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    Kooperationen Loretan Adrian bis 2022

    2006, 45–63. - Loretan, Adrian/Albisser, Rudolf: Spitalseelsorge vor neuen Herausforderungen, in:

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    Erstellungsdatum: 05.12.2022

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    Graber Tanja

    Competence Center Forensik und Wirtschaftskriminalistik Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Angemessene Strafzumessung im Wirtschaftsstrafrecht Eingereicht von: MLaw Tanja Graber-Inniger Staatsanwältin, Thurgau Klasse MAS Forensics 3 30. Juni 2011 Betreut von: Fürsprecher Hanspeter Kiener Staatsanwalt, Bern I Inhaltsverzeichnis ................................................................................................................................... I Literaturverzeichnis ............................................................................................................................ III Materialienverzeichnis .......................................................................................................................... V Abkürzungsverzeichnis ................................................................................................................... XXII Kurzfassung ................................................................................................................................... XXIV Inhaltsverzeichnis 1. Einleitung ......................................................................................................................... 1 2. Strafzumessung ................................................................................................................ 3 2.1. Allgemeine Grundsätze ............................................................................................ 3 2.2 Anforderungen aus Gesetz und Rechtsprechung ..................................................... 3 2.3 Strafzumessungsfaktoren ......................................................................................... 5 2.3.1 Objektive Tatkomponenten .......................................................................... 6 a. Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts ........................................................................................... 6 aa. Insbesondere der Deliktsbetrag .................................................. 6 b. Verwerflichkeit des Handelns ............................................................. 8 2.3.2 Subjektive Tatkomponenten ......................................................................... 9 a. Beweggründe und Ziele ...................................................................... 9 b. Wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden ......... 10 2.3.3 Täterkomponenten ...................................................................................... 10 a. Vorleben ............................................................................................ 10 aa. Vorstrafen ................................................................................. 11 bb. Kinder- und Jugendzeit ............................................................ 11 b. Persönliche Verhältnisse des Täters .................................................. 12 c. Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren .................................. 13 d. Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters ................................... 13 2.3.4 Verhalten des Staates als weiterer Strafzumessungsfaktor ........................ 14 a. Verletzung des Beschleunigungsgebots ............................................ 14 2.3.5 Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründe ............................................. 16 a. Strafmilderungsgründe ...................................................................... 16 b. Strafschärfung ................................................................................... 18 3. Das angewandte Strafzumessungsmodell .................................................................... 20 3.1 Überblick ................................................................................................................ 20 3.2 Insbesondere Referenzsachverhalt und Referenzstrafe .......................................... 21 3.3 Schematische Gesamtdarstellung zum Vorgehen bei der Strafzumessung ............ 21 II 4. Veruntreuung von Vermögenswerten Art. 138 Ziff. 1 al. 2 StGB ............................ 24 4.1. Gesetzestext ............................................................................................................ 24 4.2. Referenzsachverhalt ............................................................................................... 24 4.3 Referenzstrafe ......................................................................................................... 24 4.4 Einsatzstrafe objektiver Tatschwere ....................................................................... 25 4.5 Individualisierung aufgrund der subjektiven Tatkomponenten ............................. 25 4.6 Individualisierung aufgrund der Täterkomponenten .............................................. 26 5. Betrug Art. 146 Abs. 1 StGB ........................................................................................ 27 5.1 Gesetzestext ............................................................................................................ 27 5.2. Referenzsachverhalt ............................................................................................... 27 5.3 Referenzstrafe ......................................................................................................... 27 5.4 Einsatzstrafe objektiver Tatschwere ....................................................................... 28 5.5 Individualisierung aufgrund der subjektiven Tatkomponenten ............................. 28 5.6 Individualisierung aufgrund der Täterkomponenten .............................................. 29 6. Qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung Art. 158 Ziff. 1 al. 3 StGB ................. 30 6.1. Gesetzestext ............................................................................................................ 30 6.2. Referenzsachverhalt ............................................................................................... 31 6.3 Referenzstrafe ......................................................................................................... 31 6.4 Einsatzstrafe objektiver Tatschwere ....................................................................... 32 6.5 Individualisierung aufgrund der subjektiven Tatkomponenten ............................. 32 6.6 Individualisierung aufgrund der Täterkomponenten .............................................. 33 7. Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung Art. 164 Ziff. 1 StGB ............. 34 7.1 Gesetzestext ............................................................................................................ 34 7.2 Referenzsachverhalt ............................................................................................... 34 7.3 Referenzstrafe ......................................................................................................... 34 7.4 Einsatzstrafe objektiver Tatschwere ....................................................................... 35 7.5 Individualisierung aufgrund der subjektiven Tatkomponenten ............................. 35 7.6 Individualisierung aufgrund der Täterkomponenten .............................................. 35 8. Schlusswort .................................................................................................................... 36 Anhang 1: Darstellung der Verurteilungen im Wirtschaftsstrafrecht in den Kantonen Zug, Bern, Zürich, Thurgau und St. Gallen ................................. 38 Anhang 2: Selbständigkeitserklärung ................................................................................ 40 III Literaturverzeichnis ACKERMANN Jürg-Beat Art. 49 StGB, in: Marcel Alexander Niggli / Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht I, Art. 1-110 StGB, Jugendstrafgesetz, 2. Aufl., Basel 2007 ARZT Gunther Art. 146 StGB, in: Marcel Alexander Niggli / Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111-392 StGB, 2. Aufl., Basel 2007 BOOG Markus Art. 251 StGB, in: Marcel Alexander Niggli / Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111-392 StGB, 2. Aufl., Basel 2007 BRUNNER Alexander Art. 163, 164, 165, 166, 167 und 169 StGB, in: Marcel Alexander Niggli / Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111-392 StGB, 2. Aufl., Basel 2007 DONATSCH Andreas Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008 DONATSCH Andreas / StGB, Kommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, 18. Aufl., FLACHSMANN Stefan / Zürich 2010 HUG Markus / WEDER Ulrich HANSJAKOB Thomas Strafzumessung in Betäubungsmittelfällen – eine Umfrage der KSBS, in: Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (ZStrR), Jahrgang 115, Heft 3, Bern 1997, S. 233 ff. KIENER Hanspeter Den Tarif durchgeben? Die zahlenmässige Gewichtung von Strafzumessungsfaktoren als Mittel zur Herstellung von Vergleichbarkeit und Transparenz, dargestellt anhand ausgewählter Delikte mittlerer und schwerer Kriminalität, Masterarbeit MAS Forensics 1, Bern 2007, www.hslu.ch KIENER Hanspeter Fact Sheet Strafzumessung, MAS Forensics 3, Unterlagen aus dem Teilkurs Strafmass, Strafe und Massnahme, Vollzug, Luzern 2010 NIGGLI Marcel Alexander Art. 158 StGB, in: Marcel Alexander Niggli / Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111-392 StGB, 2. Aufl., Basel 2007 NIGGLI Marcel Alexander / Art. 138 StGB, in: Marcel Alexander Niggli / Hans RIEDO Christof Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111-392 StGB, 2. Aufl., Basel 2007 http://www.hslu.ch/ IV PIETH Mark Art. 305 bis StGB, in: Marcel Alexander Niggli / Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111-392 StGB, 2. Aufl., Basel 2007 SCHMID Niklaus / Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, ACKERMANN Jürg-Beat / Geldwäscherei, Band I, Zürich 1998 ARZT Gunther / BERNASCONI Paolo / DE CAPITANI Werner STRATENWERTH Günter Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 3. Aufl., Bern 2005 STRATENWERTH Günter Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 5. Aufl., Bern 2000 STRATENWERTH Günter / Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen JENNY Guido Individualinteressen, 6. Aufl., Bern 2003 TRECHSEL Stefan (Hrsg.) Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008 VOYAME Joseph Einführung, in: Wirtschaftskriminalität – Wissenschaftliche Beiträge zum 50jährigen Bestehen der Neutra Treuhand AG, Zürich 1982, S. 15 ff. WIPRÄCHTIGER Hans Art. 47, 48, 48a und 50 StGB, in: Marcel Alexander Niggli / Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht I, Art. 1-110 StGB, Jugendstrafgesetz, 2. Aufl., Basel 2007 V Materialienverzeichnis Protokoll der Arbeitsgruppe des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements für die Erarbeitung der Botschaft betreffend die Vermögensdelikte, 2. Sitzung vom 29. Novem- ber 1988 in Bern Protokoll der Arbeitsgruppe des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements für die Erarbeitung der Botschaft betreffend die Vermögensdelikte, 3. Sitzung vom 13. Februar 1989 in Bern Bericht des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements zum Vorentwurf über die Änderung des Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes betreffend die strafbaren Handlungen gegen das Vermögen und die Urkundenfälschung, Bern, Juli 1985 Weisung der Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern zu Ausschluss des Strafbefehlsverfahrens, Anklageerhebung und Bezeichnung des Spruchkörpers bei der Anklageerhebung vom 25. November 2010, in Kraft getreten am 1. Januar 2011 Vorentwurf zum Bundesgesetz über die Harmonisierung der Strafrahmen im Strafgesetzbuch, im Militärstrafgesetz und im Nebenstrafrecht, www.ejpd.admin.ch/content/dam/.../strafrahmenharmonisierung/entw-d.pdf Erläuternder Bericht zum Bundesgesetz über die Harmonisierung der Strafrahmen im Strafgesetzbuch, im Militärstrafgesetz und im Nebenstrafrecht, www.ejpd.admin.ch/.../strafrahmenharmonisierung/vn-ber-d.pdf Rechtsprechung des Kantons Zug Obergericht Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 7. Juni 2005 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug und Privatkläger gegen M. betreffend Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug, eventualiter Gehilfenschaft zu mehrfacher ungetreuer Geschäftsführung bzw. Geschäftsbesorgung und zu gewerbsmässigem Wucher sowie Betrug, gegen L. betreffend gewerbsmässigen Betrug, eventualiter mehrfache ungetreue Geschäftsführung bzw. Geschäftsbesorgung und gewerbsmässigen Wucher, subeventualiter mehrfache qualifizierte Veruntreuung, sowie mehrfache Urkundenfälschung und mehrfache Erschleichung einer Falschbeurkundung und gegen B. betreffend gewerbsmässigen Betrug, eventualiter mehrfache ungetreue Geschäftsführung bzw. Geschäftsbesorgung und gewerbsmässigen Wucher, subeventualiter mehrfache qualifizierte Veruntreuung, sowie mehrfache Urkundenfälschung und mehrfache Erschleichung einer Falschbeurkundung Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 16. November 2005 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen D. betreffend Veruntreuung, Betrug, ungetreue Geschäftsbesorgung, Misswirtschaft http://www.ejpd.admin.ch/content/dam/.../strafrahmenharmonisierung/entw-d.pdf http://www.ejpd.admin.ch/.../strafrahmenharmonisierung/vn-ber-d.pdf VI Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 9. Mai 2006 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen D. betreffend Veruntreuung, Betrug, ungetreue Geschäftsbesorgung, Misswirtschaft Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 22. Dezember 2006 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen B. betreffend gewerbsmässigen Betrug etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 18. September 2007 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen K. betreffend Veruntreuung, Diebstahl, Sachbeschädigung, Betrug etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 15. Januar 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen P. und S. betreffend unrechtmässige Aneignung, Veruntreuung, ungetreue Geschäftsbesorgung etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 18. März 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen M. betreffend mehrfache qualifizierte Veruntreuung, Urkundenfälschung und ungetreue Geschäftsbesorgung Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 18. März 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen R. betreffend Veruntreuung, Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, Urkundenfälschung etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 6. Mai 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen H., J. und B. betreffend Veruntreuung, gewerbsmässigen Betrug, betrügerischen Konkurs etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 3. Juni 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen M. betreffend Urkundenfälschung und Amtsanmassung Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 24. Juni 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen H. betreffend gewerbsmässigen Betrug, Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 19. August 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen A. betreffend gewerbsmässigen Betrug, Urkundenfälschung, etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 23. September 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug und Privatkläger gegen O. betreffend gewerbsmässigen Betrug, evtl. Veruntreuung, evtl. ungetreue Geschäftsführung etc. Urteil und Beschluss des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 29. Oktober 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug und Privatkläger gegen I. betreffend qualifizierte Veruntreuung, Gehilfenschaft zum gewerbsmässigen Betrug, ungetreue Geschäftsbesorgung, qualifizierte Geldwäscherei und Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Anlagefonds, gegen C. betreffend gewerbsmässigen Betrug und gewerbsmässige Geldwäscherei und gegen S. betreffend qualifizierte Geldwäscherei (nicht rechtskräftig) VII Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 4. November 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen G., S. und R. betreffend gewerbsmässigen Betrug, eventualiter Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 18. November 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen I. betreffend Veruntreuung, ungetreue Geschäftsbesorgung, Pfändungsbetrug etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 16. Dezember 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug und Privatkläger gegen H. und H. betreffend gewerbsmässigen Betrug, evtl. qualifizierte Veruntreuung etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 19. Dezember 2008 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen B. und H. betreffend Veruntreuung, gewerbsmässigen Betrug, betrügerischen Konkurs etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 17. Februar 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen H. betreffend qualifizierte Veruntreuung, evtl. ungetreue Geschäftsbesorgung und Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 18. Februar 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen H. betreffend gewerbsmässigen Betrug, Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 15. September 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen J. betreffend qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung und Misswirtschaft Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 10. November 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug und Privatkläger gegen S. betreffend gewerbsmässigen Betrug, evtl. qualifizierte Veruntreuung etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 17. November 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen W., W. und S. betreffend mehrfache Veruntreuung (evtl. Betrug), Betrug, mehrfache Gläubigerschädigung, etc. Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 16. Februar 2010 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug und Privatkläger gegen W. betreffend Betrug Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 25. Mai 2010 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen und Privatkläger gegen F. betreffend Veruntreuung, Betrug, ungetreue Geschäftsbesorgung, Urkundenfälschung und Erschleichung einer falschen Beurkundung Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 15. Juni 2010 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen S. betreffend Veruntreuung, Betrug und Irreführung der Rechtspflege VIII Urteil des Obergerichts, Strafrechtliche Abteilung, vom 22. März 2011 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen F. betreffend Festsetzung einer Gesamtstrafe und Widerruf einer bedingten Vorstrafe (noch nicht rechtskräftig) Rechtsprechung des Kantons Bern Obergericht 1. Strafkammer Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 17. April 2008 in der Strafsache gegen A. wegen Veruntreuung und Verleumdung Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 2. Oktober 2008 in der Strafsache gegen H. wegen Misswirtschaft Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 11. Dezember 2008 in der Strafsache gegen U. wegen qualifizierter Geldwäscherei und Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 22. Januar 2009 in der Strafsache gegen G. wegen Veruntreuung, Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 29. Januar 2009 in der Strafsache gegen W. wegen Betrugs Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 19. Februar 2009 in der Strafsache gegen K. wegen versuchten Betruges, Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte und Irreführung der Rechtspflege Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 11. Juni 2009 in der Strafsache gegen H. wegen Veruntreuung, mehrfachen Betrugs und Versuchs dazu, Urkundenfälschung etc. und Widerrufs Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 20. August 2009 in der Strafsache gegen S. wegen Pfändungsbetrug, mehrfach begangen Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 12. November 2009 in der Strafsache gegen E. wegen Betrugs Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 26. November 2009 in der Strafsache gegen B. und M. wegen Betrugs, Widerhandlung gegen das Waffengesetz (Neubeurteilung) / Rückversetzung Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 28. Januar 2010 in der Strafsache gegen C. wegen Geldwäscherei IX 2. Strafkammer Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 16. November 2007 in der Strafsache gegen L. und H. wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 8. April 2008 in der Strafsache gegen N. wegen Betrugs und Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 8. April 2008 in der Strafsache gegen R. wegen Betrugs und Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 24. Oktober 2008 in der Strafsache gegen C. wegen Urkundenfälschung und versuchten Betrugs Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 11. November 2008 in der Strafsache gegen B. wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung, Urkundenfälschung, Betrugs etc. Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 11. November 2008 in der Strafsache gegen T. wegen Widerhandlungen gegen das BetmG, Geldwäscherei Jugement de la Cour suprême, 2 ème Chambre pénale, du 19 novembre 2008 en la procédure pénale instruite contre D. de prévenu d’escroquerie, utilisation frauduleuse d’un ordinateur, calomnie, faux dans les titres et infr. à la LCR Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 16. Dezember 2008 in der Strafsache gegen G. wegen Betrugs, Zechprellerei und Nichtmeldens des Wohnsitzwechsels Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 3. März 2009 in der Strafsache gegen R. wegen Betrugs und Prüfung der Rückversetzung nach Art. 89 StGB Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 27. März 2009 in der Strafsache gegen H. wegen Betrugs Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 17. April 2009 in der Strafsache gegen W. wegen Veruntreuung, einfacher Körperverletzung, Beschimpfung etc. Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 8. Mai 2009 in der Strafsache gegen S. wegen gewerbsmässigen Betrugs Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 9. Juni 2009 in der Strafsache gegen A. wegen Veruntreuung, Betruges, Urkundenfälschung, etc. Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 19. Juni 2009 in der Strafsache gegen Z. wegen Betrugs Jugement de la Cour suprême, 2 ème Chambre pénale, du 12 août 2009 en la procédure pénale instruite contre G. de détournements de valeurs patrimoniales mises sous mains de justice, infractions à la LCR X Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 23. Oktober 2009 in der Strafsache gegen S. wegen Betrugs, etc. Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 15. Januar 2010 in der Strafsache gegen H. wegen Veruntreuung, Urkundenfälschung etc. Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 18. Februar 2010 in der Strafsache gegen C. wegen geringfügigen Betruges Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 16. April 2010 in der Strafsache gegen L. wegen versuchten Betrugs und Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 11. Mai 2010 in der Strafsache gegen B. wegen Betrugs Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 18. Mai 2010 in der Strafsache gegen B. wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug, etc. Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 8. Juni 2010 in der Strafsache gegen F. und F. wegen Strafzumessung betreffend Betrug und Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 25. Juni 2010 in der Strafsache gegen B. wegen Betrugs und Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 23. Juli 2010 in der Strafsache gegen E. wegen Betrugs Urteil des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 22. Oktober 2010 in der Strafsache gegen M. wegen versuchten Betruges (Neubeurteilung) Wirtschaftsstrafgericht (WSG) Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 21. November 2008 in der Strafsache gegen R. wegen qualifizierter Veruntreuung, evtl. gewerbsmässigem Betrug Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 15. Dezember 2008 in der Strafsache gegen R. wegen Betruges, qualifiziert begangener Veruntreuung, Urkundenfälschung und ungetreuer Geschäftsbesorgung Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 21. April 2009 in der Strafsache gegen T. wegen Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 19. Mai 2009 in der Strafsache gegen H. wegen qualifizierter Veruntreuung und Urkundenfälschung Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 19. Juni 2009 in der Strafsache gegen W., W. und R. wegen gewerbsmässigen Betrugs evtl. qualifizierter Veruntreuung etc. XI Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 4. Dezember 2009 in der Strafsache gegen K. wegen Veruntreuung (evtl. qualifiziert), ungetreuer Geschäftsbesorgung (evtl. qualifiziert), Urkundenfälschung, Betrugs Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 12. Februar 2010 in der Strafsache gegen U. und G. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Urkundenfälschung etc. Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 11. Juni 2010 in der Strafsache gegen W. wegen gewerbsmässigen Betrugs, evtl. qualifizierter Veruntreuung Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 27. August 2010 in der Strafsache gegen W. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, Urkundenfälschung und Gläubigerbevorzugung Urteil des Wirtschaftsstrafgerichts vom 27. Oktober 2010 in der Strafsache gegen S. wegen mehrfachen Pfändungsbetruges Rechtsprechung des Kantons Zürich Obergericht I. Strafkammer Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 8. Januar 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl und Geschädigte gegen M. betreffend mehrfacher Betrug etc. und Widerruf Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 12. Februar 2009 in Sachen B. gegen Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich und Geschädigte betreffend mehrfacher Betrug etc. Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 27. Februar 2009 in Sachen K. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl sowie Geschädigte betreffend Betrug etc. Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 9. März 2009 in Sachen E. gegen Staatsanwaltschaft See/Oberland sowie Geschädigte betreffend mehrfache Veruntreuung etc. und Widerruf Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 16. März 2009 in Sachen L. und H. sowie Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl und weitere Geschädigte gegen H. betreffend mehrfacher Betrug Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 19. März 2009 in Sachen S. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat und Geschädigte betreffend mehrfacher Pfändungsbetrug Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 7. Mai 2009 in Sachen K. gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland sowie Geschädigte betreffend mehrfacher Pfändungsbetrug etc. und Widerruf XII Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 2. Juli 2009 in Sachen M. gegen Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich sowie Geschädigte betreffend mehrfacher Betrug etc. Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 28. September 2009 in Sachen S., W. und M. gegen Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich betreffend Geldwäscherei etc. Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 1. Oktober 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland sowie Geschädigte gegen B. betreffend mehrfache Veruntreuung Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 17. Dezember 2009 in Sachen P. gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland sowie Geschädigte betreffend gewerbsmässiger Betrug etc. Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 19. Januar 2010 in Sachen N. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl betreffend mehrfacher Betrug etc. (Rückweisung der Strafrechtlichen Abteilung des Schweiz. Bundesgerichtes) Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 4. Februar 2010 in Sachen F. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl betreffend mehrfache Urkundenfälschung etc. und Rückversetzung Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 25. März 2010 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl sowie Geschädigte gegen I. betreffend Veruntreuung Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 12. April 2010 in Sachen G. gegen Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich betreffend mehrfache Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 10. Mai 2010 in Sachen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland sowie Geschädigte gegen L. betreffend mehrfache Veruntreuung etc. Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 8. Juni 2010 in Sachen S. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sowie Geschädigte betreffend Urkundenfälschung etc. Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 29. Juni 2010 in Sachen Geschädigte sowie Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland gegen S. betreffend Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 24. August 2010 in Sachen Geschädigte sowie Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich gegen W. sowie W. betreffend gewerbsmässiger Betrug etc. (Rückweisung vom Schweiz. Bundesgericht, Strafrechtliche Abteilung) Urteil des Obergerichts, I. Strafkammer, vom 16. Dezember 2010 in Sachen E. gegen Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich sowie Geschädigte betreffend gewerbsmässiger Betrug etc. XIII II. Strafkammer Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 10. März 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich sowie Geschädigte gegen W. betreffend Urkundenfälschung und Widerruf Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 17. März 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl gegen D. betreffend mehrfachen Betrug etc. und Widerruf Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 24. März 2009 in Sachen M. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl und Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich sowie Geschädigter betreffend mehrfachen betrügerischen Konkurs etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 16. April 2009 in Sachen G. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sowie Geschädigte betreffend gewerbsmässigen Betrug Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 21. April 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich gegen V. betreffend mehrfachen Betrug und Widerruf Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 24. April 2009 in Sachen M. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl betreffend mehrfache Veruntreuung etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 5. Mai 2009 in Sachen V. gegen Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis sowie Geschädigte betreffend mehrfachen Betrug etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 8. Mai 2009 in Sachen R. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl betreffend Betrug etc. und Widerruf Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 23. Juni 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl gegen A. betreffend Gehilfenschaft zu Betrug etc. und Widerruf Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 7. Juli 2009 in Sachen K. gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland betreffend mehrfachen betrügerischen Konkurs und Pfändungsbetrug etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 21. August 2009 in Sachen D. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sowie Geschädigter betreffend mehrfache Veruntreuung etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 10. September 2009 in Sachen H. gegen Geschädigte sowie Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich sowie Drittansprecher betreffend gewerbsmässigen Betrug etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 1. Oktober 2009 in Sachen H. gegen Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich betreffend gewerbsmässigen Betrug etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 1. Oktober 2009 in Sachen L. gegen Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich betreffend gewerbsmässigen Betrug etc. XIV Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 1. Oktober 2009 in Sachen Z. gegen Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich betreffend Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 5. Februar 2010 in Sachen S. gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland sowie Geschädigte betreffend mehrfache Veruntreuung Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 5. März 2010 in Sachen P. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sowie Geschädigte betreffend mehrfachen Betrug Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 7. Mai 2010 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat gegen K. betreffend gewerbsmässigen Betrug etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 22. September 2010 in Sachen G. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sowie Geschädigte betreffend Veruntreuung etc. Urteil des Obergerichts, II. Strafkammer, vom 13. Dezember 2010 in Sachen Geschädigte gegen K. betreffend mehrfache Veruntreuung etc. und Widerruf Rechtsprechung des Kantons Thurgau Obergericht Urteil des Obergerichts vom 20. September 2005 in Sachen B. gegen Staatsanwaltschaft etc. betreffend Brandstiftung, Betrug und mehrfacher unvollendeter Versuch dazu, mehrfache Urkundenfälschung, mehrfache Sachentziehung, mehrfacher Hausfriedensbruch, mehrfache Widerhandlung gegen das ANAG Urteil des Obergerichts vom 20. September 2005 in Sachen L. gegen Staatsanwaltschaft etc. betreffend gewerbsmässiger Betrug, mehrfacher Diebstahl etc. (Strafzumessung, Schadenersatz und Beschlagnahme) Urteil des Obergerichts vom 4. April 2006 in Sachen O. gegen Staatsanwaltschaft etc. betreffend vorsätzliche, allenfalls fahrlässige Tötung, mehrfache Tätlichkeit, Sachbeschädigung, allenfalls mehrfachen Betrug, mehrfachen Hausfriedensbruch, allenfalls mehrfache Urkundenfälschung, einfache und grobe Verletzung von Verkehrsregeln, Fahren in angetrunkenem Zustand, versuchte Vereitelung einer Blutprobe, pflichtwidriges Verhalten bei Unfall, mehrfaches Fahren trotz Entzugs des Führerausweises und Unterlassen von Meldepflichten Urteil des Obergerichts vom 31. August 2006 in Sachen W. gegen Staatsanwaltschaft betreffend Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte XV Urteil des Obergerichts vom 5. September 2006 in Sachen D. gegen Staatsanwaltschaft betreffend gewerbs- und bandenmässiger Diebstahl, bandenmässiger Raub, mehrfache Sachbeschädigung, mehrfacher Betrug, mehrfacher Versuch des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, mehrfacher Hausfriedensbruch, mehrfache Urkundenfälschung, mehrfaches Erschleichen einer falschen Beurkundung, mehrfache Widerhandlung gegen das BetmG, mehrfache Widerhandlung gegen das Transportgesetz Urteil des Obergerichts vom 12. September 2006 in Sachen D. gegen Staatsanwaltschaft betreffend gewerbsmässiger Betrug, mehrfache Veruntreuung und mehrfache Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts vom 14. November 2006 in Sachen K. gegen Staatsanwaltschaft betreffend Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts vom 30. November 2006 in Sachen J. gegen Staatsanwaltschaft betreffend gewerbsmässiger Betrug und mehrfache Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts vom 22. Februar 2007 in Sachen S. gegen Staatsanwaltschaft etc. betreffend gewerbsmässiger, teils versuchter Betrug Urteil des Obergerichts vom 17. April 2007 in Sachen H. gegen Staatsanwaltschaft betreffend Betrug und Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts vom 5. Juli 2007 in Sachen A. gegen Staatsanwaltschaft betreffend mehrfache qualifizierte Veruntreuung und mehrfache Urkundenfälschung im Amt Urteil des Obergerichts vom 18. September 2007 in Sachen W. gegen Staatsanwaltschaft betreffend mehrfache Veruntreuung, mehrfacher Betrug, mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung, Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, Misswirtschaft, Unterlassung der Buchführung, Gläubigerbevorzugung sowie mehrfache Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts vom 15. November 2007 in Sachen G. gegen Staatsanwaltschaft etc. betreffend Betrugsversuch und Irreführung der Rechtspflege Urteil des Obergerichts vom 29. November 2007 in Sachen S. gegen Staatsanwaltschaft betreffend versuchter qualifizierter Raub, mehrfache Sachbeschädigung, mehrfacher Verstrickungsbruch, Ungehorsam im Betreibungsverfahren, mehrfache Brandstiftung, Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch Urteil des Obergerichts vom 15. April 2008 in Sachen B. und J. gegen Staatsanwaltschaft betreffend Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte Urteil des Obergerichts vom 4. September 2008 in Sachen K. gegen Staatsanwaltschaft betreffend Begünstigung, Geldwäscherei, mehrfache Gehilfenschaft zu Widerhandlungen gegen das BetmG Urteil des Obergerichts vom 16. September 2008 in Sachen W. gegen Staatsanwaltschaft betreffend mehrfache Veruntreuung, mehrfacher Betrug, mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung, Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, Misswirtschaft, Unterlassung der Buchführung, Gläubigerbevorzugung sowie mehrfache Urkundenfälschung XVI Urteil des Obergerichts vom 16. Oktober 2008 in Sachen W. gegen Staatsanwaltschaft betreffend gewerbsmässiger Betrug Urteil des Obergerichts vom 9. Dezember 2008 in Sachen B. und J. gegen Staatsanwaltschaft betreffend Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte Urteil des Obergerichts vom 30. April 2009 in Sachen P. gegen Staatsanwaltschaft betreffend gewerbsmässiger Betrug und Betrugsversuch, mehrfache Veruntreuung, mehrfache Urkundenfälschung Urteil des Obergerichts vom 11. Juni 2009 in Sachen R. gegen Staatsanwaltschaft betreffend mehrfacher Betrug, mehrfacher Pfändungsbetrug, Vernachlässigung von Unterhaltspflichten und Widerruf Urteil des Obergerichts vom 16. Juni 2009 in Sachen Staatsanwaltschaft gegen W. betreffend mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung, Unterdrückung von Urkunden, mehrfache Amtsanmassung, mehrfache Urkundenfälschung im Amt sowie eventuell Steuerbetrug Urteil des Obergerichts vom 20. August 2009 in Sachen H. gegen Staatsanwaltschaft betreffend gewerbsmässiger Betrug, allenfalls mehrfache Veruntreuung, mehrfache, teils grobe Verletzung von Verkehrsregeln und mehrfaches Fahren trotz Führerausweisentzugs Urteil des Obergerichts vom 1. Juni 2010 in Sachen K. gegen Staatsanwaltschaft etc. betreffend Betrug Urteil des Obergerichts vom 6. Juli 2010 in Sachen H. gegen Staatsanwaltschaft betreffend mehrfache Veruntreuung und Versuch dazu, qualifizierte Widerhandlungen gegen das BetmG und mehrfache Gehilfenschaft dazu, Verletzung von Verkehrsregeln, Fahren in fahrunfähigem Zustand, Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit und mehrfaches Führen eines Motorfahrzeugs trotz Entzugs des Führerausweises Rechtsprechung des Kantons St. Gallen Kantonsgericht Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 5. April 2006 in der Sache Staat gegen F. betreffend Veruntreuung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 2. Mai 2006 in der Sache Staat gegen S. betreffend qualifizierte Veruntreuung (Rückweisung vom Bundesgericht) Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 17. Mai 2006 in der Sache Staat gegen B. betreffend Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 24. Oktober 2006 in der Sache Staat gegen J. betreffend Misswirtschaft XVII Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 7. November 2006 in der Sache Staat gegen S. betreffend gewerbsmässige Hehlerei, Anstiftung zur Urkundenfälschung, Geldwäscherei und mehrfache ordnungswidrige Führung der Geschäftsbücher Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 19. Februar 2007 in der Sache Staat gegen P. betreffend mehrfache Veruntreuung, mehrfache Sachbeschädigung, gewerbsmässigen Betrug, gewerbsmässigen Check- und Kreditkartenmissbrauch, mehrfache Erpressung, gewerbsmässigen Hehlerei, Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung, Unterlassung der Buchführung, üble Nachrede, mehrfache Beschimpfung, mehrfache Drohung, mehrfache Nötigung, Freiheitsberaubung, mehrfachen Hausfriedensbruch, mehrfache Urkundenfälschung, Gewalt und Drohung gegen Beamte, falsche Anschuldigung, ordnungswidrige Führung der Geschäftsbücher, mehrfaches Führen eines Motorfahrzeuges ohne Führerausweis, Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG), Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personenverleih (AVG), Widerhandlung gegen das Waffengesetz (Vergehen) und nachträgliche richterliche Anordnung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 23. Mai 2007 in der Sache Staat gegen J. betreffend Veruntreuung, Betrug Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 3. Juli 2007 in der Sache Staat gegen W. betreffend Hehlerei, versuchten Betrug, Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, Betäubungsmittelkonsum und Diebstahl, mehrfacher Pfändungsbetrug, Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte, versuchte Nötigung, Betäubungsmittelkonsum Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 20. August 2007 in der Sache Staat gegen B. betreffend mehrfache Veruntreuung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 21. August 2007 in der Sache Staat gegen Z. betreffend einfache Körperverletzung, mehrfache Veruntreuung, mehrfachen Betrug, ungetreue Geschäftsbesorgung, mehrfache Urkundenfälschung, ordnungswidrige Führung der Geschäftsbücher Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 23. August 2007 in der Sache Staat gegen M. betreffend Veruntreuung, evtl. ungetreue Geschäftsbesorgung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 10. September 2007 in der Sache Staat gegen B. und K. betreffend mehrfache Veruntreuung, ungetreue Geschäftsbesorgung, Misswirtschaft Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 18. September 2007 in der Sache Staat gegen J. betreffend Misswirtschaft (Rückweisung vom Bundesgericht) Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 21. November 2007 in der Sache Staat gegen R. betreffend Betrug, mehrfachen versuchten Betrug, mehrfache Veruntreuung, Erschleichung einer falschen Beurkundung, mehrfaches Fahren trotz Führerausweisentzugs, mehrfache Verletzung der Verkehrsregeln, Fahren in angetrunkenem Zustand XVIII Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 23. Januar 2008 in der Sache Staat gegen H. und H. betreffend gewerbsmässigen Betrug, mehrfache Urkundenfälschung, mehrfache qualifizierte Veruntreuung, mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung, mehrfache qualifizierte Geldwäscherei, gegen B. betreffend gewerbsmässigen Betrug, mehrfache qualifizierte Veruntreuung, mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung, mehrfache qualifizierte Geldwäscherei und gegen K. betreffend gewerbsmässigen Betrug, mehrfache qualifizierte Veruntreuung, mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 5. März 2008 in der Sache Staat gegen G. betreffend Gehilfenschaft zu versuchtem Betrug, Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte, Urkundenfälschung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 6. März 2008 in der Sache Staat gegen B. betreffend Veruntreuung, gewerbsmässigen Betrug, Misswirtschaft, Urkundenfälschung, nachträgliche richterliche Anordnung (Rückweisung vom Bundesgericht) Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 11. März 2008 in der Sache Staat gegen E. betreffend versuchten Betrug, Irreführung der Rechtspflege, Veruntreuung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 14. April 2008 in der Sache Staat gegen S. betreffend mehrfache Veruntreuung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 9. Juni 2008 in der Sache Staat gegen M. betreffend Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, mehrfachen Betrug, evtl. Veruntreuung, Führen eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand, versuchte Vereitelung einer Blutprobe, grobe Verkehrsregelverletzung, Veruntreuung, mehrfaches Führen eines Motorfahrzeuges trotz Führerausweisentzugs Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 24. Juni 2008 in der Sache Staat gegen B. betreffend Betrug, versuchten Betrug, mehrfachen Hausfriedensbruch, Urkundenfälschung, Irreführung der Rechtspflege Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 1. Juli 2008 in der Sache Staat gegen P. betreffend Betrug, Urkundenfälschung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 18. August 2008 in der Sache Staat gegen G. betreffend Veruntreuung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 20. August 2008 in der Sache Staat gegen Z. betreffend Betrug, Urkundenfälschung, Vernachlässigung von Unterhaltspflichten Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 26. August 2008 in der Sache Staat gegen R. betreffend Betrug, mehrfachen versuchten Betrug, mehrfache Veruntreuung, Erschleichung einer falschen Beurkundung, mehrfaches Fahren trotz Führerausweisentzugs, mehrfache Verletzung der Verkehrsregeln, Fahren in angetrunkenem Zustand (Rückweisung vom Bundesgericht) Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 2. September 2008 in der Sache Staat gegen N. betreffend Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte, planmässige Verleumdung, versuchte Nötigung XIX Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 30. Oktober 2008 in der Sache Staat gegen R. betreffend mehrfache qualifizierte Veruntreuung, mehrfache Urkundenfälschung, Führen eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand, üble Nachrede Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 3. November 2008 in der Sache Staat gegen M. betreffend mehrfache qualifizierte Veruntreuung, Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer und gegen E. betreffend mehrfache qualifizierte Veruntreuung, Begünstigung, mehrfache Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 15. Dezember 2008 in der Sache Staat gegen M. betreffend betrügerischen Konkurs, gewerbsmässige Warenfälschung, gewerbsmässige Markenrechtsverletzung, gewerbsmässigen betrügerischen Markengebrauch, nachträgliche richterliche Anordnung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 17. Dezember 2008 in der Sache Staat gegen W. betreffend mehrfache Veruntreuung, mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung, mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 11. Februar 2009 in der Sache Staat gegen S. betreffend Veruntreuung, versuchten Betrug, mehrfachen Betrug, mehrfache versuchte Nötigung, mehrfache Nötigung, mehrfache Urkundenfälschung, Anstiftung zu Irreführung der Rechtspflege, Irreführung der Rechtspflege, einfache Körperverletzung während der Ehe Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 12. Februar 2009 in der Sache Staat gegen F. betreffend ungetreue Geschäftsbesorgung, unwahre Angaben über kaufmännische Gewerbe, mehrfache Urkundenfälschung, mehrfache Misswirtschaft Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 12. Februar 2009 in der Sache Staat gegen G. betreffend mehrfache Misswirtschaft Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 25. März 2009 in der Sache Staat gegen W. betreffend Veruntreuung, eventuell ungetreue Geschäftsbesorgung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 30. Juni 2009 in der Sache Staat gegen S. betreffend mehrfache Veruntreuung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 1. September 2009 in der Sache Staat gegen F. betreffend mehrfache Veruntreuung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 19. Oktober 2009 in der Sache Staat gegen H. betreffend gewerbsmässigen Betrug, mehrfache Urkundenfälschung, mehrfache qualifizierte Veruntreuung, mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung, mehrfache qualifizierte Geldwäscherei (Rückweisung vom Bundesgericht) und gegen H. betreffend gewerbsmässigen Betrug, mehrfache Urkundenfälschung, mehrfache qualifizierte Veruntreuung, mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung, mehrfache qualifizierte Geldwäscherei, mehrfache mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften (Rückweisung vom Bundesgericht) XX Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 21. Oktober 2009 in der Sache Staat gegen Z. betreffend versuchten Betrug Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 13. Januar 2010 in der Sache Staat gegen A. betreffend gewerbsmässigen Betrug, mehrfache Urkundenfälschung, Veruntreuung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 13. Januar 2010 in der Sache Staat gegen S. betreffend gewerbsmässigen Betrug, mehrfache Urkundenfälschung, grobe Verkehrsregelverletzung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 26. Januar 2010 in der Sache Staat gegen K. und C. betreffend Mord, mehrfachen Betrug, Betrugsversuch (Zivilforderung) und gegen B. betreffend Gehilfenschaft zu Mord, Betrug, Betrugsversuch (Vertretungskosten) Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 1. März 2010 in der Sache Staat gegen M. betreffend gewerbsmässigen Betrug, mehrfache Urkundenfälschung Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 2. März 2010 in der Sache Staat gegen R. betreffend mehrfache schwere Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfache Geldwäscherei, Widerhandlung gegen das Waffengesetz Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 13. April 2010 in der Sache Staat gegen U. betreffend schwere Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, Geldwäscherei Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom18. Mai 2010 in der Sache Staat gegen S. betreffend gewerbsmässigen Betrug, eventualiter mehrfache Veruntreuung, mehrfache Urkundenfälschung, mehrfache Geldwäscherei Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 9. Juni 2010 in der Sache Staat gegen W. betreffend Unterlassung der Buchführung, ungetreue Geschäftsbesorgung, evtl. Veruntreuung, Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung, Misswirtschaft, Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, Vergehen gegen das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 23. Juni 2010 in der Sache Staat gegen S. betreffend mehrfache Veruntreuung (Rückweisung vom Bundesgericht) Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 5. Juli 2010 in der Sache Staat gegen M. betreffend Betrug, Urkundenfälschung, Anstiftung zu falschem Zeugnis Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 7. Juli 2010 in der Sache Staat gegen N. betreffend mehrfachen, teilweise versuchten Betrug, mehrfache Urkundenfälschung, mehrfache Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, mehrfache Widerhandlung gegen das kantonale Steuergesetz Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 7. Juli 2010 in der Sache Staat gegen N. betreffend Gehilfenschaft zu versuchtem Betrug XXI Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 20. August 2010 in der Sache Staat gegen A. betreffend qualifizierte Brandstiftung, Brandstiftung, versuchten Betrug, Widerhandlung gegen das Waffengesetz Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 2. November 2010 in der Sache Staat gegen H. betreffend qualifizierte Veruntreuung, gewerbsmässigen Betrug, Geldwäscherei, Pornographie Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 3. November 2010 in der Sache Staat gegen W. betreffend Veruntreuung (Rückweisung vom Bundesgericht) Entscheid des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 3. November 2010 in der Sache Staat gegen W. betreffend Urkundenfälschung, Diebstahl, Drohung, Beschimpfung, Missbrauch einer Fernmeldeanlage Urteil des Kantonsgerichts, Strafkammer, vom 13. Januar 2011 in der Sache Staat gegen K. betreffend mehrfache Veruntreuung, versuchten Betrug, mehrfache Widerhandlung gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Widerhandlung gegen das Urheberrechtsgesetz XXII Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz AG Aktiengesellschaft al. Alinea ANAG Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (in Kraft bis 31.12.2007) Art. Artikel Aufl. Auflage AuG Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz) (in Kraft seit 1. Januar 2008) BE Kanton Bern BetmG Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz) betr. betreffend BGE Bundesgerichtsentscheid BGer Bundesgericht BSK Basler Kommentar bspw. beispielsweise BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 bzw. beziehungsweise d.h. das heisst E. Erwägung EJPD Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten etc. et cetera evtl. eventuell f. folgende/s/r ff. fortfolgende/s/r Fn. Fussnote GStA Generalstaatsanwaltschaft Hrsg. Herausgeber inkl. inklusive i.S. in Sachen KGer Kantonsgericht KSBS Konferenz der Strafverfolgungsbehörden der Schweiz LCR Loi fédérale du 19 décembre 1958 sur la circulation routière lit. Litera XXIII MStG Militärstrafgesetz m.w.H. mit weiterem Hinweis / mit weiteren Hinweisen N. Note OGer Obergericht S. Seite SG Kanton St. Gallen StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 SVG Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 TG Kanton Thurgau u.a. unter anderem UNO-Pakt II Internationaler Pakt vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte usw. und so weiter VBR Verband Bernischer Richter und Richterinnen vgl. vergleichsweise WSG Wirtschaftsstrafgericht z.B. zum Beispiel ZG Kanton Zug ZH Kanton Zürich Ziff. Ziffer ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht XXIV Kurzfassung Der Wirtschaftskriminalität kommt seit längerer Zeit eine hohe Bedeutung zu. Der Begriff der Wirtschaftskriminalität ist zwar nicht abschliessend definiert, doch steht zumindest fest, dass die im Fokus dieser Masterarbeit stehenden Straftaten dem Wirtschaftsstrafrecht angehören. Es sind dies: Veruntreuung (Art. 138 StGB), Betrug (Art. 146 StGB), ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 StGB), betrügerischer Konkurs und Pfändungsbetrug (Art. 163 StGB), Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung (Art. 164 StGB), Misswirtschaft (Art. 165 StGB), Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB), Bevorzugung eines Gläubigers (Art. 167 StGB), Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte (Art. 169 StGB), Urkundenfälschung (Art. 251 StGB) und Geldwäscherei (Art. 305 bis StGB). Auf der Suche nach einheitlichen Rechtsanwendungen oder gar Richtlinien in der Strafzumessung im Wirtschaftsstrafrecht stösst man mehrheitlich ins Leere. Mit dem Wunsch nach Einheitlichkeit in der Strafzumessung soll mit der vorliegenden Masterarbeit auch für die ausgewählten Delikte im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts ein gemeinsamer Nenner als Ausgangslage für die Strafzumessung geschaffen werden. Die vorliegende Masterarbeit verschafft zunächst einen Überblick über die Elemente der Strafzumessung, mit besonderem Fokus auf deren Bedeutung im Wirtschaftsstrafrecht. Anschliessend wird das zu Grunde liegende Strafzumessungsmodell vorgestellt, welches auf dem Weg zum konkreten Strafmass von einem Referenzsachverhalt und der dazugehörigen Referenzstrafe ausgeht, entsprechend den Abweichungen im Vergleich zum Referenzsachverhalt die Einsatzstrafe objektiver Tatschwere festlegt und anschliessend die Individualisierung der Strafe vornimmt, indem die subjektiven Tatkomponenten sowie die Täterkomponenten berücksichtigt werden. In den nachfolgenden Kapiteln werden die für die Strafzumessung bei Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 al. 2 StGB), Betrug (Art. 146 Abs. 1 StGB), ungetreuer Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 al. 3 StGB) sowie Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung (Art. 164 Ziff. 1 StGB) erarbeiteten Listen dargestellt, welche nach der Struktur des vorgenannten Strafzumessungsmodells erarbeitet wurden und auf der kantonalen, letztinstanzlichen Rechtsprechung der letzten zwei bis fünf Jahre aus den Kantonen Zug, Bern, Zürich, Thurgau und St. Gallen basieren. Die Listen enthalten die bei den vier Tatbeständen denkbaren Strafzumessungsfaktoren sowie Vorschläge zu deren Gewichtung in Prozenten. Diese Ergebnisse sollen in der Praxis für die Staatsanwaltschaften, die im Rahmen ihrer Strafbefehlskompetenz eine Strafe zumessen oder im Rahmen der Anklage ein entsprechendes Strafmass beantragen, sowie für die verschiedenen Gerichtsinstanzen, welche in ihren Urteilen die Strafe festsetzen, bei der alltäglichen Arbeit ein Hilfsmittel darstellen und letztlich zu einer begrüssenswerten, gleichmässigeren, einheitlicheren und transparenteren Strafzumessung im Wirtschaftsstrafrecht beitragen. - 1 - 1. Einleitung Der Wirtschaftskriminalität kommt seit längerer Zeit eine hohe Bedeutung zu. So führten parlamentarische Anliegen, die sich mit der Wirtschaftskriminalität befassten, bereits im Jahre 1978 dazu, dass der Bundesrat an die Expertenkommission für die Revision des Strafgesetzbuches den Auftrag erteilte, die Vorschriften des Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes über die Vermögensdelikte und die Urkundenfälschung insbesondere darauf zu überprüfen, ob die geltenden Bestimmungen genügen, um die Wirtschaftskriminalität wirksam zu bekämpfen. Im Zuge der Revision hielt die Expertenkommission fest, dass sich bisher die als Wirtschaftskriminalität bezeichneten Machenschaften als ausgewachsene Betrügereien, als Veruntreuungen, ungetreue Geschäftsführung oder Schuldbetreibungsdelikte entpuppt hätten. Zuweilen hätten wenigstens leichtere Straftaten nachgewiesen werden können, wie leichtsinniger Konkurs oder Unterlassung der Buchführung. Die Kommission bezog bei ihrer Prüfung ebenfalls Delikte betreffend Urkundenfälschung mit ein, da die Wirtschaftskriminalität häufig zu Urkundenfälschungen führe. 1 Auch in der Literatur kam man Anfang der 80er-Jahre zum Schluss, dass Wirtschaftskriminalität unter anderem in Form von Betrug, Urkundenfälschung, strafbaren Handlungen mit dem gemeinsamen Tatbestandselement des Vertrauensmissbrauchs, z.B. Veruntreuung, oder Konkursdelikten begangen wird und diese Form der Kriminalität der schweizerischen Wirtschaft nach grober Schätzung jedes Jahr einen Schaden von Hunderten von Millionen Franken zufügt, mithin der durch wirtschaftskriminelle Handlungen bewirkte materielle Schaden zwei- oder dreimal so hoch ist wie in allen übrigen Deliktsfällen. 2 Im Jahr 1988 zeichnete sich bei der Erarbeitung der Botschaft betreffend die Vermögensdelikte im Weiteren ab, dass auch die Geldwäscherei mittlerweile eine besondere Bedeutung (politisch und gesetzgebungstechnisch) erlangt hatte. 3 Die Arbeitsgruppe kam letztlich zum Schluss, dass es keine allgemein gültige Definition des Begriffes „Wirtschaftskriminalität“ gebe, es mithin auch nicht möglich sei, die Strafbestimmungen zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität systematisch zusammenzufassen. 4 Daran hat sich bis heute nichts geändert. Doch auch wenn der Begriff der Wirtschaftskriminalität nicht abschliessend definiert ist, steht zumindest fest, dass die im Fokus dieser Masterarbeit stehenden Straftaten dem Wirtschaftsstrafrecht angehören. Es sind dies: Veruntreuung (Art. 138 StGB), Betrug (Art. 146 StGB), ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 StGB), betrügerischer Konkurs und Pfändungsbetrug (Art. 163 StGB), Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung (Art. 164 StGB), Misswirtschaft (Art. 165 StGB), Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB), Bevorzugung eines Gläubigers (Art. 167 StGB), Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte (Art. 169 StGB), Urkundenfälschung (Art. 251 StGB) und Geldwäscherei (Art. 305 bis StGB). 1 Bericht EJPD zum Vorentwurf über die Änderung des StGB und des MStG betr. die strafbaren Handlungen gegen das Vermögen und die Urkundenfälschung von 1985, S. 1, 4, 62 f. 2 Voyame, in: Wirtschaftskriminalität, S. 24 f. 3 Protokoll der 2. Sitzung vom 29.11.1988 der Arbeitsgruppe des EJPD für die Erarbeitung der Botschaft betr. die Vermögensdelikte, S. 3. 4 Protokoll der 3. Sitzung vom 13.02.1989 der Arbeitsgruppe des EJPD für die Erarbeitung der Botschaft betr. die Vermögensdelikte, S. 14, 16. - 2 - Auf der Suche nach einheitlichen Rechtsanwendungen oder gar Richtlinien in der Strafzumessung im Wirtschaftsstrafrecht stösst man mehrheitlich ins Leere. Gesamtschweizerisch sind nur gerade in vier Kantonen in den Richtlinien zur Strafzumessung Delikte aus dem Wirtschaftsstrafrecht enthalten. 5 Im Gegensatz zur Massendelinquenz, insbesondere Straftaten des Betäubungsmittel- oder Strassenverkehrsgesetzes, wofür mit Strafzumessungstabellen 6 und –richtlinien 7 bereits nützliche Hilfsmittel bezüglich der Strafzumessung geschaffen wurden, ist man im Wirtschaftsstrafrecht immer noch auf sich alleine gestellt, um eine dem Verschulden angemessene Strafe zuzumessen. Doch welches Vorgehen scheint angemessen? Über den Daumen zu peilen und aufgrund der eigenen Intuition eine Strafe festzusetzen, kann wohl keine geeignete Lösung darstellen. Im Gegenteil, führt diese individuelle Vorgehensweise doch zu einer unkoordinierten, unregelmässigen Strafzumessungspraxis und damit zu den entsprechenden Unterschieden nicht nur zwischen den einzelnen Kantonen, sondern auch zwischen verschiedenen Instanzen innerhalb desselben Kantons und gar zwischen verschiedenen Personen innerhalb desselben Amtes. Im Ergebnis herrscht auf Seiten der Strafverfolgungsbehörden und der urteilenden Gerichte eine Ungleichheit im Bereich der Strafzumessung und ergo auf der Seite des Beurteilten eine entsprechende (Rechts-)Unsicherheit. Mit dem Wunsch nach Einheitlichkeit in der Strafzumessung soll mit der vorliegenden Masterarbeit auch für die ausgewählten Delikte im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts ein gemeinsamer Nenner als Ausgangslage für die Strafzumessung geschaffen werden, dies unter Einbezug der kantonalen, letztinstanzlichen Rechtsprechung der letzten zwei bis fünf Jahre aus den Kantonen Zug, Bern, Zürich, Thurgau und St. Gallen. Die Ergebnisse sollen in der Praxis für die Staatsanwaltschaften, die im Rahmen ihrer Strafbefehlskompetenz eine Strafe zumessen oder im Rahmen der Anklage ein entsprechendes Strafmass beantragen, sowie für die verschiedenen Gerichtsinstanzen, welche in ihren Urteilen die Strafe festsetzen, bei der alltäglichen Arbeit ein Hilfsmittel darstellen. Die vorliegende Masterarbeit verschafft zunächst einen Überblick über die Elemente der Strafzumessung, mit besonderem Fokus auf deren Bedeutung im Wirtschaftsstrafrecht. Anschliessend wird das zu Grunde liegende Strafzumessungsmodell vorgestellt, anhand dessen in den darauf folgenden Kapiteln für einzelne Delikte des Wirtschaftsstrafrechts jeweils ein Referenzsachverhalt, eine Referenzstrafe, sowie die nach kantonaler Rechtsprechung erhöhend oder mindernd zu berücksichtigenden Strafzumessungsfaktoren bei der Einsatzstrafe objektiver Tatschwere, bei den subjektiven Tatkomponenten und bei den Täterkomponenten dargestellt werden. 5 Gemäss KSBS-Umfrage betr. Strafzumessungsrichtlinien, an welcher 20 Kantone teilnahmen. Ersichtlich in: Kiener, Den Tarif durchgeben?, Anhang S. 41. 6 Z.B. Tabelle Hansjakob für Betäubungsmitteldelikte (Heroin und Kokain). 7 Z.B. Kanton Bern: Richtlinien für die Strafzumessung des Verbands Bernischer Richter und Richterinnen (VBR) für Delikte im Strassenverkehr; Gesamtschweizerisch: Empfehlungen der KSBS in den Bereichen SVG und BetmG. - 3 - 2. Strafzumessung 2.1 Allgemeine Grundsätze „Wieso erhalte ich eine wesentlich höhere Freiheitsstrafe als andere Täter, die das gleiche Delikt begangen haben?“ „Warum muss ich eine solch hohe Geldstrafe bezahlen, währenddessen andere Täter für dieselbe Straftat eine tiefere Geldstrafe erhalten?“ „Wieso habe gerade ich unter uns Tätern die höchste Strafe kassiert?“ Solche Fragen hinsichtlich des Strafmasses sind letztlich die zentralen Fragen, die sich die Verurteilten stellen und ohne diese beantwortet zu erhalten und die Antworten verstanden zu haben, sie das Urteil nicht oder nur schwerlich akzeptieren können. Salopp ausgedrückt ist es die Aufgabe der Strafzumessung, aus Umständen ein Strafmass herzuleiten. Weniger salopp ist dahingegen die konkrete Umsetzung in der Praxis, denn die Strafzumessung steht dabei unter den Geboten der Verhältnismässigkeit, Billigkeit, Rechtsgleichheit, Begründung, Transparenz, Nachvollziehbarkeit, Überprüfbarkeit und Rechtssicherheit. 8 Im Rahmen der Strafzumessung, deren Leitmotiv es ist, zu einer verhältnismässigen, verschuldensadäquaten Strafe zu führen 9 , soll für den Verurteilten nachvollziehbar werden, wieso seine Strafe in einer Freiheitsstrafe von genau so vielen Jahren, Monaten oder Tagen, in einer Geldstrafe von genau so vielen Tagessätzen oder in gemeinnütziger Arbeit von genau so vielen Stunden besteht. Das (ideale) Urteil soll mithin in der Begründung der Strafzumessung konkret und detailliert darüber Aufschluss geben, welcher Umstand bzw. Strafzumessungsfaktor inwiefern gewichtet wurde. Damit wird für den Verurteilten über die Nachvollziehbarkeit hinaus auch die Richtigkeit der Bemessung überprüfbar. 2.2 Anforderungen aus Gesetz und Rechtsprechung Die gesetzlichen Anforderungen an die Strafzumessung sind in den Art. 47-51 StGB niedergeschrieben. Nach Art. 47 StGB ist für die Strafzumessung folgender Grundsatz anzuwenden: „Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.“ 8 Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 3. 9 Vgl. Art. 47 StGB. - 4 - Die Lehre kritisiert diese Bestimmung zur Festlegung des Strafmasses als äusserst summarische Grundlage und in hohem Grade interpretationsbedürftige Vorschrift und bezeichnet diesen Zustand der Strafzumessung ohne genauere Kriterien als unbefriedigend. 10 Das Gericht bemisst als Akt der Rechtsanwendung innerhalb dieser „Schranken“ die Strafe, wobei dem Sachrichter nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein erheblicher Ermessensspielraum bei der Gewichtung der einzelnen Strafzumessungskomponenten innerhalb des jeweiligen Strafrahmens zusteht. 11 Zumindest beendete das Bundesgericht im Jahre 1990 die Phase der nichtssagenden, allgemeinen Floskeln, die bis dahin in der Begründung der Strafzumessung vorherrschten, und setzte mit BGE 116 IV 4 und BGE 116 IV 288 neue Massstäbe 12 : Der neue Standard der Strafzumessungsbegründung verlangte von da an, dass alle Elemente bezeichnet werden müssen, auf die sich die Strafzumessung stützt, und zwar so, dass festgestellt werden kann, ob alle massgebenden Gesichtspunkte berücksichtigt worden und wie sie gewichtet worden sind, 13 d.h. ob und in welchem Masse sie strafmindernd oder straferhöhend in die Waagschale gefallen sind. 14 Diese Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den besonderen Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung wurde schliesslich auf gesetzlicher Ebene, und zwar in Art. 50 StGB, unter der Marginalie Begründungspflicht verankert: „Ist ein Urteil zu begründen, so hält das Gericht in der Begründung auch die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung fest.“ Die Überlegungen, die bei der Bemessung der Strafe zu den wesentlichen schuldrelevanten Strafzumessungskomponenten, inkl. den Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründen, gemacht wurden, müssen somit in den Grundzügen im Urteil dargestellt werden, wobei diejenigen Faktoren, die speziell ins Gewicht fallen, besonders eingehend auszuführen sind. 15 Eine detaillierte Strafzumessungsbegründung ist notwendig, um diese Wertungen transparent erscheinen zu lassen und nachvollziehbar zu machen. Denn das Strafmass muss für die Parteien nachvollziehbar und die Gewichtung der einzelnen Strafzumessungsfaktoren für die Rechtsmittelinstanz überprüfbar sein. 16 Die Pflicht, die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und ihre Gewichtung zu erörtern, entfällt bei der Ausfällung eines Strafbefehls, da dieser kein Urteil im eigentlichen Sinne darstellt und nicht explizit zu begründen ist. 17 Im Bagatellbereich sind die Anforderungen an die Begründung aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips eher gering. 18 Umso höher sind sie jedoch, „je mehr sich die Strafe der unteren oder oberen Grenze des Zulässigen nähert, je extremer die Strafzumessungswertung also ausfällt“ 19 , sodass besonders hohe Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung gestellt werden, wenn die ausgesprochene Strafe ungewöhnlich hoch oder auffallend milde ist. 20 10 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 6 ff., m.w.H. 11 BGE 117 IV 112 E. 1; BGE 129 IV 6 E. 6.1. 12 Kiener, Den Tarif durchgeben?, S. 3. 13 BGE 116 IV 288 E. 2c. 14 BGE 117 IV 112 E. 1. 15 Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 50 N. 1; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 50 N. 7 f. 16 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 50 N. 5, 9. 17 Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar , Art. 50 N. 5; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 50 N. 3; vgl. Art. 353 StPO. 18 Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 38. 19 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 50 N. 4, 14. 20 BGE 134 IV 17 E. 2.1. - 5 - Das Bundesgericht greift in das Ermessen des kantonalen Richters nur ein, wenn dieser den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er umgekehrt solche Faktoren ausser Acht gelassen hat und schliesslich, wenn er wesentliche Kriterien in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat, eine unvertretbare bzw. unhaltbar hohe oder milde oder eine auffallend hohe oder milde Strafe ausgefällt hat. 21 2.3 Strafzumessungsfaktoren Begründet, bemessen und begrenzt wird die Strafe durch das Verschulden des Täters. Entsprechende Gestaltung hat der Gesetzestext erfahren, welchem einleitend zu entnehmen ist, dass die Schwere des Verschuldens bei der Strafzumessung das zentrale Kriterium bildet. 22 „Verschulden im Sinne von Art. 47 StGB ist das Mass der Vorwerfbarkeit des Rechtsbruchs“ 23 und „bezieht sich auf den gesamten Unrecht- und Schuldgehalt der konkreten Straftat“. 24 Für die Strafzumessung ist in erster Linie erheblich, „wie gross die Schuld des Täters gewesen ist, der sich in einer konkreten Situation über strafrechtliche Gebote oder Verbote hinweggesetzt hat.“ Es werden aber auch Umstände ausserhalb des eigentlichen Tatbereichs, welche für den Schuldumfang bedeutsam sind und damit zur Ermittlung der schuldgerechten Strafe dienen, mitberücksichtigt. 25 Das Strafzumessungsverschulden beinhaltet demnach „den gesamten Umfang dessen, was dem Täter in Bezug auf die begangene Tat einschliesslich des insoweit relevanten Vor- und Nachtatverhaltens subjektiv zuzurechnen und dementsprechend vorzuwerfen ist.“ 26 Die Strafe darf die Schuld nicht überschreiten. 27 Zur Bestimmung des Strafzumessungsverschuldens gilt es, auf die konkrete Tat bezogene Faktoren, so genannte Tatkomponenten, zu berücksichtigen. Diese lassen sich in objektive und subjektive Tatkomponenten unterteilen. Aus dem Gesetz ergeben sich die Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts und die Verwerflichkeit des Handelns als objektive Tatkomponenten, während die Beweggründe und Ziele des Täters sowie seine Fähigkeit, nach den inneren und äusseren Umständen die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden die subjektiven Tatkomponenten darstellen (Art. 47 Abs. 2 StGB). 28 Nebst den Tatkomponenten, aus denen sich das Verschulden ergibt, sind bei der Strafzumessung zudem auf den Täter bezogene Faktoren, so genannte Täterkomponenten, zu berücksichtigen. Aus Gesetz und Rechtsprechung ergeben sich als solche das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse (inkl. Strafempfindlichkeit), die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (Art. 47 Abs. 1 StGB) wie auch sein Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren. 28 21 BGE 123 IV 150 E. 2a; BGE 127 IV 101 E. 2c; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 50 N. 16, 22, 24. 22 Vgl. Art. 47 Abs. 1 Satz 1 StGB. 23 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 12. 24 BGE 129 IV 6 E. 6.1. 25 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 12. 26 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 14. 27 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 10. 28 BGE 117 IV 112 E. 1; BGE 129 IV 6 E. 6.1; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 65; Kiener, Fact Sheet Strafzumessung, S. 2/3. - 6 - Die einzelnen, allgemeinen Strafzumessungsfaktoren werden nachfolgend erläutert und es wird aufgezeigt, ob sich diese jeweils straferhöhend oder strafmindernd auswirken. Ein besonderes Augenmerk wird dabei – wenn möglich – auf deren Bedeutung bei Wirtschaftsstraftaten gerichtet. 2.3.1 Objektive Tatkomponenten a. Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts Die Höhe der Strafe wird durch das Ausmass des Erfolgs mitbestimmt. Grundsätzlich gilt: Je schwerer die Verletzung bzw. je grösser die Gefährdung, desto grösser das Verschulden. Das Ausmass des Erfolges hängt beispielsweise von der Grösse des verursachten Schadens, von dem Mass der Gewalt, der Beeinträchtigung der sexuellen Integrität oder der zugefügten Leiden sowie von den Auswirkungen auf das Opfer ab. Gleiches gilt für das Mass einer Gefährdung, was vor allem SVG-Delikte betrifft. Bei Betäubungsmitteldelikten bildet die Betäubungsmittelmenge einen wichtigen Strafzumessungsfaktor. 29 aa. Insbesondere der Deliktsbetrag Bei den Straftaten gegen das Vermögen, welches nach dem anerkannten juristisch- wirtschaftlichen Vermögensbegriff als Summe der rechtlich geschützten wirtschaftlichen Werte definiert wird, 30 widerspiegelt der Deliktsbetrag die Verletzung des Rechtsgutes. 31 Daher ist die Höhe des Deliktsbetrags für die Strafzumessung relevant. Nach der ständigen bundesgerichtlichen Praxis stellt bei Vermögensdelikten der Deliktsbetrag zwar einen wichtigen Gesichtspunkt dar, der die Höhe der Strafe mitbestimmt, aber auch nicht mehr. 32 Allerdings hat das Bundesgericht einen aussergewöhnlich hohen Deliktsbetrag von CHF 5 Mio als gewichtiges Strafzumessungskriterium beurteilt, welches zu einer Strafe am oberen Rand des Strafrahmens führte. 33 Einige weitere Beispiele lassen sich der konsultierten kantonalen Rechtsprechung entnehmen, welche festhielt, dass bei über CHF 1,4 Mio von einem grossen Deliktsbetrag und einem grossen Ausmass an verschuldetem Erfolg die Rede sei 34 , ein Vermögensschaden mit CHF 170'000 als mittel qualifiziert werde oder bei einem Vermögensschaden von CHF 1,1 Mio die Verletzung des Rechtsguts objektiv schwer wiege. 35 Da die Deliktssumme betragsmässig von 1 Schweizer Franken bis gar ins Unendliche reichen kann, stellt sich die Frage, wie die Gewichtung einzelner Beträge erfolgen soll: proportional zum Deliktsbetrag, exponentiell oder gerade umgekehrt, dass der Deliktsbetrag mit zunehmendem Betrag an Bedeutung verliert? 29 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 70 f.; Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), Art. 47 N. 18. 30 Stratenwerth/Jenny, Schweizerisches Strafrecht BT I, § 15 N. 45. 31 Urteil WSG BE vom 12.02.2010 in der Strafsache gegen U. und G. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Urkundenfälschung etc., S. 74. 32 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 70, m.w.H.; Urteil BGer 6S. 257/2006 vom 08.08.2006, E. 1.4. 33 Urteil BGer 6S. 90/2004 vom 03.05.2004, E. 1.2.3. 34 Urteil WSG BE vom 21.04.2009 in der Strafsache gegen T. wegen Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, S. 194. 35 Urteil WSG BE vom 27.08.2010 in der Strafsache gegen W. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung etc., S. 135, 137. - 7 - An dieser Stelle sei ein kleiner Exkurs erlaubt: Eine ähnliche Problematik stellt sich nämlich bei den Betäubungsmitteldelikten und der Gewichtung der reinen Betäubungsmittelmenge im Rahmen der Strafzumessung, wofür die „Tabelle Hansjakob“ einen praktikablen Lösungsvorschlag unterbreitet hat. Danach erscheint unter der Betäubungsmittelmenge des schweren Falles eine lineare Gewichtung in Bezug auf das Strafmass angemessen, wohingegen ab den Grenzwerten eine Verachtfachung der Nettomenge zu einer Verdoppelung der Strafe führt. 36 Im Vergleich zu den Betäubungsmitteldelikten äussert sich bei den Vermögensdelikten das Ausmass des Erfolgs wie erwähnt im Deliktsbetrag. Der Ansatz, bei der Strafzumessung grundsätzlich vom Deliktsbetrag auszugehen, scheint daher nicht abwegig. Im Unterschied zu den Betäubungsmitteldelikten ist aber bei den Vermögensdelikten einerseits als einziger Fixpunkt der Mindestdeliktsbetrag ab CHF 300 vorhanden, wonach sich die Vermögensdelikte zum geringfügigen Vermögensdelikt gemäss Art. 172 ter StGB abgrenzen 37 , und andererseits ist bei den Vermögensdelikten keine Mindeststrafe vorgesehen, die einem bestimmten Deliktsbetrag zugeordnet werden könnte. Als Anknüpfungspunkt können hierbei Richtlinien zur Überweisung an die Gerichte dienen, welche den Deliktsbetrag mit der Strafkompetenz der jeweiligen Gerichte und damit mit einem konkreten Strafmass in Verbindung bringen. So entsprach es beispielsweise der bis Ende 2010 geltenden Überweisungsrichtlinie des Kantons Bern, dass Vermögensdelikte ab einem Deliktsbetrag von CHF 100'000 an das Kreisgericht mit einer Strafkompetenz ab 1 Jahr Freiheitsstrafe oder 360 Tagessätzen Geldstrafe überwiesen werden mussten, sodass bei einem Vermögensdelikt um CHF 100'000 grundsätzlich von einer Strafe um 360 Strafeinheiten ausgegangen werden konnte. 38 Die ab dem 1. Januar 2011 geltende Weisung der Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern zu Ausschluss des Strafbefehlsverfahrens, Anklageerhebung und Bezeichnung des Spruchkörpers bei der Anklageerhebung sieht vor, dass Vermögensdelikte, die mit Freiheitsstrafe ohne besondere Mindestdauer bedroht sind, ab einem Deliktsbetrag von CHF 300'000 bei einer Straferwartung ab zwei bis höchstens fünf Jahren an das Kollegialgericht mit zwei Laienrichtern zu überwiesen sind. 39 Daraus kann abgeleitet werden, dass ein Vermögensdelikt mit einem Deliktsbetrag um CHF 300'000 grundsätzlich mit einer Strafe von 720 Strafeinheiten verknüpft wird. Anhand dieser Anhaltspunkte kann versucht werden, für Vermögensdelikte ohne besondere Mindeststrafe, die mit einer Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren bedroht sind, eine Tabelle zu erarbeiten. Ausgehend vom Deliktsbetrag von CHF 100'000 und 360 Strafeinheiten und einem Deliktsbetrag von CHF 300'000 und 720 Strafeinheiten kann festgestellt werden, dass in diesem Verhältnis eine Verdreifachung des Deliktsbetrages einer Verdoppelung des Strafmasses entspricht. Nach unten kann die Verminderung des Deliktsbetrags und des Strafmasses durchaus nach denselben Faktoren vorgenommen werden. Nach oben dürfte sich hingegen analog der Tabelle Hansjakob für die Betäubungsmittelmenge die Gewichtung des Deliktsbetrages insoweit gleich verhalten, dass sich dieser ab einer bestimmten Höhe immer weniger auf das Strafmass auswirkt, seine Bedeutung mithin abflacht. Nach oben wird daher die Verzehnfachung des Deliktsbetrages bei einer Verdoppelung des Strafmasses vorgeschlagen. 36 Hansjakob, ZStrR (115) 1997, S. 233 ff., insbesondere S. 242, 244 und Fn. 42. 37 BGE 121 IV 261 E. 2d. 38 Kiener, Den Tarif durchgeben?, S. 21. 39 Weisung GStA BE, Ziff. 3.1 lit. b i.V.m. Ziff. 3.2 lit. b. - 8 - Tabelle Deliktsbetrag in CHF Strafmass in Strafeinheiten 300 10 400 12 1’200 23 3’700 45 11'000 90 33'000 180 100'000 360 300'000 720 490'000 810 700'000 900 930'000 990 1'200'000 1’080 1'520'000 1’170 1'900'000 1’260 2'380'000 1’350 3'000'000 1’440 Nach dieser Tabelle variiert die Referenzstrafe mit dem Deliktsbetrag. Auch wenn der Deliktsbetrag bei der Strafzumessung als Ausgangspunkt dient, bedeutet dies nicht, dass die restlichen Umstände der objektiven Tatschwere bei dem jeweiligen Vermögensdelikt nicht oder zu wenig berücksichtigt werden. Schliesslich dienen die restlichen, konkreten Umstände der objektiven Tatschwere bei der Bildung der Einsatzstrafe objektiver Tatschwere als Modifikationen. Zudem bietet die Referenzstrafe Raum für die zu erwartenden möglichen Strafminderungsgründe. Die weitere Individualisierung des Strafmasses erfolgt letztlich noch durch die Berücksichtigung der subjektiven Tatkomponenten sowie der Täterkomponenten. b. Verwerflichkeit des Handelns Der Grad der Verwerflichkeit des Handelns widerspiegelt sich in der Art der Tatausführung und bezieht sich damit auf alles, was mit der konkreten Tat einhergeht, so z.B. die Tatmodalitäten wie Ort, Zeit, Dauer, eingesetzte Mittel (Waffen, gefährliche oder relativ ungefährliche Werkzeuge, untaugliche oder nur zur Verteidigung mitgeführte Mittel etc.), die Art des Vorgehens (Brutalität, Hinterhältigkeit etc.), die Art und das Ausmass angedrohter empfindlicher Übel bei Nötigungsdelikten, Enthemmung durch Alkohol oder Drogen, das Ausnutzen besonderer Umstände (z.B. Hilflosigkeit, Vertrauensbeziehung etc.), einer Zwangslage oder Willensschwäche des Opfers, usw. Die Art der Tatausführung lässt auch Rückschlüsse auf die kriminelle Energie zu, die seitens des Täters aufzuwenden war. Eine erhöhte kriminelle Energie kann auch von einer Gruppe mehrerer Täter ausgehen, da das Handeln in einer Gruppe und deren Zusammenwirken oft zu einer erhöhten Gefahr führt. 40 Allgemein wirkt die Intensität des rechtswidrigen Verhaltens erschwerend, während schonendes Vorgehen entlastet. Grundsätzlich gilt: Je schlimmer die Art der Ausführung 40 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 81 f. - 9 - bzw. je grösser die kriminelle Energie, desto verwerflicher das Handeln und desto grösser letztlich das Verschulden. 41 Zu den Tatmodalitäten wird ebenfalls die Rolle des Opfers bzw. dessen Verhalten gezählt, welches das Verschulden des Täters entscheidend zu beeinflussen vermag. Von Bedeutung kann beispielsweise eine aktive oder passive Rolle, eine Tatprovokation und das Mitverschulden des Opfers sein, ebenso dessen Sorglosigkeit oder Leichtsinn, wodurch die Tatbegehung erleichtert wird. Bei den Vermögensdelikten spielen die wirtschaftlichen Verhältnisse des Opfers eine wichtige Rolle, da die „Beeinträchtigung des Schwächeren“, also etwa eines mit finanziellen Schwierigkeiten kämpfenden oder gar eines praktisch mittellosen Opfers, in der Regel als grösseres Unrecht empfunden wird und sich demnach straferhöhend auswirkt. 42 Hingegen kann das Opferverhalten gerade beim Betrug zu einer Strafminderung führen. Beachtet das Opfer die gebotenen, elementarsten Vorsichtsmassnahmen nicht, scheidet die Arglist und damit der Tatbestand des Betrugs aufgrund der Opfermitverantwortung aus. 43 Allerdings reicht nicht jede Fahrlässigkeit aus, um das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund zu verdrängen, sondern nur leichtsinniges Verhalten des Opfers. 44 Liegt also seitens des Betrugsopfers ein unsorgfältiges Verhalten vor, welches die Voraussetzungen der Opfermitverantwortung aber noch nicht erfüllt, hat dies eine Strafminderung zur Folge. Bei der Gewichtung von Beziehungen bzw. von besonderen Vertrauensverhältnissen zwischen Täter und Opfer zeigt sich eine Ambivalenz: Sie können sich einerseits strafmindernd auswirken, da das bereits bestehende Vertrauen des Opfers dem Täter die Tatbegehung erleichtert hat, aber andererseits kann der Missbrauch des vom Opfer entgegen gebrachten Vertrauens auch als besonders verwerflich erscheinen und zu einer Straferhöhung führen. Ob die Beziehung zwischen Täter und Opfer Anlass zur Strafminderung oder Straferhöhung ist, entscheidet sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalles. 45 Von den vorliegend ausgewählten Wirtschaftsstraftaten sind davon – als Delikte, bei denen der Täter das ihm vom Opfer entgegen gebrachte Vertrauen missbraucht – die Veruntreuung sowie die ungetreue Geschäftsbesorgung betroffen. 2.3.2 Subjektive Tatkomponenten a. Beweggründe und Ziele Angesichts der bestehenden Vielfalt der Motive bzw. Beweggründe ist eine nähere systematische Erfassung kaum möglich. 46 Manchmal ergeben sich aus dem gesetzlichen Tatbestand selbst gewisse Anhaltspunkte zum Beweggrund. 47 Als Ziele gelten die in der Aussenwelt erstrebten Erfolge und Zwecke, welche Hinweise für die Beurteilung der Täterpersönlichkeit liefern. 48 Hinsichtlich der Berücksichtigung gilt generell, dass eher 41 Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 19. 42 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 83, 87. 43 Arzt, in: BSK StGB II, Art. 146 N. 71; BGE 128 IV 18 E. 3a. 44 BGE 135 IV 76 E. 5.2. 45 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 84 f.; Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 19 in fine. 46 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 127. 47 Z.B. Bereicherungsabsicht. 48 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 128; Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 29 in fine. - 10 - achtbare, selbstlose Beweggründe und Ziele zu einer Strafminderung führen, es sich hingegen straferhöhend auswirkt, wenn der Täter aus egoistischen Beweggründen handelt bzw. egoistische Ziele verfolgt oder nach Bereicherung strebt. 49 Zudem kann der auf die Tatbestandsverwirklichung gerichtete Wille des Täters bekanntlich verschiedene Intensitäten aufweisen. Unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens wiegt der Eventualvorsatz weniger schwer als der direkte Vorsatz. 50 b. Wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden Dieses Strafzumessungskriterium basiert auf der „Freiheit des Täters, sich für das Recht und gegen das Unrecht zu entscheiden“. 51 Bei der Entscheidungsfähigkeit des Täters zu berücksichtigende innere Umstände können beispielsweise psychische Störungen sein, die noch unterhalb der Schwelle zur Verminderung der Schuldfähigkeit liegen, aber doch einen gewissen Einfluss bewirken; in Frage kommen Alkohol- oder Drogenabhängigkeit, Verzweiflungssituationen etc. Die äusseren Umstände können von der Lehre nicht klar definiert werden, sie müssen aber jedenfalls mit der psychischen Befindlichkeit des Täters zu tun haben. So kann eine allgemeine Willensschwäche, aufgrund derer der Täter regelmässig der Versuchung zu Gelegenheits- oder Augenblickstaten nicht widerstehen kann, das Verschulden mindern. Insgesamt gilt: Je mehr der Täter in der Lage gewesen wäre, sich gegen die Normverletzung zu entscheiden, desto schwerer wiegt seine Entscheidung für den Rechtsbruch und damit sein Verschulden. 52 2.3.3 Täterkomponenten a. Vorleben Das Vorleben beinhaltet die gesamte Lebensgeschichte des Täters zur Zeit der Tat, sein Herkommen, das Verhältnis in der elterlichen Familie, die Erziehung, die Ausbildung und die Haltung gegenüber den Gesetzen. 53 Aspekte des Vorlebens des Täters werden im Rahmen der Strafzumessung überhaupt nur und lediglich insoweit berücksichtigt, als sie Rückschlüsse auf die Beurteilung der Tat und des Täters zulassen. Sie können sich sowohl straferhöhend als auch strafmindernd auswirken. 54 Für die Strafzumessung wichtige Kategorien des Vorlebens sind insbesondere die Vorstrafen sowie die Kinder- und Jugendzeit des Täters. 49 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 127; Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 29; Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 47 N. 9. 50 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 89; Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 47 N. 10, m.w.H. 51 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 90. 52 Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 21, m.w.H.; zum Ganzen: Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 90. 53 Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 30; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 94. 54 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 95. - 11 - aa. Vorstrafen Als erstes ist auf die altbewährte Diskussion zurückzukommen, ob sich das bisher straffreie Verhalten des Täters strafmindernd oder im Sinne eines selbstverständlichen Normalzustandes neutral auswirkt. Die neuste bundesgerichtliche Rechtsprechung hat unter Änderung ihrer Praxis entschieden, dass sich die Vorstrafenlosigkeit bei der Strafzumessung grundsätzlich neutral auswirkt und deshalb nicht strafmindernd zu berücksichtigen ist. Einzig ausnahmsweise können sich fehlende Vorstrafen strafmindernd auswirken, wenn besondere Umstände vorliegen, unter welchen die Straffreiheit auf eine aussergewöhnliche Gesetzestreue hinweist, was jedoch nicht leichthin angenommen werden darf. 55 Bestehende Vorstrafen führen grundsätzlich zu einer Erhöhung der Strafe. Ins Gewicht fallen Anzahl, Schwere und Zeitpunkt der Vorstrafen. 56 In sachlicher Hinsicht werden bei der Strafzumessung einschlägige Vorstrafen, d.h. Verurteilungen wegen eines gleichen oder ähnlichen Delikts, stärker in Betracht gezogen als solche aus anderen, strafrechtlich relevanten Bereichen. 57 Sowohl in- als auch ausländische Vorstrafen dürfen mitberücksichtigt werden 58 , was gerade bei Wirtschaftsstraftaten mit häufig internationalen Bezügen und entsprechend ausländischen Tätern zum Tragen kommt. Es ist möglich, dass Vorstrafen, die bis zu zehn Jahre her sind, bei der Strafzumessung noch Beachtung finden, wenn auch in sehr beschränktem Masse. Denn weit zurückliegenden Vorstrafen darf in der Regel kein erhebliches Gewicht beigemessen werden. 59 Daraus folgt, dass das Mass der Berücksichtigung der Vorstrafe umso geringer ist, je länger diese zurückliegt. Aus dem Strafregister gelöschte Vorstrafen dürfen gar keine Berücksichtigung mehr bei der Strafzumessung finden. 60 Mithin gelten Personen, deren Vorstrafen im Strafregister gelöscht wurden, ebenfalls als nicht vorbestraft. bb. Kinder- und Jugendzeit Schwierigkeiten in der Kinder- und Jugendzeit des Täters sind strafmindernd zu berücksichtigen. Jedoch darf das äussere Bild der Verhältnisse, aus denen der Täter stammt, auch nicht überschätzt werden. 61 Folglich erscheint eine Strafminderung lediglich in aussergewöhnlichen Fällen angebracht, wo die Bildung und Internalisierung sozialer Normen massiv erschwert war. 62 55 BGE 136 IV 1 E. 2.6.4. 56 Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 47 N. 14, m.w.H.; BGE 121 IV 49 E. 2d/cc. 57 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 105. 58 Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 30; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 102. 59 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 101. 60 Art. 369 Abs. 7 Satz 2 StGB; BGE 135 IV 87 E. 2.4. 61 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 96. 62 Kiener, Fact Sheet Strafzumessung, S. 8. - 12 - b. Persönliche Verhältnisse des Täters Als persönliche Verhältnisse sind sämtliche Lebensumstände 63 des Täters zu verstehen, so z.B. der Familienstand, der Beruf, Arbeitslosigkeit, die Gesundheit, die soziale Herkunft, Lebenserfahrung, der Bildungsstand, das Umfeld, in welchem sich der Täter befindet, mehr oder weniger günstige Lebensverhältnisse oder auch Alkohol- und Drogenabhängigkeit, eine Behinderung usw., und zwar sowohl zur Zeit der Tat als auch im Zeitpunkt der Strafzumessung bzw. der Urteilsfällung. 64 Hierbei findet ebenfalls die Leidempfindlichkeit des Straftäters Beachtung. Jedoch ist bei deren Berücksichtigung Zurückhaltung zu üben. Die Strafempfindlichkeit kommt als Strafminderungsgrund nur zur Anwendung, wenn eine Abweichung vom Grundsatz der einheitlichen Leidempfindlichkeit geboten scheint, mithin wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen oder die Folgen des Strafverfahrens den Täter unverhältnismässig hart treffen. Dies kann z.B. der Fall sein bei hohem Alter, schwerer Krankheit, Gehirnverletzung, Haftpsychose, Gehörlosigkeit, 65 Entscheiden in Administrativverfahren oder Belastung mit hohen Verfahrenskosten. 66 Eine erhöhte Strafempfindlichkeit aufgrund der familiären Situation ist beispielsweise bei unbedingten Freiheitsstrafen gegeben, wenn die (erneute) Versetzung in den Strafvollzug wiederum die Trennung der Mutter von ihrem Kleinkind bedeutet oder ein Kind zwei Wochen nach der Gerichtsverhandlung geboren wird. 67 Strafmindernd wird ebenfalls eine überdurchschnittlich hohe Belastung im Strafverfahren durch die Medien gewertet, wenn sie unter Verletzung der Unschuldsvermutung zu einer Vorverurteilung des Beschuldigten geführt hat. 68 Bei dieser Beurteilung gelten jedoch unterschiedliche Massstäbe, müssen doch Personen, die in der Öffentlichkeit stehen, aufgrund dieser Funktion – im Gegensatz zu unbekannten Personen – per se schon mit einem grösseren Medienecho rechnen. 69 Im Wirtschaftsstrafrecht nimmt die Medienträchtigkeit keine unwesentliche Stellung ein, zumal in diesen Verfahren häufig bekannte natürliche und juristische Personen aus dem Wirtschaftsleben wie beispielsweise Verwaltungsräte oder CEOs von grossen Gesellschaften, Unternehmen und Konzernen sowie Banken mit einer entsprechenden Reputation involviert sind. Doch gerade bei diesen Personen muss aufgrund der Bekanntheit, die ihre Stellung mit sich bringt, ein sehr hoher Massstab für eine Strafminderung im Zusammenhang mit der Belastung durch die Medien angelegt werden. 63 Es ist darauf hinzuweisen, dass sich fast alle Umstände mit anderen Strafzumessungstatsachen überschneiden können, sodass diese entweder bei den persönlichen Verhältnissen, beim dort anzusiedelnden Kriterium der Strafempfindlichkeit oder unter der im Zeitpunkt der Tat bestehenden Fähigkeit des Täters, sich rechtsgetreu zu verhalten und die Verletzung oder Gefährdung zu vermeiden, berücksichtigt werden können. 64 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 113 f.; Kiener, Fact Sheet Strafzumessung, S. 8. 65 Hingegen reichen diverse gesundheitliche Schwierigkeiten wie beträchtliche neurologische Schmerzen, eine Verringerung der Muskelkraft oder Muskelschwund nicht aus; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 117. 66 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 117, 124 mit weiteren Beispielen ausserstrafrechtlicher Sanktionen; Kiener, Fact Sheet Strafzumessung, S. 8. 67 Hingegen liegt infolge Verheiratung keine Strafempfindlichkeit vor, welche zu einer Strafreduktion führt; zum Ganzen: Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 117-119; Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 32 f. mit zahlreichen Beispielen. 68 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 123; Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 47 N. 15. 69 Urteil BGer 6S. 257/2006 vom 08.08.2006, E. 1.2. - 13 - c. Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren Auch das Verhalten des Schuldigen nach der Tat und im Strafverfahren ist für die Strafzumessung von Bedeutung, insoweit es Anhaltspunkte bezüglich der Täterpersönlichkeit liefert. Umstände nach der Tat können als Indizien dienen für die Einschätzung der kriminellen Energie des Täters. 70 Als straferhöhendes Nachtatverhalten gilt etwa die Schadensvertiefung (bspw. Beschädigung der Tatbeute oder rohe Behandlung des Tatopfers) oder die erneute Delinquenz während der laufenden Strafuntersuchung 71 , wohingegen ein Geständnis, kooperatives Verhalten des Täters bei der Aufklärung der Straftaten sowie weiteres Verhalten, welches seine Einsicht, Reue und sein Bedauern zeigt, eine Strafminderung bewirken. Gleiches gilt für die Stabilisierung der Lebensverhältnisse (z.B. Bemühungen des Täters um eine Therapie). 72 Nebst unterschiedlichen Lehrmeinungen über die Berücksichtigung und Gewichtung von Geständnissen in der Strafzumessung sieht die bundesgerichtliche Rechtsprechung bei einem Geständnis eine Strafreduktion von 1/5 bis zu 1/3 vor, wenn in ihm Reue und eine Kehrtwende des Täters bzw. eine Anerkennung der Norm zum Ausdruck kommt. 73 „Der Grad der Strafminderung hängt namentlich davon ab, in welchem Stadium des Verfahrens das Geständnis erfolgte, ob es bereits am Anfang der Untersuchung oder erst während der Gerichtsverhandlung erfolgte und ob es spontan oder bloss aufgrund einer erdrückenden Beweislage abgelegt wurde.“ 74 Unkooperatives Verhalten seitens des Täters in der Untersuchung wie Schweigen, Bestreiten und Leugnen darf nach der Lehre nicht straferhöhend berücksichtigt werden. Abweichend interpretiert die ständige bundesgerichtliche Rechtsprechung etwa hartnäckiges Bestreiten als fehlende Reue und Einsicht und wertet diese straferhöhend. Das Bundesgericht hat zwar mittlerweile eingeräumt, dass eine Straferhöhung aufgrund mangelnder Einsicht nicht unbedenklich erscheine, hat die Frage aber letztlich offen gelassen. 75 Demzufolge und aufgrund einer Lehrmeinung, die eine neutrale Wirkung vorschlägt, schwankt die Gewichtung fehlender Reue und mangelnder Einsicht derzeit zwischen neutral und straferhöhend. d. Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters Mit diesem Kriterium ist bei der Strafzumessung der Grundsatz der Spezialprävention 76 gesetzlich verankert worden (Art. 47 Abs. 1 in fine StGB). Danach sind bei der Strafzumessung ebenfalls die Konsequenzen der ins Auge gefassten Strafe für den Täter und sein soziales Umfeld zu berücksichtigen. 77 Wären die Folgen untragbar, kann die Strafe 70 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 129. 71 Achtung: Keine Doppelverwertung möglich, wenn die neuen Taten ebenfalls Gegenstand derselben Strafzumessung bilden. 72 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 130, 133 f., 136; Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 22 f. mit weiteren Beispielen. 73 BGE 121 IV 202 E. 2d/cc; Kiener, Fact Sheet Strafzumessung, S. 8; Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 47 N. 16. 74 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 131 in fine, m.w.H. 75 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 133; Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 47 N. 16 in fine, je m.w.H. 76 Positive Spezialprävention (Resozialisierung). 77 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 52. - 14 - herabgesetzt werden. 78 Die Strafminderung kommt zum Zug, um die sich abzeichnende Resozialisierung des Täters möglichst wenig zu gefährden, z.B. wenn die geringere Strafe den Täter voraussichtlich von weiteren Straftaten abzuhalten vermag. Spezialpräventive Gesichtspunkte dürfen innerhalb des dem Verschulden entsprechenden Masses der Strafe berücksichtigt werden. Es ist jedoch umstritten, ob die schuldangemessene Strafe zu Gunsten der Resozialisierung unterschritten werden kann. 79 Dies soll zumindest dann möglich sein, wenn es notwendig erscheint zur Erfüllung der spezialpräventiven Aufgabe. 80 So stellt sich nach der bundesgerichtlichen Praxis bei vorgesehenen Strafen im Grenzbereich des bedingten (2 Jahre) und teilbedingten Vollzugs (3 Jahre) sowie der Verbüssung in Form der Halbgefangenschaft (1 Jahr) die Frage, ob in Anbetracht der Herausreissung des Täters aus einem günstigen Umfeld oder einer vorteilhaften Entwicklung die Herabsetzung der Strafe, allenfalls bis unter das schuldangemessene Strafmass, vertretbar erscheint oder ob dies im konkreten Fall nicht gerechtfertigt ist. 81 Die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters dient somit bei aussergewöhnlichen Verhältnissen als ein Korrektiv des konkreten Strafmasses. 82 2.3.4 Verhalten des Staates als weiterer Strafzumessungsfaktor Nebst den aufgeführten objektiven und subjektiven Tatkomponenten sowie den Täterkomponenten kann zusätzlich auch das Verhalten des Staates einen zu berücksichtigenden Strafzumessungsfaktor darstellen und sich (strafmindernd) auf das Strafmass auswirken: Im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts ist insbesondere die Verletzung des Beschleunigungsgebots von Bedeutung. 83 a. Verletzung des Beschleunigungsgebots Das Beschleunigungsgebot, welches in Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Ziff. 3 lit. c UNO-Pakt II normiert ist, verpflichtet die Behörden, das Strafverfahren zügig voranzutreiben, um den Beschuldigten nicht unnötig über die gegen ihn erhobenen Vorwürfe im Ungewissen zu lassen. Dies gilt für das gesamte Verfahren, angefangen von der ersten Orientierung des Beschuldigten über die gegen ihn erhobenen Vorwürfe bis zum letzten Entscheid in der Sache. 84 Das bedeutet nicht, dass sich die Strafverfolgungs- und Gerichtsbehörden ständig mit dem betreffenden Fall befassen müssen. Schliesslich sind Phasen, in denen das Verfahren stillsteht, unumgänglich, sei es aus faktischen oder 78 Anstatt hier kann die Wirkung der Strafe auch unter der Strafempfindlichkeit des Täters berücksichtigt werden, jedoch nur insofern, als die Strafe innerhalb des schuldangemessenen Strafrahmens gemindert wird, und nicht darunter. 79 Dahingegen ist eine Überschreitung der schuldangemessenen Strafe aus Gründen der Prävention in keinem Fall möglich; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 52, 60. 80 Zum Ganzen: Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 57-59, 120, 126. 81 Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 47 N. 18; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 122; Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 11. 82 Vgl. die schematische Gesamtdarstellung zum Vorgehen bei der Strafzumessung, wo die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters entsprechend auf Position XII. eingereiht ist, S. 23. 83 Weitere Beispiele, insbesondere der Einsatz von verdeckten Ermittlern, siehe bei Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 144-150. 84 Urteil WSG BE vom 21.11.2008 in der Strafsache gegen R. wegen qualifizierter Veruntreuung, evtl. gewerbsmässigem Betrug, S. 144. - 15 - prozessualen Gründen oder einfach aufgrund der übrigen Geschäftslast. Es gilt einzig zu verhindern, dass keine dieser Zeitspannen so lange dauert, dass sie stossend wirkt. 85 Ob die Verfahrensdauer angemessen war, beurteilt sich nach einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalles, wobei insbesondere die Komplexität des Falles, das Verhalten des Beschuldigten, die Behandlung des Falles durch die Behörden und dessen Bedeutung für den Beschuldigten zu berücksichtigen sind. Hierbei spielen nebst der Dauer die rechtliche Schwierigkeit des Verfahrens, der Umfang der Akten, die Anzahl der Beschuldigten sowie der Umstand, ob das Verfahren aufwendig war oder nicht, eine Rolle. Hingegen finden Verfahrensverzögerungen, die der Beschuldigte selbst zu verantworten hat – wenn auch durch zulässiges Prozessverhalten –, keine Beachtung. 86 Gemäss der europäischen Rechtsprechung erscheinen als krasse Lücken eine Untätigkeit von 13 oder 14 Monaten im Stadium der Untersuchung, eine Frist von vier Jahren, um über eine Beschwerde gegen eine Anklagehandlung zu entscheiden, eine Frist von zehn oder elfeinhalb Monaten für die Weiterleitung eines Falles an die Beschwerdeinstanz. 87 Dauerte das Verfahren zu lange bzw. muss eine Verletzung des Beschleunigungsgebots bejaht werden, stellt dies einen Strafminderungsgrund dar. 88 89 Hinsichtlich des Masses der Strafreduktion hielt das Bundesgericht einerseits bei einem Verfahren, das zwei Jahre zu lange gedauert hatte, fest, dass die Strafe, die ohne Verletzung des Beschleunigungsgebots ausgefällt worden wäre, um mindestens 20% zu reduzieren sei, 90 andererseits bezeichnete es eine Strafreduktion von nicht mehr als 25% selbst in krassen Fällen als angemessen. 91 Insbesondere Wirtschaftsstraffälle sind von einer tendenziell langen Verfahrensdauer geprägt. Die Gründe dafür liegen meist in der (sachlichen und rechtlichen) Komplexität (z.B. ineinander verschachtelte Gesellschaften, Strohmänner, verzweigte Tätigkeiten in mehreren Ländern, Vielseitigkeit der Mittel, mit denen die Straftäter sich ihrer Verantwortung und Strafe zu entziehen suchen), in der grossen Anzahl involvierter, natürlicher oder juristischer Personen (über die Grenzen der Schweiz hinaus), in der hohen Zahl von Geschädigten im In- und Ausland, umfangreichen Abklärungen, Unmengen von Akten (Geschäftsunterlagen, Bankeditionen etc.), die es zu bewältigen gilt, internationalen Bezügen, die in der Regel langandauernde, rechtshilfeweise Beweiserhebungen erforderlich machen, usw. Unweigerlich sind daher Wirtschaftsstrafverfahren stärker mit dem Vorwurf der Verletzung des Beschleunigungsgebots konfrontiert als andere Strafuntersuchungen. Es scheint deshalb empfehlenswert, im Hinblick auf die Strafzumessung bei mehrjährigen Verfahren im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts im Hinblick auf die Strafzumessung den Aspekt der langen Verfahrensdauer bzw. eine Verletzung des Beschleunigungsgebots zumindest zu prüfen. 85 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 137; Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 47 N. 21. 86 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 137, 140, 141 f. 87 Urteil BGer 6B_105/2007 vom 02.11.2007, E. 3.3, m.w.H. 88 Nach der Rechtsprechung kommen neben der Strafminderung als weitere Sanktionen bei der Verletzung des Beschleunigungsgebots die Schuldigsprechung des Täters unter gleichzeitigem Verzicht auf die Strafe und als ultima ratio die Einstellung des Verfahrens in Frage; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 139. 89 Zur gleichzeitigen Berücksichtigung des Strafmilderungsgrundes der Verjährungsnähe (Art. 48 lit. e StGB) siehe unter 2.3.5 Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründe, a. Strafmilderungsgründe, Fn. 92. 90 Urteil BGer 6S. 335/2004 vom 23.03.2005, E. 6.5.4. 91 Urteil BGer 6B_294/2008 vom 01.09.2008, E. 7.8. - 16 - 2.3.5 Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründe Der ordentliche Strafrahmen, welcher sich aus der jeweiligen Strafbestimmung in Verbindung mit den vorgesehenen Minimal- und Maximalstrafen für die einzelnen Strafarten ergibt, legt die Eckwerte fest, innerhalb derer das Strafmass festzulegen ist. Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründe haben die Eigenschaft, dass sie den ordentlichen Strafrahmen aufbrechen können und damit die Unterschreitung der angedrohten Mindeststrafe bzw. die Überschreitung der Maximalstrafe ermöglichen. 92 Die obligatorischen Strafmilderungsgründe sind insbesondere in Art. 48 StGB und ergänzend im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches in Art. 16 Abs. 1 StGB (Notwehrexzess), Art. 18 Abs. 1 StGB (Notstandsexzess), Art. 19 Abs. 2 StGB (verminderte Schuldfähigkeit), Art. 21 Abs. 2 StGB (vermeidbarer Irrtum über die Rechtswidrigkeit), Art. 25 StGB (Gehilfenschaft) und Art. 26 StGB (Teilnahme am Sonderdelikt) normiert. Fakultative Strafmilderungsgründe finden sich in Art. 11 Abs. 4 StGB (Unterlassungsdelikt), Art. 22 StGB (Versuch), Art. 23 StGB (Rücktritt und tätige Reue), Art. 101 Abs. 2 StGB (unverjährbare Delikte) sowie in Bestimmungen des Besonderen Teils (Art. 123 Ziff. 1 al. 2 StGB, Art. 173 Ziff. 4 StGB, Art. 174 Ziff. 3 StGB, Art. 185 Ziff. 4 StGB und Art. 308 StGB). Der einzige allgemeine Strafschärfungsgrund der echten Konkurrenz ist in Art. 49 Abs. 1 StGB geregelt. Die Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründe sind stets bei der Strafzumessung innerhalb des ordentlichen Strafrahmens zu berücksichtigen und entsprechend ihrem Ausmass strafmindernd bzw. straferhöhend zu gewichten. In denjenigen Fällen, wenn die Strafe sich ohne Berücksichtigung der Strafmilderungs- oder Strafschärfungsgründe ohnehin am unteren oder oberen Rand des ordentlichen Strafrahmens bewegen würde bzw. wenn deren Ausmass besonders stark ins Gewicht fällt, führt dies indessen dazu, dass der Strafrahmen nach unten oder oben erweitert werden muss. 93 Bei Vorliegen mehrerer Strafmilderungs- und/oder Strafschärfungsgründe sind alle zu berücksichtigen. Liegen gleichzeitig Strafmilderungs- und Strafschärfungsgründe vor, können sie sich kompensieren, der gesetzlich vorgesehene Strafrahmen ist aber nach unten und nach oben erweitert; liegen mehrere Strafschärfungsgründe vor, führen sie zu einer qualifizierten Erhöhung der Strafe innerhalb des erweiterten Strafrahmens. 94 Sind mehrere Strafmilderungsgründe erfüllt, wird umgekehrt der ordentliche Strafrahmen entsprechend gegen unter verlassen. 95 a. Strafmilderungsgründe Der in der allgemeinen Praxis wohl bedeutsamste Strafmilderungsgrund der verminderten Schuldfähigkeit gemäss Art. 19 Abs. 2 StGB vermag im Bereich der Wirtschaftskriminalität schwerlich Platz zu finden. Die Täter „im weissen Kragen“ sind im Allgemeinen intelligente Leute aus allen Bevölkerungsschichten, die gut integriert sind, sich im Räderwerk der Wirtschaft genau auskennen und dessen Schwachstellen rasch aufspüren können sowie nach aussen den Eindruck umsichtiger und erfolgreicher Geschäftsleute erwecken. 96 Die Eigenschaften des klassischen Wirtschaftsstraftäters gehen somit nicht mit einer Verminderung der Schuldfähigkeit einher. Bestätigt wird diese Einschätzung durch die 92 Vgl. Art. 48a und Art. 49 Abs. 1 StGB. 93 Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 48a N. 4; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 48a N. 3. 94 Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 28, Vor Art. 48 N. 4; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 48a N. 4. 95 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 48a N. 3 in fine. 96 Voyame, in: Wirtschaftskriminalität, S. 24. - 17 - konsultierte, einschlägige kantonale Rechtsprechung, bei welcher die verminderte Schuldfähigkeit kaum je ein Thema war. Auf die sich im Fokus befindenden Delikte des Wirtschaftsstrafrechts dürften vor allem die nachfolgend dargestellten Strafmilderungsgründe Anwendung finden: Der Versuch ist bei allen hier ausgewählten, als Verbrechen oder Vergehen ausgestalteten Wirtschaftsstraftaten denkbar. 97 Die Strafmilderung trägt bei den Versuchskonstellationen gemäss Art. 22 Abs. 1 StGB (unvollendeter, vollendeter und untauglicher Versuch) der Tatsache Rechnung, dass das versuchte Delikt im Gegensatz zum vollendeten den Rechtsfrieden weniger nachhaltig stört 98 und privilegiert bei dem damit zusammenhängenden Rücktritt und der tätigen Reue nach Art. 23 StGB, dass „der Täter selbst die Norm wieder anerkennt“ und „eine dem Verbrechen widerstrebende Gesinnung betätigt“. 99 Beim vollendeten und unvollendeten Versuch hängt das Mass der zulässigen Strafreduktion u.a. von der Nähe des tatbestandsmässigen Erfolgs und den tatsächlichen Folgen der Tat ab. Je näher der tatbestandsmässige Erfolg und wie schwerwiegender die tatsächlichen Folgen der Tat waren, umso geringer fällt die Reduktion der Strafe aus. 100 Hinsichtlich Rücktritt und tätiger Reue ist bei der Ausfällung der gemilderten Strafe die ethische Qualität der Rücktrittsmotive massgebend. 101 Bei Veruntreuung, Betrug, ungetreuer Geschäftsbesorgung, den meisten Konkursdelikten (Art. 165-167, 169 StGB), Urkundenfälschung und Geldwäscherei, welche wie erwähnt allesamt Vergehen oder Verbrechen darstellen 102 , kommt die Teilnahmeform der Gehilfenschaft im Sinne von Art. 25 StGB in Frage. 103 Diejenige Person, die einen irgendwie gearteten kausalen Tatbeitrag leistet, welcher eines dieser Wirtschaftsdelikte fördert, dabei mindestens damit rechnet, zu einer derartigen Haupttat Hilfe zu leisten und dies in Kauf nimmt, wird – ausgehend von der Strafdrohung der geförderten Straftat – milder bestraft. 104 Da es sich bei der Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 und Ziff. 2 StGB), der ungetreuen Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 und Ziff. 2 StGB), der Misswirtschaft (Art. 165 StGB), der Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB) sowie der Bevorzugung eines Gläubigers (Art. 167 StGB) überdies um echte oder unechte Sonderdelikte handelt, bei denen die Strafbarkeit des Täters aufgrund einer Sonderpflicht begründet oder erhöht wird 105 , ist für die Bestrafung des Gehilfen (oder des Anstifters) trotz Fehlens der Sonderpflicht immer der Strafrahmen des Sonderdelikts massgebend. 103 Doch gerade weil dem Teilnehmer die entsprechende Sonderpflicht nicht zukommt, wird er in Anwendung des Strafmilderungsgrundes der Teilnahme am Sonderdelikt gemäss Art. 26 StGB zudem milder 97 Vgl. Art. 22 Abs. 1 und Art. 10 StGB. 98 Trechsel/Jean-Richard, in Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Vor Art. 22 N. 4; vgl. auch Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht AT I, § 12 N. 40. 99 Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht AT I, § 12 N. 53. 100 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 48a N. 13, 14, 17; Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 48a N. 6, m.w.H. 101 Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht AT I, § 12 N. 71, 61; Trechsel/Jean-Richard, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 23 N. 4. 102 Vgl. Art. 10 StGB. 103 Eine Ausnahme bilden hier Art. 163 und Art. 164 StGB, welche jeweils in ihrer Ziff. 2 explizit die Strafbarkeit des Dritten vorsehen, sodass der Gehilfe des Schuldners ebenfalls zum Täter wird und dessen mildere Bestrafung bereits durch den tieferen Strafrahmen berücksichtigt wird. 104 Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht AT I, § 13 N. 117, 121, 123; Donatsch, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 25 N. 1, 8 f. 105 Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht AT I, § 9 N. 5. - 18 - bestraft. 106 Das Mass der Strafmilderung kann sich weitgehend, wo vorhanden, an der Grundstrafdrohung orientieren. 107 Gemäss Art. 48 lit. d StGB erfolgt eine Strafmilderung, wenn der Täter aufrichtige Reue betätigt, namentlich den Schaden, soweit es ihm zuzumuten ist, ersetzt. Hinsichtlich der Wirtschaftsstraftaten fällt darunter insbesondere der materielle Schadenersatz. Doch nicht jede Deckung des Schadens kann als Betätigung aufrichtiger Reue gewertet werden. Verlangt wird eine besondere, aktive Anstrengung des Täters, die er freiwillig und uneigennützig, weder nur vorübergehend noch allein unter dem Druck des drohenden oder hängigen Strafverfahrens erbringt, bei der er Einschränkungen auf sich nimmt und alles daran setzt, das geschehene Unrecht wieder gutzumachen. 108 Die Praxis bei der Bejahung dieses Strafmilderungsgrundes ist bislang restriktiv. Doch auch wenn der Strafmilderungsgrund verneint wird, wirkt sich ein Verhalten in diese Richtung, beispielsweise eine – gemessen an den finanziellen Verhältnissen des Täters – beachtliche Wiedergutmachungszahlung, im Rahmen von Art. 47 StGB als positives Verhalten nach der Tat strafmindernd aus. 109 In Anbetracht der bereits bei der Verletzung des Beschleunigungsgebots angesprochenen, tendenziell längeren Verfahrensdauer in Wirtschaftsstrafverfahren gelangt einstweilen auch der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB zur Anwendung. An den Gedanken der Verjährung anknüpfend, wird danach die Strafe gemildert, wenn das Strafbedürfnis aufgrund der längere Zeit zurückliegenden Tat deutlich vermindert ist und sich der Täter in dieser Zeit wohl verhalten hat. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kommt diese Strafmilderung in jedem Fall dann zum Zug, wenn im Zeitpunkt der Ausfällung des Sachurteils 110 zwei Drittel der Verfolgungsverjährungsfrist verstrichen sind. Um Art und Schwere der Tat Rechnung zu tragen, ist es jedoch auch möglich, Art. 48 lit. e StGB vor Ablauf dieser zeitlichen Limite anzuwenden. 111 Was das Wohlverhalten des Täters während dieser Zeitspanne angeht, sind die Anforderungen umstritten, die Legalbewährung sollte allerdings genügen. 112 Beim Entscheid über die Strafmilderung ist jedoch einer absichtlichen Verfahrensverzögerung seitens des Täters Rechnung zu tragen. 113 114 b. Strafschärfung Erfüllt der Täter durch mehrere Handlungen mehrere Straftaten, sei es durch Wiederholung derselben strafbaren Handlung, sei es durch Begehung verschiedener strafbarer Handlungen oder durch mehrfache Verübung gleichartiger Taten (Realkonkurrenz), oder durch die 106 Donatsch, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 26 N. 1; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht AT I, § 13 N. 139, 141. 107 Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht AT I, § 13 N. 141. 108 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 48 N. 28; Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 48 N. 19, 21. 109 Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 48 N. 8 in fine; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 48 N. 29. 110 Bzw. im Zeitpunkt der Ausfällung des Strafbefehls. 111 BGE 132 IV 1 E. 6.2.1; BGE 115 IV 95 E. 3. 112 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 48 N. 35. 113 BGE 92 IV 201 E. 1c. 114 Die Verletzung des Beschleunigungsgebots gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 48 lit. e StGB können gleichzeitig Anwendung finden. Aufgrund der unterschiedlichen Voraussetzungen und möglichen Folgen liegt weder eine Verletzung des Doppelverwertungsverbots vor noch sind die beiden Bestimmungen austauschbar; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 48 N. 36; Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 48 N. 12. - 19 - Begehung einer Handlung, welche den Tatbestand der gleichen Strafbestimmung mehrfach oder welche die Tatbestände verschiedener Strafbestimmungen, die nicht in (unechter) Gesetzeskonkurrenz stehen, verwirklicht (Idealkonkurrenz), die gemäss der Strafandrohung im Gesetz gleichartige Strafen zur Folge haben, 115 so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie zwecks Sanktionierung der weiteren Delikte im Sinne des Asperationsprinzips (Verschärfungsprinzips) angemessen, wobei jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöht und das gesetzliche Höchstmass der Strafart nicht überschritten werden darf. 116 Führen die aufeinander treffenden Strafbestimmungen verschiedene Strafarten auf, sind die beiden Strafen nebeneinander ohne Rückgriff auf Art. 49 Abs. 1 StGB auszusprechen. 117 Da Art. 49 StGB echte Konkurrenz voraussetzt, entfällt dessen Anwendung beim Vorliegen unechter Konkurrenz oder in denjenigen Fällen, wenn mehrere Einzelakte juristisch zu einer Handlungseinheit verbunden werden. 118 So entfällt die Strafschärfung gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB bei der Misswirtschaft nach Art. 165 StGB, da die mehrfache Tatbegehung einzelner Handlungen, die in ihrer Gesamtheit zum Konkurs führen, nur eine einfache Misswirtschaft begründen. 119 Auch die Geldwäschereibestimmung (Art. 305 bis StGB) gehört zu den Tatbeständen, welche die Tathandlung offen bzw. pauschalierend umschreiben, sodass mehrere Einzelakte auch nur als eine Verwirklichung des Tatbestandes erscheinen können und mangels Konkurrenzverhältnisses zwischen den Einzelakten Art. 49 StGB ausser Betracht fällt. 120 Im Zusammenhang mit Tatbeständen der gewerbsmässigen Begehung – unter den ausgewählten Wirtschaftsdelikten betrifft dies den gewerbsmässigen Betrug (Art. 146 Abs. 2 StGB) sowie die gewerbsmässige Geldwäscherei (Art. 305 bis Ziff. 2 lit. c StGB) – ist Folgendes zu beachten: Gewerbsmässigkeit bedeutet, dass „sich aus der Zeit und den Mitteln, die der Täter für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt“, er sich also „darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen“. 121 Die Qualifikation der Gewerbsmässigkeit schlägt sich in der Erhöhung des Strafrahmens nieder. Innerhalb dieses erhöhten Strafrahmens wird einzig noch gewichtet, in welchem Ausmass der qualifizierende Tatumstand gegeben ist, mit anderen Worten wie intensiv die Gewerbsmässigkeit ausgeübt wurde. Die höhere, für die gewerbsmässige Begehung vorgesehene Strafdrohung schliesst die mehrfache Tatbegehung zwingend mit ein, sodass eine Strafschärfung wegen mehrfacher Verwirklichung des Straftatbestandes gemäss Art. 49 StGB grundsätzlich keine Anwendung finden kann, ansonsten eine verbotene Doppelverwertung vorliegen würde. 122 Eine Ausnahme liegt einzig vor, wenn in verschiedenen, voneinander getrennten Zeitabschnitten jeweils eine gewerbsmässige Begehung erfolgte, sich also objektiv mehrere Deliktsserien unterteilen lassen, welchen kein 115 Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 49 N. 1, 5. 116 Vgl. zum Ganzen: Art. 49 Abs. 1 StGB. 117 Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 49 N. 4. 118 Ackermann, in: BSK StGB I, Art. 49 N. 10 f. 119 Brunner, in: BSK StGB II, Art. 165 N. 5. 120 Ackermann, in: BSK StGB I, Art. 49 N. 13a. 121 Stratenwerth/Jenny, Schweizerisches Strafrecht BT I, § 15 N. 71; BGE 119 IV 129 E. 3a. 122 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 77 f.; Trechsel/Affolter-Eijsten, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 47 N. 27; Arzt, in: BSK StGB II, Art. 146 N. 133. - 20 - umfassender Entschluss zugrunde lag. In dieser Konstellation des mehrfachen gewerbsmässigen Betrugs wird bei der Strafzumessung die mehrfache Tatbegehung gemäss Art. 49 StGB zusätzlich berücksichtigt. 123 3. Überblick über das angewandte Strafzumessungsmodell Bislang existiert – trotz mehreren Versuchen – keine allgemein anerkannte Systematik der Strafzumessung. 124 Bevor die Strafzumessung in Bezug auf konkrete Delikte des Wirtschaftsstrafrechts und unter Berücksichtigung kantonaler Rechtsprechung analysiert werden kann, gilt es daher, das hier zu Grunde liegende Strafzumessungsmodell festzulegen und darzustellen. 3.1 Überblick Das angewandte Strafzumessungsmodell, welches als eigener Ansatz vom ehemaligen Gerichtspräsidenten des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen und heutigen Staatsanwalt Fürsprecher Hanspeter Kiener entwickelt wurde 125 , beruht auf Muster- oder Vergleichssachverhalten, den so genannten Referenzsachverhalten, und dazugehörenden Strafen, den Referenzstrafen. Das Modell konzentriert sich auf die so genannte objektive Tatschwere, d.h. die „Schwere der Verletzung oder der Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes“ (Ausmass des verschuldeten Erfolges) sowie die „Verwerflichkeit des Handelns“ (Art und Weise der Herbeiführung des Erfolgs) als objektive Teile der Tatkomponente. 126 Es wird ein bestimmter Referenzsachverhalt mit einer objektiven Tatschwere als gedankliches Konstrukt allgemein festgelegt, welcher als Vergleichssachverhalt dient. Die Referenzstrafe bezieht sich auf die objektive Tatschwere dieses Vergleichssachverhalts. Der konkret zur Beurteilung stehende Sachverhalt wird nun dem Referenzsachverhalt gegenübergestellt und die im Vergleich dazu veränderten Situationen werden in dem Masse berücksichtigt, als die Referenzstrafe entsprechend gegen oben oder unten angepasst wird. Im Ergebnis resultiert daraus die auf den Einzelfall hin aktualisierte Einsatzstrafe objektiver Tatschwere. Anschliessend gilt es, diese Einsatzstrafe auf den einzelnen Sachverhalt und den einzelnen Täter zu individualisieren. Dazu werden die subjektiven Tatkomponenten sowie die Täterkomponenten berücksichtigt. 123 Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 49 N. 2; zum Ganzen: Ackermann, in: BSK StGB I, Art. 49 N. 14; BGE 116 IV 121 E. 2b/aa; Urteil OGer TG vom 20. September 2005 i.S. L. gegen Staatsanwaltschaft etc. betr. gewerbsmässiger Betrug, mehrfacher Diebstahl etc., S. 8. 124 Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 66-68. 125 Ausführlich in: Kiener, Den Tarif durchgeben?, S. 16 ff. 126 Vgl. Art. 47 Abs. 2 StGB. - 21 - 3.2 Insbesondere Referenzsachverhalt und Referenzstrafe Im Referenzsachverhalt wird bezüglich eines bestimmten Tatbestandes das Tatvorgehen objektiv beschrieben. Die beschriebenen objektiven Tatkomponenten müssen steigerungsfähig und im günstigen Fall auch skalierbar und quantifizierbar sein. Der Referenzsachverhalt ist somit ein gedankliches äusseres Geschehen, das sich aufgrund der Erfahrung der Praxis bereits häufig abgespielt hat. Mit der Referenzstrafe wird diesem objektiv beschriebenen Vorgehen unter Beizug der bisherigen Rechtsprechung innerhalb des weiten gesetzlichen Strafrahmens ein vorläufiges Strafmass zugeordnet. Die Referenzstrafe muss innerhalb des ordentlichen Strafrahmens so festgelegt werden, dass für alle beim gedanklichen Referenzsachverhalt zu erwartenden Strafminderungs- und Straferhöhungsgründe – und zwar auch solche der subjektiven Tatkomponente und der Täterkomponente – genügend Raum zur Verfügung steht. Die Referenzstrafe wird jeweils mit Bezug auf das Strafminimum und die denkbaren Strafminderungsgründe eingeordnet. Da sich der Referenzsachverhalt wie erwähnt einzig auf die objektive Tatschwere bezieht, spiegelt dieser den Zustand vor jeglicher Individualisierung der Strafe wider. Damit werden für gedankliche Sachverhalte Strafen der objektiven Tatschwere geschaffen, welche sich für Vergleiche eignen. Referenzsachverhalt und Referenzstrafe bilden mit anderen Worten den Massstab für andere mögliche Fälle des Tatbestandes. Generell bedeutet dies, dass in einem ersten Schritt für jeden Tatbestand ein separater Referenzsachverhalt zu bestimmen ist, an dem beispielhaft definiert wird, was unter mittlerer objektiver Tatschwere zu verstehen ist. In einem zweiten Schritt wird diesem konkreten Referenzsachverhalt eine Referenzstrafe zugeordnet, wobei die bisherige Praxis bei der Zumessung von Strafen bei derartigen Tatbeständen soweit möglich berücksichtigt wird. Anschliessend wird unter Berücksichtigung der Situation im konkreten Fall im Vergleich zum Referenzsachverhalt und zur Referenzstrafe die konkrete Einsatzstrafe objektiver Tatschwere bestimmt. Als letztes erfolgt die Individualisierung der Einsatzstrafe, indem die subjektiven Tatkomponenten sowie die Täterkomponenten gewichtet werden. Da diese bei jedem Tatbestand konkretisiert werden müssen, empfiehlt es sich, für jeden Tatbestand eine Liste mit allen denkbaren Strafzumessungsfaktoren zu führen. Auch wenn diese nicht abschliessend sein kann, da sich immer wieder neue, bisher noch nie angewendete Faktoren ergeben können, kann eine solche tatbestandsbezogene Liste im konkreten Fall doch als Checkliste bei der Strafzumessung dienen. 3.3 Schematische Gesamtdarstellung zum Vorgehen bei der Strafzumessung Unter der Anwendung des soeben dargestellten Strafzumessungsmodells ergibt sich für die einzelnen Schritte der Strafzumessung die nachfolgende Gesamtdarstellung: 127 127 Kiener, Den Tarif durchgeben?, S. 26 f., 30; Kiener, Fact Sheet Strafzumessung, S. 6-9. - 22 - I. Anwendbares Recht Haben die dem Täter vorgeworfenen strafbaren Handlungen vor der am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches stattgefunden, muss geprüft werden, ob im vorliegenden Fall altes oder neues Recht zur Anwendung gelangt. Nach der lex mitior-Regel ist das neue, nach der Tatbegehung in Kraft getretene Recht anzuwenden, sofern es für den Täter das mildere ist. 128 Um dies entscheiden zu können, hat nach der so genannten konkreten Methode eine Beurteilung des Sachverhalts und der Sanktion nach altem sowie neuem Recht zu erfolgen und die Ergebnisse sind miteinander zu vergleichen. 129 II. Strafrahmen Bei mehreren Delikten ist der Strafrahmen des schwersten Delikts zu eruieren und zuerst eine vollständige Strafzumessung für das schwerste Delikt durchzuführen (vgl. Art. 49 Abs. 1 StGB). III. Referenzsachverhalt Der konkrete Sachverhalt des schwersten Delikts ist mit dem entsprechenden Referenzsachverhalt zu vergleichen. Dabei wird festgelegt, was im Vergleich zu den objektiven Tatkomponenten des Referenzsachverhalts erhöhend oder mindernd wirkt und welche Gewichtung dabei einzusetzen ist. IV. Dazugehörige Referenzstrafe Die dem Referenzsachverhalt zugeordnete Referenzstrafe stellt 100% dar. V. Einsatzstrafe objektiver Tatschwere Entsprechend den Abweichungen (erhöhend oder mindernd) vom Referenzsachverhalt und der Referenzstrafe resultiert im Ergebnis die Einsatzstrafe objektiver Tatschwere. Diese bildet für die weiteren Änderungen die Basis von 100%. VI. Veränderungen aufgrund der subjektiven Tatkomponenten Dabei wird festgelegt, was im Vergleich zum Referenzsachverhalt erhöhend oder mindernd wirkt und welche Gewichtung dabei einzusetzen ist. Ausgehend von der Einsatzstrafe objektiver Tatschwere als 100% wird die entsprechende Änderung vorgenommen, woraus die „Tatkomponentenstrafe“ resultiert, welche neu 100% für die folgenden Berechnungen darstellt. Erst jetzt erfolgt eine allfällige Veränderung aufgrund der Fähigkeit des Täters, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Hier ist auch eine allfällige Verminderung der Schuldfähigkeit zu berücksichtigen. Danach erhält man die Strafe aus dem Tatverschulden 128 Art. 2 Abs. 2 StGB. 129 BGE 134 IV 82 E. 6.2.1; bspw. Urteil WSG BE vom 12.02.2010 in der Strafsache gegen U. und G. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Urkundenfälschung etc., S. 70; Urteil OGer BE vom 12.11.2009 in der Strafsache gegen E. wegen Betrugs, S. 37. - 23 - (tatverschuldensangemessene Strafe), die für die nachfolgenden Berechnungen wiederum eine neue Basis von 100% bildet. VII. Veränderungen aufgrund der Täterkomponenten Die straferhöhenden und/oder strafmindernden Änderungen werden vorgenommen und führen zur verschuldensangemessenen Gesamtstrafe. VIII. Konkretes Strafmass Nun liegt das konkrete Strafmass für das schwerste Delikt vor. IX. Angemessene Erhöhung für die zusätzlichen Delikte (Art. 49 Abs. 1 StGB) Für jedes zusätzliche Delikt ist gleich vorzugehen wie bei der schwersten Tat. Anschliessend werden die Strafmasse der zusätzlichen Delikte zusammengezählt und mit dem Asperationsfaktor – 60-70% der addierten Strafmasse – angemessen erhöht. X. Wahl der Strafart XI. Wahl der Vollzugsart: bedingter, teilbedingter oder unbedingter Strafvollzug XII. Auswirkung der Strafe auf das Leben des Täters Dieser spezialpräventive Ansatz dient als Korrektiv bei aussergewöhnlichen Verhältnissen, wo die Frage einer Unterschuldstrafe zu diskutieren ist. 130 XIII. Verbindungssanktion nach Art. 42 Abs. 4 StGB Die unbedingte Geldstrafe oder die Verbindungsbusse, welche mit einer bedingten Strafe verbunden werden kann, darf nicht übermässig sein, d.h. anteilsmässig in der Regel maximal 1/5 der Gesamtsanktion betragen. 131 XIV. Busse Bei Übertretungen sind die Bussen festzulegen. XV. Massnahme 132 Im Anschluss an die schematische Gesamtdarstellung zum Vorgehen bei der Strafzumessung wird in den nächsten Kapiteln für ausgewählte Tatbestände des Wirtschaftsstrafrechts, wegen denen es in den letzten zwei bis fünf Jahren vor Obergericht bzw. Kantonsgericht der Kantone Zug, Bern (inkl. Wirtschaftsstrafgericht), Zürich, Thurgau und St. Gallen zu Verurteilungen gekommen ist, jeweils ein Referenzsachverhalt erstellt, diesem eine Referenzstrafe 130 Siehe dazu die Ausführungen auf S. 13 f. 131 Hug, in: Donatsch (Hrsg.), StGB Kommentar, Art. 47 N. 24. 132 In der konsultierten kantonalen Rechtsprechung zu den hier ausgewählten Wirtschaftsdelikten tauchte am häufigsten die Massnahme des Berufsverbots gemäss Art. 67 StGB auf. - 24 - zugeordnet und nach dem Versuch, in der kantonalen Rechtsprechung herauszuschälen, welche Strafzumessungsfaktoren welche Rolle gespielt haben, eine entsprechende Liste zusammengestellt mit denjenigen Umständen, die einen Einfluss auf die Einsatzstrafe objektiver Tatschwere haben können, sowie den denkbaren Strafzumessungsfaktoren der subjektiven Tatkomponente und der Täterkomponente, inklusive des groben Rahmens deren Gewichtung in Prozenten. 4. Veruntreuung von Vermögenswerten Art. 138 Ziff. 1 al. 2 StGB 4.1 Gesetzestext „Wer ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.“ 4.2 Referenzsachverhalt Der Täter schliesst mit dem Anleger einen Anlagevertrag ab. Der Anleger vertraut dem Täter Gelder an mit der Verpflichtung, dass er sein Kapital für ihn gewinnbringend anlegt. Er überweist die Vermögenswerte auf das Konto des Täters, über welches dieser die alleinige Verfügungsmacht hat. Der Täter bezieht von diesem Konto CHF 100'000 in bar und verbraucht das Geld – seiner Verpflichtung widersprechend – zu anderen Zwecken, d.h. zu anlagefremden Zwecken, ohne diesen Betrag jederzeit aus eigenen Mitteln zurück bezahlen zu können und zu wollen. 4.3 Referenzstrafe Da sich das Gesetz bei der Geldstrafe über eine minimale Anzahl an Tagessätzen ausschweigt, ist von einer Mindeststrafe von einem Tagessatz auszugehen. 133 Das angedrohte Höchstmass der Strafe liegt bei einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren. Zudem gehört die Veruntreuung, und insbesondere die Veruntreuung von Vermögenswerten nach Art. 138 Ziff. 1 al. 2 StGB, im weiteren Sinn zu den Straftaten gegen das Vermögen. 134 Deshalb findet für die Festlegung der Referenzstrafe die eigens entwickelte Tabelle zum Deliktsbetrag 135 , welche auf Vermögensdelikte ohne besondere Mindeststrafe und mit einer Strafdrohung bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe ausgerichtet ist, Anwendung. Nach dieser Tabelle beträgt die Referenzstrafe bei einem Deliktsbetrag von CHF 100'000 360 Strafeinheiten. 133 Art. 34 Abs. 1 StGB; Trechsel/Keller, in: Trechsel (Hrsg.), StGB Praxiskommentar, Art. 34 N. 5. 134 Vgl. Zweiter Titel und Marginalie vor Art. 137 StGB. 135 Siehe vorne unter 2.3.1, a/aa, S. 8. - 25 - Die Referenzstrafe bietet Raum für hier mögliche Strafminderungsgründe, die den Strafrahmen gegen unten nicht öffnen: Vorgehen: z.B. wenig trickreiches Vorgehen ohne spezielle Raffinesse (bis 10%), völlige Vorstrafenfreiheit (0-5%), insbesondere unverschuldete finanzielle Schwierigkeiten/Notsituation im Tatzeitpunkt (bis 5%), Geständnis (20-33%), Bemühungen um Wiedergutmachung, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB gegeben ist (bis 10%). Für den leichtesten Fall ergibt sich demzufolge bei einem Deliktsbetrag von CHF 100'000 eine gesamte Strafminderung von 63%. 4.4 Einsatzstrafe objektiver Tatschwere Der Einstieg erfolgt nach der Tabelle zum Deliktsbetrag, welche für CHF 100'000 360 Strafeinheiten vorsieht. Unterscheidet sich der Sachverhalt im konkreten Fall vom Referenzsachverhalt, ist eine höhere Einsatzstrafe etwa unter folgenden Umständen möglich: - Lange oder aufwendige Vorbereitung / Planung: bis 20% - Art des Vorgehens: z.B. professionelles Vorgehen; Vorgehen mit System / besonders raffiniertes Vorgehen, sodass die Machenschaften des Täters für Dritte nur schwer überschaubar und zu erkennen sind; besonders trickreiches Tatvorgehen; erhebliche kriminelle Energie an den Tag legen (z.B. professionelles Auftreten durch Werbung in der Zeitung im Namen der Einzelfirma mit Inseraten für professionelle Abwicklung von Schuldensanierungen, anschliessend Abschluss eines Schuldensanierungsvertrages und anfängliche Befriedigung der Gläubiger der Geschädigten): bis 40% - Mass des Vertrauensmissbrauchs: z.B. grober Vertrauensmissbrauch; Ausnutzen eines vom Arbeitgeber entgegengebrachten, grossen Vertrauens; Ausnutzen seiner – aufgrund der für die Betroffenen riesigen Geldsummen – durchaus bedeutenden Vertrauensstellung; Ausnutzen des Vertrauens eines gesundheitlich angeschlagenen und wehrlosen Opfers; hemmungs- und schamloses Ausnutzen des Vertrauensverhältnisses zu Personen, die mit finanziellen Problemen kämpfen bzw. stark verschuldet sind, sowie deren Notlage und Unbedarftheit; Ausnutzen der Leichtgläubigkeit, der Gutmütigkeit und Vertrauensseligkeit der Geldgeber: bis 25% Im schwersten denkbaren Fall wird die Referenzstrafe demnach um 85% erhöht, d.h. für einen Deliktsbetrag von CHF 100'000 auf 666 Strafeinheiten. 4.5 Individualisierung aufgrund der subjektiven Tatkomponenten Strafmindernd können wirken: - Ziel: vorab alte Verbindlichkeiten begleichen: 5% - Eventualvorsatz: 5-10% - Versuch: bis 75% - Gehilfenschaft: 20-70% - Teilnahme am Sonderdelikt: 30% - 26 - Straferhöhend können wirken: - rein egoistische Beweggründe, nur auf seinen eigenen Vorteil bedacht (Interessen der Opfer bzw. deren Schicksal sind dem Täter völlig gleichgültig) 136 : 10% - Ziel: rein finanzielle Vorteile / Profit 136 : 10% - Skrupelloses Verhalten (z.B. der Täter setzt ohne Skrupel grössere anvertraute Geldsummen für seinen luxuriösen Lebensunterhalt ein; Ansprüche der Berechtigten vollends ignorieren): bis 20% - Es wäre für den Täter durchaus möglich gewesen, die Norm zu respektieren und namentlich der Versuchung zu widerstehen, mithin hätte er die strafbare Handlung leicht vermeiden können (z.B. war er nicht in einer derartigen Notsituation): bis 10% 4.6 Individualisierung aufgrund der Täterkomponenten Strafmindernd können wirken: - Völlige Vorstrafenfreiheit: 0-5% - Persönliche Verhältnisse im Tatzeitpunkt: Der Täter befand sich im Tatzeitpunkt in gesundheitlichen und unverschuldeten finanziellen Schwierigkeiten und unter grossem Druck (z.B. weil die Anleger Ansprüche gegen ihn geltend machten); schwierige berufliche und private Situation; Konfliktsituation gegenüber alten Gläubigern; Abhängigkeit vom Partner und von ihm ausgeübter Druck, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. a Ziff. 4 StGB gegeben ist; unverschuldete finanzielle Notlage: 5% - Weitgehend kooperatives Verhalten und wesentlicher Beitrag zur Erleichterung des Strafverfahrens, stets kooperatives Verhalten im Strafverfahren bei der Aufklärung der Straftaten, jeweils in Kombination mit einem Geständnis: 20-33% - Bemühungen des Täters um Wiedergutmachung, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB gegeben ist (z.B. teilweise Rückzahlungen geleistet; Bereitschaft, den Schaden zu übernehmen und Abschluss einer Vereinbarung mit dem Privatkläger): 5-10% - Gesetzlicher Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB: 10-80% - (Zu) lange Strafverfahrensdauer, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB gegeben ist: bis 10% - Gesetzlicher Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB: 10-40% - Verletzung des Beschleunigungsgebots: bis 30% Straferhöhend können wirken: - Vorstrafen, insbesondere einschlägige: bis 50% - Keine Einsicht in das Unrecht der Tat, fehlende Reue, keine Bereitschaft zur Rückerstattung des veruntreuten Betrages: 0-5% - Zusätzliches anderes oder gar gleiches Delikt während der laufenden Strafuntersuchung oder des laufenden Rechtsmittelverfahrens: bis 40% 137 136 Die Bereicherungsabsicht ist ein Tatbestandsmerkmal der Veruntreuung, und zwar auch der Veruntreuung von Vermögenswerten gemäss Art. 138 Ziff. 1 al. 2 StGB; Niggli/Riedo, in: BSK StGB II, Art. 138 N. 106. Aufgrund des Doppelverwertungsverbots wird nicht die Bereicherungsabsicht als solche berücksichtigt, sondern in welchem Ausmass diese gegeben ist; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 77. 137 Zum Ganzen insbesondere: Urteil WSG BE vom 21.11.2008 in der Strafsache gegen R. wegen qualifizierter Veruntreuung, evtl. gewerbsmässigem Betrug, S. 143, 146 ff.; Urteil OGer BE vom 23.10.2009 in der Strafsache gegen S. wegen Betruges etc., S. 36 ff.; Urteil OGer BE vom 15.01.2010 in der Strafsache gegen H. wegen Veruntreuung, Urkundenfälschung etc., S. 22 ff.; Urteil OGer BE vom 17.04.2009 in der Strafsache gegen W. wegen Veruntreuung, einfacher Körperverletzung, Beschimpfung etc., S. 24 f.; Urteil OGer BE vom 22.01.2009 in der Strafsache gegen G. wegen Veruntreuung, Urkundenfälschung, S. 28 ff.; - 27 - 5. Betrug Art. 146 Abs. 1 StGB 5.1 Gesetzestext „Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.“ 5.2 Referenzsachverhalt Der Täter legt X zwecks Erhalt eines Darlehens sechs echte Schuldbriefe über total CHF 100'000 vor. Gestützt darauf schliesst X mit dem Täter einen Darlehensvertrag ab, wobei die Schuldbriefe als Sicherheit für das Darlehen dienen. X gewährt dem Täter ein Darlehen in der Höhe von CHF 100'000 und händigt ihm das Geld aus. Beim Abschluss des Vertrages nimmt der Täter an, dass die Schuldbriefe mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht werthaltig sind und er sein Rückzahlungsversprechen nicht einhalten wird. Durch das Vorlegen der echten Schuldbriefe verhindert der Täter jedoch eine Überprüfung durch X. Letztlich erhält X vom Täter nie eine Rückzahlung des Darlehens und kann sich mangels Werthaltigkeit der Schuldbriefe auch nicht aus deren Verwertung befriedigen, sodass er einen Schaden von CHF 100'000 erleidet. 5.3 Referenzstrafe Die Mindeststrafe beträgt ein Tagessatz Geldstrafe (Art. 146 Abs. 1 i.V.m. Art. 34 Abs. 1 StGB), während eine fünfjährige Freiheitsstrafe die Höchststrafe bildet. Auf den Betrug als Straftat gegen das Vermögen überhaupt ist dementsprechend die Tabelle zum Deliktsbetrag 138 anwendbar. Diese sieht bei einem Deliktsbetrag von CHF 100'000 als Referenzstrafe 360 Strafeinheiten vor. Urteil OGer BE vom 17.04.2008 in der Strafsache gegen A. wegen Veruntreuung und Verleumdung, S. 35 f.; Urteil OGer ZG vom 15.01.2008 in Sachen Staatsanwaltschaft gegen P. und S. betr. unrechtmässige Aneignung, Veruntreuung, ungetreue Geschäftsbesorgung etc., S. 18 ff.; Urteil OGer ZG vom 17.11.2009 in Sachen Staatsanwaltschaft gegen W., W. und S. betr. mehrfache Veruntreuung (evtl. Betrug), Betrug, mehrfache Gläubigerschädigung etc., S. 17 f.; Entscheid KGer SG vom 01.09.2009 in der Sache Staat gegen F. betr. mehrfache Veruntreuung, S. 8; Entscheid KGer SG vom 25.03.2009 in der Sache Staat gegen W. betr. Veruntreuung, evtl. ungetreue Geschäftsbesorgung, S. 9 f.; Entscheid KGer SG vom 14.04.2008 in der Sache Staat gegen S. betr. mehrfache Veruntreuung, S. 6 ff.; Entscheid KGer SG vom 20.08.2007 in der Sache Staat gegen B. betr. mehrfache Veruntreuung, S. 3; Entscheid KGer SG vom 23.08.2007 in der Sache Staat gegen M. betr. Veruntreuung, evtl. ungetreue Geschäftsbesorgung, S. 10; Urteil OGer ZH vom 05.02.2010 in Sachen S. gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland betr. mehrfache Veruntreuung, S. 10 ff.; Urteil OGer ZH vom 22.09.2010 in Sachen G. gegen Staatsanwaltschaft Zürick-Limmat betr. Veruntreuung etc., S. 7 ff.; Urteil OGer TG vom 20.08.2009 in Sachen H. gegen Staatsanwaltschaft betr. gewerbsmässiger Betrug, allenfalls mehrfache Veruntreuung, mehrfache, teils grobe Verletzung von Verkehrsregeln und mehrfaches Fahren trotz Führerausweisentzugs, S. 11. 138 Siehe vorne unter 2.3.1, a/aa, S. 8. - 28 - Die Referenzstrafe bietet Raum für hier mögliche Strafminderungsgründe, die den Strafrahmen gegen unten nicht öffnen: Vorgehen: recht simples Vorgehen (z.B. indem der Täter den Geschädigten über den Erfüllungswillen täuschte), sehr geringe kriminelle Energie (bis 10%), Opferverhalten (z.B. wenn das Opfer vorher mit seinem vielen Geld prahlte; unsorgfältiges Verhalten), ohne dass die Opfermitverantwortung bejaht wird und die Arglist entfällt (5-10%), völlige Vorstrafenfreiheit (0-5%), unverschuldete finanzielle Schwierigkeiten/Notlage im Tatzeitpunkt (bis 5%), Geständnis (20-33%), Bemühungen um Wiedergutmachung, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB gegeben ist (bis 10%). Für den leichtesten Fall ergibt sich demzufolge bei einem Deliktsbetrag von CHF 100'000 eine gesamte Strafminderung von 73%. 5.4 Einsatzstrafe objektiver Tatschwere Der Einstieg erfolgt nach der Tabelle zum Deliktsbetrag, welche dem Betrag von CHF 100'000 360 Strafeinheiten zuordnet. Unterscheidet sich der Sachverhalt im konkreten Fall vom Referenzsachverhalt, ist eine höhere Einsatzstrafe etwa unter folgenden Umständen möglich: - Beträchtliche Deliktsdauer (z.B. Sozialhilfebetrug während mehr als drei Jahren): bis 20% - Aufwendige Vorbereitungen / Planung: bis 20% - Art des Vorgehens: z.B. raffiniertes und professionelles oder heimtückisches Vorgehen; durchdachtes und geplantes Agieren; planmässiges und recht aufwendiges Vorgehen bzw. Handeln mit erheblicher krimineller Energie (z.B. beim Versicherungsbetrug: Transport der Ware während ca. 3 Tagen, Herstellen von Einbruchspuren, Einbezug eines Kollegen zum Abtransport der Ware, Organisation der Unterbringung der Ware in Lagerraum); eine eigentliche Inszenierung vorspielen zwecks Auszahlung von UVG-Leistungen; methodisches und höchst arglistiges Vorgehen und mit hoher krimineller Energie keinen Aufwand scheuen; Ausnützung eines Vertrauensverhältnisses (z.B. zwischen Täter und Sozialarbeiter) und der Gutmütigkeit; mit Hartnäckigkeit und Gerissenheit die Opfer bearbeiten und dazu bringen, einem Glauben zu schenken: bis 40% Im schwersten denkbaren Fall wird die Referenzstrafe demnach um 80% erhöht, d.h. für einen Deliktsbetrag von CHF 100'000 auf 648 Strafeinheiten. 5.5 Individualisierung aufgrund der subjektiven Tatkomponenten Strafmindernd können wirken: - Versuch: bis 75% 139 - Gehilfenschaft: 20-70% 139 Beim Versuch sind das Ausmass der Tatverwirklichung und der Grad der Tatentschlossenheit massgebend. Z.B. wirkt sich die eher hohe Tatentschlossenheit erschwerend aus, Urteil OGer BE vom 19.02.2009 in der Strafsache gegen K. wegen versuchten Betruges etc., S. 21; Eher geringere Reduktion bei beträchtlichem so genannten Gesinnungsunwert, Urteil OGer BE vom 08.06.2010 in der Strafsache gegen F. und F. wegen Strafzumessung betr. Betrug und Urkundenfälschung, S. 8 ff. - 29 - Straferhöhend können wirken: - Rein egoistische Beweggründe / Ziele 140 : 10% - Ziel: Verschaffen von rein finanziellen Vorteilen auf alle möglichen Arten 140 : 10% - Direkter Vorsatz (1. oder 2. Grades): 5-10% - Täter hatte durchaus die Möglichkeit, rechtmässig zu handeln, mithin hätte er die strafbare Handlung ohne Weiteres vermeiden können (z.B. hat er nicht aus einer besonderen Notlage heraus gehandelt): bis 10% 5.6 Individualisierung aufgrund der Täterkomponenten Strafmindernd können wirken: - Psychische starke Vorbelastung: 5% - Völlige Vorstrafenfreiheit: 0-5% - Persönliche Verhältnisse im Tatzeitpunkt: Der Täter befand sich im Tatzeitpunkt in unverschuldeter schlechter/schwieriger finanzieller Lage (z.B. Überschuldung und für vier minderjährige Kinder aufkommen müssen); unverschuldete finanzielle Notlage: 5% - Überdurchschnittliche Strafempfindlichkeit: z.B. Familie mit drei Kindern, welche der Täter zu unterstützen hat (leicht erhöhte Strafempfindlichkeit); arbeitsmässig nicht integriert und zunehmend sozial isoliert sowie gesundheitlich angeschlagen (leicht erhöhte Strafempfindlichkeit); schwierige persönliche Verhältnisse; als Folge des Strafverfahrens überdurchschnittlich hohe Belastung durch die Medien bis hin zur Traumatisierung: bis 25% - Kooperatives Verhalten, Einsicht und Reue zeigen, jeweils in Kombination mit einem Geständnis: 20-33% - Einsicht und Reue zeigen durch Bemühungen des Täters um Wiedergutmachung, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB gegeben ist (z.B. Bereitschaft zu zivilrechtlichen Lösungen mit den Geschädigten): 5-10% - Gesetzlicher Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB: 10-80% - (Zu) lange Strafverfahrensdauer, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB gegeben ist: bis 10% - Gesetzlicher Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB: 10-40% - Verletzung des Beschleunigungsgebots: bis 30% Straferhöhend können wirken: - Vorstrafen, insbesondere einschlägige: bis 50% - Keine Einsicht in das Unrecht seines Handelns, fehlende Reue: 0-5% - Zusätzliches anderes oder gar gleiches Delikt während der laufenden Strafuntersuchung oder des laufenden Rechtsmittelverfahrens: bis 40% 141 140 Die Bereicherungsabsicht ist ein Tatbestandsmerkmal des Betrugs. Aufgrund des Doppelverwertungsverbots wird nicht die Bereicherungsabsicht als solche berücksichtigt, sondern in welchem Ausmass diese gegeben ist; Wiprächtiger, in: BSK StGB I, Art. 47 N. 77. 141 Urteil OGer BE vom 27.03.2009 in der Strafsache gegen H. wegen Betrugs, S. 18 f.; Urteil OGer BE vom 11.05.2010 in der Strafsache gegen B. wegen Betrugs, S. 19 ff.; Urteil OGer BE vom 23.07.2010 in der Strafsache gegen E. wegen Betrugs, S. 18 ff.; Urteil OGer BE vom 08.04.2008 in der Strafsache gegen N. wegen Betrugs und Urkundenfälschung, S. 17; Urteil OGer BE vom 08.04.2008 in der Strafsache gegen R. wegen Betrugs und Urkundenfälschung, S. 19 f.; Urteil OGer BE vom 19.02.2009 in der Strafsache gegen K. wegen versuchten Betruges, Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte und Irreführung der Rechtspflege, S. 21 f.; Urteil OGer BE vom 22.10.2010 in der Strafsache gegen M. wegen versuchten Betruges, S. 8 f.; Urteil OGer BE vom 16.04.2010 in der Strafsache gegen L. wegen versuchten Betrugs und Urkundenfälschung, S. 26 f.; Urteil OGer BE vom 12.11.2009 in der Strafsache gegen E. wegen Betrugs, - 30 - 6. Qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung Art. 158 Ziff. 1 al. 3 StGB 6.1 Gesetzestext „Wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.“ S. 39 ff.; Urteil OGer BE vom 26.11.2009 in der Strafsache gegen B. und M. wegen Betrugs, Widerhandlung gegen das Waffengesetz (Neubeurteilung) / Rückversetzung, S. 46 ff.; Urteil OGer BE vom 19.06.2009 in der Strafsache gegen Z. wegen Betrugs, S. 27 f.; Urteil OGer BE vom 16.12.2008 in der Strafsache gegen G. wegen Betrugs, Zechprellerei und Nichtmeldens des Wohnsitzwechsels, S. 9; Urteil OGer BE vom 24.10.2008 gegen C. wegen Urkundenfälschung und versuchten Betrugs, S. 29 f.; Urteil OGer BE vom 03.03.2009 in der Strafsache gegen R. wegen Betrugs und Prüfung der Rückversetzung nach Art. 89 StGB, S. 34; Urteil OGer ZG vom 06.05.2008 in Sachen Staatsanwaltschaft gegen H., J., und B. betr. Veruntreuung, gewerbsmässigen Betrug, betrügerischen Konkurs etc., S. 26 f.; Urteil OGer ZG vom 16.02.2010 in Sachen Staatsanwaltschaft gegen W. betr. Betrug, S. 9 f.; Urteil OGer TG vom 04.04.2006 in Sachen O. gegen Staatsanwaltschaft betr. mehrfacher Betrug, allenfalls mehrfache Urkundenfälschung etc., S. 31 ff.; Urteil OGer TG vom 17.04.2007 in Sachen H. gegen Staatsanwaltschaft betr. Betrug und Urkundenfälschung, S. 7 ff.; Urteil OGer TG vom 15.11.2007 in Sachen G. gegen Staatsanwaltschaft betr. Betrugsversuch und Irreführung der Rechtspflege, S. 11 f.; Urteil OGer TG vom 01.06.2010 in Sachen K. gegen Staatsanwaltschaft betr. Betrug, S. 9 f.; Urteil OGer TG vom 11.06.2009 in Sachen R. gegen Staatsanwaltschaft betr. mehrfacher Betrug, mehrfacher Pfändungsbetrug etc., S. 7 ff.; Entscheid KGer SG vom 23.05.2007 in der Sache Staat gegen J. betr. Veruntreuung, Betrug, S. 7 ff.; Entscheid KGer SG vom 07.07.2010 in der Sache Staat gegen N. betr. Gehilfenschaft zu versuchtem Betrug, S. 8 f.; Entscheid KGer SG vom 05.07.2010 in der Sache Staat gegen M. betr. Betrug, Urkundenfälschung etc., S. 4 f.; Entscheid KGer SG vom 20.08.2008 in der Sache Staat gegen Z. betr. Betrug, Urkundenfälschung etc., S. 4 ff.; Urteil KGer SG vom 13.01.2011 in der Sache Staat gegen K. betr. mehrfache Veruntreuung, versuchten Betrug etc., S. 17 f.; Entscheid KGer SG vom 21.10.2009 in der Sache Staat gegen Z. betr. versuchten Betrug, S. 6 ff.; Entscheid KGer SG vom 20.08.2010 in der Sache Staat gegen A. betr. versuchten Betrug etc., S. 15 f.; Entscheid KGer SG vom 24.06.2008 in der Sache Staat gegen B. betr. Betrug, versuchten Betrug, Urkundenfälschung etc., S. 13 f.; Entscheid KGer SG vom 26.01.2010 in der Sache Staat gegen K. betr. mehrfachen Betrug, Betrugsversuch etc., S. 34 f.; Entscheid KGer SG vom 11.03.2008 in der Sache Staat gegen E. betr. versuchten Betrug, Veruntreuung etc., S. 7 f.; Entscheid KGer SG vom 01.07.2008 in der Sache Staat gegen P. betr. Betrug, Urkundenfälschung, S. 4 f.; Entscheid KGer SG vom 21.11.2007 in der Sache Staat gegen R. betr. Betrug, mehrfachen versuchten Betrug, mehrfache Veruntreuung etc., S. 10 ff.; Entscheid KGer SG vom 07.07.2010 in der Sache Staat gegen N. betr. mehrfachen, teilweise versuchten Betrug, mehrfache Urkundenfälschung etc., S. 18 ff.; Urteil OGer ZH vom 21.08.2009 in Sachen D. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat betr. mehrfache Veruntreuung etc., S. 14 f.; Urteil OGer ZH vom 30.09.2009 in Sachen L. gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland betr. mehrfache Veruntreuung etc., S. 11 ff.; Urteil OGer ZH vom 23.06.2009 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl gegen A. betr. Gehilfenschaft zu Betrug etc., S. 10 ff.; Urteil OGer ZH vom 16.03.2009 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl gegen H. betr. mehrfacher Betrug, S. 32 ff.; Urteil OGer ZH vom 08.01.2009 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl gegen M. betr. mehrfacher Betrug etc., S. 7 ff.; Urteil OGer ZH vom 21.04.2009 in Sachen Staatsanwaltschaft IV gegen V. betr. mehrfachen Betrug und Widerruf, S. 5 ff.; Urteil OGer ZH vom 08.05.2009 in Sachen R. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl betr. Betrug etc., S. 8 ff.; Urteil OGer ZH vom 05.05.2009 in Sachen V. gegen Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis betr. mehrfachen Betrug etc., S. 6 ff.; Urteil OGer ZH vom 19.01.2010 in Sachen N. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl betr. mehrfacher Betrug etc., S. 8 ff.; Urteil OGer ZH vom 07.05.2010 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich- Limmat gegen K. betr. gewerbsmässigen Betrug etc., S. 14 ff.; Urteil OGer ZH vom 05.03.2010 in Sachen P. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat betr. mehrfachen Betrug, S. 18 ff. - 31 - „Wer als Geschäftsführer ohne Auftrag gleich handelt, wird mit der gleichen Strafe belegt.“ „Handelt der Täter in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, so kann auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren erkannt werden.“ 6.2 Referenzsachverhalt Der Täter, welcher bei einer AG als Finanzverantwortlicher angestellt ist, nutzt die aufgrund seiner Stellung bestehende Verfügungsberechtigung über die Bankkonten der AG und unterzeichnet einen Vergütungsauftrag, aufgrund dessen eine Geldsumme in der Höhe von CHF 100'000 von einem Konto der AG auf sein Privatkonto überwiesen und damit der AG entzogen wird. Er tut dies, obwohl er gegenüber der AG die Pflicht hätte, deren Vermögenswerte ausschliesslich für die Geschäfte der AG zu verwenden und nutzt damit das Vertrauen der AG (Treugeber) aus, um an zusätzliche Vermögenswerte zu gelangen. 6.3 Referenzstrafe Bei der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung schlägt sich das qualifizierende subjektive Tatbestandselement der Bereicherungsabsicht in der Erhöhung des Strafrahmens nieder. Daher kann hier eine Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren verhängt werden. Hinsichtlich der Mindeststrafe von einem Jahr besteht unlängst Kritik: Eine Mindeststrafe von einem Jahr wäre einzig bei einer Höchststrafe von zehn Jahren, wie sie bei der Revision von 1995 von der Expertenkommission ursprünglich vorgeschlagen war, gerechtfertigt, der obere Strafrahmen wurde jedoch letztendlich auf fünf Jahre reduziert. Zudem wurde mit der Revision für das bis dahin geltende Qualifikationsmerkmal der Gewinnsucht die Rechtsprechung zur unrechtmässigen Bereicherung übernommen, sodass seit dieser Revision von 1995 der Unrechtsgehalt dieser Bestimmung nicht mehr gleich war. 142 Diese Kritik wird z.B. durch die heutige bernische Rechtsprechung bestätigt, welche die Strafdrohung des qualifizierten Treuebruchs demnach so versteht, dass gemäss Art. 158 Ziff. 1 al. 1 und al. 3 StGB auf Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe erkannt werden kann. 143 Aus den erwähnten Gründen wird denn auch mit dem vorgeschlagenen Bundesgesetz über die Harmonisierung der Strafrahmen die Mindeststrafe von einem Jahr gestrichen und die Strafdrohung von Art. 158 Ziff. 1 al. 3 StGB auf „Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe“ angepasst werden 144 , sodass in den Fällen von Bereicherungsabsicht (Art. 158 Ziff. 1 al. 3 und Ziff. 2 StGB) die gleiche Strafdrohung bestehen wird. Da die Mindeststrafe von einem Jahr, welche im Übrigen als Kann-Vorschrift ausgestaltet ist, aus vorgenannten Gründen bereits heute zweifelhaft ist, rechtfertigt es sich, die erarbeitete Tabelle zum Deliktsbetrag 145 auch auf die aktuelle Version des Vermögensdelikts der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung anzuwenden. Folglich gilt für den Referenzsachverhalt mit einem Deliktsbetrag in der Höhe von CHF 100'000 die Referenzstrafe von 360 Strafeinheiten. 142 Erläuternder Bericht zum Bundesgesetz über die Harmonisierung der Strafrahmen, S. 20. 143 Urteil WSG BE vom 12.02.2010 in der Strafsache gegen U. und G. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Urkundenfälschung etc., S. 71 ff. 144 Vorentwurf zum Bundesgesetz über die Harmonisierung der Strafrahmen, S. 6. 145 Siehe vorne unter 2.3.1, a/aa, S. 8. - 32 - Die Referenzstrafe bietet Raum für hier mögliche Strafminderungsgründe, die den Strafrahmen gegen unten nicht öffnen: Vorgehen mit sehr geringer krimineller Energie (bis 10%), völlige Vorstrafenfreiheit (0-5%), insbesondere unverschuldete finanzielle Schwierigkeiten/Notsituation im Tatzeitpunkt (bis 5%), Geständnis (20-33%), Bemühungen gegenüber dem Treugeber bzw. dessen Gläubigern, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB gegeben ist (bis 10%). Für den leichtesten Fall ergibt sich demzufolge bei einem Deliktsbetrag von CHF 100'000 eine gesamte Strafminderung von 63%. 6.4 Einsatzstrafe objektiver Tatschwere Der Einstieg erfolgt nach der Tabelle betreffend den Deliktsbetrag, wonach einer Deliktssumme von CHF 100'000 360 Strafeinheiten entsprechen. Unterscheidet sich der Sachverhalt im konkreten Fall vom Referenzsachverhalt, ist eine höhere Einsatzstrafe etwa unter folgenden Umständen möglich: - Deliktsbetrag im Verhältnis zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Täters oder zu den Aktiven und zum Grundkapital der Gesellschaft beträchtlich: 5-10% - Mass der Pflichtwidrigkeit (Beurteilung hängt von den im Einzelfall für den Täter geltenden Pflichten ab): bis 25% - Besondere Vertrauensstellung / Mass des Vertrauensmissbrauchs (z.B. Stellung als Steuerkassier und das Interesse der Öffentlichkeit, dass solche Stellungen von den Amtsinhabern redlich und gewissenhaft ausgeübt werden): bis 25% - Art des Vorgehens: Mittlere kriminelle Energie 146 , wenn sich der Täter in eklatanter Art und Weise um das Vermögen der Gesellschaft foutiert (z. B. wenn er im Wissen um die finanziellen Schwierigkeiten der Gesellschaft in erheblichem Umfang Lohn bezieht und dennoch nicht davor zurückschreckt, sich aus dem Vermögen der Gesellschaft zu bereichern): bis 20% - Art des Vorgehens: Beträchtliche kriminelle Energie (z.B. wenn der Täter sich trotz einer bereits hängigen Strafuntersuchung nicht vom Delikt abhalten lässt): 20-40% Im schwersten denkbaren Fall wird die Referenzstrafe demnach um 100% erhöht, d.h. für einen Deliktsbetrag von CHF 100'000 auf 720 Strafeinheiten. 6.5 Individualisierung aufgrund der subjektiven Tatkomponenten Strafmindernd können wirken: - Eventualvorsatz: 5-10% - Versuch: bis 75% - Gehilfenschaft: 20-70% - Teilnahme am Sonderdelikt: 30% 146 Es entspricht gerade dem Wesen des Treuebruchtatbestandes, dass der Täter aufgrund seiner Stellung keine besonderen Hürden zu überwinden braucht bzw. keiner besonderen Anstrengung bedarf, um das Vermögen anzugreifen. Dieser Umstand führt deshalb nicht zum Schluss, es hätte nur eine geringe kriminelle Energie vorgelegen; Urteil WSG BE vom 27. August 2010 in der Strafsache gegen W. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung etc., S. 135. - 33 - Straferhöhend können wirken: - Rein egoistische Beweggründe (sich bereichern wollen) 147 : 10% - Ziel: rein finanzielle Vorteile / Profit 147 : 10% - Rücksichtsloses Verhalten (z.B. die eigenen Konsuminteressen und diejenigen von Dritten vor die Vermögensinteressen der Gesellschaft stellen, die in ihrer Aufbauphase einer soliden finanziellen Grundlage bedurft hätte); Handeln ohne Skrupel (z.B. willkürlich einen bei seiner Gesellschaft eingetretenen Verlust auf einen Kunden abschieben): bis 20% - Die Verletzung des Vermögens wäre für den Täter leicht zu vermeiden gewesen (z.B. da er sich nicht in einer finanziellen Notsituation befand): bis 10% 6.6 Individualisierung aufgrund der Täterkomponenten Strafmindernd können wirken: - Völlige Vorstrafenfreiheit: 0-5% - Persönliche Verhältnisse im Tatzeitpunkt: Der Täter befand sich im Tatzeitpunkt in unverschuldeten finanziellen Schwierigkeiten: 5% - Überdurchschnittliche Strafempfindlichkeit (z.B. als vierfacher Familienvater): bis 25% - Einsicht und Reue in Kombination mit einem Geständnis: 20-33% - Einsicht und Reue in Kombination mit einem Teilgeständnis: bis 10% - Bemühungen des Täters gegenüber dem Treugeber bzw. dessen Gläubigern, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB gegeben ist (z.B. Umstand, dass der Täter für Forderungen von Gläubigern der Gesellschaft persönlich aufkommen will und einen (kleinen) Teil davon bereits beglichen hat): 5-10% - Gesetzlicher Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB: 10-80% - (Zu) lange Strafverfahrensdauer, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB gegeben ist: bis 10% - Gesetzlicher Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB: 10-40% - Verletzung des Beschleunigungsgebots: bis 30% Straferhöhend können wirken: - Vorstrafen, insbesondere einschlägige: bis 50% - Fehlende Reue und keine Einsicht in das Unrecht der Tat: 0-5% - Zusätzliches anderes oder gar gleiches Delikt während der laufenden Strafuntersuchung: bis 40% 148 147 Wie erwähnt ist die Bereicherungsabsicht ein Tatbestandselement des qualifizierten Falles und führt damit zum erhöhten Strafrahmen. Aufgrund des Doppelverwertungsverbots darf die Bereicherungsabsicht per se nicht noch ein zweites Mal im Rahmen der Strafzumessung straferhöhend wirken. Was jedoch straferhöhend wirkt, ist der Umstand, dass der Täter sich bereichern wollte, mithin aus egoistischen Beweggründen handelte, bzw. in welchem Ausmass die Bereicherungsabsicht gegeben ist; vgl. S. 19 und Fn. 122. 148 Zum Ganzen insbesondere: Urteil WSG BE vom 27.08.2010 in der Strafsache gegen W. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung etc., S. 135 ff; Urteil WSG BE vom 12.02.2010 in der Strafsache gegen U. und G. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Urkundenfälschung etc., S. 74 ff; Entscheid KGer SG vom 17.12.2008 in der Sache Staat gegen W. betr. mehrfache Veruntreuung, mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung, mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung, S. 10; Entscheid KGer SG vom 09.06.2010 in der Sache Staat gegen W. betr. Unterlassung der Buchführung, ungetreue Geschäftsbesorgung, evtl. Veruntreuung, Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, Misswirtschaft, Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, Vergehen gegen das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, S. 5; Urteil OGer ZG vom 15.09.2009 in Sachen Staatsanwaltschaft gegen J. betr. qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung und Misswirtschaft, - 34 - 7. Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung Art. 164 Ziff. 1 StGB 7.1 Gesetzestext „Der Schuldner, der zum Schaden der Gläubiger sein Vermögen vermindert, indem er Vermögenswerte beschädigt, zerstört, entwertet oder unbrauchbar macht, Vermögenswerte unentgeltlich oder gegen eine Leistung mit offensichtlich geringerem Wert veräussert, ohne sachlichen Grund anfallende Rechte ausschlägt oder auf Rechte unentgeltlich verzichtet, wird, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.“ 7.2 Referenzsachverhalt Trotz der Kenntnis über die finanziellen Schwierigkeiten der AG und mit der Möglichkeit des Konkurses rechnend, verlangt der Täter als Verwaltungsrat der AG beim Schuldner die Überweisung einer Forderung der AG in der Höhe von CHF 100'000 auf sein privates Konto, über welches die AG keine Verfügungsmacht hat. Mit der Überweisung auf das Privatkonto des Täters geht der Anspruch im Vermögen der AG unter, ohne dass der Täter der AG hierfür eine Gegenleistung erbringt. Anschliessend wird über die AG der Konkurs eröffnet. Der betreffende Anspruch steht den Gläubigern im Konkurs nicht mehr zur Befriedigung ihrer Forderungen zur Verfügung. 7.3 Referenzstrafe Die Mindeststrafe beträgt ein Tagessatz Geldstrafe (Art. 164 Ziff. 1 al. 5 i.V.m. Art. 34 Abs. 1 StGB), wobei die angedrohte Höchststrafe bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe reicht. Da es sich bei der Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung nach Massgabe des zweiten Titels des Strafgesetzbuches auch um eine strafbare Handlung gegen das Vermögen handelt, ist die zum Deliktsbetrag entwickelte Tabelle 149 entsprechend anwendbar. Für den Referenzsachverhalt mit einem Deliktsbetrag 150 von CHF 100'000 beträgt demnach die Referenzstrafe 360 Strafeinheiten. S. 13 ff.; Urteil OGer ZG vom 18.03.2008 in Sachen Staatsanwaltschaft gegen M. betr. mehrfache qualifizierte Veruntreuung, Urkundenfälschung und ungetreue Geschäftsbesorgung, S. 16 f.; Urteil OGer TG vom 16.06.2009 in Sachen Staatsanwaltschaft gegen W. betr. mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung, Unterdrückung von Urkunden, mehrfache Amtsanmassung, mehrfache Urkundenfälschung im Amt sowie eventuell Steuerbetrug, S. 16; Urteil OGer ZH vom 24.04.2009 in Sachen M. gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl betr. mehrfache Veruntreuung etc., S. 23 ff. 149 Siehe vorne unter 2.3.1, a/aa, S. 8. 150 Obwohl Art. 164 StGB kein Erfolgsdelikt, sondern ein Gefährdungsdelikt ist, spricht man trotzdem von „Deliktsbetrag“; Urteil WSG BE vom 21.04.2009 in der Strafsache gegen T. wegen Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, S. 194. - 35 - Die Referenzstrafe bietet Raum für hier mögliche Strafminderungsgründe, die den Strafrahmen gegen unten nicht öffnen: Vorgehen mit sehr geringer krimineller Energie (bis 10%), völlige Vorstrafenfreiheit (0-5%), insbesondere unverschuldete wirtschaftliche Angeschlagenheit im Tatzeitpunkt (bis 5%), Geständnis (20-33%). Für den leichtesten Fall ergibt sich demzufolge bei einem Deliktsbetrag von CHF 100'000 eine gesamte Strafminderung von 53%. 7.4 Einsatzstrafe objektiver Tatschwere Der Einstieg erfolgt nach der Tabelle betreffend den Deliktsbetrag, welche bei CHF 100'000 360 Strafeinheiten vorsieht. Unterscheidet sich der Sachverhalt im konkreten Fall vom Referenzsachverhalt, ist eine höhere Einsatzstrafe etwa unter folgenden Umständen möglich: - Deliktsbetrag im Verhältnis zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Täters, zu den Aktiven und zum Grundkapital der Gesellschaft oder gemessen an den kollozierten Forderungen beträchtlich: 5-10% - Handeln mit Bedacht und geplant, Verfolgung einer Strategie nicht zum Nutzen der Gläubiger: bis 30% - Vollkommenes Ausblenden der Interessen der Gläubiger: 10% Im schwersten denkbaren Fall wird die Referenzstrafe demnach um 50% erhöht, d.h. für einen Deliktsbetrag von CHF 100'000 auf 540 Strafeinheiten. 7.5 Individualisierung aufgrund der subjektiven Tatkomponenten Strafmindernd können wirken: - Versuch: bis 75% Straferhöhend können wirken: - Handeln aus rein egoistischen Motiven, rein eigennütziges Verhalten (die eigenen Interessen über die Interessen der Gläubiger stellen): 10% - Streben nach (persönlicher) finanzieller Bereicherung: 20% - Skrupelloses und unverfrorenes Verhalten (z.B. Verkauf des Warenlagers unter Wert in einem Zeitpunkt, nachdem der Entschluss zum Konkurs längst gefällt war): bis 20% - Direkter Vorsatz (1. oder 2. Grades): 5-10% - Gefährdung wäre für den Täter leicht zu vermeiden gewesen: bis 10% 7.6 Individualisierung aufgrund der Täterkomponenten Strafmindernd können wirken: - Völlige Vorstrafenfreiheit: 0-5% - Gesundheitliche und unverschuldete wirtschaftliche Angeschlagenheit im Tatzeitpunkt: 5% - Grundsätzlich kooperatives Verhalten, breitwilliges Aussageverhalten, jeweils in Kombination mit einem Geständnis: 20-33% - 36 - - (Zu) lange Strafverfahrensdauer, ohne dass der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB gegeben ist: bis 10% - Gesetzlicher Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB: 10-40% - Verletzung des Beschleunigungsgebots: bis 30% Straferhöhend können wirken: - Vorstrafen, insbesondere einschlägige: bis 50% - Uneinsichtigkeit und fehlende Reue, keine Schadenswiedergutmachung: 0-5% - Zusätzliches anderes oder gar gleiches Delikt während der laufenden Strafuntersuchung: bis 40% 151 8. Schlusswort Auch die Strafzumessung im Wirtschaftsstrafrecht erfährt endlich eine Unterstützung! Mit der Lektüre der vorliegenden Masterarbeit erfolgt erstens eine Sensibilisierung auf diejenigen Strafzumessungsfaktoren, die im Wirtschaftsstrafrecht insbesondere Anwendung finden. Zum Deliktsbetrag – als Element der objektiven Tatkomponente – wird sogar eine Tabelle geboten, die den Einstieg in die Strafzumessung betreffend Vermögensdelikte ohne bestimmte Mindeststrafe und mit einer Strafdrohung bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe erleichtert. Zweitens lernt der Leser das angewandte Strafzumessungsmodell kennen, welches auf dem Weg zum konkreten Strafmass von einem Referenzsachverhalt und der dazugehörigen Referenzstrafe ausgeht, entsprechend den Abweichungen im Vergleich zum Referenzsachverhalt die Einsatzstrafe objektiver Tatschwere festlegt und anschliessend die Individualisierung der Strafe vornimmt, indem die subjektiven Tatkomponenten sowie die Täterkomponenten berücksichtigt werden. Zu guter Letzt kann gerade beim nächsten Fall von Veruntreuung von Vermögenswerten, einfachem Betrug, qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung oder Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung für die Strafzumessung dieses Strafzumessungsmodell zusammen mit den unter Berücksichtigung der kantonalen Rechtsprechung dargestellten Erkenntnissen konkret angewendet werden. Da die erarbeiteten Referenzsachverhalte auf den objektiven Tatkomponenten basieren und die Individualisierung der Strafe erst später durch die Berücksichtigung der subjektiven Tatkomponenten und der Täterkomponenten stattfindet, können die Referenzsachverhalte einerseits in jedem konkreten Fall als Ausgangspunkt verwendet werden und andererseits wird dadurch das von Gesetz und Rechtsprechung eingeräumte, weite Ermessen bei der Strafzumessung nicht beeinträchtigt, da eine angemessene Individualisierung im Einzelfall möglich bleibt. 151 Zum Ganzen insbesondere: Entscheid KGer SG vom 17.05.2006 in der Sache Staat gegen B. betr. Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, S. 18; Urteil WSG BE vom 21.04.2009 in der Strafsache gegen T. wegen Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung, S. 185, 191, 194 ff.; Urteil WSG BE vom 27.08.2010 in der Strafsache gegen W. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung etc., S. 137; Urteil WSG BE vom 12.02.2010 in der Strafsache gegen U. und G. wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung, Urkundenfälschung etc., S. 74. - 37 - Die für die Strafzumessung bei Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 al. 2 StGB), Betrug (Art. 146 Abs. 1 StGB), ungetreuer Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 al. 3 StGB) sowie Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung (Art. 164 Ziff. 1 StGB) erarbeiteten Listen basieren auf der Rechtsprechung der Kantone Zug, Bern, Zürich, Thurgau und St. Gallen der letzten zwei bis fünf Jahre. Diese Listen sind keineswegs abschliessend, zumal sich im Leben immer wieder neue Sachverhalte und Konstellationen ergeben können, die im Rahmen der Strafzumessung eine Berücksichtigung verdienen. Für Innovationen und Entwicklungsprozesse in der Rechtsprechung bleibt damit genügend Raum. Die Analyse der jeweiligen kantonalen Entscheide hat ergeben, dass die konsultierten Kantone in ihren Urteilen zwar – teils sehr detailliert – die einzelnen Strafzumessungsfaktoren auf- und ausführen, sich jedoch bei deren Gewichtung damit begnügen, sie als straferhöhend oder strafmindernd zu qualifizieren. Das konkrete Ausmass der Gewichtung bleibt leider nach wie vor hinter diesen Formulierungen versteckt. Einzig durch verbale Zusätze wie „leicht“ oder „erheblich“ kann die konkrete Straferhöhung oder Strafminderung etwas genauer eingeschätzt werden. Die bei den einzelnen Strafzumessungsfaktoren genannten, prozentualen Rahmengewichtungen konnten daher mehrheitlich nur in der Tendenz der Rechtsprechung entnommen werden. Die konkreten Prozentzahlen sind daher vor allem als Vorschläge anzusehen. Es ist unbestritten, dass die Strafzumessung letztlich immer ein Ermessensentscheid des Staatsanwalts (im Strafbefehlsverfahren) oder des Richters bleibt, und keine Richtlinien, Empfehlungen oder Tabellen für die Strafzumessung je verbindlich sein können. Doch auch wenn niemand verpflichtet ist, solche Strafzumessungsmodelle beizuziehen, zeigt die Erfahrung, dass die Praxis in der Regel froh ist um derart klare Ansätze und diese daher im Alltag auch Beachtung finden. Die Erarbeitung und Existenz solcher Hilfsmittel stellen eine Bereicherung für die Rechtsanwendung dar, da sie mindestens als Anhaltspunkte dienen und deren Anwendung doch letztlich zu einer begrüssenswerten, gleichmässigeren, einheitlicheren und transparenteren Strafzumessung sowohl innerhalb eines Kantons als auch unter den Kantonen beiträgt. Das Ziel sollte daher sein, solche Hilfsmittel wie die vorliegende Masterarbeit als auf Erfahrungswerten basierender Ausgangspunkt zu nutzen und durch das eigene Ermessen zu ergänzen. In diesem Sinne ist auf eine möglichst breite Verwendung der Erkenntnisse dieser Masterarbeit zu hoffen, mit welcher insbesondere versucht wurde, hinsichtlich ausgewählter Delikte des Wirtschaftsstrafrechts die Strafzumessungspraxis mehrerer Kantone zu erfassen. Es liegt nun – wie auch bei der Strafzumessung selbst – im Ermessen jedes Praktikers, inwieweit er das vorliegend erarbeitete Ergebnis als nützlich gewichtet. - 38 - Anhang 1: Darstellung der Verurteilungen im Wirtschaftsstrafrecht in den Kantonen Zug, Bern, Zürich, Thurgau und St. Gallen Kanton Zug: Verurteilungen des Obergerichts vom 01.01.2006 bis 31.12.2010 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 138 146 158 163 164 165 166 167 169 251 305bis 2006 2007 2008 2009 2010 Kanton Bern: Verurteilungen des Obergerichts und des Wirtschaftsstrafgerichts vom 01.01.2008 bis 31.12.2010 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 138 146 158 163 164 165 166 167 169 251 305bis 2008 2009 2010 - 39 - Kanton Zürich: Verurteilungen des Obergerichts vom 01.01.2009 bis 31.12.2009 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 138 146 158 163 164 165 166 167 169 251 305bis 2009 Kanton Thurgau: Verurteilungen des Obergerichts vom 01.01.2006 bis 31.12.2010 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 138 146 158 163 164 165 166 167 169 251 305bis 2006 2007 2008 2009 2010 Kanton St. Gallen: Verurteilungen des Kantonsgerichts vom 01.01.2008 bis 31.12.2010 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 138 146 158 163 164 165 166 167 169 251 305bis 2008 2009 2010 - 40 - Anhang 2: Selbständigkeitserklärung „Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe.“ 30. Juni 2011 Tanja Graber-Inniger

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    01. Primeras

    01. Primeras REVISTA SEMESTRAL FUNDADA EN 1961 EDITA: SERVICIO DE PUBLICACIONES DE LA UNIVERSIDAD DE NAVARRA PAMPLONA / ESPAÑA ISSN: 0021-325X ESTUDIO PRELIMINAR De la centralidad de la ley al primado de la persona en el Derecho de la Iglesia. Historia y perspectivas canónicas en el centenario del Código de 1917 Valentín Gómez-Iglesias C. Págs. 495-568 ESTUDIOS SOBRE EL MOTU PROPRIO MITIS IUDEX (III) Criterios inspiradores de la reforma del proceso de nulidad María J. Roca Fernández. Págs. 571-603 La vigencia de la Instrucción Dignitas Connubii a la luz del M. P. Mitis Iudex Carlos M. Morán Bustos. Págs. 605-635 La potestad judicial del Obispo en el M. Pr. Mitis Iudex Jorge Horta Espinoza, OFM. Págs. 637-661 El valor de la declaración de las partes en el proceso de nulidad José Tomás Martín de Agar. Págs. 663-705 Relevancia procesal del fracaso de las relaciones interpersonales en el matrimonio Felipe Heredia Esteban. Págs. 707-738 OTROS ESTUDIOS El declive del Estado moderno y la metamorfosis del Ius Publicum Ecclesiasticum Giuseppe Dalla Torre. Págs. 741-759 Anotaciones acerca de la provisión de oficios capitales como acto jurídico y como acto de gobierno Fernando Puig Sanahuja. Págs. 761-797 La libertad religiosa en los orígenes del Derecho eclesiástico italiano: Francesco Ruffini (1863-1934) Pilar Solá Granell. Págs. 799-820 Considerazioni a proposito della «giuridicità» delle indulgenze Massimo del Pozzo. Págs. 821-846 COMENTARIOS Y NOTAS. Págs. 849-880 CRÓNICA. Págs. 883-952 BIBLIOGRAFÍA. Págs. 955-1000 DICIEMBRE 2017 VOLUMEN 57 NÚMERO 114 !0021-dcfh! VOLUMEN 57 NÚMERO 114 DICIEMBRE 2017 ISSN: 0021-325X VO LU M EN 5 7 N Ú M ER O 1 1 4 2017 DIRECTOR / EDITOR Jorge Otaduy UNIVERSIDAD DE NAVARRA jorotaduy@unav.es CONSEJO EDITORIAL EDITORIAL BOARD VOCALES Daniel Cenalmor UNIVERSIDAD DE NAVARRA Alejandro González-Varas UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA Julián Ros Córcoles VICARIO JUDICIAL. ALBACETE Joaquín Sedano UNIVERSIDAD DE NAVARRA Ana Mª Vega Gutiérrez UNIVERSIDAD DE LA RIOJA SECRETARIO Eduardo Flandes UNIVERSIDAD DE NAVARRA eflandes@unav.es Nicolás Álvarez de las Asturias UNIVERSIDAD ECLESIÁSTICA SAN DÁMASO, MADRID (ESPAÑA) Juan Ignacio Arrieta PONTIFICIO CONSIGLIO PER I TESTI LEGISLATIVI, ROMA (CIUDAD DEL VATICANO) Orazio Condorelli UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI CATANIA (ITALIA) Myriam Cortés UNIVERSIDAD PONTIFICIA DE SALAMANCA (ESPAÑA) Brian Ferme CONSIGLIO PER L’ECONOMIA, ROMA (CIUDAD DEL VATICANO) Ombretta Fumagalli Carulli UNIVERSITÀ CATTOLICA DEL SACRO CUORE, MILANO (ITALIA) Alberto de la Hera UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID (ESPAÑA) Luis Navarro UNIVERSITÀ PONTIFICIA DELLA SANTA CROCE, ROMA (ITALIA) Rafael Navarro-Valls UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID (ESPAÑA) María Elena Olmos UNIVERSIDAD DE VALENCIA (ESPAÑA) Carmen Peña UNIVERSIDAD PONTIFICIA COMILLAS, MADRID (ESPAÑA) Helmut Pree LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT, MÜNCHEN (ALEMANIA) María José Roca UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID (ESPAÑA) Antoni Stankiewicz TRIBUNALE DELLA ROTA ROMANA, ROMA (ITALIA) José María Vázquez García-Peñuela UNIVERSIDAD INTERNACIONAL DE LA RIOJA (ESPAÑA) REVISTA SEMESTRAL DEL INSTITUTO MARTÍN DE AZPILCUETA / FACULTAD DE DERECHO CANÓNICO DE LA UNIVERSIDAD DE NAVARRA / PAMPLONA. ESPAÑA / FUNDADA EN 1961 / ISSN: 0021-325X DICIEMBRE 2017 / VOLUMEN 57 CONSEJO ASESOR / ADVISORY BOARD Ius Canonicum es una revista general de Derecho canónico y de Derecho eclesiástico. Publica artículos científicos sometidos a revisión por expertos relativos a todos los sectores del ordenamiento canónico así como también los textos legislativos promulgados por la Santa Sede, la actividad del CPTL, y sentencias de los Tribunales de la Santa Sede, oportunamente comentados. Completan cada volumen la sección de recensiones y de crónicas de jurisprudencia, de legislación y de reuniones científicas. Ius Canonicum is a journal of canon law and ecclesiastical law which publishes peer-reviewed articles written by experts on all matters relating to canon law and the legislative texts issued by the Holy See, the actions of the CPTL, and the sentences handed down by the tribunals of the Holy See, annotated as appropriate. The final section of each edition comprises a set of reviews and reports on jurisprudence, legislation and academic congresses. 01. Primeras 20/11/2017 18:07 Página 487 Redacción y Administración Instituto «Martín de Azpilcueta» Universidad de Navarra 31009 Pamplona (España) T 948 425600 F 948 425633 spublicaciones@unav.es www.unav.es/ima Suscripciones spublicaciones@unav.es Edita Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra Precios 2018 Unión Europea 1 año, 2 fascículos / 57 € Número atrasado / 32 € Otros países 1 año, 2 fascículos / 96 € Número atrasado / 50 € Sólo versión electrónica / 40 € Fotocomposición NovaText Imprime GraphyCems D.L. NA 197-1961 Periodicidad Semestral Junio y diciembre Tamaño 170 x 240 mm Ius Canonicum figura en los siguientes índices y bases de datos: – SCOPUS. – HEINONLINE. – ERIH Plus (European Reference Index for the Humanistics and Social Sciences). – CNKI (China National Knowledge Infrastructure). – ACADEMIC SEARCH COMPLETE (EBSCO). – FRANCIS (Institute d’Information Scientifique, Centre National de la Recherche Scientifique, FR). – PERIODICAL INDEX ONLINE (Pro-Quest, GB). – ISOC, CIENCIAS SOCIALES Y HUMANIDADES (Centro de Ciencias Humanas y Sociales del CSIC, ES). – CANON LAW ABSTRACTS (Canon Law Society of Great Britain and Ireland). – RELIGIOUS AND THEOLOGICAL ABSTRACTS (William Sailer, USA). – DIALNET (Universidad de La Rioja, ES). Ius Canonicum figura en los siguientes rankings y clasificaciones de revistas: – RESH (Sistema de valoración integrada de revistas españolas de Humanidades y Ciencias Sociales). – CIRC (Clasificación integrada de revistas científicas). – CARHUS Plus Agència de Gestió d’Adjuts Universitaris y de Rècerca. – IN-RECJ (Índice de impacto de las revistas españolas de ciencias jurídicas). – DICE (Difusión y Calidad Editorial de las Revistas Españolas de Humanidades y Ciencias Sociales y Jurídicas). – Directorio y Catálogo LATINDEX (Sistema regional de información en línea para revistas científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal). El contenido de Ius Canonicum es accesible en formato electrónico en el sitio web de la revista (https://www.unav.edu/ius-canonicum) y en Dadun, repositorio de la Universidad de Navarra (http://dadun.unav.edu/handle/10171/3218), con un periodo de embargo para los números más recientes. Las opiniones expuestas en los trabajos publicados por la revista son de la exclusiva responsabilidad de sus autores. 01. Primeras 20/11/2017 18:07 Página 488 489 DICIEMBRE 2017 / VOLUMEN 57 ESTUDIOS / ARTICLES ESTUDIO PRELIMINAR Valentín GÓMEZ-IGLESIAS C. De la centralidad de la ley al primado de la persona en el Derecho de la Iglesia. Historia y perspectivas canónicas en el centenario del Código de 1917 495-568 From the Centrality of the Law to the Primate of the Person in the Law of the Church. History and Canonical Perspectives on the Centenary of the Code of 1917 ESTUDIOS SOBRE EL MOTU PROPRIO MITIS IUDEX (III) María J. ROCA FERNÁNDEZ Criterios inspiradores de la reforma del proceso de nulidad 571-603 Criteria for the Reform of the Nullity Process Carlos M. MORÁN BUSTOS La vigencia de la Instrucción Dignitas Connubii a la luz del M. P. Mitis Iudex 605-635 The Validity of the Instruction Dignitas Connubii in the Light of M. P. Mitis Iudex Jorge HORTA ESPINOZA, OFM La potestad judicial del Obispo en el M. Pr. Mitis Iudex 637-661 The Judicial Power of the Bishop in Motu Proprio Mitis Iudex José Tomás MARTÍN DE AGAR El valor de la declaración de las partes en el proceso de nulidad 663-705 The Value of the Declaration of Parties in the Nullity Process 02. Índice 21/11/2017 10:37 Página 489 490 Felipe HEREDIA ESTEBAN Relevancia procesal del fracaso de las relaciones interpersonales en el matrimonio 707-738 The Procedural Significance of the Breakdown in Interpersonal Relationships in Marriage OTROS ESTUDIOS Giuseppe DALLA TORRE El declive del Estado moderno y la metamorfosis del Ius Publicum Ecclesiasticum 741-759 The Decline of the Modern State and the Transformation of the Ius Publicum Ecclesiasticum Fernando PUIG SANAHUJA Anotaciones acerca de la provisión de oficios capitales como acto jurídico y como acto de gobierno 761-797 Note on the Provision of Capital Offices as a Juridical Act and as an Act of Government Pilar SOLÁ GRANELL La libertad religiosa en los orígenes del Derecho eclesiástico italiano: Francesco Ruffini (1863-1934) 799-820 Religious Freedom in the Origins of Italian Ecclesiastical Law: Francesco Ruffini (1863-1934) Massimo DEL POZZO Considerazioni a proposito della «giuridicità» delle indulgenze 821-846 Considerations Regarding the «Juridicity» of Indulgences COMENTARIOS Y NOTAS / COMMENTS AND NOTES Carta apostólica en forma de Motu proprio Sedula Mater, por la que se instituye el Dicasterio para los Laicos, la Familia y la Vida (15 de agosto de 2016) 849-853 Dominique LE TOURNEAU Comentario al Estatuto del nuevo Dicasterio para los Laicos, la Familia y la Vida, aprobado «ad experimentum» el 4 de junio de 2016 855-863 02. Índice 20/11/2017 18:08 Página 490 491 Carta apostólica en forma de Motu proprio Humanam progessionem, con la que se instituye el Dicasterio para el Servicio del Desarrollo Humano Integral (31 de agosto de 2016) 865-869 Dominique LE TOURNEAU Comentario al Motu Proprio con el que se instituye el nuevo Dicasterio para el Servicio del Desarrollo Humano Integral, así como su Estatuto. 17 de agosto de 2016 871-880 CRÓNICAS / NEWS DIGEST José Ignacio RUBIO LÓPEZ Crónica Judicial de Derecho Eclesiástico en los Estados Unidos de Norteamérica (2015-2017) 883-952 BIBLIOGRAFÍA / BOOK REVIEWS RECENSIONES BERKMANN, B. J., Nichtchristen im Recht der katholischen Kirche (A. VIANA) 955-965 ERRÁZURIZ, C. J., Corso fondamentale sul Diritto nella Chiesa (M. GAS I AIXENDRI) 965-970 S. JOSEMARÍA ESCRIVÁ DE BALAGUER, La Abadesa de las Huelgas (N. ÁLVAREZ DE LAS ASTURIAS) 970-974 GARCIMARTÍN MONTERO, Mª del C., La religión en el espacio público (A. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ) 974-978 MORENO ANTÓN, Mª (coord.), Sociedad, Derecho y factor religioso. Estudios en honor del profesor Isidoro Martín Sánchez (Mª J. CIÁURRIZ) 978-983 PAPALE, C. (a cura di), I delitti contro il sacramento della penitenza riservati alla Congregazione per la Dottrina della Fede (J. BERNAL) 983-985 PEÑA GARCÍA, C., Disolución pontificia del matrimonio no consumado. Praxis canónica y eficacia civil en España (I. LLORÉNS) 985-989 POTZ, R. y WIESHAIDER, W. (eds.), Jurisdictions religieuses et l’Etat. Actes du XXVIème colloque annuel. Vienne, 13-16 novembre 2014 (A. DE LA HERA) 990-994 RAMOS CASTAÑEDA, F. A., Derecho fundamental de libertad religiosa en el ordenamiento constitucional y jurisprudencial de la República de Colombia: Análisis histórico y régimen jurídico (J. FERRER ORTIZ) 994-997 02. Índice 20/11/2017 18:08 Página 491 RODRIGUES ARAÚJO, A. Mª, Iglesias y organizaciones no confesionales en la Unión Europea. El artículo 17 del TFUE (J. FERRER ORTIZ) 997-1000 LIBROS RECIBIDOS 1001-1002 ÍNDICE DEL VOLUMEN 57 (2017) 1003-1006 492 02. Índice 20/11/2017 18:08 Página 492 Burkhard Josef BERKMANN, Nichtchristen im Recht der katholischen Kirche, ReligionsRecht im Dialog, Bd. 23, LIT, Wien 2017, 983 pp. (en 2 vols.), ISBN 978-3-643-50749-5 Resumo y comento en estas páginas el escrito de habilitación docente del autor, realizado bajo la tutela principal del profesor Adrian Loretan, de la Uni- versidad de Lucerna en Suiza. Burkhard Josef Berkmann era ya conocido en- tre los canonistas por anteriores publicaciones. Mediante este trabajo, dedica- do a la posición de los no cristianos en el derecho canónico, ha sido promovido a la cátedra de derecho canónico en la Universidad Ludwig-Maximilians de Munich, como sucesor del querido y admirado profesor Helmuth Pree. La cuestión de los no cristianos y el derecho canónico ha sido bastante tratada, pero no con la extensión y profundidad con que lo hace este libro. Pa- rece difícil resumir un trabajo de tal extensión, pero la tarea es facilitada por la claridad de la distribución de la materia en tres grandes apartados. La primera parte del libro está dedicada a algunas cuestiones fundamen- tales, comenzando por la propia justificación del tratamiento de un tema inte- rreligioso bajo la perspectiva jurídica, así como algunas páginas sobre la con- sideración de los no cristianos en la historia del derecho de la Iglesia. Sigue un detallado análisis de la terminología jurídica en la codificación canónica del si- glo XX (paganus, infidelis, non baptizatus, non christianus, acatholicus, non credens, etc.), acompañado de un resumen de las principales opiniones de la doctrina canónica sobre la condición jurídica de los no cristianos, tanto en el marco del CIC de 1917 (y particularmente en el marco del antiguo canon 87: persona in Ecclesia Christi) como en el análisis del c. 96 del CIC de 1983 y del c. 675 § 1 del CCEO. Durante la vigencia del CIC de 1917, los autores mantuvieron diferentes opiniones que en no pocos casos afirmaron una doble personalidad de los no cristianos, una referida a su condición de persona según el derecho natural, otra distinta según el derecho canónico (teoría de la doble personalidad). Autores como Petroncelli y Gómez de Ayala afirmaron que sólo los bautiza- dos son personas según el derecho, mientras que otros mantuvieron la opinión contraria. En efecto, según la teoría inclusiva tanto para el derecho natural como para el derecho eclesiástico positivo, todos los hombres son personas en el derecho, incluidos los no cristianos. Una variante de esta afirmación es la que Berkmann denomina teoría dinámica, entre cuyos representantes se contó IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 955 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 955 Pedro Lombardía. Para esta teoría la personalidad en derecho corresponde a todos los hombres, incluidos los no cristianos, porque viene reconocida por el derecho natural y a través del bautismo no se crea una nueva personalidad. Una cosa sería la condición de persona en la Iglesia, propia de todos los bau- tizados, y otra la condición de persona en el derecho canónico, que compren- de también, bajo ciertos límites, a los no bautizados. Existe una dinámica que crea una relación incluso jurídica de los no cristianos con la Iglesia. Las enseñanzas del Concilio Vaticano II influyen lógicamente en toda esta materia, no sólo bajo el aspecto de la revalorización de la condición de fiel y la profundización en la relevancia eclesial del bautismo, sino también a tra- vés de la enseñanza de los distintos grados de la communio, cuando se trata de explicar la pertenencia a la Iglesia, y con la apertura de los documentos conci- liares hacia los no cristianos, según se refleja en la const. Lumen gentium y la decl. Nostra aetate. Con el CIC de 1983 y el CCEO, se vuelven a afirmar doctrinas anterio- res, como la de la doble personalidad, que no ha dejado de encontrar adhesio- nes. También es descrito aquí un grupo de opiniones que conformarían la teo- ría sacramental-kerigmática (Aymans, Corecco), según la cual la condición canónica de persona solamente se origina a través del bautismo, que es a la vez sacramento y acto jurídico. Esta doctrina se basa en una estricta separación en- tre el orden natural y el sobrenatural. No sólo la condición de persona (das Personsein), sino también todo el derecho canónico en conjunto derivan de una fundación sacramental y kerigmática; de aquí se deduce un concepto de per- sona que no tiene el mismo significado que en el derecho secular. La posición jurídica del individuo no precede a la Iglesia, de modo que ésta, en cuanto co- munidad, tiene prioridad frente al individuo. Además, a la luz de la eclesiolo- gía de comunión y el concepto de plena communio, los cristianos no católicos serían personas en sentido canónico; no así los no cristianos, que no partici- pan de los grados de la comunión eclesial (p. 133). Tras presentar ordenadamente las diferentes opiniones, Berkmann con- cluye con la afirmación de la falta de consenso entre los canonistas, por más que las discrepancias tengan que ver frecuentemente con el uso de las palabras más que con cuestiones de fondo. De todos modos, hay cuestiones sustancia- les en todas estas interpretaciones jurídicas, que son también antropológicas y teológicas. Dos grandes paradigmas aquí implicados son las relaciones entre el orden de la creación y el de la redención, y, paralelamente, las relaciones en- tre el derecho natural y el derecho eclesiástico positivo. A mi juicio, uno de los BIBLIOGRAFÍA 956 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 956 aspectos en los que el pensamiento del autor se muestra más sólido a lo largo del libro se refiere a la naturaleza, contenido y consecuencias del derecho na- tural en el ordenamiento canónico. Para terminar la primera parte de su investigación, el profesor Berkmann dedica un capítulo a estudiar las afirmaciones del magisterio de la Iglesia so- bre los no cristianos que tienen relevancia jurídica. Más que un elenco de do- cumentos, que por lo demás son expuestos abundantemente, el autor sabe identificar una serie de enseñanzas sobre valores humanos y distintos bienes que inspiran la enseñanza eclesial sobre la dignidad de la persona humana como criatura de Dios, con sus correspondientes derechos y obligaciones. La tríada de bienes, valores y principios (Güter, Werte und Prinzipien) es conside- rada especialmente por el autor, que la utilizará en distintos momentos de su estudio, sobre todo en la última parte. Entre aquellos bienes unos serán hu- manos y otros específicamente eclesiales, de manera especial la palabra de Dios y los sacramentos. Los no cristianos tienen su lugar también en la obra de la redención. Se ordenan a la Iglesia y entran en relación con ella, y hay específicos bienes ecle- siales de los que pueden disfrutar. Las enseñanzas del magisterio de la Iglesia son relevantes para la posición de los cristianos ante el derecho canónico. En realidad, los ámbitos en los que puede desarrollarse la capacidad jurídica de los no cristianos se refieren al conjunto del ordenamiento. La segunda parte del libro de Berkmann está dedicada precisamente al análisis pormenorizado de los sectores del derecho canónico en los que pueden intervenir de algún modo los no cristianos. El autor distribuye en siete ámbitos el estudio de las normas y su interpretación: Pueblo de Dios (lo referido al derecho constitucional y al derecho de las asociaciones, sobre todo), función docente de la Iglesia, munus sanctificandi (con un estudio detallado de todos los sacramentos), derecho pa- trimonial, derecho penal, derecho procesal y, finalmente, unos temas no in- cluidos en los apartados anteriores, pero de singular importancia, como son: la posible titularidad de derechos fundamentales y oficios eclesiásticos por parte de no cristianos, y la especial posición canónica de los catecúmenos. Imposible resumir aquí las anotaciones tan interesantes que el autor pro- pone al hilo de este repaso jurídico dogmático. De todos modos, se pueden destacar algunas cuestiones. A propósito de la relación de los no cristianos con las instituciones de la organización eclesiástica, es interesante la sistematiza- ción que ofrece el autor distinguiendo entre las normas que no excluyen la participación de no católicos (concilios particulares), otras que aceptan la par- BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 957 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 957 ticipación de cristianos no católicos (sínodos diocesanos) y otras normas re- glamentarias que mencionan a los no católicos como posibles observadores e incluso consejeros. Cuando falte una indicación expresa sobre la participación de no cristianos, eso no ha de verse siempre como una exclusión. Desde lue- go siempre habrá de mantenerse en las normas de participación la diferencia eclesiológica entre la posición de los cristianos no católicos y los no cristianos. De todos modos, la intervención de no cristianos en estructuras sinodales me- rece ser aclarada en las normas particulares correspondientes (pp. 188-189). No pocas páginas dedica el autor a la participación de los no cristianos en instituciones docentes reguladas por el derecho canónico, como las escuelas católicas, las universidades católicas y las universidades eclesiásticas. Aquí se plantean cuestiones de idoneidad personal que acompañan a las condiciones del currículo académico. En no pocos supuestos la posición de los no cristia- nos no es tratada expresamente en las normas sobre estas entidades. En la en- señanza universitaria es de importancia la distinción entre disciplinas teológi- cas, en las que se trasmite la doctrina católica sobre la fe y las costumbres, y otras especialidades, que pueden ser enseñadas también por no cristianos. En el ámbito de la liturgia y administración de los sacramentos, el autor dedica amplio espacio al matrimonio, porque puede configurar una esfera ju- rídica relativa a los no cristianos. Hay que reconocer que la Iglesia tiene obli- gaciones que corresponden al ius connubii propio de los no cristianos. Aunque no sea sacramental, el matrimonio entre dos no cristianos, o entre un cristia- no y otra persona que no lo es, se inscribe como algo santo en el orden de la creación. Y esto de tal manera que la Iglesia tiene título incluso para examinar en algunos casos la validez de esa unión en el marco de un proceso judicial o de un procedimiento administrativo. Como afirma aquí el autor y repetirá en otros lugares de su obra, el matrimonio natural y el sacramental no consisten en realidades diferentes, de modo que propiamente el bautizado no es titular de un derecho distinto del que corresponde al no bautizado. El derecho natu- ral al matrimonio no cesa entre bautizados, sino que se manifiesta como un derecho fundamental de los fieles a contraer un matrimonio que es a la vez un sacramento de la nueva ley de Cristo. Al hilo de estas consideraciones fundamentales, el profesor Berkmann se ocupa de los matrimonios entre personas de diversa religión (con amplias referencias al derecho particular de las diócesis de lengua alemana), de la po- sibilidad de matrimonios «eclesiásticos» celebrados entre no cristianos (con- firmada, bajo ciertas condiciones, por la historia de las misiones e incluso pre- BIBLIOGRAFÍA 958 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 958 vista para los catecúmenos por los libros litúrgicos: pp. 396-398), así como de la regulación y difícil problemática teológica que plantean el privilegio pauli- no, el privilegio de la fe, así como la disolución de matrimonios no consuma- dos. En todos estos procedimientos eclesiásticos resultan o pueden resultar afectados los no cristianos. Resulta imposible ahora hacer referencia detallada a las páginas dedica- das al derecho patrimonial, los sacramentales, los lugares y cosas sagradas. In- teresante la cuestión del sepelio y exequias para los que no han recibido el bau- tismo, con la alegación de las fuentes litúrgicas y canónicas correspondientes (pp. 463 ss.). El no cristiano es también sujeto protegido por las normas penales de la Iglesia. Hay normas canónicas que defienden a las personas con independen- cia de su adscripción religiosa, como en el caso de los delitos contra la inte- gridad corporal, además de delitos en los que la víctima es típicamente un no bautizado, como en el caso del aborto; y también supuestos en los que los no cristianos pueden ser protegidos penalmente a causa de su pertenencia re- ligiosa, como en el caso de la difamación. Es indudable que los derechos de los no cristianos pueden ser defendidos en ocasiones a través de un proceso canónico. Por ejemplo, como reconoce la Signatura Apostólica, la Iglesia puede y debe examinar la validez de un matri- monio entre no cristianos para confirmar la inexistencia de un vínculo ma- trimonial previo en una persona que quiera contraer matrimonio canónico. Esta praxis está prevista por el art. 3 § 2 de la instr. Dignitas connubii. El autor se detiene en los distintos argumentos materiales y formales que han ofrecido los canonistas para fundamentar la competencia de los tribunales eclesiásticos sobre los matrimonios entre no cristianos. Se adelanta aquí el planteamiento de una problemática que el autor desarrollará más ampliamente en la síntesis ofrecida en la última parte del libro. Ya al final de la primera parte del libro Berkmann se pregunta si los no cristianos son titulares de derechos fundamentales en el derecho canónico. El autor conoce bien no sólo la doctrina de los derechos humanos y su corres- pondiente base en el derecho natural, sino también la discusión de los canonis- tas sobre la existencia o no de derechos fundamentales en la Iglesia. Aunque esta categoría no es regulada formalmente por el CIC de 1983 ni por el CCEO, no debería dudarse de su existencia material en el derecho canónico. Con la mejor doctrina recuerda Berkmann que son derechos basados en el ius divinum, porque definen la posición básica de todos los fieles antes de cualquier diferen- BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 959 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 959 ciación, de modo que tienen un significado prevalente en el conjunto del orden jurídico. Pero cabe plantearse si esos derechos fundamentales deben recono- cerse también a los no cristianos. Los catálogos de derechos y deberes que hoy contiene la legislación canónica incluyen derechos basados en la naturaleza hu- mana, como es el derecho a defender la buena fama o el mismo derecho al ma- trimonio. Hay que precisar evidentemente que esos catálogos de derechos son formalizados expresamente en favor de los miembros de la Iglesia y que en bue- na medida corresponde a la legislación estatal el reconocimiento y protección de los derechos humanos. Pero precisamente a la luz de la conmixtión del de- recho natural con el derecho canónico, deben reconocerse posiciones jurídicas fundamentales de los no cristianos que son defendidas por el derecho canóni- co y que prevalecen frente a otras situaciones jurídicas (pp. 568 ss.). La tercera parte del libro se presenta como síntesis personal del autor, a la luz de los fundamentos doctrinales alegados y el amplísimo estudio de la legis- lación y de la praxis canónicas. Berkmann ofrece ahora un resumen de las teo- rías presentadas en la primera parte que permite introducirnos en una interpre- tación muy elaborada del c. 96 del CIC (pp. 635-678) y de aspectos particulares del concepto de persona en el derecho canónico (pp. 678 ss.). Es comprensible que el autor entre aquí en cuestiones de orden teológico sobre naturaleza y gra- cia, creación y redención, porque él mismo señala que sin valorar estas cuestio- nes, la discusión canónica sobre el Personsein de los no cristianos resultaría in- completa e incluso ininteligible (p. 681). Los no cristianos están insertos también en el orden de la redención obrada por Jesucristo. Ellos pueden en- contrarse en relación con los bienes temporales y espirituales, y esas relaciones son reguladas por el ordenamiento jurídico canónico, de manera muy especial cuando se trata de los catecúmenos. No hay ruptura sino continuidad entre na- turaleza y gracia, ni se origina una nueva persona después del bautismo, sino que la ya existente es elevada y perfeccionada, recibiendo entre tantos dones los de- rechos y deberes del cristiano. El autor critica que los no cristianos no sean con- siderados personas en el derecho canónico, según algunas teorías que separan estrictamente los planos natural y sobrenatural, como si fuesen dos mundos di- ferentes e incomunicados. Como advierte agudamente el autor, estas teorías acentúan hasta tal punto los fundamentos teológicos que llevan al extremo de emplear un concepto positivista de persona en el derecho canónico: sería sólo el derecho canónico quien determinaría quién es persona, con referencia al crite- rio del bautismo (pp. 697-698). Según este planteamiento, cada ordenamiento jurídico determinaría soberanamente quién es persona dentro de él. BIBLIOGRAFÍA 960 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 960 Pero esta separación estricta entre las dimensiones natural y sobrenatu- ral no es convincente. Precisamente la teología habla más bien a favor de la identidad de la persona antes que del origen de una nueva a través del bautis- mo. La gracia produce la renovación del hombre viejo, pero la doctrina cató- lica no enseña que dé lugar a una nueva persona sobrenatural. Por esos moti- vos, la argumentación de Berkmann sigue un Mittelweg, un camino intermedio equidistante entre el positivismo jurídico y una teología que acabe argumen- tando contra la misma teología, al sostener un concepto positivista de perso- na (p. 699). Una interpretación del bautismo y de las relaciones de la Iglesia con el mundo que pierda de vista la distinción pero también la continuidad en- tre creación y redención, puede llegar a relativizar el reconocimiento de la dignidad de la persona, el valor de la sociedad y del derecho, como si fuesen principios cuya validez quedaría limitada al ámbito interno de la Iglesia. Al contrario, debería reconocerse siempre la capacidad jurídica de los no cristia- nos en la Iglesia, con todos los matices y peculiaridades necesarias. Sería con- tradictorio negar dentro de la Iglesia lo que es reconocido a todos los hombres sobre la base de su común dignidad. El pensamiento del autor brilla a gran altura, a mi juicio, en las páginas que dedica a la fundamentación de la vigencia de las normas canónicas para los no cristianos (pp. 749-815). Si los no cristianos no pertenecen a la Iglesia ni son súbditos de la autoridad eclesiástica, ¿por qué les vinculan no pocas normas ca- nónicas? A lo largo de la historia se han dado varias respuestas a esta cuestión fundamental. Ante todo, la tesis tradicional de la vinculación por el derecho di- vino. Los no cristianos no estarían obligados a cumplir el derecho eclesiástico humano, pero sí el derecho divino natural; de ahí que la Iglesia pueda exami- nar la validez de un matrimonio entre no bautizados. Sin embargo, aparte de que no existe consenso respecto al alcance del derecho divino y no se puede delimitar tajantemente la frontera con el derecho humano, no todas las normas de derecho divino afectan a los no cristianos, y paralelamente hay normas me- ramente eclesiásticas que se refieren a ellos. Evidentemente esto no significa que el criterio del derecho divino carezca de importancia, pero no sirve por sí solo para explicar la vinculación de los no cristianos por el derecho canónico. Otras respuestas que se han dado son la competencia general del magis- terio de la Iglesia y también la potestad vicaria del Papa. Según esta última ex- plicación, además de su potestad eclesiástica, el Romano Pontífice podría ejer- cer en nombre de Dios un poder (vicario) sobre los no cristianos, como por ejemplo al disolver en determinados supuestos un matrimonio válido entre BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 961 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 961 ellos; de este modo, el Papa podría liberar a esas personas de obligaciones de- rivadas del derecho natural. Pero como explica el profesor Berkmann, esa te- sis, asociada a la doctrina eclesiológica de la societas perfecta y con una insatis- factoria fundamentación bíblica, apenas tiene seguidores en la actualidad, y no deja de plantear la paradoja de que el Papa pueda disolver matrimonios de quienes no son súbditos de él y sin embargo no pueda hacer lo mismo respec- to de los fieles que le están sometidos. También ha intentado explicarse la vigencia para los no cristianos de al- gunas normas de la Iglesia mediante la libre sumisión. Autores como Lom- bardía reconocen que sólo el católico es súbdito de la potestad eclesiástica, pero podría aceptarse una vinculación voluntaria de no cristianos al derecho canónico, que incluso podría resultar implícita en los actos realizados: en al- gunos contratos, por ejemplo; pero también en otros sectores del ordena- miento. Así, los catecúmenos piden la incorporación a la Iglesia y se someten libremente al correspondiente reglamento (c. 788 del CIC). Sin embargo, es- tos supuestos reales de dependencia libremente asumida por no cristianos no explican todos los supuestos (Berkmann aduce aquí el ejemplo del bautismo de un niño contra la voluntad de sus padres no católicos, previsto por el c. 868 § 2 para el caso de peligro de muerte). En relación con la opinión anterior se cuenta también la explicación de la conexión indirecta con el ordenamiento canónico. En los casos en que los no cristianos se relacionen con el derecho canónico (por ejemplo, un matrimonio entre católico y no cristiano), las normas de la Iglesia tendrían una vigencia in- directa, a diferencia de la potestad de jurisdicción que, según decía el c. 201 § 1 del CIC de 1917, sólo puede ejercerse directamente sobre los súbditos. Estas dos últimas tesis (libre sometimiento y relación indirecta) podrían ser invocadas conjuntamente, pero ni siquiera así explicarían todos los su- puestos de vinculación de los no cristianos por las normas de la Iglesia. Por ejemplo, en el caso de la disolución de un matrimonio de dos no cristianos en favor de la fe, no se puede hablar de conexión indirecta ni tampoco de some- timiento voluntario al ordenamiento canónico, ya que el matrimonio puede ser disuelto en tal caso contra la voluntad de una de las partes. Por esos motivos opina el autor que hay que partir desde otras bases. Considera que el contexto adecuado lo ofrecería la doctrina de los bienes jurí- dicos eclesiales (pp. 788-815). Formalmente las normas jurídicas son válidas cuando han sido establecidas por la autoridad legítima o por la comunidad en forma de costumbre; materialmente valen si atribuyen o distribuyen bienes de- BIBLIOGRAFÍA 962 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 962 bidos en razón de la justicia. Bajo el aspecto formal, las normas jurídicas ecle- siales son establecidas por la autoridad competente, y materialmente tienen por objeto un bien jurídico eclesial. El no cristiano queda vinculado por la ley eclesiástica si el bien que es objeto de la norma le es debido o él mismo resul- ta deudor. La justicia basada en la razón humana constituye el fundamento del carácter vinculante de las normas en derecho respecto a todos los hombres, con independencia de su adscripción religiosa. Pero si el derecho canónico no es visto como ordinatio rationis sino confusamente como una ordinatio fidei, el carácter vinculante del derecho sólo puede ser reconocido por los creyentes. La comprensión de los bienes jurídicos que la norma reconoce, distribu- ye y protege tiene una importancia capital. Si hay bienes jurídicos que afectan a los no cristianos, las normas jurídicas correspondientes valen para ellos. Así, por ejemplo, esto sucede con el bautismo, que es bien jurídico debido a los no cristianos bajo ciertas condiciones; pero no en el caso de la vida cristiana se- gún los consejos evangélicos, de modo que el derecho de los institutos de vida consagrada no es relevante para los no cristianos, más allá de las fórmulas de colaboración en el apostolado de los institutos. Éste es el motivo y el límite de la validez de las normas canónicas en relación con los no cristianos. Para identificar los bienes eclesiales que delimitan el ámbito del derecho canónico, pueden ser útiles las categorías tradicionales que distinguen entre res temporales (bienes patrimoniales y derechos de otro tipo) y res spirituales (bie- nes ordenados inmediatamente al fin de la Iglesia, como los sacramentos y la palabra de Dios); también se habla de res mixtae, o bien de res temporales spiri- tualibus adnexae (como las bendiciones, las cosas sagradas). Según el c. 1401.1º del CIC, la Iglesia juzga con derecho propio y exclusivo las causas espirituales o anejas a ellas. En todas estas categorías se incluyen bienes que son debidos también a personas no bautizadas o son debidos por ellas a otras personas, bau- tizadas o no. Desde bienes patrimoniales hasta bienes de un alto nivel espiri- tual e interreligioso. En resumen, la afirmación de que los no cristianos son personas en el de- recho canónico se precisa en el sentido de que son sujetos de relaciones jurídi- cas en las que se distribuyen bienes con los que pueden relacionarse. Esto no sig- nifica desde luego que los no cristianos sean súbditos de la autoridad eclesiástica: no lo son, pero la condición de subditus no es el único título para la vinculación a una norma ni para la fundamentación de una competencia jurídica. No existe identificación perfecta entre persona en derecho canónico y súbdito de la auto- ridad eclesiástica (pp. 798-806). Más bien debe decirse que allí donde los no cris- BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 963 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 963 tianos entran en relación con los bienes que la Iglesia conserva, reconoce y dis- tribuye, corresponde a la autoridad eclesiástica, por una razón de justicia y de servicio a la salus animarum, regular el status jurídico de los no cristianos. Las últimas páginas del libro del profesor Berkmann se refieren al en- cuadramiento de la materia en su marco teológico. Como he recordado ya, de algún modo, aun tratándose de una monografía elaborada con un riguroso método jurídico, en el que las perspectivas de la inducción y de la deducción se coordinan armónicamente, no faltan en estas páginas menciones extensas de las implicaciones teológicas de la relación de los no cristianos con la Igle- sia. Sin embargo, el autor dedica todavía unas reflexiones a la eclesiología de comunión. Los derechos y deberes que pueden corresponder a los no cristia- nos no se basan en la communio eclesial, a la que no pertenecen en ninguno de sus grados, por lo que no resulta adecuado entender su posición jurídica en la Iglesia a partir de esta categoría teológica. Más bien habría que acudir a otro principio que es empleado por el Vaticano II, como es el criterio-guía del diá- logo, al que el autor dedica las últimas páginas de su estudio. Al ofrecer una breve valoración del contenido del libro, lo primero que habría que destacar es su amplitud. Son casi mil páginas de texto, 4.875 notas a pie de página, con alegación de abundantes fuentes y una amplísima biblio- grafía, que es oportunamente empleada, de tal manera que el autor no hace afirmación que no venga apoyada en la correspondiente cita precisa y no me- ramente genérica, a diferencia de lo que hacen no pocos autores. Se puede de- cir que no hay cuestión relevante sobre los no cristianos en el derecho canó- nico que el autor haya dejado de tratar, lo que le ha obligado a un exhaustivo repaso de todos los sectores del ordenamiento jurídico de la Iglesia. En segundo lugar, llama la atención con qué naturalidad y convicción el autor toma en serio el derecho natural, como ya he señalado antes. Esto re- sulta especialmente ilustrativo del tema general, en el que se relacionan la na- turaleza y la gracia. Al tratar de los no cristianos una y otra vez aparecen cues- tiones como el alcance de las nociones de persona y sujeto de derecho; los derechos y deberes humanos y los fundamentales; los valores, bienes y princi- pios reconocidos por el ordenamiento; las relaciones entre el orden espiritual y el temporal; el mismo sentido y alcance del derecho en la Iglesia. La com- prensión jurídica y teológica de estos argumentos y relaciones debe basarse en un reconocimiento fundado del derecho natural, de las exigencias de justicia derivadas de la condición humana, exigencias que de ningún modo quedan su- primidas dentro del derecho eclesial. BIBLIOGRAFÍA 964 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 964 Quizás se podrían añadir algunas observaciones críticas, como la de que cada apartado deba venir precedido por una explicación elemental de los ante- cedentes y conceptos empleados. Por ejemplo, para situar en las páginas fina- les la relación de los no cristianos con la communio eclesial, el autor nos expli- ca el contenido y alcance de esta noción teológica, lo que parecería innecesario. Con todo, también es cierto que de esta manera el estudio resulta muy claro y el lector llega a conocer adecuadamente los términos del problema antes de que se planteen las oportunas soluciones. De este modo, la monografía se acer- ca más al estilo de un verdadero y completo tratado sobre la materia. También se podría anotar el escaso recurso a la historia del derecho ca- nónico, a la que se dedican apenas cuarenta páginas en la primera parte del li- bro. Sin embargo, esta observación tampoco es determinante, porque, por una parte, la cuestión de los no cristianos ha adquirido en la Iglesia contemporá- nea un planteamiento nuevo a partir del Concilio Vaticano II, distinto del do- minante en la Iglesia medieval y moderna; y por otra parte, el autor conoce bien y resume todas las polémicas doctrinales planteadas en el marco del ius publicum ecclesiasticum y del CIC de 1917, que son precedentes doctrinales pró- ximos a la reflexión actual sobre los no cristianos. Por mi parte, sólo queda felicitar al autor por este buen trabajo, con el que tanto se aprende. Antonio VIANA Carlos J. ERRÁZURIZ, Corso fondamentale sul Diritto nella Chiesa, vol. II, Giuffrè Editore, Milano 2017, XII, 741 pp., ISBN 978-88-14-22120-0 El Profesor Carlos José Errázuriz es uno de los canonistas más destaca- dos a nivel internacional en el ámbito de la Teoría general o fundamental del Derecho canónico. En este campo del saber canónico ha llegado a ser un clá- sico su trabajo Il diritto e la giustizia nella Chiesa. Per una teoria fondamentale del Diritto canonico (Giuffrè, Milán 2000). La obra que presentamos ahora constituye la segunda parte de su Curso fundamental sobre el Derecho de la Iglesia, cuyo primer volumen fue publicado en 2009. Se trata de un auténtico tratado de Derecho canónico, desarrollado de manera orgánica y sistemática. El objetivo de esta obra es introducir en el es- BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 965 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 965 tudio del Derecho canónico a quienes tienen su primer contacto con esta dis- ciplina, ya sea en el ciclo institucional de los seminarios y facultades de Teolo- gía, o en las facultades de Derecho (tanto eclesiásticas como civiles). El autor presenta el Derecho canónico como un saber que tiene por objeto la determi- nación de lo justo en las diferentes situaciones de la vida eclesial. Así, el cono- cimiento de los aspectos esenciales y permanentes del ordenamiento canóni- co tal como han sido establecidos fundacionalmente por Jesucristo (derecho divino) y de sus determinaciones históricas (derecho humano), tienen como misión disponer al jurista para dar una respuesta acertada sobre lo justo en cada momento y situación. Como indicaba Eloy Tejero en una reseña sobre el primer volumen (cfr. «Ius Canonicum», vol. 50, pp. 742 ss.), son rasgos característicos de la obra su planteamiento realista y la atención privilegiada que presta a las cuestiones de fondo como puntos capitales del saber canónico. El enfoque realista encuen- tra su fuente de inspiración en el pensamiento de Javier Hervada, maestro de Errázuriz y de toda una generación de juristas. Así, el planteamiento de las exi- gencias de justicia en la vida de la Iglesia toma como punto de partida los prin- cipios que dimanan de la autocomprensión de la Iglesia, como comunión y sacramento en sentido amplio, ofrecida por el Concilio Vaticano II en conti- nuidad con la tradición y el magisterio eclesial. De acuerdo a esta óptica rea- lista, el derecho es una dimensión que pertenece intrínsecamente al ser de la Iglesia. De este modo, la ciencia canónica se comprende mejor en cada uno de los dos mundos con los que está en relación: la teología y el derecho. Con su atención a las cuestiones de fondo, Errázuriz centra la mirada del canonista, no en la norma jurídica vigente, que tiene un carácter instrumental, sino en la realidad jurídica de la Iglesia y en las relaciones de justicia que en ella se dan. Este aspecto nos parece especialmente relevante como clave her- menéutica del planteamiento general de la obra. Como se indica en la intro- ducción, las normas canónicas (leyes, costumbres, disposiciones administrati- vas, etc.) deben ser comprendidas e interpretadas como reglas que expresan y determinan el derecho (entendido como aquello que es justo) en la Iglesia. El Curso abarca las materias principales tratadas en el Codex Iuris Cano- nici de 1983 (con referencias al Codex Canonum Ecclesiarum Orientalium de 1990 al tratar los puntos más característicos de la disciplina eclesial en Orien- te). El método adoptado por el autor no es el clásico método exegético en el que el Código se utiliza como texto científico-didáctico. Errázuriz ha elegido para este Curso el método sistemático, rehuyendo toda fácil identificación del BIBLIOGRAFÍA 966 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 966 derecho eclesial con el Código. Y ello no sólo porque existen numerosas nor- mas extracodiciales, sino sobre todo porque Errázuriz pretende centrar la atención del canonista en las relaciones reales de justicia que se dan en la Igle- sia, y no en las normas, que tienen siempre un carácter instrumental. De acuerdo a su planteamiento de tratado sistemático, el primer volumen abordaba cuestiones más generales como el papel del derecho y la justicia en la Iglesia, el sentido del desarrollo histórico del derecho de la Iglesia, así como la integración de la componente divina y humana en el ordenamiento canóni- co. También se trataban aspectos específicos como los sujetos del derecho eclesial: la persona humana, la Iglesia como institución (en sus dimensiones universal y particular) y las realidades asociativas eclesiales. Esta segunda par- te del Curso que ahora presentamos trata sobre los bienes jurídicos eclesiales (la palabra de Dios, la liturgia –en especial, los sacramentos–, el matrimonio y la familia, el servicio a la caridad y el patrimonio), sobre la declaración y tute- la de los derechos eclesiales (los procesos y los delitos y las penas en la Iglesia) y sobre las relaciones entre la Iglesia y la comunidad política. El capítulo IX se dedica a la palabra de Dios como bien jurídico en la Iglesia. Se considera la relación de la persona con la palabra de Dios, así como las situaciones jurídicas del fiel en relación a la palabra: el derecho y deber de recibir, conservar y difundirla. También se plantean las distintas situaciones de justicia referentes a la relación de la Iglesia como institución (principal- mente la Jerarquía) con la palabra de Dios: principalmente la interpretación magisterial y el ministerio de la palabra. También se consideran los principa- les aspectos de la justicia intrínseca a la formación cristiana, así como a la edu- cación y a los medios de comunicación social. El capítulo X trata sobre la liturgia y en especial los sacramentos, tam- bién bajo el prisma de su realidad de bienes eclesiales. Se consideran los dere- chos y deberes de la Iglesia y de las personas en relación a la liturgia, y las ca- racterísticas específicas de ésta como bien jurídico en la Iglesia. La segunda parte del capítulo trata sobre los sacramentos como uno de los principales bie- nes jurídicos de la Iglesia, cuya confección y administración genera específicos derechos y deberes en el seno del pueblo de Dios. De especial interés, por su enfoque fundamental y realista, resulta la consideración de la relevancia de las situaciones objetivas y gravemente injustas en relación a la administración de los sacramentos. A continuación el autor considera las situaciones de justicia inherentes a cada uno de los sacramentos, excepto el matrimonio, que por su particular espesor jurídico, merece ser tratado en el siguiente capítulo. Se con- BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 967 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 967 cluye este apartado con referencias a los demás actos litúrgicos no sacramen- tales y a los tiempos y lugares conectados con la acción litúrgica. El sacramento del matrimonio y la familia como bien jurídico de la Igle- sia es objeto de estudio en el capítulo XI. El profesor Errázuriz conoce parti- cularmente la disciplina matrimonial canónica y ha dedicado numerosas pu- blicaciones a reflexionar sobre la esencia del matrimonio y sobre el peculiar entrelazamiento entre lo humano y lo sobrenatural en este sacramento. Esta temática, de enorme calado en el contexto de la vida eclesial, ha sido conside- rada por el autor de manera más amplia en otra obra reciente (Il matrimonio e la famiglia quali beni giuridici ecclesiali, EDUSC, Roma 2016). En este capítu- lo se introduce con dos cuestiones previas: el papel de la fe y de la razón en el conocimiento de los aspectos esenciales del matrimonio cristiano y el matri- monio y la familia como bienes jurídicos en la Iglesia. A continuación se ex- ponen las nociones fundamentales sobre el matrimonio: en primer lugar su esencia como realidad creada por Dios al principio; y a continuación, su ele- vación a sacramento de la Nueva Ley, haciendo especial referencia a la con- trovertida cuestión sobre la relevancia de la fe personal de los contrayentes en la validez del matrimonio de los bautizados. Notable espacio se dedica a la ex- posición del matrimonio in fieri, con cada uno de sus elementos relevantes: la habilidad y capacidad de los contrayentes, el consentimiento y la forma. No dejan de tratarse la convalidación y la posible nulidad del vínculo matrimo- nial. Se considera también la dimensión jurídica eclesial del matrimonio cons- tituido (in facto esse) y la relevancia de la situación familiar de los fieles en re- lación a la comunión en la Iglesia y a la recepción de los sacramentos. Una última consideración se refiere a las relaciones jurídicas de la familia con toda la Iglesia. El capítulo XII afronta otra cuestión particular: el servicio de la caridad. No es habitual encontrar esta cuestión en los manuales de Derecho canónico. Errázuriz señala al inicio del capítulo que los bienes temporales de la Iglesia son objeto de una rama notablemente desarrollada del Derecho canónico, que será objeto de consideración del siguiente capítulo del manual. Sin embargo, esos mismos bienes temporales pueden tener diversas relaciones con el Pue- blo de Dios y con el desarrollo de su misión: en relación con la liturgia (bie- nes y lugares sagrados) o con la cultura (bienes culturales). El Papa Benedicto XVI en la Encíclica Deus caritas est pone en evidencia un bien jurídico eclesial que es a la vez uno de los fines más relevantes del patrimonio económico de la Iglesia: el servicio a la caridad. Este bien jurídico consiste esencialmente en BIBLIOGRAFÍA 968 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 968 una actividad de los fieles y de la Iglesia como institución para subvenir a las necesidades materiales o espirituales del prójimo. El capítulo XIII toma en consideración los bienes temporales de la Igle- sia en el contexto de las relaciones de justicia y de algunos derechos funda- mentales como el de libertad religiosa. El capítulo aborda las cuestiones fun- damentales en relación al régimen vigente sobre la actividad económica de los entes eclesiásticos, dedicando una especial atención a la sustentación del cle- ro. El capítulo sucesivo se dedica a los procesos en la Iglesia, iniciando con el planteamiento de su aplicabilidad en la Iglesia. Se describen asimismo los ras- gos esenciales de los procesos canónicos, los sujetos implicados y las diversas fases del desarrollo procesal hasta llegar a la sentencia y la certeza moral del juez. Se tratan también las cuestiones más relevantes en relación a los proce- sos especiales como el de declaración de nulidad del matrimonio, el proceso penal, el contencioso administrativo, así como otros procedimientos específi- cos, no relacionados con la declaración de derechos como la disolución del matrimonio por inconsumación, la disolución del matrimonio en favor de la fe y las causas de canonización de los fieles. El capítulo XV trata sobre los delitos y las penas como modo de tutela de los derechos en la Iglesia, planteando la relación entre tutela exhortativa y coercitiva. Se distingue entre las penas por delitos y otras medidas de tutela para la protección del bien jurídico eclesial. Se aborda también la especifici- dad de los delitos y las penas en la Iglesia y los aspectos fundamentales sobre el actual planteamiento de la disciplina en esta materia. Finalmente, el capítulo XVI se dedica al análisis de las relaciones entre la Iglesia y la sociedad civil. Se trata de una temática importante, que ha deter- minado en cierta medida la forma externa de presentarse la Iglesia y también de tratar sus propias relaciones de justicia. El capítulo considera en primer lu- gar los momentos esenciales de la historia de las relaciones entre la Iglesia y la comunidad política. A continuación se analiza la cuestión de la dualidad de ór- denes –también en el plano jurídico– civil y eclesiástico. En este apartado el autor dedica especial atención a la doctrina sobre la libertad religiosa y al pa- pel del Concilio Vaticano II en la comprensión de este derecho fundamental, así como a la autonomía científica de la disciplina que estudia las relaciones entre la Iglesia y la sociedad civil. De acuerdo a su objetivo de introducir en el conocimiento científico del Derecho canónico, el autor facilita un progresivo acercamiento del lector a la bibliografía más valiosa, en torno a las diferentes cuestiones tratadas, impres- BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 969 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 969 cindible para una posterior profundización de los temas abordados. De ahí que, además de las referencias bibliográficas dadas a pie de página, al final de cada capítulo, se ofrezca una relación de la literatura que puede ayudar a ahon- dar en los puntos más complejos. Nos encontramos ante un tratado completo sobre el derecho de la Igle- sia a través del cual el autor se propone transmitir al lector una mentalidad ju- rídico-canónica, enseñándole a pensar como jurista la solución de las cuestio- nes que surgen en la vida eclesial y a interpretar las normas canónicas desde la óptica de la justicia. Es ésta la tarea que lleva realizando desde hace tres déca- das el Profesor Errázuriz en la Pontificia Università della Santa Croce. Cele- bramos por tanto la publicación de esta obra, fruto de la labor de magisterio y de una amplia experiencia como jurista. No es hoy habitual encontrar manua- les que se alejen del tradicional método exegético de las normas positivas, y ofrezcan una reflexión razonada y razonable a las cuestiones jurídicas. Éste es uno de los valores añadidos de esta obra del profesor Errázuriz, que ve en este segundo volumen su feliz completamiento. Es también mérito del autor ofrecer su exposición del Derecho de la Igle- sia con un lenguaje sencillo y accesible a un público que desee familiarizarse con el ordenamiento canónico. Esta sencillez en la exposición es sin duda fru- to de su amplio conocimiento de la materia y de su larga experiencia docente. Los dos volúmenes, que han sido cuidadamente editados por la prestigiosa editorial jurídica italiana Giuffrè, además de ser una valiosa aportación a la ciencia canónica, constituyen un nuevo estímulo para ahondar en los princi- pios esenciales de la justicia en la Iglesia y para afrontar los nuevos desafíos que plantea el desarrollo de su misión en el mundo de hoy. Montserrat GAS I AIXENDRI S. Josemaría ESCRIVÁ DE BALAGUER, La Abadesa de las Huelgas, edición crítico-histórica preparada por María BLANCO y Mª del Mar MARTÍN, Rialp, Madrid 2016, xxviii + 819 pp., ISBN 978-84-321-4687-9 La edición crítica de las obras completas de una personalidad señera en la historia de la Iglesia del siglo XX y fundador de una institución eclesial de in- dudable pujanza, constituye una labor necesaria bajo muchos puntos de vista. BIBLIOGRAFÍA 970 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 970 Es una de las tareas a las que se dedica desde hace años el Instituto Histórico San Josemaría Escrivá de Balaguer, que ha ofrecido ya a la comunidad cientí- fica la cuidada edición de algunas de sus obras publicadas, y persevera en el em- peño de culminar una labor que, a tenor del plan señalado, se adivina ingente. La edición crítico-histórica de su principal obra de naturaleza académi- ca, La Abadesa de las Huelgas, ha sido posible gracias al trabajo de las profeso- ras María Blanco y María del Mar Martín, que, ya se adelanta, han logrado culminar satisfactoriamente un trabajo que, por sus peculiaridades e implica- ciones, no puede calificarse de fácil. Al feliz éxito de su tarea han ayudado tan- to su exquisita preparación jurídica y canónica cuanto su empatía con el Autor y el argumento. Quizás la peculiaridad más sobresaliente de una edición de estas caracte- rísticas es la existencia de una doble finalidad, siendo ambas difícilmente se- parables. Por una parte, está el deseo de comprender mejor la figura del Autor, que antes que como investigador se entiende a sí mismo (y así lo ha reconoci- do la historia) como sacerdote y como fundador de una realidad tremenda- mente novedosa en su tiempo. No deja de ser una conclusión que raya la ob- viedad, afirmar que el texto ahora estudiado histórico-críticamente jamás lo hubiera sido si fuera el resultado de una pluma diversa a la de Josemaría Es- crivá. En este sentido, el estudio de su gran monografía jurídica permite ilu- minar su personalidad intelectual, su método de trabajo (en parte ya conocido por similar al utilizado en sus labores de gobierno o de edición de escritos de naturaleza intelectual) y su preocupación por todo lo relacionado con la pu- blicación. A la vez, las Autoras logran encuadrar convincentemente en su iti- nerario biográfico tanto el empeño de realizar un trabajo de investigación como el tema elegido. Aparece así en conexión con el mensaje central del Opus Dei (santificación a través del trabajo profesional, en el que el prestigio constituye un medio decisivo) y con la siempre presente reflexión del Funda- dor sobre la configuración jurídica adecuada para una institución que, ya se ha dicho, comportaba grandes dosis de novedad no sólo pastorales, sino también teológicas y, consecuentemente, canónicas. No contemplan las Autoras otra posibilidad que parece probable a la luz de la cronología: la de la convenien- cia de enriquecer académicamente un currículum, pastoralmente excepcional, que sostuviera adecuadamente a los ojos del mundo eclesiástico su figura ins- titucional como presidente de la Sociedad Sacerdotal de la Santa Cruz y Opus Dei. En cualquier caso, gracias a la presente edición La Abadesa de las Huelgas ha abierto una nueva vía para el mejor conocimiento de la personalidad, inte- BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 971 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 971 reses y vicisitudes biográficas del fundador del Opus Dei. La utilización de es- tas informaciones para un mejor conocimiento de Josemaría Escrivá de Bala- guer corresponderá a tantos investigadores que, desde distintos ámbitos, se sienten atraídos por la fecundidad de su persona y de su obra. Junto al deseo de comprender mejor al Autor, se encuentra evidente- mente la necesidad de entender mejor la obra en cuestión: tanto en su géne- sis, como en su elaboración material, como en su contenido y conclusiones, como –sobre todo– en su recepción y valoración científica. Por lo que se refiere a su génesis, la obra se encuentra en relación con el trabajo que Josemaría Escrivá presentó como tesis para lograr el título de doc- tor en derecho en la Universidad Central de Madrid en 1939. A la luz de los testimonios de quienes conocieron al Autor, parece que tan sólo podría esta- blecerse una relación «discontinua», en el sentido de que la obra publicada no puede considerarse sin más una ampliación del trabajo doctoral. El enfoque cambió sustancialmente, en efecto, de principalmente jurídico a prevalente- mente histórico y teológico, hasta el punto de poder presentarse, una vez ya publicado, como trabajo merecedor de la obtención del grado de doctor en teología por la Pontificia Universidad Lateranense. En cualquier caso, la im- posibilidad hasta la fecha de encontrar un ejemplar de la tesis doctoral en de- recho, sitúa en el terreno de las conjeturas la relación entre dicho trabajo y las dos ediciones que tuvo la monografía. El estudio de la elaboración de ambas ediciones, con el recurso a una bi- bliografía especializada bien seleccionada y en distintos idiomas y, sobre todo, el conocimiento de las fuentes históricas conservadas en el Monasterio de Las Huelgas, lleva a las Autoras a adentrarse en la metodología de trabajo y al pa- pel que desempeñaron algunos colaboradores determinados en las distintas fa- ses de redacción y en la preparación de cada edición. Sus reflexiones, avaladas por los datos, concluyen de modo convincente el carácter secundario y de na- turaleza material de dichas colaboraciones, que en nada menoscaban la inte- gridad de la autoría de la obra. Para valorar la aportación científica de la monografía, las Autoras des- pliegan todo su saber canónico, encuadrando acertadamente la temática en la cuestión más amplia de la potestad de régimen en la Iglesia y la posible parti- cipación en ella de quienes no han recibido el orden sagrado. Dentro de esta cuestión, el caso histórico de la jurisdicción de la Abadesa de las Huelgas re- sulta sorprendente y necesitado de clarificación canónica. Y aquí es donde el trabajo de Josemaría Escrivá resulta de gran interés: porque demuestra histó- BIBLIOGRAFÍA 972 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 972 ricamente la existencia de dicha figura con potestad de régimen y, lo que es más importante, por su justificación canónica como el caso de una costumbre contra legem. Finalmente, las Autoras realizan una completa historia de la recepción de la monografía en sus dos ediciones, rastreando su presencia no sólo en la litera- tura canónica o teológica, sino también en la referida a otros campos como son la historia de los judíos o de la mujer. De esta historia se percibe tanto el eco que la obra tuvo (siendo indudable en el ámbito científico, las Autoras no ocul- tan el que tuvo su primera edición en el ámbito que podríamos llamar sencilla- mente eclesiástico, en razón de la personalidad del Autor) como la aceptación general de sus conclusiones, siendo considerada en las grandes historias del de- recho canónico del momento, como la principal obra de referencia sobre la cuestión. Como no podía ser de otra manera –es gaje de toda obra que se ofre- ce a la comunidad científica–, también recibió algunas críticas que –como tam- bién ocurre siempre en estos casos– tuvieron mayor o menor acierto (nadie es ajeno a la tentación de recensionar una obra lamentándose de que no hubiera sido escrita según los propios gustos y usando los materiales que uno conoce de primera mano...). Por ser gajes del oficio, bien conocidos por todos los acadé- micos, quizás sorprende el empeño de las Autoras de examinar el fundamento de cada una de dichas críticas. Probablemente no hubiera sido necesario tanto. Todo cuanto se ha dicho hasta ahora se encontrará sobradamente ex- puesto en las casi doscientas cincuenta páginas que ocupa la Introducción gene- ral, dividida en siete grandes partes. En ellas, las Autoras han tenido sabia- mente en cuenta la potencial pluralidad de lectores (y, por tanto, de intereses) de esta edición. Por ello, es posible que los especialistas en derecho canónico encuentren excesivas explicaciones, que son necesarias para quien se acerca a la obra movido por su interés en el Autor. Y quizás consideren también pres- cindibles, por no estar relacionadas estrictamente con el tema de la monogra- fía, las referidas a la noción de prelado en el derecho canónico medieval; pá- ginas que resultarán, sin embargo, iluminadoras para quien esté interesado en las conexiones de esta obra con las reflexiones de Josemaría Escrivá sobre la mejor configuración canónica para el Opus Dei. En definitiva, como cualquier obra compleja –y una edición crítico-histórica siempre lo es– requiere una lec- tura inteligente, consciente de que probablemente lo que se busca es menos de lo que la edición ofrece. A la Introducción sigue la edición del texto con un aparato crítico que in- cluye referencias a las fuentes y a la bibliografía, pero, también y sobre todo, BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 973 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 973 comentarios que ayuden a comprender el alcance de las afirmaciones del Autor (de nuevo, moviéndose siempre en los distintos niveles, propios de los diversos objetos de interés). Finalmente, la presente edición se cierra con tres apéndices, una serie de láminas ilustrativas tanto de las características de las ediciones como del mé- todo de trabajo del Autor, los índices habituales en este tipo de trabajos y la bibliografía. Una vez más, la elaboración de todos estos «corolarios» del tra- bajo principal, dan idea de la seriedad y pulcritud del trabajo realizado por las Autoras y del empeño del Instituto Histórico San Josemaría Escrivá de Bala- guer de ofrecer ediciones que satisfagan con creces los estándares de este tipo de obras. En definitiva, nos encontramos ante una publicación que hace espe- rar con ilusión sucesivas ediciones de otras obras del Autor, aunque sin duda escaparán al ámbito de interés en el que se mueve esta Revista y sus lectores. Nicolás ÁLVAREZ DE LAS ASTURIAS María del Carmen GARCIMARTÍN MONTERO, La religión en el espacio público, Thomson-Reuters-Aranzadi, Pamplona 2016, 197 pp., ISBN 978-84-9098-676-9 La religión en el espacio público: un claro y breve título para un tema am- plio, complejo y actual que la autora analiza de un modo óptimo a lo largo de las páginas que componen esta obra. En efecto, nos encontramos ante una de las cuestiones que comprometen la estabilidad y la convivencia en la socie- dad. La posibilidad de que las creencias religiosas puedan manifestarse en el espacio público y, en su caso, cómo pueda producirse esto, es uno de los inte- rrogantes que se están planteando a nivel político, jurídico, y también social. La respuesta que pueda ofrecerse no es del todo fácil, pues estamos refirién- donos a una materia como la religiosa sobre la que los poderes públicos son incompetentes. Al mismo tiempo, no dejamos de estar ante el ejercicio de un derecho fundamental como es el de libertad religiosa, al que las diferentes de- claraciones y pactos internacionales, además de las normativas internas de la mayoría de los países, reconocen que puede ejercerse individual y colectiva- mente, así como en privado y en público. Cuestión distinta es el modo de in- terpretarse estos términos en cada lugar. Por último, pero no por ello menos BIBLIOGRAFÍA 974 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 974 importante, nos encontramos ante un terreno que, por una parte, no deja de ser objeto prioritario de determinadas ideologías que postulan el arrincona- miento de lo religioso a una esfera puramente privada, de tal forma que que- de sin visibilidad ni influencia en la sociedad. Por otro lado, la religión tam- bién es susceptible de interpretarse de un modo radical, haciéndola víctima de los fundamentalismos que pretenden también la consecución de otros fines como los políticos. Una vez expuestas estas ideas preliminares, se comprende que no es una tarea exenta de dificultad la de ofrecer una respuesta al interrogante sobre el modo en que la religión puede hacerse presente en el espacio público. No obs- tante ello, la autora acometerá esta tarea con rigor, y con un planteamiento or- denado. En primer lugar, estudiará la realidad social que políticos y juristas tienen ante sí, pues sólo tras su debido conocimiento podrán ofrecer propues- tas solventes. Una vez sentada esta premisa, se comprenderán mejor los prin- cipios jurídicos aplicables en este terreno, así como el tratamiento jurídico que han recibido determinadas situaciones concretas. En conformidad con esta estructura, el lector encontrará un libro dividi- do en dos partes principales. La primera, compuesta por tres capítulos (pp. 17- 110), muestra un carácter general. Lleva por título «Religión y vida pública: una relación cuestionada». Pretende informar sobre la presencia de las reli- giones en las sociedades contemporáneas a partir de una aproximación tanto sociológica como jurídica. Se centra particularmente en la situación de Euro- pa y Norteamérica. Su objeto consiste en contextualizar las normas y princi- pios jurídicos que rigen la presencia de la religión en el ámbito público. Con ello se facilita la lectura de la segunda parte, compuesta también por tres ca- pítulos (pp. 111-183), destinada a desarrollar el modo en que se han interpre- tado y aplicado tales normas y principios en España. El título de este bloque lleva estos términos: «Religión y vida pública en España: cuestiones jurídicas controvertidas». Por lo que se refiere a la primera parte, se inicia con un primer capítulo denominado «Progreso y secularización» (pp. 17-50). Abriga una perspectiva más bien sociológica. Hace uso de una amplia bibliografía donde brillan parti- cularmente las múltiples referencias provenientes del ámbito anglosajón. A lo largo de estas páginas iniciales la autora muestra el modo en que se ha ido iden- tificando en Europa la idea de la secularización y del progreso hasta bien entra- do el siglo XX. De acuerdo con esta teoría, la modernización de una sociedad conlleva inevitablemente su secularización. El resultado final de esta evolución BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 975 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 975 sería la desaparición de la religión o, cuanto menos, su relegación al ámbito pu- ramente privado. Sin embargo, esta teoría no parecía tan solvente como se pudiera haber pensado inicialmente. Por una parte, no todo el ámbito occiden- tal había labrado su progreso a base de secularización. Ahí encontraríamos el caso paradigmático de Estados Unidos. Por otra parte, otras amplias partes del mundo se han ido desarrollando –con resultados más o menos visibles– pero sin haber sufrido necesariamente un proceso secularizador importante. Como resultado, la teoría del progreso secularizador es actualmente cri- ticada con la misma generalidad con la que antes se asumía, tal como demues- tra la fuerza de unos hechos que se relatan en las pp. 23-35. En efecto, la reli- gión está de nuevo presente en el espacio público, como lo demuestra el auge del Islam, la renovación de la religiosidad en la Europa del este, el expansio- nismo religioso en China y en el resto del continente asiático, o incluso cier- tos datos de interés referentes a Europa occidental. Todo ello ha permitido que, de la mano de Habermas y sus comentaristas, se haya llegado a hablar de la «sociedad postsecular», cuyas características –así como las críticas que se han formulado a este término– aparecen descritas con claridad en las pp. 36-50. La descripción de esta situación permite adentrarnos en un capítulo se- gundo (pp. 51-76) donde la autora se centra en explicar lo que se entiende por principio de laicidad. Parte de su distinción respecto de otros conceptos afi- nes, como son «secular» y «secularización» y, por otra parte, «laicismo». A continuación describe los elementos que la definen, partiendo de su conside- ración como un principio que establece la separación entre la sociedad civil y la religiosa. La autora no desconoce –con acierto– que será necesario precisar en cada país o contexto a qué nivel han de estar separados, pues la sociedad no deja de ser una sola y sobre ella se desenvuelven las realidades civiles y reli- giosas en una confluencia inevitable. En cualquier caso, y en relación con el tí- tulo que identifica este libro, la laicidad no conlleva la exclusión del elemento religioso de la sociedad. Una cosa es que el ámbito civil y el religioso estén se- parados, y otra distinta es que uno deba anular u ocultar al otro. Estas afirma- ciones sirven como base para adentrarse en otras categorías jurídicas que se derivan de la laicidad como es la igualdad y no discriminación por motivos re- ligiosos, el sentido de la cooperación entre el Estado y las confesiones religio- sas, o lo que se entiende por neutralidad de los poderes públicos en este cam- po (pp. 63-76). A su vez, estos contenidos generales servirán para examinar cómo se están entendiendo y aplicando en diferentes países de nuestro entor- no, lo que demuestra que en cada lugar el modo en el que se lleva a la prácti- BIBLIOGRAFÍA 976 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 976 ca este principio presenta notables diferencias (pp. 77-88 y 105-110). Esta pri- mera parte se completa con una fundada explicación sobre el modo en el que la Unión Europea y el Consejo de Europa se han referido al tratamiento jurí- dico del hecho religioso. Resulta particularmente interesante el análisis que realiza Garcimartín sobre el debate dentro de la Unión en torno a los oríge- nes cristianos de la identidad europea (pp. 92-95), o el aumento en la produc- ción normativa de estas instituciones en relación con el derecho de libertad religiosa y otras materias conexas como son el estatuto jurídico de las confe- siones religiosas y el modo de relacionarse los poderes públicos con ellas, así como el debido respeto a su autonomía (pp. 88-104). La segunda parte está centrada, como ya se adelantó, en el caso español. A su vez, presenta una parte más general, y otra más especial. La primera (pp. 117- 132) explica cuál es la posición del Estado ante el hecho religioso. Para ello se esclarece en primer lugar qué es lo que se entiende por laicidad en nuestro país. Partirá de lo que ha explicado la doctrina, para luego adentrarse en el conteni- do de las sentencias del Tribunal Constitucional a través de un completo reco- rrido por las mismas. Es cierto –como acertadamente expone la autora– que, en los primeros momentos, este Tribunal eludió el empleo del término «laicidad». Sin embargo, sí lo empezó a invocar más tarde sobre la base de la explicación de otros conceptos cuyos perfiles fue delimitando desde su creación. Así ha sucedi- do con la aconfesionalidad estatal; la libertad religiosa; la necesaria igualdad de los individuos y de las confesiones, sin que pudiera haber discriminaciones por motivos religiosos; la neutralidad religiosa e ideológica de los poderes públicos, o el deber de cooperación de éstos con las confesiones religiosas. Desde este momento hasta el final del libro (pp. 133-183) se estudiarán «Algunos puntos de fricción», expresión que da título al último capítulo. Según expone en su inicio, los años transcurridos desde la promulgación de la Constitución han permitido asentarse los conceptos de separación entre la Iglesia y el Estado, junto con la libertad religiosa entendida como principio y como derecho fundamental. En cambio, el contenido de la laicidad como principio de actuación estatal todavía presenta retos importantes desde la perspectiva jurídica. Derivada de esta cuestión aparece también la necesidad más concreta de aclarar el alcance de la presencia de la religión en la vida pú- blica. Las polémicas que se han producido en España en torno a esta materia pueden sintetizarse –a juicio de Garcimartín– en dos cuestiones: cuál es el lí- mite de las manifestaciones de la religión católica, y cuál es el límite de la in- tegración de otras creencias que no tienen tanta implantación en España. A su BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 977 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 977 vez, esta problemática se proyectará sobre ámbitos determinados que se estu- dian en las páginas siguientes. Así sucede con la educación (pp. 135-149), sim- bología religiosa (pp. 150-173), y la confluencia de la religión y el ejercicio de la autoridad o la función pública (pp. 173-183). A falta de unas conclusiones o consideraciones finales, la obra termina con una bibliografía (pp. 185-197) que muestra las sólidas bases de la obra. En efec- to, podríamos afirmar que, sin descuido de las completas referencias que se rea- lizan a la normativa aplicable y jurisprudencia existente en cada materia, nos encontramos ante un estudio fundamentalmente doctrinal. Como resulta ob- vio, han sido particularmente relevantes los textos de origen español. Sin em- bargo, tal y como se ha tenido ocasión de señalar en esta misma recensión, muestra un particular interés y ofrece un aspecto novedoso y original el amplio conjunto de referencias extranjeras, particularmente del ámbito anglosajón. Cabe finalizar reiterando la calidad de la obra. La autora ha ofrecido una reflexión serena y ponderada sobre un tema que es objeto de la rapidez e in- mediatez de los hechos que presiden las sociedades actuales, como es el de la manifestación pública de las creencias religiosas. Se trata de una cuestión de- batida en busca aún de un rumbo seguro por el que orientarse, y al que este li- bro puede ayudar a caminar con un paso más seguro o, cuanto menos, con me- jor conocimiento del terreno. Alejandro GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ María MORENO ANTÓN (coord.), Sociedad, Derecho y factor religioso. Estudios en honor del profesor Isidoro Martín Sánchez, Universidad Autónoma de Madrid-Universidad Complutense-UNIR, Biblioteca Comares de Ciencia Jurídica-Editorial Comares, Granada 2017, 678 pp., ISBN 978-84-9045-529-6 El Profesor Isidoro Martín Sánchez nació en 1941. Su padre, Don Isido- ro Martín Martínez, fue uno de los principales Maestros de la ciencia cano- nística española en la segunda mitad del siglo XX. Bajo su guía y orientación, inició sus estudios universitarios, que culminaron en 1967 con la obtención del grado de Doctor en Bolonia, de cuyo Colegio Español fue alumno y don- de trabajó bajo la dirección de uno de los más notables miembros de la gran BIBLIOGRAFÍA 978 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 978 Escuela italiana de canonistas, Luigi Scavo Lombardo. Su carrera profesional la inició Isidoro Martín como Profesor Ajunto en la Universidad Compluten- se (1967-1973), en la que fue seguidamente Profesor Agregado (1973-1977). En 1977 obtuvo la cátedra de Derecho Eclesiástico del Estado de la Universi- dad de La Laguna, de donde pasó de inmediato al CEU como Catedrático Su- pernumerario (1977-1985), y finalmente, en 1985, llegó a la cátedra de la Uni- versidad Autónoma de Madrid, en la que alcanzó la edad de la jubilación y la condición de Emérito en el año 2011. Dos aspectos de su vida académica deben señalarse de modo particular: su alto nivel como estudioso, de lo que es prueba una muy abundante y exce- lente producción científica, y su dimensión humana de maestro entregado por completo a la orientación y ayuda de sus discípulos, de modo que ha creado en la Autónoma madrileña una escuela numerosa y de alto nivel, a la que per- tenecen varios de los mejores profesores e investigadores actuales de Derecho Eclesiástico del Estado. Ha sido tal Escuela la que ha programado y llevado a cabo la edición del presente volumen en homenaje al Profesor Martín Sánchez. De este modo, al par que le agradecen los largos años de su eficaz magisterio, han puesto en marcha una obra que, tal como se expresa en su título, recoge muy numero- sos trabajos relativos a un tema de plena actualidad, y ofrece al eclesiasticismo español la ocasión de manifestar, de forma notoriamente unánime, el amplísi- mo marco de reconocimiento y aprecio de la figura del maestro en cuyo ho- nor se efectúa la publicación. El volumen que comentamos se divide en dos partes; la primera puede calificarse como introductoria, ya que contiene una Presentación, un Curricu- lum vitae del Profesor Martín Sánchez, una Evocación de su personalidad, y su Biografía científica. Tras estas primeras páginas, la segunda parte contiene la larga serie de treinta y seis artículos en que especialistas de toda España reali- zan el estudio de muy diversos temas relacionados con la presencia del factor religioso en la sociedad de la hora presente. La Presentación, que ocupa las páginas 13 a 16 del volumen, está firmada por Isabel Aldanondo Salaverría, Gregorina Fuentes Bajo, Ricardo García García, María Moreno Antón y Gloria Moreno Botella. Todos ellos son discí- pulos de Isidoro Martín y desempeñan sus tareas docentes en la Universidad Autónoma madrileña; constituyen buena parte de la Escuela por él creada, y le vienen prestando desde hace años su colaboración en una extensa serie de actividades y publicaciones que él ha puesto en marcha y coordinado. BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 979 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 979 El contenido de esta Presentación describe con detalle la tarea magisterial realizada por el maestro; le califican de alma mater del área de Derecho Ecle- siástico de su universidad, y describen con especial detalle en qué ha consisti- do su empresa magisterial, de la que han surgido como especialistas en la asig- natura todos los firmantes. Es una descripción sumamente atractiva del valor, sentido y modo de realización de la labor de un Profesor en orden a la crea- ción y desarrollo de una Escuela. Y siguen a estas páginas las dedicadas al Curriculum Vitae del profesor Isi- doro Martín Sánchez (pp. 17-26), que contiene la relación de Proyectos de In- vestigación en que ha sido investigador principal y de los Proyectos Docentes subvencionados de que ha sido Director, la lista de Tesis doctorales que ha di- rigido y de los Eventos que ha organizado, su participación en Congresos y Seminarios científicos, y la relación de sus publicaciones: 14 libros (de los que es autor con autoría única o compartida o bien coordinador), 49 colaboracio- nes en obras colectivas, 36 artículos, 15 prólogos y presentaciones de libros y 15 recensiones, cerrándose estas páginas con una mención de sus otros méri- tos, cada uno de los cuales posee alto valor académico y científico. El Catedrático de la materia en la Universidad de Sevilla, discípulo igual- mente de Isidoro Martín, firma seguidamente una Evocación de Isidoro Martín Sánchez en la amistad presente (pp. 27-29). Son unas muy breves páginas en las que el autor informa de cómo tuvo él la idea de realizar este homenaje y la inmediata y eficaz acogida de la misma por sus colegas de la Autónoma; y se- ñala la personalidad humana del homenajeado desde la perspectiva de la amis- tad y el trato directo con sus colaboradores. Y, en fin el texto más extenso de esta primera parte lo constituye el que se titula Isidoro Martín Sánchez. Notas para su biografía científica (pp. 31-47). Su autor es el Profesor Alberto de la Hera, y detalla con una gran riqueza de in- formación y de valoraciones la totalidad de la obra científica –recogida en el Curriculum– que Isidoro Martín ha llevado a cabo a lo largo de su vida acadé- mica. Como indico, no se trata tan sólo de una enumeración; estamos ante una cuidada valoración de la producción científica del autor. Y dado que el Profe- sor Martín se ha ido interesando, a lo largo de los años, por varias de las cues- tiones de mayor interés y actualidad del actual Derecho Eclesiástico –por ejemplo, la objeción de conciencia, la sanidad, los principios informadores...–, el análisis de su obra es un claro exponente sobre los temas que han alcanza- do una presencia más viva en el eclesiasticismo español del último medio si- glo, mostrándonos qué tratamiento y desarrollo han tenido; puede pues de- BIBLIOGRAFÍA 980 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 980 cirse que la lectura de estas Notas sobre la biografía científica de Isidoro Martín Sánchez nos proporciona una muy completa visión de conjunto de buena par- te de la temática científica reciente acerca de la presencia social y jurídica del factor religioso en España y otros países. Como ha quedado señalado, la segunda parte del volumen es la que con- tiene las colaboraciones de sus colegas para el homenaje al Profesor Martín. La relación de las mismas es la siguiente: Fernando Abellán y García Sánchez, Me- nor maduro y salud, con especial referencia a los Testigos de Jehová (pp. 51-64); Isabel Aldanondo Salaverría, Claroscuros en el destino de los bienes del Real Monasterio de Santa María de Sijena (pp. 65-83); Andrés-Corsino Álvarez Cortina, Control ju- risdiccional de la actividad de las asociaciones canónicas (pp. 85-106); Irene María Briones Martínez, Exenciones de libertad religiosa en la educación privada y pública y/o homeschooling (pp. 107-124); Santiago Cañamares Arribas, Regulación de la lla- mada «muerte digna» en el Derecho español (pp. 125-136); Santiago Catalá, Siste- mas matrimoniales y derecho a contraer matrimonio (pp. 137-156); Óscar Celador Angón, El estatuto público de la Religión en los espacios tutelados por los poderes públi- cos (pp. 157-170); José Mª Contreras Mazarío, Personal religioso (evangélico) y relaciones laborales (a propósito de la sentencia del Tribunal de lo Social nº 3 de Zarago- za, de 24 de septiembre de 2015) (pp. 171-193); José Mª Díaz Moreno, Las relacio- nes Iglesia-Estado en España en la segunda mitad del siglo XX: Notas personales (pp. 195-210); Mª Ángeles Félix Ballesta, El ministerio público eclesiástico tras la re- forma del Motu proprio Mitis Iudex Dominus Iesus (pp. 211-226); Juan Fornés de la Rosa, El acto jurídico y sus anomalías o vicios en Derecho Canónico (pp. 227-237); Alfredo García Gárate, El marco jurídico de la política religiosa. De los reyes Católi- cos a Carlos IV (pp. 239-257); Ricardo García García, El notorio arraigo (pp. 259- 267); David García-Pardo Gómez, Autonomía de las Confesiones y derechos de los trabajadores en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (pp. 269- 281); José María González del Valle, Restricciones a la libertad religiosa (pp. 283- 303); Marcos González Sánchez, Algunos Prólogos de Isidoro Martín Sánchez (pp. 305-323); Cristina Guzmán Pérez, La legislación estatal española vigente sobre el reconocimiento civil de los estudios no eclesiásticos realizados en los Centros Superiores de la Iglesia a partir de las leyes orgánicas de 11/1983, 6/2001 y 4/2007 (pp. 325- 338); Joaquín Mantecón Sancho, España: Estado y Religión en una sociedad secula- rizada (pp. 339-347); Isidoro Martín Dégano, Los convenios de colaboración empre- sarial con las Confesiones religiosas (pp. 349-371); Javier Martínez-Torrón, La autonomía religiosa y la vida privada de los profesores de Religión en la jurisprudencia de Estrasburgo: el caso Fernández Martínez (pp. 373-390); Silvia Meseguer Velas- BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 981 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 981 co, Libertad religiosa, seguridad y transporte público en la jurisprudencia de Estrasbur- go (pp. 391-404); María Moreno Antón, La alargada sombra de la libertad religio- sa. A propósito de la STC 11/2016, de 1 de febrero de 2016 (pp. 405-421); Gloria Moreno Botella, Vientres de alquiler y filiación en la praxis jurisprudencial española y en el TEDH (pp. 423-447); Agustín Motilla de la Calle, La Obra Pía de los San- tos Lugares de Jerusalén: precedentes históricos y situación actual (pp. 449-464); Juan G. Navarro Floria, La (relativamente ausente) libertad religiosa y de conciencia en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (pp. 465-478); Rafael Navarro-Valls, Alberto Panizo y Romo de Arce, El matrimonio religioso en la Ley de Jurisdicción voluntaria (pp. 479-512); Andrés Ollero Tassara, Justicia y misericordia. Mínimos éticos: jurídico y moral (pp. 513-523); Rafael Palomino Lo- zano, Profesores de Religión en la Escuela pública: autonomía de los Grupos religiosos y neutralidad del Estado (pp. 525-539); Carmen Peña García, Desafíos y repercusiones de la reforma del Proceso canónico de nulidad matrimonial (pp. 541-554); Miguel Ro- dríguez Blanco, Inmigración y libertad religiosa en España. La asistencia religiosa en los Centros de internamiento de extranjeros (pp. 555-575); Jaime Rossell Granados, El principio de cooperación como herramienta para el desarrollo del derecho de libertad religiosa en España (pp. 577-587); Lourdes Ruano Espina, «Amoris Laetitia»: con- tenido jurídico-canónico y su proyección pastoral (pp. 589-616); Javier Sánchez-Caro, Objeción de conciencia del farmacéutico a dispensar preservativos y la llamada «Píldora del día siguiente». Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional 145/2015 (pp. 617-633); José María Sánchez, Dictámenes sobre el Colegio de España en Bolo- nia (pp. 635-653); Daniel Tirapu Martínez, Derecho sucesorio y principios de Dere- cho Eclesiástico (pp. 655-663); Alejandro Torres Gutiérrez, La disputa por la desig- nación de obispos durante la III República en Francia (pp. 665-678). La amplísima diversidad de temas no impide señalar –como ya quedó in- dicado más arriba– la base que les conecta a todos; de entre la amplia temáti- ca propia del Derecho Eclesiástico del Estado, este conjunto de estudios acier- ta a centrarse en el análisis de la presencia social de los fenómenos religiosos; no tanto la problemática normativa o jurisprudencial en sí mismas, sino en cuanto datos o testimonios para dar cuenta de una realidad que, pese a muchas opiniones que esperaban lo contrario, está lejos –como ya señaló en su día el Profesor Silvio Ferrari– de haber perdido su incidencia en la conducta social. No cabe desde luego reducir tantos y tan diversos estudios a una unidad que los englobe a todos, pero sí que se pueden señalar grupos de temas que muestran lo antedicho, es decir, la atención a las manifestaciones sociales del hecho religioso. Serían éstos los temas englobables en el conjunto, diferentes BIBLIOGRAFÍA 982 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 982 entre sí pero con la citada base común: en primer lugar, y como el lógico tema central, la libertad religiosa; tras él, aquellas materias que hacen referencia a manifestaciones de tal libertad en puntos muy determinados, tales como la fa- milia y el matrimonio, la sanidad, la educación y la enseñanza, las relaciones laborales; siguen los puntos relativos a las actividades de los poderes públicos en este campo, en primer lugar cuanto toca a las relaciones entre la Iglesia y el Estado, y luego los símbolos religiosos en los espacios públicos, el funcio- namiento social de las asociaciones religiosas, los bienes. Fuera de este marco pueden quedar algunas colaboraciones concretas, que se refieren a materias muy singulares y en cierto modo ajenas o menos comprendidas dentro del tí- tulo general de la obra: así, dos específicamente canonísticas y no eclesiasti- cistas, otras dos referidas al análisis del espacio de formación y a la obra cien- tífica de Isidoro Martín, otra de Filosofía del Derecho, y otra sobre la Obra Pía de los Santos Lugares. Es cierto que estos últimos estudios quedan en rea- lidad fuera del título del volumen, pero no puede sorprender tal hecho en una relación tan amplia de trabajos, y todos ellos entran en el ámbito de la perso- nalidad concreta del autor homenajeado. Resulta por supuesto imposible llevar a cabo un análisis determinado de cada estudio; lo dicho supone dar a conocer su contenido, explicarlo y justifi- carlo; el homenaje al profesor Martín Sánchez conlleva un claro reconoci- miento de sus méritos y una notoria muestra del campo de sus intereses cien- tíficos. Por lo que tan sólo nos queda felicitar a los promotores de la obra, y muy en particular a su coordinadora, por el excelente resultado de la tarea que se propusieron realizar. María José CIÁURRIZ Claudio PAPALE (a cura di), I delitti contro il sacramento della penitenza riservati alla Congregazione per la Dottrina della Fede, Urbaniana University Press, Città del Vaticano 2016, 124 pp., ISBN 978-88-401-4079-7 Desde hace cinco años, la Universidad Urbaniana de Roma, con el pa- trocinio y colaboración de la Congregación para la Doctrina de la Fe, viene organizando un curso intensivo anual sobre los delicta graviora. Ya se han pu- blicado las actas de los cuatro primeros. Algunas ediciones se han dedicado es- BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 983 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 983 pecialmente al estudio de los aspectos procesales o de praxis, como el de 2017, cuyas actas todavía no han visto la luz. En esta misma línea, el volumen de 2015 (recoge las actas del curso de 2014) llevaba por título I delitti riservati alla Congregazione per la Dottrina della Fede. Norme, prassi, obiezioni. Otras reunio- nes se han dedicado al estudio de los aspectos más sustanciales. Así el volumen de 2017 se dedica a los delitos contra la Eucaristía reservados a la Congrega- ción para la Doctrina de la Fe. El de 2016, que ahora nos ocupa, a los delitos contra la penitencia. Los cursos están dirigidos a un público de amplio espectro: personas pro- venientes del mundo académico y universitario, operadores del derecho, estu- diantes, etc. Cuando uno asiste a ellos se da cuenta enseguida de la rica diver- sidad de los participantes. Ciertamente, esto supone una dificultad para los organizadores, pues no es fácil contentar a un público tan diverso. Exige un equilibrio no fácil de lograr, pero no imposible, como lo demuestra la acepta- ción dispensada a los cursos organizados hasta ahora. Los ponentes son igualmente variados. Un porcentaje significativo son profesores de universidades pontificias romanas. Otros son oficiales de la Congregación para la Doctrina de la Fe o miembros de su tribunal. Esto per- mite afrontar los temas tanto desde la vertiente más académica, como desde la praxis vigente en la Congregación. El presente volumen trata de los delitos contra el sacramento de la peni- tencia reservados a la Congregación para la Doctrina de la Fe. El primer tra- bajo corre a cargo del Cardenal Gerhard Ludwig Müller, entonces Prefecto de la Congregación para la Doctrina de la Fe, y aborda un tema de fondo: «Tu- tela della fede e giustizia: prima lettera a Timoteo 1,1-11». Seguidamente, Ro- bert J. Geisinger, Promotor de Justicia de la Congregación para la Doctrina de la Fe, estudia el papel del promotor de justicia en el ámbito de los delitos reservados. Los siguientes capítulos están dedicados a los distintos delitos contra el sacramento de la penitencia: la violación del sigilo sacramental, por Robert W. Oliver (Secretario de la Pontificia Comisión para la tutela de los menores); un estudio comparado de estos delitos en ambos códigos, por John Paul Kimes (profesor de la Facultad de Derecho Canónico Oriental en el Pontificio Insti- tuto Orientale y oficial de la sección disciplinar de la Congregación para la Doctrina de la Fe); el delito de solicitación en confesión, sobre el que ha de- sarrollado su trabajo el profesor Davide Cito (Pontificia Università della San- ta Croce); el delito de registración y divulgación de la confesión sacramental, BIBLIOGRAFÍA 984 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 984 sobre el que ha escrito Claudio Papale (profesor de la Pontificia Università Urbaniana y oficial de la sección disciplinar de la Congregación para la Doc- trina de la Fe); y el delito de absolución del cómplice, a cargo de Varuvel G. Dhas (docente de Derecho Canónico en el Gujarat Vidhya Deep, India, y ofi- cial de la Congregación para la Doctrina de la Fe). Hay todavía que reseñar una última ponencia sobre el foro interno y las materias de competencia de la Penitenciaría Apostólica. Su autor es Krzysztof Nykiel (Regente de la Penitenciaría Apostólica). Se trata de un estudio claro e iluminador sobre la absolución de las censuras latae sententiae no declaradas y reservadas, competencia de la Penitenciaria. Afronta, además, otros aspectos del trabajo de ese dicasterio, como las irregularidades, las indulgencias, etc. Me parece que el interés de estas reuniones y publicaciones es patente. Organizar estos cursos intensivos fue, sin duda, una feliz idea. Están prestan- do un valiosísimo servicio a la Iglesia en este ámbito del Derecho canónico y esperemos que continúen en el futuro. José BERNAL Carmen PEÑA GARCÍA, Disolución pontificia del matrimonio no consumado. Praxis canónica y eficacia civil en España, Universidad Pontificia Comillas, Madrid 2017, 367 pp., ISBN 978-84-8468-675-0 La profesora Peña presenta en este volumen un completo estudio sobre el procedimiento super rato. La obra se estructura en siete capítulos, engloba- dos a su vez en tres partes que abordan este instituto primero en su perspecti- va universal (Parte I), para embarcarse después en la experiencia de varias dió- cesis españolas (Parte II), finalizando con una panorámica sobre la praxis española en el reconocimiento de los efectos civiles de estas resoluciones pon- tificias (Parte III). De los primeros capítulos se desprende que conoce en profundidad la le- gislación actual sobre la materia. Señala con precisión los antecedentes histó- ricos a la vez que hace notar las principales novedades legislativas. Desde el inicio la autora pone sobre la mesa los debates doctrinales más relevantes a los que irá dando respuesta a lo largo del volumen. Resulta especialmente enri- quecedor el capítulo V. Así, son de gran interés las divergencias existentes en BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 985 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 985 materia de competencia: de un lado la Congregación para la Disciplina de los Sacramentos y el Culto Divino –hoy, como apunta la misma autora, resulta competente la Rota Romana–, a quien incumbe conocer los procesos de diso- lución de los matrimonios no consumados, sean ratos o no; y de otro, la Con- gregación para la Doctrina de la Fe, competente para los procesos de disolu- ción en favor de la fe, consumados o no. Peña García recuerda que la falta de consumación tiene relevancia no sólo existencial sino también jurídica, que puede llevar a una causa de nulidad (por impotencia, exclusión, incapacidad, etc.) o también a la disolución del vínculo. Es urgente, pues, la necesidad de una mejor comprensión en la fundamentación de esta potestad pontificia. Peña se plantea, con acierto, si resulta justificado que se pueda disolver un matrimonio que ha sido consumado en cuanto matrimo- nio natural pero no quoad ratum. La autora considera que si el sacramento del matrimonio es la misma realidad matrimonial elevada al orden de la gracia, no se entiende por qué se deja fuera de ese dinamismo sacramental la dimensión sexual del matrimonio y su consumación anterior (pp. 253-255). El Código de Derecho Canónico prevé que el acto de consumación, para entenderse como tal, debe ser realizado humano modo (c. 1061). Peña decide ahondar en su significación. Para ello presenta los distintos supuestos que se encuadran dentro de la no consumación, especialmente los «casos difíciles». Pero va más allá. La consumación humano modo debe consistir en una colabo- ración sexual voluntaria, libre y consciente. La jurisprudencia y la doctrina han considerado hasta ahora que para ello basta con una voluntariedad virtual, mientras no exista violencia o miedo que impida el uso de la razón. Sin embar- go para Peña la calificación de humana tiene un alcance mucho mayor. De un lado se plantea si no existe cierta rigidez en su conceptualización, por ejemplo, que se considere que no existe consumación cuando hay uso de preservativos y en cambio no sea relevante el uso de anticonceptivos por vía oral (p. 256). Por otro considera que el acto conyugal humano modo debería identificarse con el realizado con animus maritalis y como manifestación concreta del consortium totius vitæ, por lo que, en algunos casos, el acto sexual llevado a cabo entre per- sonas manente vinculo, podría sin embargo no ser consumativo (pp. 258-262). Si bien estimo que su postura no está exenta de razón, en cuanto que pue- de darse un acto sexual que no refleje completamente la concordia a la que es- tán llamados los esposos, cabría plantearse si no existe en su planteamiento una cierta confusión de planos. La una caro como unión de los esposos de cuanto tienen de conyugable en su naturaleza, supone que estén llamados, BIBLIOGRAFÍA 986 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 986 desde esa condición, a realizar un proyecto común, un consortium. El acto se- xual por el que los esposos significan corporalmente esa unión, que implica también la parte afectiva y emocional, es, a mi entender, expresión de lo que los esposos son en sus naturalezas, y no sólo de lo que, en el uso de su liber- tad, han conseguido proyectar juntos. Es por ello que entiendo que la consu- mación humano modo del matrimonio no puede responder al convencimiento de los esposos sobre su estado conyugal (salvo error en la persona), porque ese estado no depende de una opinión personal sino de la realidad de la una caro. En cuanto a los aspectos procesales, Peña señala varios defectos que de- berían corregirse. En base a la naturaleza graciosa del procedimiento, se pro- híbe al orador asistirse de abogado, con la sola posibilidad de que le sea auto- rizado el asesoramiento de un jurisperito en los casos difíciles. Además este proceso, siempre en atención a su carácter gracioso, no prevé ni la publicación de las actas ni la motivación de la resolución. No puede sostenerse, como bien señala la autora, que haya indefensión de las partes puesto que se trata de la solicitud de un privilegio, y no de un derecho. Además contra el acto de denegación de admisión del escrito de preces siempre cabe recurso de reposi- ción. Asimismo, durante la instrucción, se da audiencia a las partes, posibilidad de defensa, aportación de pruebas, etc. Sin embargo, comenta la profesora Peña, la no posibilidad de asistencia de patrono hace que en muchas ocasiones el escrito de preces no esté bien presentado y que la alegación de pruebas sea defectuosa, no pudiendo demostrarse con exactitud la no consumación del matrimonio. Se ha llegado incluso a la paradójica situación de que sea el De- fensor del Vínculo el que tenga que impulsar el proceso o solicitar más prue- bas que ayuden a clarificar la certeza sobre los hechos (pp. 242-243). La no motivación de las resoluciones, si bien no puede considerarse indefensión, sí la disminuye, ya que al permitir el c. 1705 volver a presentar la petición cuan- do ha sido desestimada por la Santa Sede, si hubiese sido motivada, daría po- sibilidad a la parte de subsanar esos errores. Además evitaría la posible arbi- trariedad en esas decisiones de la autoridad eclesiástica, que si bien actúa en ellas graciosamente, no lo hace nunca con una apreciación subjetiva de las cir- cunstancias. Peña apunta que la no consumación y la existencia de una causa que justifique la disolución son hechos de por sí declarativos, y no pura con- cesión gratuita, y por tanto su apreciación o no debería ir motivada. Especial- mente importante resultaría cuando la resolución va acompañada de un veto para volver a contraer matrimonio, que aunque no afecte al derecho de defensa sí supone una limitación al ius connubii (pp. 200, 275-277). BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 987 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 987 De gran interés y utilidad son los datos estadísticos y gráficos recogidos por la profesora. Éstos permiten tener una vasta panorámica del fenómeno del proceso super rato a nivel mundial, europeo y español (capítulo IV). Para la autora estos números ponen de manifiesto, en comparación con el número de causas de nulidad, que nos encontramos ante un recurso procesal absoluta- mente residual. ¿Pero debería ser así? Es evidente que ante una falta de con- sumación es altamente probable que exista una causa de nulidad. De otro lado, la facultad del Romano Pontífice para disolver un matrimonio no consumado se da sólo cuando ese matrimonio es válido. Luego, en principio, los casos que obedezcan a una causa de nulidad deberían ir por la vía judicial. Carmen Peña se plantea, siempre en orden a la salus animarum, si estas causas no debieran tramitarse más bien por el proceso super rato, más ágil y menos costoso. Según la autora, y en discusión con otros estudiosos, la disolución no atentaría con- tra la indisolubilidad del vínculo, pues en el caso de que fuera nulo, no habría vínculo, y si lo hubiese, al darse los justos requisitos para su disolución, ya no existiría. La cuestión apunta, pues, a los fundamentos mismos de esta disolu- ción, tema que requiere todavía profundización. Este carácter residual dificulta el acceso a las fuentes. A ello apunta Peña cuando presenta en su obra el estudio de 112 causas, comprendidas casi todas ellas entre los años 2002 y 2011, y relativas principalmente a las diócesis de Ma- drid, Granada, Almería y Alcalá de Henares. Dichas causas se ponen en relación con la regulación canónica y se van señalando los puntos de mayor interés (ca- pítulos III y IV), como la duración de los procesos, la valoración de la prueba, los principales supuestos de inconsumación en España, la solicitud de suple- mento de instrucción, etc. Del estudio de las causas, la autora concluye que exis- te una fuerte reticencia por parte de los Obispos españoles para reenviar a la Congregación causas acompañadas de un voto negativo. En estos casos, la auto- ra se pregunta si el hecho de que no lleguen a la Santa Sede por considerar que hay pocas posibilidades de éxito y se archiven, no supone una extralimitación en la competencia de la autoridad a la que sólo incumbe su instrucción (p. 248). En la última parte (capítulos VI y VII) se expone el proceso para la recep- ción de estas resoluciones en el orden civil español. De un lado la resolución debe ajustarse al derecho del Estado y no oponerse al bien público estatal. La autora considera que ello excluye positivamente tanto la interpretación de un mero control formal, como la exigencia de la identidad entre los causales canó- nicos y civiles, más aún cuando la nueva ley de divorcio española no exige nin- guna. Por otro lado la resolución debe cumplir los requisitos procesales de la BIBLIOGRAFÍA 988 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 988 ley, especialmente en lo que se refiere a la rebeldía. Para Peña, esto no supone mayor problema, dado que en los procesos super rato tampoco es posible la in- defensión, pero en ocasiones se han aducido motivos religiosos o de conciencia que han dado lugar a una rebeldía voluntaria. De hecho, explica Peña, fueron las dificultades procesales las que causaron la abrogación de tal reconocimiento en Italia, o la exigencia por parte de la Signatura Apostólica del patrono en las causas portuguesas (p. 339). Algunos llegan a sostener que el reconocimiento ci- vil de las resoluciones super rato supone una desigualdad entre ciudadanos cre- yentes y no creyentes. Todo ello lleva a la autora a plantearse hasta qué punto es realmente necesario que se prevea este reconocimiento, pues existiendo el di- vorcio, y siendo ambas resoluciones de carácter disolutivo, el no reconocimien- to no privaría a la parte católica de un derecho, y ayudaría a distinguir entre los planos civil y canónico en la regulación del matrimonio de los católicos (p. 344). No concuerdo completamente con esta última propuesta de la autora, pues aunque efectivamente las dos resoluciones son de tipo disolutivo, el di- vorcio –tal y como está legislado hoy–, no exige ninguna causa de disolución y además puede ser unilateral. En cambio la disolución del super rato no es nun- ca una violación de la indisolubilidad intrínseca del matrimonio, puesto que los cónyuges no pueden disponer de él y el Romano Pontífice sólo puede disol- verlo si existe inconsumación y una causa justa que lo aconseje. Que el ordena- miento civil refleje jurídicamente la verdad de una situación matrimonial sí pa- rece pertenecer a la esfera de los derechos de la persona. Siendo el matrimonio una res mixta sería preferible encontrar los cauces jurídicos adecuados en am- bos ordenamientos, que más que marcar la separación de cada ámbito, llevasen a una mejor colaboración para una correcta expresión de la verdad de las cosas. En síntesis, nos encontramos ante una obra de gran calidad científica y bien documentada. De escritura ágil, despierta inmediatamente el interés del estudioso, que halla en sus páginas un excelente referente de investigación y una herramienta de gran utilidad para los operadores de los tribunales. Peña, gran conocedora de esta realidad, tanto por sus años de investigación y docencia, como por su propia experiencia profesional como Defensora del Vínculo, no se limita a exponer en su libro conocimientos genéricos o teóri- cos, sino que acompaña todo ese saber con la vitalidad de causas concretas, así como con una crítica aguda y siempre constructiva, que dan luz a los puntos aún oscuros y a otros que son sencillamente mejorables. Inés LLORÉNS BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 989 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 989 Richard POTZ y Wolfgang WIESHAIDER (eds.), Jurisdictions religieuses et l’Etat. Actes du XXVIème colloque annuel. Vienne, 13-16 novembre 2014, European Consortium for Church and State Research, Comares, Granada 2015, IX + 261 pp., ISBN 978-84-9045-354-4 En octubre de 1989 tuvo lugar en Milán el primer Encuentro promovi- do por el entonces recién creado European Consortium for Church-State Re- search. A partir de aquel año, y mediante ininterrumpidas convocatorias anua- les, se ha continuado celebrando –en diversas ciudades europeas– la serie sucesiva de Encuentros, cuyas Actas nunca han dejado de publicarse. En esta ocasión, nos encontramos con el volumen de Actas que hace el número vein- tiséis de la serie, las correspondientes al coloquio celebrado en Viena en no- viembre del año 2014. Como se señala en el brevísimo Préface del volumen, p. V, que firman los editores, este Coloquio «a été consacré à la question des jurisdictions reli- gieuses et de la pluralité des décisions juridiques». Tal como igualmente se hizo en los casos precedentes, en esta ocasión una serie de autores, de cada uno de los países que integran el Consortium, presenta su informe sobre la situa- ción del tema general en sus respectivas naciones; se sigue así la línea de todas las Actas precedentes, que constituyen un conjunto excepcional de datos sobre el trato que las variadas cuestiones referentes a las relaciones entre las Confe- siones y los Estados han recibido a lo largo de los años en toda Europa. La serie de Rapports par pays va aquí precedida, además de por el Préfa- ce ya citado, por una Table de matières o Índice (pp. VII-VIII) y una Liste des abréviations (p. IX), así como por dos Textes introductifs; el primero de ellos –cuyo autor es Richard Potz (Viena)– se titula, en el Índice, Considérations générales, pero luego, en la p. 1, en la que comienza, se denomina de otro modo: Introduction (pp. 1-4); por lo que hace al segundo de ellos, se titula en el Índice Résolutions des conflicts dans les groupes religieux, mientras que luego, en la p. 5, en la que comienza, el título es el mismo, pero ahora en len- gua inglesa: Resolutions of Disputes within Religious Communities (pp. 5- 14), por Mark Hill (London). Ignoro las razones de estos en sí mismos sorprendentes cambios, a lo que debe añadirse una sorpresa más. Tal como hemos reflejado al comenzar esta recensión, en el enunciado que la abre, la portada del volumen se inicia con el título del Coloquio y con la referencia a las Actas en lengua francesa, y sólo BIBLIOGRAFÍA 990 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 990 seguidamente el título y la referencia se incluyen de nuevo en la portada en lengua inglesa; luego, tanto el Préface como el Índice –la Table des matières–, y también la Lista de abreviaturas, la titulación de los Textos introductivos ya mencionados, y en fin los Rapports par pays, todo se enuncia exclusivamente en francés. Pero posteriormente, por lo que hace a la serie de las colaboracio- nes que integran el tomo, la casi totalidad de las mismas aparecen redactadas en inglés. Es un juego entre los dos idiomas que no se entiende fácilmente; a fin de cuentas resulta, sí, sorpresivo, pero es a la vez secundario, y no merece una mayor atención. En su citada Introduction, o Considérations générales, el coordinador del volumen Richard Potz, profesor en la Universidad de Viena y uno de los más conocidos eclesiasticistas europeos, arranca del dato de que «In the fa- mous decision of Grand Chamber in the Refah Partisi Case (se trata de un caso resuelto por la Corte Europea de los Derechos del Hombre que la doc- trina ha estudiado con todo detalle, y cuyo extenso texto puede verse completo en CIÁURRIZ, M. J., El derecho de proselitismo en el marco de la libertad religiosa, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2001, pp. 273-322), the ECtHR took –for the first time, as far as I can see– a stand on legal plu- ralism in the context of the legal consequences of Europe’s increasing Reli- gious diversity» (p. 1). Tal puede ser, en efecto, un punto de partida para cuanto el conjunto de colaboradores de esta obra señalan en relación con sus respectivos países: el pluralismo religioso es hoy una realidad patente en toda Europa, lo que con- lleva consecuencias legales que tocan de modo directo a la regulación de la pre- sencia de la jurisdicción religiosa en tantos aspectos de la sociedad de la hora presente. Potz se detiene en la consideración de la expresión «pluralismo le- gal» para, a partir de la citada decisión de la Corte Europea, señalar la notable evolución que al efecto de nuestro tema se ha producido entre nosotros en las dos últimas décadas, y asimismo para señalar los contenidos de tal evolución. Y a detallar la misma en cada caso tienden las sucesivas colaboraciones que se contienen en el presente volumen. En el segundo escrito introductorio, Mark Hill, profesor en la Universidad de Cardiff y en otros varios centros académicos, y asimismo uno de los princi- pales expertos ingleses en el campo del Derecho Eclesiástico, bajo el referido tí- tulo Resolution of Disputes within Religious Communities (título que varía en el Índice, como ya ha quedado indicado más arriba), no se limita a un par de pá- ginas de introducción al volumen, sino que realiza una extensa presentación y BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 991 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 991 análisis del tema en su perspectiva europea, lo cual resulta muy conveniente, ya que el conjunto de informes país por país se ve así precedido por una visión de conjunto que presenta los puntos más singularmente conflictivos y necesitados tanto de soluciones legales y jurisprudenciales como de análisis científico. Él mismo apunta la oportunidad de efectuar una presentación y estudio de los «Ra- pots» nacionales, señalando los varios puntos de mayor interés que en los mis- mos han de contenerse. Y se abre así el espacio a las diecinueve colaboraciones por países, y a un texto final, un Rapport européen que cierra el volumen. Debe también aquí advertirse la no coordinación entre el Índice general y los títulos individuales de cada colaboración; en aquél, simplemente se mencio- na cada país y el nombre del correspondiente autor; luego, caso por caso, cada trabajo lleva su denominación particular. Son los siguientes: Autrice, Wolfgang Wieshaider (Vienna), Religious Adjudication in Austria (pp. 15-28); Bulgarie, Je- nia Peteva (Brussels), Religious Jurisdictions in Bulgaria (pp. 29-37); Chypre, Achiles C. Emilianides (Nicosia), Religious Jurisdictions and Pluralism of Legal Adjudication in Cyprus (pp. 39-48); Espagne, Agustín Motilla (Madrid), Religious Jurisdictions in Spain (pp. 49-62); Estonie, Merilin Kiviorg (Tartu), The Emer- gence of Religious Parallel Jurisdictions in Estonia (pp. 63-73); France, Pierre-Hen- ri Prélot (Cergy-Pontoise), Les Jurisdictions Religieuses: le cas français (pp. 75-90), siendo de notar que éste es uno de los dos escritos en que el texto del estudio está en francés; Grèce, Lina Papadopoulou (Thessaloniki), Religious Jurisdictions in Greece (pp. 91-106); Hongrie, Balázs Schanda (Budapest), The Emergence of Religious Parallel Jurisdictions in Hungary (pp. 107-115); Irlande, Stephen Farrell (Dublin), Religious Jurisdictions in the Republic of Ireland (pp. 117-126); Italie, Ro- berto Mazzola (Alessandria), Religious Jurisdictions in Italy (pp. 127-140); Lu- xembourg, Konstantinos Papastathis y Philippe Poirier (Luxembourg), Les Ju- risdictions Religieuses au Luxembourg (pp. 141-152), siendo éste el segundo texto en francés; Pays-Bas, Sophie van Bijsterveld (Nijmegen), The Netherlands: Li- berty within a Unitary System (pp. 153-164); Pologne, Piotr Stanisz (Lublin), Re- ligious Jurisdiction in Poland (pp. 165-181); Portugal, Jónatas E. M. Machado (Coimbra), Religious Mechanisms of Dispute Resolution in Portugal (pp. 183-194); République Tchèque, Jiri Rajmund Tretera, Záboj Horák (Prague), Religious Ju- risdictions in the Czech Republic (pp. 195-202); Roumanie, Emanuel Tâvâla (Si- biu), Religious Jurisdictions in Romania (pp. 203-222); Royaume-Uni, Mark Hill (London), Religious Supplementary Jurisdictions in the United Kingdom (pp. 223- 232); Slovénie, Blâz Ivanc (Ljubljana), The Emergence of Religious Parallel Juris- dictions in Slovenia (pp. 233-237); Suéde, Lars Friedner (Bankeryd), Religious Pa- BIBLIOGRAFÍA 992 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 992 rallel Jurisdiction in Sweden (pp. 239-244). Y, en fin, cierra el libro el trabajo que en el Índice se anuncia como Rapport européen, Courts Religieux et l’art. 267 du TFUE, y que se titula luego A Religious Court as a Court of a Member State under Article 267 of TFEU, de Michal Rynkowski (Wroclaw) (pp. 245-261). Por encima de las ligeras diferencias en la redacción de los diversos títulos de las colaboraciones, es lógicamente denominador común de todas ellas aquel que es el tema general del volumen. Puede así subrayarse el recurso en varios casos a la condición del paralelismo con que se sitúa la jurisdicción religiosa en el marco del poder político, jurídico y social en cada país; en algún caso se subraya la novedad de la emergencia de esa jurisdicción, o la situación de con- troversia que puede ser el marco de su nacimiento o toma de consideración, o su condición suplementaria. Cuando los autores de la relación sobre Luxem- burgo quieren partir de una idea clara del tema objeto de su atención, especifi- can qué son precisamente las jurisdicciones religiosas de que han de ocuparse: «Les jurisdictions religieuses, c’est-à-dire l’existence d’un droit autonome pour les cultes, son exercice et son efficience pour une société...» (p. 141). Y señalan asimismo que en una democracia que pretende tener establecida una garantía absoluta y omnicomprensiva de los derechos de los ciudadanos, parece que nos encontramos con que «il n’y a donc plus de place pour des jurisdictions reli- gieuses» (p. 142). De ahí la precisión de determinar con exactitud la necesidad de tal jurisdicción, y su lugar en el entramado jurídico y en el contexto social, a cuyo respecto los autores señalan las diversas actitudes que cabe adoptar para una recta ordenación de las relaciones entre los Estados y la Religión. Es lo que, en el caso holandés, indica la autora separando y analizando por separado los casos en que el tema afecta a las diversas Confesiones (pp. 154-155); y el hecho en sí del juego de tal jurisdicción es sin duda –en esto coinciden los diversos autores– el resultado de una evolución que en mayor o menor medida y desde momentos entre sí diferentes vienen experimentando los diversos países. En lugares señaladamente monoconfesionales en su pasado histórico, la evolución supone un mayor impacto, como al propósito subrayan los autores del texto sobre Polonia: «Today’s relations between the State and Religious organisations are unquestionably different from those of the years 1945- 1989» (p. 165); y el dato se puede sin duda aplicar a bastantes otros casos, en- tre ellos sin duda a España, donde –como indica el Prof. Motilla– el pluralis- mo religioso «is a very recent phenomenon due to our past of intolerance» (p. 49); un fenómeno que viene dando lugar a disputas en orden a su nueva formulación doctrinal y práctica, como sucede en Italia (p. 133), y originando BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 993 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 993 diferentes acomodos normativos, como sucede en Chipre (p. 42), y desde otra perspectiva en Portugal, dado que no es la misma la actitud de todas las Con- fesiones ante el hecho de las creencias religiosas: «Religious belief are essen- tially world views» (p. 185). Y no deben olvidarse, en el extremo opuesto, los casos de países radicalmente laicistas como Francia, cuyo sistema jurídico «est un système purement moniste, qui ne connait comme droit que celui que pro- duit ou valide l’Etat» (p. 75); dándose igualmente la posibilidad, como en la República Checa, de que «Religious communities resolve disputes among themselves, either through their superior or representative bodies» (p. 195). Una variedad de posibilidades que resume y clasifica, con toda claridad, el «Rapport Européen» con que se cierra el volumen (pp. 246 ss.). Un análisis más detallado de cada colaboración excedería por supuesto el propósito, meramente informativo, que nos lleva a presentar el tema que ocu- pó a los participantes en el Coloquio de Viena de 2014. En la larga serie de Actas de estos Encuentros del Consortium europeo, el tema de las Actas pre- sentes no es ni más ni menos interesante que los otros muchos ya tratados en años anteriores, pero no debe dejar de subrayarse que afecta a un punto neu- rálgico de nuestro campo de estudio: la existencia de una jurisdicción religio- sa y su eficacia ante el poder político es base del tratamiento normativo o ju- risprudencial que pueda darse a cada cuestión concreta, de las muchas que poseen en alguna medida una dimensión religiosa. Alberto DE LA HERA Fabián Andrés RAMOS CASTAÑEDA, Derecho fundamental de libertad religiosa en el ordenamiento constitucional y jurisprudencial de la República de Colombia: Análisis histórico y régimen jurídico, Ediciones Universidad San Dámaso, Madrid 2014, 459 pp., ISBN 978-84-15027-57-7 En materia de Derecho eclesiástico del Estado, Colombia y España tie- nen muchos puntos en común. Ambos países cuentan con unas Constitucio- nes democráticas relativamente recientes, inspiran sus respectivas legislacio- nes en materia religiosa en unos mismos principios, cuentan con una notable tradición concordataria con la Iglesia católica y un novedoso sistema de con- venios de derecho público interno abierto a las demás confesiones religiosas BIBLIOGRAFÍA 994 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 994 que carecen de personalidad jurídica internacional. Además han impulsado el desarrollo de la libertad religiosa y de culto mediante unas leyes marco de es- pecial rango y significado, donde la Ley orgánica española de 1980 ha servido de fuente de inspiración a la Ley estatutaria colombiana de 1994. Estas circunstancias hacen que la tesis doctoral de Ramos Castañeda, pu- blicada como monografía, no sólo resulte sumamente interesante por el com- pleto estudio que ofrece de la libertad religiosa en Colombia, es decir, de su Derecho eclesiástico; sino también porque permite al lector familiarizado con el sistema español identificar las coincidencias y diferencias entre dos mode- los similares, y valorar sus sinergias. El trabajo viene precedido de un prólogo del profesor Silverio Nieto, di- rector de la memoria doctoral defendida en la Facultad de Derecho canónico de la Universidad de San Dámaso (Madrid); y consta de introducción, doce ca- pítulos, conclusiones, bibliografía y anexos. Aunque los capítulos no aparecen integrados en secciones, es posible proponer una agrupación temática que facilite su lectura. En este sentido, los tres primeros tienen un carácter propedéutico: tratan, respectivamente, del de- recho de libertad religiosa y de cultos en general (I), de su reconocimiento y protección en los textos internacionales de derechos humanos y en las consti- tuciones hispanoamericanas (II) y de la libertad religiosa en el Concilio Vati- cano II y en el magisterio de los últimos pontífices (III). Los siguientes capítulos completan a los anteriores, al ocuparse de lo que podríamos denominar la parte general de la libertad religiosa en Colombia a lo largo de los siglos XIX y XX, con un capítulo dedicado a su presencia en la his- toria y en las Constituciones de la República (IV) y otro sobre la libertad reli- giosa y de cultos en la vigente Constitución de 1991. En el amplio periodo de tiempo que se inicia en el siglo XIX pueden distinguirse cuatro etapas: de con- fesionalidad católica (1824-1853), de separación laicista (1853-1886), de confesionalidad formal y sociológica (1886-1991) y de libertad religiosa (1991 en adelante). A continuación la monografía inicia una serie de capítulos dedicados a lo que podríamos calificar como la parte especial de la libertad religiosa en Colom- bia. Comienza con un capítulo VI, donde trata de la libertad religiosa del me- nor, del reconocimiento civil de los matrimonios religiosos, de la enseñanza de la religión, de los delitos contra la libertad religiosa; también incluye la exposi- ción y comentario de la Ley estatutaria de libertad religiosa y de cultos de 1994. El capítulo VII se dedica a enunciar los derechos de las personas residentes en BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 995 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 995 Colombia relacionados con la libertad religiosa; y el capítulo VII se ocupa de las confesiones religiosas, con un enfoque prevalentemente histórico y sociológico. Los siguientes capítulos tratan de los Acuerdos de cooperación con las confesiones. El primero de ellos, el más extenso de la monografía, se centra en el Concordato de 1973 con la Santa Sede (IX); y el segundo en el Convenio de Derecho público interno de 1997, firmado por el Estado colombiano con algu- nas Entidades religiosas cristianas no católicas (X). A mi juicio, estos capítulos son los más interesantes de la tesis, junto al siguiente, sobre la libertad religio- sa en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Corte Constitucional (XI). En el primero de estos capítulos, el doctor Ramos Castañeda se detiene en la polémica y todavía discutida y discutible Sentencia C-027, de 5 de febrero de 1993, que se acoge a la tesis de la inconstitucionalidad sobrevenida para decla- rar inexequibles algunos preceptos de la reforma del Concordato de 1992. Lo curioso es que inmediatamente después, la propia Corte Constitucional aban- donó esta postura, afirmando su incompetencia para declarar inexequibles los tratados ya perfeccionados; explicando que, en caso de surgir alguna reserva acerca de su contenido, lo procedente es denunciar el tratado o iniciar el proce- so diplomático correspondiente para su modificación. El autor concluye el capí- tulo mostrando el estado actual de las disposiciones concordatarias, dejadas uni- lateralmente sin efecto por la Corte y aquellas cuya vigencia no admite dudas. El siguiente capítulo mencionado merece ser destacado porque versa so- bre una singularidad que presenta Colombia, al ser el primer país de América en haber estipulado un Acuerdo de cooperación con confesiones distintas de la Iglesia católica. Así pues, no sólo interesa conocer su génesis y su conteni- do en sí mismos, sino también considerar las posibilidades de exportar este instrumento bilateral de relaciones entre el Estado y las confesiones a otros países del continente. El tercer capítulo citado merece también especial consideración, pues el examen de la jurisprudencia de las dos instancias más cualificadas, el Tribunal Supremo y la Corte Constitucional, son el complemento imprescindible para la comprensión del alcance y reconocimiento efectivos de la libertad religiosa y de cultos en Colombia. En este sentido, el autor se detiene en el examen de pro- nunciamientos que han precisado qué se entiende por religión y por culto, cuál es el contenido del derecho a la libertad religiosa, los límites a su ejercicio, etc. El último capítulo, está dedicado al presente y futuro de la libertad reli- giosa y de cultos en Colombia (XII). El autor explica que, como sucede con los demás derechos fundamentales en el país, las principales dificultades se BIBLIOGRAFÍA 996 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 996 producen en las zonas de conflicto armado, y señala distintas violaciones pa- decidas, principalmente, por miembros de la Iglesia católica y de las Iglesias protestantes. La monografía termina con unas conclusiones, donde el autor pone de manifiesto su capacidad valorativa y de síntesis; a las que sigue una completa bibliografía y tres anexos (el Concordato de 1973, la Ley estatutaria de liber- tad religiosa y de cultos de 1994 y el Acuerdo de 1992 entre la Santa Sede y la República Colombiana); aunque a mi juicio hubiera sido oportuno incluir también, por su singularidad y relevancia, el Convenio de Derecho público in- terno con algunas Entidades religiosas cristianas de 1997. Termino estas consideraciones alabando el trabajo del doctor Ramos Castañeda por las razones que he señalado, y que sintetizaría diciendo que ofrece una completa visión del panorama del Derecho eclesiástico colombia- no. Comprendo que el afán de abarcarlo todo y de hacerlo en un espacio ra- zonable, ha hecho que en algunos lugares haya tenido que ser bastante parco o meramente descriptivo; pero esto puede constituir también un mérito y a la vez un contrapunto respecto a aquellos capítulos en los que ha profundizado más y que, a mi juicio, son precisamente aquellos más relevantes. Javier FERRER ORTIZ Alexandra Maria RODRIGUES ARAÚJO, Iglesias y organizaciones no confesionales en la Unión Europea. El artículo 17 del TFUE, Eunsa, Pamplona 2012, 267 pp., ISBN 978-84-313-2831-3 La entrada en vigor del Tratado de Lisboa, en diciembre de 2009, supu- so un paso decisivo en la configuración del derecho primario de la Unión Europea, también en lo que se refiere a su Derecho eclesiástico. Éste queda vertebrado por el Tratado de la Unión Europea (TUE), el Tratado de Fun- cionamiento de la Unión Europea (TFUE) y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE). Aunque las normas relativas al fenómeno religioso son cuantitativamen- te pocas, son cualitativamente significativas. De una parte, la Carta contempla la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión en términos similares al Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), al que considera pun- BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 997 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 997 to de referencia para su interpretación; incluye el reconocimiento expreso del derecho a la objeción de conciencia; y respeta la diversidad cultural, religiosa y lingüística (cfr. arts. 10, 53 y 22 CDFUE). De otra parte, el TUE atribuye a la Carta el mismo valor jurídico que los Tratados, dispone la adhesión de la Unión al CEDH y precisa que los derechos en él reconocidos, junto a los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales (art. 6 TUE). Finalmente, el TFUE se ocupa de la posición de las Iglesias y organi- zaciones no confesionales en la Unión, manifestando su voluntad de respetar el estatuto que les reconocen los Estados miembros, en virtud de su Derecho interno, y de mantener un diálogo abierto, transparente y regular con ellas, re- conociendo su identidad y su aportación específica (art. 17). La monografía que me dispongo a comentar versa precisamente sobre el complejo proceso de elaboración de este precepto y, lo adelanto ya, en mi opi- nión su lectura es imprescindible para comprender el alcance de tan decisiva y singular norma, clave del Derecho eclesiástico de la Unión Europea presente y venidero. La doctora Rodrigues Araújo estructura su trabajo en 5 capítulos. En el primero de ellos trata del novedoso método seguido en la elaboración del nue- vo Derecho primario de la Unión y materializado en la Convención sobre el Fu- turo de Europa, en la que intervinieron más de doscientos políticos de veintio- cho países y no un grupo de diplomáticos en representación de los Estados, como sucede en las Conferencias Intergubernamentales. El segundo capítulo parte de la Declaración n.º 11 aneja al Tratado de Ámsterdam (1997), que se incorporó a los dos primeros párrafos del artículo 17 del TFUE, y se detiene específicamente en el iter redaccional de éste. Los siguientes capítulos abordan las cuestiones de fondo, aprovechando el extenso material generado por la Convención, minuciosamente recopilado y analizado por la autora. El capítulo tercero, se centra en la estrecha relación que existe entre el es- tatuto jurídico de las iglesias y la identidad nacional, materializada en tres ejes, cuyo denominador común es el respeto: por la identidad nacional de los Estados miembros (art. 4.2 TUE), por el estatuto jurídico que las Iglesias tienen en cada Estado (art. 17.1 TFUE) y por la diversidad religiosa (art. 22 CDFUE). Así se comprende que, tanto el Parlamento Europeo al legislar como el Tribu- nal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) al juzgar, deben ser conscientes de la importancia de las tradiciones nacionales y de respetarlas dentro de los lí- BIBLIOGRAFÍA 998 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 998 mites debidos. En este sentido es oportuno advertir que términos como laici- dad o neutralidad no significan exactamente lo mismo en Francia que en Italia o en España. Y lo mismo sucede en materias especialmente vinculadas a la cul- tura o la historia, como pueden ser el derecho de familia, el sistema educativo o las propias relaciones entre el Estado y las confesiones religiosas. Evidente- mente, el respeto a la diversidad no significa que no haya límites, como son los valores de la Unión Europea, mencionados en el artículo 2 TUE. El capítulo cuarto está dedicado al estatuto jurídico de las iglesias y su rela- ción con los derechos fundamentales en los trabajos de la Convención. En este punto, la autora se centra en la discusión entre quienes consideraban que el recono- cimiento de la libertad religiosa del artículo 9 de la CDFUE hacía superfluo el reconocimiento de las Iglesias del artículo 17 del TFUE, en contraste con quienes lo consideraban apropiado porque subraya la dimensión colectiva e institucional de esa libertad, enriqueciendo el precepto de la Carta. Además, Rodrigues Araújo señala la importancia que está llamada a desempeñar la di- versidad religiosa frente a una eventual interpretación de la Carta por parte del TJUE en perjuicio de los estatutos de las Iglesias; así como el hecho de que la dimensión colectiva e institucional de la libertad religiosa ha sido amplia- mente reconocida por el TEDH, y que el propio TJUE ha afirmado que el ni- vel de protección otorgado a un derecho en el CEDH debe ser considerado el mínimo denominador de protección del que goza ese derecho en los Estados de la Unión. El capítulo quinto trata del diálogo con las iglesias, un aspecto recogido am- pliamente en el artículo 17 TFUE, y que es consustancial a la vida democrá- tica. La autora, además de mostrar las posturas de quienes propugnaban su supresión o modificación, explica los beneficios que las confesiones pueden aportar al proceso de integración europea, especialmente por su singular sen- sibilidad a las dimensiones ética y moral, presentes en la práctica totalidad de la actividad política de la Unión. También señala que el diálogo con las confe- siones resulta plenamente coherente con la relevancia que el preámbulo del TUE atribuye a la herencia cultural, religiosa y humanista de Europa, donde aquéllas tienen tanto que aportar. La monografía termina con unas conclusiones, entre la que destacamos como colofón final la última, sobre la protección de la diversidad religiosa y sobre la valoración positiva del factor religioso presentes en el derecho pri- mario de la Unión y, señaladamente en el artículo 17 del TFUE: «La Unión, en materia de religión, se aparta del intervencionismo: respeta y no interfiere. BIBLIOGRAFÍA IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 999 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 999 Pero también se aparta del indiferentismo al considerar a las Iglesias y comu- nidades religiosas como una parte destacada de la sociedad civil, con una iden- tidad propia y un papel específico en el proyecto europeo» (p. 226). En definitiva, sólo cabe felicitar a la doctora Rodrigues Araújo por su ex- celente trabajo, en el que profundiza en los entresijos de los fundamentos del Derecho eclesiástico de la Unión Europea y señala las claves para encontrar el equilibrio en una materia tan relevante como es la posición de las Iglesias y las comunidades confesionales, a las que dedica la mayor parte de sus reflexiones; claves que por otro lado, salvadas las diferencias, resultan aplicables a las or- ganizaciones filosóficas y no confesionales. Javier FERRER ORTIZ BIBLIOGRAFÍA 1000 IUS CANONICUM / VOL. 57 / 2017 18. Bibliografía 20/11/2017 18:23 Página 1000 INFORMACIÓN E INSTRUCCIONES PARA LOS AUTORES Y REVISORES 1. La revista Ius Canonicum publica dos números por año, en junio y diciembre. El contenido del primer número del año queda definitivamente fijado el 30 de mar- zo, mientras que el segundo es cerrado el 30 de septiembre; sin perjuicio, natu- ralmente, de que la programación de la Revista alcance más allá del año en curso. 2. Los autores someterán sus artículos a través de la plataforma OJS (Open Journal Systems), adaptada para Ius Canonicum, a través del siguiente enlace: http://www. unav.edu/publicaciones/revistas/index.php/ius-canonicum/. Durante todo el proceso de preparación del número de la revista, OJS será el cau- ce de comunicación entre el autor y el editor. Para resolver cualquier duda en re- lación con el procedimiento los autores pueden dirigirse a: mhergot@unav.es. 3. Las colaboraciones deberán ser textos inéditos y originales. El autor podrá usar libremente el texto cuando haya sido publicado, con la oportuna cita de Ius Canonicum como lugar original de publicación. La Revista juzgará la posibilidad de publicar en ocasiones la versión española de textos presentados en Congresos y aún no publicados; en tal caso se hará constar esta circunstancia en una nota previa a pie de página. 4. Las colaboraciones para las secciones de «estudios» y de «comentarios» no de- berán superar las 15.000 palabras, incluidas las notas a pie de página. Constará el nombre y apellidos del autor, así como el cargo académico o profesional (sola- mente uno) y la dirección del correo electrónico. Además, se incluirá al final del artículo la relación completa de la bibliografía citada. 5. Los textos que sean destinados a la sección de «estudios» deberán contener un re- sumen de 150 palabras en español y en inglés. Igualmente, se incluirán en ambas lenguas, tres palabras clave (keywords). 6. Una vez recibido el original, la Revista informará al autor del comienzo del pro- ceso anónimo de revisión. Éste consiste en la evaluación del texto por parte de dos revisores externos al Consejo Editorial de la Revista, que juzgan si su forma y con- tenido se ajustan a los criterios científicos vigentes en el derecho canónico y dis- ciplinas afines. El Director de la Revista comunicará al autor el resultado del pro- ceso revisor, indicando si el escrito ha sido aceptado o rechazado y, en su caso, las mejoras o modificaciones que se propongan. En el plazo habitual de 2 meses, y máximo de 4, el Consejo Editorial comunicará la aceptación o rechazo de un ar- tículo, junto con las observaciones o sugerencias emitidas por los evaluadores. 21. Instrucciones 20/11/2017 18:25 Página 1007 7. Sección de bibliografía. El Consejo Editorial escoge, de entre los libros recibidos en la secretaría de la revista, aquellos que serán objeto de comentario bibliográfi- co o de recensión. El Consejo Editorial, asimismo, designa, de entre los colabo- radores fijos de la sección de bibliografía, a quien haya de encargarse de elaborar el comentario o la recensión. La extensión del comentario bibliográfico se fija en 4.000-6.000 palabras; de la recensión en 1.000-2.000 palabras. Responsabilidades éticas 8. Es responsabilidad y deber de la redacción de la revista Ius Canonicum recordar a los autores estos extremos: – La revista no acepta material previamente publicado. Los autores son respon- sables de obtener los oportunos permisos para reproducir parcialmente mate- rial (texto, tablas o figuras) de otras publicaciones y de citar su procedencia co- rrectamente. – Conflicto de intereses. La revista espera que los autores declaren cualquier po- sición o actividad que pueda suponer un conflicto de intereses en conexión con el artículo remitido. – Autoría. En la lista de autores firmantes deben figurar únicamente aquellas per- sonas que han contribuido intelectualmente al desarrollo del trabajo. En gene- ral, para figurar como autor se deben cumplir los siguientes requisitos: 1. Haber participado en la concepción y realización del trabajo que ha dado como resultado al artículo en cuestión. 2. Haber participado en la redacción del texto y en las posibles revisiones del mismo. La Revista declina cualquier responsabilidad sobre posibles conflictos deriva- dos de la autoría de los trabajos que se publican en la Revista. – Los juicios y opiniones expresados en los artículos publicados en la Revista son del autor(es) y no necesariamente del Consejo Editorial. Modos de citar 9. Libros: J. HERVADA, Elementos de Derecho constitucional canónico, Eunsa, Pam- plona 32014, 288 pp. O. CONDORELLI, Unum corpus, diversa capita. Modelli di organizzazione e cura pastorale per una varietas ecclesiarum (secoli XI-XV), Il Cigno Galilei, Roma 2002, 243 pp. Artículos de revista: A. MORENO GARCÍA, El servicio de indagación prejudicial: aspectos jurídico-pastorales, Ius Canonicum 56 (2016) 65-85. J.-P. SCHOUPPE, La dimension juridique de la Parole et des sacrements ainsi que de la «communio», L’année canonique 42 (2000) 167-188. 21. Instrucciones 20/11/2017 18:25 Página 1008 Participaciones en obras colectivas: H. PREE, Die Ausübung der Leitungsvollmacht, en J. LISTL - H. MÜLLER - H. SCHMITZ (eds.), Handbuch des katholischen Kirchenrechts, Pustet, Regensburg 1983, 131-141. Comentarios legislativos: C. GULLO, sub c. 1476, en Comentario exegético al Código de Derecho Canónico, V, Eunsa, Pamplona 32002, 1022-1024. Voces de diccionario: R. PUZA, «Institutionensystem», en A. V. CAMPENHAU- SEN - I. RIEDEL SPANGENBERGER - R. SEBOTT (eds.), Lexicon für Kirchen-und Staatskirchenrecht, II, Ferdinand Schöningh, Padeborn-München-Wien-Zürich 2002, 305-307. D. CENALMOR, «Dimisorias [Letras]», en J. OTADUY - A. VIANA - J. SEDANO (eds.), Diccionario General de Derecho Canónico, III, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra) 2013, 335-338 (en adelante, DGDC). Obras ya citadas: E. MOLANO, Estructuras jerárquicas..., cit., 327-335. En las citas deberá evitarse un número excesivo de abreviaturas, limitándose a las más conocidas (CIC, AAS, etc.). Criterio para obras ya citadas: Primeras palabras del título... (puntos suspensivos), cit., 832. Numeración de títulos y epígrafes 10. Los títulos de los apartados y subapartados de los Estudios, Comentarios y Crónicas seguirán el siguiente orden y diseño: 1. EL OBJETO DE LA EXCLUSIÓN 1.1. Planteamiento 1.1.1. Actos 11. Los epígrafes para los sumarios de los Comentarios y Crónicas seguirán el si- guiente orden y diseño: SUMARIO: 1. Curia romana. 1.1. Congregaciones. 1.1.1. Congregación para la Doc- trina de la Fe (modificaciones al motu proprio «Sacramentorum sanctitatis tutela»). Revisores 12. – Los artículos se someterán a doble revisión anónima por expertos ajenos al Consejo Editorial. – Se garantiza la confidencialidad de los autores y de los revisores. – Periódicamente se dará a conocer la lista de revisores de Ius Canonicum, sin indicación de los trabajos revisados. 21. Instrucciones 20/11/2017 18:25 Página 1009 REVISTA SEMESTRAL FUNDADA EN 1961 EDITA: SERVICIO DE PUBLICACIONES DE LA UNIVERSIDAD DE NAVARRA PAMPLONA / ESPAÑA ISSN: 0021-325X ESTUDIO PRELIMINAR De la centralidad de la ley al primado de la persona en el Derecho de la Iglesia. Historia y perspectivas canónicas en el centenario del Código de 1917 Valentín Gómez-Iglesias C. Págs. 495-568 ESTUDIOS SOBRE EL MOTU PROPRIO MITIS IUDEX (III) Criterios inspiradores de la reforma del proceso de nulidad María J. Roca Fernández. Págs. 571-603 La vigencia de la Instrucción Dignitas Connubii a la luz del M. P. Mitis Iudex Carlos M. Morán Bustos. Págs. 605-635 La potestad judicial del Obispo en el M. Pr. Mitis Iudex Jorge Horta Espinoza, OFM. Págs. 637-661 El valor de la declaración de las partes en el proceso de nulidad José Tomás Martín de Agar. Págs. 663-705 Relevancia procesal del fracaso de las relaciones interpersonales en el matrimonio Felipe Heredia Esteban. Págs. 707-738 OTROS ESTUDIOS El declive del Estado moderno y la metamorfosis del Ius Publicum Ecclesiasticum Giuseppe Dalla Torre. Págs. 741-759 Anotaciones acerca de la provisión de oficios capitales como acto jurídico y como acto de gobierno Fernando Puig Sanahuja. Págs. 761-797 La libertad religiosa en los orígenes del Derecho eclesiástico italiano: Francesco Ruffini (1863-1934) Pilar Solá Granell. Págs. 799-820 Considerazioni a proposito della «giuridicità» delle indulgenze Massimo del Pozzo. Págs. 821-846 COMENTARIOS Y NOTAS. Págs. 849-880 CRÓNICAS. Págs. 883-952 BIBLIOGRAFÍA. Págs. 955-1000 DICIEMBRE 2017 VOLUMEN 57 NÚMERO 114 !0021-dcfh! VOLUMEN 57 NÚMERO 114 DICIEMBRE 2017 ISSN: 0021-325X VO LU M EN 5 7 N Ú M ER O 1 1 4 2017

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    Wegleitung Dies Iudaicus De

    Tag des Judentums Jüdisch/Römisch-katholische Gesprächskommission Tag des Judentums Wegleitung Herausgegeben von der Jüdisch/Römisch-Katholischen Gesprächskommission der Schweiz 5 Inhalt Eine Wegleitung zum Tag des Judentums in der Schweiz 9 Grusswort von Bischof Charles Morerod zum Tag des Judentums 13 Grusswort des SIG zum Dies Iudaicus 15 1. Kommentare zur Leseordnung am Zweiten Fastensonntag Alttestamentliche Lesungen: Die Geschichte Abrahams Günter Stemberger Jüdische Bibelauslegung: Was ist ein Midrasch? 19 Hanspeter Ernst Über den Sinn einer Leseordnung 25 Verena Lenzen A: Genesis 12,1–4: Die Berufung Abrahams 29 Verena Lenzen B: Genesis 22,1–18: Das Opfer von Abraham 35 Adrian Schenker C: Genesis 15 – Der Bund Gottes mit Abraham 43 Neutestamentliche Lesungen Adrian Schenker A: 2 Timotheus 1,8–10 57 Adrian Schenker B: Römer 8,31–34 59 Adrian Schenker C: Philipper 3,17–4,1 61 6 Evangelien Christian M. Rutishauser Die Verklärung Jesu in den synoptischen Evangelien 65 2. Zur liturgischen Gestaltung Christian M. Rutishauser Bussakt, Psalmen, Fürbitten, Hochgebet 75 David Bollag Die Psalmen in der jüdischen Tradition 83 Michel Bollag Gemeinsames Beten von Christen und Juden? 87 3. Der jüdisch-christliche Dialog Christian M. Rutishauser Die Geschichte des jüdisch-christlichen Gesprächs in Grundzügen 93 Walter Weibel In Begegnung lernen: Vermittlung jüdischen Wissens im Christentum 99 4. Basistexte zum jüdisch-christlichen Dialog Seelisberger «Dringlichkeitskonferenz gegen den Antisemitismus» Die Seelisberger Thesen (1947) 107 SIG/SBK/SEK Gemeinsame Erklärung zur Bedeutung jüdisch-christlicher Zusammenarbeit heute (2007) 109 Zweites Vatikanisches Konzil Erklärung über das Verhältnis der Kirche zu den nichtchristlichen Religionen «Nostra aetate» (1965) 111 7 Synode der Evangelischen Kirche im Rheinland Synodalbeschluß «Zur Erneuerung des Verhältnisses von Christen und Juden» (1980) 115 Johannes Paul II. Schuldbekenntnis und Vergebungsbitte (2000) 119 Nationalprojekt jüdischer Gelehrter «Dabru Emet» : Eine jüdische Stellungnahme zu Christen und Christentum (2000) 121 Christliche Akademikergruppe für christlich-jüdische Beziehungen Eine heilige Verpflichtung : Den christlichen Glauben in seinem Verhältnis zum Judentum neu reflektieren (2002) 125 Jüdisch/Römisch-katholische Gesprächskommission der Schweiz Antisemitismus: Sünde gegen Gott und die Menschlichkeit (1992) 131 Autoren 140 9 Eine Wegleitung zum Tag des Judentums in der Schweiz Der Tag des Judentums wird in der römisch-katholischen Kirche der Schweiz seit 2011 jährlich am 2. Fastensonntag begangen. Die Päpstliche Kommis- sion für die religiösen Beziehungen zum Judentum hat diese Einrichtung empfohlen, der die Schweizer Bischofskonferenz mit ihrem Entschluss ge- folgt ist. Die Jüdisch/Römisch-katholische Gesprächskommission (JRGK), die seit 1990 aus jüdischen und katholischen Mitgliedern besteht und sich für die Anliegen der jüdisch-christlichen Verständigung in der Schweiz ein- setzt, möchte diese Initiative durch die vorliegende Wegleitung fördern und Denkanstösse wie Anregungen zur Gestaltung des Dies Iudaicus bieten. Auf diese Weise soll die tiefe Verbundenheit von Judentum und Christentum zum Ausdruck gebracht werden. An diesem besonderen Tag wollen wir ins Bewusstsein rufen, was das Judentum in Vergangenheit und Gegenwart für den christlichen Glauben bedeutet. Christen und Christinnen sind darin verwurzelt (vgl. Römer 9–11). Die Juden sind die älteren Geschwister im Glauben. Gott hat das Volk Israel in Liebe erwählt und mit ihm seinen Bund geschlossen, und dieser bleibt für immer bestehen. So steht das Judentum in einem besonderen Verhältnis zum Christentum. Juden und Christen be- gegnen sich im Glauben an den Einen Gott, der sich zuerst dem Volk Israel offenbart hat. Jesus und seine Mutter Maria, die Apostel und die ersten gläu- bigen Christen waren jüdisch. Früh kamen dann auch Heiden, das heisst also Nicht-Juden, zum Glauben an Christus und bildeten zusammen mit jenen Juden, die an Jesus als Sohn Gottes glaubten, die eine gemeinsame Kirche aus Juden und Heiden. Das Zweite Vatikanische Konzil hat dies in der Epoche machenden Er- klärung Nostra aetate (1965) festgehalten. Es war eine geistliche Revolution, als das Zweite Vatikanische Konzil 1965 die israelitisch-jüdischen Wurzeln des christlichen Glaubens in Erinnerung rief und zeigte, wie verehrungswür- dig sie für Christen sind. Seitdem haben zahlreiche Dokumente von katho- lischer, evangelischer und jüdischer Seite die geistliche Verbundenheit der Kinder Abrahams betont und das geschwisterliche Gespräch gefordert. Die Kirche will die gegenseitige Kenntnis und Achtung der Religionen fördern. Es hat in der Geschichte zu viel Ablehnung, Verachtung und Hass gegenüber 10 Eine Wegleitung zum Tag des Judentums in der Schweiz den Juden gegeben. Das widerspricht dem christlichen Glauben und muss im Kampf gegen alle Manifestationen von Antijudaismus und Antisemitis- mus endgültig überwunden werden. Zum Jubiläumsjahr von Nostra aetate 2015 veröffentlicht die Jüdisch/Rö- misch-katholische Gesprächskommission, die vor 25 Jahren auf Initiative der Schweizerischen Bischofskonferenz und des Schweizerischen Israelitischen Gemeindebunds gegründet wurde, eine Wegleitung zum Tag des Judentums: Der erste Teil enthält exegetische Kommentare zu den alttestamentlichen und neutestamentlichen Lesungen und den Evangelien der drei Lesejahre, die auf das jüdisch-christliche Verhältnis hin ausgelegt werden. Im Mittel- punkt steht vor allem die Geschichte Abrahams: Von Gott berufen wird ihm ein Volk, ein Land und eine grosse Zukunft verheissen, mit ihm schliesst Gott einen ewigen Bund, und in seiner Opferbereitschaft auf dem Berg Mo- rija beweist der Patriarch seinen Glauben und sein Gottvertrauen. Der zweite Teil bietet liturgische Anregungen zur Gestaltung des Gottes- dienstes: für Bussakt, Psalmen, Fürbitten und Hochgebet. Die besondere Bedeutung der Psalmen wird aus der Sicht der jüdischen Tradition beleuch- tet. Auch die Frage, ob jüdische und christliche Gläubige gemeinsam beten können, wird kontrovers diskutiert. Der dritte Teil bietet eine historische Skizze des jüdisch-christlichen Di- alogs im 20./21. Jahrhundert und eine Auswahl wichtiger Quellen von ka- tholischer, evangelischer und jüdischer Seite zum Verhältnis Judentum und Christentum. Es liegt uns am Herzen, dass diese Basisdokumente die kirchli- che und gesellschaftliche Öffentlichkeit erreichen und zur geschwisterlichen Verständigung der Religionen beitragen. Hier schliesst auch die Frage an, wie man Christen und Christinnen das notwendige Wissen über das Ju- dentum vermitteln kann, um den Prozess des respektvollen Kennenlernens fortzusetzen. Das Ziel dieser Wegleitung ist der Wunsch, dass sich der Tag des Juden- tums zu einem Tag des gelebten Dialogs mit dem Judentum entfalten möge. Unser Dank geht an die Schweizerische Bischofskonferenz und den Schwei- zerischen Israelitischen Gemeindebund, vor allem an die Autoren der Bei- 11 Eine Wegleitung zum Tag des Judentums in der Schweiz träge, die Übersetzer der Texte, ferner an alle Mitglieder der JRGK für den anregenden Gedankenaustausch, an Stefan Heinzmann und Denis Maier, Assistierende am Institut für Jüdisch-Christliche Forschung der Universität Luzern, für die abschliessende Redaktion und das Layout der Wegleitung zum Tag des Judentums. Prof. Dr. theol. Verena Lenzen Rabbiner Dr. phil. David Bollag Katholische Co-Präsidentin der JRGK Jüdischer Co-Präsident der JRGK 13 Grusswort von Bischof Charles Morerod zum Tag des Judentums Siebzig Jahre nach Ende des Zweiten Weltkriegs müssen wir uns hüten, die- ses ungeheure Verbrechen in der Menschheitsgeschichte – den Holocaust – zu vergessen, das zu einem Teil durch einen christlichen Antijudaismus vorbereitet wurde. Die neuesten Äusserungen von Papst Franziskus in der Gedenkstätte Yad Vashem in Jerusalem sprechen zu unserem Gewissen. Wir besinnen uns alle auf die wichtige Frage nach der Präsenz Gottes in Auschwitz. Der Papst fügt dieser Frage eine weitere hinzu, die Gott an uns, sei- ne Geschöpfe, richtet: Wie gehen wir mit der Gabe des Lebens um? Und manchmal ist es einzig die Scham, die uns vor einem schrecklichen Rückfall bewahren kann: «Denk an uns in deiner Barmherzigkeit. Gib uns die Gnade, uns zu schä- men für das, was zu tun wir als Menschen fähig gewesen sind, uns zu schämen für diesen äußersten Götzendienst, unser Fleisch, das du aus Lehm geformt und das du mit deinem Lebensatem belebt hast, verachtet und zerstört zu haben. Niemals mehr, o Herr, niemals mehr! ‹Adam, wo bist du?› Da sind wir, Herr, mit der Scham über das, was der als dein Abbild und dir ähnlich erschaffene Mensch zu tun fähig gewesen ist. Denk an uns in deiner Barmherzigkeit.» (Papst Franziskus, Ansprache in Yad Vashem, Jerusalem, 26. Mai 2014) Im Gebet zum Dies Iudaicus bitten wir, dass uns die Gnade dieser beschä- menden Frage gegeben werde, was wir aus unserer Humanität machen und was wir aus der Botschaft des Evangeliums machen im Angesicht unserer Väter! + Charles Morerod OP 15 Grusswort des SIG zum Dies Iudaicus Das Verhältnis zwischen Christentum und Judentum hat sich in den letz- ten Jahrzehnten dramatisch verändert und verbessert. Während 2000 Jahren waren Jüdinnen und Juden Opfer christlicher Verfolgung, Ausgrenzung und Vernichtung. Nach dem Zweiten Weltkrieg, der den grössten Teil des eu- ropäischen Judentums auslöschte, hat in den Kirchen aber ein Umdenken stattgefunden. Zu einem Wendepunkt wurde die internationale Dringlichkeits konferenz gegen den Antisemitismus in Seelisberg im Jahr 1947. Die daraus hervorge- henden zehn Thesen haben ein Erstes dazu getan, die Vorurteile im christli- chen Denken gegenüber Juden teilweise abzubauen. Entscheidend dabei war die Anerkennung der christlichen Verwurzelung im Judentum. Ein weiterer bedeutender Schritt war die Erklärung Nostra aetate, die das Zweite Vatikanische Konzil 1965 formulierte. Sie markierte eine Abkehr der römisch-katholischen Kirche von ihrem bislang exklusiven und antijüdisch definierten Absolutheitsanspruch – und gleichzeitig den Beginn des Dialogs zwischen Römisch-Katholiken und Juden auf Augenhöhe. Dieser Dialog hat sich weiter positiv entwickelt, trotz nach wie vor beste- hender Konflikte, wie etwa die Neufassung der Karfreitagsfürbitte «Für die Juden» für den ausserordentlichen Ritus oder die Annäherung des Vatikans an die Priesterbruderschaft Pius X. Auf dem Weg zum besseren gegenseitigen Verständnis und zur Über- windung des Antisemitismus ist auch der Dies Iudaicus zu sehen, der in der Schweiz in einzigartiger Weise seit 2011 begangen wird. Er hilft, den Dialog weiterzuentwickeln und auch an der Basis zu festigen. In diesem Sinn spreche ich der römisch-katholischen Kirche, der Schwei- zer Bischofskonferenz und der Jüdisch/Römisch-katholischen Gesprächs- kommission unseren grossen Dank aus. Im Namen des Schweizerischen Israelitischen Gemeindebundes SIG: Dr. Herbert Winter, Präsident 1. KOMMENTARE ZUR LESEORDNUNG AM ZWEITEN FASTENSONNTAG ALTTESTAMENTLICHE LESUNGEN: DIE GESCHICHTE ABRAHAMS 19 Günter Stemberger Jüdische Bibelauslegung: Was ist ein Midrasch? Das Wort Midrasch ist vom hebräischen Verb darasch abgeleitet, das «suchen, fragen» bedeutet, meist im religiösen Sinn, etwa Jes 34,16 «im Buch Gottes nachforschen». Das Wort Midrasch selbst kommt in der Bibel nur in zwei späten Stellen vor, in 2 Chron 13,22 («im Midrasch des Propheten Iddo») und 24,27 («Midrasch zum Buch der Könige»). Ob das Wort hier einfach «Buch» bedeutet oder doch schon näher als Auslegungsschrift zu verstehen ist, geht aus den Texten nicht sicher hervor. In Qumran ist dann jedenfalls von Bibelauslegung als «Midrasch der Tora» die Rede. Fast ausschließlich in dieser Bedeutung verwenden dann die Rabbinen das Wort: Midrasch ist das Studium des Wortes Gottes in den Schriften der Offenbarung, das Bet Midrasch, das «Lehrhaus», der Ort, an dem man sich diesem Studium wid- met. Zugleich bezeichnet das Wort dann aber auch die Schriften, in denen die Auslegungen der Rabbinen zu einzelnen biblischen Büchern oder ausge- wählten Abschnitten der Bibel niedergelegt sind. Die Rabbinen sehen die Gesamtheit der biblischen Schriften als die eine umfassende Offenbarung Gottes. Dennoch haben für sie die drei Gruppen der Schrift, mit dem Akronym Tanakh (für Tora, Neviim = Propheten, Ke- tuvim = Schriften, Hagiographen) zusammengefasst, unterschiedliche Be- deutung: Oberste Würde gilt der Tora (den fünf Büchern Moses). Darunter stehen die Neviim: Zu den Propheten gehören nach jüdischem Verständnis auch die Bücher Josua, Richter, Samuel und Könige als die «vorderen Prophe- ten»; Jesaja, Jeremia, Ezechiel und die Zwölf Kleinen Propheten bilden die Gruppe der «hinteren Propheten». Anders als in der christlichen Bibel gehört Daniel nicht hierher, sondern zu den Ketuvim: Psalmen, Hiob, Sprichwör- ter, Daniel, Esra, Nehemia, Chronikbücher sowie die «fünf Schriftrollen» Ester, Hoheslied, Rut, Klagelieder und Kohelet. Die Tora ist die direkteste Offenbarung Gottes; die Propheten gelten als ihr erster Kommentar; erst zuletzt kommen die Schriften, die teils auch als menschliche Weisheit von Gott inspirierter Männer wie David und Salomo gelten. 20 Günter Stemberger Diese Abstufung der einen heiligen Schrift drückt sich auch in der got- tesdienstlichen Lesung in der Synagoge aus: Die Tora wurde im rabbinischen Judentum von Anfang an voll und ganz im Gottesdienst als fortlaufende Lesung (lectio continua) vorgetragen, in Palästina in einem Zyklus von drei bis vier Jahren, in Babylonien in einem Jahr, was sich im Mittelalter als all- gemeiner Brauch durchgesetzt hat. Als zweite Lesung dient ein Text aus den Propheten, der inhaltlich zur Toralesung passen soll; von Prophetenbüchern werden so immer nur einzelne Abschnitte gelesen, nie aber ganze Bücher. Von den Ketuvim schließlich wird von Anfang der rabbinischen Bewegung nach der Zerstörung des Tempels im Jahr 70 das Buch Ester zu Purim ge- lesen; im Lauf der Jahrhunderte kamen die anderen «Schriftrollen» als Le- sungen zu einzelnen Festen dazu, jedoch nicht als liturgische Lesung im vol- len Sinn. Psalmen finden zum Teil ihren Platz als Gebetstexte, andere ebenso wie Weisheitstexte und die übrigen Schriften werden nur als Einzelverse zur Einleitung der Schriftlesung oder zu ihrer Erläuterung verwendet. Die Verwendung im Gottesdienst wirkt sich auch auf die Kommentie- rung im Midrasch aus. Allein zu den fünf Büchern der Tora gibt es durch- gehende Midraschim (Plural von Midrasch), die aus verschiedenen Zeiten stammen und verschiedene literarische Gattungen vertreten. Am ältesten sind die nicht direkt an den Gottesdienst gebundenen halakhischen Midra- schim (Halakha ist, vereinfacht ausgedrückt, das Religionsgesetz), d.h. Kom- mentare, die sich in erster Linie den gesetzlichen Inhalten der Bücher Exodus bis Deuteronomium widmen (Genesis hat kaum gesetzlich relevante Texte), innerhalb der ausgelegten Textblöcke aber auch die Erzählstoffe behandeln. So beginnt die Mekhilta zu Exodus erst mit Ex 12, lässt also die Erzählungen über die Geburt und Kindheit Moses und die Unterdrückung der Israeliten in Ägypten aus und setzt erst mit der Feier der Pesachnacht ein. Sifra (aramä- isch «das Buch») bespricht fast ganz Levitikus, das ja fast ausschließlich ge- setzliche Texte aufweist. Sifre («die Bücher») zu Numeri und Deuteronium beginnen mit Num 5 bzw. nach einigen Versen von Dtn 6 («Höre Israel») mit Dtn 12, also jeweils dem ersten größeren Block von Gesetzen. Einen vollen Durchgang durch die fünf Bücher Mose bieten die im Mit- telalter zum Midrasch Rabba (dem «großen» Midrasch) zusammengefügten 21 Jüdische Bibelauslegung: Was ist ein Midrasch? Schriften. Die älteste darunter ist Genesis Rabba, eine durchgehende Ausle- gung des Buches aus dem 5. Jh. Nicht viel jünger ist der Midrasch zu Leviti- kus; doch ist dieser wie ein Predigtmidrasch aufgebaut: Solche Midraschim gehen nicht den ganzen Text einer Perikope der Synagogenlesung durch, sondern meist nur deren Anfang, den sie auf vielfältige Weise mit der jewei- ligen Prophetenlesung und anderen Schrifttexten verbinden und gewöhn- lich mit einem positiven Ausblick auf die kommende Welt der Erlösung beenden. Klassische Predigtmidraschim nach Art der Tanchuma-Literatur (so benannt, weil immer wieder ein R. Tanchuma die Auslegung beginnt) sind der Midrasch Rabba zur jeweils zweiten Hälfte der Bücher Exodus und Numeri (die Teile zu Ex 1–11 und Num 1–7 sind mittelalterliche Ergänzun- gen) sowie zum Deuteronomium. Der Tanchuma-Midrasch selbst behandelt predigthaft den gesamten Pentateuch. Daneben gibt es Predigtsammlungen zu den Lesetexten der Festtage des Jahres, die Pesiqta de-Rav Kahana aus dem 5. Jh. und die spätere, umfang- reichere Pesiqta Rabbati. Verschiedene Midraschim unterschiedlichen Alters gibt es auch zu den fünf Schriftrollen, die zu bestimmten Festen des Jahres gelesen wurden, aus denen einzelne Verse aber auch immer wieder in der Auslegung anderer biblischer Bücher verwendet wurden. Spätere Midrasch- schriften erzählten oft erbaulich-unterhaltsam Teile der Bibel für das einfa- che Volk nach, andere wiederum sammelten frühere Auslegungstraditionen zum Pentateuch oder zur gesamten Bibel. Was diese so verschiedenartigen Midraschim aus einem ganzen Jahrtau- send eint, ist das Verständnis der Heiligen Schrift. Deren Umfang (Kanon) stand erst in rabbinischer Zeit mehr oder weniger fest, auch wenn es noch vereinzelte Grauzonen gab (so etwa die Wertung des Buches Jesus Sirach, das letztlich doch nicht als Teil der biblischen Offenbarung anerkannt wurde). Auch ein völlig einheitlicher Text der biblischen Bücher setzte sich erst jetzt allgemein durch, auch wenn beides, Kanon und feste Textform, schon in einer längeren Entwicklung in der Zeit des Zweiten Tempels, also vor 70 n. Chr., weitgehend vorbereitet war. Der Zugang der Rabbinen zur Heiligen Schrift ist nicht mit moderner kritischer Exegese zu vergleichen. Für die Rabbinen ist die Tora vollkomme- 22 Günter Stemberger ner Text in vollkommener Sprache. Als vollkommener Text darf die Schrift keine inneren Widersprüche aufweisen; sie darf auch keine unnötigen Wie- derholungen haben, sondern muss sich so sparsam wie möglich ausdrücken, zugleich aber auch eine Fülle von Bedeutungen einschließen. Alles, was in einem Satz nicht zur direkten Information notwendig ist, ist Träger einer zusätzlichen Mitteilung, die es herauszufinden gilt. Das Hebräisch der Bibel ist die Sprache der Schöpfung, ja sie geht der Schöpfung sogar voraus, ist wirklicher als diese. Auch das hebräische Alphabet ist bedeutsam, hat ja Gott darin mit eigenem Finger die Tafeln am Sinai beschrieben (Ex 31,18). Wörter, die ähnlich klingen oder mehrere Buchstaben gemeinsam haben, verweisen auf sachliche Zusammenhänge. Wenn einzelne Formen aus verschiedenen Wurzeln abgeleitet werden können, muss man nicht die jeweils richtige he- rausfinden, vielmehr tragen sie alle zur Sinnfülle des Textes bei. Daher kann auch keine Übersetzung der Schrift je das hebräische Original ersetzen – die- ses allein enthält die Offenbarung in all ihrem Reichtum. Es geht den Rabbinen nicht darum, den ursprünglichen Sinn des Tex- tes und seine historische Entwicklung zu erforschen. Der Text der Schrift, vor allem der Tora, ist die einmalige und daher für ewig gültige und aus- reichende Offenbarung Gottes. Er muss so Antworten auf alle Fragen der Menschheit zu allen Zeiten haben, die nicht nur für die Anfänge Israels am Sinai relevant sind. Eine bloße Anpassung der Auslegung auf die Fragen der Gegenwart genügt nicht, im Wort Gottes ist von Anfang an schon alles enthalten. Das bedeutet auch, dass es keine einzig gültige Auslegung der Schrift gibt, sondern mehrere Auslegungen gleichberechtigt nebeneinander stehen können – im Mittelalter formuliert man das so, dass die Tora sieb- zig Aspekte hat (siebzig als vollkommene Zahl). Damit unterscheidet sich die rabbinische Auslegung radikal von früheren Zugängen, die jeweils die einzig wahre Bedeutung suchten (im Neuen Testament etwa die Erfüllung der Schrift in Jesus, auf den hin sie von Anfang an formuliert war); sie un- terscheidet sich aber auch von moderner Exegese mit ihrer Frage nach dem historischen Werden der Texte und ihrer Einbettung in die Religions- und Kulturgeschichte des Alten Orients. Das Wort der Schrift nimmt den Hörer oder Leser je von neuem hinein in die Offenbarung am Sinai, ist Gottes 23 Jüdische Bibelauslegung: Was ist ein Midrasch? Wort an sie oder ihn persönlich – jede(r) einzelne ist dadurch angesprochen und versteht es mit all seinen Sinnen und gemäß ihrer/seiner Aufnahmefä- higkeit. Wo die Einheitsübersetzung Ex 20,18 frei wiedergibt: «Das ganze Volk erlebte, wie es donnerte und blitzte», verstehen die Rabbinen den Text wörtlich: «Und das ganze Volk sah die Stimmen» – es ist nicht nur ein Hö- ren allein und auch nicht nur eine Stimme, sondern die Stimme Gottes im Plural, die jede(n) persönlich, je für sich, anspricht. Damit ist die Tora kein fernes Wort (Dtn 30,11–14) aus der Vergangenheit, auch «kein leeres Wort» (Dtn 32,47), sondern direkte Anrede Gottes an mich, jetzt und heute. 25 Hanspeter Ernst Über den Sinn einer Leseordnung Die Liturgiekonstitution des Zweiten Vatikanischen Konzils hält fest: «Bei den heiligen Feiern soll die Schriftlesung reicher, mannigfaltiger und passen- der ausgestaltet werden» (35,1). Es ist Sache der Perikopenordnung, dieses Ziel zu erreichen. Ähnlich wie im Judentum, wo die Fünf Bücher Mose in einem Jahr kontinuierlich gelesen werden, wird auch in der katholischen Kirche in einem gewissen Sinn eine lectio continua bezüglich der Evangelien angestrebt, hier freilich in einem Dreijahreszyklus (Lesejahr A, B und C) – eine kleine Reminiszenz an den (jüdischen) palästinischen Zyklus (siehe Beitrag Stemberger). Wie im christlichen Gottesdienst das Evangelium zu- sammen mit anderen Schriftlesungen verkündet wird, wird im jüdischen Gottesdienst die Tora-Lesung am Schabbat abgeschlossen mit einer Lesung aus den Propheten. Im Unterschied zum jüdischen Gottesdienst, in dem die Tora-Lesung mit der Lesung aus den Prophetenbüchern abgeschlossen wird, öffnen im katholischen Gottesdienst die Lesungen den Raum vor dem Evangelium. Die Evangelien haben einen besonderen Stellenwert. Sie sind sozusagen der genetische Code, mit dem andere biblische Schriften gelesen werden. Die Lesung aus dem Alten Testament wird im katholischen Gottesdienst an normalen Sonntagen im Jahreskreis in der Regel auf das Evangelium vom Sonntag abgestimmt. Das trifft jedoch nicht ganz zu bei den besonderen Sonntagen, zu denen auch diejenigen der Fastenzeit gehören. Die alttesta- mentlichen Lesungen der Sonntage in der Fastenzeit folgen einer heilsge- schichtlichen Agenda: Am 1. Fastensonntag geht es um die Urgeschichte, am 2. um einen Neuanfang mit Abraham, am 3. um die Geschichte der Befreiung (Exodusüberlieferung), am 4. um die Geschichte der Israeliten im verheissenen Land und am 5. Fastensonntag geht es um die prophetischen Verheissungen des Neuen Bundes. Die Auswahl dieser Texte weist bereits auf die Textauswahl der Osternacht hin, die dort in einer ähnlichen Abfolge gelesen werden. Aber es gibt noch eine andere, verborgene Agenda, wie vor allem die Auswahl vom Lesejahr A zeigt: Die Texte lassen sich als Glaubens- 26 Hanspeter Ernst weg des einzelnen lesen: Sündenfall, Berufung Abrahams, Wasser aus dem Felsen, David wird zum König gesalbt, der Geist Gottes belebt die Toten, will heissen: Der Mensch ist ein Geschöpf Gottes, jedoch von der Sünde bedroht; er ist von Gott berufen, beschenkt durch das Wasser der Taufe, ge- salbt zum König, gestärkt durch den Geist Gottes geht er dem ewigen Leben entgegen. Damit wird liturgisch eindrücklich der Charakter der Fastenzeit als Zeit der Busse, der Umkehr und des Neuanfangs umschrieben. Es ist die Logik eines nach innen gerichteten, innerchristlichen Blickes. Jesus, der Christus, ist das Ziel der Heilsgeschichte. Doch auch mit diesem Ziel blei- ben die alttestamentlichen Schriften nicht weniger Wort Gottes als die Evan- gelien, und sie sind bleibendes Wort Gottes auch ohne christlichen Code. Daran hat die kirchliche Tradition über alle Jahrhunderte mehr oder meist weniger festgehalten. Zu oft ist kirchliche Praxis der Versuchung erlegen, alttestamentliche Texte als überholte zu sehen, weil sie durch das Kommen Jesu Christi erfüllt und überflüssig geworden seien. Damit konnte das Evan- gelium als ein gegen die Juden gerichteter Text gelesen werden. Die Folgen davon sind bekannt. Das 2. Vatikanische Konzil hat einem solchen Verständ- nis entschieden widersprochen. Christliche Heilsgeschichte darf nicht zur jüdischen Unheilsgeschichte führen. Gott hat seinen Bund mit dem jüdi- schen Volk nicht gekündigt. Wenn das aber so ist, lohnt es sich für Christen, auf jüdische Auslegungen der Schrift zu hören und das heutige Judentum als lebendige Gemeinschaft, als Glaubenszeugin ernst zu nehmen. Wie das konkret aussehen kann, mag ein Blick zeigen auf die für den 2. Fastensonntag vorgesehenen Lesungen des Lesejahrs A: Gen 12,1–4a; 2 Tim 1,8b–10; Mt 17,1–9: Gen 12,1 beginnt «ER sprach zu Abram: lech lecha, Geh vor dich hin» (Buber/Rosenzweig). Jüdische Ausleger sind über diesen An- fang gestolpert. Nach all dem, was in den Kapiteln Gen 1–11 berichtet wurde (Sündenfall, Mord, Sintflut, Turmbau zu Babel), ist es doch ganz erstaun- lich, dass hier plötzlich Gott spricht. Sie haben den Vers zusammen mit Ps 45,11f gelesen: «Höre Tochter, sieh her, neige dein Ohr und vergiss dein Volk und das Haus deines Vaters! Begehrt deine Schönheit der König, er ist ja dein Herr, so bücke dich ihm!» Rabbi Yizchaq erzählt dazu folgendes Gleich- nis: «Gleich einem, der von Ort zu Ort zog. Da sah er eine Burg brennen. 27 Über den Sinn einer Leseordnung Er sagte: Vielleicht hat diese Burg keinen Verantwortlichen. Da schaute der Besitzer der Burg auf ihn und sagte zu ihm: Ich bin der Besitzer der Burg. So: Weil unser Vater Abraham sagte: Vielleicht hat die Welt keinen Verant- wortlichen, schaute der Heilige, gelobt sei er, auf ihn und sagte zu ihm: Ich bin der Verantwortliche, der Herr der ganzen Welt! ‹Und begehrt der König deine Schönheit› (Ps 45,12) – um dich schön zu machen auf der Welt. ‹er ist ja dein Herr, so bücke dich ihm.› Deshalb: ‹ER sprach zu Abram.›»1 Die Be- ziehung zwischen Gen 12,1 und Ps 45,11f wird hergestellt einerseits über die Worte, dass die Tochter Volk und Vaterhaus vergessen und sie sich beugen soll, wenn der König mit ihr spricht. Diese Worte deuten die Haltung Ab- rams und geben dem Verlassen des Vaterhauses eine Tiefendimension. Das Gleichnis fügt einen weiteren Aspekt hinzu: Abram ist gleich einem Reisen- den, der im Lauf der Welt keinen Sinn entdecken kann. Niemand scheint für das Geschehene verantwortlich zu sein. Dadurch aber, dass Abram diese Frage nach der Verantwortlichkeit stellt, kann sich Gott ihm zu erkennen geben und ihn ansprechen. Er ist als der Besitzer der Welt verantwortlich. Aber diese Verantwortung kann er nur wahrnehmen zusammen mit Abram. Das ist die Schönheit, die er ihm verleiht, verbunden mit der Hoffnung, dass Abram sich darauf einlässt. Mit der Berufung Abrams steht für Gott alles auf dem Spiel. Was für ein Glück, dass Abram sich darauf einlässt. Mit dieser Deutung im Hinterkopf wird auch die Verklärungsperikope farbiger: Mosche und Elia sind nicht nur Zeugen, jetzt sind sie Träger und Gestalter einer Geschichte, auf die sie sich eingelassen haben und ohne die Jesus nicht das wäre, was er ist. Die Verklärung ist ein entscheidendes Er- lebnis für Jesus und die Seinen, weil sie zeigt, wie sehr sich Gott in diese Geschichte hineinlässt – nicht anders als die Berufung für Abram von ent- scheidender Bedeutung ist: Beide haben für Gott und Mensch Konsequen- zen, bei beiden steht Gott selbst auf dem Spiel, bei beiden hat die Rede Gottes einen Charakter, der Wirklichkeit transformiert. Ist es nicht gerade das, was Paulus dem Timotheus ans Herz legen möchte? Berücksichtigt man ferner Ergebnisse der historisch-kritischen Exegese, die Teile der Geschichte 1 Clemens Thoma, Simon Lauer: Von der Erschaffung der Welt bis zum Tod Abra- hams: Bereschit rabba 1–63: Einleitung, Übersetzung mit Kommentar, Texte. Bern 1991, 245. 28 Hanspeter Ernst Abrams in die Zeit nach der Katastrophe des Exils datiert, erhält der Text noch mehr Kraft. Abram stellt die Frage nach Gott vor rauchenden Ruinen, dem Zusammenbruch von Königreichen und dem zerstörten Tempel. Und wir heutige Christen und Christinnen stellen sie nach der Katastrophe der Schoa vor einer mehr als nur rauchenden Welt. 29 Verena Lenzen A: Genesis 12,1–4: Die Berufung Abrahams «Und Gott sprach: Es werde Licht – und es ward Abraham.» So eröffnet der Midrasch, die frühjüdische Auslegung, die Geschichte Abrahams, die im ersten Buch Mose, Genesis, erzählt wird (Kapitel 12–25). Im zwölften Kapitel beginnt eine neue Epoche und die Heilsgeschichte Is- raels: die Verheißung des Landes und die Segnung Abrahams und seiner Nachkommenschaft. Im Mittelpunkt steht der Erzvater, der noch seinen ursprünglichen Na- men «Abram» trägt. Mit Abraham setzt keine Biographie im modernen Sin- ne ein, sondern die Geschichte eines Mannes mit seinem Gott. Zweimal bezeichnet das Alte Testament Abraham als «Gottes Freund» (2 Chr 20,7; Jes 41,8). In der Gottesbegegnung des Urvaters scheint bereits die Verbun- denheit des Herrn mit seinem Volk Israel durch. Als der Herr Abram beruft, trägt er den Gottesnamen JHWH: «Ich bin da – Ich werde da sein.» Der Name bekundet das göttliche Wesen: Von Anfang an erweist sich Jahwe als ein Gott des Weges und der Begleitung. Gottes Geschichte mit dem Men- schen beginnt mit dem Ruf ins Ungewisse, mit Aufbruch und Bewegung. Die Erzählung in Genesis 12 setzt unvermittelt mit Gottes Geheiß an Abram ein. Kurz und klar erfolgt die göttliche Forderung, und ihre Unbe- dingtheit erfasst Moses Mendelssohn (1729–1786), der als erster Jude eine Tora-Übersetzung ins Hochdeutsche schuf: Gen 12,1: «Der Ewige hatte aber zu Awram gesprochen: ‹Zieh hinweg aus deinem Land, von deinem Geburtsort und von deines Vaters Hause in das Land, das ich dir zeigen werde.›» Eindringlich lautet der göttliche Befehl auf Hebräisch: «Lech Lecha» – ֶלְך־ְלָך «zieh hinweg» – «geh für dich heraus». Das Zeitwort, das hier gewählt wurde («halach»), bedeutet «sich auf den Weg machen, sich unterwegs befinden». Es beschreibt nicht einfach eine lokale Ausrichtung oder eine geographische Bestimmung, sondern es bezeichnet das Aufgeben und die innere Loslösung von allem. Der Ruf «Lech Lecha» unterstreicht die Absolutheit des Befehls: 30 Verena Lenzen die Gleichgültigkeit gegenüber allem Sonstigen und die ausschließliche Konzentration auf das Gehen und den Weg. So vermittelt uns der jüdische Bibelkommentator Benno Jacob, der 1934 in der Zeit der Judenverfolgung «Das erste Buch der Tora: Genesis» übersetzte und erklärte, den tiefen Sinn dieses schlichten Satzes: «Das Gotteswort ֶלְך־ְלָך an Abraham erscheint da- mit sofort in seiner höchsten Bedeutsamkeit: durchschneide alle Bande, geh, ohne zurückzublicken. Es ist die Forderung an den Gottberufenen, einzig seinen Weg zu gehen» (vgl. 333f ). Der Befehl steigert sich dramatisch durch die dreifach eskalierenden Forderungen: Dreimal heißt es «wegziehen», und immer wird die persönliche Bindung durch das Suffix «dein» betont: «heraus aus deinem Land», d. h. weg von allen wirtschaftlichen, sozialen, politischen und gefühlsmäßigen Bindungen an die Heimat; «aus deiner Verwandtschaft» und schließlich «aus dem Haus deines Vaters», aus dem Elternhaus, das die soziale Herkunft und Zugehörigkeit bestimmt. Rabbiner Jacob bezeichnet es als «die große Paradoxie, dass die Geschichte des Volkes, dessen Stärke die Familie und die Treue gegen die Vergangenheit werden soll, damit beginnen muss, mit Tradition und Vorfahren zu brechen – weil Gott ruft» (vgl. 334). Ohne Fragen und ohne Zögern, ohne wenn und aber, folgt Abraham dem göttlichen Befehl. Er verlässt Ur in Chaldäa und zieht Richtung Kanaan. Dreifach fordert Gott von Abram, Abschied zu nehmen: von Heimat, Ver- wandtschaft und Elternhaus. Dreimal verheißt Gott Abram Segen: im Blick auf ein neues Land als Raum des Lebens, auf die künftige Nachkommen- schaft und auf einen bedeutsamen Namen: Gen 12,2: «Und ich will dich machen zu einem großen Volke und werde dich segnen und will deinen Namen groß machen, und sei Segen.» (Ja- cob) «Segnen» (barach) meint zunächst: mit materiellen Gütern und irdischem Glück versehen, worunter vor allem Reichtum und Kinder zu verstehen sind. Betont wird jedoch die Verheißung einer großen Nachkommenschaft, die erstaunlich klingt für den bereits hoch betagten Mann und seine un- fruchtbare Frau Sarai (Sara). Gottes Segen erweist sich in der späten Geburt ihres gemeinsamen Sohnes Isaak, aber er erschöpft sich nicht im wunder- 31 A: Genesis 12,1–4: Die Berufung Abrahams samen Glück dieser unerwarteten Elternschaft, sondern erfüllt sich erst in jenem Volk, das Gott erwählt und mit dem er seinen Bund schließt für alle Zeiten. Am Anfang dieser Zukunft steht Abraham. Der Herr, dessen Name unaussprechbar und heilig ist, sagt zu Abram: «ich werde deinen Namen groß machen». Die frühjüdische Auslegung, der Midrasch Bereshit rabba (2.–3. Jh. n. Chr.), deutet das Wort «groß machen» konkret als «vergrößern», d.h. ihm einen Buchstaben hinzufügen: Abram – Abraham. Der längere Name symbolisiert Abrahams Erhöhung: Kein an- derer menschlicher Name ist von Gott in gleicher Weise «vergrößert» wor- den. Erst als Gott seinen ewigen Bund mit ihm und seinen Nachkommen schließt, wird «Abram» namentlich in «Abraham» und somit zum «Vater al- ler Völker» verwandelt (Gen 17,3–6). Auch seine Frau «Sarai» wird durch die Verheißung eines Sohnes zu «Sara», «der Fürstin» über Könige und Völker (Gen 17,15–16). Namen sind im Judentum nicht einfach «Schall und Rauch». Sie bezeichnen die Existenz eines Menschen, sein Sein und seine Sendung. Mit der Änderung der Namen zeichnet sich ein existentieller Umbruch ab. Abraham wird zum «Vater vieler Völker». Das abschließende Wort – «Sei Segen» «Du wirst ein Segen sein» – klingt wie ein «Befehl an die Geschichte, ein Schöpfungswort» (Jacob, 339). Die Segenswirkung, die von Abraham ausgehen soll, verleiht ihm ein geradezu königliches Profil. Wer ihn segnet, sei gesegnet; wer ihn verwünscht, sei ver- flucht. In Abraham offenbart Gott eine überströmende Fülle des Segens, an der alle Völker teilhaben werden. Am Anfang dieser segensreichen Zukunft der ganzen Menschheit steht Abraham. In der Geschichte Abrahams entdeckt der katholische Theologe Karl-Jo- sef Kuschel auch die Chance für einen interreligiösen Frieden zwischen den drei abrahamitischen Religionen: «Und diese Quelle heißt: Abraham. Diese Quelle heißt Abraham, Hagar und Sara, Stammeltern der Religionen Juden- tum, Christentum und Islam» (12). Die Bibel berichtet, dass Abraham «alt und lebenssatt» starb: «Und es begruben ihn seine Söhne Isaak und Ismael in der Höhle von Machpela […].» (Gen 25,9a; Luther). Die Geschichte von Abrahams Söhnen, Ismael und Isaak, birgt sowohl den Keim des politischen 32 Verena Lenzen Konflikts als auch den Funken des Friedens in sich. So schreibt der jüdische Religionsphilosoph Schalom Ben-Chorin: «Es ist mir kein politischer Konflikt bekannt, dessen Wurzeln viertausend Jahre zurückreichen; das aber ist der Fall im Land der Verheißung, das unlösbar mit der Erwählung Israels zusammenhängt. Von hier aus, von der Urgeschichte der Juden und Araber, der feindlichen Brüder, ist die Problematik der Gegenwart zu erfassen, zeigend, dass es sich hier nicht nur um archaisches Sagengut handelt, sondern zugleich um fortwirkende Spannung zwischen verwandten Völkern. Ismael und Isaak waren einander nicht hold, aber an der Leiche ihres Vaters Abraham vereinigten sie sich und begruben ihn gemeinsam in der Höhle Machpela in Hebron, die Abraham selbst beim Tod seiner Frau Sara als Erbbegräbnis käuflich erworben hatte. Diese Gemeinsamkeit ist heute vergessen. (…) Niemand denkt heute daran, diese heilige Stätte des Judentums und des Islams zum Schauplatz ökumenischer Begegnung zu machen, was doch der biblischen Tradition entsprechen würde» (127). Hier sieht auch Kuschel seine Hoffnung auf eine «abrahamitische Ökume- ne» begründet. Juden, Christen und Muslime sollen in der Nachfolge Ab- rahams ihre Verantwortung für alle Völker der Erde wieder entdecken und gemeinsam die Welt um Toleranz, Gerechtigkeit und Menschlichkeit berei- chern: «Die Zukunft Europas und des Mittleren Ostens im dritten Jahrtau- send dürfte entscheidend davon abhängen, ob Juden, Christen und Muslime zu dieser Art abrahamitischer Geschwisterlichkeit finden oder nicht, ob sie fähig sind, wie Abraham immer wieder aufzubrechen und so ein Segen für die gesamte Menschheit zu sein.» (306). Gen 12,4a: «Und Abram ging, wie ER zu ihm geredet hatte […].» (Jacob) Die biblische Erzählung von Genesis 12,1–4 endet ebenso lakonisch, wie sie begonnen hat. Abraham folgt Gottes Ruf «Lech Lecha» (geh!) selbstredend, wortlos. Wie wenig selbstverständlich all das ist, die Forderung, Heimat und Elternhaus zu verlassen, Verwandtschaft und Besitz aufzugeben, die Verhei- 33 A: Genesis 12,1–4: Die Berufung Abrahams ßung einer großen Nachkommenschaft und eines neuen Landes anzuneh- men, unterstreicht der letzte Satz durch ein kleines Wort, das viele Überset- zungen streichen: Gen 12,4b: «Es war aber Abram 75 Jahre alt, als er auszog aus Charan.» (Jacob) Der Protagonist der Geschichte ist kein junger Held, sondern ein alter Mann, der seine Vergangenheit vergessen soll, dem eine große Zukunft verheißen wird. Es ist der unglaubliche Glaube Abrahams, der Gottes Geschichte mit seinem Volk Israel erst ermöglicht. Abraham steht am Anfang der Geschich- te Israels. Gottes Handeln an Abraham wird bestimmt als Erwählung sowie als Herausführung aus einem alten in ein neues Land. Erwählung und Heraus- führung finden ihren Höhepunkt in der Bundesschließung. Abraham ist der bevorzugte Bundespartner Gottes. Der Inhalt des Bundes ist die Zusage ei- nes Landes, das Versprechen Kanaans. Die Geschichte Abrahams wird zur «Geburtsstunde des Judentums» (Kuschel, 32). Die Geschichte Abrahams für das Judentum erzählt auf seine poetische Weise der Jerusalemer Dichter Elazar Benyoëtz: «Kein Riese, der am Anfang steht mit der Kraft eines Weltenlastträ- gers, auch kein Utnapischtim, der sich göttlich überleben darf – ein al- ter Mann, der nichts im Sinne hatte als Beginnen, absehend von allem Anfang beginnen und nur aufgrund noch nicht dagewesener Red- und Gegenredlichkeit. Ein alter Mann, der nichts begehrte, der nichts verlangte, dem nichts vorzumachen war, dessen Eintreten in die Geschichte seine eigene ver- gessen machte. Wahrlich, er hat sein Alter verdient: es war der Lohn aller Tage und ei- nes jeden Augenblicks; er bedachte es mit Würde und schweigsamem Schweigen. Ein Fels, fest genug, Gott und seine Welt zu stützen. Das Judentum beginnt bei Abraham, und bereits mit ihm erreicht es sein hohes Alter» (15). 34 Verena Lenzen Literatur: Buber, Martin; Rosenzweig, Franz: Die Verdeutschung der Schrift. Bd. 1: Die Bücher der Weisung. Gerlingen 1997. Ben-Chorin, Schalom: Die Erwählung Israels. Ein theologisch-politischer Traktat. München 1993. Benyoëtz, Elazar: Variationen über ein verlorenes Thema. München 1997. Jacob, Benno: Das Buch Genesis. Hrsg. in Zusammenarbeit mit dem Leo Baeck Institut. Nachdruck der Original-Ausgabe im Schocken Verlag, Berlin 1934. Stuttgart 2000. Kuschel, Karl-Josef: Streit um Abraham. Was Juden, Christen und Muslime trennt – und was sie eint. München 1994. Luther, Martin: Die Bibel nach der Übersetzung Martin Luthers. Stuttgart 1985. Mendelssohn, Moses: Die Tora nach der Übersetzung von Moses Mendels- sohn mit den Prophetenlesungen im Anhang. Hrsg. im Auftrag des Abra- ham Geiger Kollegs und des Moses Mendelssohn Zentrums Potsdam von Annette Böckler mit einen Vorwort von Tovia Ben-Chorin. Berlin 2002. 35 Verena Lenzen B: Genesis 22,1–18: Das Opfer von Abraham Die Geschichte vom Sohnesopfer des Abraham bereitet uns nicht geringe Schwierigkeiten. Da ist die latente Grausamkeit des Geschehens, das dem greisen Vater das Leben seines einzigen geliebten Sohnes abverlangt. Da ist der scheinbare Widerspruch zwischen Gottes Verheißung einer großen Nachkommenschaft (Gen 21,12; Gen 12,2ff; Gen 17,4) und Gottes Befehl der Opferung Isaaks (Gen 22,2). In nüchternen neunzehn Versen skizziert das 22. Kapitel des Buches Genesis die biblische Handlung in äußerster Kürze und Dramatik, wie Erich Auerbach resümierte: «Alles bleibt unausge- sprochen» (16). Gerade diese Offenheit des Textes birgt die Komplexität des Geschehens und der zentralen Gestalten und fordert uns heraus, das Unver- ständliche zu verstehen. Was dachte, fühlte Abraham angesichts des göttli- chen Befehls, beim Abschied von Sara, während seiner dreitägigen Reise, auf dem gemeinsamen Weg mit Isaak zur Opferstätte, in jenem beklemmenden Augenblick, als er seinen Sohn auf den Altar band und das Schlachtmesser erhob? Wie empfand Isaak in den Stunden der Ungewissheit, in den Minu- ten der Todesangst und des Schreckens über den väterlichen Entschluss, in den Jahren nach jenem erschütternden Lebenseinschnitt? Immer wieder hat diese Szene Künstler in ihren Bann gezogen. Sie ver- suchten das biblisch Ungesagte abzulauschen, aber – wie Sören Kierkegaard mahnte – Abraham wird von keinem Dichter erreicht. In seiner Schrift «Furcht und Zittern» (1843) will der Philosoph nicht, dass die Gestalt und Geschichte Abrahams verständlicher werde, sondern dass «die Unverständ- lichkeit vielseitiger und beweglicher würde» (128). In einen Helden der Welt- geschichte vermag sich der Erzähler hineinzudenken, doch nicht in Abra- ham, dessen Paradox er allein mit staunendem Schweigen begegnet. In der abendländischen Malerei kreisen die meisten Darstellungen zu Ge- nesis 22 wie Rembrandts spätere Bilder um den Höhepunkt des Geschehens: die auf dem Berg Morija lokalisierte Opferhandlung. Die Rollenverteilung scheint ebenso eindeutig wie festgelegt: Abraham ist das Subjekt, Isaak das Objekt der Handlung. Das entspricht der christlichen Optik. Die Tiefe und 36 Verena Lenzen Offenheit der Geschichte wird jedoch noch anschaulicher, wenn wir wahr- nehmen, dass die jüdische Auslegungstradition ganz andere Lesarten des Kapitels bietet. Dazu müssen wir die normative Zeit des Judentums in den Blick nehmen: die rabbinische Literatur, die in dem weiten Zeitraum von 70 bis 700 nach der Zeitenwende datiert. Aus wechselnden Blickwinkeln sichtet man hier verschiedene Opfer: Abrahams Opfer, Isaaks Selbst-Opfe- rung, Sara als Opfer. Im Mittelpunkt der rabbinischen Deutungen steht eine der ältesten Auslegungen, Bereschit Rabba (GenR), entstanden im Zeitraum 400–500 nach der Zeitenwende. Diesem exegetischen Midrasch folgt der homiletische Midrasch Tanchuma Jelamdenu aus dem Zeitraum 775–900 n. Chr., der sich im Wortlaut und in der Argumentation weitgehend mit der älteren Auslegung deckt. Anders als die christliche Hervorhebung des Abraham als Hauptfigur tritt in der frühjüdischen Tradition Isaak, Opfer als Objekt und Subjekt, in den Vordergrund. Im Judentum lautet der traditionelle Titel der Erzählung denn auch Aqedat Jitzchaq, die Bindung Isaaks, denn die Opferung wird ja letztlich nicht vollzogen. Abrahams Opfer jedoch erfüllt sich in seiner Opfer bereitschaft, seiner Haltung zur Hingabe im Sinne eines absoluten Gottvertrauens. Was aus christlicher Sicht überrascht, ist vor allem das Alter des Isaak. Er tritt uns in der jüdischen Auslegung nicht als passives kleines Kind, sondern als junger Mann und mündiges Handlungssubjekt entgegen. Denn über die augenfällige Bereitwilligkeit Isaaks meditierten bereits jüdi- sche Denker seit der Zeitenwende, und sie fanden ihre Lösung im Alter Isaaks, das bei unterschiedlicher Zählung immer einen Erwachsenen vor- stellte. Das Lebensalter Isaaks wird im Allgemeinen daraus abgeleitet, dass Sara ihn in ihrem 90. Jahr empfangen hat und im Alter von 127 Jahren starb, nach haggadischer Tradition bei der Fehlnachricht von Isaaks Opfer- tod. Demnach zählte Isaak 37 Jahre bei der Opferbindung. Im Gegenzug zur biblischen Aussage unterstreicht die rabbinische Tradition die Freiwilligkeit und Mündigkeit des opfernden Isaak bei seiner Bindung auf den Opferaltar. Der Vers Genesis 22,2 («Nimm deinen Sohn, deinen einzigen, den du liebst […]») wird von den Rabbinen, den frühjüdischen Gelehrten, auf un- 37 B: Genesis 22,1–18: Das Opfer von Abraham erwartete Weise problematisiert, insofern nicht der göttliche Befehl als sol- cher, sondern die Wahl des Objekts erörtert wird: «Und er sprach: Nimm deinen Sohn d. i. er sprach: ich bitte dich darum. Abraham entgegnete: Ich habe zwei Söhne, welchen von ihnen? Gott sprach: Deinen einzigen. Abraham sprach: Der eine ist einzig für seine Mutter und der andere ist einzig für seine Mutter. Gott sprach: Den du lieb hast. Abraham sprach: Gibt es denn Grenzen in meinem Innern (ich habe einen so lieb wie den andern)? Gott sprach: Den Jizchak. Warum offenbarte er es ihm nicht gleich? Um ihn in seinen Augen lieb zu ma- chen und ihm für jedes Wort Lohn zu geben» (Midrasch GenR 55,7 zu Gen 22,2). In der rabbinischen Überlieferung rücken beide Protagonisten, Abraham wie Isaak, in den Blick, wo die Einmütigkeit ihres Tuns und Willens betont wird, wie in Genesis Rabba 56,3 zu Genesis 22,6. Entschlossen zur Selbst- opferung nehmen beide Männer den gemeinsamen Weg: «Sie gingen beide miteinander. Abraham ging, um zu binden, und Jizchak, um gebunden zu werden, dieser ging, um zu schlachten, jener, um geschlachtet zu werden.» Eine ältere Tradition führt die Versuchung Abrahams auf das Eingreifen Satans bzw. Samaels und der Engel zurück. Im Midrasch Genesis Rabba 55,4 zu Genesis 22,7 wird der satanische Part novellistisch entfaltet: Samael er- scheint und versucht sowohl Vater als auch Sohn, indem er die göttliche Pro- be und menschliche Opferbereitschaft als aberwitzige und grausame Versu- chung entlarven will. Er scheitert an Abrahams beharrlichem Gottgehorsam, doch gelingt es ihm, Isaaks Entschlossenheit zu erschüttern. Im Midrasch Tanchuma taktiert Satan noch schlauer und verschlagener. Dem Abraham erscheint er in der Gestalt eines Greises und flüstert ihm, allerdings erfolg- los, ein, das Sohnesopfer sei Dummheit und Frevel. Doch die satanischen Verführungen scheitern allesamt an der Willensstärke der beiden Männer. Nach Genesis Rabba 56,8 zu Genesis 22,12 flossen bei aller Festigkeit des Opferwillens aus Abrahams Augen Tränen des Erbarmens. Scharenweise und schreiend rufen schließlich die Engel Abrahams Verwunderung über Gottes seltsames Wechselspiel von Verheißung und Vernichtung wach: 38 Verena Lenzen «Nun fing Abraham an sich zu verwundern, sagte R. Acha. Das sind sonderbare Dinge, dachte er, gestern sprachst du: Mit Jizchak soll dein Same genannt werden, heute sprichst du: Nimm deinen Sohn und jetzt sprichst du wieder: Lege nicht Hand an ihn! Darauf antwortete Gott: Abraham, ich breche nicht meinen Bund und ändere nicht mein Wort s. Ps. 89,35; ich habe zu dir gesagt: Nimm deinen Sohn, aber ich sagte nicht: Schlachte ihn; ich habe zu dir gesagt: ‹Führe ihn hinauf› aus Liebe, du hast mein Wort gehalten, du brachtest ihn hinauf, jetzt führe ihn wieder hinab! Gleich einem Könige, welcher zu seinem Freunde sagt: Bringe dei- nen Sohn zu meiner Tafel; er brachte ihn mit einem Messer in der Hand. Da fragte der König: Habe ich ihn denn kommen lassen, um zu essen, ich sagte dir doch nur: Bringe ihn mit. Warum? Weil ich ihn gern habe.» Die fast beiläufig eingeflochtene Erklärung Gottes, er habe dem Abraham nicht aufgetragen, seinen Sohn zu schlachten, sondern lediglich ihn «hin- aufzuführen», tastet an ein schauerlich kafkaeskes Missverständnis. Hatte Abraham die göttliche Weisung, die ein Ausdruck der Annäherung und Liebe war, fälschlich als Befehl zur Tötung seines Liebsten gedeutet? Umso erstaunlicher, dass der Kommentar diese radikale Wendung des Geschehens wie eine Randbemerkung anfügt und im Text fortfährt. An diese Textstelle knüpfen fast alle mittelalterlichen jüdischen Exegeten ihre Lösungsversuche des scheinbaren Widerspruchs zwischen Gottes Verheißung und seinem Opfer-Befehl. Der Auftrag, den einzigen Nachkommen als Brandopfer zu töten, stellt die Zusage einer großen Volkswerdung radikal in Frage. Um dieses Paradox zu glätten, wird das Problem der Willensänderung Gottes als Missverständnis gedeutet. Nahezu alle jüdischen Exegeten des Mittelalters, die nach dem Sinn der Geschichte fragen, sehen in der unbedingten Opfer- bereitschaft Abrahams die entscheidende Aussage der Erzählung. Es ist interessant, dass Martin Buber und Franz Rosenzweig in ihrer Ver- deutschung der Schrift den zweiten Vers von Genesis 22, Gottes Auftrag an Abraham, so offen übertragen, dass auch jene göttliche Richtigstellung der Weisung gemäß Genesis Rabbah 56,8 zu Genesis 22,12 («Führe ihn hi- nauf aus Liebe») einen Spielraum aufweist. Dabei empfinden sie den heb- räischen Ausdruck in seinem ursprachlichen Wortlaut und mit einem tief 39 B: Genesis 22,1–18: Das Opfer von Abraham verwurzelten hebräischen Sprachgefühl nach: «und höhe ihn dort zur Dar- höhung». Die Nachdichtung ist dem hebräischen Original entlehnt, ruft sie doch ins Bewusstsein, dass Substantiv (olah) und Verb (alah; Qal: hinaufstei- gen; Hif ’il: hinaufbringen, erhöhen) der gleichen Wortfamilie entstammen. Die klassischen Übersetzungen des Verses von der Septuaginta, Vulgata, Luther-Bibel bis zur Einheitsübersetzung verdichten den Vers hingegen ein- deutig zum göttlich befohlenen Sohnesopfer, indem sie die Übersetzung des hebräischen Wortes – (olah): in der Septuaginta (holokautoma), der Vulgata (holocaustum), der Luther-Bibel und Einheitsübersetzung (Brandopfer) – nicht etymologisch, sondern opfertechnisch fassen. Im Midrasch Tanchuma. erweitert sich der Kreis der Protagonisten um eine Figur, die trotz ihrer existentiellen Bedeutung in der biblischen Schil- derung von Genesis 22 im Schatten der männlichen Protagonisten ver- schwindet: Sara, die Frau und Mutter. Sie stirbt aus Verzweiflung, nach der Fehlnachricht über Isaaks Tod, die ihr der Satan unterbreitet. Der Midrasch verknüpft das Geschehen von Genesis 22 mit der nachfolgenden Erwähnung von Saras Tod in Genesis 23,1f: «Die Lebenszeit Saras betrug hundertsieben- undzwanzig Jahre; so lange lebte Sara. Sie starb in Kirjat-Arba, das jetzt He- bron heißt, in Kanaan. Abraham kam, um die Totenklage über sie zu halten und sie zu beweinen.» Saras Tod wird zum tragischen Triumph der Mutter- liebe. Aus dieser erzählerischen Perspektive gerät nicht Abraham und nicht Isaak, sondern Sara zum eigentlichen Opfer des Geschehens; veranschau- licht wird das Leiden einer Frau und Mutter. Als eine der Stammmütter des Judentums wird Sara zur Ahnin jüdischer Frauen, die in der Sorge um ihre Männer, Söhne, Väter und Brüder litten. Sie wird zur Mutter all jener Jü- dinnen, denen die Nationalsozialisten 1938 den Beinamen «Sara» sarkastisch diktierten. Frauen, namens «Sara», deren Familien und Lebensläufe ausge- löscht wurden. «Bald werden wir mit unserer Mutter Sara sein», schrieb eine junge Frau in ihrem Abschiedsbrief (vgl. Eliav, 54f ). Sie gehörte zu jenen 93 jüdischen Frauen und Mädchen in nationalsozialistischer Gefangenschaft, die sich vergifteten, um nicht geschändet zu werden. «Kommet, Töchter Israels, um grosse Wehklage anzustellen […], erhebet schrecklichen Jammer, Trauertöne wie junge Strausse», klagt Elieser bar Nat- 40 Verena Lenzen han in seiner hebräischen Chronik der Judenverfolgungen während des Ers- ten Kreuzzuges (Neubauer, 166). Die jüdischen Opfer der blutigen Pogrome im Rheinland starben nicht wie, sondern als Abraham, als Sara, als Isaak. In allen hebräischen Berichten der Kreuzzüge bricht die Akedah-Tradition mehr als nur metaphorisch, nämlich präsentisch durch. Die jüdischen Mär- tyrer und Märtyrerinnen der Kreuzzugspogrome «gaben sich der Opferung hin und bereiteten selbst die Schlachtstätte zu, wie einst der Vater Isac», er- innert Ephraim bar Jacob. Isaak wird zum Vorbild; nicht des Überlebenden eines Gottesordals, sondern all derer, welche das Martyrium zur Heiligung des Namens mit ihrem Leben bezeugen. Nach einem Zeitsprung von Jahrhunderten wird die Aqedat Jitzchaq wieder grausame Gegenwart im Holocaust. «Wir müssen noch einmal in den Spiegel schauen», schreibt Albert H. Friedlander. «Dann sehen wir die Generationen: Sara, Abraham und Isaak. Und wir sehen das Opfer» (229). Opferungen mit anderem Ausgang als in Genesis 22 hat Elie Wiesel nicht nur als Geschichten erzählt, sondern auch in der Geschichte erlebt: «In ihrer Zeitlosigkeit bleibt diese Geschichte von höchster Aktualität. Wir kannten Juden, die – wie Abraham – ihre Söhne haben umkommen sehen im Na- men dessen, der keinen Namen hat. Wir kannten Kinder, die – wie Isaak – dem Wahnsinn nahe, den Vater auf dem Altar haben sterben sehen in einem Feuer meer, das bis zum höchsten Himmel reichte» (39). Anders als die Aqedat Jitzchaq endeten die Aqedot der Kreuzzugspogrome und der Schoa tödlich. Anders als und doch wie Abraham, Sara und Isaak starben jüdische Männer, Frauen und Kinder, Gewaltopfer des Naziterrors, den Opfertod zur Heiligung des Namens. Die Aqedat Jitzchaq stellte für das jüdische Volk in Zeiten der Verfolgung und Vernichtung ein Modell der Leidensbewälti- gung dar, das einem unbegreiflichen Unglück einen Sinn und die Würde des Martyriums verlieh, es tröstend in die solidarische Gemeinschaft der Op- fer der jüdischen Geschichte einband. Als Identifikationsfigur für Verfolgte überdauert die Bindung Isaaks Jahrhunderte, und sie schließt ganz klar und deutlich die gesamte jüdische Geschichte ein, sie umfasst sie: Als wandelten Abraham, Sara und Isaak noch auf der Erde. 41 B: Genesis 22,1–18: Das Opfer von Abraham Literatur: Auerbach, Erich: Mimesis. Dargestellte Wirklichkeit in der abendländischen Literatur. Bern 41967, 7–30. Buber, Martin; Rosenzweig, Franz: Die Verdeutschung der Schrift. Bd. 1: Die Bücher der Weisung. Gerlingen 1997. Der Midrasch Bereschit Rabba. Übersetzt von August Wünsche. Leipzig 1881. Der Midrasch Tanchuma. Übersetzt von August Wünsche: Aus Israels Lehr- hallen. Leipzig 1907. Eliav, Mordechai: Ich glaube. Zeugnisse über Leben und Sterben gläubiger Leute. Jerusalem o. J. Friedlander, Albert H.: Medusa und Akeda. In: Brocke, Michael; Jochum, Herbert (Hg.): Wolkensäule und Feuerschein. Jüdische Theologie des Holocaust. Gütersloh 1993, 218–237. Kierkegaard, Sören: Furcht und Zittern. Köln 21986. Lenzen, Verena: Jüdisches Leben und Sterben im Namen Gottes. Studien über die Heiligung des göttlichen Namens (Kiddusch HaSchem). Zürich 22002, 49–86. Neubauer, Adolf; Stern, Moritz (Hg.): Hebräische Berichte über die Juden- verfolgungen während der Kreuzzüge. Übersetzt von S. Baer. Berlin 1892, 2. Bericht des Elieser bar Nathan, 153–168. Wiesel, Elie, zitiert nach Zuidema, Willem: Israel wird wieder geopfert. Die «Bindung Isaaks» als Symbol des Leidens Israels. Neukirchen-Vluyn 1987. 43 Adrian Schenker C: Genesis 15 – Der Bund Gottes mit Abraham Der Kranz der Abraham-Erzählungen Die Kapitel Genesis 12–22 bilden ein Diptychon, zwei Bilderfolgen. Diese stehen unter den beiden Titeln: «Geh!» (lek leka) in Gen 12,1, und «Da gab sich (der Herr Abraham) zu sehen» (wajjera) in Gen 18,1. Mit dem Imperativ «Geh!» löst Gott die Ereignisse aus, die Abrahams Leben und Schicksal aus- machen werden, und mit dem Besuch Gottes in Begleitung von zwei Engeln bei Abraham in Mamre beginnt die Einlösung seiner Verheissung von Gen 12,1–3. Den ersten Flügel des Diptychons beschliessen zwei «synoptische» Erzählungen, die beide, aber auf verschiedene Weise berichten, wie Gott mit Abraham und seinen Nachkommen einen Bund schliesst, Gen 15 und 17. Die Verdoppelung des Bundesschlusses in zwei parallelen Berichten verleiht diesem grosses Gewicht. Er bildet eine Achse im ganzen Erzählzusammen- hang. Diese beiden Erzählungen stammen nicht aus derselben Tradition und wurden nicht von derselben Hand geschaffen. Erst die gestaltende Überlie- ferung des Pentateuchs hat sie nebeneinander gestellt. Die zweite, Gen 17, trägt das Gepräge der Priesterschrift, auf die ein grosser Teil der Stoffe im Pentateuch (in der Tora) zurückgeht. Sie mag im 6. und 5. Jh. v. Chr. ent- standen sein, vielleicht aber auch schon früher, wie manche Gelehrte heute annehmen möchten. Was die erste der beiden Erzählungen anlangt, Gen 15, welche die Litur- gie für die erste Lesung am Dies Iudaicus, dem 2. Fastensonntag im Lesejahr C, vorsieht, so ist sie zeitlich nur schwer einzuordnen. Manche Einzelzüge weisen auf eine Abfassungszeit nach der priesterschriftlichen Erzählung hin. Diese chronologische Ansetzung wird heute oft vertreten. Wie dem auch sei, die Anordnung beider Bundesschlüsse Seite an Seite schafft einen Dialog zwischen ihnen. Hier soll aber das Augenmerk ganz der ersten Erzählung gelten, Gen 15. Denn nur diese wird in der Liturgie des Wortes vorgelesen. 44 Adrian Schenker Die Architektur von Genesis 15 Das Kapitel Gen 15 besteht seinerseits aus zwei verwandten Erzählungen. Die erste, 15,1–6, ist kürzer, die zweite, 15,7–21, holt weiter aus. Beiden gemein- sam ist eine Verheissung Gottes an Abraham, die aber unerfüllbar erscheint. Gott muss daher zusammen mit seiner Verheissung zuerst die Möglichkeit ihrer Annahme schaffen. Dies tut er auf zwei überraschende Weisen, die das Herz Abrahams für Gottes Verheissung bereitmachen. Mit dieser kurzen Charakterisierung des Spannungsbogens, der beiden Erzählungen gemeinsam ist, sind sozusagen die Baukörper bezeichnet, wel- che die Gesamtarchitektur von Genesis 15 bilden. Es sind die folgenden: Gott verheisst, aber seine Versprechen scheinen unmöglich. Inhalt seines Versprechens ist ein Kind, ein Erbe, und eine zahlreiche Nachkommen- schaft, 15,1–6; auch Land ist Gegenstand des Versprechens Gottes, 15,7–21. Gott schafft in Abrahams Seele Vertrauen, indem er ihm den Himmel zeigt und einen feierlichen Eid schwört. Diese Elemente sollen im Folgenden in ihrer menschlich-anthropologischen und in ihrer religiösen oder – wenn man lieber will – theologischen Bedeutung herausgestellt werden. Verheissung, Zeit, Bund Versprechen, Verheissungen und Gelübde spielen in der Bibel eine überra- gende Rolle. Gott verheisst; Menschen versprechen als Individuen und als Gemeinschaften. Die Bedeutung des Versprechens in der Schrift zeigt, dass es sich um ein anthropologisches und religiöses Kennzeichen für die Men- schen und um ein Attribut Gottes handelt. Es ist das Attribut der Unwan- delbarkeit in der Treue und des Vorrangs der Wahrheit. Auf Seiten der Men- schen ist das grösste Versprechen, von dem die Bibel berichtet, die Annahme der Tora Gottes in Exodus 24,1–11. Zweimal gelobt das versammelte Volk Israel am Fusse des Berges, es werde alle Worte und Verfügungen Gottes, devarim und mischpatim, erfüllen, 24,3 und 7. Es besiegelt diese freie Selbst- verpflichtung mit Opfern, 24,5–6, von denen Mose Blut nimmt, um damit das Volk zu besprengen, d.h. zu weihen und zu heiligen. Das in solcher liturgischer Gestalt Gott gegebene Versprechen ist ein Gelübde der ganzen 45 C: Genesis 15 – Der Bund Gottes mit Abraham israelitisch-jüdischen Gemeinschaft, die dadurch unter allen Völkern Gott in besonderer Weise zugehört, d.h. ihm geweiht ist. Mit ihrem Versprechen, das wie alle Gott gemachten Versprechen ein Gelübde ist, übergibt die Gemeinschaft Israels Gott ihre ganze Zukunft. Diese soll Tag für Tag durch die Tora geprägt werden von Generation zu Generation. Zeit in ihrer Ausdehnung kann man nur schenken, indem man sie in einem Versprechen zu einer Einheit zusammenrafft. Am Sinai nimmt Israel Gottes Wort und Anspruch in seinem gemeinsamen Gelübde an und verspricht ihm, sie durch die Dauer der Zeiten immer neu anzunehmen und zu erfüllen. (Das ist der Sinn des berühmten, viel diskutierten Versprechens der Israeliten von Ex 24,7: «wir tun es und wir hören es»: d.h. wir tun es von jetzt an sofort, und werden es uns immer wieder neu anhören, um es genau zu erfüllen, so wie es lautet.) Das ist der Bund auf Seiten der Menschen, auf Seiten Israels. Er ist ein kollektives Gelübde für alle Generationen. Auf Seiten Gottes steht ebenfalls ein Versprechen, welches zuerst ist und das Versprechen Israels auslöst und hervorruft. Das berichtet Genesis 15. Gott verpflichtet sich selbst, das Volk von Generation zu Generation zu bewahren und ihm seinen Platz in der Welt zu geben und zu garantieren. Unter allen Geschöpfen ist es das Privileg der Menschen, sich mit einem frei gewollten Versprechen unter Gottes gütiges Wollen zu stellen. Dadurch gleichen sie Gott, weil es zuallererst Gottes Tun kennzeichnet, sich durch alle Zeiten in Liebe an sein Volk, an seine Getreuen und an alle ihm zugetanen Menschen zu binden. Unerfüllbare Versprechen Doch in Gen 15,2–3 und 8 sieht Abraham keine Möglichkeit, wie sich Gottes Verheissungen erfüllen könnten. Er hat keine Kinder und die Welt ist schon unter die Völker aufgeteilt. Warum fügt der biblische Erzähler zweimal aus- drücklich ein unüberwindlich scheinendes Hindernis zwischen Versprechen und Einlösung des Versprechens ein? Gottes Handeln soll anders aufgefasst werden als ein menschliches Tun. Es entfaltet sich auf einer andern Ebene als jene der Menschen. Der Rahmen des den Menschen Möglichen und des Gott Möglichen ist nicht derselbe. 46 Adrian Schenker Die Bibel nennt Gottes Möglichkeit «wunderbar». «Wunderbar» ist der Name Gottes, wie Manoach, der Vater Simsons erfährt, da er nach dem Namen des Engels des Herrn fragt, der der Herr selber ist (Ri 13,18). Wunder sind das Kennzeichen von Gottes Anwesenheit und Wirken. Abraham muss das lernen, und wir müssen es lernen. Gott ist gleichzeitig ganz nahe bei Abraham und weit über ihn erhaben. Bauen auf Beständigkeit Versprechen können nur durch Vertrauen angenommen werden. Denn die Zukunft ist noch nicht da. Was sie bringen wird, weiss niemand. Verspre- chen hängen von der Beständigkeit des Versprechenden ab. Ob wir ihm die Beständigkeit zutrauen oder ihr misstrauen sollen, ist eine wichtige Frage. In der Bibel heisst das Misstrauen gegenüber Gottes Beständigkeit in sei- ner Liebe «Gott versuchen, ihn auf die Probe stellen». Solches Misstrauen hat sich in dem Namen jenes Ortes in der Wüste kristallisiert, wo Israel aus Angst vor dem Verdursten Gott versucht hat: Massa, Versuchung, Ex 17,7. Es ist klar, dass Misstrauen dort beleidigend ist, wo Zutrauen das einzige Richtige wäre. Gott verdient in höchstem Masse Vertrauen in seine Bestän- digkeit. Er ist ja der Beständige, wie es besonders der Prophet im zweiten Teil des Buches Jesaja bekennt: «Hebt die Augen auf zum Himmel, betrachtet die Erde hier unten! Der Himmel – er zerflattert wie Rauch. Die Erde – sie zerfällt wie ein Kleid, ihre Bewohner – wie Mücken sterben sie dahin. Doch mein Heil wird für immer bestehen, und meine Gerechtigkeit wird nie zusammenstürzen. Hört mich an, die ihr wisst, was gerecht ist, du Volk, das meine Weisung beherzigt: habt keine Angst vor der Schmach der Men- schen, vor ihrem Gespött erschreckt nie. Denn wie Motten das Kleid und Schaben die Wolle fressen, so wird man sie fressen, und mein Heil wird für immer bestehen und meine Gerechtigkeit von Geschlecht zu Geschlecht», Jes 51,6–8. Die Beständigkeit Gottes ist von einer Art, wie es sie in der Welt der Menschen nie geben kann. Das ist es, was Abraham sieht, Gen 15,6: «Abraham baute auf die Beständigkeit des Herrn, und darin erwies er sich als gerecht. Gott rechnete ihm das hoch an». Es ist die richtige Antwort, die Abraham gab. Dem Wunder Gottes entspricht auf Seite der Menschen das 47 C: Genesis 15 – Der Bund Gottes mit Abraham Zutrauen auf Gottes Beistand, auch wenn es Nacht ist. Es ist so, wie es der Hebräerbrief festhält: «Wer zu Gott hinzutritt, muss auf ihn bauen: dass er ist und dass er denen gibt, die ihn suchen» (Hebr 11,6). Zwischen diesen beiden Polen des wunderbaren Daseins Gottes auf der einen Seite und des festen Stehens des Menschen auf diesem Grund auf der andern bewegt sich die ganze Geschichte Gottes mit seinem Volk Israel und mit seiner Familie, der Kirche. Pädagogik Gottes Der Glaube schwebt aber nicht über dem Abgrund des Nichts. Er hat seine Gründe. Gott hilft Abraham, an ihm seinen Halt zu gewinnen. Denn er spricht mit Abraham, und er gibt sich ihm in einer Vision zu sehen, Gen 15,1. Vision und Wort sind für Gottes Umgang mit Propheten charakteristisch. Der biblische Erzähler zeichnet das Porträt Abrahams unter den Zügen eines Propheten. In diesen sehen die Leser und Leserinnen der Bibel den Dialog, der zwischen Gott und Menschen hin- und hergeht. Selber erfahren wir diesen Dialog, den Gott auch mit uns führt, als verhüllteren, oft sogar un- merklichen, dem Bewusstsein entzogenen Vorgang. Im Bilde der Propheten dürfen wir Gottes Reden mit uns wiedererkennen. Was bei uns mehr impli- zit ist, dem begegnen wir explizit in der Zwiesprache, die Gott mit den Pro- pheten hält und von der diese uns berichten. Das leise Wort, das Gott an uns richtet, können wir im Licht der prophetischen Erfahrung als Gottes Wort erkennen, und das ermöglicht es auch uns, in Vertrauen auf ihn zu bauen. Gott bleibt dabei aber nicht stehen. Er zeigt Abraham das gestirnte Fir- mament, Gen 15,5, und leistet in hochfeierlicher Form einen Eid, 15,9–12.17– 18. Abraham muss seine Augen nicht nur zum Himmel aufheben, um den unabsehbaren Lichterteppich der Sterne zu betrachten und jeden Versuch aufzugeben, sie zählen zu wollen. Dieses funkelnde Heer in seiner Uner- messlichkeit ist das Werk dessen, der zu ihm spricht, wie es der Psalm sagt: «Der Herr überblickt die Zahl der Sterne, und jedem von ihnen allen gibt er einen Namen», Ps 147,4. Wer in diesen Dimensionen wirkt und regiert, dem ist die Leitung einer winzigen Familie auf Erden bis in die fernste Zukunft ein Leichtes. Sein Versprechen ist mehr als glaubwürdig. Unglauben hätte et- 48 Adrian Schenker was Absurdes. Die Bibel fasst dieses Bekenntnis in eine berühmte, unauslot- bare Formel, welche die christliche Liturgie aufnimmt: «Unsere Hilfe ist im Namen des HERRN – der Himmel und Erde erschaffen hat», Ps 124,8 u.ö. Gottes Eidritus Doch der HERR lässt es für Abraham nicht bei Worten bewenden. Er beschwört sein Versprechen mit einem Eidritus. Riten sind Zeichenhand- lungen, die das Unsichtbare augenfällig darstellen und vergegenwärtigen. Eid und Schwur haben in der Tat eine unsichtbare Seite. Sie binden den göttlichen Bürgen für die Wahrhaftigkeit des Ausgesprochenen und für die Treue zum Versprochenen. Daher rufen die Menschen überall auf der Welt und in allen Religionen und Kulturen göttliche Wesen auf, die Wahrheit ih- rer Worte oder die Bewahrung ihrer Versprechen zu überwachen. Niemand würde es wagen – so ist es in Schwüren und Eiden impliziert – den Zorn göttlicher Garanten durch Lügen (Meineid) oder durch Eidbruch auf sich herabzuziehen. Die göttlichen Wächter können nicht hinter das Licht ge- führt werden. Ihrem Blick kann das Falsche nicht verborgen bleiben. Als Bürgen greifen sie strafend ein, wenn Eide missbraucht werden. Schwüre geschehen somit auf Erden und haben Folgen im Himmel. Sie verbinden Erde und Himmel. Das menschliche Wort bindet auf Erden und bindet den Himmel. Es ist im eigentlichen Sinn ein Sakrament, weil menschliches Sprechen himmlische Garantie auf den Plan ruft: ein Zeichen, das Wort der Menschen, bindet diese, aber auch die Gottheiten. Eidriten machen das sichtbar. Sie zeigen plastisch, wie die Bürgschaft der Götter wirksam wird, wenn die beschworene Verpflichtung gebrochen wird oder die eidliche Aussage nicht der Wahrheit entspricht. Einem solchen Eidritus unterzieht sich der HERR selbst. Es soll sicht- bar werden, was der falsche Schwur auslöst. Gott unterwirft sich frei dem Schwurritus, den die Israeliten kennen und üben. Der Eid der Jerusalemer zur Zeit von König Zidkija in Jer 34,18–20 zeigt, wie ein öffentliches Ver- sprechen mit der gleichen Zeremonie beschworen wurde wie die, welche der HERR in Gen 15,7–11.17–18 vollzog. Es ist eine Zeichenhandlung, die das Unheil abbildet, das die Meineidigen und die Eidbrüchigen ereilen wird. 49 C: Genesis 15 – Der Bund Gottes mit Abraham Die Zeichenhandlung stellt dergestalt eine schwindelerregende Selbstverflu- chung dar für den Fall des Eidbruches – eine bei Gott absolut unvorstellbare Möglichkeit! Doch Gott steigt selbst herab und geht menschliche Selbst- bindungen ein, damit Abraham und wir die absolute Unmöglichkeit der Nichterfüllung von Gottes Versprechen anschauen können. Bund, Versprechen und Gotterscheinung Gen 15,13–16.18–21 bezeichnet den Inhalt des Bundes. Gott verspricht Ab- raham und seinen Nachkommen das Land, in welchem er jetzt als Fremder wohnt. Gott allein bindet sich durch sein freies Versprechen. Abraham ist reiner Empfänger der göttlichen Zusage. Das göttliche Wort ergeht an ihn in einem Traumgesicht, das er in tie- fen übernatürlichen Schlaf versunken wahrnimmt. Gen 15,12.17 deutet die Gotteserscheinung an, die in der nächtlichen Finsternis erschreckend über ihn gekommen ist. Das Ereignis des Bundes bricht aus der göttlichen Welt in Abrahams irdische Verhältnisse ein, einem Blitz ähnlich, der vor dem er- schrockenen Menschen den Himmel, Gottes Gegenwart für einen Augen- blick taghell aufreisst. Daher ist in diesem Kapitel Abraham wie ein Prophet dargestellt, Gen 15,1.12, denn ein Prophet wird mit Gott in unmittelbarere Berührung hineingerissen, als es gewöhnlich zwischen Gott und Menschen geschieht. Verheissung eines Sohnes, Verheissung einer Nachkommenschaft Gott verspricht Abraham zwei Dinge: Nachkommen und ein Land. Man- chen modernen Lesern der Bibel, besonders christlichen Lesern und Leserin- nen, wird dieser Inhalt des Bundes fremd oder mythisch vorkommen und daher als schwer verständlich in ihrem modernen konkreten Lebenskontext. Diese zweifache Verheissung hat jedoch eine anthropologische, allgemein menschliche Seite, die für alle Zeiten und Menschen Gültigkeit hat, aber auch eine glaubensmässige, jüdische und christliche Seite. Was das Versprechen eines Sohnes für Abrahams Familie in der nächsten Generation und einer Nachkommenschaft in allen kommenden Generatio- nen betrifft, so ist darin nicht zuerst – wie man es meistens zu erklären pflegt 50 Adrian Schenker – die Erfüllung des Wunsches nach Weiterleben in Kindern und Kindeskin- dern entscheidend. Die Toten sind ja in der hebräischen Bibel, im Alten Tes- tament nicht ins Nichts zurückgesunken. Sie wohnen im Dunkel des Grabes zusammen mit allen verstorbenen Gliedern ihrer Familie, schweigend, aber unversehrt in Ruhe und im Frieden. Die Perspektive der Kindesverheissung ist in der Bibel ganz konkret. Ein Kind ist zuallererst der Stab des Alters. Die Kinder werden ihre alten Eltern unterhalten und ehren, wie es das Gebot Gottes ausdrücklich vorschreibt. Wenn keine Kinder da sind, wer wird für alte Menschen in ihren alten Tagen sorgen? Versicherungen und staatliche Altersvorsorge gibt es ja nicht. Analoges gilt für ein Volk. Die Nachkommenschaft wird seine Sprache, seine Religion, seine Erinnerungen, seinen Besitz bewahren. Wenn keine ausreichende Nachkommenschaft da wäre, würde das Volk mit allem, was zu ihm gehörte, aussterben und aus der Welt verschwinden. Die grosse Zahl der Glieder eines Volkes bietet Gewähr, dass sie sich verbinden und für die Bewahrung ihrer nationalen Schätze, ihrer Religion, ihrer Kultur, ihrer Städ- te und Dörfer, ihrer Institutionen, aber auch für ihre Armen und Schutzbe- dürftigen Sorge tragen. Das ist die anthropologische Seite. Die den Glauben an Gott berührende Seite ist die Erfahrung, dass keine Familie und keine Nation die Gewähr hat, dass immer Kinder und Nachkommen da sein werden, die solche lebens- notwendigen Aufgaben wahrnehmen können. Kriege, Epidemien, Hungers- nöte, böse Regenten und Misswirtschaft haben ganze Familien und Völker ins Nichts gestürzt. Selbst für zahlreiche Familien und grosse Völker drohen solche Schicksale immer am Horizont der Geschichte. Nur Gott kann hier eine Gewähr für Bestand geben, die weit über das den Menschen Mögliche hinausgeht. Verheissung eines Landes Die zweite Verheissung garantiert Abrahams Nachkommen das Land, das ihm selber nicht gehört. Diese Verheissung entspricht dem vielleicht elemen- tarsten Bedürfnis der Menschen: sie brauchen einen Platz auf dieser Welt, wo sie sein dürfen, ohne dass sie jemand fortjagt. Das erste, was wir brauchen, 51 C: Genesis 15 – Der Bund Gottes mit Abraham wenn wir auf die Welt kommen, ist ein Plätzchen, wo uns die Hebamme ablegen kann, während sie sich der Pflege der niedergekommenen Mutter widmet. Aber die Plätze auf der Welt sind umkämpft. In Zeiten des Friedens ist der Platz einer Nation zu ruhigem Besitz gegeben, in Zeiten des Krieges ist er Gegenstand der Begehrlichkeit von Konkurrenten und Feinden. Das ist die anthropologische Dimension der Landverheissung. Auf der theologischen Seite steht die Erfahrung und der Glaube, dass die einzige Sicherheit eines Platzes für eine Familie wie für ein Volk bei Gott, dem Schöpfer der Welt, liegt, der alle Menschen ermächtigt hat, am Boden dieser Welt teilzuhaben, ihn «sich untertan zu machen», Gen 1,28. Diese Ermächtigung schliesst das Recht auf Urbarmachung von einem Stück Land und ein bleibendes Wohn- und Besitzrecht auf dieses Stück Boden ein. Got- tes Verheissung an Abraham verbürgt dieses Anrecht auf ein Land, das er das seine nennen darf und das ihm gehören wird durch alle Zeiten. Verheissene Nachkommenschaft und unveräusserliche Heimat sind Ga- ben Gottes. Nur er vermag sie zu bewahren. Der Bund, durch welchen Gott diese Gaben fest verleiht, ist Gnade, ungeschuldetes Geschenk von Seiten des Herrn. Die andern Völker, die ihr Land verlieren Die Welt, in die Abraham hineingeboren ist, ist jedoch schon aufgeteilt. Es gibt keine leeren, von niemandem beanspruchten Räume mehr. Gott ver- spricht ihm Land, auf dem im Augenblick, da er redet, noch andere Bevölke- rungen leben. Er wird während vier Generationen warten müssen, bis dieses versprochene Land zu seinem Eigentum wird, in das er einziehen kann, Gen 15,13–14.16. Während dieser langen Zeit werden Abrahams Nachkommen die Leiden von Fremden in einem Land durchmachen, das zugezogene Be- wohner ungerne beherbergt, aber keine Skrupel empfindet, von ihnen zu profitieren und sie rücksichtslos auszubeuten. Doch gerade dieses Unrecht der Ansässigen an heimatlosen Menschen in ihrem Gebiet wird Gott ahnden. In seinen Augen verwirken die Bewohner eines Landes ihr Recht auf dessen Besitz eben durch Unterdrückung von wehrlosen Fremden, die gezwungen sind, sie um Gastrecht anzugehen. Das 52 Adrian Schenker ist eine in der Bibel mehrfach anzutreffende Überzeugung, z.B. in der Erzäh- lung vom Untergang von Sodom, Gen 19, und in dem grossen Fresko von Israels Ausbeutung und versuchter Auslöschung durch den Pharao, Ex 1–15. In der Form von Schuld der Völker ganz allgemein (nicht nur von Unrecht an Fremden), die darin besteht, Gottes Tora zuwiderzuhandeln und eben aus diesem Grunde ihr Land zu verlieren, spricht Lev 18,3.24–30; 20,22–24. Die Folge solchen Unrechtes ist der Verlust des Landes für seine schuldig gewordenen Bewohner. So muss der HERR warten, bis die Amoriter und andere ansässige Na- tionen ihres Landes durch angehäufte und unbereute Schuld verlustig gehen müssen. Erst dann kann er Abraham und seine Nachkommen in ihr Besitz- tum einziehen lassen. Implizit ist damit in biblischer Perspektive auch die Möglichkeit der Umkehr solcher schuldiger Bewohner angedeutet, sodass sie ihr Land dank ihrer radikalen Gesinnungsänderung behalten dürfen. Jer 18,7–10 zeigt das in klarer Form. In dieser Überzeugung ist somit eine Folge mitenthalten, welche Lev 18,28; 20,22 kurz, aber unmissverständlich in Aussicht stellt. Es ist die Ver- pflichtung für Abrahams Nachkommenschaft, keine Fremden zu unterdrü- cken. Damit zeichnet sich eine Grenze von Gottes Verheissung ab. Sie gilt, solange die Fremden und Beisassen nicht ungerecht behandelt werden. So klingt in der Erzählung von Gottes Bund in Gen 15 unüberhörbar eine Dia- lektik zwischen Gottes fester Treue zu seinem Wort und der Ehrfurcht des Volkes vor den Fremden an. Beides bedingt sich gegenseitig, obgleich die Verheissung Gottes absolut bleibt. Darin enthüllt sich etwas von der Tiefe der biblischen Lebens- und Geschichtserfahrung. Schluss Der hier skizzierte Durchgang durch die Erzählung von Gottes Bund mit Abraham in Gen 15 führte zu einer ganzen Reihe von Anschauungen vom Handeln und Sein Gottes, von der Situation der Menschen ganz allgemein, von Abraham und von seiner Nachkommenschaft, dem Volk Israel, vom Land Israel als den grossen Verheissungen und Gaben des gnädigen Gottes, aber auch von Bedingungen, welche die Erfüllung von Gottes Verheissungen 53 C: Genesis 15 – Der Bund Gottes mit Abraham gefährden können. So ist Gen 15 ein Abriss der ganzen Bibel, eine Bibel im Kleinen. NEUTESTAMENTLICHE LESUNGEN 57 Adrian Schenker A: 2 Timotheus 1,8–10 Der kurze, von der Liturgie ausgewählte Abschnitt hat etwas von einem Cre- do, einer Synthese des Glaubens, die Paulus in diesem Brief für Timotheus in wenigen Hauptpunkten wie mit kräftigen Pinselstrichen umreisst: mit Paulus muss Timotheus wegen des Evangeliums leiden; Gott hat sie beide, Paulus und Timotheus, gerettet; er hat sie gerufen, und zwar aus reiner Gnade und von Ewigkeit her in Jesus, dem Gesalbten; dieser ist erschienen; er ist der Retter und Offenbarer; er hat dem Tod seine Endgültigkeit genommen und das ewige Leben gebracht. Es sind elf Geheimnisse, die Paulus gelehrt und erläutert hatte und jetzt wie in Stichworten in Erinnerung ruft. Am Dies Iudaicus denkt man sofort an den Horizont dieser Geheimnisse in der hebräischen Bibel, im Alten Testament. Alle diese religiösen Erfahrun- gen, auf die Paulus anspielt, finden sich dort ausgesprochen und vorwegge- nommen. Das israelitische und jüdische Volk musste vielfach wegen seines Festhaltens an Gottes Wort leiden; doch es wurde gerettet oft und oft; Gott hat dieses Volk ins Dasein gerufen aus reiner Gnade und von Ewigkeit her; der gesalbte König ist bestimmt zum Retter für das Volk und zu seinem Hir- ten am Ende der Zeiten. Für Christen wird klar, wie Jesus, der Gesalbte, aus diesen Überzeugungen seines Volkes heraus lebte, seine frohe Botschaft ver- kündete, seinen Tod erlitt und in seiner Auferstehung das Ende der Zeiten in die geschichtliche Zeit hinein- und vorwegnahm. Seinen Weg kann man verstehen aus den Voraussetzungen des israelitischen und jüdischen Volkes, wie sie in dessen heiligen Schriften dargestellt sind. 59 Adrian Schenker B: Römer 8,31–34 Der kurze Abschnitt, den die Liturgie vorlesen lässt, steht im Horizont von Röm 8, das Kapitel, das den Höhepunkt der Theologie von Paulus über die «Rechtfertigung» bildet. Es zeigt die Frucht der von Gott geschenkten Gerechtigkeit – oder wie wir heute vielleicht eher sagen würden – der Ver- söhnung der schuldig gewordenen Menschen mit Gott. Der ausgewählte Abschnitt gehört zum Schlussakkord des Kapitels. Der Apostel stellt sich das Gottesgericht vor, wie es nach dieser Versöhnung und Rechtfertigung aussehen wird. Die wegen ihrer Schuld Angeklagten werden da einen Vertei- diger und Anwalt haben, dessen Gewicht alle Anklage beiseite schiebt und die Entscheidung zugunsten von Gnade vor Recht ohne jeden Widerspruch herbeiführt. Er ist der geliebte Sohn Gottes, des Richters. Im Zusammenhang dieses Abschnittes mit dem Dies Iudaicus ist wichtig, dass Paulus Abraham, den Vater seines geliebten Sohnes Isaak, mit Gott, dem Vater seines geliebten Sohnes Jesus vergleicht und Abrahams Hinga- be des Sohnes auf Gottes Hingabe überträgt. Wie Abraham, so Gott! Das Gleichnis sagt in dieser Perspektive etwas über Gott aus. Abraham hängt Gott ganz an, auch in der tiefsten Nacht seiner unverständlichen Forderung; Gott hängt mit ganzer Liebe am Menschen, auch in dessen Abgründen und Verlorenheit. Abraham und Gott zeigen dies in der Hingabe ihres einzigen Sohnes. 61 Adrian Schenker C: Philipper 3,17–4,1 Der kurze in der Liturgie vorgelesene Abschnitt beschliesst das Kapitel 3 des Philipperbriefes, in welchem Paulus den inneren Vorgang seiner Bekeh- rung weniger erzählt als andeutet und auf das Wesentliche zurückführt. Es ist seine alles verändernde geheimnisvolle und gleichzeitig allerpersönlichste Begegnung mit dem lebenden Christus. Paulus redet darüber zu den Gläu- bigen von Philippi (und zu uns), um sie an seiner Erfahrung ein Stück weit teilhaben zu lassen, denn diese hat etwas Exemplarisches für alle. Er hat in der Tat erfahren, wie die kommende Wirklichkeit hinter und jenseits dieser zeitlich-irdischen Welt in jenen zeitlich-räumlichen Punkt auf der Strasse von Jerusalem nach Damaskus einbrach, wo Paulus damals unterwegs war und aus der Bahn geworfen wurde. Das Irdisch-Zeitliche ist voll des vollen- det Ewigen, und der Durchbruch zu ihm ist der unerwartet aufleuchtende Glanz des gekreuzigten und doch lebenden Gesalbten, den Paulus im Glau- ben an ihn ergreift. Auf den Dies Iudaicus wirft diese Stelle des Philipperbriefes Licht, weil sie auf die zweifache Heimat Bezug nimmt, auf die wir als Menschen ange- wiesen sind: das Land, das wir auf dieser Welt als unsern Ort der Freiheit und Geborgenheit brauchen, und das Land im Himmel, für das uns Gott in seiner Gnade bestimmt hat und wo unser Dasein ganz und voll zu sich selbst kommen wird. So ist die irdische Heimat, das verheissene Land hier auf Erden immer auch Abbild, Vorausfotografie unserer ewigen Freiheit und des unangefochtenen Friedens im Himmel, die uns durch Gnade verheissen sind, und wohin wir in diesem irdischen Leben unterwegs sind. EVANGELIEN 65 Christian M. Rutishauser Die Verklärung Jesu in den synoptischen Evangelien Der leuchtende und schwebende Christus, flankiert von Mose und Elija, hat sich tief in die Ikonographie der christlichen Kultur eingeschrieben. Die Epiphanie der Verklärung gilt als theologischer Ursprungsort für die ganze Ikonenmalerei. Das Taborlicht ist in den Ostkirchen Inbegriff mystischer Erleuchtung. Dabei ist die Verklärung Jesu eine geradezu archetypische Sze- ne: Eine Lichtgestalt im Zentrum, an der die göttliche Transzendenz auf- strahlt, und zwei symmetrisch an- und zugeordnete Personen als Zeugen. Alle drei synoptischen Evangelien schildern das Geschehen mit leicht akzen- tuierenden Unterschieden: Für Markus lüftet sich das Messiasgeheimnis, für Matthäus erscheint Christus als neuer Moses und für Lukas steht die Erfah- rung der Verwandlung Christi als Frucht des Gebets im Vordergrund. Diese Sinnebenen erschliessen sich bei genauer Lektüre und durch Einordnen der drei Textüberlieferungen in den Zusammenhang der ganzen Bibel. Der unmittelbare Kontext der Verklärungsperikope verweist auf die Endzeiterwartung von Jesus und seinen Jüngern. Sie hoffen, wie viele ihrer jüdischen Zeitgenossen, auf ein unmittelbares Eingreifen Gottes in die Ge- schichte. Sie wollen seine Gegenwart wirkmächtig erfahren, auf dass nicht mehr Gewalt und Ungerechtigkeit den Lauf der Dinge bestimmen, sondern Krankheit und Entfremdung endlich von den Menschen weichen. Es gibt diverse Vorstellungen vom Eingreifen Gottes in der jüdischen Gesellschaft zur Zeit Jesu: Schickt Gott einen Propheten oder Gesalbten, wie dies zum Beispiel in der Gemeinschaft von Qumran geglaubt wird? Oder wird Elija wieder auftreten, der als Gerechter den Tod nicht schaute, sondern entrückt wurde, wie viele sagen? Oder erscheint am Ende der Geschichte eine Gestalt, wie sie Daniel in seiner Vision vom Kommen des Menschensohns auf Wol- ken geschaut hat? (Dan 7,13f ) Jesus beteuert im Vers unmittelbar vor unserer Szene, einige der Anwesenden würden den Tod nicht erleiden, bevor sie das Reich Gottes in seiner Macht hätten kommen sehen. (Mk 9,1; Mt 16,28; Lk 9,27) Und gleich nach unserer Textstelle sprechen die Jünger bei Markus 66 Christian M. Rutishauser und Matthäus mit Jesus über die Wiederkunft des Elija in der Endzeit. (Mk 9,11–13; Mt 17,10–13) Während die drei Jünger Petrus, Jakobus und Johannes vom Berg der Verklärung hinuntersteigen, sprechen sie zudem über Tod und Auferste- hung. (Mk 9,11; Mt 17,9) Auch diese Vorstellung gehörte zum Endzeitden- ken, nämlich zu jenem der Pharisäer: Wenn Gott in die Geschichte eingreift, dann wird er Gericht halten. Er wird die Toten auferwecken, damit ihnen die Gerechtigkeit zuteil werde, die zu ihren Lebzeiten nicht gegeben war. Er wird den Menschen von den Todeskräften befreien und heilen. Das Kommen des Reiches Gottes, die Auferstehung vom Tod und das, was Endzeiterwartung meint, will die Verklärungsperikope erläutern. Es geht um Erlösung. Dieses Wissen braucht ein tieferes und geistliches Verstehen. Es ist ei- gentlich erst nach der Erfahrung von Kreuz und Auferstehung Jesu möglich und nur unter der Ausgiessung des Heiligen Geistes zu erfassen. Daher müs- sen die Jünger über das auf dem Berg Geschaute vorläufig noch schweigen. (Mk 9,9; Mt 17,9; Lk 9,36) Überhaupt ist dies nicht ein Wissen für die Mas- sen und für die breite Öffentlichkeit. Es erwächst allein aus einer besonderen Vertrautheit mit Christus. Daher nimmt Jesus auch nur drei seiner engsten Freunde mit auf den Berg: Petrus, Jakobus und Johannes. Auch an Ostern zeigt sich der Auferstandene nur seinen Jüngern und Freunden, den Apos- teln und den Frauen – allen voran Maria von Magdala. (Joh 20) Ein Raum der Freundschaft und Liebe ist notwendig, damit sich das Geheimnis vom Ende der Zeit und vom Sieg über den Tod zeigen kann. Lukas fügt hinzu, dass Jesus mit seinen drei Jüngern auf dem Berg beten wollte. (9,28) Für ihn braucht es die Haltung des Gebets, damit die Augen geöffnet werden. Glau- be und Gebet sind denn auch Voraussetzung für die Heilung unmittelbar nach dem Herabsteigen vom Berg. (Mk 9,29; Mt 17,20) Und was steht nun im Zentrum des Evangeliums? Es ist zum einen Jesus Christus, der sich vor den Augen der drei Jünger verwandelt. Der irdische Leib wird transparent, der Mensch wird zur Lichtgestalt. Markus spricht von den übernatürlich weissen Kleidern (9,3), während Lukas zudem die Verwandlung des Gesichts hervorhebt (9,29) und Matthäus schreibt, sein Antlitz leuchte wie die Sonne (17,2). Dass wir hier mitten im Verlauf der 67 Die Verklärung Jesu in den synoptischen Evangelien Evangelien schon den Auferstandenen vor uns haben, ist offensichtlich. Die Sonne der Gerechtigkeit (Mal 3,20) geht auf wie am Ostermorgen, und der Leib wird geistlich verwandelt, so wie Paulus den Auferstehungsleib be- schreibt (1 Kor 15,42–53). Endzeit, Überwindung des Todes, Heilung und Verklärung, das Kommen des Reiches Gottes wird also mitten ins Leben hineingeholt, in die Gegenwart, wo Gott geheimnisvoll für die anwesend ist, die mit Jesus befreundet sind und Christus lieben. Wir haben einen österli- chen Text vor uns. Daher sagen einige Exegeten, wir hätten hier bereits einen Aufer stehungsbericht. Doch damit nicht genug. Im Zentrum stehen zusammen mit Christus auch Mose und Elija, die beiden grossen Gestalten der biblischen Tradition. Ohne sie würde Wesentliches fehlen. Sie reden mit Jesus. (Mk 9,4; Mt 17,3; Lk 9,30) Worüber? Markus und Matthäus geben keinen Inhalt an. Lukas aber ist explizit: Sie «sprachen von seinem Ende, das sich in Jerusalem erfül- len sollte.» (9,31) Es geht wieder um Tod und Auferstehung, um die letzten Wahrheiten. Doch benutzt Lukas dabei das seltene griechische Wort exho- dos, das nur im übertragenen Sinn Ende oder Tod bedeutet. Wortwörtlich bedeutet es Auszug, sodass man den Vers übersetzen sollte: Sie «sprachen über den Exodus [aus Ägypten], der durch ihn in Jerusalem zur Vollendung gebracht werden sollte.» Der Tod Jesu vollendet die mit der Befreiung aus der Sklaverei begonnene Erlösung. Wie Gott in Christus in die Geschichte einbricht, lässt sich also nur vom Exodusgeschehen her begreifen. Ohne die Befreiungsgeschichte der hebräischen Bibel wäre nicht verständlich, was Jesu Tod und Auferstehung bedeutet – nämlich Erlösung. Ohne die fünf Bücher Mose, in deren arithmetischer Mitte das Ritual für den Versöhnungstag, den Jom Kippur, steht (Lev 16), bleibt das Christusereignis verhüllt. Es braucht den Deutungshorizont des Alten Testaments, der Hebräischen Bibel und des Judentums, um den Schleier über Christus zu lüften. Auch die zentrale Aus- sage zum verklärten Jesus auf dem Berg, von der Stimme Gottes aus der Wol- ke gesprochen: «Das ist mein geliebter Sohn, auf ihn sollt ihr hören», (Mk 9,7; Mt 17,5; Lk 9,35) ist eine zitathafte Anlehnung an das Alte Testament. In Ps 2,7 heisst es: «Mein Sohn bist du, heute habe ich dich gezeugt.» Und in Jes 42,1 heisst es: «Seht, das ist mein Knecht, den ich stütze; das ist mein Erwähl- 68 Christian M. Rutishauser ter, an ihm finde ich Gefallen.» Gott spricht in unserem Evangelium nicht an der Hebräischen Bibel vorbei, sondern durch sie. Gott selbst stellt somit Jesus Christus in die Tradition, die er schon seit Urzeiten mit dem jüdischen Volk gelebt hat. Dass Gott sich an die Tora gebunden hat und nicht gegen sie oder an ihr vorbei handelt, besagt auch der berühmte rabbinische Mid- rasch zu Dtn 30,12: Die Tora ist nicht im Himmel, d.h. Gottes Wort ist in der Hebräischen Bibel gegeben und schon auf Erden. (bT Baba Mezzia 59b) Die Verklärungsperikope lässt Jesus aber nicht nur durch eine Gottes- stimme aus der Tora bestätigen und nicht nur im Gespräch mit Mose sein. Als dritte Instanz aus dem Alten Testament gibt sie Christus als Dialogpart- ner auch Elija an die Seite, den Propheten schlechthin. Die gesamte Hebrä- ische Bibel, Gesetz und Propheten, sind hier als Verstehenshorizont präsent. So gleicht die Verklärungserzählung der Emmaus-Erzählung, wo der Auf- erstandene auch im vertraulichen Gespräch ausgehend von Mose und den Propheten den Jüngern erklärt, wie sie Tod und Auferstehung zu verstehen haben. (Lk 24,13–35) Elija ist wie Mose «Lenker Israels» (2 Kön 2,12) und in diese Gesprächsgemeinschaft wird Jesus gestellt. Die Verklärungsszene ist ein Gipfeltreffen der Führer Israels. Elija unterscheidet sich aber von Mose dadurch, dass er den Tod nicht geschaut hat, sondern entrückt wurde. (2 Kön 2,11) In der jüdischen Tradition wird er als derjenige geglaubt, der in der Endzeit zurückkehrt und Gottes Gegenwart den Weg bereitet. Unmittelbar nach der Verklärungsperikope erläutert das Matthäus- evangelium im Anschluss an Markus explizit, dass Johannes der Täufer dieser Elija sei. (17,12f ) Er bringt Versöhnung, damit Gottes Gericht nicht vernichtend, sondern verklärend wirken kann. So ist er zusammen mit Mose auch in dem Text genannt, der das Alte Testament beschliesst und zum Neu- en Testament überleitet bzw. auf Christus verweist: «Denkt an das Gesetz meines Knechtes Mose; am Horeb habe ich ihm Satzung und Recht über- geben, die für ganz Israel gelten. Bevor aber der Tag des Herrn kommt, der grosse und furchtbare Tag, seht, da sende ich zu euch den Propheten Elija. Er wird das Herz der Väter wieder den Söhnen zuwenden und das Herz der Söhne ihren Vätern, damit ich nicht kommen und das Land dem Untergang weihen muss.» (Mal 3,22ff) Generationenübergreifend versöhnt Elija durch 69 Die Verklärung Jesu in den synoptischen Evangelien alle Zeiten bis zur letzten Generation. So wird Elija auch in der jüdischen Tradition am Sederabend des Pessachfestes besonders erwartet, wenn die Er- lösung aus der Sklaverei gefeiert wird. Er ist eben nicht nur für Christen, sondern auch für Juden derjenige, der die Vollendung der Erlösung ankün- digt und heraufführt. Im Zentrum des Evangeliums steht also der verklärte Christus in der Be- gegnung mit Mose und Elija. Diese Szene ist heute ein Bild für den Dialog zwischen jüdischer und christlicher Tradition. Sie vertieft das Verständnis vom Kommen des Reiches Gottes und vergegenwärtigt, was wir gerne in die Endzeit abschieben. Juden sind seit Abraham (Gen 12,1) und Mose (Ex 3) Herausgerufene, so wie Christen seit Jesus Christus (Mk 1,14; 1 Kor 1,2) und Abraham (Gen 12,1) Herausgerufene sind. In geheimnisvoller Weise sind sie aneinander gebunden und haben eine Berufung: Sie sollen das Kommen Gottes in diese Geschichte ermöglichen, weil es Befreiung, Heilung und Ge- rechtigkeit bringt – Überwindung aller Todeskräfte und letztlich Auferste- hung von den Toten. So hat die Hebräische Bibel zwei Ausgänge und Fort- führungen gefunden: In der rabbinischen Tradition der mündlichen Tora, die bis heute das lebendige Fundament des Judentums darstellt, einerseits und in der christlichen Tradition, die ihre Grundschriften im Neuen Testa- ment und in den Konzilstexten gefasst hat, andrerseits. In der Verklärungsperikope spricht Petrus von drei Hütten, die er angesichts des verklärten Jesus im Gespräch mit Mose und Elija errichten will. (Mk 9,5; Mt 17,4; Lk 9,33) Was ist damit gemeint? Ist es eine Anspielung an die Laubhütten, die im jüdischen Jahreskreis an die Vorläufigkeit und das pil- gernde Unterwegssein zum letzten Ziel erinnern sollen? Oder geht es um die ewigen Zelte (Lk 16,9), um die himmlischen Wohnungen, die in der Endzeit im Himmel bereitstehen, hier aber schon in die Gegenwart hin- einragen? Joh 14,2f spricht davon, dass Jesus uns einen Wohnraum bei Gott bereitet. Bei ihm gibt es verschiedene und viele Wohnungen – sowohl für Christen wie für Juden und alle Gerechten. Wenn aber Petrus drei Hütten bauen will, so gewiss nicht einfach, um das Erlebte festzuhalten. Nicht als Tadel ist die Bemerkung in Mk 9,6 gemeint: «Er wusste nämlich nicht, was 70 Christian M. Rutishauser er sagen sollte.» Vielmehr geht es um das Unvermögen des Menschen, die ganze Wirklichkeit und das Geheimnis, das sich in der Verklärung ein wenig lüftet, überhaupt zu erfassen. Bruchstück ist das Erkennen der Offenbarung Gottes, würde Paulus dazu sagen. (1 Kor 13,9f ) Und Markus, für den die Verklärungserzählung vor allem eine Epiphanie des verborgenen Messias ist, betont immer wieder das Unverständnis der Jünger. Das Gespräch zwischen Jesus, Mose und Elija ist nicht nur ein Dialog zwischen Juden und Christen, sondern auch ein Gespräch zwischen Neuem und Altem Testament. Johannes Paul II. hat schon 1986 bei seinem Besuch in der Synagoge von Rom daran erinnert, dass beide Gespräche zusammen- gehören. Es braucht das Alte Testament, um das Neue zu verstehen, wie wir gerade gesehen haben. Und es braucht für uns Christen das Neue Testament, um das Alte zu verstehen: Christus ist der Sohn Gottes, auf den wir hören sollen und der uns das Alte Testament erschliesst. Beide Bewegungen dürfen nicht gegeneinander ausgespielt werden. Die eine Bibel in zwei Teilen ist unerlässliches Fundament christlichen Glaubens. Und die Verhältnisbestim- mung ist nicht einfach Verheissung und Erfüllung. Hebräische und griechi- sche Bibel erleuchten sich gegenseitig. Sie wollen miteinander ins Gespräch gebracht werden, so wie schon die Autoren der biblischen Texte aufeinander anspielten und die Motive variierten und fortschrieben. Die Kontinuität und Treue von Gottes Handeln in der Geschichte wird dadurch sichtbar. Auch um das Evangelium von der Verklärung weiter zu verstehen, müs- sen wir nochmals auf das Alte Testament zurückgreifen. Es stellen sich noch zwei Fragen: 1.) Auf welchem Berg findet die Verklärung statt? Der Text gibt keine Antwort. Die Tradition legte dafür zunächst den Hermon fest, der sich im Norden des Heiligen Landes im heutigen Grenzgebiet zwischen Israel, Syrien und Libanon befindet. Aus pilgertechnischen Gründen setzte sich jedoch der Tabor in Untergaliläa durch. Er wird seit der Spätantike als Berg der Verklärung verehrt. Doch diese Festlegung lässt einen unbefriedigt. 2.) Was soll die Zeitangabe «Sechs Tage danach», mit der Markus und Matthäus die Verklärungserzählung einleiten? (Mk 9,2; Mt 17,1) Lukas hat die Zeitan- gabe auf «nach etwa acht Tagen» umgeschrieben (9,28) und den Text ganz in seinen Erzählverlauf eingegliedert. Für ihn ist die Verklärung vor allem eine 71 Die Verklärung Jesu in den synoptischen Evangelien persönliche Erfahrung Jesu und seiner nächsten Jünger. Die Lektionare für den Zweiten Fastensonntag umgehen die Fragestellung, indem sie in allen drei Lesejahren verallgemeinernd einsetzen «In jener Zeit». Das aber ist keine Lösung. Die Hebräische Bibel hilft uns weiter: Das Evangelium vom Verklärungs- berg mit Mose und der Wolke, aus der Gott spricht, lässt eindeutig den Sinai anklingen. Elija, der in seiner Krise als Prophet zurück zum Ursprung geht, um sich seines Gottes zu vergewissern, geht ebenso zurück zum Horeb. (1 Kön 19) Nun führt auch Jesus seine Jünger zurück zum Ursprung. Wieder stehen sie am Sinai, denn da wurde der Bund zwischen Gott und seinem Volk geschlossen. Die sechs Tage wie auch die drei Begleiter in der Verklä- rungsperikope weisen denn auch genau auf Ex 24: Mose steigt mit Aaron, Nadab und Abihu und mit den Ältesten auf den Sinai, bleibt sechs Tage auf dem Gipfel, und sie schauen die Herrlichkeit Gottes. «Sie sahen den Gott Israels. Die Fläche unter seinen Füssen war wie mit Saphir ausgelegt und glänzte hell wie der Himmel selbst.» (24,10) Auf dem Berg werden die Op- fer dargebracht, mit Blut werden der Altar und die Anwesenden besprengt, und die Urkunde des Bundes wird verlesen, worauf sie antworten: «Alles, was der Herr gesagt hat, wollen wir tun; wir wollen gehorchen.» (24,8) Eng knüpft die Verklärungserzählung an diesen Bundesschluss an, denn sie will Tod und Auferstehung erläutern, sowie in die letzten Wahrheiten einführen. Christus in seiner Hingabe ist die gelebte Urkunde des Bundes, der geliebte Sohn Gottes, auf den die Jünger hören sollen. Der Berg Sinai verschmilzt hier mit dem Zionsberg, mit Jerusalem, das Lukas auch explizit als Inhalt des Gesprächs von Jesus, Mose und Elija nennt, wie wir gesehen haben. Da wird der neue Bund beim Abschiedsmahl am Pessachfest durch Jesus und bei seiner Kreuzigung auf Golgotha besiegelt. Sinai und Zion verschmelzen in der Verklärungsperikope und bleiben bewusst unbenannt, weil sich das Bun- desgeschehen zwischen Gott und Mensch überall ereignen kann, wo sich Menschen vertrauend und glaubend auf Gottes Initiative einlassen. Diese Verknüpfung steht ganz in der Theologie, die Matthäus entfaltet. Er stellt Jesus Christus als neuen Mose dar und gruppiert Jesu Sprechen in fünf Reden gemäss den fünf Büchern der Tora, angefangen mit der «Berg- 72 Christian M. Rutishauser predigt», wo wiederum der Sinai aufscheint. (Mt 5–7; 10; 13; 18; 24–25) Ge- rade für Matthäus offenbart sich Jesus in der Verklärung somit als neuer Moses. Die Heilung des besessenen Jungen, die am Fuss des Berges statt- findet, nachdem Jesus und seine drei Jünger herabgestiegen sind, ist denn bei ihm auch weniger die Heilung eines Epileptikers wie bei Lukas. Sie wird vielmehr als eine Götzenaustreibung beschrieben: Der Mondsüchtige, den es immer wieder ins Feuer und ins Wasser treibt, muss von Naturkräften, die ihn beherrschen, frei werden (17,14–20), so wie einst die Israeliten am Fuss des Sinai, die der Stierkraft verfallen waren und ein goldenes Kalb verehrten. (Ex 32,1–6) Zusammen mit Mose und Elija, dem grossen Kämpfer gegen die Priester des Baal (1 Kön 18), wird Christus in der Verklärung gezeigt als einer, der gegen die Götzen steht. Das Evangelium will zum einzigen Gott führen, der mit seinem Reich der Gerechtigkeit die Kräfte des Todes besiegt und die Schöpfung durch Erlösung zur Vollendung führt. 2. ZUR LITURGISCHEN GESTALTUNG 75 Christian M. Rutishauser Bussakt, Psalmen, Fürbitten, Hochgebet Für den Tag des Judentums wurde in der Schweiz ein Sonntag gewählt. Am Sonntag verdichtet sich christlicher Glaube in der Feier der Auferstehung Jesu. Das Ostergeheimnis wird vergegenwärtigt. Die Siebentagestruktur der Woche mit einem Tag, der Schöpfung und Erlösung erlebbar macht, hat die Kirche vom Judentum übernommen und ihrem Glauben entsprechend neu geformt. Die Siebentagewoche mit dem Sabbat als Krönung ist im Zehn- Wort am Berg Sinai verankert (Ex 20,1–7; Dtn 5,6–12), also im Zentrum der alttestamentlichen Offenbarung. Nur wenn von Gott kein Bild gemacht wird (Ex 20,4), und nur wenn eine heilige Zeit den Menschen von Arbeit, Leistung und Erfolgszwang befreit (Ex 20,8–11), ist der Gott der Bibel bis in das Verstehen der Welt und in das Handeln hinein wirksam. Die Befreiung aus den Fesseln von Sünde und Tod, sowie die messianische Neuschöpfung in Christus feiert die Kirche am Sonntag. Sabbat und Sonntag sind Ge- schwister. Nicht die Juden halten den Sabbat, sondern der Sabbat hält das Judentum, lautet ein berühmtes Diktum. Dasselbe kann vom Sonntag für die Christen gesagt werden. Eine Sonntagskultur ist für das Christsein es- senziell. Der Tag des Judentums will nicht ein thematischer Sonntag im Kirchen- jahr sein. Vielmehr soll der Glaube so gefeiert werden, dass im Geheimnis der Kirche selbst das Geheimnis Israels aufscheint. Israel verdankt sich dem «nie gekündigten Bund» (Papst Johannes Paul II.) mit Gott, so wie die Kir- che im neuen Bund in Jesus von Nazareth, dem König der Juden (Joh 19,19), begründet ist. Der zweite Fastensonntag als Tag des Judentums ist zudem auf die Feier von Ostern hin ausgerichtet. Von Tod und Auferstehung her erhält er letztlich seinen Sinn. Jesus aber ist im Kontext des jüdischen Paschafestes umgebracht worden. Die Evangelien haben seine Hingabe auch im Hori- zont des Festes gedeutet, an dem die Befreiung und Volkswerdung gefeiert wird. Neben dem Sabbat prägt also auch das Paschafest den Sonntag mit. Am Tag des Judentums sollen beide Bezüge hergestellt werden. 76 Christian M. Rutishauser Der ganze Sonntag ist geheiligt. Das Eintreten in und das Austreten aus diesem Tag werden wie beim Sabbat rituell markiert. Die erste Vesper am Samstagabend – vielerorts mit Glockengeläut – und die zweite am Sonntag- abend bilden den Rahmen. Die Mitte aber ist die Eucharistiefeier. Sie soll am Tag des Judentums so gefeiert werden, dass sie Verbindung und Angren- zung ans Jüdische zeigt. Zunächst sei daran erinnert, dass der Kirchenraum idealerweise nicht nur auf Ostern ausgerichtet ist, sondern für die christli- che Liturgie auch das himmlische Jerusalem darstellt. Entsprechend soll der Raum gestaltet sein und der Mensch sich darin verhalten und bewegen. Wie die Verkündigung Jesu ganz auf das Nahen des Reiches Gottes abzielte, so mündet der biblische Kanon in die Vision des himmlischen Jerusalems. (Off 21f ) Das Lamm, das Opfer der Geschichte, hat sich mit den Tätern versöhnt. An dieser universalen und kosmischen Versöhnung nimmt der Gläubige im Sonntagsgottesdienst teil. Der Gott Jesu, den Christen wie Juden verehren, hat dies gewirkt. Und er hat es, treu seinem Wort, durch Jesus getan, der Jude war und gemäss dem jüdischen Gesetz gelebt hat. Dies soll im liturgi- schen Feiern zum Ausdruck kommen, z. B. in der Gestaltung des Bussakts: Guter Gott, du bist barmherzig und gnädig, langmütig und reich an Huld und Treue. Du erweist Tausenden deine Gnade, lässt Schuld aber nicht ungestraft. In Jesus Christus rufen wir deine Güte an: • Herr Jesus Christus, Sohn Davids, unter dem Gesetz geboren. Kyrie eleison. • Du Lehrer und Vollender des nie gekündigten Bundes. Christe elei- son. • Erhöht zur Rechten Gottes wirst du in Herrlichkeit wiederkommen. Kyrie eleison. Der barmherzige Gott reinige in diesen vierzig Tagen der Umkehr unsere Herzen und nehme von uns Sünde und Schuld. Darum bitten wir durch Jesus Christus, unseren Bruder und Herrn. Amen. Die Gebetsanrede zitiert hier den Gottesnamen, wie er in Ex 34,5–7 entfaltet ist und in der rabbinischen Spiritualität eine grosse Rolle spielt. Auch andere Anreden Gottes, wie sie in der jüdischen Tradition lebendig sind, können in 77 Bussakt, Psalmen, Fürbitten, Hochgebet diesem Gottesdienst beim Tages-, Gaben- oder Schlussgebet Verwendung finden: «Gott Abrahams, Isaaks und Jakobs», «Gott, der Heilige», «Gott, unser König» etc. Gleichzeitig empfiehlt es sich, das Tetragramm, in der Ein- heitsübersetzung der Bibel und in den liturgischen Texten Jahwe geschrie- ben, aus Ehrfurcht und wegen Unangemessenheit nicht auszusprechen. Wie in der jüdischen Frömmigkeit kann es in klassischer Weise durch «Der Herr» ersetzt werden. Auch soll vom «einen und dreieinen Gott» gesprochen wer- den. So wird erlebbar, dass die Trinität für Christen eine Auslegung des mo- notheistischen Bekenntnisses ist. Die Gesetzmässigkeit des Feierns ist immer die Gesetzmässigkeit des Glaubens. Im Sabbatgottesdienst stehen die Lesung aus der Tora und deren Ausle- gung im Zentrum. Die fünf Bücher Mose werden in 52 Abschnitten über das Jahr verteilt gelesen, dazu Abschnitte aus den Propheten. Auch in der Eucharistie steht neben dem Tisch von Brot und Wein der Tisch des Wortes in der Mitte. Die feierliche Gestaltung des Wortgottesdienstes drückt die Wertschätzung der Heiligen Schrift aus. Mit einer Prozession des Evange- liums, wie es die Liturgieordnung auch vorsieht, kann die Bedeutung der Offenbarung im Wort an diesem Sonntag unterstrichen werden. Verschie- dene Beiträge in diesem Handbuch geben Hinweise auf die Botschaft der Lesungen. Hier sei jedoch auf den Psalm verwiesen, mit dem die Gottes- dienstgemeinde auf die erste Lesung antwortet. Die Psalmen waren und sind bis heute das gemeinsame Gebetbuch von Juden und Christen. In ihnen bringen die Gläubigen ihr Leben mit allem Schönen und allen Schattenseiten zur Sprache, teilen miteinander Freud und Leid. Vertrauen auf Gottes Wirken, Bitte um Hilfe, Dank und Lobpreis kommen zum Ausdruck. Gott, der vom Zion spricht, wo er seinen Gesalb- ten eingesetzt hat, wird in den Psalmen als König anerkannt. Sein Reich der Gerechtigkeit und Weisheit wird in ihnen besungen. Die Gemeinde, die Psalmen singt, reiht sich in die Geschichte von Juden und Christen ein, die seit je im Gebet vor Gott gebracht wird. Inniger als mit den Psalmen kann eine Gemeinschaft vor Gott kaum ausgedrückt werden. In den drei Lesejahren A, B und C sind für den Tag des Judentums am zweiten Fastensonntag Verse aus den Psalmen 33, 116 bzw. 27 vorgesehen: 78 Christian M. Rutishauser 1.) Psalm 33 spricht von Gottes Gerechtigkeit, Barmherzigkeit und Sorge für die ganze Welt. (v 4f ) Daher eröffnet der hymnische Psalm mit einem Aufruf zum Lob. (v 1–3) Er entfaltet dann Gottes Wirken in der Schöpfung und in der Geschichte Israel einerseits (v 6–12) und seine Zuwendung als König zu allen Menschen, die nicht auf eigene Macht bauen, andererseits. (v 13–19) Mit dem Abschluss in v 20–22 machen die Betenden Gottes Lobpreis zur Grundlage des eigenen Lebens. Als Antwort auf die Lesung von Gen 12,1–4 preist der Psalm Gott dafür, dass er Abraham zum Aufbruch ins ver- heissene Land gerufen hat. Wie Abraham sollen alle Menschen Gottes Ruf vertrauen, für seine Führung danken und ihn preisen. 2.) Psalm 116 dankt für erfahrene Rettung und erzählt von erlebter Hilfe. Dem Beter wurden Fesseln gelöst, nun kann er auf Gott das Glas erheben, Dankopfer darbringen und seine Gelübde neu erfüllen. Mit Blick auf die Le- sung von der Opferung Isaaks (Gen 22) kann der Psalm aus seiner Perspekti- ve gelesen werden. Isaak wurde gebunden und erfuhr von Gott Rettung. Aus der Perspektive Abrahams dagegen ist der Psalm Dank für die bestandene Prüfung und Selbstverpflichtung, weiter mit Gott zu gehen. 3.) Psalm 27 ist ein Vertrauenspsalm. Während in v 1–6 feindliche Angrif- fe die Bedrohung darstellen, wird in den v 7–13 die Anklage vor Gericht als bedrohlich erfahren. Beide Male findet der Betende vertrauensvoll Zuflucht bei Gott, der vom Tempel her hilft. So wird der Psalm ein Bekenntnis zu Gottes Treue und Hilfe. Als Antwort auf die Lesung von Gen 15 stellen sich die Betenden an die Seite Abrahams, mit dem Gott einen Bund geschlossen hat. Es ist dem Menschen angemessen, auch in bedrohlichen Situationen an Gottes Treue festzuhalten und stets die Wohnung Gottes als Ziel vor Augen zu haben. Durch die Erfahrungen des Alltags soll sich der Gläubige weder einschüchtern noch irritieren lassen. Auch wenn die Leseordnungen der drei Sonntage nur ausgewählte Verse aus diesen drei Psalmen vorsehen, empfiehlt es sich, am Tag des Judentums die Psalmen in ihrer Gänze zu beten. Bei der Liedauswahl für den Gottes- dienst kann auf Psalmvertonungen und psalmähnliche Lieder im Kirchen- gesangbuch zurückgegriffen werden. Eine Predigt soll durchaus einmal zu einem Psalm gehalten werden. 79 Bussakt, Psalmen, Fürbitten, Hochgebet Die Fürbitten geben am Tag des Judentums ebenso reiche Gestaltungsmög- lichkeiten. Die Erinnerung an die Verachtung und Verfolgung der Juden durch Christen, die Bitte um Umkehr, das Anliegen eines gelingenden Dia- logs und die Bitte, die je eigene und die gemeinsame Berufung immer besser zu erkennen, können eine zentrale Stelle einnehmen. Auch hier exempla- risch ein Vorschlag: Gott Abrahams, Isaaks und Jakobs, Gott des Mose und der Propheten, Gott Jesu Christi, wunderbar rufst du uns Menschen immer wieder neu, begleitest uns auf unseren Wegen und bist uns stets gegenwärtig. Vertrauensvoll rufen wir zu dir: • lass uns die Schuld erkennen und umkehren, wo wir gegenüber dem Volk des nie gekündigten Bundes gesündigt haben. • hilf uns, die eigene christliche Berufung im Angesicht des Judentums tiefer zu verstehen. • lehre uns, die Berufung der Juden zu verstehen und miteinander dem Reich Gottes entgegenzugehen. • lass bei aller Verschiedenheit der beiden Glaubensgemeinschaften uns gegenseitig Gastfreundschaft gewähren, damit wir füreinander zum Segen werden. • stärke Juden und Christen, auf dass sie sich gemeinsam für eine Welt von grösserer Gerechtigkeit und wahrem Frieden einsetzen. • reinige die Herzen aller Menschen von Rassismus und Antisemitis- mus, auf dass wir in jedem Menschen das Abbild Gottes erkennen und ehren. • begleite die Verantwortlichen im Dialog von Kirche und Judentum weltweit mit deinem Segen. Barmherziger Gott, du bist König der Welt und Vater aller Menschen. Erhöre die Gebete deiner Gläubigen und begleite sie in dieser Zeit der Erneuerung, auf dass wir voll Hoffnung Ostern entgegengehen. Darum bitten wir durch Jesus Christus, unseren Bruder und Herrn. Amen. 80 Christian M. Rutishauser Die liturgische Form der Feier von Jesu Tod und Auferstehung hat sich auf vielfältige Art aus jüdischer Mahlpraxis und aus dem Opfergottesdienst im Tempel entwickelt. Jesu Hingabe in Brot und Wein wird in der Gabenbe- reitung zelebriert, wobei der Priester über Brot und Wein je einen Segen spricht: «Gepriesen bist du Herr, unser Gott, Schöpfer der Welt, du schenkst uns…» So beginnen die beiden Segensgebete. Am Tag des Judentums emp- fiehlt es sich, die Gabenbereitung nicht mit einem Lied zu begleiten, son- dern diese beiden Gebete vom Priester zu hören. Darauf antwortet die Ge- meinde je: «Gepriesen bist du, Herr unser Gott.» Diese Segensworte über Brot und Wein sind nämlich entsprechend den jüdischen Segensgebeten, berachot genannt, formuliert. Beim rituellen Teilen von Brot und Wein am Sabbat werden auch in der jüdischen Liturgie Berachot gesprochen. Gaben, die vor Gott gebracht werden, sind wie im rabbinischen Verständnis Frucht des Zusammenwirkens von Mensch und Gott. Solche Analogien sollten be- wusst gemacht werden. Dasselbe gilt für das Sanctus. Der Text geht auf die Vision des Propheten Jesaja zurück, der den Heiligen über dem Tempel thronen und von Seraphim umgeben sieht. (Jes 6,1–4) Zudem zitiert das Sanctus Ps 118,25f: «Gepriesen sei, der kommt im Namen des Herrn…» Die feiernde Gottesdienstgemeinde wird also in den Tempel von Jerusalem versetzt und sieht den Himmel offen. Gott sendet seinen Gesandten, Jesus Christus, der Heil bringt. Jes 6 und Ps 118 sind auch in der heutigen jüdischen Liturgie an zentralen Orten anzutref- fen, wenngleich sie da in der Bedeutung divergieren. Zwei Hochgebete sind für den Tag des Judentums besonders geeignet: Erstens das 4. Hochgebet, da es mit dem Dank für die Schöpfung einsetzt und dann das heilsgeschichtliche Wirken Gottes nacherzählt. Freilich ist zu sagen, dass die allgemeine Formulierung «Immer wieder hast du den Men- schen deinen Bund angeboten und sie durch die Propheten gelehrt, das Heil zu erwarten», nicht ganz überzeugt. «Mit Israel hast du einen Bund geschlossen…», wäre präziser. Hier dürfte der Duktus der Heilsgeschichte deutlich gemacht werden, ohne das Judentum zu unterschlagen. Zweitens ist das Schweizer Hochgebet «Gott führt die Kirche» zu empfehlen. In der Präfation wird an Israel erinnert, das Gott einst durch die Wüste geführt 81 Bussakt, Psalmen, Fürbitten, Hochgebet hat; so führt Gott heute die Kirche. Ähnlich ambivalent ist aber auch dieser Text, da er so verstanden werden könnte, als werde Israel heute nicht mehr geführt, vielmehr sei die Kirche an seine Stelle getreten. Das Volk Gottes des ersten wie das des zweiten Bundes, so betonte Johannes Paul II., werden jedoch dauerhaft und bis heute je geführt. Schliesslich ein Hinweis zum Vaterunser: Es ist ein urjüdisches Gebet. Alle Bitten des Vaterunsers finden sich auch in jüdischen Gebeten. Vor allem aber wird Gott im Himmel angerufen, von dem kein Bildnis zu machen, dessen Name jedoch zu heiligen ist. Die Auslegung dieser beiden Gebote gehört zu einem fruchtbaren jüdisch-christlichen Gespräch. Die Logik von Gottes Königreich soll sich in der Welt letztlich durchsetzen, und jedes ein- zelne Leben hat sich nach Gottes Willen zu richten. Diese beiden Bitten sind zutiefst rabbinische und christliche Anliegen. Es geht um Vergebung und Versöhnung, um Frieden und Schalom für die Menschheit. Die Eucharistie am Tag des Judentums darf nicht zu einer Katechese wer- den. Doch über die Jahre kann immer wieder der eine oder andere Aspekt des Jüdischen am Gottesdienst beleuchtet und gefeiert werden. So erfüllt die Liturgie ihren tiefsten Sinn: Sie soll den Gott der Juden und Christen mehr und mehr verherrlichen. 83 David Bollag Die Psalmen in der jüdischen Tradition Die Psalmen sind integraler Teil des religiösen Lebens des Juden. Sie beglei- ten ihn auf Schritt und Tritt. Im Alltag wie in besonderen Situationen, am Wochentag wie am Schabbat und den Feiertagen, im vorgeschriebenen wie im spontanen Gebet, als Individuum wie in der Gemeinschaft. Gebet Die Psalmen sind Gebet par excellence. Mit den Worten der Psalmen richtet sich der Mensch an Gott. Deshalb erfüllen die Psalmen ihre primäre Funk- tion im religiösen jüdischen Leben als zentraler und essentieller Bestandteil des Gebetes. Die Psalmen finden sich im Gebet manchmal als Blöcke, das bedeutet als eine Serie von Psalm-Kapiteln, die ins Gebet integriert worden ist. So besteht das Hallel, ein Lob- und Dank-Gebet, das an den Wallfahrts-Fes- ten und anderen Festtagen gesprochen wird, aus den Kapiteln 113–118, mit einem Segensspruch je am Anfang und Ende. Die Kapitel 145–150, die «Hal- leluja-Psalmen», werden täglich als Vorbereitung auf die Hauptteile des Morgen-Gebetes gesprochen und das Kabbalat-Schabbat-Gebet, ein im 16. Jahrhundert unter mystischem Einfluss eingeführter Gebetsteil, der unmit- telbar vor dem Schabbat-Gebet gesprochen wird, besteht primär aus sechs Psalm-Kapiteln, einem Lied und einem siebten Psalm, parallel den sechs Wochentagen und dem Schabbat. Manchmal finden sich aber auch alleinstehende Kapitel im Gebet, sei es als Teil einer der drei täglichen Gebete, oder sei es in besonderen religiösen Situationen, wie beispielsweise bei Beerdigungen oder beim Gebet im Trau- erhaus. Auch vor dem Tischgebet, welches nach jeder Mahlzeit gesprochen wird, wird – v. a. am Schabbat – ein Kapitel aus den Psalmen rezitiert, meist sogar gesungen. Es kommt aber auch häufig vor, dass einzelne Verse, losgelöst vom Kon- text ihres Kapitels, direkt ins Gebet übernommen worden sind. Zudem wer- den die Worte einzelner Verse oft als Text für Lieder verwendet, wie bei dem 84 David Bollag berühmten Lied «Hine ma tow uma nai’im schewet achim gam jachad», «Wie schön und angenehm ist es doch, wenn Brüder zusammen sitzen». (Psalm 133, Vers 1) Aber auch für das spontane, meist individuell gesprochene Gebet werden fast immer Psalmen gewählt, sei es zum Ausdruck von Dank Gott gegen- über, von Lob oder als Bitte um Hilfe, Errettung oder Genesung. In den 150 Kapiteln der Psalmen werden so viele unterschiedliche Situationen des menschlichen Lebens angesprochen, dass es meist recht leicht fällt, ein für die individuelle Situation passendes Kapitel zu finden. Musik, Emotionen und Tempel Ein grosser Teil der Psalmen trägt eine «Überschrift». Zu Beginn des Kapitels finden sich verschiedenartige Angaben bezüglich der Person, die das Kapitel verfasst hat oder für die es verfasst worden ist, oder bezüglich der Situation, in welcher es entstanden ist. Viele der Angaben beziehen sich auf die Art und Weise, wie das Kapitel vorgetragen worden ist. Bei den meisten dieser Angaben wissen wir heute nicht mehr genau, was sie ursprünglich für eine Bedeutung hatten. Wir wissen aber, dass sie Angaben zum musikalischen Vortrag des Kapitels machten. Wie es gesungen oder mit Instrumenten be- gleitet worden ist, wer es intoniert oder musikalisch begleitet hat. Auf Hebräisch werden die Psalmen «T’hilim» genannt. Auch die grie- chische Übersetzung dieser hebräischen Bezeichnung – «Psalmoi» – deutet die musikalische Begleitung des Textes an. Wurden doch aus diesem griechi- schen Wort die hebräischen Worte für Klavier, «psanter», und für Refrain, «pismon», gebildet. Die Psalmen sind poetische Texte, die gesungen oder musikalisch beglei- tet werden. Die Musik ist Teil der Psalmen selbst. Das lässt uns verstehen, dass die Emotionen, die die Musik zum Ausdruck bringt bzw. auslösen will, direkt mit den Psalmen verbunden sind. Die Psalmen sind Ausdruck religi- öser Gefühle oder haben die Absicht, sie auszulösen. Es ist in diesem Kontext zu erwähnen, dass die Psalmen im Tempeldienst eine äusserst zentrale Rolle gespielt haben. Viele der Psalmen haben den Tempel-, besonders den Opferdienst begleitet, sind teilweise sogar speziell 85 Die Psalmen in der jüdischen Tradition für den Tempeldienst verfasst worden. Wenn die Psalmen heute gebetet, wie gesagt sehr häufig auch wieder gesungen werden, so dienen sie auch als eine Art Ersatz für den Tempeldienst. Mit den Psalmen soll im Gebet die Stimmung, die im Tempel beim Opferdienst geherrscht hat, imitiert und wiedererlebt werden. Exegese Selbstverständlich werden die Psalmen in der jüdischen Tradition auch ver- tieft und sorgfältig studiert. Es findet sich eine äusserst umfangreiche exege- tische Literatur zu den Psalmen. Wie bei den anderen Teilen des Alten Testamentes lässt sich die jüdi- sche Exegese zu den Psalmen in zwei sehr verschiedenartige Hauptgruppen unter teilen. Einerseits findet sich die klassische religiöse Exegese, primär aus dem Mittelalter, aber teilweise auch aus der Neuzeit. Der herausragende und meiststudierte Exeget dieser Gruppe ist Rabbi David Kimchi (R’dak, ca. 1160–1235) aus der Provence. Sein Kommentar zeichnet sich dadurch aus, dass er klar und gut verständlich verfasst ist. Bei der Exegese dieser Gruppe steht die religiöse und theologische Aussage und Bedeutung im Mittelpunkt der Auseinandersetzung mit dem Text der Psalmen. Andererseits werden die Psalmen auf jüdischer Seite auch auf wissen- schaftliche, bibelkritische Art und Weise untersucht und kommentiert. Bei dieser Art der Untersuchung stehen vermehrt die Fragen der Autorenschaft und der Entstehungszeit der Psalmen im Vordergrund. Diese beiden sehr unterschiedlichen Exegese-Arten standen während lan- ger Zeit und stehen teilweise auch heute noch in einem rivalisierenden, sich vermeintlich gegenseitig ausschliessenden Verhältnis zueinander. Es werden heute aber auch Versuche unternommen, die klassische religiöse Exegese mit der wissenschaftlich-kritischen Forschung zu verbinden, in Einklang zu bringen und dadurch einen neuartigen, synthetischen und umfassenden mo- dernen Kommentar zu den Psalmen zu verfassen. Als mutiges und bahnbre- chendes Beispiel dieser verbindenden Psalm-Exegese sei der ursprünglich auf Hebräisch verfasste, jetzt auf Englisch erschienene Kommentar von Amos 86 David Bollag Hakham erwähnt. (Psalms with the Jerusalem Commentary; Mosad Harav Kook: Jerusalem, 2003; 3 Bände) Dialog Die Geschichte der Psalmen widerspiegelt auch sehr direkt und adäquat die Entwicklung des Verhältnisses zwischen dem Judentum und Christentum. Für das Judentum sind die Psalmen Teil seiner Bibel. Sie sind im Juden- tum entstanden und sind essenzieller Teil seiner Theologie, seiner Tradition und seines religiösen Lebens. Das Judentum hat deshalb die Christologisie- rung der Psalmen als eine Bedrohung – oft gar als Negierung – der jüdischen Tradition der Psalmen erlebt und hat teilweise mit bissiger und aggressiver Polemik darauf reagiert. Der oben erwähnte Rabbi David Kimchi beispiels- weise hat die Polemik direkt in seinen Kommentar zu den Psalmen integ- riert. Er erwähnt in seinem Kommentar zu Kapitel 2, dass die Christen die Textstelle «Du bist mein Sohn, ich habe dich heute geboren» (Vers 7) auf Jesus beziehen, und versucht, mit einer Fülle unterschiedlichster Argumente zu beweisen, dass diese Interpretation nicht richtig sein kann. Die Psalmen waren in der Vergangenheit also Teil des Streites zwischen dem Judentum und Christentum. Heute sind die Psalmen jedoch Teil des Dialoges zwischen den beiden Religionen. Vertreter beider Religionen treffen sich, um miteinander über ihre Psalm-Forschung zu sprechen, um Gemeinsamkeiten und Unterschiede zu entdecken, um so voneinander zu lernen. Manchmal treffen sich Juden und Christen auch, um gemeinsam Psal- men zu beten. Das gemeinsame Gebet wird zwar nicht von allen jüdischen Kreisen gutgeheissen und unterstützt. Doch wenn Juden und Christen zu- sammen beten, so besteht das Gebet meist aus Psalmen. Denn wir sind uns heute voll bewusst, dass die Psalmen im Judentum wie im Christentum eine zentrale Rolle spielen und in beiden Religionen integraler Teil des religiösen Lebens sind. 87 Michel Bollag Gemeinsames Beten von Christen und Juden? Die Durchführung von interreligiösen, insbesondere jüdisch-christlichen Feiern oder Gottesdiensten wird im Kontext des Dialogs in der heutigen multireligiösen Gesellschaft, insbesondere seitens christlicher Kirchen bei- der Konfessionen, nicht selten als selbstverständlich und unproblematisch, manchmal auch explizit oder implizit als Prüfstein und Ziel des Dialogs vo- rausgesetzt. Anlässlich besonderer Ereignisse wie Naturkatastrophen, Terro- ranschläge, global inszenierter Kriege oder im Rahmen von christlich-jüdi- schen Begegnungen, Gedenkfeiern oder gar kirchlicher Gottesdienste, die einen Bezug zum Judentum schaffen wollen, werden jüdische Institutionen, Rabbiner und jüdische Personen, die im Dialog engagiert sind, angefragt, an entsprechenden Anlässen teilzunehmen und sie aktiv mitzugestalten. Bei näherem Hinschauen lässt sich, bei aller Unterschiedlichkeit der Kontexte, ein dem Geist der europäischen Aufklärung und des Liberalismus entspringendes Motiv erkennen, das von vielen, insbesondere christlichen Theologen, die sich dem Dialog verpflichtet fühlen, übernommen wurde. Ein Motiv, das auch tiefe Wurzeln in der paulinischen Formel hat: «Da ist weder Jude noch Grieche, da ist weder Sklave noch Freier, da ist nicht Mann und Frau. Denn ihr seid alle eins in Christus Jesus.» (Gal 3,28) Es ist das Motiv der Gleichheit aller als freie Individuen verstandenen Menschen, das alle Differenzen aufhebt, durch die Teilhabe am Glauben an Jesus Christus. Die europäische Aufklärung hat diesen religiösen Universalismus säkula- risiert: Ausschliesslich das allen Menschen Gemeinsame, deren Würde und Freiheit und die sich daraus ableitenden Rechte, die universell sind, bilden die Grundlage des Dialogs zwischen den Religionen und nur die Betonung und Pflege des gemeinsamen ethischen Kerns, den alle Hochreligionen mit- einander teilen, führen zum Frieden. Der Schweizer Theologe Hans Küng hat in den letzten Jahrzehnten des 20. Jahrhunderts diese Auffassung vertreten und populär gemacht. Beson- ders im Kontext wachsender urbaner Milieus, in denen die Bindung an his- torisch überlieferte Traditionen abnimmt und eine individualisierte, beliebi- 88 Michel Bollag ge Religiosität an Boden gewinnt, ist die Attraktivität interreligiöser Feiern, welche die Differenzen zwischen den Religionen nivellieren und eine Art Einheitsreligion propagieren, gross. Aus einer spezifisch christlichen Perspektive betrachtet, lässt sich ein zu- sätzliches gewichtiges Motiv erkennen, das ein Bedürfnis erzeugt, im Kon- text des Dialogs von Christen und Juden gemeinsam zu beten. In der zwei- ten Hälfte des 20. Jahrhunderts, nach der Schoa (dem Mord an Millionen Juden während des 2. Weltkrieges) und nach der Absage an den während Jahrhunderten propagierten Antijudaismus, insbesondere in der Erklärung des Zweiten Vatikanischen Konzils, Nostra aetate, wollte man in Pfarreien und Kirchgemeinden nach Jahrhunderten des Gegeneinanders von Juden und Christen das Gemeinsame, das Miteinander, auf der Grundlage des Glaubens an den Einen Gott betonen und auf diese Weise Versöhnung mit den Juden anstreben. Gerade an Orten, an denen keine oder wenig Juden leben und Gemeindemitglieder wenig vom Judentum wissen, meint man, mittels Beteiligung von Juden an einem christlichen Gottesdienst den Di- alog fördern und Christinnen und Christen dafür motivieren zu können. Welche Perspektive kann das Judentum im Hinblick auf interreligiöse Feiern entwickeln? Ist das gemeinsame Beten von Christen und Juden tat- sächlich als Prüfstein oder Ziel des Dialogs zu betrachten? Müssen jüdische Vertreter, Rabbiner, jüdische Partner im interreligiösen Dialog aus Gründen der «political correctness» und um der Glaubwürdigkeit ihrer Dialogbereit- schaft willen immer unkritisch auf jegliche Anfrage antworten? Oder ist das Gegenteil der Fall: Sollen beziehungsweise dürfen Juden grundsätzlich auf gar keinen Fall an interreligiösen Gebeten, Feiern oder Gottesdiensten teil- nehmen, unabhängig von deren liturgischen Form und vom Kontext, in dem sie stattfinden? Die Antwort auf diese Frage muss eine differenzierte sein und von grund- sätzlichen theologischen und halachischen Erwägungen ausgehen, die ich in den folgenden Überlegungen entfalte. 1. Der Gott Israels ist der Eine Gott aller Menschen wie es in Genesis 1,27 heisst: «Und Gott schuf den Menschen in seinem Ebenbild, im Ebenbild 89 Gemeinsames Beten von Christen und Juden? Gottes schuf er ihn.» Diesen Gott anerkennen auch Christen und Muslime. Die Gottesebenbildlichkeit aller Menschen bedeutet auch ihre Gleichheit an Würde und Freiheit. In diesem Punkt besteht kein Widerspruch zwischen dem auf der Tora fundierten monotheistischen Glauben des Judentums und den durch die europäische Aufklärung vorangebrachten Grundsätzen der Menschenrechte, des Respekts vor der menschlichen Würde und der menschlichen Freiheit. Juden teilen mit Christen, Muslimen und vielen Menschen guten Wil- lens die Sehnsucht nach Gerechtigkeit und Frieden. Vielmehr: Sie sind auf- grund der Tora verpflichtet, auf den Wegen Gottes zu wandeln, die die Wege des Mitleids, der Liebe und des Friedens sind, um dadurch am «Tikkun Olam», an der Vervollkommnung (wörtlich: Wiederherstellung) der Welt mitzuwirken. Wenn es um Anliegen geht, die das Wohl der Menschen und der Welt, in der sie leben, betreffen, zum Beispiel anlässlich von Naturkatastrophen, menschlich verursachten Unfällen oder Kriegsereignissen, ist die Mitgestal- tung und Teilnahme an interreligiösen Feiern sinnvoll und auch wünschens- wert. Nach meiner Überzeugung ist die geeignete Form solcher Feiern, dass jede religiöse Gemeinschaft im Angesicht der anderen gemäss ihrer eigenen Tradition ihre Gebete spricht. Die Begründung dafür ist in der nächsten Überlegung enthalten. 2. Beten ist der intimste Akt eines jeden gläubigen Menschen. Er findet im Kontext der eigenen religiösen Tradition statt. Er ist im Verhältnis zu Gott das, was der Liebesakt im Verhältnis von Liebespartnern ist. Im Kontext der jüdischen und christlichen Religion ist Beten mehr als der Ausdruck persön- licher Sehnsüchte und Nöte. Beten ist zunächst Gottesdienst, also: Dienst an Gott. Dieser beinhaltet Bekenntnis, Lobpreis und Bitten zu einem Gott, der im Judentum und Christentum je verschieden angebetet wird. Die christliche Vorstellung, dass Gott in irgendeiner Art Mensch werden konnte, ist nach jüdischer Auffassung des Monotheismus undenkbar und deshalb auch den Juden emotional fremd geblieben. Aus diesem Grund war es gemäss der Mehrheit der halachischen Meinungen den Juden verboten, 90 Michel Bollag Kirchen zu betreten, geschweige denn in ihnen zu beten. Das gemeinsame Beten von Christen und Juden im Rahmen eines christlichen Gottesdienstes oder die Teilnahme von Juden an interreligiösen Feiern, an deren Planung sie nicht Anteil haben und die Einbindung in eine Liturgie, die nicht die ihre ist, kann deshalb keine Option im Kontext des christlich-jüdischen Dialogs sein. 3. Der spontane Wunsch nach christlichen Gottesdiensten oder religiösen Feiern mit jüdischer Beteiligung ist häufig Ausdruck einer Versöhnungs- sehnsucht und eines Harmoniebedürfnisses, die allzu rasch über die Ge- schichte hinwegschauen und nach Jahrhunderten der Verfolgungen mit den dazugehörenden, sich wiederholenden Traumatisierungen, die im kollekti- ven jüdischen Bewusstsein ein tiefes Misstrauen hinterlassen haben, wie eine Umarmung wirken, die droht, aus lauter Zuwendung den geliebten Partner zu ersticken. Der Ausgangspunkt eines Dialogs auf Augenhöhe zwischen Juden und Christen ist der Respekt vor den jeweils unterschiedlichen Theologien und historischen Erfahrungen. Keine interreligiöse Feier kann diesen Respekt nachhaltig bewirken. Dazu braucht es das kontinuierliche Hören aufeinan- der, sowie das Lernen von- und miteinander. 3. DER JÜDISCH-CHRISTLICHE DIALOG 93 Christian M. Rutishauser Die Geschichte des jüdisch-christlichen Gesprächs in Grundzügen Das jüdisch-christliche Gespräch, wie wir es im heutigen Dialog pflegen, hat sich seit dem Zweiten Weltkrieg entwickelt. Der Antisemitismus der Nazis und die Ermordung von sechs Millionen Juden hatten auch die Grundfesten der Kirchen erschüttert. Es wurde klar, wie sehr ihre Lehre antijudaistisch durchsetzt war. Und die negative Einstellung vieler Christen zum Judentum war mit Kriegsende nicht verschwunden. Von kleinen Pioniergruppen initi- iert, setzte schon vor 1945 ein von Christen und Juden gemeinsam getrage- ner Kampf gegen den Antisemitismus ein. Auch der Antijudaismus in den eigenen Reihen war im Fokus. Nach dem Krieg bildeten sich in verschie- denen Ländern entsprechende Arbeitsgruppen, auch in der Schweiz wurde 1946 die Christlich-Jüdische Arbeitsgemeinschaft (CJA) gegründet. Zwei Jahre später wurde an der Universität Fribourg der Grundstein für den Internati- onalen Rat von Juden und Christen (ICCJ) gelegt. 1947 fand zudem auf dem Seelisberg eine Internationale Dringlichkeitskonferenz zur Bekämpfung des An- tisemitismus statt. Unter anderem formulierte sie zehn Thesen, die sich vor allem dem Geist des jüdischen Gelehrten Jules Isaac verdanken. Juden und Vertreter verschiedener Kirchen gaben darin zu bedenken, dass die früheste Kirche aus Juden bestand: Jesus, Maria, die Apostel, Grossteile der Urkirche etc. Ferner wurde gefordert, dass die kirchliche «Lehre der Verachtung» ge- genüber den Juden überwunden werden müsse. Den Gottesmordvorwurf, die Kollektivbeschuldigung der Juden und ihre behauptete Verfluchung durch Gott gelte es zu entlarven. Nur durch eine sorgfältige Verkündigung der Passionsgeschichte der Evangelien werde dies langfristig erreicht. In der Schweiz versuchte die CJA, in der sich vor allem reformierte Christen engagierten, kirchliche und gesellschaftliche Entscheidungsträger für ihre Anliegen zu gewinnen. Dabei ist im Verlauf der ersten Jahrzehnte ein Ausdifferenzierungsprozess zu beobachten. Die Antisemitismusbekämpfung wurde auch von säkularen Institutionen übernommen, während sich die CJA stärker der theologischen Erneuerung des jüdisch-christlichen Verhält- 94 Christian M. Rutishauser nisses widmete. Aus der Judenmission der reformierten Kirchen entstand die Stiftung für Kirche und Judentum, die sich bis heute für den Dialog einsetzt. Die Zeitschriften Judaica und Lamed werden von ihr herausgegeben. Sie trägt zudem das Zürcher Lehrhaus, das 1993 entstand und heute auch den Dialog mit dem Islam aufgenommen hat. Unvoreingenommene Informati- on und Aufklärung der Christen über die reiche theologische und kulturelle Gestalt des Judentums ist das Anliegen dieser Initiativen. Auch in Deutschland entstand bereits 1949 der Deutsche Koordinierungs- rat der Gesellschaften für Christlich-Jüdische Zusammenarbeit, der bis heute über 80 Lokalvereine vertritt. Die seit 1952 alljährlich durchgeführte Woche der Brüderlichkeit trägt wesentlich zur Erneuerung des Verhältnisses von Ju- den und Christen bei. In der lutherischen Kirche wurden nach dem Krieg auch verschiedene Schuldbekenntnisse formuliert. Dieser Prozess fand einen Höhepunkt in der Erklärung der Rheinischen Synode von 1980, hinter die es kein Zurück gibt. In der römisch-katholischen Kirche setzte die Erneuerung der Sicht des Judentums mit einer Revolution von oben ein. War noch in der Zwischen- kriegszeit die Vereinigung der Amici Israel erfolglos dafür eingetreten, die schmähliche Bezeichnung der Juden in der Karfreitagsfürbitte zu ändern – die Vereinigung wurde von Papst Pius XI. nach nur zwei Jahren 1928 wieder aufgelöst –, so strich Papst Johannes XXIII. 1959 das Attribut perfidi, treulos für die Juden aus diesem Gebet. Nach einem persönlichen Gespräch mit Jules Isaac gab der Papst zudem Kardinal Bea den Auftrag, einen Text zum Judentum für das Zweite Vatikanische Konzil vorzubereiten. Von Anfang an umstritten, durchlief dieser Textentwurf während der Konzilsjahre 1963 bis 1965 eine dramatische Geschichte. Als Teil des Dekrets zur Ökumene geplant, wurde er schliesslich zum vierten Kapitel der umfassenderen Erklärung zum Verhältnis der Kirche zu den nicht-christlichen Religionen, kurz Nostra aetate. Die ersten Kapitel von Nostra aetate stellen die Religionen als Antwortversu- che auf die tiefsten Fragen der Menschheit dar. Die Kirche anerkennt darin alles, was auch im Lichte Christi wahr und heilig ist. Auf das Judentum aber stösst die Kirche, wenn sie über die eigene Herkunft nachdenkt, denn es ist für Christen nicht einfach eine Religion unter anderen. Vielmehr geht das 95 Die Geschichte des jüdisch-christlichen Gesprächs in Grundzügen Judentum aus der Initiative Gottes gegenüber Abraham hervor, der sich auch die Christen verdanken. Nostra aetate nimmt die Einsichten und Forderun- gen von Seelisberg auf. Röm 9–11, wo Paulus das Verhältnis der entstehenden Kirche zu Israel reflektiert, bildet den neuen Denkhorizont: In Christus sol- len alle Menschen in den Bund mit Gott Eingang finden, wobei der Bund mit Israel nicht einfach aufgelöst wird. Nostra aetate setzt zusammen mit den Dekreten zur Ökumene und zur Religionsfreiheit den Geist des Konzils in die konkreten Aussenbeziehun- gen der Kirche um. Dabei wird eine fast zweitausendjährige Theologie ver- abschiedet, in der sich die Kirche als Verus Israel, als wahres Israel, an die Stelle des Judentums gesetzt hatte. Daher mussten die Juden stets negativ beurteilt und politisch verdrängt werden. Mit Nostra aetate war jedoch der Grundstein gelegt, das Verhältnis zum Judentum in der Zukunft positiv zu bestimmen. Dazu wurden nach dem Konzil Strukturen geschaffen: Die Be- ziehungen zum Judentum sind im Vatikan bis heute dem Sekretariat für die Einheit der Christen zugeordnet. Seit 2010 wird dieses von Kardinal Kurt Koch geleitet. Unter Paul VI. wurde dazu 1971 das International Liaison Committee (ILC) für regelmässige Treffen mit den Juden gegründet. Nach- dem der Heilige Stuhl 1993 mit dem Staat Israel diplomatische Beziehungen aufgenommen hatte, wurden auch Begegnungen mit dem Oberrabbinat des Staates Israel institutionalisiert. Auch weitere Erklärungen folgten aus Rom: Die neu formulierte Karfrei- tagsfürbitte für die Juden wurde 1976 approbiert. Nun wird dafür gebetet, dass die Juden ihrer Berufung treu bleiben mögen. 1985 veröffentlichte die Vatikanische Kommission für die religiösen Beziehungen zum Judentum Hin- weise für die Darstellung von Juden und Judentum in Predigt und Kate- chese. 2001 folgte von der päpstlichen Bibelkommission das Schreiben Das jüdische Volk und seine Heilige Schrift in der christlichen Bibel. Das erste Do- kument erläutert, wie das Neue Testament im Kontext des zeitgenössischen Judentums zu lesen ist. Die Auseinandersetzungen um Jesus sind auf weite Strecken als innerjüdisches Ringen um die Auslegung der Hebräischen Bibel zu lesen. Das zweite Dokument zeigt, welchen Sinn die Hebräische Bibel 96 Christian M. Rutishauser in sich schon hat – also jenseits einer christlichen Interpretation – und wie das Judentum sie in einer eigenen Lesart bis in die Gegenwart lebendig hält. Die Geschichte der jüdisch-katholischen Beziehung seit dem Konzil wur- de wesentlich durch Papst Johannes Paul II. geprägt. Er hatte ein Gespür da- für, dass die Beziehung zum Judentum nicht ein entlegenes Seitenthema des Glaubens ist, mit dem sich nur Spezialisten abzugeben haben. Vielmehr rief er in Erinnerung, dass sie den Kern des Glaubens trifft. Nach einem Dialog mit dem Judentum erscheinen alle Bereiche der Kirche in anderem Licht. 1980 sagte er vor dem Zentralrat der Deutschen Juden und der Rabbinerkon- ferenz in Mainz, es gehe um die Begegnung zwischen dem Gottesvolk des von Gott nie gekündigten Alten Bundes und dem des Neuen Bundes. Dazu komme die Begegnung zwischen den heutigen Kirchen und dem heutigen Volk der Juden. Der Hinweis auf den «nie gekündigten Bund» löste eine fruchtbare Reflexion aus. In welchem Verhältnis steht er zum neuen Bund in Christus? Vor allem die weiteren Gesten von Johannes Paul II. haben die Beziehung zu den Juden verwandelt: 1980 begab er sich nach Ausch- witz und 1986 besuchte er als erster Papst in der Geschichte eine Synagoge, jene in Rom. 1998 veröffentlichte er Wir erinnern, das die Schuld der Kirche angesichts der Schoa thematisiert. Die diesbezügliche Bitte um Vergebung steckte er als Gebetszettel beim Jerusalembesuch 2000 in die Klagemauer, nachdem er sie schon im Petersdom ausgesprochen hatte. Auch sein Nach- folger Benedikt XVI. setzte die begonnene Tradition der Synagogenbesuche, des Gedenkens in Auschwitz und der Jerusalembesuche fort. Zu Irritationen kam es allerdings 2009, als Papst Benedikt im Zuge der Verhandlungen mit der Piusbruderschaft die Karfreitagsfürbitte für den tridentinischen Ritus so formulierte, dass sie als eine traditionelle Bitte für die Bekehrung der Juden gelesen werden konnte. Auch Bischofskonferenzen verschiedener Länder äusserten sich nach dem Konzil zur Erneuerung des jüdisch-christlichen Verhältnisses. In Deutsch- land folgte 1980 das Papier Über das Verhältnis der Kirche zum Judentum, nachdem sich bereits ein Jahr zuvor der Gesprächskreis Juden und Christen beim Zentralkomitee der Deutschen Katholiken mit einem starken Statem- ent geäussert hatte. In der Schweiz arbeitet die 1990 gegründete Jüdisch/ 97 Die Geschichte des jüdisch-christlichen Gesprächs in Grundzügen Römisch-katholische Gesprächskommission (JRGK) für die Bischofskonferenz (SBK) und den Schweizerischen Israelitischen Gemeindebund (SIG). Sie stellt sich gesellschaftlichen und theologischen Fragen, die das Verhältnis von Judentum und Kirche betreffen. Sie informiert diesbezüglich die breite Öffentlichkeit und fördert den jüdisch-christlichen Dialog. 1992 veröffent- lichte sie zum Gedenken an die Vertreibung der Juden aus Spanien vor 500 Jahren das Dokument Antisemitismus: Sünde gegen Gott und die Menschlich- keit. Nachdem die Initiativen der neunziger Jahre, einen Tag des Judentums ökumenisch in den Kirchen einzurichten, gescheitert waren, hat die JRGK einen solchen in der römisch-katholischen Kirche ab 2011 für den zweiten Fastensonntag etablieren können. In der reformierten Kirche begehen ein- zelne Gemeinden seit mehreren Jahren einen Sonntag des Judentums, Isra- el-Sonntag genannt. Was die Schweiz betrifft, so hat auf universitärer Ebene Prof. Clemens Thoma Pionierarbeit im jüdisch-christlichen Dialog geleistet. Im Geist des Konzils lancierte er in Luzern 1971 das Fach Judaistik. 1981 wurde daselbst das Institut für Jüdisch-Christliche Forschung (IJCF) gegründet. Lehrveranstal- tungen zum Judentum gehören an der Theologischen Fakultät zum Curricu- lum für Theologen wie Theologinnen und zukünftige kirchliche Mitarbeiter. Heute sind an fast allen Schweizer Universitäten Lehraufträge für jüdische Studien eingerichtet, wobei neben Luzern auch Basel mit seinem Zentrum für jüdische Studien eigens zu nennen ist. Seit 1975 wird zudem im Lassal- le-Haus Bad Schönbrunn bzw. Kappel am Albis bis heute alljährlich eine Hebräischwoche durchgeführt, die es auch Nicht-Akademikern ermöglicht, Sprach- und Bibelkenntnisse mit einem Lernprogramm zum jüdisch-christ- lichen Verhältnis zu verbinden. Das Pendant zur JRGK, die Jüdisch-Evangelische Gesprächskommission (JEGK), hat 2010 mit ihrer Schrift In gegenseitiger Achtung auf dem Weg mit den Reflexionen zu Freiheit, Schrift und Verantwortung einen Beitrag zum jüdisch-christlichen Dialog inmitten einer säkularen Welt geliefert. Das 60-Jahr-Jubiläum der Seelisberg-Konferenz feierten anno 2007 Schweizer Juden, Katholiken und Reformierte zusammen. Dabei haben ihre höchsten Vertreter eine Erklärung mit zehn neu formulierten Thesen für den Dia- 98 Christian M. Rutishauser log unterzeichnet. Zwei Jahre später fand in Berlin die Jahreskonferenz des ICCJ statt. Rückblickend auf siebzig Jahre Dialoggeschichte in Deutschland wurden die zwölf Berliner Thesen unter dem Titel Zeit der Neuverpflich- tung proklamiert. Beide Texte nehmen den neuen Kontext in den Blick: Das Gespräch zwischen Juden und Christen soll heute auch gegenüber anderen Religionen, vor allem gegenüber dem Islam, offen sein. Zudem sollen Juden und Christen gemeinsam und getrennt für die Werte der biblischen Traditi- on in einer säkularen Gesellschaft einstehen. Die Debatten über aktuelle theologische Fragen zwischen Juden und Christen werden heutzutage vor allem in den USA geführt. Sie prägen auch den Dialog in Europa. Zwei Dokumente seien hier genannt: 2000 veröf- fentlichten jüdische Gelehrte in New York Dabru Emet und forderten ihre Glaubensgenossen auf, das Bild des Christentums zu revidieren. Auf diese acht Thesen von jüdischer Seite antworteten christliche Theologen mit Eine heilige Verpflichtung – wieder ein Zehn-Thesen-Papier. Dabei sind vor allem drei Fragen umstritten: Beten Juden und Christen zum gleichen Gott, wenn Christen an die Trinität glauben? Was bedeutet der universale Heilsanspruch Jesu, wenn Christen anerkennen, dass Juden im «ungekündigten Bund» mit Gott sind; kann es da Judenmission geben oder was bedeutet sie? Wie sind die Landverheissungen der Hebräischen Bibel zu verstehen und in Bezie- hung zum modernen Staat Israel zu setzen? Mit einem knappen Dreiviertel- jahrhundert ist erst ein Anfang im jüdisch-christlichen Dialog gesetzt. Literatur: Rendtorff, Rolf; Henrix, Hans Hermann (Hg.): Die Kirchen und das Juden- tum. Dokumente von 1945–1985. Paderborn, München 1988. Henrix, Hans Hermann; Kraus, Wolfgang (Hg.): Die Kirchen und das Ju- dentum. Dokumente von 1985–2000. Paderborn 2000. 99 Walter Weibel In Begegnung lernen: Vermittlung jüdischen Wissens im Christentum Das Judentum ist in der Schweiz eine Minderheitsreligion, mit der nur wenige Schweizerinnen und Schweizer vertraut sind. Das Judentum hat in der Schweiz eine lange Geschichte. Aber Judentum als Religion und Kultur wird zu wenig wahrgenommen. Dass es dabei zu pauschaler Religionskritik kommt, die auch antisemitische Stereotype verwendet, verwundert deshalb nicht. Diese Kritik hat vielfach auch mit fehlendem Wissen zu tun und – früher wahrscheinlich mehr als heute – mit einem christlichen Überlegen- heitsanspruch gegenüber der jüdischen Religion. Ein jüdisch-christlicher Dialog ist nur dann möglich, wenn sich Chris- tinnen und Christen ein Grundwissen über das Judentum angeeignet haben. Aber was heisst Judentum als Religion? Umfasst sie mehr als das Religionsge- setz? Wie unterscheidet sich jüdische Kultur von jüdischer Lebensform? Was macht das Jude-Sein aus? Eine einfache Unterscheidung zwischen jüdischer Kultur und Judentum im Allgemeinen zu finden, ist deshalb schwierig. Ju- dentum entzieht sich einer eindeutigen Definition. Es ist ein Gesamtbegriff aus Religion, Glaube, Geschichte, Tradition mit Festen und Bräuchen, Kul- tur, Kunst, Literatur und Wissenschaft. Deshalb drängt es sich auf, dass in Schulen und in der Erwachsenen- bildung ein Grundwissen über das Judentum vermittelt werden muss, das fünf Schwerpunkte aufweisen könnte: (1) Grundlage: Hebräische Bibel und Talmud im Vergleich zur christlichen Bibel und altkirchlichen Glaubensfor- meln, (2) Gemeinsamkeiten und Unterschiede von Judentum und Christen- tum als Religionen, (3) Jüdische und christliche Ethik, (4) Geschichte von Judentum und Christentum: Situation der Schweizer Jüdinnen und Juden, Judenverfolgung und Judenvernichtung, Zionismus und Staat Israel, (5) Jüdisches Kulturleben: Zusammenhang zwischen Religion und Kultur im Judentum. 100 Walter Weibel Internetportale, Bücher und Ausstellungen über jüdische Themen sind in den letzten Jahren – auch im deutschen Sprachraum – umfangreich gewor- den. Hier kann nur eine kleine Auswahl beschrieben werden: 1. Internetportale: Die umfassendste Internetseite findet sich auf www. judentum-projekt.de. Hier sind mehr als hundert Begriffe aufgelistet, die sehr sorgfältig recherchiert sind. Bildreihen, Fotodokumentationen, fast dreissig Mindmaps als PDF erklären die wichtigsten Stichwörter. Die Webseite www.hagalil.com führt mit zahlreichen Begriffen ausgezeichnet ins Wesen von Religion und Kultur des Judentums ein. Die Bundeszentrale für politische Bildung (Deutschland) hat unter einer eigenen Homepage www.chotzen.de die Geschichte einer jüdischen Familie in Deutschland entwickelt, und zwar mit Dokumenten, Fotos und zahlreichen Videos. Auf der Homepage www.inforel.ch werden differenzierte und unabhängige Informationen über verschiedene Religionen vermittelt. Über das Judentum finden sich zahlreiche Stichwörter wie der jüdische Glauben im täglichen Leben, jüdische Gottesdienste, Synagoge usw. Über den jüdischen Glauben und die jüdische Kultur gibt es zahlreiche Internetportale, wie z.B. www. talmud.de, oder auch www.chabad-germany.com. Wertvolle Informationen finden sich unter www.swissjews.ch. Die jüdische Kultusgemeinde Erlangen hat einen dreiteiligen Grundkurs zur jüdischen Religion aufgeschaltet unter www.jkg-erlangen.de, und unter www.jg-karlsruhe.de findet sich eine Dokumentation «Judentum im Überblick». Auf der Homepage des Zentralrates der deutschen Juden www.zentralratdjuden.de finden sich Informationen zu Riten und Gebräuchen, Feiertagen und zum jüdischen Jahr. Ebenso informiert die Homepage des Deutschen Koordinierungsrates der Gesellschaften für Christlich-Jüdische Zusammenarbeit www.deutscher- koordinierungsrat.de über zahlreiche jüdische Themen und macht Vorschläge für den jüdisch-christlichen Dialog. Über das Tagebuch der Anne Frank gibt es eine ausgezeichnete Webseite unter www.geschichtsunterricht-online.de. Sie gibt Literaturtipps, Diashows und Informationen zu den verschiedenen Fassungen des Buches. Verschie- 101 In Begegnung lernen: Vermittlung jüdischen Wissens im Christentum dene Links führen zum Anne Frank Haus in Amsterdam, zum Anne Frank Zentrum in Berlin und zum Anne Frank Fonds in Basel. 2. Exkursionsmöglichkeiten: Der Jüdische Kulturweg Endingen-Lengnau im Kanton Aargau www.juedischerkulturweg.ch hat die Synagogen, Häuser, den jüdischen Friedhof und weitere Stätten mit sehr schönen Informations- tafeln zum Leben der Schweizer Juden in diesen beiden Dörfern versehen. Das Jüdische Museum Basel www.juedisches-museum.ch zeigt das religiö- se Leben im 18./19. Jahrhundert in der Stadt Basel, wertvolles Kunsthand- werk und eine Auswahl schönster hebräischer Bücher, die in Basel gedruckt wurden. An der Grenze zur Schweiz im Vorarlberger Rheintal befindet sich das Jüdische Museum in Hohenems www.jm-hohenems.at. Es ist mit sei- nen Sonderausstellungen immer eine Reise wert. Das Jüdische Museum Berlin www.jmberlin.de wählt in der historischen Dauerausstellung eine ungewohnte Perspektive auf die Geschichte der Jüdinnen und Juden des deutschsprachigen Raumes. Zwei Jahrtausende deutsch-jüdische Geschichte werden aus der Sicht der jüdischen Minderheit erzählt. Es werden verschie- dene Führungen wie jüdische Lebensgeschichten, Geschichte der Juden im 19. Jahrhundert, Antisemitismus heute usw. angeboten. 3. Vorträge: Der Schweizerische Israelitische Gemeindebund vermittelt mit seinem Vortragsdienst kompetente Referent/innen zu Themen unter dem Aspekt «Judentum mehr wissen». Die Basler Organisation «Christlich-jü- dische Projekte» (CJP) www.cjp.ch bietet den Schulen zahlreiche Projekte an wie z.B. «Wie Juden und Jüdinnen leben und beten», Führungen in der Basler Synagoge und im Jüdischen Museum Basel. Die Christlich-Jüdischen Arbeitsgemeinschaften, die in zahlreichen Kantonen in Sektionen arbeiten, haben ganzjährig interessante Vortragsreihen zum Judentum und zum jü- disch-christlichen Dialog. 4. Literatur: Über das Grundwissen zum Judentum gibt es eine umfangrei- che Literatur: Vgl. Weibel, Walter: In Begegnung lernen. Der jüdisch-christ- 102 Walter Weibel liche Dialog in der Erziehung. LIT. Münster, Zürich 2013. Nachfolgend ei- nige Lesetipps: • Brenner, Michael: Kleine jüdische Geschichte. C.H. Beck. München 2008. • Henrix, Hans-Hermann: Judentum und Christentum. Gemeinschaft wider Willen. Topos. Regensburg 2004. • Jung, Martin H.: Christen und Juden. Die Geschichte ihrer Beziehun- gen. Wissenschaftliche Buchgesellschaft. Darmstadt 2008. • Kayales, Christine; Fiehland van der Vegt, Astrid: Was jeder vom Juden- tum wissen muss. Gütersloher Verlagshaus. Gütersloh 2005. • Küng, Hans: Das Judentum. Piper. München 2009. • Lau, Israel Meir: Wie Juden leben. Gütersloher Verlagshaus. Gütersloh. 1990. • Maier, Johann: Jüdische Geschichte in Daten. C.H. Beck. München 2005. • Rothschild, Walter L.: 99 Fragen zum Judentum. Gütersloher Verlags- haus. Gütersloh 2005. • Rutishauser, Christian M.: Christsein im Angesicht des Judentums. Echterverlag. Würzburg 2008. • Solomon, Norman: Judentum. Eine kurze Einführung. Stuttgart 1999. • Stemberger, Günter: Jüdische Religion. C.H. Beck. München 2009. 5. Jugendbücher: Sie sind mit dem Thema Judentum nicht sehr zahlreich, aber auf einige wichtige Erscheinungen sei hingewiesen: • Behrens, Katja: Der kleine Mausche aus Dessau. Hauser. München 2009. • Deutschkron, Inge: Ich trug den gelben Stern. dtv. München 2009. • Pressler Mirjam: Ich sehe mich so. Die Lebensgeschichte der Anne Frank. Beltz und Gelberg. Weinheim 2000. 6. Holocaust-Education: Der Begriff Holocaust-Education wird auch im deutschsprachigen Raum seit den 1980er Jahren immer mehr verwendet. Theodor W. Adorno prägte den Ausdruck «Erziehung nach Auschwitz» und 103 In Begegnung lernen: Vermittlung jüdischen Wissens im Christentum meinte dabei: «Die Forderung, dass Auschwitz nicht noch einmal sei, ist die allererste an Erziehung». Diese primäre Forderung heisst, aus der Geschichte lernen, damit sich Auschwitz nicht wiederhole. Der Holocaust-Gedenktag der Schulen soll in der Schweiz jeweils am 27. Januar begangen werden, und zwar als Nationaler Tag des Gedenkens an den Holocaust und der Verhü- tung von Verbrechen gegen die Menschlichkeit. Die Internationale Schule für Holocaust-Studien bei Yad Vashem in Jerusalem www.yadvashem.org hat neben der Entwicklung von zahlreichen Unterrichtsmaterialien päda- gogische Grundlagen-Arbeit geleistet, wie die Holocaust-Erziehung im Un- terricht auf den verschiedenen Schulstufen entwickelt werden kann. Dieser Unterricht soll vor allem über Erzählungen von Zeitzeugen bzw. Zeitzeugen- berichten geschehen. Bei Holocaust-Education fällt jedoch auf, dass die his- torische Dimension der Judenverfolgung während der Nazi-Zeit berücksich- tigt wird, jedoch nie das Judentum als Religion und Kultur dargestellt wird. Es ist deshalb schwierig zu verstehen, warum es vor allem Juden sind, die vernichtet wurden, wenn Judentum im Zusammenhang mit dem Holocaust nicht thematisiert wird. Der Schweizerische Israelitische Gemeindebund hat als Beitrag zum Holocaustunterricht in der Schweiz das Lehrmittel «Ueber- LebenErzählen/Survivre et temoigner» (Zürich 2009) herausgegeben. Sechs jüdische Holocaustüberlebende erzählen in Interviews über ihr Schicksal, das aufs Engste mit der Politik und Gesellschaft der Schweiz zwischen 1933 und 1948 verknüpft war. Die DVD «Schweizer Schüler im Gespräch mit Holocaust-Überlebenden» ist eine Produktion im Auftrag von Tamach, bei der Gespräche und Vorträge mit und von Holocaust-Überlebenden gefilmt worden sind. Ausgezeichnetes Lehr- und Lernmaterial stellt www.erinnern. at, der Verein «Nationalsozialismus und Holocaust: Gedächtnis und Ge- genwart», zur Verfügung. Es ist ein Vermittlungsprojekt des Bundesminis- teriums für Unterricht, Kunst und Kultur für Lehrende an österreichischen Schulen. Ziel dieser Projekte ist, über den Holocaust und Nationalsozialis- mus zu lernen, ohne dass das Thema durch Pädagogisierung gefällig oder beliebig wird. Der christlich-jüdische Dialog setzt Grundwissen voraus. Erst dieses Wis- sen über Judentum und Christentum ermöglicht Begegnungen, bei denen 104 Walter Weibel wir lernen können. Damit dieser Dialog eine Chance hat, braucht es einige Regeln, die Josef Wohlmuth in seinem Buch «Gast sein im Heiligen Land» (Paderborn 2008) beschrieben hat: «(1) Jeder Dialog zwischen Juden und Christen, der den Namen verdient, muss davon ausgehen, dass die respekt- volle Achtung des Gesprächspartners unabdingbar ist. Die Kenntnisnahme seiner Tradition muss vor allem ein Gespür entwickeln, was dem Gesprächs- partner selbst heilig ist. Es darf keine noch so vornehme Art veranlasst wer- den, davon mehr preis zu geben, als er selber will. (2) Ebenso wichtig ist es, ins Gespräch einzubringen, was mir selbst in meiner eigenen Tradition heilig ist. Mein Gesprächspartner hat ein Recht zu wissen oder wenigstens zu ah- nen, wo ich stehe und was ich nicht zur Disposition stellen kann. (3) Unter der Voraussetzung der anerkannten Eigenständigkeit der Gesprächspartner kann der Dialog auf einer Vertrauensbasis aufbauen, die erlaubt, nicht nur Belanglosigkeiten oder Randthemen zur Sprache zu bringen, sondern gerade die zentralen Fragen und Differenzpunkte, in denen sich die jeweiligen Tra- ditionen artikulieren. (4) Wo der Dialog gelingt, wird er zeigen, dass die je grössere Nähe und die je grössere Differenz von Judentum und Christentum sich gegenseitig bedingen» (223). 4. BASISTEXTE ZUM JÜDISCH-CHRISTLICHEN DIALOG 107 Seelisberger «Dringlichkeitskonferenz gegen den Antisemitismus» Die Seelisberger Thesen (1947) Vom 30. Juli bis 5. August 1947 fand in Seelisberg eine internationale Konferenz von Christen beider Konfessionen und Juden statt. Als «Dringlichkeitskonferenz gegen den Antisemitismus» war sie auf die Untersuchung des christlichen Anti- judaismus und die vorurteilsfreie Vermittlung des Judentums in der christlichen Predigt und Katechese ausgerichtet. Sie führte zur Gründung des International Council of Christians and Jews (ICCJ). 1. Es ist hervorzuheben, dass ein und derselbe Gott durch das Alte und Neue Testament zu uns allen spricht. 2. Es ist hervorzuheben, dass Jesus von einer jüdischen Mutter aus dem Ge- schlechte Davids und dem Volke Israel geboren wurde, und dass seine ewige Liebe und Vergebung sein eigenes Volk und die ganze Welt umfasst. 3. Es ist hervorzuheben, dass die ersten Jünger, die Apostel und die ersten Märtyrer Juden waren. 4. Es ist hervorzuheben, dass das grösste Gebot für die Christenheit, die Lie- be zu Gott und zum Nächsten, schon im Alten Testament verkündigt, von Jesus bestätigt, für beide, Christen und Juden, gleich bindend ist, und zwar in allen menschlichen Beziehungen und ohne jede Ausnahme. 5. Es ist zu vermeiden, dass das biblische und nachbiblische Judentum her- abgesetzt wird, um dadurch das Christentum zu erhöhen. 6. Es ist zu vermeiden, dass Wort «Juden» in der ausschliesslichen Bedeutung «Feinde Jesu» zu gebrauchen, oder auch die Worte «die Feinde Jesu», um damit das ganze jüdische Volk zu bezeichnen. 108 Seelisberger «Dringlichkeitskonferenz gegen den Antisemitismus» 7. Es ist zu vermeiden, die Passionsgeschichte so darzustellen, als ob alle Juden oder die Juden allein mit dem Odium der Tötung Jesu belastet seien. Tatsächlich waren nicht alle Juden, welche den Tod Jesu gefordert haben. Nicht die Juden alleine sind dafür verantwortlich, denn das Kreuz, das uns alle rettet, offenbart uns, dass Christus für unser aller Sünden gestorben ist. Es ist allen christlichen Eltern und Lehrern die schwere Verantwortung vor Augen zu stellen, die sie übernehmen, wenn sie die Passionsgeschich- te in einer oberflächlichen Art darstellen. Dadurch laufen sie Gefahr, eine Abneigung in das Bewusstsein ihrer Kinder oder Zuhörer zu pflanzen, sei es gewollt oder ungewollt. Aus psychologischen Gründen kann in einem einfachen Gemüt, das durch leidenschaftliche Liebe und Mitgefühl zum ge- kreuzigten Erlöser bewegt wird, der natürliche Abscheu gegen die Verfolger Jesu sich leicht in einen unterschiedslosen Hass gegen alle Juden aller Zeiten, auch gegen diejenigen unserer Zeit, verwandeln. 8. Es ist zu vermeiden, dass die Verfluchung in der Heiligen Schrift oder das Geschrei einer rasenden Volksmenge: «Sein Blut komme über uns und un- sere Kinder» behandelt wird, ohne daran zu erinnern, dass dieser Schrei die Worte unseres Herrn nicht aufzuwiegen vermag: «Vater, vergib ihnen, denn sie wissen nicht, was sie tun», Worte, die unendlich mehr Gewicht haben. 9. Es ist zu vermeiden, dass der gottlosen Meinung Vorschub geleistet wird, wonach das jüdische Volk verworfen, verflucht und für ein ständiges Leiden bestimmt sei. 10. Es ist zu vermeiden, die Tatsache unerwähnt zu lassen, dass die ersten Mitglieder der Kirche Juden waren. Quelle: http://www.cja.ch/seelisberger-thesen [Stand: 25.06.2014] 109 Schweizerischer Israelitischer Gemeindebund Schweizer Bischofskonferenz Schweizerischer Evangelischer Kirchenbund Gemeinsame Erklärung zur Bedeutung jüdisch-christlicher Zusammenarbeit heute (2007) SIG/SBK/SEK Anlässlich des 60-Jahr-Jubiläums der internationalen «Dringlichkeitskonfe- renz gegen den Antisemitismus» von 1947 auf dem Seelisberg blicken wir auf eine erfolgreiche Pionierphase der jüdisch-christlichen Zusammenarbeit in der Schweiz zurück. Das Verhältnis der evangelisch-reformierten und rö- misch-katholischen Kirche gegenüber dem Judentum ist grundlegend verän- dert worden, von einem Verhältnis der Gleichgültigkeit und des Misstrauens oder gar der Feindschaft hin zu einem Nebeneinander und geschwisterlichen Miteinander. Durch unterschiedlichste Initiativen im religiösen, pädagogi- schen, sozialen und politischen Bereich sind Antijudaismus und der Antise- mitismus in unserem Land wesentlich zurückgedrängt worden. Gleichzeitig zeigen sich im gegenwärtigen gesamtgesellschaftlichen Um- bruch hin zu einer immer pluralistischeren und komplexeren Gesellschaft regressive und reaktionäre Gegenkräfte. Daher verpflichten sich die Unterzeichner auch in Zukunft, • jeder Diskriminierung aufgrund von ethnischer Zugehörigkeit oder Glaubensüberzeugung entgegenzutreten. • an der sensiblen Beziehung zwischen den jüdischen Gemeinden und den christlichen Kirchen unablässig zu arbeiten. • die gegenseitige Verständigung und den theologischen Dialog zu suchen und weiterzuführen. • aus der je eigenen, religiösen Tradition das Beste für ein Leben in Ge- rechtigkeit und Frieden in die schweizerische Gesellschaft einzubringen. Wir rufen alle Angehörigen unserer Kirchen und Glaubensgemeinschaften auf, ihre Verantwortung in diesem Sinne in Gemeinde und Öffentlichkeit wahrzunehmen und eigene Initiativen zu ergreifen. Darüberhinaus bitten 110 SIG/SBK/SEK wir alle Exponenten der Politik, Wirtschaft und Gesellschaft, aber auch je- den Bürger und jede Bürgerin, diese Zielsetzungen aktiv mitzutragen. Juden und Christen in unserem Land sehen folgende Herausforderungen, die nur mit vereinten Kräften bewältigt werden können: • Die bleibende Verankerung der Erkenntnisse aus der Aufarbeitung der Schoah im Bewusstsein aller Bürgerinnen und Bürger. • Eine sachliche und konstruktive Reaktion auf die Ereignisse im Nahen Osten, besonders in Israel/Palästina. • Die Integration der unter uns wohnenden Muslime in unsere Gesell- schaft. • Eine öffentliche und politische Präsenz der Religionen zum Gemein- wohl der ganzen Bevölkerung. • Die tatkräftige Hilfe angesichts neuer sozialer Ungerechtigkeiten. • Das Vorantreiben konkreter Massnahmen zum Schutz der anvertrauten Erde und zur Bewahrung der Schöpfung. Gemeinsam möchten wir alle Mitbürgerinnen und Mitbürger zur Mitarbeit auf den unterschiedlichsten Ebenen anregen. Wir vertrauen und hoffen dar- auf, dass Gott, gepriesen sei sein Name, sie fruchtbar werden lässt. Prof. Alfred Donath, Schweizerischer Israelitischer Gemeindebund (SIG) Bischof Kurt Koch, Schweizer Bischofskonferenz (SBK) Pfarrer Thomas Wipf, Schweizerischer Evangelischer Kirchenbund (SEK) Quelle: http://www.kirchenbund.ch/sites/default/files/media/pdf/aktuell/Er klaerung-Seelisberg-2007.pdf [Stand: 25.06.2014] 111 Zweites Vatikanisches Konzil Erklärung über das Verhältnis der Kirche zu den nichtchristlichen Religionen «Nostra aetate» (1965) Die Erklärung über das Verhältnis der Kirche zu den nichtchristlichen Religi- onen «Nostra aetate» wurde nach einer bewegten Entstehungsgeschichte am 28. Oktober 1965 verabschiedet und verkündet. Das Dokument steht im Dienst der interreligiösen Versöhnung, ruft zu einem theologischen und pastoralen Umden- ken und zum geschwisterlichen, respektvollen Gespräch zwischen den Religionen auf. Der vierte Abschnitt widmet sich dem eigentlichen Thema: dem Verhältnis der katholischen Kirche zum jüdischen Volk und Glauben. Er betont die jüdi- schen Wurzeln des Christentums, das gemeinsame geistliche Erbe und fordert die Abkehr von Rassismus, Antijudaismus und Antisemitismus. 1. In unserer Zeit, da sich das Menschengeschlecht von Tag zu Tag enger zusammenschließt und die Beziehungen unter den verschiedenen Völkern sich mehren, erwägt die Kirche mit um so größerer Aufmerksamkeit, in wel- chem Verhältnis sie zu den nichtchristlichen Religionen steht. Gemäß ihrer Aufgabe, Einheit und Liebe unter den Menschen und damit auch unter den Völkern zu fördern, faßt sie vor allem das ins Auge, was den Menschen ge- meinsam ist und sie zur Gemeinschaft untereinander führt. […] 2. […] So sind auch die übrigen in der ganzen Welt verbreiteten Religionen bemüht, der Unruhe des menschlichen Herzens auf verschiedene Weise zu begegnen, indem sie Wege weisen: Lehren und Lebensregeln sowie auch hei- lige Riten. Die katholische Kirche lehnt nichts von alledem ab, was in diesen Re- ligionen wahr und heilig ist. Mit aufrichtigem Ernst betrachtet sie jene Handlungs- und Lebensweisen, jene Vorschriften und Lehren, die zwar in manchem von dem abweichen, was sie selber für wahr hält und lehrt, doch nicht selten einen Strahl jener Wahrheit erkennen lassen, die alle Menschen erleuchtet. Unablässig aber verkündet sie und muß sie verkündigen Chris- tus, der ist «der Weg, die Wahrheit und das Leben» (Joh 14,6), in dem die 112 Zweites Vatikanisches Konzil Menschen die Fülle des religiösen Lebens finden, in dem Gott alles mit sich versöhnt hat.1 Deshalb mahnt sie ihre Söhne, daß sie mit Klugheit und Liebe, durch Gespräch und Zusammenarbeit mit den Bekennern anderer Religionen so- wie durch ihr Zeugnis des christlichen Glaubens und Lebens jene geistlichen und sittlichen Güter und auch die sozial-kulturellen Werte, die sich bei ih- nen finden, anerkennen, wahren und fördern. 3. Mit Hochachtung betrachtet die Kirche auch die Muslim, die den alleini- gen Gott anbeten, den lebendigen und in sich seienden, barmherzigen und allmächtigen, den Schöpfer Himmels und der Erde2, der zu den Menschen gesprochen hat. […] 4. Bei ihrer Besinnung auf das Geheimnis der Kirche gedenkt die Heilige Synode des Bandes, wodurch das Volk des Neuen Bundes mit dem Stamme Abrahams geistlich verbunden ist. So anerkennt die Kirche Christi, daß nach dem Heilsgeheimnis Got- tes die Anfänge ihres Glaubens und ihrer Erwählung sich schon bei den Patriarchen, bei Moses und den Propheten finden. Sie bekennt, daß alle Christgläubigen als Söhne Abrahams dem Glauben nach3 in der Berufung dieses Patriarchen eingeschlossen sind und daß in dem Auszug des erwählten Volkes aus dem Lande der Knechtschaft das Heil der Kirche geheimnisvoll vorgebildet ist. Deshalb kann die Kirche auch nicht vergessen, daß sie durch jenes Volk, mit dem Gott aus unsagbarem Erbarmen den Alten Bund ge- schlossen hat, die Offenbarung des Alten Testamentes empfing und genährt wird von der Wurzel des guten Ölbaums, in den die Heiden als wilde Schöß- linge eingepfropft sind.4 Denn die Kirche glaubt, daß Christus, unser Friede, Juden und Heiden durch das Kreuz versöhnt und beide in sich vereinigt hat.5 1 Vgl. 2 Kor 5,18–19. 2 Vgl. Gregor VII., Ep. III., 21 ad Anazir (Al-Nasir), regem Mauritaniæ, ed. E. Caspar in MGH, Ep. sel. II, 1920, I, 288, 11–15; PL 148, 451 A. 3 Vgl. Gal 3,7. 4 Vgl. Röm 11,17–24. 5 Vgl. Eph 2,14–16. 113 Erklärung über das Verhältnis der Kirche zu den nichtchristlichen Religionen Die Kirche hat auch stets die Worte des Apostels Paulus vor Augen, der von seinen Stammverwandten sagt, daß «ihnen die Annahme an Sohnes Statt und die Herrlichkeit, der Bund und das Gesetz, der Gottesdienst und die Verheißungen gehören wie auch die Väter und daß aus ihnen Christus dem Fleische nach stammt» (Röm 9,4–5), der Sohn der Jungfrau Maria. Auch hält sie sich gegenwärtig, daß aus dem jüdischen Volk die Apostel stammen, die Grundfesten und Säulen der Kirche, sowie die meisten jener ersten Jünger, die das Evangelium Christi der Welt verkündet haben. Wie die Schrift bezeugt, hat Jerusalem die Zeit seiner Heimsuchung nicht erkannt6, und ein großer Teil der Juden hat das Evangelium nicht angenommen, ja nicht wenige haben sich seiner Ausbreitung widersetzt.7 Nichtsdestoweniger sind die Juden nach dem Zeugnis der Apostel immer noch von Gott geliebt um der Väter willen; sind doch seine Gnadengaben und seine Berufung unwiderruflich.8 Mit den Propheten und mit demselben Apostel erwartet die Kirche den Tag, der nur Gott bekannt ist, an dem alle Völker mit einer Stimme den Herrn anrufen und ihm «Schulter an Schulter dienen» (Soph 3,9).9 Da also das Christen und Juden gemeinsame geistliche Erbe so reich ist, will die Heilige Synode die gegenseitige Kenntnis und Achtung fördern, die vor allem die Frucht biblischer und theologischer Studien sowie des brüder- lichen Gespräches ist. Obgleich die jüdischen Obrigkeiten mit ihren Anhängern auf den Tod Christi gedrungen haben10, kann man dennoch die Ereignisse seines Leidens weder allen damals lebenden Juden ohne Unterschied noch den heutigen Juden zur Last legen. Gewiß ist die Kirche das neue Volk Gottes, trotzdem darf man die Juden nicht als von Gott verworfen oder verflucht darstellen, als wäre dies aus der 6 Vgl. Lk 19,44. 7 Vgl. Röm 11,28. 8 Vgl. Röm 11,28–29; vgl. II. Vat. Konzil, Dogm. Konst. über die Kirche Lumen Gen- tium: AAS 57 (1965) 20. 9 Vgl. Jes 66,23; Ps 65,4; Röm 11,11–32. 10 Vgl. Joh 19,6. 114 Zweites Vatikanisches Konzil Heiligen Schrift zu folgern. Darum sollen alle dafür Sorge tragen, daß nie- mand in der Katechese oder bei der Predigt des Gotteswortes etwas lehre, das mit der evangelischen Wahrheit und dem Geiste Christi nicht im Einklang steht. Im Bewußtsein des Erbes, das sie mit den Juden gemeinsam hat, beklagt die Kirche, die alle Verfolgungen gegen irgendwelche Menschen verwirft, nicht aus politischen Gründen, sondern auf Antrieb der religiösen Liebe des Evangeliums alle Haßausbrüche, Verfolgungen und Manifestationen des Antisemitismus, die sich zu irgendeiner Zeit und von irgend jemandem ge- gen die Juden gerichtet haben. Auch hat ja Christus, wie die Kirche immer gelehrt hat und lehrt, in Freiheit, um der Sünden aller Menschen willen, sein Leiden und seinen Tod aus unendlicher Liebe auf sich genommen, damit alle das Heil erlangen. So ist es die Aufgabe der Predigt der Kirche, das Kreuz Christi als Zeichen der universalen Liebe Gottes und als Quelle aller Gnaden zu verkünden. 5. Wir können aber Gott, den Vater aller, nicht anrufen, wenn wir irgend- welchen Menschen, die ja nach dem Ebenbild Gottes geschaffen sind, die brüderliche Haltung verweigern. Das Verhalten des Menschen zu Gott dem Vater und sein Verhalten zu den Menschenbrüdern stehen in so engem Zu- sammenhang, daß die Schrift sagt: «Wer nicht liebt, kennt Gott nicht» (1 Joh 4,8). […] Deshalb verwirft die Kirche jede Diskriminierung eines Menschen oder jeden Gewaltakt gegen ihn um seiner Rasse oder Farbe, seines Standes oder seiner Religion willen, weil dies dem Geist Christi widerspricht. […] Quelle: http://www.vatican.va/archive/hist_councils/ii_vatican_council/doc uments/vat-ii_decl_19651028_nostra-aetate_ge.html [Stand: 25.06.2014] 115 Synode der Evangelischen Kirche im Rheinland Synodalbeschluß «Zur Erneuerung des Verhältnisses von Christen und Juden» (1980) Die Synode der Evangelischen Kirche im Rheinland hatte durch Beschluss vom 15. Januar 1976 die Kirchenleitung beauftragt, eine Kommission zum Thema «Christen und Juden» einzusetzen und Juden um ihre Mitarbeit in diesem Ausschuss zu bitten. In jahrelangen Gesprächen entstand eine Vorlage für den Synodal beschluss vom 11. Januar 1980, der die christliche Mitverantwortung und Schuld am Holocaust bekannte, die Gemeinsamkeiten zwischen Judentum und Christentum herausstellte und das kirchliche Zeugnis gegenüber dem Judentum von der Mission an der Völkerwelt unterschied. Nicht du trägst die Wurzel, sondern die Wurzel trägt dich. (Röm 11,18b) 1. In Übereinstimmung mit dem «Wort an die Gemeinden zum Gespräch zwischen Christen und Juden» der Landessynode der Evangelischen Kir- che im Rheinland vom 12. Januar 1978 stellt sich die Landessynode der ge- schichtlichen Notwendigkeit, ein neues Verhältnis der Kirche zum jüdischen Volk zu gewinnen. 2. Vier Gründe veranlassen die Kirche dazu: (1) Die Erkenntnis christlicher Mitverantwortung und Schuld an dem Ho- locaust, der Verfemung, Verfolgung und Ermordung der Juden im Dritten Reich. (2) Neue biblische Einsichten über die bleibende heilsgeschichtliche Bedeu- tung Israels (z. B. Röm 9–11), die im Zusammenhang mit dem Kirchen- kampf gewonnen worden sind. (3) Die Einsicht, daß die fortdauernde Existenz des jüdischen Volkes, seine Heimkehr in das Land der Verheißung und auch die Errichtung des Staates Israel Zeichen der Treue Gottes gegenüber seinem Volk sind […]. (4) Die Bereitschaft von Juden zu Begegnung, gemeinsamem Lernen und Zusammenarbeit trotz des Holocaust. 116 Synode der Evangelischen Kirche im Rheinland 3. […] 4. Deshalb erklärt die Landessynode: (1) Wir bekennen betroffen die Mitverantwortung und Schuld der Christen- heit in Deutschland am Holocaust. (2) Wir bekennen uns dankbar zu den «Schriften» (Lk 24,32 und 45; 1 Kor 15,3f.), unserem Alten Testament, als einer gemeinsamen Grundlage für Glauben und Handeln von Juden und Christen. (3) Wir bekennen uns zu Jesus Christus, dem Juden, der als Messias Israels der Retter der Welt ist und die Völker der Welt mit dem Volk Gottes ver- bindet. (4) Wir glauben die bleibende Erwählung des jüdischen Volkes als Gottes Volk und erkennen, daß die Kirche durch Jesus Christus in den Bund Gottes mit seinem Volk hineingenommen ist. (5) Wir glauben mit den Juden, daß die Einheit von Gerechtigkeit und Lie- be das geschichtliche Heilshandeln Gottes kennzeichnet. Wir glauben mit den Juden Gerechtigkeit und Liebe als Weisungen Gottes für unser ganzes Leben. Wir sehen als Christen beides im Handeln Gottes in Israel und im Handeln Gottes in Jesus Christus begründet. (6) Wir glauben, daß Juden und Christen je in ihrer Berufung Zeugen Got- tes vor der Welt und voreinander sind; darum sind wir überzeugt, daß die Kirche ihr Zeugnis dem jüdischen Volk gegenüber nicht wie ihre Mission an die Völkerwelt wahrnehmen kann. (7) Wir stellen darum fest: Durch Jahrhunderte wurde das Wort «neu» in der Bibelauslegung gegen das jüdische Volk gerichtet: Der neue Bund wurde als Gegensatz zum alten Bund, das neue Gottesvolk als Ersetzung des alten Gottesvolkes verstanden. Diese Nichtachtung der bleibenden Erwählung Israels und seine Verurtei- lung zur Nichtexistenz haben immer wieder christliche Theologie, kirchliche Predigt und kirchliches Handeln bis heute gekennzeichnet. Dadurch haben wir uns auch an der physischen Auslöschung des jüdischen Volkes schuldig gemacht. 117 Synodalbeschluß «Zur Erneuerung des Verhältnisses von Christen und Juden» (1980) Wir wollen deshalb den unlösbaren Zusammenhang des Neuen Testa- ments mit dem Alten Testament neu sehen und das Verhältnis von «alt» und «neu» von der Verheißung her verstehen lernen: als Ergehen der Verheißung, Erfüllen der Verheißung und Bekräftigen der Verheißung; «neu» bedeutet darum nicht die Ersetzung des «Alten». Darum verneinen wir, daß das Volk Israel von Gott verworfen oder von der Kirche überholt sei. (8) Indem wir umkehren, beginnen wir zu entdecken, was Christen und Juden gemeinsam bekennen: Wir bekennen beide Gott als den Schöpfer des Himmels und der Erde und wissen, daß wir als von demselben Gott durch den aaronitischen Segen Ausgezeichnete im Alltag der Welt leben. Wir bekennen die gemeinsame Hoffnung eines neuen Himmels und ei- ner neuen Erde und die Kraft dieser messianischen Hoffnung für das Zeug- nis und das Handeln von Christen und Juden für Gerechtigkeit und Frieden in der Welt. 5. […] Quelle: Rendtorff, Rolf; Henrix, Hans Hermann (Hg.): Die Kirchen und das Judentum. Dokumente von 1945–1985. Paderborn, München 1988, 593–595. 119 Johannes Paul II. Schuldbekenntnis und Vergebungsbitte (2000) Zum ersten Mal in der Geschichte der Kirche hat am Ersten Fastensonntag 2000 ein Papst ein umfassendes Schuldbekenntnis für Fehler und Sünden von Gläubi- gen in der Vergangenheit gesprochen. Beim Pontifikalgottesdienst im Petersdom beklagte Papst Johannes Paul II. am 12. März 2000 in sieben Vergebungsbitten Methoden der Intoleranz, verurteilte die Spaltungen der Christenheit und be- kannte die Sünden von Christen im Verhältnis zum jüdischen Volk. Die vierte Mea Culpa-Bitte bekennt die Schuld im Verhältnis zu Israel. Bei seinem Besuch an der Westmauer, der sog. Klagemauer in Jerusalem, am 26. März 2000 vollzog Johannes Paul II. eine symbolisch eindrucksvolle Geste, in- dem er diese Bitte als persönliches Gebet in eine Fuge der Mauer steckte und sich schweigend verneigte. Das Schriftstück wurde der Holocaust-Gedenkstätte Yad Vashem zur Aufbewahrung übergeben. Schuldbekenntnis im Verhältnis zu Israel Der Präsident des Päpstlichen Rates zur Förderung der Einheit der Christen, Edward Idris Kardinal Cassidy, sprach dieses Schuldbekenntnis: Laß die Christen der Leiden gedenken, die dem Volk Israel in der Ge- schichte auferlegt wurden. Laß sie ihre Sünden anerkennen, die nicht wenige von ihnen gegen das Volk des Bundes und der Lobpreisungen begangen haben, und so ihr Herz reinigen. Nach einem Gebet in Stille sprach der Papst folgendes Gebet: Gott unserer Väter, du hast Abraham und seine Nachkommen auser- wählt, deinen Namen zu den Völkern zu tragen. Wir sind zutiefst betrübt über das Verhalten aller, die im Laufe der Ge- schichte deine Söhne und Töchter leiden ließen. Wir bitten um Verzeihung und wollen uns dafür einsetzen, daß echte Brüderlichkeit herrsche mit dem Volk des Bundes. Darum bitten wir durch Christus unseren Herrn. 120 Johannes Paul II. Quelle: Henrix, Hans Hermann; Kraus, Wolfgang (Hg.): Die Kirchen und das Judentum. Dokumente von 1985–2000. Paderborn 2000, 153–154. 121 Nationalprojekt jüdischer Gelehrter «Dabru Emet» . Eine jüdische Stellungnahme zu Christen und Christentum (2000) Eine Gruppe von etwa 170 jüdischen Gelehrten aus unterschiedlichen Strömun- gen in den Vereinigten Staaten haben am 11. September 2000 in Baltimore eine religiöse Stellungnahme unter dem Titel «Dabru Emet» («Redet Wahrheit») veröffentlicht. Die Erklärung würdigt die Anstrengungen der christlichen Kir- chen zur Verbesserung des Verhältnisses zum Judentum, lädt zu einem vertrau- ensvollen Gespräch mit Christen und Christinnen ein und regt in acht Thesen eine Diskussion über die grundlegenden Beziehungen zwischen Judentum und Christentum an. […] Juden und Christen beten den gleichen Gott an. Vor dem Aufstieg des Christentums waren es allein die Juden, die den Gott Israels anbeteten. Aber auch Christen beten den Gott Abrahams, Isaaks und Jakobs, den Schöpfer von Himmel und Erde an. Wenngleich der christliche Glaube für Juden kei- ne annehmbare Alternative darstellt, freuen wir uns als jüdische Theologen darüber, daß Abermillionen von Menschen durch das Christentum in eine Beziehung zum Gott Israels getreten sind. Juden und Christen stützen sich auf das gleiche Buch – die Bibel (das die Juden «Tenach» und die Christen das «Alte Testament» nennen). In ihm suchen wir nach religiöser Orientierung, spiritueller Bereicherung und Gemein- schaftssinn und ziehen aus ihm ähnliche Lehren: Gott schuf und erhält das Universum; Gott ging mit dem Volk Israel einen Bund ein; und es ist Gottes Wort, das Israel zu einem Leben in Gerechtigkeit leitet; schließlich wird Gott Israel und die gesamte Welt erlösen. Gleichwohl interpretieren Juden und Christen die Bibel in vielen Punkten unterschiedlich. Diese Unterschie- de müssen respektiert werden. Christen respektieren den Anspruch des jüdischen Volkes auf das Land Israel. Für Juden stellt die Wiedererrichtung des Staates Israel im gelobten Land das bedeutendste Ereignis seit dem Holocaust dar. Als Angehörige einer bi- blisch begründeten Religion sind Christen dafür dankbar, daß Israel den Ju- 122 Nationalprojekt jüdischer Gelehrter den als der leibhaftigen Verkörperung des Bundes zwischen ihnen und Gott versprochen – und gegeben wurde. Viele Christen unterstützen den Staat Israel aus weit tiefer liegenden Gründen als nur solchen politischer Natur. Als Juden begrüßen wir diese Unterstützung. Darüber hinaus wissen wir, daß die jüdische Tradition allen Nicht-Juden, die im jüdischen Staat leben, Gerechtigkeit gebietet. Juden und Christen anerkennen die moralischen Prinzipien der Torah. Im Zentrum der moralischen Prinzipien der Torah steht die unveräußerliche Heiligkeit und Würde eines jeden Menschen. Wir alle wurden nach dem Bil- de Gottes geschaffen. Diese uns gemeinsame moralische Haltung kann die Grundlage für ein verbessertes Verhältnis zwischen unseren beiden Gemein- schaften sein. Darüber hinaus kann es auch zur Grundlage eines kraftvollen Zeugnisses für die gesamte Menschheit werden, das der Verbesserung des Lebens unserer Mitmenschen dient und sich gegen Unmoral und Götzen- dienst richtet, die uns verletzen und entwürdigen. Ein solches Zeugnis ist insbesondere nach den beispiellosen Schrecken des vergangenen Jahrhun- derts dringend von Nöten. Der Nazismus war kein christliches Phänomen. Ohne die lange Geschichte christlichen Antijudaismus und christlicher Gewalt gegen Juden hätte die nationalsozialistische Ideologie jedoch keinen Bestand finden und nicht ver- wirklicht werden können. Zu viele Christen waren an den Grausamkeiten der Nazis gegen die Juden beteiligt oder billigten sie. Andere Christen wie- derum protestierten nicht genügend gegen diese Grausamkeiten. Dennoch war der Nationalsozialismus selbst kein zwangsläufiges Produkt des Chris- tentums. Wäre den Nationalsozialisten die Vernichtung der Juden in vollem Umfang gelungen, hätte sich ihre mörderische Raserei weitaus unmittelbarer gegen die Christen gerichtet. Mit Dankbarkeit gedenken wir jener Christen, die während der nationalsozialistischen Herrschaft ihr Leben riskiert oder geopfert haben, um Juden zu retten. Eingedenk dieser Christen fordern wir die Fortsetzung der jüngsten Anstrengungen in der christlichen Theologie, die Verachtung des Judentums und des jüdischen Volkes eindeutig zurück- zuweisen. Wir preisen jene Christen, die diese Lehre der Verachtung ableh- nen und klagen sie nicht aufgrund der Sünden ihrer Vorfahren an. 123 «Dabru Emet» Der nach menschlichem Ermessen unüberwindbare Unterschied zwischen Juden und Christen wird nicht eher ausgeräumt werden, bis Gott die gesamte Welt erlöst haben wird, wie es die Schriften prophezeien. Christen wissen von Gott und dienen ihm durch Jesus Christus und die christliche Tradition. Juden wissen und dienen Gott durch die Torah und die jüdische Tradition. Dieser Unterschied wird weder dadurch aufgelöst, daß eine der Gemein- schaften darauf besteht, die Schrift zutreffender auszulegen als die jeweils andere, noch dadurch, daß eine Gemeinschaft politische Macht über die andere ausübt. So wie Juden die Treue der Christen gegenüber ihrer Offen- barung anerkennen, so erwarten auch wir von Christen, daß sie unsere Treue unserer Offenbarung gegenüber respektieren. Weder Juden noch Christen sollten dazu genötigt werden, die Lehre der jeweils anderen Gemeinschaft anzunehmen. Ein erneuertes Verhältnis zwischen Juden und Christen wird die jüdische Praxis nicht schwächen. Ein verbessertes Verhältnis wird die von Juden zu Recht befürchtete kulturelle und religiöse Assimilation nicht beschleunigen. Es wird weder die traditionellen jüdischen Formen der Anbetung verändern, noch wird es interreligiöse Ehen zwischen Juden und Nicht-Juden fördern, noch wird es Juden vermehrt dazu bewegen, zum Christentum überzutreten, und auch nicht zu einer unangebrachten Vermischung von Judentum und Christentum führen. Wir anerkennen das Christentum als einen Glauben, der dem Judentum entsprungen ist und nach wie vor über wichtige Kontakte zu ihm verfügt. Wir betrachten das Christentum nicht als eine Erweiterung des Judentums. Nur wenn wir unsere eigenen Traditionen pflegen, können wir an unserer Beziehung zueinander in Aufrichtigkeit festhalten. Juden und Christen müssen sich gemeinsam für Gerechtigkeit und Frieden einsetzen. Juden und Christen erkennen, ein jeder auf seine Weise, die Uner- löstheit der Welt, wie sie sich in andauernder Verfolgung, Armut, mensch- licher Entwürdigung und Not manifestiert. Obgleich Gerechtigkeit und Frieden letztlich in Gottes Hand liegen, werden unsere gemeinsamen An- strengungen zusammen mit denen anderer Glaubensgemeinschaften helfen, das Königreich Gottes, auf das wir hoffen und nach dem wir uns sehnen, herbeizuführen. Getrennt und vereint müssen wir daran arbeiten, daß Ge- 124 Nationalprojekt jüdischer Gelehrter rechtigkeit und Frieden in unsere Welt einziehen. Die Vision der Propheten Israels ist uns dabei das gemeinsame Leitbild. «In der Folge der Tage wird es geschehen: Da wird der Berg des Hauses des Herrn festgegründet stehen an der Spitze der Berge und erhaben sein über die Hügel. Zu ihm strömen alle Völker. Dorthin pilgern viele Nationen und sprechen: ‹Auf, laßt uns hinaufziehen zum Berg des Herrn, zum Hause des Gottes Jakobs! Er lehre uns seine Wege, und wir wollen auf seinen Pfa- den wandeln›» (Jesaja 2,2–3). Tikva Frymer-Kensky, University of Chicago David Novak, University of Toronto Peter Ochs, University of Virginia Michael Signer, University of Notre Dame Quelle: Henrix, Hans Hermann; Kraus, Wolfgang (Hg.): Die Kirchen und das Judentum. Dokumente von 1985–2000. Paderborn 2000, 974–976. 125 Christliche Akademikergruppe für christlich-jüdische Beziehungen Eine heilige Verpflichtung Den christlichen Glauben in seinem Verhältnis zum Judentum neu reflektieren (2002) Seit 1969 hat sich die Vereinigung «Christian Scholars Group on Christian-Je- wish Relations», bestehend aus protestantischen und römisch-katholischen Bi- belwissenschaftlern, Historikern und Theologen beiderlei Geschlechts, für die Erneuerung des christlich-jüdischen Verhältnisses in den USA eingesetzt. In einer differenzierten Stellungnahme beschreibt sie ein Jahr nach der jüdischen Erklä- rung «Dabru Emet» sowohl das Verbindende als auch die unterschiedlichen Aus- legungstraditionen von Judentum und Christentum und verwirft jede Art von Judenmission. […] Unsere Arbeit hat einen historischen Kontext. Fast während des gesam- ten Zeitraums der vergangenen zweitausend Jahre haben Christen die Ju- den fälschlicherweise als ungläubig dargestellt, sie für den Tod Jesu kollektiv verantwortlich gemacht und sie deshalb als von Gott verdammt angesehen. In Übereinstimmung mit vielen offiziellen christlichen Erklärungen lehnen wir diese Anklagen als historisch unwahr und theologisch unbegründet ab. Sie unterstellen, dass Gott dem ewigen Bund mit dem jüdischen Volk un- treu sein könnte. Beschämt erkennen wir, welches Leid durch diese verzerrte Darstellung über das jüdische Volk gebracht wurde. Wir bereuen diese Lehre der Verachtung. Unsere Reue verlangt von uns, eine neue Lehre des Respekts zu erarbeiten. Diese Aufgabe ist zu allen Zeiten notwendig, aber die tödliche Krise im Nahen Osten und das erschreckende Wiederaufleben des Antise- mitismus weltweit verleihen dieser Aufgabe eine besondere Dringlichkeit. Wir glauben, dass eine Revision der christlichen Lehre über das Juden- tum und das jüdische Volk eine zentrale und unumgängliche Verpflichtung der Theologie in unserer Zeit darstellt. Es ist dringend notwendig, dass das Christentum das Judentum angemessen versteht und beschreibt und zwar nicht nur, um dem jüdischen Volk gegenüber gerecht zu sein, sondern auch um der Integrität des christlichen Glaubens willen, den wir ohne Bezug auf 126 Christliche Akademikergruppe für christlich-jüdische Beziehungen das Judentum nicht verkünden können. Außerdem wird die Wiederbele- bung unserer Würdigung des jüdischen religiösen Lebens unsern christli- chen Glauben vertiefen, zumal zwischen Christentum und Judentum eine einzigartige Verbindung besteht. […] Ermutigt durch die Arbeit sowohl jüdischer als auch christlicher Kol- legen, geben wir nachfolgend unseren christlichen Glaubensbrüdern und -schwestern zehn Thesen zu bedenken. Wir bitten alle Christen eindringlich, ihren Glauben im Licht dieser Erklärungen zu reflektieren. Für uns selbst ist dies eine heilige Verpflichtung. 1. Gottes Bund mit dem jüdischen Volk bleibt für immer bestehen. Jahrhunderte lang behaupteten Christen, ihr Bund mit Gott habe den jüdi- schen Bund ersetzt beziehungsweise abgelöst. Wir geben diese Behauptung auf. Wir sind überzeugt, Gott widerruft keine göttlichen Verheißungen. Wir bekräftigen, dass Gott sowohl mit Juden als auch mit Christen im Bund steht. Tragischerweise beeinflusst die tief verwurzelte Theologie der Enter- bung Israels nach wie vor den christlichen Glauben, Gottesdienst und christ- liche Praxis, obwohl sie von vielen christlichen Denominationen verworfen wurde und von vielen Christen nicht mehr akzeptiert wird. Unsere Aner- kennung der bleibenden Gültigkeit des Judentums hat für alle Bereiche des christlichen Lebens Konsequenzen. 2. Jesus von Nazaret lebte und starb als gläubiger Jude. Christen beten den Gott Israels in und durch Jesus Christus an. Die Enter- bungstheologie jedoch veranlasste Christen Jahrhunderte lang von Jesus als einem Gegner des Judentums zu sprechen. Dies ist historisch falsch. Jesu Leben und Lehre wurde von jüdischem Gebet, jüdischer Ethik und Praxis geprägt. Die Schriften seines Volkes inspirierten und nährten ihn. Christli- che Predigt und Lehre muss heute beschreiben, wie sehr Jesu irdisches Leben Teil der jüdischen Sehnsucht war, den Bund mit Gott im Alltag zu leben. 127 Eine heilige Verpflichtung 3. Alte Rivalitäten dürfen die christlich-jüdischen Beziehungen heute nicht mehr bestimmen. Obgleich wir heute Christentum und Judentum als unterschiedliche Reli- gionen kennen, war das, was später zur Kirche wurde, für viele Jahrzehn- te nach dem Wirken und der Auferstehung Jesu zunächst eine Bewegung innerhalb des Judentums. Die Zerstörung des Tempels in Jerusalem durch römische Armeen im Jahr 70 des ersten Jahrhunderts verursachte eine Krise im jüdischen Volk. Verschiedene Gruppen, einschließlich das Christentum und das frühe rabbinische Judentum, konkurrierten innerhalb der jüdischen Gemeinschaft um den Führungsanspruch als wahre Erben des biblischen Israels. Die Evangelien spiegeln diese Rivalität wider, in deren Rahmen sich die Disputanten gegenseitig anklagten. Der christliche Vorwurf der Schein- heiligkeit und Gesetzlichkeit verzerrt das Judentum und stellt eine unwürdi- ge Grundlage für das christliche Selbstverständnis dar. 4. Das Judentum ist ein lebendiger Glaube, der sich durch viele Jahr- hunderte hindurch entwickelt und an Reichtum gewonnen hat. Viele Christen setzen das Judentum fälschlicherweise mit dem biblischen Israel gleich. Judentum und Christentum haben jedoch in den Jahrhunder- ten nach der Zerstörung des Tempels neue Formen des Glaubens und der Praxis entwickelt. Die rabbinische Tradition verlieh bestehenden Praktiken wie dem Gemeindegebet, dem Studium der Torah und den Liebestaten ei- nen neuen Wert und ein neues Verständnis. Auf diese Weise konnten Juden den Bund in einer Welt ohne den Tempel leben. Im Lauf der Zeit entwickel- ten sie eine umfassende Auslegungsliteratur, die jüdisches Leben, jüdischen Glauben und jüdisches Selbstverständnis nach wie vor bereichert. Christen können das Judentum insgesamt nicht losgelöst von seiner nachbiblischen Entwicklung begreifen, die auch den christlichen Glauben zu bereichern und zu vertiefen imstande ist. 128 Christliche Akademikergruppe für christlich-jüdische Beziehungen 5. Juden und Christen sind durch die Bibel zugleich getrennt und ver- bunden. Im Laufe des gemeinsamen Studiums der Bibel entdecken manche Juden und Christen neue Lesarten, die einen tieferen Einblick in beide Traditionen ermöglichen. Obgleich beide Gemeinschaften aus den gleichen biblischen Texten des alten Israel schöpfen, haben sie verschiedene Auslegungstraditio- nen entwickelt. Christen sehen diese Texte durch die Brille des Neuen Tes- taments, während Juden diese Schriften anhand der Tradition rabbinischer Kommentare verstehen. Wird der erste Teil der christlichen Bibel als das «Alte Testament» be- zeichnet, kann das fälschlicherweise dazu führen, diese Texte als überholt zu betrachten. Alternativausdrücke – «Hebräische Bibel», «Erstes Testament» oder «Gemeinsames Testament» – können trotz ihrer Problematik die erneu- te Wertschätzung der dauerhaften Kraft dieser Texte sowohl für Juden als auch für Christen besser ausdrücken. 6. Die Bestätigung des bleibenden Bundes Gottes mit dem jüdischen Volk hat Konsequenzen für das christliche Heilsverständnis. Christen begegnen der erlösenden Kraft Gottes in der Person Jesu Christi und sie glauben, dass diese Kraft in ihm allen Menschen zugänglich ist. Da- rum haben Christen über Jahrhunderte hinweg gelehrt, allein Jesus Chris- tus mache das Heil zugänglich. Dank ihrer jüngsten Einsicht, dass Gottes Bund mit Israel ewig bleibt, können Christen jetzt das Wirken der erlö- senden Kraft Gottes in der jüdischen Tradition erkennen. Wenn Juden, die unseren Glauben an Christus nicht teilen, in einem Heilsbund mit Gott stehen, dann brauchen Christen neue Verstehensweisen für die universale Bedeutung Christi. 7. Christen sollten nicht versuchen, Juden zu bekehren. Angesichts unserer Überzeugung, dass sich Juden in einem ewigen Bund mit Gott befinden, lehnen wir missionarische Bemühungen zur Bekehrung von Juden ab. Gleichzeitig begrüßen wir es, wenn Juden und Christen von ihren 129 Eine heilige Verpflichtung jeweiligen Heilserfahrungen mit Gott Zeugnis ablegen. Keine der beiden Gruppen kann zutreffender Weise von sich behaupten, über eine vollständi- ge oder ausschließliche Erkenntnis Gottes zu verfügen. 8. Ein christlicher Gottesdienst, der Verachtung des Judentums lehrt, entehrt Gott. Das Neue Testament enthält Passagen, die oft negative Haltungen zu Juden und Judentum bewirkt haben. Die Verwendung dieser Texte im Rahmen des Gottesdienstes erhöht die Wahrscheinlichkeit der Judenfeindschaft. Eine anti-judaistische Theologie hat auch den christlichen Gottesdienst auf eine Weise geprägt, die das Judentum herabsetzt und eine Verachtung der Juden begünstigt. Eindringlich bitten wir die kirchlichen Führungspersön- lichkeiten, Schriftlesungen, Gebete, die Struktur der Perikopen, Predigt und Kirchenlieder zu überprüfen, um verzerrte Vorstellungen vom Judentum zu beseitigen. Ein reformiertes liturgisches Leben der Christen wäre Ausdruck eines neuen Verhältnisses zu den Juden und würde Gott Ehre erweisen. 9. Wir bestätigen die Bedeutung des Landes Israel für das Leben des jüdischen Volkes. Das Land Israel war für das jüdische Volk schon immer von zentraler Be- deutung. Die christliche Theologie behauptete jedoch, Juden hätten durch die Ablehnung des göttlichen Messias sich selbst zur Heimatlosigkeit verur- teilt. Eine solche Enterbungslehre schloß jedes christliche Verständnis für die jüdische Bindung an das Land Israel aus. Christliche Theologen können diesen entscheidenden Sachverhalt insbesondere angesichts des komplexen und anhaltenden Konflikts um das Land nicht mehr umgehen. Indem wir anerkennen, dass sowohl Israelis als auch Palästinenser das Recht haben, in Frieden und Sicherheit im eigenen Land zu wohnen, rufen wir zu ernsthaf- ten Bemühungen auf, die zu einem gerechten Frieden unter allen Völkern der Region beitragen. 130 Christliche Akademikergruppe für christlich-jüdische Beziehungen 10. Christen sollten gemeinsam mit Juden für die Heilung der Welt arbeiten. Seit fast einem Jahrhundert haben Juden und Christen in den Vereinigten Staaten gemeinsam an wichtigen gesellschaftlichen Fragen gearbeitet wie etwa den Rechten von Arbeitnehmern und den Bürgerrechten. Weil Ge- walt und Terrorismus in unserer Zeit zunehmen, müssen wir unsere gemein- schaftlichen Bemühungen um Gerechtigkeit und Frieden verstärken, wozu uns sowohl die Propheten Israels als auch Jesus auffordern. Diese gemeinsa- men Bemühungen von Juden und Christen vermitteln der Welt eine Vision menschlicher Solidarität und liefern Modelle der Zusammenarbeit mit Men- schen anderer Glaubenstraditionen. Quelle: http://www.jcrelations.net/Eine+heilige+Verpflichtung+-+Den+chr istlichen+Glauben+in+seinem+Verh%E4ltnis+zum+Judentum+neu+reflekti eren.+1.+September+2002.2420.0.html?L=2 [Stand: 09.07.2014] 131 Jüdisch/Römisch-katholische Gesprächskommission der Schweiz Antisemitismus: Sünde gegen Gott und die Menschlichkeit (1992) Die Schweizerische Bischofskonferenz (SBK) und der Schweizerische Israelitische Gemeindebund (SIG) haben 1990 eine Jüdisch/Römisch-katholische Gesprächs- kommission (JRGK) ins Leben gerufen, bestehend aus jüdischen und katholi- schen Mitgliedern aus Wissenschaft und Gesellschaft. Aufgabe und Ziel dieser Gesprächskommission besteht darin, Wege der Solidarität, des gegenseitigen Re- spekts und der jüdisch-katholischen Verständigung in der Schweiz aufzuzeigen. Neben zahlreichen Veröffentlichungen zu aktuellen Fragen des Dialogs ist die JRGK seit 2011 verantwortlich für die Gestaltung des «Tags des Judentums» in der Schweiz. In einem Memorandum, 1992 erschienen, 500 Jahre nach der Ver- treibung der Juden und Jüdinnen aus Spanien, behandelt die JRGK die Frage des Antisemitismus in der Schweiz, wie er im Rahmen der christlichen Geschich- te und Gegenwart zu deuten und zu bekämpfen sei. 1. […] Weshalb ist der Antisemitismus unser erstes Thema? Es gibt viel zwi- schen den jüdischen und den christlichen Gemeinschaften zu besprechen, zu verdeutlichen und zurechtzurücken. Zuerst aber muss klar sein, wie die Ge- sprächspartner die Judenfeindschaft bewerten, und wie sie dagegen ringen und arbeiten. Christen und Christinnen, die sich ihrem Gewissen und ihrer Glaubensgemeinschaft gegenüber verantwortlich wissen, können keinem andern Thema den Vorzug geben, wenn sie sich ihren jüdischen Kollegen gegenüber glaubhaft verhalten wollen. Es geht dabei um die Verteidigung des guten Rufes, der Rechte und eventuell sogar des Lebens jüdischer Mit- menschen. Das jüdische Volk ist der unentbehrlichste und wichtigste Ge- sprächspartner der Kirche. […] 2. […] 132 Jüdisch/Römisch-katholische Gesprächskommission der Schweiz 3. Wachsamkeit nach dem Holocaust auch in der Schweiz Im Zweiten Weltkrieg versuchten die nationalsozialistischen Machthaber das jüdische Volk gänzlich auszurotten. Die «Endlösung» haben sie zwar nicht erreicht. Aber sie vermochten mehrere Millionen Juden ihrer Freiheit zu be- rauben, zu foltern, zu demütigen und zu ermorden. Das von Verbrechern über das jüdische Volk verfügte Holocaust (wörtlich Ganzopfer) bzw. die Schoa (wörtlich Vernichtung) ist das ragende Mahnmal für unsere Generation und für alle kommenden Geschlechter. Nach dem Krieg ist es vielen Menschen bewusst geworden, dass die Feindschaft gegen das jüdische Volk – unter welchen Formen auch immer – für Juden akute Lebensgefahr und für Christen die Zerstörung ihres Christseins bedeutet. Die Selbstreinigung von Judenfeindschaft und die Mithilfe bei der Auf- arbeitung von Ursachen und Hintergründen dieses in allen Jahrhunderten aufgetauchten Übels gehören zu den wichtigsten Aufgaben der christlichen Kirchen. […] Die Schweizer Juden oder die in der Schweiz Erholung suchenden Juden sind keine Flüchtlinge und keine Asylanten. Manche von ihnen waren dies aber früher. Teile des jüdischen Volkes leben auch heute noch in Ländern der Unterdrückung und des Hasses. Die Juden der Schweiz – selbstverständlich auch unserer Nachbarländer, der USA und Israels – sind aber für die Nicht- juden insofern beispielhaft geworden und geblieben, als heutige Asylanten mit denselben verderblichen Denkmustern bedacht werden, mit deren Hilfe früher Verachtung, Abschiebung und Verfolgung der Juden gerechtfertigt worden sind. Der heutige sich gegen Türken, Tamilen, Schwarzafrikaner usw. richtende Rassismus ist ein schreckliches Fortsetzungsdrama früherer Feindschaften und Rassismen gegen die Juden. Nicht zufällig bricht bei heu- tigen Fremden- und Asylantenfeinden immer wieder alter Judenhass durch. Hass gegen heutige Verfolgte kann leicht in Hass gegen Juden umschlagen. Umgekehrt findet der Judenhass im heutigen Fremdenhass seine Fortset- zung. Damit sind die Juden jene Volksgruppe, die uns allein schon durch ihre Existenz daran erinnert, wie verderblich aller Hass und alle Unterdrü- ckung ist. 133 Antisemitismus: Sünde gegen Gott und die Menschlichkeit (1992) Die heutigen Feinde der Juden bedienen sich sowohl rassistisch-frem- denfeindlicher Motive als auch des überkommenen religiösen und gesell- schaftlichen Feindschaftsdenkens. Überdies versuchen sie, jüdische Gemein- schaften, die irgendwo in Europa leben, für politische Geschehnisse im Staat Israel und rund um den Staat Israel (mit)verantwortlich zu machen. […] 4. Die Kirche auf dem Weg von der Schuld zur Versöhnung Das Christentum wird einerseits von der jüdischen Wurzel spirituell ge- tragen und genährt (Röm 11,18). Andererseits war das Christentum in der Vergangenheit durch Predigt, Katechese und Religionspolitik selbst Träge- rin und Verbreiterin der Judenfeindschaft. Auch die Kirche als Institution hat im Verlauf der Jahrhunderte durch mangelnde Wachsamkeit und durch Antisemitismuspropaganda gefehlt. Eine radikale und konsequente Abkehr von allen Ideologien und Redeweisen, die zur Feindschaft gegen die Juden führen können, ist daher geboten. Dies ist nur im Geiste der Umkehr zum lebendigen Gott Abrahams, Isaaks und Jakobs möglich. Es muss Christen daran liegen, vor Gott und den Menschen zu ehrlichen und verlässlichen Freunden des jüdischen Volkes zu werden. Besonders seit dem Zweiten Vatikanischen Konzil haben die Katholische Kirche wie auch die anderen Kirchen, die in unserem Land wirken, die lan- ge versäumte Pflicht anerkannt und übernommen, keinen Antisemitismus mehr zu dulden, und dem jüdischen Volk, seiner Berufung und seiner Ge- schichte Gerechtigkeit widerfahren zu lassen. In der Konzilserklärung «Nost- ra aetate Nr. 4» vom 28. Oktober 1965 heisst es unter anderem: «Im Bewusstsein des Erbes, das sie mit den Juden gemeinsam hat, beklagt die Kirche, die alle Verfolgungen gegen irgendwelche Menschen verwirft, nicht aus politischen Gründen, sondern auf Antrieb der religiösen Liebe des Evangeliums, alle Hassausbrüche, Verfolgungen und Manifestationen des Antisemitismus, die sich zu irgendeiner Zeit und von irgend jemandem ge- gen die Juden gerichtet haben.»1 1 Rendtorff, Rolf; Henrix, Hans Hermann (Hg.): Die Kirchen und das Judentum. Dokumente von 1945–1985. Paderborn, München 1988, 43. 134 Jüdisch/Römisch-katholische Gesprächskommission der Schweiz Zwar hat auch die Katholische Kirche sogar noch nach dem Ende des Zweiten Weltkrieges allzu lange gezögert, sich unmissverständlich von ihrer alten «Lehre der Verachtung» zu distanzieren. Seit ca. 1960 (Eichmann-Pro- zess) und 1965 (Zweites Vatikanisches Konzil) aber hat die Katholische Kirche – der Papst, vatikanische Behörden, Bischöfe und Synoden – rund 100 Verlautbarungen gegen die Judenfeindschaft und für eine religiöse und menschliche Solidarität mit Juden und Judentum herausgegeben. […] Alle jüdisch-christlichen Dialogbemühungen haben zuallererst den Sinn, den Antisemitismus zum Verschwinden zu bringen und ein individuelles und gesellschaftliches Leben der Solidarität bei voller Anerkennung und Hochschätzung der legitimen Glaubens- und Kulturdifferenzen zu ermögli- chen und zu fördern. Nur so ist eine Arbeit für den Frieden zwischen Juden, Christen und den anderen Völkern und Religionen möglich. Im September 1990 kam die «Vatikanische Kommission für die religiö- sen Beziehungen mit dem Judentum» mit dem «Internationalen Jüdischen Komitee für interreligiöse Konsultationen» in Prag zu einer längeren Begeg- nung zusammen. In der gemeinsamen Schlusserklärung werden Antisemitis- mus und Rassismus als «Sünde gegen Gott und gegen die Menschlichkeit»2 bezeichnet. Jedes Feindschaftsdenken steht im Widerspruch zu christlichem Denken. Wir appellieren besonders an die sich religiös gebunden fühlenden Menschen in unserem Land, aber auch an die Verantwortlichen in Wirtschaft, Gesellschaft, Kultur und Medien, dass der «Sünde gegen Gott und die Mensch- lichkeit» keine Chance gegeben wird. 5. Antisemitismus: Umschreibungen Eine ganze Reihe von Definitionen dieses Begriffes3 ist heute gebräuchlich. Mit dem Gemeinten ist vorsichtig umzugehen, da die Judenfeindschaft auch 2 Nach KIPA; Ökumenische Informationen vom 29.9.1990, Nr. 40, S. 10. 3 Das Wort „Antisemitismus“ stammt aus dem 19. Jh. und meint hauptsächlich jene Formen von Judenfeindschaft, in denen die Juden als verächtliche oder gar schäd- liche Rasse verleumdet werden. Ausserdem hat sich das Wort zu einem Allgemein- begriff für alle Formen der Judenfeindschaft entwickelt. Festzuhalten ist, dass die Judenfeindschaft im Mittelalter die Juden im allgemeinen nicht mit rassistischen 135 Antisemitismus: Sünde gegen Gott und die Menschlichkeit (1992) heute viele Formen annimmt, vom banalen Neid bis hin zu Verdrehungen, Verleumdungen und zerstörerischen Aktionen. Judenfeindschaft ist eine unkontrollierte, pauschale und moralisch ver- werfliche Voreingenommen heit gegen das jüdische Volk mit seiner Ge- schichte und seiner religiösen, sozialen und kulturellen Identität. Die Voreingenommenheit, das Klischee, führte im Verlauf der Geschichte zu Verhetzungen der breiten Öffentlichkeit gegen die Juden, zu Feindseligkei- ten auf politischer, sozialer und wirtschaftlicher Ebene, sowie zu blutigen, von der Staatsmacht oder vom Pöbel angezettelten Pogromen. Der christlich verbrämte Antijudaismus kann umschrieben werden als eine feindliche und starre Reaktion auf die karikiert aufgefasste Erwählung des jüdischen Volkes, die als Überheblichkeit, Völkerfeindschaft usw. gedeu- tet wird. Diese besondere Judenfeindschaft ist auch als ein gruppenpsycholo- gischer Abwälzungsvorgang zu charakterisieren. Die eigenen religiösen und psychologischen Unzulänglichkeiten werden gleichsam ins jüdische Volk hi- neingebannt. Die Juden werden zu Sündenböcken. Die Christen überspielen ihre Rivalitätsängste mit überheblicher Theologie, mit Verachtung der Juden und mit judenfeindlichen Massnahmen. Im Mittelalter lassen sich diese Pro- jektionen gut beobachten: Die Juden galten als physische Nachkommen der israelitischen Propheten und als Stammesgefährten Jesu und damit als die eigentlichen «messianischen Fachleute». Weil sie als so Ausgestattete aber nicht nur keine Anstalten machten, den Messiasglauben der Christen zu bestätigen, sondern ihn heftig ablehnten, reagierten viele christliche Grup- pen gereizt und schoben den Juden alle möglichen Perfidien (Brunnenvergif- tung, Ritualmord, Hostienschändung) in die Schuhe. […] Diese Beispiele zeigen, dass die Judenfeindschaft nicht nur den Juden schadet, sondern auch der Gesellschaft, von der sie ausgeht: Sie ist eine Verblendung, die die Sicht auf die Realität verstellt und sich damit gegen die Judenfeinde selbst wendet, die die Gefangenen der eigenen Vorstellungsbilder sind. Motiven beschimpft hat. Einzig in Spanien spielte die „Reinheit des Blutes“ eine Rolle. 136 Jüdisch/Römisch-katholische Gesprächskommission der Schweiz 6. Aufgaben Die Judenfeindschaft ist ein vielfältiges, sich seit mehr als 2000 Jahren durch die ganze Geschichte hinziehendes, ja bis in die frühe Offenbarungs- geschichte zurückreichendes Phänomen. Es muss daher für eine möglichst breite und nachhaltige Bewusstmachung des ganzen Problemkomplexes in allen Kreisen unserer Gesellschaft gesorgt werden. Dies erfordert Diskus- sionen sowohl über theologisch-geistig anspruchsvolle als auch über ganz praktische Themen des gegenseitigen Verständnisses und Zusammenlebens. 1. Es ist eine Aufgabe der Christen in unserem Lande, ihren grundsätz- lichen, von religiöser Liebe geprägten Verzicht auf jede Art von religiöser oder kultureller Degradierung von Juden und Judentum auszusprechen und den Bewohnern und Bewohnerinnen unseres Landes klarzumachen. Dies schliesst in erster Linie die Absage an jedes Überheblichkeitsdenken ein. Christlich ist es nicht möglich zu sagen, die Juden seien ein aus der Ver- antwortung für die Offenbarung entlassenes oder gar verjagtes Volk. Got- tes Bund mit seinem Volk ist und bleibt ungekündigt.4 Die Christen sind nicht am jüdischen Volk vorbei oder gar anstelle dieses Volkes «in den guten Ölbaum eingepfropft worden» (vgl. Röm 11,17–24). Zu beachten sind die grossen heilsgeschichtlichen Optionen der Hebräischen Bibel: Gott wird das zerstreute und dezimierte Israel wieder zusammenführen, auffüllen und auf- richten; im Zusammenhang mit der israelitischen Wiederherstellung wird er das Heil in allen Völkern «bis an die Grenzen der Erde» aufleuchten lassen.5 Damit sich die nichtjüdischen Völker gegenüber Israel nicht die Rolle von Gegenspielern anmassen, wurde im Juditbuch (2. Jh. v. Chr.) ein Gebet ei- ner tapferen Frau formuliert, das als Zusammenfassung aller israelitisch-bi- blischen Erwartungen gelten kann: «Breite über jedes Volk und über jeden Stamm die Erkenntnis aus, dass sie wissen, dass du Gott bist, der Gott aller Macht und Stärke, und dass es für dein Volk Israel keinen anderen Beschützer gibt als dich allein» (Jdt 9,14). Keinem Volk und keiner Religionsgemeinschaft steht also das Recht zu, über Existenz oder Nichtexistenz Israels zu entscheiden. 4 Röm 11,29; Papst Johannes Paul II. hat diesen Vers 1980 bei seiner Begegnung mit Juden in Mainz so gedeutet und seither häufig wiederholt. 5 Vgl. Jes 2,2f; 19,19–25; 49,6; Sach 2,14f; 9,9f; Ps 83,19; 2 Kön 19,19. 137 Antisemitismus: Sünde gegen Gott und die Menschlichkeit (1992) 2. Dieses christliche Denken darf aber nicht dazu führen, unsern jüdischen Mitbürgerinnen und Mitbürgern den christlichen Glauben aufzudrängen: Jesus sei doch Jude gewesen, das Christentum berge einen jüdischen Cha- rakter in sich, eigentlich sollte den Jüdinnen und Juden die Vorzüglichkeit des christlichen Glaubens einleuchten u. ä. Vielmehr muss auf christlicher Seite akzeptiert werden, dass sich das jüdische Volk von der Tora her auch als ein Volk der Absonderung, der Distanznahme versteht. In Num 23,9 sagt der Seher Bileam über Israel: «Siehe ein Volk! In der Absonderung lebt es, und zu den Völkern wird es nicht gezählt.» Was immer zu einer Beeinträchtigung jüdischer Identität und des jüdischen Auftrages in der Welt führen könnte, wird auf jüdischer Seite schnell registriert. Vorbehalte gegen theologische Gespräche, gegen gemeinsames Beten und gegen die Mischehe mit christli- chen Partnern sind von daher zu verstehen. 3. Auf allen Bildungsstufen ist eine solide Kenntnis des Judentums, sei- ner Religion, seiner Geschichte und seiner Gegenwart zu fördern und zu fordern. […] 4. […] Der Antijudaismus kann von christlicher Seite her nur durch die Liebe zum Judentum und zu den Juden überwunden werden. Diese Liebe entsteht zunächst aus der spirituellen und mystischen Einsicht in all das, was die Kirche dem biblischen Volk und seinen jüdischen Nachkommen zu verdanken hat. Ferner erwächst sie aus dem Bewusstsein der bleibenden Verwurzelung des christlichen Glaubens im Judentum sowie aus der gemein- samen Hoffnung auf die volle Entfaltung des Reiches Gottes. […] 5. Nicht zu unterschätzen ist bei der Überwindung des Antisemitismus die unprätentiöse Begegnung von Juden und Christen im Alltag: Wir neh- men einander als gleichwertige Menschen, Mitbürger, Nachbarn und Mit- arbeiter an, nehmen uns wahr und erleben uns mit Respekt vor der unter- schiedlichen religiösen Überzeugung und Tradition und lernen diese kennen. 6. Durch fehlgeleitete Predigt und Katechese hat die Kirche zur Schaf- fung jenes Klimas beigetragen, in dem die Mörder des Nazireiches ihr ver- brecherisches Werk gegen die Juden vollführen konnten. Neben der Kirche haben auch Politik, Wirtschaft und gesellschaftliche Kräfte vor und wäh- rend der Nazizeit versagt. Wenn wir die Mechanismen dieses Versagens auf- 138 Jüdisch/Römisch-katholische Gesprächskommission der Schweiz decken, wenn wir uns im Geiste echter Umkehr zu erhöhter Wachsamkeit gegen die heutigen Formen des Antisemitismus motivieren lassen, und wenn wir uns daran erinnern, wie viele Menschen sich an den Juden gottlos und unmenschlich erwiesen haben, leisten wir dem eigenen Glauben und der Menschlichkeit einen Dienst. Wir sehen ja immer wieder, wie schwelende Feindschaften zu Bürger- und Volkskriegen aufflammen können. Jesu Gebot der Feindesliebe (Mt 5,43–47) meint dagegen, dass Feindschaften schon an ihrer Wurzel bekämpft werden müssen. 7. Das Land Israel spielt im jüdischen Glauben eine wichtige Rolle. Die Hebräische Bibel enthält Landverheissungen und Vorschriften, wie im Land zu leben und zu wohnen ist. Der moderne Staat Israel beruht aber nicht nur auf der Bibel und der Tradition, sondern auch auf dem Völkerrecht, das alle Nationen für sich in Anspruch nehmen. Sowohl das mit seiner Existenz, seiner Geschichte und seiner Politik verbundene Recht als auch der seit der Staatsgründung entstandene Unfriede wurden im Jahre 1973 von einer Kom- mission der französischen Bischofskonferenz in einer gültigen Weise ausge- drückt: «Im Verlaufe der Geschichte war die Existenz des jüdischen Volkes stets geteilt zwischen dem Leben unter den Völkern und dem Wunsch nach einer nationalen Existenz in diesem Land. Durch diese Rückkehr (der Juden in das Land ihrer Sehnsucht) und ihre Folgen wurde die Gerechtigkeit einer harten Probe unterworfen. Es handelt sich, politisch gesehen, um ein Aufei- nanderprallen mehrerer Forderungen der Gerechtigkeit.»6 Die konkrete is- raelische Politik unterliegt wie jede andere Politik der Kritik. Abzulehnen ist aber das auch in christlichen Kreisen vorkommende unkritische Nachbeten von antijüdischen Slogans, was auf eine Bestreitung der Existenzberechti- gung Israels hinauslaufen kann. […] 8. Die Juden sind nicht die einzige Minorität in der Schweiz. Sie sind eine Minderheit von 0,35 % der Schweizer Bevölkerung (das heisst knapp 18 000, die in Gemeinden organisiert sind). Derzeit leben aber auch über 100 000 Muslime bei uns. Dazu kommen in steigendem Masse Ströme von fliehenden Menschen, die sich zu anderen Religionen bekennen, aus ver- schiedenen Ländern Asiens und Afrikas. Wir dürfen auch diesen Menschen 6 Rendtorff, Rolf; Henrix, Hans Hermann (Hg.): Die Kirchen und das Judentum [Anm. 1], 154. 139 Antisemitismus: Sünde gegen Gott und die Menschlichkeit (1992) gegenüber nicht von einem bereits «vollen Boot» sprechen, wie dies während des Zweiten Weltkrieges zu den aus dem mörderischen Nazi-Deutschland zu uns in die Schweiz fliehenden Juden gesagt worden ist, die nichts an- deres wollten als ihr Leben retten. Unsere Verbundenheit mit Juden und Judentum sollte ein starkes Motiv dafür werden, auch andern Menschen gegenüber offen und aufnahmebereit zu sein. Es geht um den Aufbau einer offenen jüdisch-christlichen Solidaritätsgemeinschaft, zu der auch andere Menschen in Not aufschauen und von der sie Hilfe und Schutz erwarten können. Wenn wir es fertigbringen, mit den Juden und ihrer speziellen Iden- tität respektvoll und anerkennend umzugehen, dann hat dies auch einen Einfluss auf unseren Umgang mit allen anderen Menschen, welcher Haut- farbe und Geisteshaltung sie auch immer sind. Quelle: Broschüre der JRGK, hg. von SBK und SIG. Bern 1992. 140 Autoren Dr. phil. David Bollag ist Lehr- und Forschungsbeauftragter für Judaistik in Luzern, Zürich und Jerusalem, ist Co-Präsident der Jüdisch/Römisch-ka- tholischen Gesprächskommission und Rabbiner einer Gemeinde in Israel. Lic. phil. Michel Bollag ist Fachreferent Judentum und hat die Co-Lei- tung des Zürcher Lehrhauses. Dr. theol. Hanspeter Ernst ist Fachreferent Christentum und Geschäfts- führer der Stiftung Zürcher Lehrhaus sowie Redaktor der Zeitschrift Lamed. Prof. Dr. theol. Verena Lenzen ist Professorin für Judaistik und Theo- logie/Christlich-Jüdisches Gespräch an der Theologischen Fakultät wie der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern und Leiterin des Instituts für Jüdisch-Christliche Forschung sowie Co-Präsiden- tin der Jüdisch/Römisch-katholischen Gesprächskommission. P. Dr. theol. Christian M. Rutishauser SJ ist Judaist und Theologe, Referent für Spiritualität am Lassalle-Haus Bad Schönbrunn in Zug und Lehrbeauftragter für jüdische Studien an der Hochschule für Philosophie in München. Er ist Provinzial der Schweizer Jesuitenprovinz und beständiger Konsultor im Vatikan für jüdisch-röm.-kath. Beziehungen. Prof. Dr. theol. Adrian Schenker OP ist emeritierter Professor für Theo- logie und Exegese des Alten Testaments an der Theologischen Fakultät der Universität Fribourg und ehemaliges Mitglied der Päpstlichen Bibelkom- mission. Prof. Dr. theol. Günter Stemberger ist emeritierter o. Universitätspro- fessor am Institut für Judaistik der Universität Wien und korrespondieren- des Mitglied der Österreichischen Akademie der Wissenschaften. 141 Dr. phil. Dr. theol. Walter Weibel ist Pädagoge und Theologe und war bis Ende 2008 Regionalsekretär der Nordwestschweizerischen Erziehungsdirektoren konferenz. Jüdisch/Römisch-katholische Gesprächskommission Co-Präsidium: Prof. Dr. Verena Lenzen, Luzern (SBK); Rabbiner Dr. David Bollag, Jerusalem/Luzern (SIG) Mitglieder: Abbé Alain René Arbez, Genf; Michel Bollag, Zürich; Dr. Richard I. Breslauer, Zürich; Dr. Fulvio Caccia, Camorino; Dr. Simon Erlanger, Ba- sel/Luzern; P. Dr. Christian M. Rutishauser SJ, Zürich/Bad Schönbrunn; Prof. Dr. Adrian Schenker OP, Fribourg; Prof. Dr. Esther Starobinski, Genf; Dr. Walter Weibel, Gelfingen Mentoren: Bischof Prof. Dr. Charles Morerod OP; Weihbischof Denis Theu- rillat (Mitverantwortlicher); Dr. Herbert Winter, Zürich (Präsident SIG) Beisitzer: Dr. Jonathan Kreutner, Zürich (SIG); Dr. Erwin Tanner-Tiziani, Fribourg (SBK)

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    Erstellungsdatum: 27.01.2015

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    Stettler Sandor MAS5korr

    Militärstrafprozess fehlt. Auch der Analogieschluss zur Strafverfolgung von Diplomaten ist nicht zielführend.

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    Erstellungsdatum: 09.06.2016

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    Gutachten Spitalverbund SG definitiv

    Bundesver- waltungsgerichtes zu analysieren. Dabei stellt sich insbesondere die Frage, wie weit das

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    Erstellungsdatum: 12.11.2019

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    Kurt Markus

    HSW Luzern Competence Center Forensik und Wirtschaftskriminalität Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Die Parteimitteilung nach Art. 318 StPO eingereicht von lic.iur. Markus Kurt Klasse MAS Forensics 4 am 10. Mai 2013 betreut von Prof. Dr. Jürg-Beat Ackermann, Universität Luzern, Frohburgstrasse 3, Postfach 4466, 6002 Luzern Seite II I. Inhaltsverzeichnis ........................................................................ III II. Literaturverzeichnis ................................................................... IV III. Materialien .............................................................................. VII IV. Abkürzungsverzeichnis .......................................................... VIII V. Kurzfassung ................................................................................ IX Seite III I. Inhaltsverzeichnis 1. ENTSTEHUNGSGESCHICHTE VON ART. 318 STPO ....................................................................................... 1 1.1 KURZER ABRISS ZUR ENTSTEHUNGSGESCHICHTE DER SCHWEIZERISCHEN STRAFPROZESSORDNUNG .......................... 1 1.2 KURZER ABRISS BETREFFEND ABLAUF EINES ORDENTLICHEN STRAFVERFAHRENS NACH DEM KONZEPT DER VEREINHEITLICHTEN STPO................................................................................................................................. 1 1.3 ENTSTEHUNGSGESCHICHTE VON ART. 318 STPO ................................................................................................... 2 1.3.1 Frühere kantonale Regelungen .................................................................................................................... 2 1.3.2 Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung ........................................................................... 2 1.3.3 Bundesrätlicher Entwurf der StPO .............................................................................................................. 4 1.3.4 Parlamentarische Debatte ........................................................................................................................... 5 1.3.5 Schlussfassung .......................................................................................................................................... 5 2. EINZELFRAGEN ............................................................................................................................................. 6 2.1 ART. 318 STPO - GÜLTIGKEITSVORSCHRIFT / ORDNUNGSVORSCHRIFT? ................................................................... 6 2.1.1 Art. 318 StPO als Ausdruck des rechtlichen Gehörs ..................................................................................... 7 2.2 FOLGEN DER VERLETZUNG VON ART. 318 STPO ................................................................................................... 9 2.2.1 Generelle Überlegungen ............................................................................................................................. 9 2.2.2 Folgen der Verletzung von Art. 318 StPO im Falle einer Einstellung ............................................................. 9 2.2.3 Folgen der Verletzung von Art. 318 StPO im Falle einer Anklage ................................................................. 9 2.2.4 Sonderfall Strafbefehl? ............................................................................................................................ 12 2.2.5 Parteimitteilung im Falle einer Nichtanhandnahme ..................................................................................... 15 2.2.6 Parteimitteilung im abgekürztes Verfahren ................................................................................................ 16 2.3 FORM / ADRESSATEN DER PARTEIMITTEILUNG / FRIST ......................................................................................... 16 2.3.1 Form ...................................................................................................................................................... 16 2.3.2 Adressaten der Parteimitteilung ................................................................................................................ 16 2.3.3 Frist ....................................................................................................................................................... 16 2.3.3.1 Säumnisfolgen im Strafprozess ............................................................................................................. 17 2.4 INHALT DER PARTEIMITTEILUNG ........................................................................................................................ 18 2.4.1 Im Falle der Einstellung ........................................................................................................................... 18 2.4.2 Im Falle der Anklageerhebung .................................................................................................................. 19 2.5 VORGEHEN BEI EINGANG DER BEWEISERGÄNZUNGSBEGEHREN............................................................................. 19 2.5.1 Ablehnung der Beweisergänzungsbegehren ............................................................................................... 19 2.5.2 Rechtsmittel gegen einen ablehnenden Beweisergänzungsentscheid ............................................................. 21 2.5.3 Gutheissung der Beweisergänzungbegehren ............................................................................................... 21 2.5.4 Stellungnahme der Parteien zu den Beweisergänzungsbegehren .................................................................. 21 2.5.4.1 Replikrecht der Parteien gemäss Rechtsprechung des EGMR und des Bundesgerichts ............................... 21 2.5.4.2 Ausgestaltung des Replikrechts in der StPO .......................................................................................... 22 2.5.4.2.1. Parteivorträge am Ende der Hauptverhandlung ............................................................................... 22 2.5.4.2.2 Replikrecht im laufenden Untersuchungsverfahren .......................................................................... 22 2.5.4.2.3 Replikrecht am Ende des Untersuchungsverfahrens und im Rechtsmittelverfahren ............................. 23 2.5.4.2.4 Lösungsansatz .............................................................................................................................. 24 2.5.5 Vorgehen nach Durchführung der Beweisergänzungsbegehren .................................................................... 26 2.6 PARTEIMITTEILUNG IM ÜBERTRETUNGSSTRAFVERFAHREN ................................................................................... 26 2.7 ANWENDUNG VON ART. 318 STPO AUF DAS SELBSTÄNDIGE MASSNAHMEVERFAHREN GEGEN SCHULDUNFÄHIGE PERSONEN UND AUF DAS SELBSTÄNDIGE EINZIEHUNGSVERFAHREN ..................................................................... 29 3. ZUSAMMENFASSUNG ................................................................................................................................. 29 Seite IV II. Literaturverzeichnis BOMMER Felix Parteirechte der beschuldigten Person bei Be- weiserhebungen in der Untersuchung, recht 2010, S. 196 ff (zit. Felix Bommer) DAPHINOFF Michael Das Strafbefehlsverfahren in der Schweizeri- schen Strafprozessordnung, Diss. FR 2012 (zit. Michael Daphinoff) DONATSCH Andreas/HANSJAKOB Thomas/LIEBER Viktor (Hrsg.) Kommentar zur Schweizerischen Strafpro- zessordnung (StPO), Zürich 2010 (zit. Bear- beiter/in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 29 N 4) EHRENZELLER Bernhard/ MASTRONARDI Philippe/ SCHWEIZER Rainer J./ VALLENDER Klaus A. (Hrsg.) Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Auf- lage, Zürich 2008 (zit. Bearbeiter/in: Ehren- zeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, Art. 29 N 4). FREI Pirmin Mitwirkungsrechte im Strafprozess, Bern 2001 (zit. Pirmin Frei) GEHRI Myriam A./KRAMER Michael (Hrsg.) 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Bearbeiter/in: Niggli/Heer/Wipräch- tiger, Art. 29 N 4) OBERHOLZER Niklaus Grundzüge des Strafprozessrechts, Dargestellt am Beispiel des Kantons St. Gallen, Bern, 2005 (zit. Niklaus Oberholzer) PABEL Katharina/SCHMAHL Stefanie Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Köln 1994 - (zit. Bearbeiter/in: Pabel/Schmahl, Art. 29 N 4) PIETH Mark Schweizerisches Strafprozessrecht, 2. Aufla- ge, Basel 2012 (zit. Mark Pieth) RUCKSTUHL Niklaus 514 Gesetzesartikel als Mogelpackung, plädo- yer 5/2001, S. 21 ff (zit. Niklaus Ruckstuhl) Seite VI ROXIN Claus Strafvefahrensrecht, 21. Auflage, München 1989 (zit. Claus Roxin) SCHÄFER Michael Die Teilnahme an Einvernahmen von Mittä- tern - Theorie und Praxis, formupoenale 1/2013, S. 39 ff (zit. Michael Schäfer) SCHMID Niklaus Handbuch des schweizerischen Strafprozess- rechts (zit. Niklaus Schmid, Handbuch, N 4) SCHMID Niklaus Schweizerische Strafprozessordnung, Praxis- kommentar, Zürich / St. Gallen 2009 (zit. Ni- klaus Schmid, Praxiskommentar, Art. 29 N 4) SCHUBARTH Martin Zurück zum Grossinquisitor? - Zur rechts- staatlichen Problematik des Strafbefehls in FS für F. Riklin, M.A. Niggli/J. Hurtado Pozo/N. Quelog, ZH 2007 (zit. Martin Schubarth) SUTTER-SOMM Thomas/ HASENBÖHLER Franz/ LEUENBERGER Christoph (Hrsg.) Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro- zessordnung (ZPO), Zürich 2013 (zit. Bear- beiter/in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuen- berger, Art. 29 N 4) THOMMEN Marc Unerhörte Strafbefehle, ZStrR 128/2010, S. 373 (zit. Marc Thommen) VILLIGER Mark E. Handbuch der Europäischen Menschenrechts- konvention, Zürich 1999 (zit. Mark Villiger, § 29 N 4) WOHLERS Wolfgang Das Replikrecht der Verfahrensparteien im Strafverfahren, ZStrR 130/2012, S. 471 ff (zit. Wolfgang Wohlers, Replikrecht) Seite VII III. Materialien Materialien zur StPO (abrufbar unter: http://www.ejpd.admin.ch/content/ejpd/de/home/themen/sicherheit/ ref_gesetzgebung/ref_abgeschlossene_projekte/ref_strafprozess.html) Aus 29 mach 1, Konzept einer eidgenössischen Strafprozessordnung, Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, Bern 1997 (zit. Aus 29 mach 1) Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung, Bundesamt für Justiz, Bern 2001 (zit. Vorentwurf zur StPO) Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, Bundes- amt für Justiz, Bern 2001 (zit. Begleitbericht zur StPO) Zusammenfassung der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens über die Vorentwür- fe zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung und zu einem Bundesgesetz über das Schweizerische Jugendstrafverfahren (zit. Vernehmlassungsverfahren) Bundesrätlicher Entwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung (zit. Entwurf zur StPO) Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21.12.2005 (zit. Botschaft zur StPO) Gesetze Europäische Menschenrechtskonvention vom 04.11.1950 (EMRK) Schweizerische Bundesverfassung vom 18.04.1999 (BV) Schweizerische Bundesverfassung vom 29.05.1874 (aBV) Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19.12.2008 (ZPO) Schweizerische Strafprozessordnung vom 05.10.2007 (StPO, CPP) Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21.12.1937 (StGB) Periodika BJM, Basler Juristische Mitteilungen, Basel NJW, Neue Juristische Wochenschrift, Frankfurt am Main, 1947 ff Seite VIII plädoyer, plädoyer - das Magazin für Recht und Politik, Zürich recht, Zeitschrift für juristische Weiterbildung und Praxis, Bern ZBJV, Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins, Bern ZStrR, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, Bern IV. Abkürzungsverzeichnis AB ............................................. Amtliches Bulletin der Bundesversammlung AbR ........................................... Amtsbericht für die Rechtspflege des Kantons OW Abs. ........................................... Absatz AGVE ........................................ Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide a.M. ........................................... anderer Meinung Art. ............................................ Artikel Bbl ............................................. Bundesblatt BGE ........................................... Bundesgerichtsentscheid BGH .......................................... Bundesgerichtshof BGHSt ....................................... Bundesgerichtshof in Strafsachen BJ .............................................. Bundesamt für Justiz BK ............................................. Beschluss der Beschwerdekammer in Strafsachen des Kantons Bern BVerfG ...................................... Bundesverfassungsgericht d.h. ............................................ das heisst EGMR ....................................... Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EGV .......................................... Entscheide der Gerichts- und Verwaltungsbehörden des Kantons SZ EJPD ......................................... Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement Erw ............................................ Erwägung ff ............................................... fortfolgende FN ............................................. Fussnote GOG .......................................... Gerichtsorganisationsgesetz GVP ........................................... St.Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis i.d.R. .......................................... in der Regel lit. .............................................. litera m.w.N. ....................................... mit weiteren Nachweisen N ............................................... Note resp. ........................................... respektive S ................................................ Seite vgl. ............................................ vergleiche z.B. ............................................ zum Beispiel Ziff. ........................................... Ziffer Seite IX V. Kurzfassung Vor der Einführung der eidgenössischen Strafprozessordnung waren in der Schweiz 29 verschiedene Strafprozessordnungen (je eine für jeden Kanton und drei für den Bund) in Kraft. Diese Rechtszersplitterung führte dazu, dass in den vergangenen Jahrzehnten immer wieder die Vereinheitlichung der Strafprozessordnung diskutiert wurde. Nach Inkrafttreten von Art. 123 Abs. 1 BV, welcher dem Bund die Gesetzgebungskom- petenz auf dem Gebiet der Strafprozessordnung gab, trat die eidgenössische StPO am 01.01.2011 in Kraft. Art. 318 StPO regelt das Vorgehen der Staatsanwaltschaft nach Abschluss der Untersuchung und bestimmt, dass es den Parteien gemäss Art. 104 StPO und - bei unmittelbarer Betroffenheit in ihren Rechten - weiteren Personen gemäss Art. 105 StPO mitgeteilt werden muss, wenn die Staatsanwaltschaft eine Einstellungsverfü- gung (dies gilt auch im Falle einer Einstellung im Übertretungsstrafverfahren) resp. eine Anklage zu erlassen gedenkt. Bei geplantem Erlass eines Strafbefehls ist nach klarer ge- setzlicher Regelung keine Parteimitteilung zu erlassen, obwohl die gegenteilige Lösung durchaus diskutierbar wäre. Art. 318 StPO ist Ausdruck des Anspruchs der Parteien auf rechtliches Gehör und somit formeller Natur. Die Folgen der Verletzung des rechtlichen Gehörs im Rahmen der Parteimitteilung sind jedoch differenziert zu betrachten. Im Fa l- le der Einstellung hat auf Beschwerde hin die Beschwerdeinstanz die Einstellung aufzu- heben und die Staatsanwaltschaft anzuweisen, das Verfahren gemäss Art. 318 StPO durchzuführen. Dies gilt jedoch nicht, wenn die Beschwerdeinstanz die Verletzung des rechtlichen Gehörs selber heilen kann. Im Falle der Anklage hat die Verletzung des rechtlichen Gehörs keine weiteren Folgen, da ein Verfahrenshindernis im Sinne der Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze (im vorliegenden Fall: Verletzung des rechtlichen Gehörs) von der Lehre und der Rechtsprechung abgelehnt wird. Zudem können im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens allfällige Beweise nachgeholt werden. Die Parteimitteilung braucht keine Begründung zu enthalten und kann mittels Formular geschehen, wobei diskutierbar ist, ob im Falle der geplanten Einstellung die Parteien in der Lage sind, sinnvolle Beweisergänzungsbegehren zu stellen, wenn die Argumente der Staatsanwaltschaft nicht vorgängig bekannt gegeben werden. Die Staatsanwaltschaft kann die Beweisergänzungsbegehren dann ablehnen, wenn Beweiserhebung über Tatsa- chen verlangt wird, die unerheblich, offenkundig, bekannt oder rechtsgenügend erwie- sen sind. Beim letzten Grund handelt es sich um die sogenannte antizipierte Beweis- würdigung, welche aufgrund des Konflikts mit den Prinzipien des rechtlichen Gehörs resp. der Unschuldsvermutung problematisch ist. Aus diesem Grund wird diskutiert, ob eine antizipierte Beweiswürdigung nur im Rahmen der Wahrunterstellung, d.h. im Fal- le, dass die Staatsanwaltschaft die Beweisbehauptung einer Partei ohne weitere Beweis- erhebung als wahr unterstellt, zuzulassen sei. Gegen Ablehnung der Beweisergänzungs- begehren ist kein Rechtsmittel gegeben, wenn der Antrag vor dem erstinstanzlichen Ge- richt ohne Rechtsnachteil wiederholt werden kann. Die Beweisergänzungsbegehren ei- ner Partei brauchen den anderen Parteien nicht zur Stellungnahme zugestellt zu werden, da jede Partei ein eigenes Beweisantragsrecht hat und somit in ihrer Rechtsstellung von den Beweisergänzungsbegehren der anderen Parteien höchstens faktisch betroffen ist. Seite 1 1. Entstehungsgeschichte von Art. 318 StPO 1.1 Kurzer Abriss zur Entstehungsgeschichte der Schweizerischen Strafprozess- ordnung Die Entstehungsgeschichte der Schweizerischen Strafprozessordnung kann an dieser Stelle nicht erschöpfend aufgearbeitet werden, da dies den Rahmen dieser Arbeit spren- gen würde. Es sollen deshalb einige Stichworte genügen1. Die Vereinheitlichung der Strafprozessordnung wurde im Verlaufe der vergangenen Jahrzehnte immer wieder auf- geworfen und diskutiert. Die am 31.05.1994 vom EJPD eingesetzte Expertenkommissi- on legte Anfangs 1995 einen Zwischenbericht und im Dezember 1997 ein Konzept für eine Schweizerische Strafprozessordnung vor ("Aus 29 mach 1"). Im Frühjahr 1998 führte das BJ mit Vertretern der wichtigsten interessierten Institutionen Anhörungen durch. Diese Hearings ergaben ein einhelliges Ja zur Vereinheitlichung des Strafpro- zessrechts und zwar im Sinne einer integralen Unifizierung und nicht im Sinne eines blossen Rahmengesetzes. Im März 1999 wurde Niklaus Schmid vom EJPD beauftragt, einen Vorentwurf für eine eidgenössische Strafprozessordnung sowie einen entspre- chenden Bericht zu erstellen und sich dabei an die Vorgaben im Konzeptbericht der Ex- pertenkommission 2 und in angemessener Weise an die Ergebnisse der Hearings zu hal- ten. Dieser Vorentwurf wurde im Jahr 2001 veröffentlicht 3 . Am 01.04.2003 trat Art. 123 Abs. 1 BV in Kraft, mit welchem die Gesetzgebungskom- petenz im Bereich des Strafprozessrechts auf den Bund überging 4 . Das EJPD erarbeitete in der Folge eine Vorlage und eine Botschaft, die am 21.12.2005 vom Bundesrat verab- schiedet und dem eidgenössischen Parlament vorgelegt wurde. Nach anschliessender Beratung in den Räten wurde die Vorlage am 05.10.2007 angenommen. Die Referen- dumsfrist lief am 24.01.2008 ab, ohne dass das Referendum ergriffen worden war. Die Schweizerische Strafprozessordnung trat am 01.01.2011 in Kraft 5 . 1.2 Kurzer Abriss betreffend Ablauf eines ordentlichen Strafverfahrens nach dem Konzept der vereinheitlichten StPO Bevor auf den Regelungsgehalt von Art. 318 StPO eingegangen wird, soll kurz ein Überblick über die Grundkonzeption der Schweizerischen Strafprozessordnung erfol- gen. Gestützt auf eine private oder behördliche Anzeige nimmt in der Regel die Polizei die ersten Ermittlungen vor (Art. 306 StPO) 6 . Die Ergebnisse der polizeilichen Ermittlun- gen werden der Staatsanwaltschaft weitergeleitet, die darüber zu entscheiden hat, ob ei- ne Untersuchung zu eröffnen ist (Art. 307 Abs. 3 StPO, Art. 309 StPO). Falls die Staatsanwaltschaft eine Untersuchung eröffnet, obliegt ihr die Verfahrensführung, d.h. die Polizei darf ab diesem Zeitpunkt keine selbständigen Ermittlungshandlungen mehr vornehmen, sondern ist an die Weisungen und Aufträge der Staatsanwaltschaft gebun- 1 Darstellung gemäss Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerischen Strafprozessordnung S. 3 ff. 2 Aus 29 mach 1. 3 Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung und Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Stra f- prozessordnung. 4 BB vom 8. Okt. 1999; BRB vom 17. Mai 2000; BB vom 24. Sept. 2002; BBl 1997 I 1, 1999 8633, 2000 2990, 2001 4202. 5 BRB vom 31.03.2010. 6 Es ist jedoch auf möglich, dass die Staatsanwaltschaft ein Vorverfahren auch ohne polizeiliche Ermittlungen einleitet und durchführt, vgl. Art. 300 Abs. 1 lit. b StPO. Seite 2 den 7 . Nachdem das daran anschliessende Beweisverfahren durchgeführt wurde, ent- scheidet die Staatsanwaltschaft im sogenannten Zwischenverfahren, ob Anklage erho- ben, ein Strafbefehl erlassen oder das Verfahren eingestellt wird. Gemäss Art. 318 Abs. 1 StPO erlässt die Staatsanwaltschaft einen Strafbefehl oder kündigt den Parteien mit bekanntem Wohnsitz schriftlich den bevorstehenden Abschluss an und teilt ihnen mit , ob sie Anklage erheben oder das Verfahren einstellen will. Gleichzeitig setzt sie den Parteien eine Frist, Beweisanträge zu stellen. 1.3 Entstehungsgeschichte von Art. 318 StPO 1.3.1 Frühere kantonale Regelungen 8 Das Procedere, wie nach dem Abschluss der Untersuchung zu verfahren ist, d.h. wie das oben erwähnten Zwischenverfahren ausgestaltet ist, war in den kantonalen Strafpro- zessordnungen unterschiedlich geregelt. In gewissen Kantonen erfolgte der Abschluss formlos, d.h. die zuständige Strafverfolgungsbehörde erliess ohne weitere Formalitäten und Ankündigungen die Einstellung, den Strafbefehl oder die Anklage, resp. eine Überweisung an die Staatsanwaltschaft (beim Untersuchungsrichtermodell) 9 . Andere Verfahrensordnungen sahen demgegenüber vor, dass die Beendigung der Untersuchung den Parteien durch eine Schlussverfügung (oder eine Verfügung mit ähnlichem Namen) mitgeteilt wurde. Vielfach wurde den Parteien die Gelegenheit eingeräumt, ergänzende Beweisanträge zu stellen 10 . Die einschlägige kantonale Rechtsprechung zu den betreffenden Artikeln ging - soweit ersichtlich - davon aus, dass es sich bei dieser Ankündigung und auch beim Anspruch auf Akteneröffnung um einen Ausfluss des rechtlichen Gehörs handle und dieser An- spruch somit formeller Natur sei 11 . Daraus schloss die kantonale Rechtsprechung, dass bei einer Verletzung dieser Vorschriften jede daran anschliessende Anordnung ohne weiteres aufgehoben wurde 12 . 1.3.2 Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung Dieser Vorentwurf, welcher - wie schon erwähnt - von Niklaus Schmid verfasst wurde, schlug in Art. 349 folgende Bestimmung vor: Art. 349 StPO 1 Betrachtet die Staatsanwaltschaft die Untersuchung als vollständig, kündigt sie den Parteien mit bekanntem Wohnsitz mündlich oder schriftlich den bevorstehenden Ab- schluss an und teilt ihnen mit, ob sie Anklage zu erheben oder den Fall einzustellen ge- denkt. 2 Zugleich lädt sie die Parteien ein, innert zehn Tagen Beweisergänzungsbegehren zu stellen. 7 Nathan Landshut: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 309 N 2. 8 Die Darstellung folgt dem Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, S. 208 - 209. 9 So ZH StPO 35, UR StPO 155, NW StPO 110, GL StPO 87, BS StPO 111, AR StPO 152+ 158 Abs. 1, TG StPO 133. 10 BE StrV 249, LU StPO 124, SZ StPO 67 ff, OW StPO 92, ZG StPO 32 ff, FR StPO 159, SO StPO 97 Abs. 4, BL StPO 130, AI StPO 88, SG StPO 179, GR StPO 97, AG StPO 134, TI StPO 196 f., VS StPO 111, NE StPO 175, JU StPO 215. Zur SG StPO vgl. auch Niklaus Oberholzer S. 580; zur ZG StPO vgl. Pirmin Frei , S. 145 - 153. 11 EGV 2005 S. 358 + 359; EGV 2001 S. 24 + 25; AGVE 1975 Nr. 45; AGVE 1972 Nr. 43; AbR 1980/81 Nr. 32. 12 Ausser, wenn die übergeordnete Instanz über volle Kognition verfügt und der Mangel so geheilt werden kann, vgl. dazu AbR 1980/81 Nr. 32. Seite 3 3 In einfachen Fällen und namentlich wenn sie beabsichtigt, einen Strafbefehl zu erlas- sen oder das Verfahren einzustellen oder zu sistieren, kann die Staatsanwaltschaft auf eine Verfügung nach Absatz 2 verzichten. 4 Die Staatsanwaltschaft entscheidet über die Beweisergänzungsbegehren formlos. 5 Abgelehnte Beweisergänzungsbegehren können im Hauptverfahren oder vor Gericht wiederholt werden. 6 Die Verfügung nach Absatz 1 und der Entscheid nach Absatz 4 können nicht mit Be- schwerde angefochten werden. Der Begleitbericht zur StPO 13 ist in Bezug auf diesen Artikel nicht sehr aufschlussreich. Es wird darin lediglich festgestellt, dass in einigen kantonalen Strafprozessordnungen der Abschluss der Untersuchung formlos erfolgen könne, andere demgegenüber vorse- hen würden, dass die Beendigung der Untersuchung den Parteien durch eine Schlussver- fügung angekündigt und ihnen in der Regel Gelegenheit eingeräumt werde, ergänzende Beweisanträge zu stellen. Es sei jedoch so, dass sich das urteilende Gericht aus der An- klageschrift und den Akten den ersten Eindruck in der Sache bilde, der bekanntlich prä- gend sein könne. Aus diesem Grund solle den Parteien die Möglichkeit offen stehen, dieses Bild durch Anträge auf weitere Beweiserhebungen mitzugestalten. Im nachfolgend durchgeführten Vernehmlassungsverfahren wurden in Bezug auf diesen Artikel einige Änderungen vorgeschlagen. So forderten einige Vernehmlasser den Aus- schluss der mündlichen Verkündung wie sie in Art. 349 Abs. 1 StPO des Vorentwurfs zur StPO vorgesehen ist. Zudem wurde auch Abs. 2 dieser Bestimmung kontrovers be- urteilt. Weiter wurde eine Mitteilung an die Opfer und eine Begründungspflicht der Staatsanwaltschaft gefordert. Weiter sprachen sich einige Vernehmlasser für die Zulas- sung der Beschwerde aus 14 . In der Lehre wurde Art. 349 StPO eher kritisch aufgenommen. So führte Niklaus Ruckstuhl aus, dass es sich bei Art. 349 Abs. 2 des Vorentwurfs um eine faktische Be- schränkung des Beweisantragsrechts handle, da nach Abschluss der Untersuchung die Angeschuldigten lediglich zehn Tage Zeit hätten, ergänzende Beweiserhebungen zu be- antragen und dies nachdem in komplizierten und umfangreichen Fällen die Staatsan- waltschaft unter Umständen jahrelang ermittelt habe. Es sei daher völlig illusorisch, in- nert dieser kurzen Zeit die wesentlichen Beweisanträge auch stellen zu können. Zudem sei zwar das Beweisantragsrecht verankert, den Untersuchungsbehörden stehe es jedoch völlig frei, Beweisanträge abzulehnen 15 . Dazu kommt noch der Umstand, dass aufgrund der Konzeption von Art. 349 des Vorentwurfs (und auch der heute geltenden Regelung von Art. 318 StPO) nicht bekannt gegeben werden muss, auf welche Überlegungen sich der Entscheid des Staatsanwaltes stützt (vgl. dazu die Ausführungen unten Ziff. 2.4). Schlussendlich ist zu bedenken, dass die Parteien gemäss Art. 119 Abs. 1 des Vorent- 13 Vgl. Begleitbericht zur StPO S. 208 - 209 m.w.N. 14 Vgl. dazu Vernehmlassungsverfahren S. 65 m.w.N. 15 Niklaus Ruckstuhl, plädoyer 5/2001 S. 23. Seite 4 wurfs zur StPO jederzeit der Verfahrensleitung Eingaben einreichen und Anträge stellen können. Zeitlich wird dieses Recht - und vor allem das Recht, Beweiseingaben zu ma- chen - gemäss Art. 119 Abs. 2 des Vorentwurfs zur StPO auf den Abschluss des Vor- verfahrens oder der gerichtlichen Parteiverhandlungen beschränkt. Es ist nun fraglich, ob mit der Aufforderung an die Parteien, innerhalb von 10 Tagen Beweiseingaben ein- zureichen, gleichzeitig auch das Vorverfahren abgeschlossen wird. Auch wenn diese Frage im vorliegenden Fall nicht abschliessend beantwortet werden muss, ist zumindest zu bemerken, dass Art. 349 des Vorentwurfs zur StPO und Art. 119 des Vorentwurfs zur StPO in einem gewissen Widerspruch zueinander stehen. 1.3.3 Bundesrätlicher Entwurf der StPO Der Bundesrat schlug in seinem Entwurf folgende Bestimmung vor 16 : Art. 319 StPO 1 Erachtet die Staatsanwaltschaft die Untersuchung als vollständig, so kündigt sie den Parteien mit bekanntem Wohnsitz schriftlich den bevorstehenden Abschluss an und teilt ihnen mit, ob sie einen Strafbefehl erlassen, Anklage erheben oder das Verfahren ein- stellen will. Gleichzeitig setzt sie den Parteien eine Frist, Beweisanträge zu stellen. 2 Sie kann Beweisanträge nur ablehnen, wenn damit die Beweiserhebung über Tatsachen verlangt wird, die unerheblich, offenkundig, der Strafbehörde bekannt oder bereits rechtsgenügend erwiesen sind. Der Entscheid ergeht schriftlich und mit kurzer Begrün- dung. Abgelehnte Beweisanträge können im Hauptverfahren erneut gestellt werden. 3 Mitteilungen nach Absatz 1 und Entscheide nach Absatz 2 sind nicht anfechtbar. Im Vergleich zum Vorentwurf fällt auf, dass die Frist von zehn Tagen zur Stellung der Beweisanträge, wie sie noch in Art. 349 Abs. 2 des Vorentwurfs enthalten war, wegge- fallen ist. Es handelt sich somit bei dieser Frist um keine gesetzliche mehr, sondern um eine von der Staatsanwaltschaft anzusetzende und somit auch verlängerbare. Damit trägt der Bundesrat dem Umstand Rechnung, dass vor allem in umfangreichen Fällen die Verteidigungs- und Mitwirkungsrechte durch eine nicht verlängerbare Frist von zehn Tagen kaum wirksam ausgeübt werden können 17,18 . Weiter ist es für den Staatsanwalt nicht mehr möglich, Beweisergänzungen ohne weiteres abzulehnen, dies ist nur noch in den in Art. 319 Abs. 2 StPO aufgezählten Fällen möglich 19 . 16 Bbl 2006 1389 ff, im Vergleich zur nun geltenden Fassung, fand sich die Regelung im Entwurf zur StPO in Art . 319 StPO statt - wie im geltenden Recht - in Art. 318 StPO. 17 Der Bundesrat nahm hier die Kritik der Lehre auf (vgl. oben Ziff. 1.3.2), vgl. auch Bbl 2006 S. 1270 - 1271. 18 In diesem Zusammenhang ist zu bemerken, dass eine nach Ablauf der Frist eingereichte Eingabe (v.a. auch Beweisanträge, vgl. Art. 107 Abs. 1 lit. e StPO) vom Staatsanwalt beachtet werden muss (Art. 109 StPO). Die in Art. 109 Abs. 1 2. Halbsatz erwähnten besonderen Bestimmungen des Gesetzes beziehen sich im Wesentlichen auf die gesetzlichen Rechtsmittelfristen für die Einreichung der Beschwerde (Art. 396 Abs. 1 StPO), die Anmeldung der Berufung und die Berufungserklärung (Art. 399 Abs. 1 + 3 StPO) und die Revision (Art. 411 Abs. 2 StPO). Diese strafprozessrechtliche Konzeption, d.h. die Möglichkeit der Parteien, jederzeit Eingaben einzureichen, steht der zivilpro- zessrechtlichen Konzeption diametral entgegen, da bei letzterer die Eingaben der Parteien unter anderem nur dann beachtet we r- den, wenn sie fristgerecht vorgenommen werden (vgl. zum Ganzen Peter Hafner/Eliane Fischer: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 109 N 13 ff und Reto M. Jenny: Gehri/Kramer, Art. 147 N 1 ff). Insofern ist eine Fristansetzung durch den Staatsanwalt eine blosse Ordnungsvorschrift. Vgl. eingehend dazu Ziff. 2.3.3.1 unten. 19 Auch hier wurde die Kritik der Lehre aufgenommen (vgl. oben Ziff. 1.3.2). Seite 5 Der Bundesrat führt zudem in seiner Botschaft zur StPO 20 aus, dass, obwohl die Stel- lung von Beweisanträgen vor Abschluss der Untersuchung bedeutend sei, auf die An- fechtbarkeit der Verfügung der Staatsanwaltschaft verzichtet werde. Dies aus drei Gründen: Erstens könne die Zulassung von Beschwerden in dieser Phase des Verfahrens zu unab- sehbaren Verfahrensverzögerungen führen. Zweitens sei der Verzicht auf ein Rechtsmittel vertretbar, weil die Anträge im Haupt- verfahren wiederholt werden könnten. Drittens könne sich eine mit der Sache bislang nicht vertraute Behörde (d.h. die Rechtsmittelinstanz) kaum innert nützlichen Frist ein hinreichendes Bild verschaffen, um die von der Staatsanwaltschaft vorgenommene antizipierte Beweiswürdigung auf ih- re Richtigkeit hin zu überprüfen, weshalb sich voraussagen lasse, dass die Rechtsmittel- instanz ablehnende Entscheide der Staatanwaltschaft i.d.R. stützen würde. Für die be- schwerdeführende Partei sei somit - ausser einer Verfahrensverzögerung - nichts ge- wonnen. 1.3.4 Parlamentarische Debatte 21 Der Ständerat als Erstrat stimmte dem Entwurf des Bundesrates betreffend Art. 319 StPO diskussionslos zu. Im Nationalrat schlug dessen Kommission vor, Art. 319 Abs. 1 StPO insofern umzuformulieren, als dass bei Erlass eines Strafbefehls keine Abschluss- verfügung erlassen werden muss. Grund für diese Änderung war ein Anliegen der Pra- xis. Diese Version, so das Argument, ermögliche es der Staatsanwaltschaft, eine Unter- suchung mittels Strafbefehl abzuschliessen, ohne der beschuldigten Person vorher das Recht auf Gehör zu gewähren. Der Strafbefehl stelle nur einen Urteilsvorschlag dar, der mit einer Einsprache angefochten werden könne. Auf diese Weise könne der Strafbefehl das Verfahren beschleunigen. Der Ständerat schloss sich dem Beschluss des Nationalrates an. 1.3.5 Schlussfassung Die nun geltende Fassung lautet folgendermassen: Art. 318 StPO 1 Erachtet die Staatsanwaltschaft die Untersuchung als vollständig, so erlässt sie einen Strafbefehl oder kündigt den Parteien mit bekanntem Wohnsitz schriftlich den bevor- stehenden Abschluss an und teilt ihnen mit, ob sie Anklage erheben oder das Verfahren einstellen will. Gleichzeitig setzt sie den Parteien eine Frist, Beweisanträge zu stellen. 2 Sie kann Beweisanträge nur ablehnen, wenn damit die Beweiserhebung über Tatsachen verlangt wird, die unerheblich, offenkundig, der Strafbehörde bekannt oder bereits rechtsgenügend erwiesen sind. Der Entscheid ergeht schriftlich und mit kurzer Begrün- dung. Abgelehnte Beweisanträge können im Hauptverfahren erneut gestellt werden. 20 Bbl 2006 S. 1271. 21 Vgl. AB 2007 N 998 (Sitzung vom 19.06.2007, Geschäftsnummer 05.092) und AB 2007 S 726 (Sitzung vom 20.09.2007, G e- schäftsnummer 05.092). Seite 6 3 Mitteilungen nach Absatz 1 und Entscheide nach Absatz 2 sind nicht anfechtbar. Art. 318 CPP 1 Lorsqu’il estime que l’instruction est complète, le ministère public rend une ordon- nance pénale ou informe par écrit les parties dont le domicile est connu de la clôture prochaine de l’instruction et leur indique s’il entend rendre une ordonnance de mise en accusation ou une ordonnance de classement. En même temps, il fixe aux parties un dé- lai pour présenter leurs réquisitions de preuves. 2 Le ministère public ne peut écarter une réquisition de preuves que si celle -ci exige l’administration de preuves sur des faits non pertinents, notoires, connus de l’autorité pénale ou déjà suffisamment prouvés en droit. Il rend sa décision par écrit et la motive brièvement. Les réquisitions de preuves écartées peuvent être réitérées dans le cadre des débats. 3 Les informations visées à l’al. 1 et les décisions rendues en vertu de l’al. 2 ne sont pas sujettes à recours Art. 318 CPP 1 Se ritiene che l’istruzione sia completa, il pubblico ministero emana un decreto d’accusa o notifica per scritto alle parti con domicilio noto l’imminente chiusura dell’istruzione, comunicando loro se intende promuovere l’accusa o abbandonare il pro- cedimento. Nel contempo, impartisce alle parti un termine per presentare istanze proba- torie. 2 Il pubblico ministero può respingere un’istanza probatoria soltan to se volta a far rac- cogliere prove concernenti fatti irrilevanti, manifesti, noti all’autorità penale o già com- provati sotto il profilo giuridico. La decisione è emessa per scritto e succintamente mo- tivata. Le istanze probatorie respinte possono essere riproposte durante la procedura di- battimentale. 3 Le comunicazioni di cui al capoverso 1 e le decisioni di cui al capoverso 2 non sono impugnabili. Wie schon oben erwähnt, besteht die Änderung im Vergleich zum bundesrätlichen Ent- wurf darin, dass bei Erlass eines Strafbefehls keine Parteimitteilung erlassen werden muss. 2. Einzelfragen 2.1 Art. 318 StPO - Gültigkeitsvorschrift / Ordnungsvorschrift? Ob Art. 318 StPO, d.h. der Erlass einer Parteimitteilung zwingend ist oder lediglich e i- ne Ordnungsvorschrift darstellt, ist ein zentraler Punkt, da unterschiedliche Rechtsfol- gen an das Unterlassen einer Parteimitteilung geknüpft sind. Im Falle einer Ordnungs- vorschrift hat die Nichtbeachtung keine weiteren Folgen. Wenn jedoch Art. 318 StPO als Gültigkeitsvorschrift verstanden wird, so wäre eine unter Nichtbeachtung dieser Vorschrift erlassene Einstellungsverfügung resp. Anklage nicht gültig oder müsste - Seite 7 zumindest auf Beschwerde hin - aufgehoben werden 22 . Um diese Frage beantworten zu können, ist die Rechtsnatur von Art. 318 StPO zu untersuchen. 2.1.1 Art. 318 StPO als Ausdruck des rechtlichen Gehörs Art. 318 StPO ist Ausdruck des rechtlichen Gehörs 23 . Dies ergibt sich aus Art. 107 Abs. 1 lit. e StPO in Verbindung mit Art. 318 Abs. 1 StPO. Die erstgenannte Vorschrift spricht explizit davon, dass die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör haben. Als Teilgehalte dieses Anspruchs erwähnt Art. 107 Abs. 1 StPO namentlich 24 das Aktenein- sichtsrecht, das Teilnahmerecht an Verfahrenshandlungen, das Recht auf einen Anwalt, das Recht auf Eingaben und das Recht auf Beweisanträge. Art. 318 Abs. 1 StPO hat demgegenüber keine eigenständige Normqualität, sondern konkretisiert lediglich die sich bereits aus Art. 107 Abs. 1 StPO ergebenden und in lit. a - e dieser Bestimmung beispielhaft aufgezählten Teilaspekte des rechtlichen Gehörs dahingehend, dass den Parteien der bevorstehende Abschluss der Untersuchung mitgeteilt werden und ihnen eine Frist zur Stellung von Beweisanträgen gesetzt werden muss 25 . Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein fundamentales Prinzip des Strafprozess- rechts, ein zentraler Teilgehalt des fairen Verfahrens und wird bereits durch die Vor- schriften von Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 32 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewähr- leistet. Der vorrangige Anspruch auf rechtliches Gehör besteht darin, ein persönlich- keitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren zu gewährleisten und zu verhindern, dass der Einzelne zum blossen Objekt staatlichen Handelns wird 26 . Als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht verlangt der Grundsatz des rechtlichen Gehörs, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheid- findung berücksichtigt 27 . Zudem ist das rechtliche Gehör ein Mittel der Sachaufklärung, welches der optimalen Aufarbeitung der relevanten Entscheidgrundlagen dient und es ermöglicht, die Sicht des Betroffenen in das Verfahren einfliessen zu lassen. Der An- spruch auf rechtliches Gehör hat insoweit auch einen dialektischen Aspekt . Dieser As- pekt dient zudem auch der besseren Akzeptanz des entsprechenden Entscheids 28 . In der Lehre werden unterschiedliche Teilgehalte des Anspruchs auf rechtliches Gehör unte r- schieden. Es handelt sich dabei im Wesentlichen um den Anspruch auf Orientierung, 22 Falls es sich bei Art. 318 StPO um eine Gültigkeitsvorschrift handeln sollte, stellt sich zudem die Frage, ob im Falle der A n- klage das Gericht gemäss Art. 329 Abs. 2 StPO die Anklage zur Ergänzung resp. Berichtigung an die Staatanwaltschaft zurüc k- zuweisen hat. Dazu vgl. unten Ziff. 2.2.3. 23 Felix Bommer, S. 213. So auch die Judikatur zu Art. 318 StPO, vgl. dazu 1B_22/2012; 1B 462/2011; GVP SG 2011 Nr. 78; Urteil des Obergerichts des Kantons Zug BS 2011 47 Erw. 2.1 + 2.2. 24 D.h. also nicht abschliessend, zudem ist zu beachten, dass Art. 107 StPO lediglich Grundsatzcharakter hat. In diversen and e- ren Bestimmungen der StPO werden die einzelnen Teilgehalte genauer normiert resp. erweitert (vgl. dazu Hans Vest/Salome Horber, Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 107 N 1 m.w.N.). 25 Im Falle der Erledigung der Untersuchung mit Strafbefehl besteht dieser Anspruch der Parteien gemäss der gesetzlichen Ko n- zeption nicht. Den Parteien ist jedoch unbenommen, vor dem Erlass eines Strafbefehls gestützt auf Art. 107 StPO Eingaben ei n- zureichen, welche von der Staatsanwaltschaft gemäss Art. 109 StPO zu beachten sind. Die Frage ist natürlich nur, woher die Parteien wissen sollen, dass ein Strafbefehl erlassen wird, da ja vor Erlass eines Strafbefehls keine Parteimitteilung versan dt wird. 26 Vgl. statt vieler Wolfgang Wohlers: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 3 N 33 ff m.w.N. 27 BGE 129 I 232. 28 Gerold Steinmann: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, S. 590 N 21; Hans Vest/Salome Horber: Niggli/ Heer/Wi - prächtiger, Art. 107 N 3. Seite 8 den Anspruch auf Äusserung, den Anspruch auf Teilnahme am Beweisverfahren und den Anspruch auf Begründung 29 . Mark Pieth verdeutlicht die Teilgehalte wie folgt 30 : Was die Parteimitteilung gemäss Art. 318 StPO angeht, so erscheinen mir vor allem die Informations- und die aktiven Mitwirkungsrechte als relevant. Erstgenannte gehen vom Gedanken aus, dass die Voraussetzung der Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs eine entsprechende Orientierung der Betroffenen voraussetzt. Der Anspruch auf Orientierung bezieht sich dabei auf den zu treffenden Entscheid sowie auf den Beizug von Unterla- gen oder Gutachten. Geheim geführte Verfahren werden so ausgeschlossen 31 . Letztge- nannte, d.h. die aktiven Mitwirkungsrechte, räumen dem Betroffenen das Recht ein, sich vor Erlass eines Entscheides, welcher in ihre Rechtsstellung eingreift, zumindest schriftlich zur Sache äussern zu können 32 . Der Gehörsanspruch ist dann verletzt, wenn sich die Behörden auf Beweismittel stützen, zu denen der Betroffene nicht Stellung nehmen konnte, resp. wenn ein Entscheid ergeht, ohne dass sich der Betroffene zum Beweisergebnis äussern konnte. Die erwähnten Rechte haben als Teilgehalte des Rechts auf rechtliches Gehör in allen Formen und Arten staatlicher Einzelfallentscheidungen grundsätzlich die gleiche Geltung 33 . Zusammenfassend ergibt sich, dass Art. 318 StPO als Konkretisierung des in Art. 107 StPO generell normierten Anspruchs auf rechtliches Gehör keine Ordnungsvorschrift darstellt, sondern den Charakter einer Gültigkeitsvorschrift aufweist. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt eine Ordnungsvorschrift zudem nur dann vor, wenn diese Vorschrift in erster Linie die äussere Ordnung des Ver- fahrens und weder die Zuverlässigkeit der Beweisführung noch die Voraussetzungen des fair trial berührt. Als Ordnungsvorschriften werden in der Lehre genannt: die La- 29 Gerold Steinmann: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, S. 592 f N 26 + 27; vgl. auch Häfelin/Haller/Keller N 838 und Jörg Paul Müller/Stefan Müller, S. 238 ff. 30 Gemäss Mark Pieth, S. 53. 31 Gerold Steinmann: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, S. 591 f N 24. 32 Gerold Steinmann: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, S. 591 f N 25. 33 Jörg Paul Müller/Stefan Müller, S. 239. Seite 9 dungsvorschriften im Zusammenhang mit Zeugeneinvernahmen, die Vorgabe über Bei- ziehung Dritter bei einer Hausdurchsuchung sowie die Pflicht, einen Gutachter zur Wahrheit zu ermahnen 34 . 2.2 Folgen der Verletzung von Art. 318 StPO 2.2.1 Generelle Überlegungen Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Dies bedeutet, dass bei Verle t- zung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ein angefochtener Entscheid aufgehoben wird, da er stets rechtsfehlerhaft ist. Dies unabhängig davon, ob er bei korrektem Ver- fahrensgang anders ausgefallen wäre 35 . Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann jedoch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dann geheilt werden, wenn die Rechtsmittelinstanz über dieselbe Kognition verfügt, wie die Vorinstanz und dem Be- schwerdeführer durch die Gehörsgewährung im Rechtsmittelverfahren kein Nachteil erwächst 36,37 . Auch wenn die Heilung der Gehörsverletzung - vor allem in Fällen schwe- rer Verletzung - die Ausnahme bleiben soll 38 , ist von einer Rückweisung immer dann abzusehen, wenn diese zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Ver- zögerungen führen würde, d.h. wenn der Anspruch der Partei auf Gewährung des recht- lichen Gehörs mit dem Anspruch der Partei auf beförderliche Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wäre 39 . Die Lehre steht einer Heilung der Gehörsverletzung durch die Rechtsmittelinstanz eher ablehnend gegenüber 40 . 2.2.2 Folgen der Verletzung von Art. 318 StPO im Falle einer Einstellung Falls im Falle einer Einstellung der Strafuntersuchung die Parteimitteilung unterlassen wurde, so hat aufgrund der oben in Ziff. 2.2.1 erwähnten formellen Natur des An- spruchs auf rechtliches Gehör die Beschwerdeinstanz die Einstellungsverfügung in je- dem Fall zu kassieren. Eine Heilung des Gehörsanspruchs ist aufgrund der oben (Ziff. 2.2.1) beschriebenen Grundsätze vorzunehmen. 2.2.3 Folgen der Verletzung von Art. 318 StPO im Falle einer Anklage 41 Falls im Falle der Anklageerhebung die Parteimitteilung unterlassen wurde, so stellt sich die Frage, ob das Gericht gemäss Art. 329 Abs. 2 StPO die Anklage zur Ergänzung oder Berichtigung an die Staatsanwaltschaft wegen Verfahrenshindernissen im Sinne von Art. 329 Abs. 1 lit. c StPO zurückzuweisen hat. Nach dieser Vorschrift prüft das 34 Sabine Gless: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 141 N 67, 87, m.w.N. 35 Häfelin/Haller/Keller N 839; Hans Vest/Salome Horber: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 107 N 6; BGE 1B_22/2012 Erw. 3.3, Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17.11.2011 [UE110074]. 36 Dies ist im Falle der Beschwerde gemäss Art. 393 ff StPO erfüllt (Art. 393 Abs. 2 StPO); Jeremy Stephenson/Gilbert Thiriet: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 393 N 15. 37 Kritisch dazu Mark Pieth, S. 53, der ausführt, dass durch dieses Vorgehen den Parteien eine Instanz verloren geht. Differen- zierend Markus Schott: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger, Art. 97 N 24, der ausführt, dass das Bu ndesgericht in seiner neuesten Rechtsprechung seine Praxis in Bezug auf die Heilung des rechtlichen Gehörs insofern eingeschränkt hat, als dass nur noch Fä l- le davon erfasst werden, in denen die Heilung des rechtlichen Gehörs im Interesse des Betroffenen li egt resp. ihm nicht zum Nachteil gereicht. 38 Angesichts der Bedeutung der Verfahrensrechte soll die Behörde nicht auf eine Heilung spekulieren können (vgl. Gerold Steinmann: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, Art. 29 N 32). 39 BGE 133 I 204; Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17.11.2011 [UE110074] Erw. 8; Urteil des Oberg erichts des Kantons Zug vom 15.09.2011 [BS 2011 47] Erw. 2.1 + 2.2 Bei der Kostentragung ist zu beachten, dass die Kosten des Rechtmittelverfahrens durch den Staat zu tragen sind, da der Beschwerdeführer diese Kosten nicht verursacht hat. 40 Vgl. Gerold Steinmann: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, Art. 29 N 32. Im Rahmen dieser Arbeit kann darauf jedoch nicht im Einzelnen eingegangen werden. 41 Diese Darstellung stützt sich im Wesentlichen auf Carl-Friedrich Stuckenberg: Löwe/Rosenberg/Dünnebier, § 206a N 78 ff. Seite 10 Gericht, ob Verfahrenshindernisse bestehen. Verfahrenshindernisse sind namentlich Strafverzichtsgründe gemäss Art. 8 StPO, die Verjährung gemäss Art. 97 f StGB, das Verbot der doppelten Strafverfolgung gemäss Art.11 StPO oder der Tod des Beschul- digten. Gemäss Claus Roxin 42 gehört zu den Verfahrenshindernissen zudem auch die Einhaltung grundlegender rechtsstaatlicher Grundsätze. In der deutschen Lehre wird seit einiger Zeit diskutiert, ob in Fällen schwerwiegender Verstösse gegen die Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens (d.h. in der Nichteinhaltung grundlegender rechtsstaatlicher Grundsätze), vor allem in Fällen solcher Verstösse, die zugleich einen erheblichen Verstoss gegen Art. 6 EMRK darstellen, ein Verfahrenshin- dernis anzunehmen ist, welches einer Sachentscheidung entgegensteht oder ob solche Fälle - unter Ablehnung eines solchen Verfahrenshindernisses - lediglich strafmildernd zu berücksichtigen seien (sog. Rechtsfolgelösung). Mit anderen Worten: Ob die Exis- tenz einer speziellen Kategorie von Verfahrenshindernissen von Verfassungs wegen (resp. aufgrund der EMRK) bejaht werden kann. Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts könne ein solches Verfahrenshindernis von Verfassungs wegen nur in extrem gelagerten Ausnahmefällen angenommen werden, da immer auch das verfassungsrechtlich geschützte Interesse an der Aufklärung und Ahndung von Straftaten zu beachten sei. Ein allgemeines, nicht näher eingegrenztes Verfahrenshindernis der schwerwiegenden Rechtsstaatswidrigkeit (z.B. unter dem Titel des Verstosses gegen das Prinzip des fairen Verfahrens gemäss Art. 6 EMRK) kann oh- nehin nicht ernsthaft in Betracht gezogen werden, da angesichts der unvermeidbaren Unbestimmtheit und Weite dieser verfassungsrechtlichen Prozessgrundsätze sich die Konturen eines solchen Verfahrenshindernisses nicht zuverlässig und hinreichend deut- lich umreissen lassen. Somit wäre höchstens die Frage zu erörtern, ob bei konkret um- rissenen Umständen und Fallkonstellationen diskutiert werden soll, ob und wie weit bei ihnen bei besonders erheblichen Rechtsverletzungen die Annahme eines Verfahrenshin- dernisses gerechtfertigt werden kann. Folglich geht es bei dieser Diskussion nicht darum, ein allgemeines Verfahrenshinder- nis im Sinne einer Rechtsstaatswidrigkeit anzuerkennen, bei welchem allfällige Unter- gruppen lediglich eine exemplarische Funktion übernehmen (und somit auch für eine weitere Entwicklung offen sind), sondern darum, verschiedene selbständige, voneinan- der unabhängige, neu zu bestimmende Verfahrenshindernisse zu diskutieren. Der Rück- griff auf das Fairnessgebot und das Rechtsstaatsprinzip kommt dabei nur als eine Art gemeinschaftliche Legitimationsgrundlage in Betracht. Zudem ist bei jeder (voneinan- der unabhängigen) Fallgruppe zu diskutieren und zu prüfen, ob nicht der Rückgriff auf ein anderes Sanktionsinstrumentarium (d.h. zum Beispiel statt Annahme eines Verfah- renshindernis eine Strafreduktion, also die oben erwähnte Rechtsfolgelösung) als die geeignetere Lösung erscheint. In der Lehre werden nun folgende drei Fallgruppen diskutiert: 1. Verstösse gegen das Verzögerungsverbot 2. Unzulässige Tatprovokation 3. völkerrechtswidrige Entführung 42 Claus Roxin § 21. Seite 11 Ohne im Detail auf diese Diskussion einzugehen, kann überblicksmässig folgendes festgehalten werden: Bei den Verstössen gegen das Verzögerungsverbot überwog in der (deutschen) Recht- sprechung lange die Auffassung, dass dieser Umstand lediglich bei der Rechtsfolgen- zumessung zu beachten sei. Der Bundesgerichtshof hat dann anerkannt, dass bei Verstössen gegen das Verzögerungsverbot ein Verfahrenshindernis liegen kann. Dies jedoch nur dann, wenn der fragliche Verstoss so gewichtig ist, dass eine Kompensation im Rahmen der Sachentscheidung (d.h. unter Anwendung der Rechtsfolgelösung) nicht mehr in Betracht kommt. Bei der unzulässigen Tatprovokation hält der Bundesgerichtshof daran fest, dass dieser Umstand nicht als Verfahrenshindernis zu betrachten, sondern die Rechtsfolgelösung anzuwenden sei. Denn die Rechtsprechung des EGMR erfordere nicht zwingend die Annahme eines Verfahrenshindernisses. Vielmehr habe der EGMR mehrfach betont, dass sich die konkrete Ausgestaltung der Grundprinzipien der EMRK nach nationalem Recht richte. Die unterschiedslose Behandlung aller Fälle einer dem Staat zuzurechnen- den Tatprovokation des zuvor Unverdächtigen werde den grossen Unterschieden vor al- lem des Umfanges des späteren schuldhaften Verhaltens der Provozierten nicht gerecht. Wenn z.B. ein bislang unverdächtiger Betäubungsmittelhändler von einem verdeckten Ermittler darauf angesprochen werde, ob er irgendwelche Drogen beschaffen könne und dieser Betäubungsmittelhändler entfalte daraufhin eigenständig umfangreiche Aktivit ä- ten, die zur Einfuhr grosser Mengen von Betäubungsmitteln führen, so wäre es unge- recht, ein Verfahrenshindernis anzunehmen. Eine Anerkennung eines Verfahrenshin- dernisses im Falle der unzulässigen Tatprovokation wäre somit gleichbedeutend mit der Hinnahme von Entscheidungen nach dem Prinzip "Alles oder Nichts", welches die e r- forderlichen Abwägungen der vielgestaltigen Abstufungen durchschneiden würde. Der Bundesgerichtshof hält es jedoch für geboten, bei unzulässiger staatlicher Tatprovokat i- on den Verstoss gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK im Urteil ausdrücklich auszusprechen 43 . Was die letzte Fallkonstellation angeht, so stellt diese nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht kein Verfahrenshindernis dar. Diese Frage ist jedoch in der Lehre heftig umstritten. Was nun die hier besonders interessierende Frage betrifft, ob ein Verstoss gegen das rechtliche Gehör ebenfalls ein Verfahrenshindernis (im oben definierten Sinne) dar- stellt, so hat dies der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 09.12.1983 (Aktenzei- chen: 2 StR 452/83) verneint. Kurz zusammengefasst hatte der BGH den Fall zu beur- teilen, in welchem das Gericht anlässlich der Hauptverhandlung in einem Raubfall die Handakten, Adressbücher sowie einen Terminkalender der Verteidigung beschlagnahm- te. Zudem wurde in der Kanzlei des Verteidigers eine Hausdurchsuchung durchgeführt und diverse Unterlagen beschlagnahmt. Die Beschlagnahme wurde von der oberen In- stanz als unzulässig erklärt und aufgehoben. Die Verteidigung war in der Folge der An- sicht, dass die Staatsanwaltschaft durch diese Beschlagnahmeaktion Einsicht in das Verteidigungskonzept (und evt. auch in ein lediglich für die Verteidigung bestimmtes Geständnis) erhalten habe und somit das Prinzip der Waffengleichheit im Verhältnis 43 BGHSt 45, 321 m.w.N. Seite 12 zum Staatanwalt verletzt sei. Der BGH bezeichnet den Anspruch des Beschuldigten auf verfahrensrechtliche Waffengleichheit im Verhältnis zum Staatsanwalt als Teilgehalt eines rechtsstaatlichen Verfahrens 44 und somit als einen wesentlichen Grundsatz eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens. Aus der Bedeutung des Rechtsstaatsprinzips - so der Bundesgerichtshof - folge jedoch nicht, dass dessen Verletzung im Strafverfahren zum Entstehen eines Prozesshindernisses führe. Dies gelte auch für andere verfassungsmäs- sigen Garantien, wie z.B. die Garantie des gesetzlichen Richters oder das Nichtgewäh- ren des rechtlichen Gehörs. Der Begriff des Verfahrenshindernisses - so der Bundesge- richtshof weiter - setze einen Umstand von solchem Gehalt voraus, dass er dem Verfah- ren in seiner Gesamtheit entgegenstehe. Selbst wenn noch bei den Handakten der Ver- teidigung ein schriftliches Geständnis des Beschuldigten hätte gefunden werden kön- nen, sei darin kein Verfahrenshindernis zu erblicken. Diese Folge habe der Gesetzgeber nicht einmal an die Erlangung eines Geständnisses mittels Misshandlung oder seelischer Quälerei des Beschuldigten geknüpft, sondern lediglich die Unverwertbarkeit der auf diese Weise herbeigeführten Erklärung (so auch die schweizerische StPO in Art. 141). Die Argumentation der deutschen Lehre und Rechtsprechung hat viel für sich, es ist j e- doch in diesem Zusammenhang nochmals auf die Funktion von Art. 318 StPO hinzu- weisen. Es geht bei dieser Bestimmung im Kern darum, dass den Parteien nach Ab- schluss der Untersuchung die Möglichkeit geboten wird, Beweisanträge zu stellen (so der Wortlaut von Art. 318 Abs. 1 StPO, der französische und italienische Wortlaut ent- sprechen dem deutschen). Die Möglichkeit, Beweisanträge zu stellen, steht den Parteien im Rahmen einer (allfälligen) Vorverhandlung gemäss Art. 332 StPO resp. anlässlich der Behandlung der Vor- und Zwischenfragen gemäss Art. 339 StPO (vor allem Abs. 2 lit. d dieser Bestimmung) erneut offen und die Strafprozessordnung verpflichtet 45 das Gericht in Art. 343 StPO neue Beweise zu erheben resp. unvollständig erhobene Bewei- se zu ergänzen. Aus diesem Grund bleibt meiner Ansicht nach für eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft kein Raum resp. sollte die Rückweisung lediglich in ganz kras- sen Fällen erfolgen, was bei Verletzung von Art. 318 StPO nicht der Fall ist. Diese Überlegungen gelten auch für den Fall, dass der Strafbefehl gemäss Art. 356 Abs. 1 StPO als Anklageschrift gilt. 2.2.4 Sonderfall Strafbefehl? Wie oben Ziff. 2.1.1 bereits ausgeführt, ist das Recht auf Anhörung ein strafprozessua- les Fundamentalprinzip. Die Anhörung stellt sicher, dass der Beschuldigte nicht blosses Objekt sondern teilnehmendes Verfahrenssubjekt ist. Zudem ist sie Zeichen des Re- spekts, der jeder Person geschuldet ist. Die Anhörung ist somit auch ein Gebot der Menschenwürde 46 . Nach bundesgerichtlicher Praxis besteht in allen Verfahren - und damit auch im Strafprozess - ein verfassungsrechtlicher Anspruch darauf, vor dem Er- lass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheides angehört zu werden d.h. sich zumindest schriftlich zu äussern 47 . Die erst nachträgliche Gewährung des rechtlichen 44 Was auf das rechtliche Gehör ebenfalls zutrifft; vgl. Mark E. Villiger, § 21 N 488 . 45 Max Hauri: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 343 N 15. 46 Marc Thommen, ZStR 128/2010, S. 393 m.w.N. 47 BGE 106 Ia 162; BGE 127 I 54 Erw. 2b, BGE 128 V 272+278; Jörg Paul Müller/Stefan Müller, S. 241; Gerold Steinmann: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender S. 591. Seite 13 Gehörs stellt somit einen unvollkommenen Ersatz für eine unterlassene vorgängige An- hörung dar 48 . Die Strafprozessordnung setzt diesen Grundsatz in diversen Bestimmungen um. So ver- pflichtet Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO die Strafbehörden, allen Verfahrensbeteiligten das rechtliche Gehör zu gewähren. Art. 107 Abs. 2 StPO konkretisiert diese Forderung unter anderem dahingehend, dass den Parteien das Recht gewährt wird, sich zur Sache und zum Verfahren zu äussern und Beweisanträge zu stellen. In der nun geltenden Strafpro- zessordnung wird das Recht der Parteien, sich zum Verfahren zu äussern und Beweisan- träge zu stellen, lediglich im Falle der Einstellung des Verfahrens und der Anklage ge- währt (Art. 318 Abs. 1 StPO). Der bundesrätliche Entwurf zur Strafprozessordnung da- gegen gewährte dieses Recht im Falle der Einstellung, der Anklage und des Strafbefehls (Art. 319 Abs. 1 des bundesrätlichen Entwurfs). Wie oben unter Ziff. 1.3.4 ausgeführt, wurde anlässlich der parlamentarischen Debatte im Falle des beabsichtigten Erlasses ei- nes Strafbefehls auf das Erfordernis einer Parteimitteilung verzichtet. Hier stellt sich die Frage, warum dieser fundamentale Anspruch, d.h. der Anspruch zum Beweisergeb- nis gehört zu werden, gerade für den Strafbefehl nicht gelten soll, obwohl dieser massiv in die Rechtsstellung des Betroffenen eingreift. Kann doch mit diesem Instrument im Extremfall eine unbedingte Freiheitsstrafe von 6 Monaten verhängt werden (Art. 352 StPO in Verbindung mit Art. 41 Abs. 1 StGB). Diesen Anspruch auf rechtliches Gehör einzig aus Effizienzgründen zu verweigern, wie dies anlässlich der parlamentarischen Debatte vorgenommen wurde 49 , erscheint meiner Ansicht nach kaum mit dem Grund- recht des Verfahrensbeteiligten auf rechtliches Gehör vereinbar zu sein 50 . In der Lehre wird zwar die Ansicht vertreten, dass das rechtliche Gehör (nachträglich) dadurch ge- währt werde, dass der Beschuldigte gegen den Strafbefehl Einsprache erheben könne (Art. 354 StPO), d.h. dass der Strafbefehl lediglich ein Urteilsvorschlag darstelle 51 . Die- se Ansicht vermag jedoch nicht restlos zu überzeugen. Abgesehen davon, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die erst nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs einen unvollkommenen Ersatz für eine unterlassene vorgängige Anhörung dar- stellt (vgl. oben FN 48), ist zu bemerken, dass es sehr problematisch erscheint, wenn 48 BGE 105 Ia 197. 49 Vgl. dazu oben Ziff. 1.3.4. 50 Nur am Rande sei noch bemerkt, dass sich diese Frage nicht nur aus Sicht des Beschuldigten, sondern auch aus Sicht des Pr i- vatklägers stellt. Denn im Rahmen des Strafbefehls wird unter anderem auch über die Kosten - und Entschädigungsfolgen befun- den (Art.353 Abs. 1 lit. g StPO). Art. 433 StPO bestimmt nun, dass die Privatklägerschaft gegenüber der beschuldigten Pe rson Anspruch auf angemessene Entschädigung für notwendige Aufwendungen im Verfahren hat, wenn sie obsiegt oder wenn die be- schuldigte Person nach Artikel 426 Abs. 2 StPO (d.h. im Falle der Einstellung des Verfahrens resp. des Freispruchs) koste n- pflichtig ist. Dabei hat die Privatklägerschaft ihre Entschädigungsforderung bei der Strafbehörde zu beantragen, zu be ziffern und zu belegen (Art. 433 Abs. 2 StPO). Falls die Privatklägerschaft dieser Pflicht nicht nachkommt, so tritt die Strafbehörde auf den Antrag nicht ein (Art. 433 Abs . 2 StPO). Es stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, wie die Privatklägerscha ft wissen soll, wann sie den Antrag gemäss Art. 433 Abs. 2 StPO einzureichen hat, wenn der Strafbefehl ohne Parteimitteilung erlassen wird. In der Lehre wird hier die A n- sicht vertreten, dass die Privatklägerschaft unter die "weiteren Betroffenen" gemäss Ar t. 354 Abs. 1 lit. b StPO falle und ein Einspracherecht gegen den Strafbefehl habe (vgl. Franz Riklin: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 354 N 13; Christian Schwa r- zenegger: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 354 N 5; im bundesrätlichen Entwurf der StPO war das E inspracherecht des Privat- klägers noch enthalten, vgl. Art. 358 Abs. 1 lit. b des bundesrätlichen Entwurfs der StPO). Dieser Weg ist sicher denkbar. Es spricht meiner Ansicht nach jedoch nichts dagegen, die Privatklägerschaft schon vor Erlass des Strafbefeh ls z.B. in Form einer Parteimitteilung aufzufordern, ihre Ansprüche geltend zu machen. Falls dann die Staatsanwaltschaft im Strafbefehl diesen A n- sprüchen nicht stattgibt, so hat die Privatklägerschaft immer noch die Möglichkeit, im Rahmen der Einsprache da rauf zurückzu- kommen. 51 Franz Riklin: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 353 N 1; Roxin § 18 I.1.f; so auch Hans -Heiner Kühne: Pabel/Schmahl, Art. 6 N 368; generell zur Konformität des Strafbefehls mit Art. 6 EMRK: Michael Daphinoff, S. 82 - 90; für das deutsche Recht vgl. Karl Heinz Gössel, § 407 N 64+65, auch BVerfG in NJW 1969 S. 1103 ff. Seite 14 das rechtliche Gehör erst auf ausdrückliches Verlangen - d.h. bei einer Einsprache - ge- währt wird, ist doch die Gewährung des rechtlichen Gehörs in der StPO als Bring- und nicht als Holschuld ausgestattet (Art. 3, Art. 107 StPO) 52 . Zudem ist - wie Marc Thommen 53 zutreffend ausführt - auf die Problematik hinzuwei- sen, dass der Beschuldigte evt. aufgrund mangelnder Kenntnis der Verfahrenssprache, Illetrismus oder funktionalem Analphabetismus gar nicht in der Lage ist, den Strafbe- fehl resp. die darin enthaltene Möglichkeit der Einsprache zu verstehen und so auf ein Recht verzichtet, ohne genügend über dieses Recht informiert zu sein 54 . Weiter ist noch auf den Grundsatz hinzuweisen, dass - je stärker eine anstehende Entscheidung den Ad- ressaten in seiner Rechtstellung zu treffen droht - umso mehr eine vorgängige Anhörung geboten erscheint 55 . Wie schon erwähnt, kann der Eingriff in die Rechtsstellung des Be- schuldigten im Falle eines Strafbefehls äussert massiv sein, kann doch mit dem Strafbe- fehl eine Freiheitsstrafe von bis zu 6 Monaten verhängt werden (Art. 352 Abs. 1 lit. d StPO), welche unter den Voraussetzungen von Art. 41 Abs. 1 StGB unbedingt ausge- sprochen werden kann. Es ist nun überhaupt nicht einsichtig, dass im Falle einer beab- sichtigen Einstellung der vorgängigen Gewährung des rechtlichen Gehörs eine solch fundamentale Bedeutung beigemessen wird 56 , obwohl der Eingriff in die Rechtsstellung des Beschuldigten resp. des Privatklägers eher minim ist 57 ; jedoch im Falle der beab- sichtigten Erledigung durch Strafbefehl mit Hinweis auf die Effizienz resp. auf die Ein- sprachemöglichkeit, erst eine nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs zugelas- sen wird, obwohl der Eingriff in die Rechtsstellung des Beschuldigten viel massiver ist 58 und sich somit die Gewährung des rechtlichen Gehörs vielmehr aufdrängt. Schlussendlich ist noch zu erwähnen, dass der Ausschluss der Parteimitteilung beim Er- lass des Strafbefehls in der Lehre auch mit dem Argument gerechtfertigt wird, es sei ge- rade das Konzept des Strafbefehl, dass dieser ein Urteilsvorschlag und damit selber schon ein Mittel der Gehörsgewährung darstelle 59 . Nun, gemäss der gesetzlichen Kon- zeption ist die Einstellungsverfügung ebenfalls ein Urteilsvorschlag und zwar ein fre i- sprechender. Dies verdeutlicht Art. 320 Abs. 4 StPO, welcher folgendes best immt: "Ei- ne rechtskräftige Einstellungsverfügung kommt einem freisprechenden Endentscheid gleich." Eine rechtskräftige Einstellungsverfügung erwächst in formelle und materielle Rechtskraft und führt zum Verbot der doppelten Strafverfolgung 60 . Warum nun diese beiden Formen im Hinblick auf Art. 318 StPO getrennt behandelt werden sollen, ist we- der ersichtlich noch nachvollziehbar. 52 Marc Thommen, S. 390; Nadine Hagenstein / Matthias Zurbrügg, S. 400. 53 Marc Thommen, S. 373 ff. 54 Diesem Umstand kann eine Parteimitteilung auch nicht Rechnung tragen. Marc Thommen (S. 393) schlägt deshalb vor, dass der Beschuldigte vor Erlass eines Strafbefehls persönlich angehört werden müsse, da nur so sichergestellt werden könne, dass der Beschuldigte einerseits den Ernst der Lage und andrerseits auch seine Gegenwehrmög lichkeiten versteht. 55 Jörg Paul Müller/Stefan Müller, S. 241. 56 Statt vieler: BGE 1B_22/2012 Erw. 3.3; GVP 2011 Nr. 78; Urteil vom 15.09.2011 der I. Beschwerdeabteilung des Oberg e- richts des Kantons Zug [BS 2011 47] Erw. 2.1 ff. 57 Für den Beschuldigten dürfte es sich im Wesentlichen um Kosten- und Entschädigungsfragen handeln. Beim Privatkläger sind nebst diesen Kosten- und Entschädigungsfragen die Zivilansprüche zu nennen. Zudem könnten bei Privatkläger auch immater i- elle Gründe vorliegen, wie z.B. dass er um ein allfälliges Rachebedürfnis "geprellt" wurde. 58 Vgl. die oben erwähnten maximalen Strafandrohungen. 59 Michael Leupold, S. 248. 60 Rolf Grädel/Matthias Heiniger: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 320 N 14. Einziger Unterschied zwischen einem freispreche n- den Urteil und der (rechtskräftigen) Einstellungsverfügung liegt darin, dass im letzteren Fall die Wiederaufnahme erleichtert möglich ist (Art. 323 StPO im Vergleich zu Art. 410 StPO). Seite 15 Das Strafbefehlsverfahren ist wie gezeigt EMRK-konform 61 . Auch entspricht es herr- schender Lehre und Rechtsprechung, dass dem Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör durch das Einspracheverfahren Genüge getan wird 62 . Da es jedoch dem ausdrück- lichen Willen des Gesetzgebers entspricht 63 , einzig vor Erlass einer Einstellungsverfü- gung resp. einer Anklage den Parteien das rechtliche Gehör zu gewähren, dürfte die Forderung nach einer Parteimitteilung vor Erlass eines Strafbefehls kaum realistisch sein, auch wenn diese Forderung meiner Ansicht nach durchaus berechtigt wäre 64 . Es ist jedoch zu beachten, dass mit der Forderung nach einer Parteimitteilung auch im Falle des Erlasses eines beabsichtigten Strafbefehls das in FN 62+54 angesprochene Problem der allenfalls mangelnden Handlungskompetenzen der betroffenen Person nicht gelöst ist und dass die Staatsanwaltschaft durch den Erlass einer Parteimitteilung die bereits erwähnte Fürsorge auch nicht wahrnehmen kann. Dieses Problem könnte höchstens dadurch gelöst werden, wenn vor Erlass eines Strafbefehls in jedem Fall eine Einver- nahme stattfindet 65 , was im Hinblick auf die Menge der Strafbefehle praktisch kaum durchführbar sein wird 66 . Im bundesrätlichen Entwurf fand sich noch die Forderung, mindestens bei einschneidenderen Sanktionen, d.h. bei gemeinnütziger Arbeit oder un- bedingter Freiheitsstrafe eine Einvernahme durch den Staatsanwalt durchzuführen (Art. 356 Entwurf zur StPO). Anlässlich der parlamentarischen Debatte wurde dieses Vorha- ben jedoch gestrichen 67 . 2.2.5 Parteimitteilung im Falle einer Nichtanhandnahme Die Nichtanhandnahmeverfügung kann lediglich in den engen Grenzen von Art. 310 StPO erlassen werden, d.h. dann, wenn die Staatsanwaltschaft allein aufgrund der Er- mittlungsergebnisse resp. der Strafanzeige die Untersuchung nicht eröffnet, weil die Führung eines Verfahrens geradezu aussichtslos erscheint. Da somit gar keine Untersu- chung geführt wird, ist eine Parteimitteilung gemäss Art. 318 StPO nicht nötig, da diese nur dann zu erfolgen hat, wenn nach erfolgter Untersuchung die Parteien vor dem Ent- scheid über die Art der Erledigung zu einer letzten Stellungnahme aufgefordert werden sollen 68 . 61 Vgl. vor allem Michael Daphinoff, S. 82 ff. 62 A.M. Martin Schubarth, S. 531 ff, der ausführt, dass es sich dabei um ein etwas naives, in der Regel nicht hinterfragtes Kon- zept handle. Das System des Strafbefehlsverfahrens beruhe auf der Fiktion einer Handlungskompetenz des Betroffenen, die er vielfach nicht habe und deren Vorliegen auch nicht überprüft werden könne. Dies im Gegensatz zum eigentlichen Strafprozess, d.h. dem Verfahren vor dem Strafrichter, wo im Rahmen der Hauptverhandlung festgestellt werden könne, ob der Betroffene verstehe, um was es gehe und wo das Fürsorgeprinzip - welches für den rechtsstaatlichen Strafprozess grundlegend sei - wahr- genommen werde, nötigenfalls durch die Bestellung eines Verteidigers. 63 Wie schon erwähnt wurde anlässlich der parlamentarischen Debatte das Erfordernis der Parteimitteilung bei einem beabsichti- gen Erlass eines Strafbefehls gestrichen, vgl. Ziff. 1.3.4. 64 So auch Martin Schubarth, S. 533, welcher die Parallele zum Arztrecht zieht, wo aufgrund der Rechtsprechung sehr hohe A n- forderungen an die Einwilligung des Patienten betreffend einen medizinischen Eingriff bestehen. Es sei unerfindlich, so Schubarth, weshalb für die Zustimmung zu einem Strafbefehl mit einschneidenden Konsequenzen für den Betroffenen nicht ve r- gleichbare Massstäbe gelten würden. Martin Schubarth plädiert dafür, dass bereits vor Erlass des Strafbefehl durch hinreichende Kommunikation sichergestellt werden müsse, dass der Beschuldigte weiss, worum es geht (vgl. auch Marc Thommen, S. 373 ff, der dafür plädiert, dass der Beschuldigte vor dem Erlass jedes Strafbefehls anzuhören ist). 65 Vgl. Marc Thommen, S. 373 ff. 66 Die meisten Untersuchungen werden mit Strafbefehl erledigt (vgl. Frank Riklin: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Vor Art. 352 -356 N 2, m.w.N.). 67 Vgl. AB 2006 S 1050 (Sitzung vom 11.12.2006, Geschäft 05.092); AB 2007 N 1024 (Sitzung vom 20.06.2007, Geschäft 05.092). 68 Esther Omlin: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 310 N 6, 19, 20. Seite 16 2.2.6 Parteimitteilung im abgekürztes Verfahren Beim abgekürzten Verfahren gemäss Art. 358 - 362 StPO ist eine Parteimitteilung nicht nötig, da dem Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör bereits auf andere Weise Genüge getan wird. 2.3 Form / Adressaten der Parteimitteilung / Frist 2.3.1 Form Art. 318 StPO enthält keine Vorschriften betreffend Form der Parteimitteilung, so dass auf Art. 85 StPO zu verweisen ist, wonach sich die Strafbehörden für ihre Mitteilung der Schriftform bedienen. Grundsätzlich ist es meiner Ansicht nach zulässig, die Par- teimitteilung mit A- oder B-Post zu versenden, diesfalls ist jedoch der Nachweis der Zustellung nur erschwert zu erbringen, falls eine Partei im Beschwerdeverfahren be- hauptet, die Parteimitteilung nicht erhalten zu haben. Somit empfiehlt es sich, die Par- teimitteilung per eingeschriebene Post zu versenden 69 . Nur am Rande sei noch bemerkt, dass die Fristberechnung auch kaum möglich ist, wenn der genaue Zeitpunkt der Kennt- nisnahme der Parteimitteilung unbekannt ist. 2.3.2 Adressaten der Parteimitteilung Gemäss Art. 318 Abs. 1 StPO ist die Parteimitteilung "den Parteien" zuzustellen. Dies sind zuerst die in Art. 104 Abs. 1 lit. a + b StPO genannte beschuldigte Person und die Privatklägerschaft. Die Parteimitteilung ist jedoch auch anderen Verfahrensbeteiligten im Sinne von Art. 105 Abs. 1 StPO zuzustellen, jedoch im Gegensatz zu den Personen gemäss Art. 104 Abs. 1 lit. a + b StPO nur dann, wenn diese in ihren Rechten unmittel- bar betroffen sind (Art. 105 Abs. 2 StPO) 70 . 2.3.3 Frist Art. 318 Abs. 1 StPO schreibt vor, dass die Staatsanwaltschaft den Parteien eine Frist setzt, Beweisanträge zu stellen. Im Vorentwurf zur StPO wurde demgegenüber noch vorgesehen, dass die Beweisergänzungsbegehren innert zehn Tagen zu stellen seien 71 . Diese Frist von zehn Tagen wurde im bundesrätlichen Entwurf zugunsten der nun gel- tenden (erstreckbaren) Frist aufgegeben 72 . Dies mit der Begründung, dass mit einer fle- 69 Da gerade bei Massengeschäften der Versand mit eingeschriebener Post ein nicht zu vernachlässigender Kostenfaktor da r- stellt, bietet sich die Sendung der Parteimitteilung mit dem Produkt "A-Post Plus" der schweizerischen Post an (zur Beschrei- bung und den Preisen: http://www.post.ch/post-startseite/post-geschaeftskunden/post-briefe/post-briefe-versand-national/post- briefe-a-post-plus/pm-apost-plus-broschuere.pdf). Bei dieser Versandmethode wird der Brief mit einer Nummer versehen und mit A-Post weitergeleitet. Im Unterschied zur einge- schriebenen Sendung quittiert der Empfänger die Sendung nicht. Die Zustellung wird vielmehr elektronisch erfasst, wenn die Sendung in das Postfach resp. in den Briefkasten des Empfängers gelegt wird. Mit Hilfe des elektronischen Suchsystems "Track & Trace" ist es für den Sender zudem möglich, den Verlauf der Briefpost bis zum Empfangsbereich des Empfängers zu verfo l- gen. Dieses Vorgehen hat zudem den Vorteil, dass nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei uneingeschriebener Post die Zuste l- lung dann als erfolgt gilt, wenn die Sendung in den Briefkasten oder ins Postfach des Adressaten gelegt wird und somit in den Verfügungsbereich des Empfängers gelangt. Es ist nicht erforderlich, dass der Adressat die Sendung tatsächlich in Empfang nimmt; vielmehr genügt es, wenn die Sendung in seinen Machtbereich gelangt und er von ihr Kenntnis nehmen kann. Bei eing e- schriebener Post dagegen gilt die Sendung erst nach Ablauf der siebentägigen Abholfrist als zugestellt (BGE 2C_430/2009 Erw. 2.4, Sararard Arquint: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 85 N 6). 70 Silvia Steiner: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 318 N 3; Beschluss des Obergerichts d es Kantons Zürich vom 17.11.2011 [UE110074]; AGVE 2011, S. 51 ff. 71 Art. 349 Abs. 2 des Vorentwurfs zur StPO, bei dieser Frist handelt es sich um eine gesetzliche, nicht erstreckbare Frist (Art . 89 StPO und Art. 92 e contrario). 72 Art. 319 Entwurf zur StPO, Bbl 2006 S. 1488. Seite 17 xibel zu handhabenden Frist dem Umstand Rechnung getragen werde, dass namentlich in umfangreichen Fällen die Verteidigungs- und Mitwirkungsrechte durch eine nicht verlängerbare Frist von zehn Tagen kaum wirksam ausgeübt werden könnten 73 . 2.3.3.1 Säumnisfolgen im Strafprozess Wenn eine Verfahrenshandlung nicht fristgerecht vorgenommen wurde, ist eine Partei säumig (Art. 93 StPO). Es stellt sich nun die Frage, welche Rechtsfolgen ein Verpassen der Frist zur Einreichung der Beweisergänzungsbegehren hat. Generell gilt die Regel von Art. 109 Abs. 1 StPO, welche besagt, dass die Parteien jederzeit Eingaben machen können, wobei besondere Bestimmungen des Gesetzes vorbehalten bleiben 74 . Dies be- deutet, dass Beweisergänzungsbegehren jederzeit gestellt werden können 75 . Die Mög- lichkeit der Strafbehörden, Fristen anzusetzen, ist lediglich Ausdruck der Verfahrenslei- tung und dient zudem der Verfahrensbeschleunigung. Insoweit kommt den Fristen, wel- che von der Verfahrensleitung angesetzt werden, lediglich die Bedeutung von Ord- nungsvorschriften zu. Weiter ist zu beachten, dass im Strafprozessrecht unabhängig vom Verhalten der Parteien der Untersuchungsgrundsatz 76 gilt (Art. 6 StPO). Dies be- deutet unter anderem, dass die Strafbehörden verpflichtet sind, den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären. Eine nach Fristablauf eingereichte Eingabe kann deshalb nicht zur Folge haben, dass die Strafbehörden von der Ergänzung der Untersuchung Ab- stand nehmen, welche zur Erforschung der materiellen Wahrheit notwendig wäre. Falls die Behörde nach Ablauf der von ihr gesetzten Frist nicht unverzüglich einen Entscheid fällt, so hat sie diese Verzögerung sich selber zuzuschreiben und muss damit rechnen, dass die Parteien nach Ablauf der Frist weitere Eingaben einreichen 77 , welche die Straf- behörde dann aufgrund der oben erwähnten Grundsätze zu behandeln hat . Eigentliche Säumnisfolgen, wie sie das Zivilprozessrecht kennt 78 bestehen - ausser den in FN 74 aufgezählten - nicht 79 . 73 Vgl. Botschaft zur StPO, Bbl 2006 S. 1270 f. 74 Es handelt sich dabei um die Bestimmungen in Art. 396 Abs. 1 StPO, Art. 399 Abs. 1+3 StPO und Art. 411 Abs. 2 StPO; vgl. Peter Hafner/Eliane Fischer: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 109 N 14. Zudem können meiner Ansicht nach noch zu den Säum- nisfolgen im weiteren Sinn Art. 316 Abs. 1 Satz 2 StPO, Art. 354 Abs. 3 StPO, 355 Abs. 2 StPO und 356 Abs. 4 StPO gerechnet werden. 75 Felix Bommer, S. 213. 76 Dies im Unterschied zum Zivilprozess, bei welchem der Verhandlungsgrundsatz gilt, d.h. es den Parteien obliegt, den massge- blichen Sachverhalt darzulegen, die erforderlichen Beweise beizubringen und so die formelle Wahrheit zu erstellen (vgl. Chri s- tof Riedo/Gerhard Fiolka: Niggli/Heer/Wiprächtiger Art . 6 N 5). 77 Peter Hafner/Eliane Fischer: Niggli/Heer /Wiprächtiger Art. 109 N 15. A.M. Yasmina Bendani: Kuhn/Jeanneret, Art. 109 N 14, welche ausführt, "…le non-respect d'un délai entraîne l'irrecevabilité de l'acte…". Es bestehe nach Yasmina Bendani ledig- lich die Möglichkeit einer Wiederherstellung der Frist gemäss Art. 94 StPO. Dieser Meinung kann jedoch nicht zugestimmt werden. Die von einer Strafbehörde angesetzte Frist ist eine Ordnungsvorschrift und Eingaben nach Ablauf dieser Frist sind aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes und der Verpflichtung Strafbehörden zur materiellen Wahrheit ohne weiteres zu beac h- ten. Für die ZG StPO vgl. Pirmin Frei, S. 147, der wie Yasmina Bendani davon ausgeht, dass die verpasste Frist zur Stellung d er Beweisergänzungsbegehren wiederhergestellt werden muss (dies war gemäss dem damals gültigen § 91 Abs. 2 ZG GOG dann möglich, wenn der säumigen Partei hinsichtlich der Säumnis keine grobe Nachlässigkeit zur Last fällt). 78 Bei den Säumnisfolgen des Zivilprozessrechts handelt es sich dabei im Wesentlichen um die Präklusivwirkung gemäss Art. 147 ZPO, d.h. die säumige Partei ist mit der Prozesshandlung, welche sie bis zum Ablauf des Termins resp. der Frist hätte vo r- nehmen sollen, ausgeschlossen. Die säumige Partei kann die Prozesshandlung nicht mehr nachträglich nachholen und verwirkt so das Recht auf die Vornahme der versäumten Handlung. Diese strenge Folge der Präklusivwirkung wird jedoch von verschi e- denen Ausnahmen durchbrochen. Zudem kann gemäss Art. 148 ZPO die Wiederherstellung verlangt werden. Darauf kann jedoch in der vorliegenden Arbeit nicht im Einzelnen eingegangen werden (vgl. zum ganzen Adrian Staehelin: Sutter -Somm/Hasen- böhler/Leuenberger, Art. 147 N 4 - 9). 79 Es stellt sich hier höchstens die Frage des Missbrauchs. D.h. wenn eine Partei rechtsmissbräuchlich einen Beweisantrag inner- halb der Frist nicht stellt. In diesem Falle dürfte wohl die Regel von Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO greifen, wonach die Strafb ehör- den das rechtliche Gehör einschränken können, wenn der begründete Verdacht besteht, dass eine Partei ihre Rechte missbraucht. Seite 18 2.4 Inhalt der Parteimitteilung 2.4.1 Im Falle der Einstellung Nach dem Wortlaut von Art. 318 Abs. 1 StPO kündigt die Staatsanwaltschaft den Par- teien 80 den bevorstehenden Abschluss der Untersuchung an und teilt ihnen mit, ob sie Anklage erheben oder das Verfahren einstellen will. Aufgrund dieses Wortlautes kann die Parteimitteilung mit einem Formular und unbegründet erlassen werden. Bei einer Strafuntersuchung mit mehreren Delikten ist dabei jedoch anzugeben, in welchen Punk- ten Anklage erhoben und in welchen eingestellt wird 81 . Es stellt sich nun die Frage, ob die Information, dass eine Strafuntersuchung eingestellt wird, dem Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör genügt. Silvia Steiner 82 ver- neint dies und spricht sogar davon, dass es den Parteien praktisch unmöglich sei, sinn- volle Beweisanträge zu stellen, ohne die genaue Begründung der Staatsanwal tschaft und deren Beweisanträge zu kennen. Aus diesem Grund - so Silvia Steiner - müsse der Sinn der Parteimitteilung ernsthaft hinterfragt werden. Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Wie schon mehrfach erwähnt ist die Parteimitteilung gemäss Art. 318 StPO eine Kon- kretisierung des Anspruchs der Parteien auf rechtliches Gehör. Es geht - kurz zusam- mengefasst - darum dass die Parteien sich zu allen relevanten Gesichtspunkten äussern und Beweisanträge stellen können, bevor eine Anordnung ergeht, welche in die Rechts- stellung der Parteien eingreift 83 . Es liegt jedoch auf der Hand, dass dieses Recht nur dann zweckmässig ausgeübt werden kann, wenn die Argumente der "Gegenseite", d.h. des Staatanwaltes, bekannt sind. Denn wenn es schon Voraussetzung für die effektive Ausübung des rechtlichen Gehörs ist, dass die Parteien Kenntnis vom Akteninhalt ha- ben 84 , gilt umso mehr, dass Voraussetzung für die effektive Ausübung des Beweisan- tragsrechts ist, dass die Parteien zumindest in groben Umrissen mit den Argumenten der Staatsanwaltschaft betreffend Einstellung vertraut sind. Somit wären - wenn der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör wirklich ernstge- nommen werden soll - den Parteien vor Erlass einer Einstellungsverfügung die Einstel- lungsgründe vorgängig (mindestens summarisch) mitzuteilen 85 . Man könnte nun argu- mentieren, dass die Parteien nach Erhalt der Einstellungsverfügung die Argumente des Staatsanwaltes kennen und aufgrund dieser Argumente immer noch die Möglichkeit ha- ben, eine Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung zu erheben. In diesem Fall müsste jedoch ernsthaft geprüft werden, welchen Wert die Parteimitteilung überhaupt noch hat. Gleichzeitig ist auch noch auf das bereits in Ziff. 2.2.4 angedeutete Problem der Verständnisschwierigkeiten hinzuweisen. Denn die Tatsache, dass eine Partei sich nicht vor Erlass einer Einstellungsverfügung äussert (obwohl ihr mit der Parteimittei- lung Gelegenheit dazu gegeben wurde), bedeutet nicht unbedingt, dass sie darauf ver- 80 Gemeint ist den Parteien gemäss Art. 104 StPO und - bei unmittelbarer Betroffenheit - 105 StPO, vgl. dazu Ziff. 2.3.2. 81 Silvia Steiner: Niggli/Hess/Wiprächtiger, Art. 318 N 3; Niklaus Schmid, Praxiskommentar, Art. 318 N 1; Niklaus Schmid, Handbuch, § 79 N 1244. 82 Silvia Steiner: Niggli/Hess/Wiprächtiger, Art. 318 N 8. 83 Häfelin/Haller/Keller, N 838; vgl. auch Ziff. 2.1.1 und dort zitierte Literatur. 84 Christoph Grabenwarter, § 24 N 64. 85 Andernfalls stellen die Beweisergänzungsbegehren ein Stochern im Nebel dar. Seite 19 zichtet hat. Es besteht auch die Möglichkeit, dass die Partei gar nicht verstanden hat, um was es genau geht oder der Verfahrenssprache nicht mächtig ist. Wenn der oben unter Ziff. 2.2.4 erwähnten Fürsorgepflicht der Strafbehörden wirklich Nachachtung verschafft werden soll, sollten die Parteien nicht aufgefordert werden, sich schriftlich zum Beweisergebnis zu äussern und Beweisergänzungsbegehren zu stellen, sondern ihnen müsste diese Möglichkeit mündlich vor der Staatsanwaltschaft gewährt werden. Nur so könnte sichergestellt werden, dass die Parteien ihre Rechte wirklich vollständig informiert ausüben können, resp. dass eine Partei, welche auf ihre Rechte verzichtet, dies auch vollständig informiert und in umfassender Kenntnis um die diesbe- züglichen Folgen macht. 2.4.2 Im Falle der Anklageerhebung Im Falle der Anklageerhebung erscheint mir der Inhalt der Parteimitteilung weniger problematisch zu sein. Zum einen wird nicht wie im Falle der Einstellung (resp. des Strafbefehls), ein Entscheid erlassen, der ohne Erhebung einer Beschwerde (resp. Ein- sprache) rechtskräftig wird, zum anderen hat der Beschuldigte im Rahmen der Haupt- verhandlung mehrfach die Gelegenheit, sich zum Gegenstand zu äussern und Beweisan- träge zu stellen 86 . 2.5 Vorgehen bei Eingang der Beweisergänzungsbegehren 2.5.1 Ablehnung der Beweisergänzungsbegehren Gemäss Art. 318 Abs. 2 StPO kann die Staatsanwaltschaft die Beweisanträge nur dann ablehnen, wenn damit die Beweiserhebung über Tatsachen verlangt wird, die unerheb- lich, offenkundig, der Strafbehörde bekannt oder rechtsgenügend erwiesen sind 87 . Die Staatsanwaltschaft hat somit bei Eingang der Beweisanträge eine antizipierte Beweis- würdigung vorzunehmen. Problematisch an dieser Form der Beweiswürdigung ist vor allem der in Art. 318 Abs. 2 StPO letztgenannte Grund (d.h. dass eine Tatsache bereits rechtsgenügend erwiesen ist). Diese antizipierte Beweiswürdigung wird vom Bundesge- richt in weitem Ausmass zugelassen 88 und als zulässig erklärt, wenn sich die Behörde aufgrund bereits abgenommener Beweise ihre Überzeugung gebildet hat und ohne Wil l- kür annehmen kann, diese Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht mehr geändert 89 . Hinter der Formulierung "bereits rechtsgenüglich erwiesen" verbergen sich drei Formen der antizipierten Beweiswürdigung. Relativ unproblematisch ist in diesem Zusammen- hang die erste Fallgruppe, in welcher die Behörde die Beweisbehauptung einer Partei ohne Erhebung als wahr unterstellt (sogenannte Wahrunterstellung einer Beweisbehaup- tung) 90 . 86 Vgl. Art. 338 StPO, Art. 341 ff StPO. 87 Diese Formulierung entspricht Art. 139 Abs. 2 StPO. 88 Felix Bommer, S. 213, m.w.N. 89 Felix Bommer, S. 213; Sabine Gless: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 139 N 49. 90 Eine Grenze findet jedoch diese Wahrunterstellung entlastender Sachverhaltsmomente dort, wo sie eine angeklagte Pe rson in die Lage versetzen würde, durch eine gezielte Anrufung unerreichbarer Beweise dem Gericht eine behauptete Entla stungstatsa- che als Entscheidungsgrundlage aufzuzwingen. Zum Beispiel kann nicht in einem Fall, in welchem eine Frau nach einer behau p- teten Vergewaltigung die gynäkologische Untersuchung verweigert, zugunsten des Täters angenommen werden, dass seine Spermaspuren nicht im Intimbereich des Opfers auffindbar seien (Sabine Gless: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 139 N 50, m.w.N.). Seite 20 Problematischer sind die beiden anderen Fallgruppen. Nämlich erstens, wenn die Staatsanwaltschaft einem (entlastenden) Beweismittel ohne Erhebung die Beweiskraft abspricht und zweitens, wenn die Staatsanwaltschaft ohne Erhebung des beantragten Beweises einen Vorwurf bereits für ausreichend erstellt erachtet , d.h. wenn die Staats- anwaltschaft erklärt, dass sie ohnehin bereits vom Gegenteil der behaupteten Tatsache überzeugt ist 91 . In diesen beiden Fällen erscheint der Konflikt der antizipierten Beweis- würdigung mit den Prinzipien des rechtlichen Gehörs und der Unschuldsvermutung nicht lösbar 92 . Zudem legt die Unschuldsvermutung in Verbindung mit dem Untersu- chungsgrundsatz der Staatsanwaltschaft die Pflicht auf, sich für eine dem Beschuldigten günstige Version der Umstände offenzuhalten. Wenn nun die Staatsanwaltschaft e inen Beweisantrag mit dem Argument ablehnt, dass der Beschuldigte die Tatsache, auf deren Nachweis er sich richtet, nicht belegen könne und deshalb die Überzeugung der Staats- anwaltschaft nicht mehr zu ändern vermöge, kann darin eine Schuldantizipation liegen, welche der Objektivitätsverpflichtung der Staatsanwaltschaft zuwiderläuft. Auch die Respektierung des Partizipationsrechts des Beschuldigten weist in dieselbe Richtung. Schlussendlich kommt noch dazu, dass die Gegenseite, d.h. die Staatsanwaltschaft, sämtliche Beweise erheben kann, die sie für nötig erachtet. Es gibt somit keinen Grund, dies dem Beschuldigten (oder einen anderen Partei) zu verwehren 93 . In der Lehre 94 wird diskutiert, dass eine Ablehnung der Beweisanträge nur auf die in § 244 Ziff. 3 D-StPO 95 genannten Fallgruppen zuzulassen sei, nämlich: - bei Unzulässigkeit der Beweiserhebung - bei Offenkundigkeit - bei Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache - bei Erwiesensein der Beweistatsache - bei völliger Ungeeignetheit des Beweismittels - bei Unerreichbarkeit des Beweismittels - bei Verschleppungsabsicht - bei Wahrunterstellung 96 . 91 Mark Pieth, S. 164; Sabine Gless: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 139 N 51. 92 Sabine Gless: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 139 N 51. 93 Felix Bommer, S. 214. 94 Mark Pieth, S. 164 + 165; Sabine Gless: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 139 N 51; so auch ohne Berufung auf § 244 D -StPO Felix Bommer, S. 214; Wolfgang Wohlers: Donatsch/Hansjakob /Lieber, Art. 139 N 11. 95 § 244 Ziff. 3 D-StPO lautet folgendermassen: Ein Beweisantrag ist abzulehnen, wenn die Erhebung des Beweises unzulässig ist. Im Übrigen darf ein Beweisantrag nur abg e- lehnt werden, wenn eine Beweiserhebung wegen Offenkundigkeit überflüssig ist, wenn die Tatsache, die bewiesen werden soll, für die Entscheidung ohne Bedeutung oder schon erwiesen ist, wenn das Beweismittel völlig ungeeignet oder wenn es une r- reichbar ist, wenn der Antrag zum Zweck der Prozessverschleppung gestellt ist oder wenn eine erhebliche Behauptung, die zur Entlastung des Angeklagten bewiesen werden soll, so behandelt werden kann, als wäre die behauptete Tatsache wahr. § 244 D-StPO enthält das Verbot der Beweisantizipation. Dieses gilt jedoch nicht absolut. Ausnahmen von diesem Verbot kö n- nen sich aus besonderen verfahrensrechtlichen Vorschriften ergeben. So lässt z.B. § 244 Ziff. 5 D-StPO die Beweisantizipation dann zu, wenn ein Antrag auf Vornahme eines Augenscheins gestellt wird resp. ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Zeugen gestellt wird, dessen Ladung im Ausland zu erfolgen hätte (§ 244 Abs. 5 StPO lautet: Ein Beweisantrag auf Einnahme eines Au- genscheins kann abgelehnt werden, wenn der Augenschein nach dem pflichtgemässen Ermessen des Gerichts zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich ist. Unter derselben Voraussetzung kann auch ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Zeugen abgelehnt werden, dessen Ladung im Ausland zu bewirken wäre.) Ein Vergleich zwischen der deutschen und der schweizer i- schen StPO ergibt jedoch, dass die letztere in der Frage der Zulässigkeit Beweisantizipation viel weiter geht. 96 Vgl. zum Ganzen: Lars Bachler: Graf, § 244 N 1 ff. Seite 21 Was die Form angeht, so ist der Entscheid der Staatsanwaltschaft schriftlich auszuferti- gen und (mindestens kurz) zu begründen (Art. 85 StPO) 97 . 2.5.2 Rechtsmittel gegen einen ablehnenden Beweisergänzungsentscheid Gemäss Art. 318 Abs. 3 StPO sind Entscheide betreffend Beweisergänzungsbegehren nicht anfechtbar. In der Botschaft zur StPO wird dazu ausgeführt, dass die Zulassung von Beschwerden in dieser Phase des Verfahrens zu unabsehbaren Verfahrensverzöge- rungen führen könne. Weiter sei der Verzicht auch vertretbar, weil die Ant räge im Hauptverfahren wiederholt werden könnten. Schlussendlich spreche gegen eine Anfech- tung auch die Tatsache, dass sich eine mit der Sache bislang nicht vertraute Behörde in- nert nützlicher Frist kaum ein hinreichendes Bild verschaffen könne, um die von der Staatsanwaltschaft vorgenommene antizipierte Beweiswürdigung auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen. Es liesse sich deshalb prognostizieren, dass eine Beschwerdeinstanz ablehnende Entscheide der Staatsanwaltschaft in den allermeisten Fällen stützen würde, so dass für die Partei ausser einer Verfahrensverzögerung nichts gewonnen wäre 98 . Der generelle Ausschluss der Anfechtbarkeit gemäss Art. 318 Abs. 3 StPO steht jedoch im Widerspruch zu Art. 394 lit. b StPO, welcher bestimmt, dass die Beschwerde gegen die Ablehnung von Beweisanträgen durch die Staatsanwaltschaft nicht zulässig ist, wenn der Antrag ohne Rechtsnachteil vor dem erstinstanzlichen Gericht wiederholt werden kann. Daraus folgt, dass die Beschwerde bei drohendem Beweisverlust 99 entgegen dem Wortlaut von Art. 318 Abs. 3 StPO möglich ist 100 . 2.5.3 Gutheissung der Beweisergänzungbegehren Die Gutheissung der Beweisergänzungbegehren weist keine Probleme auf. Die Staat s- anwaltschaft erhebt die von den Parteien vorgeschlagenen (und von ihr gutgeheissenen) Beweise unter Beachtung der jeweils anwendbaren Verfahrensvorschriften und Mitwi r- kungsrechte der Parteien. 2.5.4 Stellungnahme der Parteien zu den Beweisergänzungsbegehren 2.5.4.1 Replikrecht der Parteien gemäss Rechtsprechung des EGMR und des Bun- desgerichts Der EGMR geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass "the concept of fair trial implies in principle the right for the parties to a trial to have knowledge of and com- ment on all evidence adduced or observations filed" 101 . Diese Rechtsprechung gilt für alle gerichtlichen Verfahren, d.h. auch für das Strafverfahren. Nach der Rechtsprechung des EGMR müssen die Parteien über die Ergebnisse sämtlicher Eingaben, Vernehmlas- sungen, Stellungnahmen und Beweismittel informiert werden. 102 Dies auch dann, wenn eine Beweiserhebung kein Ergebnis erbracht hat oder wenn eine Eingabe keine neuen tatsächlichen Behauptungen oder rechtlichen Argumente enthält. Auch ist aus Sicht des 97 Zu der Frage, ob der Entscheid eingeschrieben zu senden ist, s. Ziff. 2.3.1. 98 Botschaft zur StPO, Bbl 2006 S. 1271. 99 Als Beispiele werden genannt, wenn z.B. ein Zeuge sich nur vorübergehend in der Schweiz aufhält oder wenn ein Zeuge schwer erkrankt ist (Nathan Landshut: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 318 N 13). 100 Dies ist sowohl in der Lehre wie auch in der Rechtsprechung unbestritten. Vgl. statt vieler: Nath an Landshut: Do- natsch/Hansjakob/Lieber, Art. 318 N 13; Silvia Steiner: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 318 N 14; Niklaus Schmid, Praxisko m- mentar, Art. 318 N 9; Andreas J. Keller, S. 255+256; BK 11 147; BK 11 180; Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurg au vom 08.03.2012 [SW.2011.148]. 101 EGMR No. 33499/96 - Ziegler v. Switzerland vom 21.02.2002 Ziff. 33. 102 Christoph Grabenwarter, § 24 N 64. Seite 22 EGMR irrelevant, welche Bedeutung eine Eingabe für den in Frage stehenden Entscheid hat. Es soll gemäss EGMR allein die Sache der Parteien sein, selbst zu entscheiden, "whether or not a document calls for their comments" 103 . Das Bundesgericht stützt sich in seiner Rechtsprechung bezüglich das Replikrecht der Parteien auf die oben dargestellte Praxis des EGMR, auf die unter der Herrschaft von Art. 4 aBV entwickelten Rechtsprechung zum Anspruch auf rechtliches Gehör und auf Art. 29 Abs. 2 BV. Das Bundesgericht betont, dass die Parteien das Recht haben, von jedem Aktenstück und jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu nehmen und sich dazu äussern zu können, sofern sie dies für erforderlich halten 104 . Zu- dem führt das Bundesgericht aus, dass das von Art. 29 Abs. 2 BV resp. von Art. 6 Ziff. 1 EMRK geschützte Replikrecht als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs formeller Natur ist 105 . 2.5.4.2 Ausgestaltung des Replikrechts in der StPO106 Das Replikrecht der Parteien ist in Art. 109 Abs. 2 StPO geregelt. Gemäss dieser Be- stimmung prüft die Verfahrensleitung die Eingaben und gibt den anderen Parteien Ge- legenheit zur Stellungnahme. Die Problematik besteht nun darin, dass aufgrund des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs die von den Parteien abgegebene Stellungnahme den anderen Parteien zuzustellen ist und ihnen wiederum Gelegenheit geboten werden muss, zu dieser Stellungnahme ihrerseits Stellung zu nehmen. Eine allfällige Stellung- nahme ist dann wieder den Parteien zur erneuten Stellungnahme zuzusenden, etc. Die Lehre hat nun verschiedene Fallgruppen herausgearbeitet, welche im Folgenden kurz dargestellt werden sollen: 2.5.4.2.1. Parteivorträge am Ende der Hauptverhandlung Hier wird die Auffassung vertreten, dass eine erneute Stellungnahme, d.h. ein zweiter Schlussvortrag, nur dann zu gewähren sei, wenn die andere Verfahrenspartei wesentli- che neue Elemente vorgebracht hat. Weiter soll ein Recht auf Replik nur dann bestehen, wenn alle Parteien von diesem Recht Gebrauch machen. Schlussendlich sollen sich Replik und Duplik inhaltlich auf das neue Vorbringen beschränken. Abgesehen davon, dass diese Lösungen in der StPO so gesetzlich nicht geregelt sind, besteht zudem die Problematik, dass sie mit der oben erwähnten Rechtsprechung des EGMR nicht zu ver- einbaren sind. 2.5.4.2.2 Replikrecht im laufenden Untersuchungsverfahren Es geht dabei darum, dass die Erklärungen, welche die Parteien im laufenden Verfahren abgeben, gemäss der oben dargestellten Rechtsprechung des EGMR den anderen Partei- en zur Kenntnis gegeben werden müssen. In der Lehre wird nun die die Ansicht vertre- ten, dass die Eingaben nur denjenigen Parteien zur Kenntnis gegeben werden müssen, für welche eine Belastung, d.h. eine unmittelbare und nicht nur faktische Verschlecht e- rung der Rechtsstellung im Raum steht. Eine Zustellung kann z.B. dann unterbleiben, 103 Wolfgang Wohlers, Replikrecht, S. 472 + 473. 104 Statt vieler: BGE 133 I 98 Erw. 2.1; BGE 133 I 100 Erw. 4.3. 105 BGE 6P.5/2007; s. dazu und zur Möglichkeit der Heilung des rechtlichen Gehörs die Ausführungen oben unter Ziff. 2.2.1. 106 Diese Darstellung Ziff. 2.5.4.2 - 2.5.4.2.3 folgt Wolfgang Wohlers, Replikrecht, S. 474 ff, m.w.N. Vgl. auch Peter Gold- schmid, S. 281 ff. Seite 23 wenn es um einen Entscheid geht, der nur einen von mehreren Mitbeschuldigten trifft 107 . Dies wird auch dann gefordert, wenn sich ein Antrag nur an die Verfahrenslei- tung richtet, ohne dass die Reaktion des Gerichts die rechtliche Situation der anderen Verfahrensbeteiligten tangiert 108 . Schlussendlich wird erwogen, dass ein Beweisantrag den anderen Verfahrensbeteiligten nicht zur Kenntnis gebracht werden soll. Denn wäh- rend der Beweiserhebung, können die anderen Parteien zum Ergebnis dieser Beweiser- hebung Stellung nehmen. Wenn der Beweis nicht erhoben wird, können sie selbst einen Beweisantrag stellen. Die Nichterhebung des Beweises verschlechtere - so die Lehre - die Rechtsstellung der anderen Parteien lediglich faktisch. Gegen letzteren Lösungsan- satz bringt Wolfgang Wohlers vor, dass das Argument, die anderen Parteien würden in ihrer Rechtsposition nur faktisch tangiert, nicht überzeuge und kein Grund vorhanden sei, derartige Anträge nicht mitzuteilen. Zudem verlange das EGMR nicht, dass alle Stellungnahmen allen Parteien "just in time" weitergeleitet werden. Es werde lediglich verlangt, dass keine belastende Entscheidung ergehe, bevor sich die belastete Partei um- fassend äussern konnte. Somit reiche es aus, dass die Parteien nach Abschluss der Er- mittlungen, aber vor Erlass der Endentscheidung, Gelegenheit zur Akteneinsicht und zur umfassenden Stellungnahme hätten. 2.5.4.2.3 Replikrecht am Ende des Untersuchungsverfahrens und im Rechtsmit- telverfahren Hier stellt sich das Problem, dass die Rechtsmittelschrift den anderen Parteien zuge- stellt werden muss, die dann ihrerseits eine Stellungnahme abgeben können, die dann wiederum den Rechtsmittelführer zu einer Stellungnahme ermuntern kann, etc. Gemäss oben erwähnter Rechtsprechung des EGMR stellt die Tatsache, dass eine Eingabe aus Sicht des Gerichts keine neuen tatsächlichen resp. rechtlichen Behauptungen enthält, kein Grund dar, eine Zustellung an die Gegenpartei zu unterlassen. Es ist wie schon e r- wähnt, Sache der Parteien und nicht des Gerichts zu entscheiden, ob auf eine Eingabe eine Stellungnahme abgegeben wird oder nicht. Das Replikrecht der Parteien ist dann verletzt, wenn das Gericht den Schriftenwechsel ausdrücklich für beendet erklärt. Zu- dem sieht der EGMR auch im Umstand, dass eine Parteierklärung den anderen (nicht anwaltlich vertretenen) Parteien "zur Information" zugestellt wurde, eine Verletzung des Replikrechts. Daraus folgt, dass die Information, eine Stellungnahme könne abge- geben werden, dann erforderlich ist, wenn eine Partei nicht anwaltlich vertreten ist. Ei- ne Fristansetzung zur Stellungnahme ist dabei nicht nötig, da davon ausgegangen wer- den kann, dass eine Partei, welche eine Stellungnahme abgeben will, gehalten ist, dies innert angemessener Frist zu tun, resp. mindestens anzukündigen hat, dass sie eine Ste l- lungnahme abgeben wird. Wenn die Partei eine Stellungnahme ohne Angabe einer Frist resp. unter Angabe einer unangemessen langen Frist angekündigt hat, so ist der Partei eine angemessene Frist zu setzen und es ist dann bis zum ungenutzten Ablauf der Frist zuzuwarten, bevor ein Entscheid getroffen wird. Was die Fristen angeht, so wird in der Praxis für die Ankündigung einer Stellungnahme eine Frist von zehn Tagen als ange- messen angesehen. Für die Stellungnahme als solche kommt es auf den Inhalt der Ein- gabe an, zu der Stellung genommen werden soll. 107 Beispiele dafür sind die Entlassung/Auswechslung des amtlichen Verteidigers eines Mitbeschuldigten. 108 Wie z.B. ein Akteneinsichtsgesuch oder ein Gesuch um Verschiebung eines Termins. Seite 24 2.5.4.2.4 Lösungsansatz Wie sich aus den Ausführungen Ziff. 2.5.4.2.1 - 2.5.4.2.3 ergibt, verkomplizieren die Teilnahmerechte das Verfahren unter anderem auch für die Staatsanwaltschaft. Dies gilt zum einen für das Anwesenheits- und das Fragerecht 109 , zum anderen auch für das Rep- likrecht. Auch wenn das Replikrecht ein zentrales Instrument für die Fairness und die Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens darstellt, mit welchem die Parteien ihre Sicht der Dinge in das Verfahren einbringen können 110 , muss eine Lösung gefunden werden, um einen endlosen Schriftenwechsel zu vermeiden. Im vorliegenden Fall soll ein Lösungs- ansatz für die Beweisanträge im Rahmen der Parteimitteilung vorgestellt werden. In der Lehre umstritten ist, ob Beweisanträge überhaupt den anderen Parteien zur Stel- lungnahme zugesandt werden müssen. Denn obwohl gemäss Art. 109 Abs. 2 StPO die Staatsanwaltschaft den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Eingaben gibt, ist es fraglich, ob mit dem Wort "Eingaben" ("requêtes", "memorie e istanze") Beweis- anträge gemeint sind. Die Botschaft zur StPO äussert sich nicht dazu. Es wird lediglich erwähnt, dass Artikel 107 des Entwurfs zur StPO (entspricht Art. 109 Abs. 2 StPO) als Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör den Parteien das Recht gewährt, mit Ein- gaben gestaltend auf das Strafverfahren einzuwirken 111 . Wenn die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Replikrecht genau betrachtet wird, so spricht das Bundesgericht in der Regel davon, dass die Verfahrensparteien Anspruch haben, "…in alle für den Entscheid wesentlichen Akten Einsicht zu nehmen und sich dazu zu äussern, wobei es grundsätzlich Sache der Parteien ist zu beurteilen, ob eine Vernehmlassung neue Argumente enthält…" 112 , resp. dass es den Gerichten nicht ge- stattet sei, "…einer Partei das Äusserungsrecht zu eingegangenen Stellungnahmen bzw. Vernehmlassungen der übrigen Verfahrensparteien, unteren Instanzen und weiteren Stellen abzuschneiden…" 113 . Wenn in einem Gerichtsverfahren "…Vernehmlassungen und Stellungnahmen von Parteien und Behörden…" eingehen, "…so werden diesen den übrigen Verfahrensbeteiligten im Allgemeinen zur Kenntnisnahme zugestellt…" 114 . Wie sich aus den Formulierungen des Bundesgerichts ergibt, bezieht sich das Replikrecht der Parteien vor allem darauf, sich zu Eingaben, Vernehmlassungen oder Stellungnah- men äussern zu können, somit zu Verfahrenshandlungen der anderen Parteien, welche unmittelbar und direkt in die Rechtsstellung der anderen Parteien eingreifen. Die Ab- weisung eines Beweisantrags verletzt jedoch die anderen Parteien in ihren Rechten nicht, da die anderen Parteien ein eigenes Beweisantragsrecht haben 115. Das Recht der Parteien auf rechtliches Gehör wird dadurch gewährleistet, dass den Parteien Gelegen- heit zur Stellungnahme zum Beweisergebnis gegeben wird (s. dazu unten Ziff. 2.5.5). 109 Vgl. z.B. Art. 3 StPO, Art. 107 StPO, Art. 147 StPO, Art. 159 StPO; vg l. weiter die umfangreiche Diskussion betreffend Teilnahmerecht des Beschuldigten resp. seines Verteidigers bei der Einvernahme eines mutmasslichen Mittäters resp. Teilne h- mers (Michael Schäfer, S. 39 ff und dort zitierte Literatur). Vgl. auch BGE 1B_264/20 12. 110 So Wolfgang Wohlers, Replikrecht, S. 478. 111 Botschaft zur StPO, Bbl 2006 1165. 112 BGE 6P.5/2007 Erw. 2.1; BGE 133 I 101 Erw. 4.3. 113 BGE 133 I 98 Erw. 2.1. 114 BGE 133 I 98 Erw. 2.2. 115 So Peter Hafner/Eliane Fischer: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 109 FN 40; Niklaus Schmid, Praxiskommentar, Art. 109 N 6; Stephan Stucki: Goldschmid/Maurer/Sollberger, Art. 109; a.M.: Wolfgang Wohlers, Replikrecht, S. 476. Seite 25 Wolfgang Wohlers 116 will - wie gesagt - das Replikrecht nur dann einschränken, wenn es um Entscheidungen geht, die einzelne von mehreren Parteien in keiner Weise in ihrer prozessualen Situation betreffen können. Für ihn fallen die Beweisanträge, deren Ab- lehnung resp. Umsetzung auch für die anderen Parteien von Bedeutung ist, gerade nicht in diese Gruppe, da das Argument, die Rechtsposition der anderen Parteien werde nur faktisch tangiert, nicht überzeugend sei. Er schlägt - wie auch schon erwähnt - vor, dass nach Abschluss der Ermittlungen aber vor Erlass der Endentscheidung den Parteien Ge- legenheit zur Akteneinsicht und zur umfassenden Stellungnahme gegeben wird 117 . Wolfgang Wohlers ist insoweit zuzustimmen, als dass das Replikrecht dann nicht ge- währt werden muss, wenn es um Entscheidungen geht, die einzelne von mehreren Par- teien in keiner Weise in ihrer prozessualen Situation betreffen können, wie dies z.B. für die oben schon erwähnten Beispiele von Verschiebungsgesuchen gemäss Art. 205 Abs. 2 + 3 StPO, Akteneinsichtsgesuchen gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. a StPO, von Gesuchen um amtliche Verteidigung gemäss Art. 132 StPO oder von Gesuchen um Wechsel der Verteidigung gemäss Art. 134 StPO der Fall ist. Meiner Ansicht sprechen jedoch - entgegen der Meinung von Wolfgang Wohlers - gute Gründe dafür, die Beweisanträge einer Partei den anderen Parteien nicht zur Stellung- nahme zuzustellen. Die in der Lehre vertretene Ansicht, dass die Abweisung eines Be- weisantrages die Rechte der anderen Parteien höchstens faktisch verschlechtert, ist nachvollziehbar und praktikabel, zumal - wie auch schon erwähnt - jede Partei ein eige- nes Beweisantragsrecht hat. Es stimmt zwar, dass den in Art. 104 Abs. 1 lit. a+b StPO genannten Personen, d.h. dem Beschuldigten und dem Privatkläger, a priori die Partei- rechte zustehen, im Gegensatz zu den in Art. 105 StPO genannten Verfahrensbeteilig- ten, welche zur Ausübung von Verfahrensrechten in ihren Rechen unmittelbar betroffen sein müssen 118 . Wie oben gezeigt, kann dies jedoch nicht absolut gelten. Bei Entschei- dungen, die einzelne von mehreren Parteien in keiner Weise in ihrer prozessualen Situa- tion betreffen, wie z.B. die schon erwähnten Akteneinsichtsgesuche oder Gesuche um amtliche Verteidigung, entspricht es wohl - wie oben ausgeführt - herrschender Lehre, dass die nicht betroffene Partei keine Stellung dazu nehmen kann. Im Rahmen der Stel- lungnahme zu den Beweisanträge ist deshalb zu fordern, dass nur dann Stellung zu Be- weisanträgen einer anderen Partei genommen werden kann, wenn diese Beweisanträge die andere Partei in ihren Rechten unmittelbar betreffen, was in der Regel nicht der Fall ist. Es lassen sich meines Erachtens nach nur schwer Beispiele finden, bei denen die Ablehnung eines Beweisantrages einer Partei die anderen, ebenfalls beweisantragsbe- rechtigten Parteien in ihren Rechten mehr als nur faktisch tangiert werden. Es ist jedoch der Staatsanwaltschaft unbenommen, die Beweisergänzungsbegehren resp. den Ent- scheid über die Beweisergänzungbegehren den anderen Parteien zur Kenntnis zukom- men zu lassen 119 . 116 Wolfgang Wohlers, Replikrecht, S. 476, s. auch die Ausführungen unter Ziff. 2.5.5. 117 Wolfgang Wohlers, Replikrecht, S. 476. 118 Niklaus Schmid, Handbuch, N 634; Viktor Lieber: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 105 N 1. 119 Dies natürlich nur dann, wenn die jeweilige Partei ein Recht hat, diese Beweisergänzungsbegehren resp. den Entscheid über solche Begehren zu kennen. So wird in einem Verfahren, in welchem der Beschuldigte mehrere Straftaten verübt hat, das B e- weisergänzungbegehren für die Straftat A, welches zum Beispiel vom Privatkläger der Straftat A gestellt wurde, dem Privatkl ä- ger der vom gleichen Täter verübten Straftat B nicht zugestellt werden können. Seite 26 Selbst wenn diese Lösung abgelehnt wird, steht der Staatsanwaltschaft die Möglichkeit offen, den Schriftenwechsel bei begründetem Verdacht auf Missbrauch zu unterbrechen (Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO) 120 , was in einem begründeten Entscheid gemäss Art. 80 Abs. 2 StPO zu geschehen hat und welcher der Beschwerde gemäss Art. 393 StPO un- terliegt 121 . 2.5.5 Vorgehen nach Durchführung der Beweisergänzungsbegehren Wenn dem obigen Lösungsansatz gefolgt werden soll, so müssen die Beweisergän- zungsbegehren den anderen Parteien nicht zur Stellungnahme zugesandt werden. Die Staatsanwaltschaft kann somit diese Beweisergänzungsbegehren gutheissen oder ableh- nen, wobei es - wie schon erwähnt - der Staatsanwaltschaft unbenommen ist, die Be- weisergänzungsbegehren und den ablehnenden Entscheid den Parteien, die ein einen Anspruch darauf haben 122 , zukommen zu lassen. Die Staatsanwaltschaft ist an die in der Parteimitteilung angekündigte Erledigungsart nicht gebunden. Falls die neu abgenommen Beweise zu einer anderen rechtlichen und/oder sachverhaltsmässigen Einschätzung führen resp. falls ohne neu abgenommene Beweise die Erledigungsart geändert werden soll, so ist aufgrund des rechtlichen Ge- hörs und des Fairnessgebotes eine neue Parteimitteilung zu erlassen und den Parteien die Gelegenheit zu geben, neue Beweisergänzungsanträge zu stellen 123 . 2.6 Parteimitteilung im Übertretungsstrafverfahren Art. 17 Abs. 1 StPO räumt dem Bund und den Kantonen das Recht ein, die Verfolgung und Beurteilung von Übertretungen speziellen Verwaltungsbehörden 124 zu übertragen. Dieses Recht gilt jedoch nur, wenn es sich um reine Übertretungsstrafverfahren handelt. Falls Übertretungen im Zusammenhang mit einem Verbrechen oder Vergehen verübt worden sind, werden erstere zusammen mit den Verbrechen oder Vergehen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte verfolgt und beurteilt (Art. 17 Abs. 2 StPO). Für die Übertretungsstrafverfahren bestimmt nun Art. 357 StPO, dass - falls von Art. 17 Abs. 1 StPO Gebrauch gemacht wurde - die zur Verfolgung und Beurteilung von Über- tretungen eingesetzten Verwaltungsbehörden die Befugnisse der Staatsanwaltschaft be- sitzen und dass das Verfahren sich sinngemäss nach den Vorschriften über das Strafbe- fehlsverfahren richtet. Im Entwurf zur StPO war das Übertretungsstrafverfahren in den Artikeln 361 - 364 StPO noch separat geregelt 125 . Während der parlamentarischen De- batte wurden diese Artikel jedoch zugunsten eines neuen Artikel 360 bis StPO aufgege- 120 Dazu müssen jedoch konkrete Anhaltspunkte vorliegen, dass eine Partei ihr Recht missbraucht (vgl. Hans Vest/Salome Horber: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 108 N 5) 121 Viktor Lieber: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 108 N 15 +16. 122 Vgl. FN 119. 123 Nathan Landshut: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 318 N 7; Niklaus Schmid, S. 570 N 1246. Dies gilt meiner Ansicht nach nicht nur im Fall, wenn entgegen der angekündigten Einstellung eine Anklage ergehen soll, sondern b ei jedem Wechsel der Er- ledigungsart, ausser wenn aufgrund des Beweisergebnisses ein Strafbefehl erlassen wird. In diesem Falle ist aufgrund des au s- drücklichen Willens des Gesetzgebers keine Parteimitteilung nötig. 124 Die in diesem Zusammenhang aufgeworfene Frage, ob aus Art. 17 StPO abgeleitet werden könne, dass innerhalb der Staat s- anwaltschaft Verwaltungsbeamte mit der Führung und dem Abschluss von Übertretungsstrafverfahren betraut werden können, ist umstritten, braucht aber an dieser Stelle nicht beantwortet zu werden (vgl. dazu Hanspeter Uster: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 17 N 2 m.w.N.). 125 Entwurf zur StPO, Bbl 2006 1501. Seite 27 ben 126 , weiter wurden die Voraussetzungen zum Erlass eines Strafbefehls im Vergleich zum bundesrätlichen Vorentwurf generell gelockert, um das Strafbefehlsverfahren grundsätzlich effizienter zu gestalten 127 . Der neue Art. 360 bis StPO entspricht dem nun geltenden Art. 357 StPO. Falls der Übertretungstatbestand nicht erfüllt ist, so stellt die Übertretungsstrafbehörde das Verfahren mit einer kurz begründetet Verfügung ein (Art. 357 Abs. 3 StPO). Es fragt sich in diesem Zusammenhang, ob in diesem Fall das Ver- fahren gemäss Art. 318 StPO ebenfalls beachtet werden muss 128 . Die Botschaft zur StPO 129 führt zur Einstellung im Übertretungsstrafverfahren lediglich aus, dass die Übertretungsstrafbehörde in sinngemässer Anwendung von Art. 321 StPO 130 eine Ein- stellungsverfügung erlässt. Diese ist kurz zu begründen, wozu in aller Regel zwei oder drei Sätze genügen 131 . Die Mitteilung erfolgt analog der Regelung im Strafbefehlsver- fahren (Art. 357 Abs. 3 StPO 132 ). Aus dieser Formulierung könnte immerhin der Schluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber Art. 318 StPO nicht anwenden wollte. Die Lehre äussert sich nicht detailliert zu diesem Problem. Franz Riklin 133 erwähnt, dass im Falle der Einstellung die Art. 319 ff StPO sinngemäss anzuwenden seien. Ob sich daraus ergibt, dass damit Art. 318 StPO nicht anwendbar sein soll, ergibt sich nicht zweifel s- frei aus dem Text. Laut Niklaus Schmid 134 gilt Art. 318 Abs. 1 StPO "an sich" auch im Übertretungsverfahren, wobei es ihn nicht verwundern würde, wenn die Praxis neben der starren und aufwendigen Regelung von Art. 318 Abs. 1 StPO einfachere Möglich- keiten entwickeln würde. Niklaus Schmid lässt meiner Ansicht nach mit dieser Formu- lierung durchblicken, dass Art. 318 StPO nicht zwingend auf das Übertretungsstrafver- fahren angewendet werden muss. Gwladys Gilliéron/Martin Killias 135 sind der Meinung, dass die Art. 319 ff StPO im Falle der Einstellung anwendbar seien und deuten damit vermutlich sinngemäss an, dass Art. 318 StPO nicht zur Anwendung gelangen solle. Auch die Rechtsprechung äusserte sich - soweit ersichtlich - nicht eingehend zu diesem Thema. In zwei Verfügungen des Obergerichts des Kantons Zürich, in welchen jeweils 126 In der parlamentarischen Debatte wurde argumentiert, das separate Übertretungsverfahren komme nur dann zum Zug, wenn die Kantone eigene Übertretungsstrafbehörden vorsehen. Die Kantone würden somit gezwungen, solche Behörden vorzusehen, falls sie von den Erleichterungen profitieren wollen, welche das Übertretungsstrafverfahren gewähre (vgl. Botschaft zur StPO, Bbl 2006 S. 1292; AB 2006 S 1051 (Sitzung vom 11.12.2006, Geschäft 05.092); AB 2007 N 1024+1025 (Sitzung vom 20.06.2007, Geschäft 05.092); a.M.: Niklaus Schmid, Praxiskommentar, Art. 357 N 1). 127 Der Vorentwurf zur StPO sah noch zwingend in Art. 356 eine Einvernahme der beschuldi gten Person vor, wenn der Strafbe- fehl eine unbedingte gemeinnützige Arbeit oder Freiheitsstrafe zur Folge gehabt hätte. Weiter ist eine Begründung nur noch be i Widerruf einer bedingt ausgesprochenen Sanktion oder einer bedingten Entlassung notwendig und ni cht mehr - wie im Vorent- wurf zur StPO noch enthalten - generell bei der Sanktion (vgl. zur parlamentarischen Debatte Christian Schwarzenegger: D o- natsch/Hansjakob/Lieber, Art. 352 N 5). 128 Mit anderen Worten, ob im Falle der Einstellung resp. der Anklageerhebung eine Parteimitteilung erlassen werden muss. Ob die Übertretungsstrafbehörde (sofern der Kanton eine vorgesehen hat), befugt ist, nach einer Einsprache gegen den Strafbefehl und der Abnahme der weiteren Beweise gemäss Art. 355 StPO, den Fall vor dem Gericht zu vertreten ist fraglich, dürfte jedoch bejaht werden. Franz Riklin (Franz Riklin: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 357 N 12) führt dazu aus, dass die Übertretungsstra f- behörde ohne gegenteilige Regelung hierarchisch nicht der Staatsanwaltschaft unters tehe und somit die Anklage vor Gericht selber vertreten könne. Jedoch sei es einem Kanton nicht verboten, eine Art Mischsystem einzuführen, in welchem die Staat s- anwaltschaft ab Einsprache evt. ab Anklage vor Gericht ins Spiel käme. 129 Botschaft zur StPO, BBl 2006 1293. 130 Entspricht dem nun geltenden Art. 320 StPO. 131 Gemäss dem Kommissionsberichterstatter Thomas Müller, vier bis fünf Worte (vgl. AB 2007 N 1025 Sitzung vom 20.06.2007, Geschäft 05.092). 132 Entspricht dem nun geltenden Art. 353 Abs. 3 StPO. 133 Franz Riklin: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 357 N 10. 134 Niklaus Schmid, Handbuch, FN 107. 135 Gwladys Gilliéron/Martin Killias: Kuhn/Jeanneret, Art. 357 N 12. Seite 28 eine Einstellungsverfügung des Statthalteramtes 136 angefochten wurde, hat das Oberge- richt festgehalten, dass nach Beendigung des Untersuchungsverfahrens die Übertre- tungsstrafbehörde entscheidet, ob ein Strafbefehl zu erlassen oder das Verfahren einzu- stellen sei (Art. 318 StPO) 137 . Aus dieser Formulierung könnte geschlossen werden, dass die Vorschrift von Art. 318 StPO - und damit auch die Vorschriften betreffend Par- teimitteilung - auch für das Übertretungsstrafverfahren gemäss Art. 357 StPO als an- wendbar angesehen wird. Die Überlegung, dass es sich beim Übertretungsstrafverfahren um Strafverfahren han- delt, welche eine Busse bis höchstens CHF 10'000.00 138 (resp. als Ersatz gemeinnützige Arbeit bis zu 360 Stunden; Art. 107 Abs. 1 StGB resp. Ersatzfreiheitsstrafe bis zu drei Monaten; Art. 106 Abs. 2 StGB) zum Gegenstand haben und es somit in diesen Fällen um Bagatellkriminalität geht 139 , könnte zur Annahme führen, dass Art. 318 StPO im Übertretungsstrafverfahren nicht angewendet wird. Es ist jedoch zu beachten, dass es offensichtlich dem Willen des Gesetzgebers entspricht, die Parteimitteilung gemäss Art. 318 StPO starr und ohne Ausnahme anzuwenden 140 . Weder die parlamentarische Debat- te noch die Botschaft lassen eindeutig den Schluss zu, dass der Gesetzgeber die Partei- mitteilung im Falle der Übertretungsstrafverfahren nicht angewendet wissen wollte 141 . Schliesslich ist noch zu beachten, dass es den Kantonen überlassen ist, ob sie eine spe- zielle Verwaltungsbehörde einsetzen wollen, welche das Übertretungsstrafverfahren durchführt 142 . Falls ein Kanton von dieser Kompetenz nicht Gebrauch macht, so werden auch die in Art. 357 StPO erfassten Fälle von der Staatsanwaltschaft behandelt und Art. 357 StPO kommt nicht zur Anwendung. Diesfalls ist - wie oben gezeigt - sowohl in den Fällen einer geplanten Einstellungsverfügung wie auch in den Fällen der geplanten An- klageerhebung das Verfahren nach Art. 318 StPO durchzuführen. Es stellt sich somit ernsthaft die Frage, ob die Anwendung von Art. 318 StPO, welche nach Lehre und Rechtsprechung zentral ist, dadurch ausgehebelt werden kann, indem der Kanton eine Verwaltungsbehörde zur Verfolgung und Beurteilung von Übertretungen einsetzt. Da auch die Verwaltungsbehörde den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör zu be- achten hat, bleibt meiner Ansicht nach kein Raum, Art. 318 StPO im Übertretungsstraf- verfahren vor der Verwaltungsbehörde nicht anzuwenden. 136 Der Kanton Zürich hat von der Berechtigung gemäss Art. 17 Abs. 1 StPO Gebrauch gemacht und gemäss § 89 GOG ZH den Statthalterämtern die Verfolgung und Beurteilung von Übertretungen übertragen. 137 Verfügung der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17.11.2011 (UE110021); Verfügung der III. Stra f- kammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 04.09.2012 (UE120129). 138 Art. 106 StGB; jedenfalls in der Regel, ausser das Gesetz würde es anders bestimmen. 139 V.a. im Bereich des Strassenverkehrs. 140 Anders noch der Vorentwurf zur StPO (vgl. dazu die Ausführungen oben Ziff. 1.3.2). Vgl. auch Nikla us Schmid, Handbuch, FN 107. 141 Falls Anklage erhoben wird, so muss meiner Ansicht nach eine Parteimitteilung versandt werden, da sich das Verfahren im Übertretungsstrafverfahren sinngemäss nach den Vorschriften des Strafbefehlsverfahren richtet (Art. 357 A bs. 2 StPO) und so- mit - im Falle der Anklage - nach Art. 355 Abs. 3 lit. d StPO. 142 Art. 17 StPO. Seite 29 2.7 Anwendung von Art. 318 StPO auf das selbständige Massnahmeverfahren ge- gen schuldunfähige Personen und auf das selbständige Einziehungsverfahren Das Verfahren bei einer schuldunfähigen beschuldigten Person gemäss Art. 374 ff StPO kommt dann zur Anwendung, wenn eine beschuldigte Person zwar tatbestandsmässig und rechtswidrig, aber im Zustand der Schuldunfähigkeit eine strafbare Handlung be- gangen hat und wegen der individuellen Rückfallgefahr die Anordnung einer therapeut i- schen Massnahme, einer Verwahrung, eines Berufs- oder eines Fahrverbots notwendig ist, wobei weder eine vorsätzliche oder fahrlässige actio l ibera in causa gemäss Art. 19 Abs. 4 StGB noch eine Tat in selbstverschuldeter Unzurechnungsfähigkeit gemäss Art. 263 StGB vorliegen darf 143 . Die Staatsanwaltschaft stellt in diesem Fall einen schriftl i- chen Antrag auf Anordnung der notwendigen Massnahmen, jedoch ohne vorher das Verfahren wegen Schuldunfähigkeit einzustellen 144 . Bevor dieser Antrag gestellt wird, hat die Staatsanwaltschaft gemäss Art. 318 StPO eine Mitteilung an die Parteien zu e r- lassen und ihnen Frist zu allfälligen Beweisanträgen zu stellen 145 . Dies ergibt sich aus dem Sinn von Art. 318 StPO, der - wie schon mehrfach erwähnt - dazu dient, den An- spruch der Parteien auf rechtliches Gehör zu gewähren. In der Parteimitteilung ist somit den Parteien mitzuteilen, dass das selbständige Massnahmeverfahren gegen schuldunfä- hige Personen durchgeführt wird. Was das selbständige Einziehungsverfahren gemäss Art. 376 - 378 StPO angeht, so wird dieses gemäss Art. 376 StPO dann durchgeführt, wenn ausserhalb eines Strafverfahrens über die Einziehung von Gegenständen oder Vermögenswerten zu entscheiden ist. Falls die Voraussetzungen für die Einziehung erfüllt sind, ordnet die Staatsanwaltschaft die Einziehung in einem Einziehungsbefehl an und gibt der betroffenen Person Gelegenheit zur Stellungnahme. Vor dem Erlass des Einziehungsbefehls ist den von der Einziehung Betroffenen das rechtliche Gehör zu gewähren und ihnen die Gelegenheit zu geben, Beweisanträge zu stellen, was in Form der Parteimitteilung gemäss Art. 318 StPO zu geschehen hat 146 . 3. Zusammenfassung Die schweizerische StPO ist seit etwas mehr als zwei Jahren in Kraft. Es existiert noch keine umfassende Literatur resp. Rechtsprechung. Viele Punkte sind noch unklar und bedürfen der Erläuterung. Dieser Umstand macht die Arbeit und die Auseinanderset- zung mit diesem Gesetz spannend aber auch schwierig. Die Beschäftigung mit der Par- teimitteilung zeigte, dass selbst ein eine prima vista problemlose Bestimmung viele Fragen aufwerfen kann, welche im Rahmen der vorliegenden Arbeit nicht alle in der gebotenen Tiefe behandelt werden können. Art. 318 StPO zeigt meiner Ansicht nach exemplarisch das Spannungsfeld auf, in welchem sich die strafprozessuale Gesetzge- bung bewegt. Zum einen hat die Strafprozessordnung den Zweck, dem materiellen Recht zum Durchbruch zu verhelfen, eine Anleitung zu bieten, wie das materielle Recht angewendet werden kann. Zum anderen hat die Strafprozessordnung den Anforderungen 143 Christian Schwarzenegger: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 374 N 1+2. 144 Art. 374 Abs.1 StPO. 145 Niklaus Schmid, Praxiskommentar, Art. 318 N 2 und 374 N 2; Felix Bommer: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 374 N 14. 146 Florian Baumann: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Art. 377 N 2; Niklaus Schmid, Praxiskommentar, Art. 377 N 4. Seite 30 des Rechtsstaates zu genügen; Claus Roxin 147 spricht sogar davon, dass die Strafpro- zessordnung als Seismograph der Staatsverfassung diene, da im Strafprozessrecht die Kollektiv- und Individualinteressen in einer Schärfe aufeinanderträfen, wie es sonst in diesem Ausmass nirgendwo anzutreffen sei. Die von der Strafprozessordnung getroffe- nen Interessenabwägungen seien gemäss Claus Roxin symptomatisch für das in einem Gemeinwesen allgemein gültige Verhältnis von Staat und Individuum. Diese Interes- senabwägungen finden nicht im luftleeren Raum statt, sondern sind immer auch Ergeb- nis von politischen Diskussionen, Kompromissen, etc. Aus diesem Grund ist es nach- vollziehbar, ja geradezu unabdingbar, dass sich in der Strafprozessordnung Ungereimt- heiten finden. Dass diese erwähnten Spannungen zwischen Kollektiv- und Individualinteressen sich nicht nur in der Strafprozessordnung als ganzer zeigen, sondern auch jeden einzelnen Artikel durchdringen, kann am Beispiel von Art. 318 StPO sehr schön aufgezeigt wer- den. Auch in dieser Vorschrift musste der Gesetzgeber einen Ausgleich zwischen dem Erfordernis der "Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege" 148 , d.h. dem Ziel eines ef- fektiven Schutzes des Bürgers und einer effizienten Strafverfolgung 149 einerseits und dem Schutz vor willkürlichen resp. übermässigen staatlichen Eingriffen 150 andererseits finden. Die Lösung des Gesetzgebers ist jedoch inkonsequent und auch zu starr ausge- fallen. Inkonsequent deshalb, weil es nicht ersichtlich ist, weshalb im Falle des Erlasses eines Strafbefehls anders vorgegangen werden soll wie im Falle des Erlasses einer Ein- stellungsverfügung. Starr deshalb, weil sämtliche Fälle, auch Fälle absoluter Bagatell- kriminalität, unter Art. 318 StPO fallen. Es fragt sich in der Tat, weshalb nicht der Va- riante des Vorentwurfs zur StPO den Vorzug gegeben wurde. Dort fand sich - wie be- reits zu Beginn der Arbeit ausgeführt - in Art. 349 Abs. 3 die Regel, dass in einfachen Fällen auf eine Parteimitteilung verzichtet werden kann, namentlich in Fällen, in wel- chen die Staatsanwaltschaft beabsichtigt, einen Strafbefehl zu erlassen oder das Verfah- ren einzustellen oder zu sistieren. Mit dieser flexiblen Regel wäre auch ein Ermessens- spielraum für die Staatsanwaltschaft vorhanden gewesen, um auf den jeweils konkreten Fall adäquat zu reagieren. 147 Claus Roxin, S. 9. 148 Ausdruck nach Claus Roxin S. 4. 149 Dass dieses Argument bei der Parteimitteilung eine wichtige Rolle gespielt hat, zeigt die parlamentarische Debatte, in we l- cher die Verfahrensbeschleunigung explizit erwähnt wurde (vgl. AB 2007 S 726, Sitzung vom 20.09.2007, Geschäft 05.092). 150 Das rechtliche Gehör dient schlussendlich auch dem Schutz des Einzelnen vor übermässigen staatlichen Eingriffen und zwar in dem Sinne, als die Argumente des Einzelnen bei den Strafverfolgungsbehörden Gehör finden müssen, dass der Einzelnen nicht lediglich Objekt des Verfahrens sondern Subjekt ist oder ganz vereinfacht gesagt, dass er sich wehren kann (vgl. dazu Claus Roxin, S. 9 ff, insbesondere S. 12). Seite 31 „Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe" Zug, 10.05.2013 Markus Kurt

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    KurtKardinalKoch OEkumenische Perspektiven Papstamt

    Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt Kurt Kardinal Koch zum 75. Geburtstag 13. November 2024 | Universität Luzern | Theologische Fakultät | Ökumenisches Institut Luzern Veröffentlichung des Ökumenischen Instituts Luzern Herausgegeben von Prof. Dr. Nicola Ottiger Inhaltsverzeichnis 1 Einleitung .................................................................................................................................................... 3 Nicola Ottiger Honorarprofessorin für Ökumenische Theologie und Leiterin des Ökumenischen Instituts Luzern 2 Festvortrag «Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt» ................................................. 6 Kurt Kardinal Koch Präfekt des Dikasteriums zur Förderung der Einheit der Christen 3 Response ................................................................................................................................................... 16 Ursula Schumacher Professorin für Dogmatik v.l.n.r. Dr. Armin Hartmann, Bildungs- und Kulturdirektor Kanton Luzern, Prof. Dr. Ursula Schumacher, Professorin für Dogmatik, DDr. Felix Gmür, Bischof von Basel, Prof. Dr. Nicola Ottiger, Leiterin Ökumenisches Institut Luzern, Kurt Kardinal Koch, Rolf und Vreni Koch-Fischer, Ehrengäste des Kardinals, Prof. Dr. Margit Wasmaier-Sailer, Dekanin der Theologischen Fakultät, Prof. Dr. Martin Hartmann, Rektor der Uni- versität Luzern Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 3 1 Einleitung Prof. Dr. Nicola Ottiger Honorarprofessorin für Ökumenische Theologie und Leiterin des Ökumenischen Instituts Luzern Sehr verehrter Herr Kardinal Kurt Koch Geschätzte Gäste dieser Feier Auch seitens des Ökumenischen Instituts Luzern darf ich Ihnen, lieber Herr Kardinal, zu Ihrem kommenden schönen und ehrenvollen Geburtstag herzlich gratu- lieren und für Ihren weiteren Weg Gottes reichen Se- gen wünschen! Es ist für das Ökumenische Institut und für alle Gäste, die sich für die Ökumene engagieren, eine be- sondere Freude, mit Ihnen heute feiern zu dürfen und Ihren Festvortrag zu hören. Mit Ihnen kommt Weltkir- che und Welt-Ökumene zu uns in den lokalen und re- gionalen Kontext. Es ist dies ein schöner Anlass, sich gegenseitig zu bestärken und zu motivieren für den weiteren ökumenischen Weg. Denn dies brauchen wir – auf allen Ebenen der Kirche. Vor 75 Jahren, also noch bevor Sie geboren wurden, geschätzter Herr Kardinal, fand hier in Luzern ein Ge- spräch statt: «Ich erinnere mich deutlich», so der re- formierte Zürcher Fraumünster-Pfarrer Peter Vogels- anger, «an eine Diskussion aus dem Jahre 1949 in Luzern über das Petrusamt und den päpstlichen Pri- mat, in der die ganze Gegensätzlichkeit und Unüber- brückbarkeit der Standpunkte klar herausgearbeitet wurde, ohne den Versuch schonender Verheimli- chung der Wahrheit, aber auch ohne Verletzung der brüderlichen Gesinnung. Nur einmal kam es zu einer schweren Krise in diesen [ökumenischen, NO] Ar- beitskreisen. Die Verkündigung des neuen Dogmas von der leiblichen Himmelfahrt Mariae im Jahre 1950 schien jedes weitere Gespräch sinnlos zu machen. Es war aber gerade Otto Karrer, der durch seine In- terpretation des Dogmas […] und durch seinen Hin- weis auf die Vorläufigkeit jeder in der Trennung von einer Seite gefällten dogmatischen Entscheidung die Krise überbrücken half».1 Otto Karrer, der grosse Lu- zerner Theologe, Seelsorger und Pionier der 1 Peter Vogelsanger: Über die Anfänge der Ökumenischen Bewegung in der Schweiz, in: Jean-Louis Leuba/Heinrich Stirnimann: Freiheit in der Begegnung. Zwischenbilanz des ökumenischen Dialogs, Frankfurt a. M./Stuttgart 1969, 147– 161, 159. 2 Otto Karrer: Das Petrusamt jenseits der Konfessionen, in: Hochland 49 (1956/1957) 127–139. Vgl. auch: Ders.: Das Petrusamt in der Frühkirche, in: Erwin Iserloh/Peter Manns: Reformation – Schicksal und Auftrag. Festgabe Joseph Lortz (Band 1), Baden/Baden 1958, 507–525. Ökumene, hatte in der Schweiz in den 50-er Jahren ökumenische Gesprächskreise ins Leben gerufen. Es waren damals – wie man sich vorstellen kann – nicht wenige kontroverstheologische Themen, die zur Sprache kommen mussten und die theologisch zu bearbeiten waren, wie etwa das gerade erwähnte Mariendogma von 1950. Das grösste Hindernis aber, Otto Karrer nannte es gar das «Kreuz der Öku- mene», sei das Petrusamt. So schrieb er in einem autobiographischen Text 1958, kurz nach der Veröf- fentlichung seiner Schrift «Das Petrusamt jenseits der Konfessionen»:2 «Es ist schwerlich ein Zufall, wenn alle, denen die Einheit der Kirche am Herzen liegt, die gleiche Erfahrung machten: das ‘Kreuz’ der Ökumene ist heute weder die Rechtfertigung aus dem Glauben, noch das grundsätzliche Verhältnis von Schrift und Tradition, noch die heilige Eucharistie als Opfermahl, sondern das heilige Amt, wie es die katholische Kirche als Stiftungswillen Christi versteht: in der apostolischen Nachfolge der Bischöfe mit dem Petrusamt als oberster Instanz für die kirchliche Ein- heit.»3 Karrer unterscheidet damals schon zwischen dem Petrusamt und dem Papstamt, wie sich dieses historisch entwickelt hat. Er verweist auf reformierte wie lutherische Theologen, für die es denkbar wäre, dass Nachfolger des Apostelkollegiums «um der kirchlichen Einheit willen die Solidarität unter sich und mit dem Petrusamt» wahren, solange dies nicht als «eine papale Autokratie» gestaltet sei.4 Von der ökumenischen Pionierarbeit damals spannt sich ein Bogen zu unserem heutigen Festanlass. Als wir Ihnen, verehrter Herr Kardinal, u. a. diese Thema- tik vorgeschlagen und Sie zugestimmt hatten, wuss- ten wir nicht, dass im Juni dieses Jahres das vatika- nische Studienpapier «The Bishop of Rome»5 veröf- fentlicht werden würde. Es ist dies gewissermassen das Geschenk, das Sie uns anlässlich Ihres Geburts- tages machen, über diese zentrale Frage der Öku- mene zu sprechen – und dafür danken wir Ihnen herzlich. Denn die Ökumene und ihre Zukunft ist für uns in der Schweiz sehr wichtig. Als Reformations- land mit einer schwierigen, auch gewaltvollen konfes- sionellen Geschichte ist uns ein ökumenischer An- trieb eigen. Wir sind dankbar für alle Fortschritte in der Ökumene, die die Situation in der Schweiz 3 Otto Karrer: Autobiographisches, in: Maximilian Ro- esle/Oscar Cullmann: Begegnung der Christen. Studien evangelischer und katholischer Theologen. FS Karrer zum 70. Geburtstag, Stuttgart/Frankfurt a. M. 21960, 13–24, 23. 4 Vgl. ebd., 23f. 5 Vgl. The Bishop of Rome. Primacy and Synodality in the Ecumenical Dialogues and in the Responses to the Encycli- cal Ut unum sint. A Study Document of the Dicastery for Pro- moting Christian Unity (COLLANA UT UNUM SINT 7), Città del Vaticano 2024. Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 4 befriedet haben, politisch, aber auch bis ins Private, bis in die Familien hinein. Heute sind viele Familien gemischt-konfessionell unterwegs. Die Zeit der Pio- nierarbeit und der ersten, hoffnungsvollen Errungen- schaften ist längst vorbei. Wir stehen an einem ande- ren Ort. Doch Ökumene, diese zentrale, ja wesentli- che Aufgabe der Kirchen, bleibt anspruchsvoll. An- spruchsvoll, weil wir nach einem guten Jahrhundert der Ökumenischen Bewegung, in welche die rö- misch-katholische Kirche mit dem Zweiten Vatikani- schen Konzil eingetreten ist, und trotz vieler bi- und multilateraler Dialoge, Konvergenzen und Meilen- steine in der Ökumene noch nicht am Ziel sind. Alle in der Ökumene Engagierten und Verantwortlichen wissen, dass es zum Willen Christi, als Kirche eine Einheit in Vielfalt zu sein, keine Alternative gibt. Wir sind aber immer noch getrennt. Dies lässt sich ange- sichts der Forderung Jesu Christi, eins zu sein, nicht anders als sündhaft bezeichnen. Die Situation in der Ökumene ist disparat und oft von Widersprüchen oder Ungleichzeitigkeiten bestimmt. Während hierzu- lande die einen noch darunter leiden, dass ökume- nisch «nicht mehr möglich» ist, empfinden andere Ökumene zwischenzeitlich als veraltet und vernach- lässigbar. «Müsste man heute nicht mehr interreligiö- sen Dialog betreiben?!» Während früher noch häufig zu hören war, dass wir schon viel weiter wären, «wenn die da oben», die Kirchenleitungen, «endlich vorwärts machen» würden, scheint man heute da und dort heute eher zu einem stillen Verwalten der Ökumene übergegangen zu sein – statt sie zu leben, wie es treffend mein christkatholischer Kollege Adrian Suter sagt. Tatsache ist, dass wir auf lokaler und re- gionaler Ebene noch längst nicht alles miteinander tun und feiern, was wir könnten und in unserer Ver- antwortung liegt. Gefragt ist ein Charisma des Durch- tragens, der Treue, und auch der Zuversicht. Öku- mene ist Aufgabe und Verpflichtung der Christen und Christinnen, auf allen Ebenen der Kirche. Auf univer- saler Ebene, also in der Weltökumene, geht es zent- ral um ekklesiologische Fragen, um die Frage also, wie wir ekklesía, so der altgriechische Begriff für Kir- che, sind, sein könnten, sein sollten. Tragen die ekk- lesialen Konzepte, wie sie im 16. Jh. als Folge der Reformation entstanden sind, noch? Drei aktuelle Ereignisse auf weltkirchlicher Ebene sind es, die aktuell ein Versprechen von Erneuerung in sich tragen: 6 Synthese-Bericht der 16. Ordentlichen Generalversamm- lung der Bischofssynode. Erste Sitzung (4. – 29. Oktober 2023): Auf dem Weg zu einer synodalen Kirche in der - Im nächsten Jahr, 2025, feiern die Kirchen ge- meinsam das Jubiläum 1700 Jahre Konzil von Nizäa. Im Jahr 325 fand das Erste Ökumeni- sche Konzil, d. h. das erste Konzil der noch ungeteilten Kirche statt. Es ging in diesem Konzil um das christliche Glaubensbekenntnis und insbesondere um den Glauben an Jesus Christus. Das Konzilsjubiläum ist Einladung und Auftrag für alle Kirchen, neu über unsere gemeinsa- men Wurzeln nachzudenken sowie über un- sere gemeinsame Verkündigung des Evange- liums in der Welt von heute. - Als zweites, die Weltkirche und Weltökumene betreffendes Ereignis ist die sog. Weltsynode der römisch-katholischen Kirche 2021 – 2024 zu nennen. Von Papst Franziskus als beispiel- loses synodales Grossprojekt in der römisch- katholischen Kirche lanciert, haben alle, Basis und Hierarchie, in den letzten vier Jahren an der Frage der Synodalität gearbeitet und da- mit an einem anderen Stil von Kirche, mit dem Ziel grösserer Mitbeteiligung und Mitbestim- mung. In diesem Prozess war Ökumene ein zentrales Anliegen, es war sogar von einem eigentlichen «ökumenischen Kairos»6 die Rede. Der synodale Prozess, der natürlich weitergehen muss und wird, hat in der Öku- mene grosses und positives Echo ausgelöst. Denn die Frage nach der Synodalität der Kir- che umfasst letztlich das ganze Volk Gottes. - Und drittens ist nun auch das vatikanische Studiendokument «The Bishop of Rome» ein Versprechen der Erneuerung. Die Sammlung und Aufarbeitung der Ergebnisse bisheriger ökumenischer Dialoge zur Frage, wie der Papst als Bischof von Rom für die anderen Kirchen und kirchlichen Gemeinschaften statt eines Hindernisses vielmehr eine Möglichkeit, vielleicht sogar Hilfe für die Wiederherstellung der Einheit der Christen werden kann,7 hat selbstredend Aufmerksamkeit in der Ökumene gefunden. Das Dokument ist fraglos auch und vor allem Ihr Verdienst als Präfekt des Dikas- teriums zur Förderung der Einheit der Chris- ten, verehrter Herr Kardinal. Dafür danken wir Ihnen – und insgesamt für Ihre grosse, uner- müdliche und redliche Arbeit in der und für die Ökumene, die Ihnen Lebensaufgabe, ja Le- benswerk geworden ist. Sendung, Kapitel 7: Auf dem Weg zur christlichen Einheit, Abs. a. 7 Vgl. Kurt Kardinal Koch: Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt; s. u. in dieser Veröffentlichung, 6. Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 5 Das Jubiläum 1700 Jahre Konzil von Nizäa, der rö- misch-katholische synodale Prozess mit seinen we- sentlich ökumenischen Implikationen sowie das Stu- diendokument «The Bishop of Rome» greifen inei- nander. Das ist wohl kein Zufall. Sie zeigen, womit wir weiter auf den – gemeinsamen – Weg gehen kön- nen, mit Vertrauen und Mut, und mit der Hilfe des Heiligen Geistes. In diesem Sinne freuen wir uns auf Ihren Vortrag, sehr verehrter Herr Kardinal Kurt Koch. Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 6 2 Festvortrag «Ökumenische Perspek- tiven im Blick auf das Papstamt» Kurt Kardinal Koch, Rom Präfekt des Dikasteriums zur Förderung der Einheit der Christen Herzlich danke ich der Theologischen Fakultät der Universität Luzern und besonders Frau Dekanin Mar- git Wasmaier-Sailer für die freundliche Einladung zum heutigen Festvortrag, Frau Professorin Nicola Ottiger für die Planung und Vorbereitung und Frau Professorin Schumacher für die Response; ich danke auch dem früheren Dekan Robert Vorholt für die An- regung, als Besucher aus Rom über die Frage des Papstamtes zu sprechen. Die Suche nach einer öku- menischen Verständigung über das Papstamt muss von einem doppelten Sachverhalt ausgehen: Auf der einen Seite ist die Katholische Kirche im Glauben überzeugt, dass der Einheitsdienst des Petrusnach- folgers ein kostbares Geschenk des Heiligen Geistes für die Kirche ist, das sie deshalb nicht für sich behal- ten darf, sondern verpflichtet ist, dieses Geschenk auch den anderen Kirchen und kirchlichen Gemein- schaften anzubieten und zu teilen. Denn ohne Ge- meinschaft mit dem Bischof von Rom als dem Papst der universalen Kirche ist in katholischer Sicht eine Einheit der Kirche nicht vorstellbar. Auf der anderen Seite muss die Katholische Kirche aber zur Kenntnis nehmen, dass von vielen anderen christlichen Ge- meinschaften die Frage des Papstamtes als grosses Hindernis auf dem Weg zur Wiederherstellung der Einheit der Christen wahrgenommen wird. Es macht das Verdienst von Papst Paul VI. aus, dass er bei seinem Besuch im damaligen Sekretariat für die Ein- heit der Christen im Jahre 1967 in freimütiger und ehrlicher Weise ausgesprochen hat, dass die Frage des Papstamtes eines der schwierigsten ökumeni- schen Probleme darstellt: «Der Papst ist, wir wissen es wohl, ohne Zweifel das schwerwiegendste Hinder- nis auf dem Weg des Ökumenismus.»8 Von daher stellt sich die Frage, wie diese gegensätz- lichen Wahrnehmungen überwunden werden können und was zu tun ist, damit der Dienst des Petrusnach- folgers nicht mehr als ein Hindernis bei der Suche nach der Wiederherstellung der Einheit der Kirche betrachtet wird, sondern als ökumenische Möglichkeit oder gar Hilfe eingeschätzt werden kann. Es muss sich dabei von selbst verstehen, dass diese Frage nicht im Alleingang, sondern nur in den 8 Dokumentiert in: AAS 59 (1967) 498. 9 Johannes Paul II.: Ut unum sint, Nr. 88. ökumenischen Dialogen beantwortet werden kann. Wenn deshalb im Folgenden Ökumenische Perspek- tiven im Blick auf das Papstamt in katholischer Sicht dargelegt werden, kann es sich nur um einen ersten Schritt handeln. Auszugehen ist dabei von der Be- obachtung, dass und wie die Inhaber des Petrini- schen Dienstes selbst seit dem Zweiten Vatikani- schen Konzil ihr Amt in einer ökumenischen Perspek- tive betrachtet und ausgeübt haben. I. Päpstliche Einladungen zum ökumenischen Ge- spräch über das Papstamt Papst Johannes Paul II. ist in seinem ökumenischen Wirken von der Überzeugung getragen gewesen, dass nach dem Ersten Jahrtausend der Christen- tumsgeschichte, das die Zeit der ungeteilten Kirche gewesen ist, und nach dem Zweiten Jahrtausend, das im Osten wie im Westen zu tiefen Spaltungen in der Kirche geführt hat, das Dritte Jahrtausend die grosse Aufgabe zu bewältigen hat, die verloren ge- gangene Einheit der Christen wiederherzustellen. In dieser ökumenischen Selbstverpflichtung hat er in seiner Enzyklika über den Einsatz für die Ökumene «Ut unum sint» im Jahre 1995 auf das ehrliche Be- kenntnis von Papst Paul VI. zurückgegriffen und er- klärt, dass das Amt des Bischofs von Rom «eine Schwierigkeit für den Grossteil der anderen Christen» darstellt, «deren Gedächtnis durch gewisse schmerz- liche Erinnerungen gezeichnet ist»9. Papst Johannes Paul II. ist aber überzeugt gewesen, dass das Amt, das dem Nachfolger des Petrus übertragen ist, in ers- ter Linie ein Amt der Einheit ist und dass es im Be- reich der Ökumene «seine ganz besondere Erklä- rung» findet10. In dieser Überzeugung hat er im Schlussteil seiner Enzyklika «Ut unum sint» grundle- gende Gedanken dem «Dienst des Bischofs von Rom an der Einheit» gewidmet und in diesem Zu- sammenhang die Bitte an die eigene Kirche, aber auch an die gesamte Ökumene ausgesprochen, sich mit ihm auf einen geduldigen brüderlichen Dialog über den Primat des Bischofs von Rom einzulassen, und zwar mit dem Ziel, eine Form der Primatsaus- übung zu finden, «die zwar keineswegs auf das We- sentliche ihrer Sendung verzichtet, sich aber einer neuen Situation öffnet», genauer dahingehend, dass dieses Amt «einen von den einen und den anderen anerkannten Dienst der Liebe zu verwirklichen ver- mag»11. Papst Benedikt XVI. hat die von Papst Johannes Paul II. vorgenommene Unterscheidung zwischen 10 Johannes Paul II.: Die Schwelle der Hoffnung überschrei- ten, Hamburg 1994, 181. 11 Johannes Paul II.: Ut unum sint, Nr. 95. Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 7 dem Wesen des Primats und der konkreten Form sei- ner Ausübung verschiedentlich aufgegriffen und die damit verbundene Einladung an die Ökumene erneu- ert, beispielsweise bei seiner Begegnung mit Vertre- tern von Orthodoxen Kirchen in Freiburg i. Br. im September 2011: «Wir wissen, dass es vor allem die Primatsfrage ist, um deren rechtes Verständnis wir weiter geduldig und demütig ringen müssen. Ich denke, dabei können uns die Gedanken zur Unter- scheidung zwischen Wesen und Form der Ausübung des Primates, die Papst Johannes Paul II. in der En- zyklika Ut unum sint (Nr. 95) vorgenommen hat, wei- terhin fruchtbare Anstösse geben.»12 In dieser Grundhaltung hat Papst Benedikt XVI. die Ostkirchen als «echte Teilkirchen» gewürdigt, «obwohl sie nicht mit dem Papst in Verbindung sind». Auch wenn damit der Mangel an Einheit auch «ein innerer Mangel in der Teilkirche» ist, ist in diesem Sinne die Einheit mit dem Papst «nicht konstitutiv für die Teilkirche». Aus dieser doppelten Feststellung hat der Papst ge- schlossen: «Sie bleibt eine Zelle, sie darf Kirche heis- sen, aber in der Zelle fehlt ein Punkt, nämlich die Verknüpfung mit dem Gesamtorganismus.»13 In die- ser Sinnrichtung hatte Papst Benedikt XVI. als Theo- loge bereits in den siebziger Jahren den weitsichtigen Vorschlag unterbreitet, Rom müsse für die Wieder- vereinigung vom Osten «nicht mehr an Primatslehre fordern, als auch im ersten Jahrtausend formuliert und gelebt wurde»14. Den von seinen Vorgängern bereiteten Weg geht heute auch Papst Franziskus in ökumenischer Offen- heit weiter, indem er ebenfalls deutlich unterscheidet zwischen dem, was für den Primat des Papstes we- sentlich ist, und dem, was zur konkreten und teil- weise geschichtlich bedingten Form seiner Ausübung gehört, und indem er zugleich eingesteht, dass wir auf diesem Weg der Unterscheidung bisher «wenig vorangekommen» sind15. Sein spezifischer Beitrag zur Vertiefung dieser Frage besteht vor allem darin, dass er die Synodalität als «konstitutive Dimension der Kirche» als den «geeignetsten Interpretationsrah- men für das Verständnis des hierarchischen Dienstes selbst» betrachtet und deshalb überzeugt ist, dass die Ausübung des petrinischen Dienstes in einer sy- nodalen Kirche besser geklärt werden kann, und 12 Benedikt XVI.: Ansprache bei der Begegnung mit Vertre- tern der Orthodoxen Kirchen in Freiburg i. Br. am 24. Sep- tember 2011. 13 Benedikt XVI.: Licht der Welt. Der Papst, die Kirche und die Zeichen der Zeit. Ein Gespräch mit Peter Seewald, Freiburg i. Br. 2010, 114. 14 Joseph Kardinal Ratzinger: Die ökumenische Situation – Orthodoxie, Katholizismus und Reformation, in: Ders.: Theo- logische Prinzipienlehre, München 1982, 203–214, 209. 15 Franziskus: Evangelii gaudium, Nr. 32. zwar in dieser Sinnrichtung: «Der Papst steht nicht allein über der Kirche, sondern er steht in ihr als Ge- taufter unter den Getauften, im Bischofskollegium als Bischof unter den Bischöfen und ist – als Nachfolger des Apostel Petrus – zugleich berufen, die Kirche von Rom zu leiten, die in der Liebe allen Kirchen vor- steht.»16 Zumal in ökumenischer Sicht hat Papst Franziskus seine Überzeugung zum Ausdruck ge- bracht, dass eine «sorgfältige Untersuchung, wie im Leben der Kirche das Prinzip der Synodalität und der Dienst dessen, der den Vorsitz hat, zum Ausdruck kommen», einen wichtigen Beitrag zur ökumenischen Versöhnung zwischen den Kirchen darstellt17. II. Ein möglicher Einheitsdienst in den ökumeni- schen Dialogen Mit der Unterscheidung zwischen dem Wesen des päpstlichen Primats und der konkreten Form seiner Ausübung und damit auch zwischen dem Unaufgeb- baren und dem Revidierbaren in der Gestalt des Papstamtes haben seit dem Zweiten Vatikanischen Konzil alle Päpste zum Dialog über das Papstamt eingeladen und wesentliche Schritte auf eine ökume- nische Verständigung über das für die Katholische Kirche wichtige Papstamt des Bischofs von Rom hin unternommen, und zwar in der Hoffnung, dass dieses Amt nicht weiterhin das Haupthindernis für die Wie- derherstellung der vollen Gemeinschaft darstellt, son- dern auch als «Hauptmöglichkeit» für dasselbe Anlie- gen betrachtet werden kann18. Diese Hoffnung ist in der Zwischenzeit bestätigt worden von den Entwick- lungen in den ökumenischen Dialogen über das Thema von Primat und Synodalität in den vergange- nen Jahrzehnten. Die vom Dikasterium zur Förde- rung der Einheit der Christen unter dem Titel «The Bishop of Rome» erarbeitete Synthese der Antworten aus den verschiedenen Kirchen und kirchlichen Ge- meinschaften auf die Einladung von Papst Johannes Paul II., mit ihm in einen Dialog über die Ausübung des Papstamtes einzutreten, und der vielen ökumeni- schen Dialoge, die seither darüber geführt worden sind, zeigt, dass eine neue Offenheit für den Sinn und die Notwendigkeit eines Dienstes der Einheit auch auf der universalen Ebene der Kirche gewach- sen ist.19 16 Franziskus: Ansprache bei der 50-Jahr-Feier der Errich- tung der Bischofssynode am 17. Oktober 2015. 17 Franziskus: Ansprache an die ökumenische Delegation des Patriarchats von Konstantinopel am 27. Juni 2015. 18 Briefwechsel zwischen Metropolit Damaskinos und Joseph Kardinal Ratzinger, in: Joseph Kardinal Ratzinger: Wegge- meinschaft des Glaubens. Kirche als Communio, Augsburg 2002, 187–209, 203. 19 Vgl. The Bishop of Rome. Primacy and Synodality in the Ecumenical Dialogues and in the Responses to the Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 8 Auch im Blick auf die ökumenische Frage des Papst- amtes ist es angezeigt, die «zwei besonderen Kate- gorien von Spaltungen», von denen das Dekret über den Ökumenismus «Unitatis redintegratio» sagt, «durch sie sei der nahtlose Leibrock Jesu Christi ge- troffen» worden», voneinander zu unterscheiden20. Dies bedeutet, dass sich die Frage des Papstamtes bei der Überwindung der Spaltungen in der Kirche zwischen Ost und West nicht in der gleichen Weise wie bei der ökumenischen Überwindung der Spaltun- gen in der Westkirche stellt. Im Folgenden können dabei noch keine allseits befriedigenden ökumeni- schen Konsense oder gar Lösungen dieser Frage präsentiert werden. Ein wesentlicher Grund dafür liegt darin, dass die verschiedenen christlichen Kon- fessionen auch als ekklesiologische «Gesamtkonzep- tionen des Christlichen» verstanden werden können und dass dementsprechend hinter den verschiede- nen Antworten aus der Ökumene auf die Frage nach dem Papstamt als Dienst an der Einheit der Kirche «letztlich ein unterschiedliches Verständnis dieser Einheit der Kirche» steht21. Dies hat zur Konsequenz, dass in erster Linie die ekklesiologischen Grundfra- gen, die wesentliche Implikationen für die Papstfrage aufweisen, thematisiert werden müssen, um von da- her Wege zu erkunden, auf denen künftige Konsense erreicht werden könnten.22 1. Das Papstamt in den Dialogen mit den Kirchen des Ostens Der ökumenische Dialog der Katholischen Kirche mit den Kirchen des Ostens über die Frage des Papst- amtes erweist sich auf der einen Seite als theolo- gisch schwieriger denn der Dialog mit den kirchlichen Gemeinschaften im Westen. Die Kirchen des Ostens gehen theologisch von einer grundsätzlichen Gleich- stellung von Sakrament und Recht aus. Da das Papstamt kein Sakrament darstellt, sondern eine spezifische Rechtsstellung, die jedoch über die sak- ramentale Ordnung gesetzt wird, erblicken die Kir- chen des Ostens vor allem in der geschichtlichen Entwicklung des Primats des Bischofs von Rom in der Lateinischen Tradition im Zweiten Jahrtausend eine Störung oder gar Zerstörung der ekklesialen Struktur der Kirche, mit der etwas Neues an die Stelle der altkirchlichen Gestalt gestellt worden sei. Encyclical Ut unum sint. A Study Document of the Dicastery for Promoting Christian Unity (COLLANA UT UNUM SINT 7), Città del Vaticano 2024. 20 Unitatis redintegratio, Nr. 13. 21 Walter Kasper: Der Bischof von Rom als Diener der Einheit, in: Ders.: Einheit in Jesus Christus. Schriften zur Ökumene II (Gesammelte Schriften 15), Freiburg i. Br. 2013, 268–287, 276. 22 Vgl. Kardinal Kurt Koch: Ökumenische Aspekte der Frage nach dem Priestertum, in: Kardinal Marc Ouellet (Hrsg.): Für a) Der Bischof von Rom als Erster, aber mit spezi- fischen Funktionen? Auf der anderen Seite erweist sich der ökumenische Dialog mit den Kirchen des Ostens als leichter denn das Gespräch mit den kirchlichen Gemeinschaften im Westen. Denn in beiden Kirchengemeinschaften ist das ekklesiologische Grundgefüge erhalten geblie- ben, das sich seit dem Zweiten Jahrhundert heraus- gebildet hat, nämlich die sakramental-eucharistische und die episkopale Grundstruktur der Kirche in dem Sinne, dass die Einheit in der Eucharistie und das Bi- schofsamt in apostolischer Sukzession als für das Kirchesein konstitutiv betrachtet werden. Insofern steht unter allen christlichen Kirchen die Orthodoxie der Katholischen Kirche am nächsten. Hinzu kommt, dass die Gemeinschaft der autokepha- len oder autonomen Orthodoxen Kirchen eine Taxis, nämlich eine Rangordnung der Apostolischen Sitze in der Reihenfolge Rom, Konstantinopel, Alexandrien, Antiochien, Jerusalem und so weiter kennt und von daher anerkennt, dass der Bischof von Rom in dieser Taxis den ersten Sitz innehat, wie ihn bereits das Konzil von Nicaea definiert hat und wie er in der kirchlichen Realität im Ersten Jahrtausend festgestellt werden kann. Der eigentlich strittige Punkt besteht aber darin, dass in orthodoxer Sicht dem Bischof von Rom allein ein Ehrenprimat im Sinne des Prinzips «Primus inter pares» zukommt, während er in katholi- scher Sicht auch über bestimmte juridische Kompe- tenzen verfügen muss: «Der Papst ist Erster – und hat auch spezifische Funktionen und Aufgaben.»23 In dieser Differenz besteht die elementare Frage, die in den weiteren ökumenischen Dialogen mit den Ostkir- chen intensiv besprochen werden muss. Im offiziellen ökumenischen Dialog zwischen der Ka- tholischen und der Orthodoxen Kirche konnte auf der Vollversammlung der Gemischten Internationalen Kommission in Ravenna im Jahre 2007 ein bedeutsa- mer Schritt vollzogen werden mit der Verabschiedung des Dokumentes «Ekklesiologische und kanonische Konsequenzen der sakramentalen Natur der Kirche. Kirchliche Communio, Konziliarität und Autorität»24. In diesem ökumenischen Text wird dargelegt, dass eine Fundamentaltheologie des Priestertums. Beiträge des internationalen Symposiums, 17. bis 19. Februar 2022. Band 1, Freiburg i. Br. 2023, 199–214. 23 Benedikt XVI.: Licht der Welt. Der Papst, die Kirche und die Zeichen der Zeit. Ein Gespräch mit Peter Seewald, Freiburg i. Br. 2010, 114. 24 Dokumentiert in: Johannes Oeldemann u. a. (Hrsg.): Doku- mente wachsender Übereinstimmung. Sämtliche Berichte und Konsenstexte interkonfessioneller Gespräche auf Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 9 Primatialität und Synodalität in dem Sinne voneinan- der abhängig sind, dass der Primat immer im Kontext von Synodalität und dementsprechend die Synodali- tät im Kontext des Primats betrachtet werden müs- sen. Auf dieser theologischen Grundlage wird sodann gefordert, dass die Kirche auf allen Ebenen ihres Le- bens und Wirkens und somit nicht nur auf der lokalen und regionalen, sondern auch auf der universalen Ebene einen Protos, einen Ersten braucht. Die Tatsache, dass Katholiken und Orthodoxe zum ersten Mal gemeinsam erklären konnten, dass die Kirche auch auf der universalen Ebene einen Primat benötigt, stellt zweifellos einen ökumenischen Mei- lenstein dar. Auf dieser soliden Grundlage konnte – allerdings nach einer langen und schwierigen Phase – die grundsätzliche Fragestellung mit zwei weiteren Dokumenten über die geschichtlichen Entwicklungen konkretisiert werden. So wurde auf der Vollversamm- lung im süditalienischen Chieti im Jahre 2016 ein Do- kument mit dem Titel verabschiedet: «Synodalität und Primat im ersten Jahrtausend. Auf dem Weg zu einem gemeinsamen Verständnis im Dienst an der Einheit der Kirche»25. Während in diesem Dokument das Verhältnis von Synodalität und Primat im Ersten, Ost und West gemeinsamen Jahrtausend dargestellt wird, hat die Vollversammlung im ägyptischen Ale- xandria im Jahre 2023 ein weiteres Dokument über die verschiedenen Entwicklungen im Zweiten Jahr- tausend verabschiedet, das den Titel trägt: «Primat und Synodalität im Zweiten Jahrtausend und heute». b) Gleichgewicht zwischen Primat und Synodali- tät In dieser Richtung muss der ökumenische Dialog über das Papstamt durch die Vertiefung der Frage nach dem Verhältnis zwischen Synodalität und Pri- mat mit ihrer gegenseitigen Interdependenz einen gu- ten Weg in die Zukunft finden. Um bei dieser schwie- rigen Frage im katholisch-orthodoxen Dialog weiter- kommen zu können, müssen auf beiden Seiten Schritte aufeinander zu im Sinne einer gegenseitigen Lernbereitschaft gemacht werden, wie sie der ortho- dox-katholische Arbeitskreis St. Irenäus in seiner Stu- die «Im Dienst an der Gemeinschaft» in synthetischer Weise ausgesprochen hat: «Vor allem müssen die Kirchen danach streben, ein besseres Gleichgewicht zwischen Synodalität und Primat auf allen Ebenen Weltebene. Band 4: 2001–2010, Paderborn/Leipzig 2012, 833–848. 25 Dokumentiert in: Johannes Oeldemann u. a. (Hrsg.): Doku- mente wachsender Übereinstimmung. Band 5: 2011–2019, Paderborn/Leipzig 2021, 1006–1014. 26 Im Dienst an der Gemeinschaft. Das Verhältnis von Primat und Synodalität neu denken. Eine Studie des Gemeinsamen des kirchlichen Lebens zu erreichen, und zwar durch eine Stärkung synodaler Strukturen in der katholi- schen Kirche und durch die Akzeptanz eines gewis- sen Primats innerhalb der weltweiten Gemeinschaft der Kirchen in der orthodoxen Kirche.»26 Auf der einen Seite muss die Katholische Kirche ein- gestehen, dass sie in ihrem Leben und in ihren ekkle- sialen Strukturen noch nicht jenes Mass an Synodali- tät entwickelt hat, das theologisch möglich und not- wendig wäre. Dies gilt zumal im Blick auf die regio- nale Ebene, die in den Orthodoxen Kirchen auf der Grundlage wichtiger Entscheidungen im Ersten Öku- menischen Konzil von Nicaea 325 und im Vierten Ökumenischen Konzil von Chalkedon 451 stark ent- wickelt sind. In der Katholischen Kirche hingegen be- steht besonders auf der regionalen Ebene der Kir- chenprovinzen, der Partikularkonzilien und der Bi- schofskonferenzen Nachholbedarf, wie auch Papst Franziskus feststellt: «Wir müssen nachdenken, um durch diese Organismen die Zwischeninstanzen der Kollegialität noch mehr zur Geltung zu bringen, even- tuell durch Integration und Aktualisierung einiger As- pekte der alten Kirchenordnung.»27 Darin besteht eine wichtige Voraussetzung, um über- zeugend dartun zu können, dass das primatiale und das synodale Prinzip sich einander nicht ausschlies- sen, sondern sich gegenseitig bedingen, wie der ka- tholische Dogmatiker Medard Kehl die Identität der Katholischen Kirche umschrieben hat: «Die katholi- sche Kirche versteht sich als das ; als solches bildet sie die vom Heiligen Geist geeinte, dem Sohn Jesus Christus zu- gestaltete und mit der ganzen Schöpfung zum Reich Gottes des Vaters berufene Gemeinschaft der Glau- benden, die synodal und zugleich ver- fasst ist.»28 Eine überzeugende Realisierung dieses «zugleich» und damit eine glaubwürdige Verbindung des primatial-hierarchischen mit dem synodal-com- munialen Prinzip wird deshalb eine wesentliche Hilfe der Katholischen Kirche für das weitere ökumenische Gespräch mit den Kirchen des Ostens über die Frage eines universalkirchlichen Einheitsdienstes sein, wie Kardinal Walter Kasper mit Recht betont: «Ohne Zweifel wäre Verstärkung der Synodalität der orthodox-katholischen Arbeitskreises St. Irenäus, Paderborn 2018, 94. 27 Franziskus: Ansprache bei der 50-Jahr-Feier der Errich- tung der Bischofssynode am 17. Oktober 2015. 28 Medard Kehl: Die Kirche. Eine katholische Ekklesiologie, Würzburg 1992, 51. Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 10 wichtigste ökumenische Beitrag der katholischen Kir- che für die Anerkennung des Primats.»29 Auf der anderen Seite wird man von den Orthodoxen Kirchen erwarten dürfen, dass sie im ökumenischen Dialog lernen, dass ein Primat auch auf der universa- len Ebene der Kirche nicht nur möglich und theolo- gisch legitim, sondern auch notwendig ist, dass auch die innerorthodoxen Spannungen, die vor allem bei der «Heiligen und Grossen Synode» von Kreta im Jahre 2016 deutlich zum Ausdruck gekommen sind30, es nahelegen, über ein Amt der Einheit auch auf der universalen Ebene nachzudenken, das freilich mehr sein muss als ein reiner Ehrenprimat, sondern auch jurisdiktionelle Elemente einschliessen muss, und dass dies nicht im Gegensatz zur orthodoxen Ekkle- siologie steht, sondern mit ihr kompatibel ist, wie der orthodoxe Metropolit John D. Zizioulas immer wieder in Erinnerung gerufen hat.31 Von den orthodoxen Kirchen ist deshalb auch zu er- warten, dass sie sich ihrem ekklesiologischen Kern- problem dezidiert stellen, nämlich der ekklesialen Struktur der Autokephalie von Nationalkirchen, die nicht selten starke Tendenzen zum Nationalistischen aufweisen. Dabei darf man dankbar feststellen, dass auch orthodoxe Theologen wie beispielsweise John Meyendorff die Konzeption von autokephalen Natio- nalkirchen als das eigentliche Problem innerhalb der Orthodoxie beurteilen und dessen theologische Auf- arbeitung für vordringlich halten32. Darin dürfte der wichtigste Beitrag dafür liegen, dass der Weg für eine theologische Versöhnung zwischen der orthodoxen Ekklesiologie und dem Prinzip des petrinischen Dienstes frei werden kann. Damit dürfte deutlich sein, dass die Frage des Pri- mats des Bischofs von Rom nicht einfach als isolierte Einzelfrage behandelt werden kann, sondern im wei- teren ekklesiologischen Problemkontext besprochen und vertieft werden muss. Konkret geht es dabei um die cruziale Frage nach dem Verhältnis zwischen Ortskirche und Universalkirche, hinsichtlich dessen ebenfalls wechselseitige Lernbereitschaft angezeigt 29 Walter Kasper, Petrusdienst und Petrusamt. Biblische Grundlagen – Geschichtliche Entwicklung – Ökumenische Perspektiven, in: Ders.: Die Kirche und ihre Ämter (Gesam- melte Schriften 12), Freiburg i. Br. 2009, 569–652, 647. 30 Vgl. Theresia Hainthaler: Nach der «Heiligen und Grossen Synode» von Kreta 2016. Fragen und Überlegungen zu ei- nem Neuansatz des orthodox-katholischen Dialogs, in: Diet- mar Schon (Hrsg.): Dialog 2.0 – Braucht der orthodox-katho- lische Dialog neue Impulse? (Schriften des Ostkircheninsti- tuts der Diözese Regensburg 1), Regensburg 2017, 118– 133. ist: Während die katholische Tendenz zu einer einsei- tig universalistischen Ekklesiologie die Vielheit der Ortskirchen nicht in genügender Weise zu respektie- ren vermag, bleibt in der forcierten orthodoxen Orts- kirchenekklesiologie die universale Dimension der Kirche weithin unterbelichtet. Ohne ein theologisch gesundes Gleichgewicht zwischen Universalkirche und Ortskirchen ist es aber kaum möglich, über ein Amt der Einheit auch auf der universalen Ebene in ökumenischer Gemeinschaft nachzudenken. 2. Das Papstamt in den Dialogen mit den reforma- torischen Gemeinschaften Diese Frage stellt sich in zugespitzter Weise in den ökumenischen Dialogen mit den aus den Reformatio- nen hervorgegangenen Kirchen und kirchlichen Ge- meinschaften. Denn mit den Reformationen ist ein anderer Typus des Kircheseins wirksam geworden, der sich nicht nur vom spätmittelalterlichen ekklesia- len Paradigma losgelöst, sondern sich auch von der ekklesialen Grundstruktur der Alten Kirche unter- schieden hat. Die andere Weise, Kirche zu sein, be- steht darin, nicht so zu sein, «wie es die Kirchen der grossen Tradition des Altertums sind, sondern aus ei- nem neuen Verständnis heraus, wonach Kirche nicht in der Institution liegt, sondern in der Dynamik des Wortes, das die Menschen versammelt und zur Ge- meinde macht»33. a) Ortsgemeinde und / oder Universalkirche? Dieser neue Typus des Kircheseins ist am Beginn des zwanzigsten Jahrhunderts vom evangelischen Kirchen- und Dogmenhistoriker Adolf von Harnack, freilich in zugespitzter Weise dahingehend formuliert worden: «Der Protestantismus muss rund bekennen, dass er eine Kirche wie die katholische nicht sein will und nicht sein kann, dass er alle formalen Autoritäten ablehnt, und dass er ausschliesslich auf den Ein- druck rechnet, welchen die Botschaft von Gott und dem Vater Jesu Christi und unserem Vater hervor- ruft.»34 Noch im Jahre 1962 konnte der Basler refor- mierte Theologe Karl Barth, der immerhin eine «Kirchliche Dogmatik» verfasst hat, in seinen letzten Vorlesungen «Einführung in die evangelische 31 John D. Zizioulas: Being as Communion, New York 1985; Ders.: The One and the Many. Studies on God, Man, the Church, and the World Today, Alhambra 2010. 32 John Meyendorff: Orthodoxy and Catholicity, New York 1966; Ders.: The Byzantine Legacy in the Orthodox Church, New York 1982. 33 Benedikt XVI.: Licht der Welt. Der Papst, die Kirche und die Zeichen der Zeit. Ein Gespräch mit Peter Seewald. Freiburg i. Br. 2010, 120. 34 Briefwechsel von Adolf von Harnack und ein Epilog, in: Erik Peterson: Theologische Traktate (Ausgewählte Schriften 1), Würzburg 1994, 175–194, 182. Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 11 Theologie» urteilen: «Es ist gerade theologisch rat- sam, das dunkle und belastete Wort wenn nicht gänzlich so doch tunlichst zu vermeiden, es je- denfalls sofort und konsequent durch das Wort zu interpretieren.»35 Das evangelische Kirchenverständnis hat somit sei- nen eindeutigen Schwerpunkt und gleichsam sein Gravitationszentrum in der konkreten Gemeinde am Ort. In evangelischer Sicht ist die Kirche Jesu Christi im vollen Sinn in der konkreten, um Wort und Sakra- ment versammelten Gottesdienstgemeinde gegeben. Die Gemeinde ist die prototypische Realisierung der Kirche. Die einzelnen Gemeinden stehen dabei durchaus miteinander im Austausch; insofern ist ein übergemeindlicher Aspekt präsent. Er bleibt jedoch theologisch unterbelichtet, was vollends für die uni- versalkirchliche Dimension des Kircheseins gilt. So sind, um nur ein Beispiel zu nennen, die Lutherischen und Reformierten Weltbünde eben Bünde von Kir- chen, aber nicht selbst Kirche, jedenfalls zumindest auf dem Weg vom Kirchenbund zur Kirchengemein- schaft. Es ist erfreulich, dass die übergemeindliche und uni- versalkirchliche Dimension des Kircheseins auch von Theologen in der reformatorischen Tradition immer deutlicher wiederentdeckt wird, und zwar unter direk- ter Bezugnahme auf die Feier der Eucharistie. Für den evangelischen Theologen Wolfhart Pannenberg impliziert die eucharistische Realität der Mitgegen- wart der ganzen Christenheit in der Gegenwart Jesu Christi unter Brot und Wein in der Eucharistie not- wendigerweise auch die Gesamtkirche. Denn in jeder Eucharistiefeier ist «mit dem wahren Leib des Herrn zugleich die ganze weltweite Kirche gegenwärtig, aber auch die Kirche aller früheren Generationen von Christen seit der Zeit der Apostel und der altkirchli- chen Märtyrer.»36 Auch der evangelische Theologe Gunther Wenz betont, dass jede Gottesdienstge- meinde ihrem Wesen nach «mit einem universal- kirchlichen Bezug unveräusserlich verbunden ist» und dass folglich die Kirche als congregatio sancto- rum zugleich Gemeinschaft aller Gläubigen ist37. 35 Karl Barth: Einführung in die evangelische Theologie, Zü- rich 1962, 35. 36 Wolfhart Pannenberg: Kirche als Gemeinschaft der Glau- benden, in: Ders.: Beiträge zur Systematischen Theologie. Band 3: Kirche und Ökumene, Göttingen 2000, 11–22, 15. 37 Gunther Wenz: Communio Ecclesiarum, in: Friedrich Wil- helm Graf/Dietrich Korsch: Jenseits der Einheit. Protestanti- sche Ansichten der Ökumene, Hannover 2001, 111–124, 113. 38 Vgl. Wolfhart Pannenberg: Evangelische Überlegungen zum Petrusdienst des römischen Bischofs, in: Ders.: Beiträge b) Theologisch notwendig oder allein pragma- tisch möglich? Es versteht sich von daher leicht, dass diese Theolo- gen auch auf der Ebene der Gesamtkirche und in Be- zug auf die ganze Christenheit einen Dienst an der Einheit der Christen im Apostolischen Glauben theo- logisch für notwendig erachten und von der Ge- schichte her die konkrete Realisierung eines solchen Einheitsdienstes im Bischof von Rom wahrnehmen38. Demgegenüber betrachten protestantische Theolo- gen, die die universalkirchliche Dimension des Kir- cheseins weniger oder kaum gewichten, ein Papst- amt als mit dem evangelischen Kirchenverständnis nicht vereinbar oder höchstens in der Gestalt eines repräsentativen Einheitsdienstes in pragmatischer Hinsicht und damit gemäss menschlichem Recht. Sie zeigen damit den eigentlichen Grund auf, weshalb das evangelische Kirchenverständnis keine allgemein anerkannte Theologie des Bischofsamtes und erst recht keine Theologie eines universalkirchlichen Ein- heitsamtes kennt, wie die Katholische Kirche dieses im Petrusamt des Bischofs von Rom realisiert sieht. Wenn nämlich in der konkreten Einzelgemeinde die entscheidende Vollzugsgestalt von Kirche gesehen wird, dann stellt das Amt des pastor loci den Prototyp des kirchlichen Amtes dar. Pastoren- und Bischofs- amt sind folglich theologisch identisch und nur funkti- onal unterschieden: «Das Bischofsamt ist nach die- sem Verständnis Pastorenamt in kirchenleitender Funktion.»39 Was das Papstamt betrifft, könnte ein solches auf- grund der Voraussetzungen des evangelischen Kir- chenverständnisses deshalb nur unter pragmati- schen, nicht jedoch unter kirchenkonstitutionellen Ge- sichtspunkten in Betracht gezogen werden, wie be- reits der Reformator Philipp Melanchthon in seinem berühmt gewordenen Zusatz zu den Schmalkaldi- schen Artikeln betont hat, ein Papstamt könnte unter bestimmten Bedingungen nach «menschlichem Recht» um des Friedens willen möglich – freilich nicht notwendig – sein. Solange in den ökumenischen Dialogen über die Möglichkeit oder Notwendigkeit eines zur Systematischen Theologie. Band 3: Kirche und Öku- mene, Göttingen 2000, 366–377; Gunther Wenz: Das Pet- rusamt aus lutherischer Sicht, in: Silvia Hell/Lothar Lies (Hrsg.): Papstamt. Hoffnung, Chance, Ärgernis. Ökumeni- sche Diskussion in einer globalisierten Welt, Innsbruck 2000, 67–95. 39 Walter Kardinal Kasper: Perspektiven einer sich wandeln- den Ökumene. Das ökumenische Engagement der katholi- schen Kirche, in: Stimmen der Zeit 110 (2202) 651–661, 659. Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 12 universalkirchlichen Einheitsdienstes noch kein Kon- sens besteht, muss sich das ökumenische Gespräch mit den aus den Reformationen hervorgegangenen Kirchen und kirchlichen Gemeinschaften auf die an- gesprochenen ekklesiologischen Grundsatzfragen, vor allem auf die Klärung des Verhältnisses zwischen Ortskirchen und Universalkirche und überhaupt des Kirchenverständnisses konzentrieren. Diesbezüglich könnte freilich eine Rückbesinnung auf das Grundan- liegen des Reformators Martin Luther weiterhelfen. Denn ihm ist es um eine umfassende Reform im Sinne der Erneuerung der ganzen Kirche gegangen und nicht um eine Reformation im Sinne der mit ihr schliesslich zerbrochenen Einheit der Kirche und des Entstehens von neuen reformatorischen Kirchen. Er hat deshalb auch, wie vor allem die ökumenische Gruppe von Farfa Sabina in ihrer Studie aufgezeigt hat, das Papsttum nicht einfach als solches abge- lehnt, sondern die Möglichkeit seiner theologischen Bejahung von Bedingungen abhängig gemacht, «die alle letztlich darauf hinauslaufen, dass das Papstamt sich von seinen antichristlichen Zügen befreit und – summa summarum – «40. Selbst die scharfe Papstkritik Luthers hat sich, zumin- dest in den Anfängen seines Wirkens, nicht prinzipiell gegen das Papstamt als solches gerichtet, sondern gegen seine, wie Luther urteilte, missbräuchliche Ausübung. Im Grunde hat Martin Luther damit die von Papst Jo- hannes Paul II. vorgeschlagene Unterscheidung zwi- schen dem Wesen des Primats des Bischofs von Rom und der konkreten Form seiner Ausübung, frei- lich mit sehr polemischem Vorzeichen, vorwegge- nommen. Mit dieser grundsätzlichen Unterscheidung könnte der ökumenische Dialog über die Frage des Papstamtes auch mit den aus den Reformationen hervorgegangenen Kirchen und kirchlichen Gemein- schaften weitergeführt werden. III. Katholische Sicht einer ökumenischen Ver- ständigung über das Papstamt Im Sinne eines Ausblicks soll von daher noch eine kurze Perspektive in die Zukunft skizziert werden, wobei ich mich darauf konzentriere, was aus der Sicht der Katholischen Kirche, aber in ökumenischer Hinsicht in diese Dialoge einzubringen sein wird, weil 40 Gruppe von Farfa Sabina: Gemeinschaft der Kirchen und Petrusamt. Lutherisch-katholische Annäherungen, Frankfurt a. M. 2010, 41–42. 41 Malta-Bericht, Nr. 66, zit. in: Harding Meyer/Hans Jörg Ur- ban/Lukas Vischer (Hrsg.): Dokumente wachsender Überein- stimmung. Sämtliche Berichte und Konsenstexte interkonfes- sioneller Gespräche auf Weltebene. Band 1: 1931–1982, Pa- derborn/Frankfurt a. M. 1983, 248–271, 266. es zum Wesen des Petrusdienstes elementar gehört. Dass damit auch Anfragen an die anderen christli- chen Kirchen und kirchlichen Gemeinschaften ver- bunden sein müssen, die aber in ökumenischer Ab- sicht gestellt werden, dürfte aus den bisherigen Dar- legungen deutlich geworden sein. Ein wesentliches ökumenisches Postulat besteht da- rin, dass der Primat des Bischofs von Rom dem Fun- damentalprimat des Evangeliums nicht widerspre- chen darf, sondern ihm zu dienen hat. Bereits im Jahre 1972 hat der Malta-Bericht der Evangelisch-lu- therisch / Römisch-katholischen Studienkommission «Das Evangelium und die Kirche» das Amt des Papstes als «sichtbares Zeichen der Einheit der Kir- chen» nicht ausschliessen wollen, «soweit es durch theologische Reinterpretation und praktische Um- strukturierung dem Primat des Evangeliums unterge- ordnet wird»41. Diesem ökumenischen Postulat hat bereits das Zweite Vatikanische Konzil in seiner Dog- matischen Konstitution über die Göttliche Offenba- rung «Dei Verbum» mit der Überzeugung entspro- chen, dass das kirchliche Lehramt nicht über dem Worte Gottes steht, sondern ihm zu Diensten ist.42 1. Dienst am Glauben der einen Kirche Daraus folgt als erste Konsequenz, dass der petrini- sche Dienst an der Einheit der Kirche vor allem «Dienst am Glauben» ist und sein muss und dass für diesen primatus fidei der Bischof von Rom der autori- sierte Zeuge ist.43 Wie zu jedem Amt in der Kirche gehört auch zum Papstamt der personale Zeugen- dienst, für den der Zeuge persönlich verantwortlich und haftbar ist. Da in der Kirche Autorität letztlich al- lein Jesus Christus als dem Haupt seines Leibes zu- kommt, kann menschliche und damit auch kirchliche Autorität nur in seinem Namen und als sein persön- lich beauftragter Zeuge ausgeübt werden. Damit ist im Kern die bleibende Wahrheit zum Ausdruck ge- bracht, die die Katholische Kirche mit dem schwieri- gen und missverständlichen Wort der Unfehlbarkeit des Papstes bezeichnet. Führt man sich diese martyrologische Dimension des Papstamtes vor Augen, kann dieses nicht nur im Sinne eines so genannten «Ehrenprimates» verstan- den und verwirklicht werden. Wenn man diesen 42 Dei verbum, Nr. 10. 43 Walter Kasper: Dienst an der Einheit und Freiheit der Kir- che. Zur gegenwärtigen Diskussion um das Petrusamt in der Kirche, in: Ders.: Einheit in Jesus Christus. Schriften zur Öku- mene II (Gesammelte Schriften 15), Freiburg i. Br. 2013, 241–267, bes. 259–267. Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 13 Begriff beim Wort nimmt und damit im biblischen und altkirchlichen Sinn versteht, dann schliesst «Ehre» immer auch Autorität mit ein, insofern man denjeni- gen, dem Ehre entgegengebracht wird, zu achten hat. Ein Blick in die Geschichte zeigt dabei, dass es während langer Zeit der Kaiser gewesen ist, dem sol- che Ehre zugekommen ist und der deshalb auch Konzilien einberufen und abgeschlossen hat. Heute gibt es den Kaiser nicht mehr, und er wird nur von sehr wenigen vermisst. Dann braucht es aber auch heute eine ähnliche Instanz, die über dieselben Kom- petenzen verfügt. In diesem Sinn hat der katholische Dogmatiker Raymund Schwager im historischen Rückblick auf das erste Jahrtausend betont, wie «notwendig die Rolle der oströmischen Kaiser» ge- wesen ist, «damit die Konzilien funktionieren konn- ten»; und er hat daraus den Schluss gezogen, dass in einer Ekklesiologie, die von der Wichtigkeit von Konzilien überzeugt ist, der petrinische «Vorsitz in der Liebe» auch über jene Kompetenzen verfügen muss, «die die östlichen Kirchen des ersten Jahrtau- sends problemlos dem Kaiser zugestanden haben»: «Dem Bischof von Rom das zu geben, was man dem Kaiser lange Zeit und in zentralen Punkten zuerkannt hat, dürfte auch kein theologisches Problem sein.»44 Zu diesen Kompetenzen könnten die Einberufung von Konzilien und die Möglichkeit, als Instanz zu Ap- pellationen zu dienen, gehören. Zudem zeigt die Erfahrung, dass ein Dienst, der nicht auch Vollmachten besitzt, gerade in jenen Situatio- nen, in denen man ihn am meisten braucht, wenig oder nichts hilft. Es kann deshalb nicht darum gehen, im Verständnis des Primats des Bischofs von Rom den Gesichtspunkt des Jurisdiktionellen überhaupt auszuschliessen. Es geht vielmehr darum, den Pri- mat des Papstes in den Gesamtzusammenhang der Kirche zu reintegrieren, wie dies Hans Urs von Balthasar gefordert hat, dessen berühmtes Buch «Der antirömische Affekt» sinnvollerweise den präzi- sierenden Untertitel trägt: «Wie lässt sich das Papst- tum in der Gesamtkirche integrieren?»45 Die beste Integration in der Gesamtkirche auch und gerade in ökumenischer Sicht besteht darin, dass der Primat des Bischofs von Rom als ein Primat des Ge- horsams gegenüber dem Evangelium zu verstehen ist, wie dies die Römische Kongregation für die 44 Raymund Schwager: Papstamt und gesellschaftliche Be- dingungen, in: Silvia Hell/Lothar Lies (Hrsg.): Papstamt. Hoff- nung, Chance, Ärgernis. Ökumenische Diskussion in einer globalisierten Welt, Innsbruck 2000, 271–272. 45 Hans Urs von Balthasar: Der antirömische Affekt. Wie lässt sich das Papsttum in der Gesamtkirche integrieren? Freiburg i. Br. 1974. Glaubenslehre im Jahre 1998 und damit unter dem Vorsitz des damaligen Kardinals Joseph Ratzinger in ihren theologischen «Erwägungen zum Primat des Nachfolgers Petri im Geheimnis der Kirche» ausge- sprochen hat: «Der römische Bischof steht – wie alle Gläubigen – unter dem Worte Gottes und unter dem katholischen Glauben. Er ist Garant für den Gehor- sam der Kirche und in diesem Sinn servus servorum. Er entscheidet nicht nach eigener Willkür, sondern ist Stimme für den Willen des Herrn, der zum Menschen in der von der Überlieferung gelebten und interpre- tierten Schrift spricht. Mit anderen Worten: Die epi- skope des Primats hat die Grenzen, die aus dem Ge- setz Gottes und der in der Offenbarung enthaltenen, unantastbaren göttlichen Stiftung der Kirche hervor- gehen.»46 Der Bischof von Rom, dessen primatiale Aufgabe da- rin besteht, die Kirche zum Gehorsam gegenüber dem Worte Gottes zu verpflichten, ist berufen, sich selbst als der exemplarisch Gehorsame zu erweisen. Er kann sich deshalb nicht im Sinne einer Monarchie politischer Art als absoluter Herrscher verstehen, der sich nur nach seinem Willen richten würde; er kann aber seinen Dienst auch nicht auf einen blossen Eh- renvorrang beschränken. Sein Primat ist vielmehr letztverbindlicher Dienst am Glauben und glaubwürdi- ger Dienst an der Liebe und so Dienst an der Einheit der Kirche und auch Dienst an der Einheit der Chris- ten. In diesem Sinn hat Papst Franziskus während seines Besuchs beim Ökumenischen Patriarchen Bartholo- maios I. in Konstantinopel im Jahre 2014 versichert, «dass die katholische Kirche, um das ersehnte Ziel der vollen Einheit zu erreichen, nicht beabsichtigt, ir- gendeine Forderung aufzuerlegen als die, den ge- meinsamen Glauben zu bekennen, und dass wir be- reit sind, im Licht der Lehre der Schrift und der Erfah- rung des ersten Jahrtausends gemeinsam die Bedin- gungen zu suchen, um mit diesen die notwendige Einheit der Kirche unter den gegenwärtigen Umstän- den zu gewährleisten: Das Einzige, was die katholi- sche Kirche wünscht und ich als Bischof von Rom, , an- strebe, ist die Gemeinschaft mit den Orthodoxen Kir- chen.»47 Ein analoges Ziel gilt selbstredend auch im Blick auf die reformatorischen Kirchen und 46 Kongregation für die Glaubenslehre: Erwägungen zum Pri- mat des Nachfolgers Petri im Geheimnis der Kirche, in: Dies.: Dokumente seit dem Zweiten Vatikanischen Konzil. Erwei- terte Ausgabe (1966–2013), Freiburg i. Br. 2015, 566–575, 571, Nr. 7. 47 Franziskus, Ansprache in der Patriarchatskirche St. Georg, Istanbul am 30. November 2014. Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 14 kirchlichen Gemeinschaften. Diese Sicht entspricht der ökumenischen Grundüberzeugung, dass es am Glauben vorbei keine Einheit der Kirche geben kann. Die Einheit der Kirche gründet vielmehr im Apostoli- schen Glauben, der jedem neuen Glied am Leibe Christi in der Taufe übergeben und anvertraut wird. 2. Dienst an der eucharistischen Liebe Von daher öffnet sich der Blick auf eine weitere wich- tige Wesensbestimmung des petrinischen Primates in katholischer Sicht, die ebenfalls ökumenischen Konsens finden könnte. Auszugehen ist dabei von der geschichtlichen Beobachtung, dass bereits der heilige Ignatius von Antiochien in seinem Brief an die Römer im Jahre 110 die Kirche der Kathedra des Bi- schofs von Rom jene Kirche genannt hat, die den «Vorsitz in der Liebe» hat. Mit dem Wort «Liebe» – «agape» – ist in der frühen Kirche auch und beson- ders das Geheimnis der Eucharistie bezeichnet wor- den, in der die Liebe Jesu Christi zu seiner Kirche be- sonders intensiv erfahren wird. Von daher kommt eine enge Zusammengehörigkeit von Petrusdienst und Eucharistie an den Tag. Sie impliziert, dass der Primat des Bischofs von Rom nicht allein als eine ju- ridische und schon gar nicht als eine rein äusserliche Zutat zu einer eucharistischen Ekklesiologie zu ver- stehen, sondern in ihr selbst begründet ist. Denn die Kirche, die sich als weltweites Netz von eucharisti- schen Gemeinschaften versteht, braucht auch auf der universalen Ebene einen vollmächtigen Dienst an der Einheit; und der Primat des Bischofs von Rom ist letztlich nur von diesem weltweiten eucharistischen Netz her zu verstehen.48 Der Bischof von Rom nimmt deshalb seine besondere Verantwortung dadurch wahr, dass er den «Vorsitz in der Liebe» lebt und in der Eucharistie alle Ortskirchen auf der ganzen Welt zur universalen Kirche verbindet und damit Kirche als communio ecclesiarum und communio ecclesiae er- fahrbar werden lässt. Damit wird nochmals deutlich, dass im Licht dieses Verständnisses des petrinischen Dienstes eine eucharistisch bestimmte und eine uni- versale Ekklesiologie sich nicht gegenseitig aus- schliessen, sondern sich vielmehr gegenseitig for- dern und fördern. Wie Papst Benedikt XVI. immer wieder, und zwar ge- rade in ökumenischer Hinsicht, betont hat49, ist der 48 Vgl. Bruno Forte: Il primato nell‘eucaristia. Considerazioni ecumeniche intorno al ministero petrino nella Chiesa, in: Asprenas 23 (1976) 391–410. 49 Vgl. Kurt Cardinal Koch: Vorsitz in der Liebe und in der Glaubenslehre. Das Papstamt in der Sicht von Joseph Ratzinger – Benedikt XVI., in: Ders.: Die Taubheit gegenüber Gott überwinden. Zur bleibenden Aktualität der Theologie von Papst Benedikt XVI., Heiligenkreuz im Wienerwald 2023, 85–110. Dienst des Bischofs von Rom als Primat der Liebe im eucharistischen Sinn zu verstehen, indem er in der Kirche um eine Einheit besorgt ist, die eucharistische Gemeinschaft ermöglicht und schützt und glaubwür- dig und wirksam verhindert, dass ein eucharistischer Altar gegen einen anderen Altar gestellt wird, wie dies beispielsweise in der Auseinandersetzung des Optatus von Mileve mit den Donatisten in eklatanter Weise der Fall gewesen ist50. In diesem grundlegen- den Sinn erweist sich der Primat des Bischofs von Rom, der im Dienst der eucharistischen Einheit der Kirche steht und dafür Sorge trägt, dass die Kirche immer wieder von der Eucharistie her Mass nimmt, als ein bleibendes Wesenselement der Kirche in ka- tholischer Sicht. Vom Verständnis des petrinischen Dienstes an der Eucharistie her könnte sich auch ein neuer Zugang zu einem ökumenischen Verständnis des Petrusam- tes eröffnen, zumal wenn wir bedenken, dass das or- thodoxe Kirchenverständnis eine konsequent eucha- ristische Ekklesiologie ist und dass auch der reforma- torischen Konzentration des Kirchenverständnisses auf die Gemeinde im Wesentlichen eine gottesdienst- liche Ekklesiologie zugrunde liegt. Damit ist auch das eigentliche Ziel allen ökumenischen Bemühens anvi- siert, das in der Wiederherstellung der Einheit der Kirche und in der Folge der eucharistischen Gemein- schaft besteht, wie dies der Ökumenische Patriarch Athenagoras bereits im Jahre 1968 in einem Tele- gramm an Papst Paul VI. mit diesen dichten Worten ausgesprochen hat: «Die Stunde des christlichen Mu- tes ist gekommen. Wir lieben einander; wir bekennen den gleichen gemeinsamen Glauben; machen wir uns zusammen auf den Weg vor die Herrlichkeit des gemeinsamen heiligen Altars, um den Willen des Herrn zu erfüllen, damit die Kirche strahlt, damit die Welt glaubt und der Friede Gottes auf alle kommt.»51 Wird der Petrusdienst des Bischofs von Rom von der Eucharistie her verstanden, dürfte abschliessend auch verstehbar werden, dass sein Vorsitz in der Liebe und sein Vorsitz in der Lehre des Glaubens un- lösbar zusammengehören. Auf der einen Seite grün- det die Liebe, der der Bischof von Rom in besonderer Weise zu dienen hat, im Glauben. Denn der Vorsitz in der Liebe besteht in erster Linie in der 50 Vgl. Joseph Ratzinger: Volk und Haus Gottes in Augustins Lehre von der Kirche, St. Ottilien 1992, bes. 102–123: Opta- tus von Mileve. 51 Télégramme du patriarche Athénagoras au pape Paul VI, à l’occasion de l’anniversaire de la levée des anathèmes le 7 décembre 1969, dans: Tomos Agapis. Vatican-Phanar (1958–1970), Rome/Istanbul 1971, Nr. 277. Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 15 Verpflichtung zum Gehorsam gegenüber dem Wort und Willen Gottes und ist als Dienst am Glaubensge- horsam zu verstehen. Auf der anderen Seite ist der Vorsitz im Glauben an den Vorsitz in der Liebe ge- bunden. Der Vorsitz des Bischofs von Rom im Glau- ben muss Vorsitz in der Liebe sein. Denn die Lehre der Kirche vermag die Menschen nur zu erreichen, wenn sie zur Liebe führt. Wenn darüber ökumenischer Konsens erreicht wer- den könnte, dass dem Bischof von Rom der Dienst am Glauben und der Dienst an der Liebe in besonde- rer Weise anvertraut sind, müsste das Papstamt nicht weiterhin als das schwerwiegendste Hindernis auf dem ökumenischen Weg beurteilt werden, sondern könnte als Garant der Einheit der Kirche und als Pro- motor der ökumenischen Verständigung wertge- schätzt werden. Und dann würde auch verstehbar, weshalb die Katholische Kirche das Petrusamt als ein grosses Geschenk betrachtet, das sie von Christus erhalten hat, jedoch nicht für sich behalten darf, son- dern das sie mit der ganzen Christenheit in ökumeni- scher Gemeinschaft teilen möchte. Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 16 3 Response Prof. Dr. Ursula Schumacher Professorin für Dogmatik Eminenz, sehr geehrte Anwesende Vielen Dank für Ihren Vortrag, Eminenz, auf den ich im Folgenden kurz antworten möchte. Dabei würde ich gerne zwei Aspekte Ihrer Überlegungen aufgrei- fen, die mir besonders wertvoll erscheinen und an die ich daher anknüpfen und die ich noch etwas ausfal- ten bzw. konkretisieren möchte. 1. Ekklesiologische Bedeutung des Papsttums Ihr Vortrag, sehr geehrter Herr Kardinal, war buch- stäblich gerahmt von der Betonung, dass das Pet- rusamt ein «Geschenk» ist, etwas, das nicht Last, sondern Stärke der Kirche ist – und Sie haben ver- schiedene Hinsichten benannt, unter denen das der Fall ist. Ich möchte hier gerne noch einmal bündelnd und konkretisierend ansetzen. Warum sollte man sich kirchlich ein Papstamt – mit jurisdiktioneller Autorität, wie Sie es ja betont haben – wünschen? Dazu drei Ansätze in Orientierung an Ihren Vorgaben – die «martyrologische», einheitsstiftende und ministerielle Dimension des Papsttums: (a) «Martyrologische», also «Zeugnis»-Funktion des Petrusamtes: Das Papsttum hat die Kraft, ein starkes Zeichen zu sein, gerade in einer globalisierten und mediatisierten Welt, in der die Ressource der Auf- merksamkeit zu einem der wertvollsten und meistum- kämpften Güter überhaupt geworden ist. In dieser Hinsicht ist das Petrusamt in der Tat ein Geschenk – um innerkirchlich Zeichen zu setzen, aber auch, um in einer von medialem Input völlig überschütteten Welt überhaupt noch Aufmerksamkeit auf die Werte zu richten, für die das Christentum steht. Um nur zwei Beispiele zu benennen: Wenn die erste Reise des Papstes nach Lampedusa führt, um auf das Schicksal von Flüchtlingen und deren massenhaftes Sterben im Mittelmeer hinzuweisen, dann ist das ein Zeichen, das die gesamte Welt wahrnimmt. Und auch die Bilder, die Papst Franziskus in der Pandemiezeit auf dem völlig leeren Petersplatz zeigten, hatten diese Kraft: Sie machten die Verletzlichkeit menschli- cher Existenz ebenso schmerzhaft spürbar wie sie – inmitten allen Leides – doch auch die Zuversicht ver- sinnbildlichten, dass diese Existenz trotz allem von Gott gehalten ist. (b) Einheitsstiftende Funktion des Papstamtes: Diese primatiale Dimension konkretisiert sich innerkirchlich als Orientierungs- und Steuerungsfunktion, nicht zuletzt in Streitfragen; sie kann im Sinne einer Im- pulsgabe oder auch als Katalysatorenwirkung für das Zusammenspiel kirchlicher Player, etwa durch Einbe- rufung eines Konzils, gedeutet werden, aber auch als das Wirken eines Moderators oder Schiedsrichters. Letztlich geht es dabei nicht zuletzt um die Hand- lungsfähigkeit der Kirche: darum, dass sie beispiels- weise in einer Situation starker Meinungsdiskrepanz nicht völlig von den bestehenden Divergenzen ge- lähmt wird. Und es lassen sich aus der Theologiege- schichte positive Illustrationen dafür benennen, dass das Papsttum diese Funktion tatsächlich ausgeübt hat. In besonderer Weise legt sich exemplarisch der Gedanke an die Entscheidung Pauls V. im Gnaden- streit nahe, in einem Streit also, der im ausgehenden 16. Jahrhundert zwischen Jesuiten und Dominika- nern, also zwischen zwei der einflussreichsten Orden der Kirche tobte und ein enormes Spaltungspotenzial hatte – und den der Papst in dem Sinne entschied, dass beide Positionierungen weiterhin theologisch zu diskutieren, keine aber als unkatholisch zu stigmati- sieren oder zu exkommunizieren sei. (c) Ministerielle Funktion des Papstamtes: Immer wieder ist in der neueren Amtstheologie die Rede da- von, dass Ämter, und eben auch das Petrusamt, als «Dienst» zu verstehen sind, konkret als «Dienst am Glauben». Was aber bedeutet dies letztlich? Ich würde hier so ansetzen wollen: Wenn der Kern des- sen, worum es im Glauben geht, eine Gottesbezie- hung ist, dann legt es sich nahe, die Dienstfunktion des Papsttums ebenfalls strikt personal und relational zu deuten. Das innerkirchliche Wirken des Papstes soll sich, deutet man es so, mithin darauf ausrichten, dass Menschen ihre Gottesbeziehung leben können. Noch einmal anders formuliert: Das Papstamt ist ge- nau dort im Sinne seiner Dienstaufgabe vollzogen – und das bedeutet: recht vollzogen –, wo päpstliches Wirken dazu beiträgt, dass die Kirche zu einem Ort wird, an dem Menschen Gottes Zuwendung erfahren und aus ihrer Gottesbeziehung Sinn und Halt für ihr Leben schöpfen können. 2. Papsttum und Kirchenbild Ein zweiter zentraler und sehr bedenkenswerter As- pekt, den Ihr Vortrag, sehr geehrter Herr Kardinal, in beeindruckender Weise erschlossen hat und der in der Auseinandersetzung mit dem Papsttum nicht im- mer in hinreichender Klarheit gesehen wird, betrifft das Kirchenverständnis, das sich in der Affirmation des Papsttums widerspiegelt: Das Papsttum steht für eine Kirche, die weltumspannend ist. Und genau dies macht ja tatsächlich die DNA der katholischen Kirche aus: Nationalismus oder Zersplitterung sind nicht Ökumenisches Institut Luzern Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt 13. November 2024 17 eben die ekklesiologische Schlagseite, vor der sie sich zu hüten hat, eher sind es Ultramontanismus und Zentralismus. Die zuletzt genannte Tendenz – die Neigung also, über der Zentralisierung, konkret über dem Papstbezug das Lokale aus dem Blick zu verlieren – stellt gewiss eine echte Gefahr in einer Weltkirche dar; das Franziskuspontifikat hat hier be- kanntlich deutliche gegenläufige Akzente gesetzt im Sinne einer Stärkung der Subsidiarität von Ortskir- chen und eines synodalen Verständnisses des Papsttums, das ja auch im Mittelpunkt des Papiers «The Bishop of Rome» steht. Und es ist Ausdruck ei- nes schönen ökumenischen Geistes, in dieser Ent- wicklung zu Subsidiarität und Synodalität ein Beispiel für jene Lernprozesse zu sehen, von denen auch die katholische Kirche in der Begegnung mit den ande- ren Kirchen profitiert, wie Sie, sehr geehrter Herr Kar- dinal, es in Ihrem Vortrag getan haben. Ökumeni- sches Lernen ist keine Einbahnstraße; in allen kon- fessionellen Traditionen wurden ja jeweils zentrale Dimensionen von Kirchlichkeit lebendig gehalten, die füreinander in gewisser Weise Korrektiv sein können. Was Ihre Überlegungen, Eminenz, aber ebenfalls sehr prägnant herausgearbeitet haben, ist die Beson- derheit der katholischen Option: Im Papstamt konkre- tisiert sich gewissermaßen ein Verständnis der Kir- che als einer weltumspannenden Größe. Ist sie das aber wirklich? Soll sie das sein? Ist Kirche nicht vielmehr eine Realität, die sich am besten und im Vollsinn dort konkretisiert, wo irgendwo vor Ort, ganz regional, ganz lokal, Gleichgesinnte zusammen- finden, die sich in Glaubensfragen im Wesentlichen einig sind? Ohne hier das katholische Kirchenver- ständnis einfachhin anderskonfessionellen Auffas- sungen überordnen zu wollen, darf man vielleicht doch darauf hinweisen, dass die katholische Option bedenkenswert ist – gerade in einer Zeit, in der natio- nale (oder sogar: nationalistische) und regionale Identitäten und Loyalitäten allenthalben an Boden ge- winnen und Menschen immer stärker der Neigung folgen, sich in einer Blase Gleichmeinender einzu- igeln. Die katholische Auffassung von Kirche vertritt die reichlich unbequeme Utopie, dass trotz aller parti- kularen Identitäten, trotz aller Pluralität und Individua- lität und Diversität doch eine übergreifende Einheit möglich ist. Damit steht die katholische Option für die bemerkenswerte Tatsache, dass ich in Papua-Neu- guinea und in Bolivien eine Messe besuchen und ihr folgen kann, ob ich die Sprache verstehe oder nicht; die katholische Option steht für den herausfordern- den Gedanken, dass eine weltumspannende Ge- meinschaft möglich ist trotz aller Fliehkräfte und Dif- ferenzen des Partikularen, das sich in dieser Gemeinschaft zusammenfindet. Und die katholische Option steht damit auch für die Überzeugung, dass es möglich und, mehr noch: dass es gut ist, an dieser Gemeinschaft festzuhalten – obwohl dies allen Betei- ligten ein hohes Maß an Toleranz abverlangt, Frust- rationstoleranz und Ambiguitätstoleranz. (Dies ist, am Rande bemerkt, auch der Kerngedanke von Synoda- lität, ein Begriff, der sich ja vom altgriechischen syn- hodos ableitet, «gemeinsamer Weg»: Es geht darum, zusammen unterwegs zu sein. Nicht darum, zu ge- winnen.) Allenthalben ist man (nicht nur, aber auch) im kirchlichen Raum derzeit mit abweichenden Mei- nungen und Überzeugungen, Haltungen und Glau- bensaussagen konfrontiert. Die katholische Option steht aber dafür, das auszuhalten – auch wenn es wehtut. Keine Frage: Das funktioniert nicht immer be- sonders gut, es gibt viel zu viel Egozentrik, Borniert- heit und Rechthaberei in der Kirche. Aber es ist doch sehr beachtlich, dass man das Zusammenbleiben wenigstens als wichtig ansieht. An dieser Utopie fest- hält. Und das Papsttum ist Repräsentation dieser Utopie. Weil es eine Einrichtung ist, die nur in einer pluralen, vielgestaltigen, umfassenden Weltkirche überhaupt Sinn ergibt. Und weil sich darin zugleich auch die Überzeugung konkretisiert, dass in dieser Kirche trotz aller Pluralität und Diversität etwas Ver- bindendes gegeben und Einheit möglich ist. Dass eine ökumenische Anerkennung des Papstam- tes Schwierigkeiten bereitet, ist nicht überraschend angesichts der von Johannes Paul II. benannten «schmerzlichen Erinnerungen», die entstanden sind aufgrund papalistischer Selbstüberhöhung in der ka- tholischen Tradition. Vermutlich bedarf es erst noch weiterer und längerer Erfahrungen mit einem synodal und in Selbstzurücknahme vollzogenen Papsttum, bevor echte ökumenische Annäherungen möglich sind. Aber die von Ihnen, Eminenz, präsentierte Deu- tung des Papstamtes ist in jedem Fall eine ökume- nisch weit ausgestreckte Hand. Das ist sehr wertvoll und sehr wichtig. Danke. 1 Einleitung 2 Festvortrag «Ökumenische Perspektiven im Blick auf das Papstamt» 3 Response

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    Konstellation dränge sich eine analoge Anwendung von Art.!659a Abs.!1 OR (ruhendes Stimmrecht) auf (E

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    Aebi Mueller Jusletter 20100503 pdf de 3

    www.jusletter.ch Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde Zitiervorschlag: Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmiss- brauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 ISSN 1424-7410, www.jusletter.ch, Weblaw AG, info@weblaw.ch, T +41 31 380 57 77 Versicherungsmissbrauch ist ein Thema, das die Gemüter bewegt. Sowohl in der Sozialver- sicherung wie auch in der privaten Unfallversicherung besteht das dringende Anliegen, Per- sonen, die eine gesundheitliche Beeinträchtigung nur vortäuschen, zu überführen. Weil dies nicht immer mittels ärztlicher Gutachten gelingt, wird nicht selten zum Mittel der Observation gegriffen. Der nachfolgende Beitrag will die Grenzen des noch Zulässigen aufzeigen. Rechtsgebiet(e): Sozialversicherungsrecht 2 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 Inhaltsübersicht I. Einleitung und Problemstellung A. Observation bei Verdacht auf Versicherungsmissbrauch B. Elemente der Ermittlungstätigkeit 1. Begriff der Observation 2. Observationsarten 3. Observationsorte 4. Observationsinhalte 5. Abgrenzung: Befragung Dritter und Hausbesuche C. Übersicht über die betroffenen Rechtsgebiete II. Privatrecht A. Ausgangslage B. Widerrechtlichkeit und Rechtfertigung C. Eingriff in die rechtlich geschützte Persönlichkeit 1. Exkurs: die Sphärentheorie 2. Schutz der Geheim- und der Privatsphäre 3. Insbesondere Aufzeichnung auf einen Bildträger D. Rechtfertigung eines Eingriffs 1. Grundsätzliches 2. Überwiegende öffentliche oder private Interessen 3. Einwilligung und Gesetz E. Rechtsfolgen einer widerrechtlichen Persönlichkeitsverletzung 1. Passivlegitimation 2. Spezifische Klagen des Persönlichkeitsschutzes 3. Allgemeine Klagen auf Schadenersatz und Genugtuung F. Prozessuale Beweisverwertung III. Öffentliches Recht A. Anwendungsbereich B. Eingriff in die Grundrechte C. Rechtmässigkeit des Eingriffs 1. Übersicht 2. Gesetzliche Grundlage a) Allgemeines b) Gesetzliche Grundlage für die Observation im Sozialversicherungs- recht? c) Rechtsprechung d) Entwurf zu einem neuen Art. 44a ATSG 3. Öffentliches Interesse 4. Verhältnismässigkeit a) Übersicht b) Eignung c) Erforderlichkeit d) Zumutbarkeit 5. Wahrung des Kerngehalts D. Verwertung der Beweisergebnisse IV. Datenschutzrechtliche Aspekte V. Strafrecht A. Ausgangslage und Problemstellung B. Übersicht zu Art. 179quater StGB 1. Tatobjekt: Tatsachen aus dem Geheim- und Privatbereich 2. Tathandlung: Beobachten mit einem Aufnahmegerät C. Rechtfertigung 1. Allgemeines 2. Notwehr 3. Notstand 4. Gesetzlich erlaubte Handlung und überwiegendes Interesse D. Art. 179quater StGB als absolute Grenze der Observation? VI. Exkurs: internationale Verhältnisse A. Problemstellung B. Privatrecht 1. Zuständigkeit 2. Anwendbares Recht 3. Beweisverwertung C. Öffentliches Recht VII. Ergebnis I. Einleitung und Problemstellung A. Observation bei Verdacht auf Versiche- rungsmissbrauch [Rz 1] In den vergangen Jahren haben dreiste Missbrauchs- fälle immer wieder heftige emotionale Reaktionen in der Be- völkerung ausgelöst. Der Missbrauch der Sozialhilfe und der Sozialversicherungen – allen voran der Invalidenversiche- rung – befindet sich seit einigen Jahren im Visier der helveti- schen Politik.1 Als Remedur wird nicht selten die Observation genannt. Dabei handelt es sich um eine besondere Sach- verhaltsabklärungsmassnahme seitens der Versicherer, die in der Regel auf die Ablehnung oder Kürzung von Leistungen abzielt.2 Sie ist, wie nachfolgend darzulegen sein wird, recht- lich nicht unproblematisch. [Rz 2] Zum Mittel der Observation greifen Versicherer ver- schiedenster Art. Je nachdem, ob der Versicherer privat- oder öffentlich-rechtlich handelt, ist die Zulässigkeit einer Observation nach privatem oder nach öffentlichem Recht zu beurteilen. Darüber hinaus stellen sich bei einer Observation auch datenschutz- und strafrechtliche Fragen. B. Elemente der Ermittlungstätigkeit 1. Begriff der Observation [Rz 3] Observation bedeutet Beobachtung oder Überwa- chung.3 Nach der Formulierung des Bundesgerichts sollen damit «Tatsachen, welche sich im öffentlichen Raum verwirk- lichen und von jedermann wahrgenommen werden können (beispielsweise Gehen, Treppensteigen, Autofahren, Tragen von Lasten oder Ausüben sportlicher Aktivitäten), systema- tisch gesammelt und erwahrt werden.»4 Im Unterschied zur verdeckten Ermittlung im Sinne des Bundesgesetzes über verdeckte Ermittlungen ist es nicht Sinn und Zweck einer Ob- servation, dass Kontakte zur überwachten Person geknüpft werden, um in ihr Umfeld einzudringen.5 Die Observation von Versicherungsleistungsempfängern erfolgt für gewöhnlich mittels Einsatz eines Privatdetektivs. 1 Vgl. NZZ vom 28. August 2009, Drehen an der Anti-Betrugs-Schraube. 2 Kieser Ueli, Überwachung – Eine Auslegung von Art. 44a ATSG (Entwurf), hill 2009, Fachartikel 1 (zit. Kieser, ATSG 44a), Kap. IV lit. c. 3 Duden, Die deutsche Rechtschreibung, 25. Aufl., Mannheim / Wien / Zü- rich 2009, Stichwort «Observation»; vgl. Brockhaus, Die Enzyklopädie, Studienausgabe, 20. Aufl., Leipzig 2001, Stichwort «Observation». 4 Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009, E. 6.3; BGE 135 I 169 / 171, E. 4.3. 5 BGE 135 I 169 / 171, E. 4.3 (bestätigt in Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009, E. 6.3). 3 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 2. Observationsarten [Rz 4] Die Observation kann sich auf reines Beobachten und Rapportieren beschränken. In der Regel werden jedoch da- rüber hinaus Foto- oder Videoaufnahmen angefertigt. Diese können sich auf bestimmte Momente beschränken, in denen die entscheidenden Tatsachen zu Tage treten, oder ganze Abläufe innerhalb einer bestimmten Zeitspanne dokumentie- ren. Es ist regelmässig damit zu rechnen, dass mehr als nur die abzuklärenden Tatsachen bildlich festgehalten werden. 3. Observationsorte [Rz 5] Wo sich die Observation abspielt, ist für die Beurtei- lung von deren Zulässigkeit von grosser Bedeutung. Recht- lich relevant ist namentlich die Unterscheidung zwischen öffentlichen und privaten Räumlichkeiten, Fahrzeugen oder Aussenbereichen. Dabei können sowohl private als auch öf- fentlich zugängliche Observationsorte entweder frei einseh- bar oder sichtgeschützt sein. Entsprechend verändert sich die Erwartungshaltung der observierten Person: In einem pri- vaten, nur schwer einsehbaren Raum wird sie sich oft anders verhalten als auf einem öffentlichen Platz, weil sie sich un- beobachtet fühlt. Für den Versicherer kann eine Observation an solchen Orten deshalb von besonderem Interesse sein. Gleichzeitig stellt sich hier in erhöhtem Mass die Frage, ob eine Observation rechtmässig ist. 4. Observationsinhalte [Rz 6] Als Observationsinhalte kommen alle Tatsachen in Betracht, die Rückschlüsse auf die körperliche Leistungsfä- higkeit, die Arbeitsfähigkeit, Schmerzen usw. zulassen, wie beispielsweise Gehen, Treppensteigen, Arbeiten, Autofah- ren, Heben und Tragen von Lasten oder Ausüben sportlicher Aktivitäten.6 Je nach behaupteter Behinderung oder Beein- trächtigung sind die Observationsinhalte mehr oder weniger «privater» Natur. Ziel der Beobachtungen ist es, herauszu- finden, ob Tatsachen vorliegen, die den Schluss nahe legen, dass der Versicherungsleistungsempfänger nicht an den von ihm geltend gemachten Gebrechen leidet. [Rz 7] Beispielsweise konnte anhand von Observationser- gebnissen festgestellt werden, dass die versicherte Person bis zu zwölf Stunden am • Tag arbeitete und damit nicht erheblich arbeitsunfähig war;7 dass die versicherte Person weder bei ihrer Fuss-• balltrainer-Tätigkeit noch als Spieler irgendwelche Anzeichen von Schmerzen oder körperlichen Einschränkungen offenbarte;8 6 Vgl. ferner BGE 135 I 169 / 171, E. 4.3. 7 BGE 135 I 169, nicht veröffentlichte Erwägung 7.7 (siehe Urteil des Bun- desgerichts 8C_807/2008 vom 15. Juni 2008). 8 Urteil des Bundesgerichts 8C_806/2007 vom 7. August 2008, E. 9.3.2. dass die versicherte Person in der Lage war, Lasten • zu heben und in gebückter Stellung zu arbeiten;9 dass die versicherte Person auch schwere, stark • belastende Gartenarbeiten durchführen konnte,10 oder dass die versicherte Person auch anstrengende Putz-• arbeiten durchführen und ein Auto lenken konnte.11 5. Abgrenzung: Befragung Dritter und Hausbesuche [Rz 8] Ergänzend oder alternativ zur Observation kommt auch eine Befragung von Drittpersonen aus dem Umfeld des Versicherungsleistungsempfängers als Sachverhaltsabklä- rungsmassnahme in Betracht. Weiter kommt es in der Pra- xis vor, dass die Behörden Hausbesuche durchführen. Auf diese beiden Sachverhaltsabklärungsmassnahmen wird im Folgenden nicht näher eingegangen. C. Übersicht über die betroffenen Rechtsge- biete [Rz 9] Die Frage nach der rechtlichen Zulässigkeit einer Ob- servation betrifft gleichzeitig mehrere Rechtsgebiete: Zunächst soll geprüft werden, inwiefern der privat-• rechtliche Schutz der Persönlichkeit einer Observa- tion entgegensteht. Diese Frage ist dann zu prüfen, wenn die Observation von einem privaten Versicherer ausgeht, der nicht-öffentliche Aufgaben wahrnimmt (Kapitel II). Handelt nicht ein Privater, sondern geht die Obser-• vation von einem Versicherer aus, der Teil der öffent- lichen Hand ist oder in deren Auftrag handelt, so steht nicht das Privatrecht im Vordergrund. Vielmehr ist diesfalls zu prüfen, ob die Observation vor den Grundrechten der betroffenen Person standzuhalten vermag (Kapitel III). Dabei stellt sich sowohl im öffentlichen Recht wie • auch im Privatrecht die Frage nach der Verwertbarkeit der erlangten Observationsergebnisse. Zu prüfen ist ferner, ob das Datenschutzrecht, das • gleichermassen auf Bundesbehörden wie auf Private anwendbar ist, eine (weitergehende) Grenze der Observation bildet (Kapitel IV). Gewisse Formen der Observation können straf-• rechtlich relevant sein. Es ist daher auch zu prüfen, inwieweit sich die auftraggebende Versicherungs- gesellschaft oder der observierende Privatdetektiv strafrechtlich verantwortlich machen (Kapitel V). 9 KGer St. Gallen, Urteil vom 15. November 2005, E. IV.3b. 10 BGE 132 V 241 / 243, E. 2.5.2. 11 BGE 129 V 323 / 324, E. 3.3.3. 4 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 Und schliesslich können sich Fragen des interna-• tionalen Rechts stellen, wenn die Observation im Ausland erfolgen soll (Kapitel VI). II. Privatrecht A. Ausgangslage [Rz 10] In privatrechtlicher Hinsicht kann die Observation eine Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28 ZGB be- wirken. Der Begriff der Persönlichkeit ist zwar keiner einfa- chen Definition zugänglich,12 der Anschaulichkeit halber (und nur zu diesem Zweck13) kann aber auf «Persönlichkeitsgüter» oder «Persönlichkeitsbereiche» zurückgegriffen werden, die Lehre und Praxis zu Art. 28 ZGB herausgearbeitet haben. Im vorliegenden Kontext steht der Schutz der informationellen Privatheit («Privatsphärenschutz») im Vordergrund. Danach soll der einzelne – in gewissen Grenzen – selbst bestimmen dürfen, wer welches Wissen über ihn haben darf und welche personenbezogenen Begebenheiten und Ereignisse seines Lebens einer weiteren Öffentlichkeit verborgen bleiben sol- len.14 Die Tatsachen,15 deren Geheimhaltung eine Person wünscht, brauchen nicht ehrenrührig zu sein. B. Widerrechtlichkeit und Rechtfertigung [Rz 11] Nach dem Gesetzeswortlaut ist die Widerrechtlich- keit einer Persönlichkeitsverletzung ohne weiteres gegeben, wenn kein Rechtfertigungsgrund vorliegt (Art. 28 Abs. 2 ZGB).16 Somit liegt eine zweistufige Prüfung der Widerrecht- lichkeit nahe:17 In einem ersten Schritt wird festgestellt ob eine (grundsätzlich widerrechtliche) Persönlichkeitsverlet- zung vorliegt. Erst in einem zweiten Schritt wechselt der Blick zum Verletzer und dessen Motiven, d. h. zur Frage, ob ein Rechtfertigungsgrund vorliegt.18 [Rz 12] Das beschriebene Vorgehen empfiehlt sich aus ver- schiedenen Gründen.19 Die Unterscheidung von Tatbestands- 12 Dazu eingehend Aebi-Müller reginA e., Personenbezogene Informationen im System des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes, Bern 2005, Rzn 35 ff. 13 Siehe Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 82 ff. 14 HAUsHeer Heinz / Aebi-Müller reginA e., Das Personenrecht des Schweizeri- schen Zivilgesetzbuches, 2. Aufl., Bern 2008, Rz. 12.113; vgl. auch bUcHer AndreAs, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 4. Aufl., Basel 2009, Rz. 453. 15 Zum Begriff der Tatsache siehe hinten, Kap. V / B / 1. 16 Vgl. zur Theorie des Erfolgsunrechts bereits Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 105 ff. 17 Vgl. u.a. Tercier Pierre, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, Rzn 590 ff.; HAUsHeer / Aebi-Müller (Fn. 14), Rz. 12.13. 18 Die persönlichkeitsrechtliche Literatur sowie die Gerichtspraxis folgen diesem Schema praktisch einhellig. Siehe die Verweise bei Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 167, Fn. 455. 19 Im Einzelnen Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 167 ff. mässigkeit (Verletzung) und Rechtswidrigkeit weist einerseits einen methodologischen Vorteil auf: Die Zweiteilung «erlaubt es, sich zuerst, nämlich bei der Frage, ob überhaupt eine Persönlichkeitsverletzung vorliegt, auf die Einwirkung auf die betroffene Person zu konzentrieren und erst anschliessend bei der Frage der Widerrechtlichkeit auch die Handlungs- gründe des Verletzers in die Betrachtung einzubeziehen».20 Das Vorgehen in zwei gedanklichen Schritten ermöglicht sodann eine adäquate Beweislastverteilung: Der Betroffene muss nachweisen, dass er tatsächlich in seiner Persönlich- keit verletzt wurde; demgegenüber muss der Eingreifer das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen dartun und er trägt die Folgen einer diesbezüglichen Beweislosigkeit.21 Der ver- letzende Eingriff ist somit zwangsläufig widerrechtlich, wenn kein Rechtfertigungsgrund nachgewiesen wird.22 C. Eingriff in die rechtlich geschützte Per- sönlichkeit 1. Exkurs: die Sphärentheorie [Rz 13] Mit der Entwicklung der sog. Sphärentheorie ver- suchten Lehre und Rechtsprechung in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts die Grenzen des gerade noch Zuläs- sigen möglichst konkret auszuloten. Dabei geht man tradi- tionellerweise von einer Dreiteilung des gesamten Le- bensbereichs eines Menschen in einen Geheim-, einen Privat- und einen Gemeinbereich aus. Die genannten Be- griffe werden allerdings uneinheitlich verwendet. An Stelle der Geheimsphäre ist auch von der Intimsphäre die Rede, anstatt Gemeinbereich verwendet man auch den Ausdruck «Öffentlichkeitssphäre». Die Zuordnung personenbezoge- ner Informationen zu einer dieser Sphären, die man sich als konzentrische Kreise denken kann, soll die Beantwortung der Frage erleichtern, ob überhaupt eine Verletzung der Per- sönlichkeit vorliegt und wie schwer diese wiegt. So sind die in die Geheimsphäre fallenden Lebensäusserungen absolut geschützt vor Kenntnisnahme und Weiterverbreitung.23 Eine Verletzung der Persönlichkeit entfällt umgekehrt insbeson- dere dann von vornherein, wenn es um Tatsachen aus der Öffentlichkeitssphäre geht, weil diese Tatsachen grundsätz- lich unbeschränkt zur Kenntnis genommen und weiterver- breitet werden dürfen. Tatsachen, die der zwischen diesen Bereichen anzusiedelnden Privatsphäre zugehörig sind, sind 20 geiser THoMAs, Persönlichkeitsschutz: Pressezensur oder Schutz vor Me- dienmacht?, SJZ 92 (1996), S. 73 ff., S. 74. 21 Vgl. anstatt vieler Tercier (Fn. 17), Rz. 599; Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 514. 22 Ohne hier auf Details eingehen zu können, ist nachfolgend von der Er- folgsunrechtstheorie auszugehen, wonach der rechtswidrige Erfolg die Widerrechtlichkeit ohne weiteres indiziert. Im Einzelnen dazu Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 105 ff. 23 Grundlegend BGE 97 II 101. Siehe zum Ganzen Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 527 ff. 5 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 zwar grundsätzlich geschützt, ein Eingriff kann aber durch überwiegende Interessen als gerechtfertigt erscheinen. [Rz 14] Die Sphärentheorie ist Gegenstand fundierter Kritik geworden, die hier nur stark verkürzt wiedergegeben werden soll:24 [Rz 15] Erstens bleibt unklar, ob die Abgrenzung nach objek- tiven oder nach subjektiven Kriterien erfolgt: Gehört in die Privat- oder Geheimsphäre alles, was die betroffene Person aus bestimmten – mehr oder weniger lauteren oder nach- vollziehbaren – Gründen geschützt habe will? Oder kommt es auf objektive Elemente an, wie beispielsweise die Unbe- kanntheit einer bestimmten Tatsache? Falls die Abgrenzung sich nach dem subjektiven Geheimhaltungswillen der betrof- fenen Person richtet, entfällt freilich der Nutzen der Theorie: Unzulässig wäre dann jeder Eingriff, den der Betroffene ab- lehnt25 – wozu die Aufdeckung eines Versicherungsbetruges stets gehören dürfte. [Rz 16] Noch grundlegender bleibt offen, ob die ungeschützte Öffentlichkeitssphäre örtlich definiert wird (also danach, ob sich die fragliche Tatsache an einem öffentlich zugänglichen Ort abspielt) oder ob es um den informationellen Gehalt der Tatsache geht, also darum, ob die Tatsache die Öffent- lichkeit etwas «angeht» oder nicht. Überdies ist auch kaum eine Öffentlichkeitssphäre denkbar, in der die betroffene Per- son gänzlich ungeschützt wäre.26 [Rz 17] Sodann vermischt die praktische Anwendung der Sphärentheorie den Unterschied zwischen Persönlichkeits- verletzung und Rechtfertigung. Die unterschiedlichen Kriteri- en zur Abgrenzung der Sphären enthalten bereits Elemente einer Gewichtung der in Frage stehenden Interessen, also der Güterabwägung: Wiegt das Kenntnisinteresse sehr hoch, wird der Richter daher eine bestimmte Tatsache nicht der Geheimsphäre zuordnen, weil sonst keine Rechtferti- gung denkbar ist.27 [Rz 18] Im Einzelfall darf daher nicht einseitig mit Sphären argumentiert werden, auch wenn diese Begriffe für eine erste Einordnung eines möglicherweise persönlichkeitsverletzen- den Verhaltens nützlich sein können. Vielmehr ist zu fragen, ob die konkrete Verletzungshandlung – hier: eine bestimmte Observation – tatsächlich zu einer rechtlich relevanten Be- einträchtigung des Betroffenen geführt hat. [Rz 19] Auf die Sphärentheorie wird nicht nur im Privat- recht, sondern auch im Strafrecht zurückgegriffen,28 da- gegen ist im öffentlichen Recht und im Datenschutzrecht 24 Eingehend Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 19 ff. 25 Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 521 f. 26 Siehe dazu sogleich Kap. II / C / 2, zum sog. privat-öffentlichen Verhalten. 27 Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 535. 28 Dazu hinten, Kap. V / B / 1. regelmässig die Rede von einem «Recht auf informationelle Selbstbestimmung».29 2. Schutz der Geheim- und der Privatsphäre [Rz 20] Folgt man der Sphärentheorie, so gehören die beiden inneren Kreise – d. h. die Geheim- und die Privatsphäre – zum rechtlich geschützten Persönlichkeitsbereich.30 [Rz 21] Der Geheimbereich umfasst nach dieser Vorstel- lung diejenigen Lebenssachverhalte, welche eine Person der Wahrnehmung und dem Wissen aller anderen Personen entziehen oder nur ganz bestimmten Personen anvertrauen möchte, wie z. B. innerfamiliäre Konflikte, sexuelle Verhal- tensweisen, körperliche Leiden, persönliche rituelle Hand- lungen oder gewisse geschäftliche Verabredungen.31 Dabei ist sowohl in privatrechtlicher als auch in strafrechtlicher Hin- sicht bedeutsam, dass das Geheimhaltungsinteresse und der Geheimhaltungswille zumindest aus den Umständen heraus erkennbar sind.32 Geht man mit einem Teil der Lite- ratur davon aus, dass die in die Geheimsphäre fallenden Le- bensäusserungen «absolut» vor Kenntnisnahme und Weiter- verbreitung geschützt sind, muss bei deren Verletzung eine Rechtfertigung durch Interessenabwägung33 von vornherein scheitern. In der schweizerischen Rechtsprechung wird aller- dings die Vorstellung eines «absoluten Schutzes» nicht völlig durchgehalten.34 [Rz 22] Überhaupt keine Verletzung der Persönlichkeit liegt umgekehrt dann vor, wenn Tatsachen aus der Öffentlich- keitssphäre betroffen sind, weil diese Tatsachen grund- sätzlich unbeschränkt zur Kenntnis genommen und weiter verbreitet werden dürfen. Zur Öffentlichkeitssphäre gehören Lebenserscheinungen, die sich in der Öffentlichkeit abspie- len und die von jedermann wahrgenommen werden können oder die – insbesondere durch öffentliches Auftreten – von 29 Zur Problematik dieses Begriffs eingehend Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 591 ff. 30 BGE 97 II 97 / 101, E. 3. Zum strafrechtlichen Schutz siehe hinten, Kap. V. Zum öffentlich-rechtlichen Schutz siehe hinten, Kap. III. 31 BGE 97 II 97 / 100 f., E. 3; HAUsHeer / Aebi-Müller (Fn. 14), Rz. 12.119. Zum strafrechtlichen Begriff der Geheimsphäre vgl. BGE 118 IV 41 / 46, E. 4a; corboz bernArd, Les infractions en droit suisse, Volume I, Bern 2002, StGB 179quater N 6; donATscH AndreAs, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Aufl., Zürich 2008, S. 392; von ins PeTer / Wyder PeTer-renè, Kommentar zu den Art. 179 – 179novies und 348 StGB, in: Niggli Marcel Alexander / Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111 – 392 StGB, 2. Aufl., Basel 2007 (zit. von ins / Wyder, BSK(Fn. 168), StGB 179quater N 7; sTrATenWerTH günTer / Jenny gUido, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Delikte gegen Individualinteressen, 6. Aufl., Bern 2003, § 12 N 54. 32 Vgl. bUcHer (Fn. 14), Rz. 456; riKlin FrAnz, Der Schutz der Persönlichkeit gegenüber Eingriffen durch Radio und Fernsehen nach schweizerischem Privatrecht, Diss. Freiburg 1968 (zit. riKlin, Radio und Fernsehen), S. 198. 33 Dazu hinten, Kap. II / D / 2. 34 Siehe Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 514, m.w.H. 6 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 der betroffenen Person selber publik gemacht werden.35 Je- doch gehört nicht alles, was sich in der Öffentlichkeit ereig- net, der Gemeinsphäre an. Vielmehr ergibt deren Umfang – und damit die Abgrenzung zur Privatsphäre – aus den Um- ständen im konkreten Fall.36 [Rz 23] Die Privatsphäre umfasst den Bereich zwischen der Geheimsphäre und der Gemeinsphäre.37 Zur Privatsphäre gehören Tatsachen, die zwar nicht geheim sind, welche je- doch die betroffene Person nur mit einem begrenzten, ihr in der Regel relativ nahe verbundenen Personenkreis teilen will oder muss.38 Sie sind nicht dazu bestimmt, einer breiteren Öffentlichkeit zugänglich gemacht zu werden, weil die betref- fende Person bezüglich dieser Lebenserscheinungen – an- ders als bei Tatsachen der Gemeinsphäre – für sich bleiben und in keiner Weise öffentliche Bekanntheit haben möchte.39 Tatsachen, die der Privatsphäre zugehörig sind, gelten grund- sätzlich als geschützt. Ein Eingriff in die Privatsphäre ist des- halb prinzipiell widerrechtlich, kann aber im Einzelfall durch überwiegende Interessen als gerechtfertigt erscheinen.40 [Rz 24] Im vorliegenden Kontext der Observation durch Versicherungsgesellschaften dürfte vor allem die Abgren- zung zwischen Privat- und Öffentlichkeitssphäre von Bedeutung sein, weshalb darauf etwas näher einzugehen ist. Von der Privatsphäre erfasst werden zunächst einmal Lebenserscheinungen in privaten Örtlichkeiten, in denen Hausfriedensbruch41 begangen werden kann.42 Zu solchen Örtlichkeiten gehören Wohnungen, Häuser,43 Zelte, Wohn- wagen, mit Wohnkabinen versehene Schiffe, Ladenlokale, Hotelzimmer, Werkplätze, die deutlich von ihrer Umgebung abgegrenzt sind, sowie unmittelbar zu einem Haus gehören- de und mittels Zaun, Mauer oder Hecke umfriedete Plätze, Höfe oder Gärten.44 Zur Privatsphäre gehören die sich im Hausfriedensbereich befindlichen Tatsachen allerdings nicht erst, wenn der observierende Privatdetektiv eine physische Grenze überschreitet, sondern bereits dann, wenn er ein rechtlich-moralisches Hindernis überwinden muss.45 Darun- ter ist eine gedachte Grenze zu verstehen, die nach den all- 35 bUcHer (Fn. 14), Rz. 457; HAUsHeer / Aebi-Müller (Fn. 14), Rz. 12.116. 36 HAUsHeer / Aebi-Müller (Fn. 14), Rz. 12.116. 37 HAUsHeer / Aebi-Müller (Fn. 14), Rz. 12.120. 38 BGE 97 II 97 / 101, E. 3; HAUsHeer / Aebi-Müller (Fn. 14), Rz. 12.120. 39 BGE 97 II 97 / 101, E. 3, wo fälschlicherweise vom Geheim- statt vom Ge- meinbereich die Rede ist. 40 Zur Rechtfertigung hinten, Kap. II / D. 41 Art. 186 StGB. 42 Vgl. BGE 118 IV 41 / 49, E. 4e; donATscH (Fn. 31), S. 392; von ins / Wyder, BSK (Fn. 31), StGB 179quater N 9; sTrATenWerTH / Jenny (Fn. 31), § 12 N 54; ferner riKlin, Radio und Fernsehen (Fn. 32), S. 200. Gemeint sind hier sol- che Tatsachen, die nicht schon der Geheimsphäre angehören. 43 Wobei der Begriff des Hauses nicht nur Wohnhäuser umfasst, sondern auch Gebäude, die z.B. als Geschäftslokal, Fabrik, Amtslokal oder Parkga- rage verwendet werden (BGE 108 IV 33 / 39, E. 5a). 44 donATscH (Fn. 31), S. 444 f.; sTrATenWerTH / Jenny (Fn. 31), § 6 N 4 f. 45 BGE 118 IV 41 / 50, E. 4e. gemein anerkannten Sitten und Bräuchen ohne Zustimmung der betroffenen Person nicht überschritten wird, d. h. eine bei jedem anständig Gesinnten vorhandene psychologische Barriere.46 Das Bundesgericht betrachtet beispielsweise in seiner strafrechtlichen Rechtsprechung auch die unmittelbar zum Wohnhaus gehörende Umgebung als Teil des Privatbe- reichs im engeren Sinne, unabhängig davon, ob diese um- friedet ist (so z. B. der Briefkasten oder der Empfangsbereich vor der Haustüre).47 [Rz 25] Neben der räumlich definierten Privatsphäre im enge- ren Sinne besteht auch eine Privatsphäre im weiteren Sin- ne (der sog. privatöffentliche Bereich), d. h. eine Privatsphä- re, die Lebenssachverhalte mit persönlichem Gehalt erfasst, welche sich im öffentlichen Raum ereignen.48 Denn obschon sich solche Sachverhalte im öffentlichen Raum ereignen und einem (verhältnismässig kleinen) Kreis von Drittpersonen bekannt sind oder sein können, kann davon ausgegangen werden, dass die betroffene Person ein Interesse daran hat, dass nicht weitere Personen davon Kenntnis nehmen oder Aufnahmen gemacht werden.49 Auch hier lässt sich von einer gedachten, rechtlich-moralischen Grenze sprechen. In der Öffentlichkeit an den Tag gelegte höchstpersönliche Verhal- tensweisen gehören demnach zur Privatsphäre.50 [Rz 26] In der Regel wird der Privatdetektiv mehr wahrneh- men und aufzeichnen als nur die abzuklärenden Tatsachen. Denkbar ist beispielsweise, dass der beauftragte Privatde- tektiv nicht nur observiert und fotografiert, wie die observierte Person Fahrrad fährt und schwere Kisten hebt, sondern auch wie sich ihr Tagesablauf gestaltet und wie sie beispielsweise einer ausserehelichen Affäre nachgeht. Durch die Fülle der observierten Lebenssachverhalte steigert sich deren per- sönlicher Gehalt. Dies kann dazu führen, dass eine Observa- tion, welche an sich nur die Gemeinsphäre betreffen würde, im Ergebnis durch die Verknüpfung der Informationen auch die Privatsphäre berührt. 46 BGE 118 IV 41 / 50, E. 4e. Kritisch dazu sTrATenWerTH / Jenny (Fn. 31), § 12 N 54. 47 BGE 118 IV 41 / 50 f., E. 4e ff. 48 Vgl. BGE 118 IV 41 / 47 und 51, E. 4b und 4f; HAUsHeer / Aebi-Müller (Fn. 14), Rz. 12.116; riKlin, Radio und Fernsehen (Fn. 32), S. 199 ff. 49 Vgl. bUcHer (Fn. 14), Rz. 453; riKlin, Radio und Fernsehen (Fn. 32), S. 201. 50 Vgl. riKlin FFrAnz, Der strafrechtliche Schutz des Rechts am eigenen Bild, in: Dicke Detlev-Christian / Fleiner-Gerster Thomas (Hrsg.), Staat und Ge- sellschaft, FS Leo Schürmann, Freiburg 1987, S. 535 ff. (zit. riKlin, straf- rechtlicher Schutz), S. 551; ders., Radio und Fernsehen (Fn. 32), S. 200 f.; scHUbArTH MArTin, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Schwei- zerisches Strafgesetzbuch, Besonderer Teil, 3. Band: Delikte gegen die Ehre, den Geheim- oder Privatbereich und gegen die Freiheit, Art. 173– 186 StGB, Bern 1984, StGB 179quater N 12 f., wobei er – zumindest hin- sichtlich der Strafbarkeit – verlangt, dass der Betroffene nicht von der Öf- fentlichkeit ausweichen kann. A.M. corboz (Fn. 31), StGB 179quater N 7. 7 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 3. Insbesondere Aufzeichnung auf einen Bildträger [Rz 27] Eine Verletzung der Persönlichkeit kann bereits durch die blosse Observation eintreten, d. h. durch das Beobachten und die Kenntnisnahme der personenbezogenen Information an sich. In der Regel wird im Hinblick auf ein späteres Ver- fahren aber auch eine bildliche Aufzeichnung (Film oder Foto) erfolgen. Es stellt sich daher die Frage, ob damit ein weitergehender Eingriff in die Persönlichkeit der betroffenen Person verbunden ist. [Rz 28] Lehre und Rechtsprechung anerkennen ein Per- sönlichkeitsrecht am eigenen Bild.51 Dabei stellt nach allgemeiner Auffassung schon allein die fotografische oder filmische Aufnahme eine Persönlichkeitsverletzung dar, und zwar auch dann, wenn die Aufnahme auf öffentlichem Grund angefertigt wurde und den Betroffenen nicht in einer ehren- rührigen oder intimen Situation zeigt.52 Es ist daher davon auszugehen, dass im Zusammenhang mit einer Observation regelmässig eine Persönlichkeitsverletzung vorliegt, wenn zwecks Dokumentation Aufnahmen der betroffenen Person angefertigt, aufbewahrt und für interne Berichte oder gar ein gerichtliches Verfahren verwertet werden.53 Die Aufnahme in bewegten Bildern (Film) dürfte sodann in der Regel schwerer wiegen als einzelne Fotos. D. Rechtfertigung eines Eingriffs 1. Grundsätzliches [Rz 29] Wie dargelegt, sind Eingriffe in die rechtlich ge- schützte Persönlichkeit grundsätzlich widerrechtlich. Die Wi- derrechtlichkeit der Persönlichkeitsverletzung entfällt indes- sen, wenn sie durch die Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist.54 Diese Rechtfertigungsgrün- de des Zivilgesetzbuches stimmen mit jenen des Daten- schutzgesetzes überein.55 [Rz 30] Ein allfälliger Rechtfertigungsgrund ist durch den Ver- letzer nachzuweisen. Gelingt der Nachweis nicht, so bleibt es bei der Widerrechtlichkeit des Eingriffs,56 was die im Gesetz 51 So etwa BGE 127 III 481 / 492, E. 3a / aa. Zur Frage, ob das Bildnis ei- ner Person als eigenständiger Persönlichkeitsbereich zu erfassen ist oder ob entsprechende Beeinträchtigungen sich zwanglos der informationellen Privatheit zuordnen liessen, siehe Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 820 ff. 52 Siehe etwa lévy vAnessA, Le droit à l'image, Définition, Protection, Exploi- tation: étude de droit privé suisse, Diss. Lausanne 2002, S. 197. Zu mög- lichen Ausnahmen, bei deren Vorliegen die blosse Aufnahme an sich noch keine Persönlichkeitsverletzung bedeutet, siehe etwa Aebi-Müller reginA e., ZBJV 140 (2004), S. 244 ff. zu Urteil des Bundesgerichts, 5P.40/2003 vom 27. Mai 2003. 53 Vgl. Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 826. 54 Art. 28 Abs. 2 ZGB. 55 Hinten, Fn. 157. 56 Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 170, m.w.H. vorgesehenen zivilrechtlichen Sanktionen nach sich ziehen kann. 2. Überwiegende öffentliche oder private Interessen [Rz 31] Den wohl wichtigsten Rechtfertigungsgrund bei der Observation von Versicherungsleistungsempfängern stellt das überwiegende Interesse dar, welches die Versiche- rungsgesellschaft nachzuweisen vermag. Zu denken ist dabei sowohl an das private Interesse des Versicherers als auch das öffentliche Interesse der Versichertengemeinschaft, wirksam Leistungsmissbrauch zu bekämpfen und nicht zu Unrecht Leistungen erbringen zu müssen.57 Entsprechend ist das Interesse des Versicherers um so höher zu gewichten, je grösser der Betrag ist, auf den die observierte Person An- spruch erhebt.58 [Rz 32] Diese Interessen sind gegen die Interessen der ob- servierten Person an der Wahrung ihrer informationellen Privatheit («Privatsphäre») abzuwägen.59 Dabei fällt ins Ge- wicht, dass die geltend gemachten Leistungsansprüche sich namentlich auf den Gesundheitszustand, die Arbeitsfähigkeit etc. abstützen, so dass jedenfalls dem Grundsatz nach dies- bezügliche Abklärungen zu dulden sind.60 Ob eine bestimmte Observation zulässig ist, hängt von der Schwere des Ein- griffs in die Persönlichkeit ab. Dafür kann entscheidend sein, wie sensibel bzw. geheimhaltungswürdig die fraglichen Tat- sachen mit Blick auf die Interessen des Betroffenen sind. All- gemein lässt sich formulieren, dass das Interesse des Betrof- fenen an Vertraulichkeit in der Regel um so schützenswerter ist, je mehr das observierte Verhalten von seiner Persönlich- keit und namentlich von seiner höchstpersönlichen Lebens- gestaltung erkennen lässt.61 Von Bedeutung ist aber auch die konkrete Verletzungshandlung. Das heimliche Ausspionieren von Informationen, die der Betroffene bewusst vor Kenntnis- nahme durch Unbefugte abschirmen wollte, wiegt regelmä- ssig schwerer als das blosse systematische Zusammentra- gen allgemein zugänglicher Informationen.62 Je «privater» die Natur der beobachteten Tätigkeiten ist und je weniger öffentlich der Ort, wo die Observation abspielt, desto grö- sser muss das von Seiten des Versicherers nachgewiesene 57 Vgl. EGMR, Urteil Nr. 41953 / 98, Verlière c. Suisse, vom 28. Juni 2001; BGE 135 I 169 / 175, E. 5.5; BGE 129 V 323 / 324, E. 3.3.3; ferner Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 58 Vgl. PHiliPPe Meier / AlexAndre sTAeger, La surveillance des assurés (assu- rances sociales et assurances privées) – état des lieux, in Jusletter 14. Dezember 2009, Rz 58. 59 Vgl. Jäggi PeTer, Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, ZSR (NF) 79 (1960), 2. Halbband, S. 133a ff., S. 214a. Wie Jäggi in Fn. 154 zu Recht anmerkt, geht es hier nicht – wie der Wortlaut von Art. 28 Abs. 2 ZGB suggeriert – um eine Interessensabwägung, sondern um eine Rechts- güterabwägung. Siehe dazu auch Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 244. 60 EGMR, Urteil Nr. 41953 / 98, Verlière c. Suisse, vom 28. Juni 2001; BGE 129 V 323 / 324 f., E. 3.3.3. 61 Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 781. 62 Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 782. 8 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 Interesse sein.63 Sehr schwerwiegende Eingriffe, welche bei- spielsweise die Intimsphäre des Betroffenen erfassen, las- sen sich auch dann nicht mit den Interessen des Versiche- rers rechtfertigen, wenn sehr hohe Versicherungsleistungen in Frage stehen. [Rz 33] Rechtmässig ist eine bestimmte Persönlichkeitsver- letzung nur dann, wenn sie unter den gegebenen Umständen die schonendste Massnahme darstellt zur Wahrung eines nach den Umständen wertvolleren Rechtsgutes.64 Ein Recht- fertigungsgrund ist daher nur zu bejahen wenn sich die Ob- servation in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht auf das notwendige Mass beschränkt.65 Konkret: Hätte eine blo- sse Beobachtung im öffentlichen Raum für die Aufdeckung eines Versicherungsmissbrauchs genügt, so sind Filmauf- nahmen aus der Privatsphäre nicht mehr durch ein überwie- gendes Interesse gedeckt. Liesse sich der Nachweis eines Versicherungsmissbrauchs auch mit einem milderen Eingriff als mit einer Observation erbringen, ist eine solche somit stets unzulässig.66 Mit anderen Worten muss die Observation durch einen Privatdetektiv und deren konkrete Durchführung das schonendste Mittel zur Interessenwahrung sein. [Rz 34] Einfache oder pauschalisierende Lösungen lassen sich nach dem Gesagten nicht finden. Immerhin gibt die bis- herige Rechtsprechung einige Anhaltspunkte darauf, was noch als rechtmässig betrachtet werden kann. Als zulässige Observation (mit entsprechenden Aufnahmen) betrachtet hat das Bundesgericht offenbar diejenige einer Person bei ihrer Tätigkeit als Putzfrau,67 diejenige einer Person bei öffentlich beobachtbaren Gartenarbeiten68 oder diejenige einer Person bei ihrer Arbeit als Serviceangestellte in einem Restaurant sowie auf dem Nachhauseweg.69 Keine widerrechtliche Per- sönlichkeitsverletzung erblickte das Bundesgericht ferner in der Installation einer Überwachungskamera im Kassenraum eines Juweliergeschäfts.70 [Rz 35] Soweit von der Observation auch Drittpersonen be- troffen sind,71 insbesondere indem diese nicht nur als «Mit- fang» in die Observation geraten, sondern gezielt observiert 63 Eingehend zur Methode der Interessenabwägung Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 243 ff. 64 Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 270; grossen JAcqUes-MicHel, La protection de la personnalité en droit privé, ZSR 79 (1960) 2. Halbbd., S. 1a ff., S. 30a, m.w.H. 65 Siehe dazu hinten, Kap. III / C / 4 / c. 66 Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 270, m.w.H. 67 BGE 129 V 323 / 324, E. 3.3.3. 68 BGE 132 V 241 / 243, E. 2.5.1 f. 69 Urteil des Bundesgerichts 8C_557/2007 und 8C_581/2007 vom 4. Juni 2008, E. 6 f. 70 Urteil des Bundesgerichts 6B_536/2009 vom 12. November 2009, E. 3.7, betr. Beweisverwertung im Strafprozess gegen eine des Diebstahls be- zichtigte Angestellte. 71 Siehe etwa Urteil des Bundesgerichts 8C_571/2008, E. 5.2, wo die Ehefrau des Versicherten ebenfalls observiert wurde. werden, ist dem Interesse solcher Drittpersonen an der Wah- rung ihrer informationellen Privatheit grundsätzlich ein höhe- res Gewicht beizumessen. 3. Einwilligung und Gesetz [Rz 36] Neben dem überwiegenden Interesse nennt Art. 28 Abs. 2 ZGB auch die Einwilligung und das Gesetz als mög- liche Rechtfertigungsgründe. Beide interessieren im vorlie- genden Kontext kaum: [Rz 37] Die Gültigkeit einer Einwilligung setzt unter ande- rem voraus, dass sie freiwillig erfolgt ist72 und sich auf einen hinreichend konkreten Sachverhalt bezieht. Weil die Obser- vation gerade den Zweck verfolgt, den Betroffenen dann zu beobachten, wenn er sich unbeobachtet fühlt, dürfte das vor- gängige Einholen einer Einwilligung praktisch kaum in Frage kommen. Jedenfalls lässt sich allein aus der Tatsache, dass die versicherte Person Leistungsansprüche erhebt, die sich namentlich auf den Gesundheitszustand, die Arbeitsfähigkeit etc. abstützen, keine (stillschweigende) Einwilligung in eine Observation ableiten.73 [Rz 38] Wird der Eingriff in die Privatsphäre durch ein Gesetz im materiellen Sinn ausdrücklich vorgeschrieben, erlaubt oder implizit vorgesehen, liegt keine Widerrechtlichkeit vor.74 In solchen Sachlagen hat der Gesetzgeber die Interessens- abwägung gewissermassen vorweggenommen.75 Für die (in diesem Abschnitt ausschliesslich interessierende) private Versicherung ist eine entsprechende Gesetzesanordnung allerdings nicht ersichtlich. E. Rechtsfolgen einer widerrechtlichen Per- sönlichkeitsverletzung 1. Passivlegitimation [Rz 39] Nach dem Wortlaut von Art. 28 Abs. 1 ZGB sind alle (Mit-)Urheber der Verletzung (Allein- und Mittäter, Anstifter und Gehilfen) passivlegitimiert.76 In unserem Kontext bedeutet dies, dass der Betroffene sowohl gegen den observierenden Privatdetektiv wie auch gegen die Versicherungsgesellschaft als juristische Person und die zuständigen, mit der Obser- vation befassten Mitarbeiter vorgehen kann. Weil der privat- rechtliche Persönlichkeitsschutz keine «Kaskadenhaftung» 72 Siehe dazu etwa HAAs rAPHAël, Die Einwilligung in eine Persönlichkeitsver- letzung nach Art. 28 Abs. 2 ZGB, Diss. Luzern 2007, Rzn 730 ff.; Aebi-Mül- ler (Fn. 12), Rz. 765. 73 Allgemein zur konkludenten Einwilligung Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 229 f.; HAAs (Fn. 72), Rzn 229 ff. 74 Vgl. rAMPini corrAdo, Kommentar zu den Art. 12 – 15 DSG, in: Maurer-Lam- brou Urs / Vogt Nedim Peter (Hrsg.), Basler Kommentar, Datenschutzge- setz, 2. Aufl., Basel 2006 (zit. rAMPini, BSK), DSG 13 N 15 und 17. 75 rAMPini, BSK (Fn. 74), DSG 13 N 15. 76 BGE 131 III 26 / 29, E. 12.1; vgl. auch den frz. Gesetzestext: «toute person- ne qui y participe»; zum Ganzen Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 281, m.w.H. 9 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 kennt, kann auch eine nur untergeordnet an der Verletzung beteiligte Person ins Recht gefasst werden.77 2. Spezifische Klagen des Persönlichkeitsschutzes [Rz 40] Das ZGB stellt in Art. 28a Abs. 1 und 2 verschie- dene, auf Persönlichkeitsverletzungen zugeschnittene (und somit spezifische oder besondere) nichtvermögensrechtliche Klagemöglichkeiten zur Verfügung. Im vorliegenden Kontext ist an die Unterlassungs-, die Beseitigungs- und die Fest- stellungsklage zu denken, während eine Urteilspublikation nur selten in Betracht kommen wird.78 Diese Klagen setzen kein Verschulden der beklagten Mitwirkenden voraus.79 3. Allgemeine Klagen auf Schadenersatz und Genug- tuung [Rz 41] Schmerzhafter als die spezifischen persönlichkeits- rechtlichen Klagen sind für den beklagten Versicherer oder Privatdetektiv die vermögensrechtlichen Klagen, auf die das Gesetz in Art. 28a Abs. 3 ZGB verweist. Sind die entspre- chenden Voraussetzungen nachgewiesen, riskiert der Be- klagte Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen. Immerhin dürfte es der observierten Person nur selten gelin- gen, einen adäquat kausal durch die Observation verursach- ten Vermögensschaden nachzuweisen. Durchaus denkbar ist demgegenüber, dass die Gerichte eine Genugtuungskla- ge gutheissen, wenn die Observation eine schwere immate- rielle Unbill verursacht hat. [Rz 42] Sowohl die Schadenersatz- als auch die Genugtu- ungsklage setzen indessen den Nachweis eines Verschul- dens oder eines Kausalhaftungsgrundes voraus.80 F. Prozessuale Beweisverwertung [Rz 43] Rechtmässig erlangte Beweismittel in Form von Untersuchungsberichten, Bild- und Videoaufnahmen oder Zeugenaussagen eines Privatdetektivs können in den Leis- tungsprozess vor dem Zivilrichter eingebracht werden. Wur- de das Beweismittel unter Inkaufnahme einer Persönlich- keitsverletzung erlangt, erweist sich diese aber zufolge eines überwiegenden Interesses der Versicherungsgesellschaft als rechtmässig, so steht somit der Beweisverwertung nichts entgegen. [Rz 44] Dagegen wird die Widerrechtlichkeit einer bestimm- ten Observation regelmässig zur Folge haben, dass die der- art erlangten Beweismittel im Zivilprozess nicht zugelassen werden, was deren Wert erheblich schmälert. Nach Art. 152 77 Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 281, m.w.H. 78 Für Einzelheiten zu den genannten Klagen siehe u.a. Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 291 ff., m.w.H. 79 BGE 126 III 161 / 165, E. 5a / aa. 80 Vgl. HAUsHeer / Aebi-Müller (Fn. 14), Rzn 14.54 ff. und 14.66 f. Als Kausal- haftungsgrund dürfte mit Blick auf den Versicherer die Geschäftsherren- haftung nach Art. 55 OR im Vordergrund stehen. Abs. 2 der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung dür- fen rechtswidrig beschaffene Beweismittel nämlich nur dann verwertet werden, «wenn das Interesse an der Wahr- heitsfindung überwiegt.»81 Hat die Interessenabwägung im Rahmen von Art. 28 Abs. 2 ZGB ergeben, dass der Versiche- rer kein überwiegendes Interesse an der Beweisbeschaffung mittels Observation nachzuweisen vermag, so sind kaum Fälle denkbar, in denen das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung im Zivilprozessrecht an diesem materiell- rechtlichen Ergebnis etwas zu ändern vermag.82 [Rz 45] Im Rahmen der Beweiswürdigung wird der Rich- ter zu beachten haben, dass der Privatdetektiv die Obser- vation aufgrund eines konkreten Auftrages und letztlich mit dem Ziel durchgeführt hat, einen vermuteten Versicherungs- missbrauch aufzudecken. Das Beweismaterial kann insofern selektiv zusammengestellt worden sein. Überdies kann den Observationsergebnissen in der Regel nur soweit Beweis- wert zukommen kann, als dass die davon aufgezeigten Ver- haltensweisen der versicherten Person ohne massgebliche Einflussnahme des observierenden Detektivs zustande ge- kommen sind.83 III. Öffentliches Recht A. Anwendungsbereich [Rz 46] Der Anwendungsbereich von Art. 28 ZGB ist nicht mehr betroffen, wenn keine privatrechtliche Beziehung vor- liegt, sondern ein öffentlich-rechtliches Verhältnis. Hier ist nicht der zivilrechtliche, sondern der öffentlich-rechtliche, durch die Grundrechte gewährleistete und in verschiedenen öffentlich-rechtlichen Erlassen konkretisierte Persönlich- keitsschutz anzurufen.84 [Rz 47] Ein öffentlich-rechtliches Verhältnis liegt ohne wei- teres dann vor, wenn ein öffentlich-rechtlich organisier- ter Versicherer in Wahrnehmung seiner Aufgaben auftritt, so etwa die SUVA als (selbstständige) öffentlich-rechtliche Anstalt.85 81 Eingehend dazu rüedi yves, Materiell rechtswidrig beschaffte Beweismit- tel im Zivilprozess, Diss. St. Gallen 2009, Rzn 300 ff.; siehe zudem BBl 2006 VI, 7312 f.; sTAeHelin AdriAn / sTAeHelin dAniel / groliMUnd PAscAl, Zi- vilprozessrecht, Zürich 2008, § 18 N 24. Bis zum Inkrafttreten der Schwei- zerischen ZPO per 1.1. 2011 ist diesbezüglich das kantonale Prozessrecht zu konsultieren, dazu rüedi, Rzn 26 ff.. Zum Ganzen auch Meier / sTAeger (Fn. 58), Rzn 59 ff. 82 Dies muss jedenfalls für das in den hier interessierenden Fällen des Versi- cherungsprozesses gelten. Namentlich in Prozessen, in denen der Gesetz- geber die Untersuchungsmaxime vorgesehen hat und damit das öffentli- che Interesse an der Wahrheitsfindung in besonderem Masse betont, kann es sich anders verhalten; siehe dazu rüedi (Fn 81), Rzn 327 ff. 83 BGE 135 I 169 / 175, E. 5.7; vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_806/2007 vom 7. August 2007, E. 4.2. 84 BGE 98 Ia 508 / 521, E. 8a. 85 Art. 61 Abs. 1 UVG. 10 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 [Rz 48] Nimmt ein privatrechtlich organisierter Versicherer öffentliche Aufgaben wahr, so hat er die Grundrechte eben- falls zu wahren.86 Dies trifft im vorliegend interessierenden Kontext etwa dann zu, wenn ein privater Unfallversicherer ein nach Art. 68 UVG zugelassenes Unternehmen ist. Es gilt dann als Behörde im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG.87 [Rz 49] Persönlichkeitsschutz im Privatrecht bedeutet immer Persönlichkeitsschutz innerhalb eines sozialen Gefüges. Ur- eigenste Aufgabe des Persönlichkeitsschutzes bleibt deshalb die Abgrenzung der verschiedenen Persönlichkeitssphären. Beim Persönlichkeitsschutz der Verfassung geht es demge- genüber um das Verhältnis des Einzelnen zum Staat und da- mit um eine grundsätzlich andere soziologische Ausgangsla- ge.88 Schon aus diesem Grund unterliegt der grundrechtliche Schutz anderen Anforderungen und Massstäben als der privatrechtliche Persönlichkeitsschutz. Der Staat kann – an- ders als der Normadressat des Privatrechts – kein eigenes originäres Entfaltungsinteresse geltend machen. Vielmehr darf der Staat nur gesetzlich niedergelegte Aufgaben wahr- nehmen und ist deshalb an das Legalitätsprinzip gebunden.89 Die ihm aufgetragenen Aufgaben muss der Staat dann aller- dings auch erfüllen, was zu spezifischen und teilweise auch sehr tiefgreifenden Eingriffen in die Persönlichkeit des ein- zelnen Bürgers führen kann. Die persönliche Freiheit erfüllt daher als Abwehrrecht gegenüber dem Staat eine andere Funktion als der zivilrechtliche Persönlichkeitsschutz. Der Staat darf auch relativ harmlose Beeinträchtigungen nur vor- nehmen, wenn er ein überwiegendes Interesse daran nach- weisen kann. Eine staatliche Handlung misst sich deshalb grundsätzlich an einem strengeren Massstab als dieselbe Handlung eines Privaten, der seinerseits Grundrechtsträger ist. B. Eingriff in die Grundrechte [Rz 50] Bereits unter der alten Bundesverfassung hatte das Bundesgericht im Rahmen des grundrechtlichen Persönlich- keitsschutzes einen Anspruch auf «informationelle Selbst- bestimmung» entwickelt.90 Daraus ergibt sich ein Anspruch des Einzelnen, grundsätzlich selber darüber zu bestimmen, wem und wann er persönliche Lebenssachverhalte, Gedan- ken, Empfindungen oder Emotionen offenbart.91 Im Rahmen 86 HäFelin UlricH / Müller georg / UHlMAnn Felix, Allgemeines Verwaltungs- recht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 1530a. 87 BGE 135 I 169 / 170 f., E. 4.2; BGE 115 V 297 / 299 f., E. 2b. Das VwVG ist allerdings nur dann anwendbar, wenn gegen die Verfügung eine Beschwer- de unmittelbar an eine Bundesbehörde zulässig ist (Art. 3 lit. a VwVG). 88 Müller Jörg PAUl, Die Grundrechte der Verfassung und der Persönlich- keitsschutz des Privatrechts, Diss. Bern 1964, S. 9. 89 Vgl. Art. 36 Abs. 1 BV. 90 Zur Problematik dieses Begriffs eingehend Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 595 ff. 91 Müller Jörg PAUl / scHeFer MArKUs, Grundrechte in der Schweiz, Im Rah- men der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl., Bern seiner Rechtsprechung unterscheidet das Bundesgericht allerdings zwischen Daten, die wegen ihres Persönlichkeits- bezuges intensiver geschützt werden müssen, und anderen Daten,92 wobei auch die systematische Erfassung an sich harmloser Daten, deren Verknüpfung über einen Teilbereich der Persönlichkeit umfassend Auskunft gibt, verfassungs- rechtlichen Schutz geniesst.93 [Rz 51] Mit der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 wurde das bis dahin ungeschriebene Grundrecht der per- sönlichen Freiheit ausdrücklich formuliert und gleichzeitig in verschiedene Teilelemente aufgeschlüsselt. Art. 10 BV garantiert nunmehr das Recht auf Leben und persönliche Freiheit. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um die «Grundgarantie zum Schutze der Persönlichkeit», die über den Wortlaut hinaus alle jene Freiheiten schützt, welche «elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen und ein Mindestmass an persönlicher Entfaltungs- möglichkeit erlauben».94 Der Schutz der Privatsphäre ist aus- drücklich in Art. 13 BV geregelt, wobei die Abgrenzung zu Art. 10 BV heikel sein kann.95 [Rz 52] Das Bundesgericht löst im öffentlich-rechtlichen Be- reich die Frage nach der Begrenzung des Schutzes auf ein vernünftiges Mass mit Blick auf den konkreten (staatlichen) Eingriff. Die persönliche Freiheit erfährt daher keine positive Definition, sondern eine negative, indem festgehalten wird, dass gewisse Eingriffe wegen ihrer Art oder Intensität un- terbleiben müssen. Was unter dem Begriff der persönlichen Freiheit genau zu verstehen ist, lässt sich nur mit Blick auf die verpönten Eingriffe in dieses Grundrecht verstehen; dies führt zu einer kasuistischen Betrachtungsweise.96 [Rz 53] Art. 13 BV schützt gemäss Marginalie «die Privat- sphäre» und damit unter anderem den Anspruch auf Ach- tung des «Privat- und Familienlebens» einer Person (Abs. 1) und den «Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten» (Abs. 2). Dabei ist der Begriff der Privatsphäre sehr weit zu verstehen, d. h. es geht um verschiedene Aspekte individuel- ler Lebensführung, welche für die Persönlichkeit des Einzel- nen von elementarer Bedeutung sind.97 Art. 13 BV verpflich- tet die Behörden insbesondere, die Privatsphäre einzelner Personen zu respektieren und private Informationen nicht an 2008, S. 167; siehe auch dUbAcH AlexAnder, Das Recht auf Akteneinsicht, Diss. Bern 1990, S. 307 ff. 92 So die nicht publizierte Erwägung 4e von BGE 124 I 176 (abgedruckt in Plädoyer 1/1999, S. 79 f.). 93 Vgl. Müller / scHeFer (Fn. 91), S. 168. 94 BGE 127 I 6 / 12, E. 5a; Müller / scHeFer (Fn. 91), S. 43, sprechen von einer «subsidiären Garantie», die zum Tragen kommt, wenn die fragliche Hand- lung nicht im Schutzbereich eines spezifischen Grundrechts liegt. 95 Vgl. WAlTer Kälin, ZBJV 138 (2002), S. 629. 96 Kley AndreAs, Der Grundrechtskatalog der nachgeführten Bundesverfas- sung – ausgewählte Neuerungen, ZBJV 135 (1999), S. 301 ff., S. 322. 97 Zu den verschiedenen Aspekten des Privatsphärenbegriffs siehe Aebi- Müller (Fn. 12), Rzn 490 ff. 11 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 die Öffentlichkeit zu bringen.98 Als Teil der Privatsphäre ist die Geheimsphäre99 ebenfalls grundrechtlich geschützt.100 [Rz 54] Inhaltlich, d. h. mit Bezug auf den sachlichen Schutzbereich, stimmen der privat- und der verfassungs- rechtliche Persönlichkeitsschutz weitgehend überein.101 Die wesentlichen Schutzgüter der Persönlichkeit gilt es auch im Zusammenhang mit staatlichen Eingriffen zu bewahren. Da- bei bleibt freilich, wie bereits erwähnt, zu berücksichtigen, dass die Interessenlage im öffentlichen Recht eine andere ist.102 Ähnlich wie im Schutzbereich von Art. 28 ZGB103 ent- fällt der Schutz des Einzelnen im öffentlichen Raum nicht von vornherein. Insbesondere bedeutet der Aufenthalt in der Öf- fentlichkeit keine Zustimmung, von einer staatlichen Behörde überwacht, gefilmt oder fotografiert zu werden.104 Der Schutz von Art. 13 BV – insbesondere dessen Teilgehalt des An- spruchs auf informelle Selbstbestimmung (Abs. 2) – erstreckt sich auf jede Bearbeitung von Personendaten, darunter auch die Observation.105 [Rz 55] Konkretisiert wird der grundrechtliche Schutz durch das Datenschutzgesetz.106 C. Rechtmässigkeit des Eingriffs 1. Übersicht [Rz 56] Nach dem Gesagten bedeutet die Observation einer Person durch staatliche Organe bzw. durch öffentlich-recht- lich handelnde Versicherungsträger eine Verletzung der Frei- heitsrechte des Betroffenen. Eine derartige Beschränkung von Grundrechten ist nur unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV zulässig, wobei kumulativ vier Voraussetzungen erfüllt sein müssen: eine gesetzliche Grundlage, welche im Falle • 98 Kiener reginA / Kälin WAlTer, Grundrechte, Bern 2007, S. 146 f. 99 Siehe dazu vorne, Kap. II / C / 2. 100 Kiener / Kälin (Fn. 98), S. 148. 101 Dies lässt sich etwa mit dem Beispiel des Arzthaftungsrechts illustrieren, wo die rechtliche Stellung des Patienten in einem öffentlichen Spital und in einem Privatspital im Ergebnis übereinstimmt; vgl. u.a. HAUsHeer / Aebi- Müller (Fn. 14), Rzn 10.37 f. und 10.41. 102 Aebi-Müller (Fn 12), Rzn 353 ff. 103 Vorne, Kap. II / C / 2; vgl. ferner breiTenMoser sTePHAn, Kommentar zu den Art. 13 Abs. 1 und 25 BV, in: Ehrenzeller Bernhard / Mastronardi Philippe / Schweizer Rainer J. / Vallender Klaus A. (Hrsg.), Die schweizerische Bun- desverfassung, St. Galler Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2008 (zit. breiTenMo- ser, SGK), BV 13 N 12 ff.; scHWeizer rAiner J., Verfassungsrechtlicher Per- sönlichkeitsschutz, in: Thürer Daniel / Aubert Jean-François / Müller Jörg Paul (Hrsg.), Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001 (zit. scHWeizer, Persönlichkeitsschutz), § 43 N 2. 104 Kiener / Kälin (Fn. 98), S. 148; vgl. breiTenMoser, SGK (Fn. 103), bv 13 N 13. 105 Vgl. Kiener / Kälin (Fn. 98), S. 158 und 162 f.; rHinoW rené / scHeFer MArKUs, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rzn 1376 ff. 106 Dazu hinten, Kap. IV. schwerwiegender Eingriffe in einem formellen Gesetz enthalten sein muss (Abs. 1); ein öffentliches Interesse, welches den Eingriff recht-• fertigt (Abs. 2); die Verhältnismässigkeit des Eingriffs (Abs. 3) und• die Wahrung des Kerngehalts des betroffenen Grund-• rechtes (Abs. 4). 2. Gesetzliche Grundlage a) Allgemeines [Rz 57] Grundrechteingriffe bedürfen einer gesetzlichen Grundlage in der Form eines generell-abstrakten Rechtssat- zes.107 Dabei muss die gesetzliche Grundlage eine hinrei- chende Normdichte aufweisen, d. h. genügend bestimmt sein. Die betroffene Person muss den Grundrechtseingriff als Folge ihres Verhaltens vorhersehen können.108 Der erfor- derliche Bestimmtheitsgrad «hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexi- tät und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidungen, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab […].»109 [Rz 58] Soweit es sich um einen schwerwiegenden Ein- griff handelt, verlangt Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV hinsichtlich der Normstufe ein Gesetz im formellen Sinn. Dort müssen zumindest die Grundzüge der Regelung (Inhalt, Zweck und Ausmass) enthalten sein, so dass der (schwere) Eingriff in genügendem Umfang demokratisch legitimiert ist.110 [Rz 59] Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage wird vom Datenschutzgesetz für die Bearbeitung von Personen- daten durch Bundesorgane wiederholt und konkretisiert, in- dem das DSG für jede Bearbeitung – und damit auch für eine Observation – eine gesetzliche Grundlage verlangt.111 Soweit durch die Observation Angaben über die Gesundheit bear- beitet werden, verlangt das Datenschutzgesetz hinsichtlich der Normstufe ein Gesetz im formellen Sinn.112 Angaben über die Gesundheit sind solche, die direkt oder indirekt Rück- schlüsse über den physischen oder psychischen Gesund- heitszustand einer Person erlauben, also solche, die einen 107 Art. 36 Abs. 1 Satz 1 BV. 108 Vgl. Kiener / Kälin (Fn. 98), S. 87 f. 109 BGE 135 I 169 / 173, E. 5.4.1; 131 II 13 / 29, E. 6.5.1; 128 I 327 / 340, E. 4.2; vgl. zudem scHWeizer rAiner J., in: Ehrenzeller Bernhard / Mastronardi Philippe / Schweizer Rainer J. / Vallender Klaus A. (Hrsg.), Die schweizeri- sche Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2008, (zit. scHWeizer, SGK), BV 36 N 15. 110 Kiener / Kälin (Fn. 98), S. 88 f. 111 Art. 17 Abs. 1 DSG. 112 Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 lit. c Ziff. 2 DSG. 12 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 medizinischen Befund im weitesten Sinn darstellen.113 Eine Ausnahme hat der Gesetzgeber für den Fall vorgesehen, wo die Bearbeitung für eine in einem Gesetz im formellen Sinn klar umschriebene Aufgabe unentbehrlich ist.114 b) Gesetzliche Grundlage für die Observation im Sozialversicherungsrecht? [Rz 60] Art. 28 Abs. 2 ATSG verpflichtet denjenigen, der Ver- sicherungsleistungen beansprucht, unentgeltlich alle Aus- künfte zu erteilen, die zur Abklärung des Anspruchs und zur Festsetzung der Versicherungsleistungen erforderlich sind. Gemäss Abs. 3 desselben Artikels hat er alle Personen und Stellen (namentlich Arbeitgeber, Ärzte, Versicherungen und Amtsstellen) gegenüber dem Versicherungsträger im Ein- zelfall zur Auskunftserteilung zu ermächtigen. Nach hier ver- tretener Auffassung stellt Art. 28 ATSG keine gesetzliche Grundlage für eine Observation dar. Diese Bestimmung be- zieht sich ausdrücklich auf die Mitwirkung beim Vollzug der Sozialversicherungsgesetze und auf die Auskunftserteilung. Eine Observation beschlägt weder den einen noch den an- deren Fall. [Rz 61] Nach Art. 43 Abs. 1 ATSG hat der Versicherungs- träger von Amtes wegen die für die Prüfung von Leistungs- begehren notwendigen Abklärungen vorzunehmen. Sodann ermächtigt Art. 96 lit. b UVG die mit der Durchführung, der Kontrolle oder der Beaufsichtigung der Durchführung des UVG betrauten Organe, Personendaten zu bearbeiten oder bearbeiten zu lassen, soweit sie benötigt werden, um na- mentlich Leistungsansprüche zu beurteilen. Diese Bestim- mungen könnten allenfalls als gesetzliche Grundlagen für eine Observation (im Verwaltungsverfahren) betrachtet wer- den. Obschon in den betreffenden Gesetzesbestimmungen keine Beweismittelbeschränkung enthalten ist,115 haben sich die Behörden selbstverständlich rechtsstaatlich korrekt zu verhalten.116 [Rz 62] Was die Invalidenversicherung anbelangt, so auf- erlegt Art. 57 Abs. 1 lit. c IVG den IV-Stellen die Aufgabe, die Voraussetzungen der Leistungspflicht zu prüfen. Zudem ist am 1. Januar 2008 Art. 59 Abs. 5 IVG in Kraft getreten, wonach zur Bekämpfung des ungerechtfertigten Leistungs- bezugs die IV-Stellen Spezialisten beiziehen können.117 Dem- 113 belser Urs, Kommentar zu den Art. 3 und 11 DSG, in: Maurer-Lambrou Urs / Vogt Nedim Peter (Hrsg.), Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl., Basel 2006, DSG 3 N 14. 114 Art. 17 Abs. 2 lit. a DSG. 115 Vgl. Kieser Ueli, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009 (zit. Kieser, Kom- mentar), ATSG 43 N 19 ff. 116 Vgl. WerMelinger AMédéo, DIGMA 2006, S. 97. 117 Das Inkrafttreten dieser Norm hat das Bundesamt für Sozialversicherun- gen und die IV-Stellen zu einer Offensive gegen Betrug bei der Invaliden- versicherung mitbewogen, bei der auch das Mittel der Observation zum Einsatz kommt (vgl. Medienmitteilung BSV, S. 1 f.; Faktenblatt des Bun- desamt für Sozialversicherungen vom 27. August 2009, Betrugsbekämp- fung in der Invalidenversicherung, S. 1 f.). gegenüber hat der Ständerat das Vorhaben des Nationalrats abgelehnt, bei Art. 57 IVG einen vierten Absatz einzufügen, wonach bei Verdacht auf Versicherungsmissbrauch die IV- Stellen alle notwendigen Abklärungen durchzuführen oder anzuordnen haben sowie zu diesem Zweck Spezialisten bei- ziehen können.118 Art. 59 Abs. 5 IVG erlaubt zwar explizit den Beizug eines Spezialisten zwecks Bekämpfung eines unge- rechtfertigten Leistungsbezugs, womit u.a. der Beizug eines Privatdetektivs gemeint ist119. In der genannten Bestimmung liegt daher prinzipiell eine gesetzliche Grundlage für die An- ordnung von Observationen durch die IV-Stelle.120 Dagegen bietet die in Art. 57 Abs. 1 lit. c IVG vorgesehene Pflicht zur Sachverhaltsabklärung für Observationen keine explizite ge- setzliche Grundlage. [Rz 63] Insgesamt lässt sich festhalten, dass im heutigen Zeit- punkt ausserhalb der Invalidenversicherung die gesetzliche Grundlage für eine Observation im öffentlich-rechtlichen Bereich eher knapp ausfällt. Das ist allerdings verkraftbar, solange nur ein leichter Grundrechtseingriff in Frage steht, was bei einer Observation im öffentlichen Raum zutrifft.121 c) Rechtsprechung [Rz 64] Nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesge- richts besteht mit Art. 43 i. V. m. Art. 28 Abs. 2 ATSG (sowie Art. 96 lit. b UVG im Falle der Unfallversicherung) bereits heute eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die An- ordnung einer Observation, die das erforderliche Mass an Bestimmtheit aufweist.122 Allerdings soll dies nur für Obser- vationen gelten, die sich ihrerseits an den durch Art. 179qua- ter StGB vorgegebenen Rahmen halten und nur Tatsachen erfassen, die sich im öffentlichen Raum verwirklichen und von jedermann wahrgenommen werden können.123 Beim öf- fentlichen Raum muss es sich indes nicht um eine Aussenflä- che handeln, wie etwa ein Platz oder ein Bahnsteig. Vielmehr können auch geschlossene Räume, wie beispielsweise eine öffentliche Tennishalle, zum öffentlichen Raum zählen.124 118 Siehe Amtl. Bull. NR 2006 I, 396 ff.; Amtl. Bull. SR 2006 III, 609. 119 FriedAUer sUsAnne, Neuerungen im Rahmen der 5. IV-Revision, hill 2007, Fachartikel Nr. 6. 120 So ausdrücklich das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn in ei- nem Entscheid vom 6. Januar 2010, E. 8b. 121 Ähnlich Meier / sTAeger (Fn. 58), Rz. 19. 122 BGE 135 I 169 / 172 f., E. 5.1 – 5.4; bestätigt in Urteil des Bundesge- richts 8C_571/2008 vom 1. Juli 2009, E. 4; zudem Urteil des Bundesge- richts 8C_806/2007 vom 7. August 2008, E. 4.2; BGE 132 V 241 / 242 f., E. 2.5.1. 123 BGE 135 I 169 / 171 und 173 ff., E. 4.3, 5.4 und 5.7 (bestätigt in Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009, E. 6.3); zudem Ur- teil des Bundesgerichts 8C_571/2008 vom 1. Juli 2009, E. 4. 124 Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009, E. 6.4.1. Offen gelassen hat das Bundesgericht dagegen die Frage, ob der Tennis- platz eines Tennisclubs zum öffentlichen oder zum privaten Raum gehört. 13 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 d) Entwurf zu einem neuen Art. 44a ATSG [Rz 65] Im Zusammenhang mit der Revision des UVG hat der Bundesrat vorgeschlagen, der Klarheit halber eine gesetzli- che Grundlage für die Veranlassung einer Observation durch die Sozialversicherungen zu schaffen.125 Aus dem bundesrät- lichen Entwurf geht deutlich hervor, dass sich eine Observati- on auf den öffentlichen Grund zu beschränken hat. Dies wird wohl so zu verstehen sein, dass sich die observierte Person im öffentlichen Raum befinden muss.126 Entsprechend wird dieser Gesetzesartikel – wenn er einmal in Kraft tritt – keine gesetzliche Grundlage bilden, um in die Privatsphäre im en- geren Sinne oder gar in die Geheimsphäre einzudringen. 3. Öffentliches Interesse [Rz 66] Das öffentliche Interesse an der Einschränkung des Schutzes der Privatsphäre (Art. 13 BV) liegt darin, dass der Versicherungsträger keine nicht geschuldeten Leistungen erbringen soll, um die Gemeinschaft der Versicherten nicht zu schädigen.127 Über dieses öffentliche Interesse finanzieller Natur hinaus besteht bei den Sozialversicherungen ein In- teresse am Schutz der Institutionen an sich und der diesen Institutionen innewohnenden Solidarität der Bevölkerung. 4. Verhältnismässigkeit a) Übersicht [Rz 67] Auch im Grundrechtsbereich findet eine Interessen- abwägung statt. Diese ist aber inhaltlich etwas anders aus- gerichtet als die Abwägung von privaten Rechtsgütern.128 Das Erfordernis der Verhältnismässigkeit enthält drei Teilgehalte, nämlich der Eignung, der Erforderlichkeit und der Zumutbar- keit (Verhältnismässigkeit im engeren Sinne).129 b) Eignung [Rz 68] Die angeordnete Observation muss für die Klärung eines Verdachts auf Versicherungsmissbrauch geeignet sein. Dies wird meist zu bejahen sein, wenn es sich bei der behaupteten Beeinträchtigung um ein äusserlich direkt oder indirekt wahrnehmbares körperliches Leiden handelt. c) Erforderlichkeit [Rz 69] Die Observation muss in sachlicher, räumlicher, 125 E-Art. 44a ATSG, BBl 2008, 5444; dazu u.a. Kieser, ATSG 44a (Fn. 2), Kap. I; Meier / sTAeger (Fn. 58), Rzn 43 ff. 126 Vgl. BGE 135 I 169 / 171 und 173, E. 4.3 a.A. und 5.4.2; Kieser, ATSG 44a (Fn. 2), Kap. VI, Ziff. 1. 127 EGMR, Urteil Nr. 41953 / 98, Verlière c. Suisse, vom 28. Juni 2001; Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009, E. 6.4.1; BGE 135 I 169 / 174, E. 5.5; 129 V 323 / 325, E. 3.3.3. 128 Vgl. Aebi-Müller (Fn. 12), Rzn 272 und 354. 129 TscHAnnen Pierre / ziMMerli UlricH / Müller MArKUs, Allgemeines Verwal- tungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 21 N 2. zeitlicher und persönlicher Hinsicht erforderlich sein.130 Im Einzelnen: [Rz 70] Wo die Observation nicht die einzig taugliche Abklä- rungsmassnahme ist, fehlt es an der Erforderlichkeit. Gleiches gilt, wenn eine Observation mit geringerer Eingriffsschwere (z. B. ohne Videoaufnahme) bereits ausreichen würde oder eine andere, mit Blick auf die Freiheitsrechte des Betroffenen mildere Massnahme zur Verfügung stünde. Dabei genügt es nicht, dass mit bloss überwiegender Wahrscheinlichkeit die Nutzlosigkeit anderer Abklärungsmassnahmen ange- nommen wird.131 Dementsprechend verlangt der Entwurf zu einem neuen Art. 44a ATSG132 in Abs. 1 lit. b, dass der Ob- servation vorangehende Abklärungen zu keinem Ergebnis geführt haben, ohne Aussicht auf Erfolg sind oder sich als ausserordentlich schwierig erweisen. Eine Überwachung ist sodann nicht gewissermassen routinemässig, sondern nur dann anzuordnen, wenn ein erheblicher Anfangsverdacht bezüglich eines unrechtmässigen Leistungsbezugs vorliegt. [Rz 71] Überdies bedeutet Erforderlichkeit bei der Observati- on, dass sich diese inhaltlich auf diejenigen Lebensäusse- rungen des Betroffenen zu beschränken hat, die in Zusam- menhang mit dem Missbrauchsverdacht stehen. Ferner darf die Observation in zeitlicher Hinsicht nicht länger andau- ern, als es erforderlich ist, um zu den nötigen Erkenntnissen zu gelangen. Schliesslich ist die Observation in der Regel nur soweit und solange erforderlich, bis deren Ergebnisse bezüglich des abzuklärenden Sachverhalts dem Beweis- grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu genügen vermögen.133 [Rz 72] Das Bundesgericht betrachtet in seiner aktuellen Rechtsprechung die Erforderlichkeit einer Observation – ins- besondere hinsichtlich der Verwertung der Observations- ergebnisse als Beweismittel – grundsätzlich als gegeben, wenn im konkreten Fall «nur diese Beweismittel […] eine unmittelbare Wahrnehmung wiedergeben können.»134 Nach der Auffassung des Bundesgerichts stellt ein Zeugenbeweis keine ausreichende Alternative dar zu den Ergebnissen einer Observation als Beweismittel.135 An der Erforderlichkeit der Observation fehlt es hingegen nach hier vertretener Auffas- sung, wenn eine zusätzliche ärztliche Abklärung ohne wei- teres genügen würde, um den Missbrauchsverdacht abzu- klären.136 Was die Verhältnismässigkeit in zeitlicher Hinsicht 130 Vgl. TscHAnnen / ziMMerli / Müller (Fn. 129), § 21 N 6 ff. 131 Kieser, ATSG 44a (Fn. 2), Kap. V, Ziff. 2.2. 132 Dazu vorne, Kap. III / C / 2 / d. 133 Vgl. Kieser, ATSG 44a (Fn. 2), Kap. IV, lit. a und Kap. V, Ziff. 2.1; ders., Kom- mentar (Fn. 115), ATSG 43 N 30. 134 BGE 135 I 169 / 174 f., E. 5.6; zudem Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009, E. 6.4.1; BGE 129 V 323 / 325, E. 3.3.3. 135 Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009, E. 6.4.1. 136 Siehe dazu auch Kälin (Fn. 95), S. 657; grosszügiger insofern Meier 14 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 anbelangt, betrachtete das Bundesgericht eine Observati- onsdauer von 23 Tagen (wobei nur an 9 Tagen tatsächlich beobachtet und gefilmt wurde) als verhältnismässig.137 [Rz 73] Im Entwurf für einen neuen Art. 44a ATSG wird als weitere Voraussetzung für eine Observation ein begründeter Verdacht darauf verlangt, dass die versicherte Person un- rechtmässig Leistungen bezieht oder zu erhalten versucht. Ein begründeter Verdacht ist freilich, wie erwähnt, auch nach geltendem Recht eine notwendige Voraussetzung, um eine Observation anzuordnen.138 Ohne diesen besteht kein An- lass zu einer Observation und damit auch keine Erforderlich- keit in sachlicher Hinsicht. Die Elemente, die einen Verdacht begründen können, müssen einzelfallbezogen und konkret sein.139 Ein ausreichender Anfangsverdacht wird beispiels- weise bejaht, wenn die versicherte Person eine Invaliditäts- rente erhält und zugleich ein AHV-pflichtiges Einkommen in der gleichen Höhe bezieht wie vor dem (behaupteten) Inva- liditätseintritt. Ein hinreichender Verdachtsgrund kann auch vorliegen, wenn die vom Versicherten geltend gemachten Beschwerden somatisch nicht objektivierbar sind.140 d) Zumutbarkeit [Rz 74] Eine Observation ist nur zumutbar – und damit im engeren Sinn verhältnismässig –, wenn sie ein vernünftiges Verhältnis wahrt zwischen dem angestrebten Ziel der Aufde- ckung des Versicherungsmissbrauchs und dem Eingriff, den sie für die betroffene Person bewirkt.141 Mit anderen Worten ist eine wertende Abwägung zwischen den betroffenen Inte- ressen vorzunehmen. [Rz 75] Die Zumutbarkeit einer bestimmten Observation kann nur im Einzelfall effektiv beurteilt werden. Das Bundesgericht hat sie in mehreren jüngeren Entscheiden bejaht.142 5. Wahrung des Kerngehalts [Rz 76] Schliesslich hat die Observation wie jeder andere Grundrechtseingriff die Kerngehaltsgarantie zu wahren. In- sofern dürften sich allerdings keine zusätzlichen Schwierig- keiten ergeben: Eine zu weitgehende Observation (die sich / sTAeger (Fn. 58), Rz. 25, die den Behörden «un véritable choix» zwi- schen Überwachungsmassnahmen und der Anordnung einer Expertise einräumen. 137 Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009, E. 6.4.1. 138 Vgl. den in Fn 120 erwähnten Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn, E. 8c. 139 VersGer St. Gallen, Urteil IV 2008 / 451 vom 21. Juli 2009, E. 2.2 (Plädoyer 5 / 09, S. 70); hierzu und zum Folgenden Kieser, ATSG 44a (Fn. 2), Kap. V, Ziff. 1. 140 Vgl. BGer, U 161 / 01, E. 3.3.3 a.A.; deTTWiler sTeFAn A. / HArdegger Andre- As, Zulässige Video-Überwachung von SUVA-Versicherten, HAVE 2003, S. 246 ff., S. 247; anders offenbar VersGer St. Gallen, Urteil IV 2008 / 451 vom 21. Juli 2009, E. 2.3 (Plädoyer 5 / 09, S. 70). 141 Vgl. HäFelin / Müller / UHlMAnn (Fn. 86), Rz. 614. 142 BGE 135 I 169 / 175, E. 5.6; 129 V 323 / 326, E. 3.3.3. beispielsweise auf die Intimsphäre einer Person erstreckt) müsste nämlich schon an der Voraussetzung einer hinrei- chenden gesetzlichen Grundlage und wegen fehlender Ver- hältnismässigkeit scheitern.143 D. Verwertung der Beweisergebnisse [Rz 77] Rechtmässig erlangte Observationsberichte, Foto- grafien und dergleichen sind im Verwaltungsverfahren über einen Versicherungsanspruch zum Beweis zuzulassen.144 Dagegen müssen unrechtmässig erlangte Beweismittel – ähnlich wie im Zivilprozess145 – von der Verwertung grund- sätzlich ausgeschlossen bleiben.146 Anders kann es sich aus- nahmsweise dann verhalten, wenn das Beweismittel auch auf rechtmässigem Weg hätte erlangt werden können und das Interesse an der Wahrheitsfindung höher zu bewerten ist als das Schutzinteresse des Betroffenen.147 [Rz 78] Nicht selten stellt sich die Frage, ob die Ergebnis- se einer von einer privatrechtlich handelnden Versicherung angeordneten Observation durch den öffentlich-rechtlichen Versicherer ausgewertet werden dürfen. Die Zulässigkeit einer derartigen (Zweit)Verwertung von Observationser- gebnissen ist nach öffentlich-rechtlichen Grundsätzen zu beurteilen, insbesondere sind die Grundrechte des Versiche- rungsleistungsempfängers (hier Art. 13 BV) zu beachten.148 Die Rechtsprechung erlaubt die Verwertung, wenn die be- treffende Observation ihrerseits im Sinne von Art. 28 Abs. 2 ZGB rechtmässig war.149 Das Bundesgericht hat namentlich die Verwertung von durch private Versicherungen erlangten Beweismitteln als zulässig erachtet in Fällen, wo eine Per- son bei ihrer Tätigkeit als Putzfrau observiert wurde,150 bei öffentlich einsehbaren Gartenarbeiten,151 oder bei der Arbeit in einem Restaurant.152 143 Vgl. auch BGE 135 I 169 / 174, E. 5.4.2, wonach der Kerngehalt von Art. 13 BV weder durch eine Observation im öffentlichen Raum noch durch die Verwertung der entsprechenden Observationsergebnisse angetastet wird; siehe auch BGE 129 V 323 / 326, E. 3.3.3. 144 Meier / sTAeger (Fn. 58), Rz. 38. 145 Vorne, Kap. II / F. 146 Kieser, Kommentar (Fn. 115), ATSG 43 N 37. 147 Meier / sTAeger (Fn. 58), Rz. 40, m.w.H. Diese Autoren verneinen aber im Zusammenhang mit unrechtmässigen Observationen ein überwiegen- des Interesse des öffentlich-rechtlichen Versicherers, da dieser nur wirt- schaftliche Interessen in die Waagschale werfen könne; a.a.O., Rz. 41. Sie- he auch vorne, Kap. II / F. 148 Vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_806/2007 vom 7. August 2008, E. 4.2; BGE 132 V 241 / 242, E. 2.5.1; 129 V 323 / 325, E. 3.3.3; vgl. ferner Kälin (Fn. 95), S. 657. 149 BGE 129 V 323 / 324 f., E. 3.3.3.; BGE 132 V 241 / 242, E. 2.5.1 a.A. 150 BGE 129 V 323 / 324 f., E. 3.3.3. 151 BGE 132 V 241 / 243, E. 2.5.1 f. 152 Urteil des Bundesgerichts 8C_557/2007 und 8C_581/2007 vom 4. Juni 2008, E. 6 f. 15 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 IV. Datenschutzrechtliche Aspekte [Rz 79] Das Datenschutzgesetz bezweckt «den Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte von Personen, über die Daten bearbeitet werden.»153 Das DSG findet sowohl im Verhältnis unter Privaten Anwendung als auch im Verhältnis zwischen Bundesorganen und Privaten. Weil es sich bei der Observation durch einen Privatdetektiv offensichtlich um eine Bearbeitung von Personendaten im Sinne des Daten- schutzgesetzes handelt,154 ist dieses Bundesgesetz für alle Observationen zu berücksichtigen, unabhängig davon, ob diese durch einen privaten oder durch einen öffentlichen Versicherer angeordnet werden. Gleiches gilt auch für das Aufbewahren, Verwenden und Bekanntgeben der durch die Observation beschafften Informationen. [Rz 80] Dennoch sind die Bestimmungen des Datenschutz- gesetzes im vorliegenden Kontext letztlich von beschränk- ter Tragweite. Denn das Datenschutzgesetz will weder am System des Grundrechtsschutzes im öffentlichen Recht noch am privatrechtlichen System des Art. 28 ZGB etwas ändern. Vielmehr geht es um eine Konkretisierung des Schutzes.155 Nach der Botschaft des Bundesrates156 «werden dem Richter gewisse Anhaltspunkte, gleichsam Gewichtssteine, für die Interessenabwägung an die Hand gegeben.» Es geht also im Zusammenhang mit dem DSG nicht um eine speziellere Regelung, die die allgemeinere Regelung verdrängen würde. Im Folgenden sei deshalb nur auf wenige Besonderheiten des DSG hingewiesen. [Rz 81] Die Bearbeitung von Personendaten – und damit die Observation – muss nach Art. 4 Abs. 1 DSG rechtmässig sein.157 Auch muss die Datenbeschaffung für die betroffene Person erkennbar sein.158 Dies bedeutet, dass die betroffe- ne Person zumindest aufgrund der Umstände mit der Da- tenbeschaffung (und der weiteren Datenverarbeitung) rech- nen musste, wobei die Anforderungen um so höher liegen, je stärker in die Persönlichkeitsrechte eingegriffen wird.159 Schliesslich muss die Bearbeitung verhältnismässig sein.160 [Rz 82] Von Bedeutung ist im Datenschutzrecht (das sich 153 Art. 1 DSG. 154 Art. 3 lit. e DSG. 155 Siehe u.a. Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 545. 156 BBl 1988 II, 460. 157 Die Widerrechtlichkeit der Datenbearbeitung im Privatrechtsverhältnis entfällt, wenn sie durch die Einwilligung des Verletzten, durch ein über- wiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz ge- rechtfertigt ist (Art. 13 Abs. 1 DSG). Die Rechtfertigungsgründe des DSG decken sich damit mit jenen von Art. 28 Abs. 2 ZGB; dazu vorne, Kap. II / D. 158 Art. 4 Abs. 4 DSG. 159 Vgl. MAUrer-lAMbroU Urs / sTeiner AndreA, Kommentar zu den Art. 4 und 6 DSG, in: Maurer-Lambrou Urs / Vogt Nedim Peter (Hrsg.), Basler Kom- mentar, Datenschutzgesetz, 2. Aufl., Basel 2006, DSG 4 N 8. 160 Art. 4 Abs. 2 DSG. Diesbezüglich sei nach hinten auf Kap. III / C / 4 verwiesen. nicht an die Sphärentheorie anlehnt) die Unterscheidung zwischen normalen und «besonders schützenswerten Personendaten».161 Für letztere – zu denen auch die Ge- sundheitsdaten gehören – gelten besonders strenge Voraus- setzungen für die Bearbeitung. Dies ist zu beachten, wenn einem Detektiv beispielsweise Unterlagen über die zu obser- vierende Person ausgehändigt werden. [Rz 83] Beim Einsatz eines externen Detektivs durch Bun- desorgane ist insbesondere zu beachten, dass eine Daten- bearbeitung durch Dritte zulässig ist, sofern die Daten nur so bearbeitet werden, wie der Auftraggeber selbst es tun dürfte und keine gesetzliche oder vertragliche Geheimhaltungs- pflicht es verbietet.162 Das Datenschutzgesetz drückt damit den Grundsatz der Outsourcing-Freiheit aus.163 Dabei muss sich der Auftraggeber insbesondere vergewissern, dass der Dritte die Datensicherheit gewährleistet.164 Auch darf die Bekanntgabe nicht gegen die allgemeinen Grundsätze der Datenbearbeitung165 verstossen.166 So darf die Versicherung dem Detektiv nur diejenigen Informationen herausgeben, die zu seiner Instruktion notwendig sind, nicht aber etwa die gan- ze Krankengeschichte der versicherten Person.167 V. Strafrecht A. Ausgangslage und Problemstellung [Rz 84] Strafrecht spielt im vorliegenden Kontext eine mehr- fache Rolle. Begeht der Privatdetektiv im Rahmen seiner Observation eine strafbare Handlung, so riskiert er eine strafrechtliche Verurteilung (und mit ihm ggf. die Anstifter aus dem Versicherungsunternehmen). Sodann ist grundsätz- lich davon auszugehen, dass Beweismittel, die durch eine strafbare Handlung erlangt wurden, weder im Zivil- noch im Verwaltungsverfahren verwertbar sind. Entsprechende Ob- servationsergebnisse sind somit letztlich nutzlos. [Rz 85] Im Vordergrund steht dabei die Frage, ob die Ob- servation eine strafbare Verletzung des Geheim- oder Pri- vatbereichs durch Aufnahmegeräte i. S. v. Art. 179quater StGB darstellt. Nach der genannten Bestimmung macht sich strafbar, «wer eine Tatsache aus dem Geheimbereich eines andern oder eine nicht jedermann ohne weiteres zugängli- che Tatsache aus dem Privatbereich eines andern ohne dessen Einwilligung mit einem Aufnahmegerät beobachtet oder auf einen Bildträger aufnimmt». Die Absätze 2 und 3 enthalten strafbare Anschlusshandlungen (z. B. Auswertung, 161 Art. 3 lit. c DSG. 162 Art. 10a Abs. 1 DSG. 163 rAMPini, BSK (Fn. 74), DSG 14 N 1. 164 Art. 10a Abs. 2 DSG. 165 Art. 4 ff. DSG. 166 rAMPini, BSK (Fn. 74), DSG 14 N 17. 167 deTTWiler / HArdegger (Fn. 140), S. 248. 16 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 Weitergabe an Dritte) für die aus einer Straftat gemäss Abs. 1 hervorgegangenen Kenntnisse und Aufnahmen.168 [Rz 86] Das Bundesgericht hat in seiner jüngsten Rechtspre- chung die Auffassung vertreten, diejenige Observation, die die durch Art. 179quater StGB definierten Grenzen über- schreite, sei gleichzeitig ein unzulässiger Grundrechts- eingriff. Dagegen sei eine behördlich angeordnete Observa- tion einer versicherten Person innerhalb der strafrechtlichen Schranken, namentlich Art. 179quater StGB, und unter Wahrung der Intimsphäre zulässig.169 Diese Verknüpfung zwischen Strafrecht und öffentlichem Recht scheint nicht ganz unproblematisch, weshalb darauf zurückzukommen ist (hinten, Kapitel V / C / 4 und V / D). Vorab ist allerdings die strafrechtliche Ausgangslage näher zu betrachten. B. Übersicht zu Art. 179quater StGB 1. Tatobjekt: Tatsachen aus dem Geheim- und Privat- bereich [Rz 87] Der Gesetzgeber liess sich bei Art. 179quater StGB von der zu Art. 28 ZGB entwickelten Sphärentheorie inspirie- ren.170 Strafrechtlich geschützt sind sowohl die Geheimsphä- re als auch – jedenfalls in gewisser Hinsicht – die Privatsphä- re. Grundsätzlich kann bezüglich dieser beiden Sphären auf die Ausführungen in Kapitel II / C / 2 vorne verwiesen werden. Präzisierend ist dazu Folgendes zu ergänzen: [Rz 88] Nebst vom Geheimbereich spricht Art. 179quater StGB auch von Tatsachen aus dem Privatbereich, die nicht ohne weiteres zugänglich sind. Diese Formulierung wurde während der parlamentarischen Beratung als Kompromiss ins Gesetz aufgenommen, nachdem der Nationalrat auch den gesamten Privatbereich strafrechtlich schützen wollte, wäh- rend der Ständerat (in Übereinstimmung mit dem Bundesrat) nur dem Geheimbereich strafrechtlichen Schutz zukommen lassen wollte.171 Dieser Kompromiss hat dazu geführt, dass der strafrechtliche Schutz die Privatsphäre nur teilweise er- fasst wird, also bezüglich der nicht jedermann ohne weiteres zugänglichen Tatsachen.172 [Rz 89] Ob nebst Tatsachen aus der Privatsphäre im engeren Sinne – d. h. Tatsachen innerhalb des Hausfriedensbereichs – auch solche aus dem sog. privatöffentlichen Bereich von 168 von ins / Wyder, BSK (Fn. 31), StGB 179quater N 15. 169 BGE 135 I 169 / 171 und 175, E. 4.3 und 5.7. 170 BGE 118 IV 41 / 45, E. 4; von ins / Wyder, BSK (Fn. 31), StGB 179quater N 6; Aebi-Müller (Fn. 12), Rz. 515. 171 Siehe BBl 1968 I, 595; Amtl. Bull. NR 1968, 335 ff.; Amtl. Bull. SR 1968, 186 ff.; Amtl. Bull. NR 1968, 630 ff. Zum Ganzen ausführlich BGE 118 IV 41 / 47 f., E. 4c, m.w. Verw.; riKlin, strafrechtlicher Schutz (Fn. 50), S. 543 ff., m.w. Verw.; ferner scHUbArTH (Fn. 50), StGB 179quater N 2. 172 Vgl. BGE 118 IV 41/47, E. 4c; MeTzger HUberT AndreAs, Der strafrechtli- che Schutz des persönlichen Geheimbereichs gegen Verletzungen durch Ton- und Bildaufnahme- sowie Abhörgeräte, Diss. Bern 1971, S. 89; riKlin, strafrechtlicher Schutz (Fn. 50), S. 549 und 554. Art. 179quater StGB erfasst werden, ist in der Lehre umstrit- ten: Teilweise wird dies verneint,173 teilweise wird verlangt, dass diese Tatsachen vom Intimitätsgrad her der Geheim- sphäre zugeordnet werden können und die betroffene Per- son sich unbeobachtet wähnt,174 wiederum andere Autoren verlangen, dass die Wahrnehmung besondere Vorkehren wie Anschleichen oder Verstecken erfordert,175 und schliess- lich wird auch die Meinung vertreten, in der Öffentlichkeit seien höchstpersönliche Verhaltensweisen strafrechtlich ge- schützt, sofern der Betroffene nicht ausweichen könne.176 [Rz 90] Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ge- hört neben der Privatsphäre im engeren Sinne auch die (nicht umfriedete) unmittelbar angrenzende, durch eine rechtlich- moralische Grenze geschützte Umgebung zum strafrechtlich geschützten Bereich.177 Dabei ist es nicht erforderlich, dass für die Tathandlung die physische Grenze des Hausfriedens- bereichs überschritten wird.178 [Rz 91] Art. 179quater StGB bezieht sich auf Tatsachen. Im Zusammenhang mit den Vergehen gegen die Ehre versteht man darunter äusserlich in Erscheinung tretende und da- durch in irgendeiner Form wahrnehmbare und einem Beweis zugängliche Ereignisse oder Zustände der Gegenwart oder der Vergangenheit.179 Als solche gelten insbesondere Ver- haltensweisen und Erscheinungsbild der observierten Person.180 Nebst jedem Geschehen kommt auch jeder Ge- genstand in Betracht, soweit eine Beziehung zum geschütz- ten Bereich besteht.181 173 corboz (Fn. 31), StGB 179quater N 7 a.E.; MeTzger (Fn. 172), S. 91 f. 174 So offenbar riKlin, strafrechtlicher Schutz (Fn. 50), S. 550 ff. 175 donATscH (Fn. 31), S. 393. 176 scHUbArTH (Fn. 50), StGB 179quater N 12 ff. In einem jüngsten Bundesge- richtsentscheid hielt das Bundesgericht fest, die Videoaufnahme mittels Überwachungskamera im Kassenraum eines Juweliergeschäfts betreffe keine Tatsachen aus dem Geheimbereich oder aus dem nicht jedermann ohne weiteren Privatbereich der Angestellten. Dies obgleich die Betroffe- nen von der Kamera keine Kenntnis hatten und sich insofern unbeobach- tet wähnten; Urteil des Bundesgerichts 6B_536/2009 vom 12. November 2009, E. 3.2. 177 BGE 118 IV 41 / 49 f., E. 4e. Siehe dazu auch vorne, Kap. II / C / 2. 178 BGE 118 IV 41 / 50, E. 4e. In der Lehre wird hingegen teilweise verlangt, dass die Wahrnehmung und die Aufnahme nur mit Hilfe von technischen Mitteln oder qualifizierten Aktivitäten und Anstrengungen möglich sind (siehe etwa riKlin, strafrechtlicher Schutz (Fn. 50), S. 551 f.; scHUbArTH (Fn. 50), StGB 179quater N 12 und 19). 179 BGE 118 IV 41 / 44, E. 3; von ins / Wyder, BSK (Fn. 31), StGB 179quater N 5; scHWAnder viTAl, Das Schweizerische Strafgesetzbuch unter besonderer Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Praxis, 2. Aufl., Zürich 1971, Rz. 604. 180 Vgl. BGE 118 IV 41 / 44, E. 3; von ins / Wyder, BSK (Fn. 31), StGB 179quater N 5; scHUbArTH (Fn. 50), StGB 179quater N 9. 181 scHUbArTH (Fn. 50), StGB 179quater N 9; vgl. riKlin, Radio und Fernsehen (Fn. 32), S. 196. 17 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 2. Tathandlung: Beobachten mit einem Aufnahme- gerät [Rz 92] Tathandlung ist gemäss Abs. 1 das Beobachten der Tatsache aus dem Geheim- oder Privatbereich mit einem Aufnahmegerät182 oder das Aufnehmen ebendieser Tatsache auf einen Bildträger. Mit der ersten Tatalternative genügt für die Strafbarkeit also bereits die blosse Möglichkeit, von der beobachteten Tatsache eine Aufnahme machen zu können; dass tatsächlich eine angefertigt worden ist, ist nicht erfor- derlich.183 Der strafrechtliche Schutz von Art. 179quater StGB bezieht sich auf das Risiko, dass von Tatsachen aus der Ge- heim- oder der Privatsphäre Bildaufnahmen angefertigt, wie- dergegeben und verbreitet werden.184 Bei den Aufnahmen kann es sich sowohl um analoge als auch digitale, um Foto- oder Filmaufnahmen handeln.185 [Rz 93] Unter einem Aufnahmegerät ist ein Gerät zu verste- hen, mit dem man Bildmaterial aufnehmen, aufbewahren und wiedergeben kann.186 In Betracht kommen im vorliegenden Kontext beispielsweise Foto- oder Videokameras, Handyka- meras oder Webcams.187 Keine Aufnahmegeräte sind etwa Ferngläser, Fernrohre oder Einwegspiegel.188 [Rz 94] Keine strafbare Handlung liegt nach dem Wortlaut von Art. 179quater StGB vor, wenn die beobachtete Person ihre Einwilligung erteilt hat. Im vorliegenden Kontext kann von einer Einwilligung allerdings nicht ausgegangen werden.189 C. Rechtfertigung 1. Allgemeines [Rz 95] Sind die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 179quater StGB erfüllt, bedeutet dies nicht notwendiger- weise, dass das entsprechende Verhalten tatsächlich straf- bar ist. Denkbar ist, dass sich der observierende Privatdetek- tiv auf einen Rechtfertigungsgrund berufen kann. 182 Voyeurismus ohne Aufnahmegerät ist hingegen straflos (von ins / Wyder, BSK (Fn. 31), StGB 179quater N 14). 183 BGE 117 IV 31 / 33, E. 2b: «Il n'est toutefois pas nécessaire de prouver qu'une image a été fixée sur un support, il suffit que l'auteur ait observé un fait relevant du domaine privé ou secret à l'aide d'un appareil qui lui donnait la faculté de capter l'image pour la transmettre, la conserver ou la reproduire.» 184 corboz (Fn. 31), StGB 179quater N 12. 185 von ins / Wyder, BSK (Fn. 31), StGB 179quater N 13 f. 186 BGE 117 IV 31 / 33, E. 2b. 187 Vgl. BBl 1968 I, 592 f.; BGE 117 IV 31 / 33 f., E. 2b; donATscH (Fn. 31), S. 393 f.; von ins / Wyder, BSK (Fn. 31), StGB 179quater N 14; RiKlin, straf- rechtlicher Schutz (Fn. 50), S. 553. 188 BGE 117 IV 31 / 34, E. 2c und 3; corboz (Fn. 31), StGB 179quater N 10; do- nATscH (Fn. 31), S. 393; von ins / Wyder, BSK (Fn. 31), StGB 179quater N 14; sTrATenWerTH / Jenny (Fn. 31), § 12 N 55; vgl. riKlin, strafrechtlicher Schutz (Fn. 50), S. 553; a.M. scHUbArTH (Fn. 50), StGB 179quater N 17 ff. 189 Dazu schon vorne, Kap. II / D / 3 (betr. Einwilligung zu einer Persönlichkeitsverletzung). 2. Notwehr [Rz 96] Die Notwehr setzt gemäss Art. 15 StGB als objektives Rechtfertigungselement das Vorliegen eines gegenwärtigen oder unmittelbar drohenden rechtswidrigen Angriffs voraus. Eine solche Notwehrlage wird bei denjenigen Sachverhal- ten, bei denen eine Observation zum Einsatz kommt, kaum vorliegen. Selbst wenn man Versicherungsbetrug als wider- rechtlichen Angriff auf das Vermögen des Versicherers be- trachten will, so sind Observation und Bildaufzeichnung zur materiellen Beendigung des Betrugs keine geeigneten Ver- teidigungshandlungen, da sie lediglich darauf gerichtet sind, Beweismaterial zu sammeln. Überdies fehlt es am subjektiven Rechtfertigungselement, also dem Verteidigungswillen, da mit der Observation nicht die Abwehr eines rechtswidrigen Angriffs, sondern die Aufklärung bzw. Prävention einer Straf- tat bezweckt wird. Daher ist die Notwehr als Rechtfertigungs- grund vorliegend kaum von praktischer Relevanz. 3. Notstand [Rz 97] Notstand kommt gemäss Art. 17 StGB dann als Recht- fertigungsgrund in Frage, wenn ein eigenes Rechtsgut oder dasjenige einer anderen Person einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr ausgesetzt ist und durch die Rettungshandlung höherwertige Interessen gewahrt werden. Da das Gesetz nur von Rechtsgütern einer Person spricht, sind nach h. A. öffentliche Interessen nicht notstandsfähig.190 Bei Eingriffen zugunsten von Rechtsgütern der Allgemeinheit wird über die in Art. 17 StGB geregelten Fälle hinaus noch ein übergesetzlicher Notstand diskutiert.191 Wenn dieser nicht schon gänzlich abgelehnt wird,192 ist der Anwendungsbereich aber äusserst begrenzt, da die Befugnisse staatlicher Insti- tutionen – und insofern auch die Ermittlungsbefugnisse – in besonderen Gesetzen festgelegt werden, sodass mit einer Berufung auf Notstand zugunsten staatlicher Eingriffe ge- setzgeberische Entscheidungen umgangen würden.193 Da- mit kann dieser Rechtfertigungsgrund von vornherein nur von privaten Versicherungsunternehmen angerufen wer- den, die sich auf ihre privaten Vermögensinteressen und den Schutz ihrer Prämienzahler berufen. Auch dort bleibt jedoch fraglich, ob im Zusammenhang mit einem mutmasslichen Versicherungsbetrug ein Beweisnotstand vorliegt, der die 190 BGE 94 IV 68 / 70, E. 2; donATscH AndreAs / TAg brigiTTe, Strafrecht I, Ver- brechenslehre, 8. Aufl., Zürich 2006, S. 230; sTrATenWerTH günTer, Schwei- zerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 3. Aufl., Bern 2005, § 10 N 40. 191 Vgl. z.B. scHröder HorsT, Die Not als Rechtfertigungs- und Entschuldi- gungsgrund im deutschen und schweizerischen Strafrecht, ZStrR 76 (1960), 12 ff. 192 WAiblinger MAx, SJK, Nr. 1206, 4. 193 seelMAnn KUrT, Kommentar zu den Art. 11, 14 – 18 StGB, in: Niggli Marcel Alexander / Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht I, Art. 1 – 110 StGB, Jugendstrafgesetz, 2. Aufl., Basel 2007 (zit. seelMAnn, BSK), StGB 17 N 15. 18 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 Observation zu rechtfertigen vermag.194 Dies ist hier jedoch weniger problematisch als bei der Notwehr, da die Notstands- lage schon begrifflich keinen «Angriff» voraussetzt, sondern über den Begriff «Gefahr» lediglich ein Prognoseurteil ver- langt, also ein hypothetisches Ex-ante-Urteil eines verständi- gen Dritten in der Position des Täters.195 Das dem Notstand zugrunde liegende entscheidende Prinzip ist schliesslich die Interessenabwägung. Ob durch die «Rettungshandlung» – hier die Observation mit Bildaufzeichnung – «höherwertige Interessen» gewahrt werden, lässt sich wohl nur im Einzelfall anhand einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Interessen beurteilen, wobei zu berücksichtigen ist, in wel- chem Ausmass die Privat- oder Geheimsphäre verletzt wird, wie hoch das Gewicht des Beweisinteresses ist sowie ob und in welchem Ausmass Dritte beeinträchtigt werden.196 Grund- sätzlich wird man einen Beweisnotstand als Rechtfertigungs- grund – wenn überhaupt – nur mit grosser Zurückhaltung ausnahmsweise annehmen dürfen.197 4. Gesetzlich erlaubte Handlung und überwiegendes Interesse [Rz 98] Bedeutsamer könnte bei der Observation der Recht- fertigungsgrund des gesetzmässigen Handelns sein. Art. 14 StGB schliesst die Rechtswidrigkeit für Handlungen aus, die durch ein Gesetz geboten oder zumindest erlaubt sind. [Rz 99] Hinsichtlich amtlicher Handlungen, die einen Straftatbestand erfüllen, gilt, dass sie nur in dem Umfang nach diesem Grund gerechtfertigt sind, wie das öffentliche Recht es erlaubt oder gebietet.198 Ein allgemeiner Ermitt- lungs- oder Abklärungsauftrag reicht hierzu nicht aus.199 Im hier interessierenden Kontext ist daraus abzuleiten, dass es einer Gesetzesnorm bedarf, aus welcher ausdrücklich her- vorgeht, dass auch eine Observation zulässig ist, die in den von Art. 179quater StGB geschützten Bereich der Geheim- und Privatsphäre eingreift. Ob die geltenden gesetzlichen Grundlagen im Sozialversicherungsrecht diesen Anforde- rungen genügen, ist zweifelhaft.200 Aus diesem Grund ist die Auffassung des Bundesgerichts, dass sich die Observati- onsbefugnis einer Sozialversicherung nur innerhalb der von 194 WAlder HAns, Rechtswidrig erlangte Beweismittel im Strafprozess, ZStrR 82 (1966), S. 36 ff., S. 48. 195 seelMAnn, BSK (Fn. 193), StGB 17 N 4. 196 scHUbArTH (Fn. 50), StGB 179bis N 41; vgl. von ins / Wyder, BSK (Fn. 31), StGB 179bis N 20. 197 Zu weit geht beispielsweise MeTzger (Fn. 172), S. 108, wenn er einen Be- weisnotstand bereits dann als rechtfertigend betrachtet, wenn ein Ehe- mann in ein Zimmer eindringt um dort den Ehebruch seiner Gattin mit de- ren Freund zu fotografieren. 198 sTrATenWerTH (Fn. 190), § 10 N 97, m.w. Verw. 199 Vgl. scHUbArTH (Fn. 50), StGB 179octies / 400bis N 7. 200 Vgl. dazu vorne, Kap. III / C / 2. Art. 179quater StGB gesetzten Schranken bewegen kann,201 im Ergebnis nicht zu beanstanden. [Rz 100] Anders kann es sich allenfalls verhalten, wenn ein privatrechtlich handelnder Versicherer eine Observation veranlasst. Denn wenn eine Observation nach Art. 28 Abs. 2 ZGB aufgrund eines überwiegenden Interesses als rechtmä- ssig und damit erlaubt qualifiziert wird,202 so erschiene es als widersprüchlich, wenn dieses Verhalten strafbar wäre. Dies umso mehr, als das Strafrecht bekanntlich subsidiär eingreift und keineswegs alle möglichen zivilrechtlich relevanten Per- sönlichkeitsverletzungen erfasst. Anders formuliert: Mit den Art. 173 ff. StGB hat der Gesetzgeber den allgemeinen Per- sönlichkeitsschutz von Art. 28 ZGB punktuell mit dem straf- rechtlichen Schutz verstärkt. Das Strafrecht kann daher zwar durchaus in der Weise auf die Auslegung des Zivilrechts zu- rückwirken, als es mit Art. 179quater StGB verdeutlicht, dass die Beobachtung mit Aufnahmegeräten als schwerwiegende Persönlichkeitsverletzung gelten muss. Auch solche schwe- ren Verletzungen können aber im Einzelfall ausnahmsweise durch überwiegende private oder öffentliche Interessen im Sinne von Art. 28 Abs. 2 ZGB gerechtfertigt sein (vgl. dazu genauer die nachfolgenden Ausführungen in Abschnitt D). [Rz 101] Sowohl für öffentlichrechtlich als auch für privat- rechtlich handelnde Versicherer ist sodann noch an den ge- wohnheitsrechtlichen, von Lehre und Praxis nahezu einhel- lig anerkannten Rechtfertigungsgrund der Wahrnehmung berechtigter Interessen zu denken.203 Wird nach einem gemeinsamen Nenner der Fallgruppen gesucht, auf die dieser Rechtfertigungsgrund angewendet wird, so besteht dieser wohl in der Wahrung verfassungsmässig garantierter Freiheitsrechte. Insofern ist es fraglich, ob dieser Rechtferti- gungsgrund hier überhaupt einschlägig sein kann. Abgese- hen davon sollte er äusserst restriktiv gehandhabt werden: Ein solcher, der blossen Interessenverrechnung zugängli- cher Rechtfertigungsgrund ist gefährlich, da er das Potential birgt, die eigentlich vom Gesetzgeber bestimmten Grenzen strafbaren Verhaltens aufzulösen.204 Freilich würden sich aus diesem Rechtfertigungsgrund für den privaten Versicherer auch kaum neue Gesichtspunkte ergeben. Denn überwiegt das Interesse des Versicherers dasjenige der observierten Person, so ist die Observation, wie erwähnt, zivilrechtlich er- laubt und damit schon nach Art. 14 StGB gerechtfertigt. D. Art. 179quater StGB als absolute Grenze der Observation? [Rz 102] Vor dem erläuterten Hintergrund fragt sich (wie 201 BGE 135 I 169 / 171, E. 4.3 (bestätigt in Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009, E. 6.3); dazu auch vorne, Kap. III / C / 2 / c. 202 Dazu vorne, Kap. II / D / 2. 203 Dazu eingehend anstatt vieler sTrATenWerTH (Fn. 190), § 10, N 60, m.w.H. 204 donATscH / TAg (Fn. 190), S. 254; seelMAnn, BSK (Fn. 193), StGB 14 N 24 f. 19 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 bereits angedeutet) ob sich der Privatdetektiv unabhängig von den in Frage stehenden Vermögensinteressen stets an die Schranken von Art. 179quater StGB halten muss, wie dies das Bundesgericht in einem bereits mehrfach er- wähnten Entscheid offenbar unterstellt.205 Nachdem das Strafrecht selber Rechtfertigungsgründe zulässt, also eine den Tatbestand erfüllende Handlung rechtmässig sein kann, scheint diese Auffassung hinterfragbar zu sein. Mag man ihr, wie ausgeführt, auch für den öffentlich-rechtlichen Bereich – angesichts der dürftigen rechtlichen Grundlage für die Ob- servation206 – zustimmen, so ist doch nochmals zu betonen, dass die Ausgangslage im Privatrecht eine andere ist.207 [Rz 103] Mit der vom Bundesgericht geforderten Rückwir- kung des Strafrechts auf das Privatrecht ist eine Problema- tik angesprochen, die rechtstheoretisch unter dem Stich- wort «Einheit der Rechtsordnung» behandelt und diskutiert wird.208 Hinter dieser Argumentationsfigur verbirgt sich die Vorstellung, dass die Teile einer Rechtsordnung, also die verschiedenen Rechtsgebiete, nicht beziehungslos neben- einander stehen, sondern eine harmonische Einheit bilden (sollen). Verlangt wird nicht ihre Ungeteiltheit, sondern allem voran wird gefordert, dass die verschiedenen Teilgebiete des Rechts keine einander widersprechenden Lösungen hervor- bringen. Anders gesagt ergibt sich aus der Bedeutungsviel- falt dieser Argumentationsfigur, die hier nicht wiedergegeben werden kann, die Forderung nach der Widerspruchsfreiheit der Gesamtrechtsordnung als zentrales Anliegen. Im Zen- trum der Diskussion um die Wahrung der Einheit der Rechts- ordnung steht damit die Forderung nach der einheitlichen Beurteilung des Erlaubt- bzw. Verbotenseins innerhalb der Gesamtrechtsordnung. Mit Blick auf den hier betrachteten Kontext hiesse das, was vom Strafrecht gemäss Art. 179qua- ter StGB als tatbestandlich angesehen wird, muss auch auf andere Teilrechtsordnungen, beispielsweise das Privatrecht, zurückwirken. Letztlich geht es damit um die auch in ande- ren Zusammenhängen relevante Frage, ob ein Rechtsgebiet dem anderen im Hinblick auf die Einheit der Rechtsordnung inhaltlich folgen und die von ihm hervorgebrachten Wertun- gen übernehmen muss.209 Mit Rücksicht darauf ist im hier interessierenden Zusammenhang zu klären, welche Bezie- hung gerade das Strafrecht zu den anderen Teilrechtsord- nungen hat, insbesondere zum Privatrecht. Zu erwarten ist, 205 Siehe BGE 135 I 169 / 171, E. 4.3 (bestätigt in Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009, E. 6.3). 206 Vorne, Kap. III / C / 2 / b. 207 Siehe schon vorne, Kap. III / A (betr. Unterschiede zwischen öffentlich- rechtlichem und privatrechtlichem Schutz). 208 Vgl. z.B. bAldUs MAnFred, Die Einheit der Rechtsordnung, Berlin 1995; Fe- lix dAgMAr, Einheit der Rechtsordnung, Tübingen 1998; günTHer HAns-lUd- Wig, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluss, Köln 1983; niggli MArcel AlexAnder, Ultima Ratio?, ZStrR 111 (1993), S. 236 ff.; ziegler PeTrA cAMATHiAs, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit bei Mehrheitsentschei- dungen von Gremien in Aktiengesellschaften, Diss. Zürich 2004, S. 33 f. 209 Felix (Fn. 208), S. 142 f. und 159. dass die Offenlegung der insofern bestehenden strafrecht- lichen Besonderheiten Anhaltspunkte für die Relevanz der Argumentationsfigur Einheit der Rechtsordnung liefert. [Rz 104] Für das Verhältnis des Strafrechts zu anderen Rechtsgebieten – auch zum Privatrecht – ist zunächst be- merkenswert, dass das Strafrecht seinen Anwendungsbe- reich auf den Schutz bestimmter Rechtsgüter vor besonders gravierenden Angriffen beschränkt. Adressiert ist damit der sog. fragmentarische Charakter des Strafrechts: Ein Grossteil der von anderen Teilrechtsgebieten als rechtswidrig bewerteten und Rechtsfolgen nach sich ziehenden Handlun- gen ist allein schon deshalb strafrechtlich irrelevant, weil gar kein Straftatbestand existiert, der dieses Verhalten überhaupt erfassen könnte. Dies gilt z. B. für die fahrlässige (sorgfalts- widrige) Sachbeschädigung, die zwar zivilrechtlich zu einem Schadenersatzanspruch führt, aber keinen Straftatbestand erfüllt.210 Diese Uneinheitlichkeit der Rechtsordnung bzw. die Beschränkung des Strafrechts auf ganz bestimmte von ande- ren Rechtsgebieten als rechtswidrig bewertete Handlungen ist unbedenklich, weil das Strafrecht als «schärfstes Mittel»211 staatlicher Gewalt nur als ultima ratio staatlichen Handelns zum Einsatz kommen darf. Dieses Verständnis von der An- wendung des Strafrechts gehört zu den wenigen unstreitigen Grundüberzeugungen im Strafrecht.212 [Rz 105] Problematisch wird es hingegen, wenn das Strafrecht auf Tatbestandsebene ein Verhalten als verboten und damit strafwürdig erklärt, welches nach privatrechtlicher Wertung noch als erlaubt gilt, wie es gemäss der oben gemachten Aus- führungen mit Blick auf das Verhältnis von Art. 28 Abs. 2 ZGB zu Art. 179quater StGB der Fall sein kann.213 Bei Erlaubtsein des betreffenden Verhaltens nach einem Teil der Rechts- ordnung steht nämlich ganz offensichtlich in Frage, ob eine Verhaltenskriminalisierung dann überhaupt erforderlich ist. Die Forderung nach der Erforderlichkeit der Strafrechts- anwendung, verstanden als Ausprägung des verfassungs- rechtlich verankerten Verhältnismässigkeitsgrundsatzes, gehört ebenso wie die Subsidiarität des Strafrechts (Ein- satz nur als ultima ratio) zu den wenigen unumstrittenen Grundsätzen dieses Rechtsgebiets.214 Strafe als ultimatives staatliches Instrument zur Verhaltenssteuerung darf dem- nach nur eingesetzt werden, wenn ein bestimmtes Verhalten tatsächlich der Bestrafung als staatliche Reaktion bedarf, also ein Strafschutzbedürfnis besteht. Die Erforderlichkeit 210 Vgl. Art. 144 Abs. 1 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 StGB, wonach nur eine vorsätzlich begangene Sachbeschädigung strafbar ist. 211 BVerfGE 1, 39, 51. 212 günTHer (Fn. 208), S. 192 f.; niggli (Fn. 208), S. 236, m.w.N. Letzterer nimmt allerdings einen «unica ratio»-Charakter des Strafrechts an, wenn das Strafrecht die einzige mögliche staatliche Reaktion sei. Dies sei im- mer dann der Fall, wenn Güter betroffen seien, deren Wert nicht wirt- schaftlich messbar erscheine (vgl. ders., a.a.O., S. 236, S. 251). 213 Vgl. dazu schon Kap. V / C / 4. 214 günTHer (Fn. 208), S. 192. 20 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 der Verhaltenskriminalisierung hängt damit massgeblich von der Antwort auf die Frage ab, ob der durch die anderen Teilrechtsordnungen gewährte Rechtsgüterschutz bereits ausreichend ist. Dies ist letztlich eine Wertungsfrage, für die nur selten verbindliche Anhaltspunkte gegeben werden kön- nen. Ein solcher seltener Fall könnte allerdings in der hier betrachteten Fallkonstellation vorliegen: Wenn das fragliche Verhalten (hier die Observation mit einem Aufnahmegerät im Privatbereich) von einer Teilrechtsordnung (hier dem Privat- recht) unter bestimmten Voraussetzungen (Interessenabwä- gung) als rechtmässig gewertet und gestattet wird, dann stellt sich die Frage, ob diese Bewertung des Verhaltens die Ent- scheidung über die Erforderlichkeit einer Verhaltenskrimina- lisierung nicht bereits aufgrund des subsidiären Charakters des Strafrechts vorwegnimmt. Anders gewendet fragt sich, ob infolge des zwischen den übrigen Teilrechtsordnungen und dem Strafrecht bestehenden Stufenverhältnisses die Er- forderlichkeit der Verhaltenskriminalisierung jedenfalls dann entfällt, wenn eine andere Teilrechtsordnung das betroffene Verhalten als erlaubt ausweist.215 [Rz 106] Tatsächlich kann höchstrichterlicher Rechtspre- chung entnommen werden, dass öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Erlaubnisse die Erforderlichkeit für den Ein- satz von Strafrecht entfallen lassen: Das Strafrecht darf we- gen seiner Eigenschaft als ultima ratio des staatlichen Steu- erungsinstrumentariums überhaupt nur dann zum Einsatz kommen, «[…] wenn ein bestimmtes Verhalten über sein Ver- botensein hinaus in besonderer Weise sozialschädlich und für das geordnete Zusammenleben der Menschen unerträg- lich, seine Verhinderung daher besonders dringlich ist».216 Daraus wird deutlich, dass die Strafbewehrung von Verhalten in zwei Schritten zu erfolgen hat: Erstens ist zu klären, ob das betreffende Verhalten tatsächlich nach einer Teilrechts- ordnung verboten bzw. unerlaubt oder rechtswidrig ist; zwei- tens ist zu fragen, ob dieses verbotene Verhalten derart so- zialschädlich ist, dass seine Unterbindung dringend geboten ist. Das Strafrecht knüpft somit an das – in aller Regel durch eine Teilrechtsordnung vermittelte – Verbotensein eines kon- kreten Verhaltens an und verstärkt «nur» den durch diese Teilrechtsordnung vermittelten Rechtsgüterschutz durch die Androhung von Strafe. In der Konsequenz heisst das – und dies ist im hier betrachteten Zusammenhang entscheidend –, dass «die durch eine andere Teilrechtsordnung ausgewiese- ne Rechtmässigkeit eines Verhaltens die Erforderlichkeit der Bestrafung gleichsam automatisch entfallen» lässt.217 Anders gesagt: Entfällt aufgrund privatrechtlicher Erlaubnissätze das Verbotensein einer Handlung, hat dies «erst recht» Konse- quenzen für die strafrechtliche Beurteilung. Da das Strafrecht an das durch andere Rechtsgebiete vermittelte Verbotensein anknüpft und den dadurch vermittelten Rechtsgüterschutz 215 Felix (Fn. 208), S. 306; günTHer (Fn. 208), S. 197. 216 BVerfGE 88, 203, 258. 217 Felix (Fn. 208), S. 307 f. lediglich verstärkt, kann das nach anderer Teilrechtsordnung erlaubte Verhalten nicht durch das Strafrecht, welches nur als Verstärkung des Rechtsgüterschutzes gedacht ist, miss- billigt werden.218 [Rz 107] Unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit heisst das zugleich, dass die Bestrafung eines nach privat- rechtlichen Kriterien erlaubten Verhaltens infolge der straf- rechtlichen Nichtanerkennung dieser Erlaubnis faktisch ein rückwirkendes Verbot dieses (privatrechtlich erlaubten) Ver- haltens bedeuten würde, was dem Gedanken der Rechtssi- cherheit widerspräche. [Rz 108] Zusammengefasst folgt aus diesen Überlegungen, dass die Ultima-ratio-Funktion und der subsidiäre Charak- ter des Strafrechts – logisch – implizieren, dass (auch) pri- vatrechtliche Erlaubnisse auf das Strafrecht durchschlagen und nicht, wie vom Bundesgericht offenbar unterstellt, der privatrechtliche Handlungsspielraum an den Schranken des Strafrechts zu messen ist. Eine vom Strafrecht bezweckte Verstärkung des Rechtsgüterschutzes ist nicht erforderlich und daher unverhältnismässig, wenn die Verhaltenskriminali- sierung schon gar nicht an ein Verbotensein ausserhalb des Strafrechts anknüpfen kann. Andernfalls wird nämlich ein strafrechtliches Verbot, und damit das «schärfste Schwert» in der staatlichen Verhaltenssteuerung, auf ein Verhalten bezogen, welches zunächst z. B. privatrechtlich als erlaubt gewertet wurde.219 [Rz 109] Allerdings bedeutet dies nicht, das ist ausdrücklich zu betonen, dass der Strafgesetzgeber gezwungen wäre, die Straftatbestände auf eine bestimmte Art und Weise auszu- gestalten, um bspw. dem privatrechtlichen Erlaubtsein einer Handlung im Strafrecht Rechnung zu tragen. Die Verfas- sungsschranke der Erforderlichkeit als Ausprägung des Ver- hältnismässigkeitsgrundsatzes verlangt nur, dass eine Be- strafung des «Täters» nicht erfolgt, wenn sein Verhalten von einer anderen Teilrechtsordnung, z.B. dem Privatrecht, als rechtmässig ausgewiesen wird. Es ist insofern ausreichend, dem privatrechtlichen Erlaubtsein einer Handlung erst bei der Feststellung der strafrechtlichen Rechtswidrigkeit Bedeutung beizumessen, indem die zwar tatbestandlich gegebene Be- einträchtigung des geschützten Rechtsguts als gerechtfertigt qualifiziert wird.220 [Rz 110] Dieses Ergebnis entspricht, wie eingangs dieses Abschnitts schon angedeutet, auch den Wertungen des Ge- setzgebers selbst, der in Art. 14 StGB ausdrücklich normiert hat, dass derjenige gerechtfertigt handelt und sich daher nicht strafbar macht, dessen Verhalten nach dem Gesetz ei- ner anderen Teilrechtsordnung «erlaubt» ist. Nach der hier vertretenen Auffassung ist es daher im Einzelfall denkbar, dass selbst eine die objektiven Grenzen von Art. 179quater 218 Felix (Fn. 208), S. 317; günTHer (Fn. 208), S. 362. 219 Felix (Fn. 208), S. 316. 220 Felix (Fn. 208), S. 311. 21 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 StGB überschreitende Observation im Einzelfall sowohl zivil- wie auch strafrechtlich zulässig ist. VI. Exkurs: Internationale Verhältnisse A. Problemstellung [Rz 111] Versicherungsleistungsempfänger halten sich bis- weilen im Ausland auf; sei es ferienhalber oder sei es weil sie dort ihren Wohnsitz haben. Damit kann sich unter Umstän- den eine Observation im Ausland aufdrängen. Bei deren rechtlicher Beurteilung ist wiederum zu unterscheiden, ob die Observation von einer privatrechtlich oder von einer öffent- lich-rechtlich handelnden Versicherung veranlasst wird: B. Privatrecht 1. Zuständigkeit [Rz 112] Handelt es sich um eine privatrechtlich handelnde Versicherung, so gelten für Ansprüche aus Persönlichkeits- verletzung die IPR-Bestimmungen über die Ansprüche aus unerlaubter Handlung.221 Nach Art. 129 IPRG (i. V. m. Art. 21 Abs. 1 f. und 4 IPRG) ist das schweizerische Gericht am Wohnsitz oder am Sitz des Beklagten zuständig. Damit riskiert der Versicherer, der einen Observationsauftrag er- teilt hat, eine Klage wegen Persönlichkeitsverletzung in der Schweiz. Denkbar ist allerdings auch, dass die observierte Person, die im Ausland ihren Wohnsitz hat, gestützt auf das dortige Landesrecht eine Klage vor den lokalen Gerichten gegen den Privatdetektiv oder den Versicherer anhebt. [Rz 113] Entsprechendes gilt im Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens (Art. 2 LugÜ); allerdings kann gemäss Art. 5 Nr. 3 LugÜ nach Wahl des Klägers der Beklag- te auch an dem Ort belangt werden, wo das schädigende Ereignis eingetreten ist, sofern es sich dabei um einen Ver- tragsstaat des Übereinkommens handelt. 2. Anwendbares Recht [Rz 114] Haben sowohl Schädiger als auch Geschädigter (d. h. die observierte Person) ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz, so wendet der zuständige Schweizer Rich- ter schweizerisches Recht an.222 Andernfalls ist das Recht desjenigen Staates anwendbar, in welchem die unerlaubte Handlung begangen worden ist oder in welchem der Erfolg (Verletzung des Rechtsgutes) eingetreten ist, falls dieser nicht in dem Staat eintritt, wo die unerlaubte Handlung be- gangen worden ist, und der Schädiger mit dem Erfolgseintritt im betreffenden Staat rechnen musste.223 221 Art. 33 Abs. 2 IPRG. 222 Art. 133 Abs. 1 IPRG. 223 Art. 133 Abs. 2 IPRG. Nach deutschem Recht beurteilte das Bundesgericht [Rz 115] Bei Ansprüchen aus persönlichkeitsverletzender Datenbearbeitung kann der Geschädigte zudem wählen zwischen dem Recht des Staates, in dem er seinen gewöhn- lichen Aufenthalt hat, sofern der Schädiger mit dem Erfolgs- eintritt im betreffenden Staat rechnen musste, dem Recht des Staates, in dem der Urheber der Verletzung (Schädiger) seine Niederlassung oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, oder dem Recht des Staates, in dem der Erfolg der ver- letzenden Handlung eintritt, sofern der Schädiger mit dem Erfolgseintritt im betreffenden Staat rechnen musste.224 3. Beweisverwertung [Rz 116] Wichtiger als die Frage nach einer Klage wegen Persönlichkeitsverletzung kann für den Versicherer die Frage sein, ob die durch eine Observation im Ausland erlangten Beweismittel in der Schweiz verwertbar sind. Es handelt sich dabei um einen Aspekt des Beweisrechts, der sich nach der lex fori, d. h. nach dem in der Schweiz anwendbaren Zi- vilprozessrecht richtet.225 [Rz 117] Gemäss dem künftig massgebenden Art. 152 Abs. 2 ZPO CH ist ein Beweismittel, wie erwähnt, dann verwertbar, wenn es rechtmässig beschafft worden ist, ansonsten nur dann, wenn das Interesse an der Wahrheitsfindung über- wiegt.226 Entscheidend ist hier folglich, nach welcher Rechts- ordnung die prozessuale Vorfrage zu beantworten ist, ob die mittels der betreffenden Observation erlangten Beweismittel rechtmässig beschafft worden sind. Art. 152 Abs. 2 ZPO CH äussert sich nicht darüber, nach welchem Recht bei interna- tionalen Verhältnissen die Rechtmässigkeit der Beweis- mittelbeschaffung zu beurteilen ist. Unproblematisch ist die Rechtslage somit nur dann, wenn die Observation sowohl nach schweizerischem wie auch nach ausländischem Recht als zulässig zu betrachten ist. [Rz 118] Mit Art. 152 Abs. 2 ZPO CH soll die Einheit der Rechtsordnung gewahrt werden, indem Unwerturteile des materiellen Rechts durch das Zivilprozessrecht beachtet werden.227 Die schweizerische Rechtsordnung verlangt un- ter Umständen von einem schweizerischen Zivilgericht, dass es die materielle Rechtmässigkeit eines Verhaltens nach einem bestimmten ausländischen Recht beurteilt. Es wäre nun – zumindest soweit das internationale Privatrecht keine im Urteil 8C_239 / 2008 (E. 6.4.1) die Rechtmässigkeit einer Observation eines in Deutschland ansässigen Versicherungsleistungsempfängers, die im Auftrag eines Schweizer Versicherungsunternehmens in Deutschland und teilweise in Österreich durchgeführt worden war (allerdings ohne auf das IPRG Bezug zu nehmen, da der Versicherer eine öffentlich-rechtlich handelnde Unfallversicherung gewesen ist). 224 Art. 139 Abs. 3 IPRG. 225 scHnyder AnTon K. / liAToWiTscH MAnUel, Internationales Privat- und Zivil- verfahrensrecht, 2. Aufl., Zürich 2006, Rz. 542; sTAeHelin / sTAeHelin / gro- liMUnd (Fn. 81), § 18 N 148. 226 Zur zivilprozessualen Beweisverwertung siehe auch vorne, Kap. II / F. 227 Vgl. rüedi (Fn. 81), Rz. 211. 22 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 Rechtswahl vorsieht – offenkundig widersprüchlich und mit der Einheitlichkeit des schweizerischen (materiellen) Rechts nicht vereinbar, wenn bei der rechtlichen Würdigung einer Handlung (hier: einer Observation) zwar für die materiellrecht- liche Beurteilung ausländisches Recht angewendet werden muss, wenn die betreffende Handlung Teil des Streitgegen- standes ist, die Beurteilung derselben Handlung im Rahmen einer zivilprozessualen Vorfrage dagegen nach schweize- rischem Recht erfolgen würde. Welche Rechtsordnung zur Anwendung gelangt, sollte sich daher auch dann nur aus den Bestimmungen des internationalen Privatrechts ergeben (siehe dazu vorstehend Kapitel VI / B / 2), wenn es darum geht, nach Art. 152 Abs. 2 ZPO CH die Rechtmässigkeit ei- ner Beweismittel-Beschaffungshandlung zu beurteilen, die im Ausland erfolgte. Im Einzelnen bedeutet dies Folgendes: Ist bei der rechtlichen Würdigung der Observation • schweizerisches Recht anwendbar, so beurteilt sich diese (in ihrer Eigenschaft als Beweismittel-Beschaf- fungshandlung) ausschliesslich nach schweizeri- schem Recht. Umgekehrt ist die Rechtmässigkeit der Observation • als Beweismittel-Beschaffungshandlung nach dem betreffenden ausländischen Recht zu beurteilen, wenn nach internationalem Privatrecht die Observa- tion ausländischem Recht untersteht.228 [Rz 119] Somit ergibt sich aus dem auf die Streitsache an- wendbaren materiellen (schweizerischen oder ausländi- schen) Recht, ob es sich bei den Observationsergebnissen um rechtmässig oder um rechtswidrig erlangte Beweismittel handelt. Dies muss wohl auch dann gelten, wenn die Ob- servation nur nach dem anwendbaren ausländischen Recht rechtwidrig gewesen ist, unter dem Blickwinkel des schwei- zerischen Rechts jedoch zulässig gewesen wäre.229 Analog ist zu argumentieren, wenn die Observation nach Schweizer Recht rechtswidrig gewesen wäre, nach dem anwendbaren ausländischen Recht jedoch zulässig gewesen ist. Das Be- weismittel ist diesfalls vor schweizerischen Gerichten ver- wertbar. Im letztgenannten Fall gilt allerdings der Vorbehalt, dass die Observation nicht gegen den schweizerischen Ordre public verstossen darf,230 was sich aus Art. 17 IPRG ergibt. [Rz 120] Schliesslich ist zu beachten, dass sich die Rechts- widrigkeit der Observation im Ausland – und damit die Rechtswidrigkeit der Beschaffung der Observationsergeb- nissen als Beweismittel – auch aufgrund des Strafrechts des betreffenden Landes ergeben kann. 228 So im Ergebnis offenbar auch das Bundesgericht im Urteil 8C_239 / 2008 (E. 6.4.1). 229 A.M. rüedi (Fn. 81), Rz. 295. Der genannte Autor argumentiert, die Einheit der schweizerischen Rechtsordnung sei «nicht gefährdet, wenn die Hand- lung mit einer ausländischen Rechtsordnung in Konflikt steht.» 230 Ebenso rüedi (Fn. 81), Rz. 294. C. Öffentliches Recht [Rz 121] Wünscht eine öffentlich-rechtlich handelnde Versi- cherung eine Observation im Ausland, so muss sie den Weg der Amtshilfe beschreiten. Zwar verfügt die Schweiz über eine Vielzahl von Abkommen und Vereinbarungen mit an- deren Ländern über die soziale Sicherheit, doch enthalten diese in der Regel nur allgemeine Bestimmungen über ge- genseitige Hilfe bei Abklärungen. Explizite Betrugsbekämp- fungsklauseln fehlen. Die Observationen erfolgen daher in der Regel im Rahmen konkreter, einzelfallbezogener Verein- barungen zwischen den zuständigen Regierungsstellen. Zu beachten ist, dass unter Umständen selbst dann, wenn der Weg über die Amtshilfe nicht eingehalten wird, die Observa- tionsergebnisse verwertbar sein können. Dies trifft dann zu, wenn das öffentliche Interesse an der Verhinderung des Ver- sicherungsmissbrauchs im Verhältnis zum formalen Mangel bei der Beweismittelbeschaffung (Observation) überwiegt.231 [Rz 122] Denkbar ist im Einzelfall zudem, dass bereits recht- mässig erlangte Observationsergebnisse einer mit dem glei- chen Ereignis befassten privaten Versicherung vorliegen. Diese dürfen ohne weiteres durch den öffentlich-rechtlichen Versicherer verwertet werden,232 auch wenn die Observation im Ausland stattgefunden hat. VII. Ergebnis Obschon Observationen im Zusammenhang mit • vermutetem Versicherungsmissbrauch sowohl im öffentlichen Recht wie auch im Privatrecht sinnvoll sein können, gelten für die beiden Teilrechtsbereiche nicht dieselben Regeln. Während im Privatrecht bei überwiegendem Interesse • des Versicherers bereits ein Rechtfertigungsgrund nach Art. 28 Abs. 2 ZGB vorliegt, stellt sich bei Obser- vationen durch dem öffentlichen Recht unterstellte Versicherer – jedenfalls nach geltendem Recht – verstärkt die Frage nach einer hinreichend konkreten gesetzlichen Grundlage für den staatlichen Eingriff. Im Einzelfall kann die Observation den • Straftatbe- stand von Art. 179quater StGB erfüllen. Nach hier vertretener Auffassung ist allerdings nicht jedes Verhalten, das objektiv den genannten Tatbestand erfüllt, auch tatsächlich strafbar. Ist die Observa- tion durch den privaten Versicherer nämlich nach 231 Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009, E. 6.4.2. Wie im Zivilprozess (siehe vorne, Kap. VI / B / 3) ist auch im ver- waltungsgerichtlichen Verfahren die Frage nach der Verwertbarkeit von Beweismitteln nach der lex fori zu beurteilen, d.h. im schweizerischen Verfahren nach schweizerischem Recht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_239/2008 vom 17. Dezember 2009, E. 6.4.2). 232 Dazu schon vorne, Kap. III / D. 23 Regina Aebi-Müller / Andreas Eicker / Michel Verde, Verfolgung von Versicherungsmissbrauch mittels Observation – Grenzen aus Sicht des Privat-, des öffentlichen und des Strafrechts, in: Jusletter 3. Mai 2010 Art. 28 Abs. 2 ZGB rechtmässig, so muss auch die Strafbarkeit des Verhaltens entfallen. Eine • zivilrechtliche Rechtfertigung ist aber nicht leichthin zu bejahen, wenn der Privatdetektiv Beob- achtungen aus dem Privat- oder Geheimbereich der observierten Person getätigt hat. Denn im Sinne der durch Art. 28 Abs. 2 ZGB geforderten Interessen- abwägung muss die in Frage stehende Observation nicht nur ein geeignetes, sondern auch das mildeste mögliche Mittel zur Interessenwahrung gewesen sein. Überdies müssen die Interessen, die der Versicherer durch sein Vorgehen wahrt, die Interessen des Betrof- fenen an Wahrung seiner Privatheit überwiegen. Weil unrechtmässig erlangte • Beweismittel im Prozess grundsätzlich nicht verwertet werden dürfen, handelt es sich bei der Frage der Rechtmässigkeit der Observation nicht bloss um ein Problem zivilrechtli- cher Folgeansprüche oder strafrechtlicher Sanktion. Die Unterscheidung zwischen staatlichem und • privatem Handeln ist auch im internationalen Kontext von erheblicher Bedeutung, muss doch der öffentlich-rechtliche Versicherer für eine Obser- vation im Ausland grundsätzlich den Amtshilfeweg beschreiten. Mit Blick auf die schon recht reiche Rechtsprechung • ist festzuhalten, dass Observationen zum Zwecke der Betrugsbekämpfung vom Bundesgericht in zahlrei- chen Fällen als zulässig erachtet wurden. Die gericht- lich zu beurteilenden Observationen beschränkten sich indessen bisher immer auf öffentlich zugängliche Plätze oder Räume. Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller und Prof. Dr. iur. Andre- as Eicker sind ordentliche Professoren an der Universität Luzern. Michel Verde, MLaw (Luzern), ist wissenschaftlicher Assistent an der Universität Luzern. Es handelt sich um eine überarbeitete und stark erweiterte Fassung des Vortrags von Regina Aebi-Müller anlässlich der durch das Luzerner Zentrum für Sozialversicherungsrecht organisierte Tagung «Versicherungsmissbrauch: Ursache- Wirkungen-Massnahmen». Für weitere Beiträge zum Thema siehe den entsprechenden Tagungsband: Riemer-Kafka Ga- briela (Hrsg.), Versicherungsmissbrauch, Schulthess Verlag. * * *

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