vollbrachter Tat per Funk auf Kanal 4 Kontakt aufnehmen könne und er dann mit dem Mofaanhänger zu [...] ihm vereinbarungsgemäss per Funkkanal 4 Kon- takt aufnehmen würde. R meldete sich jedoch nicht. I dachte, R könnte einen falschen Kanal ge- wählt haben. Deshalb versuchte I mit der Funktion Sendersuche

gesellschaftlicher) Solidarität analysiert. Beitragsarten: Beiträge Rechtsgebiete: Familienrecht. Eherecht [...] i.V.m. Art. 296 Abs. 2 ZGB). Analoges gilt für Naturalleis- tungen wie das direkte Bezahlen von Auslagen

vernehmen eine allgemeingültige Analyse des menschlichen Denkens und Glaubens in Kriegszeiten. Rücksichtslos

CO2-Verordnung.24 17 Siehe dazu analog in der Schweiz Botschaft Totalrevision CO2-Gesetz (Fn. 11), S.

» – eine wirtschaftsethische Analyse Vortrag: Prof. Dr. Peter G. Kirchschläger Theologische Fakultät

und -wohl Eine kritische Analyse von Rechtslage und medizinischer Praxis Das Thema, dem sich [...] fach. [Rz 8] Die nachfolgende Analyse zeigt – nach einer Darstellung der Rechtslage (untergliedert in [...] ? Die Patientenverfügung, Eine Analyse der neuen Gesetze in Deutschland und der Schweiz, Diss. Basel

: 23.06.2002 (Kt. AG) 30 11 ANALYSE DER RECHTSPRECHUNG ........................................... [...] explizit gesagt wird, zeigt die Analyse, dass eine konkrete Gefährdung sowie eine erhöhte abstrakte [...] beim Schusswaffengebrauch), analysiert und Lehren, Konsequenzen daraus gezogen (verkehrsrechtlich,

ZBJV_11_2015.indb Stämpfli Verlag Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins Revue de la société des juristes bernois Organ für schweizerische Rechtspflege und Gesetzgebung Redaktoren Prof. Dr. Jörg Schmid Prof. Dr. Sibylle Hofer Stämpfli Verlag AG Bern 151. Jahrgang Erscheint jeden Monat November 2015 11 2015 www.zbjv.ch IZBJV · Band 151 · 2015 Inhaltsverzeichnis Abhandlungen 801 Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht Von Prof. Dr. Karin Müller, Luzern Aktuell aus dem Bundesgericht 843 Konflikt zwischen Akzessionsprinzip und Finanzierung: Massgebend sind harmonisierungsrechtlich die Verträge Von Dr. Martin Kocher, Studen BE 849 Schadenersatzanspruch der Ausgleichskasse gegenüber dem Arbeitgeberorgan: Welche Rechtsakte unterbrechen die Verjährung? Von Marcel Attinger, Zürich Rechtsprechung 852 Aus der Rechtsprechung des Kantons Wallis Von Dr. Lionel Seeberger, Sitten Verschiedenes 872 Bernischer Juristenverein Vortragsprogramm 2015/2016 II ZBJV · Band 151 · 2015 Impressum Herausgeber Stämpfli Verlag AG, Wölflistrasse 1, Postfach 5662, 3001 Bern Tel. 031 300 63 12, Fax 031 300 66 88 E­Mail verlag@staempfli.com, Internet www.staempfli.com Verantwortliche Redaktoren Prof. Dr. Jörg Schmid, Luzern, Prof. Dr. Sibylle Hofer, Bern Redaktionelle Mitarbeiter: Prof. Dr. Regina Aebi­Müller, Luzern; Dr. Bernhard Berger, Bern; Prof. Dr. Felix Bommer, Luzern; Kantonsrichter Rolf Brunner, St.Gallen; Oberrichter Dr. Ruedi Bürgi, Aarau; Prof. Dr. Thomas Gächter, Zürich; Prof. Dr. Heinz Hausheer, Bern; Prof. Dr. Bettina Hürlimann­Kaup, Freiburg; Prof. Dr. Marc M. Hürzeler, Basel; Kantonsgerichtsschreiber Louis Iseli, Luzern; Prof. Dr. Manuel Jaun, Bern; Bundesgerichtsschreiber Dr. Martin Kocher, Studen BE; Prof. Dr. Thomas Koller, Bern; Prof. Dr. Jörg Künzli, Bern; Prof. Dr. Peter V. Kunz, Bern; Prof. Dr. Christoph Leuenberger, St.Gallen; Prof. Dr. Andreas Lienhard, Bern; Kantonsgerichtsschrei­ berin Ines Meier, Luzern; Prof. Dr. Markus Müller, Bern; Prof. Dr. Peter Popp, Zug/ Bern; Prof. Dr. Wolfgang Portmann, Zürich; Dr. iur. Theres Oertli Schmid, Zürich; Kantonsrichter Dr. Lionel Seeberger, Sitten; Prof. Dr. Pierre Tschannen, Bern; Prof. Dr. Axel Tschentscher, Bern; Dr. Fridolin Walther, Bern; Prof. Dr. Stephan Wolf, Bern/Thun; Prof. Dr. Judith Wyttenbach, Bern. Abonnemente Mitgliedschaft Bernischer Juristenverein mit ZBJV inkl. Online­Archiv CHF 166.–, Printabo für Mitglieder des Luzernischen Juristenvereins inkl. Online­Archiv CHF 139.– Abonnementspreise Zeitschrift inkl. 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Der Ver­ lag behält sich alle Rechte am Inhalt der ZBJV vor. Insbesondere die Vervielfältigung auf dem Weg der Fotokopie, der Mikrokopie, der Übernahme auf elektronische Datenträger und andere Verwertungen jedes Teils dieser Zeitschrift bedürfen der Zustimmung des Verlags. 801ZBJV · Band 151 · 2015 Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht1 Von Prof. Dr. iur. Karin Müller2 Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Durchsetzung von Ansprüchen aus Streu- und Massenschäden und die Problematik des eingeschränkten Zugangs zum Gericht III. Beispiele zur Illustration IV. Gegenstand und Zweck des kollektiven Rechtsschutzes V. Instrumente des geltenden Rechts zur Verfahrenskoordination 1. Vorbemerkungen 2. Einfache Streitgenossenschaft 3. Objektive Klagenhäufung 4. Verbandsklage nach der ZPO 5. Muster­ bzw. Pilotprozess 6. Gruppenklageähnliche Instrumente VI. Kein echter kollektiver Rechtsschutz im geltenden Recht VII. Bestrebungen des schweizerischen Gesetzgebers im Hinblick auf einen verbesserten Rechtsschutz 1. Vorbemerkungen 2. Geplante Revisionen im Wirtschaftsrecht a. VE-FIDLEG aa. Gruppenvergleichsverfahren bb. Prozesskostenfonds b. Zulassungsverfahren im VE-Aktienrecht 3. Die geplanten Regelungen in Kritik 1 Der Beitrag beruht auf meiner Antrittsvorlesung vom 20. April 2015 an der Universität Zürich. Für die Publikation wurde der Vortrag geringfügig überarbeitet, stellenweise ergänzt und mit Fussnoten versehen. Ich danke Frau Alice Käch, MLaw, für die Unterstützung bei der Materialrecherche und Herrn Philipp Anton Burri, BLaw, für die kritische Durchsicht des Manuskripts, seine wertvollen Anregungen und die Mithilfe bei der Kontrolle der Zitate und des Literatur­ und Materialienver­ zeichnisses. 2 Ordinaria für Privatrecht, Handels­ und Wirtschaftsrecht sowie Zivilverfah­ rensrecht an der Universität Luzern. 802 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 VIII. Würdigung der geplanten Regelungen im VE-FIDLEG und VE-Aktienrecht 1. Vorbemerkungen 2. Würdigung Gruppenvergleichsverfahren im VE-FIDLEG 3. Würdigung Prozesskostenfonds im VE-FIDLEG 4. Würdigung Zulassungsverfahren im VE-Aktienrecht 5. Fazit IX. Entschärfung der Problematik des eingeschränkten Zugangs zum Gericht und Schlussbemerkungen Literaturverzeichnis Materialienverzeichnis I. Einleitung Die NZZ titelte im Sommer 2014 «Das Gespenst der Sammel­ klagen, Das Parlament fordert den Ausbau des kollektiven Rechts­ schutzes. (…) Zum ersten Testfall wird der Finanzsektor».3 Die Sam­ melklage ist vorab aus dem amerikanischen Recht bekannt. Der vorliegende Beitrag befasst sich indessen nicht mit amerikanischen Verhältnissen und den Auswüchsen bei Sammelklagen jenseits des Atlantiks,4 sondern mit dem Problem, dass der Zugang zum Gericht in der Schweiz bisweilen eingeschränkt sein kann. Dabei stellt sich die Frage, ob Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes wirksam Abhilfe schaffen können. Rechtsschutz zeichnet sich u. a. dadurch aus, dass das materiel­ le Recht hoheitlich festgestellt wird und auch durchgesetzt werden kann.5 Die Bundesverfassung enthält in Art. 29a eine Rechtsweg­ 3 NZZ vom 14. 6. 2014, 37. 4 Vgl. dazu immerhin Fn. 85 hinten. 5 Vgl. Emch, 26 und 28 f., der in diesem Zusammenhang von Rechtsschutz im engeren Sinn spricht, im Unterschied zum Rechtsschutz im weiteren Sinn, wozu unter anderem auch gehören soll, dass bereits das materielle Recht durch hinreichen­ de Schutzmechanismen, durch Transparenz sowie durch eine ausgewogene Verteilung von Rechten und Pflichten verhindert, dass die Rechtsposition des Einzelnen bedroht oder beschränkt werden kann (Emch, 29). Emch weist zutreffend darauf hin, dass es sich beim Begriff «Rechtsschutz» nicht um einen genuin juristischen Fachausdruck handelt, dem anhand von Gesetz, Rechtsprechung oder Lehre scharfe Konturen ver­ liehen werden könnten (Emch, 25). 803Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht garantie und in Art. 30 Vorschriften über das gerichtliche Verfahren. Danach hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beur­ teilung durch eine richterliche Behörde,6 die unabhängig und un­ parteiisch sein muss.7 Auch die EMRK sieht in Art. 6 Abs. 1 einen Anspruch auf Zugang zum Gericht vor.8 Der klassische Zivilprozess ist ein Zweiparteienverfahren, d. h., es stehen sich grundsätzlich ein Kläger und ein Beklagter gegenüber. Dabei geht es um Individualrechtsschutz.9 Es gibt indessen auch Si­ tuationen, in denen durch ein einziges Ereignis eine Vielzahl von Personen betroffen bzw. geschädigt ist. Man spricht dabei von sog. Streu- und Massenschäden. Während bei einem Massenschaden eine Vielzahl von Personen in gleicher oder gleichartiger Weise betroffen ist und jede einzelne in einer für sie erheblichen Weise geschädigt wird, erleidet bei Streuschäden eine Vielzahl von Personen lediglich einen wertmässig kleinen Schaden.10 In prozessualer Hinsicht stellen sich hier besondere Fragen. II. Durchsetzung von Ansprüchen aus Streu­ und Massenschäden und die Problematik des eingeschränkten Zugangs zum Gericht Ist – wie bei Streuschäden – der Schaden der einzelnen Personen sehr klein, haben diese bei rationaler Betrachtung kein Interesse, Zeit und Geld in die Durchsetzung des (an sich legitimen) Ersatzanspruchs zu investieren.11 Insbesondere das mit der Klage verbundene Kosten­ risiko verhindert vielfach die Durchsetzung der Ansprüche. Man spricht dabei von einem rationalen Desinteresse oder einer rationalen 6 Art. 29a BV. 7 Vgl. Art. 30 Abs. 1 BV. 8 «Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen (…) von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. (…)» (Art. 6 Abs. 1 EMRK). 9 Vgl. etwa Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 65 und 66 f. 10 Vgl. etwa Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 61, 68 f. und 69 f. 11 Domej, 421 m. w. H. In der rechtsökonomischen Literatur wird auch von sog. negative-expected-value claims gesprochen (Ulen, 190 f.). Die erwarteten Kosten sind also grösser als der erwartete Gewinn. 804 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 Apathie.12 Mit anderen Worten: Es ist rational, keine Klage zu erheben, weil das mit der Klage verbundene Risiko hoch ist. Damit der Schä­ diger aber nicht von einem in der Summe erheblichen Unrechtsgewinn profitieren kann, besteht ein Interesse der Allgemeinheit, dass auch solche Schäden verfolgt und ersetzt werden.13 Kommt es demgegenüber – wie dies bei Massenschäden der Fall sein kann – zu einer massenhaften Inanspruchnahme der Gerichte, weil jeder einzelne Anspruch so hoch ist, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an der rationalen Apathie des Anspruchsinhabers scheitert, stellt sich die Frage, wie die Funktionsfähigkeit des Justizsystems, dem nur beschränkte Ressourcen zur Verfügung stehen, aufrechterhalten wer­ den kann.14 Neben diesen beiden Hauptkategorien gibt es Fälle, in denen die Betroffenen zwar grundsätzlich einen Anreiz haben, ihren Anspruch durchzusetzen, selbst wenn dieser verhältnismässig geringfügig ist, weil der erwartete Gewinn aus der Klage grösser ist als die erwarteten Kosten. Die Anspruchsdurchsetzung wird aber durch ein strukturelles Rechtsschutzdefizit erschwert oder gar verhindert. Bleiben die Betrof­ fenen im Prozess nämlich auf sich allein gestellt, sehen sie sich ge­ genüber einem – aufgrund seiner faktischen Macht – starken Beklag­ ten vielfach in einer ohnmächtigen Position. Sie schrecken dann gewöhnlich vor dem Aufwand und den Risiken der Prozessführung zurück.15 12 Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 70. 13 Domej, 421 m. w. H.; vgl. auch Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 69 f. Das allgemeine Interesse an der Verfolgung auch solcher Schäden besteht letztlich in der abschreckenden Wirkung von Schadenersatzzahlungen. 14 Domej, 421 f. m. w. H.; vgl. auch Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 61, 69 und 98 f.; Oberhammer, Gutachten, 93 ff. 15 Domej, 422 m. w. H. Häufig treffen in diesen Fällen die rationale Apathie, die dazu führt, dass nur ein kleiner Teil der Betroffenen tatsächlich klagt, und die pro­ zessökonomischen Herausforderungen, die sich daraus ergeben, dass dieser kleine Teil eben doch eine beträchtliche Anzahl von Individualprozessen verursacht, zu­ sammen (Domej, 422). Ferner kommt bei Anlegerschäden beispielsweise hinzu, dass die geschädigten Personen bereits im Zuge der missglückten Vermögensanlage viel­ fach nicht unerhebliche Mittel verloren haben, sodass sie das Risiko scheuen, «dem sprichwörtlichen schlechten Geld noch gutes hinterherzuwerfen und nach Verlust des einen Teils […] [des] Vermögens aufgrund der Fehlinvestition noch den Rest für einen Prozess mit ungewissem Ausgang einzusetzen» (Oberhammer, Gutachten, 83). 805Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht Die zuletzt genannte Gruppe von Fällen ist insbesondere auch im Wirtschaftsrecht von Bedeutung. Zu denken ist etwa an gesell­ schaftsrechtliche, kapitalmarktrechtliche oder wettbewerbsrechtliche Streitigkeiten.16 Dies wird im Folgenden anhand von Beispielen auf­ gezeigt. III. Beispiele zur Illustration 1. Beim Untergang der amerikanischen Bank Lehman Brothers im Jahr 2008 haben auch unzählige Schweizer Anleger auf ihren ka­ pitalgeschützten Produkten Verluste erlitten. Anders als etwa in den USA ist es in der Schweiz aber lediglich zu wenigen Schadenersatz­ klagen von Anlegern gekommen.17 Von den Klagen, die erhoben wur­ den, ist ein grosser Teil durch Vergleich erledigt worden. Ferner haben sich einige Geschädigten­Selbsthilfeorganisationen gebildet, welche die Interessen ihrer Mitglieder kollektiv durch einen gemeinsamen Rechtsvertreter wahrgenommen hatten. Diese hatten meist sog. Mas­ senvergleiche ausgehandelt.18 Die von Schweizer Instituten geleisteten Vergleichszahlungen waren laut Berichten indessen um ein Vielfaches kleiner als die tatsächlichen Verluste aus den Massenschäden.19 2. Wegen fehlerhafter Anlageberatung geklagt hat in anderer Sache demgegenüber eine zur Swatch Group gehörende Gesellschaft. Sie verlangte von der UBS rund 24 Mio. Franken, weil die UBS an­ geblich unangemessene Anlageempfehlungen abgegeben und nicht umfassend über die Risiken der Anlage (Absolute Return Bonds) auf­ geklärt habe. Das Handelsgericht Zürich wies die Klage ab20 und das Bundesgericht bestätigte das Urteil.21 Die beiden Urteile weisen Pro­ zesskosten in der Höhe von insgesamt rund CHF 770 000.– aus, die der Gesellschaft der Swatch Group auferlegt wurden.22 Die eigenen 16 Vgl. auch Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 68 und 101. 17 Vgl. Contratto, AJP 2012, 219 m. w. H.; vgl. auch dies., SZW 2009, 184. 18 Contratto, AJP 2012, 220, Anm. 19 und 218 Anm. 5 m. w. H. 19 Contratto, AJP 2012, Anm. 19. 20 Urteil Handelsgericht Zürich (HG110039) vom 14. 4. 2014. 21 BGer 4A_336/2014 vom 18. 12. 2014. 22 Die Prozesskosten vor dem Handelsgericht betrugen CHF 272 000.– (Ge­ richtsgebühr) und CHF 284 000.– (Parteientschädigung), vor dem Bundesgericht CHF 65 000.– (Gerichtskosten) und CHF 150 000 (Parteientschädigung). 806 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 Anwaltskosten sind dabei nicht berücksichtigt. Die Swatch liess nach dem Entscheid sinngemäss verlauten, das Urteil begünstige die Invest­ mentbanken und sei zum Nachteil vor allem für kleine Privatanleger.23 In dieser Form ist das allerdings nicht richtig. In der Urteilsbegrün­ dung wird nämlich klar zwischen sachkundigen, erfahrenen und damit qualifizierten Anlegern – wie es die Swatch bzw. die Swatch­Verant­ wortlichen als erfahrene Manager seien – und unqualifizierten An­ legern unterschieden. Die Gesellschaft der Swatch und die UBS seien sich auf Augenhöhe begegnet. Die UBS habe unter diesen Um­ ständen nicht über übliche Risiken24 informieren müssen.25 Das Urteil wäre wohl anders ausgefallen, wenn ein kleiner Privatanleger seinen Schaden eingeklagt hätte, den er aufgrund derselben Informationen durch dieselbe Anlage erlitten hätte.26 Man kann also in dieser An­ gelegenheit nicht sagen, der böse grosse Goliath gegen den kleinen David. Aber, und nun kommt der Einwand: Ein kleiner Privatan­ leger hätte wohl – selbst bei einem berechtigten Anspruch – nicht geklagt, weil er den Prozess gegen die Bank und das Kostenrisiko gescheut hätte.27 3. In wiederum anderer Angelegenheit sind die UBS bzw. deren Organe von Klagen verschont geblieben. Die Milliardenverluste aus der Finanzkrise haben – soweit ersichtlich – zu keinen zivilrechtlichen Verantwortlichkeitsklagen gegen ehemalige Organe28 der Bank ge­ führt. Zu einer Klage legitimiert gewesen wären die Gesellschaft, mithin die UBS selbst, und die Aktionäre.29 Die UBS erklärte in ihrem Transparenzbericht, das Gesellschaftsinteresse gebiete den Verzicht 23 Vgl. etwa Jusletter 12. Januar 2015, Swatch Group perd son procès contre UBS, Rz. 7. 24 Wie etwa Markt­ und Systemrisiken, das Risiko eines substanziellen Verlusts oder mit Anlagefonds im Allgemeinen verbundene Risiken (Urteil Handelsgericht Zürich [HG110039] vom 14. 4. 2014, E. 5.11.; BGer 4A_336/2014, E. 6.1). 25 Urteil Handelsgericht Zürich (HG110039) vom 14. 4. 2014, E. 5.3.2, 5.3.5, 5.11 und IV. Zusammenfassung; vgl. auch BGer 4A_336/2014, E. 6.1. 26 Vgl. auch Grundlehner, NZZ vom 9. 1. 2015, 18. 27 «Wer gegen eine Bank klagen will, muss sehr reich sein und sehr verärgert» (Emmenegger/Good, 98). 28 Mitglieder des Verwaltungsrates sowie mit der Geschäftsführung befasste Personen (Art. 754 Abs. 1 OR). 29 Vgl. Art. 754 Abs. 1 OR. 807Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht auf eine Klage.30 Dieses Ergebnis wurde unter anderem von einer externen Stellungnahme bestätigt, obwohl diese die Erfolgschancen für eine Reihe potenzieller Verantwortlichkeitsklagen aus rechtlicher Sicht für intakt hielt.31 Neben der Gesellschaft hätten auch die Aktionäre den Schaden der Gesellschaft einklagen können.32 Warum haben sie es – trotz of­ fenbar intakten Erfolgschancen – nicht getan? Die Steine, die bei einer aufrechtstehenden Gesellschaft33 vorab einem Kleinaktionär bei der Ausübung des Klagerechts in den Weg gelegt werden, sind zahlreich.34 Neben dem Problem der Informationsbeschaffung zur Klagebegrün­ dung ist das Prozesskostenrisiko eines der Haupthindernisse. Der Bundesrat hat im Fall UBS die mutmasslichen Prozesskosten auf einen bis zu dreistelligen Millionenbetrag geschätzt.35 Der klagende Ak­ tionär trägt bei der Klage auf Ersatz des Gesellschaftsschadens das gesamte Kostenrisiko. Der Erlös aus einer gutgeheissenen Klage kommt hingegen vollumfänglich der Gesellschaft zu.36 Es fehlt also grundsätzlich auch an einem Anreiz, Klage zu erheben, weil der Klä­ ger nur anteilsmässig und indirekt – über den gesteigerten inneren Wert seiner Aktien – am Prozessergebnis teilhat.37 4. Der letzte Fall betrifft die Deutsche Telekom AG. Nach dem dritten Börsengang im Jahr 2000 und dem anschliessend stark gefal­ lenen Aktienkurs machten rund 17 000 Anleger geltend, der Ver­ kaufsprospekt sei fehlerhaft gewesen, und verlangten Schadenersatz.38 30 Transparenzbericht UBS, 56 ff., insbes. 59. Zu den Gründen, weshalb die UBS AG auf Klagen verzichtet hat, vgl. Transparenzbericht UBS, 57 ff. sowie Forst­ moser, Stellungnahme Transparenzbericht UBS, 24 ff. 31 Forstmoser, Stellungnahme Transparenzbericht UBS, 7 und 24 ff., wonach sich die Anhebung von Klagen unter finanziellen Aspekten rechtfertigen, wenn auch nicht aufdrängen liesse; vgl. auch NZZ vom 15. 10. 2010, 25. 32 Art. 756 Abs. 1 OR. 33 Solange die Gesellschaft aufrechtsteht, sind Verantwortlichkeitsklagen selten (vgl. dazu etwa Glanzmann, 174 ff.; Isler/Fischer, 27 ff.; Vogt, 145). 34 Bärtschi, Verantwortlichkeitsklage, 42; vgl. auch Bericht Kollektiver Rechts­ schutz, 95 f.; Glanzmann, 174 ff.; Isler/Fischer, 27 ff. 35 Stellungnahme BR zum GPK­Bericht, 3501. Vgl. auch das Kostenbeispiel (in anderer Sache) bei Dasser/Roth, 287 f. 36 Art. 756 Abs. 1 Satz 2 OR. 37 Vgl. Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 96; Bärtschi, Verantwortlichkeits­ klage, 43. 38 Vgl. statt vieler KK­KapMuG/Hess, Einl. N 19; Wardenbach, 35. 808 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 Das Landgericht Frankfurt a. M. wurde mit Klagen überhäuft. Es war zu befürchten, dass die Klageflut das Gericht während Jahren beschäf­ tigen würde.39 Der deutsche Gesetzgeber hatte daraufhin im Jahr 2005 kurzerhand ein neues Gesetz erlassen, das sog. KapMuG (Kapital- anleger-Musterverfahrensgesetz).40 Nach diesem Gesetz kann ein Musterverfahren durchgeführt werden, in dem ein Pilotfall ausgewählt wird und dabei grundlegende Fragen für alle am Musterverfahren Beteiligten geklärt werden.41 Mit dem KapMuG sollte ein Instrument zur Bewältigung von Massenklagen im Bereich des Kapitalmarkt­ rechts zur Verfügung gestellt werden.42 Wie diese Beispiele zeigen, gibt es einerseits Situationen, in denen berechtigte Ansprüche nicht eingeklagt werden (können), weil die rechtlichen Hürden (zu) hoch sind. Andererseits kann es bei einer Vielzahl von Ansprüchen zu einer massenhaften Inanspruchnahme der Gerichte kommen und damit letztlich zu einer Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Justizsystems. In rechtsstaatlicher Hinsicht sind beide Situationen problematisch. Es stellt sich somit die Frage, wie das geltende Recht mit dieser Problematik umgeht und welche Instrumente es zur Verfügung stellt, damit auch in solchen Fällen effektiver Rechtsschutz gewährt werden kann und der Zugang zum Gericht gewährleistet ist. In diesem Zusammenhang stellen sich auch Fragen des kollektiven Rechtsschutzes. 39 Vgl. Möllers/Weichert, 2737; FAZ vom 24. 11. 2004, 17, wonach der Vor­ sitzende Richter am Landgericht Frankfurt a. M. verkündete, dass er – ohne Geltung des KapMuG – den letzten Richterspruch in hochgerechneten 15 Jahren treffen würde. 40 Auf den 1. 11. 2012 ist ein geändertes KapMuG in Kraft getreten, vgl. nunmehr Gesetz über Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten (Kapitalan­ leger­Musterverfahrensgesetz – KapMuG) vom 19. 10. 2012 (BGBl. 2012 I 2182). Das Gesetz ist bis zum 1. 11. 2020 befristet (§ 28 KapMuG). Zu den wichtigsten Änderun­ gen des KapMuG 2012 im Vergleich zum KapMuG 2005 vgl. etwa von Bernuth/ Kremer, 890 ff.; Wardenbach, 35 ff. Vgl. zum KapMuG ferner Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 82. 41 Vgl. § 9 Abs. 2 i. V. m. §§ 2, 16 und 22 KapMuG. Zum Anwendungsbereich des Gesetzes vgl. § 1 KapMuG. 42 Die Wirksamkeit des Gesetzes wird indessen kontrovers beurteilt; zum Kap­ MuG 2005 vgl. etwa Halfmeier/Rott/Feess, 3 ff., insbes. 55 ff., 60 ff. und 85 ff. mit zahlreichen weiteren Hinweisen; zum KapMuG 2012 statt vieler Hess, Einl. N 58 ff. 809Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht IV. Gegenstand und Zweck des kollektiven Rechtsschutzes Gegenstand des kollektiven Rechtsschutzes ist «die gerichtliche Erledigung von (Schadenersatz­)Ansprüchen einer Vielzahl von gleich oder gleichartig geschädigten Personen durch Bündelung ihrer Inter­ essen und Ressourcen in kollektiven Verfahren».43 Der kollektive Rechtsschutz verfolgt demnach eine im Vergleich zum Individual­ rechtsschutz effizientere und effektivere Rechtsdurchsetzung durch Kollektivierung von Interessen und Ressourcen.44 Es geht dabei um die effektive Durchsetzung des materiellen Rechts, prozessuale Effi­ zienz sowie die Kompensation und Prävention bestimmter unrechtmäs­ siger Verhaltensweisen.45 V. Instrumente des geltenden Rechts zur Verfahrens­ koordination 1. Vorbemerkungen Sind mehrere Personen von einem (Schadens­)Ereignis betroffen und wollen sie gegen ein und dieselbe Partei vorgehen, stellt sich die Frage, wie mit Parallelklagen umzugehen ist bzw. wie verschiedene Verfahren koordiniert werden können. Besonderheiten ergeben sich zudem, wenn das Urteil für Personen Wirkung entfalten soll, die nicht ins Verfahren einbezogen und somit am Prozess nicht beteiligt sind.46 Die Schweizerische Zivilprozessordnung sieht verschiedene In­ strumente vor, um Verfahren zu koordinieren. Dabei handelt es sich um die einfache Streitgenossenschaft,47 die objektive Klagenhäufung48 sowie die Möglichkeit der Prozessvereinigung, ­sistierung und ­über­ 43 Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 61. 44 Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 67. 45 Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 67 ff. Für einen Überblick zu Zweck und Problemfelder der Sammelklage bzw. Instrumenten des kollektiven Rechtsschutzes aus rechtsökonomischer Sicht vgl. statt vieler Ulen, 185 ff.; van den Bergh/Keske, 17 ff. 46 Vgl. etwa Art. 105 Abs. 2 FusG (sog. erga-omnes­Wirkung der Überprüfungs­ bzw. Ausgleichsklage). 47 Art. 71 ZPO; teilweise wird auch von subjektiver Klagenhäufung gesprochen. 48 Art. 90 ZPO. 810 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 weisung.49 Zudem gibt es in der ZPO eine Verbandsklage50 sowie in Spezialgesetzen verschiedene repräsentative Klagen, sog. gruppen- klageähnliche Instrumente,51 und weitere Verbandsklagen.52 Nach geltendem Recht ist auch die Durchführung eines Muster­ bzw. Pilot­ prozesses möglich. Im Folgenden wird kurz aufgezeigt, inwiefern sich bei der Koordination von Verfahren mit diesen Instrumenten Schwierigkeiten ergeben.53 2. Einfache Streitgenossenschaft Bei der einfachen Streitgenossenschaft können mehrere Perso­ nen gemeinsam klagen oder beklagt werden, wenn Rechte und Pflich­ ten beurteilt werden sollen, die auf gleichartigen Tatsachen oder Rechtsgründen beruhen.54 Es werden somit mehrere Klagen, die recht­ lich an sich voneinander unabhängig sind, aber sachlich zusammen­ hängen, in einem Prozess zusammengefasst. Dieses Vorgehen dient der Förderung der Prozessökonomie und der Entscheidungsharmo­ nie.55 Schwierigkeiten ergeben sich indessen insbesondere aus dem vorprozessualen Organisationsaufwand, der Koordination während des Prozesses und dem Risiko der Kostenhaftung, weil das Gericht grundsätzlich bestimmen kann, dass jede Partei für die gesamten Prozesskosten haftet.56 Das Instrument der einfachen Streitgenossen­ schaft ist für die Verfahrenskoordination nur bei einer gut überschau­ baren Anzahl von Ansprüchen tauglich, nicht aber bei eigentlichen Massenschadensfällen, wie etwa Anlegerschäden.57 49 Art. 125 lit. c, Art. 126 und Art. 127 ZPO. 50 Art. 89 ZPO. 51 Zu diesen Instrumenten vgl. Fn. 80 hinten. 52 Z. B. Art. 10 Abs. 2 i. V. m. Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG; Art. 56 Abs. 1 i. V. m. Art. 52 und Art. 55 Abs. 1 MSchG. 53 Zu den bestehenden Instrumenten zur Verfahrenskoordination vgl. auch Domej, 423 ff.; Droese, 133 ff. 54 Art. 71 Abs. 1 ZPO. 55 Vgl. etwa KUKO ZPO­Domej, Art. 71 N 1. 56 Vgl. Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 75 f. m. w. H.; für die Kostenhaftung vgl. Art. 106 Abs. 3 ZPO. 57 Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 75 m. w. H. 811Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht 3. Objektive Klagenhäufung Bei der objektiven Klagenhäufung kann eine klagende Partei mehrere Ansprüche gegen dieselbe Partei in einer Klage vereinen, sofern das gleiche Gericht dafür sachlich zuständig und die gleiche Verfahrensart anwendbar ist.58 Die objektive Klagenhäufung kann für den kollektiven Rechtsschutz nutzbar gemacht werden, indem mehre­ re Personen ihre Ansprüche an eine bestimmte Person abtreten, wel­ che diese Ansprüche dann gemeinsam einklagt. Durch die Abtretung lassen sich verschiedene Ansprüche in der Hand eines bestimmten Klägers zusammenführen.59 Die Bündelung der Klagen bezweckt die Vereinfachung der Prozessführung und Kosteneinsparungen aufgrund degressiver Prozesskosten. Auch bei diesem Instrument ist aber der vorprozessuale Organisationsaufwand ein Hindernis.60 Eine objektive Klagenhäufung kommt zudem nur dann zur kollektiven Regulierung von Massenschäden in Betracht, wenn geeignete Personen oder Ins­ titutionen – in der Regel Verbände – existieren, die über das notwen­ dige organisatorische und rechtliche Wissen verfügen und zu einem solchen Vorgehen auch bereit sind.61 In Österreich hat sich auf dieser Grundlage eine sog. Sammel- klage österreichischer Prägung entwickelt. Ein einziger «Sammelklä­ ger» macht in der Form einer objektiven Klagenhäufung eine Vielzahl gleichgerichteter Ansprüche gegen einen Beklagten geltend. Diese Ansprüche hat er sich vorher von den ursprünglichen Gläubigern – und potenziellen Einzelklägern – abtreten lassen.62 Als Kläger tritt vielfach der Verein für Konsumenteninformation (VKI) auf. Das Sammelkla­ geverfahren wird in den meisten Fällen durch einen unabhängigen Prozessfinanzierer finanziert, der sich am Prozessgewinn beteiligen lässt.63 Ein bekanntes Verfahren der letzten Jahre waren die Sammel­ klagen gegen den Finanzdienstleister AWD.64 Dieses Modell der kol­ 58 Art. 90 ZPO. 59 Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 74 f. 60 Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 75 f. 61 Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 75. 62 Vgl. etwa Domej, 429 f. m. w. H. 63 Vgl. Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 73; KUKO ZPO­Weber, Art. 89 N 5b. 64 Vgl. dazu etwa Oberhammer, ecolex 2011, 972 ff. 812 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 lektiven Rechtsdurchsetzung ist grundsätzlich auch in der Schweiz zulässig, hat sich aber bislang nicht durchgesetzt.65 4. Verbandsklage nach der ZPO Mit der Verbandsklage können Vereine oder andere Organisa­ tionen von gesamtschweizerischer oder regionaler Bedeutung, die nach ihren Statuten zur Wahrung der Interessen bestimmter Personengrup­ pen befugt sind, in eigenem Namen eine Persönlichkeitsverletzung der Angehörigen dieser Personengruppe geltend machen.66 Die Ver­ bandsklage beschränkt sich auf Unterlassungs­, Beseitigungs­ und Feststellungsbegehren.67 Nicht geltend gemacht werden können repa­ ratorische Ansprüche, mithin Ansprüche auf Schadenersatz, Genug­ tuung oder Gewinnherausgabe.68 Obwohl die Verbandsklage der kollektiven Interessenwahrneh­ mung dient, fügt sie sich in das Individualrechtsschutzsystem ein, indem ihr repräsentativer Charakter bei der prozessualen Behandlung ignoriert wird.69 Sie wird als Individualklage des Verbandes behandelt und hat damit keine Wirkungen für und gegen die einzelnen Mitglieder der Personengruppe. Ein allfälliges Urteil kann sich bloss de facto auf die Betroffenen auswirken, indem diese reflexartig beispielsweise von einem Unterlassungsurteil oder einem Feststellungsentscheid profitie­ ren.70 Die Verbandsklage ist damit keine eigentlich repräsentative Klage, bei der die Ansprüche der einzelnen Personen in der Hand des Verbandes gebündelt werden.71 Ein gravierender Nachteil der Verbandsklage ist demnach ihre mangelnde Effektivität. Der be­ 65 Vgl. Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 74; Domej, 430; Heinemann, 65 f. (für das Kartellrecht); vgl. immerhin BGE 131 III 153 ff. (= Pra. 94 [2005] Nr. 150) und BGE 132 III 661 ff. (= Pra. 96 [2007] Nr. 71) (abtretungsweise Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen durch die Vereinigung Internationale Anerkennungs- und Entschädigungsaktion der Zigeuner [Gypsy International Recognition and Com- pensation Action] für die Betroffenen gegen die IBM). 66 Art. 89 Abs. 1 ZPO. 67 Art. 89 Abs. 2 ZPO. 68 Vgl. etwa KUKO ZPO­Weber, Art. 89 N 20. 69 Domej, 425 f. und 427. 70 Vgl. etwa KUKO ZPO­Weber, Art. 89 N 21. 71 Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 79. 813Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht schränkte Anwendungsbereich auf Persönlichkeitsverletzungen und die Tatsache, dass keine Schadenersatzansprüche geltend gemacht werden können, sind weitere Nachteile.72 Die einzelnen Betroffenen bleiben aber zu einer selbständigen Klage, etwa auf Schadenersatz, legitimiert.73 5. Muster- bzw. Pilotprozess Zulässig ist grundsätzlich auch die Durchführung eines Muster­ bzw. Pilotprozesses. Die Parteien können vereinbaren, dass sie das Ergebnis eines Prozesses auch für andere Verfahren als verbindlich anerkennen wollen.74 Die Verbindlichkeit des Musterentscheides für andere Verfahren ist dabei allerdings nur vertraglicher Natur und gründet nicht auf der materiellen Rechtskraft, indem die Urteilswir­ kungen unmittelbar auf Dritte erstreckt werden. Ein Musterverfahren lebt vorab von der «faktischen Präjudizwirkung» und von privatauto­ nomen Vereinbarungen.75 Damit vermögen Musterverfahren keine effektive kollektive Wirkung zu entfalten.76 Der Beklagte wird zudem häufig auch kein Interesse haben, eine Vereinbarung über die Durch­ führung eines Musterprozesses abzuschliessen. Er verspricht sich nämlich von der Aufsplitterung der Verfahren taktische Vorteile.77 In diesem Sinn haben sich Muster­ oder Testklagen in der Schweiz als praktisch wirkungslos erwiesen.78 6. Gruppenklageähnliche Instrumente Eigentliche Gruppenklagen, bei denen ein Gruppenkläger eine Klage für weitere Personen erhebt, die selbst formell nicht am Ver­ 72 Vgl. Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 79 ff. und 102. 73 Vgl. etwa KUKO ZPO­Weber, Art. 89 N 21. 74 Vgl. etwa Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 81 ff.; Domej, 431 f.; KUKO ZPO­Weber, Art. 89 N 5c. 75 Vgl. Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 81 und 83 m. w. H.; Domej, 432 m. w. H.; KUKO ZPO­Weber, Art. 89 N 5c. 76 Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 83. 77 Vgl. Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 83 m. w. H. 78 Vgl. Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 82 ff. 814 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 fahren beteiligt sind, aber dennoch am Ergebnis teilhaben, weil über ihre Ansprüche ebenfalls mit Rechtskraft entschieden wird, kennt das schweizerische Recht nicht. Gruppenklagen werden gemeinhin mit dem traditionellen Konzept des Individualrechtsschutzes in der Schweiz als nicht vereinbar erachtet,79 vielfach allerdings ohne dass eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Problematik stattgefunden hätte. Verschiedene Spezialgesetze sehen hingegen gruppenklageähn- liche Instrumente vor.80 Auch diese Instrumente gewährleisten indes­ sen nicht in jedem Fall einen wirksamen Rechtsschutz und bringen weitere Probleme mit sich.81 VI. Kein echter kollektiver Rechtsschutz im geltenden Recht Wie die vorangehenden Ausführungen zeigen, lassen sich mit den bestehenden Instrumenten der ZPO Verfahren zwar in gewissem Masse koordinieren. Zudem gibt es vereinzelt spezialgesetzlich gere­ gelte gruppenklageähnliche Instrumente. Um einen echten kollektiven Rechtsschutz im Interesse der Kläger handelt es sich dabei aber nicht.82 Das belegen auch die eingangs erörterten Beispiele. Das Fehlen einer effizienten Verfahrenskoordination bzw. eines repräsentativen Ver­ fahrens mit adäquaten Regelungen und die bestehenden Kostenvor­ schriften führen letztlich dazu, dass der Zugang zu den Gerichten in bestimmten Fällen nicht gewährleistet ist.83 Damit stehen Recht, Ge­ sellschaft und Politik vor einer grossen Herausforderung. 79 Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 84 f. m. w. H. und 90 f.; vgl. dazu auch KUKO ZPO­Weber, Art. 89 N 5d m. w. H. 80 Vgl. Art. 105 FusG (Ausgleichs­ oder Überprüfungsklage), Art. 1157 ff. OR (Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen) und Art. 86 KAG (Vertretung der Anlegergemeinschaft). Vgl. dazu etwa Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 85 ff. 81 So stellt sich etwa die Frage nach der Gewährung des rechtlichen Gehörs, wenn das Urteil aufgrund seiner erga-omnes­Wirkung (vgl. beispielsweise Art. 105 Abs. 2 FusG) für Personen verbindlich sein soll, die am Verfahren gar nicht beteiligt waren und vielleicht nicht einmal etwas davon wussten. Auch die Rolle des Gerichts ist ungeklärt. 82 Vgl. Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 101; vgl. auch Bernet/Hess, 453; Domej, 437. 83 Vgl. Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 61; vgl. auch Kölz, ZBJV 2013, 871, wonach der rechtspolitische Handlungsbedarf im Bereich des kollektiven Rechts­ schutzes ausgewiesen sei. 815Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht Das Problem ist indessen nicht neu und auch kein spezifisch schweizerisches Problem. Die Diskussion um den kollektiven Rechts­ schutz wird – jedenfalls ausserhalb der Schweiz – seit Langem geführt. Die amerikanische Sammelklage, die class action, ist wohl die be­ kannteste, aber auch umstrittenste Form einer Gruppenklage.84 In Europa – und insbesondere auch in der Schweiz – steht man ihr aufgrund der grossen Missbrauchsgefahr skeptisch gegenüber. Das Missbrauchspotenzial hängt allerdings weniger mit der Natur der Gruppenklage zusammen als mit den materiell­rechtlichen und pro­ zessualen Rahmenbedingungen in den USA.85 In Europa sind in den letzten rund 15 Jahren verschiedene Ins­ trumente des kollektiven Rechtsschutzes eingeführt worden.86 Auch auf der Ebene der EU wird der kollektive Rechtsschutz seit Jahren diskutiert.87 Damit ist der kollektive Rechtsschutz schon lange nicht mehr eine US­amerikanische Ausnahmeerscheinung, sondern ein all­ gemeiner Trend und in zahlreichen Rechtsordnungen bereits prozes­ suale Realität.88 Auf die Entwicklungen im Ausland wird in diesem Beitrag nicht näher eingegangen. Vielmehr soll aufgezeigt werden, was der schweizerische Gesetzgeber zu tun beabsichtigt, um die Pro­ blematik in den Griff zu bekommen. 84 Vgl. dazu Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 88 m. w. H. und 90 f. 85 Vgl. Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 88 m. w. H.; Domej, 449 ff.; Oberham­ mer, Gutachten, 79 f.; Trüten, 5 f. Vgl. nur die punitive damages (Strafschadener­ satzzahlungen im Umfang eines Vielfachen des effektiven Schadens) sowie die sog. american rule, wonach die obsiegende Partei keinen Kostenersatzanspruch hat und jede Partei ihre eigenen Prozesskosten trägt (vgl. dazu etwa Domej, 449 f. m. w. H.). Zur US­amerikanischen class action vgl. auch Wyss, Rz. 43 ff. m. w. H. sowie zu deren Missbrauchsgefahr Trüten, 5 f. 86 Vgl. dazu Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 88 ff. m. w. H.; Contratto, SZW 2009, 180 f. m. w. H.; Trüten, 7 ff. m. w. H. 87 Vgl. dazu etwa Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 100 f. m. w. H.; Seitz, 561 f.; Trüten, 9 ff.; Wyss, Rz. 3 m. w. H. 88 Droese, 146; Wyss, Rz. 136. Zu den Vorteilen und Gefahren des kollektiven Rechtsschutzes vgl. etwa Droese, 118 f.; economiesuisse, 8 ff.; Stadler, 18 ff.; Trüten, 5 f.; aus rechtsökonomischer Sicht van den Bergh/Keske, 17 ff. Zur Be­ wertung der verschiedenen Regelungen in Europa vgl. auch Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 89 m. w. H. 816 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 VII. Bestrebungen des schweizerischen Gesetzgebers im Hinblick auf einen verbesserten Rechtsschutz 1. Vorbemerkungen Spätestens seit den Ereignissen von 2008 rund um die UBS begann sich auch die schweizerische Politik für das Thema des kol­ lektiven Rechtsschutzes zu interessieren.89 2013 publizierte der Bun­ desrat einen Bericht zum «Kollektiven Rechtsschutz in der Schweiz», in dem er die Ausgangslage und mögliche Lösungen präsentierte.90 Inzwischen gibt es in zwei Gesetzesentwürfen Lösungsvorschläge bzw. Instrumente eines kollektiven Rechtsschutzes, nämlich im VE zum Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG)91 und im VE-Aktien- recht92. Das FIDLEG soll den Schutz der Kunden der Finanzdienstleis­ ter verbessern.93 Weil die zivilprozessualen Instrumente und Möglich­ keiten sich oft als schwierig, riskant oder schlicht ungenügend erweisen,94 sieht der VE-FIDLEG zur erleichterten Durchsetzung von Ansprüchen gegen Finanzdienstleister alternativ eine Schiedsgerichts­ lösung oder eine neue Form der Prozessfinanzierung, einen Prozess­ kostenfonds, vor. Ferner sind Mittel des kollektiven Rechtsschutzes 89 Die Geschäftsprüfungskommissionen von National­ und Ständerat empfahlen dem Bundesrat in ihrem Bericht vom 30. 5. 2010, dafür zu sorgen, dass die Eidgenos­ senschaft bzw. Organe des Bundes mit eigener Rechtspersönlichkeit als Aktionäre oder andere Aktionärsgruppen in die Lage versetzt werden, Verantwortlichkeits­ klagen gegen die Organe der UBS in die Wege zu leiten. Zu diesem Zweck sei die Übernahme des Prozessrisikos und der Verfahrenskosten durch die Eidgenossenschaft zu garantieren (GPK­Bericht, 3423, Empfehlung 19). In seiner Stellungnahme lehnte der Bundesrat diese Forderungen ab (Stellungnahme BR zum GPK­Bericht, 3499 ff.). 2011 wurde eine Motion zur «Erleichterung der Rechtsdurchsetzung in kollektiven Verfahren» eingereicht (Motion 11.3977 Birrer­Heimo vom 30. 9. 2011, inzwischen indessen abgeschrieben). 90 Kollektiver Rechtsschutz in der Schweiz – Bestandesaufnahme und Hand­ lungsmöglichkeiten, VPB 2013, 59 ff. 91 (besucht am 3. 9. 2015). 92 (besucht am 3. 9. 2015). 93 Art. 1 Abs. 1 VE­FIDLEG. 94 Erläuternder Bericht FIDLEG/FINIG, 8. 817Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht in Form einer Verbandsklage und eines Gruppenvergleichsverfahrens zur einvernehmlichen Streitbeilegung bei einer grossen Zahl von Anspruchsberechtigten vorgesehen.95 Der VE-Aktienrecht führt ein Zulassungsverfahren für die Verantwortlichkeitsklage eines Aktionärs auf Kosten der Gesellschaft ein. Im Folgenden wird auf das Gruppen­ vergleichsverfahren und den Prozesskostenfonds im VE-FIDLEG sowie das Zulassungsverfahren im VE-Aktienrecht eingegangen. 2. Geplante Revisionen im Wirtschaftsrecht a. VE-FIDLEG aa. Gruppenvergleichsverfahren Ein Gruppenvergleichsverfahren kennen seit 2005 die Nieder­ lande mit dem sog. WCAM, dem Gesetz betreffend die kollektive Abwicklung von Massenschäden.96 Das Gesetz ist sachlich nicht auf bestimmte Bereiche beschränkt.97 Bislang fand es insbesondere auch in mehreren Fällen Anwendung, in denen es um die Schadensregulie­ rung infolge von (Massen­)Schäden durch Finanzdienstleister bei der Erbringung von Finanzdienstleistungen ging.98 Das Gruppenver­ gleichsverfahren im VE-FIDLEG lehnt sich stark an das niederlän­ dische Modell an, ist allerdings ausschliesslich für Streitigkeiten aus Finanzdienstleistungen vorgesehen.99 Indem es eine kollektive und repräsentative Geltendmachung von gleichen oder gleichartigen finan­ ziellen Ansprüchen für eine Vielzahl von Personen ermöglicht, die 95 BR, Medienmitteilung Eröffnung der Vernehmlassung zum Finanzdienstleis­ tungs­ und zum Finanzinstitutsgesetz vom 27. 6. 2014 (besucht am 3. 9. 2015). 96 Wet collectieve afwikkeling massaschade (vgl. dazu etwa Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 89 f.). 97 Van der Heijden, 3 (2.1). 98 Erläuternder Bericht FIDLEG/FINIG, 31. So etwa in den Fällen Dexia (Ge­ rechtshof Amsterdam, 25. 1. 2007, 1783/05, AZ7033) und Converium (Gerechtshof Amsterdam, 17. 1. 2012, 200.070.039/01, BV1026) (vgl. dazu Erläuternder Bericht FIDLEG/FINIG, 31 Anm. 42). 99 Vgl. Art. 1 und 2 VE­FIDLEG (Zweck und Gegenstand sowie Geltungs­ bereich). 818 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 nicht direkt am Verfahren beteiligt sind, ist es ein echtes Instrument des kollektiven Rechtsschutzes.100 Nach dem VE-FIDLEG können Verbände, Vereine und andere Organisationen, die nicht gewinnorientiert sind und aufgrund ihrer Statuten zur Wahrung der Interessen bestimmter Personengruppen – namentlich von Privatkunden – befugt sind, mit einem Finanzdienst­ leister einen Gruppenvergleich abschliessen. Darin regeln sie die fi­ nanziellen Folgen einer Verletzung der zivilrechtlichen Pflichten des Finanzdienstleisters gegenüber Kunden.101 Die gesetzliche Regelung schliesst aus, dass Einzelpersonen wie etwa Rechtsanwälte oder An­ waltskanzleien als Partei einer Gruppenvergleichsvereinbarung auf­ treten können.102 Die Gruppenvergleichsvereinbarung soll unter anderem eine möglichst präzise Beschreibung der Verletzung der zivilrechtlichen Pflichten des Finanzdienstleisters und des dadurch verursachten Scha­ dens enthalten. Zudem sind die zu leistende Entschädigung und die Tragung der Kosten des Verfahrens zu regeln.103 Beim oberen kanto­ nalen Gericht können die Parteien, d. h. der Verband und der Finanz­ dienstleister, beantragen, dass der Gruppenvergleich für sämtliche Kunden, die von der Pflichtverletzung betroffen sind, verbindlich erklärt wird.104 Das Gericht lädt die Parteien in der Folge zu einer Verhandlung ein, wobei die Parteien die betroffenen Kunden und die Öffentlichkeit von der Verhandlung, der Möglichkeit zur Teilnahme und vom Inhalt und Gegenstand der Gruppenvergleichsvereinbarung 100 Erläuternder Bericht FIDLEG/FINIG, 20 f. und 103 f. 101 Art. 105 Abs. 1 i. V. m. Art. 101 VE­FIDLEG. 102 Erläuternder Bericht FIDLEG/FINIG, 104 f. Der Gesetzgeber will damit si­ cherstellen, «dass Personen oder Organisationen, die als Repräsentanten von betrof­ fenen Kundinnen und Kunden auftreten, nicht aus eigennützigen Motiven handeln» (Erläuternder Bericht FIDLEG/FINIG, 104). Ob es indessen im Interesse des Klä­ gerschutzes und vielleicht auch zur Verhinderung von Missbräuchen im Interesse des Beklagtenschutzes nicht mehr Sinn machen würde, generell eine Beaufsichtigung aller Personen, die als Organisatoren von Instrumenten des kollektiven Rechtsschut­ zes auftreten, vorzusehen, anstelle einer Monopolisierung der Prozessführung bei wenigen klageberechtigen Verbänden (so Oberhammer, Gutachten, 135 f. und 148 f.), wäre zu prüfen. 103 Art. 106 Abs. 2 VE­FIDLEG. 104 Art. 105 Abs. 2 VE­FIDLEG. 819Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht zu informieren haben.105 Der Finanzdienstleister kann beantragen, dass andere Verfahren in der gleichen Sache während des Genehmi­ gungsverfahrens sistiert werden.106 Wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, genehmigt das Gericht die Gruppenvergleichsvereinbarung und erklärt sie für sämtliche Kunden, die von der Pflichtverletzung betroffen sind, ver­ bindlich. Dabei muss insbesondere die im Gruppenvergleich festge­ legte Entschädigung angemessen sein, die vorgesehenen Sicherheiten müssen für die Zahlung der vereinbarten Entschädigung ausreichen und die Interessen der vom Gruppenvergleich betroffenen Kunden müssen angemessen gewahrt und gewährleistet erscheinen.107 Mit der rechtskräftigen gerichtlichen Genehmigung des Gruppenvergleichs können die Parteien und sämtliche dadurch gebundenen Kunden die Erfüllung verlangen.108 Jeder vom Gruppenvergleich betroffene Kunde hat allerdings das Recht, innert bestimmter Frist zu erklären, dass er aus der Grup­ pe der betroffenen Kunden austritt und der Gruppenvergleich für ihn nicht verbindlich sein soll.109 Der ausgetretene Kunde kann alsdann seinen Ersatzanspruch gegen den Finanzdienstleister selbst auf dem Rechtsweg durchsetzen. Tritt mehr als ein Drittel der betroffenen Kunden aus, kann der gerichtlich genehmigte Gruppenvergleich vom Finanzdienstleister oder dem Verband widerrufen werden.110 bb. Prozesskostenfonds Um der Kostenproblematik Herr zu werden, sieht der Gesetz­ geber – als Alternative zu einem Schiedsgericht – einen Prozess­ kostenfonds für Finanzdienstleistungsstreitigkeiten vor.111 Der Pro­ 105 Art. 108 Abs. 1 und 2 VE­FIDLEG. 106 Art. 109 VE­FIDLEG. 107 Art. 110 Abs. 1 und 2 VE­FIDLEG. 108 Art. 115 Abs. 1 VE­FIDLEG. 109 Art. 111 Abs. 1 VE­FIDLEG. 110 Art. 112 Abs. 1 VE­FIDLEG. 111 Art. 85 ff. (B) VE­FIDLEG. Dabei handelt es sich um einen Spezialfonds des Bundes, der durch das Eidgenössische Finanzdepartement verwaltet werden soll (Art. 85 [B] und Art. 88 Abs. 1 [B] VE­FIDLEG). Die ZPO soll durch eine Bestim­ mung über die «Übernahme der Prozesskosten durch den Prozesskostenfonds» (Art. 116a ZPO VE­FIDLEG) ergänzt werden. 820 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 zesskostenfonds soll primär durch Beiträge der Finanzdienstleister finanziert werden.112 Privatkunden haben im Prozess gegen den Finanzdienstleister Anspruch darauf, dass ein angemessener Teil ihrer Prozesskosten durch den Prozesskostenfonds übernommen wird, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. Um in den Genuss der Prozesskosten­ hilfe zu kommen, dürfen die Kunden nicht über ausserordentlich gu­ te finanzielle Verhältnisse verfügen. Sie müssen zudem in der gleichen Sache ein Gesuch um Streitbeilegung bei der zuständigen Ombuds­ stelle gestellt und am Verfahren teilgenommen haben, ferner darf das Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen und der Streitwert der Klage den Betrag von einer Million Franken nicht übersteigen.113 Wenn für die Streitsache ein genehmigter Gruppenvergleich vorliegt und der Kunde von seinem Austrittsrecht Gebrauch gemacht hat, be­ steht kein Anspruch auf Übernahme von Prozesskosten.114 Entscheidet sich ein Kunde somit trotz Gruppenvergleichs zu einer Individual­ klage, soll dies auf eigene Kosten und eigenes Risiko geschehen. b. Zulassungsverfahren im VE-Aktienrecht Die Aktienrechtsrevision ist seit rund zehn Jahren hängig.115 Im November 2014 schickte der Bundesrat einen überarbeiteten neuen Vorentwurf in die Vernehmlassung.116 Beim Rechtsschutz sind ver­ schiedene Neuerungen vorgesehen. Unter anderem soll ein Zulas­ sungsverfahren für die Verantwortlichkeitsklage eines Aktionärs auf Kosten der Gesellschaft eingeführt werden.117 Danach können Ak­ 112 Art. 87 lit. a (B) VE­FIDLEG. 113 Art. 92 Abs. 1 (B) VE­FIDLEG. Diese Voraussetzungen sollen sicherstellen, dass die Mittel des Prozesskostenfonds effizient eingesetzt werden (Regulierungsfol­ genabschätzung FIDLEG/FINIG, 30). 114 Art. 92 Abs. 2 (B) VE­FIDLEG. 115 Vgl. VE­OR 2005 und E­OR 2007. 116 VE­OR 2014. 117 Art. 697j f. VE­OR 2014. So bereits von der Crone, 164; Vogt, 147 Anm. 528; Watter/Garbarski, 161; vgl. auch Bärtschi, Verantwortlichkeitsklage, 91 ff. In den parlamentarischen Beratungen im Ständerat in der Sommersession 2009 war ein Minderheitsantrag zu einem neuen Art. 756 Abs. 1bis E­OR 2007 gestellt worden, der ähnlich lautete wie nun die Bestimmung im VE­Aktienrecht (Amtl.Bull. SR 2009, 711 f.). 821Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht tionäre, die über eine gewisse Beteiligung an der Gesellschaft verfü­ gen und zu einer Verantwortlichkeitsklage auf Leistung an die Gesell­ schaft berechtigt sind, der Generalversammlung die Erhebung einer solchen Klage auf Kosten der Gesellschaft beantragen.118 Entspricht die Generalversammlung dem Antrag, betraut sie den Verwaltungsrat mit der Prozessführung oder bezeichnet einen Vertreter der Gesell­ schaft.119 Lehnt sie den Antrag ab, können Aktionäre, die über die entsprechende Beteiligung verfügen, das Gericht um Zulassung zur Klage auf Kosten der Gesellschaft ersuchen.120 Das Gericht heisst das Gesuch gut, wenn die Aktionäre unter anderem eine Pflichtverletzung und einen Schaden glaubhaft machen und die Klage nicht überwie­ genden Interessen der Gesellschaft widerspricht.121 Wird das Gesuch gutgeheissen, haben die Aktionäre sechs Monate Zeit, die Klage an­ zuheben.122 Das Gericht kann die Gesellschaft zur Leistung eines Vorschus­ ses oder einer Sicherheit verpflichten, damit die Aktionäre die Vorbe­ reitung und Führung des Entscheidverfahrens finanzieren können. Die Kosten des Entscheidverfahrens und sämtliche Kosten einer angemes­ senen Rechtsvertretung des klagenden Aktionärs hat alsdann die Ge­ sellschaft zu tragen, es sei denn, der Kläger hätte bös­ oder mutwillig gehandelt.123 Neben diesem Zulassungsverfahren soll die Zivilprozessord­ nung mit einer neuen Bestimmung über die Kostenverteilung ergänzt werden. Danach kann das Gericht die Prozesskosten bei Abweisung gesellschaftsrechtlicher Klagen, die auf Leistung an die Gesellschaft 118 Art. 697j Abs. 1 VE­OR 2014. Die Aktionäre müssen «einzeln oder zusammen mindestens über eine der folgenden Beteiligungen verfügen: 1. in Gesellschaften, deren Aktien an einer Börse kotiert sind: 3 Prozent des Aktienkapitals oder der Stim­ men; 2. in Gesellschaften, deren Aktien nicht an einer Börse kotiert sind: 10 Prozent des Aktienkapitals oder der Stimmen» (Art. 697k Abs. 1 i. V. m. Art. 697j Abs. 1 VE­OR 2014). 119 Art. 697j Abs. 2 VE­OR 2014. 120 Art. 697k Abs. 1 VE­OR 2014. 121 Zu den Voraussetzungen im Einzelnen vgl. Art. 697k Abs. 2 VE­OR 2014. 122 Art. 697k Abs. 4 VE­OR 2014. 123 Art. 697k Abs. 6 und 7 VE­OR 2014. 822 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 lauten und nicht auf Kosten der Gesellschaft zugelassen wurden, nach Ermessen auf die Gesellschaft und die klagende Partei verteilen.124 Der Gesetzgeber will mit den neuen Bestimmungen u. a. Ver­ antwortlichkeitsklagen gegen Organe der Gesellschaft erleichtern, indem das Kostenrisiko auf die Gesellschaft abgewälzt wird. Damit soll ein Rechtsschutzdefizit behoben werden. Um ein eigentliches Instrument des kollektiven Rechtsschutzes handelt es sich dabei aber nicht, auch wenn die Verantwortlichkeitsklage einen Teilaspekt des Instituts der Sammelklage berücksichtigt, indem ein Aktionär berech­ tigt ist, den ganzen Gesellschaftsschaden einzuklagen, und der ge­ samte Verlust ersetzt werden kann, ohne dass sich jeder einzelne Aktionär am Verfahren beteiligen müsste.125 3. Die geplanten Regelungen in Kritik Die geplanten Regelungen sollten den Zugang zum Gericht und damit zum Recht im Bereich der Finanzdienstleistungen und der ak­ tienrechtlichen Verantwortlichkeit in Zukunft besser gewährleisten. Im März 2015 hat der Bundesrat nach Kenntnisnahme der breiten Kritik in der Vernehmlassung zum Finanzdienstleistungsgesetz in­ dessen entschieden, auf den Prozesskostenfonds zu verzichten. Das Gruppenvergleichsverfahren soll ebenfalls aus dem Gesetz fallen, allerdings branchenübergreifend im Rahmen der Zivilprozessordnung 124 Art. 107 Abs. 1bis ZPO VE­OR 2014. Bis zum Inkrafttreten der ZPO war auf Klagen von Aktionären auf Ersatz des Gesellschaftsschadens Art. 756 Abs. 2 aOR anwendbar, wonach das Gericht die Kosten, soweit sie nicht vom Beklagten zu tragen waren, nach seinem Ermessen auf den Kläger und die Gesellschaft verteilen konnte, wenn der Aktionär aufgrund der Sach­ und Rechtslage begründeten Anlass zur Kla­ ge hatte. Die Bestimmung wurde mit dem Inkrafttreten der ZPO aufgehoben. Art. 107 Abs. 1 ZPO, wonach das Gericht die Prozesskosten nach Ermessen verteilen kann, wenn bestimmte Umstände vorliegen, sieht die Möglichkeit, der – nicht als Partei am Verfahren beteiligten – Gesellschaft die Kosten aufzuerlegen, nicht vor, sodass sich die Rechtslage für den Aktionär seit dem Inkrafttreten der ZPO formell ver­ schlechtert hat (vgl. etwa Böckli, Aktienrecht, § 18 N 232a [«Fehlleistung der Gesetz­ gebung»]). 125 Vgl. Bärtschi, Verantwortlichkeitsklage, 107. Zur Vergleichbarkeit der Kon­ stellation der Durchsetzung des mittelbaren Schadens bei der aktienrechtlichen Ver­ antwortlichkeitsklage mit einem Massenschaden vgl. Bericht Kollektiver Rechts­ schutz, 97. 823Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht wieder aufgenommen werden.126 Am gleichen Tag haben die Medien zudem verlauten lassen, dass die Vorlage zur Aktienrechtsrevision nicht mehrheitsfähig sei. In der Vernehmlassung sei unter anderem der Vorschlag des Zulassungsverfahrens und der Klageanhebung auf Kosten der Gesellschaft auf Kritik gestossen.127 Im Folgenden wird eine Würdigung der geplanten Regelungen im VE-FIDLEG und im VE-Aktienrecht vorgenommen. VIII. Würdigung der geplanten Regelungen im VE-FIDLEG und VE-Aktienrecht 1. Vorbemerkungen Das Recht und damit jede rechtliche Regelung bewegt sich im Spannungsverhältnis von Rechtssicherheit, Zweckmässigkeit und Ge­ rechtigkeit.128 Die bestehenden Regelungen in der Zivilprozessord­ nung sind – wie die eingangs erörterten Beispiele gezeigt haben – für gewisse Fälle offensichtlich nicht zweckmässig und auch nicht gerecht, weil sie die Rechtsdurchsetzung nicht genügend gewährleisten. Es stellt sich die Frage, wie es mit den geplanten, nunmehr aber in Kritik geratenen neuen Instrumenten aussieht. Vermögen sie den Zugang zum Gericht besser zu gewährleisten? 126 Medienmitteilung Eidgenössisches Finanzdepartement vom 13. 3. 2015 ( , be­ sucht am 3. 9. 2015); zur Kritik in der Vernehmlassung vgl. Bericht Vernehmlas­ sungsergebnisse FIDLEG/FINIG, 10 f. und 42 ff. Gestützt auf die Vernehmlas­ sungsergebnisse hat der Bundesrat im Juni 2015 Grundsatzentscheide zur Lösung der Kostenproblematik bei der Rechtsdurchsetzung gefällt. Danach ist eine Be­ freiung von der Leistung von Prozesskostenvorschüssen und Sicherheiten vorgese­ hen. Damit soll eine erste beträchtliche Hürde für die Einleitung eines Zivilprozes­ ses wegfallen. Ferner soll der Finanzdienstleister auch bei Obsiegen unter gewissen Voraussetzungen seine eigenen Prozesskosten selber tragen müssen. Schliesslich soll das Gericht die Gerichtskosten unter bestimmten Voraussetzungen nach Ermes­ sen verteilen können (Medienmitteilung Eidgenössisches Finanzdepartement vom 24. 6. 2015 [ , besucht am 3. 9. 2015]; vgl. auch NZZ vom 25. 6. 2015, 24). 127 Vgl. NZZ vom 13. 3. 2015, 23 und 24. 128 Vgl. Radbruch, 107. 824 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 2. Würdigung Gruppenvergleichsverfahren im VE-FIDLEG Am Gruppenvergleichsverfahren positiv zu bewerten ist, dass ein relativ kostengünstiges Instrument zur Rechtsdurchsetzung zur Verfügung gestellt wird.129 Indem die Streitbeilegung (weitgehend) aussergerichtlich erfolgt, kann das Gruppenvergleichsverfahren der Wiederherstellung und Förderung des Rechtsfriedens dienen.130 Der Rechtsdurchsetzungsprozess wird vereinfacht, indem eine Vielzahl von gleichartigen Fällen effizient erledigt werden kann. Letztlich wird damit die Hürde zur Durchsetzung des Kundenschutzes gesenkt.131 Die Regelung erscheint demnach auf den ersten Blick zweckmässig. Eine sämtliche oder möglichst viele Fälle gleich behandelnde Lösung verwirklicht zudem einen Gerechtigkeitsgedanken.132 Problematisch am Gruppenvergleichsverfahren im VE-FIDLEG ist demgegenüber, dass ein Sonderrecht für Zivilprozesse gegen Fi­ nanzdienstleister geschaffen würde.133 Dies ist nicht nur eine Frage der Gerechtigkeit, sondern auch der Zweckmässigkeit, zumal ein all­ gemeiner Anwendungsbereich zweckdienlicher erscheint. Indem der Bundesrat nun aber auf die Verankerung im Finanz­ dienstleistungsgesetz verzichten und das Instrument branchenüber­ greifend in die Zivilprozessordnung aufnehmen will,134 stellt sich die Frage, ob neben den erwähnten Vorteilen nicht doch einige Nachteile zu bedenken sind. So stellt sich etwa die Frage, wem ein Gruppen­ vergleichsverfahren in erster Linie nützt. Sind es tatsächlich die ver­ streuten, rechtsschutzbedürftigen Kunden, die der Gesetzgeber im Auge hat,135 oder ist es nicht eher der allfällig bedrohte Finanzdienst­ leister oder sonstige potenziell Haftpflichtige? Oder sind es gar die Klägeranwälte und Konsumentenschutzorganisationen, die solche 129 Regulierungsfolgenabschätzung FIDLEG/FINIG, 30 und 39. 130 Vgl. Bohrer, 328; Wyss, Rz. 114. 131 Regulierungsfolgenabschätzung FIDLEG/FINIG, 30 und 39. 132 Oberhammer, Gutachten, 145. 133 So auch die Kritik der Bankiervereinigung, vgl. NZZ vom 1. 11. 2014, 30; vgl. auch Wyss, Rz. 114; NZZ vom 26. 11. 2014, 23. 134 Medienmitteilung Eidgenössisches Finanzdepartement vom 13. 3. 2015 ( , be­ sucht am 3. 9. 2015). 135 Vgl. Erläuternder Bericht FIDLEG/FINIG, 8 f. 825Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht Gruppenvergleiche aushandeln?136 Wiederum eine Frage der Gerech­ tigkeit. Ein potenziell Beklagter wird naturgemäss nur dann zum Ab­ schluss eines Gruppenvergleichs bereit sein, wenn dies seinen eigenen Interessen dient, d. h., wenn es ihm vorteilhafter erscheint, den Grup­ penvergleich abzuschliessen, als individuelle Klagen abzuwarten. Individuelle Klagen sind aber – wie die eingangs erörterten Beispiele gezeigt haben – in diesen Bereichen in der Regel gerade nicht Erfolg versprechend. Zwar sind durchaus Situationen denkbar, in denen es sich bereits aus Reputationserwägungen empfiehlt, eine rasche Rege­ lung des Rechtsstreites mit sämtlichen Kunden im Rahmen eines Gruppenvergleichsverfahrens anzustreben.137 Ob das aber der Regel­ fall sein wird, ist fraglich.138 Ist das Gruppenvergleichsverfahren in der vorgesehenen Form damit ein griffiges Mittel und zweckmässig? Der Abschluss eines (institutionalisierten) Gruppenvergleichs ergibt für den potenziell Beklagten grundsätzlich nur Sinn, wenn die Angelegenheit damit endgültig erledigt werden kann.139 Das ist beim Gruppenvergleichsverfahren in der vorgesehenen Form wegen des opt-out­Prinzips, wonach der einzelne Kunde erklären kann, dass der Gruppenvergleich für ihn nicht verbindlich sein soll,140 aber gerade nicht der Fall. Ob das opt-out­Prinzip an sich allerdings eine gütliche Streitbeilegung tatsächlich wesentlich erschwert, ist indessen fraglich. 136 Vgl. auch Kölz, NZZ vom 8. 8. 2014, 18; ferner Bohrer, 329. Die Tatsache, dass Klägeranwälte und Konsumentenschutzorganisationen (auch) vom kollektiven Rechtsschutz profitieren, ist indessen nicht per se problematisch. Anreize für Anwäl­ te können vielmehr sogar dazu führen, dass die Ansprüche der Geschädigten über­ haupt erst durchgesetzt werden können. Eine andere Frage ist demgegenüber, welche Anreize man schaffen bzw. wie man diese ausgestalten will. 137 Kölz, NZZ vom 8. 8. 2014, 18. Vgl. auch Oberhammer, Gutachten, 84 ff., wonach Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes auch Chancen für die Beklag­ tenseite bieten können. 138 Vgl. Kölz, NZZ vom 8. 8. 2014, 18, wonach kaum zu erwarten sei, dass durch das FIDLEG in der vorliegenden Fassung fehlbare Finanzdienstleister in grosser Zahl an den Verhandlungstisch getrieben würden. 139 Vgl. auch Kölz, NZZ vom 8. 8. 2014, 18, wonach das Zauberwort «Präklusion» heisse. 140 Art. 111 VE­FIDLEG. Zur Frage, ob repräsentative Klagen mit opt-out­Prin­ zip mit den verfassungsrechtlichen Verfahrensgarantien vereinbar sind, vgl. etwa Domej, 438 f. m. w. H.; Kölz, SZIER 2012, 64 f. m. w. H.; Oberhammer, Gutachten, 129 ff.; Stadler, 16 ff. 826 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 Faktisch dürften nämlich für die meisten Kunden wenig Anreize be­ stehen, ein opt-out zu erklären. Auch kann die Chance einer Klärung von möglichst vielen Fällen die Bereitschaft des potenziell Beklagten zum Abschluss des Gruppenvergleichs fördern.141 In diesem Zusam­ menhang geht es letztlich wiederum um Fragen der Zweckmässigkeit. Offen ist auch die Frage, wie weit die gerichtliche Überprüfung der Angemessenheit des Gruppenvergleichs gehen soll.142 In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob hier an den Richter nicht zu hohe Erwartungen gestellt werden und damit letztlich die Rechts­ sicherheit infrage gestellt wird. 3. Würdigung Prozesskostenfonds im VE-FIDLEG Der Prozesskostenfonds würde das Problem, dass das Kosten­ risiko den Zugang zum Gericht und damit zum Recht massiv erschwe­ ren kann, in gewissen Fällen lindern. Allenfalls hätte der Prozesskos­ tenfonds, der durch Beiträge der Finanzdienstleister gespiesen würde, eine präventive Wirkung, indem die Kostentragenden zu sorgfältigen Dienstleistungen angehalten würden.143 Mit dem Prozesskostenfonds würden die Finanzdienstleister gezwungen, einen Fonds zu äufnen, der den Kunden zugutekommen soll. Es ist ein Widerspruch zur prozessualen Fairness und damit eine Frage der Gerechtigkeit, wenn Beklagte den Prozess der Gegenpar­ teien unabhängig vom Ausgang des Verfahrens weitgehend oder voll­ 141 Vgl. Oberhammer, Gutachten, 145 f. 142 Vgl. insbes. Art. 110 Abs. 2 lit. a und f VE­FIDLEG; vgl. dazu auch Erläu­ ternder Bericht FIDLEG/FINIG, 104 und 108 f. 143 Die Regulierungsfolgenabschätzung zum FIDLEG sieht eine präventive Wir­ kung auch im Gruppenvergleichsverfahren, das durch seine «abschreckende Wirkung dazu führen [könne], dass Finanzinstitute sich noch stärker anstrengen, um mögliche Schadensfälle zu verhindern» (Regulierungsfolgenabschätzung FIDLEG/FINIG, 39). Vgl. auch Bärtschi, SZW 2014, 464. Dass auch von Regelungen des privaten Rechts­ schutzes bzw. entsprechenden Kostenvorschriften eine disziplinierende Wirkung ausgeht, und dies nicht nur Aufgabe öffentlich­rechtlicher Instrumente sowie daran anknüpfend aufsichtsrechtlicher und strafrechtlicher Konsequenzen ist (so offenbar aber Wyss, Rz. 119 und Rz. 122 [bezüglich der beabsichtigten Wirkung bei der Ein­ führung von Gruppenklagen]), ist nicht zu beanstanden. Die entscheidende Frage ist allein, ob das ins Auge gefasste Ziel mit der entsprechenden Regelung erreicht werden kann. 827Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht umfänglich finanzieren müssen.144 Zudem ist die Wahrscheinlichkeit hoch, dass die Kosten (oder jedenfalls ein Teil davon) von den Finanz­ dienstleistern auf die Kunden überwälzt und damit letztlich von diesen selbst getragen werden.145 Wie beim Gruppenvergleichsverfahren würde durch den Prozesskostenfonds für eine bestimmte Branche ohne triftigen Grund eine Sonderlösung geschaffen.146 Auch das ist ein Aspekt der Gerechtigkeit. Schliesslich stellt sich die Frage, ob mit der Einführung eines Prozesskostenfonds eine querulatorische und missbräuchliche Pro­ zessführung begünstigt würde, wie teilweise befürchtet wird.147 Damit wäre auch die Rechtssicherheit infrage gestellt. Problematisch im Hinblick auf die Rechtssicherheit sind wegen des Streitpotenzials ferner die bei der Umschreibung der Voraussetzungen der Kosten­ übernahme verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe wie des «an­ gemessenen Teils» der Prozesskosten und der fehlenden «ausser­ ordentlich gute[n] finanzielle[n] Verhältnisse» der Privatkunden.148 4. Würdigung Zulassungsverfahren im VE-Aktienrecht Die Möglichkeit, nach dem neuen Zulassungsverfahren eine Verantwortlichkeitsklage auf Kosten der Gesellschaft zu führen, hät­ te den Vorteil, dass auch ein kleinerer Aktionär überhaupt in die La­ ge käme, die Klage zu erheben. Dass die Gesellschaft die Kosten tragen soll, ist in Anbetracht dessen, dass ein allfälliger Prozessgewinn allein ihr zugutekommt, vertretbar und kein eklatanter Widerspruch zur Gerechtigkeit. 144 Wyss, Rz. 89. Vgl. nun aber die Grundsatzentscheide des Bundesrates zur Lösung der Kostenproblematik vom Juni 2015 (vgl. dazu Fn. 126 vorne). 145 Regulierungsfolgenabschätzung FIDLEG/FINIG, 30, wonach es dadurch – zumindest theoretisch – zu einer Querfinanzierung von vorsichtigen, informierten Kunden zu unvorsichtigen, uninformierten Kunden kommen könne; vgl. auch Boh­ rer, 328 und 329; Regulierungsfolgenabschätzung FIDLEG/FINIG, 37. Bärtschi, SZW 2014, 489, weist zudem darauf hin, dass für die Verwaltung des Prozesskosten­ fonds ein administrativer Aufwand entstehen würde. 146 Vgl. Schleiffer/Schärli, 342 f.; Wyss, Rz. 89. 147 So Wyss, Rz. 90 f., wonach die Gefahr missbräuchlicher Klagen realistischer­ weise nur zurückgebunden werde, wenn für die klägerische Partei ein Kostenrisiko bestehe. 148 Art. 92 Abs. 1 (B) VE­FIDLEG; vgl. auch Brand, 95. 828 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 Das Vorprüfungsverfahren für die Zulassung zur Prozessfüh­ rung auf Kosten der Gesellschaft hat den Vorteil, dass missbräuchlich erhobene oder mangelhaft abgestützte Ansprüche von der Kostenpri­ vilegierung ausgeschlossen werden können.149 Es verhindert zudem falsche Anreize, die von einem generell kostenlosen Verfahren aus­ gehen können.150 Dies ist ein Aspekt der Zweckmässigkeit. Die teilweise geäusserte Befürchtung, das Verfahren, das kom­ pliziert sei, könne Gesellschaften in besonders lang dauernde Prozesse verwickeln, indem es in der Vorphase um die Kostenanlastung an die Gesellschaft gehe und in der zweiten Phase ein jahrelanger Haupt­ prozess gegen Organe folgen könne,151 könnte sich bewahrheiten. Insofern stellt sich tatsächlich die Frage, ob die Regelung doch nicht so zweckmässig ist, wie es auf den ersten Blick erscheint. Allerdings ist die Gefahr eines lang dauernden Hauptprozesses keine Eigenheit des Zulassungsverfahrens, sondern jeder Verantwortlichkeitsklage immanent. Dass Aktionäre mit dem Plazet des Gerichts gegen den Willen der Aktionärsmehrheit, die eine Klage abgelehnt hat, auf Kosten der Gesellschaft Verantwortlichkeitsklagen anstrengen können, wird ver­ schiedentlich als problematisch erachtet. Dabei wird die Frage aufge­ worfen, ob der Richter besser als die Aktionärsmehrheit in der Lage sei, zu sagen, was im Interesse der Gesellschaft liege.152 Diese Frage 149 Bärtschi, Verantwortlichkeitsklage, 92. In den parlamentarischen Beratun­ gen im Ständerat in der Sommersession 2009 ist bezüglich eines Minderheitsantrags zu einem neuen Art. 756 Abs. 1bis E­OR 2007, der ähnlich lautete wie nun die Be­ stimmung im VE­Aktienrecht, indessen geltend gemacht worden, der Vorschlag biete keinen hinreichenden Schutz gegen querulatorische Klagen (Amtl.Bull. SR 2009, 712, Votum Claude Janiak und Bundesrätin Eveline Widmer­Schlumpf). Nach der hier vertretenen Auffassung ist die verschiedentlich geäusserte Befürchtung queru­ latorischer Klagen übertrieben und die Missbrauchsgefahr wird überbewertet (vgl. auch Graf, 729). Das zeigen auch die Erfahrungen aus Deutschland, wo ein ähnliches Klagesystem existiert, dem in der Praxis wenig Erfolg beschieden ist (vgl. dazu Fn. 159 hinten). 150 Bärtschi, Verantwortlichkeitsklage, 92. 151 So Böckli, GesKR 2015, 6. 152 So etwa Böckli, GesKR 2015, 6; vgl. auch Amtl.Bull. SR 2009, 711 f. bezüg­ lich des in der Sommersession 2009 im Ständerat gestellten Minderheitsantrags zu einem neuen (der Bestimmung im VE­Aktienrecht ähnlich lautenden) Art. 756 Abs. 1bis E­OR 2007 (Voten Claude Janiak und Bundesrätin Eveline Widmer­ Schlumpf, wonach dem Richter die kaum ohne Willkür zu erbringende Prognose über den Ausgang des Verantwortlichkeitsprozesses auferlegt würde); Chabloz, Jusletter, 829Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht ist berechtigt, zumal für die Zulassung der Klage auf Kosten der Ge­ sellschaft das summarische Verfahren gilt.153 Es geht hier wiederum um die Frage der Zweckmässigkeit der Regelung, aber auch der Ge­ rechtigkeit und der Rechtssicherheit. Soll die abgeleitete Klage auf Kosten der Gesellschaft indessen kein stumpfes Schwert sein, dürfen bloss gewichtige Gründe des Ge­ sellschaftswohls allein nicht genügen, damit das Gericht den Antrag auf Rechtsverfolgung auf Kosten der Gesellschaft ablehnt.154 An die Ablehnung des Antrags aufgrund überwiegender Interessen der Ge­ sellschaft sind daher hohe Anforderungen zu stellen.155 Entscheidend dürfte sein, ob das Erfordernis, dass «die Klage nicht überwiegen­ den Interessen der Gesellschaft widerspricht»,156 als echte materielle Voraussetzung gehandhabt wird oder ihm bloss die Funktion einer Notbremse zukommt. Bei einer echten materiellen Voraussetzung ob­ läge es dem Gericht, unter Abwägung aller Umstände darüber zu befinden, ob die Klage im Gesellschaftsinteresse liegt und daher zu­ zulassen ist oder nicht. Dieser Ansatz gewährt zwar grosse Flexibili­ tät, ist für die Gerichte aber eine nicht zu unterschätzende Herausfor­ Rz. 31; Sethe, 321; a. M. von der Crone, 164, wonach ein summarisches Vorver­ fahren das Gericht in die Lage versetzen würde, rasch eine erste materielle Grob­ beurteilung vorzunehmen. 153 Art. 250 lit. c Ziff. 14 ZPO VE­OR 2014. 154 Der erläuternde Bericht zum VE­OR 2014 führt diesbezüglich aus: «Dies [Erhebung einer Klage nicht im Interesse der Gesellschaft, Art. 697k Abs. 2 lit. c VE­OR 2014] kann etwa der Fall sein, wenn die Pflichtverletzung der beklagten Personen der Gesellschaft nur einen geringfügigen Schaden zugefügt hat, wenn der Schuldner offensichtlich nicht in der Lage wäre, die Ansprüche der Gesellschaft zu erfüllen oder wenn die Aussicht auf Schadenersatz die unangenehmen Folgen eines Prozesses für die Gesellschaft nicht kompensieren würde, v. a. bei negativen Aus­ wirkungen auf die Geschäftstätigkeit. Die Bewilligung zur Klage kann gemäss Buch­ stabe c ebenfalls verweigert werden, wenn offensichtlich ist, dass die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller missbräuchlich handelt, um einen ungerechtfertigten Vorteil zu erlangen» (Erläuternder Bericht VE­Aktienrecht, 116). 155 Gl. M. Graf, 727, wonach die Gesuchsabweisung nur in Ausnahmefällen erfolgen könne; vgl. auch Chabloz, Jusletter, Rz. 31, wonach die Tatsache allein, dass die Klage Ressourcen der Gesellschaft binde oder ihrem Ruf schaden könne, nicht genüge (vgl. ferner dies., Actionnaires, N 1012). Zur Differenzierung zwischen gewichtigen und überwiegenden Gründen vgl. auch – für die ähnlich lautende deut­ sche Regelung in § 148 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 AktG – RegE UMAG BT­Drucks. 15/5092, 22. 156 Art. 697k Abs. 2 lit. c VE­OR 2014. 830 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 derung und läuft zudem Gefahr, dass der schwarze Peter den Gerichten zugeschoben wird.157 Sofern man im Erfordernis lediglich eine Art Notbremse sieht, ist die Klage – bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen – im Regelfall zuzulassen und der Antrag nur dann als unbegründet abzuweisen, wenn die Gründe im Einzelfall tat­ sächlich für das Wohl der Gesellschaft massgeblich sind und zudem das Gesellschaftsinteresse die Geltendmachung des Schadenersatz­ anspruchs überwiegt.158 Zu beachten ist zudem, dass das deutsche Recht ein ähnliches Klagezulassungsverfahren kennt, dem in der Praxis offenbar wenig Erfolg beschieden ist.159 Diese Tatsache lässt ebenfalls Zweifel an der Zweckmässigkeit des Instituts aufkommen. 157 Vgl. auch für das deutsche Recht Bachmann, E 96 (mit Hinweis auf RegE UMAG BT­Drucks. 15/5092, 22), wonach die Hürde des entgegenstehenden Gesell­ schaftswohls in § 148 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 AktG (der ähnlich lautet wie die Bestimmung im VE­OR 2014) nicht, wie die unbefangene Gesetzeslektüre nahe legen würde, dem Gericht die von ihm kaum zu bewältigende Aufgabe einer abwägenden Bestimmung des Unternehmenswohls auferlegen würde, sondern die Funktion einer Notbremse übernehme und damit keine ernste Hürde sei. Vgl. ferner Chabloz, Jusletter, Rz. 31, wonach die Voraussetzung, dass «die Klage nicht überwiegenden Interessen der Gesellschaft widerspricht», «certainement la plus difficile à interpréter» sei. Zum Interesse des Unternehmens bzw. der Gesellschaft vgl. auch Forstmoser, Profit, 55 ff., insbes. 71 ff. 158 Vgl. auch für das deutsche Recht etwa MüKoAktG/Schröer, § 148 N 42 ff. m. w. H. Peltzer bringt – in Bezug auf die ähnlich lautende Voraussetzung in § 148 AktG – vor, wenn die Gesellschaft die Möglichkeit habe, den Antrag zu Fall zu bringen, indem sie einfach darlege, das Verfahren verletze die Interessen der Gesell­ schaft, so würden den Betrachter Zweifel beschleichen, «ob der Gesetzgeber ernsthaft die Installation eines Verfahrens gewollt hat, mit dem gute Corporate Governance und das Vertrauen des Kapitalmarktes gefördert werden sollte, oder ob hier nicht durch eine bewundernswert effektive Lobbyarbeit ein Potemki[n]sches Dorf, die Attrappe einer effektiven Selbstreinigung, hingestellt wurde und das erst nach Jahren auffällt» (Peltzer, 962). 159 § 148 AktG. Vgl. dazu etwa Habersack, E 91 ff. und E 106, wonach «§ 148 AktG alles andere als ein ‹scharfes Schwert›» sei (Habersack, E 93); Deutscher Juristentag, Diskussion, N 212 ff., wonach § 148 AktG eine «Missgeburt» sei, die nie funktioniert habe, jetzt nicht funktioniere und niemals funktionieren werde (Deut­ scher Juristentag, Diskussion, N 212 [Votum Koch]); Bachmann, E 88 ff. Eine Einzelklagebefugnis des Aktionärs besteht im deutschen Recht demgegenüber im Konzern (§ 309 Abs. 4 AktG, auf den §§ 310 Abs. 4, 317 Abs. 4, 318 Abs. 4 und 323 Abs. 1 Satz 2 AktG verweisen); auch sie ist offenbar wirkungslos geblieben (vgl. etwa Bachmann, E 90 und E 106). 831Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht 5. Fazit Wie die vorangehenden Ausführungen zeigen, sind auch die vorgeschlagenen neuen Regelungen nicht in jeder Hinsicht zweck­ mässig und gerecht. Ob sie der Rechtssicherheit dienen, ist ebenfalls offen.160 Die Tatsache, dass der Zugang zum Gericht in manchen Situa­ tionen faktisch verunmöglicht oder wesentlich erschwert ist, führt letztlich zu einer (faktischen) Beeinträchtigung der verfassungsrecht­ lichen Rechtsweggarantie, indem der Justizgewährungsanspruch (access to justice) nicht effektiv verwirklicht ist. Die Rechtsweg­ garantie in Art. 29a BV beinhaltet das Recht auf effektiven Gerichts- zugang. Jedermann hat dabei «Anspruch» auf eine tatsächlich wirk­ same Kontrolle von Rechts­ und Tatsachenfragen durch eine richterliche Behörde. Es genügt nicht, dass lediglich ein formales Recht und die theoretische Möglichkeit besteht, das zuständige Ge­ richt anzurufen.161 Rechtsstaatlich ist es demnach bedenklich, wenn das materielle Recht nicht durchgesetzt werden kann. Recht ist letzt­ lich nur Recht, soweit es auch durchsetzbar und vollstreckbar ist.162 Zahlreiche Hindernisse bei der Durchsetzung sind durch das materielle Privatrecht und das Verfahrensrecht bedingt. Zu nennen sind Informationsdefizite und damit verbunden die Schwierigkeit, die Haftungsvoraussetzungen substanziiert nachzuweisen. Aber auch Un­ 160 Bärtschi, SZW 2014, 467 f., weist zu Recht darauf hin, dass sich auch im Bereich der Finanzmarktregulierung Kosten-Nutzen-Analysen empfehlen würden. Aus praktischer wie wissenschaftlicher Sicht wäre es seiner Ansicht nach zu begrüs­ sen, wenn die geplanten Regelungen (Vernehmlassungsvorlage FIDLEG) und die erwarteten Wirkungen auf das Verhalten der Beteiligten ökonomisch näher untersucht würden. Das gilt aber nicht nur für die Regelungen im VE­FIDLEG, sondern auch für diejenigen im VE­OR 2014. 161 Kley, St. Galler Kommentar, Art. 29a N 7 f., der sich für den unbedingten grundrechtlichen Charakter dieser Garantie ausspricht. Bezüglich der (Gerichts­) Kosten vgl. Kley, St. Galler Kommentar, Art. 29a N 7 m. w. H.; BGE 141 I 105 ff., E. 3.3.2, wonach die Gebühr «die Inanspruchnahme bestimmter staatlicher Leistun­ gen nicht verunmöglichen oder übermässig erschweren» darf (Rechtsweggarantie; vgl. ferner BGer 2C_513/2012 vom 11. 12. 2012, E. 3.1; 5A_385/2011 vom 25. 10. 2011, E. 3.4). 162 Ist eine «Norm nicht durchsetzbar, so ist sie keine» (Herold, 28). In diesem Sinn gibt es kein Recht ohne Verwirklichung; die Erzwingbarkeit ist denn auch das wesentliche Merkmal des Rechts (Burckhardt, 229). 832 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 sicherheiten bei der Beurteilung der Prozesschancen, die Praxis der Gerichte, Kostenvorschüsse zu verlangen, die Prozesskosten im All­ gemeinen sowie die lange Verfahrensdauer stellen Hindernisse dar.163 Vielfach sind es die Kostenrisiken, die den Zugang zum Recht erschweren. Dies gilt insbesondere bei hohen Streitwerten.164 Der Gesetzgeber versucht mit dem vorgeschlagenen Prozesskostenfonds und dem Klageverfahren auf Kosten der Gesellschaft, aber auch mit dem Gruppenvergleichsverfahren, dieses Problem zu entschärfen. Insofern sind die Bemühungen des Gesetzgebers zu begrüssen. Die Kosten sind aber nicht nur bei Massenschäden im Wirt­ schaftsrecht ein Problem.165 Heute kann sich einen Prozess fast nur noch leisten, wer vermögend ist oder am Rande des Existenzmini­ mums lebt, weil er dann von der unentgeltlichen Prozessführung pro­ fitieren kann, wobei allerdings auch im letzten Fall das Prozessieren ruinös sein kann.166 IX. Entschärfung der Problematik des eingeschränkten Zugangs zum Gericht und Schlussbemerkungen Wie die vorangehenden Ausführungen gezeigt haben, sind es in erster Linie Hindernisse im materiellen Privatrecht und im Verfah­ rensrecht, welche die Durchsetzung des Rechts und den Zugang zum Gericht erschweren. Es gilt demnach, vorab bei diesen Hindernissen und dabei insbesondere bei den Kosten anzusetzen, zumal der Zugang zum Recht «nicht nur, aber auch und vor allem ein wirtschaftliches Thema»167 ist. Gefragt sind nicht kühne Eingriffe des Gesetzgebers,168 sondern zunächst eine Optimierung des bestehenden Rechtssystems. In einem ersten Schritt sollten demnach Massnahmen zum Abbau der 163 Bärtschi, Verantwortlichkeitsklage, 41 ff., insbes. 47 ff.; ders., SZW 2014, 485. 164 Vgl. dazu Meier/Schindler, 29 ff.; vgl. auch Bericht Kollektiver Rechts­ schutz, 93. 165 Vgl. etwa Meier/Schindler, 29 ff.; Schmid, 13 ff. (bezüglich Ansprüche aus Körperschäden). 166 Vgl. Meier/Schindler, 31 ff.; vgl. auch Bühler, BK, Art. 117 N 120. 167 Oberhammer, Zugang zum Recht, 24. 168 Ähnlich für das österreichische Recht Oberhammer, Gutachten, 159 f. 833Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht Kostenbarrieren getroffen werden.169 Dies gilt allerdings nicht nur für das Wirtschaftsrecht und nicht bloss in Bezug auf Massenschäden. Nachzudenken ist allgemein über eine Anpassung der Regelungen der Prozesskosten,170 neue Modelle der Prozesskostenhilfe171 und die Pro­ zessfinanzierung durch Dritte,172 wobei für den letzteren Fall auch der Markt für Prozessfinanzierungen173 durch die Schaffung entsprechen­ der Rahmenbedingungen zu verbessern wäre.174 Gerade bei der Pro­ 169 Vgl. auch Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 94 (wonach der Kostenfrage bei der Diskussion um [neue] Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes zentrale Be­ deutung zukomme) und 101. 170 Vgl. Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 94; Meier/Schindler, 73 ff. Ein Teil der Problematik des eingeschränkten Zugangs zum Gericht beruht letztlich auch darauf, dass der Justiz vonseiten des Staates nicht ausreichende Ressourcen zur Ver­ fügung gestellt werden (vgl. auch Oberhammer, Gutachten, 160, für das österreichi­ sche Recht). 171 Vgl. dazu etwa Bühler, Haftpflichtprozess, 115 ff.; ders., BK, Art. 117 N 120a. Meier, 85, hat in seiner Kritik am Vorentwurf für eine Schweizerische Zi­ vilprozessordnung bedauert, dass «nicht wenigstens der Versuch unternommen wur­ de, statt dem traditionellen ‹Armenrecht› eine moderne Prozesskostenhilfe ähnlich dem deutschen Recht» (§§ 114 ff. dZPO) einzuführen. Ob das deutsche Modell der Prozesskostenhilfe der richtige Weg ist, scheint angesichts seiner Komplexität indes­ sen fraglich (gl. M. Bühler, Haftpflichtprozess, 115). A. M. bezüglich der Einführung neuer Systeme Wuffli, N 398, wonach der Zugang zum Gericht «mit dem schwei­ zerischen System [der unentgeltlichen Rechtspflege] bestens gewährleistet» sei. 172 Domej hält es für angezeigt, vertieft darüber nachzudenken, welche Recht­ fertigung heute für das Verbot (oder die massive Einschränkung) von Erfolgshono­ raren überhaupt noch bestehe (reine Erfolgshonorare sind in der Schweiz unzulässig [Art. 12 lit. e BGFA; vgl. dazu etwa Fellmann, in: Fellmann/Zindel, Art. 12 N 122 m. w. H.]). In vielen Fällen würde es nämlich Inhabern berechtigter Ansprüche die einzige reale Möglichkeit der Rechtsdurchsetzung nehmen (Domej, 452 f.). Für eine Aufhebung des Verbots des pactum de quota litis bzw. die Zulässigkeit von sog. contingency fees, Haberbeck, Rz. 9, 12 ff. und 51. Vor übertriebenen Hoffnungen hinsichtlich der Prozesskostenfinanzierung warnt Wyss, Rz. 87. Vgl. zum Ganzen auch Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 93 f. 173 Das Bundesgericht erachtet eine auf einer Erfolgsbeteiligung basierte Pro­ zessfinanzierung durch Dritte grundsätzlich als zulässig (BGE 131 I 230 ff.). Vgl. auch Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 93 und 94 f. Zur kommerziellen Prozessfi­ nanzierung vgl. Wegmüller, 235 ff.; Wey, 43 ff.; vgl. auch Hunkeler/Wohl, 41 ff. (bezüglich der Prozessfinanzierung zugunsten von Insolvenzmassen); Oberhammer, Gutachten, 149 ff. 174 Zu prüfen wären u. a. finanzielle und organisatorische Unterstützungsmass­ nahmen an gewisse Organisationen (vgl. Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 95). Die vielfach geäusserten Befürchtungen, Prozessfinanzierungen würden zu einer explo­ 834 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 zessfinanzierung durch Dritte handelt es sich um eine praktisch höchst bedeutsame Frage,175 zumal es dabei nicht lediglich um die Tragung der eigenen Kosten geht, sondern auch und vorab um die Abwälzung des Prozesskostenrisikos.176 In den genannten Bereichen des Wirtschaftsrechts wäre zudem über weitere Mechanismen zur Kostenreduktion nachzudenken.177 Bei der Verantwortlichkeitsklage etwa über die Abschaffung der Kosten­ vorschusspflicht für den klagenden Kleinaktionär oder die Überwälzung auf die Gesellschaft,178 über die Kostentragung durch den Aktionär lediglich im Verhältnis zu seiner Beteiligung an der Gesellschaft und die Auferlegung der restlichen Kosten an die Gesellschaft, sofern nicht besondere Umstände die Tragung sämtlicher Kosten durch den Aktio­ när rechtfertigen.179 Schliesslich wäre zu prüfen, unter welchen Voraus­ setzungen und in welcher Form der klagende Aktionär unmittelbar am Prozesserlös teilhaben könnte.180 Eine pekuniäre Partizipation am Kla­ geerfolg könnte in einem prozentualen Anteil am Klageerlös oder auch in einer (pauschalierten) Aufwandsentschädigung bestehen.181 sionsartigen Zunahme von gerichtlichen Auseinandersetzungen führen, haben sich in Deutschland, wo seit rund 15 Jahren Prozessfinanzierungen angeboten werden, nicht bewahrheitet. In der Schweiz dürfte das nicht anders sein. Das Kostenrisiko eines Prozesses entfällt nämlich nicht, sondern wird lediglich vom Kläger auf den Prozessfinanzierer überwälzt (vgl. Wegmüller, 244 m. w. H.). 175 So Domej, 451. 176 Oberhammer, Gutachten, 150. 177 Zu den Kostenrisiken bei der Verantwortlichkeitsklage vgl. etwa Bärtschi, Verantwortlichkeitsklage, 57 ff. 178 Bärtschi, Verantwortlichkeitsklage, 87 m. w. H. 179 Glanzmann, 177. Hasenböhler, 173, befürchtet bei einer solchen Regelung eine Flut von Klagen von Kleinaktionären. 180 Vgl. Bärtschi, Verantwortlichkeitsklage, 45 und 99 ff.; Bericht Kollektiver Rechtsschutz, 98 und 103; Vogt, 147 ff.; Watter/Garbarski, 161. 181 Vgl. dazu auch die Diskussion im deutschen Recht Bachmann, E 99 ff. m. w. H. Der Erläuternde Bericht zum VE­Aktienrecht lehnt ein Recht auf Vorab- befriedigung demgegenüber ab. Ein solches Vorrecht, das eine Ausschüttung der Gesellschaft an eine beschränkte Zahl von Aktionären wäre, sei im Hinblick auf das Prinzip der Gleichbehandlung der Aktionäre und die Kapitalschutzbestimmungen problematisch. Zudem hätte es eine doppelte Entschädigung des Klägers zur Folge, was den Grundsätzen der zivilrechtlichen Verantwortlichkeit widersprechen würde. Der Aktionär würde im Falle des Obsiegens zweifach entschädigt, ein erstes Mal direkt durch die Zahlung im Rahmen des Vorrechts und ein zweites Mal indirekt bei der Zahlung des Prozessgewinns an die Gesellschaft und der dadurch bewirkten Erhöhung des Werts seiner Aktien (Erläuternder Bericht VE­Aktienrecht, 49 f.). 835Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht In einem zweiten Schritt wäre die Notwendigkeit von zusätz­ lichen Instrumenten des kollektiven Rechtsschutzes zu prüfen.182 Im Zentrum müssten nicht vorab die Kosten stehen, sondern die Koordi­ nation der Verfahren und die Verfahrensdauer. Soweit ausländische Institute übernommen werden, ist zu beachten, dass im dortigen Recht allenfalls andere Rahmenbedingungen gelten.183 Die Instrumente soll­ ten zudem einen allgemeinen Anwendungsbereich haben und nicht auf bestimmte Bereiche, etwa den Finanzsektor, beschränkt sein. Nur solche Regelungen schaffen letztlich Rechtssicherheit und sind zweck­ mässig und gerecht.184 Ohne die Behebung der Unzulänglichkeiten des materiellen Rechts und des Prozessrechts, insbesondere der Kostenregelungen, dürfte der kollektive Rechtsschutz die in ihn gesetzten Erwartungen nicht erfüllen können.185 So wie es derzeit allerdings aussieht, wird der Gesetzgeber vorab die Einführung von Instrumenten des kollek­ tiven Rechtsschutzes prüfen, denn auch hier gilt: «Die ich rief, die Geister, Werd’ ich nun nicht los».186 182 Domej, 421 ff., insbes. 457, wonach dem Rechtsschutzdefizit durch einen Ausbau des kollektiven Rechtsschutzes abgeholfen werden sollte. Gleichzeitig weist sie indessen zu Recht darauf hin, dass es eine der grössten Herausforderungen sowohl für die Gesetzgebung als auch für die Gerichte, denen die Handhabung von Kollek­ tivklagen übertragen würde, sei, bei der Einführung von Gruppenverfahren Miss­ brauch wirksam zu verhindern, ohne dem kollektiven Rechtsschutz die Zähne zu ziehen (Domej, 450). Den Schlüssel zur angemessenen Wahrung der Interessen aller Beteiligten in Verfahren des kollektiven Rechtsschutzes – wenn es den dann gäbe – sieht sie in erster Linie in der aktiven Rolle des Gerichts (Domej, 454 ff. und 457). 183 Dazu, dass die Missbrauchsgefahr der US­amerikanischen class action je­ denfalls teilweise auf materiell­rechtliche und prozessuale Rahmenbedingungen zurückzuführen ist, vgl. VI. vorne. Bei einer Rezeption ausländischer Instrumente müssten die Rahmenbedingungen zwar nicht zwangsläufig mitimportiert werden. Allerdings kann der Erfolg eines Instrumentes des kollektiven Rechtsschutzes nicht vollständig losgelöst von den gegebenen Rahmenbedingungen betrachtet werden (vgl. Domej, 449). 184 Vgl. Wyss, Rz. 77. 185 Ohne flankierende Massnahmen dürfte der kollektive Rechtsschutz letztlich wohl vor allem ein Vorteil für die Grossen und Mächtigen und kein Erfolg für den Mittelstand und den kleinen Mann sein. Bereits Kelsen hat bezüglich der Frage, was hinter dem positiven Recht steckt, gewarnt, dass «Wer den Schleier hebt und sein Auge nicht schließt, dem starrt das Gorgonenhaupt der Macht entgegen» (Kelsen, Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer [VVDStRL] Heft 3 [1927], 55). 186 Johann Wolfgang von Goethe, Der Zauberlehrling (1797). 836 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 Literaturverzeichnis Bachmann Gregor, Reform der Organhaftung? Materielles Haftungsrecht und sei­ ne Durchsetzung in privaten und öffentlichen Unternehmen, Gutachten E, in: Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages, Hannover 2014, Band I, Gutachten, hrsg. von der Ständigen Deputation des Deutschen Juristentages, München 2014 Bärtschi Harald, Finanzmarktregulierung im Fluss, Zum neuen Finanzinstituts­ und Finanzdienstleistungsgesetz, SZW 2014, 459 ff. (zit. SZW 2014) Ders., Rahmenbedingungen für die Verantwortlichkeitsklage eines Kleinaktionärs, in: Verantwortlichkeit im Unternehmensrecht VII, hrsg. von Rolf Sethe und Peter R. Isler, Zürich/Basel/Genf 2014, 39 ff. (zit. Verantwortlichkeitsklage) Bernet Martin/Hess Michael, Sammelklagen und kollektiver Rechtsschutz – neueste Entwicklungen in Europa und der Schweiz, Anwalts Revue 2012, 451 ff. Von Bernuth Wolf H./Kremer René M., Das neue KapMuG: Wesentliche Ände­ rungen aus Sicht der Praxis, NZG 2012, 890 ff. Böckli Peter, Eine Blütenlese der Neuerungen im Vorentwurf zur Aktienrechts­ revision, GesKR 2015, 1 ff. (zit. GesKR 2015) Ders., Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009 (zit. Aktienrecht) Bohrer Andreas, Finanzmarkt­Enforcement 3.0, Ansätze für ein gesamtheitliches System der Normdurchsetzung, GesKR 2014, 318 ff. Brand Domenic Oliver, Anspruchsdurchsetzung in B2C­Finanzdienstleistungs­ streitigkeiten, AJP 2015, 86 ff. Bühler Alfred, Unentgeltliche Rechtspflege – neue und alte Probleme, Defizite, in: Haftpflichtprozess 2015, hrsg. von Walter Fellmann und Stephan Weber, Zürich/Basel/Genf 2015, 85 ff. (zit. Haftpflichtprozess) Ders., Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, Art. 1–149 ZPO, Art. 117–123, 181, 182, 191–193 bearbeitet von Alfred Bühler, Bern 2012 (zit. BK) Burckhardt Walther, Die Organisation der Rechtsgemeinschaft, Untersuchungen über die Eigenart des Privatrechts, des Staatsrechts und des Völkerrechts, 2. Aufl., Zürich 1944 Chabloz Isabelle, Vers un renforcement des droits des actionnaires, Analyse des propositions de lavant­projet de révision du droit de la SA visant à renforcer la protection juridique des actionnaires, in: Jusletter 18. Mai 2015 (zit. Jusletter) Dies., Actionnaires dans les sociétés cotées: actions légales et gouvernance, Etude comparée: Suisse, Australie, Allemagne, Habil. Fribourg, Genf/Zürich/Basel 2012 (zit. Actionnaires) 837Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht Contratto Franca, Alternative Streitbeilegung im Finanzsektor: Eckwerte zur Schaffung von «Swiss Finance Dispute Resolution» (Swiss FDR) – einem «Multi­Door Courthouse» für den Finanzplatz Schweiz, AJP 2012, 217 ff. (zit. AJP 2012) Dies., Access to Justice for Investors in the Wake of the Financial Crisis: Test Cases as a Panacea?, SZW 2009, 176 ff. (zit. SWZ 2009) Von der Crone Hans Caspar, Ein Aktienrecht für das 21. Jahrhundert, SZW 1998, 157 ff. Dasser Felix/Roth David, Ausgewählte prozessuale Aspekte bei gesellschaftsrecht­ lichen Verantwortlichkeitsklagen, in: Verantwortlichkeit im Unternehmens­ recht VII, hrsg. von Rolf Sethe und Peter R. Isler, Zürich/Basel/Genf 2014, 247 ff. Domej Tanja, Einheitlicher kollektiver Rechtsschutz in Europa?, ZZP 2012, 421 ff. Droese Lorenz, Die Sammelklage in den USA und in Europa und die Auswirkungen auf die Rechtslage in der Schweiz, in: Haftpflichtprozess 2010, hrsg. von Walter Fellmann und Stephan Weber, Zürich/Basel/Genf 2010, 115 ff. Emch Daniel, System des Rechtsschutzes im Fusionsgesetz, Materiell­ und prozess­ rechtliche Überlegungen zu den Klagen des FusG bei Umstrukturierungen unter Beteiligungen von Aktiengesellschaften, Diss. Bern 2006 Emmenegger Susan/Good Rahel, Anlegerschutz in der Vermögensverwaltung und Anlageberatung, in: Anlegerschutz im Finanzmarktrecht kontrovers diskutiert, hrsg. von Rolf Sethe, Thorsten Hens, Hans Caspar von der Crone und Rolf H. Weber, Zürich/Basel/Genf 2013, 85 ff. Fellmann Walter, Kommentar zum Anwaltsgesetz, Bundesgesetz über die Freizü­ gigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA), hrsg. von Wal­ ter Fellmann und Gaudenz G. Zindel, Zürich/Basel/Genf 2011 (zit. Fellmann, in: Fellmann/Zindel) Forstmoser Peter, Profit – das Mass aller Dinge?, Zur Aufgabe börsenkotierter Unternehmen, in: Individuum und Verband, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2006, hrsg. im Auftrag der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Zürich von Roger Zäch et al., Zürich/Basel/Genf 2006, 55 ff. (zit. Profit) Glanzmann Lukas, Die Verantwortlichkeitsklage unter Corporate­Governance­ Aspekten, ZSR 119 (2000) 135 ff. Graf Damian K., Vorentwurf zur Aktienrechtsrevision: Neuerungen im Verantwort­ lichkeitsrecht, AJP 2015, 720 ff. Haberbeck Philipp, Gedanken zur Schliessung der Lücke im Rechtsschutzsystem der Schweiz betreffend die effektive Durchsetzung von Massen­ und Streu­ schäden, in: Jusletter 24. März 2014 838 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 Habersack Mathias, Staatliche und halbstaatliche Eingriffe in die Unternehmens­ führung, Gutachten E, in: Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages, München 2012, Band I, Gutachten, hrsg. von der Ständigen Deputation des Deutschen Juristentages, München 2012 Hasenböhler Stefan, Die Haftungsvoraussetzungen der Verantwortlichkeitsklage nach Art. 754 OR, im Vergleich zum US­amerikanischen Recht, Diss. Basel, Zürich/Basel/Genf 2003 Heinemann Andreas, Die privatrechtliche Durchsetzung des Kartellrechts, Struk­ turberichterstattung Nr. 44/4, Evaluation Kartellgesetz, Bern 2009 Herold Hans, Zwingendes Aktienrecht, Untersuchungen über das Wesen des zwin­ genden Privatrechtes, Diss. Zürich, Aarau 1931 Hunkeler Daniel/Wohl Georg J., Kommerzielle Prozessfinanzierung zu Gunsten von Insolvenzmassen?, BlSchK 2015, 41 ff. Isler Peter R./Fischer René, Warum sind Verantwortlichkeitsklagen der Gesell­ schaft gegen ihre Organe so selten?, in: Verantwortlichkeit im Unternehmens­ recht VI, hrsg. von Rolf H. Weber und Peter R. Isler, Zürich/Basel/Genf 2012, 27 ff. KK­KapMuG/Bearbeiter, Kölner Kommentar zum KapMuG, Gesetz über Muster­ verfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten (Kapitalanleger­Muster­ verfahrensgesetz – KapMuG), hrsg. von Burkhard Hess, Fabian Reuschle und Bruno Rimmelspacher, bearbeitet von Burkhard Hess et al., 2. Aufl., Köln 2014 Kley Andreas, Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, hrsg. von Bernhard Ehrenzeller et al., Art. 29a u. a. bearbeitet von Andreas Kley, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2014 (zit. St. Galler Kommentar) Kölz Christian, Braucht es in der Schweiz Sammelklagen?, ZBJV 2013, 865 ff. (zit. ZBJV 2013) Ders., The Preclusive Effect of U. S. Class Action Judgments in Switzerland: Does a Judgment in an Opt­Out Class Action before a U. S. Court Preclude Absent Plaintiff Class Members from (Re)Litigating their Individual Claims in Swit­ zerland?, SZIER 2012, 43 ff. (zit. SZIER 2012) KUKO ZPO­Bearbeiter/in, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar ZPO, hrsg. von Paul Oberhammer, Tanja Domej und Ulrich Haas, 2. Aufl., Basel 2014 Meier Isaak, Vorentwurf für eine Schweizerische Zivilprozessordnung, Überblick mit Kritik und Änderungsvorschlägen, Zürich/Basel/Genf 2003 Meier Isaak/Schindler Riccarda, Unerschwinglichkeit der Rechtsdurchsetzung – eine Verweigerung des Zugangs zum Gericht?, in: Haftpflichtprozess 2015, hrsg. von Walter Fellmann und Stephan Weber, Zürich/Basel/Genf 2015, 29 ff. Möllers Thomas M. J./Weichert Tilman, Das Kapitalanleger­Musterverfahrens­ gesetz, NJW 2005, 2737 ff. 839Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht MüKoAktG/Bearbeiter, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, Band 3, §§ 118–178, hrsg. von Wulf Goette, Mathias Habersack, unter Mitwirkung von Susanne Kalss, §§ 133–149 bearbeitet von Henning Schröer, 3. Aufl., München 2013 Oberhammer Paul, Kollektiver Rechtsschutz bei Anlegerklagen, in: Verhandlungen des Neunzehnten Österreichischen Juristentages, Band II/1, Anlegeransprü­ che – kapitalmarktrechtliche und prozessuale Fragen, Gutachten von Susanne Kalss/Paul Oberhammer, Wien 2015, 73 ff. (zit. Gutachten) Ders., Zugang zum Recht – aus zivilrechtlicher Sicht, in: Zugang zum Recht, Orga­ nisatorische, verfahrensrechtliche und finanzielle Rahmenbedingungen auf dem Prüfstand, Vortragsveranstaltung des Österreichischen Juristentages, 12. November 2013, Wien 2014, 24 ff. (zit. Zugang zum Recht) Ders., Sammelklage, quota litis und Prozessfinanzierung, ecolex 2011, 972 ff. (zit. ecolex 2011) Peltzer Martin, Das Zulassungsverfahren nach § 148 AktG wird von der Praxis nicht angenommen!, Warum? Was nun?, in: Festschrift für Uwe H. Schneider zum 70. Geburtstag, hrsg. von Ulrich Burgard et al., Köln 2011, 953 ff. Radbruch Gustav, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, Süddeutsche Juristen­Zeitung 1946, 105 ff. Schleiffer Patrick/Schärli Patrick, Ein Überblick über das künftige Finanz­ dienstleistungsgesetz und Finanzinstitutsgesetz, GesKR 2014, 334 ff. Schmid Markus, Unerschwinglichkeit der Rechtsdurchsetzung – die Fakten, in: Haftpflichtprozess 2015, hrsg. von Walter Fellmann und Stephan Weber, Zürich/Basel/Genf 2015, 13 ff. Sethe Rolf, Verantwortlichkeitsrecht, in: Die «grosse» Schweizer Aktienrechtsrevi­ sion, Eine Standortbestimmung per Ende 2010, hrsg. von Rolf Watter, Zürich/ St. Gallen 2010, 299 ff. Seitz Claudia, Neue Wege zu effektivem Rechtsschutz in der EU, EuZW 2013, 561 f. Stadler Astrid, Bündelung von Verbraucherinteressen im Zivilprozess, in: Kollek­ tiver Rechtsschutz im Zivilprozessrecht, hrsg. von Tobias Brönneke, Baden­ Baden 2001, 1 ff. Trüten Dirk, Kollektiver Rechtsschutz in Europa und der Schweiz – eine Standort­ bestimmung, EuZ 2015, 4 ff. Ulen Thomas S., An introduction to the law and economics of class action litigation, European Journal of Law and Economics (2011), Volume 32, Issue 2, 185 ff. Van den Bergh Roger/Keske Sonja, Rechtsökonomische Aspekte der Sammelkla­ ge, in: Auf dem Weg zu einer europäischen Sammelklage?, hrsg. von Matthias Casper et al., München 2009, 17 ff. Van der Heijden M.­J., Class Actions/les actions collectives, vol. 14.3 Electronic Journal of Comparative Law (Dezember 2010) ( [besucht am 3. 9. 2015]) 840 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 Vogt Hans Ueli, Aktionärsdemokratie, Über die Möglichkeiten und Grenzen der Verwirklichung eines politischen Leitbildes im Aktienrecht, mit besonderer Berücksichtigung der Revision des schweizerischen Aktienrechts, Zürich/ St. Gallen 2012 Wardenbach Frank, KapMuG 2012 versus KapMuG 2005: Die wichtigsten Ände­ rungen aus Sicht der Praxis, GWR 2013, 35 ff. Watter Rolf/Garbarski Andrew M., La répartition des frais du procès en respon­ sabilité (art. 756 CO), Examen critique du projet de révision du droit de la société anonyme, GesKR 2009, 148 ff. Wegmüller Marcel, Prozessfinanzierung in der Schweiz: Bestandesaufnahme und Ausblick, HAVE 2013, 235 ff. Wey Rainer, Kommerzielle Prozessfinanzierung – ein Überblick über Angebot und Rechtsfragen, in: Haftpflichtprozess 2008, hrsg. von Walter Fellmann und Stephan Weber, Zürich/Basel/Genf 2008, 43 ff. Wuffli Daniel, Die unentgeltliche Rechtspflege in der Schweizerischen Zivilpro­ zessordnung, Diss. Bern, Zürich/St. Gallen 2015 Wyss Lukas, Mehrparteienverfahren und kollektiver Rechtsschutz vor Zivilgerichten in der Schweiz, Bestandesaufnahme und Ausblick, in: Jusletter 16. Februar 2015 Materialienverzeichnis Erläuternder Bericht VE­Aktienrecht Erläuternder Bericht zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht) vom 28. November 2014 ( [besucht am 3. 9. 2015]) Bericht Kollektiver Rechtsschutz Kollektiver Rechtsschutz in der Schweiz – Bestandesaufnah­ me und Handlungsmöglichkeiten, Bericht des Bundesrates vom 3. Juli 2013, VPB 2013, 59 ff. Bericht Vernehm­ lassungsergebnisse FIDLEG/FINIG Bericht des Eidgenössischen Finanzdepartements über die Vernehmlassungsergebnisse zum Finanzdienstleistungsge­ setz (FIDLEG) und zum Finanzinstitutsgesetz (FINIG) vom 13. März 2005 ( [besucht am 3. 9. 2015]) Deutscher Juristen­ tag, Diskussion Staatliche und halbstaatliche Eingriffe in die Unternehmens­ führung, Verhandlungen des 69. Deutschen Juristentages, München 2012, hrsg. von der Ständigen Deputation des Deut­ schen Juristentages, Band II/2, Sitzungsberichte – Diskussion und Beschlussfassung, München 2013 841Kollektiver Rechtsschutz im Wirtschaftsrecht economiesuisse economiesuisse, Sammelklagen: kaum Nutzen, viele Gefah­ ren, 6. Oktober 2014, Nummer 6 ( [besucht am 3. 9. 2015]) Erläuternder Bericht FIDLEG/FINIG Eidgenössisches Finanzdepartement EFD, Bundesgesetz über die Finanzdienstleistungen (FIDLEG), Bundesgesetz über die Finanzinstitute (FINIG), Erläuternder Bericht zur Ver­ nehmlassungsvorlage vom 25. 6. 2014 ( [besucht am 3. 9. 2015]) E­OR 2007 Entwurf zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht und Rechnungslegungsrecht sowie Anpassungen im Recht der Kollektiv­ und der Kommanditgesellschaft, im GmbH­ Recht, Genossenschafts­, Handelsregister­ sowie Firmen­ recht) vom 21. Dezember 2007, BBl 2008, 1751 ff. Forstmoser, Stel­ lungnahme Trans­ parenzbericht UBS Forstmoser Peter, Stellungnahme (vom 1. Oktober 2010) zum Transparenzbericht der UBS AG vom Oktober 2010 und zum Entscheid des Verwaltungsrates der UBS AG, auf die Anhebung von Verantwortlichkeitsklagen zu verzichten GPK­Bericht Die Behörden unter dem Druck der Finanzkrise und der Herausgabe von UBS­Kundendaten an die USA, Bericht der Geschäftsprüfungskommissionen des Nationalrates und des Ständerates vom 30. Mai 2010, BBl 2011, 3099 ff. Halfmeier/Rott/ Feess Halfmeier Axel/Rott Peter/Feess Eberhard, Evaluation des Kapitalanleger­Musterverfahrensgesetzes, Forschungs­ vorhaben im Auftrag des Bundesministeriums der Justiz, Abschlussbericht vom 14. Oktober 2009, Frankfurt am Main ( [besucht am 3. 9. 2015]) RegE UMAG BT­Drucks. 15/5092 Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfech­ tungsrechts (UMAG) vom 14. 3. 2005, in: Deutscher Bundes­ tag, Drucks. 15/5092 Regulierungsfolgen­ abschätzung FIDLEG/FINIG Eidgenössisches Finanzdepartement, Regulierungsfolgenab­ schätzung zum Finanzdienstleistungsgesetz FIDLEG und zum Finanzinstitutsgesetz FINIG vom 26. Juni 2014 ( [besucht am 3. 9. 2015]) 842 Karin Müller ZBJV · Band 151 · 2015 Stellungnahme BR zum GPK­Bericht Die Behörden unter dem Druck der Finanzkrise und der Herausgabe von UBS­Kundendaten an die USA, Bericht vom 30. Mai 2010 der Geschäftsprüfungskommissionen des Na­ tionalrates und des Ständerates, Stellungnahme des Bundes­ rates vom 13. Oktober 2010, BBl 2011, 3459 ff. Transparenzbericht UBS Transparenzbericht an die Aktionärinnen und Aktionäre der UBS AG, Finanzmarktkrise, grenzüberschreitendes US­Ver­ mögensverwaltungsgeschäft, Verantwortlichkeitsfragen und interne Aufarbeitung, Zürich/Basel 2010 VE­FIDLEG Bundesgesetz über die Finanzdienstleistungen (Finanzdienst­ leistungsgesetz, FIDLEG), Vorentwurf vom 27. 6. 2014 (Ver­ nehmlassungsvorlage FIDLEG) ( [besucht am 3. 9. 2015]) VE­OR 2005 Vorentwurf zur Revision des Aktien­ und Rechnungslegungs­ rechts im Obligationenrecht, 2005 VE­OR 2014 Vorentwurf zur Änderung des Obligationenrechts (Aktien­ recht) vom 28. November 2014 ( [besucht am 3. 9. 2015])

Masterarbeit – Dispositiv Nachdiplomstudium Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Vereitelung einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfä- higkeit und pflichtwidriges Verhalten bei Verkehrsunfall Abgrenzungsfragen und Selbstbelastungsproblematik unter Berücksichtigung der Rechtspre- chung von Bundesgericht und europäischem Gerichtshof für Menschenrechte eingereicht von lic.iur. Remo Ulrich MAS Forensics 3 am 13. Mai 2011 betreut von Dr. iur. Jürg Boll Abteilungsleiter Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat 2 I. Inhaltsverzeichnis I. INHALTSVERZEICHNIS .................................................................................................. 2 II. LITERATURVERZEICHNIS ........................................................................................... 5 III. MATERIALIEN ................................................................................................................ 6 IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS ..................................................................................... 7 V. KURZFASSUNG ................................................................................................................. 8 1. EINLEITUNG ............................................................................................................. 10 2. PFLICHTEN BEI VERKEHRSUNFALL ............................................................... 11 2.1 Grundlagen ................................................................................................................. 11 2.1.1 Gesetzliche Grundlagen ........................................................................................... 11 2.1.1 Definition des Verkehrsunfalls ................................................................................. 11 2.1.2.1 Öffentliche Strasse ............................................................................................ 11 2.1.2.2 Verkehrsunfall .................................................................................................. 12 2.1.2.3 Beteiligung eines Fahrzeugs ............................................................................ 13 2.2 Allgemeine Pflichten bei Unfällen ............................................................................. 13 2.3 Unfälle mit Verletzten oder Toten ............................................................................ 14 2.3.1 Pflichten der Beteiligten ........................................................................................... 14 2.3.2 Pflichten Dritter ........................................................................................................ 15 2.3.3 Ausnahme 1: Schwere der Verletzung ..................................................................... 15 2.3.4 Ausnahme 2: Person des Verletzten ......................................................................... 16 2.4 Unfälle mit Sachschaden ............................................................................................ 17 2.4.1 Definition Sachschaden ............................................................................................ 17 2.4.2 Pflichten des Unfallverursachers .............................................................................. 17 2.4.3 Pflichten der Unfallbeteiligten ................................................................................. 18 2.4.4 Pflichten Dritter ........................................................................................................ 18 2.5 Unfälle ohne Drittschaden ......................................................................................... 18 3. PFLICHTWIDRIGES VERHALTEN BEI VERKEHRSUNFÄLLEN ................ 19 3.1 Grundtatbestand: Pflichtwidriges Verhalten bei Verkehrsunfällen (Art. 92 Abs. 1 SVG) ................................................................................................... 19 3.1.1 Allgemeines .............................................................................................................. 19 3.1.2 Bei Sachschaden ....................................................................................................... 19 3.1.3 Bei Personenschaden ................................................................................................ 20 3.1.4 Bei Unfällen ohne Fremdschaden ............................................................................ 20 3.1.5 Teilnahme und Versuch ........................................................................................... 20 3.1.6 Konkurrenz ............................................................................................................... 20 3 3.2 Qualifizierter Tatbestand: Führerflucht (Art. 92 Abs. 2 SVG) ............................. 21 3.2.1 Allgemeines .............................................................................................................. 21 3.2.2 Täterschaft ................................................................................................................ 21 3.2.3 Schwere der Verletzung ........................................................................................... 21 3.2.4 Pflichtverletzung ...................................................................................................... 22 3.2.5 Subjektiver Tatbestand ............................................................................................. 22 3.2.6 Konkurrenzen ........................................................................................................... 23 3.3 Verletzung der übrigen Verhaltenspflichten (Art. 96 VRV) .................................. 23 4. VEREITELUNG EINER MASSNAHME ZUR FESTSTELLUNG DER FAHRUNFÄHIGKEIT .............................................................................................. 24 4.1 Grundlagen ................................................................................................................. 24 4.2 Allgemeines ................................................................................................................. 24 4.3 Täterschaft .................................................................................................................. 25 4.4 Subjektive Voraussetzungen ...................................................................................... 25 4.5 Objektiver Tatbestand ............................................................................................... 26 4.5.1 Vereitelungshandlungen ........................................................................................... 26 4.5.2 Widersetzen .............................................................................................................. 26 4.5.3 Entziehen .................................................................................................................. 27 4.5.4 Zweckvereitelung ..................................................................................................... 27 4.6 Versuch ........................................................................................................................ 29 4.7 Teilnahme .................................................................................................................... 30 4.8 Konkurrenz ................................................................................................................. 30 5. ABGRENZUNG ZWISCHEN PFLICHTWIDRIGEM VERHALTEN BEI VERKEHRSUNFALL UND VEREITELUNG EINER MASSNAHME ZUR FESTSTELLUNG DER FAHRUNFÄHIGKEIT .................................................... 31 5.1 Allgemeines ................................................................................................................. 31 5.2 Folgen der Abgrenzung: Übertretung oder Vergehen ............................................ 31 5.3 Kriterien des Bundesgerichtes ................................................................................... 32 5.3.1 Zweckzusammenhang .............................................................................................. 32 5.3.2 Umstände in denen der Fahrzeuglenker mit einer Anordnung einer Massnahme rechnen musste ......................................................................................................... 32 5.4 Andere Lösungsansätze .............................................................................................. 33 5.4.1 Zum Zweckzusammenhang ...................................................................................... 33 5.4.2 Zu den Umständen, in denen der Fahrzeuglenker mit einer Anordnung einer Massnahme rechnen musste ..................................................................................... 34 4 6. DER GRUNDSATZ NEMO TENETUR UND WARUM ER BEI VERKEHRSUNFÄLLEN NICHT GILT ................................................................. 34 6.1 Grundlagen ................................................................................................................. 34 6.2 Inhalt/Allgemeines ...................................................................................................... 35 6.3 Die Rechtsprechung des Bundesgerichtes ................................................................ 35 6.3.1 Sachverhalt ............................................................................................................... 35 6.3.2 Begründung des Entscheids ..................................................................................... 36 6.3.3 Folgerungen .............................................................................................................. 37 6.4 Rechtsprechung des europäischen Gerichtshof für Menschenrechte: Der Fall O’Halloran and Francis v. The United Kingdom .................................................... 38 6.4.1 Sachverhalt ............................................................................................................... 38 6.4.2 Begründung der Entscheidung ................................................................................. 38 6.4.3 Folgerungen .............................................................................................................. 39 6.4.4 Folgen für Art. 91a SVG und Art. 92 SVG .............................................................. 40 6.5 Rechtsprechung des Bundesgerichts nach dem EGMR-Entscheid O’Halloran and Francis .................................................................................................................. 40 6.5.1 Sachverhalt ............................................................................................................... 40 6.5.2 Begründung der Entscheidung ................................................................................. 41 6.5.3 Folgerungen .............................................................................................................. 41 6.6 Einfluss auf die Anwendbarkeit von Art. 92 Abs. 1 SVG und Art. 96 VRV......... 42 6.7 Einfluss auf die Anwendbarkeit von Art. 91a SVG und Art. 92 Abs. 2 SVG ....... 42 7. SCHLUSSFOLGERUNGEN..................................................................................... 42 5 II. Literaturverzeichnis Zitierweise: Die aufgeführten Werke werden mit dem Namen des Verfassers/der Verfasser, der Seitenzahl oder der Randnote bzw. Ziffer zitiert. Wo mehrere Werke desselben Autors zitiert werden, wird ein Schlagwort zur näheren Bezeichnung des Werkes verwendet. BUSSY André/ RUSCONI Baptiste Code suisse de la circulation routière. Commen- taire, 3. Aufl., Lausanne 1996. DONATSCH Andreas/ TAG Brigitte Strafrecht I, Verbrechenslehre, 8. Aufl., Zürich 2006. GIGER Hans Kommentar zum Strassenverkehrsgesetz, 7. Aufl., Zürich 2008. HENNINGER Anton Die Pflicht zur Hilfeleistung bei Verkehrsunfällen in: Thomas Probst/ Franz Werro (Hrsg.), Stras- senverkehrsrechts-Tagung 2010, S. 123 - 195, Freiburg i.Ü. 2010. JEANNERET Yvan Urteilsbesprechung zu BGE 131 IV 36, AJP 2005, S. 879 – 883. MÜLLER Rudolf Neue Ermittlungsmethoden und das Verbot des Zwangs zur Selbstbelastung, EuGRZ 2001, S. 546 – 552. REHBERG Jörg/SCHMID Niklaus/ Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, DONATSCH Andreas 8. Aufl., Zürich 2003. RIKLIN Franz Pflichtwidriges Verhalten bei Unfall und Führer- flucht, in: Strassenverkehrsrechts-Tagung 2002, Freiburg i.Ü. 2002. SCHAFFHAUSER René Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrs- rechts Bd. I: Grundlagen, Verkehrszulassung und Verkehrsregeln, 2. Aufl., Bern 2002 (zit. Schaff- hauser Bd. I). SCHAFFHAUSER René Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrs- rechts Bd. III: Die Administrativmassnahmen, Bern 1995(zit. Schaffhauser Bd. II). SCHULTZ Hans Zur Revision von SVG Art. 91 III, ZStr 102 (1992), S. 317 - 328. TRACHSEL Arthur Die Vereitelung einer Blutprobe im Sinne von Art. 91 Abs. 3 SVG, Diss. Zürich 1990. 6 WOHLERS Wolfgang/ GODENZI Gunhild Strafbewehrte Verhaltenspflichten nach Ver- kehrsunfällen – unzulässiger Zwang zur Selbstbe- lastung, AJP 2005 , S. 1045 - 1061. WOHLERS Wolfgang Urteilsbesprechung: EGMR, Grand-Chamber, Case of O’Halloran and Francis v. the United Kingdom vom 29. Juni 2007 – Application nos. 15809/02 and 25624/02, forumpoenale 2008, S. 2 - 8. III. Materialien Gesetzliche Grundlagen Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999; BV (SR 101) Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937; StGB (SR 311.0) Schweizerische Strafprozessordnung vom 05. Oktober 2007; StPO (SR 312.0) Schweizerisches Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958; SVG (SR 741.01) Verordnung vom 28. März 2007 über die Kontrolle des Strassenverkehrs; SKV (SR 741.013) Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962; VRV (SR 741.11) Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs- rechts; ATSG (SR 830.1) Staatsvertragliche Grundlagen Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten; EMRK (SR 0.101) Internationaler Pakt vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte; Uno- Pakt II (SR 0.103.2) Internetseiten http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/19/03/03/key/ueberblick/wichtigste_zahl en.html. http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/11/06/blank/key/01/aktuel.html 7 IV. Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz AJP Aktuelle Juristische Praxis Art. Artikel Aufl. Auflage Bd. Band BGE Entscheid des Schweizerischen Bundesgerichts Bger Bundesgericht Bst. Buchstabe BSK Basler Kommentar BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.04.1999 d.h. das heisst Diss. Dissertation E. Erwägung EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EMRK Europäische Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 etc. et cetera EuGRZ Europäische Grundrechte-Zeitschrift f./ff. und folgende (Seite/Seiten) Fn Fussnote Hrsg. Herausgeber i.d.R. in der Regel m.E. meines Erachtens N Note S. Seite SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung SKV Strassenkontrollverordnung vom 28. März 2007 sog. sogenannt(e) SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5.Oktober 2007 SVG Schweizerisches Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 v.a. vor allem vgl. vergleiche VRV Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 v. versus (gegen) z.B. zum Beispiel Ziff. Ziffer(n) zit. zitiert ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht z.T. zum Teil 8 V. Kurzfassung Wer im Strassenverkehr in einen Unfall verwickelt wird, den treffen zahlreiche Pflichten auf- grund der Strassenverkehrsgesetzgebung. Diese ist jedoch äusserst unübersichtlich und z.T. verwirrend aufgebaut. So sind bei einem Unfall die Art. 51 und Art. 92 SVG einschlägig. Hinzu treten die Verhaltenspflichten in den Art. 54 bis 56 VRV, die Art. 51 SVG teilweise konkretisieren, teilweise jedoch auch ergänzen. Dies führt dazu, dass die Verletzung der Pflichten entweder nach Art. 92 SVG oder nach Art. 96 VRV bestraft wird, je nachdem ob eine Pflicht verletzt wurde, die in Art. 51 SVG festgehalten und in den Art. 54 bis 56 VRV noch konkretisiert wird oder ob sich die Pflicht direkt aus Art. 54 bis 56 VRV ergibt. De lege ferenda wäre deshalb eine übersichtlichere und klarere Regelung wünschenswert. Beim Tatbestand der Vereitelung einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit (Art. 91a SVG) ist die Situation ebenfalls problematisch. Zum einen ist der Gesetzestext dadurch gefährlich weit gefasst, weil nicht bloss eine konkret angeordnete Massnahme vereitelt wer- den kann, sondern bereits Massnahmen, mit deren Anordnung der Fahrzeuglenker rechnen muss. Zum anderen wird durch die vom Bundesgericht aufgestellten Kriterien zur Beurteilung ob der Lenker mit einer Massnahme rechnen muss, keine Konkretisierung vorgenommen, da diese offen formuliert wurden. Ein grosser Problembereich bildet die Vereitelung einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit durch Unterlassen einer Meldepflicht. Für einen Autofahrer ist es aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schwierig ein- zuschätzen, ob er sich durch eine unterlassene Unfallmeldung auch der Vereitelung einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit strafbar macht. Das Bundesgericht stellte in einem Leitentscheid vom 22. Dezember 2004 auf zwei Kriterien ab. Zum einen ist abzuklären, ob bei einem Unfall Umstände vorlagen, welche die Anordnung einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit bei der pflichtgemässen Meldung an die Polizei als sehr wahrscheinlich erscheinen lassen. Zum anderen ist zu ermitteln, ob die verletzte Meldepflicht zur Sachverhaltsabklärung oder lediglich der Verkehrssicherung dient. Für die Erfüllung des Vereitelungstatbestandes durch Unterlassen ist gemäss Bundesgericht ein Zusammenhang zwischen der Meldepflicht und dem Zweck der Sachverhaltsermittlung erforderlich. Das Bundesgericht begründet diese Ansicht mindestens z.T. damit, dass das Selbstbelastungs- privileg einem Schuldspruch sonst im Weg stehen könnte. Mit dem Zweckzusammenhang würden jedoch die Interessen der Geschädigten geschützt. Die EMRK komme im Verhältnis zwischen Privaten nicht zum Zuge, sondern nur im Verhältnis zwischen dem Staat und Priva- ten. Sie sei deshalb auf die Verhaltenspflichten nach einem Verkehrsunfall, welche der Sach- verhaltsabklärung dienten, nicht anwendbar, da diese Pflichten im Interesse des Geschädigten lägen. Die Argumentation des Bundesgerichtes stiess in der Lehre auf harsche Kritik. Insbesondere wurde kritisiert, dass die Meldung an die Polizei bereits ein Eingeständnis darstelle, gefahren zu sein. Bei Vorliegen der Umstände, die eine Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähig- keit begründen würden, führe diese Meldung unmittelbar zur Vornahme einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit. Das weitere Verfahren sei dann bloss noch reine Formsache. 9 Das Ergebnis der Blutprobe (die nach einem Vortest vorgenommen würde) und das Einge- ständnis, gefahren zu sein, würden unmittelbar zu einer Verurteilung wegen Fahrens in fahr- unfähigem Zustand führen. Die Argumentation des Bundesgerichts sei nicht schlüssig. Die Unterscheidung zwischen der Pflicht anzuhalten und Meldung zu erstatten und den Mitwir- kungspflichten bei der Sachverhaltsfeststellung überzeuge nicht, da sich der Unfalllenker be- reits in eine derart prekäre Situation habe manövrieren müssen, dass ihm das Schweigerecht zu diesem Zeitpunkt auch nichts mehr bringe. Der nemo tenetur-Grundsatz sei dadurch aus- gehöhlt. Eine Anordnung der Blutprobe könne nicht mit dem Schutz des Geschädigten gerechtfertigt werden, falls diese nur dem staatlichen Strafverfolgungsinteresse diene. Ausserdem ginge es nicht darum, dass der Unfalllenker eine Massnahme zur Beweisfeststellung erdulden müsse, sondern es ginge darum, dass er mit der Meldung aktiv an seiner Verurteilung mitwirke. Die Autoren kamen zum Schluss, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichts den nemo tenetur-Grundsatz verletzen würde und deshalb EMRK-widrig sei. Der EGMR fällte am 29. Juni 2007 einen Entscheid bezüglich der Geltung des nemo tenetur- Grundsatzes im Strassenverkehrsrecht und äusserte sich darin auch zur Selbstbelastungsprob- lematik. Der EGMR kam dabei unter anderem zum Schluss, dass sich Autofahrer als Gegenleistung für das Privileg, eine gefährliche Tätigkeit ausüben zu dürfen (Motorfahrzeug besitzen oder lenken), einer speziellen Regulierung (Strassenverkehrsgesetzgebung) unterwerfen würden, welche auch Zwangsmassnahmen zur Identifizierung fehlbarer Lenker vorsehen dürfe. Nach dieser Rechtsprechung ist es nicht mehr erforderlich, die Pflichten bei einem Verkehrs- unfall in Pflichten zur Feststellung des Sachverhalts und in Verkehrssicherungspflichten auf- zuteilen. Dies weil es nicht mehr auf den Zusammenhang mit privatrechtlichen Ansprüchen gegen den Unfalllenker ankommt, sondern solche Pflichten durch den Staat autoritär in der Strassenverkehrsgesetzgebung vorgeschrieben werden können. Wer ein Motorfahrzeug führen will, hat somit die Pflichten des Strassenverkehrsrechts zu akzeptieren. Werden diese Pflichten aber nicht eingehalten, wird der Fahrzeugführer bestraft, auch wenn er sich bei korrektem Verhalten selbst einem Strafverfahren aussetzen würde. 10 1. Einleitung In der Schweiz ist das Strassenverkehrsrecht gemessen an der Anzahl Verurteilungen das mit Abstand wichtigste Rechtsgebiet. 2009 erfolgten 57.3 % der Strafurteile im Verbrechens- und Vergehensbereich wegen Widerhandlungen gegen das SVG. 1 Im Jahr 2009 ereigneten sich in der Schweiz 20'506 von der Polizei registrierte Unfälle mit Personenschäden: 335 Menschen verloren dabei ihr Leben, 4'337 Personen wurden schwer und 15'834 leicht verletzt. 2 Jeder bewegt sich beinahe täglich im Strassenverkehr und ist entsprechend gefährdet, in einen Unfall verwickelt zu werden. Es ist deshalb wichtig, dass durch entsprechende Strafnormen das korrekte Verhalten bei Verkehrsunfällen sichergestellt, weitere negative Folgen eines Un- falls verhindert und die Aufklärung des Sachverhalts erleichtert werden. In der Praxis sind jedoch nicht nur die Unfälle an sich von Bedeutung, sondern häufig gibt auch das Verhalten von Verkehrsteilnehmern nach Unfällen Anlass für ein Strafverfahren. Oftmals müssen sich v.a. Fahrzeuglenker wegen ihres fehlerhaften Verhaltens nach Verkehrs- unfällen vor den Strafverfolgungsbehörden und den Gerichten verantworten. Der Kreativität der Verkehrsteilnehmer, Unfälle zu vertuschen oder sich anderweitig aus der Verantwortung zu ziehen, sind fast keine Grenzen gesetzt. Nebst dem, dass die Verhaltenspflichten an sich komplex aufgebaut sind, werden die Pflich- ten nach Verkehrsunfällen zudem kompliziert gegliedert, da sie auf zwei verschiedene Erlasse und vier Artikel aufgeteilt sind, die sich teilweise ergänzen und präzisieren. Hinzu kommen noch zwei Strafbestimmungen, mit welchen das fehlerhafte Verhalten sanktioniert wird. Um dem Leser einen Überblick zu verschaffen, werden deshalb die aus der Gesetzgebung fliessenden Pflichten nach Verkehrsunfällen aufgezeigt und teilweise mit Beispielen ergänzt. Zu den möglichen Pflichtverletzungen nach Verkehrsunfällen tritt der Tatbestand der Vereite- lung einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit hinzu, der häufig nach Verkehrs- unfällen zum Tragen kommt und gewisse Abgrenzungsschwierigkeiten beinhaltet. Auf diese Problematik wird in der Arbeit speziell eingegangen. Es wird die Rechtsprechung des Bundesgerichts aufgezeigt und danach kritisch gewürdigt. Der letzte Teil dieser Arbeit widmet sich der Problematik der Normenkollision zwischen den in der Strassenverkehrsgesetzgebung festgehaltenen Meldepflichten und dem Selbstbelas- tungsprivileg. Zu diesem Zweck beschäftigt sich diese Arbeit mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des EGMRs zu den Auskunftspflichten im Bereich des Strassenverkehrs. Ausserdem werden die Auswirkungen dieser Rechtsprechung auf neuere Urteile des schwei- zerischen Bundesgerichtes aufgezeigt und neue Ansätze für die Beurteilung diskutiert. 1 Urteilsstatistik des Bundesamtes für Statistik für das Jahr 2009 http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/19/03/03/key/ueberblick/wichtigste_zahlen.html. 2 Unfallstatistik des Bundesamtes für Statistik für das Jahr 2009 http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/11/06/blank/key/01/aktuel.html 11 2. Pflichten bei Verkehrsunfall 2.1 Grundlagen 2.1.1 Gesetzliche Grundlagen In der Schweiz hat der Gesetzgeber das richtige Verhalten der Verkehrsteilnehmer primär in Art. 51 SVG geregelt und mit den Art. 54 bis 56 VRV konkretisiert und teilweise ergänzt. Zusätzlich zu diesen Verhaltensregeln hat der Gesetzgeber in den Art. 91a und 92 SVG Straf- bestimmungen aufgestellt, welche das fehlerhafte Verhalten nach einem Verkehrsunfall unter Strafe stellen. Es sind dies zum einen der Grundtatbestand des pflichtwidrigen Verhaltens nach Verkehrsunfällen (Art. 92 Abs. 1 SVG) und zum anderen der qualifizierte Straftatbe- stand der Führerflucht (Art. 92 Abs. 2 SVG), sowie - unter bestimmten Voraussetzungen - die Vereitelung einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit (Art. 91a SVG). Da die Artikel 54 bis 56 VRV eine Erweiterungen der Verhaltenspflichten nach Verkehrsunfall bein- halten, ist zusätzlich Art. 96 VRV als Strafnorm anwendbar, da sich Art. 92 Abs. 1 SVG le- diglich auf die im SVG geregelten Pflichten erstreckt. Bereits aufgrund dieser kurzen Zusammenstellung wird deutlich, wie unübersichtlich die Re- gelung des korrekten Verhaltens nach Verkehrsunfällen aufgebaut ist. Insbesondere die Zwei- teilung der Übertretungstatbestände auf Art. 92 Abs. 1 SVG und Art. 96 VRV ist absolut un- nötig und verwirrend, bleibt doch das Strafmass gleich. 2.1.1 Definition des Verkehrsunfalls 2.1.2.1 Öffentliche Strasse Um einen Verkehrsunfall im Sinne des SVG darzustellen, muss sich der Unfall zuerst im Gel- tungsbereich des SVG ereignen, also auf einer öffentlichen Strasse. Der Begriff der öffentlichen Strasse ist in Art. 1 SVG sowie Art. 1 Abs. 1 und 2 VRV be- stimmt und wird in der Rechtsprechung grosszügig ausgelegt. So gilt als öffentliche Strasse jede als Verkehrsfläche benutzbare Fläche, welche einem unbestimmbaren Benutzerkreis zur Verfügung steht. 3 Eine Strasse im Sinne von Art. 1 SVG muss nicht zwingend dem klassischen Bild einer Stras- se oder eines Parkplatzes entsprechen. Es ist ausreichend, wenn sie allgemein von Motorfahr- zeugen, motorlosen Fahrzeugen, Fussgängern oder anderen Verkehrsteilnehmern als Ver- kehrsfläche benützt wird (Art. 1 Abs. 1 VRV). Nicht von Bedeutung ist bei der Beurteilung der Öffentlichkeit einer Verkehrsfläche, ob diese in privatem oder öffentlichem Eigentum steht. Entscheidend ist einzig und alleine, wem die Verkehrsfläche zur Benützung offen steht. „Öffentlich sind Strassen, die nicht ausschliesslich privatem Gebrauch dienen“ (Art. 1 Abs. 2 VRV). Diese Formulierung ist m.E. etwas verun- glückt, so ist es nämlich nicht entscheidend, ob es sich um eine private oder eine öffentliche Nutzung handelt, sondern wem die Verkehrsfläche zugänglich ist. Sobald die Strasse einem 3 BGE 101 IV 173, S. 175; 104 IV 105, E. 3; Giger, Art. 1 N 6 ff. 12 unbestimmbaren Personenkreis zugänglich ist, gilt sie als öffentliche Strasse im Sinne von Art. 1 SVG. Dennoch muss sich ein Unfall nicht zwingend auf einer öffentlichen Strasse ereignen. Es reicht aus, dass der Unfall mit dem Verkehr auf einer solchen Strasse in direktem Zusammen- hang steht. Auch ein Unfall, bei dem ein Fahrzeug von der Strasse abkommt und sich der ei- gentliche Unfall erst neben der Strasse ereignet, stellt einen Verkehrsunfall im Sinne des SVG dar, da ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem Unfall und dem öffentlichen Verkehr besteht. 4 2.1.2.2 Verkehrsunfall Ein Verkehrsunfall im Sinne von Art. 51 SVG liegt dann vor, wenn ein Motorfahrzeug oder ein Fahrrad an einem Ereignis, welches sich auf einer öffentlichen Strasse ereignet und bei dem ein Schaden entsteht, beteiligt ist. 5 Der Schaden stellt immer einen Personen- oder Sachschaden dar. Eine blosse Gefährdung erfüllt die Voraussetzungen eines Unfalls nach Art. 51 SVG noch nicht, da ein Erfolg in Form eines Personen- oder Sachschadens eingetreten sein muss. 6 Art. 54 bis 56 VRV erfassen allerdings auch weitere gefährliche Situationen unter den Begriff des Verkehrsunfalls. 7 Ein Strassenverkehrsunfall ist jedes schädigende Ereignis, das geeignet ist, einen Personen- oder Sachschaden zu verursachen. 8 Damit sind auch Selbstunfälle erfasst, die eine Gefahrensituation für Dritte verursachen. Auch bei diesen Unfällen sind die Pflichten bei Verkehrsunfall zu befolgen. Der allgemeine Unfallbegriff definiert den Unfall als ungewolltes, plötzlich eintretendes, schädigendes Ereignis. So z.B. Art. 4 ATSG: „Unfall ist die plötzliche, nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung eines ungewöhnlichen äusseren Faktors auf den menschlichen Kör- per, die eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit oder den Tod zur Folge hat.“ Gemäss Schaffhauser ist beim Unfallbegriff im Strassenverkehr irrelevant, ob absichtlich ge- handelt wird oder nicht. 9 Er führt diesbezüglich das Beispiel auf, in welchem sich ein Selbst- mörder vor ein Auto wirft, wodurch trotzdem die Pflichten gemäss Art. 51 SVG ausgelöst werden. Anderer Meinung ist Giger, der ausdrücklich darauf aufmerksam macht, dass ein Unfall immer ungewollt hervorgerufen wird und somit nie Vorsatz gegeben sein kann. 10 In dem von Schaffhauser gemachten Beispiel ist es zwar richtig, dass der „Unfall“ durch den Selbstmörder gewollt war. Für den Automobilisten hingegen stellt das Ereignis die ungewoll- te Schädigung eines Dritten und somit wohl einen Unfall dar. Dies insbesondere deshalb, weil der Automobilist den Willen des Selbstmörders höchstens erahnen kann und somit vorsichts- halber von einem Unfall auszugehen hat. Dies führt dazu, dass er sich an die Pflichten von 4 Schaffhauser Bd. I, N 980; Henninger, S. 130. 5 Schaffhauser Bd. I, N 984; Henninger, S. 131. 6 Schaffhauser Bd. I, N 985. 7 Schaffhauser Bd. I, 984. 8 BGE 122 IV 356, E. 3a; Schaffhauser Bd. I, N 984; Henninger, S. 131. 9 Schaffhauser Bd. I, N 984. 10 Giger, Art. 51 N 1. 13 Art. 51 SVG und Art. 54 bis 56 VRV zu halten hat. Dieses Ergebnis ist m.E. korrekt und deckt sich wohl auch mit dem Verständnis der meisten Menschen. Selbst wenn sich die Pflichten nicht aus den Strassenverkehrsvorschriften ergeben würden, wäre wohl angesichts des Straftatbestandes der Unterlassung der Nothilfe im Sinne von Art. 128 StGB die Pflicht gegeben, anzuhalten und sich zu vergewissern, wie es dem Angefahrenen geht und weitere erforderliche Massnahmen vorzunehmen. Ein anderer Fall liegt jedoch vor, wenn ein Automobilist vorsätzlich einen Gartenzaun rammt und diesen beschädigt. Hier ist m.E. nicht von einem Unfall auszugehen. Es soll nicht auf- grund des Tatwerkzeugs eine weitergehende Strafbarkeit begründet werden. Dies ist auch nicht nötig, ist doch durch den Tatbestand der Sachbeschädigung bereits ein ausreichend ho- hes Strafmass gegeben, das dem Unrecht der Tat Rechnung trägt. M.E. muss zum Vorliegen eines Unfalles mindestens ein Beteiligter unabsichtlich gehandelt oder einen unbeabsichtigten Erfolg bewirkt haben. 2.1.2.3 Beteiligung eines Fahrzeugs Art. 51 Abs. 1 SVG sieht eindeutig vor, dass die darin verankerten Pflichten nur bei Unfällen zum tragen kommen, in denen ein Motorfahrzeug oder ein Fahrrad beteiligt ist. Somit sind alle übrigen Unfälle unter anderen Verkehrsteilnehmern ausgeschlossen. 11 Giger fordert des weiteren, dass der Unfall „mit dem Strassenverkehr und seinen Gefahren in ursächlichem Zusammenhang steht.“ 12 Was dies genau beinhaltet, lässt er dagegen offen. M. E. muss der Unfall mit der Fortbewegung in Zusammenhang stehen. Mindestens ein Unfall- fahrzeug muss in Bewegung sein. Ein einfacher sog. „Türrempler“ zwischen zwei stehenden Fahrzeugen, bei dem die Fahrzeugtür des einen Fahrzeugs an die Karosserie des anderen Fahrzeugs geschlagen wird und dort eine Delle hinterlässt, stellt noch keinen Verkehrsunfall dar. Es fehlt am direkten Zusammenhang mit zur Fortbewegung und somit mit den typischen Gefahren des Strassenverkehrs. Anders liegt der Fall dagegen, wenn eine Autotür geöffnet wird und ein vorbeifahrender Radfahrer zu Fall kommt. Hier ist ein Unfallbeteiligter in Be- wegung, womit eine unmittelbare Verbindung zu den typischen Gefahren des Strassenver- kehrs besteht und somit ein Verkehrsunfall gegeben ist. 2.2 Allgemeine Pflichten bei Unfällen Der Unfallverursacher und alle anderen Beteiligten werden in Art. 51 SVG verpflichtet sofort anzuhalten. Diese Pflicht dient in erster Linie dazu, abzuklären, ob überhaupt ein Unfall vor- liegt. Bereits dann, wenn es für die Beteiligten möglich erscheint, dass ein Unfall passiert ist, haben sie anzuhalten und nachzuschauen, ob sich tatsächlich ein Unfall ereignet hat oder nicht. 13 Zunächst ist der Verkehr zu sichern, dadurch sollen Gefahrensituationen und weitere Unfälle vermieden werden. Diese Pflichten sind für Unfälle mit Personen- und Sachschäden gleich- ermassen anwendbar. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Pflichten in Art. 51 Abs. 1 SVG 11 Schaffhauser Bd. I, N 982. 12 Giger, Art. 51 N 1. 13 Schaffhauser Bd. I, N 985; Wohlers/Godenzi, S. 1049. 14 festgehalten sind, in dem noch nicht zwischen Unfällen mit Personen- und Sachschäden diffe- renziert wird. Ereignet sich der Unfall auf einem Bahnübergang, so ist unverzüglich die Bahnverwaltung zu informieren (Art. 51 Abs. 4 SVG). Dadurch soll eine Gefährdung durch den Schienenverkehr vermieden werden. Allerdings ist es auch anderweitig möglich, dass ein Strassenfahrzeug oder dessen Ladung durch einen Unfall auf die Bahngleise geraten. Der Gesetzestext ist des- halb zu eng gefasst. Er wird aber durch Art. 54 Abs. 2 VRV ergänzt, wo die Information der Bahnverwaltung vorgeschrieben ist, wenn der Bahnbetrieb gestört wird. Dies hat m.E. zur Folge, dass die Strafbarkeit je nachdem, ob sich der Unfall auf einem Bahnübergang oder sonst auf einem Schienenabschnitt ereignet hat, zweigeteilt ist. Auf Bahnübergängen ist Art. 51 SVG anwendbar, ansonsten gilt die Meldepflicht nach Art. 54 Abs. 2 VRV. Entsprechend ist die Strafbarkeit der unterlassenen Meldung auf die Art. 92 Abs. 1 SVG bei Unfällen auf Bahnübergängen und Art. 96 VRV bei übrigen Störungen des Bahnverkehrs aufgeteilt. 2.3 Unfälle mit Verletzten oder Toten Wird bei einem Unfall jemand verletzt oder getötet, so wird dadurch grundsätzlich, neben der Anhalte- und Verkehrssicherungspflicht eine Meldepflicht an die Polizei ausgelöst. Dieser Grundsatz ist jedoch mit Ausnahmen teilweise durchbrochen, welche in Art. 55 VRV festge- halten sind. Zu dieser Pflicht tritt ferner die Pflicht zur Hilfeleistung. 2.3.1 Pflichten der Beteiligten Der Begriff des Unfallbeteiligten ist grosszügig auszulegen. Er ist unabhängig davon, ob der Betreffende den Unfall verschuldet oder verursacht hat, oder lediglich sonst daran beteiligt ist. Auch eine direkte Beteiligung ist nicht zwingend vorausgesetzt. So kann eine indirekte Betei- ligung z.B. mittels Blenden durch die Scheinwerfer, Ablenken durch Hupen oder ein anders gearteter Beitrag zum Unfall ausreichen um als Beteiligter zu gelten. 14 Art. 51 Abs. 2 SVG erwähnt auch die Mitfahrenden als Beteiligte. Nachdem die Beteiligten den allgemeinen Pflichten wie Anhalten und Verkehrssicherung nachgekommen sind, besteht bei Verkehrsunfällen mit Verletzten die Pflicht den Verletzten Hilfe zu leisten oder für Hilfe zu sorgen. Zusätzlich besteht die Pflicht, die Polizei zu informieren, sofern keine Ausnahme nach Art. 55 VRV vorliegt. Alle Beteiligten sind verpflichtet bei der Feststellung des Tatbestandes mitzuwirken (Art. 51 Abs. 2 Satz 2 SVG). Dies umfasst insbesondere auch die Pflichten gemäss Art. 56 VRV, die Lage an der Unfallstelle nur dann zu verändern, wenn der Schutz der Verletzten oder die Si- cherung des Verkehrs dies erfordern. Liegt ein solcher Fall vor, so ist die ursprüngliche Lage auf der Strasse anzuzeichnen. 15 Hinzu kommt die Pflicht der Beteiligten die Unfallstelle nicht zu verlassen, bis sie von der Polizei entlassen wurden. Von dieser Pflicht darf laut Gesetz nur in zwei Fällen abgewichen 14 BGE 83 IV 46, E. 2; Giger, Art. 51 N 3; Schaffhauser Bd. I, N 985. 15 Schaffhauser Bd. I, N 1000. 15 werden. Zum einen wenn jemand selbst Hilfe benötigt, zum andern wenn er Hilfe oder die Polizei herbeirufen muss (Art. 51 Abs. 2 SVG). Hat sich der Unfallbeteiligte gestützt auf eine dieser Ausnahmen von der Unfallstelle entfernt, so hat er wieder an die Unfallstelle zurück- zukehren oder sich bei der Polizei zu melden, sobald es ihm wieder zugemutet werden kann, bei der Abklärung des Unfallhergangs mitzuwirken. 16 In Zeiten der Mobiltelefone ist es wohl kaum mehr nötig, die Unfallstelle zu verlassen um Hilfe zu holen. Dies dürfte lediglich noch in Ausnahmefällen erlaubt sein z.B. dann, wenn niemand vor Ort ein Mobiltelefon auf sich trägt oder dieses nicht funktioniert (Defekt/ Funk- loch) und zu erwarten ist, dass es länger dauern könnte bis jemand anderes mit einem Mobil- telefon auf der Unfallstelle eintrifft (wenig befahrene Strasse). 2.3.2 Pflichten Dritter Unbeteiligte haben die Pflicht, soweit es ihnen zumutbar ist, für Hilfe zu sorgen (Art. 51 Abs. 2 Satz 1 SVG). Am Unfall nicht beteiligte Personen helfen namentlich, indem sie Arzt und Polizei rufen oder holen, Verletzte transportieren oder den Verkehr sichern (Art. 55 Abs. 3 VRV). Die Problematik dieser Bestimmungen liegt in der Definition, was zumutbar ist und was nicht. Dies ist anhand des Einzelfalles zu entscheiden. Wichtig ist es, eine Abwägung zwischen den Interessen des Hilfsbedürftigen und den Interessen des Hilfeleistenden vorzunehmen. An- haltspunkte dafür bieten die Hilfsbedürftigkeit des Verletzten (Schwere der Verletzungen und bereits vorhandene Hilfe), die Fähigkeiten und Mittel, die dem Hilfeleistenden zur Verfügung stehen sowie die Gefahr, in welche der Helfer sich begeben müsste. 17 Allerdings dürften auch Unfallbeteiligten lediglich zu zumutbaren Hilfeleistungen verpflichtet sein. 18 Es stellt sich somit die Frage, ob die Grenzen der Zumutbarkeit bei Unbeteiligten schneller erreicht sind als bei Unfallbeteiligten. Primär sind die Unfallbeteiligten zur Hilfeleistung ver- pflichtet. Unbeteiligte sind erst dann zur Hilfeleistung verpflichtet, wenn die Hilfe der Unfall- beteiligten nicht ausreicht, von diesen gar keine Hilfe geleistet werden kann oder der Unbetei- ligte über besondere Fähigkeiten verfügt. 19 Ausserdem dürften die Grenzen zur Hilfeleistung m.E. bei einem Unbeteiligten, insbesondere gegenüber leichtverletzten Personen, schneller erreicht sein, da keine Garantenstellung besteht. 2.3.3 Ausnahme 1: Schwere der Verletzung Als Verletzungen gelten bereits geringfügige Beeinträchtigungen der körperlichen Integrität. Gemäss Riklin und Henninger dürfte eine Beeinträchtigung der geistigen Integrität ausrei- chen. 20 Die andere Autoren sprechen dagegen ausschliesslich von der körperlichen, nicht je- doch von der geistigen Integrität, die beeinträchtigt sein muss. 21 M.E. ist bei Beeinträchtigun- gen der geistigen Integrität Vorsicht geboten, da diese wohl nur bei einer gewissen Intensität 16 Giger, Art. 52 N 15; Schaffhauser Bd. I, N 1002; Riklin, S. 7. 17 Wohlers/Godenzi, S. 1049. 18 Schaffhauser Bd. I, N 995. 19 Henninger, S. 147 f. 20 Riklin, S. 6; Henninger, S. 161. 21 Schaffhauser Bd. I, N 993;Wohlers/Godenzi, S.1048. 16 auf der Unfallstelle erkennbar sind. So ist bei einem schweren Schock wohl von einer Verlet- zung im Sinne des Gesetzes auszugehen. Wie schwer die Verletzung sein muss, um die Pflicht zum Beizug der Polizei auszulösen, ist in Art. 55 Abs. 1 und 2 VRV umschrieben. So ist sofort die Polizei zu benachrichtigen, wenn jemand äussere Verletzungen aufweist oder wenn mit inneren Verletzungen zu rechnen ist. War die Kollision beispielsweise so stark, dass mit schweren Verletzungen gerechnet werden muss, ist aber äusserlich nichts erkennbar, so ist die Polizei dennoch zu informieren. 22 Davon kann bei kleinen Schürfungen oder Prellungen abgesehen werden. In diesem Fall hat der Fahrzeugführer dem Verletzten jedoch Namen und Adresse bekannt zu geben. Dies hat zum Zweck, dass die Polizei nicht bei jeder Bagatelle ausrücken muss. Dennoch soll die ver- letzte Person die Möglichkeit haben, den Schädiger haftbar zu machen, sollten sich die Ver- letzungen nachträglich als schwerer erweisen. Da es sich hierbei um eine Ausnahme der grundsätzlichen Meldepflicht handelt, ist der Wortlaut entsprechend eng auszulegen und die Polizei muss im Zweifelsfall beigezogen werden. 23 Bei Verkehrsunfällen mit eventuell verletzten Kindern erscheint es m.E. erforderlich, entwe- der die Eltern oder die Polizei zu informieren. Dies sollte Geltung haben, unabhängig davon, ob das Kind sichtbar verletzt ist oder nicht. Ein Kind kann eine solche Unfallsituation selber schlecht einschätzen und beurteilen können. Wenn es verängstigt ist, kann es dazu neigen, die Unfallstelle so schnell wie möglich verlassen zu wollen und deshalb Verletzungen verheimli- chen. 2.3.4 Ausnahme 2: Person des Verletzten Bei Verletzungen, welche eine Meldepflicht generieren, handelt es sich um Fremdschäden. Wird der Unfalllenker selber verletzt, entsteht daraus folglich keine Meldepflicht. Ebenfalls keine Meldepflicht besteht, wenn die Angehörigen oder Familiengenossen des Unfallverursa- chers nur geringfügig verletzt werden (Art. 55 Abs. 2 VRV). Der Kreis der davon erfassten Personen wird in Art. 110 Abs. 1 und 2 StGB definiert. Als Angehörige gelten somit Ehegat- ten, eingetragene Partner, Verwandte in gerader Linie (Eltern und Kinder), vollbürtige und halbbürtige Geschwister, Adoptiveltern und Adoptivkinder. Familiengenossen sind Personen, die im gleichen Haushalt wie der Unfalllenker leben. Die Verletzungen dürfen wohl schwerer sein als in der Ausnahme von Art. 55 Abs. 2 Satz 1 VRV, da Satz 2 sonst keine eigenständige Bedeutung hätte. Auch hier ist aufgrund des Aus- nahmecharakters der Bestimmung davon auszugehen, dass diese entsprechend restriktiv aus- zulegen ist. Im Zweifel ist deshalb die Polizei beizuziehen. 24 22 Henninger, S. 140. 23 Giger, Art. 51 N 10; Henninger, S. 140. 24 Henninger, S. 140. 17 2.4 Unfälle mit Sachschaden 2.4.1 Definition Sachschaden Ein Sachschaden liegt dann vor, wenn eine Sache zerstört oder beschädigt oder ein Haus- oder Nutztier verletzt oder getötet wurde. Ebenfalls erfasst werden Wildtiere (Füchse, Rehe, Hirsche etc.), welche bei Verletzung oder Tod dem Staat als Eigentümer zufallen. Deshalb ist bei einem Unfall mit einem Wildtier der Wildhüter zu benachrichtigen oder die Polizei beizuziehen. Der Lenker ist dann dem Kanton gegenüber zur Leistung von Schadenersatz gemäss kantonalem Recht verpflichtet. 25 Diese Regelung dürfte m.E. jedoch lediglich auf jagdbare Tiere anwendbar sein, da sonst kein fi- nanzieller Schaden für den Kanton entsteht. Der finanzielle Schaden besteht wohl darin, dass weniger Jagdpatente vergeben werden können. 2.4.2 Pflichten des Unfallverursachers Der Unfallverursacher ist zusammen mit den übrigen Unfallbeteiligten, wie bereits oben aus- geführt, zum sofortigen Anhalten verpflichtet. Ferner hat er den Verkehr zu sichern, soweit dies erforderlich ist. Des weiteren hat der „Schädiger“, also der Unfallverursacher, sofort den Geschädigten zu informieren und Namen und Adresse anzugeben. Falls dies nicht möglich ist, hat er unverzüg- lich die Polizei zu verständigen (Art. 51 Abs. 3 SVG). Die Benachrichtigung des Geschädigten muss sofort erfolgen. Damit ist vom Wortlaut der Bestimmung her ein enger Zeitrahmen gesetzt, der auch in der Rechtsprechung entsprechend streng ausgelegt wird. Die direkte Benachrichtigung des Geschädigten ohne Beizug der Poli- zei hat somit unmittelbar nach der allenfalls nötigen Sicherung des Verkehrs stattzufinden. Kann die Benachrichtigung nicht erfolgen, so ist ohne weiteres Zuwarten die Polizei zu in- formieren. 26 Der Schädiger muss durch seine Meldung sicherstellen, dass der Geschädigte zuverlässig und auch vollständig informiert wird. So reicht es nicht aus, die Visitenkarte an die Scheibe eines beschädigten Fahrzeuges zu stecken. Zum einen ist dadurch die sofortige Benachrichtigung nicht gegeben und zum anderen kann sich der Schädiger nicht sicher sein, dass die Visitenkar- te den Geschädigten tatsächlich erreicht. 27 M.E. hat eine solche Benachrichtigung immer per- sönlich, zumindest telefonisch zu erfolgen. Nur so hat der Geschädigte die Möglichkeit, sich zu entscheiden, ob er die Polizei beiziehen möchte oder nicht, und kann dem Schädiger allen- falls Anweisungen erteilen. Möglich ist auch die Benachrichtigung eines Vertreters des Geschädigten, sofern es sich dabei um eine „zuverlässig erscheinende Gewährsperson“ handelt. 28 25 Bussy/Rusconi, Art. 51 N 3.16; Riklin, S. 6. 26 BGE 91 IV 22 E. 1; Henninger, S. 149; Schaffhauser Bd. I, N 1007. 27 BGE 91 IV 22 E. 1; Schaffhauser Bd. I, N 1006. 28 Schaffhauser Bd. I, N 1006. 18 Zur vollständigen Benachrichtigung gehören - entgegen dem Wortlaut von Art. 51 Abs. 3 SVG - nicht bloss Name und Adresse des Schädigers, sondern auch Informationen zum Scha- den, namentlich zur Art und zum Ausmass. 29 Auch dies ist m.E. korrekt. Schliesslich soll der Geschädigte auch hier die Möglichkeit haben selber zu entscheiden, ob er die Polizei beizie- hen möchte oder nicht. Für diesen Entscheid muss er wissen, ob es sich lediglich um einen kleinen Kratzer oder um einen gravierenden Schaden handelt. Die Angabe des Schadens dient ausserdem der Beweissicherung über den Umfang des Schadens. 2.4.3 Pflichten der Unfallbeteiligten Die übrigen Beteiligten haben auch bei Unfällen mit blossen Sachschäden die Pflicht anzuhal- ten und den Verkehr zu sichern. Sie müssenen ausserdem an der Sachverhaltsfeststellung mit- zuwirken, falls ein Geschädigter den Beizug der Polizei verlangt (Art. 56 Abs. 2 VRV). 30 2.4.4 Pflichten Dritter Dritten werden durch die Strassenverkehrsgesetzgebung keine speziellen Pflichten auferlegt. Nach dem Wortlaut von Art. 54 Abs. 1 VRV gelten auch Mitfahrende als Unfallbeteiligte. Ihnen wird die Pflicht auferlegt, sofort Sicherungsmassnahmen zu ergreifen. Aufgrund der oben erwähnten weiten Ausgestaltung des Begriffs des Unfallbeteiligten, ist es durchaus ver- tretbar, auch Mitfahrer als Unfallbeteiligte zu betrachten, auch wenn diese nicht aktiv zum Unfall beigetragen haben. 2.5 Unfälle ohne Drittschaden „Entstehen durch Unfälle, Fahrzeugpannen, herabgefallene Ladungen, ausgeflossenes Öl usw. Verkehrshindernisse oder andere Gefahren, so müssen die Beteiligten, namentlich auch Mit- fahrende, sofort Sicherheitsmassnahmen ergreifen“ (Art. 54 Abs. 1 VRV). Diese Verhaltens- pflicht ist nicht an einen Drittschaden gebunden, vielmehr soll durch diese Pflichten ein sol- cher Drittschaden verhindert werden. Kann eine Gefahr nicht unverzüglich beseitigt werden, ist die Polizei sofort zu benachrichti- gen. Dies gilt insbesondere dann, wenn auslaufende Flüssigkeiten offene Gewässer oder das Grundwasser gefährden könnten (Art. 54 Abs. 2 VRV). Diese Pflichten dienen nicht der Abklärung des Unfallhergangs, sondern lediglich der Wah- rung der Verkehrssicherheit. 31 29 BGE 91 IV 22 E. 2; Schaffhauser Bd. I, N 1006; Wohlers/Godenzi, S. 1050. 30 Schaffhauser Bd. I, N. 1009. 31 Schaffhauser Bd. I, N 1012 und Fn 57 (S. 460). 19 3. Pflichtwidriges Verhalten bei Verkehrsunfällen Wie bereits in Kapitel 2 dargestellt, werden die Pflichten bei Verkehrsunfällen in zwei ver- schiedenen Erlassen festgehalten: Zum einen in Art. 51 SVG und zum anderen als Konkreti- sierung und teilweise als Erweiterung der Pflichten in Artikel 54 bis 56 VRV. Diese Auftei- lung macht das Gebiet der Pflichtverletzungen nach einem Verkehrsunfall kompliziert und unübersichtlich. Dies gilt besonders für die Ausweitung der Verhaltenspflichten durch die VRV. Die Pflichtverletzungen können in drei Kategorien eingeteilt werden, welche dann auch Grundlage für die Strafnormen bilden: - einfache Pflichtverletzungen nach SVG bei Unfällen, - Führerflucht als qualifizierte Pflichtverletzung, - Verletzungen der Pflichten gemäss VRV. Bei den drei genannten Delikten handelt es sich um Delikte gegen die Rechtspflege. In erster Linie soll die Sachverhaltsermittlung nach einem Verkehrsunfall geschützt werden. Aller- dings enthalten gewisse Bestimmungen auch Verhaltenspflichten, mit denen Leib und Leben derjenigen geschützt werden sollen, die durch einen Unfall verletzt wurden. Gewisse Pflichten dienen ferner dem Schutz von Vermögensinteressen des Geschädigten. 32 3.1 Grundtatbestand: Pflichtwidriges Verhalten bei Verkehrsunfällen (Art. 92 Abs. 1 SVG) 3.1.1 Allgemeines Adressaten dieser Bestimmung sind alle, welchen Art. 51 SVG Pflichten auferlegt. Es sind dies somit die Unfallbeteiligten (inklusive Mitfahrer) und die Unfallverursacher. Der Tatbestand von Art. 92 Abs. 1 SVG ist mit Busse bedroht und stellt somit eine Übertre- tung dar. Der Tatbestand ist nicht ausdrücklich als Vorsatzdelikt verfasst, weshalb gemäss Art. 100 Ziff. 1 SVG auch die fahrlässige Begehung strafbar ist. Zur Beurteilung der Fahrläs- sigkeit ist Art. 12 Abs. 3 StGB anwendbar. 3.1.2 Bei Sachschaden Des pflichtwidrigen Verhaltens bei Verkehrsunfall macht sich schuldig, wer die Pflichten nach einem Verkehrsunfall mit Sachschaden nach Art. 51 Abs. 1 und 3 SVG verletzt. Diese Pflichten sind folgende: - die Pflicht aller Beteiligter anzuhalten und den Verkehr zu sichern, - die Pflicht der Beteiligten die Bahnverwaltung zu informieren, wenn sich der Unfall auf einem Bahnübergang ereignet hat, 33 32 Riklin, S. 8. 33 Ist der Bahnverkehr sonst beeinträchtigt, richtet sich die Strafbarkeit dagegen nach Art. 96 VRV. 20 - die Pflicht des Schädigers, sofort den Geschädigten zu informieren oder die Polizei beizuziehen, - die Pflicht der Beteiligten, die Unfallendlage der Fahrzeuge nicht zu verändern gilt dagegen nur dann, wenn einer der Unfallbeteiligten bereits unmittelbar nach dem Un- fall den Beizug der Polizei wünscht (Art. 56 Abs. 2 VRV). 34 Damit verbunden ist dann auch die Verpflichtung bei der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken. Strafbar ist die Verletzung dieser Pflicht jedoch nicht nach Art. 92 Abs. 1 SVG sondern nach Art. 96 VRV. Wie oben gesehen, gelten als Unfallbeteiligte auch Mitfahrer oder Personen, die durch ihr Verhalten einen Unfall zumindest begünstigt haben. 3.1.3 Bei Personenschaden Bei Personenschäden ist der Kreis der Adressaten grösser als bei Unfällen mit Sachschaden, da auch Unbeteiligten Pflichten auferlegt werden. Diese Pflichten sind folgende: - die Pflicht aller Beteiligter anzuhalten und den Verkehr zu sichern, - die Pflicht der Beteiligten die Bahnverwaltung zu informieren, wenn sich der Unfall auf einem Bahnübergang ereignet hat, - die Pflicht aller Beteiligter und Unbeteiligter, soweit zumutbar, für Hilfe zu sorgen, - die Pflicht der Beteiligten unverzüglich die Polizei zu benachrichtigen und an der Feststellung des Tatbestandes mitzuwirken. 3.1.4 Bei Unfällen ohne Fremdschaden Unter diese Kategorie fallen nicht nur Unfälle im klassischen Sinn, sondern es werden auch andere gefährliche Situationen erfasst (vgl. Ziff. 2.5). Auch hier besteht die Pflicht aller Betei- ligter anzuhalten und den Verkehr zu sichern. Wird diese Pflicht verletzt, macht sich derjenige strafbar, welcher sich nicht an diese Vorschrift hält. 3.1.5 Teilnahme und Versuch Da es sich beim einfachen pflichtwidrigen Verhalten nach Art. 92 Abs. 1 SVG um eine Über- tretung handelt, ist die Anstiftung gemäss Art. 24 StGB i.V.m. Art. 104 StGB strafbar. Die Gehilfenschaft und der Versuch sind dagegen gemäss Art. 105 Abs. 2 StGB nicht strafbar. 35 3.1.6 Konkurrenz Bei Verkehrsunfällen mit Verletzten oder Toten ist die Konkurrenz zu Art. 128 StGB abzu- klären. Die beiden Delikte stehen in unechter Konkurrenz zueinander. Sind die Vorrausset- zungen von Art. 128 StGB erfüllt, so kommt nur dieser Tatbestand zur Anwendung, andern- falls ist Art. 92 Abs. 1 SVG anwendbar. 36 34 BGE 105 IV 60, E. 2b; Schaffhauser Bd. I, N 1000. 35 Riklin, S. 9. 36 Riklin, S. 14. 21 3.2 Qualifizierter Tatbestand: Führerflucht (Art. 92 Abs. 2 SVG) 3.2.1 Allgemeines Gemäss Art. 92 Abs. 2 SVG wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe be- straft, wer als Fahrzeugführer bei einem Verkehrsunfall einen Menschen getötet oder verletzt hat und die Flucht ergreift. Es handelt sich somit um einen Vergehenstatbestand, der eine be- sonders schwere Verletzung der Pflichten nach einem Verkehrsunfall umschreibt. Dies stellt somit den qualifizierten Fall der Verletzung der Pflichten bei Verkehrsunfall dar. 37 Die Qualifizierung wird damit begründet, dass durch die Flucht des Unfallverursachers der Verletzte weder Hilfe erhält noch die Unfallfolgen durch eine Haftpflichtversicherung abgesi- chert werden und deshalb auf die allenfalls geringeren Versicherungsleistungen von Unfall- und Sozialversicherern zurückgreifen muss. 38 3.2.2 Täterschaft Als Täter kommt nur der Fahrzeugführer in Frage, „der bei einem Unfall einen Menschen getötet oder verletzt hat“, 39 also der Unfallverursacher. Ob er an dem Unfall schuld war, ist irrelevant. 40 Entscheidend ist, dass er die „tatsächliche und unmittelbare Herrschaft“ über das in den Unfall verwickelte Fahrzeug zum Unfallzeitpunkt hatte. 41 Umstritten ist, ob die Tötung oder die Körperverletzung unmittelbar durch das Fahrzeug des Täters begangen werden muss oder ob dies auch mittelbar - sprich ohne Berührung des Opfers - möglich ist. 42 M.E. ist diesbezüglich eine Unmittelbarkeit erforderlich, da sonst die Straf- barkeit des qualifizierten Tatbestandes unnötig weit ausgedehnt wird. Der mittelbare Täter kann sich des einfachen pflichtwidrigen Verhaltens bei Verkehrsunfall strafbar machen. Da es sich um einen Vergehenstatbestand handelt, können übrige Personen als Anstifter, Mit- täter oder Gehilfen bestraft werden, sofern sie die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen. 43 Als Gehilfe könnte beispielsweise der Beifahrer in Erscheinung treten, dieser müsste die Flucht aktiv unterstützen, indem er Ratschläge erteilt. 44 Verhält sich der Beifahrer lediglich passiv und verhindert dadurch die Unfallflucht nicht, macht er sich nicht der Gehilfenschaft strafbar, unter Umständen könnte jedoch eine Unterlassung der Nothilfe vorliegen. 3.2.3 Schwere der Verletzung Bereits kleinflächige Schürfungen oder Prellungen reichen aus, damit ein Unfallbeteiligter als verletzt im Sinne von Art. 51 Abs. 2 SVG gilt. 45 Somit ist es nicht relevant, ob ärztliche Be- handlung benötigt wird oder nicht. Selbst wenn die Verletzungen derart geringfügig sind, dass 37 Wohlers/Godenzi, S. 1052. 38 Riklin, S. 13. 39 Art. 92 Abs. 2 SVG. 40 BGE 124 IV 79, E. 2; Riklin S. 10. 41 Riklin, S. 10. 42 Bejahend: Giger, Art. 92 N 6; verneinend: Bussy/Rusconi, Art. 92 N 2.2. 43 Giger, Art. 92 N 5. 44 Riklin, S. 13. 45 BGE 95 IV 150 E. 1; 122 IV 356 E. 3b. 22 gemäss Art. 55 Abs. 2 VRV die Polizei nicht beigezogen werden muss, kann eine Führer- flucht vorliegen, wenn der Fahrzeuglenker die Unfallstelle verlässt, ohne sich um den Verletz- ten zu kümmern und diesem Namen und Adresse bekanntzugeben. Diese Pflichten bestehen unabhängig vom Schweregrad der Verletzungen. 46 „Da Kollisionen zwischen einem Fahrzeug und einem Fussgänger oft schwere, nicht immer sichtbare Folgen nach sich ziehen, soll der Verletzer in jedem Fall nach dem Verunfallten sehen und auch bei harmlos scheinenden Ver- letzungen genau abklären, ob der Verletzte nicht noch grössere Schäden erlitten hat.“ 47 3.2.4 Pflichtverletzung Nicht jede Pflichtverletzung nach einem Verkehrsunfall mit Verletzten oder Toten erfüllt den Tatbestand der Führerflucht, vielmehr ist dieser Tatbestand nur auf schwere Verletzungen der Pflichten nach Verkehrsunfall anwendbar. Wird z.B. bei einer meldepflichtigen Verletzung lediglich unterlassen die Polizei zu benachrichtigen, gibt der Lenker jedoch dem Verletzten seine Personalien bekannt, so erfüllt dieser Sachverhalt lediglich den Tatbestand des pflicht- widrigen Verhaltens nach Verkehrsunfall gemäss Art. 92 Abs. 1 SVG. Der eigentlichen Führerflucht, also der Entfernung von der Unfallstelle, gleichgesetzt sind Handlungen, welche die Beteiligung des Täters am Unfall verheimlichen. So z.B. das Ver- bleiben auf der Unfallstelle, ohne den Verletzten zu helfen, in der Absicht, sich als nach dem Unfall hinzugekommener Passant auszugeben. 48 Das Bundesgericht kam durch grosszügige Auslegung des Gesetzeswortlauts zum Schluss, dass die Verletzung der Pflicht zu helfen und bei der Sachverhaltsermittlung mitzuwirken ebenfalls als Führerflucht zu betrachten ist. 49 Trotz fehlender Entfernung von der Unfallstelle ist auch hier der Tatbestand der Führerflucht gegeben, verheimlicht der Täter doch dadurch, dass er in den Unfall involviert war, und ver- sucht so, die Polizei zu täuschen. 50 Diese Beurteilung ist durchaus begrüssenswert. Insbesondere mit Blick auf den Normzweck (Rechtspflege und Gesundheit des Verletzten) ist es nicht relevant, ob der Täter flieht oder sich anderweitig aus der Verantwortung stehlen will. 3.2.5 Subjektiver Tatbestand Die Führerflucht kann sowohl fahrlässig als auch vorsätzlich begangen werden. Da der Tatbe- stand nicht speziell als Vorsatztat umschrieben ist, wird gemäss Art. 100 Abs. 1 SVG auch die fahrlässige Tatbegehung bestraft. 51 Fahrlässigkeit ist wohl dort anzunehmen, wo dem Fahrer nicht nachgewiesen werden kann, dass er den Unfall bemerkt hat, oder wenn die verletzte Person eine Verletzung fälschlicher- weise verneint und der Fahrzeuglenker gestützt auf diese Information den Unfallort verlässt, ohne Namen und Adresse zu hinterlassen. 52 46 Giger, Art. 92 N 6. 47 BGE 122 IV 356 E. 3b. 48 Riklin, S. 11. 49 BGE 101 IV 333 E, 4 a und b; Wohlers/Godenzi S. 1052. 50 BGE 101 IV 333 E. 4 a und b. 51 Giger, Art. 92 N 8. 52 Riklin, S. 12. 23 3.2.6 Konkurrenzen Die Führerflucht stellt den qualifizierten Tatbestand des pflichtwidrigen Verhaltens nach Ver- kehrsunfall dar. Sie erfasst besonders gravierende Pflichtverletzungen, welche bereits in Art. 92 Abs. 1 SVG enthalten sind und bestraft diese härter. Als lex specialis geht die Führerflucht somit dem einfachen pflichtwidrigen Verhalten nach Verkehrsunfall (Art. 92 Abs. 1 SVG) vor und konsumiert diesen Tatbestand als das schwerere Delikt. 53 Art. 92 Abs. 2 SVG geht der Unterlassung der Nothilfe gemäss Art. 128 StGB als lex specia- lis vor, weil die Führerflucht nicht bloss Leib und Leben, sondern auch die Rechtspflege so- wie das Vermögen des Geschädigten schützt. 54 Die damals von Riklin noch aufgeführte Be- gründung der unechten Konkurrenz aufgrund der höheren Strafandrohung von Art. 92 Abs. 2 SVG ist mittlerweile überholt. Falls keine Führerflucht vorliegt, kann dennoch eine Unterlas- sung der Nothilfe vorliegen, wenn der Täter sich zwar am Unfallort aufhält und keine Hilfe leistet, seine Beteiligung am Unfall aber nicht verheimlicht. 55 Im Verhältnis zu den Tötungs- und Körperverletzungsdelikten ist gemäss Riklin echte Kon- kurrenz anzunehmen. Folglich sind somit beide Tatbestände nebeneinander anwendbar. Dies gilt sowohl für fahrlässige wie auch die vorsätzliche Tatbegehung. Er begründet diese Kon- kurrenz mit dem weitergehenden Schutzzweck der Führerflucht gegenüber den Tötungs- und Körperverletzungsdelikten, welche ausschliesslich Leib und Leben als Schutzobjekt haben. 56 3.3 Verletzung der übrigen Verhaltenspflichten (Art. 96 VRV) In Art. 54 bis 56 VRV sind zusätzliche Verhaltenspflichten zu Art. 51 SVG festgelegt. Diese fallen aber nicht unter Art. 92 Abs. 1 SVG (Pflichten verletzt, die ihm dieses Gesetz aufer- legt). Somit kommt Art. 96 VRV als Auffangtatbestand zur Anwendung für Pflichtverletzun- gen, die sich nicht bereits aus Art. 51 SVG ergeben. Es sind dies folgende Pflichten und Ver- bote: - Verkehrssicherungspflichten bei anderen gefährlichen Situationen als Unfällen durch die Beteiligten (Fahrzeugpannen, herabgefallene Ladungen, ausgeflossenens Öl etc.; Art. 54 Abs. 1 VRV) 57 - Benachrichtigung der Polizei bei nicht sofort behebbaren Gefahren (Art. 54 Abs. 2 Satz 1 VRV ), - Verbot für Schaulustige, sich auf der Unfallstelle aufzuhalten und die Fahrzeuge in der Nähe zu parkieren (Art. 54 Abs. 3 VRV), - Benachrichtigung der Bahnverwaltung bei Behinderung des Bahnverkehrs, sofern nicht ein Unfall auf einem Bahnübergang vorliegt (Art. 54 Abs. 2 Satz 2 VRV), - Mitwirkungspflichten bei der Sachverhaltsfeststellung (Verbot der Lageveränderung der Fahrzeuge ohne Markierung der Unfallendlage, Pflicht der Polizei den Sachverhalt aufzunehmen, Mitwirkung bei der Sachverhaltsfeststellung bei fakultativem Beizug der Polizei; Art. 56 VRV). 53 Riklin S. 14. 54 Riklin, S. 14. 55 Rehberg/Schmid/Donatsch, § 4, 2.4. 56 Riklin, S. 15. 57 Die Verletzung der Verkehrssicherungspflicht bei Unfällen ist gemäss BGE 116 IV 233 E. 2c bereits von Art. 51 Abs. 1 SVG erfasst und ist somit nach Art. 92 Abs. 1 SVG zu bestrafen. 24 Die Widerhandlung gegen Art. 96 VRV ist mit Busse bedroht und stellt somit eine Übertre- tung dar. Bestraft wird sowohl die vorsätzliche als auch die fahrlässige Begehung. Die Anstiftung ist strafbar, nicht jedoch Gehilfenschaft und Versuch. 4. Vereitelung einer Massnahme zur Feststellung der Fahrun- fähigkeit 4.1 Grundlagen Die Vereitelung einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit ist erst seit dem 1. Januar 2005 als eigene Strafnorm in Art. 91a SVG festgehalten. Davor war der Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe im Rahmen von Art. 91 aSVG unter dem Titel Fahren in fahrun- fähigem Zustand als Abs. 3geregelt. Im alten Recht waren nur die Vereitelung der Blutprobe der zusätzlichen ärztlichen Untersuchung unter Strafe gestellt. Mit der neuen Kodifizierung wurden zusätzlich noch die Vereitelung von Atemalkoholproben und anderen, vom Bundesrat geregelten,Voruntersuchungen unter Strafe gestellt. 4.2 Allgemeines Die Vereitelung einer Massnahme stellt primär ein Delikt gegen die Rechtspflege dar und soll die Aufklärung des Unfallherganges ermöglichen. In zweiter Linie sollen durch die Aufklä- rung des Sachverhalts auch die zivilrechtlichen Ansprüche allfälliger Geschädigter geschützt werden. 58 Der Straftatbestand soll verhindern, dass derjenige, der sich einer Kontrolle widersetzt, ent- zieht oder den Zweck einer solchen Massnahme vereitelt, besser gestellt ist als derjenige, der die Kontrollen an sich vornehmen lässt. 59 Die von Art. 91a SVG erfassten Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit sind in der Strassenkontrollverordnung (SKV) Art. 10 ff. festgehalten. Es handelt sich dabei um folgende Vortests und Untersuchungen: - Vortests zu Atem-Alkoholproben, - Atem-Alkoholproben, - Vortests zum Nachweis von Betäubungs- und Arzneimitteln in Urin, Speichel oder Schweiss, - Blut- und Urinuntersuchungen, - Zusätzliche ärztliche Untersuchung zur Blutentnahme. Die SKV regelt exakt, wann welcher Test anzuordnen ist. Bestraft wird nicht nur der, der eine bereits angeordnete Massnahme vereitelt, sondern auch derjenige, der eine Massnahme verei- telt, mit der er rechnen musste. 58 Wohlers/Godenzi, S. 1046. 59 Giger, Art. 91a N 4. 25 4.3 Täterschaft Die Vereitelung einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit kann von sämtlichen Personen begangen werden, die gemäss Art. 55 Abs. 1 SVG einer Atemalkoholprobe unterzo- gen werden können. Als Täter kommen somit primär die Motorfahrzeuglenker in Frage. Erfasst werden aber auch die Führer von motorlosen Fahrzeugen und die übrigen Strassenbenützer (Art. 91a Abs. 2 SVG). Letztere allerdings nur, wenn sie an einem Unfall beteiligt waren. Ob der Betroffene zum Unfallzeitpunkt angetrunken oder in anderer Weise fahrunfähig ist oder nicht, ist irrelevant. Entscheidend ist dass eine Massnahme angeordnet wurde oder der Täter mit hoher Wahrscheinlichkeit mit einer Massnahme rechnen musste. 60 Beispielsweise wenn ein Unfall vorliegt, bei dem darauf geschlossen werden kann, dass der Unfalllenker fahrunfähig war. 4.4 Subjektive Voraussetzungen Die Vereitelung ist ausdrücklich nur bei Vorsatz strafbar. Art. 91a SVG bildet somit eine Ausnahme im Bereich der Strassenverkehrsdelikte, wo gemäss Art. 100 Abs. 1 SVG auch die fahrlässige Tatbegehung strafbar ist, sofern der Gesetzestext dies nicht ausdrücklich anders bestimmt. Die fahrlässige Begehung reicht somit aufgrund der Formulierung des Gesetzestexts, die klar Vorsatz verlangt, nicht aus. Eventualvorsatz reicht jedoch aus, um sich strafbar zu machen. Direkter Vorsatz liegt dann vor, wenn der Täter wusste, dass eine Massnahme angeordnet wurde und er diese willentlich vereitelte. Ein direkter Vorsatz kann aber wohl nur dann vorliegen, wenn die Massnahme bereits ange- ordnet worden ist und derjenige, der ihr unterzogen werden soll, die Vornahme wissentlich und willentlich verhindert. Vor der Anordnung verfügt er noch nicht über ein gesichertes Wissen, dass eine Massnahme angeordnet wird, er kann diesbezüglich lediglich Vermutungen anstellen. Eventualvorsatz liegt bezüglich der Vereitelung immer dann vor, wenn noch keine Massnah- me angeordnet wurde, der Täter aber mit einer solchen rechnete oder rechnen musste. 61 Dazu ist erforderlich, dass der Täter von den Umständen wusste, welche die Anordnung einer Mas- snahme als wahrscheinlich erscheinen liess. 62 Wann diese Umstände vorliegen, bei denen der Täter mit der Anordnung einer Massnahme rechnen musste, wird unter Ziff. 5.3.2 detailliert aufgezeigt. 60 Giger, Art. 91a N 8 f. 61 BGE 106 IV 396, E. 4; Giger, Art. 91a N 11. 62 BGE 120 IV 75, E. 2. 26 4.5 Objektiver Tatbestand 4.5.1 Vereitelungshandlungen Art. 91a SVG umfasst nicht nur die Vereitelung einer angeordneten Massnahme, sondern be- reits die Vereitelung einer Massnahme, mit der der Täter rechnen musste, wird unter Strafe gestellt. Dies erfolgt wohl meistens durch Entfernung vom Unfallort oder durch einen Nachtrunk. Der Gesetzestext erwähnt drei Tathandlungsvarianten: - Widersetzen, - Entziehen und - Vereiteln des Zwecks der Massnahme. Die Einteilung eines konkreten Verhaltens in eine der Begehungsvarianten kann im Einzelfall kompliziert sein. Dennoch ist diese Einteilung insbesondere dann unerlässlich, wenn darüber zu befinden ist, ob lediglich ein Versuch oder ein bereits vollendetes Delikt vorliegt. 4.5.2 Widersetzen Ein Widersetzen liegt vor, wenn der Täter gegen eine bereits angeordnete Massnahme Wider- stand leistet. Sei es, dass er sich bloss weigert, eine Atemalkoholprobe oder einen anderen Vortest zur Feststellung der Fahrunfähigkeit, eine Blutentnahme oder eine zusätzliche ärztli- che Untersuchung an sich vornehmen zu lassen oder dass er aktiv Widerstand leistet. Der Widerstand richtet sich klar gegen eine bereits angeordnete Massnahme, mit deren Durchführung bereits begonnen wurde. 63 Widerstand gegen eine noch nicht angeordnete Mas- snahme ist schon begrifflich unmöglich. 64 Entgegen der Meinung von Giger 65 muss nicht aktiv Widerstand geleistet werden, bereits pas- siver Widerstand reicht aus. Es genügt bereits, wenn der Täter die Einnahme bestimmter Stel- lungen oder das Ausführen von Bewegungen verweigert. 66 So ist es z.B. bereits ausreichend, wenn der Täter seine Arme so hält, dass die Arminnenseiten nicht offen liegen und so keine Vene für die Blutentnahme zugänglich ist. Kann die angeordnete Massnahme nicht unverzüg- lich vollzogen werden, hat sich der Täter bereits strafbar gemacht. Lautes Protestieren eines eventuell Angetrunkenen dürfte jedoch noch nicht ausreichen, damit von einem Widersetzen ausgegangen werden kann. Die Weigerung muss eine gewisse Inten- sität erreichen. Die Bestimmung der Deliktsart ist insbesondere für die Unterscheidung zwischen vollende- tem und unvollendetem Versuch sowie dem vollendeten Delikt wichtig. Wenn der Täter durch sein Widersetzen die unverzügliche Durchführung der Massnahme verhindert, dann ist das 63 Trachsel, S. 82. 64 Schaffhauser Bd. III, N 2504 und Fn 1 (S. 350); Wohlers/Godenzi, S. 1053. 65 Giger, Art. 91a N 6. 66 Wohlers/Godenzi, S. 1053. 27 Delikt bereits vollendet. Es handelt sich somit um ein schlichtes Tätigkeitsdelikt, 67 bei dem für die Vollendung des Delikts kein über die Tathandlung hinausgehender Erfolg erforderlich ist. 68 4.5.3 Entziehen Insbesondere die begriffliche Abgrenzung zwischen Entziehen und Vereiteln ist nicht ganz einfach zu beschreiben. Trachsel stützt bei seiner Unterscheidung darauf ab, ob die Massnah- me bereits angeordnet wurde oder noch nicht. Der Täter könne sich nur einer angeordneten Massnahme entziehen, dieses Verhalten stelle eine Reaktion auf die Anordnung einer Mass- nahme dar. Der Täter versuche somit die bereits laufende oder angeordnete Massnahme zu torpedieren. 69 Die Möglichkeiten sich einer Massnahme zu entziehen sind äusserst vielfältig. Dies kann durch wegrennen vor der Polizei, sich verstecken, einschliessen oder durch jede andere Hand- lung erfolgen, welche den sofortigen Zugriff der Polizei oder des untersuchenden Arztes auf den Täter verhindert. Auch die Tathandlungsvariante des Entziehens stellt ein schlichtes Tätigkeitsdelikt dar. 70 Das Delikt ist dann vollendet, wenn die entsprechende Massnahme so erschwert oder behindert wird, dass sie nicht sofort vorgenommen werden kann. Selbst dann, wenn sie später noch er- folgreich durchgeführt werden kann. 71 In seiner Rechtsprechung ging das Bundesgericht davon aus, dass wer sich von der Unfallstel- le entfernt, dann aber angehalten wird und noch erfolgreich einer Massnahme (z.B. einer Blutprobe) unterzogen werden kann, nicht wegen des vollendeten Delikts, sondern lediglich wegen des vollendeten Versuchs verurteilt werden kann. 72 Somit handelt es sich bei dieser Begehungsvariante um ein Erfolgsdelikt. Das Bundesgericht teilte diese Begehungsvariante nicht einer Tatbestandsvariante von Art. 91a SVG zu. Wohlers/Godenzi gehen deshalb - um eine saubere Einteilung vorzunehmen - davon aus, dass dies nicht ein Entziehen darstellt, sondern eine Zweckvereitelung. 73 Dieser Meinung kann m.E. gefolgt werden. 4.5.4 Zweckvereitelung Als Lehrbuchbeispiel für die Zweckvereitelung gilt der Nachtrunk, der als sog. „Cognac- Alibi“ Eingang in die Lehre fand. Dieser Fall liegt vor, wenn z.B. ein Fahrzeuglenker, der nach einem Unfall mit einer Massnahme zur Feststellung seiner Fahrunfähigkeit rechnet, oder bei dem bereits eine solche Massnahme angeordnet worden ist, nachträglich Alkohol trinkt um so eine genaue Bestimmung des Blutalkoholwertes zum Unfallzeitpunkt zu verunmögli- chen. 74 67 Trachsel, S. 86. 68 Donatsch/Tag, § 8, 2.21. 69 Trachsel, S. 93; Wohlers/Godenzi, S. 1053. 70 Trachsel, S. 86, 96. 71 BGE 103 IV 49, E. 1c. 72 BGE 115 IV 51, E. 5. 73 Wohlers/Godenzi, S. 1053 f. 74 Statt vieler: Giger, Art. 91a N 6. 28 Die Zweckvereitelung kann sowohl gegenüber angeordneten als auch nicht angeordneten aber als wahrscheinlich erscheinenden Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit begangen werden. Der Täter bezweckt mit seinem Verhalten nicht direkt die Ausführung der Massnah- me zu verhindern, sondern will deren Zweck - die zuverlässige Ermittlung seiner Fahrunfä- higkeit - verhindern. 75 Dies kann auf verschiedene Weisen geschehen. Die Zweckvereitelung ist m.E. auch gegen eine bereits durchgeführte Massnahme möglich, nämlich dann, wenn der Täter z.B. die Blut- probe ergreift und ausschüttet oder in einem unbeobachteten Moment mit Wasser vermischt. Ziel der Handlung ist die Vernichtung der Probe oder die Verfälschung des Ergebnisses und somit die Vereitelung des Zwecks der Blutentnahme. Die Blutprobe soll gar nicht oder nicht korrekt ausgewertet werden können. Bei der Zweckvereitelung handelt es sich, im Gegensatz zum Widersetzen und Entziehen, um ein Erfolgsdelikt. 76 Es zeichnet sich dadurch aus, dass neben der Tathandlung ein tatbe- standsmässiger Erfolg vorliegen muss, der zeitlich oder gedanklich von dieser abgrenzbar ist. 77 Der geforderte Erfolg besteht in der Verunmöglichung der zuverlässigen Ermittlung der Fahrunfähigkeit des Täters. Die Tat ist erst dann vollendet, wenn der Nachweis für die Fahr- unfähigkeit zum Zeitpunkt der Fahrt nicht erwiesen werden kann. 78 Der Wortlaut von Art. 91a SVG fordert grundsätzlich ein aktives Tun und stellt somit primär ein Tätigkeitsdelikt dar. Allerdings kann der Straftatbestand auch als unechtes Unterlassungs- delikt begangen werden. Insbesondere dann, wenn der Fahrzeugführer zur Meldung des Un- falls an die Polizei verpflichtet gewesen wäre, diese Meldung jedoch unterliess oder eine an- dere Pflicht, welche zur Sachverhaltsabklärung diente, verletzte. Dieses unechte Unterlas- sungsdelikt steht in der Praxis meist im Zentrum des Interesses, da es wohl den häufigsten und komplexesten Fall der Vereitelung einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit darstellt. Meistens handelt es sich dabei um einen Sachverhalt, in welchem der Täter in einen Unfall verwickelt ist und in der Folge jedoch die Unfallmeldung an den Geschädigten oder die Poli- zei unterlässt und sich von der Unfallstelle entfernt. Zur Erfüllung des Unterlassungsdelikts müssen folgende drei Komponenten erfüllt sein: - Garantenstellung - Tatmacht - hypothetische Kausalität des Unterlassens. 79 Die Tatmacht besteht darin, dass der Täter die Möglichkeit hatte die Polizei zu benachrichti- gen. Dies sollte heute meistens problemlos möglich sein, da fast jeder ein Mobiltelefon auf sich trägt. Die hypothetische Kausalität ist gegeben, wenn die Polizei bei objektiver Betrachtung aller Umstände mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Blutprobe angeordnet hätte, wäre sie denn rechtzeitig informiert worden. 75 Trachsel, S. 120. 76 Trachsel, S. 119. 77 Donatsch/Tag, § 8, 2.22. 78 Trachsel, S. 119. 79 Wohlers/Godenzi, S. 1055. 29 Um ein Unterlassungsdelikt zu begehen, muss der Täter eine Garantenstellung innehaben, er muss also verpflichtet sein, den Erfolg zu verhindern. Die Garantenstellung kann dem Täter aus Gesetz, Vertrag, Gefahrengemeinschaft oder einer geschaffenen Gefahr überbunden sein. 80 Eine solche Garantenstellung ergibt sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung für den Fahrzeugführer bei einem Verkehrsunfall durch Verletzung der gesetzlich vorgesehenen Pflichten, 81 sofern diese der Abklärung des Sachverhaltes gedient hätten. Das Bundesgericht leitet diese Garantenstellung aus den Meldepflichten gemäss Art. 51 Abs. 2 und 3 SVG sowie aus der Pflicht zur Mitwirkung bei der Sachverhaltsfeststellung nach Art. 56 Abs. 2 VRV ab. 82 Das Bundesgericht begründet dies damit, dass das strafbare Verhalten von Art. 91 Abs. 3 aSVG gerade darin liege, dass sich der Täter nicht für allfällige weitere Abklärungen des Un- fallherganges bereithalte. Das Verhalten füge sich somit an einen Sachverhalt an, der ihn ver- pflichte, sich der Polizei zur Verfügung zu halten. 83 Durch die Verhaltenspflicht des Fahr- zeuglenkers soll der Unfallhergang und damit auch sein Zustand zum Unfallzeitpunkt abge- klärt werden können. Das Bundesgericht hielt fest, dass der Vereitelungstatbestand nur dann erfüllt sei, wenn die verletzte Pflicht nicht ausschliesslich der Sicherung des Verkehrs diene, vielmehr müsse die missachtete Pflicht auch zur Abklärung des Unfallhergangs dienen und somit der erforderliche Zweckzusammenhang zwischen der Meldepflicht und der Vereitelung vorliegen. 84 Im Gegensatz zu Art. 92 SVG werden von Art. 91a SVG aber nicht nur die Meldepflichten gemäss Art. 51 SVG erfasst, sondern auch die übrigen Pflichten gemäss Art. 54 bis 56 VRV, sofern sie nicht lediglich der Sicherung des Verkehrs dienen. So z.B. die Pflicht, am Unfallort zu verweilen, wenn der Geschädigte freiwillig die Polizei beiziehen möchte, ohne dass dafür eine gesetzliche Pflicht besteht. 85 4.6 Versuch Gemäss Art. 22 Abs.1 StGB ist es bereits strafbar, wenn der Täter nachdem er mit der Aus- führung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu En- de führt oder wenn der zur Vollendung erforderliche Erfolg nicht eintritt oder nicht eintreten kann. Diesfalls ist ein Versuch gegeben. Bei Art. 91a Abs. 1 SVG handelt es sich um einen Vergehenstatbestand. Gemäss Art. 22 Abs. 1 StGB ist somit bereits der Versuch strafbar. Wie bereits unter Ziff. 4.5 erwähnt, wird die Vereitelung einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit in unterschiedliche Tatbegehungsvarianten aufgeteilt, die zum einen Teil als einfaches Begehungsdelikt, zum anderen Teil jedoch als Erfolgsdelikt ausgestaltet sind. Dies hat den entsprechenden Einfluss darauf ob ein Versuch überhaupt möglich ist. 80 Donatsch/Tag, § 30, 2.111. 81 Wohlers/Godenzi, S. 1054. 82 BGE 131 IV 36, E. 2. 83 BGE 124 IV 175, E. 4; Wohlers/Godenzi, S. 1055. 84 BGE 131 IV 36, E. 2.2.2; 125 IV 283, E. 3. 85 Wohlers/Godenzi, S. 1055. 30 Der Versuch bedingt somit, dass der Erfolg nicht eingetreten ist. Die Blutentnahme also ohne Verzögerung durchgeführt werden konnte und die Konzentration von Alkohol oder anderen, die Fahrfähigkeit beeinträchtigenden Stoffe im Blut zum Unfallzeitpunkt zuverlässig ermittelt werden können. Beim untauglichen Versuch kann der Erfolg entgegen den Vorstellungen des Täters gar nicht eintreten. 86 Im Bereich der Vereitelung ist dies wohl dann gegeben, wenn aufgrund der Um- stände des Unfalls gar keine Massnahme angeordnet worden wäre, da kein Verdacht bestand, der Täter könnte angetrunken sein. Der Täter jedoch in der irrigen Vorstellung handelte, dass er sonst einer Massnahme unterzogen würde und deshalb eine Vereitelungshandlung vor- nahm. 4.7 Teilnahme Die Vereitelung einer Massnahme stellt bei Begehung durch einen Motorfahrzeugführer ein Vergehen dar. Deshalb sind Versuch, Anstiftung und Gehilfenschaft strafbar. Dagegen ist bei der Begehung durch Führer von motorlosen Fahrzeugen oder übrigen Verkehrsteilnehmer lediglich die Anstiftung strafbar, da es sich bei diesem Tatbestand lediglich um eine Übertre- tung handelt. 4.8 Konkurrenz Zwischen der Vereitelung einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit und dem Fahren in fahrunfähigem Zustand kann Realkonkurrenz bestehen. Insbesondere dann, wenn z.B. ein Verkehrsteilnehmer, der eine Blutprobe verweigert, einer zwangsweisen Blutentnah- me unterzogen wird nachdem dies von der zuständigen Stelle angeordnet worden ist und da- bei eine Blutalkoholkonzentration festgestellt wird, welche über dem erlaubten Mass liegt. Da die Blutprobe verzögert wurde, ist der Erfolg eingetreten, die Vereitelung ist somit vollen- det. Als lex specialis konsumiert Art. 91a SVG den Tatbestand der Hinderung einer Amtshand- lung (Art. 286 StGB). In Realkonkurrenz steht die Vereitelung jedoch zur Gewalt und Dro- hung gegen Behörden und Beamte (Art. 285 StGB). 87 86 Donatsch/Tag, § 12, 2.1. 87 Giger, Art. 91a N 19. 31 5. Abgrenzung zwischen pflichtwidrigem Verhalten bei Ver- kehrsunfall und Vereitelung einer Massnahme zur Feststel- lung der Fahrunfähigkeit 5.1 Allgemeines Die Tatbestände des pflichtwidrigen Verhaltens nach Verkehrsunfall und die Vereitelung ei- ner Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit sind zwar rechtlich betrachtet völlig ei- genständig und unabhängig von einander. Schliesslich werden nicht unbedingt die selben Pflichtverletzungen sanktioniert. Die beiden Tatbestände können sich bei Verkehrunfällen oft überschneiden, was dazu führen kann, dass beide Tatbestände anwendbar sind oder lediglich das pflichtwidrige Verhalten nach Verkehrsunfall zum Zuge kommt. In der Praxis ist meist ein Verkehrsunfall zu beurtei- len, bei dem sich der Fahrzeugführer ohne den Unfall zu melden von der Unfallstelle entfernt. Das Bundesgericht geht davon aus, dass nicht jede Pflichtverletzung nach einem Verkehrsun- fall den Tatbestand der Vereitelung einer Massnahme zur Fahrunfähigkeit erfüllt. Es stellt zudem Kriterien auf, bei denen der Fahrzeuglenker mit einer Anordnung einer Massnahme rechnen musste. In der Praxis erweist sich meist die Frage, ob eine Vereitelung einer Massnahme zur Feststel- lung der Fahrunfähigkeit vorliegt oder lediglich ein pflichtwidriges Verhalten gegeben ist, als schwierige Thematik. Es ist deshalb gerechtfertigt, dieses Problem im Rahmen dieser Arbeit etwas ausführlicher zu behandeln. Die beiden Hauptfragen dabei sind folgende: 1. Wann muss ein Unfalllenker mit einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähig- keit rechnen? 2. Hat der Fahrzeugführer eine Pflicht verletzt, die zur Sachverhaltsermittlung gedient hat? 5.2 Folgen der Abgrenzung: Übertretung oder Vergehen Die Auswirkungen dieser Unterscheidung sind besonders dann spürbar, wenn keine Führer- flucht vorliegt. Dann stellt das pflichtwidrige Verhalten bei Verkehrsunfällen lediglich eine mit Busse bedrohte Übertretung dar. Die Vereitelung einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit wird dagegen als Vergehen mit Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder Geldstrafe geahndet. Hinzu tritt die Tatsache, dass die Vereitelung einer Massnahme zur Feststellung der Fahrun- fähigkeit eine schwere Widerhandlung darstellt (Art. 16c Abs. 1 Bst. d SVG) und somit einen zwingenden Grund für einen Führerausweisentzug für mindestens drei Monate darstellt. 32 5.3 Kriterien des Bundesgerichtes 5.3.1 Zweckzusammenhang Wie bereits unter Ziff. 4.5.4 erwähnt, unterscheidet das Bundesgericht zwischen Pflichten, zur Aufklärung des Unfallhergangs und Pflichten zur Verkehrssicherung. Lediglich wenn eine Pflicht der Aufklärung des Unfallherganges dient, kann deren Verletzung auch den Tatbe- stand der Vereitelung durch unterlassen der Meldepflicht erfüllen, andernfalls hat es mit dem pflichtwidrigen Verhalten nach Verkehrsunfall sein Bewenden. Zu den Pflichten zur Sachverhaltsaufklärung gehören diejenigen, die darauf ausgerichtet sind, einem Geschädigten Ansprüche gegen den Unfallverursacher geltend zu machen. Dazu zählen die Pflichten von Art. 51 Abs. 2 und 3 SVG sowie die Obliegenheiten gemäss Art. 55 und 56 VRV. Nicht dazu gehören die Pflichten nach Art. 51 Abs. 1 SVG und 54 VRV, die lediglich der Sicherung des Verkehrs dienen. 88 5.3.2 Umstände in denen der Fahrzeuglenker mit einer Anordnung einer Massnahme rechnen musste Die Frage, wann ein Fahrzeuglenker mit einer Blutprobe rechnen muss, erweist sich bei der Beurteilung von Fällen, in denen noch keine Massnahme angeordnet worden ist, als Knack- nuss. Die besondere Schwierigkeit liegt darin, aufgrund eines objektiven Sachverhalts auf das Wissen und den Willen des Täters zu schliessen. Die blosse Möglichkeit, dass eine Massnahme durchgeführt werden könnte, reicht nicht aus. Gemäss Art. 55 Abs. 1 SVG ist die Durchführung einer Atemalkoholprobe, deren Vereitelung bereits strafbar sein kann, bei allen Fahrzeugführern jederzeit möglich. Es müssen im Einzelfall bestimmte Voraussetzungen erfüllt sein, aufgrund derer der Fahr- zeugführer mit hoher Wahrscheinlichkeit mit der Anordnung einer Massnahme rechnen muss- te und er diese Umstände kannte. 89 Als Umstände, welche das Bundesgericht heranzieht um die Wahrscheinlichkeit der Anord- nung einer Massnahme zu beurteilen gelten insbesondere folgende: Das erste Augenmerk ist auf den Unfall als solchen gerichtet, dabei sind Art, Schwere und Hergang zu beachten. Von Bedeutung sind bei der Beurteilung des Unfalls als solchem auch Strassenverhältnisse, Strassenverlauf, Sichtverhältnisse etc. So ist bei einem Unfall unter win- terlichen Verhältnissen und bei vereister Fahrbahn weniger mit einer Massnahme zu rechnen, als wenn sich der Unfall auf einer geraden Strecke bei einwandfreien Strassenverhältnissen ereignet hat. Weiter zu beachten sind der „Zustand des Fahrzeuglenkers und dessen Verhalten vor, wäh- rend und nach dem Unfall bis zu dem Zeitpunkt an dem die Meldung spätestens hätte erfolgen müssen. 90 Ist erwiesen, dass der Fahrzeuglenker vor dem Unfall Alkohol konsumierte oder in einer Gaststätte war, ist eher mit einer Blutprobe zu rechnen als wenn er direkt von der Arbeit 88 BGE 126 IV 53, E. 2a; 125 IV 283 E. 3; Wohlers/Godenzi, S. 1055. 89 BGE 120 IV 75, E. 2; Giger, Art. 91a N 8. 90 BGE 131 IV 36, E. 2.2.1. 33 kommend, einen Unfall verursachte. Des weiteren ist auch das Verhalten des Fahrzeuglenkers nach dem Unfall zu beachten, trifft er Vorkehrungen, dass er nicht innert nützlicher Frist iden- tifiziert werden kann, indem er z.B. die Kontrollschilder von seinem Fahrzeug entfernt, ist auch davon auszugehen, dass die Polizei, wohl eher eine Massnahme angeordnet hätte. Es ist immer eine Würdigung aller bekannten Kriterien zu vorzunehmen. Aufgrund dieser ist dann der Einzelfall zu entscheiden. Aus Unfallverlauf und Verhalten des Unfalllenkers wird dann darauf geschlossen, was die Polizei aufgrund dieser Feststellungen unternommen hätte. 5.4 Andere Lösungsansätze 5.4.1 Zum Zweckzusammenhang Bereits die Unterteilung der Verhaltenspflichten in Pflichten, die zur Sachverhaltsermittlung dienen und solche, die eine Gefahrenlage verhindern sollen, ist m.E. eine unnötige Unter- scheidung, die für mich nicht nachvollziehbar ist. So kann auch bei Unfällen, die keinen Dritt- schaden verursacht haben, der Unfallverlauf derart klar auf die Fahrunfähigkeit des Unfall- verursachers hinweisen, dass eine Anordnung der Blutprobe wahrscheinlich wäre. Zudem bestehen auch an den Verkehrssicherungspflichten gewichtige Interessen Dritter. Primär ist dabei an Unfallgefahren zu denken, die sich aus ungesicherten Unfallstellen erge- ben, aber auch ausfliessende Flüssigkeiten können indirekt Sachschäden bei Dritten anrichten. Es stellt sich auch die Frage, wie das Bundesgericht im folgenden Fall entscheiden würde: Der mögliche Täter verursacht zuerst einen Selbstunfall, bei dem kein Drittschaden entstan- den ist, aus dem jedoch eine Gefahrensituation für die Verkehrssicherheit resuliert. In der Folge entfernt er sich von der Unfallstelle. Anschliessend kollidiert ein zweiter Lenker mit dem bereits verunfallten Fahrzeug, womit doch noch ein Fremdschaden und damit eine Mel- depflicht ausgelöst wird? Oder was ist, wenn der Verursacher eines Selbstunfalls ohne Sachschaden die Unfallstelle verlässt, obwohl Öl ausfliesst und dieses Öl in der Folge in ein Gewässer gelangt, weil der Unfallverursacher sich nicht darum kümmert. Durch das Öl wird dann ein Fischsterben in einer Fischzuchtanlage ausgelöst wird, die sich am betreffenden Gewässer befindet. Der Un- falllenker hätte dies aber bei rechtzeitiger Benachrichtigung der Polizei verhindern können. Er hat dann zwar einen Schaden verursacht, dieser verwirklichte sich aber erst, weil er die Un- fallstelle verliess und seiner Meldepflicht nach Art. 54 Abs. 2 VRV nicht nachgekommen ist? Es stellt sich somit die Frage, ob die Pflichten bei Verkehrsunfällen tatsächlich immer so ab- gegrenzt werden können, dass bestimmt werden kann, ob sie lediglich der Verkehrssicherung dienten oder auch der Sachverhaltsabklärung und damit dem Schutz der Geschädigten. Auch in der Praxis dürfte der Entscheid für die ausrückenden Polizisten schwer sein, welche Meldepflicht konkret verletzt wurde und ob dadurch ein Verfahren wegen Vereitelung über- haupt möglich ist oder ob schlicht ein pflichtwidriges Verhalten und somit bloss eine Übertre- tung vorliegt. Entsprechend hat sich der Polizist zu fragen, welche Vorkehrungen noch ver- hältnismässig sind. Meines Erachtens ist dies eine schwierige Unterscheidung und ist, aufgrund der Rechtspre- chung des EGMRs (vgl. Kapitel 6) gar nicht mehr notwendig. 34 5.4.2 Zu den Umständen, in denen der Fahrzeuglenker mit einer Anordnung einer Massnahme rechnen musste Wie bereits Schultz bemerkt hat, war schon der Wortlaut von Art. 91 Abs. 3 a SVG gefährlich offen formuliert und er stellte sich die Frage, ob diese Formulierung so überhaupt dem Be- stimmtheitsgebot entsprach. Schultz hoffte, dass durch eine Gesetzesrevision eine verbesserte Bestimmung ins SVG aufgenommen würde, die klarer umschreibt, wann ein Lenker mit einer Anordnung der Blutprobe rechnen muss. 91 Mit Art. 91a SVG hat der Gesetzgeber die Bestimmung abgeändert, in diesem Punkt blieb die Formulierung unverändert. Auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung führt nicht zu einer klaren Abgrenzung und verweist auf die Gesamtumstände, auf welche abgestellt werden soll um zu beurteilen, ob eine Massnahme zur Feststellung als wahrscheinlich zu erachten ist. Zwar nennt das Bundesgericht als Kriterien den Unfall als solchen (Art, Schwere, Hergang), den Zustand des Fahrzeuglenkers und dessen Verhalten vor während und nach dem Unfall. 92 Eine genauere Umschreibung wird dagegen nicht geliefert. Dem richterlichen Ermessen sind dadurch fast keine Grenzen gesetzt, dafür herrscht eine ab- solute Rechtsunsicherheit. Es wäre deshalb begrüssenswert, wenn sich der Gesetzgeber oder das höchste Gericht zu klaren Kriterien durchringen könnten. Dadurch könnten sich die vor- gelagerten Behörden an gewissen Fixpunkten orientieren. 6. Der Grundsatz nemo tenetur und warum er bei Verkehrsun- fällen nicht gilt 6.1 Grundlagen Der Grundsatz „nemo tenetur se ipsum prodere vel accusare“ wie die vollständige lateinische Bezeichnung lautet, bzw. das Selbstbelastungsprivileg oder das Verbot des Selbstbelastungs- zwangs, so die entsprechenden deutschen Ausdrücke, wurde in verschiedenen Erlassen aufge- nommen. Am deutlichsten fand der Grundsatz Aufnahme im internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte (Uno-Pakt II), der in Art. 14 Abs. 3 Bst. g festhält, dass jeder, der wegen einer strafbaren Handlung angeklagt ist, nicht gezwungen werden darf, gegen sich selbst als Zeuge auszusagen oder sich schuldig zu bekennen. Die EMRK ist dagegen weniger deutlich, der EGMR leitet das Selbstbelastungsprivileg aus dem Anspruch auf ein faires Verfahren (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) ab. 93 Auch die Bundesverfassung hält den nemo tenetur Grundsatz nicht ausdrücklich fest. In den Art. 29, 30, und 32 werden jedoch die Verfahrensgarantien aufgeführt. So ist insbesondere der 91 Schultz, S. 327. 92 BGE 131 IV 36, E. 2.2.1. 93 EGMR Entscheid vom 8.2.1996, Murray v. The United Kingdom, Ziff. 45; Wohlers/Godenzi, S. 1056. 35 Grundsatz des fairen Prozesses geregelt, unter den auch das Selbstbelastungsprivileg subsu- miert wird. Art. 113 Abs. 1 StPO hält fest: „Die beschuldigte Person muss sich nicht selbst belasten. Sie hat namentlich das Recht, die Aussage und die Mitwirkung im Strafverfahren zu verweigern. Sie muss sich aber den gesetzlich vorgesehenen Zwangsmassnahmen unterziehen.“ 6.2 Inhalt/Allgemeines Das Schweigerecht und das Selbstbelastungsprivileg stellen einen zentralen Bereich des fairen Verfahrens gemäss Art. 6 EMRK dar. Sinn und Zweck ist es, den Angeklagten vor miss- bräuchlichem Zwang durch die staatlichen Behörden zu schützen und so ein faires Verfahren gemäss Art. 6 EMRK zu ermöglichen. Das Selbstbelastungsprivileg soll bezwecken, dass die Anklagevertretung ihre Beweisführung so begründet, dass sie nicht auf Beweismittel zurück- greifen muss, welche gegen den Willen des Angeklagten durch Zwang oder Druck erhoben wurden. 94 Der Kern des Selbstbelastungsprivilegs beinhaltet das Recht des Beschuldigten zu schweigen sowie das Verbot, ihn zu einer aktiven Mitwirkung an der Erhebung von Beweisen zu zwingen, die gegen ihn sprechen. 95 Über den genauen Inhalt bestehen unterschiedliche Meinungen, die erheblich voneinander abweichen. 96 6.3 Die Rechtsprechung des Bundesgerichtes Der oben bereits mehrfach zitierte BGE 131 IV 36 wurde vom Bundesgericht als Leitent- scheid betreffend der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit aus- gestaltet und wurde auch entsprechend ausführlich begründet. Unter anderem setzt sich das Bundesgericht in diesem Entscheid mit dem nemo tenetur-Grundsatz auseinander. Es ist des- halb gerechtfertigt, vorliegend detailliert auf diesen Entscheid einzugehen. 6.3.1 Sachverhalt Das Bundesgericht hatte sich mit einem Fall von Vereitelung der Blutprobe nach Art. 91 Abs. 3 aSVG zu befassen. Nach einer Streifkollision mit einem entgegenkommenden Fahrzeug setzte der Fahrzeugführer die Fahrt ohne anzuhalten fort. Der Unfallgegner konnte den Fahr- zeuglenker nicht stoppen, da dieser sich mit hoher Geschwindigkeit entfernte. Er benachrich- tigte deshalb die Polizei. Obwohl die Polizei den Fahrzeuglenker erst am nächsten Morgen antreffen konnte, wies dieser noch deutliche Alkoholsymptome auf, deshalb wurde er einem Atemalkoholtest unterzogen, welcher positiv ausfiel. Die Blutanalyse ergab eine Blutalkohol- konzentration von 0.61 bis 0.97 Gewichtspromille zum Zeitpunkt der Entnahme und einen zurückgerechneten Wert von 0.76 bis 1.27 zum Tatzeitpunkt. Der Fahrzeugführer gab an, dass er nach seiner Heimkehr noch Alkohol konsumiert habe. Von den kantonalen Instanzen wurde der Fahrer unter anderem wegen Vereitelung der Blutprobe und pflichtwidrigem Verhalten nach Verkehrsunfall verurteilt. Gegen diese Verurteilung erhob der Fahrzeugführer Nichtig- 94 EGMR vom 11.07.2006, Jalloh v. Germany, Ziff. 100, mit Verweis auf zahlreiche weitere Urteile des EGMR. 95 Müller, S. 553. 96 Giger, Art. 91a N 22. 36 keitsbeschwerde und rügte, dass bezüglich dem Schuldspruch der Vereitelung das Verbot des Selbstbelastungszwangs verletzt worden sei. 6.3.2 Begründung des Entscheids Das Bundesgericht setzt sich vorab mit den geltenden gesetzlichen Grundlagen und der herr- schenden Rechtsprechung zu den Art. 91 Abs. 3 aSVG und Art. 92 SVG auseinander. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, wird auf die oben gemachten Ausführungen verwie- sen. In Erwägung 3 erörtert das höchste Gericht die Beziehung zwischen Art. 91 Abs. 3 aSVG und Art. 92 SVG zum nemo tenetur-Grundsatz. Es hebt dabei die vom EGMR gemachten Unter- scheidung zwischen Informationen, die ohne den Willen des Betroffenen vorhanden sind, und Aussagen, die nur vom Willen des Betroffenen abhängig sind, besonders hervor. 97 Nach stän- diger Rechtsprechung des EGMRs sei das Schweigerecht und das Selbstbelastungsprivileg nicht auf die Verwertung von Beweismitteln anwendbar, die zwar unter Zwang gegenüber dem Angeklagten erhoben worden seien, jedoch unabhängig von dessen Willen vorhanden waren. So z.B. Atemluft, Blut, Urin, Haare und Körpergewebe zur DNA-Analyse. 98 Das Bundesgericht führt aus, dass diese Aufteilung in passive und aktive Verhaltenspflichten umstritten sei und dass aufgrund der „vielfältigen Interessen im Strassenverkehr“ das Interes- se an der Aufklärung des Sachverhaltes dem Interesse der Selbstbegünstigung des eventuell fehlbaren Lenkers vorgehe. Art. 91 Abs. 3 aSVG und Art. 92 SVG knüpften an Sachverhalte an, in welchen eine Pflicht, sich zur Verfügung zu halten gesetzlich vorgesehen sei. 99 Der nemo tenetur-Grundsatz gelte nur zwischen dem Staat und dem Einzelnen. Soweit die Verhaltenspflichten jedoch gegenüber anderen Unfallbeteiligten bestünden, verstosse eine Verurteilung wegen einer Widerhandlung gegen diese Pflichten nicht dem Selbstbelastungs- privileg. Ein Konflikt könne jedoch dann bestehen, wenn die Verhaltenspflichten zu einem Kontakt mit der Polizei führten und für den Fahrzeugführer die Gefahr bestünde, dass gegen ihn aufgrund der Unfallumstände ein Strafverfahren angehoben würde. Solche Pflichten seien in Art. 51 Abs. 2 und 3 Satz 2 SVG und Art. 56 Abs. 2 VRV festgelegt. Das Bundesgericht führt aus, dass aufgrund des Vereitelungstatbestandes keine Verhaltens- pflichten begründet würden, die nicht schon aufgrund des Gesetzes bestünden und kommt zum Schluss, dass der Fahrzeuglenker aufgrund des Selbstbelastungsprivilegs nur dann zur Meldung verpflichtet sei, wenn ein Drittschaden vorläge. Eine Verurteilung wegen Vereite- lung einer Blutprobe dürfe deshalb nur erfolgen, wenn aufgrund des Drittschadens Verhal- tenspflichten bestünden, welche zur Klärung des Sachverhalts und zur Feststellung der Identi- tät des Fahrzeuglenkers dienten. Als Ausnahme erwähnt das Gericht den untauglichen Ver- such. Somit könne der Fahrzeuglenker bei einem Selbstunfall ohne Drittschaden aufgrund des Selbstbelastungsprivilegs gerade nicht verpflichtet werden, den Unfall zu melden. Folglich könne er auch dann nicht wegen Vereitelung einer Blutprobe bestraft werden, wenn der Un- 97 BGE 131 IV 36, E. 3.1; EGMR vom 03.05.2001, J.B. v. Switzerland, Ziff. 64. 98 EGMR vom 11.07.2006, Jalloh v. Germany, Ziff. 102; BGE 131 IV 36, E. 3.1. 99 BGE 131 IV 36, E. 3.2 37 fall eindeutig den Verdacht auf die Alkoholisierung des Täters nahelegen würde, jedoch auf- grund des mangelnden Drittschadens keine Meldepflicht bestanden habe. 100 Dagegen stünde der Verurteilung wegen Vereitelung der Blutprobe nichts entgegen, der Un- falllenker habe auch diese zu dulden, selbst wenn die Frage der Angetrunkenheit für die Ab- klärung der zivilrechtlichen Ansprüche irrelevant sei, da es sich lediglich um eine Feststel- lungsduldungspflicht handle. 101 Im Gegensatz dazu dürfe der Fahrzeuglenker jedoch nicht gezwungen werden, Aussagen zum Unfallhergang oder zu seinem Alkoholkonsum zu machen. 102 6.3.3 Folgerungen Aufgrund des Selbstbelastungsprivilegs wurde eine Einschränkung der Strafbarkeit auf Unfäl- le mit Drittschaden vorgenommen. Das Bundesgericht versuchte aufgrund der Unsicherheiten betreffend der Ausgestaltung und des Umfangs des nemo tenetur-Grundsatzes, dessen An- wendung zu vermeiden. Deshalb ging es davon aus, dass der Grundsatz unter Privaten nicht zur Anwendung komme, was wohl auch korrekt ist. 103 Es nahm damit eine Beschneidung des Geltungsbereiches der Art. 91 Abs. 3 aSVG und Art. 92 SVG vor, um so keine Umschreibung des Geltungsumfangs des Selbstbelastungsprivilegs vornehmen zu müssen. Die Argumentation des Bundesgerichtes stiess in der Lehre auf harsche Kritik verschiedener Autoren. 104 Insbesondere wurde kritisiert, dass die Meldung an die Polizei bereits ein Einge- ständnis darstelle, gefahren zu sein. Bei Vorliegen der Umstände, die zu einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit führen, würde diese Meldung den Unfalllenker unmittelbar der Massnahme unterwerfen. Das weitere Verfahren sei dann bloss noch reine Formsache, da das Ergebnis der Blutproben (die nach einem Vortest vorgenommen würde) und das Einge- ständnis mit der Meldung, gefahren zu sein, unmittelbar zu einer Verurteilung wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand führen würde. 105 Die Unterscheidung zwischen der Anhalte- und Meldepflicht ldung zu erstatten und den Mit- wirkungspflichten bei der Sachverhaltsfeststellung überzeuge nicht, da sich der Unfalllenker bereits in eine derart prekäre Situation haben manövrieren müssen, dass ihm das Schweige- recht in diesem Zeitpunkt auch nichts mehr bringe. Der nemo tenetur-Grundsatz sei dadurch ausgehöhlt. 106 Eine Anordnung der Blutprobe könne nicht mit dem Schutz des Geschädigten gerechtfertigt werden, falls diese nur dem staatlichen Strafverfolgungsinteresse diene. Ausserdem ginge es nicht darum, dass der Unfalllenker eine Massnahme erdulden müsse, damit bei ihm Beweise erhoben werden können, welche unabhängig von seinem Willen vorliegen würden, sondern es gehe darum, dass er mit der Meldung aktiv an seiner Verurteilung mitwirke. 107 100 BGE 131 IV 36, E. 3.3.3. 101 BGE 131 IV 36, E. 3.5. 102 BGE 131 IV 36, E. 3.5.4. 103 Giger, Art. 91a N. 41. 104 Nebst anderen: Wohlers/Godenzi, S. 1046 f.; Jeanneret, S. 883. 105 Wohlers/Godenzi, S. 1059. 106 Wohlers/Godenzi, S. 1059. 107 Wohlers/Godenzi, S. 1046 f.; Henninger, S. 144; 38 6.4 Rechtsprechung des europäischen Gerichtshof für Menschenrechte: Der Fall O’Halloran and Francis v. The United Kingdom 108 6.4.1 Sachverhalt Die beiden Beschwerdeführer wurden als Halter von Fahrzeugen, mit welchen Geschwindig- keitsüberschreitungen begangen wurden, von der englischen Polizei mit einer „notice of in- tention to prosecute“ angeschrieben. Sie wurden informiert, dass gegen die verantwortlichen Lenker ein Verfahren eingeleitet werden sollte und wurden unter der Androhung von Strafe aufgefordert, den Lenker zum Tatzeitpunkt bekanntzugeben oder zumindest die vorhandenen Informationen, welche zur Identifikation des Lenkers führen könnten, der Polizei zu überge- ben. O’Halloran teilte der Polizei mit, dass er der verantwortliche Lenker gewesen sei, dieses Ge- ständnis widerrief er vor Gericht. Trotzdem wurde er in der Folge wegen der Geschwindig- keitsüberschreitung mit £ 100.00 gebüsst und mit sechs Strafpunkten im Führerausweis be- legt. Francis dagegen weigerte sich bereits bei der „notice of intention to prosecute“ der Polizei den verantwortlichen Lenker bekanntzugeben. Er führte aus, dass er von seinem Recht zu schweigen und sich nicht selber belasten zu müssen Gebrauch machen würde. Er wurde in der Folge wegen der Nichtbekanntgabe des verantwortlichen Lenkers verurteilt und mit £ 750.00 gebüsst und mit drei Strafpunkten belegt. Die beiden Verurteilten gelangten an den EGMR und brachten vor, dass durch das Vorgehen der britischen Behörden ein Verstoss gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK vorliege. Insbesondere sei das Recht die Aussage zu verweigern und das Selbstbelastungsprivileg verletzt worden. 6.4.2 Begründung der Entscheidung Der EGMR wiederholte in den Erwägungen die bisherige Rechtsprechung zum nemo tenetur- Grundsatz. Der EGMR zeigt darin auf, dass das Selbstbelastungsprivileg nicht absolut gelte und stellt dann drei Kriterien für die Beurteilung auf, ob die Erlangung von Beweismitteln vom Beschuldigten - unter Strafdrohung bei Nichtbefolgen - mit Art. 6 EMRK vereinbar und somit zulässig sind: - Natur und Grad des angewandten Zwangs, um die Beweise zu erlangen („nature and degree of the compulsion used to obtain the evidence“) - das Vorliegen von ausreichenden Verfahrensgarantien - sprich die Verteidigungsmög- lichkeiten („existence of any relevant safeguards in the procedures“) - die Verwertung des erlangten Materials („use to which any material so obtained was put to“). Demnach darf mit dem unter Zwang erhobenen Beweisen nicht bereits die gesamte Beweisführung abgeschlossen sein. Der EGMR zitiert in seinen Erwägungen aus einem Entscheid des Privy Council Lord Bin- gham 109 , der ausführte, dass der Strassenverkehr eine grosse Gefahr für Tod und Verletzungen in sich bergen würde. Diese Gefahren würden jedoch durch den Nutzen des Verkehrs ausge- 108 EGMR vom 29.06.2007, O’Halloran and Francis v. The United Kingdom. 109 EGMR vom 29.06.2007 O’Halloran and Francis v. The United Kingdom, Ziff. 30 und 31. 39 glichen. Die Fahrzeughalter und -lenker würden sich aufgrund des Privilegs eine gefährliche Tätigkeit ausüben zu dürfen (Motorfahrzeug besitzen oder lenken), einer speziellen Regulie- rung unterwerfen, welche Zwangsmassnahmen zur Identifizierung fehlbarer Lenker erlaube. Diese Auffassung wird dann auch vom EGMR übernommen. 110 Als weiteres Argument führt der Gerichtshof an, dass es sich lediglich um eine limitierte Be- fragung der Fahrzeughalter handelte und diese nur verpflichtet gewesen seien, den verant- wortlichen Lenker bekanntzugeben. Diese Angaben würden lediglich einen Teil der Voraus- setzungen für eine allfällige Verurteilung darstellen. Die Beweislast für die Erfüllung der üb- rigen Tatbestandselemente bleibe bei den betreffenden Anklagebehörden. Die „notice of in- tention to prosecute“, welche sich auf section 172 of the Road Traffic Act 1988 stützte, würde nicht eine ausführliche Befragung über Tatsachen darstellen, welche den Verdacht einer Straf- tat erhärten würden. Die Strafe für die Verweigerung einer Antwort sei zudem moderat und „non-custodial“. 111 Ausserdem sei es dem Angeklagten möglich, weitere Beweise vorzubrin- gen und Zeugen zu benennen. 112 Der EGMR führt weiter aus, dass das nationale Recht über genügend Schutzvorrichtungen verfüge, da sich nicht strafbar mache, wer als Fahrzeughalter aufzeigen könne, dass er nicht wisse und auch bei der nötigen Vorsicht nicht wissen könne, wer der Fahrzeuglenker gewesen sei. Aus diesen Gründen kam der EGMR zum Schluss, dass durch das Vorgehen der britischen Behörden der Kernbereich des Selbstbelastungsprivilegs und somit Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht verletzt wurden. 113 6.4.3 Folgerungen In dem Entscheid führt der EGMR aus, dass das Selbstbelastungsprivileg keinen absoluten Charakter besitze. Der Gerichtshof hält fest, dass bisher in allen Fällen, in denen direkter Zwang (direct compulsion) angewendet worden sei, um den Verdächtigen zu verpflichten, Informationen preiszugeben, die zu seiner Verurteilung führten, eine Verletzung der EMRK angenommen worden sei. Der Anspruch auf ein faires Verfahren stelle jedoch ein unbestimm- tes Recht dar und könne nicht durch eine starre Regel beschrieben werden, sondern müsse anhand der konkreten Umstände im Einzelfall geprüft werden. 114 Die Rechtsfindung unterliegt somit auch der Interessenabwägung. Liegt ein ausreichendes öffentliches Interesse vor, kann der nemo tenetur-Grundsatz eingeschränkt werden. Ob der Zwang angemessen ist, wird aufgrund von drei Kriterien definiert: - Natur und Grad des angewandten Zwangs, um die Beweise zu erlangen, darf nicht übermässig sein, - das Vorliegen von ausreichenden Verfahrensgarantien - sprich die Verteidigungsmög- lichkeiten - müssen gewährleistet sein, 110 EGMR vom 29.06.2007 O’Halloran and Francis v. The United Kingdom, Ziff. 57; Wohlers 2008, S. 8. 111 EGMR vom 29.06.2007 O’Halloran and Francis v. The United Kingdom E. 58; Wohlers 2008, S. 7 f. 112 EGMR vom 29.06.2007 O’Halloran and Francis v. The United Kingdom, Ziff. 60. 113 EGMR vom 29.06.2007 O’Halloran and Francis v. The United Kingdom, Ziff. 62 und 63. 114 EGMR vom 29.06.2007 O’Halloran and Francis v. The United Kingdom, Ziff. 53. 40 - die Verwertung des erlangten Materials: Mit den unter Zwang erhobenen Beweisen darf nicht bereits die gesamte Beweisführung abgeschlossen sein. Der Angeklagte muss noch die Möglichkeit haben, sich dazu zu äussern. Werden diese Punkte eingehalten, so wird das Selbsbelastungsprivileg nicht verletzt. Aufgrund der besonders hohen Gefährdung im Strassenverkehr ist es deshalb möglich, dem Verkehrsteilnehmer - als Gegenleistung für das Privileg der Mobilität - mehr Pflichten aufzu- erlegen, als dem normalen Bürger überbunden werden dürfen. Diese Rechtsprechung des EGMRs beschränkt sich somit ausdrücklich auf Motorfahrzeugführer und -halter, welche sich konkludent der Strassenverkehrsordnung unterworfen und damit die darin enthaltenen Pflich- ten akzeptiert haben. 6.4.4 Folgen für Art. 91a SVG und Art. 92 SVG Gemäss EGMR ist es aufgrund der Unterwerfung der Fahrzeughalter und -lenker unter die Strassenverkehrsregelungen möglich, diesen strengere Pflichten aufzubürden als übrigen Bür- gern. Der nemo tenetur-Grundsatz ist somit nur eingeschränkt anwendbar. Die Fahrzeughalter und -führer dürfen somit verpflichtet werden, Meldungen und Aussagen betreffend Vorfälle im Strassenverkehr machen zu müssen. Diese Pflichten dürfen mittels Strafdrohung durchge- setzt werden. In Bezug auf die Situation in der Schweiz kann somit davon ausgegangen werden, dass dies auch für die strafbedrohten Verhaltenspflichten nach Verkehrsunfällen und die Vereitelung einer Massnahme zur Festsstellung der Fahrunfähigkeit gilt. 115 Dies gilt sogar dann, wenn die Meldung eine Gefahr für den Fahrzeuglenker darstellt, dass gegen ihn ein Strafverfahren ein- geleitet wird. Mit dieser Rechtsprechung ist m.E. die Einschränkung für den Anwendungsbereich des Art. 91a SVG auf Unfälle mit Drittschäden nicht mehr gerechtfertigt. Durch das Urteil des EG- MRs ist eine Ausweitung auf sämtliche Meldepflichten möglich, D.h. somit auch auf Melde- pflichten, welche nicht der Sachverhaltsabklärung, sondern der Verkehrssicherung dienen. Auf die künftige Rechtsprechung des Bundesgerichtes darf man somit gespannt sein. 6.5 Rechtsprechung des Bundesgerichts nach dem EGMR-Entscheid O’Halloran and Francis In seinem Urteil vom 29. Juni 2010 116 hatte sich das Bundesgericht mit einem Fall von mehr- facher Geschwindigkeitsüberschreitung und mehrfachen vorschriftswidrigem Parkierens aus- einanderzusetzen. 6.5.1 Sachverhalt Der Beschwerdeführer wehrte sich gegen seine Verurteilung wegen Drohung, mehrfachen Überschreitens der Höchstgeschwindigkeit und mehrfachen vorschriftswidrigen Parkierens. 115 Wohlers, S. 8. 116 Bger 6B_439/2010 vom 29.06.2010. 41 Der Beschwerdeführer war der Halter eines Fahrzeuges, mit dem mehrere Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz begangen wurden. Im Strafverfahren verweigerte der Beschwerdeführer jegliche Mitwirkung unter Berufung auf sein Aussageverweigerungsrecht und bestritt im Verfahren insbesondere auch nicht, dass er gefahren sei. Die kantonalen Instanzen nahmen deshalb die Haltereigenschaft des Beschwerdeführers als Indiz dafür, dass jeweils der verantwortliche Lenker gewesen sei. Der Beschwerdeführer rügte in seiner Eingabe an das Bundesgericht, dass mit diesem Ent- scheid die Unschuldsvermutung und sein Schweigerecht verletzt worden seien. 6.5.2 Begründung der Entscheidung In der Begründung geht das Bundesgericht auf die Rechtsprechung des EGMRs ein, wonach nicht jede Informationspflicht, deren Verletzung mit Busse bedroht ist, eine Verletzung von Art. 6 EMRK darstelle. Damit greift das Bundesgericht die Begründung des EGMRs auf, dass die Unschuldsvermutung und das daraus abgeleitete Schweigerecht nicht absolut gelten. Um zu beurteilen, ob das Schweigerecht verletzt worden sei, sei deshalb auf „die Natur und den Grad des angewandten Zwangs zur Erlangung des Beweismittels, die Verteidigungsmöglich- keiten sowie den Gebrauch des Beweismaterials“ abzustellen. Weiter verweist das Bundesge- richt auf die Ausführungen des EGMRs im Fall O’Halloran and Francis, dass sich der Halter und der Lenker eines Motorfahrzeuges der Strassenverkehrsgesetzgebung unterwerfen wür- den und diesbezüglich gewisse Obliegenheiten akzeptieren würde. 117 Das Bundesgericht führte aus, dass gemäss Art. 14 Abs. 1 SVG der Führerausweis erteilt würde, wenn der Bewerber in der Prüfung bewiesen habe, dass er die Verkehrsregeln kenne und die Fahrzeuge der betreffenden Kategorie sicher führen könne. Es schliesst daraus, dass dem Motorfahrzeugführer der Führerausweis unter der Bedingung, sich gesetzeskonform ver- halten zu müssen, ausgestellt würde. Damit würden den Lenker nicht nur Verhaltens-, sondern auch Auskunftspflichten treffen. Er könne zwar bei einer Weigerung nicht zu einer Aussage gezwungen werden, er müsse dafür aber die Konsequenzen tragen. 6.5.3 Folgerungen Die Folgen der Aussageverweigerung, bzw. der Missachtung der Meldepflicht können wie im vorliegenden Fall darin bestehen, dass aufgrund der Haltereigenschaft die Vermutung aufge- stellt wird, dieser sei der verantwortliche Lenker. Die Konsequenzen können m.E. aber auch darin bestehen, dass der Täter wegen Verletzung der ihm von der Strassenverkehrsgesetzge- bung überbundenen Pflichten und der damit angedrohten Strafen belangt werden kann, unab- hängig davon, ob durch die Pflichten Drittinteressen geschützt werden oder lediglich das staatliche Strafverfolgungsinteresse gewahrt wird. 117 Bger 6B_439/2010 vom 29.06.2010, E. 5.3 und 5.4. 42 6.6 Einfluss auf die Anwendbarkeit von Art. 92 Abs. 1 SVG und Art. 96 VRV Da Art. 92 Abs. 1 SVG und Art. 96 VRV nicht bloss Fahrzeugführer sondern auch die übri- gen Verkehrsteilnehmer für Pflichtverletzungen sanktioniert, stellt sich hier die Frage, ob das vom EGMR statuierte Privileg und die damit eingegangene Unterwerfung gegenüber den Strassenverkehrsregulierungen auch hier gelten kann. M.E. müsste hier wohl eine gewisse Zurückhaltung geboten sein. 6.7 Einfluss auf die Anwendbarkeit von Art. 91a SVG und Art. 92 Abs. 2 SVG Da hier ausschliesslich Fahrzeugführer sanktioniert werden (Ausnahme Art. 91a Abs. 2 SVG: an Unfällen beteiligte Strassenbenützer), ist die Rechtsprechung auf den Tatbestand der Ver- eitelung einer Massnahme anwendbar (mit Ausnahme der Strassenbenützer, die an Unfällen beteiligt sind). Zwar stellt sich hier die Frage, ob bei einer Strafandrohung von bis zu drei Jahren Freiheits- strafe noch eine Strafe vorliegt die „moderate and non-custodial“ ist. In Anbetracht dessen, dass auch Interessen und Rechte Dritter geschützt werden, die zum Teil einen erheblichen Umfang annehmen können, wie z.B. bei schweren Körperverletzungen mit Führerflucht, soll- te es m.E. auch noch von Art. 6 EMRK gedeckt sein, dass die Strafandrohung für die Pflicht- verletzung höher ist als bei einer Lenkerbekanntgabepflicht bei einer Geschwindigkeitsüber- schreitung. 7. Schlussfolgerungen Die Aufteilung der Verhaltensregeln nach Verkehrsunfällen in zwei verschiedenen Erlassen ist wie gesehen unnötig kompliziert. Dies insbesondere deshalb, weil in der VRV nicht nur Präzisierungen der Pflichten von Art. 51 SVG vorgenommen werden, sondern komplett neue Pflichten begründet werden. Dies hat wiederum zur Folge, dass unterschiedliche Strafbe- stimmungen anzuwenden sind. Es wäre deshalb wünschenswert, dass bei einer allfälligen Ge- setzesrevision eine Entflechtung dieses Normengewirrs erfolgen würde. Der Slogan „freie Fahrt für freie Bürger“ ist aufgrund der EGMR-Rechtsprechung wohl nicht (mehr) zutreffend, werden doch gemäss EGMR die Fahrzeuglenker und -halter mit ihrer Teil- nahme am Strassenverkehr den Strassenverkehrsregeln unterworfen, in welchen die Grund- rechte stärker eingeschränkt werden können als im übrigen Leben. Auch wenn dies aus dogmatischer Sicht vielleicht als störend erachtet wird, so ist dies eine der Praxis durchaus dienliche Rechtsprechung. Sie dient im Falle der Vereitelung von Mass- nahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit und dem pflichtwidrigen Verhalten nach Ver- kehrsunfällen auch dem Schutz Dritter und ist deshalb noch mehr gerechtfertigt, als das blosse Strafverfolgungsinteresse des Staates bei Geschwindigkeitsüberschreitungen wie im Fall O’Halloran and Francis. 43 Das Bundesgericht hat von der Rechtsprechung des EGMRs bereits Kenntnis genommen und in einem Entscheid aufgegriffen. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Vereitelung und zum pflichtwidrigen Verhalten wurde durch die Rechtsprechung des EGMRs indirekt gestützt. Er erkannte, dass im Strassen- verkehrsrecht besondere gesetzliche Bestimmungen geschaffen werden können, die dem Fahrzeughalter oder dem Lenker besondere Mitteilungspflichten auferlegen, die zu einer Selbstbelastung führen können. In Zukunft dürfte deshalb von der Verteidigung seltener der Einwand des Verstosses gegen die EMRK aufgegriffen werden. Die bereits unter 5.4.1 kritisierte Rechtsprechung des Bundesgerichts wird durch den Ent- scheid des EGMRs, der keine Drittinteressen für Meldepflichten verlangt, in Frage gestellt. Es ist deshalb interessant zu sehen, ob an dieser Rechtsprechung festgehalten wird oder ob das Bundesgericht diese m.E. in der Praxis schwer durchzuführende Unterscheidung aufrecht er- halten wird. „Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen ver- fasst resp. erbracht habe.“ Sattel, 13. Mai 2011 Remo Ulrich

Die verdeckte Ermittlung muss analog der Überwachung des Post- und Telefonverkehrs ange- ordnet und [...] nur angeordnet werden, wenn - analog der Anordnungsvor- aussetzungen der Telefonüberwachung - der [...] Gesprächen auf dem Bürgersteig). 72 Analog der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs im Sinne von Art