auf Akteneinsicht und Besich- tigung von Beweismitteln ist somit Grundlage des Äusserungs- und Antrags

Müller Karin, Die Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag – Kritische Anmerkungen zu BGE 143 III 480 ISBN 978-3-7272-7808-2 y K ar in M ül le r/ Jö rg S ch w ar z (H rs g. ) A uf z u ne ue n U fe rn ! Fe st sc hr ift fü r W al te r F el lm an n Stämpfli Verlagy Auf zu neuen Ufern! Festschrift für Walter Fellmann Karin Müller Jörg Schwarz (Herausgeber) © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 1AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 1 28.01.2021 08:44:1628.01.2021 08:44:16 Karin Müller Jörg Schwarz (Herausgeber) Auf zu neuen Ufern! © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 2AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 2 28.01.2021 08:44:2128.01.2021 08:44:21 © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 3AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 3 28.01.2021 08:44:2128.01.2021 08:44:21 y Stämpfli Verlag Karin Müller Jörg Schwarz (Herausgeber) Auf zu neuen Ufern! Festschrift für Walter Fellmann © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 4AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 4 28.01.2021 08:44:2128.01.2021 08:44:21 Inauguraldissertation zur Erlangung der Würde eines Doctor iuris der Rechtswissen-Inauguraldissertation zur Erlangung der Würde eines Doctor iuris der Rechtswissen- schaftlichen Fakultät der Universität Bern.schaftlichen Fakultät der Universität Bern. Die Fakultät der Universität Bern hat diese Arbeit am 27. Mai 2010 auf Antrag Die Fakultät der Universität Bern hat diese Arbeit am 27. Mai 2010 auf Antrag der beiden Gutachter, Professor Dr. Günter Heine (Erstgutachter) und Professor der beiden Gutachter, Professor Dr. Günter Heine (Erstgutachter) und Professor Dr. Karl-Ludwig Kunz (Zweitgutachter), als Dissertation angenommen.Dr. Karl-Ludwig Kunz (Zweitgutachter), als Dissertation angenommen. Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Natio- nalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Alle Rechte vorbehalten, insbesondere das Recht der Vervielfältigung, der Verbreitung und der Übersetzung. Das Werk oder Teile davon dürfen ausser in den gesetzlich vorge- sehenen Fällen ohne schriftliche Genehmigung des Verlags weder in irgendeiner Form reproduziert (z.B. fotokopiert) noch elektronisch gespeichert, verarbeitet, vervielfältigt oder verbreitet werden. © Stämpfli Verlag AG Bern · 2021 www.staempfliverlag.com ISBN 978-3-7272-7808-2 Über unsere Online-Buchhandlung www.staempflishop.com ist zudem folgende Ausgabe erhältlich: E-Book ISBN 978-3-7272-2875-9 © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 5AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 5 28.01.2021 08:44:2128.01.2021 08:44:21 391 Die Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag – Kritische Anmerkungen zu BGE 143 III 480 Oder: «Vor Gericht und auf hoher See sind wir in Gottes Hand!»* KARIN MÜLLER** Inhaltsverzeichnis I. Einleitung ............................................................................................. 392 II. BGE 143 III 480 als Anlass der folgenden Überlegungen ................... 392 A. Allgemeines ................................................................................... 392 B. Eine bemerkenswerte höchstrichterliche Aussage ......................... 393 1. Zweifel des Bundesgerichts an der Legitimation .................... 393 2. Rechtskontrolle durch das Bundesgericht ............................... 394 3. Die kantonalen Instanzen ........................................................ 396 III. Sachverhalt und Erwägungen von BGE 143 III 480 ............................ 397 IV. Schicksal des Aktionärbindungsvertrags in BGE 143 III 480 ............. 399 A. Vorbemerkungen ........................................................................... 399 B. Verschiedene denkbare Szenarien ................................................. 399 V. Vorgehen bei unklarer Sachlegitimation .............................................. 401 VI. Auswirkungen des Todes einer Vertragspartei auf den Aktionärbindungsvertrag ..................................................................... 406 A. Im Allgemeinen ............................................................................. 406 B. In BGE 143 III 480 ........................................................................ 406 VII. Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem gesellschaftsrechtlich ausgestalteten Aktionärbindungsvertrag ........... 409 A. Im Allgemeinen ............................................................................. 409 B. In BGE 143 III 480 ........................................................................ 411 VIII. Schlussbemerkung ............................................................................... 413 IX. Literaturverzeichnis ............................................................................. 413 * «Coram iudice et in alto mari sumus in manu Dei» (römische Juristenweisheit). ** Das Manuskript wurde im Frühjahr 2020 abgeschlossen. Ich danke Herrn Livio Müh- lebach, BLaw und Frau Dr. Nadja Fabrizio für die kritische Durchsicht des Beitrags. Herr Livio Mühlebach hat mich auch bei der Zitatkontrolle und Herr Hermann Julen, MLaw und Frau Maike Jeschonnek, BLaw bei der Recherche unterstützt. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 412 28.01.2021 08:44:41 KARIN MÜLLER 392 I. Einleitung Der Jubilar und ich sind langjährige Weggefährten. Während des Studiums hatte ich ein Praktikum in der Kanzlei von Walter Fellmann absolviert. Im Hin- blick auf den Einsatz in der Praxis erkundigte sich Walter Fellmann – wohl wissend, dass verfahrensrechtliche Kenntnisse von wesentlicher Bedeutung sind – im Vorfeld der Anstellung nach meinen bereits erworbenen Rechts- kenntnissen: «Haben Sie Zivilprozessrecht schon gehört?» Soeben das fünfte Studiensemester absolviert und in eben diesem Semester die Vorlesung Zivil- prozessrecht besucht, konnte diese Frage mit einem – offensichtlich – überzeu- genden «Ja» beantwortet werden. Und so kam ich zu einem ersten Einblick in die Praxis und lernte den Jubilar kennen. Damals wurde mir – erstmals nicht nur in der Theorie im Hörsaal – auch vor Augen geführt, was Prozessieren bedeutet, nämlich: «Vor Gericht und auf ho- her See ist man allein in Gottes Hand!», wie Walter Fellmann gemeinhin zu sagen pflegte, wenn man ihn nach den Prozesschancen fragte. Die Festschrift und der vorliegende Beitrag sollen den Jubilar, mit dem mich nicht nur eine lange berufliche Zusammenarbeit, insbesondere am Berner Kommentar zur einfachen Gesellschaft1 und nun als Konsulentin bei der Swiss- Legal Fellmann Rechtsanwälte AG, sondern auch eine langjährige Freund- schaft verbindet, ehren. Im Beitrag dreht sich damit alles um die einfache Ge- sellschaft, die Dauer, das Prozessieren und einiges mehr. II. BGE 143 III 480 als Anlass der folgenden Überlegungen A. Allgemeines In BGE 143 III 480 hatte das Bundesgericht Ansprüche aus einem Aktionär- bindungsvertrag zu beurteilen. Der Aktionärbindungsvertrag war gesellschafts- rechtlich ausgestaltet2 und damit als einfache Gesellschaft zu qualifizieren. Im Entscheid ging es im Kern um die Frage, ob der Aktionärbindungsvertrag über- mässig bindend im Sinne von Art. 27 Abs. 2 ZGB war. Das Bundesgericht be- jahte diese Frage aufgrund der konkreten Umstände. Der Aktionärbindungs- vertrag fiel daher mit Wirkung ex nunc dahin. Dies hatte zur Folge, dass ein 1 Vgl. FELLMANN/MÜLLER, Berner Kommentar, Art. 530–544 OR, Bern 2006. 2 BGE 143 III 480, E. 3.1, 3.2 und 4.3. Allgemein zur Qualifikation bzw. Rechtsnatur eines Aktionärbindungsvertrags vgl. etwa FORSTMOSER/KÜCHLER, N 113 ff.; vgl. auch VISCHER, SZW 2017, 427 ff. und 430 ff. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 413 28.01.2021 08:44:41 Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag 393 Teil der geltend gemachten Ansprüche unberechtigt war und der in Anspruch genommene Vertragspartner die Erfüllung des Vertrags bezüglich dieser An- sprüche verweigern konnte.3 Der Aspekt der übermässigen Bindung des Aktionärbindungsvertrags ist von verschiedenen Autoren besprochen worden.4 Im Rahmen des vorliegenden Beitrags soll diese Problematik daher nicht weiter vertieft werden. Vielmehr wird auf eine Frage eingegangen, die das Bundesgericht im Entscheid gestreift, deren Beantwortung es dann aber mehr oder weniger elegant umgangen hatte. Es ging um die Frage der Aktivlegitimation zur Geltendmachung von Ansprü- chen aus dem Aktionärbindungsvertrag. B. Eine bemerkenswerte höchstrichterliche Aussage 1. Zweifel des Bundesgerichts an der Legitimation Das Bundesgericht machte im Entscheid eine Aussage, die den aufmerksamen Leser aufhorchen lässt. Im Zusammenhang mit der Frage, wer Ansprüche aus einem als einfache Gesellschaft konzipierten Aktionärbindungsvertrag geltend machen kann, führte es aus: «Die Klage […] ist einerseits eine solche auf Re- alerfüllung des ABV [...]. Andererseits verlangt [der Kläger B. vom Beklagten A.] [...] eine Konventionalstrafe [...]. Vertragsparteien des ABV waren die Streitparteien [B. und A.] und C. Gesellschaftsrechtliche Ansprüche haben die Gesellschafter entweder gemeinsam (gegen einen Dritten oder einen den Ver- trag verletzenden Mitgesellschafter) einzuklagen (sog. Gesellschaftsklage) oder ein Gesellschafter klagt allein, aber auf Leistung an die Gesellschaft (sog. actio pro socio). Einzig für gewöhnliche schuldrechtliche Ansprüche aus einem Aktionärbindungsvertrag ist ein einzelner Aktionär (allein) klagelegitimiert [...]. Die Parteien haben sich nicht zur Legitimation des Klägers […] geäussert, mittels Klage Leistung an ihn selber zu verlangen. Mangels entsprechender Rü- gen hat es damit sein Bewenden».5 Das Bundesgericht schien – jedenfalls für einen Moment – Zweifel an der Ak- tivlegitimation des Klägers zu hegen. Einerseits waren nämlich ursprünglich drei Aktionäre am Vertrag beteiligt, in den Prozess aber nur noch zwei von 3 Vgl. dazu III. hinten. 4 Vgl. nur AEBI-MÜLLER, 397 f.; BETTSCHART/FISCHER, N 1 ff.; FAVRE, 614 f.; GNOS/HOH- LER/ANNER, 19 ff.; KUNZ/CHRISTEN/ATTINGER, 619 ff.; MENGHINI, 355 ff.; MÜLLER/LEU, Rz. 1 ff.; REICHMUTH/VON DER CRONE, 703 ff.; SCHMID/BUSSMANN, 746 ff.; STEPHENSON, 55 f.; VISCHER, AJP 2017, 1129 ff.; WILDEISEN/HIRNER, 98 ff. 5 BGE 143 III 480, E. 4.3. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 414 28.01.2021 08:44:42 KARIN MÜLLER 394 ihnen involviert. Andererseits hätte der klagende Gesellschafter B. grundsätz- lich nur Leistung an die Gesellschaft und nicht an sich selbst verlangen können, soweit es sich bei den geltend gemachten Ansprüchen nicht um gewöhnliche schuldrechtliche Ansprüche handelte.6 Die höchstrichterliche Aussage, wonach die Parteien sich nicht zur Legitima- tion geäussert hätten und es daher «[m]angels entsprechender Rügen […] sein Bewenden» hätte, erstaunt – jedenfalls auf den ersten Blick –, ist doch die Sachlegitimation nach materiellem Recht zu beurteilen7 und damit als grundle- gende Frage der Rechtsanwendung von Amtes wegen zu prüfen.8 Als Teil der materiellen Voraussetzungen des strittigen Anspruchs prüft auch das Bundes- gericht die Aktiv- und Passivlegitimation frei.9 Wird die Klage gegen eine Per- son erhoben, die nicht passivlegitimiert ist, oder wird sie nicht vom Aktivlegi- timierten eingereicht, führt dies zur Abweisung der Klage.10 Die Brisanz seiner Aussage relativierte das Bundesgericht in der Folge indes- sen sogleich, indem es festhielt, es sei davon auszugehen, «dass der ABV spä- testens nach dem Tod von C. zu einem Zweiparteienvertrag wurde» und er da- mit «einem Austauschverhältnis so nahe [stehe], dass es sich bereits deshalb rechtfertig[e], diesen auch bezüglich möglicher Einreden wie einen solchen zu behandeln».11 2. Rechtskontrolle durch das Bundesgericht Das Bundesgericht ist bekanntlich keine allgemeine (höchste) Rechtsmittel- instanz, die den Fall gestützt auf sämtliche Beweismittel und die gesamten Ak- ten nochmals in allen Facetten überprüft. Dem höchsten Gericht obliegt primär die Rechtskontrolle. Damit prüft es nur, ob der angefochtene (kantonale) Ent- scheid Recht verletzt, und auch dies geschieht nur unter bestimmten Aspekten, die in Art. 95 ff. BGG abschliessend aufgezählt sind.12 In Bezug auf Sachver- haltsfeststellungen der Vorinstanzen kann das Bundesgericht nur überprüfen, ob diese offensichtlich unrichtig und damit willkürlich sind oder auf einer 6 BGE 143 III 480, E. 4.3; vgl. auch SCHMID/BUSSMANN, 753. 7 Vgl. etwa MEIER, Zivilprozessrecht, 162; GROLIMUND in: Staehelin/Staehelin/Groli- mund, § 13 N 20. 8 Art. 57 ZPO und Art. 106 Abs. 1 BGG; gl.M. SCHMID/BUSSMANN, 753. 9 BGE 142 III 782, E. 3.1.4 (Pra. 107 [2018] Nr. 46); BGE 130 III 550, E. 2. (Pra. 94 [2005] Nr. 61). 10 BGE 142 III 782, E. 3.1.4 (Pra. 107 [2018] Nr. 46); vgl. auch BGE 125 III 82, E. 1. (Pra. 88 [1999] Nr. 113). 11 BGE 143 III 480, E. 4.3. 12 Vgl. FELLMANN, Personen-Schaden-Forum, 154; MÜNCH/LUCZAK, Rz. 2.1. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 415 28.01.2021 08:44:42 Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag 395 Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen.13 Respektiert der kanto- nale Entscheid die in Art. 95 ff. BGG vorgegebenen Schranken, prüft das Bun- desgericht daher nicht, ob der eingeklagte Anspruch tatsächlich besteht.14 Für eine Kritik am festgestellten Sachverhalt gilt zudem die qualifizierte Rü- gepflicht nach Art. 106 Abs. 2 BGG.15 Die Partei, welche die Sachverhaltsfest- stellung der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind.16 In der Begründung der Beschwerde ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt.17 Die Beschwerde muss «auf die Begründung des an- gefochtenen Entscheids eingeh[en] und im Einzelnen aufzeig[en], worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt.»18 Mit Blick auf die allgemeinen Begrün- dungsanforderungen prüft das Bundesgericht daher grundsätzlich nur die gel- tend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offen- sichtlich sind. Es erachtet sich jedenfalls als «nicht gehalten, wie eine erstin- stanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese [...] nicht mehr vorgetragen werden.»19 Dies bedeutet, dass das Bundesgericht die Sachlegitimation unter der Herr- schaft der Verhandlungsmaxime lediglich nach Massgabe des behaupteten und festgestellten Sachverhalts überprüft.20 Es muss sich nur mit Rügen auseinan- dersetzen, die von den Parteien erhoben wurden, und es erörtert demnach die- jenigen Fragen nicht, die von den Parteien nicht mehr vorgebracht werden. In- sofern schränkt das Rügeprinzip den Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nach Art. 106 Abs. 1 BGG im Verfahren vor dem Bundesgericht ein.21 13 Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG. 14 MÜNCH/LUCZAK, Rz. 2.1. 15 BGE 140 III 264, E. 2.3 m.w.H.; vgl. dazu auch FELLMANN, Personen-Schaden-Forum, 160. 16 BGE 140 III 16, E. 1.3.1 m.w.H.; vgl. auch BGE 140 III 264, E. 2.3. 17 Art. 42 Abs. 2 BGG; vgl. dazu CHEVALIER/SEILER, 52 ff.; FELLMANN, Personen-Scha- den-Forum, 160 f.; MEYER/BÜHLER, 493 f.; VON WERDT, Handbuch, N 610 ff.; DERS., Haftpflichtprozess, 82 ff. 18 BGE 140 III 115, E. 2. 19 BGE 143 III 480, E. 1.1 (nicht amtlich publiziert); BGE 140 III 115, E. 2.; BGer 4A_87/2019 vom 2. September 2019, E. 2.; vgl. auch BGE 140 III 86, E. 2. (Pra. 103 [2014] Nr. 79); FELLMANN, Personen-Schaden-Forum, 159. 20 BGE 130 III 550, E. 2. (Pra. 94 [2005] Nr. 61). 21 BGE 140 III 86, E. 2. (Pra. 103 [2014] Nr. 79); vgl. auch CHEVALIER/SEILER, 50 ff.; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, N 4.53; MARKUS/DROESE, Kap. 5 N 25; MEYER/BÜH- LER, 494. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 416 28.01.2021 08:44:42 KARIN MÜLLER 396 Im vorliegenden Fall sah sich das Bundesgericht offensichtlich nicht veran- lasst, die Sachverhaltsfeststellungen, mithin die Schlussfolgerungen der kanto- nalen Gerichte aus dem Behauptungs- und Beweisverfahren,22 zu überprüfen.23 Damit konnte es die Sache trotz seiner Zweifel an der Legitimation des Klägers auf sich beruhen lassen. Beim Bundesgericht blosse Zweifel zu wecken, genügt nämlich nicht für die Annahme einer offensichtlichen Unrichtigkeit einer Sach- verhaltsfeststellung.24 3. Die kantonalen Instanzen Die vorinstanzlichen Gerichte hatten sich nicht unmittelbar zur Frage der Ak- tivlegitimation von B. zur Geltendmachung der Ansprüche aus dem Aktionär- bindungsvertrag geäussert. Sie gingen davon aus, dass der Aktionärbindungs- vertrag (auch nach dem Tod von C.) weiterhin in Kraft war und B. seine An- sprüche daher grundsätzlich auf diesen Vertrag stützen konnte.25 Ob der Aktionärbindungsvertrag (spätestens mit dem Tod von C.) tatsächlich zu einem Zweiparteienvertrag geworden war und damit weiterhin Bestand hatte, wie die Gerichte annahmen, ist indessen nicht ohne weiteres klar. Das Bundesgericht schloss nämlich lediglich aus einem Generalversammlungspro- tokoll vom 17. Juni 2005, aus dem hervorging, dass von den ursprünglich drei Vertragspartnern nur noch der Kläger und der Beklagte Aktien besassen, dass sich der Aktionärbindungsvertrag auf ein Zweiparteienverhältnis reduziert hätte.26 Die Tatsache allein, dass nur noch zwei der ursprünglich drei Vertrags- partner Aktionäre waren, sagt allerdings über das Schicksal des Aktionärbin- dungsvertrags nicht unmittelbar etwas aus.27 22 FELLMANN, Personen-Schaden-Forum, 154 m.w.H. 23 Vgl. BGE 143 III 480, E. 1.2 (nicht amtlich publiziert). Der Beschwerdeführer hatte vor dem Bundesgericht offenbar keine substanziierte Sachverhaltsrüge im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG erhoben. Vor dem Obergericht hatte er immerhin geltend gemacht, die Vorinstanz hätte den Sachverhalt nur unvollständig wiedergegeben, wesentliche Fakten unerwähnt gelassen und rechtzeitig und formrichtig angebotene Beweisanträge nicht gehört (vgl. Urteil Obergericht Appenzell Ausserrhoden vom 22. August 2016, E. II. 1.1 [S. 9]). Das Obergericht erachtete diese Rügen indessen als unbegründet (Ur- teil Obergericht Appenzell Ausserrhoden vom 22. August 2016, E. II. 1.3 ff., insbes. 1.5 [S. 17]). 24 FELLMANN, Personen-Schaden-Forum, 160. 25 Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.2.1 (S. 13) und 2.2.2 C. (S. 16) sowie Urteil Obergericht Appenzell Ausserrhoden vom 22. August 2016, E. II. 3.2.5. (S. 23 f.). 26 Vgl. BGE 143 III 480, E. 4.3. 27 Dass C. als dritter Vertragspartner 2005 keine Aktien mehr besass, war zudem logisch, war er doch bereits im Januar 2004 verstorben. Es stellt sich damit vielmehr die Frage, was mit den Aktien von C. geschehen ist. Dazu äussern sich die Gerichte indessen mit © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 417 28.01.2021 08:44:42 Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag 397 Im Folgenden ist es angezeigt, einerseits über das Schicksal eines Aktionärbin- dungsvertrags bei Tod einer Partei, andererseits über die Klagelegitimation bei einem gesellschaftsrechtlich ausgestalteten Aktionärsbindungsvertrag nachzu- denken. Zuvor sollen indessen kurz der Sachverhalt, der dem Urteil zugrunde lag, sowie die Erwägungen des Bundesgerichts – soweit sie für den vorliegen- den Beitrag von Bedeutung sind – erörtert werden. III. Sachverhalt und Erwägungen von BGE 143 III 480 Im Jahr 1985 gründeten A., B. und C. die D. AG. Alle drei Aktionäre nahmen Einsitz im Verwaltungsrat und schlossen in der Folge einen Aktionärbindungs- vertrag (ABV) ab. Der ABV enthielt unter anderem Bestimmungen betreffend eines Anspruchs der drei Gründeraktionäre auf ein Verwaltungsratsmandat bei der D. AG sowie eine Klausel, gemäss welcher B. ab einem gewissen Betrag am Lohn bzw. an einer Lohnerhöhung des A. partizipieren sollte. Für den Fall einer Verletzung des ABV wurde eine Konventionalstrafe in der Höhe von CHF 40'000 pro Widerhandlungsfall vereinbart. Der Vertrag wurde «unkünd- bar auf unbestimmte Dauer» abgeschlossen.28 Im Jahr 1986 schied B. aus dem Verwaltungsrat aus. Weil Gespräche über eine Anpassung des ABV in der Folge scheiterten, kündigte A. im April 1999 den ABV. B. widersetzte sich der Kündigung und beantragte in den Folgejahren – letztmals im Juni 2014 – an den Generalversammlungen erfolglos seine Wahl in den Verwaltungsrat der D. AG. Per Ende 2001 schieden auch A. und C. aus dem Verwaltungsrat aus. Im Januar 2004 verstarb C.29 Im Mai 2013 reichte B. Klage ein und beantragte, A. sei viermal zur Zahlung der Konventionalstrafe (insgesamt CHF 160'000 zuzüglich Zinsen) an ihn (B.) zu verurteilen (dreimal wegen nicht erfolgter Wahl in den Verwaltungsrat in den Jahren 2009, 2011 und 2012 und einmal wegen Nichtbeteiligung an der Abgangsentschädigung von A.). Zudem sei A. zu verpflichten, ihn an der nächsten Generalversammlung der D. AG in den Verwaltungsrat zu wählen, und es sei A. zu verbieten, ihn als Verwaltungsrat der D. AG abzuwählen, so- lange er sich für dieses Amt zur Verfügung stelle und Aktionär der D. AG sei, beides unter Androhung von Busse nach Art. 292 StGB für den Unterlassungs- fall.30 keinem Wort (vgl. dazu auch IV.B. hinten). Zum Schicksal eines Aktionärbindungsver- trags beim Tod einer Vertragspartei vgl. VI. hinten. 28 BGE 143 III 480, Sachverhalt A.a (unpubliziertes Urteil). 29 BGE 143 III 480, Sachverhalt A.b und A.c (unpubliziertes Urteil). 30 BGE 143 III 480, Sachverhalt B. (unpubliziertes Urteil). © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 418 28.01.2021 08:44:42 KARIN MÜLLER 398 Das Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden hiess das Begehren bezüglich der Konventionalstrafen vollumfänglich gut und verpflichtete A. zudem, B. an der nächsten Generalversammlung der D. AG in den Verwaltungsrat zu wählen. Die gegen diesen Entscheid von A. eingereichte Berufung wies das Obergericht ab.31 Im kantonalen Verfahren bestritt A. die Rechtswirksamkeit des ABV wegen der im Jahr 1999 vorgenommenen Vertragskündigung sowie wegen übermäs- siger, die Persönlichkeitsrechte nach Art. 27 ZGB verletzender Bindung32 und verlangte die Abweisung der Klage.33 Die kantonalen Gerichte stellten fest, dass eine ordentliche Kündigung nicht zulässig war, weil die Parteien diese Möglichkeit im ABV rechtswirksam aus- geschlossen hätten. Die von A. im April 1999 vorgenommene Kündigung sei ungültig und der ABV damit weiterhin rechtswirksam.34 Nichtigkeit aufgrund von Art. 27 Abs. 2 ZGB liege nicht vor, weil der ABV nicht den höchstpersön- lichen Kernbereich der Parteien betreffe.35 Gegen den Entscheid des Obergerichts erhob A. Beschwerde ans Bundesge- richt. Vor dem Bundesgericht rügte A. lediglich noch, die Vorinstanz habe Art. 27 Abs. 2 ZGB verletzt.36 Das Bundesgericht gelangte zum Ergebnis, A. sei durch den ABV zwar nicht in den Grundlagen seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet.37 Indem der ABV aber bereits mehr als 30 Jahre Bestand hätte, bewirke seine (konkrete) Ausgestaltung eine erheblich einschneidende Beschränkung der persönlichen Gestaltungsfreiheit von A. bei der Nachfolgeregelung. Der ABV sei somit übermässig beschränkend und nicht mit Art. 27 Abs. 2 ZGB vereinbar. Er sei zeitlich zu begrenzen und falle daher mit Wirkung ex nunc dahin. A. könne demzufolge nicht verpflichtet werden, B. an der kommenden Generalversamm- lung in den Verwaltungsrat der D. AG zu wählen.38 Für die in der Vergangenheit erfolgten Nichtwahlen von B. in den Verwal- tungsrat sah das Bundesgericht die drei geforderten Konventionalstrafen dem- gegenüber als geschuldet an, weil der ABV während des insofern relevanten 31 BGE 143 III 480, Sachverhalt B. (unpubliziertes Urteil). 32 BGE 143 III 480, E. 3. 33 BGE 143 III 480, Sachverhalt C. (unpubliziertes Urteil). 34 BGE 143 III 480, E. 3.1 und 3.2. Art. 546 Abs. 1 OR ist keine zwingende Bestimmung, sodass A. seine Kündigung nicht auf Art. 546 Abs. 1 OR stützen konnte (vgl. BGE 143 III 480, E. 3.1). 35 BGE 143 III 480, E. 3.2. 36 BGE 143 III 480, E. 4. 37 BGE 143 III 480, E. 5.6.1. 38 BGE 143 III 480, E. 5.6.2. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 419 28.01.2021 08:44:42 Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag 399 Zeitraums noch gültig war.39 Das Bundesgericht hiess die Beschwerde damit teilweise gut.40 IV. Schicksal des Aktionärbindungsvertrags in BGE 143 III 480 A. Vorbemerkungen Das Bundesgericht geht wie ausgeführt davon aus, «dass der ABV spätestens nach dem Tod von C. zu einem Zweiparteienvertrag wurde».41 Den vorinstanz- lichen Entscheiden lässt sich indessen ebenso wenig wie dem bundesgerichtli- chen Urteil entnehmen, ob der Aktionärbindungsvertrag im Zeitpunkt des To- des von C. zwischen den ursprünglichen drei Parteien noch Bestand hatte oder ob C. bereits davor aus dem Vertrag ausgeschieden war. Unklar ist damit, ob der Tod von C. Auswirkungen auf die Weitergeltung des Aktionärbindungs- vertrags hatte, und wenn ja, welche. Ein gesellschaftsrechtlich ausgestalteter Aktionärbindungsvertrag – um einen solchen handelt es sich vorliegend42 – wird bekanntlich ohne anderweitige Vereinbarung beim Tod eines Gesellschaf- ters aufgelöst.43 B. Verschiedene denkbare Szenarien Verschiedene Szenarien sind dabei denkbar. Je nachdem, wie es sich tatsäch- lich verhielt, sind die Rechtsfolgen unterschiedlich. Folgendes kann aufgrund der Ausführungen in den Urteilen und des – mut- masslich dem streitgegenständlichen Fall zuzuordnenden – Handelsregister- 39 BGE 143 III 480, E. 6.4 i.V.m. E. 5.6.2 (nicht amtlich publiziert). Der im ABV vorge- sehene Beteiligungsanspruch von B. am Lohn von A., der nach dem Zweck der ent- sprechenden Vertragsklausel auch an der Abgangsentschädigung von A. bestand, war verjährt (BGE 143 III 480, E. 6., 6.1 und 6.2 [nicht amtlich publiziert]). Weil unter Vor- behalt einer abweichenden Abrede mit der Verjährung der gesicherten Forderung auch die Konventionalstrafe verjährt und es vorliegend an einer entsprechenden Vereinba- rung fehlte, war diesbezüglich keine (weitere vierte) Konventionalstrafe geschuldet (BGE 143 III 480, E. 6.3 und 7. [nicht amtlich publiziert]). 40 BGE 143 III 480, E. 6.4 und 7. (nicht amtlich publiziert). 41 BGE 143 III 480, E. 4.3. 42 Vgl. Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.1 (S. 8 ff.); BGE 143 III 480, E. 3.2 («Qualifikation des ABV als schwergewichtig ge- sellschaftsrechtlichen Vertrag»). 43 Vgl. dazu VI. hinten. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 420 28.01.2021 08:44:42 KARIN MÜLLER 400 auszugs als gesichert gelten: 1985 gründeten A., B. und C. die D. AG und ver- einbarten einen Aktionärbindungsvertrag. Bei der Gründung waren alle drei Aktionäre im Verwaltungsrat vertreten. Im Dezember 1986 schied der Kläger B. aus dem Verwaltungsrat aus. Im Jahr 1998 fanden unter den drei Aktionären A., B. und C. letztlich erfolglos verlaufende Gespräche über eine Anpassung des Aktionärbindungsvertrags statt. C. sowie der Beklagte A. schieden in der Folge per Ende 2001 aus dem Verwaltungsrat aus. Seit Anfang 2002 war somit keiner der Gründungsaktionäre und der ursprünglichen Parteien des Aktionär- bindungsvertrags mehr im Verwaltungsrat der Gesellschaft vertreten. A. fun- gierte nach seinem Rücktritt als Verwaltungsratspräsident Ende 2001 gemäss dem mutmasslichen Handelsregisterauszug hingegen noch als einzelzeich- nungsberechtigter Direktor. C. verstarb schliesslich im Januar 2004.44 Gemäss dem mutmasslichen Handelsregisterauszug wurde im März 1999 eine weitere Person als kollektivzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungs- rats im Handelsregister eingetragen. Bis zum 1. Januar 2008 mussten Verwal- tungsratsmitglieder nach gesetzlicher Vorschrift Aktionäre sein. Andere Perso- nen, die als Mitglieder des Verwaltungsrats gewählt wurden, konnten ihr Amt erst antreten, nachdem sie Aktionäre geworden waren.45 Soweit die Gesell- schaft nicht contra legem46 einen Verwaltungsrat hatte, der nicht zugleich Ak- tionär geworden war, musste (mindestens) eine weitere Person Aktionärseigen- schaft erlangt haben. Unklar und damit Spekulation bleibt demgegenüber Folgendes: Wurde der Ak- tionärbindungsvertrag, der in Ziff. 10 eine Nachfolgeklausel enthielt, deren ge- nauer Inhalt sich anhand der Urteile aber nicht eruieren lässt, auf den oder die neuen mutmasslichen Aktionäre übertragen?47 Wie verhielt es sich nach der – sich später allerdings als ungültig erweisenden48 – Kündigung des Aktionär- bindungsvertrags durch den Beklagten A. im Jahr 1999 mit den ursprünglichen 44 Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, Sachverhalt 1. (Übersicht), E. II. 2.3.1 B. d) (S. 22 f.) und II. 2.3.1 C. d) (S. 33); BGE 143 III 480, Sachverhalt (481). 45 Art. 707 Abs. 1 und 2 aOR i.d.F. vor 1. Januar 2008. 46 Zur Kognition des Handelsregisterführers in Bezug auf die Prüfung der Aktionärsei- genschaft eines Verwaltungsrats vgl. etwa HOMBURGER, Art. 707 N 23 und 24; WERNLI, Art. 707 N 13. 47 Die aus dem Aktionärbindungsvertrag fliessenden Rechte und Pflichten gehen im Rah- men einer Übertragung von Aktien nicht automatisch auf den Erwerber über. Die Stel- lung als Aktionär einerseits und die Parteistellung in einem Aktionärbindungsvertrag andererseits können – selbst im Falle eines Erbgangs – ein unterschiedliches Schicksal haben (FORSTMOSER/KÜCHLER, N 123; vgl. auch FISCHER, 22 und 167 f.; FORSTMOSER, 392; GERMANN, N 187; JUTZI/EISENBERGER, 177). Eine Übertragung von Aktien in Ver- letzung einer vertraglichen Pflicht zur Überbindung des Aktionärbindungsvertrags ist gültig, weil Aktionärbindungsverträge nur Wirkungen zwischen den Vertragsparteien entfalten (FORSTMOSER, 392). 48 Vgl. BGE 143 III 480, E. 3.1 und 4. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 421 28.01.2021 08:44:42 Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag 401 Parteien des Aktionärbindungsvertrags? Ging neben A. auch C. von der Gül- tigkeit der Kündigung des Vertrags und damit seiner Hinfälligkeit aus und rich- tete seine Dispositionen danach aus? Hatte der Aktionärbindungsvertrag (man- gels gültiger Kündigung) im Zeitpunkt des Todes von C. zwischen den ur- sprünglichen drei Parteien noch Bestand oder war C. bereits davor aus dem Vertrag ausgeschieden? Was war mit den Aktien von C. geschehen? Hatte er sie vor seinem Tod veräussert und hielt er sie noch im Todeszeitpunkt? A., B. und C. hatten sich offenbar in unterschiedlicher Höhe mit Kapital in Form von Aktien und Darlehen an der Gesellschaft beteiligt.49 Aufgrund der in den Urteilen ausgewiesenen Beteiligungsverhältnisse wäre es grundsätzlich denkbar, dass A. die ursprünglich von C. gehaltenen Aktien (oder einen Teil davon) erworben hatte.50 Möglich wäre aber auch, dass C. sehr wenige Aktien besass und diese oder einen Teil von ihnen auf Dritte übertragen hatte. In wel- chem Zeitpunkt und auf welche Art die Übertragung auf welche Personen er- folgte, ist allerdings Spekulation, genauso wie die Antwort auf die Frage, ob und wenn ja, welche Auswirkungen der Tod von C. auf die Weitergeltung des Aktionärbindungsvertrags hatte. V. Vorgehen bei unklarer Sachlegitimation Es erstaunt – mit Blick auf den Grundsatz iura novit curia, wonach die Gerichte das Recht von Amtes wegen anzuwenden haben51 –, dass sich die kantonalen Gerichte mit keinem Wort zu den Auswirkungen des Todes von C. auf den Aktionärbindungsvertrag geäussert hatten, zumal A. die Rechtswirksamkeit des Aktionärbindungsvertrags bestritten und die Abweisung der Klage bean- tragt hatte.52 Seinen Antrag begründete A. zwar damit, dass er den Vertrag 1999 gekündigt hätte, ferner sei der Vertrag wegen übermässiger, die Persönlich- keitsrechte nach Art. 27 ZGB verletzender Bindung ungültig.53 49 Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.3.1 C. d) (S. 32). 50 Vgl. BGE 143 III 480, E. 5.3, wonach A. als Mehrheitsaktionär über 66 % (wohl ledig- lich 65,2 %, vgl. dazu Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.3.1 B. e) [S. 24] [326 Neinstimmen entsprechen 65,2 % der Stimmen]) der Aktien verfügen soll. B. soll bei der Gründung über 34 % der Aktien verfügt haben (Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.3.1 C. d) [S. 32] sowie Urteil Obergericht Appenzell Ausserrhoden vom 22. August 2016, E. II. 1.1 [S. 10]). 51 Art. 57 ZPO; vgl. dazu etwa LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, N 4.48 ff. 52 Vgl. auch SCHMID/BUSSMANN, 753. 53 BGE 143 III 480, E. 3. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 422 28.01.2021 08:44:42 KARIN MÜLLER 402 Indem die Gerichte das Recht im Rahmen der von den Parteien gestellten Rechtsbegehren und des dem Gericht unterbreiteten Lebenssachverhalts von Amtes wegen anzuwenden haben und es einer Partei auch nicht schadet, wenn sie zu den von ihr gestellten Begehren keine rechtlichen Ausführungen macht,54 hätte man erwarten dürfen, dass sich das Gericht aufgrund des Antrags auf Ab- weisung der Klage wegen Rechtsunwirksamkeit des Aktionärbindungsvertrags nicht lediglich mit den von den Parteien vorgebrachten rechtlichen Begründun- gen auseinandersetzt, sondern auch andere rechtliche Begründungen in Erwä- gung zieht. Einem entsprechenden Vorgehen wäre nicht entgegengestanden, dass für Rechtsanwendung ausserhalb des dem Gericht zur Entscheidung un- terbreiteten Streitgegenstandes kein Raum bleibt,55 hat doch das Gericht die Berechtigung der Klage nach allen möglichen rechtlichen Begründungen zu prüfen.56 Offensichtlich gingen die kantonalen Gerichte davon aus, dass der Tod von C. keinen Einfluss auf die (Weiter-)Geltung des Aktionärbindungsvertrags zwi- schen A. und B. hatte. Entweder war aufgrund der Akten57 klar, dass der Akti- onärbindungsvertrag – als Zweiparteienvertrag – noch Bestand hatte und damit die Legitimation von B., seine Ansprüche auf den Vertrag zu stützen, grund- sätzlich gegeben war. Dann erstaunen allerdings die Zweifel des Bundesge- richts an der Legitimation des Klägers. War demgegenüber nicht erstellt, dass der Vertrag zu einem Zweiparteienvertrag geworden war, wie das Bundesge- richt mutmasste, hätte jedenfalls das Kantonsgericht Zweifel an der Legitima- tion von B. haben müssen.58 Es stellt sich damit auch die Frage, wie ein Gericht in solchen Fällen vorzugehen hat. Die Sachlegitimation der klagenden Partei ist eine Frage des materiellen Rechts und keine Prozessvoraussetzung.59 Ergibt sich aufgrund des von den Parteien 54 LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, N 4.49. 55 GLASL, Art. 57 N 9. Zur Frage, wie sich der Streitgegenstand bestimmt, vgl. etwa MEIER, Zivilprozessrecht, 199 ff. 56 MEIER, Zivilprozessrecht, 199 und 205. 57 Eine Instruktionsverhandlung hatte offenbar nicht stattgefunden und auf die Durchfüh- rung der Hauptverhandlung hatten die Parteien verzichtet (vgl. Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, Sachverhalt, 2. [Prozessgeschichte]). 58 Im Berufungsverfahren kann der Beklagte, der es vor erster Instanz versäumt hatte, die Aktivlegitimation des Klägers rechtzeitig zu bestreiten, das Unterlassene nicht nachho- len. Die Unterlassung kann weder durch neue Tatsachen noch durch neue Beweismittel gerechtfertigt werden (BGer 4A_404/2016 vom 7. Dezember 2016, E. 2.2; vgl. Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Insofern hat denn auch das Obergericht betreffend die Fragen der Rechtswirksamkeit des ABV weitgehend auf das Urteil des Kantonsgerichts verwiesen (vgl. BGE 143 III 480, E. 3.1). 59 BGE 128 III 50, E. 2.b) bb); vgl. auch BGE 139 III 353, E. 2.1, 138 III 537, E. 2.2.1, 138 III 213, E. 2.3; statt vieler LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, N 5.24; MARKUS/DRO- ESE, Kap. 4 N 21. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 423 28.01.2021 08:44:42 Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag 403 vorgetragenen Sachverhalts, dass der eingeklagte Anspruch der klagenden Par- tei gar nicht zusteht, dem Kläger mithin die Aktivlegitimation fehlt, ist die Klage abzuweisen, auch wenn die Aktivlegitimation von der beklagten Partei nicht ausdrücklich bestritten wird.60 Bestehen (lediglich) Zweifel (des Gerichts) an der Aktivlegitimation, äussern sich die Parteien aber nicht zur Sachlegitimation, stellt sich die Frage, ob es Aufgabe des Gerichts ist, die Aktivlegitimation zu klären, wenn der Beklagte die Abweisung der Klage (aus anderen Gründen) verlangt. Das Gericht ist bei der von Amtes wegen vorgenommenen Prüfung der Klage- legitimation gehalten, die Parteien anzuhören, bevor es die Klage abweist, wenn die klägerische Sachlegitimation von den Parteien nicht erörtert wurde. Ansonsten erweist sich ein solches Vorgehen bzw. die Abweisung der Klage als unvorhersehbar und verletzt den Anspruch der Parteien auf rechtliches Ge- hör.61 Der Anspruch auf rechtliches Gehör bezieht sich zwar in erster Linie auf Tat- sachenfeststellungen. Ein Recht der Parteien, zu rechtlichen Fragen angehört zu werden, wird nur in beschränktem Umfang anerkannt. Die Gerichte sind nach dem Grundsatz iura novit curia frei, die rechtliche Bedeutung des Sach- verhalts zu beurteilen. Sie können auch auf der Grundlage einer anderen als von den Parteien vorgebrachten Rechtsnorm entscheiden. Daher müssen die Parteien grundsätzlich nicht ausdrücklich zur Tragweite von Rechtsnormen an- gehört werden. Ausnahmsweise sind sie aber anzuhören, nämlich dann, wenn das Gericht beabsichtigt, seine Entscheidung auf eine Rechtsnorm oder einen Rechtsgrundsatz zu stützen, die im Laufe des Verfahrens nicht zur Sprache ge- kommen sind, insbesondere weil sich keine der Parteien darauf berufen hat und von deren Relevanz im konkreten Fall nicht ausgegangen werden konnte.62 Das Gericht hat allerdings nicht ex officio nach Tatsachen zu suchen, welche die Sachlegitimation der klagenden Partei erschüttern könnten, wenn sich auf- grund der Sachdarstellung der Parteien die Aktivlegitimation ohne Weiteres ergibt.63 Im vorliegenden Fall war die Aktivlegitimation von B. offenbar nicht ohne Weiteres erstellt, ansonsten hätte das Bundesgericht wohl keine diesbezüg- lichen Zweifel geäussert. Man könnte sich daher fragen, ob in der Bestreitung der Rechtswirksamkeit des Aktionärbindungsvertrags und im Antrag des Be- 60 Vgl. LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, N 5.24; OTT, 22 f. 61 BGer 4A_165/2008 vom 11. November 2008, E. 7. und 8.; vgl. auch OTT, 23. 62 BGer 4P.168/2006 vom 19. Februar 2007, E. 7.1 (nicht amtlich publiziert in BGE 133 III 139); BGE 130 III 35, E. 5. 63 Vgl. OTT, 23. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 424 28.01.2021 08:44:42 KARIN MÜLLER 404 klagten A. auf Abweisung der Klage nicht auch die Bestreitung der Aktivlegi- timation implizit enthalten war und das Kantonsgericht daher mit Blick auf die gerichtliche Fragepflicht nach Art. 56 ZPO64 die Parteien im Rahmen einer In- struktionsverhandlung zu dieser Thematik (und damit letztlich auch zu den Auswirkungen des Todes von C. auf den Aktionärbindungsvertrag) hätte be- fragen müssen.65 Implizite Bestreitungen müssen nämlich genügen, wenn diese offensichtlich in der ausdrücklichen Bestreitung einer anderen Behauptung ent- halten sind.66 Der erforderliche Grad an Substanziierung einer Bestreitung wird durch den Grad der Substanziierung der Behauptung beeinflusst.67 Pauschale Bestreitun- gen genügen zwar nicht.68 Indem A. indessen die Rechtswirksamkeit des Akti- onärbindungsvertrags bestritten und Abweisung der Klage beantragt hatte, hat er den Wahrheitsgehalt der klägerischen Behauptungen (Bestand des Aktionär- bindungsvertrags) infrage gestellt und damit versucht, das vorgebrachte Klage- fundament zu entkräften. Von der bestreitungsbelasteten Partei kann grund- sätzlich nicht erwartet werden, dass sie begründet, weshalb eine bestrittene Be- hauptung unrichtig ist.69 Dem mag man entgegenhalten, in der Bestreitung der Rechtswirksamkeit des Aktionärbindungsvertrags durch A. liege nicht die Verneinung des die Aktiv- legitimation begründenden Klagefundaments, sondern die Geltendmachung ei- nes Aufhebungsgrundes, nämlich der Kündigung, in Form einer selbstständi- gen Schutzbehauptung.70 Wird ein Anspruch durch den Kläger substanziiert geltend gemacht, liegt darin implizit auch die Behauptung der Legitimation zur Sache und in diesem Fall treffe den Beklagten in Bezug auf deren Bestreitung jedenfalls die Behauptungs- und Beweislast.71 Bleibe eine implizite Tatsache unbestritten, gelte sie als anerkannt, und nach materiellem Recht sei die Aktiv- 64 Vgl. dazu etwa FELLMANN, Fragepflicht, 76 ff. Die gerichtliche Fragepflicht schwächt im ordentlichen Verfahren letztlich die Verhandlungsmaxime ab (FELLMANN, Frage- pflicht, 77 und 97). 65 Vgl. auch SCHMID, 126 Fn. 137. Zur Frage, inwieweit eine anwaltliche Vertretung der Parteien – wie im vorliegenden Fall – die gerichtliche Fragepflicht einschränkt, vgl. etwa FELLMANN, Fragepflicht, 77, 79 und insbes. 89 ff.; HURNI, Art. 56 N 27 ff.; MEIER, Substantiierungslast, N 261. 66 Vgl. HURNI, Art. 55 N 41; LEUENBERGER, Art. 222 N 21. Zur Zulässigkeit konkludenter bzw. impliziter Bestreitungen vgl. etwa MEIER, Substantiierungslast, N 241. 67 BGE 141 III 433, E. 2.6; vgl. auch etwa HÜRLIMANN, 210. Zur Substanziierungspflicht vgl. etwa FELLMANN, Substanziierungspflicht, 15 ff. 68 BGE 141 III 433, E. 2.6. 69 Vgl. BGE 117 II 113, E. 2.; HURNI, Art. 55 N 43 m.w.H. Zur Bestreitungslast vgl. etwa MEIER, Substantiierungslast, N 224 ff. 70 Vgl. auch BGE 48 II 347, E. 4. 71 BGE 48 II 347, Regeste und E. 4. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 425 28.01.2021 08:44:42 Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag 405 legitimation eben eine implizite Tatsache, d.h. eine Tatsache, die in einer aus- drücklich vorgebrachten Behauptung mitenthalten sei.72 Insofern habe der Be- klagte A. eine Einwendung als Verteidigungsmittel vorgebracht und die Tatsa- chenbehauptungen des Klägers B. gar nicht im eigentlichen Sinn bestritten, mithin das Klagefundament geleugnet. Einwendungen und Einreden sind als eigenständige Behauptungen nämlich von ausdrücklichen und konkludenten bzw. impliziten Bestreitungen zu unterscheiden.73 Und bei Geltung der Ver- handlungsmaxime dürfen Tatsachen, die von den Parteien nicht behauptet wor- den sind, vom Gericht nicht berücksichtigt werden.74 Bei der vorliegenden «Unklarheit» in Bezug auf die Aktivlegitimation geht es indessen nicht um eine Tatsachenbehauptung, sondern um eine Rechtsfrage. Und im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen hat das Gericht nicht nur die massgebende Rechtsnorm zu eruieren, sondern auch den rechtlich rele- vanten Sachverhalt festzustellen.75 Insofern lässt sich die «Rechtsanwendung als Denkvorgang nicht von der Feststellung des Sachverhalts trennen».76 Es zeigt sich einmal mehr auch im vorliegenden Fall, dass man nicht nur auf hoher See, sondern auch vor Gericht allein in Gottes Hand ist! Wie es sich mit der Legitimation von B. tatsächlich verhielt, kann anhand der Urteile nicht mit Sicherheit eruiert werden. Daher soll es damit sein Bewenden haben. Im Fol- genden soll lediglich noch kurz auf zwei Fragen eingegangen werden: Nämlich erstens, welche Auswirkungen hat der Tod einer Vertragspartei auf einen ge- sellschaftsrechtlich ausgestalteten Aktionärbindungsvertrag, und zweitens, wer ist legitimiert, Ansprüche aus dem Aktionärbindungsvertrag geltend zu ma- chen? 72 BGE 48 II 347, E. 4.; vgl. auch BGer 4A_404/2016 vom 7. Dezember 2016, E. 2.2. 73 MEIER, Substantiierungslast, N 242. 74 Vgl. BAUMGARTNER et al., 5. Kap. N 20 («Quod non est in actis, non est in mundo»); MEIER, Zivilprozessrecht, 383. 75 FELLMANN, Substanziierungspflicht, 22. 76 FELLMANN, Substanziierungspflicht, 22. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 426 28.01.2021 08:44:42 KARIN MÜLLER 406 VI. Auswirkungen des Todes einer Vertragspartei auf den Aktionärbindungsvertrag A. Im Allgemeinen Ein gesellschaftsrechtlich ausgestalteter Aktionärbindungsvertrag – um einen solchen handelt es sich vorliegend77 – wird aufgelöst, wenn eine Partei stirbt.78 Möglich ist allerdings die Vereinbarung, dass die Gesellschaft im Falle des Todes einer Vertragspartei nicht aufgelöst wird, sondern mit den Erben oder einzelnen von ihnen fortbestehen soll.79 Fehlt eine entsprechende Klausel im Vertrag, kön- nen die Parteien auch im Nachhinein – solange die Liquidation nicht abgeschlos- sen ist – die Fortsetzung mit der Erbengemeinschaft (oder einzelnen Erben) ver- einbaren.80 Zulässig ist auch, dass im Aktionärbindungsvertrag vorgesehen wird, dass die Gesellschaft beim Tod eines Gesellschafters unter den verbleibenden Gesellschaftern (ohne die Erben des verstorbenen Gesellschafters) weitergeführt wird (sog. Fortsetzungsklausel).81 Schliesslich können die verbleibenden Gesell- schafter nach dem Tod eines Partners vereinbaren, die Gesellschaft unter sich fortzuführen, solange die Liquidation nicht abgeschlossen ist.82 B. In BGE 143 III 480 Wie ausgeführt, ergibt sich weder aus den vorinstanzlichen Urteilen noch aus dem Urteil des Bundesgerichts, wie es sich im vorliegenden Fall tatsächlich verhielt. Der Aktionärbindungsvertrag wurde «unkündbar auf unbestimmte Zeit abgeschlossen» und Änderungen waren nur mit schriftlichem Einverständ- 77 Vgl. Fn. 42 vorne. 78 Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 OR; vgl. FISCHER, 184 m.w.H.; FORSTMOSER/KÜCHLER, N 461; GERMANN, N 221; JUTZI/EISENBERGER, 173; vgl. auch BGE 116 II 49, E. 4. b); STAEHE- LIN, Art. 545/546 N 9. 79 Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 OR; sog. Eintritts- und Nachfolgeklauseln; vgl. dazu FISCHER, 187 ff. und 196 ff.; FORSTMOSER/KÜCHLER, N 539 ff.; GERMANN, N 225 ff. und 229 ff.; JUTZI/EISENBERGER, 184 ff.; STAEHELIN, Art. 545/546 N 10 und 13. Die Rechtsnatur von Nachfolgeklauseln ist umstritten, vgl. FORSTMOSER/KÜCHLER, N 569. 80 Vgl. STAEHELIN, Art. 545/546 N 11. 81 Vgl. etwa FORSTMOSER/KÜCHLER, N 463; GERMANN, N 222 ff.; JUTZI/EISENBERGER, 172 f.; STAEHELIN, Art. 545/546 N 12. 82 Sog. Fortsetzungsvereinbarung; vgl. FORSTMOSER/KÜCHLER, N 474 f.; GERMANN, N 222; JUTZI/EISENBERGER, 174; vgl. auch BGE 116 II 49, E. 4. b). © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 427 28.01.2021 08:44:42 Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag 407 nis der drei Gründeraktionäre möglich.83 Der Vertrag enthielt ferner eine Klau- sel über die Rechtsnachfolge,84 wonach er auf einen Rechtsnachfolger übertra- gen werden musste.85 Der genaue Inhalt dieser Klausel lässt sich anhand der Urteile indessen nicht eruieren. Zudem enthielt der Vertrag eine umfangreiche Regelung betreffend Vorhandrechte.86 Danach konnten die Aktien unter be- stimmten Bedingungen verkauft werden. Eine Vertragspartei konnte sich daher von ihren vertraglichen Verpflichtungen (indirekt) durch den Verkauf ihrer Ak- tien lösen.87 Das Kantonsgericht als erste Instanz ging allerdings nicht auf die Rechtsnach- folgeklausel ein und behandelte unter dem Aspekt der Auflösung des Aktio- närbindungsvertrags lediglich die ordentliche Kündigung sowie die ausseror- dentliche Beendigung aus wichtigem Grund bzw. wegen übermässiger Bin- dung.88 Die Wirkungen, die der Tod von C. auf den Aktionärbindungsvertrag hatte, thematisierte es – wie auch das Obergericht als zweite Instanz – demge- genüber nicht. Als Beklagter hatte A. zwar die weitere Gültigkeit des Aktionärbindungsver- trags nach der von ihm ausgesprochenen Kündigung im Jahr 1999 bestritten und die Abweisung der Klage beantragt, offenbar im Prozess aber nicht (even- tualiter) eingewendet, der Aktionärbindungsvertrag sei (jedenfalls) durch den Tod von C. aufgelöst worden. B. verlangte 2013 mit seiner Klage unter ande- rem je eine Konventionalstrafe für die nicht erfolgte Wahl in den Verwaltungs- rat für die Jahre 2009, 2011 und 201289 sowie im Rahmen einer Realerfüllung seine (zukünftige) Wahl in den Verwaltungsrat für das Jahr 2014. C. verstarb 2004 und war somit im Zeitraum, auf den B. seine Ansprüche aus dem Aktio- närbindungsvertrag stützte, bereits tot. Schied C. vor seinem Tod aus dem Aktionärbindungsvertrag aus, ist es grund- sätzlich möglich, dass der Vertrag zwischen A. und B. weiterhin Bestand hatte und zu einem Zweiparteienvertrag geworden war, auf den B. seine Ansprüche stützen konnte. 83 Ziff. 11 ABV, vgl. BGE 143 III 480, Sachverhalt (481). 84 Ziff. 10 ABV, vgl. dazu Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.1 (S. 10). 85 BGE 143 III 480, E. 5.6.2. 86 Vgl. Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.1 (S. 10); BGE 143 III 480, E. 5.6.2. 87 Ziff. 4 ABV, vgl. Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.2.1 (S. 12). 88 Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.2 (S. 11 ff.). 89 Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.3.1 B. b) (S. 18); BGE 143 III 480, E. 4.3. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 428 28.01.2021 08:44:42 KARIN MÜLLER 408 Bestand der Aktionärbindungsvertrag demgegenüber im Zeitpunkt des Todes von C. noch zwischen den ursprünglichen drei Parteien, sind zwei Szenarien denkbar. Entweder wurde der Vertrag durch den Tod von C. aufgelöst. Dann wäre aber jedenfalls die Rechtsgrundlage der Ansprüche auf Wahl bzw. aus der Nichtwahl (Konventionalstrafen) in den Verwaltungsrat entfallen, zumal B. diese Ansprüche auf die Zeit nach dem Wegfall des Vertrags gestützt hätte.90 Wurde der Vertrag durch den Tod von C. demgegenüber nicht aufgelöst, weil er eine Fortsetzungsklausel enthielt, konnte er als Zweiparteienvertrag weiter- bestehen.91 Ob im Vertrag eine Fortsetzungsklausel vereinbart war, geht aus den Urteilen indessen nicht hervor.92 Enthielt der Aktionärbindungsvertrag keine Fortsetzungsklausel, stellt sich die Frage, ob nach dem Tod von C. auf eine nachträgliche (konkludente) Vereinbarung von A. und B. auf Fortsetzung der Gesellschaft geschlossen werden durfte.93 In diesem Zusammenhang ist die von A. im Jahr 1999 aufgrund von ergebnis- los verlaufenen Gesprächen über eine Anpassung des Aktionärbindungsver- trags ausgesprochene Kündigung von Bedeutung. Mit der – sich allerdings nachträglich als ungültig erwiesenen94 – Kündigung brachte A. zum Ausdruck, dass er den Aktionärbindungsvertrag nicht weiter gelten lassen wollte. Daran änderte nichts, dass sich B. dieser Kündigung widersetzte und am Aktionärbin- dungsvertrag festhielt95 und schliesslich seine Klage darauf stützte.96 Es konnte demnach nicht davon ausgegangen werden, dass A. den Vertrag nach dem Tod von C. weitergelten lassen wollte. Sofern keine vertragliche Fortset- zungsklausel bestand, durfte nicht von einer (konkludent vereinbarten) Weiter- geltung des Aktionärbindungsvertrags ausgegangen werden. Damit wäre aber auch die Rechtsgrundlage der Ansprüche von B. entfallen. 90 Die von B. geforderte Konventionalstrafe wegen Nichtleistung der Beteiligung an der Abfindung von A. war im Übrigen verjährt (BGE 143 III 480, E. 6. ff. [nicht amtlich publiziert]). 91 Dafür, dass der Aktionärbindungsvertrag eine Eintritts- oder Nachfolgeklausel enthielt und daher mit allfälligen Erben von C. fortbestand, gibt es keine Anhaltspunkte. 92 Die im Vertrag enthaltene Rechtsnachfolgeklausel weist allerdings darauf hin, dass der Vertrag offenbar nicht an die drei Gründungsmitglieder A., B. und C. gebunden sein sollte. Vgl. auch FORSTMOSER/KÜCHLER, N 463, wonach die «meisten Aktionärbin- dungsverträge […] – ausdrücklich oder stillschweigend – unter der Übereinkunft stehen [dürften], dass der Vertrag beim Tod einer Vertragspartei (oder beim Eintritt eines an- deren Beendigungsgrundes) unter den verbleibenden Parteien weitergeführt werden soll (Fortsetzungsklausel […])». 93 Zur Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung, solange die Liquidation der Gesellschaft nicht abgeschlossen ist, vgl. VI.A. vorne. 94 Vgl. BGE 143 III 480, E. 3.1 und 4. 95 BGE 143 III 480, Sachverhalt (481). 96 BGE 143 III 480, E. 2. (nicht amtlich publiziert). © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 429 28.01.2021 08:44:42 Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag 409 Die Annahme des Bundesgerichts, der Aktionärbindungsvertrag habe zwi- schen A. und B. weiterhin Bestand, kann daher nicht als gesichert gelten und erstaunt auch im Hinblick auf die Begründung. Das Bundesgericht schliesst nämlich allein aus der Tatsache, dass sich aus dem Protokoll der Generalver- sammlung vom 17. Juni 2005 ergab, dass von den ursprünglichen drei Ver- tragsparteien lediglich noch A. und B. Aktien der Gesellschaft besassen, auf den Weiterbestand des Vertrags zwischen A. und B. Wie es sich tatsächlich verhielt, muss mangels gesicherter Erkenntnisse dahin- gestellt bleiben. Abschliessend soll lediglich noch kurz Stellung zur Frage ge- nommen werden, wer legitimiert ist, Ansprüche aus einem gesellschaftsrecht- lich ausgestalteten Aktionärbindungsvertrag geltend zu machen. VII. Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem gesellschaftsrechtlich ausgestalteten Aktionärbindungsvertrag A. Im Allgemeinen Wer gegen wen in welcher Form Ansprüche aus einem Aktionärbindungsver- trag geltend machen kann, hängt einerseits davon ab, ob der Vertrag gesell- schaftsrechtlich oder schuldrechtlich ausgestaltet ist, andererseits davon, wie der geltend gemachte Anspruch zu qualifizieren ist.97 Während bei einem ge- sellschaftsrechtlich ausgestalteten Aktionärbindungsvertrag die Ansprüche aus dem Vertrag der Gemeinschaft der Vertragsparteien zustehen und daher grund- sätzlich von allen Gesellschaftern gemeinsam geltend zu machen sind, ist bei einem schuldrechtlich ausgestalteten Aktionärbindungsvertrag mit gegenseiti- gen Vertragspflichten, die in einem Synallagma stehen, grundsätzlich von der Klagelegitimation der anspruchsberechtigten Partei auszugehen.98 Bei einem gesellschaftsrechtlich ausgestalteten Aktionärbindungsvertrag müs- sen Sozialansprüche99 daher entweder durch alle Parteien gemeinsam (mit Aus- 97 Zur Durchsetzung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag im Allgemei- nen vgl. etwa FORSTMOSER/KÜCHLER, N 2023 ff.; GERMANN, N 244 ff.; HINTZ-BÜH- LER, 190 ff.; LANG, 72 ff. 98 FORSTMOSER/KÜCHLER, N 2084 f. 99 Vgl. dazu etwa FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 629. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 430 28.01.2021 08:44:42 KARIN MÜLLER 410 nahme desjenigen, gegen den sich die Klage richtet) als notwendige Streitge- nossen100 mit einer Gesellschafts- oder Gesamthandsklage101 oder subsidiär102 durch einen Gesellschafter allein mittels einer actio pro socio103 geltend ge- macht werden.104 Die Klage richtet sich gegen die sich vertragswidrig verhal- tende Partei, diese ist passivlegitimiert. Die Gesellschafter klagen bei der Gesellschafts- oder Gesamthandsklage (so- weit es um eine Leistungsklage geht) auf Leistung an die Gesellschaft, und zwar unabhängig davon, ob ein Gesellschaftsvermögen besteht oder nicht.105 Schadenersatzansprüche der Gesellschaft oder Konventionalstrafen fallen da- mit ins Gesellschaftsvermögen, was dazu führt, dass auch der fehlbare Gesell- schafter im Rahmen seines Gewinnbeteiligungsrechts bzw. Liquidationsan- spruchs daran partizipiert.106 Beteiligt sich einer der Gesellschafter (mit Aus- nahme desjenigen, gegen den sich die Klage richtet) nicht auf der Klägerseite am Prozess, ist die Klage mangels Aktivlegitimation abzuweisen.107 Im Rahmen einer actio pro socio kann die Klage durch einen einzelnen Gesell- schafter erhoben werden, der als Prozessstandschafter108 in eigenem Namen klagt, aber nur Leistung an die Gesellschaft verlangen kann.109 Der als Prozess- standschafter klagende Gesellschafter ist nicht (alleiniger) Träger des geltend gemachten Sozialanspruchs. Der Anspruch steht (materiell) der Gesamtheit der Gesellschafter zu,110 sodass der Kläger nicht Leistung an sich selbst verlangen kann.111 Klagt er auf Leistung an sich selbst, ist die Klage abzuweisen. Zu beachten ist allerdings, dass nicht jede aus einem gesellschaftsrechtlichen Aktionärbindungsvertrag resultierende Leistungspflicht zwingend ein Beitrag 100 Vgl. FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 632; FORSTMOSER/KÜCHLER, N 2089. 101 Vgl. FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 631 f.; FORSTMOSER/KÜCHLER, N 2088; MEIER- HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, § 12 N 48. 102 FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 641 m.w.H.; a.M. HARTMANN, 409 ff. 103 Vgl. dazu FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 635 ff.; FLEISCHER/HARZMEIER, 239 ff. (ins- bes. in historischer und rechtsvergleichender Hinsicht); HARTMANN, 397 ff.; LÖTSCHER, N 1114 ff. 104 Vgl. etwa FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 630 m.w.H.; FORSTMOSER/KÜCHLER, N 2090; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, § 12 N 48. 105 FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 633. 106 Vgl. FELLMANN/MÜLLER, Art. 536 N 103; FORSTMOSER/KÜCHLER, N 1565. 107 Vgl. auch HARTMANN, 403; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, N 3.36 f. 108 Ob eine Prozessstandschaft vorliegt, ist im schweizerischen Recht umstritten (vgl. FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 637 ff. m.w.H.; HANDSCHIN/VONZUN, Art. 531 N 178 m.w.H.). 109 Vgl. FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 636 und 638 ff.; FORSTMOSER/KÜCHLER, N 2090; LÖTSCHER, N 153, 197, 381 und 1114 ff. 110 Vgl. FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 636 ff. 111 Vgl. FORSTMOSER/KÜCHLER, N 2090; HARTMANN, 398; LÖTSCHER, N 420. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 431 28.01.2021 08:44:42 Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag 411 an die einfache Gesellschaft sein muss. Einzelne Vertragselemente können sy- nallagmatischen Charakter haben.112 Synallagmatische Elemente sind auch in Mehrparteienverträgen möglich.113 Der Vertrag ist somit letztlich aufgrund sei- nes konkreten materiellen Inhalts rechtlich einzuordnen und zu behandeln.114 Insofern ist eine Einzelfallbetrachtung unabdingbar115 und es ist durch Ausle- gung zu beurteilen, welche Leistungen einer Vertragspartei im konkreten Fall als Beiträge an die Gesellschaft und welche als Teil eines schuldrechtlichen Austauschverhältnisses zu qualifizieren sind.116 Demnach ist es auch bei einem gesellschaftsrechtlich ausgestalteten Aktionär- bindungsvertrag möglich, dass eine Vertragspartei allein klageberechtigt ist, nämlich dann, wenn der Vertrag neben gesellschaftsrechtlichen auch schuld- rechtliche117 bzw. synallagmatische Elemente enthält und es sich beim geltend gemachten Anspruch bzw. der Leistungspflicht um einen gewöhnlichen schuldrechtlichen Vertragsbestandteil handelt.118 Hat ein Vertragspartner per- sönlich einen unmittelbaren Schaden erlitten, kann er den Schadenersatzan- spruch ebenfalls in eigenem Namen geltend machen und Leistung an sich selbst verlangen.119 Gleiches gilt für eine Konventionalstrafe, die der Sicherung des Anspruches dient.120 B. In BGE 143 III 480 Das Bundesgericht hatte aufgrund der Tatsache, dass ursprünglich drei Parteien am Aktionärbindungsvertrag beteiligt waren, sich im Prozess aber nur noch zwei Parteien gegenüberstanden, Zweifel an der Legitimation des Klägers, mit- tels Klage Leistung an sich selbst zu verlangen. Diese Zweifel schob es indes- sen zur Seite, indem es davon ausging, der Aktionärbindungsvertrag sei zu ei- nem Zweiparteienvertrag geworden, der einem Austauschverhältnis so nahe 112 FORSTMOSER/KÜCHLER, N 180 und 182; vgl. auch FISCHER, 35; HINTZ-BÜHLER, 35 und 48. 113 VISCHER, SZW 2017, 429. 114 FORSTMOSER/KÜCHLER, N 180; vgl. auch HINTZ-BÜHLER, 34 ff.; VISCHER, successio 2020, 7; DERS., SZW 2017, 430. 115 FORSTMOSER/KÜCHLER, N 180; vgl. auch FISCHER, 36; HINTZ-BÜHLER, 48. 116 FORSTMOSER/KÜCHLER, N 141. 117 Zur Problematik der Terminologie «schuldrechtlich» in diesem Zusammenhang vgl. VISCHER, SZW 2017, 431. 118 Vgl. BGE 143 III 480, E. 4.3; FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 625 m.w.H.; vgl. auch FORSTMOSER/KÜCHLER, N 2086. 119 Vgl. FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 625 sowie Art. 538 N 15 ff. und 142. 120 Vgl. BGer 4A_65/2011 vom 1. April 2011, E. 3.3.1; TRUNIGER, Art. 538 N 4. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 432 28.01.2021 08:44:42 KARIN MÜLLER 412 stehe, dass es sich bereits deshalb rechtfertige, ihn bezüglich möglicher Einre- den wie einen solchen zu behandeln.121 Es konzentrierte sich damit auf die Frage, welche Einreden einem geltend gemachten Anspruch entgegen gehalten werden können, ging aber auf die Problematik, wer im vorliegenden Fall über- haupt legitimiert war, Ansprüche aus dem Aktionärbindungsvertrag geltend zu machen, nicht mehr ein, weil sich die Parteien zur Legitimation nicht geäussert hatten.122 Geht man davon aus, dass der Vertrag tatsächlich zu einem Zweiparteienver- trag zwischen A. und B. geworden war, was indessen keineswegs klar ist,123 stellt sich die Frage, ob B. legitimiert war, Leistung der Konventionalstrafen an sich zu verlangen und auch den Anspruch auf Wahl in den Verwaltungsrat direkt gegen A. geltend zu machen. Konventionalstrafen, die zur Sicherung der Ansprüche aus dem Vertrag dienen, können als schuldrechtliche (synallagmatische) Elemente qualifiziert wer- den.124 Indem B. geltend gemacht hatte, A. hätte seine Ansprüche aus dem Ak- tionärbindungsvertrag (Einsitz im Verwaltungsrat und Beteiligung an der Ab- gangsentschädigung) verletzt und würde daher die Konventionalstrafen schul- den, war er – wie bei einem unmittelbaren Schaden – legitimiert, Leistung an sich selbst zu verlangen. Er konnte damit als Rechtsträger der geltend gemach- ten Ansprüche betrachtet werden.125 Der Anspruch auf (künftige) Wahl in den Verwaltungsrat qualifiziert sich vor- liegend demgegenüber als gesellschaftsrechtlicher Anspruch.126 Grundsätzlich 121 BGE 143 III 480, E. 4.3. Bei Zweipersonengesellschaften besteht eine in ihren Wirkun- gen analoge Situation zu einem Austauschvertrag (vgl. FELLMANN/MÜLLER, Art. 531 N 183 m.w.H.). 122 BGE 143 III 480, E. 4.3. 123 Vgl. dazu eingehend II.B.3. und VI.B. vorne. 124 Vgl. FISCHER, 35; HINTZ-BÜHLER, 48. 125 Vgl. auch BGer 4A_65/2011 vom 1. April 2011, E. 3.3.1; TRUNINGER, Art. 538 N 4. Die entsprechende Klausel im Aktionärbindungsvertrag lautete: «Verletzt eine Ver- tragspartei die ihr in diesem Vertrag auferlegten Pflichten, so verfällt sie in eine Kon- ventionalstrafe von Fr. 40'000.-- in jedem Widerhandlungsfall [...]» (Ziff. 12 ABV; vgl. Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.3.1 A. [S. 17]). 126 Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.1 (S. 10), wonach diese Vertragsklausel «[e]indeutig gesellschaftsrechtlicher Natur» sei; vgl. auch VON DER CRONE, § 11 N 28; FORSTMOSER/KÜCHLER, N 873 ff., die bei solchen Klauseln von Bestimmungen über die Steuerung von Organfunktionen sprechen (vgl. N 752). VISCHER wirft (zu Recht) die Frage auf, ob es sich bei solchen Klauseln nicht doch um synallagmatische Elemente handle, weil der Rechtsgrund der Leistungspflicht der einen Partei nicht im vereinbarten gemeinsamen Zweck liege, sondern in der Leis- tungspflicht der anderen Partei bzw. der anderen Parteien. «Ich helfe dir (bzw. euch), einen Verwaltungsratssitz zu bekommen, wenn du mir hilfst (bzw. ihr mir helft), einen Verwaltungsratssitz zu bekommen. [...] Do ut des» (VISCHER, SZW 2017, 429). Vgl. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 433 28.01.2021 08:44:42 Legitimation zur Geltendmachung von Ansprüchen aus einem Aktionärbindungsvertrag 413 richten sich Ansprüche aus Sozialverbindlichkeiten gegen die Gesellschaft bzw. die Gesamtheit der Gesellschafter und nicht gegen (einzelne) Mitgesell- schafter.127 Für Sozialverbindlichkeiten aus den Verwaltungsrechten der ein- zelnen Gesellschafter geht die Lehre indessen davon aus, dass auch eine un- mittelbare Geltendmachung gegen den sich dem Anspruch widersetzenden Ge- sellschafter möglich ist.128 B. war daher – unabhängig davon, ob der Aktionär- bindungsvertrag zu einem Zweiparteienvertrag geworden war – legitimiert, den Anspruch auf (zukünftige) Wahl in den Verwaltungsrat im Rahmen einer Klage auf (Real-)Erfüllung direkt gegen A. geltend zu machen. VIII. Schlussbemerkung Prozessieren hat seine Tücken und selbst wenn das Bundesgericht Zweifel da- ran hat, ob der Kläger tatsächlich legitimiert ist, die Klage zu erheben, bedeutet dies noch lange nicht, dass der Beklagte auf höchstrichterliche Schützenhilfe vertrauen darf. So hat sich auch im vorliegenden Fall bewahrheitet: «Vor Ge- richt und auf hoher See ist man allein in Gottes Hand!», wie Walter Fellmann gemeinhin zu sagen pflegt, wenn man ihn als erfahrenen Anwalt nach den Pro- zesschancen fragt. IX. Literaturverzeichnis AEBI-MÜLLER REGINA E., Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesge- richts im Jahr 2017, Personenrecht, Veröffentlicht in Band 143, ZBJV 2018, 397 f. BAUMGARTNER SAMUEL/DOLGE ANNETTE/MARKUS ALEXANDER R./SPÜHLER KARL, Schweizerisches Zivilprozessrecht mit Grundzügen des internationa- len Zivilprozessrechts, 10. Aufl., Bern 2018 (zit. BAUMGARTNER et al.) BETTSCHART SÉBASTIEN/FISCHER PHILIPP, Une convention d’actionnaires est jugée excessive par le Tribunal fédéral, CJN, publié le 24 octobre 2017 ferner FORSTMOSER, 385, der mit Blick auf BGE 85 II 452, E. 2 Versprechungen für einen Sitz im Verwaltungsrat als «[e]ine Art Garantieverträge» (im Sinne von Art. 111 OR) qualifiziert. Aufgrund der Formulierung der Klausel im vorliegenden Fall (Stimm- bindung) ist die Qualifikation als gesellschaftsrechtlich indessen durchaus vertretbar. Zum Wortlaut der Klausel vgl. Urteil Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden vom 28. Mai 2015, E. II. 2.3.1 B. a) (S. 17 f.). 127 Vgl. dazu FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 651 ff. 128 FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 653 m.w.H. © Stämpfli Verlag AG Bern AA_Separata_FS_Fellmann.pdf 434 28.01.2021 08:44:42 KARIN MÜLLER 414 CHEVALIER MARCO/SEILER BENEDIKT, Das Rügeprinzip vor Bundesgericht und der oberen kantonalen Instanz, in: Fankhauser Roland/Widmer Lüchinger Corinne/Klingler Rafael/Seiler Benedikt (Hrsg.), Das Zivilrecht und seine Durchsetzung, Festschrift für Professor Thomas Sutter-Somm, Zürich/Basel/ Genf 2016, 49 ff. FAVRE PASCAL, Convention d’actionnaires – Quelles limites aux engagements d’un actionnaire?, EF 2018, 614 f. FELLMANN WALTER, Überprüfung der Schadensberechnung und Schadener- satzbemessung durch das Bundesgericht, in: Weber Stephan/Schmid Mar- kus (Hrsg.), Personen-Schaden-Forum 2020, Zürich/Basel/Genf 2020, 153 ff. (zit. 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DERSELBE, Bundesgericht, I. zivilrechtliche Abteilung, Urteil 4A_45/2017 vom 27.6.2017, A. gegen B., Aktionärbindungsvertrag, übermässige Bindung (zur Publikation bestimmt), AJP 2017, 1129 ff. (zit. AJP 2017) DERSELBE, Der Aktionärbindungsvertrag: Einfache Gesellschaft oder Innomi- natvertrag?, SZW 2017, 425 ff. (zit. SZW 2017) VON DER CRONE HANS CASPAR, Aktienrecht, Bern 2014 VON WERDT NICOLAS, Die Beschwerde in Zivilsachen, in: Fellmann Walter/ Weber Stephan (Hrsg.), Haftpflichtprozess 2012, Rechtsmittel nach neuer ZPO und BGG, Zürich/Basel/Genf 2012, 61 ff. (zit. Haftpflichtprozess) DERSELBE, Die Beschwerde in Zivilsachen, Ein Handbuch für Beschwerdefüh- rer und Beschwerdegegner, Bern 2010 (zit. Handbuch) WERNLI MARTIN, Kommentierung von Art. 707 OR, in: Honsell Heinrich/ Vogt Nedim Peter/Watter Rolf (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweize- rischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Art. 530–1186, 2. 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SZW-2025-??????? 548 SZW / RSDA 5 / 2025 Streit im Aktionariat – Organisationsmangel und Interessenkonflikt bei der Stimmrechtsausübung für minderjährige Aktionäre Zugleich eine Besprechung des Bundesgerichtsurteils 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2. Mai 2024 Karin Müller | Jonas Wolfisberg* Inhaltsübersicht I. Sachverhalt und Prozessgeschichte II. Erwägungen des Bundesgerichts 1. Berechtigung einer faktischen Verwaltungsrätin zur Einberufung einer Generalversammlung? 2. Amtsdauer der Revisionsstelle und Verhältnis zu Art. 699 Abs. 2 OR 3. Vorliegen eines qualifizierten Interessenkonflikts bei C.? III. Bemerkungen 1. Allgemeines 2. Einberufung einer Generalversammlung durch ein nicht rechtzeitig wiedergewähltes Ver waltungs rats mitglied 3. Ende der Amtsdauer der Revisionsstelle 4. Eignung der Einsetzung von C. als befristete Verwaltungsrätin zur Behebung des Organi­ sationsmangels? IV. Schlussbemerkungen I. Sachverhalt und Prozessgeschichte Die B. AG (Gesuchsgegnerin) bezweckt insbesondere die Beteiligung an anderen Gesellschaften sowie deren Verwaltung und Finanzierung. Sie ist Alleinei gen­ tümerin verschiedener Gesellschaften. Einzige Ver­ waltungsrätin der B. AG ist laut Handelsregisterein­ trag C. (Nebenintervenientin 1). Die I. AG ist die Revi­ sionsstelle der Gesellschaft.1 C. und A. (Gesuchsteller) halten je 225 Aktien an der B. AG. Dies entspricht je einem Kapital­ und Stimmenanteil von 45%. Die drit­ te Aktionärin ist J., die minderjährige Tochter der C., mit einem Kapital­ und Stimmenanteil von 10%.2 Am 5. August 2022 reichte A. beim Kantonsgericht Zug ein Gesuch um Einsetzung eines Sachwalters und Ergreifung erforderlicher Massnahmen nach Art. 731b OR ein. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, dass die B. AG weder über einen rechtsgültig gewähl­ * Prof. Dr. iur. Karin Müller, Rechtsanwältin, ist Ordinaria für Privatrecht, Handels­ und Wirtschaftsrecht sowie Zivil­ verfahrensrecht an der Universität Luzern. Rechtsanwalt und Notar Jonas Wolfisberg, MLaw, ist wissenschaftlicher Assistent an der Universität Luzern. Wir danken Frau Annina Imwinkelried, cand. BLaw, für die Unterstützung bei der Bereinigung des Manuskripts und der Zitatkontrolle. 1 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 Sachver­ halt A.a. 2 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 Sachver­ halt A.b. ten Verwaltungsrat noch über eine rechtsgültig ge­ wählte Revisionsstelle verfüge, weil keine rechtzeiti­ gen Wiederwahlen erfolgt seien. Der Einzelrichter wies nach erfolgter Zulassung von C. und eines weite­ ren Nebenintervenienten das Gesuch mit Entscheid vom 24. Februar 2023 ab.3 Gegen diesen Entscheid erhob A. Berufung beim Obergericht Zug und beantragte die Aufhebung des erstinstanzlichen Entscheids sowie die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung. Eventualiter verlangte er u.a. die Bestellung eines un­ abhängigen Sachwalters und einer unabhängigen Re­ visionsstelle sowie die Feststellung der Nichtigkeit der Beschlüsse, welche an der Generalversammlung vom 31. Mai 2022 gefasst worden waren.4 Mit Entscheid vom 4. Juli 2023 hiess das Obergericht die Berufung teilweise gut und hob den erstinstanzlichen Entscheid auf. Es setzte C. für eine befristete Zeit als Verwal­ tungsrätin mit Einzelunterschrift ein und auferlegte ihr die Verpflichtung, die Aktionäre zu einer General­ versammlung einzuladen, an welcher die Wahl des Verwaltungsrats zu traktandieren ist, und diese Gene­ ralversammlung durchzuführen.5 Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 7. August 2023 beantragte A. beim Bundesgericht die Aufhebung des Urteils des Obergerichts und die Bestellung eines un­ abhängigen Sachwalters.6 Am 6. September 2023 er­ hob auch die B. AG Beschwerde in Zivilsachen und beantragte die teilweise Aufhebung des Urteils des Obergerichts sowie die Abweisung des Gesuchs von A.7 Das Bundesgericht vereinigte die beiden Verfahren und wies die Beschwerden ab.8 3 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 Sachver­ halt B.a. 4 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 Sachver­ halt B.b.a. 5 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 Sachver­ halt B.b.b. 6 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 Sachver­ halt C.a. 7 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 Sachver­ halt C.b. 8 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 1 und Dispositiv Ziff. 2 und 3. KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 548KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 548 02.10.25 16:0202.10.25 16:02 SZW / RSDA 5 / 2025 Müller | Wolfisberg: Streit im Aktionariat 549 II. Erwägungen des Bundesgerichts 1. Berechtigung einer faktischen Ver waltungsrätin zur Einberufung einer Generalversammlung? Vor Bundesgericht rügte die B. AG, die Vorinstanz habe zu Unrecht einen Organisationsmangel in Bezug auf den Verwaltungsrat bejaht und somit Art. 731b OR ver­ letzt.9 Das Bundesgericht schützte die Ansicht der Vorinstanz, wonach es einem Verwaltungsrat nach Ablauf seiner Amtszeit verwehrt ist, eine Generalver­ sammlung einzuberufen, welche diesen gültig wie­ derwählen kann.10 Es führte aus, ein Verwaltungsrat sei nach Ablauf seiner Amtsdauer als faktisches Organ nicht (mehr) befugt, zu einer Generalversammlung einzuladen. Dennoch müsse er alles Notwendige zur Herstellung des rechtmässigen Zustands vorkehren und insbesondere dafür sorgen, dass eine Generalver­ sammlung einberufen und durchgeführt werde.11 Dies könne beispielsweise dadurch geschehen, dass ein faktischer Verwaltungsrat auf die Durchführung einer Universalversammlung hinwirke. Wenn ein faktischer Verwaltungsrat selber zu einer ordentlichen General­ versammlung einladen dürfte, würde dies die Stellung eines faktischen Verwaltungsrats derjenigen eines formellen Organs zu stark annähern. Das Bundes­ gericht lehnte eine solche Annäherung mit dem Argu­ ment ab, dass die Rechtsfigur des faktischen Organs primär einen Haftungstatbestand darstelle. Es hielt alsdann fest, dass C. nicht berechtigt gewesen sei, zur Generalversammlung vom 31. Mai 2022 einzuladen.12 Unter anderem mit Verweis auf BGE 148 III 69 führte das Bundesgericht sodann aus, dass die Gene­ ralversammlung der B. AG von einer nicht rechtzeitig wiedergewähl ten Verwaltungsrätin und damit durch ein unzuständiges Organ einberufen worden sei. Weil es sich nicht um eine Universalversammlung i.S.v. Art. 701 OR gehandelt habe, seien die Beschlüsse der Generalversammlung vom 31. Mai 2022 nichtig.13 Die Vorinstanz habe zusammenfassend zu Recht einen Organisationsmangel in Bezug auf den Verwaltungs­ 9 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 6. 10 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 6.2.2. 11 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 6.2.2. 12 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 6.2.2. 13 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 6.3.2. rat bejaht.14 Die Beschwerde der B. AG wurde daher abgewiesen.15 2. Amtsdauer der Revisionsstelle und Verhältnis zu Art. 699 Abs. 2 OR A. rügte seinerseits, dass die Vorinstanz einen Organi­ sationsmangel betreffend die Revisionsstelle zu Un­ recht verneint und damit Art. 731b OR verletzt habe.16 Das Bundesgericht hielt in diesem Zusammenhang fest, dass nach Art. 730a Abs. 1 OR die Amtszeit der Revisionsstelle mit der Abnahme der letzten Jahres­ rechnung ihrer Amtsperiode endet. Mit BGE 86 II 171 sei bereits unter dem Aktienrecht von 1936 entschie­ den worden, dass die Amtszeit der Revisionsstel le bei fehlender Durchführung der ordentlichen General­ versammlung automatisch verlängert werde und so lange weiterdauere, bis wieder eine Generalversamm­ lung stattfinde. Zudem entspreche es auch der herr­ schenden Lehre, dass die Amtszeit der Revisionsstelle im Gegensatz zu derjenigen des Verwaltungsrats nicht mit Ablauf der Sechsmonatsfrist von Art. 699 Abs. 2 OR auslaufe.17 Eine analoge Anwendung von BGE 148 III 69 (Ablauf der Amtsdauer von Verwaltungsratsmitglie­ dern) auf die Revisionsstelle sei abzulehnen. Der Wortlaut von Art. 730a OR lasse keinen Zweifel am Zeitpunkt des Endes der Amtsdauer der Revisionsstel­ le. Schliesslich sei die Revisionsstelle für die Prüfung der Jahresrechnung als bestimmte Handlung gewählt, im Gegensatz zum Verwaltungsrat, der zum Handeln für eine bestimmte Periode berufen sei.18 Die Vorins­ tanz habe daher einen Organisationsmangel bezüglich der Revisionsstelle zu Recht verneint.19 Die Beschwer­ de von A. wurde daher abgewiesen.20 3. Vorliegen eines qualifizierten Interessenkonflikts bei C.? A. wandte sich im Verfahren schliesslich gegen die be­ fristete Einsetzung von C. als Verwaltungsrätin zur Behebung des Organisationsmangels.21 Er rügte dies­ 14 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 6.4. 15 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 7. 16 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 8. 17 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 8.2. 18 Vgl. zum Ganzen BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 8.2. 19 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 8.3. 20 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 10. 21 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9. KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 549KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 549 02.10.25 16:0202.10.25 16:02 550 Müller | Wolfisberg: Streit im Aktionariat SZW / RSDA 5 / 2025 bezüglich eine Verletzung von Bundesrecht, indem die Vorinstanz einen qualifizierten Interessenkonflikt zu Unrecht verneint habe.22 Das Bundesgericht führte un­ ter Verweis auf seine bisherige Rechtsprechung aus, dass es sich bei den in Art. 731b Abs. 1bis OR zur Behe­ bung eines Organisationsmangels aufgeführten Mass­ nahmen um einen nicht abschliessenden Katalog handle. Das Gericht könne daher auch eine nicht im Gesetz erwähnte Massnahme anordnen.23 Ein Organi­ sationsmangel betreffend den Verwaltungsrat könne grundsätzlich auch bei fehlender Beschlussfähigkeit vorliegen.24 Interessenkonflikte im Verwaltungsrat könnten sich zu einem Organisationsmangel (qualifi­ zierter bzw. verdichteter Interessenkonflikt) zuspit­ zen. Ein qualifizierter Interessenkonflikt liege z.B. bei einer gleichzeitigen Vertretung der Kläger­ und der Beklagtenseite durch ein Organ oder dann vor, wenn sämtliche Verwaltungsratsmitglieder divergierende Interessen verfolgten und so die Interessen der Ge­ sellschaft nicht mehr unabhängig vertreten werden könnten.25 Nach Auffassung des Bundesgerichts stellte das Fehlen eines qualifizierten Interessenkonflikts eine notwendige, aber keine hinreichende Bedingung für die befristete Einsetzung von C. als Verwaltungsrätin dar.26 Die Vorinstanz habe, wenn auch nur ergänzend, begründet, weshalb die Einsetzung von C. als Verwal­ tungsrätin zur Behebung des Organisationsmangels geeignet sei. Sie benöti ge (als bisherige Verwaltungs­ rätin) keine Einarbeitung, werde von der Mehr heit der Aktionäre akzeptiert und sei zudem nur befristet ins Amt eingesetzt worden. Die von A. diesbezüglich ge­ übte Kritik sei lediglich appellatorischer Natur und vermöge insbesondere keinen qualifizierten Interes­ senkonflikt zu begründen.27 C. wurde nach Ansicht des Bundesgerichts daher zu Recht befristet als Verwaltungsrätin der B. AG eingesetzt, um den Organisationsmangel zu beheben. 22 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.3. 23 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.1.2, mit Verweis auf BGE 147 III 537 E. 3.1.1; 142 III 629 E. 2.3.1. 24 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.3.1, mit Verweis auf Böckli Peter, Schweizer Aktienrecht, 5. Aufl., Zürich/Genf 2022, § 14 N 242. 25 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.3.1, mit Verweis auf BGer 4A_412/2020 E. 4.3.2; 4A_717/2014 E. 2.5.2. 26 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.3.2. 27 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.3.3 und E. 9.4. A. lege keine Gründe dar, welche C. als ungeeignet er­ scheinen liessen, und versuche vermögensrechtliche Streitpunkte ins Organisationsmängelverfahren i.S.v. Art. 731b OR einzuführen. Ein solches Vorgehen dürfe keinen Erfolg haben.28 Daher hat das Bundesgericht die Beschwerde von A. (auch in diesem Punkt) abge­ wiesen.29 III. Bemerkungen 1. Allgemeines Im vorliegenden Fall war streitig, ob ein doppelter Or­ ganisationsmangel (fehlender Verwaltungsrat und fehlende Revisionsstelle) vorlag. In BGE 148 III 69 hatte das Bundesgericht festgehalten, dass das Ver­ waltungsratsmandat mit Ablauf des sechsten Monats nach Abschluss des betreffenden Geschäftsjahrs en­ det, wenn keine Generalversammlung durchgeführt oder die Wahl des Verwaltungsrats nicht traktandiert wird.30 Die Fortdauer bzw. stillschweigende Verlänge­ rung des Verwaltungsratsmandats ist damit ausge­ schlossen. Die Nicht(wieder)wahl des Verwaltungs­ rats innerhalb von sechs Monaten nach Ablauf seiner Amtsdauer führt zu einem Organisationsmangel. Ob diese Rechtsprechung auch auf die Revisionsstelle übertragen werden kann, konnte das Bundesgericht damals offenlassen, weil die betroffene Gesellschaft aufgrund eines Opting-out nicht über eine Revisions­ stelle verfügte.31 Letztere Frage stellte sich nun aber im vorliegenden Fall. Zu entscheiden war, ob die Amts­ dauer einer nicht recht zeitig wiedergewählten Revisi­ onsstelle mit Ablauf der Sechsmonatsfrist von Art. 699 Abs. 2 OR – analog zu derjenigen des Verwaltungs­ rats32 – abläuft. Zudem hatte das Bundesgericht die Frage zu beantworten, ob die vorliegend nicht recht­ zeitig wiedergewählte Verwaltungsrätin als fakti­ sches Organ eine Generalversammlung einberufen darf, die gültig Beschlüsse fassen kann. Neben diesen beiden Themen wirft der Entscheid eine weitere interessante Frage auf, nämlich diejenige 28 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.4.3. 29 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 10. 30 BGE 148 III 69 E. 3.5. 31 Vgl. dazu Müller Karin/Lang Michèle, Die gesellschafts­ rechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2022, veröffentlicht in Band 148 sowie im Internet, ZBJV 2024, 1 ff., 17. 32 Vgl. BGE 148 III 69 ff. KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 550KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 550 02.10.25 16:0202.10.25 16:02 SZW / RSDA 5 / 2025 Müller | Wolfisberg: Streit im Aktionariat 551 nach dem Umgang mit einem (qualifizierten) Interes­ senkonflikt. Wie ausgeführt, haben die Gerichte vor­ liegend einen qualifizierten Interessenkonflikt ver­ neint. A. hatte den mutmasslich bestehenden Interes­ senkonflikt im Wesentlichen mit der Eröffnung von Strafverfahren gegen C. im Zusammenhang mit Toch­ tergesellschaften der B. AG begründet. Der Interessen­ konflikt führe dazu, dass C. die Interessen der B. AG nicht gebührend wahren könne.33 Die Gerichte sahen dies nicht als erwiesen an.34 Ferner behauptete A., dass C. nicht neutral sei und die gerichtliche Einsetzung als Verwaltungsrätin das Gebot der Rechtsgleichheit ver­ letze.35 Beide Rügen verwarf das Bundesgericht. In Be­ zug auf die Frage der Verletzung des Rechtsgleich­ heitsgebots führte es aus, dass es an einem vergleich­ baren Sachverhalt fehle. A. verfüge zwar ebenfalls (so wie C.) über eine Beteiligung im Umfang von 45% an der B. AG. Es bestünden aber gewichtige Unterschiede zwischen ihm und C. So sei er zuletzt nicht Verwal­ tungsratsmitglied der Gesellschaft gewesen und wer­ de auch nicht von der Mehrheit der Aktionäre getra­ gen.36 Die Einsetzung von C. als befristete Verwal­ tungsrätin wurde von den Gerichten unter anderem damit begründet, dass sie die Mehrheit der Aktionäre hinter sich habe.37 Diese Begründung führt vorliegend indessen zur Frage, ob nicht gerade darin ein mögli­ ches Problem bezüglich der Unabhängigkeit von C. hätte erblickt werden müssen, das gegen ihre Einset­ zung als Verwaltungsrätin gesprochen hätte. Die Situ­ ation, dass die minderjährige Tochter von C. einen Kapital­ und Stimmenanteil von 10% an der B. AG hielt und C. somit zusammen mit ihrer Tochter über die Mehrheit der Aktien der Gesellschaft verfügte, wurde in den Entscheiden nicht weiter thematisiert. Das Obergericht Zug führte im Zusammenhang mit der Frage, ob bei der B. AG eine Pattsituation vorliege, bloss aus, C. und ihre minderjährige Tochter könnten aufgrund ihrer Aktienmehrheit entscheiden, weshalb keine Blockade vorliege. Unterschiedliche Ansichten zwischen A. als Aktionär sowie C. und ihrer minderjäh­ 33 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.2 und E. 9.4.1. 34 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.4 und E. 9.4.2. 35 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.3.3 und E. 9.3.5. 36 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.3.5. 37 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.2 und E. 9.3.3. rigen Tochter als Aktionärinnen würden nicht bereits zu einer Pattsituation führen.38 Dies ist grundsätzlich richtig. Allerdings stellt sich vor dem Hintergrund, dass zwischen A. und C. seit Jahren Streit herrscht39 und eine offenbar unzumut­ bare erbrechtliche Situation vorliegt,40 die Frage, ob die Einsetzung von C. als befristete Verwaltungsrätin tatsächlich zu Recht erfolgt ist. Es ist erstaunlich, dass die hier angesprochene Problematik – gerade im Hin­ blick auf den vorliegenden Kontrollstreit – im Verfah­ ren nicht eingehender thematisiert wurde. Im Folgenden wird daher neben der Behandlung des doppelten Organisationsmangels auch auf die Fra­ ge eingegangen, ob C. vom Gericht zu Recht als befris­ tete Verwaltungsrätin eingesetzt wurde. 2. Einberufung einer Generalversammlung durch ein nicht rechtzeitig wieder- gewähltes Verwaltungsratsmitglied 2.1 Befugnisse eines nicht rechtzeitig wieder- gewählten Verwaltungsratsmitglieds Wie ausgeführt, hatte das Bundesgericht in seinen Er­ wägungen festgehalten, dass ein nicht rechtzeitig wiedergewähltes Verwaltungsratsmitglied als fakti­ sches Organ keine Generalversammlung mehr einbe­ rufen kann. Tut es dies dennoch, sind die an dieser Versammlung gefassten Beschlüsse nichtig. Diese Rechtsprechung hat weitreichende Folgen, zumal in der Praxis eine nicht zu unterschätzende Anzahl von – vor allem kleineren – Gesellschaften die (Wieder­) Wahl des Verwaltungsrats aus irgendwelchen Grün­ den nicht rechtzeitig durchführen dürfte.41 Faktisch sind wohl tausende von Gesellschaften betroffen, die streng genommen keinen Verwaltungsrat mehr haben. Zudem wird das Problem vielfach erst später in einem allfälligen Konkurs bemerkt und dann ist das Chaos perfekt. Der Entscheid führt zudem zu (weitreichenden) Folgefragen.42 So stellt sich etwa die Frage, welche 38 Vgl. OGer ZG Z2 2023 26 vom 4.7.2023 E. 8.1. 39 Vgl. OGer ZG Z2 2023 26 vom 4.7.2023 E. 7.1; vgl. auch BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.2. 40 KGer ZG ES 2022 595 vom 24.2.2023 E. 8. 41 Vgl. neuerdings immerhin das Urteil 4A_508/2023 vom 9.7.2024. 42 Müller Matthias P.A./Berger Cédric/Bötticher Daniel, Der fak­ tische Verwaltungsrat: rechtliche Ordnung, Grenzen und Möglichkeiten, Besprechung des Urteils 4A_387/2023, KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 551KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 551 02.10.25 16:0202.10.25 16:02 552 Müller | Wolfisberg: Streit im Aktionariat SZW / RSDA 5 / 2025 Rechte und Pflichten einem faktischen Verwaltungsrat zukommen. Das Bundesgericht betont, dass die Stel­ lung eines faktischen Verwaltungsrats nicht derjeni­ gen eines formellen Verwaltungsrats angenähert wer­ den dürfe. Eine Annäherung sei abzulehnen, weil es sich bei der Figur des faktischen Organs in erster Linie um einen Haftungstatbestand handle.43 Damit ist ins­ besondere auch die Beantwortung der für die Praxis relevanten, bislang aber nicht restlos geklärten Frage, ob ein faktischer Verwaltungsrat eine Überschuldung anzeigen darf oder sogar muss, offen.44 Soweit er­ sichtlich haben sich bislang in der Rechtsprechung und der Lehre diesbezüglich noch keine konsens­ sicheren Lösungen abgezeichnet.45 Die Rechtsstellung eines faktischen Verwaltungsrats ist im Einzelnen umstritten. Dabei gehen insbesondere die Meinungen auseinander, ob es sich beim faktischen Organ um ein sog. «Nichtorgan» oder um ein echtes Organ handelt.46 Im Rahmen dieses Beitrags kann nicht im 4A_429/2023 des schweizerischen Bundesgerichts vom 2. Mai 2024, GesKR 2024, 427 ff., 429. 43 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 6.2.2. 44 Das Bundesgericht geht für Ausnahmefälle von einer Haf­ tung eines faktischen Organs wegen Konkursverschlep­ pung aus (BGer 4A_474/2011 vom 4.1.2012 E. 3.1 und E. 3.4; BGer 4C.366/2000 vom 19.6.2001 E. 6b/bb [Haftung nur, wenn das faktische Organ den formellen Verwaltungsrat von der Bilanzdeponie rung abgehalten oder es unterlas­ sen hat, diesen über die Existenz einer Überschuldung zu informieren]); weitergehend BGer 4A_133/2021, 4A_135/2021 vom 26.10.2021 E. 7.2.3 (Pflicht des fakti­ schen Organs zur Vornahme der Überschuldungsanzeige); zurückhaltend Gericke Dieter/Häusermann Daniel/Waller Stefan, in: Watter Rolf/Vogt Hans-Ueli (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht II, Art. 530–964l OR inkl. Schluss- und Übergangsbestimmungen, 6. Aufl., Basel 2023, Art. 754 N 22c in fine; ablehnend Homburger Eric, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, V. Band: Obligationenrecht, 5. Teil: Die Aktiengesellschaft, Teil­ band V 5b: Der Verwaltungsrat, Art. 707–726 OR, Zürich 1997, Art. 725 N 1254; eine Bilanzdeponierungspflicht des ehemaligen Verwaltungsrats, der als faktisches Organ weiter agiert, bejahend Häusermann Daniel M./Müller Matthias P.A., Ende der Amtszeit des nicht rechtzeitig wie­ dergewählten Verwaltungsrats, BGE 148 III 69 (Urteil 4A_496/2021 vom 3. Dezember 2021), GesKR 2022, 278 ff., 281 f. und Müller/Berger/Bötticher (Fn. 42), 432; vgl. ferner Handschin Lukas, Zürcher Kommentar, Obligationenrecht, Art. 698–726 und 731b OR, Die Aktiengesellschaft, Gene­ ralversammlung und Verwaltungsrat, Mängel in der Orga­ nisation, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2018, Art. 725 N 100. 45 So auch Müller/Berger/Bötticher (Fn. 42), 429. 46 Für eine Übersicht über den Meinungsstand vgl. Wyttenbach Michael, Formelle, materielle und faktische Organe – ein­ Detail auf diese Fragen eingegangen werden.47 Nach dem Urteil dürfte aber klar sein, dass eine vollum­ fängliche Gleichstellung von formellen und faktischen Verwaltungsräten nach Ansicht des Bundesgerichts nicht in Betracht kommt.48 Ein nicht rechtzeitig wiedergewähltes Verwal­ tungsratsmitglied kann nach Auffassung des Bundes­ gerichts als faktisches Organ nicht selbst eine Gene­ ralversammlung einberufen, um sich (wieder)wählen zu lassen und so den Organisa tionsmangel zu beheben. Es soll aber dennoch das Notwendige zur Herstellung des rechtmässigen Zustands vorkehren und insbe­ sondere dafür sorgen, dass eine Generalversammlung abgehalten wird, indem es etwa auf die Durchführung einer Universalversammlung hinwirkt.49 Wird die recht­ zeitige Wiederwahl des Verwaltungsrats verpasst, gibt es (nach Ansicht des Bundesgerichts) demnach grund­ sätzlich zwei Möglichkeiten, das Problem zu lösen:50 Entweder wird auf die Durchführung einer Universal­ versammlung hingewirkt oder es wird ein Organisati­ onsmängelverfahren in die Wege geleitet, soweit nicht heitlicher Organbegriff?, Diss. Basel 2012, 247 ff.; Müller/ Berger/Bötticher (Fn. 42), 430, halten zu Recht fest, dass diese Frage entscheidend sei, denn wer davon ausgehe, dass es sich beim faktischen Organ um ein echtes Organ handle, werde diesem dieselben oder (jedenfalls) einzelne Pflichten und Rechte eines formellen Organs zusprechen wollen, während die Vertreter der anderen Ansicht dem faktischen Organ keine oder kaum Pflichten und Rechte zuerkennen wollten. 47 Zur Rechtsstellung des faktischen Organs vgl. aber etwa Gehriger Pierre-Olivier, Faktische Organe im Gesellschafts­ recht, Unter Berücksichtigung der strafrechtlichen Folgen, Diss. St. Gallen, Zürich 1979; Wyttenbach (Fn. 46), 266 ff. und 346 ff. Zu den zivilrechtlichen Folgen einer faktischen Ver­ waltungsratstätigkeit vgl. Müller/Berger/Bötticher (Fn. 42), 430 ff. 48 Vgl. bereits BGE 146 III 37 ff. (keine rechtsgeschäftliche Vertretung der AG durch ein faktisches Organ); vgl. auch Müller/Berger/Bötticher (Fn. 42), 434. 49 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 6.2.2. 50 Vgl. auch Hochstrasser Michael/Auwärter Dorothee, Einbe­ rufung der GV nach abgelaufener Amtsdauer des Verwal­ tungsrats – ein Urteil, das den Gerichten Arbeit beschert und in der Praxis zu Unsicherheit führt / Besprechung von BGer, 4A_387/2023 und 4A_429/2023, 2.5.2024, Bundes­ gericht, I. zivilrechtliche Abteilung, Urteil 4A_387/2023 und 4A_429/2023 vom 2. Mai 2024, A. gegen B. AG und B. AG gegen A., C. und D., Massnahmen nach Art. 731b OR, AJP 2024, 1258 ff., 1261; Müller/Berger/Bötticher (Fn. 42), 438 f.; Vischer Markus/Galli Dario, Die Amtsdauer der Mitglie­ der des VR als Auslegungsfrage, Bundesgerichtsurteil 4A_508/2023 vom 9. Juli 2024, SZW 2024, 754 ff., 757 ff. KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 552KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 552 02.10.25 16:0202.10.25 16:02 SZW / RSDA 5 / 2025 Müller | Wolfisberg: Streit im Aktionariat 553 die Revisionsstelle – sofern die Gesellschaft eine sol­ che hat – eine Generalversammlung einberuft.51 Die vom Bundesgericht angesprochene Schuldig­ keit, «das Nötige zu unternehmen, um einen recht­ mässigen Zustand herzustellen»,52 lässt sich nicht leicht begründen. Von einer eigentlichen Pflicht im rechtlichen Sinne gehen wohl auch die Gerichte nicht aus, zumal völlig offen ist, woraus sich diese ableiten soll. Vielmehr dürfte hier eine blosse Obliegenheit vor­ liegen.53 Im Übrigen begründet die «Nichterfüllung bzw. Unterlassung», mithin die Nichtvorkehr des Nö­ tigen, keine Pflichtverletzung. Die Pflichtverletzung liegt vielmehr darin, dass nicht rechtzeitig, d.h. vor Ablauf der Sechsmonatsfrist, eine Generalversamm­ lung einberufen wurde. Das Bundesgericht hat verschiedent lich festgehalten, dass ein Verwaltungs­ rat eine gesetzliche Pflicht verletzt, wenn er es ver­ säumt, die ordentliche Generalversammlung innert der sechsmonatigen Frist nach Art. 699 Abs. 2 OR rechtzeitig einzuberufen bzw. abzuhalten. Diese Pflichtverletzung kann – bei Vorliegen der weiteren Haftungsvoraussetzungen – zu einer Haftung nach Art. 754 OR bzw. zu einer Schadenersatzpflicht des säumigen Verwaltungsratsmitglieds führen.54 Die 51 Die Revisionsstelle ist ausnahmsweise befugt (vgl. Art. 699 Abs. 1 OR), eine Generalversammlung einzuberufen, wenn der Verwaltungsrat dies nicht selber tut (vgl. etwa Häusermann/Müller [Fn. 44], 280 m.w.H.). Lässt die Revi­ sionsstelle «den Dingen ihren Lauf» und beruft sie die Generalversammlung nicht ein, begeht sie eine Pflichtver­ letzung (Kilchmann Jörg/Fries Sandro, Stillschweigende Verlängerung des Verwaltungsratsmandats, Erläuterun­ gen zu BGE 148 III 69 und dessen Folgen insbesondere für die Revisionsstelle, EF 2022, 503 ff., 506 m.w.H.). 52 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 6.2.2. 53 A.M. Müller/Berger/Bötticher (Fn. 42), 433, die eine Pflicht annehmen. Vgl. auch Jakob Marcel, Neuere Bundesge­ richtspraxis zum Ablauf der Amtsdauer des Verwaltungs­ rates, Versuch einer praxisgerechten Einordnung und Vor­ schlag einer differenzierten Rechtsprechung, SJZ 2024, 1059 ff., 1065, nach dessen Ansicht unklar ist, inwiefern das Bundesgericht dem faktischen Verwaltungsrat damit Pflichten auferlegt. 54 BGer 4A_130/2021 vom 28.5.2021 E. 5.2. (vgl. dazu Müller Karin, Die gesellschaftsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2021, veröffentlicht im Band 147 sowie im Internet, ZBJV 2022, 603 ff., 617 ff.). Nach Auffassung des Bundesgerichts kann ein Verwaltungsrat für die im Einberufungsverfahren der Gesellschaft auf­ erlegten Prozesskosten sowie deren Vertretungskosten aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit schadenersatz­ pflichtig werden, wenn er mit einer Einberufungsklage und deren Gutheissung habe rechnen müssen. Der Ge­ trotz der Überschreitung der Frist abgehaltene General­ versamm lung ist nach herrschender Lehre indessen gültig und die gefassten Beschlüsse sind nicht anfecht­ bar, weil es sich bei der Frist bloss um eine Ordnungs­ frist handelt.55 Der Charakter der Sechsmonatsfrist als reine Ordnungsvorschrift ist durch die jüngste Recht­ sprechung des Bundesgerichts indessen relativiert worden.56 Die Idee, dass der Verwaltungsrat in den besagten Fällen auf eine Universalversammlung hinwirken soll, ist als (pragmatischer) Problemlösungsvorschlag bzw. zur Behebung des Organisationsmangels naheliegend und mag in gewissen Fällen durchaus eine sinnvolle – und einfache – Option sein. In bestimmten Konstella­ tionen, wie auch in der vorliegenden, wird sie in der Praxis aber nicht weiterhelfen,57 sei es, dass die Akti­ onäre zu einer Universalversammlung nicht Hand bie­ ten, sei es, dass der Verwaltungsrat absichtlich keine Generalversammlung einberufen hat und daher auch nicht auf eine Universalversammlung hinwirken wird. Auch bei einem zerstrittenen oder grösseren Aktiona­ riat ist die Universalversammlung keine valable Lö­ sungsmöglichkeit. Zudem können einzelne Aktionäre aufgrund des bloss mittelbaren Einberufungsrechts selber keine Generalversammlung einberufen.58 sellschaft seien durch das «sich zur Wehr setzen» gegen die Einberufungsklage unnötige Kosten verursacht wor­ den, für die der Verwaltungsrat einstehen müsse (BGer 4A_130/2021 vom 28.5.2021 E. 5.2). 55 Vgl. etwa Dubs Dieter/Truffer Roland, in: Watter Rolf/Vogt Hans­Ueli (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht II, Art. 530–964l OR, inkl. Schluss­ und Übergangsbestim­ mungen, 6. Aufl., Basel 2023 (zit. BSK), Art. 699 N 50. 56 Vgl. auch Hochstrasser/Auwärter (Fn. 50), 1262, wonach das Bundesgericht den Charakter «massiv verändert» hat; Auwärter Dorothee/Hochstrasser Michael, Umstrittene Amts­ dauer des Verwaltungsrats – Ein neues Urteil relativiert die strenge Rechtsprechung/Besprechung von BGer, 4A_508/2023, 9.7.2024, Bundesgericht, I. zivil rechtliche Abteilung, Urteil 4A_508/2023 vom 9. Juli 2024, A. gegen B. AG und C. AG, Massnahmen nach Art. 731b OR, AJP 2025, 410 ff., 413 («Charakter […] arg in Frage gestellt»); a.M. Jakob (Fn. 53), 1060, wonach die Sechsmonatsfrist «grund­ sätzlich ihren etablierten Charakter als Ordnungsvor­ schrift» behält. Vgl. auch BGer 4A_508/2023 vom 9.7.2024 E. 3.1.1 und BGer 4A_441/2021 vom 28.12.2021 E. 2.4, wo das Bundesgericht bei der Frist von Art. 699 Abs. 2 OR lediglich von einer Ordnungsfrist ausgeht. 57 Vgl. dazu auch Hochstrasser/Auwärter (Fn. 50), 1261; Müller/ Berger/Bötticher (Fn. 42), 438. 58 Vgl. Art. 699 Abs. 3 und 4 OR; vgl. auch Vischer/Galli (Fn. 50), 757 f. Ob die Aktionäre eine Einberufung der Generalver­ sammlung durch das Gericht veranlassen können, zumal KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 553KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 553 02.10.25 16:0202.10.25 16:02 554 Müller | Wolfisberg: Streit im Aktionariat SZW / RSDA 5 / 2025 Im Übrigen ist die Argumentation des Gerichts, wonach der nicht mehr amtierende Verwaltungsrat zwar keine Generalversammlung einberufen darf, aber dafür soll sorgen müssen, dass eine Generalversamm­ lung stattfinden kann,59 wenig stringent.60 Daran än­ dert auch nichts, dass das Bundesgericht diese Über­ legungen der Vorinstanz nicht als widersprüchlich erachtet.61 Dass ein Verwaltungsrat, dessen Amtsdauer ab­ gelaufen ist, keine Generalversammlung mehr einbe­ rufen kann, ist folgerichtig, wenn man davon ausgeht, dem faktischen Organ würden die Befugnisse eines formellen Organs nicht zustehen. Insofern ist die An­ sicht des Obergerichts Zug und des Bundesgerichts vertretbar.62 Die Argumentation des Obergerichts – die durch das Bundesgericht geschützt wird – mutet allerdings sehr formalistisch an, zumal es die ehema­ lige Verwaltungsrätin C. als gut geeignet betrachtet63 und daher wieder ins Amt eingesetzt hatte, nachdem es ihr zuvor die Befugnis abgesprochen hatte, eine Ge­ neralversammlung zu ihrer (eigenen) Wiederwahl einzuberufen.64 Im vorliegenden Fall hätte das Gericht im Rahmen des Organisationsmängelverfahrens eine Generalver­ sammlung anordnen können,65 der alsdann die not­ wendige Beschlussfassung möglich gewesen wäre. Das Gericht ist bei der Wahl einer Massnahme nach Art. 731b Abs. 1bis OR nämlich nicht an die Parteibegeh­ ren gebunden. Bei den in Ziff. 1–3 dieser Bestimmung genannten Massnahmen zur Behebung des Organisa­ kein vorgängiges Begehren an den Verwaltungsrat (der ja fehlt) gestellt werden kann, ist umstritten (vgl. die Nach­ weise bei Vischer/Galli [Fn. 50], 758 Fn. 27). 59 OGer ZG Z2 2023 26 vom 4.7.2023 E. 4.4; vgl. auch BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 6.2.2. 60 Vgl. auch Müller/Berger/Bötticher (Fn. 42), 433, welche die Erwägungen des Bundesgerichts für widersprüchlich hal­ ten. 61 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 6.2.2. 62 Zustimmend auch Vischer/Galli (Fn. 50), 758, wonach die durch den Verwaltungsrat als faktisches Organ einberu­ fene Generalversammlung mangels gültiger Einladung nichtig sei. 63 Das Obergericht führte in diesem Zusammenhang aus, C. sei bereits seit dem Jahr 2013 Verwaltungsrätin der Gesell­ schaft und benötige keine Einarbeitung. Zudem werde sie als Ver waltungsrätin unbestrittenermassen von der Mehr­ heit der Aktionäre getragen (OGer ZG Z2 2023 26 vom 4.7.2023 E. 7.4; vgl. auch BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.2). 64 Vgl. Hochstrasser/Auwärter (Fn. 50), 1261. 65 Vgl. BGer 4A_605/2014 vom 5.2.2015 E. 2.1.6. tionsmangels handelt es sich um einen exemplifikati­ ven, nicht abschliessenden Katalog. Daher kann das Gericht auch eine gesetzlich nicht typisierte Massnah­ me anordnen.66 Das Obergericht Zug hielt in diesem Zusammenhang fest, dass der Organisationsmangel durch die Einsetzung von C. als befristete Verwal­ tungsrätin – im Gegensatz zu einer Einberufung einer Generalversammlung durch den Richter – rasch und endgültig beseitigt würde.67 Dies ist zwar richtig, doch hätte sich das Gericht durch die Einberufung einer Ge­ neralversammlung ersparen können, C. als befristete Verwaltungsrätin einzusetzen und sich dadurch dem Vorwurf auszusetzen, dem von A. monierten Interes­ senkonflikt nicht gebührend Rechnung getragen zu haben.68 Im Unterschied zum vorliegenden Fall hatte das Bundesgericht in einem strafrechtlichen Entscheid aus dem Jahr 2015 ausgeführt, dass der Vorsitzende der Geschäftsleitung, der nach dem Tod des einzigen Verwaltungsrats der Gesellschaft faktisch die Funkti­ on eines Verwaltungsrats ausübte, verpflichtet gewe­ sen sei, eine Generalversammlung zur Wahl eines Verwaltungsrats einzuberufen. Diese Pflicht stützte das Bundesgericht auf Art. 717 Abs. 1 OR.69 Daran än­ dere sich – so das Bundesgericht im besagten Ent­ scheid – auch nichts, dass auch die Revisionsstelle nach Art. 699 Abs. 1 OR diese Pflicht treffe.70 Im vor­ liegenden Fall ging das Kantonsgericht Zug als erste Instanz, gestützt auf den strafrechtlichen Entscheid, denn auch davon aus, dass C. als faktische Verwal­ tungsrätin verpflichtet (und damit auch befugt) ge­ wesen sei, die Generalversammlung einzuberufen. Der Organisationsmangel könne – so das Kantons- gericht – folglich behoben werden.71 Wie ausgeführt, sahen sowohl das Obergericht Zug als auch das Bun­ desgericht dies anders.72 Die beiden Fälle sind in der Tat nicht ohne Weiteres vergleichbar. Nichtsdesto­ trotz mutet die Argumentation der oberen Instanzen im vorliegenden Kontext wie ausgeführt formalistisch an und schiesst letztlich über das Ziel hinaus. Der Ent­ scheid erweist sich – wie in der Literatur zu Recht be­ 66 BGE 138 III 294 E. 3.1.4 und E. 3.3.3. 67 OGer ZG Z2 2023 26 vom 4.7.2023 E. 7.4. 68 Hochstrasser/Auwärter (Fn. 50), 1262, erachten die gericht­ liche Lösung demgegenüber als «pragmatisch und rich­ tig». 69 BGer 6B_697/2014 vom 27.2.2015 Sachverhalt A. und E. 2.3. 70 BGer 6B_697/2014 vom 27.2.2015 E. 2.3. 71 KGer ZG, ES 2022 595 vom 24.2.2023 E. 6.1. 72 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 6.2.2. KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 554KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 554 02.10.25 16:0202.10.25 16:02 SZW / RSDA 5 / 2025 Müller | Wolfisberg: Streit im Aktionariat 555 merkt wird – als Danaergeschenk für Gesellschaft und Aktionäre.73 2.2 Rechtsfolgen einer mangelhaften Einberufung einer Generalversammlung Nachdem geklärt war, dass ein nicht rechtzeitig wie­ dergewähltes Verwaltungsratsmitglied keine Gene­ ralversammlung einberufen kann, stellte sich die Fra­ ge, welche Rechtsfolgen die mangelhafte Einberufung für die an der Generalversammlung gefassten Be­ schlüsse hat. Das Bundesgericht führte dazu aus, dass «namentlich alle von einer nicht in gültiger Weise zu­ stande gekommenen bzw. beschlussunfähigen Gene­ ralversammlung gefassten Beschlüsse»74 nichtig sei­ en. Dies sei der Fall, wenn nur ein Teil der Aktionäre eingeladen oder die Generalversammlung – wie vor­ liegend – von einer unzuständigen Stelle einberufen wurde.75 Aus diesem Grund kam das Bundesgericht – wie zuvor das Obergericht Zug – zum Ergebnis, dass die an der besagten Generalversammlung gefassten Beschlüsse nichtig sind.76 Geht man davon aus, dass ein nicht rechtzeitig wiedergewähltes Verwaltungsratsmitglied keine Ge­ neralversammlung einberufen kann und daher dies­ bezüglich unzuständig ist, ist diese Ansicht folgerich­ tig. Die Beschlüsse der von einem unzuständigen Or­ gan einberufenen Generalversammlung sind von Anfang an unwirksam und gelten als nicht zustande gekommen.77 Vorliegend bedeutete dies u.a., dass die Jahresrechnungen aufgrund der Nichtigkeit der Be­ schlüsse der Generalversammlung nicht abgenom­ men worden sind und die bisherige Revisionsstelle 73 So Jakob (Fn. 53), 1064 ff. 74 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 6.3.1. 75 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 6.3.1. 76 Das Bundesgericht geht in konstanter strenger Praxis von der Nichtigkeit der Beschlüsse aus, wenn die Generalver­ sammlung durch eine unzuständige Stelle einberufen wurde (BGE 115 II 468 E. 3b; BGer 4C.107/2005 vom 29.6.2005 E. 2.1; 4A_279/2018 vom 2.11.2018 E. 5.3); diffe­ renzierend Böckli (Fn. 24), § 8 N 659 (Nichtigkeit, wenn die Einberufung von einer «absolut unzuständigen Stelle» ausgeht). 77 Zur Nichtigkeit von Beschlüssen vgl. Dubs/Truffer, BSK (Fn. 55), Art. 706b N 4 ff. und 8 ff.; Tanner Brigitte, in: Handschin Lukas (Hrsg.), Zürcher Kommentar, Obligatio­ nenrecht, Art. 698–726 und 731b OR, Die Aktiengesell­ schaft, Generalversammlung und Verwaltungsrat, Mängel in der Organisation, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2018, Art. 706b N 15; von der Crone Hans Caspar, Aktienrecht, 2. Aufl., Bern 2020, N 1211 ff. weiterhin diese Funktion innehatte,78 zumal ihre Amtsdauer nicht mit Ablauf der Sechsmonatsfrist von Art. 699 Abs. 2 OR endet. Auf Letzteres ist zurückzu­ kommen.79 Dass das Bundesgericht von der Nichtigkeit der Beschlüsse und nicht bloss von deren Anfechtbarkeit80 ausgeht, hat für zahlreiche, vor allem kleinere Gesell­ schaften, welche die Frist von Art. 699 Abs. 2 OR – aus irgendwelchen Gründen81 – verpassen und daher kei­ nen formellen Verwaltungsrat mehr haben, gravie­ rende Konsequenzen.82 Auch wenn die Annahme der Nichtigkeit grundsätzlich stringent ist, stellt sich die Frage, ob der Rechtssicherheit nicht besser gedient wäre, wenn die Beschlüsse in einer solchen Konstella­ tion lediglich anfechtbar wären.83 Dies liesse sich durchaus rechtfertigen, wenn man sich vor Augen hält, dass sich die Stellung eines nicht rechtzeitig wieder­ gewählten Verwaltungsrats, der eine Generalver­ sammlung einberuft, um die (verpasste) Wiederwahl durchzuführen, von derjenigen eines anderen fakti­ schen Organs (z.B. eines Geschäftsführers) oder eines Mehrheitsaktio närs unterscheidet, die sich die Einbe­ rufung einer Generalversammlung anmassen. Nach der hier vertretenen Auffassung ist in Konstellationen wie der vorliegenden Nichtigkeit als Rechtsfolge für schwerwiegende Mängel demnach nicht angezeigt. Dies u.a. auch vor dem Hintergrund, dass die ordent­ liche Generalversammlung in der Praxis in vielen Fäl­ len entgegen Art. 699 Abs. 2 OR nicht in der vorge­ schriebenen Frist von sechs Monaten nach Schluss des Geschäftsjahrs stattfindet.84 78 OGer ZG Z2 2023 26 vom 4.7.2023 E. 4.6.2; vgl. auch BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 8.1. 79 Vgl. III.3 hinten. 80 Für die blosse Anfechtbarkeit der Beschlüsse treten etwa Müller/Berger/Bötticher (Fn. 42), 435, ein. 81 In aller Regel dürfte die rechtzeitige Durchführung der Ge­ neralversammlung schlicht vergessen gegangen oder aus wichtigen Gründen, etwa weil der Jahresabschluss noch nicht vorliegt, verschoben worden sein. In den wenigsten Fällen ist ein Verwaltungsrat, der sich an sein Amt klam­ mert, oder gar Böswilligkeit der Grund für das Verpassen der Frist (Müller/Berger/Bötticher [Fn. 42], 435 f.; vgl. auch Jakob [Fn. 53], 1066). 82 Vgl. dazu auch Müller/Berger/Bötticher (Fn. 42), 436; vgl. ferner Chabloz Isabelle/Aymon Nicolas A./Masson Nadia, Le droit des sociétés 2024/2025/Das Gesellschaftsrecht 2024/2025, SZW 2025, 204 ff., 205. 83 Für eine Differenzierung auch Müller/Berger/Bötticher (Fn. 42), 435 f. 84 Vgl. dazu Häusermann/Müller (Fn. 44), 285; Jakob (Fn. 53), 1064, wonach es «für Praktiker (anders für das Bundes- KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 555KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 555 02.10.25 16:0202.10.25 16:02 556 Müller | Wolfisberg: Streit im Aktionariat SZW / RSDA 5 / 2025 Die blosse Anfechtbarkeit der Beschlüsse der Ge­ neralversammlung und damit auch des Beschlusses über die Wiederwahl des Verwaltungsrats hat zudem den Vorteil, dass bei zukünftig gefassten Verwaltungs­ ratsbeschlüssen sowie Beschlüssen von General­ versammlungen, die durch den vermeintlichen Ver­ waltungsrat einberufen werden, nicht ebenfalls das Risiko der Nichtigkeit droht, soweit die Wahl des Ver­ waltungsrats nicht erfolgreich angefochten wird.85 Ferner würde sich damit in vielen Fällen der Gang ans Gericht erübrigen.86 Die Nichtigkeit der Beschlüsse führt demgegenüber zu erheblicher Unsicherheit, weil deren Geltendmachung – im Unterschied zur Anfech­ tung87 – an keine Frist gebunden ist.88 Insofern ist die Tragweite des Urteils nicht zu unterschätzen.89 3. Ende der Amtsdauer der Revisionsstelle Das Bundesgericht geht davon aus, dass die Amtsdau­ er der Revisionsstelle mit der Abnahme der letzten Jahresrechnung ihrer Amtsperiode endet. Diese An­ sicht verdient Zustimmung90 und wird insbesondere durch den Wortlaut von Art. 730a Abs. 1 Satz 2 OR ge­ stützt. Die Amtsdauer der Revisionsstelle verlängert sich demnach – im Unterschied zu derjenigen eines Verwaltungsratsmit glieds – entsprechend, wenn die Abnahme der Jahresrechnung nicht wie geplant an der dem Geschäftsjahr folgenden ordentlichen General­ versammlung stattfinden kann.91 Bereits in einem äl­ teren Entscheid (zum OR 1936) hatte das Bundesge­ richt ausgeführt, «die Amtsdauer der Kontrollstelle gericht) notorisch ist, dass eine Vielzahl von General­ versammlungen nicht innerhalb der Sechsmonatsfrist von Art. 699 Abs. 2 OR abgehalten werden»; Vischer/ Galli (Fn. 50), 757. 85 Zu dieser Problematik vgl. Hochstrasser/Auwärter (Fn. 50), 1261 f.; Müller/Berger/Bötticher (Fn. 42), 439. Zur Frage, ob in diesem Kontext gefasste nichtige Beschlüsse nachträg­ lich genehmigt werden können, vgl. etwa Jakob (Fn. 53), 1063 f. 86 Die Rechtsprechung des Bundesgerichts dürfte den Ge­ richten unterer Instanz einige Arbeit bescheren. 87 Vgl. Art. 706a Abs. 1 OR. 88 Hochstrasser/Auwärter (Fn. 50), 1261 f. 89 Jakob (Fn. 53), 1065. 90 Vgl. zum Ende der Amtszeit der Revisionsstelle bereits Müller/Lang (Fn. 31), 17. 91 Reutter Thomas U., in: Watter Rolf/Vogt Hans-Ueli (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht II, Art. 530–964l OR inkl. Schluss- und Übergangsbestimmungen, 6. Aufl., Basel 2023, Art. 730a N 4; vgl. auch Häusermann/Müller (Fn. 44), 282 f. [kann] erst mit der ihr obliegenden Berichterstattung an die Generalversammlung zu Ende gehen. Findet die Generalversammlung nicht statt, so ist die logische Folge daraus, dass auch die Amtsdauer der Kontroll­ stelle nicht ablaufen kann, sondern sich automatisch verlängert und solange weiterdauert, bis wieder eine Generalversammlung abgehalten wird. Die gegentei­ lige Annahme würde zu äusserst stossenden Ergeb­ nissen führen».92 Dass das Bundesgericht vorliegend seine Rechtsprechung bestätigt, ist zu begrüssen. Die Begründung, wonach der Wortlaut massgebend sei, weil Art. 730a OR keinen Zweifel daran lasse, wann die Amtsdauer der Revisionsstelle endet, entspricht stän­ diger Rechtsprechung, gemäss welcher von einem klaren Wortlaut nur bei Vorliegen triftiger Gründe ab­ gewichen werden darf.93 Zwar ist diese Praxis in der Lehre zu Recht auf Kritik gestossen.94 In casu führen allerdings auch die übrigen Auslegungselemente zu keinem anderen Ergebnis: So wird in der Botschaft zur Revision des Aktienrechts vom 23. Februar 1983 zu aArt.727e Abs. 1 OR (in Kraft bis 31. Dezember 2007), der Vorgängerbestimmung von Art. 730a OR, ausge­ führt, «dass die Amtsdauer nicht mit dem Ablauf des Rechnungsjahres, sondern erst mit der Generalver­ sammlung endet, welcher der letzte Bericht erstattet wird».95 Sodann erscheint aus systematischer Sicht eine Gleichbehandlung der Amtsdauer des Verwal­ tungsrates und derjenigen der Revisionsstelle nicht angezeigt, zumal der Wortlaut von aArt. 710 Abs. 1 OR im Gegensatz zu Art. 730a Abs. 1 OR gerade keinen Hin­ weis auf das Ende der Amtsdauer enthielt. Ebenso we­ nig äussert sich Art. 710 Abs. 2 OR, der seit dem 1. Ja­ nuar 2023 für nicht börsenkotierte Gesellschaften gilt, zur Amtsdauer.96 92 BGE 86 II 171 E. 1.d. 93 Vgl. zu dieser Praxis in neuster Zeit BGE 150 III 137 E. 3.4.2; 150 III 113 E. 6.2.1.6; 149 IV 183 E. 3.4; 149 V 129 E. 4.1; 147 III 41 E. 3.3.1; 146 V 253 E. 4.1. 94 Vgl. etwa Dürr David, in: Gauch Peter/Schmid Jörg (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, I. Band: Einleitung – Personenrecht, Einleitung: 1. Teilband, Art. 1–7 ZGB, 3. Aufl., Zürich 1998, Art. 1 N 364; Hürlimann-Kaup Bettina/Schmid Jörg, Einleitungsartikel des ZGB und Perso­ nenrecht, 4. Aufl., Zürich/Genf 2024, N 139 m.w.H. Siehe zur Notwendigkeit von Auslegung auch bei klarem Wort­ laut bereits Gmür Max, Die Anwendung des Rechts nach Art. 1 des schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 1908, 35 f. 95 Botschaft über die Revision des Aktienrechts vom 23. Feb­ ruar 1983, BBl 1983 II 745, 930. 96 Für börsenkotierte Gesellschaften sieht Art. 710 Abs. 1 OR vor, dass die Amtsdauer der Mitglieder des Verwaltungs­ KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 556KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 556 02.10.25 16:0202.10.25 16:02 SZW / RSDA 5 / 2025 Müller | Wolfisberg: Streit im Aktionariat 557 Bezüglich des vom Bundesgericht vorgebrachten teleologischen Arguments, wonach die Revisionsstel­ le in erster Linie für die Vornahme einer bestimmten Handlung, nämlich die Prüfung der Jahresrechnung, und nicht (wie der Verwaltungsrat) zum Handeln für eine bestimmte Periode gewählt sei,97 ist indessen eine differenzierte Betrachtung am Platz. Zustimmung verdient diese Ansicht, soweit sie das Schwergewicht der Tätigkeit der Revisionsstelle bei der Prüfung der Jahresrechnung sieht. Das Bundesgericht scheint in­ dessen davon auszugehen, dass sich die Tätigkeit der Revisionsstelle in einem einmaligen Ereignis (Prüfung der Jahresrechnung) erschöpft. Dies trifft zumindest bei grösseren Gesellschaften nicht zu. Bei diesen ste­ hen der Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung auch während des Jahres in ständigem Austausch mit der Revisionsstelle, weshalb insoweit entgegen dem Bun­ desgericht durchaus von einem Handeln für eine be­ stimmte Periode gesprochen werden kann. Dass die Amtsdauer der Revisionsstelle – im Un­ terschied zu derjenigen des Verwaltungsrats – nicht mit Ablauf der Sechsmonatsfrist von Art. 699 Abs. 2 OR endet, hatte im vorliegenden Fall zur Folge, dass in Bezug auf die Revisionsstelle kein Organisationsman­ gel bestand.98 Die bisherige Revisionsstelle war somit weiterhin im Amt. 4. Eignung der Einsetzung von C. als befristete Verwaltungsrätin zur Behebung des Organisationsmangels? 4.1 Interessenkonflikt und Organisations- mangel Interessenkonflikte im Verwaltungsrat können sich zu einem Organisationsmangel verdichten. Dies ist bei­ spielsweise der Fall, wenn die Gesellschaftsinteressen in einer bestimmten Angelegenheit nicht mehr unab­ hängig wahrgenommen und vertreten werden können, weil sämtliche Verwaltungsratsmitglie der gegenläu­ fige Interessen verfolgen.99 Man spricht dabei von ei­ rats «spätestens mit dem Abschluss der nächsten ordent­ lichen Generalversammlung» endet. 97 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 8.2. 98 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 8.3; OGer ZG Z2 2023 26 vom 4.7.2023 E. 4.6.2 und 4.7. 99 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.3.1; 4A_412/2020 vom 16.9.2020 E. 4.3.2; 4A_717/2014 vom 29.6.2015 E. 2.3 und 2.5.2; vgl. auch Wherlock Alexander/ von der Crone Hans Caspar, Organisationsmangel i.S.v. nem qualifizierten bzw. verdichteten Interessenkon­ flikt.100 Das Vorliegen eines Interessenkonflikts allein hat demgegenüber nicht zwingend einen Organisa­ tionsmangel zur Folge.101 Von einem Organisations­ mangel kann nur ausgegangen werden, wenn die bestehende Interessenlage ein interessengerechtes Handeln des Verwaltungsrats ausschliesst und die Ge­ sellschaftsinteressen daher einzig mittels richterlich angeordneter Massnahmen sichergestellt werden können.102 Zu prüfen ist demnach insbesondere, ob die Interessen der Gesellschaft und diejenigen des Organs gleich­ oder gegenläufig sind.103 Ein interessenwidri­ ges Handeln eines von einem Interessenkonflikt be­ troffenen Verwaltungsrats kann zudem zu einer Haf­ tung nach Art. 754 OR führen.104 Vorliegend war der Organisationsmangel darin begründet, dass die Gesellschaft keinen (gültig ge­ wählten) Verwaltungsrat mehr hatte. Die verfahrene Situation zwischen den beiden Mehrheitsaktionären und der mutmassliche Interessen konflikt führten hingegen nicht zu einem Organisationsmangel, zumal weder eine Pattsituation im Verwaltungsrat noch im Aktionariat vorlag, welche die Wahl eines obligatori­ schen Organs verhindert hätte.105 Streitigkeiten unter den Aktionären können denn auch nicht im Organisa­ tionsmängelverfahren beigelegt werden.106 Weil ein Interessenkonflikt nicht nur für die Frage, ob ein Organisationsmangel vorliegt, von Bedeutung ist, sondern auch bei der gerichtlichen Einsetzung ei­ nes Verwaltungsrats eine Rolle spielen kann, wird im Folgenden auf die Problematik eingegangen, dass C. zusammen mit ihrer minderjährigen Tochter über die Aktienmehrheit verfügte und die beiden Aktionärin­ nen damit A. in der Generalversammlung jeweils über­ stimmen konnten. Gerade im Hinblick auf den zwi­ schen den Aktionären herrschenden Kontrollstreit über die Gesellschaft fragt es sich, ob das Gericht nicht besser eine neutrale Person eingesetzt hätte. Beleuch­ Art. 731b OR bei Interessenkonflikten im Verwaltungsrat, SZW 2015, 542 ff. 100 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.3.1. 101 OGer ZG Z2 2023 26 vom 4.7.2023 E. 7.3.1; KGer ZG ES 2022 595 vom 24.2.2023 E. 7.2. 102 OGer ZG Z2 2023 26 vom 4.7.2023 E. 7.3.1; KGer ZG ES 2022 595 vom 24.2.2023 E. 7.1. 103 KGer ZG ES 2022 595 vom 24.2.2023 E. 7.1. 104 OGer ZG Z2 2023 26 vom 4.7.2023 E. 7.3.1. 105 Vgl. BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.2. 106 Vgl. auch BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.2. KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 557KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 557 02.10.25 16:0202.10.25 16:02 558 Müller | Wolfisberg: Streit im Aktionariat SZW / RSDA 5 / 2025 tet wird somit vorliegend die Frage, ob sich die Einset­ zung von C. als befristete Verwaltungsrätin zur Besei­ tigung des Organisationsmangels bei der B. AG eigne­ te und damit zu Recht erfolgt war. 4.2 Eignung der Einsetzung von C. als befristete Verwaltungsrätin Wie ausgeführt, wurde C. im Rahmen des Organisati­ onsmängelverfahrens als befristete Verwaltungsrätin der B. AG eingesetzt. Das Obergericht Zug führte aus, die Einsetzung einer unbeteiligten Drittperson – wie dies von A. beantragt wurde – würde einem Leerlauf gleichkommen. Aufgrund der Beteiligungsverhältnis­ se sei davon auszugehen, dass anlässlich einer nächs­ ten Generalversammlung C. (wiederum) als Verwal­ tungsrätin gewählt würde.107 Diese Überlegung ist zwar richtig. Nichtsdestotrotz stellt sich die Frage, ob die Einsetzung von C. durch das Gericht gerechtfertigt war. Das Fehlen eines qualifizierten Interessenkon­ flikts ist, wie das Bundesgericht zu Recht ausführt, eine notwendige, aber keine hinreichende Bedingung für die Einsetzung von C. als Verwaltungsrätin.108 Die­ ser Aspekt wurde von der Vorinstanz lediglich am Rande berücksichtigt, indem diese nur in ergänzender Weise Gründe angeführt hatte, welche für die befris­ tete Einsetzung von C. als Verwaltungsrätin sprachen. In den Entscheiden wird die Frage, wer die Stimm­ rechte der minderjährigen Tochter J. ausübt und ob dies namentlich durch C. als Mutter geschehen kann, indessen nicht thematisiert. Es finden sich ebenso we­ nig Hinweise auf das Alter und eine allfällige Urteils­ fähigkeit der Tochter. Letztlich geht es dabei um die Frage, ob es sich beim Aktienstimmrecht um ein höchstpersönliches Recht handelt oder nicht und wer dieses Recht ausüben kann. In der Lehre wird die Frage der Ausübung von Stimmrechten durch minderjährige Aktionäre nur vereinzelt thematisiert. Nach einer älteren Lehrmei­ nung üben die Inhaber der elterlichen Sorge das Stimmrecht minderjähriger Aktionäre aus. Dies gelte auch im Fall der Urteilsfähigkeit des minderjährigen Aktionärs. Beim Stimmrecht in einer Aktiengesell­ schaft als Kapitalgesellschaft handle es sich nicht um ein höchstpersönliches Recht, weil jeder Aktionär sich 107 OGer ZG Z2 2023 26 vom 4.7.2023 E. 7.4; bestätigend BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.2. 108 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.3.2. vertreten lassen könne.109 Diese Begründung ver­ mischt allerdings die Zulässigkeit der gesetzlichen und der gewillkürten Stellvertretung.110 Aus dem Um­ stand allein, dass die gewillkürte Stellvertretung beim Aktienstimmrecht zulässig ist, kann nicht geschlossen werden, dass es sich hierbei nicht um ein höchstper­ sönliches Recht handeln könnte. Nach Ansicht der Lehre bleibt unter Umständen selbst bei absolut höchst persönlichen Rechten eine gewillkürte Stell­ vertretung zulässig.111 Ob es sich beim Aktienstimmrecht um ein höchst­ persönliches Recht handelt, wird in der Literatur zum Handlungsfähigkeitsrecht – soweit ersichtlich – nicht thematisiert. Nach allgemeinen Grundsätzen sind Rechte dann höchstpersönlicher Natur, wenn eine be­ sonders enge Beziehung zu einer Person und deren emotionalem, affektivem Leben besteht.112 Rechte, welche der Durchsetzung vermögensrechtlicher Inte­ ressen dienen, stellen grundsätzlich keine höchstper­ sönlichen Rechte dar.113 Anders als für den Verein, in dessen Rahmen die Stimmrechtsausübung von der Lehre als höchstpersönlich betrachtet wird,114 ist nach 109 Von Steiger Fritz, Stimmrecht und Wählbarkeit von urteils­ fähigen minderjährigen oder bevormundeten Aktionären und Genossenschaftern, SAG 1943, 117 ff., 117 f. 110 Vgl. dazu Steinauer Paul-Henri/Fountoulakis Christiana, Droit des personnes physiques et de la protection de l’adulte, Bern 2014, N 214 f. 111 Vgl. Bucher Eugen/Aebi-Müller Regina E., Berner Kommen­ tar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Zivil­ gesetzbuch, Die natürlichen Personen, Art. 11–19d ZGB, Rechts- und Handlungsfähigkeit, 2. Aufl., Bern 2017, Art. 19–19c N 240 und N 244 (Vollmachterteilung des ur­ teilsfähigen Betroffenen). 112 Steinauer/Fountoulakis (Fn. 110), N 210; Fankhauser Roland, in: Geiser Thomas/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1–456 ZGB, 7. Aufl., Basel 2022 (zit. BSK), Art. 19c N 2. 113 Vgl. BGer 5A_101/2014 vom 6.3.2014 E. 2.1; BGer 5A_658/2012 vom 19.12.2012 E. 2.1; Fank hauser, BSK (Fn. 112), Art. 19c N 2. 114 So bereits Egger August, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, I. Band: Einleitung und Personenrecht, Einleitung, Art. 1–10, Das Personenrecht, Art. 11–89, 2. Aufl., Zürich 1930, Art. 66/67 N 5 und Art. 70 N 12; ferner Fankhauser Roland/Fischer Nadja, Das minderjährige Ver­ einsmitglied, in: Jung Peter/Krauskopf Frédéric/Cramer Conradin (Hrsg.), Theorie und Praxis des Unternehmens­ rechts, Festschrift zu Ehren von Lukas Handschin, Zürich/ Basel/Genf 2020, 175 ff., 186; Riemer Hans Michael, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privat­ recht, Zivilgesetzbuch, Die juristischen Personen, Die Ver­ eine, Art. 60–79 ZGB, Art. 712m Abs. 2 ZGB (Stockwerk- KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 558KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 558 02.10.25 16:0202.10.25 16:02 SZW / RSDA 5 / 2025 Müller | Wolfisberg: Streit im Aktionariat 559 der hier vertretenen Auffassung nicht ersichtlich, in­ wiefern ein Aktionär eine entsprechende «affektive Beziehung» zu einer Aktiengesellschaft aufweisen soll. Am ehesten ist eine solche denkbar, wenn ein Minderjähriger als Alleinaktionär das Unternehmen führt. In einem solchen Fall schliesst allerdings die Zustimmung der gesetzlichen Vertreter zur Gründung der Gesellschaft durch den urteilsfähigen Minderjäh­ rigen und zum Betrieb des Gewerbes auch die generel­ le Zustimmung zur Ausübung des Stimmrechts in der Aktiengesellschaft mit ein,115 sodass es nicht der Qua­ lifizierung des Stimmrechts als höchstpersönliches Recht bedarf, um dem minderjährigen Unternehmer die Ausübung des Stimmrechts zu ermöglichen. Nach der hier vertretenen Auffassung stellt das Aktien­ stimmrecht damit kein höchstpersönliches Recht dar. Dieses kann demnach grundsätzlich von den gesetzli­ chen Vertretern eines minderjährigen Aktionärs aus­ geübt werden. Kinder stehen nach Art. 296 Abs. 2 ZGB für die Dauer ihrer Minderjährigkeit unter der gemeinsamen elterlichen Sorge von Vater und Mutter. Die Eltern ha­ ben von Gesetzes wegen die Vertretung des Kindes gegenüber Drittpersonen im Umfang der ihnen zuste­ henden elterlichen Sorge inne.116 Aus den Urteilen ist nicht ersichtlich, ob die minderjährige Tochter über einen sorgeberechtigten Vater verfügt. Wäre dies der Fall, dürfte ihre Mutter C. von vornherein die Stimm­ rechte nicht allein im Namen der Tochter ausüben, da die Ausübung des Stimmrechts keine alltägliche oder dringliche Angelegenheit im Sinne von Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB darstellt, bei welcher sie allein entscheiden kön nte. Vorbehalten bliebe immerhin der Fall, in wel­ chem der Vater nicht mit vernünftigem Aufwand zu erreichen ist.117 Hätte die Mutter das Stimmrecht der Tochter ausgeübt, dürften die anderen Aktionäre als vermutungsweise gutgläubige Drittpersonen118 aller­ eigentümergemeinschaft), 2. Aufl., Bern 2023, Art. 67 N 31; von Steiger (Fn. 109), 121 f. (allerdings nur dann, wenn der Verein der Wahrung persönlicher Interessen dient). 115 Vgl. von Steiger (Fn. 109), 119; vgl. auch Affolter-Fringeli Kurt/Vogel Urs, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch, Die elterli­ che Sorge / der Kindesschutz, Art. 296–317 ZGB, Das Kin­ desvermögen, Art. 318–327 ZGB, Minderjährige unter Vormundschaft, Art. 327a–327c ZGB, Bern 2016 (zit. BK), Art. 323 N 16 und N 36. 116 Art. 304 Abs. 1 ZGB. 117 Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 2 ZGB. 118 Vgl. Art. 3 Abs. 1 ZGB. dings davon ausgehen, dass die Mutter dies im Einver­ nehmen mit dem Vater tat. Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen könn­ te sich im vorliegenden Kontext bei einer ersten Be­ trachtung ein allenfalls relevanter Interessenkonflikt er geben, da C. bei Einsetzung als Verwaltungsrätin eine Doppelrolle aufweist: Einerseits müsste sie als Verwaltungsrätin die Interessen der B. AG vertreten. Andererseits ist sie als Mutter und gesetzliche Vertre­ terin bei der Stimmrechtsausübung den Interessen ihrer Tochter verpflichtet. Von entscheidender Bedeutung ist vorliegend in­ dessen Art. 306 Abs. 3 ZGB. Hiernach entfallen die Be­ fugnisse der Eltern zur gesetzlichen Vertretung des Kindes bei einer Interessenkollision von Gesetzes we­ gen. In einer solchen Situation ist nicht mehr gewähr­ leistet, dass die Eltern das ihnen zustehende fremd­ nützige «Pflichtrecht» zur Ausübung der ihnen zuste­ henden Rechte aus der elterlichen Sorge im Interesse des Kindes wahrnehmen. Auch wenn an einer Interes­ senkollision zwischen Eltern und Kind vielfach nur ein Elternteil beteiligt sein mag, scheidet eine gesetzliche Vertretung durch den anderen Elternteil nach Ansicht der Lehre aber regelmässig aus, da bei diesem Eltern­ teil aufgrund seiner persönlichen Nähe zu demjenigen Elternteil, der eine direkte Interessenkollision auf­ weist, und der fehlenden Objektivität eine indirekte Interessenkollision anzunehmen ist.119 Ob eine Inter­ essenkollision vorliegt, beurteilt sich nach der Recht­ sprechung und Lehre abstrakt und nicht konkret.120 Ein Einschreiten der Kindesschutzbehörde ist bereits dann erforderlich, wenn die Umstände des Einzelfalls für eine Kollisionsmöglichkeit sprechen.121 Nach der hier vertretenen Auffassung ist eine sol­ che Interessenkollision im vorliegenden Fall zu beja­ hen. Weil C., die einen Kapital­ und Stimmenanteil von 45% besitzt, zusammen mit dem Kapital­ und Stim­ menanteil ihrer Tochter von 10% die absolute Mehr­ heit erreichen kann, könnte sie geneigt sein, das Stimm­ 119 Affolter-Fringeli/Vogel, BK (Fn. 115), Art. 306 N 32 m.w.H. 120 BGE 118 II 101 E. 4; 107 II 105 E. 4; Affolter-Fringeli/Vogel, BK (Fn. 115), Art. 306 N 37; Chappuis Christine, in: Pichonnaz Pascal/Foëx Bénédict/Fountoulakis Christiana, Commen­ taire Romand, Code Civil I, Art. 1–456 CC, 2. Aufl., Basel 2023 (zit. CR), Art. 306 N 7; Schwenzer Ingeborg/Cottier Michelle, in: Geiser Thomas/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1–456 ZGB, 7. Aufl., Basel 2022 (zit. BSK), Art. 306 N 4. 121 BGE 107 II 105 E. 4; Affolter-Fringeli/Vogel, BK (Fn. 115), Art. 306 N 37. KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 559KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 559 02.10.25 16:0202.10.25 16:02 560 Müller | Wolfisberg: Streit im Aktionariat SZW / RSDA 5 / 2025 recht der Tochter in ihrem Sinne auszuüben, um die absolute Mehrheit zu erreichen, ohne die allenfalls von ihren eigenen Interessen abweichenden Interes­ sen der Tochter als Minderheitsaktionärin zu berück­ sichtigen. Offenbar wurde dies im konkreten Fall auch erkannt. Darauf deutet jedenfalls einerseits der Um­ stand hin, dass im Verfahren der Nebenintervenient 2 auftritt, der die Interessen der Tochter vertritt.122 An­ dererseits führte die B. AG in ihrer Rechtsschrift im Verfahren vor Obergericht aus, dass sie Kenntnis da­ von habe, dass C. als Nebenintervenientin 1 und der Nebenintervenient 2 an einer etwaigen General­ versamm lung erneut in einem bestimmten Sinne ab­ stimmen würden.123 Weil der Nebenintervenient 2 nicht Aktionär der B. AG ist, lässt sich die Tatsache, dass er an der Generalversammlung ein Stimmrecht ausübt, nicht anders erklären, als dass es sich hierbei um das Stimmrecht der minderjährigen Tochter handelt und er somit in deren Namen abstimmt. Weil C. damit of­ fenbar die Interessen ihrer minderjährigen Tochter im Kontext der Aktiengesellschaft nicht mehr zu vertreten hat, entsteht insoweit auch kein Konflikt zu den Inte­ ressen der B. AG, welche sie als Ver waltungsrätin wahr­ zunehmen hat, der ihrer Einsetzung als Verwal­ tungsrätin entgegenstehen würde. Zu prüfen bleibt, ob es sich anders verhalten wür­ de, wenn der Interessenkonflikt nach Art. 306 ZGB von der Kindesschutzbehörde vorliegend noch nicht er­ kannt worden wäre und C. das Stimmrecht ihrer min­ derjährigen Tochter in deren Namen ausüben würde. Dies ist nach der hier vertretenen Auffassung nicht der Fall. Die Vertretungsbefugnisse entfallen gemäss Art. 306 Abs. 3 ZGB von Gesetzes wegen, auch wenn ein Beistand noch nicht ernannt wurde.124 Ein dennoch abgeschlossenes Geschäft ist für das Kind unverbind­ lich.125 Ausnahmsweise kommt ein Gutglaubensschutz eines Dritten in Bezug auf die Vertretungsmacht der Eltern in Frage, wenn es ihm nicht möglich war, das Risiko einer Interessenkollision zu erkennen. Einen Schutz des guten Glaubens bejaht das Bundesgericht 122 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 Sachver­ halt B.a. 123 OGer ZG Z2 2023 26 vom 4.7.2023 E. 7.2. 124 BGE 107 II 105 E. 5; Affolter-Fringeli/Vogel, BK (Fn. 115), Art. 306 N 57 m.w.H.; Chappuis, CR (Fn. 120), Art. 306 N 10; Schwenzer/Cottier, BSK (Fn. 120), Art. 306 N 6. 125 BGE 107 II 105 E. 5; Affolter-Fringeli/Vogel, BK (Fn. 115), Art. 306 N 58; Chappuis, CR (Fn. 120), Art. 306 N 10; Schwenzer/ Cottier, BSK (Fn. 120), Art. 306 N 6. indessen nur mit grosser Zurückhaltung.126 Da C. so­ mit bereits von Gesetzes wegen nicht mehr vertre­ tungsbefugt ist, wäre eine gleichwohl erfolgte Stimm­ abgabe als gesetzliche Vertreterin im Namen ihrer Tochter ungültig. Ein Gutglaubensschutz der Gesell­ schaft oder der Aktionäre kommt vorliegend nicht in Betracht, weil es aufgrund der Beteiligungsverhält­ nisse von 45% resp. 10% leicht erkennbar ist, dass die Interessen der Tochter aufgrund der Möglichkeit des Erreichens einer absoluten Mehrheit durch C. abstrakt betrachtet nicht genügend wahrgenommen werden könnten. Die Möglichkeit eines Konflikts mit den In­ teressen der B. AG erscheint ausgeschlossen, weil C. die Interessen ihrer Tochter nicht mehr wirksam ver­ treten konnte. Der Einsetzung von C. als befristete Verwaltungs­ rätin stand mit Blick auf eine mögliche Kollision der Interessen ihrer Tochter und derjenigen der Gesell­ schaft demnach nichts entgegen. Insofern war es ver­ tretbar, C. als befristete Verwaltungsrätin zur Beseiti­ gung des Organisationsmangels einzusetzen. Im Hin­ blick auf den Kontrollstreit in der Gesellschaft kann die gerichtliche Einsetzung von C. allerdings durchaus kritisch gesehen werden. Trotz der von den Gerichten ins Feld geführten Nachteile bei der Einsetzung einer unbeteiligten Drittperson127 wäre nach der hier vertre­ tenen Auffassung vorliegend eine andere Lösung vor­ zugswürdig gewesen. IV. Schlussbemerkungen Im vorliegenden Fall ist das Bundesgericht zu Recht lediglich von einem Organisationsmangel in Bezug auf den Verwaltungsrat, nicht aber hinsichtlich der Revi­ sionsstelle ausgegangen. Die Amtszeit der Revisions­ stelle läuft im Gegensatz zu derjenigen des Verwal­ tungsrats nicht mit Ablauf der Sechsmonatsfrist von Art. 699 Abs. 2 OR ab. Die angeordneten Folgen des Organisationsmangels bezüglich des Verwaltungsrats und dessen Behebung durch die Gerichte geben indes­ sen zu Kritik Anlass. Es schiesst über das Ziel hinaus, wenn die Beschlüsse einer Generalversammlung, die von einem nicht rechtzeitig wiedergewählten Verwal­ 126 BGE 118 II 101 E. 7; 107 II 105 E. 6a; Affolter-Fringeli/Vogel, BK (Fn. 115), Art. 306 N 59 f.; Chappuis, CR (Fn. 120), Art. 306 N 10; Schwenzer/Cottier, BSK (Fn. 120), Art. 306 N 6. 127 Vgl. BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.2; OGer ZG Z2 2023 26 vom 4.7.2023 E. 7.4. KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 560KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 560 02.10.25 16:0202.10.25 16:02 SZW / RSDA 5 / 2025 Müller | Wolfisberg: Streit im Aktionariat 561 tungsrat einberufen wurde, für nichtig erklärt werden. Die blosse Anfechtbarkeit der Beschlüsse ist nach der hier vertretenen Auffassung die adäquatere Lösung des Problems. Die Nichtigkeit führt demgegenüber zu erheblicher Unsicherheit. Bemerkenswert erscheint sodann, dass das Bundesgericht den besprochenen Entscheid nicht zur Aufnahme in die Amtliche Samm­ lung vorgesehen hat, obschon er von erheblicher praktischer Bedeutung ist.128 Dies erweckt Zweifel, ob hinsichtlich der Rechtsfolge der Nichtigkeit der Be­ schlüsse bereits das letzte höchstrichterliche Wort gesprochen ist.129 Das Bundesgericht scheint sich der Problematik seiner Rechtsprechung zum Organisationsmangel aufgrund eines nicht rechtzeitig wiedergewählten Verwaltungsrats denn auch bewusst zu sein. In einem neueren Urteil zeigt es – ohne allerdings von seiner Rechtsprechung abzuweichen – einen praxistaugli­ chen Weg auf, wie das Risiko eines Organisationsman­ gels reduziert werden kann.130 Danach bleibt ein Ver­ waltungsrat, der gemäss den Statuten für die Zeit bis zur nächsten ordentlichen Generalversammlung ge­ wählt ist, auch im Amt, wenn die ordentliche General­ versammlung nicht innerhalb der Sechsmonatsfrist von Art. 699 Abs. 2 OR nach Abschluss des Geschäfts­ jahrs stattfindet.131 Das Problem, dass die Amtsdauer des Verwaltungsrats abläuft, ohne dass rechtzeitig 128 Zudem wurde er in Dreierbesetzung gefällt. Offenbar be­ stand Einigkeit über das Urteilsergebnis; jedenfalls wur- den die strittigen Fragen nicht als Rechtsfragen von grund­ sätz licher Bedeutung betrachtet, ansonsten wäre eine Fünferbesetzung eingesetzt worden (Art. 20 Abs. 2 BGG). 129 Abweichend Jakob (Fn. 53), 1060, wonach die fehlende Pu­ blikation nicht überbewertet werden sollte. 130 BGer 4A_508/2023 vom 9.7.2024; vgl. dazu etwa Auwärter/ Hochstrasser (Fn. 56), 410 ff.; Vischer/Galli (Fn. 50), 754 ff. 131 BGer 4A_508/2023 vom 9.7.2024 E. 3.4.1. eine Wieder­ oder Neuwahl stattgefunden hat, kann somit bis zu einem gewissen Grad durch entsprechen­ de Formulierungen betreffend die Amtsdauer der Mit­ glieder des Verwaltungsrats in den Statuten entschärft werden.132 Beim Verfassen der Statuten ist demnach ein besonderes Augenmerk auf diese Bestimmungen zu legen.133 Der Streit zwischen den Hauptaktionären war vor­ liegend unerheblich. Das Bundesgericht hielt fest, das Organisationsmängelverfahren diene nicht dazu, ei­ nen Streit zwischen den Aktionären beizulegen. Eben­ so wenig gehe es im Organisationsmängelverfahren darum, Fehler, Verantwortlichkeiten oder Verdienste zu klären.134 Dies ist grundsätzlich richtig, allerdings kann man sich fragen, ob die daraus gezogene Konse­ quenz angemessen war. Weil bei der B. AG keine Patt­ situation im Aktionariat vorlag (A. und C. verfügten über je 45% der Aktien und die dritte Aktionärin über 10% der Aktien), bestand zwar nicht die Gefahr einer Blockade; vielmehr war davon auszugehen, dass auch in Zukunft an den Generalversammlungen Beschlüsse gefasst werden könnten.135 Daher sahen das Oberge­ richt und das Bundesgericht auch kein Problem darin, C. als befristete Verwaltungsrätin einzusetzen. Im Hin­ blick auf den Kontrollstreit in der Gesellschaft kann die Anordnung dieser Massnahme allerdings durchaus kritisch gesehen werden. 132 Vgl. dazu eingehend Vischer/Galli (Fn. 50), 762 ff., insbes. 764. 133 Auwärter/Hochstrasser (Fn. 56), 413. 134 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.2. 135 BGer 4A_387/2023, 4A_429/2023 vom 2.5.2024 E. 9.2; OGer ZG Z2 2023 26 vom 4.7.2023 E. 7.4. KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 561KF136424_SZW_5_2025_Inhalt.indb 561 02.10.25 16:0202.10.25 16:02

einer ideologischen Rechtfer- tigung – deren Bekämpfung ebenfalls. Nicht die gesi- cherten Eigentumsrechte

FOKUS 1 NEUERSCHEINUNGEN 25 FORSCHUNG UND LEHRE 4 PANORAMA 26 TAGUNGEN UND VORTRÄGE 19 Äpfel und Birnen kann man nicht vergleichen? Gemeinhin heisst es, Unterschiedliches sei nicht miteinander vergleichbar. Doch! Aber auf die Kriterien kommt es an. Das gilt auch für die Forschungs­ evaluation, wie eine neue Studie zeigt. SILVIA MARTENS | WOLFGANG SCHATZ Unter Forschenden ist Widerstand gegen die (externe) Evaluation ihrer Forschung weit verbreitet. Vor allem in den Geisteswissenschaften herrscht die Meinung vor, dass das jeweils eigene Forschungsfeld so spezifisch sei, dass es kaum mit der Forschung von Fachkolleginnen und ­kollegen, selbst in der eigenen Disziplin, auf die For­ schungsqualität hin verglichen werden könne. Das stimmt nicht, wie die Ergebnisse aus dem an der Universität Luzern bearbeiteten Forschungsprojekt «Ressourcen­ba­ siertes Instrument zur Abbildung geisteswissenschaft­ licher Forschung am Beispiel der Theologie» (siehe Box Seite 3) zeigen. Qualitätskontrolle in der Wissenschaft Kritik an Praktiken der gegenwärtigen Forschungsevalua­ tion ist dennoch gerechtfertigt. Der Ansatz an sich ist Doch, das kann man! Redensart hin oder her: Was die Evalu­ ation von Forschung anbelangt, lassen sich Äpfel und Birnen im übertragenen Sinn durchaus miteinander vergleichen (siehe «Fokus» nebenan). Dies zeigt eine neue Untersuchung an der Univer­ sität Luzern, die Teil eines nationalen Programms der Rektorenkonferenz «swissuniversities» ist, am Beispiel der Theologie. Hier kann es zur Klärung der Frage, wie einzelne Forschungs­ projekte qualitativ zu beurteilen sind, unter Umständen mehr Sinn machen, diese mit Projekten aus anderen Fach­ richtungen innerhalb der Theologie oder aber sogar mit solchen aus den Geisteswissenschaften zu vergleichen. Ganz wichtig dabei aber, so die Er­ kenntnis: Wer einen Vergleich von «apples and oranges», so das Pendant der Redensart im Englischen, anstrebt, muss sich sehr bewusst sein, welche Kriterien dabei zu Rate gezogen und wie diese gewichtet werden. Über die Titelgeschichte hinaus wartet diese Ausgabe mit einem bunten Strauss an Themen aus der Welt der Wissenschaft an der Universität Lu­ zern auf. So gibt es neue, mit Dritt­ mitteln geförderte Projekte zu Gesund­ heitskompetenz und Personalisierung der Politik (Seiten 4 und 5) und zu Metaphysik und Ontologie (Seite 17). Ergebnisse können aus zwei Studien im Bereich Religionswissenschaft präsentiert werden (Seiten 6 und 7). Uni für alle: Diesem Grundsatz ver­ pflichtet, wurde für Flüchtlinge ein Schnupperstudium lanciert (Seite 11). Bereits zum zehnten Mal am Start ist die Kinderuni (Seite 30). Für die inter­ essierte Öffentlichkeit stehen zudem aktuell zwei Ringvor lesungen auf dem Programm (Seite 17). DAVE SCHLÄPFER REDAKTION AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 uniluAKTUELL © iS to ck .c om /d le ric k 2 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 richtig und ganz im Interesse der Wissenschaft selbst: Forschung auf ihre Qualität hin prüfen und gute Forscherinnen und Forscher fördern. In der heutigen «Evaluationsgesellschaft» (Peter Dahler­Larsen) ist es richtig, dass Forschende über die Verwendung von Forschungsgeldern Rechenschaft ablegen und angehalten sind, mindestens den wissenschaftlichen Nutzen der Forschung darzulegen. Bedenklich ist aber, dass in der Forschungsevaluation ein Fokus auf wenige quantitative Messinstrumente vorherrscht, die in der Praxis oft falsch angewendet werden. Diese Instrumente sind nicht an sich schlecht – wenn sie so eingesetzt werden, wie sie gedacht sind. Sollen sie aber etwas aussagen, über das sie schlicht nichts aussagen können, sprich werden sie von den Anwenderinnen und Anwendern fehlinterpretiert, ergibt sich ein Problem. Der «Journal Impact Factor» zum Beispiel beschreibt den Einfluss einer Fachzeitschrift. Er ist nicht geeig­ net, um die Qualität einzelner Artikel oder derer Autoren zu beur­ teilen, wird von Evaluatoren und den Forschenden selbst aber häufig so gedeutet. Erprobte, gute Instrumente werden also in der Praxis falsch eingesetzt. Zudem bilden die viel verwendeten Indikatoren zum Publikationsoutput und zur Höhe von eingewor­ benen Drittmitteln nicht alle Forschungsprofile gleich gut ab. Interdisziplinarität automatisch gut? Bestimmte Profile werden im Evaluationsprozess in der Regel unbewusst und unhinterfragt privilegiert, die Evaluationsinstru­ mente «verselbstständigen» sich und korrespondieren oft nicht mit dem Evaluationsziel. Dabei sollte doch zunächst einmal das Ziel bestimmt und anhand dieses Ziels nach den passenden Kri­ terien und «Messinstrumenten» gesucht werden. Ein Beispiel: Geht es darum, exzellente interdisziplinäre Forschung zu fördern, so ist es sinnvoll, nach der Interdisziplinarität zu fragen. Inzwi­ schen wird sie jedoch auch dort zu einem Qualitätskriterium er­ hoben, wo es allgemein um «gute Forschung» geht. Doch ist Forschung – egal, zu welchem Thema – tatsächlich per se schlechter, wenn sie nicht interdisziplinär ist? Oder Vernetzung und Internationalität: Hat ein Rechtswissenschaftler, der zum Schweizer Familienrecht forscht, Kooperationspartner in den USA, mag das für ihn bereichernd sein. Internationale Vernetzung ist hier aber kaum als Qualitätskriterium relevant; das Fehlen sol­ cher Kooperationen oder das Publizieren in der Landessprache statt auf Englisch können in diesem Forschungsbereich nicht als Zeichen für geringe Qualität gelten. Kurz: Der Qualitätsvergleich ist dann sinnvoll, wenn die Kriterien sinnvoll sind, also der Vergleichsmassstab Sinn macht. Und der Vergleichsmassstab hängt eben vom Vergleichsgegenstand und der Zielsetzung ab. Theologie und die Geisteswissenschaften Zur im Rahmen der Luzerner Studie genauer betrachteten Theo­ logie: Um der Antwort auf die Frage, wie theologische Forschung beurteilt werden kann, auf die Spur zu kommen, bringt es wenig zu sagen: «Wir vergleichen nur Äpfel mit Äpfeln» – also Theolo­ gen nur mit Theologen oder etwa Bibliker ausschliesslich mit Bi­ blikern usw. Die innertheologische Vielfalt ist gross, einige For­ schungsfragen und Herangehensweisen deuten eher auf die Nähe zu anderen Disziplinen (z.B. Geschichte, Literaturwissen­ schaft, Rechtswissenschaft, Soziologie) hin, als dass sie zum Vergleich mit anderen theologischen Forschungen einladen. Kann man theologische Forschung demnach nicht mit anderer theologischer Forschung vergleichen? Doch. Und sogar ein Ver­ gleich theologischer Forschung mit geisteswissenschaftlicher Forschung verschiedener verwandter Disziplinen kann – je nach Vergleichsziel – sinnvoll sein. FOKUS Aufbauend auf den Ergebnissen der Luzerner Studie wurde eine Software-Anwendung entwickelt. Der Screenshot zeigt beispielhaft die Qualität mehrerer Forschungsprojekte im grafischen Vergleich: In der linken Menüleiste kann ausgewählt werden, welche Projekte dargestellt werden sollen. Es kann ein Projekt «gepinnt» werden (in diesem Fall das im Gesamtranking drittplatzierte). Dieses wird dann in den beiden Liniendiagrammen – oben zu den Hauptkriterien (im Beispiel: «feasibility» = Machbarkeit) und unten zu den jeweils dazugehörigen Unterkriterien (hier: «feasible research objective» = realistisches Forschungsziel») – schwarz und fett angezeigt. 3UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 FOKUS Die im Rahmen des Projektes befragten Theologinnen und Theo­ logen anerkennen eine Mehrheit der gesammelten Qualitätskrite­ rien als geeignet zur Beurteilung ihrer Forschung. Ein Teil dieser Kriterien wird aber je nach Fachbereich oder Ausrichtung der For­ schung unterschiedlich gewichtet. Dabei sind die Kriterien, die durch alle theologischen Fachbereiche hinweg als wichtig erach­ tet werden, Kriterien, die auch von einer Mehrheit aller Forschen­ den in den Geisteswissenschaften geteilt werden: etwa die wis­ senschaftliche Relevanz der Fragestellung, die Angemessenheit der Methodologie, die Machbarkeit. Die Schnittmenge mit den Geisteswissenschaften insgesamt ist also gross. Nur wenige der im Projekt zusammengetragenen Kriterien sind spezifisch theo­ logisch (z.B. Relevanz der Forschung für die Kirchenpraxis). Und diese sind auch innerhalb der Theologie nicht in allen Fachberei­ chen und Forschungsfeldern überhaupt bedeutsam. Es ist dabei keine Besonderheit der Theologie, dass sie neben dem Gros der mit anderen Wissenschaften geteilten Kriterien auch einen klei­ nen Teil disziplinenspezifischer Kriterien kennt, die für einige ih­ rer Forschungsbereiche bedeutsam sind. Auch, dass diese Krite­ rien sich vor allem auf ein nichtakademisches «Praxisfeld» beziehen, ist entgegen aller Erwartungen und der Kritik, die von aussen gern an die Theologie gerichtet wird, nichts Besonderes. Wissenschaften wie die Rechtswissenschaft, Wirtschaftswis­ senschaften, Politikwissenschaft, Erziehungswissenschaft, Psy­ chologie und andere teilen dieses Merkmal. Merkmal oder Qualitätskriterium? Vergleiche sind also gut möglich. Doch welche Kriterien in wel­ cher Gewichtung in eine vergleichende Bewertung eingehen soll­ ten, lässt sich nicht pauschal sagen. Im Einzelfall muss gefragt werden: Was wird zu welchem Zweck evaluiert? Welche Kriterien sind dafür geeignet? Inwiefern ist der Vergleichsmassstab geeig­ net für die betroffenen Forschungsbereiche? Im Rahmen des Forschungsprojekts wird vorgeschlagen, beim Vergleich zwi­ schen 1. Qualitätskriterien im engeren Sinne und 2. Merkmalen zur Beschreibung von Forschungsprofilen zu unterscheiden. Je nach Evaluationssituation kann dabei ein und derselbe Aspekt ein Qualitätskriterium oder ein beschreibendes Merkmal sein. Das lässt sich an der genannten «Interdisziplinarität» veran­ schaulichen: Diese ist gemäss der Studie nicht an sich als Quali­ tätskriterium, sondern zunächst einmal wertfrei als eine Infor­ mation über die Ausrichtung der Forschung einzustufen. Ist das Ziel einer Evaluation jedoch, gute interdisziplinäre Forschung zu fördern, wird sie zu einem – in diesem Fall – passenden Ver­ gleichskriterium. Dr. Silvia Martens ist Forschungsmitarbeiterin im Projekt «Ressourcen- basiertes Instrument zur Abbildung geisteswissenschaftlicher Forschung am Beispiel der Theologie». Dr. Wolfgang Schatz, Akademischer Direktor, ist Projektleiter. Die an der Universität Luzern durchgeführte und vom Akademischen Direktor Dr. Wolfgang Schatz geleitete Studie «Ressourcen­ basiertes Instrument zur Abbildung geisteswissenschaftlicher Forschung am Beispiel der Theologie» (Laufzeit: Juni 2013 bis Juni 2017) untersucht, wie die Forschung in der Theologie auf geeignete Weise abgebildet und sichtbar gemacht werden kann. Die erste Phase bestand darin, im Austausch mit den Forschenden in den theologischen Fakultäten der Schweiz ein Kriterienset für die Beurteilung der Qualität theologischer Forschung zu erarbeiten. In einem zweiten Schritt wurde darauf aufbauend in Zusammenarbeit mit der «Fachhochschule Nordwestschweiz – Hochschule für Life Sciences» eine Software zum Vergleich von Forschungsprojekten, Forschenden und Forschungseinrichtungen entwickelt, die zur Beurteilung der Forschungsqualität und zur Visualisierung von Forschungsprofilen dient (siehe Diagramm links). Als weiteres Ergebnis der Studie werden Empfehlungen für die Gestaltung von Evaluationsprozessen und den Umgang mit verschiedenen Kriterien und Instrumenten zur Beurteilung der Qualität der Forschung formuliert und auf der Projektwebseite veröffentlicht: www.unilu.ch/forschungsleistungen-theologie Einbettung in nationalem Programm Das Forschungsprojekt ist Teil des SUK­Programms 2013–2016 P­3 «Performances de la recherche en sciences humaines et sociales» (www.performances­recherche.ch). Unter der Federführung von «swissuniversities», der Rektorenkonferenz der schweizerischen Hochschulen, untersuchen im Rahmen des Programms verschiedene Initiativen an Schweizer Universitäten, wie die Forschung in den Geistes­ und Sozialwissenschaften sowohl hinsichtlich ihrer thematischen Breite wie auch ihrer Qualität sichtbarer gemacht und damit auch angemessener evaluiert werden kann. Das Luzerner Projekt wird mit Drittmitteln in der Höhe von rund 400 000 Franken unterstützt. (sm./ws.) DAS FORSCHUNGSPROJEKT Projektleiter Dr. Wolfgang Schatz und Forschungsmitarbeiterin Dr. Silvia Martens. (Bild: Dave Schläpfer) 4 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 Zwei neue «Ambizione»­Projekte Gesundheitskompetenz und Personalisierung der Politik: Zu diesen Themen können Dr. Nicola Diviani und Dr. Diego Garzia dank eines SNF­Förderbeitrags eigene Forschungsprojekte durchführen. Sie haben dafür die Universität Luzern ausgewählt. ALESSIA TREZZINI Ein selbstständig geplantes Projekt an einer Schweizer Hoch­ schule eigener Wahl realisieren, verwalten und leiten: Das ist mit einem Ambizione­Beitrag des Schweizerischen Nationalfonds (SNF) möglich. Nicola Diviani und Diego Garzia gehören im Bereich der Geistes­ und Sozialwissenschaften zu denjenigen 19 Forschenden, die in der aktuellsten Ausschreibung einen solchen Beitrag zugunsten der Nachwuchsförderung erhalten und die Universität Luzern als Gastinstitution ausgesucht haben. Sie konnten sich in einem Feld von 110 Bewerberinnen und Be­ werbern durchsetzen und führen ihre Projekte am Seminar für Gesundheitswissenschaften und Gesundheitspolitik und am Politikwissenschaftlichen Seminar durch. Die bewilligte Förder­ summe beträgt insgesamt über 970 000 Franken. Informationen angemessen beurteilen «Soll ich meine Kinder impfen lassen?», «Muss ich weiterhin An­ tibiotika nehmen, auch wenn ich mich besser fühle?», «Wie oft soll ich mich auf Darmkrebs untersuchen lassen?»: Das sind nur einige Beispiele zahlreicher gesundheitsbezogener Fragen, mit denen Menschen täglich konfrontiert sind. Durch das Voran­ schreiten neuer Medien (im Besonderen des Internets) entstan­ den neue Möglichkeiten, Informationen zu Gesundheitsfragen zu beziehen. Vor diesem Hintergrund lässt sich das Projekt «New Insights into the Concept of Critical Health Literacy: Develop­ ment and Validation of a Measure of Health Information Appraisal Skills» (Fördersumme: rund 480 000 Franken) unter der Leitung von Dr. Nicola Diviani verorten. Dieses läuft seit dem vergange­ nen Oktober und hat eine Laufzeit von drei Jahren. Diviani führt aus: «Der Zugang zu Gesundheitsinformationen ist heute einfacher denn je – allerdings bringt dies auch starke Qua­ litätsunterschiede mit sich. Das hat zur Folge, dass Menschen möglicherweise von falschen Angaben ausgehen und darauf basierend Entscheidungen treffen.» Obwohl die kritische Beur­ teilung von Informationen rund um die Gesundheit eine entschei­ dende Komponente der «health literacy» (Gesundheitskompe­ tenz) darstelle, sei unklar, welche Fähig keiten ge nau erforderlich sind, um diese Aufgabe zu erfüllen, so Dr. Diviani, der zu diesem Thema bereits bis April 2016 als Post­Doc an der Universität Amsterdam forschte. Erarbeitung eines Messinstruments Die Identifizierung dieser Fähigkeiten ist eines von insgesamt drei Zielen des Projekts. Das zweite besteht in der Ausarbeitung des Konzepts der Gesundheitskompetenz. Drittens will Nicola Diviani ein praktisches Instrument zur Messung von Informationsbeurtei­ lung entwickeln. «Es könnte routinemässig eingesetzt werden, um Personen zu identifizieren, die dem Risiko einer Fehlbeurtei­ lung am stärksten ausgesetzt sind. In der Schweizer Bevölkerung ist die Gesundheitskompetenz zu grossen Teilen nach wie vor problematisch», gibt der Tessiner zu bedenken. Diviani hat sich vor allem wegen der inhaltlichen und metho­ dischen Ausrichtung des Seminars für Gesundheitswissenschaf­ ten und Gesundheitspolitik für die Universität Luzern als Gast­ institution entschieden. Dieses verfügt über breite Erfahrung in der Konzeptentwicklung sowie über ein grosses Netzwerk an Kontakten im Gesundheitssektor in der Schweiz und im Ausland. Im Gegenzug kann das Seminar vom spezifischen Fachwissen und von den zahlreichen internationalen und nationalen Kontak­ ten des Gastforschers profitieren. Personen- statt Parteiwahl Dr. Diego Garzia konzentriert sich in seinem Projekt «Personali­ zation of Politics between Television and the Internet» (Förder­ summe: rund 490 000 Franken) auf die Rolle, die Leaderinnen und Leader in der Politik spielen. «Eine gebräuchliche Interpreta­ tion des Wahlverhaltens in modernen Demokratien gründet auf der Ansicht, dass die Wählerinnen und Wähler zunehmend dazu tendieren, für eine einzelne Person und nicht für eine Partei zu stimmen», so Garzia. «Manche Auffassungen gehen sogar noch weiter und behaupten, Wahlresultate seien heute, stärker als je zuvor, durch die Bewertung der Partei­Leader seitens der Stimm­ bürgerinnen und ­bürger bestimmt.» Die weitverbreitete Ansicht, dass populäre politische Leaderinnen und Leader einen wichti­ gen Vorzug für die eigene Partei darstellten, finde in der Literatur nur begrenzt Unterstützung. «Auch entscheidende Aspekte wie die Rolle des Fernsehens als Treiber der Personalisierung im Wahlverhalten und der Bezug zwischen Internet und dem Trend zur Personalisierung wurden wissenschaftlich nur spärlich be­ handelt», sagt Garzia, der im Januar die dreijährige Forschungs­ arbeit aufgenommen hat. Zu seinen Zielsetzungen meint er: «Das Hauptziel dieses Projekts liegt in der empirischen Prüfung, zu welchem Grad politische Lea­ der die Entscheidungen der Wählerinnen und Wähler beeinflussen sowie im Analysieren der Rolle der Medien in dieser Entwicklung.» Breite Datenbasis Diego Garzia untersucht dazu mehr als 100 bereits vorhandene Datensets von über 20 westlichen Demokratien über eine Zeit­ spanne von 1960 bis heute. Das Projekt nimmt eine Vorreiterrolle ein, wenn es darum geht, die Beziehung zwischen dem Voran­ FORSCHUNG UND LEHRE 5UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 Zwei neue «Ambizione»­Projekte schreiten von neuen Kommunikationstechnologien und mögli­ chen Veränderungen im Wahlverhalten zu erforschen. «Tatsäch­ lich wurde die Rolle des Internets bezüglich des Wahlverhaltens noch nie aus einer vergleichenden Perspektive betrachtet. Ist das Internet imstande, den Personalisierungstrend zu beeinflus­ sen? Falls ja, welche Konsequenzen hat das zur Folge?», fragt Garzia. In Zeiten von zunehmender Wahlinstabilität sei es äus­ serst wichtig, die Faktoren des Wandels dort zu suchen, wo er stattfindet: auf der Ebene der Stimmbürgerinnen und ­bürger selber. «Eine solche Untersuchung dient als Schlüssel zum Ver­ ständnis von demokratischen Wahlen in Zeiten von abnehmen­ der Parteiidentifikation, Unbeständigkeit und der verbreiteten Zunahme von populistischen Kräften.» Der Entscheid, das Projekt am Politikwissenschaftlichen Seminar der Universität Luzern durchzuführen, war für den Italiener, der vorher am Europäischen Hochschulinstitut in Florenz forschte, naheliegend: «Bereits in den vergangenen Jahren hatte ich die Möglichkeit, mit Prof. Dr. Joachim Blatter vom Politikwissen­ schaftlichen Seminar zu arbeiten. Dies an der modernen und klei­ nen Universität am Vierwaldstättersee zu tun, genoss ich sehr.» Der Aufenthalt in Luzern erlaube es ihm zudem, die langjährige Zusammenarbeit mit Prof. Dr. Alexander Trechsel, seit dem ver­ gangenen Herbst ordentlicher Professor für Politikwissenschaft (siehe Seite 14), aufrechtzuerhalten. «Nicht zuletzt möchte ich erwähnen, dass ich grosse Teile meiner akademischen Karriere in schönen Städten wie Rom, Leiden, Oxford und Florenz ver­ bracht habe – Luzern ist da keine Ausnahme!» Alessia Trezzini ist Praktikantin bei der Öffentlichkeitsarbeit. Nicola Diviani (l.) und Diego Garzia. FORSCHUNG UND LEHRE Vor «New Insights into the Concept of Critical Health Literacy» und «Personalization of Politics between Tele­ vision and the Internet» wurden drei Projekte im Rah­ men des SNF­Förderprogramms Ambizione an der Uni­ versität Luzern realisiert. Eines davon befindet sich noch in der Durchführung: «Racist Voters and Minority Candidates. A Conceptual Puzzle and an Empirical Chal­ lenge with a Focus on the Swiss Case» von Dr. Nenad Stojanovic startete 2015 und läuft bis 2018. Er und seine Assistentin Lea Portmann forschen zur Frage, ob Kandidatinnen und Kandidaten mit Migrationshinter­ grund am Einzug ins Parlament scheitern, weil sie einer systematischen Diskriminierung durch die Wählenden ausgesetzt sind. In einer Pilotstudie zu den Zürcher Gemeinderatswahlen fand das Team tatsächlich Hin­ weise auf diskriminierendes Wahlverhalten: Wählerin­ nen und Wähler strichen Nachnamen wie «­íc» und «­gül» im Vergleich zu «Müller» oder «Maillard» öfters und auch systematisch von den Wahllisten. Inwiefern sich das Ergebnis auf weitere Wahlen verallgemeinern lässt und ob es Unterschiede zwischen Kantonen oder Gemeinden gibt, soll die Analyse der Nationalratswahlen 2015 zeigen. Vor Stojanovic hatten Dr. Leon Wansleben (2014–2015, Soziologie) und PD Dr. Michael Jucker (2010–2012, Geschichte) Ambizione­Projekte an der Universität Luzern durchgeführt. (at.) WEITERE FORSCHUNG AM LAUFEN 6 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017FORSCHUNG UND LEHRE Karte bildet Religionsvielfalt ab Im Kanton Luzern gibt es über 200 religiöse Gruppen und Gemeinschaften: Diese und weitere Erkenntnisse liefert das kürzlich abgeschlossene Projekt «Religionsvielfalt im Kanton Luzern» des Religionswissenschaftlichen Seminars. ANNE BEUTTER Insbesondere in der Agglomeration um Luzern sind viele der is­ lamischen, buddhistischen und hinduistischen Gemeinschaften sowie christlichen Freikirchen beheimatet. Das Spektrum nicht­ christlicher Religionen ist breit und besonders dicht: Auf knapp sechs Prozent der Bevölkerung entfällt fast ein Drittel der Ge­ meinschaften. Die Forschenden des Religionswissenschaft­ lichen Seminars um Leiter Prof. Dr. Martin Baumann ermittelten acht islamische, zwölf buddhistische, je zwei hinduistische und jüdische sowie vier weitere Gruppen und Gemeinschaften. Das Land ist hauptsächlich römisch­katholisch oder reformiert. Die zweitgrösste Gruppe nach den Christinnen und Christen bilden die Menschen ohne Religionszugehörigkeit. Verschiedene Gemeinschaften, gleicher Raum Erstmals lassen sich Daten zur Religionszugehörigkeit mit der Anzahl von Gemeinschaften der jeweiligen Religion vergleichen. Sie sind keineswegs deckungsgleich: Während z.B. nur 0,4 Pro­ zent der Bevölkerung Buddhistinnen und Buddhisten sind, stellen sie mehr Gruppen und Häuser als die vier Prozent Musliminnen und Muslime. Die Erhebung zeigt auch, dass unterschiedliche Ge­ meinschaften die gleichen Räume nutzen. Von katholischen oder reformierten Kirchen ist schon länger bekannt, dass sie ihre Räume Migrantenkirchen zur Verfügung stellen. Die Studie stellt fest, dass dies auch für christliche Freikirchen, deren Räumlich­ keiten von Kirchen mit Wurzeln in Ländern von Sri Lanka bis Eri­ trea genutzt werden, gilt. Ebenso verkehren tibetisch­ bis japa­ nisch­buddhistische Gruppen im selben buddhistischen Zentrum. Ein Diagramm der Gründung aller Gemeinschaften von 1860 bis heute macht sichtbar, dass schon in den 1920er­ Jahren ein gewisser Gründungsboom statt­ fand. In der näheren Vergangenheit markierten die 1970er­ und 1990er­ Jahre die Spitze der Neugründungen. Bis in die 1980er­Jahre bedeuteten die Neugründungen fast ausschliess­ lich christliche Diversifizierung. Danach kam es aufgrund von Mi gration vermehrt auch zur Gründung buddhistischer, isla­ mischer und hinduistischer Gemein­ schaften. Website und Leporello zum Thema Die Website www.unilu.ch/rel-LU und der Leporello «Religiös, bunt und vielfältig – Kanton Luzern» veranschaulichen mit Bildern der Gemeinschaften und ihren oft nach aussen kaum er­ kennbaren Orten die unterschiedlichen religiösen Lebenswelten, die in Luzern heimisch geworden sind. Neu hält eine detaillierte Karte die Orte der mehr als 200 religiösen Gruppen, Gemeinden, Kirchen und Zentren punktgenau fest. Das Angebot richtet sich an alle am Thema Religion Interessierten und eignet sich für Schule und Weiterbildung sowie für Menschen, welche die Stadt auf ungewohnten Wegen erkunden wollen. Der Leporello ist für zwei Franken beim Religionswissenschaftlichen Seminar erhält­ lich (relsem@unilu.ch), Klassensätze für Schulen gibt es zu einem reduzierten Preis. Das Projekt «Religionsvielfalt im Kanton Luzern» besteht seit 2004 und bindet stets Studierende ein, wie zuletzt Daniel Spiesecke, Ursula Hüsler, Terence Grob und Jaroslav Kostenko. Die Erhebung ist zum vierten Mal aktualisiert und grundlegend überarbeitet worden. Anne Beutter ist wissenschaftliche Assistentin am Religionswissenschaft lichen Seminar. 7UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 FORSCHUNG UND LEHRE Kritisch gegenüber Imamen, offen zur Gesellschaft Junge Musliminnen und Muslime in der Schweiz gehen mit den Aussagen religiöser Autoritäten deutlich distanzierter und selbstbestimmter um als bisher angenommen. Dies ergab eine zweijährige religionswissenschaftliche Untersuchung. ANDREAS TUNGER­ZANETTI Ausgangspunkt des Forschungsprojekts «Imame, Rapper, Cyber­ muftis» war die Frage, an welchen Autoritäten und Angeboten sich muslimische Jugendliche und junge Erwachsene zwischen 15 und 30 Jahren in religiösen Dingen orientieren und wie sie da­ mit umgehen. Dazu führte das Team unter der Leitung von Prof. Dr. Martin Baumann, Professor für Religionswissenschaft, aus­ führliche Interviews mit 61 jungen Frauen und Männern durch, deren religiöses Profil von «nicht praktizierend» bis hin zu «um­ fassend praktizierend» reicht. Die Studie «‹Hallo, es geht um meine Religion!›» (verfügbar unter www.unilu.ch/imracy) analy­ siert das reichhaltige Material mit vielen Zitaten in drei Haupt­ kapiteln über die Hinwendung zur Religion, Autoritäten und das Verhältnis der jungen Musliminnen und Muslime zur Gesellschaft. Persönlicher Kontakt hoch geschätzt Das Interesse an religiösen Fragen zeigte sich bei einem Teil der Interviewpartnerinnen und ­partner als plötzliche Hinwendung, bei anderen als eher gleichmässiger Prozess, in dem sich dennoch Phasen aktiver Suche mit Zeiten relativer Distanz abwechseln. Während sie das eine Mal konkrete Auskunft auf bestimmte, klar umrissene Fragen suchen, ist es das andere Mal eher das Bedürfnis nach Beratung oder nach emotionaler Ermuti­ gung. Doch noch aus anderen Gründen nutzen die Jugendlichen die verschiedensten Angebote und Medien nebeneinander: Sie vergleichen oft unterschiedliche, ja sogar gegensätzliche Inhalte, um das für sie Passende zu finden. Insgesamt spielen Erklärungen und Meinungen von Eltern, Freundinnen und Freun­ den sowie Vertrauenspersonen in Moscheegemeinden eine bisher unbeachtete wichtige Rolle. Entsprechend geringer als oft an­ genommen ist der Einfluss der Imame in den Moscheen oder von teils umstrittenen Internet­Predigern. Der persönliche Kontakt ist den jungen Muslimen wichtig, gegenüber Angeboten im Internet hegen viele eine gehörige Skepsis. Im Verlauf ihrer Suche ent­ wickeln sie überdies zunehmend genauere Kriterien dafür, welche Angebote zu ihnen passen und wo sie diese am ehesten finden. Von privatisierter bis zu politisierter Religion Bei ihren Entscheidungen ziehen die Jugendlichen ihre Lebens­ umstände in der Schweiz stets in Betracht. Dazu gehört nicht zuletzt der raue gesellschaftspolitische Diskurs zum Thema Islam, der viele von ihnen erst zum vertieften Fragen nach ihrer Religion gebracht hat. Sie reagieren mit unterschiedlichen Strate­ gien. Manche beschränken alles Religiöse strikt auf den privaten Bereich, andere suchen beispielsweise am Arbeitsplatz prag­ matische Lösungen von Fall zu Fall, wieder andere fordern die Möglichkeit zum Ausüben ihrer Praxis aktiv und öffentlich ein. Ihre Zukunft sehen die Jugendlichen und jungen Erwachsenen fast ausnahmslos in der Schweiz, auch wenn sie ihr persönliches Verhältnis zur Schweiz wie zum Herkunftsland ihrer Eltern und Grosseltern durchaus verschieden empfinden und auch unter­ schiedliche Vorstellungen vom Schweizer Islam der Zukunft ha­ ben. Dabei zeigte sich auch: Organisationen wie der Islamische Zentralrat Schweiz oder das Forum für einen Fortschrittlichen Islam, die öffentlich immer wieder kontrovers diskutiert werden, spielen für die allermeisten jungen Musliminnen und Muslime in der Schweiz keine oder eine kleine Rolle. Die Befunde des Forschungsprojekts widerlegen zwar etliche der öffentlich kursierenden Annahmen über junge Musliminnen und Muslime, fügen sich aber nahtlos ins Bild, das die jüngere Forschung von Angehörigen anderer, weniger kontroverser Migra­ tionsreligionen in Westeuropa gewonnen hat. Auch dort finden sich die hier gezeigten Trends, die Religion der Eltern individuel­ ler, kritischer und eigenständig zu interpretieren. Gefördert wurde das Forschungsprojekt mit 412 000 Franken von der Stiftung Mercator Schweiz. Die Feldforschung führten Dr. Jürgen Endres, Dr. Silvia Martens und Dr. Andreas Tunger­Za­ netti durch. In den kommenden Monaten bietet das Luzerner Team Weiterbildungen für Fachleute in den Bereichen Schule, Jugend­, Sozial­ und Integrationsarbeit an, wo die Forschungs­ ergebnisse präsentiert und im Blick auf die Praxis vertieft disku­ tiert werden. Zudem ist eine Buchpublikation geplant. Dr. Andreas Tunger-Zanetti ist Koordinator des Zentrums für Religionsforschung. Ein Mitglied der muslimischen Jugendgruppe FRislam schenkt einer Passantin vor dem Bahnhof Fribourg eine Rose; dies im Rahmen der Aktion «Blumen zum Ramadan» im Juni 2016. (Bild: FRislam) 8 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017FORSCHUNG UND LEHRE «Führung wird ein zentrales Thema bleiben» An der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät gibt es neu ein Zentrum für Human Resource Management. Wichtige Ziele sind die Vernetzung mit ausländischen Universitäten und die Verankerung in der Zentralschweiz. INTERVIEW: KARIN KREILIGER Das Zentrum für Human Resource Management wurde im vergangenen Herbstsemester an der Wirtschaftswissenschaft­ lichen Fakultät gegründet. Das Zentrum baut auf langjährigen Erfahrungen, Netzwerken und Projekten von Prof. Dr. Bruno Staf­ felbach und seinem Team an der Universität Zürich auf. Im Interview geben Zentrumsleiter Staffelbach und Geschäfts­ führerin Dr. Anna Sender unter anderem Einblick in die Forschung und benennen künftige Herausforderungen. Bruno Staffelbach, Human Resource Management – was muss man sich darunter vorstellen? Bruno Staffelbach: Wir verstehen Human Resource Management (HRM) nicht als das, was die Personalabteilung tut. Vielmehr be­ zeichnet HRM alle Personen, Institutionen und Prozesse, die sich mit der Motivation und Qualifikation der Mitarbeitenden und Füh­ rungspersonen beschäftigen. Qualifizierte und motivierte Men­ schen im Betrieb tragen entscheidend zum Unternehmenserfolg bei. Kenntnisse zum HRM bilden somit wichtige Grundlagen für wirtschaftliche Entscheidungsträgerinnen und ­träger. Anna Sender, welche Aufgaben hat das Zentrum? Anna Sender: Das Zentrum ist in der Lehre und Forschung tätig. Zusätzlich sorgen wir für eine Brücke zwischen Wissenschaft und Praxis, indem wir die wissenschaftlichen Erkenntnisse näher an die Praxis bringen und die heutigen Herausforderungen von Unternehmen in unsere Forschung und Lehre integrieren. Dabei spielt die Vernetzung mit ausländischen Universitäten und die Verankerung in der Zentralschweiz eine zentrale Rolle. In diesem Frühjahrsemester wird die Vorlesung «HRM Basics» und im kom­ menden Herbstsemester die Veranstaltung «HRM Principles» angeboten. In «HRM Basics» erwerben Studierende Basiswissen im Bereich HRM aus psychologischer und ökonomischer Perspek­ Geschäftsführerin Dr. Anna Sender und Zentrumsleiter Prof. Dr. Bruno Staffelbach. (Bild: Dave Schläpfer) 9UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 FORSCHUNG UND LEHRE tive. Im Bereich der Forschung haben wir verschiedene Projekte, die oft durch Drittmittel finanziert sind und in Zusammenarbeit mit externen Praxispartnerinnen und ­partnern durchgeführt werden. In diesem April führt das European Institute for Advan­ ced Studies in Management bei uns eine Konferenz durch, und 2018 kommt die European Association for Personnel Ma­ nagement, der Dachverband aller Personalfachgesellschaften in Europa, zu uns nach Luzern. Können Sie einige Beispiele im Bereich Forschung nennen? Anna Sender: Das Zentrum betreibt verschiedene Forschungs­ infrastrukturen, wie etwa die CRANET­Studien (CRANET = Cran­ Ich arbeite seit Oktober als wissenschaftliche Assisten­ tin mit dem Ziel einer Promo­ tion am Zentrum für Human Resource Management. Ich freue mich auf die neue He­ rausforderung und die span­ nenden Möglichkeiten, die das Feld des Human Resource Management (HRM) bie­ tet. Mich haben der Mensch und sein Denken und Fühlen schon immer interessiert, und aus diesem Grund habe ich mich für ein Psychologie studium entschieden. Nach Abschluss meines Studiums an der Universität Bern war ich während eineinhalb Jahren im Bereich der Gesund­ heitsförderung und Prävention tätig. Mich interessiert die Frage, was den Menschen bei der Arbeit gesund hält und welche inneren und äusseren Faktoren ihn vor phy­ sischer und psychischer Krankheit schützen. Auf das Gebiet des HRM angewandt heisst dies beispielsweise, welche Arbeitsbedingungen oder Führungsstile förderlich sind für das Wohlbefinden einer Person oder wie sich unterschiedliche Kontroll überzeugungen auf das indivi­ duelle Erleben auswirken. Am Zentrum für HRM kann ich ganz viele meiner Interessen einbringen. Ein erstes For­ schungsprojekt, in dem ich involviert bin, befasst sich mit Leadership im Gesundheitsbereich und untersucht Auswirkungen auf Team­ und individueller Ebene. Karin Kreiliger, Wissenschaftliche Assistentin DER NACHWUCHS SPRICHT … field Network on International HRM) oder den «Schweizer HR­ Barometer», ein Kooperationsprojekt mit der ETH und Universität Zürich. Damit lassen sich Trends in den Einstellun­ gen von Beschäftigten in der Schweiz («HR­Barometer»; 2016 zum Thema «Loyalität und Zynismus») oder Praktiken zum HRM von Unternehmen in der Schweiz (CRANET) erfassen. Dazu ha­ ben wir drittmittelfinanzierte Projekte, z.B. ein vom Schweizeri­ schen Nationalfonds (SNF) unterstütztes Projekt zur Temporär­ arbeit in der Schweiz oder ein von der Kommission für Technologie und Innovation (KTI) finanziertes Projekt. Ziel von Letzterem ist die Entwicklung eines Rahmenkonzepts für Talent­ management für Schweizer Unternehmen der Maschinen­, Elek­ tro­ und Metall industrie in China. Dieses auf 22 Monate an­ gelegte Projekt ist im Januar gestartet. Zum Schluss noch ein Blick nach vorn: Welche Themen innerhalb des HRM werden uns künftig beschäftigen? Anna Sender: Ich bin überzeugt, dass Führung weiterhin ein zen­ trales Thema in Wissenschaft und Praxis bleibt. In den HR­Funk­ tionen wird die Führungslinie vermehrt involviert und zunehmend über Entwicklungsmassnahmen, Honorierung oder Rekrutierung entscheiden. Somit werden die Vorgesetzten immer öfter zu Hauptbotschafterinnen und ­botschaftern des HRM im Unterneh­ men. Unsere Forschung zeigt, dass mit diesem Trend gewisse Risiken verbunden sein können. Beispielsweise wirkt sich Arbeitsplatzunsicherheit weniger negativ auf die Mitarbeitenden aus, wenn wichtige HR­Entscheidungen von der HR­Abteilung und nicht vom direkten Vorgesetzten getroffen werden. Zudem sind Unternehmen weiterhin mit dem Wettbewerb um Talente kon­ frontiert. Mit den neuen Generationen, welche die Arbeitswelt betreten, werden neue, innovative Ansätze zur Mitarbeiter­ bindung gefragt sein. Bruno Staffelbach: Die Arbeit geht uns nicht aus! Globalisierung und Migration verändern das Arbeitsangebot, die Digitalisierung beeinflusst Arbeits­, Organisations­ und Führungsstrukturen und ­beziehungen. Für den Unternehmenserfolg sind Zeit, Quali­ tät und Innovation bestimmend, Beschäftigtengruppen differen­ zieren sich weiter aus – und dazu kommen die «Klassiker» wie «training­on­demand», also Aus­ und Weiterbildung, Kaderlöhne und die Organisation von Arbeit. Dies alles im Kontext wachsen­ der Ansprüche an Transparenz, Professionalität und Verantwor­ tung. Mehr Informationen: www.unilu.ch/hrm 10 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017FORSCHUNG UND LEHRE Martina Caroni wird Prorektorin Lehre und Internationales Der Universitätsrat hat Prof. Dr. Martina Caroni zur Prorektorin Lehre und Internationale Beziehungen der Universität Luzern gewählt. Sie tritt ihr Amt am 1. März an. Auf diesen Zeitpunkt hin wird die Leitung der Universität neu organisiert. Martina Caroni, geboren 1969, ist seit April 2002 an der Universi­ tät Luzern tätig, zunächst als Assistenzprofessorin und seit Oktober 2006 als ordentliche Professorin für öffentliches Recht und Völkerrecht. Ihre Forschungsschwerpunkte liegen in den Be­ reichen internationaler Menschenrechtsschutz, Grundrechte, politische Rechte, Migrationsrecht und humanitäres Völkerrecht. Prof. Dr. Markus Ries, Professor für Kirchengeschichte und bisher Prorektor Lehre und Internationale Beziehungen, übernimmt das neu geschaffene Prorektorat Universitätsentwicklung. Er bleibt zudem stellvertretender Rektor. Prof. Dr. Martin Baumann, Pro­ fessor für Religionswissenschaft, ist weiterhin Prorektor For­ schung. Auf den 1. März hin wird ein neuer Bereich Dienste geschaffen. Dieser umfasst die Prorektorate, das neue Generalsekretariat und die Verwaltungsdirektion. Generalsekretär wird Dr. Wolfgang Schatz, bisher Akademischer Direktor. Mit der Optimierung der Leitungsorganisation wird die Rolle der Prorektorinnen und Prorektoren gestärkt und die Organisation vereinfacht. Gleichzeitig wird die Führung der Universität breiter abgestützt. In der Universitätsleitung sind künftig der Rektor Prof. Dr. Bruno Staffelbach, die Prorektorin und Prorektoren, der Generalsekretär sowie die Verwaltungsdirektorin Dr. Esther Mül­ ler vertreten. Die erweiterte Universitätsleitung umfasst zudem die Dekane der vier Fakultäten. (red.) Prof. Dr. Martina Caroni. Campus Lugano Mendrisio Master your future. Master Info Day 10 March 2017 Programme and registration: masterinfoday.usi.ch Università della Svizzera italiana unilu-aktuell-master-infoday-225x150-6.indd 1 13.01.2017 14:42:24 11UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 FORSCHUNG UND LEHRE Schnupperstudium für Flüchtlinge Ab diesem Frühjahrssemester können im Kanton wohnende Flüchtlinge an der Universität Luzern für die Dauer eines Semesters kostenlos ausgewählte Lehrveranstaltungen besuchen. Studierende beteiligen sich als Mentorinnen und Mentoren an dem Programm. Ziel des Angebotes ist es, Flüchtlingen mit einem hohen Inter­ esse an einem Studium den Einblick ins Schweizer Hochschul­ system zu ermöglichen, deren Spracherwerb zu fördern und ih­ nen Kontakte mit Personen mit akademischem Hintergrund zu ermöglichen. Das Angebot gilt für Lehrveranstaltungen, die offen sind für Hörerinnen und Hörer. Es können maximal vier Veranstaltungen pro Woche besucht werden. Das Programm steht bis zu zehn Per­ sonen offen. Hörerinnen und Hörer besuchen ausgewählte Lehr­ veranstaltungen, ohne Prüfungen abzulegen und ohne Credit Points zu erhalten. Im Rahmen des Schnupperstudiums betreuen Mentorinnen und Mentoren aus der Studentenschaft die Teilnehmenden. Diese werden durch die Studierendenorganisation der Universität Lu­ zern (SOL) gesucht und ausgewählt. Die Teilnehmenden können zudem die Informations­ und Beratungsangebote der Universität nutzen. Am Ende des Semesters erhalten die Flüchtlinge eine Teilnahmebestätigung. Ein Studienabschluss kann nicht erwor­ ben werden. Das Schnupperstudium steht Flüchtlingen offen, die in der Sprache der Lehrveranstaltung Kenntnisse auf dem Level B2 nachweisen können. Weiter müssen sie über eine Aufenthalts­ genehmigung B oder F verfügen und im Kanton Luzern wohnen. In das Programm aufgenommen werden können Personen, die vom Schweizerischen Arbeiterhilfswerk (SHA) Zentralschweiz betreut werden. Das SAH Zentralschweiz entscheidet, welche Flüchtlinge am Schnupperstudium teilnehmen können. Projekte mit Studierenden und Flüchtlingen führt auch die Hoch­ schulseelsorge «horizonte» durch. So erteilen Studierende seit dem Frühjahrssemester 2016 Flüchtlingen Deutschunterricht. Ferner ermöglicht «horizonte» Begegnungen von Studierenden mit Geflüchteten. (red.) Mehr Informationen: www.unilu.ch/schnupperstudium (Die Anmeldefrist für das Schnupperstudium im Frühjahrssemester ist abgelaufen.) Das Angebot richtet sich an Flüchtlinge, welche im Kanton Luzern wohnen. (Bild: Frank Nader, Zürich / SAH Zentralschweiz) Campus Lugano Mendrisio Master your future. Master Info Day 10 March 2017 Programme and registration: masterinfoday.usi.ch Università della Svizzera italiana unilu-aktuell-master-infoday-225x150-6.indd 1 13.01.2017 14:42:24 Berufung von Prof. Dr. Vagias Karavas Prof. Dr. Vagias Karavas, geboren 1975, ist auf den 1. Februar zum ordentlichen Professor für Rechtssoziologie, Rechtstheorie und Privatrecht berufen worden. Vagias Karavas studierte in Athen Rechtswissenschaft. Im Jahr 2006 promovierte er an der Johann Wolfgang Goethe­Universität in Frankfurt a. M. Von 2005 bis 2007 war er als Oberassistent für Handels­ und Wirtschafts­ recht an der Universität Freiburg i. Ue. tätig. Ab August 2008 war Vagias Karavas Assistenzprofessor für Rechtssoziologie in Ver­ bindung mit weiteren Grundlagenfächern (tenure track) an der Universität Luzern, wo er zwischen 2008 und 2012 als Direktor von lucernaiuris (Institut für Juristische Grundlagen) amtete. Seit Oktober 2012 ist Vagias Karavas Co­Geschäftsführender Di­ rektor des Instituts. Im Januar 2016 wurde er zum Präsidenten des Geschäftsleitenden Ausschusses des Kulturwissenschaftli­ chen Instituts (Kultur­ und Sozialwissenschaftliche Fakultät) gewählt. (red.) Mehr Informationen: www.unilu.ch/vagias-karavasProf. Dr. Vagias Karavas. 12 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017FORSCHUNG UND LEHRE Management­Strategien auf dem Prüfstand Studierende der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät haben im Rahmen eines Fallstudien seminars die Strategien von 17 Zentralschweizer Unternehmen geprüft und neue Ideen entwickelt. Zum Schluss präsentierten sie die Ideen den Firmenchefs. FABIENNE ITEN Gleich zum Start ihres Wirtschaftsstudiums wurden die über hundert Studierenden der neuen Wirtschaftsfakultät auf die Probe gestellt: In der Vorlesung «Strategisches Management» lernten sie, dass sich Unternehmen heutzutage permanent neu erfinden müssen, um langfristig auf dem Markt erfolgreich zu bleiben. Damit dies nicht Theorie bleibt, bekamen die Studieren­ den die Aufgabe, ein Zentralschweizer Unternehmen unter die Lupe zu nehmen. Gearbeitet wurde in Teams von vier bis acht Studierenden; gecoacht wurden diese direkt vom Geschäftsfüh­ rer (CEO) oder dem Verwaltungsratspräsidenten (VRP) des Unter­ nehmens. Ihre Aufgabe bestand darin, die strategische Positio­ nierung des Unternehmens zu analysieren und neue Stossrichtungen zu entwickeln. Der Höhepunkt folgte am Ende des ersten Semesters, am 16. Dezember 2016: Die Studierenden präsentierten ihre Vorschläge den Firmenchefinnen und ­chefs. In jeweils fünf Minuten galt es, sich auf das Wesentliche zu kon­ zentrieren und die Ergebnisse auf den Punkt zu bringen. Es folg­ ten kritische Fragen und Rückmeldungen seitens Ass.­Prof. Dr. Karolin Frankenberger sowie von den anwesenden Coaches. Win-win-Situation Das Fallstudienseminar beabsichtigt, möglichst früh eine Brücke zwischen Studium und Praxis zu bauen. Frankenberger, Assis­ tenzprofessorin für Betriebswirtschaftslehre, ist überzeugt: «Damit lernen die Studierenden nicht nur die theoretischen Modelle kennen, sondern auch, wie man diese in der Praxis an­ wendet. Diese Kompetenz ist sehr wichtig für zukünftige erfolg­ reiche Entscheidungsträgerinnen und ­träger.» Eine klassische Win­win­Situation: Die Studierenden profitierten vom frühen Kon­ takt zur Praxis und zu führenden Unternehmen in der Region, und die Firmen erhielten Zugang zu jungen Talenten mit frischen und innovativen Ideen. Das Vorlesungsformat wurde ent­ sprechend auch von beiden Seiten sehr geschätzt. Beispielsweise findet Matthias Spichiger, der mit seiner Gruppe die Centralschweizerische Kraftwerke AG analysierte: «Die Fall­ studie war eine einzigartige Gelegenheit, die im Studium erlern­ ten theoretischen Kompetenzen umgehend in der Praxis einzu­ üben und dabei interessante Kontakte zur regionalen Wirtschaft zu knüpfen.» Yannick Bapst von der Gruppe zum Entlebucher Medienhaus erachtet die Fallstudie als sehr wertvoll: «Die Arbeit ist sowohl interessant als auch fordernd, stellt sie einen doch vor unbekanntes Terrain, ermöglicht zugleich aber auch die ak­ tive Auseinandersetzung mit dem in der Vorlesung behandelten Stoff. Die Konzepte, Modelle und Analysen können so praxisnah an regionalen Unternehmen angewandt werden, und das theo­ rielastige Studium wird dadurch bereichert.» An der Wirtschafts­ fakultät studieren auch einige Italienischsprechende. Aus der Gruppe mit den sechs Tessiner Studierenden, die sich mit der Schurter AG auseinandergesetzt haben, heisst es: «Die Sprache stellte für uns eine grosse Herausforderung dar, ansonsten war es eine super Erfahrung. Wir sind stolz, dass die Präsentation so gut geklappt hat.» Ganz offensichtlich hat die Gruppe ihre Arbeit gut gemacht, denn VRP Hans­Rudolf Schurter war beeindruckt: «Ich muss zugeben, zu Beginn war ich schon etwas skeptisch, aber jetzt muss ich sagen, es hat sich definitiv gelohnt – sowohl für die Studierenden als auch für uns Unternehmer. Diese Ideen inspirieren.» Auch Mark Bachmann, VRP von 4B Fenster, ist be­ geistert: «Ich habe selber vor 30 Jahren BWL studiert. Sowas hätte ich damals auch gerne gemacht, das ist für die Studieren­ Ana dos Santos und ihre Gruppe bei der Präsentation von Analysen und Ideen. (Bilder: Lukas Portmann) Rektor Bruno Staffelbach mit Ivan Tschopp (CEO Tschopp Holzbau), Elmar Kunz (GL Pirmin Jung Ingenieure) und Felix Graf (CEO CKW) (v.l.) beim Apéro. 13UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 FORSCHUNG UND LEHRE den das Salz in der Suppe. Dass die Uni auf diese Weise raus in die Regionen geht und so den Praxisbezug für motivierte und talentierte Menschen herstellt, das ist super! Als Vertreter der Realwirtschaft erhoffen wir uns eine Wirtschaftsfakultät, die betriebswirtschaftliches Wissen verbunden mit einem grossen Praxisbezug vermittelt.» Und Istvan Szalai, CEO der Garaventa AG, sagt: «Für die Studierenden ist es extrem wichtig, ein Gefühl dafür zu bekommen, was in den Unternehmen abgeht. Auf diese Weise kann man ihnen erste Einblicke geben. Ich fand das sehr spannend und würde sofort wieder mitmachen – das war eine Bereicherung!» Fortführung geplant Wieder mitmachen würden im Übrigen auch alle anderen Firmen­ chefs. Karolin Frankenberger hat es sich notiert und nimmt sie beim Wort. Sie wird auch dieses Jahr auf sie zugehen, wenn es heisst: Fallstudienseminar, Klappe die Zweite! Folgende Unternehmen haben ein Coaching übernommen: 4B Fenster AG, Mark Bachmann; Centralschweizerische Kraftwerke AG, Imre Kostyák; Elektrisola Feindraht AG, Benno Zemp; Entlebucher Medienhaus, Hieronymus Bieri; Gara- venta AG, Istvan Szalai; Haupt AG, Beat Haupt; Luzerner Theater, Birgit Aufter- beck Sieber; Perlen Papier AG, Peter Schildknecht; Pirmin Jung Ingenieure AG, Pirmin Jung; Rekag AG, Franz Wüest; Renggli AG, Max Renggli; Schurter Holding AG, Hans-Rudolf Schurter; Siga Holding AG, Reto Sieber; smeyers Immobilien Management AG, Thomas Lingg; Titlis Bergbahnen, Hotels & Gastronomie, Norbert Patt; Trisa AG, Roland Ulrich; Tschopp Holzbau AG, Ivan Tschopp Fabienne Iten ist Kommunikationsverantwortliche der Wirtschaftswissen- schaftlichen Fakultät. Im Austausch mit einer Koryphäe Hans­Werner Sinn ist neu ständiger Gastprofessor der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät. Im Sommer kommt der renommierte deutsche Ökonom für zwei exklusive Veranstaltungen nach Luzern. FABIENNE ITEN Prof. em. Dr. Dr. h.c. mult. Hans­Werner Sinn wurde auf das Herbstsemester 2016 hin zum ständigen Gastprofessor der Wirt­ schaftswissenschaftlichen Fakultät ernannt. Sinn, der als einer der einflussreichsten deutschsprachigen Ökonomen gilt, promo­ vierte 1978 an der Universität Mannheim und habilitierte sich 1983 ebenfalls dort. Der breiten Öffentlichkeit wurde er durch verschiedene wirtschaftspolitische Sachbücher bekannt. Seine neuesten Werke sind «Der Euro – Von der Friedensidee zum Zankapfel» und «Der Schwarze Juni: Brexit, Flüchtlingswelle, Euro­Desaster – Wie die Neugründung Europas gelingt». Die Veranstaltung am 8. Juni mit Hans­Werner Sinn besteht aus zwei Teilen; einem Hauptseminar mit ausgewählten Studierenden der Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät am Vormittag und der «St. Charles Public Policy Conference» mit einem Vortrag und einem Lounge­Gespräch mit einem von Sinn gewählten Gast am Abend. Studierende im Mittelpunkt Das Hauptseminar mit den Studierenden findet am Vormittag im stilvollen Ambiente in der Villa St. Charles in Meggen statt. Die angehenden Ökonominnen und Ökonomen referieren in Grup­ pen zu einem aktuellen wirtschaftspolitischen Thema und stel­ len sich der Diskussion mit Hans­Werner Sinn. Im Anschluss an das Seminar sind die Studierenden zum Mittagessen eingeladen, bei dem sie weitere Gelegenheiten haben, sich mit dem heraus­ ragenden Experten auf dem Gebiet der Wirtschaftspolitik auszu­ tauschen. Bewusst werden keine Professorinnen und Professo­ ren bei den Präsentationen dabei sein, um den Studierenden die Chance zu geben, in diesem Rahmen im Mittelpunkt zu stehen. Im Vorfeld bereiten sich die Studierenden gemeinsam mit zwei wissenschaftlichen Assistenten von Prof. Dr. Christoph A. Schalt­ egger an zwei bis drei Veranstaltungen eingehend auf das Treffen mit Hans­Werner Sinn vor. Im Fokus stehen Themen wie Steuern, Umwelt, Wachstum und erschöpfbare Ressourcen, Risikotheorie, Klima und Energie. Der Kick­off findet zu Beginn dieses Frühjahrssemesters statt. Die Anzahl der Studierenden am Hauptseminar ist auf zwölf beschränkt, um einen intensiven Austausch mit Hans­Werner Sinn zu gewährleisten. Interessierte Studierende können sich über das Vorlesungsverzeichnis für das Hauptseminar anmelden. Die Auswahl erfolgt über ein Motivati­ onsschreiben. Ebenfalls in der Villa St. Charles findet am Abend die «St. Charles Public Policy Conference» mit rund 80 geladenen Personen aus Wirtschaft, Politik, Wissenschaft und Gesellschaft statt. Gestartet wird mit einem Vortrag von Hans­Werner Sinn zu einem aktuellen wirtschaftspolitischen Thema. Im Anschluss findet ein moderier­ tes Gespräch mit einem von ihm gewählten Gesprächsgast statt. Prof. Dr. Hans­Werner Sinn. 14 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017FORSCHUNG UND LEHRE «Es herrscht eine gewisse Aufbruchsstimmung» Das Politikwissenschaftliche Seminar ist im Herbstsemester mit einem neuen Professor und einer neuen Assistenzprofessorin gestartet. Die beiden Neuankömmlinge blicken zurück und nach vorn – ein Interview in Fragebogenform. Prof. Dr. Alexander Trechsel Ordentlicher Professor für Politikwissenschaft mit Schwerpunkt Politische Kommunikation; Leiter Politikwissenschaftliches Seminar Seit September 2016 lehren und forschen Sie an der Universität Luzern. Wie fühlen Sie sich nach einem Semester? Kaputt :­) Nein, im Ernst: Es war ein sehr intensives Semester, aber ich fühle mich sehr gut und habe mich ausgezeichnet in Luzern und an der Universität eingelebt. Dies vor allem dank des äusserst kollegialen Empfangs in der Fakultät, der höchst kompetenten und freundlichen Unterstützung der Verwaltung und nicht zuletzt dank den motivierten und aufgestellten Studenten und Studentinnen. Die Universität Luzern ist die kleinste und jüngste Uni der Schweiz. Woran ist das für Sie erkennbar? Die Uni Luzern schreibt sich auf die Fahne, dass sie persönlich sei. Das ist nicht nur ein Werbespruch, sondern trifft absolut ins Schwarze. Sie erinnert mich in dieser Beziehung sehr an meinen früheren Arbeitgeber, das Europäische Hochschulinstitut in Flo­ renz, das ebenfalls relativ jung und klein ist. Man begegnet sich in den Gängen, man hat einen konstanten Austausch mit den Studierenden, die Vorlesungen und Seminare sind nicht über­ laufen und die Arbeitsatmosphäre ist allgemein sehr angenehm. Zudem herrscht noch eine gewisse «Aufbruchsstimmung» – man merkt, dass Vorschläge zur weiteren Entwicklung, zur Inter­ nationalisierung, zum allgemeinen Ausbau der Universität und zu Initiativen in Forschung und Lehre erwünscht sind. Die Struk­ turen scheinen mir viel flexibler als jene, die in grossen, alten Institutionen oft innovationshindernde Wirkungen entwickeln. Welche Projekte streben Sie 2017 an? Nach elf Jahren ausschliesslicher Doktorandenausbildung bin ich jetzt in der Lehre sehr gefordert. Ich dachte, ich müsse die An­ sprüche stark senken, komplexe Zusammenhänge vereinfacht darstellen, die Erwartungen an Diskussionen herunterschrauben. Damit lag ich völlig falsch. Es ist erstaunlich, wie motiviert und seriös die meisten Studierenden bei uns sind – und es macht richtig Spass, diese wirklich guten und talentierten jungen Leute zu unterrichten! In der Forschung habe ich mir viel vorgenom­ men: Ich möchte auf dem Gebiet der politischen Kommunikation und des politischen Verhaltens vor allem die Rolle neuer Medien und Technologien untersuchen. Dabei nutze ich vermehrt Experi­ mente und innovative Daten­ erhebungen. Auch möchte ich versuchen, vermehrt Post­ docs und fort geschrittene Forschende nach Luzern zu bringen. In Teams können tolle Interaktionen ent­ stehen. Auch Interdisziplinarität ist mir wichtig. Ich sehe viele Forschungsfragen, die ich gerne zusammen mit Öko­ nominnen, Soziologen, Juristinnen, Historikern oder Philosophin­ nen besprechen möchte – wir haben an der Uni Luzern hervor­ ragende Kollegen und Kolleginnen, mit denen ich mir sehr gut vorstellen könnte, gemeinsame Projekte auf die Beine zu stellen. Angenommen, Sie haben drei Wünsche frei – was erhoffen Sie sich für die kommenden drei Semester? Der erste Wunsch hängt mit dem Politikwissenschaftlichen Semi­ nar zusammen. Da mein Kollege Joachim Blatter seit Januar ein Freisemester hat, wurde mir die Leitung unseres Departements anvertraut. Mein erster Wunsch ist, dass ich seine hervorragende Arbeit weiterführen kann. Wir haben eine sehr gute Atmosphäre im Seminar, und dazu gilt es Sorge zu tragen. Ich hoffe, dass ich dieser Aufgabe gewachsen bin. Mein zweiter Wunsch gilt nicht dem Erhalt von bereits Erreichtem, sondern der Weiterentwick­ lung der Politikwissenschaften in Luzern. Ich wünsche mir, dass wir in Luzern zu einer kleinen, aber feinen Referenz in der schwei­ zerischen Uni­Landschaft – und vielleicht sogar auf internatio­ nalem Parkett – werden. Mit dem Rekrutieren guter, junger Forschenden, mit Projektfinanzierungen und mit dem Verknüpfen unserer Aktivitäten sowohl innerhalb der Uni als auch mit dem internationalen Netzwerk, das wir haben, wird uns dies hoffent­ lich gelingen. Ich wünsche mir als Drittes, dass sich die poli­ tischen Entscheidungsträger im Kanton Luzern bewusst bleiben, wie wichtig die Universität für die gesamte Region ist. Unsere Forschung, unsere Lehre geniesst hervorragende Rahmenbedin­ gungen. Ich bin überzeugt, dass sich das Investieren in die Uni­ versität auf sehr vielen Ebenen lohnt, und ich freue mich darauf, meinen kleinen Beitrag zu leisten, um dies zu beweisen. Mehr Informationen: www.unilu.ch/alexander-trechsel ANNA OSPELT 15UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 FORSCHUNG UND LEHRE Ass.-Prof. Dr. Lena Maria Schaffer Assistenzprofessorin für Politikwissenschaft mit Schwerpunkt Inter- und Transnationale Beziehungen Seit September 2016 lehren und forschen Sie an der Universität Luzern. Wie fühlen Sie sich nach einem Semester? Gut angekommen und zufrieden. Erstens wurde ich von allen hier sehr gut empfangen und finde mich inzwischen ganz gut zurecht. Zweitens ist meine erste grosse Vorlesung vorbei, und es hat, von einigen Anlaufschwierigkeiten abgesehen, ganz gut geklappt. Die Universität Luzern ist die kleinste und jüngste Uni der Schweiz. Woran ist das für Sie erkennbar? Zum einen schlicht durch die Tatsache, dass alles in einem Ge­ bäude stattfindet. Daraus resultieren die sprichwörtlich kurzen Wege ebenso, wie es den Dozierenden, den Studierenden und der Verwaltung Berührungspunkte schafft und dadurch das Mitein­ ander fördert. Man sieht sich eben häufig. Zum anderen sind auch die Strukturen noch nicht so festgefahren, dadurch hat man ausreichend Gestaltungsspielraum in Lehre und Forschung. Welche Projekte streben Sie 2017 an? Ich möchte mich sowohl in der Lehre als auch in der Forschung in Zukunft stärker auf mein Interesse im Bereich der Internationa­ len Klima­ bzw. Energiepolitik fokussieren und strebe schweiz­ weit Kooperationen an. Welchen Lehrstil dürfen die Studierenden von Ihnen erwar- ten? Ich hoffe, dass ich es schaffe, den Studierenden meine Fas­ zination für die Themen, die ich lehre, zu vermitteln. Mei­ nen Lehrstil würde ich als sehr inter­ aktiv und nah an den Studierenden beschreiben. Ich versuche, nicht ausschliesslich Fakten zu vermitteln, sondern Wege aufzu­ zeigen, wie die (politische) Welt begreifbar gemacht werden kann. Angenommen, Sie haben drei Wünsche frei – was erhoffen Sie sich für die kommenden drei Semester? Erstens wünsche ich mir, dass mein Verhältnis zu Kollegen und Studierenden ähnlich gut bleibt wie bisher. Zweitens wünsche ich mir, dass wir viele Studierende für die Politikwissenschaft in Luzern begeistern können. Drittens wünsche ich mir, dass viel­ leicht eines meiner Gesuche um Forschungsförderung bewilligt wird und ich mir ein eigenes Team zusammenstellen kann. Mehr Informationen: www.unilu.ch/lena-schaffer Der Schweizerische Nationalfonds (SNF) hat seine Unterstützung des Forschungsprojekts «Enlightened Anarchism: What Can We Learn from the Anarchist Critique of the State, the Law and Au­ thority?» um fünf Monate verlängert. Neu dauert das unter der Leitung von Prof. Dr. Klaus Mathis, Ordinarius für Öffentliches Recht, Recht der nachhaltigen Wirtschaft und Rechtsphilosophie, stehende, im April 2014 begonnene Projekt bis Ende Oktober 2017. Das von Luca Langensand bearbeitete Dissertationsprojekt un­ tersucht die anarchistische Herrschaftskritik. In einem ersten Teil wird der Forschungsgegenstand «Anarchismus» definiert, indem die verschiedenen anarchistischen Strömungen der Ge­ schichte und Gegenwart vorgestellt und hinsichtlich Unterschie­ den und Gemeinsamkeiten analysiert werden. Im zweiten Teil werden aus der breiten und vielfältigen anarchistischen Kritik an Staat, Recht und Herrschaft allgemeine anarchistische Grund­ sätze hergeleitet. Im dritten steht die Frage im Fokus, inwiefern dieser Kritik Rechnung getragen werden kann, indem einzelne anarchistische Prinzipien in die bestehende gesellschaftliche Ordnung implementiert werden. Es wird dabei untersucht, ob es für das menschliche Zusammenleben gewinnbringend sein kann, anarchistischen Grundsätzen freien Raum zur Entfaltung in der Gesellschaft zu lassen, unabhängig von jeglichen staatlichen, ökonomischen oder sozialen Herrschaftsstrukturen. Wahl in SVRSP-Vorstand Prof. Dr. Klaus Mathis ist ausserdem als Vertreter der Universität Luzern in den Vorstand der Schweizerischen Vereinigung für Rechts­ und Sozialphilosophie (SVRSP) gewählt worden. Mit dieser führt die Universität Luzern vom 7. bis 13. Juli 2019 den 29. Weltkongress der Internationalen Vereinigung für Rechts­ und Sozialphilosophie (IVR) durch. Bei dieser einwöchigen Veranstal­ tung zum Thema «Dignity, Democracy, Diversity» wird mit 800 bis 1000 Teilnehmenden aus aller Welt gerechnet. (red.) SNF­Projekt zu Anarchismus: Förderung verlängert Anna Ospelt war bis Ende 2016 für den Wissenstransfer und die Öffentlich- keitsarbeit an der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät zuständig. 16 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 Doktorierende erhalten Mobilitäts­Stipendium ALESSIA TREZZINI Alexandra Birchler (Rechtswissenschaft, Bereich Öffentliches Recht) weilt seit Anfang Februar für elf Monate an der University of Wollongong in Australien, um dort an ihrem Doppeldoktorat zu arbeiten. Sie ist die erste Doktorandin der Universität Luzern, die ein Doppeldoktorat, also eine Promotion an zwei Universitäten, ausserhalb Europas anstrebt. Ermöglicht wird dies durch ein Doc.Mobility­Stipendium, das der Luzernerin vom Schweize­ rischen Nationalfonds (SNF) zugesprochen wurde. Auch Jonas Perrin (ebenfalls Bereich Öffentliches Recht) kann von einem solchen Mobilitäts­Stipendium profitieren: Seit dem vergangenen November forscht er während zwölf Monaten an der Universi ­ dad Central del Ecuador zum Thema indigene Landrechte. Das Stipendium deckt die Lebenshaltungskosten, Reisespesen, For­ schungs­ und Kongresskosten sowie die Einschreibegebühren. Erfahrungsschätze verbinden Alexandra Birchlers Dissertationsprojekt «International Disaster Law – the Responsibility of States before and in the Aftermath of a Disaster» verfolgt den Ansatz, eine Pflicht zu Geldzahlungen für den Wiederaufbau nach Naturkatastrophen sowie für Früh­ warnmechanismen von Staaten, welche den Klimawandel be­ günstigen, zu begründen. «Ich habe mich für die University of Wollongong entschieden, da dort mit dem Australian National Centre for Ocean Resources and Security (ANCORS) ein Institut angegliedert ist, das interdisziplinär agiert und sich stark auf den Pazifischen Raum fokussiert. Dieser ist für meine Dissertation besonders interessant, weil da die Häufigkeit der klimabedingten Naturkatastrophen höher ist sowie auch die Problematik der stei­ genden Meeresspiegel vorherrscht», sagt Birchler zur Wahl der Gastinstitution. Durch das Doppeldoktorat verfügt sie an beiden Institutionen über eine Erstbetreuung. «Mit Prof. Dr. Stuart Kaye habe ich in Wollongong eine Person, die einen grossen Erfahrungsschatz im Bereich des Internationalen Umweltrechtes sowie des Disaster Managements mitbringt. Mit Prof. Dr. Martina Caroni habe ich in Luzern eine starke Völkerrechtlerin, welche perfekt das all­ gemeine Völkerrecht und auch das humanitäre Völkerrecht in meiner Arbeit abdeckt.» Von ihrem Aufenthalt in Australien erwartet die Doktorandin, eine andere Perspektive auf den Themenkomplex der Dissertation zu erhalten: «Gerade durch die interdisziplinäre Ausrichtung der Universität dürfte der Wissens­ und Erfahrungszuwachs durch den Forschungsaufenthalt in Wollongong sehr hoch sein, woraus ich mir nur Vorteile für meine Arbeit erhoffe.» Exzellente Voraussetzungen Jonas Perrin untersucht die Entwicklung indigener Landrechte im Rahmen des internationalen Rechts mit Fokus auf Latein­ amerika. Aufgrund verschiedener Rechtsauffassungen konnten indigene Landrechte im Kontext des internationalen Rechts bis heute nicht zufriedenstellend geregelt werden. In seinem Disser­ tationsprojekt «Die Entwicklung indigener Landrechte Latein­ amerikas: Negation. Menschenrecht. Souveränität?» will Perrin einen Schutzstandard nach internationalem Recht herausarbei­ ten, welcher mit dem verfassungsrechtlichen Schutzstandard von Ecuador verglichen wird. Zu seiner Gastinstitution, der Uni­ versidad Central del Ecuador in Quito, meint er: «Quito gilt all­ gemein als Epizentrum der akademischen Diskussion indigener Rechte. Die Universität bietet für meine Arbeit exzellente Voraus­ setzungen: Ihre Professuren sowie ihre Bibliotheken sind auf die Thematik meiner Dissertation zugeschnitten.» Betreut wird Perrins Arbeit an der Universität Luzern von Prof. Dr. Sebastian Heselhaus und an der Universidad Central von Prof. Dr. Philipp Altmann, der seit einigen Jahren Dozent an der dortigen soziologischen Fakultät ist. «Insbesondere seine For­ schung im Bereich der Verfassungsprinzipien wird für die methodolo gischen Grundlagen meiner Arbeit äusserst hilfreich sein», führt Perrin aus. Von seinem Aufenthalt in Quito erhofft sich der Doktorand nicht nur, dass er sich das für seine Dissertation notwendige Wissen an eignen kann: «Zusätzlich wäre es wünschenswert, wenn durch meinen Aufenthalt in Quito ein zukünftiger Austausch der Univer­ sidad Central und der Universität Luzern entstehen könnte.» Alessia Trezzini ist Praktikantin bei der Öffentlichkeitsarbeit. Alexandra Birchler und Jonas Perrin haben ein Doc.Mobility­Stipendium des Schweizerischen Nationalfonds zugesprochen erhalten. Im Rahmen des Doktoratsstudiums forscht sie in Australien und er in Ecuador. Alexandra Birchler und Jonas Perrin. FORSCHUNG UND LEHRE 17UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 SNF­Projekt zur Metaphysik und Ontologie in der Schweiz Die aktuelle Renaissance von Metaphysik und Ontologie bildet den Rahmen einer auf drei Jahre angesetzten Studie am Lehrstuhl für Philosophie an der Theologischen Fakultät. Dabei wird auch die Vorgeschichte der Universität Luzern erforscht. GIOVANNI VENTIMIGLIA | WOLFGANG ROTHER Das Forschungsteam um Prof. Dr. Giovanni Ventimiglia hat für das Projekt «Metaphysik und Ontologie in der Schweiz im Zeit­ alter der Reformation (1519–1648)» rund 460 000 Franken vom Schweizerischen Nationalfonds (SNF) zugesprochen erhalten. Ventimiglia, der vorher an der Facoltà di Teologia di Lugano lehrte, wurde im August 2016 als Nachfolger von Prof. Dr. Rafael Ferber zum ordentlichen Professor für Philosophie berufen. Seit je beschäftigt sich die Metaphysik mit allem, was existiert, und mit dessen Ursache: Gott. Renaissance der Metaphysik? Nietzsche hatte den Tod Gottes verkündet, der logische Positivis­ mus das Ende der Metaphysik. Ersteres lässt sich nicht bewei­ sen, Letzteres hat sich als Fehlprognose erwiesen. Wenn man z.B. auf dem aktuellen Buchmarkt nach Titeln über «Meta­ physics» sucht, findet man nicht weniger als 18 804 lieferbare Werke. Die totgesagte Disziplin lebt – die Metaphysik, jene «erste Wissenschaft», die die letzten Fragen erforscht und die bekanntlich auf Aristoteles zurückgeht. Mit der Entstehung der Ontologie, die innerhalb der Metaphysik nach dem Seienden fragt, löst sich die Philosophie im 16. Jahr­ hundert aus dem theologischen Kontext, in dem sie seit dem Mittelalter stand. Das Wort «Ontologia» taucht, wie Raul Co­ razzon und Marco Lamanna unlängst entdeckt haben, erstmals 1606 in der Schweiz auf, in einem Lehrbuch von Jacob Lorhard, Rektor des reformierten Gymnasiums in St. Gallen. Ziel des Projekts ist die Erforschung der Entstehung und Verbrei­ tung der Ontologie in der Schweiz. In Fallstudien werden die Entwicklungen und Diskussionen in Basel, Chur, Genf, Luzern, St. Gallen und Zürich untersucht. In Luzern steht das Jesuiten­ kolleg im Zentrum, an dem im 16. Jahrhundert Professoren unterrichteten, die am einflussreichen Collegium Romanum aus­ gebildet worden waren. Die Jesuiten hatten damals ontologische Konzepte diskutiert, die später von reformierten Philosophen weiterentwickelt wurden. Insofern erforscht das Projekt auch die Vorgeschichte der Universität Luzern. Im Jahresbericht der Universität Luzern, der Mitte Mai erscheint, wird ein ausführlicherer Artikel über das Forschungsprojekt publiziert. Prof. Dr. Giovanni Ventimiglia hält seine Antrittsvorlesung «Tod der Metaphysik? Eine ‹Trauerrede›» am 9. Mai (18.30 Uhr, Hörsaal 10). Um Anmeldung bis am 28. April wird gebeten: helene.grueter@unilu.ch FORSCHUNG UND LEHRE Dr. Marco Lamanna (Forschungsmitarbeiter), Prof. Dr. Giovanni Ventimiglia (Projektleiter), Prof. Dr. Wolfgang Rother (Universität Zürich, Projektpartner) und Dr. Alice Ragni (Forschungsmitarbeiterin) (v.l.). (Bild: Alessia Trezzini) Öffentliche Ringvorlesungen zu Familie und Aufklärung Lust auf Wissenschaft? In diesem Frühjahrssemester werden an der Universität Luzern zwei öffentliche Ringvorlesungen mit freiem Eintritt angeboten. Zum einen handelt es sich um «Fami- lienvorstellungen im Wandel. Biblische Vielfalt, kirchen- geschichtliche Entwicklungen, gegenwärtige Herausforderun- gen» des neuen universitären Forschungsschwerpunkts «Wandel der Familie» (donnnerstags ab 2. März, 18.15 Uhr, Hör­ saal 7). Zum anderen suchen die drei SNF­Förderprofessuren der Kultur­ und Sozialwissenschaftlichen Fakultät in «Aufklärung unter Druck» auf interdiszipläre Weise Antworten auf die Frage, wie sich der Anspruch auf Pluralität und Gleichberechtigung, auf Demokratie und Rechtsstaatlichkeit unter aktuellen Bedingun­ gen weiter verwirklichen lässt (mittwochs ab 1. März, 16.15 Uhr, Raum 3.A05). Mehr Informationen: www.unilu.ch/agenda (red.) 18 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 Bewährte Weiterbildung jetzt auch im Tessin läuft der siebte Durchgang – ein. Die elf auf ein Jahr verteilten Abendveranstaltungen richten sich in erster Linie an Anwältin­ nen und Anwälte, die ihr Wissen in verschiedenen juristischen Bereichen schnell auf den neusten Stand bringen möchten. Den Teilnehmerinnen und Teilnehmern werden themenbezogene Unterrichtseinheiten angeboten, in denen über aktuelle Entwick­ lungen, beispielsweise im Verfahrensrecht, Bankengesetz, Gesellschaftsrecht, Familienrecht und im öffentlichen Beschaf­ fungswesen, informiert wird – auf Deutsch und Italienisch, mit zweisprachiger Dokumentation und einem Onlineportal mit lau­ fenden Aktualisierungen. (red.) Mehr Informationen: www.unilu.ch/weiterbildungrecht Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Luzern bietet die «Expressfortbildungen für Anwältinnen und Anwälte» seit Januar auch im Tessin an. Dies in Zusammenarbeit mit der Università della Svizzera Italiana. Das gemeinsam in Luzern und Lugano entwickelte Weiter­ bildungsprogramm läuft unter dem Titel «Formazione continua e aggiornamento per giuristi». Es wird an der Università della Svizzera Italiana (USI) vom Rechtsinstitut (IDUSI) koordiniert und wird unterstützt von der Anwaltskammer des Kantons Tessin (OATI), der Cornèr Bank in Lugano und der Rechtsabteilung des Kantons Tessin. Renato Cabrini, Präsident der Anwaltskammer des Kantons Tessin, betont, dass die OATI diese Initiative stark gefördert hat, um dem Bedürfnis nach einer strukturierten Wei­ terbildung auf hohem wissenschaftlichem Niveau auch im Tessin entsprechen zu können. Das Studienprogramm führt in Lugano die an der Universität Lu­ zern bereits bestens bewährte «Express­Fortbildung» – aktuell FORSCHUNG UND LEHRE ENDLICH ETWAS ANSTÄNDIGES ZUM ANZIEHEN > > SHOP NOW! Off izieller Online-Shop der Universität Luzern www.unilushop.ch 19UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 TAGUNGEN UND VORTRÄGE Waldschäden im Lichte des revidierten Waldrechts Im Zuge der Globalisierung verstärkt sich nicht nur der Personen­ und Warenverkehr. Als «ungebetene Gäste» reisen Schädlinge mit in die Schweiz ein. Aber auch infolge abiotischer Schädigungen leidet die Schutzfunktion des Waldes. PHILIPP REBSAMEN Damit die Waldfunktionen auch weiterhin erfüllt werden können, hat das Parlament das Waldgesetz ergänzt und in der Folge der Bundesrat die Waldverordnung revidiert. Ausgehend von diesen am 1. Januar 2017 in Kraft getretenen Reglungen widmete sich am 13. Dezember 2016 die vom Center for Law and Sustain­ ability (CLS) unter der Leitung von Prof. Dr. Roland Norer durch­ geführte und rege besuchte 4. Waldrechtstagung an der Univer­ sität Luzern den Grundlagen für die Prävention sowie die Bekämpfung biotischer und abiotischer Waldschäden. Biotische und abiotische Schäden In einem ersten Teil widmete sich Walter Beer (Bereichsleiter Schutzwald, Biodiversität und Waldschutz, Amt für Wald des Kan­ tons Bern) den abiotischen Waldschäden wie Waldbrand, Sturm und Lawinenniedergang, beschrieb deren Schadenspotenzial und erläuterte Lösungsansätze, wie man den diversen waldpolitischen Zielen gerecht werden kann. Dr. Therese Plüss (Stv. Sektionschefin Waldschutz und Waldgesundheit, Bundesamt für Umwelt) ging so­ dann vertieft auf die biotischen Waldschäden ein und erläuterte Konzepte und Strategien zur Vermeidung, Erkennung und Bekämp­ fung gerade im globalisierten Kontext. So handelt es sich bei­ spielsweise beim Asiatischen Laubholzbockkäfer (ALB; siehe Bild) um einen der weltweit gefürchtetsten Laubholzschädlinge, der insbesondere im Verpackungsholz für Steine für den Strassenbau aus China in die Schweiz eingeschleppt wurde. Dies erforderte die Einführung eines umfassenden Systems von Überwachungs­ und Bekämpfungsmassnahmen, welches von einer Meldepflicht für Importeure und Einfuhrkontrollen durch den Bund bis hin zum Monitoring von befallenen Gebieten und zur Koordination der Bekämpfung durch Kantone und Gemeinden reicht. Fallbeispiel und rechtliche Einzelheiten Des Weiteren gewährte Georgio Moretti (Ufficio della selvicoltura e del Demanio del Cantone Ticino) Einblick in den Umgang der kantonalen Forstbehörden des Kantons Tessin mit dem Götter­ baum, einer ursprünglich aus China und Nordkorea stammenden Zier­ und Nutzpflanze, die sich nun – insbesondere aufgrund ih­ rer grossen Widerstandsfähigkeit – derart schnell ausbreitet, dass innert kurzer Zeit enorme Flächen in Beschlag genommen und vollkommen überwachsen werden. Lukas Berger (Wissen­ schaftlicher Mitarbeiter Rechtsdienst, Bundesamt für Umwelt) schliesslich zeigte rechtliche Einzelheiten und Eigenheiten in Bezug auf das Verursacherprinzip im Umweltrecht im Allgemei­ nen sowie im Waldrecht im Speziellen auf. Hierbei ging er ins­ besondere auf die mit der Revision neu geschaffene Rechtsfigur des «schuldhaften Verursachers» ein, deren juristische Folge­ wirkung noch völlig unklar ist und die die Rechtsdogmatik noch nachhaltig beschäftigen wird. Markus Brunner (Direktor WaldSchweiz) rundete die Tagung ab, indem er insbesondere Chancen und Risiken der neuen Wald­ gesetzgebung auslotete und auf künftige Schwierigkeiten in der Waldwirtschaft einging. Philipp Rebsamen ist Assistent für öffentliches Recht und Recht des ländlichen Raumes beim Lehrstuhl von Prof. Dr. Roland Norer. Befällt verschiedene Laubholzarten – auch gesunde Bäume – und kann sie binnen weniger Jahre zum Absterben bringen: Exemplar eines Asiatischen Laubholz- bockkäfers (ALB). (Bild: Reinhard Lässig / Eidg. For- schungsanstalt für Wald, Schnee und Landschaft WSL) 20 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017TAGUNGEN UND VORTRÄGE Menschenrechte und Religionen In welchem Verhältnis stehen nichtstaatliche Akteure zu den Menschenrechten? Um diesen Themenkomplex ging es an einer von der Professur für Kirchenrecht und Staatskirchenrecht veranstalteten Tagung an der Universität Luzern. FRANCESCO PAPAGNI Menschenrechte und Religionen – diese Formel ist nicht selbst­ erklärend, denn Menschenrechte sind ursprünglich Abwehrrechte des Individuums gegenüber dem Staat. Dass nichtstaatliche Akteure, wie Unternehmen, NGOs, Religionsgemeinschaften, menschenrechtlich gebunden sind, stellt eine relativ neue Betrachtungsweise dar, die aber sehr schnell an Boden gewinnt; die Konzernverantwortungsinitiative, über die hierzulande bald abgestimmt wird, zeigt es an. Sind Menschenrechte westlich? An der Veranstaltung vom 2. Dezember 2016 wurde zunächst das Feld historisch aufgerollt, wobei auch über die Genese der Menschenrechte gestritten wurde. Auf diese Diskussion Bezug nehmend, fragte Prof. Dr. Dr. h.c. Hans Joas, Professor in Berlin und Chicago und eine der wichtigsten Figuren in dieser Debatte: Sind Menschenrechte westlich? Die Frage wurde von ihm ins­ gesamt klar verneint. Sie sind nicht westlich in einer ideen­ geschichtlichen Perspektive; sie sind es in einer verfassungs­ rechtlichen Perspektive, da lange Zeit lediglich zwei Länder (USA und F) eine Kodifikation vornahmen. Und sie sind es nicht im Hinblick auf die UN­Charta von 1948, die das Resultat globaler Zusammenarbeit ist. Die Ab straktheit der UN­Menschenrechts­ charta erlaubt es denn auch jeder Kultur und Religion, diese Aus­ sagen auf je eigene Weise ins eigene Weltbild einzubauen. Religionen müssen sich rechtfertigen Der Vormittag ging mit einer Podiumsdiskussion unter der Mode­ ration der bekannten Fachjournalistin Judith Hardegger zu Ende. Die Religionsgemeinschaften, namentlich die Katholische Kirche, müssten sich fragen lassen, ob die Menschenrechte, die sie nach aussen einfordern, auch nach innen gelten würden, so Prof. Dr. Adrian Loretan, Co­Leiter des Luzerner Zentrums für Reli­ gionsverfassungsrecht. Prof. Dr. Ingeborg Gabriel von der Uni­ versität Wien bemerkte nüchtern dazu, dass der Menschen­ rechtsdiskurs die Religionsgemeinschaften unter dauernden Druck setzen würde. Und alle waren sich einig, dass der Westen den egozentrischen Blick überwinden müsse, wenn die Men­ schenrechte in anderen Erdteilen nicht als westliches Export­ produkt wahrgenommen werden sollen. Die vom Westen weit­ gehend unbewältigte Kolonialgeschichte versperre nach wie vor viele Wege des Dialogs. Für den nötigen Dissens sorgte der aus dem Sudan stammende, an der Emory University tätige Prof. Dr. Abdullahi Ahmed An- Na’im mit seiner extrem individualistischen Sicht. Er bestritt, dass es so etwas wie kollektive Subjekte überhaupt gibt, und provozierte Fragen in Bezug auf den Status von Scharia­Schulen oder religiösen Autoritäten. Seine Antwort: Da niemand verpflich­ tet wäre, sich irgendeiner Tradition oder Schule anzuschliessen, würde der Islam auf reiner Freiwilligkeit beruhen. Seinem Aufruf zu mehr Bescheidenheit konnten sich die anderen an der Tagung Teilnehmenden dann aber anschliessen. Diese Diskussion veran­ schaulichte die Probleme realer interkultureller Dialoge. Kein staatliches «ius reformandi» Prof. Dr. Dr. h.c. Heiner Bielefeldt hat als UN­Sonderberichterstat­ ter für Religions­ und Weltanschauungsfreiheit reiche Erfahrun­ gen sammeln können. Dabei bleibt er kritisch nach allen Seiten, auch was die staatliche Durchsetzung der Menschenrechte gegenüber Religionsgemeinschaften angeht: Dem Staat kommt kein Recht zu, Religionsgemeinschaften zu reformieren (ius re­ formandi), so die pointierte Schlussfolgerung des Ehrendoktors der Theologischen Fakultät der Universität Luzern. Die hochkarätig besetzte, von PD Dr. Peter G. Kirchschläger und Prof. Dr. Adrian Loretan organisierte Tagung zog mit ihrem Thema Aufmerksamkeit auch ausserhalb des akademischen Milieus auf sich. Die hochstehenden, manchmal kontroversen Diskussionen im Anschluss an die Vorträge verdeutlichen, dass ein disziplin­ übergreifendes Gespräch tatsächlich gelungen ist. Francesco Papagni ist freier Wissenschaftsjournalist. Prof. Dr. Heiner Bielefeldt (mit Mikrofon) während einer Diskussion im Laufe der Tagung. Neben ihm sitzend: Prof. Dr. Florian Wettstein, Universität St. Gallen, und Prof. Dr. Ingeborg Gabriel. (Bild: Benno Bühlmann) 21UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 TAGUNGEN UND VORTRÄGE Energieträger in der Wärme­ und Kälteversorgung Rechtliche und betriebswirtschaftliche Aspekte im Bereich Fernwärme/Fernkälte beleuchten und diskutieren: Diese Themen standen auf dem Programm einer Tagung für Führungskräfte und Fachspezialistinnen und ­spezialisten der Energiebranche. NADJA GERMANN Rund 50 Prozent der in der Schweiz verbrauchten Energie wer­ den zur Wärme­ oder Kälteerzeugung, vorwiegend zum Heizen und Klimatisieren von Wohn­ und Arbeitsräumen, verwendet. Der überwiegende Anteil Wärme wird nach wie vor auf der Basis von konventionellen Energieträgern wie Erdöl oder Erdgas produziert. Die Kälteproduktion erfolgt heute noch mehrheitlich über indivi­ duelle, durch Strom betriebene Klimaanlagen. Es ist davon auszugehen, dass insbesondere der Bedarf an Gebäudeklima­ tisierung und ­kühlung in den nächsten Jahren steigen wird. Fernwärme­ und Fernkältenetze gelten als umweltschonende Alternativen zu individuellen Klimaanlagen. Am 2. Dezember 2016 führte das Center for Law and Sustaina­ bility, Lehrstuhl Prof. Dr. Sebastian Heselhaus, in Zusammen­ arbeit mit dem Institut für Unternehmensrecht, Competence Center Infrastructure, im Hotel Radisson Blu Luzern eine Tagung zum Thema «Neue und konventionelle Energieträger in der Wärme­ und Kälteversorgung» durch, die sich mit diesen The­ men aus rechtlicher, betriebswirtschaftlicher und technischer Sicht befasste. Rechtsvergleich mit EU und D Das Einführungsreferat von Prof. Heselhaus gab einen Überblick zu den herrschenden Rechtsgrundlagen im Bereich Wärme­ und Kälteversorgung in der Schweiz. Dieses wurde ergänzt durch einen Rechtsvergleich mit der EU und mit Deutschland, präsen­ tiert von Dr. Norman Fricke, dem Verantwortlichen für den Bereich Fernwärmerecht vom AGFW, dem zentralen Verband der Fernwärmebranche in Deutschland. Mit der spezifischen Analyse von Kundenbedürfnissen und mit neuen Geschäftsmodellen für die Wärme­ und Kältebranche befassten sich die Referate von Dr. Nadja Germann und von Ass.­Prof. Dr. Karolin Frankenberger. Zu Wärme­ und Kältenetzen in Arealen und besonders zu den verschiedenen Speichermöglichkeiten äusserte sich Dipl.­Ing. Joachim Ködel von der «Hochschule Luzern – Technik und Archi­ tektur». Zwei Fallbeispiele, das Wärme­Kältenetz von IBAarau (das erste dieser Art in der Schweiz; Referent: Dipl. Masch.­Ing. ETH Matthias Bobst) und das beeindruckende Fernkältenetz Berlin­Mitte (das grösste Fernkältenetz Deutschlands; Referent: Dipl.­Ing. Gerhard Plambeck), ergänzten die Ausführungen an der Tagung. Das mehrheitlich technisch gebildete Publikum zeigte sich äus­ serst interessiert an den rechtlichen und betriebswirtschaft­ lichen Fragestellungen. Diese erhalten in Zeiten der Energie­ wende und im Hinblick auf eine Energiestrategie 2050 des Bundes zunehmend an Gewicht. Die in der Energiebranche gern zitierte Aussage, die Kundin resp. der Kunde interessiere sich nur dafür, dass ihre bzw. seine Stube warm oder das Büro gekühlt sei, muss relativiert werden. Besonders Industrie­ und Gewerbe­ kunden sind durchaus auf das Thema «Wärme» sensibilisiert. Sie interessieren sich dafür, auf der Basis welcher Energieträger die Wärme produziert wird und ob es Möglichkeiten gibt, betriebs­ eigene Abfälle oder Abwärme in irgendeiner Form energetisch weiterzuverwenden. Fernkälte noch nicht etabliert In der Schweiz ist Fernkälte zurzeit noch wenig bekannt. Damit die Versorgung durch Fernkälte gefördert werden kann, ist es wichtig, dass die Technik (wie produziert man bspw. Kälte aus Wärme) zielgruppengerecht erklärt und der Beitrag von Wärme­ und Kältenetzen als eine der Massnahmen im Rahmen der Energiewende auch für Kundinnen und Kunden, besonders aus den Bereichen Industrie und Gewerbe, aber auch von privaten Haushalten, verdeutlicht wird. Die Tagung hat versucht, einen Beitrag zum Gelingen der Energiewende, im Sinne der Umsetzung der Energiestrategie 2050 des Bundes, zu leisten. Dr. Nadja Germann ist Geschäftsleiterin des Center for Law and Sustainability und Leiterin des Competence Center «Infrastructure – Energy, Waste and Recycling» am IFU | BLI. Blick in die Fernwärmezentrale Au. (Bild: Sankt Galler Stadtwerke) 22 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017TAGUNGEN UND VORTRÄGE Reading Law with Shakespeare example in particular fed into an extended exploration of the en­ tanglements between questions of identity and legal persona on one hand and those of legitimacy and illegitimacy on the other – were Juliet to be deprived of her name, so the argument, she would according to the legal customs of the time be reduced to a bastard child and thus divested of her legitimacy as a citizen and legal subject: sans protection, sans the right to inheritance, sans legal existence. The insights delivered in the readings of the plays were at once both authoritative and provocative, supplying a welter of infor­ mation on the texts and their contexts, but at the same time opening up enticing spaces for further reflection. This was attested to by the lively discussion at the close during which a number of issues relating to both content and methodologies were debated in a spirit of intellectual openness charged with a good measure of interdisciplinary vibrancy. Next lecture: March 16, Prof. John Gardner (Oxford). More information: www.unilu.ch/lucernaiuris Dr. Steven Howe is Academic Coordinator and Research Fellow at the Institute for Research in the Fundaments of Law – lucernaiuris. What can the modern lawyer learn from Shakespeare’s plays? To what extent did they shape contemporary legal ideas? These were just some of the questions addressed during the latest laboratorium lucernaiuris lecture. «The first thing we do, let’s kill all the lawyers»: So counsels Dick the Butcher in William Shakespeare’s «Henry VI», Part II. Four centuries on from the Bard’s death in 1616, his most famous «anti­lawyer» line is still frequently invoked to deride the legal profession. That the words are uttered by a follower of the rebel Jack Cade, who is plotting treason against the state, is commonly overlooked; the crispness of the declaration lends it, it seems, an almost irresistible quotability. Interpretive nuances notwithstanding however, what is clear is that the lines serve insufficiently to capture the fuller sweep of Shakespeare’s legal nego tiations – his dramas teem with references to juridical con­ cerns and terminology, and taken together, make up a rich and complex tapestry of reflections on the ethics and politics of law. It is not without reason that Atticus Finch lists reading Shakespeare as a vital component of legal education. Densely-Packed Tour Excavating some of Shakespeare’s engagements with the law was the aim and purpose of the talk delivered by Daniela Carpi on December 6. Professor of English Literature at the University of Verona, Prof. Carpi is among the foremost authorities in the field of «Shakespeare and the Law» studies and the breadth of her knowledge was evident as she took the audience on a dense­ ly­packed tour through three works: «The Merchant of Venice», «Othello» and «Romeo and Juliet». The themes covered were far­ranging and can only be cursorily indicated here. Regarding «The Merchant of Venice», the focus was primarily on the concept of «equity»: the speaker traced a brief history of the term back to Aristotle’s notion of epieikeia and the Roman aequitas, delineated its function as a form of cor­ rective justice that mitigates a narrow and rigid legalism, and deftly illustrated its creative rendering in the conflict between Shylock’s tenacious clinging to the terms of his bond («I stand here for law», «I crave the law») and Portia’s plea for the «qua­ lity of mercy». In the case of «Othello», attention was placed on the charge of deception levelled by Brabantio against the title­figure in his wooing of Desdemona, here reinterpreted in the light of a radical shift in contemporary aesthetic discourses of beauty and alterity. Acts of Naming and Re-Naming Finally, in «Romeo and Juliet», the spotlight was turned onto questions of identity, subjectivity and legal personhood, exem­ plified via reference to the various acts of naming and re­naming in the text – from Juliet’s supplication to Romeo to «deny thy father and refuse thy name» to Capulet’s disowning of his daughter («by my soul, I’ll never acknowledge thee»). The latter Scene from the climax of Shakespeare’s «The Merchant of Venice» in the court of the Duke of Venice, painted by Frank Howard. («Portia Pronouncing Sentence», circa 1830/31; Folger Shakespeare Library Digital Image Collection) 23UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 TAGUNGEN UND VORTRÄGE Die «Export Compliance»­Verantwortung des Spediteurs Sanktionen, Embargos und Einfuhrbeschränkungen: Beim Export haben insbesondere Spediteure eine Reihe von besonderen Aufgaben. Diese wurden an der Compliance­Tagung der Kompetenzstelle für Transport­ und Logistikrecht (KOLT) unter die Lupe genommen. THERESA RUPPEL Wieso benötigt es Exportkontrollen? Wer haftet im Falle eines fehlerhaften Exports? Welche (technischen) Möglichkeiten sind bereits vorhanden, um Exportvorschriften und Embargoinforma­ tionen einzuholen? Kann die Compliance­Aufgabe an Dritte über­ bunden werden? Rund 30 Teilnehmende von kleinen und grossen Logistikunter­ nehmen, Anwaltskanzleien, Versicherungen und Verbänden hatten sich am 14. Oktober 2016 zur Tagung «Die ‹Export Compliance›­Verantwortung des Spediteurs – Der erfolgreiche Umgang mit ‹Export Compliance›­Risiken als Wettbewerbs­ vorteil» im Universitätsgebäude eingefunden. Auf dem Pro­ gramm standen spannende Referate, in denen die Aufgaben und Verantwortungen von Spediteuren aus verschiedenen Blick­ winkeln erläutert wurden. Informationen aus erster Hand Die Exportkontrollen für Speditions­ und Logistikunternehmen standen im Einführungsreferat von Jürgen Boehler-Royett Mar- cano im Vordergrund. Als Chef für Dual Use Licensing am Eid­ genössischen Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) in Bern versorgte er die Teilnehmenden mit Informationen aus erster Hand. Er konnte praxisnah aufzeigen, welchen Zweck Ex­ portkontrollen verfolgen, welche Personen beim Export involviert sind, was bei einem Export zu beachten ist und welche Unter­ schiede zwischen Exportsanktionen und Embargos bestehen. In seinem Referat zur Verantwortung und Haftung des Spedi­ teurs gegenüber dem Versender und dem Empfänger vermittelte KOLT­Direktor Prof. Dr. Andreas Furrer einen Überblick über die Rechtsquellen der Exportkontrolle sowie über die Verantwortung des Spediteurs. Je nach dem konkreten Verhalten kann er im Ein­ zelfall als Täter oder Gehilfe haften. Ausgehend vom sogenann­ ten Lotus­Prinzip erklärte David Hayes die extraterritorialen Wirkungen der EU­ und USA­Exportgesetzgebung. Die extraterri­ toriale Wirkung der EU­Sanktionsgesetze betrifft Unternehmen der EU­Mitgliedstaaten und auch der Schweiz. Der nächste Vor­ trag von KOLT­Co­Direktorin Dr. Juana Vasella gab den Teilneh­ menden einen Überblick über die Möglichkeiten und Grenzen der vertraglichen Überbindung der Compliance­Verantwortung. Praxisbeispiele von Siemens und SWISS Im ersten Referat nach der Mittagspause stellte Erika Stobbe das Compliance System der Siemens Schweiz AG vor. Teil des Compliance­Konzepts sind bspw. die «Due Dilegence»­Prüfun­ gen der Spediteure oder ein Code of Conduct, den alle mit Sie­ mens in einer Beziehung stehenden Lieferanten unterzeichnen müssen, um die Einhaltung der Nachhaltigkeit, der Gesetze und Grundrechte zu sichern sowie Korruption und Kinderarbeit einzu­ dämmen. Im folgenden Vortrag thematisierte Martin Hensel die Anforderungen, welche die SWISS gegenüber (Export­)Spediteu­ ren hat, damit sie selber die Vorgaben der Handelskontroll­ gesetze der Schweiz, der EU und der USA einhalten kann. Anschliessend verbanden Peter Henschel und Thomas Koller ihr Know­how im Bereich der Best Practice, indem sie das techni­ sche Angebot zur Sicherstellung der Compliance in der Export­ kontrolle anhand von praxisnahen Beispielen veranschaulichten. In einem theoretischen und einem praktischen Teil erklärten sie den Umgang mit dem Internen Compliance Programm (ICP). Zum Abschluss konnte Prof. Dr. Christian Hauser vom PRME Business Integrity Action Center an der Hochschule für Technik und Wirt­ schaft Chur (HTW Chur) aufzeigen, dass Compliance neben Herausforderungen mit dem erworbenen Wissen über interne Abläufe auch Chancen birgt. In der abschliessenden Diskussionsrunde wurden einzelne Schwerpunktthemen der Referate nochmals detaillierter bespro­ chen und Fragen aus dem Publikum geklärt, sodass die Teil­ nehmenden mit vielen lehrreichen Informationen in den Feier­ abend entlassen werden konnten. Im KOLT-Newsletter 4/2016 wurde eine ausführliche Fassung des Tagungsberichts veröffentlicht: www.unilu.ch/kolt > News > Newsletter Theresa Ruppel ist Wissenschaftliche Assistentin am Lehrstuhl für Privatrecht bei Prof. Dr. Andreas Furrer. Masterinformationstage vom 7.–9. März 2017 Informationen und Anmeldung: www.masterinfotage.unibe.ch Informiert entscheiden, fokussiert studieren. MIT_2017_Anzeige_UL_225x300.indd 1 10.01.17 16:43 25UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 NEUERSCHEINUNGEN This book provides an economic analysis of recent development in environmental law and policy in Europe and gives answers to the following questions: to what extent is it justifiable to rely on mar­ kets and continued technological innova­ tion, especially in relation to the present exploitation of scarce resources? To what extent is it necessary for states to inter­ vene in energy markets? Which regula­ tory policies and methods will most ef­ fectively spur sustainable consumption and production of energy in order to pro­ tect the environment while mitigating any potential negative impact on economic deve lopment? How can economists predict the market’s complex reactions to this energy policy? The contributors apply insights from neoclassical and be­ havioral economics to the study of envi­ ronmental law and policy. In addition, the essays feature theoretical insights as well as empirical findings. Environmental Law and Economics Klaus Mathis | Bruce R. Huber (Eds.) Environmental Law and Economics Cham et al. 2017 ISBN 978­3­319­50931­0 Ethik von Banken und Finanzen Manfred Stüttgen (Hrsg.) Ethik von Banken und Finanzen Zürich/Baden­Baden 2017 ISBN 978­3­290­22037­2 In der Finanzindustrie zeichnen sich neue Spielregeln ab: Neben finanzieller Rendite gewinnen nichtökonomische Motive an Bedeutung. Anlegerinnen und Anleger for­ dern nachhaltige Investments, Banken positionieren sich als sozial und umwelt­ bewusst und Kapitalmarktakteure müs­ sen die Verteilung von gesellschaftlichem Risiko und privatem Gewinn als fair legiti­ mieren. Dieser transdisziplinäre Sammel­ band vereinigt Forschungsresultate, kri­ tische Reflexionen und Denkanstösse führender Expertinnen und Experten aus den Bereichen Investment, Bankmanage­ ment, Finanzethik und Moraltheologie aus der Schweiz, Deutschland, Öster­ reich, Kanada und den USA. Die Texte in der Liturgie sind durch und durch biblisch geprägt. Das gilt auch für die Dialoge, Redewendungen, Gebete etc. Manche Texte sind sogar wörtlich aus der Heiligen Schrift übernommen. Bei ande­ ren Texten wurde ein biblisches Motiv entweder weiterentwickelt oder es wur­ den mehrere Motive miteinander verbun­ den. Dies ist vielen Mitfeiernden, aber auch den Fachtheologinnen und ­theolo­ gen oft nicht bewusst. Der «Luzerner Biblisch­Liturgische Kommentar zum Ordo Missae» will diesen verborgenen Schatz heben und die Bedeutungsfülle des liturgischen Vollzugs wieder ins Be­ wusstsein rücken. Der vorliegende dritte Band setzt sich inhaltlich mit der Mahl­ feier der Eucharistie und der den Gottes­ dienst abschliessenden Entlassung der Gemeinde auseinander. Leib Christi empfangen, werden und leben Birgit Jeggle­Merz | Walter Kirchschläger | Jörg Müller (Hrsg.) Leib Christi empfangen, werden und leben – Die Liturgie mit biblischen Augen betrachten. Stuttgart 2016 ISBN 978­3­460­33137­2 Herausgeberin Universität Luzern Öffentlichkeitsarbeit Leitung: Lukas Portmann Redaktion Dave Schläpfer Layout Daniel Jurt Korrektorat Mirjam Weiss (dt.) / Ian Black (engl.) Comic Tiemo Wydler Auflage 2900 Exemplare Inserate Go! Uniwerbung, St. Gallen www.go­uni.com/uniluaktuell Kontakt / Abo Universität Luzern Öffentlichkeitsarbeit Frohburgstrasse 3, 6002 Luzern uniluaktuell@unilu.ch Website / Archiv www.unilu.ch/uniluaktuell Das nächste uniluAKTUELL erscheint am 30. Mai. Das Magazin ist kostenlos abonnierbar: uniluaktuell@unilu.ch IMPRESSUM 26 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017PANORAMA «Ich habe mich ins kalte Wasser gestürzt» Alumni im Gespräch: «Das probiere ich jetzt einfach», sagte Hildegard Aepli, als sie sich für ein Theologiestudium in Luzern entschloss. Inzwischen ist sie seit 22 Jahren mit Freude in der Kirche tätig und engagiert sich hier auch für die Frauen. INTERVIEW: FELIX HUNGER Hildegard Aepli, im Jahr 2011 pilgerten Sie nach Jerusalem und im Sommer des vergangenen Jahres nach Rom. Sie scheinen eine sportliche Theologin mit viel Ausdauer zu sein … Hildegard Aepli*: Ja, das stimmt! (lacht) Schon während des Theologiestudiums spielte ich in einer Gruppe Studierender wöchentlich Volleyball. Aber Pilgern läuft für mich nicht unter Sport, dazu reicht eine gute körperliche Grundkonstitution. Zu­ allererst braucht es psychische Stärke. Es gilt Spannungen aus­ zuhalten und mit den vielen Ungewissheiten umgehen zu kön­ nen, beispielsweise: Wo finden wir eine Unterkunft? Wo gibt es Wasser? Wie gehen wir mit gefährlichen Situationen um? Da ist ein «bei sich sein», ein Grundvertrauen zentral. Was war das Ziel der Pilgerreise nach Rom? Die Pilgerreise war ein Teil von «Für eine Kirche mit* den Frauen» (www.kirche­mit.ch). Es war ein spirituelles Projekt, das heisst, wir sind in einer spirituellen Haltung nach Rom gepilgert, als christliche, gläubige Frauen und Männer, die das auch zum Aus­ druck brachten. Das Projekt hat ausserdem einen kirchenpoliti­ schen Aspekt: Wir nahmen die rund 1200 Kilometer unter die Füsse, um unser Anliegen bei Papst Franziskus zu deponieren, dass Männer in der Katholischen Kirche in Zukunft nicht mehr ohne Frauen über deren Stellung und Rolle und über die Belange der Kirche insgesamt nachdenken, diskutieren und entscheiden. Der Startschuss dafür fiel am 2. Mai 2016 in St. Gallen, und am 2. Juli 2016 fand der Schlusspilgertag in Rom statt. Auf dem Weg haben sich uns über 1000 Menschen angeschlossen, um eine kürzere oder längere Etappe mit uns zu pilgern. Wie geht es nun weiter? Vielfältig! Zum einen erscheint in diesem Sommer der Dokumen­ tarfilm «Habemus Feminas», der von drei jungen Männern – zwei davon sind kirchenfern – gedreht wurde. Zum anderen erhalten wir am 19. März den Preis der «Herbert Haag Stiftung – für Freiheit in der Kirche». Dazu organisieren wir einen Pilger­ tag und laufen mit allen, die Lust haben, von Eschenbach LU nach Luzern. Die Überlegung dahinter ist, dass dieser Preis nicht nur dem Kernteam gehört, sondern allen, die sich mitengagiert haben. Zudem halten wir auf Anfrage gerne Rückblicke auf un­ sere Pilgerreise. Fortan feiern wir im Bistum St. Gallen jedes Jahr den 2. Mai, den Gedenktag der Heiligen Wiborada, als unseren Pilgerstarttag. Das Projekt lebt in Zukunft stark von den Men­ schen, die vor Ort in Eigeninitiative etwas organisieren. Das muss auch nicht durch uns abgesegnet oder koordiniert werden. Das Kernteam wird ein Buch über das Pilgerprojekt schreiben. Unter Pilgerinnen und Pilgern: Hildegard Aepli auf ihrer Pilgerreise nach Rom. (Bild: Sylvia Stam) 27UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 Auszeichnung für rechtswissenschaftliche Dissertation Dr. iur. Chris Lehner hat den Professor Walther Hug Preis für seine an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern verfasste Doktorarbeit erhalten. Die Auszeichnung wird jährlich für die besten an Schweizer Universitäten abgenomme­ nen Dissertationen verliehen und dient der Förderung der rechts­ wissenschaftlichen Forschung. Die Preisübergabe fand am 15. Dezember 2016 in Luzern statt. Als Mitglied des Stiftungsrats hielt Prof. Dr. Felix Bommer, Profes­ sor für Strafrecht, Strafprozessrecht und Internationales Straf­ recht an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern, die Laudatio. Die Doktorarbeit mit dem Titel «Nachträgliche Anordnung statio­ närer therapeutischer Massnahmen», die in der Schriftenreihe «Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft» erschienen ist, wurde 2015 bereits mit dem Dissertationspreis des Universitäts­ vereins Luzern ausgezeichnet. Dr. Chris Lehner, der zunächst als PANORAMA Nach Ihrer Ausbildung zur Primarlehrerin haben Sie 1989 das Theologiestudium in Luzern in Angriff genommen. Was hat Sie damals bewogen, diesen Schritt zu wagen? Nach drei Jahren als Primarlehrerin durfte ich ein unbezahltes Urlaubsjahr machen und verbachte dieses in Nordostbrasilien, nachdem ich vorgängig in einem Crashkurs Portugiesisch gelernt hatte. Dort lernte ich die basiskirchlichen Strukturen kennen und bin vor allem in Kontakt mit der Armut gekommen. Das hat mich richtig durchgeschüttelt und mein Weltbild auf den Kopf gestellt. Nach meiner Rückkehr überlegte ich mir, wie es weitergehen soll. Dabei hatte ich drei Optionen: Musik, Sport und Religion. Weil mich jemand auf das Theologiestudium angesprochen hatte, liess mich dieser Gedanke nicht mehr los, obwohl ich mich überhaupt nicht an einer Uni gesehen habe. Ich habe den Gedanken geprüft und sagte schlussendlich: «Das probiere ich jetzt einfach!» Welches Ziel hatten Sie zu Stundenbeginn, und hat sich dieses im Verlauf des Studiums verändert? Zu Beginn hatte ich keine Vorstellungen, ich stürzte mich ins kalte Wasser und war nicht zielorientiert. Im Bergtal, wo ich aufgewachsen war – meine Eltern führten hier ein Internat mit 130 Knaben –, gab es keine einzige Frau im kirchlichen Dienst, und so wusste ich nicht einmal, dass es den Beruf der Pasto­ ralassistentin gibt. Im Haus Bruchmatt in Luzern lernte ich die Exerzitien kennen und merkte, dass ich damit das finde, wonach ich gesucht hatte. Am Schluss des Studiums kam das Bistum St. Gallen auf mich zu und bot mir eine Stelle an. Ich liess mich darauf ein. Unterdessen arbeite ich seit 22 Jahren mit Freude im kirchlichen Dienst. Wie haben Sie Ihre Studienzeit (1989–1994) erlebt? Das war für mich eine super Zeit! In den ersten zwei Jahren hat sie mich allerdings an meine Grenzen gebracht, weil ich in Kon­ takt kam mit meinen innerpsychischen Mustern. Insgesamt war es eine reiche Zeit, weil ich all meinen Fragen auf den Grund ge­ hen konnte. 2011 eine Pilgerreise, 2016 eine weitere – wohin geht es 2021? Also in Santiago de Compostela war ich schon zweimal, auch wenn ich nicht die ganze Strecke gelaufen bin! (lacht) Ich weiss es ehrlich gesagt noch nicht … * Hildegard Aepli, geboren 1963, ist in Vättis SG aufgewachsen. Nach ihrer Tätigkeit als Primarlehrerin und ihrem Theologiestudium arbeitete sie einige Jahre in der Pfarreiseelsorge im Bistum St. Gallen. Von 2000 bis 2011 war sie Hausleiterin des Convict Salesianum in Fribourg und mitverantwortlich für die geistliche Ausbildung und Begleitung der deutschsprachigen Theologie- studierenden. Seit dem Jahr 2000 ist sie auch Exerzitienleiterin. Seit 2012 arbeitet Hildegard Aepli als Mitarbeiterin des Pastoralamtes, Abteilung Spiri- tualität und Bildung, im Bistum St. Gallen sowie als Pastoralassistentin der Dompfarrei St. Gallen. Sie ist auch freischaffend tätig. Bei «Alumni im Gespräch» handelt es sich um eine Interview-Reihe mit ehemaligen Studierenden und Doktoranden. Die Serie wird von der Alumni Organisation der Universität Luzern betreut: www.unilu.ch/alumni Felix Hunger ist Co-Präsident der Sektion Theologische Fakultät der Alumni Organisation der Universität Luzern. Er hat in Luzern und Rom Theologie studiert und wirkt heute als Vikar in der Pfarrei Rüti-Dürnten-Bubikon. Prof. Dr. Felix Bommer (links) gratuliert Dr. Chris Lehner. ausserordentlicher Kantonsrichter tätig war, hat im Januar sein neues Amt als Richter am Bezirksgericht Luzern angetreten. (red.) 28 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017PANORAMA Für immer ohne Zukunft Diesen März besetzen Jugendliche aus der Region das Luzerner Theater. Mit der Produktion «No Future Forever» laden sie dazu ein, ihre Idee von Zukunft mitzuerleben und Teil ihres Paralleluniversums zu werden. Assoziationen von zwei Mitwirkenden. MADLEINA CAVELTI | MELANIE GUNTERN Wir sind 17 junge Menschen, die – aber was nützt dir diese Zahl schon? Ab 7 kann man sich Zahlen nicht mehr vorstellen. Ab 7! Schon bei der Zahl 7 muss der Grossteil der Menschen zuerst an 4 und dann an 3 denken. Also gut, versuchen wir es anders. Wir sind Teala, Malini, Ulrichtu, Pikatata, Supp Supp, Klüsian, Frett, Kasupstopf, Wraschta, Nanana, Ara­Hüf, Pleckell, Siechfo, Chr, Hasch, Ugzhaua, und die andere Ulrichtu. Und jetzt? Weisst du jetzt, wer wir sind? Wahrscheinlich nicht. Neuer Versuch. Was uns aufgefallen ist, über was wir so nachdenken: Muster. Der Mensch lebt nach Mustern. Wir bleiben bei Rot ste­ hen, gehen nicht rückwärts, seitwärts oder sonst wie, sondern geradeaus, im Zug sitzen wir bevorzugt allein ins Abteil, und Verliebte halten Hände. Können wir ausbrechen? Machen diese Muster uns aus? Identität. Jedes Individuum besitzt eine Identität. Oder? Ja, nein. Vielleicht. Willst du überhaupt eine Identität? Ja, nein. Vielleicht. Ängste. Bereuen, nicht gewagt zu haben. Uni­Stoff. Die grosse Liebe verpassen. Wünsche. Ein riesiger Fisch als fancy Deko. Nein, sorry. Es tun und darin aufblühen. Existieren. Wirklich existieren. Druck. Nur richtige Entscheidungen, alles wissen und die Besten sein. Oder doch eher: Nur richtige Fehlentscheidungen, das Rich­ tige nicht wissen, die beste Version von sich sein. Woher kommt dieser Druck? Gesellschaft? Von uns selbst? Und von was wollen wir nicht abgehängt werden? Zukunft. Was erwartet uns? Was wir jetzt tun, werden wir auch in der Zukunft tun. Daraus folgt, es gibt gar keine Zukunft. Die Zu­ kunft ist jetzt. Für immer. Also, wenn du verstehst, was ich meine. Es sei denn, wir tun in der Zukunft etwas anderes, als wir jetzt tun. Womit die Zukunft in der Zukunft wäre und somit exis­ tieren würde. Ein Schritt nach vorne. Wir wollen uns unsere Zu­ kunft erschaffen. Vielleicht denken wir auch einfach zu viel. «No Future Forever», Musiktheater von Jugendlichen aus der Zentralschweiz und dem Zentralschweizer Jugendsinfonieorchester ZJSO, inszeniert von Marco Štorman. Luzerner Theater, 3.–26. März. Für Studierende bis 30 Jahre: Last-Minute-Karten für 15 Franken ab 15 Minuten vor Vorstellungsbeginn an der Abendkasse. Mehr Informationen: www.luzernertheater.ch/nofutureforever Szenen aus dem Probenprozess: «Viel Rumgequatsche, viele Pseudoweisheiten und am Ende doch etwas.» 29UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 PANORAMA Ende gut – alles neu! Eine der Fragen, die sich Studierende der Kulturwissenschaften ständig anhören müssen, ist diejenige, was man nach dem Studium denn zu tun gedenke. «Die Welt steht einem offen, wenn man Kulturwissenschaften macht», pflegte ich stets zu sagen. «Uns braucht es überall: Journalismus, Marktforschung, Sponsoring, Werbung, kundenorientierte Weiterentwicklung von Produkten, Verlagsarbeiten und sogar im Bereich Human Resour­ ces.» Sicherlich hatte ich damit nie unrecht. Denn all das, was man in der Uni­Bibliothek in sich reinprügelt, all die Arbeiten, die man schreibt, und die Referate, die man vorbereitet, dienen nicht nur dem Wissen, sondern sie lehren auch, wie man unter Zeit­ druck arbeitet, wie man Hunderte von Seiten auf das Elementare runterbricht oder wie man um die Ecke denkt. Das alles sind Skills, die in verschiedensten Jobs wichtig sind. In der Theorie klingt das alles sehr plausibel. Als ich aber im letz­ ten Herbst meine Masterarbeit abgab, folgte der Praxistest: Ich musste mich auf Stellen bewerben, um nicht mit leeren Händen dazustehen. Das zwang mich dazu, mich mit ganz lebenswelt­ lichen Fragen zu beschäftigen. Womit will ich mein Brot verdie­ nen? Wo möchte ich die nächsten Jahre verbringen? Für welchen Job bringe ich genügend Erfahrung mit? Für meine Entschei­ dung, in welche Richtung es gehen soll, kam mir meine eigene Laufbahn zu Hilfe: Als gelernter Elektroniker bin ich noch immer an technischen Aspekten der IT­Branche interessiert. Zudem liebe ich es zu schreiben; mich in Worten auszudrücken, zu schauen, was sprachlich alles möglich ist, finde ich etwas un­ glaublich Schönes. Bei der Suche auf gängigen Jobportalen fand ich im Bereich Jour­ nalismus einige interessante Stellen. Zudem waren in einem ähn­ lichen Bereich mindestens genauso viele Stellen ausgeschrie­ ben: Spezialist im Bereich Social Media oder Social Media Manager. Ich überarbeitete also meine Bewerbungsunterlagen, stellte einen fancy Lebenslauf zusammen und bewarb mich auf alles, das meinem Profil einigermassen entsprach und bei dem ich mir vorstellen konnte, mich langfristig damit zu beschäftigen. Innert zwei Tagen füllte sich mein Mailkonto mit Eingangsbestä­ tigungen – einige Wochen später kamen die ersten Absagen. Deprimiert hat mich das alleweil, doch ich machte weiter. Nach etwa zwei Dutzend Bewerbungen folgten die ersten Einladungen zu Bewerbungsgesprächen. Es kristallisierte sich heraus, dass ich im Bereich Social Media die besten Chancen hatte. Ich liess mir Bücher zukommen, las mich tiefer ins Thema ein, verbrachte Abende damit, mir neue Tools anzuschauen und die Firmen, bei denen ich mich bewarb, auf ihre Social­Media­Kanäle zu unter­ suchen. Ich dachte mich in die neuesten Auswertungsmethoden Peter Limacher. (Bild: Markus Forte) hinein und schaute unzählige YouTube­Tutorials an. All die daraus gezogenen Erkenntnisse flossen wieder in meine Bewerbungen ein, und nach mehr als einem Monat kam die erste Einladung für eine zweite Runde. Die Freude war gewaltig, und die Nervosität stieg von Tag zu Tag an. Ich schaute mir die Firma an, ihre Leitziele, ihre Ideen, und überlegte, wo ich Vorschläge einbringen könnte, was mir an ihrem Auftritt gefiel und was weniger. Als ich vom zweiten Gespräch zurückfuhr, merkte ich, dass ich genau diese Stelle wollte. Den ganzen Nachmittag schaute ich nur noch aufs Natel. Endlich kam das erlösende Telefon, die Zusage, dass ich künftig für eine Firma tätig sein kann, mit deren Leitbild ich mich identi­ fizieren und hinter deren Ideen ich stehen kann. Der Stein, der mir vom Herzen fiel, war gewaltig. Ende gut – alles neu! Peter Limacher hat im vergangenen Herbstsemester sein Studium der Kulturwissenschaften im Master mit Major Wissenschaftsforschung abgeschlossen und arbeitet ab März als Social Media Manager bei der Stiftung «Science et Cité», die den Dialog zwischen Wissenschaft und Gesellschaft fördern will. Im auf dem Online-Portal «zentralplus» erscheinenden Campus-Blog schreiben Studierende der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät über die Hochs und Tiefs des studentischen Alltags: www.zentralplus.ch/de/blogs/campusblog Mit dem Ende des Studiums ist nicht nur das Abschlussverfahren verbunden, sondern auch ein Stress, der schwer auf dem Magen liegen kann: Was mache ich danach? In dieser Folge des Campus­Blogs berichtet Peter Limacher von seinem Weg ins Berufsleben. 30 UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017PANORAMA Kinderuni bietet Einblick in die Welt der Wissenschaft Am 10. März beginnt die zehnte Vorlesungsreihe der Kinderuni Luzern. Dozierende der Universität und des Luzerner Kantonsspitals vermitteln den Kindern altersgerecht Wissenswertes aus Ethnologie, Wirtschaft, Recht und Medizin. «Vom Dschungel Papua­Neuguineas in den Dschungel des Inter­ nets: Wie forschen Ethnologen?», «Wie Dagobert Duck seinen Glückstaler vor Gundel Gaukeley schützen könnte» und «Ein brandgefährlicher Besuch im Stadion – Wird der Fussball­Fan für seine zündende Idee bestraft?»: So lauten die drei Themen der Vorlesungen an der Universität. Am Kantonsspital kommen die Kinder in den Genuss von zwei Vorlesungen an einem Nach­ mittag: «Wofür brauchen wir Hormone?» und «Unser Gehirn kann mehr als wir denken». Eingeladen zur Kinderuni sind alle Primarschülerinnen und ­schüler der 4. bis 6. Klasse. Zur Teilnahme braucht es we­ der einen bestimmten Notendurchschnitt noch gibt es Prüfungen oder Hausaufgaben. Was zählt, ist das Interesse, Neues zu lernen, und die Motivation, alle vier Vorlesungen zu besu­ chen. Dafür gibts am Ende der letzten Vorlesung ein Diplom. Die Vorlesungen der Luzerner Kinderuni finden jeweils am Freitagnachmittag von 16.15 bis 17 Uhr (am Kantonsspital bis 18 Uhr) statt, am 10., 24. und 31. März an der Universität sowie am 17. März am Kantonsspital. So spannend die Themen auch sind: Die Eltern sind zu den Vorlesungen nicht zugelassen. Die Kinderuni wird organisiert von der Öffentlichkeitsarbeit der Universität Luzern in Zusammenarbeit mit dem Luzerner Kan­ tonsspital. (red.) Die Teilnahme an der Kinderuni ist kostenlos. Die Platzzahl ist beschränkt. Informationen und Anmeldung: www.unilu.ch/kinderuni COMIC 31UNILU AKTUELL · AUSGABE NR. 58 · FEBRUAR 2017 PANORAMA Drei Perspektiven auf das Fremde Wahrnehmung des Fremden nicht als Bedrohung, sondern als Chance: Darüber sprachen an der jüngsten Ausgabe der «Luzerner Begegnungen» ein regieführender Theater intendant, eine Philosophin und ein Psychotherapeut. Mit Neugier und Interesse, aber auch mit Skepsis, Angst oder Abwehr – es gibt viele Arten, wie man «dem Fremden» begegnen kann. Nicht selten scheint, mit einem Blick auf das Welt­ geschehen und in die Kommentarspalten, die Einschätzung als Be drohung zu dominieren. Dass die Auseinandersetzung mit dem Fremden demgegenüber auch als Chance begriffen werden kann, stand im Zentrum der Austragung der Gesprächsreihe «Luzerner Begegnungen» vom 5. Februar. Zum traditionell am Sonntag morgen stattfindenden Anlass hatten das Luzerner Theater, die Universität Luzern und Pro Senectute Kanton Luzern in die Box des Luzerner Theaters eingeladen. Rund 50 Personen waren gekommen, um das Gespräch zwischen Moderator Claudio Brentini und Benedikt von Peter, Intendant des Luzerner Theaters, Prof. Dr. Christine Abbt, SNF­Förder­ professorin für Philosophie an der Universität Luzern, und Dr. Alexander Fries, Fachpsychologe für Psychotherapie in Luzern, mitzuverfolgen. Spontan komme ihm zum Thema, so Be­ nedikt von Peter, sein Zwillingsbruder in den Sinn. Zunächst hät­ ten sie in einem nur für sie beide verständlichen Dialekt kommu­ niziert und erst als Fünfjährige normal zu sprechen begonnen. «Das Ich, die eigene Identität, bildet sich aus dem Kontakt mit dem Gegenüber – und eben auch aus der Differenzerfahrung – heraus.» Nicht nur für die menschliche Entwicklung, auch im Bereich der Kunst sei das Sich­Befassen mit dem Anderen, dem Fremden zentral und ein wichtiger Motor, so der Opernregisseur. Auch Christine Abbt sieht diesbezüglich viel Potenzial: Indem bspw. in literarischen Texten Handlungsszenarien aufgezeigt wer­ den, könne über die Lektüre der eigene «Möglichkeitssinn» ge­ schärft werden, die Vorstellung, durchaus auch eine Andere resp. ein Anderer zu sein, anders zu handeln. So oder so sei die Grenze zwischen Vertrautem und Fremdem gar nicht so klar: «Denn sind wir wirklich dieselben wie vor zehn Jahren, wie gestern?» Generell wünscht sich die Politphilosophin eine Gesellschaft, die – anstatt sich von Ignoranz leiten zu lassen – vermehrt Räume für die Kontaktaufnahme mit Fremdem, mit Fremden schafft. Vorstoss zum «eigenen Fremden» Man müsse sich bewusst sein, so Alexander Fries, dass nicht das Fremde an sich Angst mache, sondern die durch das eigene Welt­ bild geprägte Bedeutung, die man diesem zuschreibe. Die Er­ kenntnis und der Umgang damit, dass etwa ein «Ausländer» gar nicht so fremd ist wie gedacht – oder aber sogar «schweize­ rischer» als man selbst –, sei nicht immer einfach. In seinem Be­ ruf gehe es oft darum, zum «eigenen Fremden» der Personen, die bei ihm in Therapie sind, vorzustossen, sie in Kontakt zu bringen mit in ihnen schlummernden Seiten: «Die schönsten Lösungen kommen aus dem Menschen selbst heraus.» (Dave Schläpfer) Die nächsten «Luzerner Begegnungen» finden am Sonntag, 30. April, um 11 Uhr in der Box des Luzerner Theaters statt. Der Anlass – diesmal zum Thema «Rollen» – ist wie gewohnt öffentlich; Eintritt frei. Als Gesprächsgäste dabei: Benedikt von Peter, Prof. Dr. Christine Abbt und Dr. Alexander Fries (v.l.). (Bild: Dave Schläpfer) Masterstudium Universität Luzern Attraktive Studiengänge, persönliche Atmosphäre Jetzt anmelden! www.unilu.ch/masterinfo Informationsabend Dienstag, 21. März 2017 Theologie, Rechtswissenschaft, Kultur- und Sozialwissenschaften Masterwoche Kultur- und Sozialwissenschaften 20. – 24. März 2017

Masterarbeit für pdf Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Gedächtnisprotokoll und Aussageverweige- rungsrecht Eingereicht von Géraldine Sarah Kipfer Klasse MAS Forensics 2 am 8. Mai 2009 betreut von Jürg Beat Ackermann, Prof. Dr. iur., Professor für Strafrecht und Strafprozessrecht, Universität Luzern Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ II Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis....................................................................................................................II Literaturverzeichnis...............................................................................................................IV Abkürzungsverzeichnis..........................................................................................................VI Kurzfassung ........................................................................................................................VIII Inhaltsverzeichnis I. Einleitung .......................................................................................................................... 1 1. Ziel der Arbeit .............................................................................................................. 1 2. Gedächtnisprotokoll..................................................................................................... 1 II. Ermittlungshandlungen bei Verdacht auf Behandlungsfehler .................................... 3 1. Was ist ein Behandlungsfehler? .................................................................................. 3 2. Beweismässige Fragestellung ...................................................................................... 5 3. Zur Verfügung stehende Beweismittel ....................................................................... 6 4. Erhebung von Gedächtnisprotokollen ....................................................................... 8 III. Formelle Voraussetzungen für die Verwertbarkeit der Gedächtnisprotokolle ......... 9 1. Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht der angeschuldigten Person........ 9 1.1 Ursprung................................................................................................................. 9 1.2 Ausgestaltung ......................................................................................................... 9 1.2.1 Schweigerecht und Selbstbegünstigung ............................................................. 9 1.2.2 Keine Mitwirkungspflicht ................................................................................. 10 1.3 Gesetzliche Verankerung des Aussageverweigerungsrechts ............................... 11 1.3.1 Geltendes Recht................................................................................................ 11 1.3.2 StPO ................................................................................................................. 12 2. Belehrung über das Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht ................... 13 2.1 Belehrungspflicht ................................................................................................. 13 2.1.1 Geltendes Recht................................................................................................ 13 2.1.2 StPO ................................................................................................................. 14 2.2 Ausnahmen von der Belehrungspflicht ................................................................ 15 2.3 Umfang der Belehrung ......................................................................................... 15 2.4 Zeitpunkt der Belehrung....................................................................................... 15 2.4.1 Geltendes Recht................................................................................................ 15 2.4.2 StPO ................................................................................................................. 16 2.5 Dokumentation der Belehrung ............................................................................. 17 2.6 Verzicht auf Belehrung?....................................................................................... 17 IV. Folgen unterlassener oder mangelhafter Belehrung................................................... 18 1. Verfahrensmangel ...................................................................................................... 18 2. Direktes Verwertungsverbot ..................................................................................... 18 3. Indirektes Verwertungsverbot .................................................................................. 20 Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ III 4. Verwertungsverbot nach StPO ................................................................................. 20 5. Heilung von Verfahrensmängeln .............................................................................. 22 V. Stolpersteine bei der Erhebung von Gedächtnisprotokollen und Lösungsansatz.... 22 1. Wer erhebt wann und in welcher Form Gedächtnisprotokolle ............................. 22 1.1 Verdacht auf einen allfälligen Behandlungsfehler ............................................... 22 1.2 Wer erhebt Gedächtnisprotokolle?....................................................................... 23 1.3 Wann sind Gedächtnisprotokolle zu erheben? ..................................................... 25 1.4 In welcher Form sind Gedächtnisprotokolle zu erheben?.................................... 26 2. Unaufgeforderte Beibringung von Gedächtnisprotokollen.................................... 27 3. Triage als Lösungsansatz........................................................................................... 27 3.1 Dringender Tatverdacht........................................................................................ 27 3.2 Hinreichender Tatverdacht................................................................................... 28 3.3 Anfangsverdacht................................................................................................... 28 3.4 Kein Verdacht ...................................................................................................... 28 VI. Schlussbetrachtung ........................................................................................................ 29 Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ IV Literaturverzeichnis ASELMANN, Maike: Die Selbstbelastungs- und Verteidigungsfreiheit, Schriften zum Strafrecht und Prozessrecht, Frankfurt am Main 2004 BOTSCHAFT zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006, 05.092 DONATSCH, Andreas/CAVEGN, Claudine: Auserwählte Fragen zum Beweisrecht nach der schweizerischen Strafprozessordnung, ZStrR 126, 2008, 158 FLACHSMANN, Stefan/WEHRENBERG, Stefan: Aussageverweigerung und Informationspflicht, SJZ 97 (2001), 313 HAUSER, Robert/SCHWERI, Erhard/HARTMANN, Karl: Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel/Genf/München 2005 ILL, Christoph: Konfrontationsanspruch im Strafverfahren, Skriptum MAS Forensics vom 29./30.01.2009 ILL, Christoph zu Art. 181 StPO in: GOLDSCHMID, Peter/MAURER, Thomas/SOLLBERGER, Jürg (Hrsg.): Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2008, JÄGER, Peter/SCHWEITER Angela: Der Hindsight Bias (Rückschaufehler) – ein grundsätzliches Problem bei der Beurteilung ärztlichen Handelns in Arzthaftpflicht- und Arztstrafprozessen, Saez 2005; 86: Nr. 32/33, 1940 KUHN, Erich, FMH-Gutachterstelle - Berichtsperiode 1999, Saez 2008; 81: Nr. 36, 2002 LIPPS-AMSLER, Barbara zu Art. 264 StPO, in: GOLDSCHMID, Peter/MAURER, Tho- mas/SOLLBERGER, Jürg (Hrsg.): Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafpro- zessordnung, Bern 2008 LUTZ, Louise: Die Verteidigung und das Verbot, den Angeschuldigten zu seiner Selbstbelas- tung zu verpflichten, ZStrR 120, 2002 MAURER Thomas, Das bernische Strafverfahren, 2. Aufl., Bern 2003, 226. MUND, Michael T./BÄR, Walter: Rechtsmedizinische Aspekte beim plötzlichen Todesfall, Schweiz Med Forum 2005;5: 129 SCHLAURI, Regula: Das Verbot des Selbstbelastungszwangs im Strafverfahren, Zürich 2003, Zürcher Studien zum Strafrecht SOLLBERGER, Jürg zu Art. 141 StPO in: GOLDSCHMID, Peter/MAURER, Thomas/SOLLBERGER, Jürg (Hrsg.): Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2008 VEST, Hans/EICKER Andreas: Aussageverweigerungsrecht und Beweisverbot, AJP 2005, 883 VEST, Hans/HÖHENER, Andrea: Beweisverwertungsverbote – Quo vadis Bundesgericht, ZStR 127, 2009, 95 Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ V WIPRÄCHTIGER, Hans: Strafbarkeit des Arztfehlers in der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung, in: DONATSCH, Andreas/BLOCHER, Felix/HUBSCHMID VOLZ, Annemarie (Hrsg.): Straf- recht und Medizin, Bern 2007 ZIMMERLIN, Sven: Miranda-Warning und andere Unterrichtungen nach Art. 31 Abs. 2 BV, ZStrR 121/2003, 311 ZOLLINGER, Ulrich: Medizinischer Behandlungsfehler - Wo liegen die Probleme? Skriptum MAS Forensics vom 7./8.12.2008 ZOLLINGER, Ulrich/ PLATTNER, Thomas: Sicherer oder möglicher letaler Behandlungsfehler – was ist danach zu tun? Pra 2005/95, 1023 ZUBER Thomas, Beweismittel, in: ALBERTINI, Gianfranco/FEHR, Bruno/VOSER, Beat (Hrsg.): Polizeiliche Ermittlung, Basel/Genf 2008 Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ VI Abkürzungsverzeichnis A Abs. Absatz AJP Aktuelle Juristische Praxis Art. Artikel Aufl. Auflage B BAV Verordnung über Bau- und Ausrüstung der Strassenfahrzeuge (SR 741.41) BBl Bundesblatt BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BÜPF Bundesgesetz bereffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 6. Oktober 2000 (SR 780.1) BSG Bernische Systematische Gesetzessammlung (abrufbar unter www.sta.be.ch/belex/d/default.asp) BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) C CT Computertomographie E E. Erwägung EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EMRK (Europäische) Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grund- freiheiten (SR 0.101) EKG Elektrokardiogramm etc. et cetera F f. folgende ff. fortfolgende FMH Foederatio Medicorum Helveticorum Fn. Fussnote G GesG Gesundheitsgesetz des Kantons Bern (BSG 811.01) H Hrsg. Herausgeber I IPBPR Internationaler Pakt für bürgerliche und politische Rechte vom 16. De- zember 1966 (SR 0.103.2) L lit. Litera Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ VII M MRI Magnetresonanztomographie MAS Forensics Master of Advanced Studies in Forensics P Pra Die Praxis R resp. respektive S Saez Schweizerische Ärztezeitung SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung SR Systematische Sammlung des Bundesrechts (abrufbar unter www.admin.ch/ch/d/sr/sr.html) StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StrV Gesetz über das Strafverfahren des Kantons Bern vom 15. März 1995 (BSG 321.1) StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 SVG Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SR 741.01) U UNO Vereinte Nationen V vgl. vergleiche Z z.B. zum Beispiel Ziff. Ziffer ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht ZR Blätter für Zürcherische Rechtsprechung Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ VIII Kurzfassung Bei einem medizinischen Zwischenfall, beispielsweise anlässlich einer Operation, verfassen die daran beteiligten Medizinalpersonen oft auf eigene Initiative, auf Anraten der Verbindung Schweizer Ärzte FMH oder, wenn Meldung an die Untersuchungsbehörde erfolgte, auf Auf- forderung der Untersuchungsbehörde ein Gedächtnisprotokoll. Ein Gedächtnisprotokoll muss unmittelbar nach dem Ereignis verfasst werden, damit die De- tails unverfälscht wiedergegeben werden können. Darin werden Ort, Datum, Zeit und Ablauf des Ereignisses, die daran beteiligten Personen, getroffene und unterlassene Massnahmen etc. festgehalten. Das Gedächtnisprotokoll dient primär dem Verfasser als Erinnerungsstütze. Gleichzeitig ist es zentral für die Rekonstruktion der Geschehnisse und liefert so der Untersu- chungsbehörde und später dem Gutachter wichtige Hinweise. Gedächtnisprotokolle stehen deshalb im Spannungsfeld zwischen den Rechten, die der einer Straftat verdächtigten Person zustehen und dem Interesse der Untersuchungsbehörden an der Gewinnung von Ermittlungs- ansätzen. Besteht der Verdacht auf Vorliegen eines für die Körperverletzung oder den Tod des Patien- ten kausalen Behandlungsfehlers, führt dies in der Regel zum Vorwurf der fahrlässigen (schweren) Körperverletzung oder der fahrlässigen Tötung. Beweismässig stellen sich in sol- chen Fällen vorab Fragen nach dem eingetretenen Erfolg, der dafür verantwortlichen Medizi- nalperson und dem Vorliegen einer ärztlichen Sorgfaltspflichtverletzung. Gedächtnisprotokol- le geben Hinweise auf die Prozessrollen der an einer medizinischen Behandlung beteiligten Medizinalpersonen. Zudem sind die in Gedächtnisprotokollen gemachten schriftlichen Aus- sagen die zeitlich am nächsten zum Vorfall gemachten Aussagen, so dass ihnen ein besonde- rer Beweiswert zukommt. Weiter dienen Gedächtnisprotokolle neben den medizinischen Ak- ten als Grundlage für das medizinische Gutachten. Weil ihnen bereits zu Beginn des Verfah- rens eine zentrale Funktion zukommt, ist es wichtig, dass die Gedächtnisprotokolle formell richtig erhoben werden, um deren Verwertbarkeit nicht zu gefährden. Das bedeutet, dass die Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrechte der angeschuldigten Person resp. der Aus- kunftsperson beachtet werden müssen. Die in einem Strafverfahren angeschuldigte Person kann sich frei entscheiden, ob sie schwei- gen oder reden will, sie muss sich nicht selber belasten. Neben dem Aussageverweigerungs- recht hat die angeschuldigte Person ein Mitwirkungsverweigerungsrecht, was bedeutet, dass sie weder direkt noch indirekt gezwungen werden darf, aktiv an der Herstellung von Beweis- mitteln mitzuwirken. Sie kann auch nicht zur Edition von Gegenständen oder belastenden Akten angehalten werden. Das Aussageverweigerungsrecht ist heute ein universal anerkann- tes Prinzip und unabdingbarer Bestandteil eines fairen und rechtsstaatlichen Verfahrens. Den- noch ist es weder im Internationalen Pakt für bürgerliche Rechte (IPBPR) noch in der Kon- vention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) oder der Bundesver- fassung (BV) ausdrücklich geregelt. Eine explizite Verankerung findet der nemo-tenetur- Grundsatz hingegen in den meisten kantonalen Prozessordnungen sowie in der schweizeri- schen Strafprozessordnung (StPO). Das Aussageverweigerungsrecht gilt in jedem schweizeri- schen Strafprozess in jedem Verfahrensstadium und unabhängig davon, ob sich die ange- schuldigte Person in Haft befindet oder nicht. Auch eine Pflicht der Behörden, die angeschul- digte Person über das Aussageverweigerungsrecht zu orientieren, ist weder in der IPBPR noch in der EMRK oder der BV explizit verankert. Der Informationsanspruch einer festge- nommenen Person stützt sich auf Art. 31 Abs. 2 BV, wonach Personen, denen die Freiheit entzogen wurde, über den Grund des Freiheitsentzuges sowie über ihre Rechte zu informieren sind. Diesem Anspruch steht eine Belehrungspflicht der Behörde gegenüber. Ob auch Nicht- Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ IX inhaftierte einen Anspruch auf Belehrung haben, ist umstritten. Mit Blick auf den Grundsatz des fairen Verfahrens sind der Informationsanspruch und die daraus resultierende Beleh- rungspflicht auch für nichtinhaftierte Angeschuldigte zu bejahen. Dies lässt sich auf Art. 31 Abs. 2 BV stützen, wonach die angeschuldigte Person die Möglichkeit haben muss, die ihr zustehenden Verteidigungsrechte, wozu auch das Aussageverweigerungsrecht gehört, geltend zu machen. Nur wer seine Rechte kennt, kann sie ausüben. Die meisten kantonalen Strafpro- zessordnungen statuieren eine Belehrungspflicht unabhängig davon, ob sich die angeschuldig- te Person in Haft oder in Freiheit befindet. Gleich macht es die eidgenössische Strafprozess- ordnung, welche in Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO eine Belehrungspflicht der Polizei und der Staatsanwaltschaft für sämtliche angeschuldigte Personen statuiert. Die Belehrung umfasst die Information über das Aussage- und das Mitwirkungsverweigerungsrecht und muss erfolgen, sobald die befragte Person als angeschuldigte Person behandelt wird. Aussagen, welche die angeschuldigte Person in Unkenntnis des Aussageverweigerungsrechts gemacht hat, sind zwar grundsätzlich nicht verwertbar, doch besteht nach geltendem Recht bei schweren Straftaten kein absolutes Verwertungsverbot. Vielmehr ist in solchen Fällen eine Interessenabwägung vorzunehmen. Mit zu berücksichtigen ist, ob das rechtswidrig erlangte Beweismittel an sich zulässig und auf gesetzmässigem Weg erreichbar gewesen wäre. Kein Raum für eine solche Interessenabwägung besteht da, wo das Gesetz explizit von einer Un- verwertbarkeit der Beweismittel ausgeht. Indirekte Beweise, welche auf solchen Aussagen basieren, unterstehen dann einem Verwertungsverbot, wenn sie ohne die vorhergehende Aus- sage nicht möglich gewesen wären. Bei der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Ver- wertbarkeit kann somit unter geltendem Recht davon ausgegangen werden, dass die Verwer- tung unrechtmässig erhobener Gedächtnisprotokolle bei den aus Behandlungsfehlern resultie- renden Tatbeständen der fahrlässigen Tötung und der fahrlässigen schweren Körperverletzung grundsätzlich möglich ist. Die derzeitige Haltung des Bundesgerichts entbindet die Untersu- chungsbehörde jedoch nicht von der Pflicht, formelle Regeln einzuhalten und auch nicht von der Verantwortung, für ein faires und rechtsstaatliches Verfahren zu sorgen. Nach Art. 158 Abs. 2 StPO sind Einvernahmen ohne Belehrung auch bei schweren Straftaten und Unerläss- lichkeit des Beweismittels nicht verwertbar. Beweise, welche einem absoluten Verwertungs- verbot unterstellt sind wie dies bei Aussagen, welche in Unkenntnis des Aussageverweige- rungsrechts erfolgten der Fall ist, entfalten auch Fernwirkung. Damit dürfen indirekte Bewei- se, welche aufgrund unverwertbarer Beweise erlangt wurden, ebenfalls nicht verwertet wer- den. Die Erhebung der Gedächtnisprotokolle erfolgt in der Regel durch die Untersuchungsbehörde. Die angeschuldigte Person resp. die Auskunftsperson ist vorgängig auf das Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht hinzuweisen. Kommt der Auftrag vom Institut für Rechts- medizin ist darauf zu achten, dass dies im Rahmen der gutachterlichen Tätigkeit passiert und dass die Belehrung, wenn nicht bereits durch Polizei oder Untersuchungsbehörde erfolgt, durch das Institut für Rechtsmedizin vorgenommen wird. Die Belehrung ist zu protokollieren. Im Umgang mit Gedächtnisprotokollen bietet sich folgender Lösungsansatz an: Bei Vorliegen eines dringenden Tatverdachts auf einen Behandlungsfehler kann dann auf die Erhebung eines Gedächtnisprotokolls verzichtet werden, wenn klar ist, wer als angeschuldigte Person in Frage kommt. Diesfalls ist eine Voruntersuchung gegen diese Person zu eröffnen und sie ist innert 36 Stunden nach dem Vorfall unter Wahrung ihrer Parteirechte zu befragen. Ist eine Befra- gung innert dieser Frist nicht möglich, ist die angeschuldigte Person über ihr Aussageverwei- gerungsrecht in Kenntnis zu setzen und anschliessend aufzufordern, ein Gedächtnisprotokoll einzureichen. Wo mutmasslicherweise ein Behandlungsfehler und damit ein für die Eröffnung der Voruntersuchung hinreichender Tatverdacht vorliegt, aber nicht klar ist, gegen wen sich Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ X der Vorwurf richtet, ist die Voruntersuchung gegen unbekannte Täterschaft zu eröffnen. Sämtliche Personen sind als Auskunftspersonen auf ihre Rechte hinzuweisen und aufzufor- dern, ein Gedächtnisprotokoll einzureichen. Konkretisiert sich der Tatverdacht gegen be- stimmte Personen, ist die Voruntersuchung auf diese auszudehnen. Ist jedoch völlig unklar, was geschehen und wer wie beteiligt ist, kommt dem Gedächtnisprotokoll eine ähnliche Funktion zu wie eine rein informatorische Befragung. Kristallisiert sich aus den Gedächtnis- protokollen ein den Anfangsverdacht übersteigender Verdacht gegen eine bestimmte Person heraus, muss diese Person belehrt und nach erfolgter Belehrung zum Verfassen eines neuen Gedächtnisprotokolls aufgefordert werden. Strafverfahren, die Behandlungsfehler untersuchen, sind komplizierte, komplexe und lang- wierige Verfahren, welche die Untersuchungsbehörde fordern. Der Ruf nach spezialisierten Untersuchungsrichtern1 ist deshalb legitim. Die Einführung und Förderung entsprechender interdisziplinärer Weiterbildungsangebote für interessierte Untersuchungsrichter ist wün- schens- und hinsichtlich Verfahrenseffizienz erstrebenswert. 1 Die Terminologie bezieht sich auf die Strafprozessordnung des Kantons Bern (StrV), BSG 321.1. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht I. Einleitung 1. Ziel der Arbeit Verfahren, welche medizinische Behandlungsfehler zum Gegenstand haben, stellen für die Untersuchungsbehörden eine grosse Herausforderung dar. Die Vielzahl komplexer Fragen in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht, mangelnder medizinischer Sachverstand, der Umstand, dass die Ermittlungen in komplexen Betrieben wie Spitälern, Kliniken und Heimen getätigt werden müssen und die nicht zuletzt durch die Notwendigkeit interdisziplinärer medizinischer Gutachten bedingte lange Verfahrensdauer sind einige der Gründe dafür. In solchen Verfah- ren ist von Anfang an eine konsequente, klare und – um die Verwertbarkeit der Beweise nicht zu gefährden – rechtlich korrekte Verfahrensführung erforderlich. Die Untersuchungsbehörde muss sich deshalb bereits in einem frühen Verfahrensstadium im Klaren darüber sein, welcher Vorwurf im Raum steht und wem im Strafverfahren welche Rolle zukommt. Bei diesem Ent- scheid sind Gedächtnisprotokolle hilfreich, denn aus ihnen sind nicht nur die Abläufe, son- dern auch die an einer medizinischen Intervention beteiligten Medizinalpersonen ersichtlich. Gedächtnisprotokolle stehen im Spannungsfeld zwischen den Rechten, die der einer Straftat verdächtigten Person zustehen und dem Interesse der Untersuchungsbehörden an der Gewin- nung von Ermittlungsansätzen. Ziel der vorliegenden Arbeit ist es, die Untersuchungsbehör- den darauf zu sensibilisieren, dass das Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht auch bei der Erhebung der Gedächtnisprotokolle Gültigkeit hat und darzustellen, welches die Fol- gen der Nichtbeachtung nach geltendem und nach künftigem Recht sind. Weiter werden Prob- leme im Zusammenhang mit der Erhebung von Gedächtnisprotokollen aufgezeigt und Lö- sungsansätze geliefert.2, 3 2. Gedächtnisprotokoll Eine 38-jährige Patientin litt seit mehreren Jahren unter Bluthochdruck, welcher medikamen- tös schwer einstellbar war. Im November 1998 wurde ein gutartiger Nebennierenrindentumor als mögliche Ursache des Bluthochdrucks festgestellt. Zwei Tage nach der operativen Entfer- nung dieses Tumors im Regionalspital verschlechterte sich der Zustand der Patientin und sie musste erneut operiert werden. Bei dieser Operation stellte sich heraus, dass der Schwanz der Bauchspeichelsdrüse abgestorben war. Nach dieser zweiten Operation wurde die Patientin auf der Intensivstation weiterbehandelt, wo sie während mehreren Wochen künstlich beatmet werden musste. Ende Dezember 1998 musste die Patientin erneut operiert werden, weil sich in der Bauchhöhle ein Eiterherd gebildet hatte. Anfangs Januar 1999 verbesserte sich ihr Zustand, so dass der Beatmungsschlauch entfernt werden konnte. Die Atmung verschlechterte sich jedoch am Abend desselben Tages erneut. Deshalb wurde der Patientin am Tag darauf operativ ein Luftröhrenschnitt angelegt. Diese Operation verlief problemlos. Die Patientin wurde anschliessend mit dem in die Luftröhrenöffnung eingelegten Beatmungsschlauch auf die Intensivstation verlegt. Gegen Mittag stellten die Pfleger fest, dass der Beatmungsschlauch nicht dicht an der Luft- röhre lag, was dazu führte, dass Luft durch die nicht korrekt abgedichtete Luftröhre ins Un- terhautfettgewebe austrat. Dies hatte eine Dunsung der Weichteile des Gesichts (Hauptem- 2 Diese Ausführungen werden anhand der bernischen StrV gemacht. 3 Allein aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird in dieser Arbeit die männliche Form für beide Geschlechter verwendet. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 2 physem) zur Folge. Der herbeigerufene Arzt Dr. A versuchte zuerst, die Lage des Beatmungs- schlauches von Hand zu verändern und in die richtige Position zu bringen, was nicht funktio- nierte. Die Situation der Patientin verschlechterte sich rasant, sie lief blau an und das Haut- emphysem nahm zu. Beim Eintreffen von Frau Dr. B kurze Zeit später war der Zustand der Patientin bereits kritisch. Dr. B informierte sofort Dr. C und Dr. D, ersterer kam umgehend hinzu. Die Patientin wurde von Dr. A und Dr. B umtubiert und mit dem Ambubeutel beatmet. Die nachfolgende Kontrolle mittels Fiberoptik zeigte, dass der neue Tubus korrekt platziert war. Trotz dieser Massnahme wurde die Beatmung zunehmend schwieriger und auch das Hautemphysem nahm weiter zu. Da die Luft nicht nur ins Unterhautfettgewebe, sondern auch ins Mittelfell und von dort in die Brusthöhle austrat, was wiederum die Lunge am Entfalten behinderte, kam es zusätzlich zu einem Spannungspneumothorax. Infolge dieses Span- nungspneumothoraxes und der dadurch bedingten ungenügenden Atmung kam es zu einer ungenügenden Versorgung des Körpers mit Sauerstoff, was wiederum zu einem Herz- Kreislaufstillstand führte. Die Ärzte begannen sofort mit der Reanimation. Dr. C punktierte beide Brusthöhlen, um Luft entweichen zu lassen, was aber nicht funktionierte. Der mittler- weile eingetroffene Dr. D forderte Dr. E an, welcher die Herzmassage übernahm, während Dr. D doppelseitige Thorax-Drainagen legte. Daraufhin verbesserte sich die Atmung der Pa- tientin leicht und es stellten sich Kreislaufzeichen ein. Weil die Sauerstoffzufuhr weiterhin ungenügend war, führte Dr. D mit Hilfe von Dr. C einen langen Tubus in die Luftröhre ein. Die Sauerstoffversorgung verbesserte sich und nach intensiven Wiederbelebungsversuchen konnte die Kreislauffunktion wiederhergestellt werden. Die Patientin, welche nicht mehr an- sprechbar war, wurde gleichentags ins Inselspital Bern verlegt. Dort wurde der Hirntod fest- gestellt. Der Ehemann der Verstorbenen reichte Strafanzeige gegen unbekannte Täterschaft wegen fahrlässiger Tötung zum Nachteil seiner Ehefrau ein. Im Beispielfall waren zwei Pfleger und fünf Ärzte in einer überaus hektischen Situation mit der Patientin befasst. Bis zur Befragung dieser Personen können Monate, unter Umständen Jahre vergehen. Deshalb ist es sinnvoll, dass das Geschehene in einem Gedächtnisprotokoll festgehalten wird. Ein Gedächtnisprotokoll wird nachträglich und möglichst unmittelbar nach einem bestimmten Vorfall – beispielsweise nach der Durchführung einer ärztlichen Behandlung, einer Operation oder beim Auftreten von Komplikationen in der postoperativen Phase – gestützt auf die Erin- nerung und persönliche Wahrnehmung des Verfassers erstellt. Der Verfasser hält darin Ort, Datum und Zeit des Vorfalls sowie die daran beteiligten Personen fest und schildert seine persönliche Sicht hinsichtlich Ablauf, Umstände, getroffene und unterlassene Massnahmen, zeitlicher Verlauf etc. Gedächtnisprotokolle verhindern, dass Erlebtes mit Erzähltem ver- mischt wird. Sie sollten wahrheitsgemäss erstellt werden, nur Fakten erwähnen und keine Beurteilungen oder Wertungen enthalten.4 Wichtig ist, dass von allen am Vorfall beteiligten Personen ein Gedächtnisprotokoll verfasst wird und dass daraus hervorgeht, wer der Verfasser ist und wann das Gedächtnisprotokoll verfasst wurde. Die FMH-Gutachterstelle empfiehlt betroffenen Ärzten, möglichst bald aus dem Gedächtnis ein möglichst vollständiges Protokoll der entscheidenden Untersuchungs- oder Behandlungsphasen zu diktieren oder aufzuschrei- ben, „den Film noch einmal ablaufen lassen“.5 Ein Gedächtnisprotokoll dient primär dem Verfasser als Erinnerungsstütze, sei dies für seinen Eigengebrauch oder im Hinblick auf eine Einvernahme. Zwischen dem Vorfall und einer all- 4 ZOLLINGER, Ulrich/PLATTNER, Thomas: Sicherer oder möglicher letaler Behandlungsfehler – was ist danach zu tun? Pra 2005/95, 1024. 5 KUHN, Erich: FMH-Gutachterstelle - Berichtsperiode 1999, Schweizerische Ärztezeitung 2008; 81: Nr. 36, 2002. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 3 fälligen Einvernahme verstreicht oftmals sehr viel Zeit, so dass die Details ohne diese Erinne- rungsstütze vergessen gehen. Ein Gedächtnisprotokoll ist jedoch nicht nur Erinnerungsstütze für den Verfasser. Diese Protokolle sind auch für die Untersuchungsbehörden nützlich, indem sie bei Verdacht auf ärztliche Behandlungsfehler wesentliche Ermittlungsansätze liefern. Sie dienen einerseits der Klärung der Prozessrollen der beteiligten Medizinalpersonen, indem sie Auskunft darüber geben, wer in welcher Funktion am Vorfall beteiligt war. Andererseits sind Gedächtnisprotokolle hilfreich für die Beurteilung der Frage, ob das Medizinalpersonal im Rahmen seiner Tätigkeit die nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft und Praxis unter den jeweiligen Umständen objektiv gebotene Sorgfalt beachtet hat. Gedächtnis- protokolle sind ausserordentlich wertvoll für die Rekonstruktion der Geschehnisse6 und kön- nen sowohl be- als auch entlastend wirken. Weil ihnen bereits zu Beginn des Verfahrens eine zentrale Funktion zukommt, ist es wichtig, dass die Gedächtnisprotokolle formell richtig er- hoben werden, um deren Verwertbarkeit nicht zu gefährden. Das bedeutet, dass die Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrechte der angeschuldigten Person (nemo-tenetur-Grundsatz) resp. der Auskunftsperson beachtet werden müssen. Auskunftspersonen sind Personen, die aus verschiedenen Gründen weder als Zeugen noch als Beschuldigte in Frage kommen.7 II. Ermittlungshandlungen bei Verdacht auf Behandlungsfehler 1. Was ist ein Behandlungsfehler? Nicht jede Diagnose stellt sich im Nachhinein als richtig heraus und nicht jede ärztliche Be- handlung führt zum gewünschten Erfolg. Bei der Beurteilung des ärztlichen Handelns laufen die Untersuchungsbehörden, die Gutachter sowie die Gerichte Gefahr, sich vom schlechten Ausgang leiten zu lassen.8 Es wäre jedoch verfehlt, jeden ärztlichen Misserfolg als Behand- lungs- oder Diagnosefehler zu qualifizieren. Vielmehr muss unterschieden werden zwischen unvermeidbaren Behandlungsrisiken und Behandlungskomplikationen resp. ex ante nachvoll- ziehbaren Diagnoseirrtümern auf der einen und vermeidbaren Behandlungs- und Diagnose- fehlern auf der anderen Seite. Während Behandlungs- und Diagnosefehler durch einen Ver- stoss gegen die Regeln der ärztlichen Kunst bedingt sind, sind gewisse Behandlungskompli- kationen unvermeidbar, weil sie der Behandlung immanent sind. Genauso sind gewisse Be- handlungsrisiken unvermeidbar, weil die Risiken krankheitsimmanent sind. Kommt es zu solchen behandlungsimmanenten Komplikationen oder realisiert sich ein krankheitsimmanen- tes Risiko, ist dies gleich wie auch ein ex ante nachvollziehbarer Diagnoseirrtum kein Be- handlungsfehler, weil die Komplikation, das Risiko oder der Irrtum nicht auf einen Regelver- stoss zurückzuführen ist. 9 Ärztliche Sorgfaltspflichtverletzungen lassen sich grob in drei Kategorien aufteilen. Sie sind auf Fehler zurückführen, welche in der Behandlung (Voruntersuchung, Diagnose, Indikati- onsstellung, Wahl und Durchführung der ärztlichen Massnahme, postoperative Nachsorge), der Patientenaufklärung (Aufklärungsmängel vorab in der präoperativen Phase) sowie der Organisation des Behandlungsablaufs (Kommunikations-, Koordinations-, Qualifikations- 6 ZOLLINGER/ PLATTNER, (Fn. 4), 1024. 7 MAURER Thomas, Das bernische Strafverfahren, 2. Aufl., Bern 2003, 226. 8 JÄGER, Peter/SCHWEITER Angela: Der Hindsight Bias (Rückschaufehler) – ein grundsätzliches Problem bei der Beurteilung ärztlichen Handelns in Arzthaftpflicht- und Arztstrafprozessen, Saez 2005; 86: Nr. 32/33, 1940. 9 ZOLLINGER, Ulrich: Medizinischer Behandlungsfehler - Wo liegen die Probleme? Skriptum Master of Advan- ced Studies in Forensics, Teilkurs Gewalt vom 7./8.12.2008, 1. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 4 und Kompetenzabgrenzungsmängel) begründet liegen.10 Ein für die Körperverletzung oder den Tod des Patienten kausaler Behandlungsfehler führt in der Regel zum Vorwurf der fahr- lässigen Körperverletzung oder Tötung. Seltener kommt es zum Vorwurf der (eventual-)- vorsätzlichen Körperverletzung. Dieser beschränkt sich auf Fälle, in denen ein medizinisch indizierter und kunstgerecht durchgeführter ärztlicher Heileingriff, welcher in die Körpersub- stanz eingreift (z.B. bei Amputationen) oder die körperliche Leistungsfähigkeit resp. das kör- perliche Wohlbefinden des Patienten mindestens vorübergehend nicht unerheblich beeinträch- tigt oder verschlechtert, ohne Einwilligung des Patienten erfolgte.11 Die nachfolgende Darstel- lung beschränkt sich auf Fahrlässigkeitsdelikte, bei denen die Sorgfaltspflichtverletzung im Rahmen der eigentlichen Krankenbehandlung erfolgte. Fahrlässig handelt gemäss Art. 12 Abs. 3 StGB12, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist. Die Sorg- faltspflicht wird somit einerseits nach der konkreten Situation und andererseits nach dem in- dividuellen Verhältnissen bemessen. Ausgangspunkt für das Mass der vom Arzt anzuwendenden Sorgfalt stellt die ihn treffende allgemeine Pflicht dar, die Heilkunst nach anerkannten Grundsätzen der ärztlichen Wissen- schaft und Humanität auszuüben; alles zu unternehmen, um den Patienten zu heilen, und alles zu vermeiden, was ihm schaden könnte. Nach der Rechtsprechung liegt die Besonderheit der ärztlichen Kunst darin, dass der Arzt mit seinem Wissen und Können auf den Erfolg hinzu- wirken hat, diesen aber nicht herbeiführen oder gar garantieren muss.14 Die Anforderungen an die dem Arzt zuzumutende Sorgfaltspflicht richten sich nach den Umständen des Einzelfalls, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Beurteilungs- und Bewertungsspielraum, der dem Arzt zusteht, sowie den Mitteln und der Dringlichkeit der medizinischen Massnahme.15 Das Bundesgericht will den Begriff der Sorgfaltspflichtverletzung nicht so verstanden haben, dass darunter jede Massnahme oder Unterlassung fällt, welche aus nachträglicher Betrachtungsweise den Schaden bewirkt oder vermieden hätte. Der Arzt hat im Allgemeinen nicht für jene Gefahren und Risiken einzuste- hen, die immanent mit jeder ärztlichen Behandlung und auch mit der Krankheit an sich ver- bunden sind. Zudem steht dem Arzt sowohl in der Diagnose wie auch in der Bestimmung therapeutischer oder anderer Massnahmen nach dem objektiven Wissensstand oftmals ein Entscheidungsspielraum zu, welcher eine Auswahl unter verschiedenen in Betracht fallenden Möglichkeiten zulässt.16 Der Arzt verletzt seine Pflichten, wenn eine Diagnose, eine Therapie oder ein sonstiges ärztliches Vorgehen nach dem allgemeinen fachlichen Wissensstand nicht mehr als vertretbar erscheint. Die Prüfung, ob dem Arzt eine Ermessensüberschreitung zur Last gelegt werden kann, beurteilt sich somit nicht nach dem Sachverhalt, wie er sich nach- träglich dem Experten oder dem Richter darstellt; massgebend ist vielmehr, was der Arzt im Zeitpunkt, in dem er sich für eine Massnahme entschied oder eine solche unterliess, von der Sachlage halten musste. Soweit die Möglichkeit negativer Auswirkungen der Behandlung 10 WIPRÄCHTIGER, Hans: Strafbarkeit des Arztfehlers in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: DONATSCH, Andreas/BLOCHER, Felix/HUBSCHMID VOLZ, Annemarie (Hrsg.), Strafrecht und Medizin, Bern 2007, 75 f. 11 BGE 124 IV 258, E.2. 12 Strafgesetzbuch, SR 311.0. 14 BGE 130 IV 7, E. 3.3. 15 BGE 134 IV 175, E. 3.2. 16 BGE 130 IV 7, E. 3.3. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 5 erkennbar ist, muss der Arzt alle Vorkehren treffen, um deren Eintritt zu verhindern.17 Die Beurteilung der Sorgfaltspflichtverletzung und der Kausalität hat somit ex ante zu erfolgen; später bekannt gewordene Umstände und wissenschaftliche Erkenntnisse dürfen somit nicht berücksichtigt werden.18 Ist der ärztliche Misserfolg auf einen ex ante nachvollziehbaren Di- agnoseirrtum, eine durch behandlungsimmanente Faktoren bedingte unvermeidbare Behand- lungskomplikation oder die Realisierung eines durch krankheitsimmanente Faktoren beding- ten unvermeidbaren Behandlungsrisikos zurückzuführen, liegt kein Regelverstoss vor.19 Zu prüfen ist weiter, ob die Möglichkeit der unerwünschten Folgen für den Arzt erkenn- bzw. voraussehbar war (Erkenn- resp. Voraussehbarkeit), zweitens ob ein Verhalten, das die uner- wünschten Folgen vermeidet oder die Risiken auf ein tragbares Mass herabsetzt, objektiv möglich war (Vermeidbarkeit) und drittens ob sich im Erfolg gerade jenes Risiko verwirklicht hat, dessentwegen das Verhalten als pflichtwidrig gilt (Risikozusammenhang).20 2. Beweismässige Fragestellung Beweismässig stellen sich bei Körperverletzungen oder Todesfällen, welche (möglicherweise) im Zusammenhang mit einer ärztlichen Intervention stehen, vorab die Fragen nach dem ein- getretenen Erfolg, der dafür verantwortlichen Medizinalperson und dem Vorliegen einer Sorg- faltspflichtverletzung. Wer hat wann was warum und wie getan oder eben nicht getan? Diese Fragen sind Beweisthema für das Fahrlässigkeitsdelikt und Arbeitsthese zugleich. Die Ar- beitsthese umfasst weiter wie die spätere Anklage die Punkte Voraussehbarkeit, Vermeidbar- keit und Risikozusammenhang sowie die Schuldfrage. Zudem können sich beispielsweise Fragen zur Zumutbarkeit des pflichtgemässen Handels oder Fragen im Zusammenhang mit dem Übernahmeverschulden stellen. Die Ermittlungen sind mit Blick auf eine allfällige spätere Anklage zu tätigen. Es ist hilfreich, die Anklage bereits zu Beginn der Strafuntersuchung als Arbeitsthese zu formulieren. Dies zwingt den Untersuchungsbehörde zu einer zielgerichteten Untersuchungsführung, was wie- derum der Abkürzung des Verfahrens und damit der Verfahrenseffizienz dient. Deshalb muss sich die Untersuchungsbehörde von Anfang an über das Beweisthema im Klaren sein. Gerade in Verfahren, welche die Untersuchung ärztlicher Sorgfalt zum Thema haben, ist dies ange- sichts der regelmässig sehr langen Verfahrensdauer besonders wichtig. Ansonsten besteht die Gefahr, sich in den Ermittlungen zu verlieren und das Verfahren dadurch zusätzlich zu ver- längern. Im Beispielfall standen folgende Fragen im Zentrum der Ermittlungen: Zeitpunkt der Erkenn- barkeit von Anzeichen einer lebensbedrohlichen Situation, Zeitpunkt der Erkennbarkeit des Spannungspneumothoraxes sowie ob die notwendigen medizinischen Massnahmen ergriffen resp. veranlasst worden waren. Weiter war zu prüfen, ob die entstandenen Komplikationen voraussehbar waren, ob und wenn ja wie den Komplikationen hätte begegnet werden können, ob die getroffenen Massnahmen fachgerecht erfolgten, welches die Ursache für den Sauer- stoffmangel war, der letztlich zum Tod der Patientin geführt hatte und ob diese Ursache er- kenn- resp. vermeidbar gewesen wäre. 17 BGE 130 I 337, E. 5.3. 18 JÄGER/SCHWEITER, (Fn. 8) 1940. 19 ZOLLINGER, (Fn. 9), 1. 20 BGE 134 IV 193, E. 9.5. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 6 3. Zur Verfügung stehende Beweismittel Im Strafprozess gibt es – anders als im Zivilprozess – keinen numerus clausus an Beweismit- teln. Ein wesentliches Beweismittel in Fällen, bei denen eine ärztliche Sorgfaltspflichtverlet- zung nicht ausgeschlossen werden kann, sind die Gedächtnisprotokolle. Oft verfassen die an einem medizinischen Zwischenfall beteiligten Medizinalpersonen gemäss krankenhaus- oder praxisinternen Richtlinien von sich aus ein Gedächtnisprotokoll oder sie werden auf Auffor- derung des Untersuchungsrichters erstellt. Dieses Beweismittel wird regelmässig am Anfang der Ermittlungen erhoben. Daneben stehen die Erhebung der Krankengeschichte (bei einem Zwischenfall im Spital sind auch die Unterlagen des Hausarztes zu erheben), der Kardex, der Operationsberichte und Rapporte sowie der Dienstpläne, Organigramme, internen Richtlinien und Pflichtenhefte, die Sicherstellung des medizinischen Gebrauchs- und Verbrauchsmaterials (Infusionen, Spritzen, Medikamente, Ampullen, Intubationstubi, Katheter etc.) der Geräte, Maschinen und Apparate (Narkosegerät, Herz-Lungenmaschine, Beatmungsmaschine, etc.), sämtlicher Aufzeichnun- gen (EKG, Videoaufzeichnungen der Operation, CT-und MRI-Aufzeichnungen, Röntgenauf- nahmen etc.), sowie, bei einem medizinischen Zwischenfall mit letalem Ausgang, die vom Untersuchungsrichter angeordnete Obduktion im Vordergrund. Die Obduktion ist zur Klärung und Objektivierung der Todesursache zwingend vorzunehmen. Obwohl eine Spitalobduktion durch den Pathologen nahe liegend wäre, ist die Obduktion durch ein rechtsmedizinisches Institut vorzunehmen. Einerseits versetzen Obduktionsaufträge, die nach möglichen Behand- lungsfehlern erfolgen, den Spitalpathologen in eine unangenehme Situation, da er in den Kon- flikt zwischen der Meldepflicht und der Rücksichtsnahme auf kollegiale Standesinteressen. kommt. Andererseits stellt sich auch aus strafprozessualer Sicht die Frage, ob die Befunde bei einer Spitalobduktion rechtsgenügend protokolliert und dokumentiert und für die späteren Untersuchungen notwendigen Gewebe und Körperflüssigkeiten wie Blut und Urin etc. unter den geltenden Qualitätsnormen entnommen und asserviert wurden.21 Die Beweisaufnahme resp. -sicherung ist, wenn dies möglich ist (was in der Praxis eher selten der Fall ist) sofort vorzunehmen und erfolgt in Zusammenarbeit Polizei – Institut für Rechts- medizin – Untersuchungsbehörde. Gerade in Spitälern ist das Risiko gross, dass der Operati- onssaal beim Eintreffen der Polizei resp. der Untersuchungsbehörde und des Institutes für Rechtsmedizin bereits aufgeräumt und für die nächste Operation vorbereitet ist, die verwende- ten Operationsinstrumente gereinigt und allfällige Aufzeichnungen gelöscht sind. Der Unter- suchungsrichter hat daher anlässlich der ersten Meldung noch vor dem Ausrücken zu verfü- gen, dass alles unverändert zu belassen ist. Bei Behandlungsfehlern mit letalem Ausgang ist wichtig, dass am Leichnam selber keine Veränderungen vorgenommen werden. Infusionen, Tubi, Drains und Katheter sind so zu belassen, wie sie gelegt wurden. Das Pflegepersonal ist dahingehend zu instruieren, auf eine „Leichentoilette“ zu verzichten.22 Wie an einen anderen Tatort auch, muss der Kriminaltechnische Dienst ausrücken und Fotos der Örtlichkeiten, der vorgefundenen Situation, der Verletzungen und der verwendeten Apparaturen und Maschinen machen. Das verwendete Gebrauchs- und Verbrauchsmaterial sowie die verwendeten Geräte, Maschinen und Apparate sind, wenn immer möglich, fotografisch festzuhalten und sicherzu- stellen. Eine Sicherstellung beispielsweise einer Herz-Lungenmaschine kann problematisch oder unmöglich sein, wenn das Spital nicht für längere Zeit darauf verzichten kann. In diesem Fall ist es besonders wichtig, dass der Kriminaltechnische Dienst die Maschine zusammen mit dem Institut für Rechtsmedizin, welches den Kriminaltechnischen Dienst auf die relevanten Details hinweist, detailliert fotografiert und dokumentiert. 21 ZOLLINGER/PLATTNER, (Fn. 4), 1024 f. 22 ZOLLINGER/PLATTNER, (Fn. 4), 1024. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 7 Häufig erfolgt aber die Meldung an die Untersuchungsbehörde zu einem Zeitpunkt, in dem alles verändert ist. In solchen Fällen ist – nach Rücksprache mit dem Institut für Rechtsmedi- zin – ein Ausrücken meistens nicht mehr sinnvoll. Zentrales Beweismittel ist weiter die protokollarische Befragung der beteiligten Medizinal- personen. Es ist jedoch nicht empfehlenswert, diese durch die Uniformpolizei vor Ort befra- gen zu lassen. Vielmehr sollte die Befragung durch den Untersuchungsrichter im Beisein ei- ner medizinisch sachverständigen Person durchgeführt werden. Mit diesem Vorgehen wird sichergestellt, dass sowohl die aus rechtlicher als auch die aus medizinischer Sicht relevanten Fragen gestellt werden. Wo eine Befragung im Beisein einer Fachperson nicht möglich ist, hat sich die Untersuchungsbehörde vorgängig der Befragung über den medizinischen Hinter- grund zu informieren. Die Einvernahmen der angeschuldigten Person bilden zusammen mit den Gedächtnisprotokollen, den medizinischen Unterlagen und der Krankengeschichte des Patienten die Grundlage für das medizinische Gutachten. Es ist daher evidentermassen wich- tig, dass bereits in der ersten Einvernahme die richtigen Fragen gestellt werden. Grundlage für die Beurteilung der ärztlichen Sorgfaltspflichtsverletzung, der Erkennbar-, Voraussehbar- und Vermeidbarkeit sowie der Relevanz bildet sodann das medizinische Gut- achten, welches vom Untersuchungsrichter oder vom urteilenden Gericht in Auftrag gegeben wird. Das medizinische Gutachten ist ein wesentliches Beweismittel, weil es den Entscheid des in medizinischen Belangen nicht sachverständigen Gerichts bezüglich Vorliegen einer ärztlichen Sorgfaltspflichtverletzung massgeblich präjudiziert. Der Auswahl des Gutachters kommt erhebliche Bedeutung zu. Regelmässig wird das Institut für Rechtsmedizin und/oder ein Facharzt als Gutachter ernannt. Bei der Auswahl des Facharztes ist darauf zu achten, dass die berufliche Stellung des Gutachters derjenigen der angeschuldigten Person entspricht. Nur so ist sichergestellt, dass die individuelle Erkenn-, Voraussehbar- und Vermeidbarkeit der angeschuldigten Person gerecht beurteilt wird. Für die Untersuchungsbehörde empfiehlt sich, die Gutachtensfragen zusammen mit einer Fachperson zu formulieren. Wird der Gutachtens- auftrag einem Facharzt erteilt, können die Gutachterfragen beispielsweise zusammen mit dem Institut für Rechtsmedizin erarbeitet werden. Mit diesem Vorgehen wird vermieden, dass sich der Gutachter zu irrelevanten Fragen äussern muss und das Wesentliche unerwähnt bleibt. Die Fragen sollten vor Erteilung des Gutachtenauftrags den Parteien zugestellt werden, zugleich ist ihnen Gelegenheit zur Stellung von Ergänzungsfragen zu geben. Anschliessend wird der Fragenkatalog zusammen mit der Auftragserteilung dem Gutachter vorgelegt. Ergeben sich aus dem Beweisverfahren neue Erkenntnisse, ist ein Ergänzungsgutachten einzuholen. Allen- falls drängt sich die Einholung eines Obergutachtens auf, sei dies, weil das Erstgutachten nicht schlüssig ist oder weil die Parteien einen entsprechenden Beweisantrag gestellt haben. Reichen die Parteien ein Privatgutachten ein, ist dieses als Parteibehauptung zu werten und entsprechend zu berücksichtigen.23 Im Beispielfall wurden die Pfleger und sämtliche Ärzte einvernommen. Mit Ausnahme des späteren Angeschuldigten waren alle Befragten bereit, ihre Notizen und Gedächtnisprotokolle – sofern noch vorhanden – zu den Akten zu geben. Auch der Ehemann der Verstorbenen, wel- cher anfänglich noch dabei war und die Bemühungen der Pfleger und von Dr. A mitverfolgte, wurde einvernommen, auch er gab ein Gedächtnisprotokoll zu den Akten. Neben dem Obduk- tionsbericht und dem Obduktionsprotokoll erstelle das Rechtsmedizinische Institut ein Gut- achten und ein Zusatzgutachten zur Frage des Vorliegens eines Behandlungsfehlers seitens der behandelnden Ärzte, ein ausserkantonales Institut für Rechtsmedizin erstellte ein Ober- gutachten dazu. Sämtliche Unterlagen wie Krankengeschichte, Operationsbericht und Rönt- 23 BGE 127 I 73, E. 3 f/bb. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 8 genbilder wurden ediert. Bezüglich der vorhandenen Röntgenbilder wurde ein Gutachten zur Frage der Erkennbarkeit des Spannungspneumothorax eingeholt. 4. Erhebung von Gedächtnisprotokollen Entweder haben die beteiligten Personen von sich aus oder auf Empfehlung der FMH- Gutachterstelle bereits ein Gedächtnisprotokoll erstellt oder sie werden vom Untersuchungs- richter dazu aufgefordert. Der Untersuchungsrichter hat möglichst rasch abzuklären, ob be- reits Gedächtnisprotokolle bestehen und diese andernfalls zu veranlassen. Wochen oder Mo- nate nach dem Vorfall noch Gedächtnisprotokolle zu verlangen, macht wenig Sinn. Ein Ge- dächtnisprotokoll muss möglichst unmittelbar nach dem Vorfall verfasst werden, damit die Abläufe noch präsent sind und unverfälscht wiedergegeben werden können. Die Beteiligten sprechen sich sehr schnell ab und einigen sich auf einen Ablauf, sei dies unbewusst oder be- wusst im Sinne eines Kolludierens. Es ist nicht auszuschliessen, dass der Verfasser das eigene Verhalten zu positiv darstellt, Handlungen beschönigt, gewisse Dinge bewusst auslässt oder Fehler verdrängt. Bekannter- massen sind jedoch die unmittelbar nach einem Vorfall gemachten Aussagen die ehrlichsten. Zudem können Gedächtnisprotokolle anhand der Krankengeschichte auf Unstimmigkeiten überprüft werden. Nicht zuletzt deshalb ist es wichtig, dass die Krankengeschichte umgehend durch die Polizei sichergestellt oder vom Untersuchungsrichter ediert und im Verweigerungs- fall beschlagnahmt wird, um das Risiko nachträglicher Manipulation zu verringern. Während eine zu positive Darstellung des eigenen Verhaltens in Gedächtnisprotokoll als nicht strafbare Selbstbegünstigung zu werten ist (vgl. dazu unten Ziff. III/1.2.1), kann die Manipulation der Krankengeschichte strafrechtliche Folgen sowie den Verlust des Haftpflichtversicherungs- schutzes nach sich ziehen.24 Im Beispielfall gaben die Befragten anlässlich ihrer Einvernahme zu Protokoll, seinerzeit Gedächtnisprotokolle verfasst zu haben. So hatten die Pfleger am Tag des Vorfalls von sich aus einen „Bericht zum Ablauf der Reanimation“ verfasst. Darin hielten sie Zeit, Ablauf, die beteiligten Personen und spezielle Vorfälle fest. Frau Dr. B hielt in ihren Notizen, welche sie anlässlich dieses Vorfalls gemacht hatte, Ereignis, Massnahmen und beteiligte Personen fest, zusätzlich skizzierte sie die Sicht, welche sich bei der mehrmaligen Kontrolle des Tubus unter Fiberoptik ergab. Dr. C verfasste eine Woche nach dem Vorfall eine Aktennotiz, in welcher er den Verlauf ab seinem Eintreffen im Zimmer der Patientin schilderte. Dr. D verfasste zwei Tage nach dem Vorfall ebenfalls eine Aktennotiz, in der er Gleiches schilderte und zusätzlich Fragen formulierte, welche sich ihm im Zusammenhang mit diesem Vorfall stellten. Die Be- fragten gaben anlässlich ihrer Einvernahme an, diese Gedächtnisprotokolle auf eigene Initia- tive verfasst zu haben. Auf Nachfrage hin erklärten sich diese Personen bereit, ihre Gedächt- nisprotokolle zu den Akten zu geben. Nicht bereit war hingegen der angeschuldigte Arzt Dr. A. Das erstinstanzliche Gericht attestierte den Gedächtnisprotokollen in Anbetracht dessen, dass die Einvernahmen des Angeschuldigten, des Ehemannes der Verstorbenen und der Zeu- gen erst lange nach dem Vorfall erfolgten, eine erhöhte Beweiskraft. 24 MUND, Michael T./BÄR Walter: Rechtsmedizinische Aspekte beim plötzlichen Todesfall, Schweiz Med Forum 2005; 5: 132. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 9 III. Formelle Voraussetzungen für die Verwertbarkeit der Gedächtnis- protokolle 1. Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht der angeschuldigten Person 1.1 Ursprung Dass niemand gehalten ist, zu seiner Belastung beizutragen („nemo tenetur se ipsum accusa- re“), ist in der Schweiz als allgemeiner Grundsatz des Strafprozessrechts anerkannt. In diesem Verbot enthalten ist das Recht der angeschuldigten Person, sich nicht zur Sache äussern und an der eigenen Überführung nicht aktiv mitwirken zu müssen. Die in einem Strafverfahren angeschuldigte Person ist nicht zur Aussage verpflichtet und kann von ihrem Aussageverwei- gerungsrecht Gebrauch machen, ohne dass ihr daraus Nachteile erwachsen dürfen.25 Die Nemo-tenetur-Idee ist bereits in talmudischen und in altchristlichen Quellen anzutreffen. Beide Traditionen standen der Selbstanklage skeptisch gegenüber. Abgesehen von verfahrens- rechtlichen Gründen zweifelte man am Beweiswert einer selbstbezichtigenden Aussage.26 Der Ursprung für das heutige Verständnis der Maxime liegt jedoch in England. Dort regte sich ab dem 16. Jahrhundert der Widerstand gegen die inquisitorischen und ungerechten Methoden im Strafprozess, insbesondere gegen den Offizialeid, welcher vor der Sternkammer – einem königlichen Strafsondergericht, welches sich hauptsächlich mit Staatsschutzdelikten befasste – zu leisten war. Mit dem Offizialeid musste der Verdächtige vor seiner Einvernahme beeidi- gen, alle Fragen wahrheitsgemäss zu beantworten. Einige der im Rahmen der Religionsver- folgungen unter den Tudors und Stuarts Angeschuldigten weigerten sich, diesen Eid zu leis- ten. Sie beriefen sich darauf, dass es dem Naturrecht und dem göttlichen Recht widerspreche, sich selbst anzuklagen und zur Verurteilung zu bringen. Der Anstoss für die Abschaffung des Offizialeides gab der Prozess gegen John Lilburne im Jahr 1637. John Lilburne, der wegen Druckens und Einführens ketzerischer Bücher angeklagt war, verweigerte vor Gericht nicht nur die Leistung des Eides, sondern überhaupt jegliche Antwort. Dafür wurde er öffentlich ausgepeitscht und an den Pranger gestellt. John Lilburne verfasste im Gefängnis zahlreiche Pamphlete und mobilisierte die Massen. In der Folge entwickelte er sich zu einem Volkshel- den und gab so unmittelbar den Anstoss nicht nur zur Abschaffung des Offizialeides, sondern auch der Sternkammer im Jahr 1641 durch das Parlament. Damit war der nemo-tenetur- Grundsatz bereits im 17. Jahrhundert anerkannt, wenn ihm damals auch noch nicht die heute anerkannten umfassenden Garantiewirkungen beigelegt wurden.27 1.2 Ausgestaltung 1.2.1 Schweigerecht und Selbstbegünstigung Die in einem Strafverfahren angeschuldigte Person ist nicht zu Aussagen verpflichtet, sondern kann sich frei entscheiden, ob sie schweigen oder reden will. Der eigentliche Sinn des Aussa- geverweigerungsrechts besteht darin, dass sich die angeschuldigte Person durch ihre Aussa- gen nicht selber belasten muss. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann auch aber diejenige angeschuldigte Person nicht zum Reden verpflichtet werden, die möglicherweise entlastende Tatsachen angeben könnte, ansonsten die Verweigerung der Aussage von vorn- herein zu einem belastenden Indiz würde; grundsätzlich kann es nicht darauf ankommen, aus 25 Urteil des Bundesgerichts 6B_503/2007 vom 21.1.2008, E. 3.3. 26 SCHLAURI, Regula: Das Verbot des Selbstbelastungszwangs im Strafverfahren, Zürich 2003, Zürcher Studien zum Strafrecht, 43. 27 ASELMANN, Maike: Die Selbstbelastungs- und Verteidigungsfreiheit, Schriften zum Strafrecht und Prozess- recht, Frankfurt am Main 2004, 26. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 10 welchen Gründen die angeschuldigte Person die Aussage verweigert.28 Das Aussageverweige- rungsrecht bedeutet nicht, dass der angeschuldigten Person im Rahmen ihrer Befragung als erstes die ihr zur Last gelegten gesetzlichen Straftatbestände vorzuhalten sind und sie sich dann entscheiden muss, ob sie Aussagen machen will oder nicht. Ob sie von ihrem Aussage- verweigerungsrecht Gebrauch machen will, muss sie erst aufgrund der ihr zum Sachverhalt gestellten Fragen entscheiden.29 Es bedeutet auch nicht, dass sich die angeschuldigte Person grundsätzlich für oder gegen Aussagen entscheiden muss. Vielmehr steht ihr bei jeder Frage frei zu entscheiden, ob sie diese Frage beantworten will oder nicht. Nach Art. 305 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder einer im Gesetz vorgesehenen Massnahme entzieht. Aus dem Wortlaut der Bestimmung wird deutlich, dass der Täter je- mand anderen als sich selbst begünstigen muss. Die angeschuldigte Person darf sich straflos selber begünstigen, sie darf aber nicht zu strafbaren Mitteln wie zur Anstiftung eines anderen zu falschen Zeugensaussagen, zu falscher Anschuldigung oder zur Hinderung der Polizei grei- fen.30 Ist mit der Selbstbegünstigung ein allfälliges weiteres Delikt verbunden, so bleibt dieses nach der Rechtsprechung strafbar. 31 Eine zu positive Darstellung des eigenen Verhaltens im Gedächtnisprotokoll ist als Selbstbegünstigung zu werten, wogegen die nachträgliche Abän- derung der Krankengeschichte oder das Verschwinden lassen von Teilen davon sowie das Unterdrücken von Aufzeichnungen etc. straf- und in der Regel auch disziplinarrechtliche Fol- gen hat. 1.2.2 Keine Mitwirkungspflicht Die angeschuldigte Person ist im Strafverfahren sowohl Prozessobjekt als auch -subjekt. Sie ist Trägerin prozessualer Rechte, die Ausfluss des rechtlichen Gehörs sind und kann dadurch auf die Gestaltung des Verfahrens einwirken. Auf der anderen Seite kommen ihr gewisse Pflichten zu.32 Die angeschuldigte Person muss nicht aktiv an ihrer Überführung mitwirken. Sie darf weder direkt noch indirekt gezwungen werden, aktiv an der Herstellung und Beibringung von Be- weismitteln mitzuwirken. „Was der Mund nicht zu offenbaren braucht, muss auch die Hand nicht preisgeben“.33 Die angeschuldigte Person, die grundsätzlich nicht verpflichtet ist, die Untersuchung durch aktives Tun zu fördern, kann daher nicht zu einer Edition von Gegens- tänden oder belastenden Akten angehalten werden. Hingegen kann die angeschuldigte Person um Herausgabe dieser Akten ersucht werden. Das Ersuchen darf jedoch nicht mit einer Busse im Verweigerungsfall verbunden werden, da dies wiederum dem Nemo-tenetur-Grundsatz zuwider laufen würde. Weigert sich die angeschuldigte Person die Gegenstände herauszuge- ben, steht einer Beschlagnahme dieser Akten nichts im Weg, es sei denn, das Gesetz sehe ein Beschlagnahmeverbot vor, was beispielsweise bei der Korrespondenz der angeschuldigten Person mit ihrer Verteidigung der Fall ist.34 Die Beschlagnahme verstösst nicht gegen den 28 BGE 109 Ia 167, E. 2b. 29 HAUSER, Robert/SCHWERI, Erhard/HARTMANN, Karl: Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 39 N 15c. 30 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, (Fn. 29) § 39 N 14. 31 BGE 124 IV 127, E. 3b) aa. 32 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, (Fn. 29) § 39 N 13. 33 LUTZ, Louise: Die Verteidigung und das Verbot, den Angeschuldigten zu seiner Selbstbelastung zu verpflich- ten, ZStr 120, 2002, 428. 34 Art. 141 Abs. 1 Ziff. 3 StrV, Art. 264 Abs. 1 lit. a StPO. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 11 Nemo-tenetur-Grundsatz, weil die Beschlagnahme für die angeschuldigte Person ein blosses Dulden und kein aktives Tun darstellt.35 Der Grundsatz „nemo tenetur se ipsum prodere“ gilt da eingeschränkt, wo das Gesetz für den Angeklagten Mitwirkungspflichten statuiert. Es gibt im materiellen Recht und insbesondere im Verwaltungsrecht eine grosse Zahl von Verhaltenspflichten, die unter anderem dazu die- nen, einen Straftäter zu überführen. Diesen Pflichten kann sich der Betroffene nicht mit dem Hinweis entziehen, dass er sich allenfalls selbst einer strafrechtlichen Handlung bezichtigen müsste. Gerade im Strassenverkehr gibt es verschiedene Beispiele. Gemäss Art. 33 Abs. 3 der Verordnung über Bau- und Ausrüstung der Strassenfahrzeuge (BAV)36 müssen gewisse Fahr- zeuge mit einem Fahrtenschreiber ausgerüstet sein. Obwohl diese Pflicht gegebenenfalls dazu dient, den Fahrer einer Verletzung der Vorschriften über die Arbeits- und Ruhezeit sowie al- lenfalls derjenigen betreffend die Höchstgeschwindigkeit zu überführen, darf ein Chauffeur gebüsst werden, wenn er den Fahrtenschreiber nicht in Betrieb hält. Er kann bei einem Unfall die Herausgabe des Fahrtenschreibers nicht mit dem Hinweis verweigern, dass er sich damit möglicherweise selbst belaste. Gleich verhält es sich mit den vielfältigen Pflichten, die den Automobilisten bei einem Unfall treffen. Auch wenn diese Pflichten dazu dienen, bei einem Unfall den strafrechtlich Verantwortlichen festzustellen (vgl. Art. 51 SVG37), besteht kein Zweifel daran, dass pflichtwidriges Verhalten bei Unfall im Sinne von Art. 92 SVG strafbar ist. Besonders deutlich zeigt sich dies beim Delikt der Vereitelung der Blutprobe im Sinne von Art. 91 Abs. 3 SVG. Die Pflicht, sich einer Blutprobe zu unterziehen, hat zum vornherein den einzigen Zweck, sicherzustellen, dass der Täter, der in angetrunkenem Zustand gefahren ist, überführt und bestraft werden kann. Trotzdem ist die Vereitelung der Blutprobe strafbar. Weiter gibt es im Umweltschutzrecht verschiedene Bestimmungen, welche die Betreiber von Anlagen verpflichten, Störfälle zu melden. Obschon die Verursachung einer Umweltver- schmutzung zur Einleitung eines Strafverfahrens führen kann, ist klar, dass der Staat zum Schutz des ökologischen Gleichgewichts die Verletzung der Meldepflichten unter Strafe stel- len kann und muss. In gleicher Weise kann der Steuerpflichtige unter Strafdrohung angehal- ten werden, über seine finanziellen Verhältnisse Auskunft zu geben, auch wenn er damit al- lenfalls eine Steuerhinterziehung eingestehen müsste.38 Eingriffe, welche einer objektiven Beweisbarkeit zugänglich sind und die durch den subjekti- ven Willen des Beschuldigten nicht beeinflussbar sind, also Beweise, welche unabhängig vom Willen der angeschuldigten Person bestehen, verletzen nach der Rechtsprechung des Europäi- schen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) den nemo-tenetur-Grundsatz nicht.39 1.3 Gesetzliche Verankerung des Aussageverweigerungsrechts 1.3.1 Geltendes Recht Das Selbstbezichtigungsprivileg wurde 1966 in Art. 14 Abs. 3 lit. g des Internationalen Pakts für bürgerliche und politische Rechte (IPBPR)40 aufgenommen. Danach darf eine angeschul- digte Person nicht gezwungen werden, gegen sich selbst als Zeuge auszusagen oder sich schuldig zu bekennen. Das Aussageverweigerungsrecht, welches in Art. 14 Abs. 3 lit. g 35 LIPPS-AMSLER, Barbara zu Art. 264 StPO, in: GOLDSCHMID, Peter/MAURER, Thomas/SOLLBERGER, Jürg (Hrsg.): Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2008, 249. 36 SR 741.41. 37 Strassenverkehrsgesetz, SR 741.01. 38 BGE 121 II 273, E. 3 c/cc. 39 Urteil des EGMR vom 17.12.1996 i.S. Saunders c. Grossbritannien, Receuil 1996-VI, § 69. 40 SR 0.103.2. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 12 IPBPR nicht explizit genannt wird, wird aus dem in dieser Bestimmung statuierten Verbot des Zwangs zur Aussage abgeleitet.41 In der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK)42 ist das Verbot des Selbstbelastungszwangs ebenfalls nicht explizit statuiert. Der Europäische Ge- richtshof für Menschenrechte stellte jedoch im Jahr 1993 fest, dass das Prinzip in Art. 6 EMRK enthalten und damit Bestandteil des Rechts auf ein faires Verfahren sei.43 Obwohl es sich beim Aussageverweigerungsrecht um ein Grundrecht der angeschuldigten Person handelt, wurde das Aussageverweigerungsrecht auch in der Bundesverfassung nicht ausdrücklich verankert. Das Aussageverweigerungsrecht der angeschuldigten Person kann, wie dies in der Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte der Fall ist, auf den Grundsatz des fairen Verfahrens gestützt werden. Auf Verfassungsstufe garantiert Art. 32 BV der angeschuldigten Person ein faires Verfahren, indem in Abs. 1 und 2 sowohl die Un- schuldsvermutung als auch die allgemeinen Verfahrensrechte statuiert sind. Art. 32 i.V.m. Art. 29 – 31 BV gewährleistet der angeschuldigten Person einen Schutz im Sinne eines fairen Verfahrens nach Art. 6 EMRK.44 Hinzuweisen ist ausserdem darauf, dass die Anerkennung des Aussageverweigerungsrechts der Achtung der Menschenwürde entspricht, welche in Art. 7 BV als tragender Grundwert verankert ist. Die Achtung der Menschenwürde ist damit not- weniger Bestandteil eines fairen, rechtstaatlichen Verfahrens.45 Im Kanton Bern ist das Aussageverweigerungsrecht der angeschuldigten Person in Art. 45 des Gesetzes über das Strafverfahren (StrV)46 explizit verankert. Demnach ist die angeschuldigte Person berechtigt, die Aussage zu verweigern und ist nicht gehalten, sich selber zu belasten. Sie hat sich aber den vom Gesetz vorgesehenen Eingriffen in ihre persönlichen Rechte zu unterziehen. Verweigert sie ihre Mitwirkung, ist das Verfahren ohne Rücksicht darauf weiter- zuführen. Das Verbot des Selbstbelastungszwangs ist heute ein universal anerkanntes Prinzip und unab- dingbarer Bestandteil eines fairen, rechtsstaatlichen Verfahrens. Aufgrund des höherrangigen Rechts gilt das Recht auf Verweigerung der Aussage in jedem schweizerischen Strafprozess in jedem Verfahrensstadium unabhängig von der konkret anwendbaren Strafprozessordnung und unabhängig davon, ob sich die angeschuldigte Person in Haft befindet oder nicht.47 1.3.2 StPO Die schweizerische Strafprozessordnung (StPO) statuiert das Aussage- und Mitwirkungsver- weigerungsrecht der angeschuldigten Person nun explizit und setzt damit das in Art. 14 Ziff. 3 lit. g IPBPR und, Art. 6 Ziff. 3 lit. a und Art. 32 Abs. 2 BV enthaltene Grundrecht um. Das in Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO festgehaltene Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht gilt unabhängig davon, ob der angeschuldigten Person die Freiheit entzogen wurde oder nicht. Als beschuldigte Person gilt nach Art. 111 Abs. 1 StPO, wer in einer Strafanzeige oder von einer Strafbehörde in einer Verfahrenshandlung einer Straftat verdächtigt, beschuldigt oder ange- klagt wird. 41 FLACHSMANN, Stefan/WEHRENBERG, Stefan: Aussageverweigerung und Informationspflicht, SJZ 97 (2001), 316. 42 SR 0.101. 43 Funke c. Frankreich, Urteil des EGMR vom 25. Februar 1993, Serie A Nr. 256-A. 44 LUTZ, (Fn. 33), 420. 45 FLACHSMANN/WEHRENBERG, (FN. 41), 315. 46 BSG 321.1. 47 FLACHSMANN/WEHRENBERG, (Fn. 41), 316. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 13 2. Belehrung über das Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht 2.1 Belehrungspflicht 2.1.1 Geltendes Recht Weder in der IPBPR noch in der EMRK oder der BV ist eine Pflicht verankert, die ange- schuldigte Person über das Aussageverweigerungsrecht zu belehren. Art. 6 Abs. 3 lit. a EMRK und Art. 32 Abs. 2 BV geben jeder angeschuldigten Person den Anspruch auf möglichst rasche und umfassende Unterrichtung der gegen sie erhobenen Be- schuldigungen. Personen, denen die Freiheit entzogen wurde, sind gemäss Art. 5 Abs. 2 EMRK und Art. 31 Abs. 2 BV zudem über den Grund des Freiheitsentzugs in Kenntnis zu setzen. Die BV geht hier noch einen Schritt weiter als die EMRK: Gemäss Art. 31 Abs. 2 BV sind Personen, denen die Freiheit entzogen wurde, ausserdem über ihre Rechte, also auch über das Aussageverweigerungsrecht,48 zu unterrichten. Das Bundesgericht hat den Informations- anspruch der festgenommenen Person über das Aussageverweigerungsrecht im Wesentlichen damit begründet, dass in der besonderen Drucksituation des Freiheitsentzugs eine erhöhte Gefahr bestehe, dass der Betroffene seine Rechte nicht oder nur unzureichend wahrnehmen könne.49 Die sich in Haft befindende angeschuldigte Person hat somit einen Anspruch auf Belehrung über das Aussageverweigerungsrecht. Diesem Anspruch steht die Pflicht gegen- über, die angeschuldigte Person über das Aussageverweigerungsrecht zu belehren. Es stellt sich nun die Frage, ob auch Personen, denen die Freiheit nicht entzogen wurde, einen Anspruch auf Belehrung über das Aussageverweigerungsrecht haben. Die herrschende Lehre befürwortet den Informationsanspruch auch bei Nichtinhaftierten.50 FLACHSMANN/WEHRENBERG beispielsweise begründen dies damit, dass auch bei einer auf Befolgung einer auf Vorladung hin durchgeführten Einvernahme eine gewisse Drucksituation besteht. Weil sich die angeschuldigte Person bei unentschuldigtem Nichterscheinen mit einer Ordnungsbusse oder polizeilicher Vorführung konfrontiert sehe, stehe sie unter dem Eindruck der Zwangsmöglichkeit bzw. des Zwangs staatlicher Organe und glaube, aussagen zu müssen. In dieser Situation müsse die angeschuldigte Person über ihr Aussage- und Mitwirkungsver- weigerungsrecht informiert werden, damit durch die Vorladung keine falsche Vorstellung über die Aussagefreiheit entstehe. In der Nichtinformation der angeschuldigten Person sehen FLACHSMANN/WEHRENBERG einen Verstoss gegen das Zwangs- resp. Täuschungsverbot, je- denfalls ein unzulässiges Einwirken auf die angeschuldigte Person.51 Die Autoren vertreten die Auffassung, dass die Informationspflicht für die Behörden wie das Aussageverweige- rungsrecht auch, als allgemeiner Grundsatz des Strafprozessrechts anzuerkennen sei und zwar mit Wirkung für sämtliche schweizerischen Strafverfahren. Ihrer Ansicht nach würde es dem Fairnessprinzip bzw. der Garantie des rechtsstaatlichen Verfahrens widersprechen, zwar das Recht der angeschuldigten Person anzuerkennen, sich nicht selbst belasten zu müssen und die Aussage verweigern zu können, sie aber über dieses Recht im Unklaren zu lassen, wenn sie es nicht kennt.52 48 FLACHSMANN/WEHRENBERG, (Fn. 41), 317. 49 Urteil des Bundesgerichts 8G.55/2000, E.3b/bb vom 14. März 2001. 50 FLACHSMANN/WEHRENBERG, (Fn. 41), 318; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, (Fn. 29), § 39 N 15a; VEST, Hans/EICKER Andreas: Aussageverweigerungsrecht und Beweisverbot, AJP 2005, 886. 51 FLACHSMANN/WEHRENBERG, (Fn. 41), 318. 52 FLACHSMANN/WEHRENBERG, (Fn. 41), 319. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 14 Die angeschuldigte Person mag sich durch eine Vorladung gegenüber der Polizei zum Er- scheinen und bei der Durchführung der polizeilichen Einvernahme zur Aussagedeponierung verpflichtet fühlen. Aber erreicht dieses Gefühl der Verpflichtung aussagen zu müssen das Mass verbotenen Zwangs? Gemäss ZIMMERLIN kann nur massgebend sein, ob ein strafprozes- suales Vorgehen gegenüber der betroffenen Person eine solche Intensität an hoheitlichem Zwang erreicht, dass diese zu unbedachtem Verhalten, namentlich zu selbstbelastenden Aus- sagen, gedrängt werden könnte. Der Wortlaut von Art. 31 Abs. 2 BV lege nahe, solches nur in Fällen von Freiheitsentzug anzunehmen. Mit Blick auf die Rechtsprechung von Lausanne und Strassburg zum Begriff des Freiheitsentzuges müsse festgehalten werden, dass nur qualifizier- te Fälle der Aufhebung der Bewegungsfreiheit diesen Tatbestand erfüllen würden. Deswegen aber die Schwelle gleich derart tief anzusetzen, dass bei jeder Befragung Warnungen erfolgen müssen, schiesst seiner Meinung nach über das Ziel hinaus und ist vom Wortlaut des Art. 31 Abs. 2 BV nicht mehr gedeckt. Er will Art. 31 Abs. 2 BV als Minimalgarantie verstanden haben, über welche die Kantone in ihren Strafprozessordnungen hinaus gehen können.53 Unter dem Aspekt des hoheitlichen Zwangs haben diese Ausführungen durchaus ihre Berech- tigung. Unter dem Aspekt des fairen Verfahrens ist es jedoch sachgerecht, die Informations- pflicht auch gegenüber Nichtinhaftierten zu bejahen. Ähnlich wie Art. 31 Abs. 2 BV hält Art. 32 Abs. 2 Satz 2 BV fest, dass die angeklagte Person die Möglichkeit haben muss, die ihr zustehenden Verteidigungsrechte, zu denen auch das Aussageverweigerungsrecht zählt, gel- tend zu machen. Der Begriff der Anklage ist hier nicht technisch im Sinne der strafprozessua- len Bedeutung zu verstehen. Mit angeklagter Person ist auch der Beschuldigte gemeint.54 Wenn das Aussageverweigerungsrecht schon als allgemeiner Grundsatz des Strafprozess- rechts, ja als fundamentales Prinzip des rechtsstaatlichen Strafverfahrens anerkannt wird, geht es nicht an, die angeschuldigte Person über dieses Recht im Dunkeln zu lassen. Auch Ehrlich- keit und Fairness verbieten es, die angeschuldigte Person nicht über die ihr zustehenden Rech- te, insbesondere das Aussageverweigerungsrecht, zu unterrichten. Nur wer seine Rechte kennt, kann sie auch ausüben.55 Dabei kann es keine Rolle spielen, ob sich die angeschuldigte Person in Freiheit befindet oder nicht. Die meisten kantonalen Strafprozessordnungen statuieren eine Belehrungspflicht unabhängig davon, ob sich die angeschuldigte Person in Freiheit oder in Haft befindet. Für den Kanton Bern ergibt sich die Belehrungspflicht bei der ersten Einvernahme, sei dies nun bei der Polizei oder auf dem Untersuchungsrichteramt, aus den Art. 45, 105 Abs. 1 Ziff. 2 und 208 Abs. 2 StrV. 2.1.2 StPO Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO verpflichtet Polizei oder Staatsanwaltschaft, die angeschuldigte Person zu Beginn der ersten Einvernahme in einer ihr verständlichen Sprache darauf hinzu- weisen, dass sie die Aussage und die Mitwirkung verweigern kann und unterscheidet dabei nicht, ob sich die angeschuldigte Person in Haft oder in Freiheit befindet. Die Orientierungspflicht beschränkt sich auf die erste Einvernahme, was bedeutet, dass eine durch die Polizei vorgenommene Orientierung später von der Staatsanwaltschaft nicht wie- derholt zu werden braucht.56 53 ZIMMERLIN, Sven: Miranda-Warning und andere Unterrichtungen nach Art. 31 Abs. 2 BV, ZStrR 121/2003, 327 f. 54 ZIMMERLIN, (Fn. 53), 324. 55 FLACHSMANN/WEHRENBERG, (Fn. 41), 319. 56 BOTSCHAFT zur Vereinheitlichung des Strafprozessrecht, BBl 2006, 05.092, 1192. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 15 2.2 Ausnahmen von der Belehrungspflicht Muss auch derjenige belehrt werden, der seine Rechte bereits kennt? Das Aussageverweige- rungsrecht ist wohl das der breiten Öffentlichkeit bekannteste Verfahrensrecht. Daraus darf aber nicht von vornherein geschlossen werden, dass dieses Recht der angeschuldigten Person bekannt war und sie sich in Kenntnis dieses Rechts zur Aussage entschlossen hat. Von einer Kenntnis des Aussageverweigerungsrechts kann ausgegangen werden, wenn diese im konkre- ten Fall hinweisend erwiesen ist. Davon ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei- spielsweise auszugehen, wenn die angeschuldigte Person in Anwesenheit ihres Verteidigers befragt wurde.57 Eine weitere Ausnahme von der Belehrungspflicht besteht da, wo nach den konkreten Um- ständen noch kein Anlass bestand, die befragte Person als angeschuldigte Person zu behan- deln (vgl. unten Ziff. 2.4).58 2.3 Umfang der Belehrung Die angeschuldigte Person ist darüber in Kenntnis zu setzten, dass sämtliche ihrer mündli- chen wie auch schriftlichen Aussagen, welche sie gegenüber der Polizei, der Untersuchungs- behörde und den von dieser eingesetzten Sachverständigen (zu denken ist hier beispielsweise an die Exploration einer angeschuldigten Person durch einen psychiatrischen Gutachter) macht, gegen sie verwendet werden können. Das Recht, sich nicht selber zu belasten, umfasst – wie oben in Ziff. 1.2.2 dargestellt – nicht nur ein Aussage- sondern auch ein Mitwirkungs- verweigerungsrecht. Die Belehrung darf sich also nicht im Hinweis auf das Aussageverweige- rungsrecht erschöpfen. Vielmehr muss zwingend auch auf das Mitwirkungsverweigerungs- recht hingewiesen werden, was in der Praxis oftmals unterbleibt. Die Belehrung hat in einer für die angeschuldigte Person verständlichen Sprache zu erfolgen. Dies bedeutet allerdings nicht, dass ein Anspruch auf Belehrung in der Muttersprache besteht. Es genügt, dass die Mitteilung in einer der angeschuldigten Person geläufigen Sprache er- folgt.59 Eine einmalige Belehrung über die Verfahrensrechte genügt, damit dem Anspruch nachgekommen wird. Eine Wiederholung ist nicht nötig.60 2.4 Zeitpunkt der Belehrung 2.4.1 Geltendes Recht Belehrungspflichten stellen sicher, dass die angeschuldigte Person frei entscheiden kann, ob sie sich im weiteren Verfahrensablauf zu den ihr vorgeworfenen Taten äussern will oder nicht. Über seine Rechte frei entscheiden kann jedoch nur, wer um seine Rechte weiss. Des- halb hat die Belehrung nicht nur umfassend, sondern auch möglichst rasch zu erfolgen. Bei inhaftierten resp. bei angeschuldigten Personen, also bei Personen, gegen die ein Strafverfah- ren eröffnet wurde, definiert die Bundesverfassung den Belehrungszeitpunkt. Gemäss Art. 31 Abs. 2 BV muss eine Person, der die Freiheit entzogen wird, unverzüglich über ihre Rechte unterrichtet werden. Nichtinhaftierte angeschuldigte Personen müssen gemäss Art. 32 Abs. 2 BV möglichst rasch und umfassend über die gegen sie erhobenen Beschuldigungen unterrich- tet zu werden. Ausserdem muss sie die Möglichkeit haben, die ihr zustehenden Verteidi- gungsrechte geltend zu machen. 57 BGE 130 I 126, E. 3.2 mit Verweis auf 6P.164/2001 vom 09.01.2001 E. 3e. 58 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, (Fn. 29), § 39 N 15b. 59 ZIMMERLIN, (Fn. 53), 321. 60 ZIMMERLIN, (Fn. 53), 323. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 16 Eine Belehrung über das Schweigerecht ist vorzunehmen, sobald die befragte Person als an- geschuldigte Person behandelt wird.61 In den meisten Fällen ist die materielle Angeschuldig- teneigenschaft ausschlaggebend, ob eine Person zu belehren ist oder nicht. Wo ein Anfangs- verdacht besteht, dass die betroffene Person eine Straftat begangen hat, die Untersuchungsbe- hörde gegenüber der verdächtigen Person Massnahmen ergreift und von aussen erkennbar ist, dass gegen diese Person ein Strafverfahren angestrengt wird (beispielsweise durch erken- nungsdienstliche Behandlung, Anordnung einer körperlichen Untersuchung, vorläufige Fest- nahme), gilt die Person als angeschuldigt und ist stets zu belehren. 62 Im kantonalbernischen Strafverfahren ist der angeschuldigten Person nach Art. 105 Abs. 1 Ziff. 2 i.V.m. Art. 45 StrV zu Beginn ihrer ersten Einvernahme durch die Verfahrensleitung mitzuteilen, dass sie die Aussage verweigern kann. Erfolgt die Befragung durch die Polizei, ist die Person, die einer strafbaren Handlung verdächtigt wird, gemäss Art. 208 Abs. 2 StrV auf ihr Aussageverweigerungsrecht aufmerksam zu machen und zwar selbst dann, wenn le- diglich ein Anfangsverdacht besteht, der sich erst in der Einvernahme bestätigt. Mit Blick auf den Grundsatz des fair trial ist zu fordern, dass eine verdächtige oder ange- schuldigte Person umgehend über ihre Rechte informiert wird. Es kommt nicht selten vor, dass die angeschuldigte Person bereits vor der ersten Einvernahme zur Mitwirkung bei der Beweisaufnahme aufgefordert wird. Gerade bei medizinischen Zwischenfällen werden die beteiligten Personen teilweise lange vor der ersten Einvernahme aufgefordert, ein Gedächt- nisprotokoll zu erstellen. Tun sie dies in Unkenntnis ihrer Rechte und werden sie in einem späteren Verfahrenszeitpunkt zu Angeschuldigten, stellt sich die Frage nach der Verwertbar- keit dieser Protokolle. Die Belehrung sollte demnach so früh als möglich, spätestens jedoch in der ersten Einvernahme erfolgen. Schwieriger gestaltet sich die Lage zu Beginn der Ermittlungen, wo Polizei und Untersu- chungsbehörden noch keine Kenntnis über den Ablauf eines Vorfalles oder lediglich einen vagen Verdacht haben und erste Abklärungen treffen. Polizei und Untersuchungsbehörden kommt hier ein gewisser Spielraum zu. Der Polizist, welcher sich durch Befragung am Tat- oder Unfallort einen ersten Überblick verschaffen und die Parteirollen klären muss, macht keine Beschuldigten-Einvernahme, auch wenn sich die spätere angeschuldigte Person unter den Befragten befindet.63 Eine Pflicht, alle Anwesenden auf ein allfälliges Aussageverweige- rungsrecht aufmerksam zu machen, besteht nicht. Diese Abklärungsphase darf jedoch nicht überstrapaziert werden. Wo ein hinreichender Anfangs- oder gar ein dringender Tatverdacht vorliegt, muss die Strafverfolgung eröffnet und die angeschuldigte Person unter Einhaltung ihrer Parteirechte befragt werden. 2.4.2 StPO Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO statuiert eine Pflicht von Polizei und Staatsanwaltschaft, die be- schuldigte Person zu Beginn der ersten Einvernahme in einer ihr verständlichen Sprache dar- auf hinweisen müssen, dass sie die Aussage und die Mitwirkung verweigern kann. Hinsichtlich des Zeitpunkts gilt, dass bereits die Polizei die Orientierungspflicht zu beachten hat. Dabei geht es nicht nur um Einvernahmen, welche die Staatsanwaltschaft der Polizei ge- mäss Artikel 312 Absatz 2 StPO nach Eröffnung der Untersuchung in Auftrag gegeben hat. Aus dem Wortlaut von Art. 158 Abs. 1 lit. a („… ein Vorverfahren eingeleitet …“) ergibt sich vielmehr, dass die Hinweise bereits in der ersten Einvernahme im Rahmen der selbständigen 61 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, (Fn. 29), § 39 N 15b. 62 SCHLAURI, (Fn. 26), 238 f. 63 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, (Fn. 29), § 39 N 6. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 17 Ermittlungstätigkeit der Polizei zu machen sind. Allerdings gilt die Orientierungspflicht nur für Einvernahmen, d.h. für protokollarisch vorzunehmende Befragungen. Nicht der Orientie- rungspflicht unterliegen damit Fälle, in denen sich die Polizei beispielsweise bei Verkehrsun- fällen versucht, durch erste Fragen ein Bild von der Situation zu verschaffen (vgl. oben Ziff. 2.4.3).64 2.5 Dokumentation der Belehrung Bestreitet die angeschuldigte Person, über ihre Rechte in Kenntnis gesetzt worden zu sein, muss darüber Beweis geführt werden. Es ist Sache der Untersuchungsbehörde nachzuweisen, dass sie die Belehrung korrekt vorgenommen hat. Besehen Zweifel, dürfen diese nicht zu Las- ten der angeschuldigten Person gehen. Aus den Akten muss deshalb ersichtlich sein, dass, wie und zu welchem Zeitpunkt die Belehrung erfolgt ist. In der Praxis wird dies regelmässig im Einvernahmeprotokoll mittels Formulierungen wie „Der Angeschuldigte gibt nach erfolgter Belehrung zu Protokoll“ oder „Der Angeschuldigte wurde auf sein Aussageverweigerungs- recht aufmerksam gemacht“ festgehalten. Obwohl die angeschuldigte Person das Einvernah- meprotokoll unterzeichnet, ist damit nicht garantiert, dass die Belehrung auch tatsächlich er- folgt ist und noch weniger, dass die angeschuldigte Person diese inhaltlich verstanden hat. Erfolgt die Belehrung insbesondere des Mitwirkungsverweigerungsrechts beispielsweise im Rahmen einer Hausdurchsuchung, ist dies ins Hausdurchsuchungsprotokoll aufzunehmen oder in einer separaten Aktennotiz festzuhalten und von der angeschuldigten Person unter- schriftlich bestätigen zu lassen. Im Kanton Bern wird der angeschuldigten Person anlässlich der ersten untersuchungsrichter- lichen Einvernahme in einer Voruntersuchung zusätzlich zur mündlichen Belehrung ein Merkblatt für Angeschuldigte in ihrer Muttersprache oder, falls nicht vorhanden, in einer an- deren ihr verständlichen Sprache ausgehändigt. In diesem Merkblatt wird die angeschuldigte Person explizit noch einmal darauf hingewiesen, dass sie berechtigt ist, die Aussage zu ver- weigern und nicht gehalten ist, sich selber zu belasten. Weiter kann die angeschuldigte Person dem Merkblatt u.a. die ihr zustehenden Rechte und Informationen über den Gang des Verfah- rens, zum Beizug einer Verteidigung, zur Verhaftung und Haftentlassung entnehmen. Es emp- fiehlt sich, auch die Aushändigung dieses Merkblattes zu protokollieren. 2.6 Verzicht auf Belehrung? Ein Verzicht auf Belehrung ist zwar grundsätzlich möglich, aber aus praktischen Gründen eher schwer vorstellbar. Der Verzicht auf die Belehrung über dieses Recht ist nicht zu ver- wechseln mit dem Verzicht auf dessen Ausübung. Auf ein Recht kann nur verzichtet werden, wenn die verzichtende Person genau weiss, worauf sie verzichtet. Ein gültiger Verzicht setzt damit voraus, dass die angeschuldigte Person umfas- send über die ihr zustehenden Rechte informiert ist. Rechtswirksam kann nur auf Bekanntes verzichtet werden.65 Das bedeutet, dass die angeschuldigte Person entweder bereits Kenntnis des Aussageverweigerungsrechts hat oder dass ihr das Aussageverweigerungsrecht erläutert wurde. Im ersten Fall besteht keine Belehrungspflicht (vgl. oben Ziff. III/2.2) und im zweiten Fall kommt die Erläuterung einer Belehrung gleich. Verweigert sich die angeschuldigte Per- son jedoch kategorisch, die Belehrung entgegen zu nehmen, kann darin ein Verzicht auf Be- 64 BOTSCHAFT, (Fn. 56), 1192. 65 ILL, Christoph: Konfrontationsanspruch im Strafverfahren, Skriptum MAS Forensics 2 vom 29./30.01.2009, 19. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 18 lehrung gesehen werden; die Unterlassung der Belehrung stellt diesfalls keine Verletzung seines Belehrungsanspruchs dar.66 IV. Folgen unterlassener oder mangelhafter Belehrung 1. Verfahrensmangel Wird der angeschuldigten Person ein Anspruch auf Belehrung über das Aussage- und Mitwir- kungsverweigerungsrecht zugestanden, stellt sich die Frage nach der Folge der Verletzung dieses Anspruchs. Vorauszuschicken ist, dass Beweisverwertungsverbote nur zu Gunsten der angeschuldigten Person, nie aber zu ihren Ungunsten gelten. Entlastende Aussagen, welche die angeschuldigte Person in Unkenntnis des Aussageverweigerungsrechts gemacht hat, sind also ohne weiteres verwertbar.67 Was also passiert mit Aussagen, welche die angeschuldigte Person in Unkenntnis ihres Aussageverweigerungsrechts gemacht hat? Verantwortlich für die prozessrechtskonforme Beweismittelerhebung ist die Untersuchungs- behörde. Sie hat dafür zu sorgen, dass die Beweismittel so erhoben werden, dass sie verwert- bar sind. Die unterlassene Belehrung stellt einen formellen Verfahrensmangel dar, der Aus- wirkungen auf die Verwertbarkeit der Aussage hat. Jedoch darf nicht jedes vorschriftswidrige Beweismittel zu einem Verbot der Verwertung führen, weil sonst eine Überspitzung der Formvorschriften auf Kosten der Verbrechensaufklärung vorläge.68 Bei den Verfahrensvorschriften wird zwischen Ordnungsvorschriften und Gültigkeitsvor- schriften unterschieden. Deren Verletzung hat unterschiedliche Konsequenzen. Dient eine Beweisregel nicht oder nicht primär dem Schutz der Rechte der angeschuldigten Person, han- delt es sich um eine Ordnungsvorschrift. Die Einhaltung von Ordnungsvorschriften ist zwar erwünscht, aber für die Gewährleistung eines fairen Prozesses nicht zwingend, da deren Ver- letzung keinen Einfluss auf die Richtigkeit des Urteils hat.69 Schützt eine Bestimmung hinge- gen grundlegende Verfahrensvorschriften und Rechte der angeschuldigten Person, wie bei- spielsweise das Aussageverweigerungsrecht, ist die Beachtung der Beweisvorschrift Gültig- keitserfordernis. 2. Direktes Verwertungsverbot Wegen des formellrechtlichen Charakters der Aufklärungspflicht sind Aussagen bei unterlas- sener Unterrichtung über das Aussageverweigerungsrecht grundsätzlich nicht bzw. in Abwä- gung der entgegenstehenden Interessen lediglich ausnahmsweise verwertbar.70 Die Verletzung einer reinen Ordnungsvorschrift löst kein Verwertungsverbot aus.71 Der Be- weis ist trotz Missachtung der Ordnungsvorschrift gültig, weil nur untergeordnete, nicht we- sentliche Verfahrensvorschriften verletzt wurden. Zu denken ist hier beispielsweise an eine 66 ZIMMERLIN, (Fn. 53), 329. 67 ZR 73, 1974, Nr. 44 = SJZ 71, 1975, Nr. 28, 62. 68 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, (Fn. 29), § 60 N 6. 69 ZUBER Thomas, Beweismittel, in: ALBERTINI, Gianfranco/FEHR, Bruno/VOSER, Beat (Hrsg.): Polizeiliche Ermittlung, Basel/Genf 2008, 231. 70 BGE 130 I 126, E. 3.3, 132. 71 VEST/EICKER, (Fn. 50), 890. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 19 Blutprobe, welche nicht von einem Arzt abgenommen wurde oder an eine Hausdurchsuchung, welche nicht im Beisein der angeschuldigten Person oder einer Drittperson stattfand. Die Ver- letzung eines Gültigkeitserfordernisses führt hingegen grundsätzlich zu einem Verwertungs- verbot. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist in diesen Fällen eine Interessenabwä- gung vorzunehmen: Das Interesse des Staates an der Verbrechensaufklärung steht dem Schutz der Persönlichkeit der angeschuldigten Person gegenüber:72 Je schwerer die zu beurteilende Straftat ist, desto eher überwiegt das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung das private Interesse der angeschuldigten Person daran, dass der fragliche Beweis unverwertet bleibt. Mit zu berücksichtigen ist, ob das rechtswidrig erlangte Beweismittel an sich zulässig und auf gesetzmässigem Weg erreichbar gewesen wäre.73 War der Beweis rechtmässig nicht zu erlan- gen, liegt in jedem Fall Unverwertbarkeit vor.74 Das Bundesgericht hat also kein absolutes Verwertungsverbot statuiert für Aussagen, welche die angeschuldigte Person in Unkenntnis des Aussageverweigerungsrechts gemacht hat. Ergibt die Abwägung der zu beachtenden Inte- ressen, dass die Aussagen, welche in Unkenntnis des Aussageverweigerungsrechts erfolgt sind, nicht verwertet werden dürfen, darf für die Entscheidfindung nicht darauf abgestellt wer- den. Die entsprechenden Einvernahmeprotokolle sind aus den Akten zu entfernen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung75 besteht kein Raum für eine solche Interessen- abwägung, wenn das Gesetz explizit von einer Unverwertbarkeit der Beweismittel ausgeht, wie dies beispielsweise in Art. 9 Abs. 3 BÜPF76 bezüglich nichtgenehmigter Zufallsfunde der Fall ist. Von der Unverwertbarkeit solcher rechtswidrig erlangter Beweismittel geht auch die herrschende Lehre aus.77 „Wenn nur der Verdacht auf ein genügend schweres Verbrechen infrage steht, kann man dar- auf bauen, dass die Gerichte schon mal eines oder beide Augen zudrücken, wenn lästige Formvorschriften nicht eingehalten werden.“78 Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Interessenabwägung hat in der Lehre zu Kritik geführt. Einerseits wird kritisiert, dem staatli- chen Verfolgungsinteresse würden lediglich allfällige Individualinteressen des Beschuldigten gegenübergestellt und andere gewichtige Interessen wie das Interesse an einem fairen Verfah- ren, an dessen Justizförmigkeit oder am Grundrechtschutz würden nicht in die Interessenab- wägung einbezogen. Auch kritisiert wird das rein formale Argument, dass das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung und Wahrheitsfindung um so eher überwiegt, je schwerer die Straftat ist. Gerade in solchen Fällen – so VEST/HÖHENER – sei aufgrund der Folgen für die angeschuldigte Person davon auszugehen, dass auch deren private Interessen zunähmen. Zu- dem dürfe sich gerade bei schwerwiegenden Straftaten das öffentliche Interesse an einem fai- ren und rechtstaatlichen Verfahren vergrössern. Es sei jedenfalls nicht anzunehmen, dass die Vorschriften der Strafprozessordnung heute nur mehr bei der Aufklärung von Bagatell- und mittleren Straftaten gelten würden. VEST/HÖHENER fordern deshalb eine transparente Interes- senabwägung, bei der die verschiedenen sich gegenüber stehenden Interessen vollständig er- fasst, offengelegt und im Detail gegenüber abgewogen werden. Sie sehen in der derzeit von Bundesgericht vorgenommenen Interessenabwägung nichts anderes als „die höchstrichterli- che Absegnung einer largen prozessordnungswidrigen Beweiserhebung“. Zu Recht führen sie aus, dass das Ergebnis – abgesehen von Fällen absoluter Verwertungsverbote wie beispiels- weise Folter oder Einsatz von Drogen nach sich ziehen – in der Regel bereits feststeht, weil das Bundesgericht das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung grundsätzlich höher ge- 72 BGE 101 Ia 10, E. 5b. 73 BGE 130 I 126, E. 3.2; 6B_901/2008 vom 23.02.2009, E. 2.3. 74 BGE 99 V 10, E. c; 120 V 435, E. 3b. 75 BGE 133 IV 329, E. 4.4; 6B_72/2008 vom 20.06.2008, E. 2.1. 76 Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, SR 780.1. 77 BGE 133 IV 329, E. 4.4. 78 VEST, Hans/HÖHENER, Andrea: Beweisverwertungsverbote – Quo vadis Bundesgericht, ZStR 127, 2009, 103. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 20 wichtet als die entgegenstehenden privaten Interessen und sich die Interessenabwägung so gesehen auf eine nachträgliche Bestätigung des aus Sicht der Strafverfolgungsbehörden längst kalkulierbaren Resultates reduziert.79 Auch wenn die Untersuchungsbehörde mit Blick auf die derzeitige Haltung des Bundesgerichts versucht sein könnte, die Formalien der Beweiserhe- bung lockerer zu handhaben, ist sie von der Pflicht formelle Regeln einzuhalten und für ein faires und rechtsstaatliches Verfahren zu sorgen nicht entbunden. Dies muss sich die beweis- erhebende Behörde bei jedem Verfahrensschritt bewusst sein und entsprechend handeln. 3. Indirektes Verwertungsverbot Nun stellt sich die Frage, ob sich ein Beweisverwertungsverbot alleine auf das rechtswidrig beschaffte primäre Rechtsmittel bezieht oder ob es sich auch auf alle anderen Beweismittel erstreckt, welche gestützt auf die illegalen Primärbeweismittel erhoben wurden, so dass im Ergebnis sämtliche an sich legal beschafften Folgebeweise weder direkt noch indirekt ver- wertbar wären (sog. Fernwirkung unrechtmässig erhobener Beweismittel). Nach der „fruit of the poisonous tree“ Doktrin des amerikanischen Strafprozessrechts sind auch die Früchte des vergifteten Baums ungeniessbar.80 Das bedeutet, dass indirekte Ermitt- lungsergebnisse, welche auf unrechtmässig erhobenen Beweisen basieren, einem Verwer- tungsverbot unterliegen und nicht verwendet werden dürfen. In der Schweiz ist die Frage umstritten. Während verschiedene Autoren eine Fernwirkung des Verwertungsverbotes befürworten, sind andere gegen eine umfassende Unverwertbarkeit von Folgebeweisen.81 Für eine Fernwirkung sprechen die Folgerichtigkeit und die Befürchtung, dass das Verwertungsverbot andernfalls ausgehöhlt wird.82 Dagegen spricht, dass indirekte Beweisverbote der Ermittlung der materiellen Wahrheit hinderlich sein können.83 Das Bun- desgericht ist in BGE 133 IV 329, E. 4.5 SCHMID Niklaus gefolgt und geht einzig da von einer Unverwertbarkeit von Folgebeweisen aus, wo der ursprüngliche, ungültige Beweis conditio sine qua non des mittelbar erlangten Beweises ist. Einer Verwertung der Folgebeweise steht also dann nichts entgegen, wenn die rechtswidrig erlangten Beweise für die Folgebeweise nicht ursächlich gewesen sind. Ohne die Beweisverwertungsverbote ihres wesentlichen In- halts zu entleeren kann so verhindert werden, dass es im Ergebnis zu stossenden Freisprüchen offenkundig schuldiger Personen kommt.84 4. Verwertungsverbot nach StPO Art. 141 StPO äussert sich zur Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise. Dabei wird unterschieden zwischen Beweisen, welche durch verbotene Methoden (Zwangsmittel, Ge- waltanwendung, Drohungen, Versprechungen, Täuschungen und Mittel, welche die Denkfä- higkeit oder die Willensfreiheit einer Person beeinträchtigen können) erhoben wurden resp. für welche die StPO ein Verwertungsverbot statuiert (Abs. 1), Beweisen, welche in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben wurden (Abs. 2) und sol- chen, bei deren Erhebung eine Ordnungsvorschrift verletzt wurde (Abs. 3). 79 VEST/HÖHENER, (Fn. 78), 103 f. 80 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, (Fn. 29), § 60 N 18. 81 Urteil des Bundesgerichts 6B.170/2007 vom 09.10.2007 E. 4.5 mit Hinweisen auf die Literatur. 82 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, (Fn. 29), § 60 N 17. 83 BOTSCHAFT, (Fn. 56) 1184. 84 BGE 133 IV 329, E. 4.5. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 21 Die Folgen mangelhafter Beweiserhebung gestalten sich unterschiedlich. Während Beweise nach Art. 141 Abs. 1 StPO in keinem Fall, auch nicht zugunsten der beschuldigten Person,85 verwertet werden dürfen und damit einem absoluten Verwertungsverbot unterliegen, unterlie- gen Beweise nach Art. 141 Abs. 2 StPO einem relativen Verwertungsverbot. Sie dürfen grundsätzlich nicht verwertet werden; die Verwertung ist jedoch ausnahmsweise zulässig, wenn sie zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich ist und das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung das private Interesse der angeschuldigten Person an der Nichtverwertung des unrechtmässig erhobenen Beweises überwiegt.86 Bei Verletzungen von Ordnungsvor- schriften ist die Verwertung der Beweise gemäss Art. 141 Abs. 3 StPO zulässig. Soweit das Gesetz eine Bestimmung nicht selber als Gültigkeitsvorschrift bezeichnet, hat die Praxis die Unterscheidung vorzunehmen, wobei primär auf den Schutzzweck der Norm abzustellen ist.87 Gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO weisen Polizei oder Staatsanwaltschaft die beschuldigte Person zu Beginn der ersten Einvernahme in einer ihr verständlichen Sprache darauf hin, dass sie die Aussage und die Mitwirkung verweigern kann. Nach Art. 158 Abs. 2 StPO sind Ein- vernahmen ohne diese Belehrung nicht verwertbar. Durch die gesetzliche Statuierung der Un- verwertbarkeit solcher Einvernahmen wird klargestellt, dass es sich bei der Orientierung über das Aussageverweigerungsrecht nicht um eine blosse Gültigkeitsvorschrift handelt, bei deren Verletzung eine Verwertung nicht gänzlich ausgeschlossen ist, sondern nach Massgabe von Artikel 139 Absatz 2 möglich bliebe. Vielmehr ist die Verwertbarkeit auch bei schweren Straftaten und Unerlässlichkeit des Beweismittels in jedem Falle ausgeschlossen.88 Die betref- fenden Aktenstücke sind in Anwendung von Art. 141 Abs. 4 StPO aus den Strafakten zu ent- fernen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss zu hal- ten und danach zu vernichten. Die Fernwirkung von Beweisverboten ist nun in Art. 141 Abs. 4 StPO explizit geregelt. Er- möglichte ein Primärbeweis, welcher unter das relative Verwertungsverbot fällt, die Erhebung eines Folgebeweises, so ist dieser Folgebeweis nicht verwertbar, wenn er ohne die vorherge- hende Beweiserhebung nicht möglich gewesen wäre. Es besteht also eine grundsätzliche Fernwirkung: Folgebeweise, welche aufgrund unverwertbarer Beweise erlangt wurden, dürfen nicht verwertet werden. Eine Verwertung solcher Folgebeweise ist ausnahmsweise zulässig, wenn der Folgebeweis rechtskonform, d.h. auch ohne den Primärbeweis hätte erhoben werden können.89 Beweise, welche einem absoluten Verwertungsverbot unterstellt sind wie dies bei Aussagen, welche in Unkenntnis des Aussageverweigerungsrechts erfolgten der Fall ist, ent- falten Fernwirkung und Folgebeweise, welche aufgrund unverwertbarer Beweise erlangt wur- den, dürfen ebenfalls nicht verwertet werden. Damit ist für eine Interessenabwägung, wie sie das Bundesgericht unter geltendem Recht vornimmt und so eine Verwertung solcher Aussa- gen möglich macht, unter künftigem Recht kein Platz mehr. 85 DONATSCH Andreas/CAVEGN Claudine: Auserwählte Fragen zum Beweisrecht nach der schweizerischen Strafprozessordnung, ZStrR 126, 2008, 166. 86 ZUBER, (Fn. 69), 233. 87 BOTSCHAFT, (Fn. 56), 1183. 88 BOTSCHAFT, (Fn. 56), 1193. 89 SOLLBERGER, Jürg zu Art. 141 StPO in: GOLDSCHMID, Peter/MAURER, Thomas/SOLLBERGER, Jürg (Hrsg.): Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2008, 126; ZUBER, (Fn. 69), 233. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 22 5. Heilung von Verfahrensmängeln Die Behebung eines Mangels bei der Beweiserhebung kann nur durch eine formgerechte Wiederholung der Beweiserhebung erfolgen. Unverwertbare Beweise sind nachträglich in rechtlich zulässiger Weise zu erheben.90 Für eine Aussage, welche in Unkenntnis des Aussageverweigerungsrechts erfolgt ist, bedeutet dies, dass die Einvernahme nach erfolgter Belehrung zu wiederholen ist. Natürlich besteht das Risiko, dass die angeschuldigte Person, welche nunmehr um ihr Aussageverweigerungsrecht weiss, nicht mehr bereit ist, die gleichen (belastenden) Aussagen zu machen. Dennoch darf auf die vorherige Einvernahme grundsätzlich nicht resp. nur in den oben Ziff. IV/2 dargestell- ten Ausnahmen abgestellt werden. Eine andere Möglichkeit ist, die angeschuldigte Person nach der Belehrung zu fragen, ob sie die davor gemachten Aussagen bestätigt. Wird so verfahren, müssen der angeschuldigten Per- son ihre bisher gemachten Aussagen vorgehalten werden, damit sie diese Aussagen wieder präsent hat. Ausserdem muss die angeschuldigte Person detailliert darüber aufgeklärt werden, dass dies eine Verwertbarkeit dieser Aussagen auch zu ihren Ungunsten zur Folge hat. Unter den gleichen Bedingungen ist es auch möglich, die Zustimmung der angeschuldigten Person für die Verwertung von Aussagen, welche sie in Unkenntnis des Aussageverweigerungsrechts gemacht hat, einzuholen. Die StPO regelt nun explizit, wie in solchen Fällen vorzugehen ist. Gemäss Art. 343 Abs. 2 StPO erhebt das Gericht im Vorverfahren nicht ordnungsgemäss erhobene Beweise nochmals. Beweise, welche unter Verletzung von Verfahrensvorschriften zustande gekommen sind, können in diesem Verfahrensstadium erneut und unter Einhaltung der Verfahrensvorschriften abgenommen und verwertbar gemacht werden. V. Stolpersteine bei der Erhebung von Gedächtnisprotokollen und Lö- sungsansatz 1. Wer erhebt wann und in welcher Form Gedächtnisprotokolle 1.1 Verdacht auf einen allfälligen Behandlungsfehler Die Erhebung eines Gedächtnisprotokolls setzt zunächst den Verdacht auf einen allfälligen Behandlungsfehler resp. die Kenntnis über einen medizinischen Zwischenfall voraus. Die Meldung eines möglichen Behandlungsfehlers erfolgt entweder durch die behandelnden Ärzte, durch die betroffenen Patienten selber oder durch dessen Angehörigen. Bei letalen Be- handlungsfehlern erfolgt die Meldung unter Umständen auch durch den Arzt, welcher die Leichenschau durchführt. Alle Schweizer Kantone kennen eine Meldepflicht der Ärzte für aussergewöhnliche Todesfälle, etliche Kantone kennen ein ärztliches Melderecht für Wahr- nehmungen, welche auf ein Verbrechen oder Vergehen gegen Leib und Leben schliessen las- sen. Die Meldung, die gestützt auf die Meldepflicht resp. das Melderecht gemacht wird, ver- letzt die ärztliche Schweigepflicht nicht. 90 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, (Fn. 29), § 60 N 12. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 23 Die Fachperson, welche im Rahmen ihrer Berufsausübungspflicht einen aussergewöhnlichen Todesfall feststellt, hat diesen gemäss Art. 28 Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes des Kantons Bern (GesG)91 unverzüglich den zuständigen Strafverfolgungsbehörden anzuzeigen. Unter einem aussergewöhnlichen Todesfall werden alle nicht-natürlichen bzw. gewaltsamen Todes- fälle wie Unfälle, Selbstmorde und Delikte inkl. Spätfolgen davon sowie alle unklaren Todes- fälle verstanden. Bei letzteren ist eine nicht-natürliche Ursache möglich, aber ohne weitere Abklärungen nicht beweisbar. Nicht meldepflichtig ist der offensichtlich natürliche Todesfall, also eine letal verlaufende Krankheit, bei der keine Hinweise auf Behandlungsfehler vorlie- gen. Gibt es jedoch konkrete Hinweise auf einen letalen Behandlungsfehler, so liegt ein nicht- natürlicher Tod vor, während dort, wo ein Behandlungsfehler nicht ausgeschlossen werden kann, von einem unklaren Todesfall auszugehen ist. Letale Behandlungskomplikationen sind nicht meldepflichtig, wenn es sich um bekannte und unvermeidbare Komplikationen handelt, das Management nach dem Eintreten der Komplikation korrekt war und der Patient über diese Komplikation aufgeklärt worden war. In der rechtswissenschaftlichen Literatur wird der Tod bei oder nach Behandlungen in aller Regel nur dann als nicht natürlich angesehen, wenn we- nigstens entfernte konkrete Anhaltspunkte für einen Behandlungsfehler vorliegen. Beim so- genannten „mors in tabula“, dem Tod während der Behandlung, ist die Meldung grundsätzlich empfehlenswert, um die Ursache abzuklären.92 Alle Kantone verfügen über eine ärztliche To- desbescheinigung (Totenschein). Diese ist vom Arzt, welcher die Leichenschau vornimmt (Hausarzt, Notfallarzt, Spitalarzt etc.), auszufüllen. Kommt dieser zum Schluss, dass es sich vorliegend um einen nicht-natürlichen oder eine unklaren Todesfall handelt, muss zwingend eine Meldung an die Polizei oder den Untersuchungsrichter erfolgen. Durch die Qualifikation eines Todesfalles als natürlich resp. nicht-natürlich oder unklar hat der die Todesbescheini- gung ausfüllende Arzt das weitere Schicksal des Falles in der Hand und entscheidet darüber, ob die Untersuchungsbehörden von einem allfälligen Behandlungsfehler Kenntnis bekommen oder nicht. Hingegen sind Fachpersonen gemäss Art. 28 Abs. 2 GesG ohne Rücksicht auf das Berufsge- heimnis ermächtigt, den zuständigen Behörden Wahrnehmungen zu melden, die auf ein Verbrechen oder Vergehen gegen Leib und Leben, die öffentliche Gesundheit oder die sexuel- le Integrität schliessen lassen. Eine gesetzliche Pflicht, einen selbst verschuldeten, nicht zum Tode führenden Behandlungsfehler den Strafverfolgungsbehörden zu melden, gibt es im Kan- ton Bern – unabhängig vom Grad der Schädigung – nicht.93 Bei nicht letalen Behandlungsfeh- lern erfolgt die Meldung deshalb meistens durch den betroffenen Patienten selber, indem die sich als geschädigt betrachtende Person eine Anzeige gegen den behandelnden Arzt wegen fahrlässiger Körperverletzung einreicht. 1.2 Wer erhebt Gedächtnisprotokolle? Der Auftrag zum Verfassen von Gedächtnisprotokollen kommt von der Untersuchungsbehör- de. Es ist auch die Untersuchungsbehörde, welche die Gedächtnisprotokolle erhebt, allenfalls die Polizei in deren Auftrag. In der Praxis erfolgt die Meldung eines ärztlichen Behandlungsfehlers durch den behandeln- den Arzt oftmals nach Rücksprache mit dem Institut für Rechtsmedizin, welches seine kli- nisch tätigen Kollegen in Zweifelsfällen über das weitere Prozedere bzw. die Notwendigkeit des Einbezugs der Untersuchungsbehörden unverbindlich berät. Dabei wird den Ratsuchen- den vom Institut für Rechtsmedizin regelmässig nahe gelegt, ein Gedächtnisprotokoll zu 91 BSG 811.01. 92 ZOLLINGER/PLATTNER, (Fn. 4), 1025 f. 93 ZOLLINGER/PLATTNER, (Fn. 4), 1027. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 24 erstellen. Kommt es schlussendlich zu einer Untersuchung, fordert entweder der Untersu- chungsrichter oder das Institut für Rechtsmedizin dieses Gedächtnisprotokoll ein.94 Der Rat des Institutes für Rechtsmedizin ein Gedächtnisprotokoll zu erstellen, ist zu diesem Zeitpunkt, wo die Meldung noch nicht erfolgt ist und die Strafverfolgung noch nicht eröffnet wurde, un- bedenklich. Problematisch wird es da, wo das Institut für Rechtsmedizin in einem laufenden Ermittlungsverfahren die mit einem Behandlungsfehlervorwurf konfrontierten Personen von sich aus auffordert, ein Gedächtnisprotokoll zu verfassen und dieses im Hinblick auf ein al- lenfalls später zu erstellendes Gutachten auch gleich einfordert. Dies aus zweierlei Gründen: Zum Einen ist die Beweiserhebung grundsätzlich Sache der Untersuchungsbehörde und der Polizeiorgane. Zum Anderen setzt die Verwertbarkeit der Gedächtnisprotokolle deren for- mellrechtlich saubere Erhebung voraus. Gemäss Art. 132 Abs. 2 StrV kann die sachverständige Person zu Beweismassnahmen beige- zogen und ermächtigt werden, Fragen an die Parteien und andere Beteiligte zu stellen. Damit kann die Verfahrensleitung die sachverständige Person ermächtigen, der einzuvernehmenden Person anlässlich ihrer Befragung direkt Fragen stellen. Weiter kann die Verfahrensleitung gemäss Art. 132 Abs. 2 Ziff. 3 StrV die sachverständige Person ermächtigen, fachspezifische Erhebungen selber vorzunehmen oder vornehmen zu lassen. Die sachverständige Person kann damit nach erfolgter Ermächtigung eigenständig Erhebungen tätigen, welche zur Erstellung des Gutachtens nötig sind. Gleiches sieht Art. 185 Abs. 2 und Abs. 4 StPO vor, wobei Abs. 4 nur fachspezifische Erhebungen zulässt, die mit dem Gutachtensauftrag in engem Zusam- menhang stehen. Sachverständigen Personen ist es nach künftigem Recht also verwehrt, selb- ständig umfassende Sachverhaltsabklärungen vorzunehmen.95 Die Verwertung der von der sachverständigen Person selbständig vorgenommenen Beweismassnahmen setzt deren for- mellrechtlich korrekte Erhebung voraus. Das bedeutet, dass die angeschuldigte Person auch gegenüber der sachverständigen Person ihr Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht geltend machen können muss. Die selbständige Erhebung von Beweismitteln durch die sach- verständige Person ist gemäss Art. 132 Abs. 2 Ziff. 3 StrV resp. Art. 185 Abs. 4 StPO nur im Rahmen der Erstellung des Gutachtens zulässig, also nach erfolgter Ernennung zur sachver- ständigen Person durch die Verfahrensleitung. An diesem Punkt des Verfahrens wurde die angeschuldigte Person regelmässig bereits durch Polizei und Untersuchungsbehörde einver- nommen, so dass sie durch diese Organe über ihr Aussage- und Mitwirkungsverweigerungs- recht orientiert wurde. Gerade in Behandlungsfehlerfällen ist es jedoch durchaus denkbar, dass das Gutachten vorgängig zur Befragung der beispielsweise an einer Operation beteiligten Personen erstellt wird, um abzuklären, ob überhaupt ein Behandlungsfehler vorliegt und ob überhaupt eine Voruntersuchung zu eröffnen ist. Das Institut für Rechtsmedizin muss das Gutachten diesfalls allein gestützt auf die medizinischen Akten machen. Beauftragt das Insti- tut für Rechtsmedizin das beteiligte Medizinalpersonal ein Gedächtnisprotokoll zu verfassen oder erhebt es die bereits bestehenden Gedächtnisprotokolle, um weitere Grundlagen für das Gutachten zu erhalten, müssen diese Personen durch das Institut für Rechtsmedizin auf ihr Aussageverweigerungsrecht, welches sie auch als Auskunftsperson haben, aufmerksam ge- macht werden. Damit ergibt sich eine Orientierungspflicht nicht nur für Polizei und Untersu- chungsbehörden, sondern im Rahmen der von ihr selbständig getätigten Erhebungen auch für die sachverständige Person. Diese Pflicht der sachverständigen Person ist in Art. 185 Abs. 5 StPO nun explizit geregelt. Für die Veranlassung und Erhebung von Gedächtnisprotokollen durch das Institut für Rechtsmedizin bedeutet dies zusammengefasst, dass das unverbindliche Erteilen eines Rates vorgängig einer Meldung unproblematisch ist. Erfolgt die Veranlassung und Erhebung der 94 ZOLLINGER/PLATTNER, (Fn. 4), 1025. 95 SOLLBERGER, (Fn. 89), 126. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 25 Gedächtnisprotokolle durch das Institut für Rechtsmedizin in einem laufenden Ermittlungs- verfahren oder einer laufenden Voruntersuchung bevor die Verfahrensleitung einen Gutach- tensauftrag erteilt hat, ist die Erhebung unrechtmässig erfolgt und zwar selbst wenn das Insti- tut für Rechtsmedizin die angeschuldigte Person oder die Auskunftsperson auf ihr Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht hingewiesen hat. Eine Belehrung ist nur dann rechtsgül- tig erfolgt, wenn sie von einer Person vorgenommen wurde, der eine Belehrungspflicht ob- liegt, also Polizei und Untersuchungsbehörde. Hat jedoch die Untersuchungsbehörde dem Institut für Rechtsmedizin einen Gutachtensauftrag erteilt, hat auch das Institut eine Beleh- rungspflicht und kann die Belehrung folglich rechtsgültig vornehmen. In aller Regel erfolgt die Gutachtenserstellung zu einem Zeitpunkt, in dem die angeschuldigte Person oder die Aus- kunftspersonen bereits durch Polizei oder Untersuchungsbehörde über ihre Rechte in Kennt- nis gesetzt wurde, so dass sich eine erneute Belehrung durch das Institut für Rechtsmedizin erübrigt. Wurden die Medizinalpersonen jedoch noch nicht einvernommen, hat das Institut für Rechtsmedizin diese Personen vorgängig zur Veranlassung oder Erhebung auf ihre Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrechte hinzuweisen. Es ist sinnvoll, das Vorgehen vorgängig mit der Untersuchungsbehörde zu besprechen, um Unklarheiten aus dem Weg zu räumen. 1.3 Wann sind Gedächtnisprotokolle zu erheben? Gedächtnisprotokolle sind in jeden Fall, in welchem ein Behandlungsfehler nicht ausge- schlossen werden kann, zu veranlassen resp. zu erheben und zwar von sämtlichen Medizinal- personen, die am Vorfall in irgend einer Weise beteiligt oder auch nur anwesend waren. Auch der betroffene Patient und/oder dessen Angehörige sind aufzufordern, ein Gedächtnis- protokoll zu verfassen, wenn sie dies nicht schon getan haben. In zeitlicher Hinsicht gilt, dass Gedächtnisprotokolle, wie bereits oben in Ziff. 4 dargestellt, möglichst unmittelbar nach dem Vorfall erstellt werden müssen, so lange die Details noch in Erinnerung sind und richtig wiedergegeben werden können, Abläufe noch präsent sind und unverfälscht wiedergegeben werden können. Es empfiehlt sich daher, die Erstellung von Ge- dächtnisprotokollen in Ärztefällen standardmässig als eine der ersten Massnahmen anzuord- nen um zu vermeiden, dass wichtige Informationen verloren gehen. Wo die Meldung eines ärztlichen Behandlungsfehlers zeitnah erfolgt, ist deren umgehende Erhebung ohne weiteres möglich. Es kommt jedoch auch vor, dass der Untersuchungsrichter nach der Meldung eines aussergewöhnlichen Todesfalles oder nach Eingang einer Anzeige wegen eines nicht letalen Behandlungsfehlers nach durchgeführtem Ermittlungsverfahren zum Schluss kommt, dass dem behandelnden Arzt kein strafrechtlich relevantes Verhalten vorgeworfen werden kann. Diesfalls beantragt er dem Staatsanwalt nach geltendem berni- schen Recht, die Strafverfolgung sei nicht zu eröffnen resp. auf die Anzeige sei nicht einzutre- ten (Art. 227 f. StrV). Stimmt der Staatsanwalt dem Antrag zu, ist dieser zum Beschluss erho- ben (Art. 229 StrV). Den Angehörigen der verstorbenen Person resp. dem betroffenen Patien- ten steht ein Rekursrecht gegen diesen Beschluss zu (Art. 322 Ziff. 1 i.V.m. Art. 323 Abs. 2 StrV). Kommt nun die für die Beurteilung des Rekurses zuständige Anklagekammer zum Schluss, dass das Vorliegen einer strafrechtlich verfolgbaren Tat nicht mit der notwendigen Sicherheit ausgeschlossen werden kann, muss der Untersuchungsrichter eine Voruntersu- chung eröffnen. Das Verfahren gemäss StPO gestaltet sich ähnlich: Verfügt die Staatsanwalt- schaft die Einstellung des Verfahrens, weil sich beispielsweise kein Tatverdacht erhärtet, der eine Anklage rechtfertigt oder kein Straftatbestand erfüllt ist, können die Parteien die Einstel- lungsverfügung mittels Beschwerde anfechten (Art. 319 Abs. 1 i.V.m. Art. 322 Abs. 2 StPO). Heisst die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gegen den Einstellungsbeschluss gut, so hebt sie diese auf und weist die Untersuchung an die Staatsanwaltschaft zurück. Dabei kann sie der Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 26 Staatsanwaltschaft für den weiteren Gang des Verfahrens Weisungen erteilen (Art. 397 Abs. 3 StPO). Erfolgt die Eröffnung der Voruntersuchung erst auf ein Rechtsmittel hin, liegen zwi- schen dem medizinischen Vorfall und der Eröffnung des Voruntersuchung oftmals Monate, wenn nicht Jahre. Nach dieser Zeit noch Gedächtnisprotokolle der beteiligten Medizinalper- sonen einzufordern, hat keinen Sinn mehr. 1.4 In welcher Form sind Gedächtnisprotokolle zu erheben? Damit die Gedächtnisprotokolle problemlos verwertet werden können, ist der Verfasser des Protokolls auf sein Aussageverweigerungsrecht hinzuweisen. Dies gilt immer dann, wenn der Verfasser als angeschuldigte Person in Frage kommt oder bereits angeschuldigt ist. Da die Untersuchungsbehörde für die rechtmässige Beweismittelerhebung beweispflichtig ist (vgl. oben Ziff. III/2.5), empfiehlt es sich, den Auftrag zur Erstellung der Gedächtnisprotokolle zusammen mit der Belehrung schriftlich zu verfügen. Wo eine schriftliche Verfügung um- ständehalber nicht möglich ist, ist die Anordnung zusammen mit der Belehrung mündlich zu verfügen und im Nachhinein schriftlich festzuhalten. Die Strafprozessordnung des Kantons Bern kennt die Rechtsfigur der Auskunftsperson. Eine Person, die als Täter beziehungsweise als Teilnehmer einer strafbaren Handlung in Frage kommt und nicht angeschuldigt ist, kann als Auskunftsperson einvernommen werden. Als Auskunftsperson wird sie zur Wahrheit ermahnt, ist aber nicht verpflichtet, auszusagen. Dies- bezüglich ist sie vor der Einvernahme zu belehren (Art. 46 i.V.m. Art. 125 StrV). Gerade wenn die Belastungssituation unklar ist, und das ist zu Beginn des Verfahrens oftmals der Fall, empfiehlt es sich, eine Person als Auskunftsperson einzuvernehmen. So muss nicht un- nötig ein Verfahren gegen Personen eröffnet werden, denen schlussendlich kein strafrechtlich relevanter Vorwurf gemacht werden kann. Mit der Befragung als Auskunftsperson wird eben- falls vermieden, dass jemand als Zeuge einvernommen wird, gegen den zu einem späteren Zeitpunkt die Voruntersuchung eröffnet werden muss. Die als Zeuge gemachten Aussagen wären diesfalls wegen des Verbots des Selbstbelastungszwangs grundsätzlich nicht verwert- bar. Auch die StPO kennt die Rechtsfigur der Auskunftsperson. Als Auskunftsperson wird unter anderem einvernommen, wer ohne selber beschuldigt zu sein als Täter oder Teilnehmer der abzuklärenden Straftat oder einer anderen damit zusammenhängenden Straftat nicht ausge- schlossen werden kann (Art. 178 lit. d StPO). Die Auskunftsperson nach lit. d ist nicht zur Aussage verpflichtet, die Bestimmungen über die Einvernahme der beschuldigten Person gel- ten sinngemäss (Art. 180 Abs. 1 StPO). Polizei und Staatsanwaltschaft haben daher die Aus- kunftsperson zu Beginn der Einvernahme auf ihr Aussageverweigerungsrecht aufmerksam zu machen (Art. 181 Abs. 1 und 158 Abs. 1 lit. b StPO). Die Auskunftsperson ist weiter über den Gegenstand des Verfahrens und die Eigenschaft, in der sie einvernommen wird, zu informie- ren (Art. 143 Abs. 1 lit. b StPO). Die Informationen müssen es der angeschuldigten Person erlauben zu entscheiden, ob sie aussagen will oder nicht. Sie muss daher darüber in Kenntnis gesetzt werden, gegen wen sich das Verfahren richtet und um welchen Sachverhalt es sich handelt. Macht die Auskunftsperson Aussagen, ohne über ihr Aussageverweigerungsrecht in Kenntnis gesetzt worden zu sein, sind die Aussagen nicht verwertbar (Art. 158 Abs. 2 i.V.m. Art. 141 Abs. 1 StPO).96 Um sämtlichen Diskussionen über die Verwertbarkeit der Gedächt- nisprotokolle aus dem Weg zu gehen, sollten Personen, welche zum Verfassen von Gedächt- nisprotokollen aufgefordert werden, als Auskunftspersonen behandelt und über ihre Rechte in 96 ILL, Christoph zu Art. 181 StPO in: GOLDSCHMID, Peter/MAURER, Thomas/SOLLBERGER, Jürg (Hrsg.): Kom- mentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2008, 172. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 27 Kenntnis gesetzt werden. Belehrung über das Aussageverweigerungsrecht ist in jedem Fall zu protokollieren. 2. Unaufgeforderte Beibringung von Gedächtnisprotokollen Nicht selten reichen Ärzte der Untersuchungsbehörde gestützt auf spital- oder praxisinterne Regelungen oder auf Empfehlung des Instituts für Rechtsmedizin bereits vor Einleitung eines Strafverfahrens gegen sie Gedächtnisprotokolle ein, die sie erstellt haben, ohne dass sie über ihr Aussageverweigerungsrecht belehrt worden wären. Wie ist mit diesen Gedächtnisproto- kollen zu verfahren? Können sie in einem späteren Strafverfahren verwertet werden? Der Untersuchungsrichter hat die Möglichkeit, die Person, welche das Gedächtnisprotokoll unaufgefordert einreicht, darauf hinzuweisen, dass sie als Auskunftsperson oder als ange- schuldigte Person das Recht hätte, die Aussage zu verweigern. Zwar ist zu diesem Zeitpunkt noch nicht klar, ob die Person, welche das Gedächtnisprotokoll einreicht, überhaupt als ange- schuldigte Person in Frage kommt. Aber immerhin hat sie so die Möglichkeit zu entscheiden, ob sie das Gedächtnisprotokoll einreichen will oder nicht. Ist das Gedächtnisprotokoll bereits bei den Akten und wird die Person, welche das Gedächt- nisprotokoll unaufgefordert eingereicht hat angeschuldigt, muss sie über das Aussageverwei- gerungsrecht in Kenntnis gesetzt werden. Der Untersuchungsrichter kann die angeschuldigte Person nach der Belehrung über ihre Rechte fragen, ob das Gedächtnisprotokoll in dieser Form im Strafverfahren gegen sie verwendet werden darf. Stimmt die angeschuldigte Person zu, steht der Verwertung nichts entgegen. Stimmt die angeschuldigte Person der Verwertung nicht zu, muss das ursprüngliche Gedächtnisprotokoll aus den Akten gewiesen werden. Der Untersuchungsrichter kann die angeschuldigte Person dazu anhalten, ein neues Gedächtnis- protokoll zu verfassen. Die angeschuldigte Person kann dafür das ursprüngliche Gedächtnis- protokoll beiziehen, das ihr als Gedächtnisstütze dient, sie kann das ursprüngliche Gedächt- nisprotokoll auch als Gedächtnisstütze für Befragungen nutzen. Aber der Untersuchungsbe- hörde bleibt die Verwertung des ursprünglichen Gedächtnisprotokolls nach geltendem Recht grundsätzlich und nach künftigem Recht ausnahmslos verwehrt. 3. Triage als Lösungsansatz Dieser Abschnitt liefert, unterschieden nach Intensität des Tatverdachts, Ideen, wie mit der Erhebung von Gedächtnisprotokollen zu verfahren ist, um deren Verwertbarkeit nicht zu ge- fährden. 3.1 Dringender Tatverdacht Auf die Erhebung eines Gedächtnisprotokolls des mit einem Behandlungsfehlervorwurfs kon- frontierten Arztes kann verzichtet werden, wenn ein dringender Tatverdacht auf Vorliegen eines Behandlungsfehlers vorliegt, klar ist, wer als angeschuldigte Person in Frage kommt und diese zeitnah zum Vorfall befragt werden kann. Die angeschuldigte Person muss ohnehin in einem formell korrekten Rahmen einvernommen werden. Die Voruntersuchung ist zu er- öffnen und die nunmehr angeschuldigte Person ist unter Wahrung der ihr zustehenden Rechte zu befragen. Ausschlaggebend für die Qualität der Aussagen ist, dass die angeschuldigte Per- son spätestens 36 Stunden nach dem Vorfall befragt wird. Die Befragung hat nicht durch die Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 28 Uniformpolizei, sondern durch die Untersuchungsbehörde im Beisein einer medizinisch sach- verständigen Person zu erfolgen. Wo eine Befragung innert dieser Frist nicht möglich ist, ist ein Gedächtnisprotokoll hilfreich. Damit wird vermieden, dass wichtige Informationen vergessen gehen. Das Gedächtnisproto- koll muss, damit dessen Verwertung im Strafverfahren problemlos möglich ist, formell kor- rekt erhoben werden. Die angeschuldigte Person ist von der Untersuchungsbehörde über die Eröffnung der Strafverfolgung gegen sie sowie über ihre Rechte, also auch über das Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht, in Kenntnis zu setzten. Die Belehrung ist schriftlich festzuhalten und von der angeschuldigten Person unterschriftlich zu bestätigen. Anschliessend ist die angeschuldigte Person von der Untersuchungsbehörde aufzufordern, ein Gedächtnis- protokoll einzureichen. 3.2 Hinreichender Tatverdacht Wo ein hinreichender Tatverdacht besteht, d.h. wo mutmasslich von einem Behandlungsfeh- ler ausgegangen werden muss, aber unklar ist, gegen wen sich ein allfälliger Behandlungsfeh- lervorwurf richtet, ist die Voruntersuchung gegen unbekannte Täterschaft zu eröffnen. Sämt- liche beteiligten Personen sind als Auskunftspersonen zu behandeln und unter Wahrung ihrer Parteirechte zu befragen resp. aufzufordern, ein Gedächtnisprotokoll zu verfassen. Konkretisiert sich der Tatverdacht im Verlaufe der Ermittlungen gegen bestimmte Personen, ist die Voruntersuchung auf diese auszudehnen. 3.3 Anfangsverdacht Wo noch völlig unklar ist, was geschehen und wer wie beteiligt ist, wo also lediglich ein An- fangsverdacht auf Vorliegen eines Behandlungsfehlers besteht, kann ein Gedächtnisprotokoll wichtige Anhaltspunkte liefern. Dem Gedächtnisprotokoll kommt hier eine ähnliche Funktion zu wie eine rein informatori- sche Befragung durch die Polizei der am Unfallplatz anwesenden Personen anlässlich eines Verkehrsunfalls. Kristallisiert sich aus den Gedächtnisprotokollen ein den Anfangsverdacht übersteigenden Verdacht gegen einzelne Person heraus oder ergreifen die Untersuchungsbe- hörden gegenüber einer verdächtigen Person Massnahmen, muss die betreffende Person als Auskunftsperson oder angeschuldigte Person belehrt und nach erfolgter Belehrung zum Ver- fassen eines neuen Gedächtnisprotokolls aufgefordert werden. Es steht der zum Verfassen eines Gedächtnisprotokolls aufgeforderten Person frei, sich auf das erste Gedächtnisprotokoll zu stützen, welches sie in Unkenntnis ihrer prozessualen Rolle und des Aussageverweige- rungsrechts verfasst hat. Es steht ihr auch frei, der Verwendung des ersten Gedächtnisproto- kolls zuzustimmen. Hingegen können die Untersuchungsbehörden nicht von sich aus auf das erste Gedächtnisprotokoll abstellen, ohne zu riskieren, dass dieses nicht verwertet werden darf. 3.4 Kein Verdacht Wurde eine Meldung vorgenommen, sei dies nun eines aussergewöhnlichen Todesfalles oder einer schweren Körperverletzung, verfasst die Polizei einen Bericht zu Handen der Untersu- chungsbehörde. Besteht kein Verdacht auf Vorliegen eines Behandlungsfehlers, hat der Un- tersuchungsrichter der Staatsanwaltschaft einen Nichteröffnungsantrag gemäss Art. 227 StrV zu unterbreiten. Stimmt der Staatsanwalt dem Antrag zu, ist dieser zum Beschluss erhoben Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 29 (Art. 229 StrV). Unter Umständen haben die Angehörigen der verstorbenen Person resp. der betroffene Patient ein Interesse an der Abklärung des Sachverhaltes und damit an der Eröff- nung der Strafverfolgung. Ihnen steht ein Rekursrecht gegen diesen Beschluss zu (Art. 322 Ziff. 1 i.V.m. Art. 323 Abs. 2 StrV). VI. Schlussbetrachtung Die Obduktion im Beispielfall ergab, dass die Ursache für den sauerstoffbedingten Hirntod der Patientin in einem fast kompletten Verschluss des oberen Abschnittes der Luftröhre durch ein Blutgerinnsel lag. Das Gutachten des Institutes für Rechtsmedizin wurde fast ein Jahr nach dem Vorfall erstellt und stützte sich auf den Obduktionsbericht, die Krankengeschichte des Regionalspitals und das Gedächtnisprotokoll der Pfleger. Einvernahmen der beteiligten Medizinalpersonen lagen zu diesem Zeitpunkt keine vor, weitere Gedächtnisprotokolle eben- falls nicht. Der Gutachter führte aus, dass das Blutgerinnsel nicht nur die Sauerstoffzufuhr in die Lunge, sondern auch die intensivmedizinischen Massnahmen im Rahmen des Einlegens des Beatmungsschlauches durch den Luftröhreneinschnitt erschwert hatte. Der Grund für das Blutgerinnsel wurde in der länger dauernden künstlichen Beatmung gesehen. Der Gutachter kam zum Schluss, dass der Tod der Patientin Folge von schicksalhaft aufgetretenen Kompli- kationen der ersten Operation sowie der durch diese Komplikation aufgetretenen länger dau- ernden künstlichen Beatmung der Patientin sei. Behandlungsfehler seitens der Ärzte bestün- den keine. Das Obergutachten, welches drei Jahre später erstellt wurde, stützte sich unter anderem auf die Krankenakten, das erste Gutachten, die angefertigten Röntgenbilder, diverse Fallbesprechungen sowie auf das Gedächtnisprotokoll des Ehemannes der Verstorbenen. Das Obergutachten kam anders als das Erstgutachten zum Schluss, dass sich das Blutgerinnsel nach den akuten Komplikationen mit der Beatmung gebildet haben dürfte. Ebenfalls kam das Obergutachten zum Schluss, dass spätestens zum Zeitpunkt des Erkennens des Hautemphy- sems im Gesicht an weitere Komplikationen wie beispielsweise an einen Spannungspneu- mothorax hätte gedacht werden müssen und dass die Massnahmen zur Behebung der Kompli- kation zwar richtig, aber zu spät getroffen worden seien. Gestützt darauf wurde Dr. A dem urteilenden Gericht überwiesen. Ihm wurde unter anderem vorgeworfen, die die Anzeichen der lebensbedrohlichen Situation nicht erkannt und die notwendigen medizinischen Mass- nahmen nicht ergriffen oder veranlasst zu haben. Dr. A wurde mangels hypothetischer Kausa- lität (aufgrund der konstitutionellen Prädisposition der Patientin konnte nicht gesagt werden, dass sie durch das frühzeitige Einführen eines lagekorrekten Tubus und das Einlegen der Thorax-Drainagen mit höchster Wahrscheinlichkeit hätte gerettet werden können) und man- gels Sorgfaltspflichtverletzung (die missglückten Handlungen – der Repositionsversuch des Tubus und die Umintubation – waren gemäss Beweisverfahren auf die Existenz eines Blutge- rinnsels zurückzuführen, welches eine nicht voraussehbare Komplikation war, ausserdem ergab das Beweisverfahren, dass Frau Dr. B. den Spannungspneumothorax zum frühstmögli- chen Zeitpunkt erkannt hatte und Dr. A. deshalb nicht zur Last gelegt werden konnte, keine Thoraxdrainage gelegt oder veranlasst zu haben) sowohl erst- wie auch oberinstanzlich vom Vorwurf der fahrlässigen Tötung freigesprochen. Die erstinstanzliche Hauptverhandlung fand fast sechs, die oberinstanzliche sechseinhalb Jahre nach dem Tod der Patientin statt. Der Beispielfall ist hinsichtlich der Verfahrensdauer kein Ausnahmefall und illustriert, dass solche Strafverfahren sehr lange dauern. Die beteiligten Medizinalpersonen werden anlässlich der erst- und oberinstanzlichen Hauptverhandlung erst nach Jahren befragt. Es ist daher nicht erstaunlich, dass Erinnerungen an die Details des Vorfalls kaum noch vorhanden sind, zumal während der Zeit zwischen Vorfall und Befragung viele Behandlungen, Operationen etc. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 30 durchgeführt wurden. Der Beispielfall zeigt weiter, dass Gedächtnisprotokolle wichtige Be- weismittel sind, denen bei der Befragung der beteiligten Medizinalpersonen sowie beim Ver- fassen des medizinischen Gutachtens eine zentrale Rolle und im Rahmen der Beweiswürdi- gung aufgrund ihrer zeitlichen Nähe zum Vorfall eine besondere Beweiskraft zukommt. Es ist daher evidentermassen wichtig, dass Gedächtnisprotokolle in der richtigen Form, also nach Belehrung des Verfassers über das Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht, erhoben werden, um deren Verwertbarkeit und die Verwertbarkeit der auf den Gedächtnisprotokollen basierenden weiteren Beweismittel wie beispielsweise des medizinischen Gutachtens nicht zu gefährden. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zum geltenden Recht besteht bei schweren Straftaten kein absolutes Verwertungsverbot. Vielmehr unterstehen Aussagen, welche unter Verletzung des Aussageverweigerungsrechts zustande gekommen sind, einer Interessenabwä- gung. Indirekte Beweise, welche auf solchen Aussagen basieren, unterstehen nur dann einem Verwertungsverbot, wenn sie ohne die vorhergehende Aussage nicht möglich gewesen wären. Zwar kann in Anwendung dieser Rechtsprechung davon ausgegangen werden, dass die Ver- wertung unrechtmässig erhobener Gedächtnisprotokolle bei den aus Behandlungsfehlern re- sultierenden Tatbeständen der fahrlässigen Tötung und der fahrlässigen schweren Körperver- letzung grundsätzlich möglich ist (vgl. oben Ziff. IV/2). Die derzeitige Haltung des Bundes- gerichts entbindet die Untersuchungsbehörde jedoch nicht von der Pflicht, formelle Regeln einzuhalten und auch nicht von der Verantwortung, für ein faires und rechtsstaatliches Ver- fahren zu sorgen. Zudem erübrigt sich durch die formellrechtlich saubere Beweismittelerhe- bung die Auseinandersetzung mit der angeschuldigten Person resp. mit deren Verteidigung über die Verwertbarkeit der Gedächtnisprotokolle. Dies gilt umso mehr, als nach der am 1.1.20011 in Kraft tretenden StPO kein Platz für eine Interessenabwägung mehr bleibt, wie sie das Bundesgericht unter geltendem Recht vornimmt und indirekte Beweise, welche auf „faulen“ Beweisen basieren, ebenfalls nicht verwertet werden dürfen. Strafverfahren, die Behandlungsfehler untersuchen, sind komplizierte, komplexe und lang- wierige Verfahren, welche die Untersuchungsbehörde fordern. Der Ruf nach spezialisierten Untersuchungsrichtern ist deshalb legitim. Eine Spezialisierung garantiert qualitativ hoch ste- hende und zielgerichtet geführte Strafverfahren. Durch die Spezialisierung im medizinischen Bereich verfügen die Untersuchungsrichter über ein medizinisches Grundwissen, vertiefte Kenntnisse und Erfahrung im Bereich der Fahrlässigkeitsdelikte und institutionalisierte Kon- takte zu medizinischen und rechtsmedizinischen Fachstellen. Das angeeignete Spezialwissen hilft bei der Gutachterauswahl, der Formulierung der Gutachterfragen, beim Verstehen des Gutachtachtens und der darin gezogenen Schlüsse. Auch bei der Befragung von Medizinal- personen hilft das Spezialwissen, die richtigen Fragen zu stellen, die Antworten zu verstehen und die richtigen Folgefragen zu stellen. Mit der Spezialisierung und der Erfahrung kann ein Untersuchungskonzept erarbeitet werden, welche sich mit Anpassungen auf sämtliche Be- handlungsfehlerfälle anwenden lässt und so der Verfahrenseffizienz dient. Die Einführung und Förderung entsprechender interdisziplinärer Weiterbildungsangebote für interessierte Untersuchungsrichter ist wünschens- und hinsichtlich Verfahrenseffizienz erstre- benswert, wenn auch die Fälle, in denen medizinische Behandlungsfehler Gegenstand der Untersuchungen sind, nicht sehr zahlreich sind. Gedächtnisprotokoll und Aussageverweigerungsrecht __________________________________________________________________________________________________________________ 31 Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen ver- fasst resp. erbracht habe. Bern, 8. Mai 2009 Géraldine Kipfer

allerdings bei der Anspruchsberech- tigung für Sozialhilfe und Ergänzungsleistungen zur IV das Vermögen des

Luzern/Sitterdorf/Buochs, 28. Mai 2021 Rechtsgutachten Rechtslage betreffend Voraussetzungen für Herstel- lung und Verwendung von Medizinprodukten in Ge- sundheitseinrichtungen Prof. Dr. Abächerli Hochschule Luzern – Technik & Architektur Technikumstrasse 21 CH-6048 Horw Anna-Sophia Spieler Carmen Weilenmann Seline Meier Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 2 | 68 Inhalt I. Ausgangslage und Fragestellungen .................................................................................................... 3 II. Überblick Rechtsgrundlagen Medizinprodukterecht ............................................................................ 4 A. Regulierungssystem ........................................................................................................................... 4 B. Aktuelle rechtliche Entwicklungen ...................................................................................................... 4 C. Rechtsgrundlagen nach geltendem Recht ......................................................................................... 5 D. Auswirkungen der Revision des europäischen Rechts auf das schweizerische Medizinprodukterecht ......................................................................................................................... 5 E. Zusammenhänge zwischen revHMG und revHFG ............................................................................. 6 F. Zwischenfazit ...................................................................................................................................... 7 III. Virtual Walking – Qualifikation Medizinprodukt ................................................................................... 7 A. Virtual Walking unter revidierter Rechtslage gemäss Stand 2021 ..................................................... 8 1. Anwendbare Rechtsgrundlagen ............................................................................................... 8 2. Qualifikation Medizinprodukt .................................................................................................... 9 3. Abgrenzung zum Zubehör ...................................................................................................... 14 4. Abgrenzung zur Sonderanfertigung ....................................................................................... 14 5. Klassifizierung des Virtual Walkings ....................................................................................... 15 B. Qualifikation und Klassifikation des Virtual Walkings unter geltender Rechtslage gemäss Stand 2020........................................................................................................................................ 18 C. Zwischenfazit .................................................................................................................................... 19 IV. Verwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil ............................................................................ 19 A. Geltende Rechtslage gemäss Stand 2020 ....................................................................................... 19 1. Inverkehrsetzung als Ausführung ohne bewegtes Brett (Klasse I) ........................................ 21 2. Inverkehrsetzung als Ausführung mit bewegtem Brett (Klasse IIa) ....................................... 24 3. Ausnahmen vom Konformitätsbewertungsverfahren ............................................................. 25 4. Zwischenfazit .......................................................................................................................... 31 B. Revidierte Rechtslage gemäss Stand 2021 ..................................................................................... 32 1. Inverkehrbringung als Ausführung ohne bewegtes Brett (Klasse I) ....................................... 35 2. Inverkehrbringung Medizinprodukt der Klasse IIa .................................................................. 43 3. Erleichterungen für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und ausschliesslich dort verwendete Produkte ............................................................................................................. 49 4. Ausnahmen vom Konformitätsbewertungsverfahren ............................................................. 51 5. Übergangsbestimmungen ...................................................................................................... 51 C. Ergebnisse zur Anwendung im SPZ-Nottwil ..................................................................................... 52 V. Verwendung des Virtual Walkings in einem zusätzlichen Spital / Abgabe des Virtual Walkings an andere Gesundheitseinrichtungen .................................................................................................... 55 VI. Empfehlungen .................................................................................................................................... 56 Literatur ....................................................................................................................................................... 57 Materialien ................................................................................................................................................... 59 Abkürzungen ............................................................................................................................................... 61 Anhang – Merkblatt Swissmedic Ausnahmebewilligungen Stand 01.01.2019 ........................................... 65 Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel I Seite 3 | 68 I. Ausgangslage und Fragestellungen Mit E-Mail vom 25. Februar 2021 gelangte Herr Prof. Dr. Roger Abächerli mit dem Anliegen an die Law Clinic, diverse rechtliche Fragen und Unklarheiten betreffend die Regulierung von Medizinprodukten mit Bezug auf ein von ihm mitentwickeltes Produkt in einem Rechtsgutachten zu klären. Aufgrund von anstehenden Revi- sionen im Medizinprodukterecht stellen sich für Hersteller von Medizinprodukten verschiedene rechtliche Fragen und Unklarheiten insbesondere in Bezug auf Herstellung und Anwendung von Medizinprodukten. Gemäss Anfrage von Herrn Abächerli soll dieses Rechtsgutachten sowohl die Rechtslage gemäss der per 26. Mai 2021 revidierten rechtlichen Grundlagen (nachfolgend "revidierte Rechtslage") als auch die Rechts- lage per Stand 01.01.2021 (nachfolgend "geltende Rechtslage") in Bezug auf das Produkt behandeln. Herr Abächerli ist Professor für MedTech am Institut für Medizintechnik IMT der Hochschule Luzern. Im Rah- men seiner Tätigkeit an der Hochschule Luzern entwickelte er in Zusammenarbeit mit dem SPZ Nottwil ein Videosystem basierend auf der Spiegeltherapie, um chronische neuropathische Schmerzen bei Paraplegi- kern mithilfe von simuliertem Gehen zu reduzieren (nachfolgend "Virtual Walking"). Das Virtual Walking be- steht aus einem modifizierten Rollstuhl, einem TV-Bildschirm, Kameras und einem Computersystem mit ent- sprechend entwickelter Software. Weiter wurde im Rollstuhl ein Brett eingebaut, welches das Becken des Patienten bewegt, um dadurch das Gefühl des Gehens möglichst realitätsgetreu zu simulieren. Dieses Brett ist optional. Der modifizierte Rollstuhl kann den Patienten aufrichten und Bewegungen imitieren. Gegenüber dem Rollstuhl befindet sich ein TV-Bildschirm, auf welchem der gefilmte Oberkörper des querschnittgelähm- ten Patienten auf fremde gehende Beine eines Hintergrundvideos projiziert werden. Dies soll beim Patienten die Illusion auslösen, dass er gehen kann. Es wird angenommen, dass diese Illusion die Nichtübereinstim- mung der motorischen Befehle und der entsprechenden sensorischen Rückmeldungen zu korrigieren ver- mag. Im Rahmen einer Besprechung am 11. März 2021 präzisierte Herr Abächerli sein Anliegen auf folgende Fragen: In einem ersten Schritt soll geklärt werden, ob das Virtual Walking als Medizinprodukt qualifiziert werden kann (Kapitel III). Weiter stellt sich die Frage, wie die Verwendung des Virtual Walkings am Patienten innerhalb des SPZ Nottwil und gegebenenfalls einer anderen schweizerischen Klinik zu qualifizieren ist, wel- ches die Voraussetzungen für dessen Verwendung sind und welche Konsequenzen an diese Verwendung anknüpfen (Kapitel IV). Diese Fragen sollen stets im Lichte sowohl der revidierten als auch geltenden Rechts- lage analysiert werden. Das vorliegende Gutachten behandelt folgende Fragestellungen: – Kapitel II (Rz. 6 ff.): Welche Rechtsgrundlagen kommen für die relevanten Fragestellungen in Frage? – Kapitel III (Rz. 25 ff.): Inwiefern gilt das Virtual Walking als Medizinprodukt im Lichte der geltenden und revidierten Rechtslage? Sofern das Virtual Walking als Medizinprodukt qualifiziert wird, wie wird er klassifiziert? – Kapitel IV (Rz. 70 ff.): Wann gilt ein Medizinprodukt unter geltender und revidierter Rechtslage als in Verkehr gebracht? Welches sind die Voraussetzungen für eine Inverkehrbringung gemäss den gel- tenden und revidierten Bestimmungen von 2020 und 2021? Was bedeutet Inbetriebnahme gemäss neuer Rechtsordnung per 26. Mai 2021? Gilt das Virtual Walking als in Verkehr gebracht gemäss den jeweiligen geltenden Bestimmungen? – Kapitel VI (Rz. 235 ff.): Welche Empfehlungen können in Bezug auf den aktuellen Stand und das weitere Vorgehen betreffend des Virtual Walkings abgegeben werden? Wie sind die beiden rechtli- chen Lagen in Bezug auf das Virtual Walking zu würdigen? Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel II Seite 4 | 68 Das Gutachten folgt den aufgeführten Kapiteln mit den erläuterten Fragestellungen, wobei nach jedem Ka- pitel ein Zwischenfazit erfolgt. Zum Schluss folgen entsprechende Empfehlungen. II. Überblick Rechtsgrundlagen Medizinprodukterecht A. Regulierungssystem Aus der Qualifikation eines Produkts als Medizinprodukt folgt, dass ein spezifisches Regime an Rechtsgrund- lagen zur Anwendung kommt. Denn Sicherheit und Qualität von Medizinprodukten sind zwar durch Hersteller und Anbieter von Medizinprodukten zu gewährleisten, mitunter stellt die Sicherstellung von Sicherheit und Qualität aber auch eine staatliche Aufgabe dar.1 Grundlage dieser Regulierungskompetenz findet sich in Art. 118 BV. Gemäss Art. 118 Abs. 1 BV trifft der Bund im Rahmen seiner Zuständigkeiten Massnahmen zum Schutz der Gesundheit. Art. 118 Abs. 2 lit. a BV schreibt fest, dass der Bund Vorschriften erlässt über den Umgang mit Heilmitteln (worunter auch Medizinprodukte fallen).2 Resultierend aus diesen beiden Vor- schriften muss der Bund Massnahmen treffen, damit Medizinprodukte, die in der Schweiz verwendet und vertrieben werden, die jeweiligen Anforderungen an die Sicherheit und Qualität erfüllen. Die darauf abge- stützt erlassenen Rechtsgrundlagen sind massgeblich für eine Vielzahl von rechtlichen Fragen, wie z.B. die Forschung mit einem Produkt sowie Herstellung, Verwendung und Inbetriebsetzung eines Produkts.3 Dazu gehören aktuell insbesondere das schweizerische Heilmittelgesetz (nachfolgend «HMG») sowie die dazuge- hörende Ausführungsverordnung Medizinprodukteverordnung (nachfolgend «MepV») und das Bundesge- setz über die Forschung am Menschen (nachfolgend «HFG») sowie die dazugehörende Verordnung über klinische Versuche (nachfolgend «KlinV»). Das schweizerische Medizinprodukterecht orientiert sich massgeblich an den EU-Grundlagen und entspre- chend ebenfalls an dessen Entwicklungen und Neuerungen.4 Konkret vollzieht die Schweiz ihr Medizinpro- dukterecht anhand des europäischen Rechts nach.5 Das Mutual Recognition Agreement (nachfolgend «MRA») zwischen der Schweiz und der EU stellt dabei sicher, dass für schweizerische Hersteller und Kon- formitätsbewertungsstellen möglichst dieselben Marktzutrittsbedingungen gelten wie für Konkurrenten aus der EU, sodass die Schweiz als gleichberechtigter Partner am europäischen Binnenmarkt teilnehmen kann.6 Diese Anerkennung wirkt gegenseitig und gilt damit auch für EU-Hersteller und Konformitätsbewertungsstel- len in der EU für den Zutritt in den Schweizer Markt.7 B. Aktuelle rechtliche Entwicklungen Die EU revidiert per 26.05.2021 ihr Medizinprodukterecht mit dem Erlass der neuen Verordnungen für Medi- zinprodukte (Medical Devices Regulation, nachfolgend «EU-MDR») sowie der In vitro diagnostic medical devices regulation (nachfolgend «IVDR»), die die bestehenden Richtlinien vollständig ablösen.8 Die Schweiz hat den Nachzug der Entwicklungen im EU-Recht vorbereitet, um sicherzustellen, dass sie weiterhin als gleichberechtigter Partner am europäischen Binnenmarkt teilnehmen kann und Schweizer Pa- tientinnen und Patienten an Verbesserungen in Patientensicherheit und transparenter Informationspolitik 1 MURESAN, Zulassung, S. 74. 2 Art. 2 Abs. 1 lit. a revHMG. 3 WILDHABER, Begriff, S. 9. 4 SPRECHER, Sicherheit, S. 47. 5 HELMLE, LSR 2018, S. 45 f. 6 HELMLE, LSR 2018, S. 45 f. 7 SCHROEDER DE CASTRO LOPES, EU-Medizinprodukterecht, S. 197 f. 8 SCHICKERT/THIERMANN/SCHWEIGER, New European Medical Device Regulation, S. 71 f. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel II Seite 5 | 68 profitieren können.9 Aktuell ist die Totalrevision der MepV (nachfolgend «revMepV») sowie die Schaffung einer neuen Verordnung für klinische Versuche mit Medizinprodukten (nachfolgend «KlinV-Mep») und den entsprechenden Ausschluss von Medizinprodukten aus der bestehenden KlinV per 26. Mai 2021, also zum Einführungsdatum der neuen EU-MDR, vorgesehen. Als Vorbereitung für die Inkraftsetzung der revMepV werden auch HMG und HFG teilrevidiert, um die Grund- lagen für die revMepV zu schaffen. Die erste Etappe der Teilrevision ist bereits per 1. August 2020 in Kraft getreten. Die Bestimmungen zu Markteinführung, Marktüberwachung und neue Anforderungen an klinische Versuche treten per 26. Mai 2021 zeitgleich mit Inkrafttreten der europäischen Richtlinien in Kraft. C. Rechtsgrundlagen nach geltendem Recht Das HMG findet nach Art. 2 Abs. 1 lit a HMG auf den Umgang mit Arzneimitteln und Medizinprodukten, insbesondere auf deren Herstellung und Inverkehrsetzung, Anwendung. Der Bundesrat hat gestützt auf das HMG von seiner Verordnungskompetenz Gebrauch gemacht und Ausführungsbestimmungen zum Medizin- produkterecht in der MepV erlassen. Die geltenden Bestimmungen orientieren sich an den EU-Medizinprodukterichtlinien und setzen deren An- forderungen in schweizerisches Recht um.10 Damit ein Produktsektor im Anhang zum MRA geführt wird und damit die gegenseitige Anerkennung nach Art. 3 MRA Wirkung entfaltet, müssen die Vorschriften der Schweiz und der EU zum betreffenden Produktsektor gleichwertig sein.11 Das geltende Schweizer Medizin- produkterecht, bestehend aus HMG mit Stand 01.01.2014 und MepV mit Stand 25.10.2017, gilt nach An- hang 1 zum MRA als mit dem geltenden Medizinprodukterecht der EU, bestehend aus der Medical Devices Directive (nachfolgend «EU-MDD»), der Richtlinie über aktive implantierbare medizinische Geräte (nachfol- gend «AIMD») sowie der Richtlinie über In-vitro-Diagnostika (nachfolgend «IVD»), gleichwertig.12 Im Ergebnis sind für Herstellung und Inverkehrsetzung gemäss geltendem Recht HMG und MepV mit Stand per 01.08.2020 (nachfolgend «aHMG» bzw. «aMepV») sowie die europäischen Richtlinien MDD, AIMD so- wie IVD massgebend. Daneben treten im Bereich der Forschung mit Medizinprodukten das schweizerische HFG mit Stand 01.02.2021 (nachfolgend «aHFG») sowie die dazugehörige KlinV mit Stand 24.04.2018 (nachfolgend «aKlinV»). Auf gewisse Medizinprodukte können zudem mehrere Regulierungen Anwendung finden. Für diese sind nebst den Anforderungen aus den oben aufgezeigten Rechtsgrundlagen allenfalls weitere Anforderungen zu berücksichtigen. Dies gilt unter anderem für Medizinprodukte, die gleichzeitig als Maschinen funktionieren. Diese müssen zusätzlich die Anforderungen der Richtlinie 2006/42/EG vom 17. Mai 2006 (nachfolgend «Ma- schinenrichtlinie») erfüllen. D. Auswirkungen der Revision des europäischen Rechts auf das schweizerische Medizinprodukterecht Mit der revMepV hat die Schweiz die Ausführungsbestimmungen zum revHMG an die europäische EU-MDR angeglichen.13 Gleiches gilt für das revHFG, die revKlinV und die neu geschaffene KlinV-Mep. Der Geltungs- bereich der revMepV stimmt inhaltlich mit demjenigen der EU-MDR überein. Nicht von der revMepV erfasst sind demnach In-vitro-Diagnostika, die im europäischen Rechtsraum einer eigenen Verordnung (IVDR) 9 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 8; Erläuternder Bericht zur Änderung des Heilmittelgesetzes, S. 6. 10 Botschaft sektorielle Abkommen, S. 6219. 11 TSAKANAKIS, AJP, S. 182. 12 HELMLE, LSR 2018, S. 45 f. 13 HELMLE, LSR 2018, S. 45 f. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel II Seite 6 | 68 unterstehen. Gleichlaufend werden solche Produkte in der Schweiz künftig in einer separaten Verordnung (IvDV) geregelt, deren Inkraftsetzung auf 01.01.2022 vorgesehen ist. Da die im MRA referenzierte europäischen gesetzlichen Grundlagen zum Medizinprodukterecht per 26. Mai 2021 durch die EU-MDR ersetzt werden, wird das bestehende MRA zur Thematik Medizinprodukte- recht obsolet und damit müssen die einschlägigen gesetzlichen Grundlagen und damit einhergehend auch Anhang 1 zum MRA nachgeführt werden.14 Die entsprechenden politischen Bemühungen sind allerdings bis dato fruchtlos geblieben. Zwar wurde von der EU-Kommission eine Übergangslösung vorgeschlagen. Diese wurde seitens der Schweiz jedoch als zu kompliziert und zu wenig ausgewogen angesehen, insbesondere weil die im Bereich der Marktüberwachung vorgesehenen Massnahmen keine effektive Marktüberwachung durch die Swissmedic ermöglichten.15 Um die negativen Auswirkungen dieser Entwicklungen abzufedern, wurden Änderungen zur revMepV erlassen, die zeitgleich mit der revMepV per 26.05.2021 in Kraft treten.16 Diese Änderungen beziehen sich auf die Ernennung eines Bevollmächtigten in der Schweiz für EU/EWR- Hersteller, die Registrierungspflicht für Wirtschaftsakteure bei der Swissmedic, die Meldung von schwerwie- genden Vorkommnissen bei der Swissmedic und die Anerkennung von EU-Konformitätsbescheinigungen.17 Auf Schweizer Hersteller und Betreiber haben die Änderungen zur revMepV nur beschränkt Einfluss: sowohl die Ernennung eines Bevollmächtigten sowie die Anerkennung von EU-Konformitätsbescheinigungen haben für Hersteller, die sich rein auf dem Schweizer Markt bewegen, keine Bedeutung. Die Änderungen betreffend die eindeutige Produktidentifikation, die Registrierung von Wirtschaftsakteuren, den Sicherheitsbericht und die Meldepflichten finden jedoch gleichwohl für Schweizer Wirtschaftsakteure ohne Auslandsbezug Anwen- dung.18 E. Zusammenhänge zwischen revHMG und revHFG Auf Wunsch von Herrn Abächerli wird nachfolgend auf die Zusammenhänge zwischen dem revidierten Heil- mittelgesetz und dem revidierten Humanforschungsgesetz per 26. Mai 2021 eingegangen. Dabei wird vor allem behandelt, wann welches Gesetz zur Anwendung kommt. Soll Forschung am Menschen betrieben werden, gilt es diverse Bestimmungen zu beachten. Die meisten dieser Bestimmungen befinden sich im Humanforschungsgesetz und den dazugehörigen Verordnungen, der Humanforschungsverordnung (HFV), der Verordnung über klinische Versuche in der Humanforschung (KlinV), der Verordnung über klinische Versuche mit Medizinprodukten (KlinV-Mep) sowie die Organisations- verordnung zum Humanforschungsgesetz (OV-HFG). Gemäss Art. 2 Abs. 1 revHFG findet das Humanfor- schungsgesetz Anwendung auf Forschung zu Krankheiten sowie zu Aufbau und Funktion des Menschen, die mit Personen, an verstorbenen Personen, an Embryonen und Föten, mit biologischem Material sowie mit gesundheitsbezogenen Personendaten durchgeführt wird. Unter Forschung versteht das Humanforschungs- gesetz die methodengeleitete Suche nach verallgemeinerbaren Erkenntnissen (Art. 3 lit. a revHFG). Gemäss Art. 45 Abs. 1 lit. a revHFG wird für die Durchführung eines Forschungsprojekts die Bewilligung der zuständigen Ethikkommission benötigt. Zuständig ist dabei gemäss Art. 47 Abs. 1 revHFG die Ethikkommis- sion des Kantons, in dessen Gebiet die Forschung durchgeführt wird. Soll Forschung am Menschen mit Heilmitteln, sprich mit Arzneimitteln oder mit Medizinprodukten, durchge- führt werden, müssen neben den Anforderungen des HFG und dessen Verordnungen auch die spezifischen Voraussetzungen des Heilmittelgesetzes erfüllt sein. Gemäss Art. 54 Abs. 1 revHMG ist bei Forschung mit 14 TSAKANAKIS, AJP, S. 181. 15 Erläuternder Bericht zur Änderung der MepV vom 19.05.2021, S. 4. 16 S. Änderungserlass revMepV MepV AS 2021 281. 17 Erläuternder Bericht zur Änderung der MepV vom 19.05.2021, S. 4. 18 Siehe Änderungserlass revMepV AS 2021 281, Art. 17, Art. 28, Art. 55, Art. 62, Art. 66, Art. 108. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 7 | 68 Heilmitteln nämlich zusätzlich zur Bewilligung der kantonalen Ethikkommission auch eine Bewilligung von Swissmedic notwendig. Swissmedic prüft dabei gemäss Art. 54 Abs. 4 lit. b revHMG im Rahmen des Bewil- ligungsverfahrens für Medizinprodukte folgende Punkte: – Inwiefern Medizinprodukte den Anforderungen von Art. 45 HMG entsprechen, sofern die Erfüllung dieser Anforderungen nicht Gegenstand des klinischen Versuchs sind; – Inwiefern die Risiken, welche mit einem Medizinprodukt zusammenhängen, im klinischen Versuch be- rücksichtigt werden; – Inwiefern die Angaben zum Medizinprodukt dem wissenschaftlichen Stand entsprechen und im Prüf- plan korrekt abgebildet werden. Gestützt auf die Bestimmungen des revHFG und revHMG hat der Bundesrat zudem die KlinV-Mep erlassen. Die KlinV-Mep regelt gemäss Art. 1 Abs. 1 KlinV-Mep: – die Anforderungen an die Durchführung klinischer Versuche mit Medizinprodukten und weiteren Pro- dukten gemäss Art. 1 Abs. 1 MepV (lit. a), – die Bewilligungs- und Meldeverfahren für klinische Versuche mit Medizinprodukten (lit. b), – die Zuständigkeiten und Aufgaben der Ethikkommissionen, von Swissmedic und des Bundesamts für Gesundheit (BAG) im Rahmen der Bewilligungs- und Meldeverfahren (lit. c), – die Registrierung klinischer Versuche (lit. d) sowie – den Zugang der Öffentlichkeit zu Informationen über klinische Versuche. Unter klinischen Versuchen wird gemäss Art. 2 lit. a KlinV-Mep die systematische Untersuchung eines Me- dizinprodukts verstanden, bei der eine oder mehrere Personen einbezogen sind und die zwecks Bewertung der Sicherheit oder Leistung des Medizinprodukts durchgeführt wird. Weiter erfolgt eine Abgrenzung gemäss Art. 2 lit. b KlinV-Mep zu konformitätsbezogenen klinischen Versuchen, die zum Nachweis der Konformität des untersuchten Medizinprodukts durchgeführt werden. Zusammenfassend kann damit gesagt werden, dass für die Durchführung von klinischen Versuchen mit Me- dizinprodukten jeweils eine Bewilligung der zuständigen kantonalen Ethikkommission (Art. 45 Abs. 1 lit. a re- vHFG) sowie eine Bewilligung von Swissmedic (Art. 54 Abs. 1 revHMG) benötigt werden, wobei die jeweili- gen Bewilligungs- und Meldeverfahren in der KlinV-Mep in Art. 6 ff. KlinV-Mep geregelt werden. F. Zwischenfazit Die erläuterten Entwicklungen erfordern eine klare Trennung der jeweilig anwendbaren Rechtsvorschriften, um entsprechende Unterschiede adäquat aufzuzeigen. Um dies zu gewährleisten, unterscheiden die nach- folgenden Kapitel bei der Zitierung von Gesetzestexten zwischen deren Stand unter geltender und revidierter Rechtslage, soweit diese Unterscheidung notwendig ist. Zur Kennzeichnung werden Gesetzestexten unter geltender Rechtslage jeweils ein «a», denjenigen unter revidierter Rechtslage «rev» vorangestellt. III. Virtual Walking – Qualifikation Medizinprodukt Im vorliegenden Kapitel soll analysiert werden, inwiefern das Virtual Walking als Medizinprodukt qualifiziert werden kann. Dabei wird die Qualifikation nach revidierter Rechtslage gemäss Stand 26. Mai 2021 vorge- nommen und Änderungen zum geltenden Recht gemäss Stand 2020 aufgezeigt. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 8 | 68 A. Virtual Walking unter revidierter Rechtslage gemäss Stand 2021 Beim Virtual Walking könnte es sich um ein Medizinprodukt handeln, weshalb im nachfolgenden Abschnitt zuerst die anwendbaren Rechtsgrundlagen gemäss Stand 2021 thematisiert werden. Anschliessend wird auf den Begriff des Medizinprodukts eingegangen und die Frage beantwortet, ob das Virtual Walking als Medi- zinprodukt qualifiziert wird. Dazu wird auch eine Abgrenzung zum Begriff der Sonderanfertigung sowie zum Zubehör vorgenommen. Zum Abschluss dieses Abschnitts erfolgt eine Klassifizierung des Virtual Walkings. Dabei werden allfällige Veränderungen gegenüber der Rechtslage gemäss Stand 2020 hervorgehoben. 1. Anwendbare Rechtsgrundlagen Das Heilmittelgesetz findet gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a revHMG Anwendung auf den Umgang mit Arzneimitteln und Medizinprodukten (Heilmittel). Als Medizinprodukte im Sinne des Heilmittelgesetzes gelten gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. b revHMG Produkte, einschliesslich Instrumente, Apparate, Geräte, In-vitro-diagnostika, Software, Implantate, Reagenzien, Materialien und andere Gegenstände oder Stoffe, die für die medizinische Verwendung bestimmt sind oder angepriesen werden und deren Hauptwirkung nicht durch ein Arzneimittel erreicht wird. In verschiedenen Bestimmungen des Heilmittelgesetzes räumt der Gesetzgeber schliesslich unter anderem dem Bundesrat nachfolgende Kompetenzen zur Konkretisierung ein: Ausführungen zu den Anforderungen an Medizinprodukte (Art. 45 Abs. 3 revHMG), Regelungen zu den Konformitätsbewertungsverfahren (Art. 46 Abs. 2 und 3 revHMG), Bestimmungen zur Registrierung und Produkteidentifikation (Art. 47 Abs. 2 und 3 re- vHMG), Normen zur Dokumentationspflicht (Art. 47a Abs. 4 revHMG), Regelungen zur Offenlegungspflicht (Art. 47c Abs. 2 revHMG), Bestimmungen für das Inverkehrbringen von Medizinprodukten (Art. 47e Abs. 1 lit. a), Normen zur Abgabe und Anwendung von Medizinprodukten zum Schutz der Gesundheit (Art. 48 Abs. 1 revHMG), Regelungen zur Instandhaltungspflicht (Art. 49 Abs. 2 revHMG), Bestimmungen zur Ein- und Ausfuhr (Art. 50 Abs. 1 revHMG), Normen zur Werbung (Art. 51 revHMG) sowie Vollzugsbestimmungen (Art. 82 Abs. 1 revHMG). Der Bundesrat hat diese Kompetenzen wahrgenommen und die Medizinprodukte- verordnung erlassen. Das schweizerische Medizinprodukterecht ist in weiten Teilen mit dem europäischen Recht harmonisiert.19 Diverse Bestimmungen der Medizinprodukteverordnung verweisen direkt auf die Richtlinien zum Medizin- produkterecht der Europäischen Union und sind damit in weiten Teilen unmittelbar anwendbar.20 Die Aktua- lität der Verweise wird mittels delegierten Rechtsakten auf das europäische Recht sichergestellt.21 Sie sorgen einerseits für die einheitliche Rechtsetzung, anderseits auch für den einheitlichen Vollzug.22 Die neue Medi- zinprodukteverordnung übernimmt dabei weitgehend Begriffsdefinitionen der EU-MDR (siehe bspw. Art. 4 Abs. 2 revMepV).23 Ob das Humanforschungsgesetz (revHFG) vorliegend zur Anwendung kommt, lässt sich mit dem For- schungsbegriff beantworten: Im aktuellen Entwicklungsstadium des Virtual Walkings handelt es sich nicht um Forschung, da das Virtual Walking bis anhin nur an einzelnen, ausgesuchten Patienten angewendet wurde. Bei der bisherigen Anwendung des Virtual Walkings stand sodann die Linderung der chronischen neuropathischen Schmerzen der Patienten im Vordergrund. Schliesslich kommt das Virtual Walking im ak- tuellen Stadium nur als letzte Möglichkeit und nur, sofern alle anderen Behandlungen nicht weiterhelfen, zur Anwendung. Dies zeigt, dass es im Moment noch nicht Ziel ist, durch die Anwendung des Virtual Walkings 19 SPRECHER, Sicherheit, S. 47. 20 Urteil des BVGer C-2093/2006 vom 12. Dezember 2007 E. 3.4.1. 21 REUDT-DEMONT, LSR 2019, S. 240. 22 REUDT-DEMONT, LSR 2019, S. 240. 23 REUDT-DEMONT, LSR 2019, S. 240. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 9 | 68 wissenschaftliche Erkenntnisse zu gewinnen, sondern dass vor allem die Behandlung des Patienten im Vor- dergrund steht.24 Die aktuelle Anwendung des Virtual Walkings findet somit nach der hier vertretenen Mei- nung im Rahmen der medizinischen Sorgfaltspflicht des Arztes gemäss Art. 48 Abs. 2 revHMG i.V.m. Art. 26 Abs. 1 revHMG statt. Es sei an dieser Stelle jedoch darauf hingewiesen, dass, sobald mit der Anwendung des Virtual Walkings wissenschaftliche Erkenntnisse angestrebt werden bzw. es nicht mehr ausschliesslich der Behandlung des Patienten dient, der Forschungsbegriff erfüllt sein dürfte.25 Unter wissenschaftlichen Erkenntnissen werden solche verstanden, die verallgemeinerbar sind und damit über den individuellen Bezug zum einzelnen Pati- enten hinausgehen sowie auch ausserhalb des Forschungsprojekts Gültigkeit besitzen.26 Für die Verallge- meinerbarkeit von Erkenntnissen kann beispielsweise eine genügend hohe Fallzahl sprechen.27 Eine Abgrenzung zur Qualifikation einer Maschine muss nicht vorgenommen werden, da nach Art. 1 Ziff. 12 EU-MDR Produkte, die auch Maschinen i.S.v. Art. 2 Abs. 2 Buchstabe a der Maschinenrichtlinie (Richtlinie 2006/42/EG) darstellen, den grundlegenden Gesundheits- und Sicherheitsanforderungen gemäss Anhang I EU-MDR entsprechen müssen, sofern die Anforderungen der EU-MDR spezifischer sind als die grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen nach Anhang I Kapitel II der EU-MDR. 2. Qualifikation Medizinprodukt Der Begriff Medizinprodukt wird in Art. 4 Abs. 1 lit. b revHMG definiert. Auf dessen Grundlage wird auf Ver- ordnungsstufe in der revMepV der Begriff entsprechend dem Wortlaut von Art. 2 Ziff. 1 EU-MDR weiter prä- zisiert.28 Die revidierte Medizinprodukteverordnung enthält somit in Art. 3 revMepV eine Legaldefinition von Medizinprodukten und deren Zubehör.29 In der Medizinprodukteverordnung Stand 2020 wird ein Medizinpro- dukt in Art. 1 Abs. 1 aMepV definiert. Art. 3 Abs. 1 revMepV enthält keine wesentlichen Änderungen in Bezug auf die Definition von Medizinprodukten. Als Medizinprodukt nach Art. 3 Abs. 1 revMepV gelten Instrumente, Apparate, Geräte, Software, Implantate, Reagenzien, Materialien oder andere Gegenstände: a. die dem Hersteller zufolge für Menschen bestimmt sind; b. deren bestimmungsgemässe Hauptwirkung im oder am menschlichen Körper nicht durch pharmakologische, immunologische oder metabolische Mittel erreicht wird, deren Wirkungs- weise durch solche Mittel aber unterstützt werden kann; und c. die allein oder in Kombination einen oder mehrere der folgenden spezifischen medizinischen Zwecke erfüllt: 1. Diagnose, Verhütung, Überwachung, Vorhersage, Prognose, Behandlung oder Lin- derung von Krankheiten, 2. Diagnose, Überwachung, Behandlung, Linderung von oder Kompensierung von Verletzungen oder Behinderungen, 3. Untersuchung, Ersatz oder Veränderung der Anatomie oder eines physiologischen oder pathologischen Vorgangs oder Zustands, 24 Botschaft HFG, S. 8093. 25 Botschaft HFG, S. 8093. 26 Botschaft HFG, S. 8092. 27 Botschaft HFG, S. 8092. 28 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 15. 29 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 12 und 15. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 10 | 68 4. Gewinnung von Informationen durch die In-vitro-Untersuchung von aus dem menschlichen Körper – auch aus Organ-, Blut- und Gewebespenden – stammenden Proben. Das Virtual Walking setzt sich aus einem modifizierten Rollstuhl mit einem optional eingebauten Brett, einem TV-Bildschirm, Kameras sowie einem Computersystem mit entsprechender Software zusammen. Damit be- steht das Virtual Walking aus verschiedenen Apparaten, Vorrichtungen und auch aus Software, die alle mit- einander verbunden sind. Das Virtual Walking ist zur Anwendung am Menschen bestimmt. Er dient als letzte Behandlungsmöglichkeit von chronischen neuropathischen Schmerzen nach Rückenmarksverletzungen bei Patienten.30 Ein Produkt gilt gemäss Art. 4 lit. b revHMG als Medizinprodukt, sofern es für die medizinische Verwendung bestimmt oder angepriesen wird und wenn die Hauptwirkung nicht durch ein Arzneimittel erreicht wird. Als Arzneimittel gilt ein Produkt gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. a revHMG chemischen oder biologischen Ursprungs, das zur medizinischen Einwirkung auf den menschlichen oder tierischen Organismus bestimmt ist oder an- gepriesen wird und insbesondere zur Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzun- gen und Behinderungen dient. Als medizinische Einwirkung gilt dabei eine Wechselwirkung eines Arzneimit- tels mit dem Organismus, welche in Form einer pharmakologischen, immunologischen oder metabolischen Wirkung auftreten kann.31 Unter einer pharmakologischen Wirkung wird die Wechselwirkung zwischen Mo- lekülen einer Wirkungssubstanz und einem zellulären Bestandteil des Organismus verstanden.32 Dagegen liegt eine immunologische Wirkung vor, wenn Zellen und/oder Produkte, welche an einer spezifischen Im- munreaktion beteiligt sind, im oder auf dem Körper stimuliert bzw. mobilisiert werden.33 Als metabolische Wirkung gilt eine Wirkung, die chemische Prozesse, die Teil von normalen Körperfunktionen sind, ändert.34 Nach Art. 3 Abs. 1 lit. b revMepV sowie Art. 2 Ziff. 1 EU-MDR darf ein Produkt, um als Medizinprodukt qualifiziert zu werden, zudem seine bestimmungsgemässe Hauptwirkung im oder am menschlichen Körper nicht durch pharmakologische, immunologische oder metabolische Mittel erreichen. In Bezug auf die zu er- zeugende Wirkung stellte der EuGH klar, dass man sich für die Qualifikation einer Software als Medizinpro- dukt auf deren Verwendungszweck konzentrieren und den Fokus somit nicht auf die Art legen solle, wie die Wirkung am menschlichen Körper eintreten könne.35 Die Software muss daher, um als Medizinprodukt bzw. als Teil eines Medizinprodukts zu gelten, nicht unmittelbar am menschlichen Körper wirken.36 Das Virtual Walking hat weder chemischen noch biologischen Ursprung. Bei der Anwendung des Virtual Walkings entsteht keine Wechselwirkung zwischen Molekülen des Virtual Walkings und zellulären Bestand- teilen des Patienten, da die Wirkung des Virtual Walkings lediglich durch eine bildliche Illusion erzeugt wird, womit eine pharmakologische Wirkung ausgeschlossen werden kann. Das Virtual Walking ruft durch seine Anwendung keine Immunreaktionen hervor. Weiter verändert das Virtual Walking auch keine chemischen Prozesse, die zur normalen körperlichen Funktion gehören, sprich durch das Virtual Walking wird kein Stoff- wechsel im Körper ausgelöst. Deshalb kann auch eine metabolische Wirkung des Virtual Walkings ausge- schlossen werden. Das Virtual Walking strebt durch eine bildliche Illusion an, die Nichtübereinstimmung zwi- schen motorischen Befehlen und sensorischen Rückmeldungen zu korrigieren. 30 Kurzinformation betreffend den Virtual Walk, (besucht am 26. Mai 2021). 31 GÄCHTER/RÜTSCHE, Gesundheitsrecht, Rz. 861. 32 MEDDEV 2.1/3, A.2, S. 6; EGGENBERGER STÖCKLI, BSK HMG, N 8 zu Art. 4 HMG. 33 MEDDEV 2.1/3, A.2, S. 6; EGGENBERGER STÖCKLI, BSK HMG, N 8 zu Art. 4 HMG. 34 MEDDEV 2.1/3, A.2, S. 6; EGGENBERGER STÖCKLI, BSK HMG, N 8 zu Art. 4 HMG. 35 Urteil des EuGH vom 07. Dezember 2017, Rs. C-329/16, Syndicat national de l’industrie des technologies médicales, Rz.30. 36 Urteil des EuGH vom 07. Dezember 2017, Rs. C-329/16, Syndicat national de l’industrie des technologies médicales, Rz.30. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 11 | 68 Daraus kann geschlossen werden, dass das Virtual Walking nicht unmittelbar auf den menschlichen Körper einwirkt. Es wirkt dadurch, dass es eine Illusion erzeugt, welche im menschlichen Gehirn gewisse Prozesse auslösen kann. Ziel des Virtual Walkings ist die Behandlung von chronisch neuropathischen Schmerzen. Die International Association for the Study of Pain (IASP) definiert neuropathische Schmerzen als Schmerzen, die durch eine Läsion oder Erkrankung des somatosensorischen Nervensystems verursacht werden.37 Neuropathische Schmerzen entwickeln sich dabei nach einer Verletzung des Zentralnervensystems oder von peripheren Nerven.38 Sie zeichnen sich durch spontan auftretende, brennende oder stechende Schmerzen aus.39 Das Virtual Walking soll dabei zur Behandlung von chronisch neuropathischen Schmerzen nach Rückenmarks- verletzungen zur Anwendung kommen. Rückenmarksverletzungen sind Verletzungen des Zentralnervensys- tems. Das Virtual Walking wird entsprechend zur Behandlung von chronischen neuropathischen Schmerzen aufgrund von Verletzungen des Zentralnervensystems angewendet.40 In Bezug auf die Qualifikation als Medizinprodukt ist weiter relevant, ob neuropathische Schmerzen als Ver- letzung oder als Krankheit gelten. Unter Krankheit wird eine «Störung der Lebensvorgänge in Organen oder im gesamten Organismus mit der Folge von subjektiv empfundenen und/oder objektiv feststellbaren körper- lichen, geistigen oder seelischen Veränderungen»41 verstanden. Der Krankheitsbegriff ist dabei aus gesund- heitspolizeilicher Sicht weit auszulegen.42 Bei chronischen neuropathischen Schmerzen führen die hochfre- quentierte und wiederholte Aktivierung von Neuronen zu einer andauernden Membrandepolarisierung.43 Dadurch verändert sich die Magnesiumkonzentration und kann im Endeffekt zur Öffnung des NMDA-Rezep- tor-Kanals führen.44 Durch die die Membrandepolarisierung und die allfällige Öffnung des NMDA-Rezeptor- Kanals werden die Lebensvorgänge im menschlichen Organismus gestört und es handelt sich zudem um objektiv feststellbare körperliche Veränderungen.45 Damit gelten chronische neuropathische Schmerzen als Krankheit. Somit dient das Virtual Walking der Behandlung bzw. Linderung einer Krankheit gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 revMepV. Beim Virtual Walking handelt es sich somit um ein Medizinprodukt im Sinne Art. 3 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 re- vMepV. Art. 4 Abs. 2 revMepV verweist zudem in Bezug auf verschiedene Begriffe auf die EU-MDR. Dabei wird unter anderem auch auf Art. 2 Ziff. 3-26 EU-MDR verwiesen. In Art. 2 EU-MDR werden Begriffe für die Zwecke der EU-MDR definiert. Art. 2 EU-MDR definiert dabei neben dem Begriff des Medizinprodukts auch den Begriff des aktiven Medizinprodukts in Ziff. 4. Da im Rahmen der Klassifizierung eine Qualifikation als aktives Medizinprodukt entscheidende Folgen haben kann, wird im Nachfolgenden analysiert, ob das Virtual Walking als aktives Medizinprodukt nach Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR gilt. Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR definiert, was unter einem aktiven Medizinprodukt zu verstehen ist: Als aktives Pro- dukt gilt ein Produkt, dessen Betrieb von einer Energiequelle, mit Ausnahme der für diesen Zweck durch den menschlichen Körper oder durch die Schwerkraft erzeugten Energie, abhängig ist und das mittels Änderung der Dichte oder Umwandlung dieser Energie wirkt (Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR). Weiter wird in Art. 2 Ziff. 4 EU- MDR statuiert, dass Software als aktives Medizinprodukt gilt. Die Wirkung des Virtual Walking wird durch eine Illusion beim Patienten erzeugt, welche durch ein Video hervorgerufen werden soll. Diese Illusion wird 37 Committee on Taxonomy, Classification of Chronic Pain, S. 7, (besucht am: 05. April 2021). 38 BLOCK, Praxisbuch, S. 8. 39 BLOCK, Praxisbuch, S. 8. 40 BLOCK, Praxisbuch, S. 8. 41 PSCHYREMBEL, Klinisches Wörterbuch, 268. Aufl., Berlin/New York 2020, (be- sucht am: 16. Mai 2021). 42 Urteil des BGer 2A.743/2004 vom 30. Juni 2005 E.3.2. 43 MORSCHETT/NÄGEL/STURM/ENAX-KRUMOVA, Neurologische Pathophysiologie, S. 231 f. 44 MORSCHETT/NÄGEL/STURM/ENAX-KRUMOVA, Neurologische Pathophysiologie, S. 231 f. 45 Vgl. MORSCHETT/NÄGEL/STURM/ENAX-KRUMOVA, Neurologische Pathophysiologie, S. 232. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 12 | 68 beim Virtual Walking mit optionalem, bewegendem Brett zusätzlich durch die Bewegung des Bretts verstärkt. Die visuelle Ausgabe, welche beim Patienten die Illusion des Gehens hervorrufen soll, wird durch eine Soft- ware erstellt. Die Software legt dabei drei verschiedene Bilder übereinander und erstellt dadurch ein Video, welches den Patienten gehend zeigt. Das Virtual Walking wird durch Strom betrieben und ist somit von einer Energiequelle abhängig. Weiter be- inhaltet das Virtual Walking unter anderem auch Software. Software kann im Rahmen der Qualifikation als Medizinprodukt in folgende Arten eingeteilt werden: – Medical Device Software: Es handelt sich um Software, die dazu bestimmt ist, alleine oder in Kombi- nation für einen Zweck verwendet zu werden, der in der Definition eines Medizinprodukts in der EU- MDR festgelegt ist.46 Unter der EU-MDR wird der Begriff «stand alone software» mit der Begründung, dass Software unabhängig von ihrem Standort eindeutig nach ihrem Verwendungszweck qualifiziert und klassifiziert werden sollte, nicht mehr verwendet.47 Mit anderen Worten bedeutet dies, dass Soft- ware unabhängig, ob als Bestandteil eines Medizinprodukts (z.B. embedded Software) oder als ei- genständige Software nach ihrem Verwendungszweck qualifiziert und klassifiziert werden soll.48 – Software, die den Gebrauch eines Medizinprodukt steuert oder beeinflusst: Solche Software hat selbst weder eine medizinische Zweckbestimmung, noch erzeugt sie Informationen für einen oder mehrere der in der Definition eines Medizinprodukts beschrieben medizinischen Zwecke.49 – Software, die Zubehör zu einem Medizinprodukt darstellt.50 – Software, die kein Medizinprodukt ist (z.B. Hospital Information Systems).51 Die Software ist Bestandteil des Virtual Walking und ist nach der hier vertretenen Auffassung eine sog. em- bedded Software. Als embedded Software gilt Software, die spezielle Zwecke innerhalb eines Geräts erfüllt.52 Im Virtual Walking bezweckt die Software das Übereinanderlegen der drei verschiedenen Bildebenen, wel- che anschliessend dem Patienten als Video auf dem TV-Bildschirm gezeigt wird. Ist embedded Software Bestandteil eines Medizinprodukt (Virtual Walking), gilt sie als Medizingeräte-Software.53 Software gilt ge- mäss Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR als aktives Medizinprodukt. Indem das Virtual Walking Software als Bestandteil beinhaltet, könnte es sich beim Virtual Walking um ein aktives Medizinprodukt im Sinne von Art. 2 Ziff. 4 EU- MDR handeln. Dies kann darauf abgestützt werden, dass im Gegensatz zur EU-MDD, in der EU-MDR auf die Definition zum aktiven Medizinprodukt darauf verzichtet wurde, nur «stand alone software» als aktives Medizinprodukt zu qualifizieren, wie dies gemäss Anhang IX Ziff. 1.4 EU-MDD noch der Fall war.54 Dies bedeutet, dass auch Software als Bestandteil, wie bspw. embedded Software ein Produkt zum aktiven Me- dizinprodukt im Sinne von Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR machen kann.55 Diese Qualifikation wird nachfolgend an- hand einer Auslegung von Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR noch genauer analysiert. Unter Anwendung des Methodenpluralismus56 wird im Folgenden Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR ausgelegt und damit analysiert, inwiefern das Virtual Walking als aktives Medizinprodukt zu qualifizieren ist: Bei der grammatika- lischen Auslegung ist der Wortlaut einer Bestimmung entscheidend.57 Da Software gemäss Art. 2 Ziff. 4 EU- MDR als aktives Produkt gilt und Software als aktives Produkt auch Bestandteil eines Medizinprodukts sein kann, müsste das Virtual Walking vom Wortlaut ausgehend als aktives Medizinprodukt gelten. Art. 2 46 MDCG, Guidance, S. 6. 47 MDCG, Guidance, S. 3. 48 MDCG, Guidance, S. 3. 49 MDCG, Guidance, S. 5. 50 MDCG, Guidance, S. 3. 51 MDCG, Guidance, S. 19. 52 HASTENTEUFEL/RENAUD, Software, S. 214. 53 HASTENTEUFEL/RENAUD, Software, S. 214. 54 MDCG, Guidance, S. 3. 55 MDCG, Guidance, S. 3. 56 BGE 124 III 266 S. 268 E. 4. 57 BGE 121 III 214 S. 217 E. 3b. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 13 | 68 Ziff. 4 EU-MDR ist im Rahmen der systematischen Auslegung nach der hier vertretenen Auffassung auch im Kontext der Klassifizierungsregeln gemäss Anhang VIII EU-MDR zu betrachten. Dies vor dem Hintergrund, dass eine Qualifikation als aktives Produkt Unterschiede bei der Einteilung des Medizinprodukts in die jewei- ligen Risikoklassen mit sich bringen kann.58 Eine Qualifizierung des Virtual Walkings als aktives Medizinpro- dukt würde damit nach der hier vertretenen Auffassung im Einklang mit den Klassifizierungsregeln gemäss Anhang VIII EU-MDR stehen. Im Rahmen der historischen Auslegung wird aufgrund der Entstehungsge- schichte eines Erlasses die Absicht des Gesetzgebers eruiert.59 In der neuen EU-MDR wird Software unab- hängig von ihrem Standort, nach ihrem Verwendungszweck qualifiziert, womit auch Medizinprodukte, die Software beinhalten, als aktive Medizinprodukte gelten können.60 Das Virtual Walking bezweckt das Hervor- rufen einer Illusion beim Patienten, wodurch der Austausch zwischen den Neuronen zwischen Rückenmark und Gehirn normalisiert werden soll. Diese Illusion wird unter anderem durch das von der Software erstellte Video erzeugt, wobei sich die Software im Virtual Walking befindet bzw. Bestandteil dessen bildet. Das Vir- tual Walking wirkt somit mittels der Software, die wiederum die Energie (Strom) umwandelt. Folglich kann das Virtual Walking auch unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte der Norm als aktives Medizin- produkt qualifiziert werden. Im Rahmen der teleologischen Auslegung wird nach dem Sinn und Zweck einer Bestimmung gefragt.61 Wie bereits erwähnt, ist es Sinn und Zweck der Regelung gemäss der neuen EU- MDR, Software nicht mehr nach ihrem Standort, sondern nach ihrem Verwendungszweck zu qualifizieren.62 Da Software als aktives Produkt gilt und der Verwendungszweck des Virtual Walkings, nämlich das Hervor- rufen der Illusion, durch die Umwandlung der Energie erreicht wird, kann das Virtual Walking auch nach der teleologischen Auslegung als aktives Medizinprodukt qualifiziert werden. Somit kann unter Anwendung aller Auslegungsmethoden geschlossen werden, dass es sich beim Virtual Walking um ein aktives Medizin- produkt im Sinne von Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR handelt. Aktive Medizinprodukte werden im Zusammenhang mit der Klassifizierung in Kapitel I Ziff. 2.4 und 2.5 des Anhangs VIII EU-MDR in aktive therapeutische Medizinprodukte und aktive Medizinprodukte zu Diag- nose- und Überwachungszwecken eingeteilt. Aktive therapeutische Produkte sind Medizinprodukte, die dazu bestimmt sind, biologische Funktionen oder Strukturen im Zusammenhang mit der Behandlung oder Linderung einer Krankheit, Verwundung oder Behinderung zu erhalten, zu verändern, zu ersetzen oder wie- derherzustellen (Ziff. 2.4 Anhang VIII EU-MDR). Wie in Rz. 48 festgehalten, handelt es sich beim Virtual Walking nach der hier vertretenen Auffassung um ein aktives Medizinprodukt. Das Virtual Walking stellt dabei mittels der Software ein Video her, welches beim Patienten die Illusion hervorrufen soll, dass er gehen kann. Dies soll wiederum dazu führen, dass die neuropathische Schmerzstörung beim Patienten gelindert bzw. geheilt wird. Da neuropathische Schmerzen dadurch hervorgerufen werden, dass der Austausch zwischen den Neuronen zwischen Gehirn und Rückenmark nicht richtig funktioniert,63 trägt das Virtual Walking mittels dem durch die Software erstellten Video dazu bei, dass biologische Funktionen im Rahmen der Behandlung mit dem Virtual Walking wiederhergestellt werden. Wie bereits oben in Rz. 38 erwähnt, muss ein Medizin- produkt nicht unmittelbar am menschlichen Körper wirken, um als ein solches zu gelten.64 Das Virtual Wal- king muss somit nicht durch eine unmittelbare Wirkung am menschlichen Körper die biologischen Funktionen im Rahmen einer Behandlung oder Linderung einer Krankheit wiederherstellen. Die biologischen Funktionen können auch durch eine mittelbare Wirkung wiederhergestellt werden. Das Virtual Walking wirkt nicht direkt am menschlichen Körper, jedoch mittelbar durch das Erzeugen einer Illusion, welche den korrekten Aus- tausch zwischen den Neuronen wiederherstellen soll. Damit kann das Virtual Walking als aktives 58 Z.B. werden aktiv therapeutische Medizinprodukte gemäss Regel 9 des Anhang VIII der EU-MDR der Klasse IIa zugeordnet, sofern sie zur Abgabe oder zum Austausch von Energie bestimmt sind. 59 BGE 124 III 266 S. 268 E. 4. 60 MDCG, Guidance, S. 3. 61 BGE 124 III 266 S. 268 E. 4. 62 MDCG, Guidance, S. 3. 63 MORSCHETT/NÄGEL/STURM/ENAX-KRUMOVA, Neurologische Pathophysiologie, S. 231 f. 64 Urteil des EuGH vom 07. Dezember 2017, Rs. C-329/16, Syndicat national de l’industrie des technologies médicales, Rz.30. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 14 | 68 therapeutisches Medizinprodukt im Sinne von Kapitel I Ziff. 2.4 des Anhangs VIII der EU-MDR quali- fiziert werden. Wie in der Ausgangslage (Rz. 2) beschrieben gibt es die Option, dass im Rollstuhl ein Brett eingebaut ist, welches das Becken des Patienten bewegt, um das Gehen möglichst realitätsgetreu zu simulieren. Die Be- wegungen des Brettes sind wie die restlichen Bestandteile des Virtual Walkings von einer Stromquelle ab- hängig. Die erzeugten Bewegungen sollen dazu führen, dass die neuropathische Schmerzstörung beim Pa- tienten gelindert bzw. geheilt wird. Da neuropathische Schmerzen dadurch hervorgerufen werden, dass das Aussenden und Rückmelden von Neuronen zwischen Gehirn und Rückenmark nicht richtig funktioniert,65 trägt das Brett durch seine Bewegungen neben der Software dazu bei, dass biologische Funktionen im Rah- men der Behandlung mit dem Virtual Walking wiederhergestellt werden. Damit gilt das Virtual Walking mit eingebautem Brett ebenfalls als aktives therapeutisches Medizinprodukt im Sinne von Kapitel I Ziff. 2.4 des Anhangs VIII der EU-MDR. 3. Abgrenzung zum Zubehör Unter Zubehör zu einem Medizinprodukt wird gemäss Art. 3 Abs. 3 revMepV ein Gegenstand verstanden, der an sich kein Medizinprodukt darstellt, jedoch vom Hersteller dazu bestimmt ist, zusammen mit einem oder mehreren bestimmten Medizinprodukten verwendet zu werden und entweder speziell dessen Verwen- dung gemäss seiner Zweckbestimmung ermöglicht (lit. a) oder mit dem die medizinische Funktion des Me- dizinprodukts im Hinblick auf dessen Zweckbestimmung gezielt und unmittelbar unterstützt wird (lit. b). Das Virtual Walking besteht aus mehreren Teilen, die alle miteinander verbunden sind. Jeder Teil des Virtual Walking ist für dessen Funktionieren unerlässlich, weshalb sie zusammen eine Hauptsache ergeben und somit keine Hilfssachen darstellen können.66 Die verschiedenen Teile gelten damit als wesentliche Bestand- teile eines Medizinprodukts und sind in diesem Kontext alle für den Menschen bestimmt. Da wesentliche Bestandteile nicht als Zubehör gelten können,67 gilt das Virtual Walking als Gesamtheit als ein Medizinpro- dukt und besteht damit nicht aus Zubehör. 4. Abgrenzung zur Sonderanfertigung Art. 10 revMepV regelt die Sonderanfertigung, wonach die Anforderungen nach Anhang XIII EU-MDR gelten. Für den Begriff der Sonderanfertigung verweist Art. 4 Abs. 2 revMepV auf Art. 2 Ziff. 3 EU-MDR.68 Die Ab- grenzung ist unerlässlich, da Anhang XIII EU-MDR für Sonderanfertigungen grundsätzlich lediglich die Er- füllung der grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen verlangt.69 Eine Sonderanfertigung i.S.v. Art. 2 Ziff. 3 EU-MDR ist ein Produkt, das speziell gemäss einer schriftlichen Verordnung einer auf- grund ihrer beruflichen Qualifikation nach den nationalen Rechtsvorschriften zur Ausstellung von Verordnun- gen berechtigten Person angefertigt wird. Diese Person muss eigenverantwortlich die genaue Auslegung und die Merkmale des Produkts festlegen. Das Produkt darf zudem nur für einen einzigen Patienten bestimmt sein und ausschliesslich dessen individuellem Zustand und dessen individuellen Bedürfnissen entsprechen. Serienmässig hergestellte Produkte, die angepasst werden müssen, um den spezifischen Anforderungen eines berufsmässigen Anwenders zu entsprechen, gelten gemäss Art. 2 Ziff. 3 EU-MDR nicht als Sonderan- fertigungen. Das Virtual Walking wird nicht serienmässig hergestellt. Essentielles Element für die Qualifikation als Son- deranfertigung ist gemäss Art. 2 Ziff. 3 EU-MDR die Herstellung des Medizinprodukts speziell auf schriftliche 65 MORSCHETT/NÄGEL/STURM/ENAX-KRUMOVA, Neurologische Pathophysiologie, S. 231 f. 66 WOLF/WIEGAND, BSK-ZGB, N 4-6 zu Art. 644 ZGB. 67 REHMANN, MPG/MP-VO Kommentar, N 13 zu § 3 MPG. 68 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 21. 69 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 21. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 15 | 68 Verordnung hin, angepasst auf den einzelnen Patienten. Das Virtual Walking wird nicht explizit für einen spezifischen Patienten hergestellt. Der Rollstuhl, die Kamera, der TV-Bildschirm und auch die Software sind vorbestehende Installationen, die nicht für jeden Patienten neu erstellt, sondern für eine Behandlung lediglich konfiguriert und an diesen angepasst werden. So enthält beispielsweise die Software einen Katalog mit sechs verschiedenen Beinpaaren. Für die Behandlung werden die auf den Patienten passenden Beine aus- gewählt und Kamera und Positionierung des Patienten werden so ausgerichtet, dass die visuelle Ausgabe ein möglichst realitätsnahes Bild erzeugt. Das Virtual Walking ist entsprechend in seiner Grundinstallation nicht nur für einen einzigen Patienten bestimmt, sondern für verschiedene Patienten und die Installationen werden dementsprechend auch für mehrere Patienten verwendet. Im Ergebnis handelt es sich beim Virtual Walking entsprechend nicht um eine Sonderanfertigung im Sinne von Art. 2 Ziff. 3 EU-MDR. 5. Klassifizierung des Virtual Walkings Zu Beginn dieses Kapitels soll eine kurze Übersicht über die für das Virtual Walking relevanten Änderungen der Klassifizierungsregeln in der EU-MDR gegenüber der EU-MDD gegeben werden: NEUERUNGEN BEI DEN KLASSIFIZIERUNGSREGELN IN DER EU-MDR REGEL 9 – Hinzufügen von aktiven Medizinprodukten, die zum Aussenden ionisierender Strahlungen für therapeutische Zwecke bestimmt sind, einschliesslich Medizinpro- dukten, die solche Medizinprodukte steuern oder kontrollieren oder die deren Leis- tungen direkt beeinflussen, werden der Klasse IIb zugeordnet. – Hinzufügen von aktiven Medizinprodukten, die dazu bestimmt sind, die Leistungen von aktiven implantierbaren Medizinprodukten zu steuern, zu kontrollieren oder di- rekt zu beeinflussen, werden der Klasse III zugeordnet. REGEL 10 – Hinzufügen von «Überwachungszwecken» – Hinzufügen von «wenn sie für die Diagnose in klinischen Situationen, in denen der Patient in unmittelbarer Gefahr schwebt, bestimmt sind» REGEL 11 Komplett neue Regel für Software mit einem Klassifizierungsbereich von Klasse I – III REGEL 12 Keine inhaltliche Veränderung REGEL 13 Keine inhaltliche Veränderung Medizinprodukte werden gemäss Art. 15 Abs. 1 revMepV unter Berücksichtigung ihrer Zweckbestimmung und den damit verbunden Risiken in die Klassen I, IIa, IIb und III eingestuft. Art. 15 Abs. 1 revMepV verweist dabei für die Klassifizierung auf den Anhang VIII der EU-MDR. Der Anhang VIII der EU-MDR regelt in einem ersten Kapitel die Definitionen zur Klassifizierung, worauf die Durchführungsvorschriften im zweiten Kapitel folgen. Im dritten und letzten Kapitel finden sich schliesslich die eigentlichen Klassifizierungsregeln, gemäss welchen ein Medizinprodukt klassifiziert wird. Zu Beginn sollen die relevanten Durchführungsvorschriften für das Virtual Walking aufgezeigt werden: – In Ziff. 3.1 wird statuiert, dass sich die Anwendung der Klassifizierung nach den Zweckbestimmung des Medizinprodukts richtet. Die Zweckbestimmung des Virtual Walkings ist damit entscheidend für dessen Klassifizierung. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 16 | 68 – Weiter wird in Ziff. 3.3 festgehalten, dass Software, die ein Medizinprodukt steuert oder dessen An- wendung beeinflusst, derselben Klasse zugeordnet wird wie das Medizinprodukt selbst. Ist die Soft- ware dagegen von anderen Medizinprodukten unabhängig, wird sie für sich allein klassifiziert. Beim Virtual Walking steuert die Software das Medizinprodukt nicht und sie beeinflusst auch nicht dessen Anwendung, da die Aufgabe der Software darin liegt, die drei verschiedenen Bildebenen zu einem flüssigen Bild zusammenzuführen. Da die Software mit den anderen Bestandteilen des Virtual Wal- kings verbunden ist und von diesen abhängt, ist sie nach der hier vertretenen Auffassung Bestandteil des Virtual Walkings und kann demnach nicht allein klassifiziert werden. Eine Abhängigkeit der Soft- ware von den anderen Bestandteilen des Virtual Walking besteht beispielsweise darin, dass die Soft- ware auf die Videoaufnahmen der Kamera, welche den Patienten filmt, abhängig ist, da die Kamera eine der drei erforderlichen Bildaufnahmen zur Verfügung stellt. – Gemäss Ziff. 3.5 gilt, dass sofern auf ein Medizinprodukt mehrere Klassifizierungsregeln oder inner- halb einer Klassifizierungsregel mehrere Unterregeln Anwendung finden, die strengste Regel/Unter- regel gilt und das Medizinprodukt damit in die höchste Klasse eingestuft werden muss (im Zusam- menhang mit dem Virtual Walking im siehe sogleich Rz. 58). In einem weiteren Schritt werden die für das Virtual Walking relevanten Klassifizierungsregeln erläutert und analysiert, inwiefern sie auf das Virtual Walking Anwendung finden. Da das Virtual Walking sowohl mit optionalem Brett als auch ohne als aktives Medizinprodukt gilt, sind die Regeln 9 – 13 im Besonderen zu beachten. Weiter werden im Nachfolgenden die Klassifizierungsregeln einmal auf das Virtual Walking ohne optionales Brett und einmal mit dieser Option angewendet. Klassifizierung des Virtual Walkings ohne bewegendes Brett: – Regel 9: Gemäss dieser Regel sind alle aktiv therapeutischen Medizinprodukte, die zur Abgabe oder zum Austausch von Energie bestimmt sind, der Klasse IIa zuzuordnen und im Falle potenzieller Ge- fährdung der Klasse IIb. Weiter gehören alle aktiven Medizinprodukte, die dazu bestimmt sind, die Leistung von aktiven therapeutischen Medizinprodukten der Klasse IIb zu steuern oder zu kontrollieren bzw. die Leistung direkt zu beeinflussen, in die Klasse IIb. Ebenfalls der Klasse IIb werden aktive Medizinprodukte zugeordnet, die zum Aussenden ionisierender Strahlung für therapeutische Zwecke bestimmt sind. Zuletzt fallen gemäss Regel 9 aktive Medizinprodukte, die dazu bestimmt sind, die Leistung von aktiven implantierbaren Medizinprodukten zu steuern, zu kontrollieren oder direkt zu beeinflussen, in Klasse III. Das Virtual Walking ist sowohl mit als auch ohne das optionale Brett, wie oben in Rz. 49 und 50 festgestellt, ein aktives therapeutisches Medizinprodukt. Da das Virtual Walking ohne bewegendes Brett keine Energie auf den Patienten abgibt oder austauscht, sondern nur mittels einem erstellten Video eine Illusion beim Patienten hervorruft, kann das Virtual Walking ohne bewe- gendes Brett nicht unter die Regel 9 fallen. Weiter steuert das Virtual Walking kein aktives therapeu- tisches Produkt, sendet keine ionisierenden Strahlung aus und soll keine aktiven implantierbare Me- dizinprodukte steuern, kontrollieren oder beeinflussen. Damit fällt eine Klassifizierung des Virtual Walking ohne bewegendes Brett unter Anwendung von Regel 9 ausser Betracht. – Regel 10: Gemäss Klassifizierungsregel 10 gehören aktive Medizinprodukte zu Diagnose- und Über- wachungszwecken unter gewissen Voraussetzungen zur Klasse IIa. Das Virtual Walking dient weder der Diagnose noch der Überwachung, sondern viel mehr der Behandlung des Patienten. Aus diesem Grund ist die Klassifizierungsregel 10 auf das Virtual Walking nicht anwendbar. – Regel 11: Die Klassifizierungsregel 11 statuiert, dass Software, die dazu bestimmt ist, Informationen zu liefern, die zu Entscheidungen für diagnostische oder therapeutische Zwecke herangezogen wer- den, in die Klasse IIa, mit steigendem Gefährdungspotential sogar in Klasse IIb oder III, fallen. Weiter gehört Software, die für die Kontrolle von physiologischen Prozessen bestimmt ist, in Klasse IIa, sofern Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 17 | 68 sie zur Kontrolle von vitalen physiologischen Parametern bestimmt ist, in Klasse IIb. Schliesslich wird sämtliche restliche Software der Klasse I zugeordnet. Wie bereits oben in Rz. 35 erläutert, besteht das Virtual Walking unter anderem aus Software. Gemäss den diesem Rechtsgutachten zugrundelie- genden Informationen liefert die im Virtual Walking eingebettete Software keine Informationen, die zu Entscheidungen für diagnostische oder therapeutische Zwecke herangezogen werden. Die Software im Virtual Walking dient dazu, die drei verschiedenen Bildebenen, das Bild des Oberkörpers des Pa- tienten, die gehenden Beine sowie das Hintergrundvideo so übereinander zu legen, dass ein flüssiges Bild entsteht, das möglichst realitätsnah wirkt. Diese Funktion des Übereinanderlegens der Bilder lie- fert weder Informationen, die zu Entscheidungen für diagnostische oder therapeutische Zwecke her- angezogen werden, noch kontrolliert die Software dadurch physiologische Prozesse. Somit ist die Regel 11 nicht auf das Virtual Walking ohne bewegendes Brett anwendbar. – Regel 12: Nach dieser Regel werden alle aktiven Medizinprodukte, die dazu bestimmt sind, Arzneimit- tel, Körperflüssigkeiten oder andere Stoffe an den Körper abzugeben und/oder aus dem Körper zu entfernen, der Klasse IIa, bei potenzieller Gefährdung der Klasse IIb zugeordnet. Da das Virtual Wal- king keine Arzneimittel, Körperflüssigkeiten oder andere Stoffe an den Körper des Patienten abgibt oder aus dem Körper entfernt, findet die Regel 12 keine Anwendung auf das Virtual Walking. – Regel 13: Gemäss Klassifizierungsregel 13 gehören alle anderen aktiven Medizinprodukte, die nicht unter Regel 9-12 fallen der Klasse I an. Da das Virtual Walking ohne bewegendes Brett vorliegend unter keine der Regeln 9-12 fällt, kommt Regel 13 zur Anwendung. Das Virtual Walking ohne bewe- gendes Brett ist somit in Klasse I zu klassifizieren. – Besondere Regeln: Bei den Klassifizierungsregeln 14-22 handelt es sich um sog. besondere Regeln. Auf das Virtual Walking ohne bewegendes Brett findet jedoch keine dieser besonderen Regeln An- wendung. Klassifizierung des Virtual Walkings mit optionalem Brett: – Regel 9: Wie in Rz. 50 festgestellt, handelt es sich beim Virtual Walking mit eingebautem Brett eben- falls um ein aktives therapeutisches Medizinprodukt. Als aktives therapeutisches Medizinprodukt wird das Virtual Walking gemäss Regel 9 nur in Klasse IIa eingeteilt, sofern es zur Abgabe oder zum Aus- tausch von Energie bestimmt ist. Das eingebaute Brett im Rollstuhl wird gemäss den diesem Rechts- gutachten zugrundeliegenden Informationen durch Strom betrieben, welcher wiederum die Bewegung des Bretts antreibt, auf welchem der Patient platziert ist. Die Bewegungen des Bretts werden auf den Patienten in dem Sinne übertragen, dass dadurch das Becken des Patienten aufgrund des sich be- wegenden Brettes in Bewegung gerät. Diese Bewegungen des Beckens unterstützen wiederum die Illusion des Gehens und sollen dazu beitragen, dass der Austausch zwischen Neuronen zwischen Rückenmark und Gehirn wieder funktioniert. Somit wird durch das bewegende Brett, Energie, nämlich die Bewegungen, auf den Pateinten übertragen bzw. abgegeben. Aus diesem Grund ist das Virtual Walking mit eingebautem Brett nach der hier vertretenen Auffassung gemäss Regel 9 in Klasse IIa zu klassifizieren ist. An dieser Stelle möchten wir darauf hinweisen, dass die Klassifizierung des Virtual Walkings in die Klasse IIa auch anders gesehen werden kann. So kann ein Hersteller durchaus auch wie folgt argumentieren: Die EU-MDR verfolgt als Hauptziel die Erhöhung der Patientensicherheit und der Produktequalität.70 Aus diesem Grund kann auch der Standpunkt vertreten werden, dass das Virtual Walking mit bewegendem Brett auf- grund des fehlenden Gefährdungspotenzials für den Patienten in Klasse I klassifiziert werden kann. 70 HELMLE, LSR 2018, S. 43. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 18 | 68 – Regel 10: Wie beim Virtual Walking ohne bewegendes Brett dient es auch mit bewegendem Brett nicht der Diagnose oder der Überwachung. – Regel 11: In Bezug auf Regel 11 kann auf die Ausführungen zur Software als Bestandteil des Virtual Walkings ohne bewegendes Brett in Rz. 59 verwiesen werden. – Regel 12: Auch für diese Regel ändert sich an den Ausführungen von oben in Rz. 59 nichts. – Regel 13: Nach der hier vertretenen Ansicht ist Regel 9 auf das Virtual Walking mit bewegendem Brett anwendbar, womit eine Klassifizierung in Klasse IIa erfolgt und damit Regel 13 auf das Virtual Walking mit bewegendem Brett nicht zur Anwendung kommt. – Besondere Regeln: Auf das Virtual Walking mit bewegendem Brett finden die besonderen Regeln 14- 22 keine Anwendung. B. Qualifikation und Klassifikation des Virtual Walkings unter geltender Rechtslage gemäss Stand 2020 Unter der Medizinprodukteverordnung mit Stand 2020 werden Medizinprodukte gemäss Art. 1 Abs. 2 aMepV in klassische Medizinprodukte, Medizinprodukte für die In-Vitro-Diagnostik und aktiv implantierbare Medizin- produkte eingeteilt. Beim Virtual Walking handelt es sich nicht um ein Medizinprodukt für die In-Vitro-Diag- nostik, da das Virtual Walking keine vom menschlichen Körper stammenden Proben verwendet.71 Weiter ist das Virtual Walking ebenfalls kein aktiv implantiertes Medizinprodukt, da es nicht durch einen chirurgischen oder medizinischen Eingriff in den menschlichen Körper eingeführt werden soll.72 Gemäss Art. 1 Abs. 5 aMepV gelten Medizinprodukte, die weder aktiv implantierte Medizinprodukte noch Medizinprodukte für die In-Vitro-Diagnostik sind als klassische Medizinprodukte. Das Virtual Walking kann somit als klassi- sches Medizinprodukt im Sinne von Art. 1 Abs. 5 aMepV qualifiziert werden. Unter geltender Rechtordnung erfolgte eine Einteilung in die drei verschiedenen Arten, da das europäische Recht für aktive Implantate, für klassische Medizinprodukte und für In-Vitro-Diagnostika je eine eigene Richt- linie vorsah.73 Im revidierten europäischen Recht gelten neu nur noch zwei Verordnungen, und zwar die EU- MDR, welche die aktiven und implantierbaren Produkte sowie die klassischen Medizinprodukte abdeckt, und die EU-IVDR, welche die In-Vitro-Diagnostika reguliert.74 In der revidierten, schweizerischen Medizinpro- dukteverordnung wird in Art. 3 revMedV deshalb nicht mehr zwischen klassischen Medizinprodukten, Medi- zinprodukte für die In-Vitro-Diagnostik und aktiv implantierbare Medizinprodukte unterschieden. Für die Qualifikation als Medizinprodukt unter geltender Rechtlage kann auf die Ausführungen von oben ab Rz. 33 verwiesen werden, da das Virtual Walking auch unter geltender Rechtslage mit Stand 2020 als Me- dizinprodukt qualifiziert werden kann. In Bezug auf die Qualifikation als aktives Produkt, welche für die Klassifizierung eine Rolle spielt, verweist Art. 5 Abs. 1 aMepV auf den Anhang IX EU-MDD. Im Gegensatz zur Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR statuiert Ziff. 1.4 des Anhangs IX der EU-MDD, dass eigenständige, sog. stand alone Software als aktives Medizinprodukt zu qualifizieren ist. Beim Virtual Walking ist die Software integriert und stellt somit keine eigenständige (stand alone) Software dar. Da das Virtual Walking jedoch Software beinhaltet, wird durch die Software elektrische Energie umgewandelt,75 weshalb das Virtual Walking auch unter geltender Rechtslage als aktives Medizin- produkt zu qualifizieren ist. 71 Art. 1 Abs. 3 MepV. 72 Art. 1 Abs. 4 MepV. 73 HELMLE, LSR 2018, S. 43. 74 HELMLE, LSR 2018, S. 43. 75 FRANKENBERGER, Handbuch, N 32 zu § 4. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 19 | 68 Die Definition eines aktiv therapeutischen Medizinprodukts stimmen in der EU-MDD und der EU-MDR mit Ausnahme von kleineren Formalien überein. Aus diesem Grund kann auf die Ausführungen betreffend Qua- lifikation des Virtual Walkings als aktives therapeutisches Produkt in Rz. 49 f. verwiesen werden. Das Virtual Walking ist somit auch unter der EU-MDD als aktives therapeutisches Medizinprodukt zu qualifizieren. Ebenfalls kann auf die Ausführungen betreffend die Klassifizierung auf die Ausführungen in Rz. 54 ff. ver- wiesen werden. Die Klassifizierungsregeln haben sich zwar in der EU-MDR verändert, jedoch gab es keine Veränderungen, welche das Virtual Walking betreffen, weshalb die Klassifizierung sowohl unter EU-MDD als auch unter EU-MDR dieselbe ist. C. Zwischenfazit Die obige Analyse kommt zum Schluss, dass es sich beim Virtual Walking um ein Medizinprodukt im Sinne von Art. 3 revMepV handelt. Das Virtual Walking ist jedoch keine Sonderanfertigung, da es nicht auf schrift- liche Verordnung speziell für einen Patienten hergestellt wird. In Bezug auf die Klassifizierung muss zwischen dem Virtual Walking ohne optionales, bewegendes Brett und dem Virtual Walking mit bewegendem Brett unterschieden werden. Das Virtual Walking ohne bewegendes Brett ist in Klasse I zu klassifizieren. Dagegen erfolgt beim Virtual Walking mit bewegendem Brett eine Klassifizierung in Klasse IIa. IV. Verwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil Das nachfolgende Kapitel soll klären, wie eine Anwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil qualifiziert wird. Die jeweiligen Ausführungen basieren auf der Grundlage, dass das Virtual Walking lediglich im SPZ- Nottwil angewendet wird und weder an andere Einrichtungen weitergegeben noch auf dem Markt zur Verfü- gung gestellt wird (zur Verwendung ausserhalb des SPZ-Nottwil siehe sodann unten Kapitel V). Vor diesem Hintergrund stellt sich insbesondere die Frage, ob eine solche Anwendung als Inverkehrsetzung gilt, und damit die entsprechenden Voraussetzungen an eine Inverkehrsetzung zu erfüllen sind oder ob allenfalls erleichterte Bedingungen an die Verwendung im SPZ-Nottwil Anwendung finden könnten. Dieses Kapitel zeigt einerseits die Qualifikation der Anwendung im SPZ-Nottwil vorerst unter geltender und sodann unter revidierter Rechtslage auf und geht jeweils anschliessend auf die daran geknüpften Voraus- setzungen und Rechtsfolgen an die Anwendung des Virtual Walkings ein. Andererseits stellt es dar, welche Neuerungen unter revidierter Rechtslage zu beachten sind und geht schliesslich auf Handlungsmöglichkei- ten im konkreten Fall des Virtual Walkings ein. Diese Vorgehensweise soll ermöglichen, die Unterschiede, die sich aus der revidierten Rechtslage für das SPZ-Nottwil ergeben, vom Stand geltende Rechtslage aus- gehend nachzuvollziehen. Zum Schluss dieses Kapitels werden die Unterschiede und die Vorteile der jewei- ligen Varianten aufgezeigt. A. Geltende Rechtslage gemäss Stand 2020 Die Heilmittelgesetzgebung setzt sich zum Ziel, dass zum Schutz der Gesundheit von Mensch und Tier nur qualitativ hochstehende, sichere und wirksame Heilmittel in Verkehr gebracht werden dürfen (Art. 1 Abs. 1 aHMG). Dies wird dadurch sichergestellt, dass Medizinprodukte vor deren (Erst)Inverkehrbringung nach- weisbar bestimmte grundlegende Anforderungen erfüllen müssen (Art. 45 Abs. 2 aHMG). Die im aHMG ent- haltenen besonderen Bestimmungen, die auf Medizinprodukte Anwendung finden, sind in dessen Kapitel 3, Art. 45-51 aHMG zu finden. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 20 | 68 Art. 45 aHMG legt als generelle Anforderung an Medizinprodukte jeder Art fest, dass diese bei bestimmungs- gemässer Anwendung sicher sein müssen und dass die angepriesene Leistung und Wirksamkeit nachweis- bar sein muss. Weiter legt Abs. 2 fest, dass das Inverkehrbringen eines Medizinprodukts der Nachweisfüh- rung über die grundlegenden Anforderungen bedarf. In Abs. 3 aHMG befindet sich sodann die Grundlage für die Ausführungsbestimmungen betreffend grundlegende Anforderungen, Regeln der Klassifizierung und Produktinformationen in der aMepV. Art. 46 aHMG bildet sodann die Grundlage für die Konformitätsbewer- tungsverfahren und für die diesbezüglichen Ausführungsbestimmungen in der aMepV. Art. 46 Abs. 3 aHMG ermächtigt den Bundesrat darüber hinaus einerseits zum Vorschreiben von klinischen Versuchen für gewisse Medizinprodukte und andererseits zum Erlass von Ausnahmen von der Konformitätsbewertung. Art. 4 lit. c aHMG definiert den Begriff Herstellen als sämtliche Arbeitsgänge der Heilmittelproduktion von der Beschaffung der Ausgangsmaterialien über die Verarbeitung bis zur Verpackung, Lagerung und Auslieferung des Endprodukts sowie die Qualitätskontrollen und Freigaben. Das Virtual Walking wurde im SPZ-Nottwil (in Zusammenarbeit mit dem Institut für Medizintechnik der Hoch- schule Luzern) entwickelt. Gemäss den für dieses Rechtsgutachten vorliegenden Informationen übernimmt das SPZ-Nottwil die leitende Funktion für die Entwicklung und Herstellung des Virtual Walking. Das Institut für Medizintechnik der Hochschule Luzern nimmt dabei eine beratende und unterstützende Funktion ein, die Verantwortung für das Projekt liegt aber beim SPZ-Nottwil. Auch die Beschaffung der Ausgangsmaterialien und deren Verarbeitung erfolgten im SPZ-Nottwil. Entsprechend ist das SPZ-Nottwil als Herstellerin im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c aHMG zu qualifizieren. Weiter definiert Art. 4 lit. d aHMG den Begriff Inverkehrbringen als Vertreiben und Abgeben von Heilmitteln. Die aMepV greift den Begriff des Inverkehrsetzens gemäss Art. 4 lit. d aHMG auf und definiert, dass ein erstmaliges Inverkehrbringen von Medizinprodukten vorliegt, sofern ein neues Produkt (…) in der Schweiz erstmals entgeltlich oder unentgeltlich überlassen oder übertragen wird oder wenn eine Fachperson ein aus einem Drittstaat eingeführtes Medizinprodukt anwendet bzw. ein betriebsintern hergestelltes Medizinprodukt anwendet (Art. 3 Abs. 2 aMepV). Diese Begriffsdefinition lehnt sich an die Umschreibung des Inverkehrbrin- gens nach Art. 1 Abs. 2 lit. h EU-MDD an. Als betriebsintern hergestelltes Medizinprodukts gilt ein Medizinprodukt gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. bbis aMepV, sofern es nur für die Anwendung im herstellenden Betrieb vorgesehen ist. Die Anwendung in einem Partner- betrieb ist ebenfalls erfasst, soweit dieser in das Qualitätssicherungssystem des herstellenden Betriebs ein- gebunden ist. Damit das Produkt konstant als betriebsintern hergestelltes Produkt gilt, darf es nicht weiter in Verkehr gebracht werden und nur im herstellenden oder Partnerbetrieb angewendet werden. Wird das Virtual Walking nur im SPZ-Nottwil eingesetzt, so ist es unter geltender Rechtslage als betriebsin- tern hergestelltes Medizinprodukt zu qualifizieren, zumal es eigens im SPZ-Nottwil entwickelt, dessen Aus- gangsmaterialien vom SPZ-Nottwil beschafft und es dort hergestellt wurde und es zudem gemäss Ausgangs- lage für dieses Kapitel IV nicht ausserhalb des SPZ-Nottwil angewendet werden soll. Nach Art. 46 Abs. 3 lit. b aHMG kann der Bundesrat für bestimmte Medizinprodukte oder -gruppen Ausnah- men von der Konformitätsbewertung vorsehen. Dazu gehören etwa die Ausnahmebewilligung nach Art. 9 Abs. 4 aMepV (Rz. 105), die Ausnahme für die Anwendung im Einzelfall ohne Konformitätsverfahren nach Art. 9 Abs. 5 aMepV (Rz. 112), aber auch Erleichterungen für im Betrieb hergestellte Medizinprodukte. Der Begriff des betriebsintern hergestellten Medizinprodukts wurde zur Vereinfachung des Verfahrens für be- triebsintern hergestellte In-vitro-Diagnostika in die Schweizer aMepV eingeführt.76 Ausserhalb des Bereiches der betriebsintern hergestellt und verwendeten In-vitro-Diagnostika hat der Begriff allerdings unter geltendem Recht keine praktische Bedeutung, zumal im Unterschied zum deutschen Recht keine Erleichterungen für 76 ISLER, Off Label Use, S. 85. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 21 | 68 andere Medizinprodukte vorgesehen sind.77 Die Anwendung eines betriebsintern hergestellten Medizin- produkts durch eine Fachperson gilt demnach nach Art. 3 Abs. 2 aMepV als erstmaliges Inverkehrbrin- gen.78 Die Anwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil gilt unter geltendem Recht demnach als erstmaliges Inverkehrbringen und unterliegt damit denselben Voraussetzungen wie eine «konventionelle» Inverkehrset- zung. An diese Qualifikation sind diverse Rechtsfolgen geknüpft, die nachfolgend aufgezeigt werden sollen. Vorerst werden die Voraussetzungen der Inverkehrsetzung des Virtual Walkings als Medizinprodukt der Klasse I aufgezeigt, da das Virtual Walking ohne bewegendes Brett gemäss den Ausführungen in Rz. 59 in die Risi- koklasse I eingeteilt wird. Weiter werden die Voraussetzungen der Inverkehrsetzung des Virtual Walkings als Medizinprodukt der Klasse IIa dargelegt, als solches das Virtual Walking im Falle der Ausführung mit bewegtem Brett gilt (siehe Rz. 60). Schliesslich werden Ausnahmen von einer Konformitätsbewertung auf- gezeigt. 1. Inverkehrsetzung als Ausführung ohne bewegtes Brett (Klasse I) Nach Art. 9 aMepV muss, wer ein Medizinprodukt in der Schweiz in Verkehr bringt, auf Verlangen eine Kon- formitätserklärung beibringen (Abs. 1) und nach Abs. 2 belegen können, dass das Medizinprodukt den grund- legenden Anforderungen entspricht und die angepriesene Wirksamkeit bzw. Leistung erbringt. Für das Kon- formitätsverfahren verweist Art. 10 aMepV auf Anhang 3 aMepV, der in Ziff. 1 festsetzt, dass für das Konfor- mitätsbewertungsverfahren sowie für die Erstellung der Konformitätserklärung diejenige Person verantwort- lich ist, die das Produkt erstmals in Verkehr bringt. Nach Anhang 3 Ziff. 5 ist für klassische Medizinprodukte der Klasse I eine Konformitätsbewertung nach Anhang VII EU-MDD durchzuführen und vor erstmaligem Inverkehrbringen die erforderliche Konformitätserklärung zu erstellen. Gemäss Anhang 3 Ziff. 3 lit. a aMepV ist für klassische Medizinprodukte der Klasse I keine Konformitätsbewertungsstelle beizuziehen, sofern es sich nicht um sterile oder messende Medizinprodukte handelt (Anhang 3 Ziff. 2 u. 3 aMepV). Gemäss den diesen Rechtsgrundlagen zugrundeliegenden Informationen hat das Virtual Walking keinerlei Messfunktio- nen und es handelt sich offensichtlich auch nicht um ein steriles Medizinprodukt. Entsprechend ist keine Konformitätsbewertungsstelle beizuziehen. Anhang VII EU-MDD schreibt fest, dass mittels Konformitätserklärung zu gewährleisten und zu erklären ist, dass die betreffenden Medizinprodukte mit den einschlägigen Bestimmungen der EU-MDD übereinstimmen. Unter geltender Rechtslage bedarf die Inverkehrsetzung eines Medizinprodukts der Klasse I ohne Messfunk- tion also der Ausstellung einer Konformitätsbewertung in alleiniger Verantwortung des Herstellers.79 Er ist verpflichtet, eine technische Dokumentation zusammenzustellen und diese zusammen mit der Konformitäts- erklärung für mindestens 5 Jahre ab Herstellung des letzten Produkts zur Einsichtnahme durch die nationa- len Behörden bereitzuhalten (Anhang VII Abs. 1 und 2 EU-MDD).80 Erst nachdem der Hersteller die Konfor- mitätserklärung ausgestellt hat, darf das Medizinprodukt in Verkehr gebracht werden (Art. 11 Abs. 5 MDD). Die technische Dokumentation stellt dabei den Nachweis darüber dar, dass das Medizinprodukt die grund- legenden Anforderungen erfüllt. Die grundlegenden Anforderungen, deren Erfüllung mittels der technischen Dokumentation nachzuweisen ist, sind in Anhang I EU-MDD dargelegt. Insbesondere verlangen sie Produkte- und Anwendersicherheit, elektrische und mechanische Sicherheit, das Erfüllen spezifischer Anforderungen an die Auslegung und die 77 ISLER, Off Label Use, S. 86. 78 Siehe Art. 3 Abs. 2 MepV: (…) Als erstmaliges Inverkehrbringen gilt auch die Anwendung durch Fachpersonen eines (…) betriebs- intern hergestellten Medizinprodukts. 79 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S. 119. 80 Anhang VII Abs. 1 und 2 EU-MDD. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 22 | 68 Konstruktion, spezifische Anforderungen an Produkte mit externer oder interner Energiequelle, ein Risiko- management, das ein vertretbares Nutzen-Risikoverhältnis gewährleistet und Informationen, die durch die Hersteller bereitgestellt werden müssen. Die technische Dokumentation muss entsprechend ermöglichen, eine Bewertung darüber abgeben zu können, ob das Produkt mit den Anforderungen der Richtlinie übereinstimmt und stellt den diesbezüglichen Nachweis des Herstellers der Konformität des Produkts mit den grundlegenden Sicherheits- und Leistungs- anforderungen dar. Gemäss Anhang VII MDD muss sie insbesondere folgendes beinhalten: – eine allgemeine Beschreibung des Produkts, einschliesslich der geplanten Varianten, und seiner Zweckbestimmung(en); – Konstruktions- und Fertigungszeichnungen sowie Pläne von Bauteilen, Baugruppen, Schaltu ngen usw.; – die zum Verständnis der genannten Zeichnungen und Pläne sowie der Funktionsweise des Produkts erforderlichen Beschreibungen und Erläuterungen; – die Ergebnisse der Risikoanalyse sowie eine Liste der ganz oder teilweise angewandten Normen ge- mäss Artikel 5 sowie eine Beschreibung der Lösungen zur Einhaltung der grundlegenden Anforderun- gen dieser Richtlinie, sofern die in Art. 5 genannten Normen nicht vollständig angewandt worden sind (anwendbar für die Risikoanalyse ist in der Regel EN ISO 14971)81; – (…) – die Ergebnisse der Konstruktionsberechnungen und der vorgenommenen Prüfungen usw. Wenn ein Produkt zur Erfüllung seiner Zweckbestimmung an ein oder mehrere andere Produkte angeschlossen werden muss, der Nachweis, dass das erstere Produkt bei Anschluss an ein anderes Produkt, das die vom Hersteller angegebenen Merkmale aufweist, die grundlegenden Anforderungen erfüllt. – Getroffene Lösungen mit Hinblick auf integrierte Sicherheit in Auslegung und Konstruktion – die präklinische Bewertung – Die klinische Bewertung nach Anhang X82 – Kennzeichnung und Gebrauchsanweisung Erst nachdem der Hersteller die technische Dokumentation erstellt hat, darf er die Konformitätserklärung ausstellen. Die klinische Bewertung nach Anhang X EU-MDD ist Teil des Nachweises über die Erfüllung der grundle- genden Sicherheits- und Leistungsanforderungen und damit Teil der technischen Dokumentation. Ziel der klinischen Bewertung ist, nachzuweisen, dass das Medizinprodukt bei bestimmungsgemässer Verwendung den grundlegenden Anforderungen entspricht. Sie soll ermöglichen, unerwünschte Nebenwirkungen auszu- schliessen und die Vertretbarkeit des Nutzen-Risiko-Verhältnisses belegen. Allenfalls kann von einer klini- schen Bewertung abgesehen werden, die mit Blick auf das Ergebnis des Risikomanagements begründet werden kann. Im Rahmen der entsprechenden Begründung sind Besonderheiten der Wechselwirkung zwi- schen Körper und Produkt und die bezweckte klinische Leistung sowie die Angaben des Herstellers zu be- rücksichtigen (Anhang X Ziff. 1.1d EU-MDD). Die europäischen Leitlinien zur klinischen Bewertung MEDDEV 2.7/1 rev. 4 sind im Besonderen zu berücksichtigen. Nach Art. 47 aHMG muss, wer Medizinprodukte in den Verkehr bringt, ein Produktebeobachtungssystem einführen und unterhalten. Dieses muss erlauben, Erfahrungen mit diesen Produkten zu sammeln, 81 Der ISO Standard 14791 auch unter revidierter Rechtslage vorausgesetzt. Siehe hierzu Rz. 149. 82 Siehe hierzu MEDDEV 2.7/1 Clinical Evaluation. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 23 | 68 auszuwerten und dafür sorgen, dass die Erkenntnisse aus der Produktebeobachtung bei der Herstellung und Weiterentwicklung berücksichtigt werden. Nach Art. 14 aMepV müssen Erstinverkehrbringer angemessene Massnahmen treffen, damit sie während der angegebenen Gebrauchsdauer des Produkts Gefahren, die vom Produkt ausgehen könnten, erkennen können, allfällige Gefahren abwenden können und das Produkt zu- rückverfolgen können. Für das Produktebeobachtungssystem bedeutet dies konkret, dass Beanstandungen, relevante Erfahrungen über die Anwendung und Wirksamkeit des Produkts, Berichte der Fachpresse, eigene Untersuchungsergebnisse und Korrekturmassnahmen erfasst werden müssen (Art. 14 Abs. 1 u. 2 aMepV). Beanstandungen müssen sorgfältig geprüft werden und allenfalls in Korrekturmassnahmen münden (Art. 14 Abs. 3 aMepV). Im Rahmen der Vigilanz müssen schwerwiegende Vorkommnisse83 an die Swissmedic gemeldet werden (Art. 15 Abs. 2 aMepV). Vorkommnisse, die das Leben oder die Gesundheit einer Vielzahl von Personen unmittelbar und schwerwiegend gefährden oder gefährden könnten, müssen innerhalb von zwei Tagen seit Kenntnisnahmen an die Swissmedic gemeldet werden. Im Falle von einem Vorkommnis, das zum Tod oder zu einer unerwarteten scherwiegenden Beeinträchtigung des Gesundheitszustands geführt hat, muss inner- halb von 10 Tagen seit Kenntnisnahme eine Meldung an die Swissmedic gemacht werden und in den übrigen Fällen innerhalb von 30 Tagen seit Kenntnisnahme. Spitäler sind zudem verpflichtet, ein internes Meldesys- tem einzurichten und eine geeignete sachkundige Person als verantwortliche Person zu bezeichnen (Art. 15 aMepV). Mit den Ergebnissen aus der Produktebeobachtung muss die technische Dokumentation (siehe oben Rz. 85) kontinuierlich aktualisiert werden. Auch die klinische Bewertung (oben Rz. 86) soll nach Markteinführung mit systematischen Datenerhebungen nach der Markeinführung auf dem neuesten Stand gehalten werden (Post-Market Clinical Follow-Up) (Anhang X Ziff. 1.1c EU-MDD). Wird ein Post-Market Clinical Follow-Up nicht für notwendig gehalten, muss dies begründet und dokumentiert werden (Anhang X Ziff. 1.1c EU-MDD). Die europäischen Leitlinien geben an, wann ein Post-Market Clinical Follow-up angezeigt ist und listet als Grund für solche klinischen Studien nach Markteinführung etwa Innovation mit Bezug auf Design, Materialien oder Betreibungsprinzipien, grosse produktbezogene Risiken, anatomische Stellen mit hohem Risiko, hohe zielgruppenbezogene Risiken, Indikation aufgrund der Schwere der zu behandelnden Krankheit oder in Be- zug auf Behandlungsherausforderungen, im Falle von unbeantworteten Fragen zur langfristigen Sicherheit und Leistungsfähigkeit des Produkts oder wenn dies aufgrund Ergebnissen aus früheren klinischen Bewer- tungen indiziert ist und weitere Gründe.84 Nach Art. 47 Abs. 2 aHMG kann der Bundesrat eine Meldepflicht für das Inverkehrbringen vorsehen. Davon hat der Bundesrat in Art. 6 aMepV Gebrauch gemacht: Der Erstinverkehrbringer eines Medizinprodukts der Klasse I mit Sitz in der Schweiz ist zudem verpflichtet, eine Meldung an die Swissmedic einzureichen, sofern dieser beabsichtigt, mit dem Produkt in der Schweiz tätig zu sein (Art. 6 Abs. 1 aMepV). Änderungen der gemeldeten Informationen sind der Swissmedic einmal jährlich mitzuteilen (Art. 6 Abs. 4 aMepV). Für die Inverkehrbringung des Virtual Walkings mit Ausführung ohne bewegtes Brett ist entsprechend eine Meldung an die Swissmedic zu erstatten. Zudem muss, wer ein Medizinprodukt in den Verkehr bringt, die Voraussetzungen zur Produkteinformation nach Art. 45 Abs. 3 lit. c aHMG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 aMepV erfüllen. Diese Produkteinformation muss grund- sätzlich in allen drei Amtssprachen (Deutsch, Französisch, Italienisch) abgefasst sein (Art. 7 Abs. 2 aMepV), kann sich aber auf weniger als drei Amtssprachen oder auf Englisch beschränken, wenn es sich um 83 Art. 3 Abs. 1 lit. d aMepV: schwerwiegendes Vorkommnis: Ereignis im Zusammenhang mit einem Medizinprodukt, das auf eine Funktionsstörung, Änderung wesentlicher Merkmale, unsachgemässe Kennzeichnung oder Gebrauchsanweisung des Produktes zurückzuführen ist und das zum Tod oder zu einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des Gesundheitszustandes von Patientinnen oder Patienten, von Anwenderinnen oder Anwendern oder von Dritten geführt hat oder hätte führen können. 84 Ausführlich siehe MEDDEV 2.12/2 rev. 2, Ziff. 5. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 24 | 68 Sonderanfertigungen oder betriebsintern hergestellte Medizinprodukte handelt oder wenn lediglich eine Ab- gabe an Fachpersonen erfolgt (Art. 7 Abs. 3 lit. a aMepV). Die Ausnahme der Abgabe an lediglich Fachpersonen ist für das Virtual Walking einschlägig, zumal dieses lediglich an medizinisch ausgebildete Personen (insbesondere Physiotherapeutinnen und Physiotherapeu- ten) abgegeben wird. 2. Inverkehrsetzung als Ausführung mit bewegtem Brett (Klasse IIa) Nach Anhang 3 Ziff. 6 aMepV i.V.m. Art. 11 Abs. 2 EU-MDD muss für Medizinprodukte der Klasse IIa das Verfahren der EG-Konformitätserklärung gemäss Anhang VII eingehalten werden, in Verbindung mit dem vom Hersteller gewählten Verfahren nach lit. a – c und Ziff. 3 lit. a. Der Hersteller kann also wählen, ob er sich einer sog. EG-Prüfung unterziehen, ein Qualitätssicherungssystem in Bezug auf die Produktion oder das Produkt oder ein vollständiges Qualitätssicherungssystem einrichten und prüfen lassen will. Bei allen Verfahren ist zwingend eine Konformitätsbewertungsstelle nach Wahl beizuziehen (Anhang 3 Ziff. 2 lit. b aMepV).85 Die sog. EG-Prüfung richtet sich nach Anhang IV i.V.m. Anhang VII EU-MDD. Vorausgesetzt ist eine Kon- formitätserklärung nach Anhang VII, wie sie jeder Hersteller eines Medizinprodukts vor dem erstmaligen Inverkehrbringen erstellen und bereithalten muss (Anhang 3 Ziff. 6 aMepV).86 Zudem muss ausdrücklich erklärt werden, dass die Produkte im Einklang mit der technischen Dokumentation hergestellt werden (siehe oben Rz. 85). Der Inhalt der technischen Dokumentation unterscheidet sich nicht wesentlich bei den ver- schiedenen Klassen.87 Auch für die klinische Bewertung kann auf die Anforderungen für die Inverkehrsetzung des Virtual Walkings ohne bewegtes Brett verwiesen werden (siehe oben Rz. 86). Diese Erklärungen sind in einem einzigen Dokument abzugeben nach Anhang VII Ziff. 6.1 EU-MDD. Ausserdem muss der Hersteller eine Dokumentation über die Herstellungsverfahren erstellen. Beim EG-Verfahren muss der Hersteller aus- serdem explizit zusichern, dass er ein Produktebeobachtungs- und Vigilanzsystem (siehe Rz. 87 f.) einrich- tet. Im Verfahren der EG-Prüfung für die Klasse IIa unterscheiden sich Produktebeobachtung und Vigilanz im Vergleich zum Verfahren für Medizinprodukte der Klasse I lediglich dadurch, dass bei der EG-Prüfung eine ausdrückliche Zusicherung für Einrichtung dieser Instrumente verlangt ist.88 Diese Erklärungen und Zu- sicherungen werden in einem zweiten Schritt durch eine benannte Stelle auf ihre Konformität mit der techni- schen Dokumentation überprüft. Der Hersteller kann wiederum gemäss Anhang IV Ziff. 4 und 8.2 wählen, ob die Überprüfung auf statistischer Grundlage erfolgen soll oder ob jedes einzelne Produkt kontrolliert und erprobt werden soll.89 An jedem genehmigten Produkt wird durch die benannte Stelle deren Kennnummer angebracht und die Konformitätsbescheinigung ausgestellt.90 Das Qualitätssicherungsverfahren Produktion nach Anhang V EU-MDD stellt sicher, dass das geneh- migte Qualitätssicherungssystem tatsächlich für die Herstellung angewandt wird und dass die Produkte einer Endkontrolle unterzogen werden (Anhang V Ziff. 1 EU-MDD). Auch hier ist gemäss Anhang V Ziff. 6.1 EU- MDD eine Konformitätserklärung nach Anhang VII EU-MDD erforderlich. Der Hersteller richtet ein Qualitäts- sicherungssystem ein und beantragt dessen Bewertung durch eine Konformitätsstelle. Der Inhalt dieses An- trags richtet sich nach Anhang V Ziff. 3.1 EU-MDD. Dem Antrag muss eine Dokumentation über das System beigefügt werden und eine Zusicherung, die sich aus dem System ergebenden Verpflichtungen zu erfüllen, es zu unterhalten und ein systematisches Produktebeobachtungssystem einzurichten. Gemäss Anhang V Ziff. 3.3 und 6.3 wird in der Folge ein Audit durch die Konformitätsstelle durchgeführt. Ziel dieser förmlichen 85 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S. 120. 86 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S. 120. 87 Johner Institut, (besucht am: 27. Mai 2021). 88 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S.121. 89 Prüfungsverfahren nach Anhang IV Ziff. 5.1 und 6.2 EU-MDD. 90 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S.120 f. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 25 | 68 Überprüfung ist, dass das System mit der technischen Dokumentation übereinstimmt.91 Nach der Durchfüh- rung des Audits überwacht die Konformitätsbewertungsstelle durch regelmässige Inspektionen und unange- meldeten Besichtigungen, ob der Hersteller die sich aus dem genehmigten Qualitätssicherungssystem erge- benden Verpflichtungen ordnungsgemäss einhält. Nach Anhang V Ziff. 3.4 muss der Hersteller die benannte Stelle von sich aus über alle geplanten wesentlichen Änderungen informieren.92 Das Verfahren der Qualitätssicherung der Produktion nach Anhang VI EU-MDD entspricht im Wesentli- chem dem Verfahren nach Anhang V EU-MDD. Im Unterschied steht aber das Produkt im Zentrum des Qualitätssicherungssystems. Gemäss Anhang VI Ziff. 3.2 wird jedes Produkt oder eine repräsentative Stich- probe gemäss dem festgehaltenen Prüfverfahren geprüft.93 Auch beim vollständigen Qualitätssicherungssystem kann grundsätzlich auf die Ausführungen zu den Qualitätssicherungssystem verwiesen werden. Es ist sicherzustellen, dass das genehmigte System für die Auslegung, die Fertigstellung und die Endkontrolle angewandt wird. Eine Besonderheit nach Anhang II Ziff. 3.2 lit. c besteht darin, dass auch Verfahren zur Steuerung und Kontrolle der Produkteauslegung einge- richtet werden müssen. Ziff. 4 bestimmt, dass für die Klasse IIa keine EG-Auslegungsprüfbescheinigung notwendig ist. Die Konformitätsstelle prüft die Verfahren zur Steuerung und Kontrolle der Produkteauslegung bei diesen Produkten anhand der technischen Dokumentationen gemäss Ziff. 3.2 lit. c. Dazu dient mindes- tens eine repräsentative Probe jeder Produkteunterkategorie (Anhang II Ziff. 7.1 und 7.2 EU-MDD). Die Meldepflichten nach Art. 6 aMepV (siehe oben Rz. 90) finden für Medizinprodukte der Klasse IIa keine Anwendung, zumal deren Konformitätsbewertungsverfahren den Beizug einer bezeichneten Stelle erfordert, und diese die ausgestellten Bescheinigungen an die Swissmedic melden müssen (Art. 13 Abs. 1 aMepV). Für die Produktinformationen kann ebenfalls auf die Ausführungen zum Verfahren für die Klasse I verwie- sen werden (Rz. 92). 3. Ausnahmen vom Konformitätsbewertungsverfahren Grundsätzlich ist, sofern jemand ein Medizinprodukt in der Schweiz erstmals in den Verkehr bringt (zur erst- maligen Inverkehrbringung siehe oben Rz. 82 f. sowie Rz. 94 f.), eine Konformitätserklärung beizubringen (Art. 9 Abs. 1 aMepV) sowie muss der Nachweis erbracht werden können, dass das Produkt den grundle- genden Anforderungen entspricht (siehe oben Rz. 84) und die angepriesene Wirksamkeit bzw. Leistung er- füllt (Art. 9 Abs. 2 aMepV). Nach Art. 9 Abs. 4 aMepV kann die Swissmedic das erstmalige Inverkehrbringen bzw. die Inbetriebnahme eines Medizinprodukts auch ohne Konformitätsbewertungsverfahren bewilligen, wenn dessen Verwendung im Interesse der öffentlichen Gesundheit oder der Patientensicherheit oder -ge- sundheit liegt. Weiter können nach Abs. 5 unter gewissen Voraussetzungen einzelne Medizinprodukte auch ohne Konformitätsbewertungsverfahren sowie ohne Bewilligung der Swissmedic in Verkehr gebracht und angewendet werden. Die Bestimmung für Ausnahmebewilligungen durch die Swissmedic und die Anwendung von nicht ausnah- mebewilligten Produkten, die keinem Konformitätsbewertungsverfahren unterstehen, sind bereits vor Erlass der neuen europäischen Verordnungen (EU-MDR und EU-IVDR) in die aMepV aufgenommen worden. Sie stützen sich auf Art. 46 Abs. 3 lit. b aHMG. Im Unterschied zur Rechtslage noch vor 01.08.2020 gibt es damit neu eine Möglichkeit, ein Produkt auch ohne Konformitätsbewertung in Verkehr zu bringen und/oder anzu- wenden, ohne dafür jedenfalls einer Ausnahmebewilligung zu bedürfen. 91 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S. 122. 92 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S. 122. 93 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S. 122 f. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 26 | 68 Die Revision der Bestimmungen zur Ausnahmebewilligung und zur Möglichkeit der Anwendung ohne Kon- formitätsbewertungsverfahren und ohne Vorliegen einer Ausnahmebewilligung wurden dem Inkrafttreten der MepV per 01.08.2020 vorgezogen und entsprechend wortgleich in die revMepV (siehe hierzu unten Rz. 223 f.) übernommen. Damit gelten die Erläuterungen zur entsprechenden Bestimmung in Art. 22 re- vMepV gleichwohl für Absätze 4 und 5 von Art. 9 aMepV. Fraglich ist vor diesem Hintergrund, ob das Virtual Walking allenfalls mittels Ausnahmebewilligung oder aber gar ohne eine solche im SPZ Nottwil angewendet werden kann. Zumal für die Ausnahmen nach Art. 9 Abs. 4 und 5 aMepV keine Differenzierung nach Klassifizierung des Medizinprodukts gemacht wird, gelten die nach- folgenden Feststellungen für die Ausführungen des Virtual Walkings sowohl mit als auch ohne bewegtes Brett. a. Ausnahmebewilligung nach Art. 9 Abs. 4 aMepV Die Erteilung einer Ausnahmebewilligung durch die Swissmedic nach Art. 9 Abs. 4 aMepV setzt voraus, dass der Antrag auf die Bewilligung begründet ist und im Interesse der öffentlichen Gesundheit oder der Patien- tensicherheit oder -gesundheit liegt. Diese Ausnahmeregelung stützt sich auf Art. 46 Abs. 3 lit. b aHMG, die dem Bundesrat in lit. b die Kompetenz einräumt, für bestimmte Medizinprodukte oder -gruppen Ausnahmen von der Konformitätsbewertung vorzusehen. Diese Bestimmungen weichen insofern von der Rechtslage mit Stand 01.06.2019 ab, als eine Ausnahmebewilligung nach Art. 9 Abs. 4 aMepV mit Stand 01.06.2019 nur dann möglich war, wenn sie der Behebung lebensbedrohlicher Zustände oder der Beseitigung dauernder Beeinträchtigung einer Körperfunktion dienten, kein konformes Medizinprodukt für diese Indikation vorhan- den war und sie ausschliesslich an Einzelpersonen angewendet worden war. Unter geltendem Recht hinge- gen ist die Ausnahmebewilligung nicht mehr an einen kumulativen Anforderungskatalog geknüpft, sondern setzt voraus, dass der Antrag auf eine solche begründet ist und im Interesse der öffentlichen Gesundheit oder Patientensicherheit oder -gesundheit liegt. Art. 46 Abs. 3 aHMG räumt dem Bundesrat die Kompetenz ein, Ausnahmen von den Konformitätsbewer- tungsverfahren zu bestimmen. Der Bundesrat übt dies als Verordnungsgeber im Rahmen des Zwecks der Medizinprodukteregulierung analog der europäischen Norm aus und normiert in Art. 9 Abs. 4 aMepV Aus- nahmebewilligungen, die, analog dem europäischen Recht94, im Falle eines Interessens der öffentlichen Ge- sundheit oder der Patientensicherheit oder -gesundheit durch die Swissmedic erteilt werden können. Mit der Revision von Art. 9 Abs. 4 aMepV wurde der strenge Katalog, in dessen Rahmen die Swissmedic eine Aus- nahmebewilligung erteilen kann, erweitert und einerseits als Voraussetzung lediglich das Vorliegen eines begründeten Antrags festgesetzt, und der Swissmedic ein Rechtsfolgeermessen für die Erteilung der Aus- nahmebewilligung gewährt.95 Die Swissmedic hat den ihr zugestandenen Ermessensspielraum pflichtgemäss und damit verfassungs- und gesetzeskonform auszuüben.96 Besonderes Augenmerk ist bei der Ermessensausübung auf den Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung und die dort angesiedelten öffentlichen Interessen zu richten.97 Art. 9 Abs. 4 aMepV enthält einen direkten Verweis auf das Interesse der öffentlichen Gesundheit sowie der Pati- entensicherheit oder -gesundheit und schreibt der Swissmedic eine entsprechende Interessensabwägung vor.98 Gegenübereinander abgewägt werden müssen demnach das Interesse der Produktesicherheit im Sinne der Zielsetzung des HMG, der die Konformitätsbewertungsverfahren Rechnung tragen, und die öffentliche 94 Siehe Art. 59 MDR. 95 Vgl. WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Rz. 1425. 96 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Verwaltungsrecht, S. 216. 97 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Verwaltungsrecht, S. 216. 98 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 27; vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Verwaltungsrecht, S. 430. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 27 | 68 Gesundheit bzw. die Patientensicherheit oder -gesundheit, die allenfalls eine Ausnahme von der Konformi- tätsbewertung zu rechtfertigen vermögen. Naturgemäss muss für eine Ausnahmebewilligung eine vom Nor- malfall abweichende Ausnahmesituation, ein wirklicher Sonderfall vorliegen.99 Beispielhaft für Situationen, in denen eine Ausnahmebewilligung gewährt werden könnte, werden etwa Fälle genannt, in denen ein Konfor- mitätsbewertungsverfahren nach altem Recht durchgeführt wurde, aus Kapazitätsmängeln bei den bezeich- neten Stellen aber nicht rechtzeitig ein Konformitätsbewertungsverfahren nach neuem Recht durchgeführt werden konnte.100 Diese Ausgangslage und zudem die Systematik der Norm, die vorerst in Abs. 4 Ausnahmen von der Konfor- mitätsbewertung im Interesse der öffentlichen Gesundheit und/oder im Patienteninteresse zulässt und so- dann in Abs. 5 einzelfallbezogene Ausnahmen zulässt (siehe hierzu Rz. 112 f.), lässt darauf schliessen, dass die Ausnahme von der Konformitätsbewertung in Abs. 4 nur für weitreichende Sachverhalte gelten soll und keine einzelnen «Härtefälle» berücksichtigt. Demnach müssen wichtige systematische Gründe vorliegen, weshalb das Konformitätsverfahren nicht regelkonform durchgeführt werden kann. Für die Gewährung einer Ausnahmebewilligung müsste das SPZ-Nottwil also begründen können, wieso die Anwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil ohne erforderliches Konformitätsbewertungsverfahren der- art gewichtig im öffentlichen Interesse der Gesundheit und Patienteninteresse liegt, dass es die Anwendung ohne Konformitätsbewertungsverfahren und damit das Interesse der Produktesicherheit zu überwiegen ver- mag. Möglich wäre etwa zu begründen, dass das Virtual Walking lediglich als ultima ratio angewendet wird, wenn keine anderen Therapien einen Erfolg herbeizuführen vermochten. Allerdings wird dies mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht verfangen. Dies ist auch vor dem Hintergrund zu betrachten, dass unter revidierter Rechtslage Erleichterungen für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und verwendete Medizinprodukte vorgesehen sind (siehe hierzu Rz. 212 f.). Das Absehen von einer Konformitätsbewertung ist vor dem Hin- tergrund dieser Erleichterungen nicht gerechtfertigt. Vor dem Hintergrund dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass die Verwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil nicht die erforderliche Schwelle des überwiegenden Interessens der öffentlichen Gesundheit oder des Patienteninteressens erreicht, sodass das Interesse der Produktesicherheit und die damit zusam- menhängende Konformitätsbewertung das Interesse an der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil überwiegt. Eine Anwendung ohne Konformitätsbewertungsverfahren nach Art. 9 Abs. 4 aMepV dürfte ent- sprechend nicht möglich sein. b. Verwendung ohne Ausnahmebewilligung (Art. 9 Abs. 5 aMepV) Nach Art. 9 Abs. 5 aMepV können darüber hinaus einzelne Medizinprodukte ohne Konformitätsbewertungs- verfahren und ohne Ausnahmebewilligung der Swissmedic angewendet und in Verkehr gebracht werden, wenn sie (a) der Behebung lebensbedrohlicher Zustände oder der Beseitigung dauernder Beeinträchtigun- gen einer Körperfunktion dienen; (b) kein konformes Produkt für die bestimmte Indikation vorhanden ist; (c) sie ausschliesslich von Medizinalpersonen an Einzelpersonen angewendet werden; (d) die anwendende Me- dizinalperson die betroffene Person über die Nichtkonformität des Produkts und die damit verbundenen Ri- siken aufgeklärt hat; und die betroffene Einzelperson der Anwendung des Produkts zugestimmt hat. Zum Nachweis der Erfüllung dieser Voraussetzungen ist gemäss Merkblatt der Swissmedic eine schriftliche Do- kumentation zu erstellen, die entsprechend aufzubewahren ist.101 Die Reichweite der Ausnahme nach Art. 9 Abs. 5 aMepV ist durch Gesetzesauslegung nach den anerkann- ten Interpretationsgrundsätzen zu ermitteln. Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des Sinngehalts von Art. 9 99 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Verwaltungsrecht, S. 429. 100 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 27. 101 Merkblatt Ausnahmebewilligung ab 26.05.2021, S. 3. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 28 | 68 Abs. 5 aMepV. Ausgangspunkt der Auslegung einer Bestimmung bildet vorerst der Wortlaut der gesetzlichen Bestimmung (grammatikalische Auslegung). Ergibt sich aus dem Text keine klare, eindeutige Auslegung, sondern kommen verschiedene Auslegungsmöglichkeiten infrage, muss nach der wahren Tragweite des Gesetzestexts gesucht werden. Dabei sind alle Auslegungselemente in einem Methodenpluralismus zu be- rücksichtigen.102 Namentlich sind Sinn und Zweck der Norm sowie die dem Text zugrunde liegenden Wer- tung (teleologische Auslegung) zu beachten. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zu- kommt (systematische Auslegung), und deren Entstehungsgeschichte (historische Auslegung).103 Art. 9 Abs. 5 aMepV legt fest, dass einzelne Medizinprodukte ohne Konformitätsbewertungsverfahren in Verkehr gebracht und angewendet werden können, sofern die kumulativen Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Lit. c hält sodann fest, dass sie ausschliesslich von Medizinalpersonen und ausserdem nur an Einzel- personen angewendet werden dürfen. Dies bedeutet, dass der Begriff des Inverkehrbringens und Anwen- dens nach Abs. 2 lediglich im Zusammenhang einer Anwendung durch eine Medizinalperson zu verstehen ist. Vom Wortlaut ausgehend (grammatikalische Auslegung) ist demnach davon auszugehen, dass es sich bei der Ausnahme nach Abs. 5 nur um Einzelfälle handeln darf, und dass diese nicht für einen gesamten Medizinproduktetyp angerufen werden kann. Auch der Kontext der Norm (systematische Auslegung) spricht dafür, dass Abs. 4 Ausnahmebewilligungen für eine weitere Sphäre erlauben soll, während Abs. 5 für Ein- zelfälle einschlägig ist. Im Unterschied zu Abs. 4 führt Abs. 5 auch keine Voraussetzung des Interessens der öffentlichen Gesundheit oder Patientensicherheit oder -gesundheit. Die Entstehungsgeschichte der Norm (historische Auslegung) bestätigt dies ebenso: bisher war das Inverkehrbringen lediglich unter der Voraus- setzung einer Ausnahmebewilligung möglich. Abs. 5 spiegelt gemäss dem Erläuternden Bericht zur revMepV die Praxis wider, dass Ausnahmebewilligungen in der Regel sehr kurzfristig und mit medizinischer Notwen- digkeit und Dringlichkeit begründet werden, weswegen es der Swissmedic häufig nicht möglich ist, eine Aus- nahmebewilligung für einen einzelnen Patienten umfassend zu prüfen und damit die Verantwortung für den Einsatz des Produktes letztlich im medizinischen Notfall ohnehin den Anwender treffe. Dies soll nun in Abs. 5 entsprechend aufgenommen werden.104 Abs. 5 bezweckt also (teleologische Auslegung) eine raschere An- wendung in Einzelfällen ohne vorgängige Konsultation der Swissmedic. Solche Produkte dürfen allerdings nicht weiter auf dem Markt bereitgestellt werden.105 Die Voraussetzungen nach Abs. 5 knüpfen demnach klar an das Interesse des einzelnen Patienten im Einzelfall an. Das Virtual Walking kann also unter der Ausnahme nach Art. 9 Abs. 5 aMepV nur im Einzelfall für einzelne Patienten angewendet werden. Dies muss entsprechend dokumentiert sein. Vor dem Hintergrund des Ein- zelfalls ist zumindest fraglich, ob der Umstand, dass das Virtual Walking im SPZ-Nottwil eigens hergestellt wurde, als Begründung für den Einzelfall ausreicht. Bezüglich des Begriffs der Medizinalperson ist vorerst fraglich, ob als Medizinalpersonen zum Beispiel auch Physiotherapeuten und Physiotherapeutinnen gelten. Vom Wortlaut ausgehend (grammatikalische Ausle- gung) ist dies nicht klar bestimmbar. Aus den Erläuterungen zur Revision des Medizinprodukterechts geht hervor (historische Auslegung), dass die anwendende Person eine Medizinalperson nach Art. 2 Abs. 1 des Medizinalberufegesetzes sein und damit einen universitären Medizinalberuf ausüben muss.106 Dazu gehören etwa Ärztinnen und Ärzte, nicht aber Physiotherapeutinnen und Physiotherapeuten. Dies entspricht auch dem Zweck der Norm (teleologische Auslegung), die Ausnahmen in der Verantwortung von medizinischen Fachpersonen erlaubt und der Systematik der Norm (systematische Auslegung), die Ausnahmen von Kon- formitätsbewertungsverfahren ohne Ausnahmebewilligung erlaubt, hingegen aber im Vergleich zum 102 BGE 124 III 266, S. 268, E. 4. 103 BGE 142 II 80, S. 91, E. 4.1 mit weiteren Hinweisen. 104 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 28. 105 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 28. 106 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 28; Merkblatt Ausnahmebewilligung ab 26.05.2021, S. 3. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 29 | 68 Ausnahmebewilligungstatbestand in Abs. 4 die Verantwortung für die Sicherheit und Leistung des Medizin- produkts an medizinische Fachpersonen überbindet. Bezüglich der Aufklärung durch die Medizinalperson über die Nichtkonformität des Produkts und die damit verbundenen Risiken ist vom Wortsinn ausgehend (grammatikalische Auslegung) nicht vollends klar, wie weitreichend die Aufklärung geht. Beigezogen werden kann insbesondere die allgemeine Sorgfaltspflicht im Heilmittelrecht nach Art. 3 aHMG und Art. 48 Abs. 2 i.V.m. Art. 26 aHMG, die die Beachtung der anerkannten Regeln der medizinischen Wissenschaften vorschreiben. Der Erläuternde Bericht zur Revision der Medizin- produkteverordnung (historische Auslegung) zieht zudem einen Vergleich mit dem Off-Label-Use von Arz- neimitteln107: «(…) die Verantwortung für den Einsatz eines Produktes ohne Konformitätsnachweis in einer medizinischen Notfallsituation trifft immer den Anwender».108 Dieser Vergleich lässt zudem darauf schlies- sen, dass auch eine Anwendung eines Medizinprodukts ohne Konformitätsnachweis im Einzelfall dann ak- zeptabel ist, wenn die anwendende Person die entsprechende Verantwortung dafür übernimmt. Beim Off- Label-Use im Arzneimittelrecht wird von einem individuellen Heilversuch innerhalb der Therapiefreiheit ge- sprochen, für den sich die Sorgfaltspflichten, und damit die Regeln über Aufklärung, Einwilligung, Untersu- chung und Dokumentation, am Behandlungsvertrag orientieren.109 Dies entspricht auch dem Zweck der Norm (teleologische Auslegung), zumal Verantwortung an die Medizinalperson überbunden wird, da das Medizinprodukt nur von einer solchen angewendet werden darf und diese für die Aufklärung zuständig ist. Nebst der grundsätzlichen Aufklärungspflicht gemäss Behandlungsvertrag tritt also die Aufklärung über die Nichtkonformität des Produkts und die hinreichende Aufklärung gemäss arztrechtlichen Grundsätzen über die damit verbundenen Risiken. Dazu gehört zudem eine Aufklärung darüber, dass für nicht konforme Medi- zinprodukte grundsätzlich keine Vergütungspflicht der obligatorischen Krankenkasse besteht (zur Vergü- tungspflicht siehe nachfolgend Rz. 125).110 Weiter schreibt lit. b vor, dass kein konformes Produkt für die bestimmte Indikation vorhanden sein darf. Entsprechend muss der Anwendung eine entsprechende Evaluation über mögliche andere, konforme Medi- zinprodukte für diese Indikation vorangehen. Weitere Voraussetzung für die Anwendung ist, dass die Anwendung des Virtual Walkings der Behebung lebensbedrohlicher Zustände oder der Beseitigung dauernder Beeinträchtigung einer Körperfunktion dient. Dies entspricht einer der Voraussetzungen, die unter früherem Recht für die Ausnahmebewilligung notwen- dig war. Der erste Teil dieser Voraussetzung spiegelt die Begründung im Erläuternden Bericht zur revMepV wieder, dass Anträge auf Ausnahmebewilligungen oftmals in medizinischen Notfallsituationen an die Swiss- medic gestellt werden. Der Wortlaut von lit. a stützt alternativ darauf ab, dass die Anwendung der Beseitigung einer dauernden Beeinträchtigung einer Körperfunktion dienen muss. Dieses Kriterium ist vom Wortlaut aus- gehend klar alternativ formuliert und schliesst keine medizinische Dringlichkeit im Sinne eines Notfalls ein, sondern einzig die Beseitigung einer dauernden Beeinträchtigung einer Körperfunktion. Es könnte zwar ar- gumentiert werden, dass es sich zumindest um eine Ausnahmesituation handeln muss, und dass diese eine gewisse Dringlichkeit einschliessen muss, die es dem Anwender nicht erlaubt, die erforderliche Konformität beizubringen. Allerdings wird für diese Ausnahme gerade nicht eine Ausnahmebewilligung verlangt, der grundsätzlich eine Ausnahmesituation zugrunde liegen muss, sondern es wird eine einzelfallbezogene Aus- nahme in der Verantwortung des Anwenders erlaubt, deren Reichweite nicht über den Einzelfall und die Anwendung am einzelnen Patienten hinausgeht. Der Wortlaut knüpft an die Körperfunktion an, deren Beeinträchtigung durch die Anwendung des nicht kon- formen Medizinprodukts beseitigt werden soll. Fraglich ist zunächst, wie der Begriff der Körperfunktion 107 Off-Label-Use gilt als Anwendung ausserhalb der Indikation oder Dosierung (BGE 34 IV 175, E. 4.1). 108 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 28. 109 BAUR, Personalisierte Medizin im Recht, S. 225 f. 110 BGE 119 II 456, E. 2. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 30 | 68 auszulegen ist und sodann, ob Art. 9 Abs. 5 aMepV eine vollständige Beseitigung der dauernden Beeinträch- tigung verlangt. Vom Wortlaut ausgehend ist nicht klar bestimmbar, ob der Behandlungserfolg der Indikation des Virtual Walkings unter den Begriff der Körperfunktion subsumiert werden kann (grammatikalische Aus- legung). Die Voraussetzungen nach Abs. 5 waren unter früherem Recht Voraussetzung für eine Ausnahme- bewilligung. Allerdings findet sich keine einschlägige Rechtsprechung zur Körperfunktion für Ausnahmebe- willigungen nach altem Recht, auch in den Erläuterungen zur Revision wird der Begriff der Körperfunktion nicht gesondert aufgegriffen (historische Auslegung). Der Begriff der Körperfunktion wird ausserhalb des Medizinprodukterechts insbesondere im Sozialversicherungsrecht verwendet. Gemäss der International Classification of Functioning, Disability and Health (ICF), einer Klassifikation der WHO zur Beschreibung von Behinderungen, sind Körperfunktionen physiologische und psychologische Funktionen von Körpersyste- men.111 So wird im Unfallversicherungsrecht etwa auch ein Simulationsimplantat, welches die von einer ver- heilenden Operationsnarbe herrührenden Schmerzen unterdrückt und damit die körpereigene Regenations- fähigkeit in Form einer schmerzlosen Wundheilung ersetzt, als das Ersetzen einer Körperfunktion postu- liert.112 Das Virtual Walking wird für die Behandlung neuropathischer Schmerzen verwendet, die aufgrund einer plötzlich eingetretenen Paraplegie beim Patienten chronisch auftreten. Neuropathische Schmerzen werden dadurch hervorgerufen, dass das Aussenden und Rückmelden von Neuronen zwischen Gehirn und Rücken- mark nicht richtig funktioniert.113 Patienten im SPZ-Nottwil, bei denen das Virtual Walking angewendet wer- den soll, sind von chronischen neuropathischen Schmerzen geplagt, weil das Gehirn die plötzliche Paraple- gie nicht richtig verarbeiten kann. Die Beeinträchtigung bildet damit nicht der daraus resultierende neuropa- thische Schmerz, sondern die Wiederherstellung der Funktion des Aussendens und Rückmeldens der Neu- ronen zwischen Gehirn und Rückenmark. Vor diesem Hintergrund ist nach der hier vertretenen Meinung die Funktion des Aussendens und Rückmeldens der Neuronen zwischen Gehirn und Rückenmark als Körper- funktion zu qualifizieren und deren Beeinträchtigung als Beeinträchtigung einer Körperfunktion im Sinne von Art. 9 Abs. 5 aMepV zu subsumieren. Diese Beeinträchtigung ist auch klar als dauernd zu qualifizieren, zu- mal die Schmerzen bei den Patienten chronisch auftreten. Weiter ist fraglich, ob das Virtual Walking diese dauernde Beeinträchtigung vollständig beseitigen muss, um unter Art. 9 Abs. 5 lit. a aMepV zu fallen. Abs. 5 schreibt vor, dass die Anwendung des Medizinprodukts zur Beseitigung einer dauernden Beeinträchtigung dienen muss. Vom Wortlaut ausgehend ist nicht klar bestimm- bar, ob damit grundsätzliche eine Beseitigung erreicht werden muss oder ob auch eine Milderung der Beein- trächtigung als Schwelle für die Ausnahme ausreicht. Die Voraussetzung der Beseitigung einer dauernder Beeinträchtigung einer Körperfunktion war unter altem Recht (gültig bis 31.07.2020) Voraussetzung für die Ausnahmebewilligung. Im hierfür geltenden Merkblatt der Swissmedic war festgehalten, dass «eine dau- ernde Beeinträchtigung einer Körperfunktion (…) dank dem Produkt verbessert (werden muss».114 Gemäss der Praxis der Swissmedic (historische Auslegung) ist demnach auch eine Verbesserung der Beeinträchti- gung ausreichend. Auch von einer Zweckbetrachtung ausgehend (teleologische Auslegung) und mit Blick darauf, dass es sich um eine Ausnahmeregelung handelt, die zwar naturgemäss restriktiv auszulegen ist, um nicht die grundsätzliche Regelung zu umgehen, ist eine Differenzierung von wahrscheinlicher Beseiti- gung und Milderung nicht zweckmässig. Das Virtual Walking zielt darauf ab, die chronischen neuropathischen Schmerzen, die durch eine Beeinträch- tigung der Funktion des Aussendens und Rückmeldens von Neuronen zwischen Gehirn und Rückenmark hervorgerufen werden, zu behandeln. Klar ist, dass es grundsätzlich das Ziel der Behandlung ist, diese Be- einträchtigung zu beseitigen. Vor dem Hintergrund einer restriktiven Auslegung einer Ausnahme ist in diesem 111 DE BOER/ANNER/KUNZ, Beweisfragen, S. 137. 112 HÜRZELER/CADERAS, KOSS-Kommentar, N 5 zu Art. 12 UVG. 113 MORSCHETT/NÄGEL/STURM/ENAX-KRUMOVA, Neurologische Pathophysiologie, S. 231 f. 114 Merkblatt Ausnahmebewilligung 01.01.2019, S. 1. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 31 | 68 Punkt allerdings besonderen Wert auf das medizinisch-wissenschaftliche Darlegen des Beseitigens zu le- gen. Sollte im SPZ-Nottwil das Virtual Walking unter Anwendung der Ausnahme nach Art. 9 Abs. 5 aMepV ange- wendet werden, muss zunächst sichergestellt sein, dass eine Ärztin oder ein Arzt das Virtual Walking an- wendet. Zudem überbindet dies die Verantwortung für diese Anwendung primär an die anwendende Medizi- nalperson. Sie muss den Patienten hinreichend darüber aufklären, welche Risiken aufgrund der Nicht-Kon- formität bestehen und das Einverständnis zur Anwendung trotz dieser Aufklärung einholen. Sie trifft sodann auch die entsprechende Dokumentationspflicht gemäss Behandlungsvertrag. Alle Voraussetzungen, also das Dienen zur Beseitigung einer dauernden Beeinträchtigung einer Körperfunktion, das Anwenden für den Einzelfall, das Nichtvorliegen eines entsprechenden konformen Produkts sowie die hinreichende Aufklärung durch die Medizinalperson und das entsprechende Einverständnis des Patienten sind zu dokumentieren und entsprechend aufzubewahren. In Bezug auf im Einzelfall ohne Konformitätsbewertung angewendete Medizinprodukte ist besonderes Au- genmerk auf die Übernahme der Kosten durch die obligatorische Krankenversicherung zu legen. Im Kran- kenversicherungsrecht gelten als Medizinprodukte Mittel und Gegenstände, die der Untersuchung oder der Behandlung dienen (Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 KVG). Grundsätzlich werden Mittel und Gegenstände, die der Behandlung oder der Untersuchung im Sinne einer Überwachung der Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen, vergütet (Art. 20 KLV). Die Vergütung für Mittel und Gegenstände, die von Leistungserbrin- gern (u.a. Ärzte und Ärztinnen, Spitäler) im Rahmen der Behandlung zulasten der obligatorischen Kranken- pflegeversicherung verwendet werden, ist in den Tarifverträgen geregelt.115 Da das Virtual Walking nicht von den Tarifverträgen erfasst ist, wäre allenfalls eine analoge Anwendung der Einzelfallvergütung nach Art. 71a ff. KVV denkbar.116 Im Ergebnis erfordert die Anwendung des Virtual Walkings unter der Ausnahme von Art. 9 Abs. 5 aMepV demnach eine vertiefte Klärung über die Kostenübernahme. 4. Zwischenfazit Unter geltender Rechtslage unterscheidet das Gesetz für Medizinprodukte ausserhalb der In-Vitro-Diagnos- tik mit Bezug auf die Rechtsfolgen nicht zwischen der Inbetriebnahme und der Inverkehrsetzung eines Me- dizinprodukts. Entsprechend ist für das Virtual Walking das Konformitätsbewertungsverfahren für eine Inver- kehrsetzung durchzuführen. Wird das Virtual Walking ohne bewegtes Brett in Verkehr gebracht, so ist das Virtual Walking vorerst auf die Konformität mit den grundlegenden Anforderungen zu prüfen und diese Kon- formität ist mittels der technischen Dokumentation zu belegen. Erst dann darf die Konformitätserklärung aus- gestellt werden. Für die Ausführung mit bewegtem Brett kann zwischen einer EG-Prüfung, einer Qualitätssi- cherung Produktion oder einer Qualitätssicherung Produkt gewählt werden. Die grundlegenden Anforderun- gen und Anforderungen an die technische Dokumentation gelten gleichwohl für die Ausführung des Virtual Walkings mit bewegtem Brett. Für die Inverkehrbringung beider Ausführungen ist ein Produktebeobach- tungssystem sowie ein Vigilance-System einzurichten. Technische Dokumentation und klinische Bewertung sind mit den Ergebnissen aus Produktebeobachtung und Vigilance zu aktualisieren. Für das Inverkehrbrin- gen beider Klassen ist eine Meldung an die Swissmedic erforderlich. Eine Ausnahmebewilligung nach Art. 9 Abs. 4 aMepV ist für die Anwendung im SPZ-Nottwil nicht denkbar: Auch wenn die Interessen für eine Anwendung des Virtual Walkings stark sind, sind diese vor dem Hinter- grund des Zwecks der Norm (etwa Konformität mit altem Recht und keine Möglichkeit, eine Konformitätsbe- wertung unter neuem Recht rechtzeitig zu erlangen), nicht überwiegend. Eine Anwendung des Virtual Wal- kings ohne Konformitätsbewertungsverfahren unter der Ausnahme von Art. 9 Abs. 5 aMepV könnte unter 115 RÜTSCHE, Vergütung von Arzneimitteln im Einzelfall, S. 74. 116 Vgl. RÜTSCHE, Vergütung von Arzneimitteln im Einzelfall, S. 79 f. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 32 | 68 guter Begründung und Dokumentation verfangen, allerdings ist diese nur für Einzelfälle bestimmt und für eine mittelfristig regelmässige Anwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil, gerade auch vor dem Hin- tergrund der Thematik betreffend Kostenübernahme durch die Krankenversicherung, ungeeignet. B. Revidierte Rechtslage gemäss Stand 2021 Bezüglich den einleitenden Bemerkungen zu Aufbau und Struktur der Bestimmungen zur Medizinproduk- teregulierung kann für die revidierte Rechtslage weitgehend auf die Ausführungen gemäss Rz. 72 ff. zur geltenden Rechtslage verwiesen werden. Relevante Änderungen werden nachfolgend aufgezeigt. Art. 4 Abs. 1 lit. b revMepV definiert als Inverkehrbringung das erstmalige Bereitstellen eines Produkts auf dem Schweizer Markt. Nach Art. 4 Abs. 1 lit. a revMepV bedeutet ein erstmaliges Bereitstellen auf dem Markt jede unentgeltliche oder entgeltliche Übertragung oder Überlassung eines Produkts zum Vertrieb, Ver- brauch oder zur Verwendung auf dem Schweizer Markt im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit. Diese De- finitionen decken sich mit den unionsrechtlichen Bestimmungen nach Art. 2 Ziff. 27 und 28 EU-MDR. Der Begriff des Inverkehrbringens nach revidierter Rechtslage entspricht dem Begriff des erstmaligen Inverkehr- bringens nach geltender Rechtslage.117 Im Unterschied zur EU-MDR verwendet die revMepV in Art. 4 Abs. 1 lit. b revMepV jedoch anstelle der «Abgabe eines Produkts» nach Art. 2 Ziff. 27 EU-MDR die Formulierung «Übertragung oder Überlassung eines Produkts», zumal der Begriff der «Abgabe» nach Art. 4 Abs. 1 lit. f re- vHMG das Überlassen an den Endanwender bedeutet. Die Inbetriebnahme wird nach Art. 4 Abs. 1 lit. c revMepV als den Zeitpunkt bezeichnet, zu dem ein ge- brauchsfertigtes Produkt den Endanwenderinnen und Endanwendern erstmals zur Verwendung auf dem Schweizer Markt entsprechend seiner Zweckbestimmung zur Verfügung gestellt wird. Diese stimmt mit der Begriffsdefinition gemäss Art. 2 Ziff. 29 EU-MDR118 überein. Diese Definition entspricht der eigentlichen Ab- gabe nach Art. 4 Abs. 1 lit. f revHMG.119 Unter revidierter Rechtslage neu hinzugekommen ist die ausdrückliche Ermächtigung an den Bundesrat ge- mäss Art. 45 Abs. 6 revHMG, dass für Medizinprodukte, die ausschliesslich in Gesundheitseinrichtun- gen hergestellt und verwendet werden, Erleichterungen im Vergleich zur «konventionellen» Inverkehrset- zung vorgesehen werden können. Der Begriff des betriebsintern hergestellten Produkts und die entspre- chende Bestimmung gemäss Art. 46 Abs. 3 lit. a aHMG wurde gestrichen.120 Auf dieser Basis konkretisiert Art. 9 Abs. 1 revMepV, dass Produkte, die innerhalb von Gesundheitseinrichtungen hergestellt und aus- schliesslich dort verwendet werden, als in Betrieb genommen gelten (siehe oben Rz. 130). Medizinprodukte, die in Gesundheitseinrichtungen hergestellt und ausschliesslich dort verwendet werden, gelten nicht als in den Verkehr gebracht. Sie erfüllen nämlich den Begriff des Inverkehrbringens nicht, zumal sie, wenn sie ausschliesslich in der herstellenden Gesundheitseinrichtung verwendet werden, im Sinne eines Bereitstel- lens auf dem Markt weder übertragen noch überlassen werden.121 Weil die Medizinprodukte in diesem Fall die Gesundheitseinrichtung nicht verlassen, rechtfertigt sich aufgrund des eingeschränkten Risikos und dem reduzierten Kreis möglicher Betroffenen eine im Vergleich zu den strengeren Anforderungen an die Inver- kehrbringung (Rz. 142 f. und Rz. 174 f.) verhältnismässige Erleichterung (siehe Rz. 212 f.).122 Damit korrespondierend bestimmt die revMepV in Art. 4 lit. k und l den Begriff der Gesundheitseinrichtung bzw. des Spitals und übernimmt mit der Begrifflichkeit der Gesundheitseinrichtung grundsätzlich die 117 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 16. 118 „Inbetriebnahme“ bezeichnet den Zeitpunkt, zu dem ein Produkt, mit Ausnahme von Prüfprodukten, dem Endanwender als ein Erzeugnis zur Verfügung gestellt wird, das erstmals als gebrauchsfertiges Produkt entsprechend seiner Zweckbestimmung auf dem Unionsmarkt verwendet werden kann. 119 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 16. 120 Erläuternder Bericht zur Änderung des Heilmittelgesetzes, S. 17. 121 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 21. 122 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 21. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 33 | 68 unionsrechtliche Definition. Unter der geltenden Rechtslage war der Begriff «Spital» auf Bundesebene nicht einheitlich definiert. In der revMepV findet sich nun unter lit. k eine einheitliche, an das KVG angelehnte Definition des Spitals. Die Unterscheidung zwischen Spital und anderen Gesundheitseinrichtungen ist eine Besonderheit des schweizerischen Rechts. Sie erfolgt, weil die Marktüberwachung in den Spitälern durch die Swissmedic erfolgt, wobei die Überwachung von anderen Gesundheitseinrichtungen den Kantonen ob- liegt.123 Art. 76 revMepV, der die Zuständigkeiten für die Marktüberwachung regelt, bleibt grundsätzlich un- verändert zu Art. 24 Abs. 1 aMepV.124 Die revMepV unterscheidet sich zur aMepV in dieser Hinsicht lediglich im Punkt, dass das Spital einheitlich definiert ist. Die an die Definition geknüpften Rechtsfolgen in Bezug auf die Aufsichtsorgane sind unter der geltenden als auch unter der revidierten Rechtslage gleich. Die Definition gemäss revMepV lehnt sich an die Definition gemäss KVG an, ist jedoch weiter gefasst: Als Spital gelten nicht nur Einrichtungen, in denen stationäre Behandlungen von Krankheiten oder stationäre Massnahmen der medizinischen Rehabilitation durchgeführt werden, sondern auch alle Einrichtungen, die stationäre me- dizinische Massnahmen zum Zwecke der Ästhetik durchführen.125 Als Gesundheitseinrichtungen gelten nach Art. 4 Abs. 1 lit. k revMepV Organisationen, deren Hauptzweck in der Versorgung oder Behandlungen von Patientinnen und Patienten oder der Förderung der öffentlichen Gesundheit besteht. Diese Definition ent- spricht derjenigen nach Art. 2 Ziff. 36 EU-MDR und erfasst namentlich auch Spitäler. Der Begriff der Ge- sundheitseinrichtung erfasst Spitäler somit ebenfalls, wobei der Begriff des Spitals enger gefasst ist. Fraglich ist vorerst, ob die Herstellung und Anwendung des Virtual Walkings als Inverkehrbringung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b revMepV gilt. Wie in Rz. 131 ausgeführt, gelten Medizinprodukte, die in Gesundheits- einrichtungen hergestellt und ausschliesslich dort verwendet werden, als in Betrieb genommen und nicht in Verkehr gebracht. Das SPZ-Nottwil ist in der Spitalliste des Kantons Luzern vom 22. März 2016 als Spital gelistet.126 Diese stützt sich auf Art. 39 Abs. 1 lit. e des KVG.127 Das SPZ-Nottwil ist im Sinne der revMepV als Gesundheitseinrichtung und darunter in engerer Definition als Spital zu qualifizieren, soweit die gesetzli- chen Grundlagen an die Definition als Spital spezifische Rechtsfolgen anknüpfen. Den Ausführungen gemäss diesem Kapitel IV ist zugrunde gelegt, dass das Virtual Walking ausschliesslich im SPZ-Nottwil angewendet werden soll. Es wurde dort hergestellt und soll das SPZ-Nottwil anschliessend nicht verlassen. Entsprechend gilt das Virtual Walking unter diesen Voraussetzungen nicht als nach Art. 4 Abs. 1 lit. b revMepV in Verkehr gebracht, sondern als in Betrieb genommen nach Art. 9 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 lit. c revMepV. Die Definition des Herstellens nach Art. 4 Abs. 1 lit. c revHMG ist im Vergleich zum geltenden Recht unver- ändert geblieben. Gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. f revMepV i.V.m. Art. 16 Abs. 1 u. 2 EU-MDR wird auf Verord- nungsebene als Hersteller konkret jede natürliche oder juristische Person definiert, die ein Produkt herstellt oder neu aufbereitet oder entwickeln, herstellen oder neu aufbereiten lässt und dieses Produkt unter ihrem eigenen Namen oder ihrer eigenen Marke vermarktet. An Hersteller von Medizinprodukten werden unter der revMepV und der EU-MDR besondere Anforderungen und Pflichten gestellt, insbesondere Registrierungs- pflichten, die Durchführung von klinischen Bewertungen, Erstellung von technischen Dokumentationen und entsprechende Aufbewahrungspflichten (Art. 10 Abs. 9 EU-MDR). Weiter sind sie zur Ernennung von ver- antwortlichen Personen verpflichtet, die für die Einhaltung der Vorschriften über die Medizinprodukte verant- wortlich sind. Schliesslich müssen die Hersteller Qualitätsmanagement- und Risikomanagementsysteme ein- führen und Systeme für die Überwachung nach dem Inverkehrbringen etablieren. Hersteller gehören zu 123 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 15. 124 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 49. 125 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 15. 126 Spitalliste des Kantons Luzern, S. 2. 127 Art. 39 Abs. 1 KVG: Anstalten oder deren Abteilungen, die der stationären Behandlung akuter Krankheiten oder der stationären Durchführung von Massnahmen der medizinischen Rehabilitation dienen (Spitäler) (…). Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 34 | 68 denjenigen Wirtschaftsakteuren, denen innerhalb der Medizinprodukteregulierung die umfassendsten Pflich- ten zukommen.128 Fraglich ist vor diesem Hintergrund vorerst, ob das SPZ-Nottwil auch bei einer Herstellung und anschlies- senden Anwendung ausschliesslich im SPZ-Nottwil als Herstellerin im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. f revMepV i.V.m. Art. 16 Abs. 1 u. 2 EU-MDR gilt. Unter der geltenden Rechtslage war die Qualifikation als Herstellen (i.S.v. Art. 4 Abs. 1 lit. c aHMG) klar erfüllt, die aMepV kannte aber auch keine weitere Definition des Her- stellers und knüpfte daran keine direkte Pflichten an. Die revMepV definiert als Hersteller nicht denjenigen, der die Herstellung einzig unmittelbar ausführt, für die Erfüllung des Herstellerbegriffs muss kumulativ eine anschliessende Vermarktung durch diese Person folgen. Als Hersteller wird auch definiert, wer die Herstel- lung nicht unmittelbar selbst ausführt, sondern ausführen lässt, und das Produkt anschliessend vermarktet. Der Begriff des Vermarktens ist weder in revMepV noch EU-MDR definiert. Entsprechend ist der Begriff anhand der üblichen Auslegungsmethoden auszulegen (siehe hierzu Rz. 113). Anhand des Wortlauts kann keine eindeutige Schlussfolgerung gezogen werden (grammatikalische Auslegung). Auch die Entstehungs- geschichte der Norm liefert keine Erläuterungen zum Vermarktungsbegriff (historische Auslegung). Die An- knüpfung der umfassenden Pflichten (Art. 10 EU-MDR) an den Herstellerbegriff ergibt sich daraus, dass der Hersteller die erste Person ist, die ein Medizinprodukt auf dem Markt zur Verfügung stellt und darum auch die Verantwortung für dessen Konformität übernehmen soll (teleologische Auslegung).129 Stellt man den Herstellerbegriff in Kontext mit der Inverkehrbringung, die eine Bereitstellung auf dem Markt bedeutet und der Inbetriebnahme, die eine erstmalige Zurverfügungstellung auf dem Markt bedeutet, muss eine Vermark- tung eine Bereitstellung auf dem Markt oder eine erstmalige Zurverfügungstellung auf dem Markt bedeuten (systematische Auslegung). Dies ergibt sich insbesondere auch daraus, dass es jeweils nur einen einzigen Hersteller im massgeblichen Zeitpunkt des Inverkehrbringens geben kann.130 Zumal das in einer Gesundheitseinrichtung hergestellte und ausschliesslich dort angewendete Medizinpro- dukt nach Art. 9 Abs. 1 revMepV als in Betrieb genommen gilt, ist das SPZ-Nottwil grundsätzlich als Herstel- lerin im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. f revMepV zu qualifizieren. Zumal aber Art. 9 Abs. 1 revMepV Medizinprodukte, die in Gesundheitseinrichtungen hergestellt und aus- schliesslich dort verwendet werden, von den Anforderungen ausserhalb Art. 9 revMepV i.V.m. Art. 5 Abs. 5 EU-MDR ausnimmt, hat diese Qualifikation für das SPZ-Nottwil keine weitere Bedeutung. Konkret kommen die Herstellerpflichten nach Art. 46 f. revMepV und Art. 10 EU-MDR (siehe hierzu sogleich Rz. 143 ff.) für das SPZ-Nottwil nicht zur Anwendung, solange das SPZ-Nottwil das Virtual Walking nicht weitergibt. Vielmehr sehen die gesetzlichen Grundlagen erleichterte Anforderungen für die Verwendung des Virtual Walking und an das SPZ-Nottwil (Rz. 212 f.) vor. Zumal für die betriebsinterne Herstellung und Anwendung erleichterte Bedingungen Anwendung finden, wer- den zuerst die Anforderungen an die Inverkehrsetzung aufgezeigt (Rz. 142 f. und Rz. 174 f.), um anschlies- send in den Ausführungen zum in Gesundheitseinrichtungen hergestellten und ausschliesslich dort verwen- deten Medizinprodukt (Rz. 212 f.) Rückschlüsse auf die grundsätzliche Regelung treffen zu können. Gesetzlich ist nicht vorgesehen, dass Medizinprodukte einzig in einer Gesundheitseinrichtung hergestellt und verwendet werden, aber dennoch ein «konventionelles» Konformitätsbewertungsverfahren für die Inver- kehrsetzung durchlaufen. Erleichterungen für Gesundheitseinrichtungen, die Medizinprodukte herstellen und anwenden, gelten demnach nicht, wenn ein Konformitätsbewertungsverfahren lediglich darum gewählt wird, weil die Erleichterungen im Vergleich zu wenig Gewicht haben. Wird ein Konformitätsverfahren für eine In- verkehrsetzung durchgeführt, müssen demnach auch die Erleichterungen ausserhalb des Konformitätsver- fahrens keine Anwendung mehr finden, zumal ein Konformitätsbewertungsverfahren eine Inverkehrsetzung 128 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 53. 129 Vgl. HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 53. 130 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 54. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 35 | 68 erlaubt, diese aber nicht voraussetzt. Wird das Virtual Walking nicht unter den erleichterten Bedingungen für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und ausschliesslich dort verwendete Medizinprodukte angewen- det, gelten demnach auch die ordentlichen Herstellerpflichten, auch wenn das SPZ-Nottwil das Virtual Wal- king nur innerhalb der Gesundheitseinrichtung anwendet und damit kein Vermarkten im Sinne des Herstel- lerbegriffs vorliegt. Nachfolgend werden die Voraussetzungen der Inverkehrsetzung des Virtual Walkings als Medizinprodukt der Klasse I aufgezeigt, als solches Medizinprodukt das Virtual Walking gilt, sofern es nicht in der Ausführung mit einem bewegten Brett angewendet wird. Weiter werden die Voraussetzungen der Inverkehrsetzung des Virtual Walkings als Medizinprodukt der Klasse IIa dargelegt, als solches das Virtual Walking im Falle der Ausführung mit bewegtem Brett gilt (zur Klassifizierung siehe die Ausführungen in oben III.A.5 Rz. 59 und 60). Schliesslich werden die Erleichterungen für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und aus- schliesslich dort angewendete Medizinprodukte erläutert und abschliessend werden Ausnahmen von einer Konformitätsbewertung aufgezeigt. 1. Inverkehrbringung als Ausführung ohne bewegtes Brett (Klasse I) Nach Art. 6 Abs. 1 revMepV dürfen Medizinprodukte nur dann in Verkehr gebracht werden, wenn sie bei sachgemässer Lieferung, korrekter Installation und Instandhaltung und bei der Anwendung im Rahmen ihrer Zweckbestimmung der revMepV entsprechen. Dies stützt sich ebenfalls auf Art. 45 revHMG. Kapitel 6 Abschnitt 1 der revMepV definiert diverse Pflichten der Hersteller von Medizinprodukten. Allem voran steht die Verpflichtung, dass die Hersteller bei Inverkehrbringen gewährleisten müssen, dass die Pro- dukte den Anforderungen der revMepV gemäss hergestellt und konzipiert wurden (Art. 46 revMepV). Art. 50 revMepV verweist mit der Überschrift «weitere Pflichten» auf Art. 10 EU-MDR, der weitere umfas- sende Pflichten der Hersteller vorschreibt. Diese bilden Ausgangspunkt für die mit der Inverkehrsetzung zu- sammenhängenden Anforderungen an die Hersteller. Nach Art. 50 revMepV i.V.m. Art. 10 Abs. 9 EU-MDR sind Hersteller von Medizinprodukten verpflichtet, ein Qualitätssicherungssystem zu errichten, zu dokumentieren, anzuwenden, aufrechtzuerhalten, ständig zu ak- tualisieren und kontinuierlich zu verbessern, im Hinblick darauf, dass die Voraussetzungen des Medizinpro- dukterechts auf die wirksamste Weise und unter Berücksichtigung der Risikoklasse des Medizinprodukts gewährleistet ist. Das Qualitätsmanagementsystem für Medizinprodukte der Klasse I ist im Unterschied zur geltenden Rechts- lage neu.131 Dieses ist aber für Medizinprodukte der Klasse I nicht bewerten zu lassen.132 Das Qualitätsma- nagementsystem muss mindestens die nachfolgenden Aspekte umfassen: – ein Konzept zur Einhaltung der Regulierungsvorschriften, was die Einhaltung der Konformitätsbewer- tungsverfahren und der Verfahren für das Management von Änderungen an den von dem System erfassten Produkten miteinschliesst; – die Feststellung der anwendbaren grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen nach An- hang I EU-MDR, insbesondere ein Risikomanagement gemäss Anhang I Abschnitt 3 EU-MDR, und die Ermittlung von Möglichkeiten zur Einhaltung dieser Anforderungen (zu den grundlegenden Sicher- heits- und Leistungsanforderungen siehe nachfolgend Rz. 149) – die Verantwortlichkeit der Leitung; 131 Johner Institut, (besucht am 27.05.2021). 132 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 82. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 36 | 68 – das Ressourcenmanagement, einschliesslich der Auswahl und Kontrolle von Zulieferern und Unter- auftragnehmern; – die klinische Bewertung (Rz. 150) und Anhang XIV EU-MDR einschliesslich der klinischen Nachbe- obachtung nach dem Inverkehrbringen (Rz. 165); – die Produktrealisierung einschließlich Planung, Auslegung, Entwicklung, Herstellung und Bereitstel- lung von Dienstleistungen; – die Überprüfung der Zuteilung der UDI gemäss Art. 17 revMepV i.V.m. Art. 27 Abs. 3 EU-MDR für alle einschlägigen Produkte und die Gewährleistung der Kohärenz und der Validität der gemäss Art. 17 Abs. 4 i.V.m. Art. 29 gelieferten Informationen; – die Aufstellung, Anwendung und Aufrechterhaltung eines Systems zur Überwachung nach dem Inver- kehrbringen gemäss Art. 56 revMepV i.V.m. Art. 83 EU-MDR (siehe hierzu nachfolgend Rz. 157 f.); – die Kommunikation mit den zuständigen Behörden, Benannten Stellen, weiteren Wirtschaftsakteuren, Kunden und/oder anderen interessierten Kreisen; – die Verfahren für die Meldung von schwerwiegenden Vorkommnissen und Sicherheitskorrekturmass- nahmen im Feld im Rahmen der Vigilanz (siehe hierzu nachfolgend Rz 166 f.); – das Management korrektiver und präventiver Massnahmen und die Überprüfung ihrer Wirksamkeit (siehe hierzu nachfolgend Rz 163); – Verfahren zur Überwachung und Messung der Ergebnisse, Datenanalyse und Produktverbesserung. Die Norm zum Qualitätsmanagement EN ISO 13485:2016 war unter den europäischen Richtlinien nach gel- tender Rechtslage harmonisiert. Die Angleichung an die Anforderungen gemäss EU-MDR steht bis dato noch aus. EN ISO 13485:2016 deckt zwar einen wesentlichen Teil der Anforderungen an das Qualitätsma- nagementsystem ab, es empfiehlt sich aber eine Prüfung auf die Übereinstimmung der Mindestanforderun- gen gemäss Art. 10 Abs. 9 EU-MDR hin.133 Gemäss Art. 23 revMepV richtet sich sodann das Konformitätsbewertungsverfahren nach den Art. 52 und 54 EU-MDR sowie den Anhängen IX-XI der EU-MDR. Für die Inverkehrsetzung und Inbetriebnahme eines Produkts muss der Inverkehrbringer oder Inbetriebnehmer eine Bewertung der Konformität des Produkts über die Übereinstimmung mit den grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen (Anhang I EU- MDR) vornehmen und dies belegen (siehe sogleich technische Dokumentation Rz. 155) können. Gemäss Art. 21 Abs. 3 revMepV umfasst dies ebenfalls eine klinische Bewertung nach Art. 61 EU-MDR (siehe Rz. 150 f.). Nach Art. 21 Abs. 1 revMepV muss der Swissmedic auf Verlangen sodann eine Konformitätserklärung vorgelegt werden können. Diese ist vom Hersteller zu erstellen, nachdem er die technische Dokumentation (Anhänge II und III) erstellt hat (Art. 52 Abs. 7 EU-MDR). Eine Bewertung des Qualitätsmanagementsystems oder der technischen Dokumentation ist bei Medizinprodukten der Klasse I nicht notwendig. Anhänge IX-XI behandeln die Konformitätsbewertungsverfahren ab dem Beizug einer bezeichneten Stelle (ab Klassen Is, Im, Ir). Die bezeichnete Stelle ist lediglich für sterile Produkte, Produkte mit Messfunktion oder für Produkte, bei denen es sich um wiederverwendbare chirurgische Instrumente handelt (in beschränkten Umfang) erfor- derlich. Dies ist für das Virtual Walking ohne bewegtes Brett nicht anwendbar, entsprechend erfolgt die Kon- formitätsbewertung ohne Beizug einer bezeichneten Stelle. Die Medizinprodukte müssen nach Art. 21 Abs. 2 revMepV den grundlegenden Sicherheits- und Leis- tungsanforderungen nach Anhang I EU-MDR genügen. Bei den dort statuierten Sicherheits- und Leistungs- anforderungen handelt es sich um das Kernstück der technischen Anforderungen an die Medizinprodukte, 133 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 82. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 37 | 68 ihre Auslegung, Herstellung und Produktinformation unter Einbezug eines umfassenden Risikomanagement- systems.134 Die Risikoanalyse richtet sich auch unter revidierter Rechtslage nach EN ISO 14971:2020-07.135 Die EU-MDR führt im Vergleich zu den grundlegenden Anforderungen der EU-MDD (Anhang I) unter gelten- der Rechtslage zusätzlich die nachfolgenden Anforderungen ein: – State-of-the-art IT-Sicherheit – Anforderungen an Produkte, die Arzneimittel enthalten – Spezielle Anforderungen an Produkte, die Gewebe menschlichen oder tierischen Ursprungs enthalten – Anforderungen an die Entsorgung – Weitere Anforderungen an aktive implantierbare Produkte – Anforderungen an Produkte, die durch Laien genutzt werden sollen – Allgemeine Anforderungen an das «Labeling»136 Die klinische Bewertung ist Teil des Nachweises über die Erfüllung der grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen gemäss Anhang I EU-MDR. Bei ihr handelt es sich um eine wesentliche Hersteller- pflicht (Art. 10 Abs. 3 EU-MDR) und sie ist wesentlicher Teil des Qualitätsmanagementsystems (Art. 10 Abs. 9 lit. f EU-MDR). Klinische Bewertung bedeutet den systematischen und geplanten Prozess zur konti- nuierlichen Generierung, Sammlung, Analyse und Bewertung der klinischen Daten zu einem Produkt, mit dem Sicherheit und Leistung, einschliesslich des klinischen Nutzens, des Produkts bei vom Hersteller vor- gesehener Verwendung überprüft wird (Art. 2 Ziff. 44 EU-MDR). Ziel der klinischen Bewertung ist es, nach- zuweisen, dass das Medizinprodukt bei bestimmungsgemässer Verwendung den Sicherheits- und Leis- tungsanforderungen gemäss Anhang I EU-MDR entspricht (Art. 61 Abs. 1 EU-MDR). Sie soll ermöglichen, unerwünschte Nebenwirkungen auszuschliessen und die Vertretbarkeit des Nutzen-Risiko-Verhältnisses be- legen (Art. 61 Abs. 1 EU-MDR). Die klinische Bewertung ist gemäss Art. 21 Abs. 3 revMepV nach Art. 61 EU-MDR durchzuführen. Der Pla- nung, Durchführung und Dokumentation der klinischen Bewertung ist zudem Anhang XIV Abschnitt A EU- MDR gewidmet, Abschnitt B beinhaltet sodann das Post-Market Clinical Follow-Up (siehe sogleich Rz. 165). Die klinische Bewertung erfolgt auf der Grundlage von klinischen Daten. Bei diesen handelt es sich um An- gaben zur Sicherheit eines Produkts, die während dessen Anwendung gewonnen werden. Sie können aus folgenden Quellen stammen: – aus klinischen Prüfungen des betreffenden Produkts; – aus klinischen Prüfungen oder sonstigen in der wissenschaftlichen Fachliteratur wiedergegebenen Studien über ein gleichartiges Produkt, die Gleichartigkeit muss nachgewiesen werden können; – in nach dem Peer-Review-Verfahren überprüfter wissenschaftlicher Fachliteratur veröffentlichte Be- richte über sonstige klinische Erfahrungen entweder mit dem betreffenden Produkt oder einem Pro- dukt, dessen Gleichartigkeit mit dem betreffenden Produkt nachgewiesen werden kann; – klinisch relevante Angaben aus der Überwachung nach dem Inverkehrbringen (siehe Rz. 157), insbe- sondere aus der klinischen Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen (siehe Rz. 165).137 Der Hersteller spezifiziert den Umfang des klinischen Nachweises, der erforderlich ist, um die Erfüllung der Sicherheits- und Leistungsanforderungen zu belegen, und begründet dies, wobei der Umfang des klinischen Nachweises den Merkmalen des Produkts und seiner Zweckbestimmung entsprechend angemessen sein 134 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 18. 135 NIERMEIER/SCHUCHT, Sonderweg, S. 73. 136 Johner Institut, https://www.johner-institut.de/blog/tag/grundlegende-anforderungen/ (besucht am 20.05.2021). 137 Art. 4 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 2 Ziff. 48 EU-MDR. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 38 | 68 muss (Art. 61 Abs. 1 EU-MDR). Die EU hat zudem Richtlinien und eine Verordnung zur klinischen Bewertung erlassen (MEDDEV 2.7/1 rev. 4 sowie die MDCG 2020-5 und 2020-6). Im Vergleich zur geltenden Rechts- lage hat die EU-MDR in Art. 61 EU-MDR und in Anhang XIV viele Anforderungen rechtlich verbindlich auf- genommen, die bereits in der Leitlinie MEDDEV 2.7/1 rev. 4 enthalten waren. Die MEDDEV 2.7/1 rev. 4 kann weiter herangezogen werden, soweit die EU-MDR keine abweichenden Anforderungen enthält.138 Klinische Prüfungen werden grundsätzlich aber der Klasse III und bei implantierbaren Produkten durchge- führt (Art. 61 Abs. 4 EU-MDR).139 Die Anforderungen an die technische Dokumentation werden in der EU-MDR neu definiert. Sie ist nach Anhang II klar und organisiert, leicht durchsuchbar und eindeutig zu präsentieren. Sie hat die nachfolgend aufgeführten Bestandteile zu enthalten: – Produktbeschreibung und Spezifikation, einschließlich der Varianten und Zubehörteile – Name – UDI – Patientengruppe und deren Krankheitszustand – Funktionsweise – Begründung, dass vorliegendes Produkt ein Medizinprodukt ist – Klassifizierung – Erläuterung von Innovationen – Beschreibung von Zubehör und ggf. Systembestandteilen – Konfiguration/Varianten – Bestandteile/Komponenten – Rohstoffe und Stoffe mit Körperkontakt – technische Spezifikationen – Hinweis auf frühere und ähnliche Generationen des Produkts – Vom Hersteller zu liefernde Informationen (Kennzeichnung auf Produkt und Verpackung sowie Ge- brauchsanweisung) – Informationen zu Auslegung und Herstellung (durchlaufene Auslegungsphasen, vollständige Informa- tionen und Spezifikationen einschliesslich Herstellungsprozesse) – Grundlegende Sicherheits- und Leistungsanforderungen (Angaben zum Nachweis der Konformität mit den in Anhang I festgelegten grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen sowie Anga- ben und Erläuterungen zu nicht anwendbaren Anforderungen, Methoden zum Nachweis der Konfor- mität, angewandte harmonisierte Normen etc.) – Angaben zur Nutzen-Risiko-Analyse und zum Risikomanagement (gemäss Anhang I Abschnitte 1, 3 und 8) – Verifizierung und Validierung des Produkts Im Vergleich mit der Produktebeobachtung gemäss geltender Rechtslage (Art. 14 und 15 aMepV) wurden unter der revidierten Rechtslage zusätzlich das Erfordernis eines Plans über die Nachbeobachtung nach Inverkehrbringen (Post Market Surveillance Report) als Bestandteil der technischen Dokumentation sowie 138 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 69. 139 Anhaltspunkte für die Notwendigkeit einer klinischen Prüfung siehe Recommendation NB-MED/2.7/Rec1. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 39 | 68 eines Berichts über die Nachbeobachtung nach Inverkehrbringen (Post Market Surveillance Report) und eines Berichts über die klinische Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen (Post-Market Clinical Follow- Up Report) eingeführt. Nach Art. 56 revMepV müssen Hersteller ein System zur Überwachung nach dem Inverkehrbringen (Post Market Surveillance)140 planen, einrichten, dokumentieren, anwenden, instandhalten und auf den neuesten Stand bringen. Dieses System stellt integralen Bestandteil des Qualitätssicherungssystems (Rz. 145) des Herstellers dar. Das System muss nach Abs. 2 geeignet sein, aktiv und systematisch einschlägige Daten über Qualität, Leistung und Sicherheit des Produkts während dessen gesamten Lebensdauer zu sammeln, aufzuzeichnen und zu analysieren sowie geeignet sein, die erforderlichen Schlussfolgerungen zu ziehen und etwaige Präventiv- oder Korrekturmassnahmen zu ermitteln, durchzuführen und zu überwachen. Die Post Market Surveillance ist ein proaktives System: Die Informationen nach Inverkehrbringen müssen aktiv gesammelt werden, das blosse reaktive Warten auf Meldungen und Signale ist nicht ausreichend.141 Dies kann etwa die systematische Sammlung und Auswertung von Kundenreklamationen und Vorkommnis- meldungen von Kunden sein, die aktive Suche und systematische Sammlung von Publikationen und Infor- mationen aus einschlägigen Kongressen, das aktive Sammeln von Veröffentlichungen über Konkurrenzpro- dukte, die Rückschlüsse auf allfällige Sicherheitslücken im eigenen Produkt ermöglichen.142 Die Hersteller müssen nachweisen, dass die Anforderungen an das Überwachungssystem nach Art. 56 re- vMepV bzw. Art. 83 EU-MDR erfüllt sind. Als Nachweis hierfür dient der Plan über die Überwachung nach dem Inverkehrbringen.143 Der Plan nach dem Inverkehrbringen muss den Anforderungen nach Anhang III Abschnitt I EU-MDR genügen (Art. 58 revMepV). Nach Anhang III Ziff. 1 lit. a muss der Plan die Erhebung und die Verwendung von verfügbaren Informationen über schwerwiegende Vorkommnisse enthalten (siehe Rz. 168). Ebenfalls muss der Bericht über die Über- wachung nach dem Inverkehrbringen (Art. 59 revMepV) in den Plan aufgenommen werden. Zudem müssen Informationen über ergriffene Sicherheitskorrekturmassnahmen im Feld (siehe Rz. 163) erhoben und verwendet werden. Weiter verlangt der Plan Aufzeichnungen über nicht schwerwiegende Vorkommnisse und Daten zu etwaigen unerwünschten Nebenwirkungen sowie Informationen über die Meldung von Trends, Da- ten aus einschlägiger Fach- oder technischer Literatur, Datenbanken und/oder Register, sowie die Erhebung und Verwendung von Daten von Anwendern, Händlern und Importeuren (einschliesslich Rückmeldungen und Beschwerden) und schliesslich über öffentlich zugängliche Informationen über ähnliche Medizinpro- dukte. Der Plan muss nach lit. b nebst einem proaktiven und systematischen Verfahren zur Erfassung von Informa- tionen gemäss Rz. oben 160 mindestens Folgendes erfassen: – wirksame und geeignete Methoden und Prozesse zur Bewertung der erhobenen Daten, – geeignete Indikatoren und Schwellenwerte, die im Rahmen der kontinuierlichen Neubewertung der Nutzen-Risiko-Analyse und des Risikomanagements im Sinne von Anhang I Abschnitt 3 verwendet werden, – geeignete Indikatoren und Schwellenwerte, die im Rahmen der kontinuierlichen Neubewertung der Nutzen-Risiko-Analyse und des Risikomanagements im Sinne von Anhang I Abschnitt 3 verwendet werden, 140 Siehe hierzu EN ISO 13485:2016, Abschnitt 8.2. 141 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 41. 142 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 41. 143 Siehe Abs. 1.1 Anhang III MDR. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 40 | 68 – wirksame und geeignete Methoden und Instrumente zur Prüfung von Beschwerden und Analyse von marktbezogenen Erfahrungen, die im Feld erhoben wurden, – Methoden und Protokolle zur Behandlung der Ereignisse, die der Trendmeldung gemäss Artikel 88 unterliegen, einschließlich der Methoden und Protokolle, die zur Feststellung jedes statistisch signifi- kanten Anstiegs der Häufigkeit oder des Schweregrades dieser Vorkommnisse anzuwenden sind, so- wie den Beobachtungszeitraum; – Methoden und Protokolle zur wirksamen Kommunikation mit zuständigen Behörden, Benannten Stel- len, Wirtschaftsakteuren und Anwendern; – Bezugnahme auf Verfahren zur Erfüllung der Verpflichtungen der Hersteller nach den Artikeln 83, 84 und 86; – systematische Verfahren zur Ermittlung und Einleitung geeigneter Maßnahmen, einschließlich Korrek- turmassnahmen; – wirksame Instrumente zur Ermittlung und Identifizierung von Produkten, die gegebenenfalls Korrek- turmassnahmen erfordern, und – einen Plan für die klinische Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen gemäss Anhang XIV Teil B oder eine Begründung, warum eine klinische Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen nicht an- wendbar ist. Der Plan ist als Teil der technischen Dokumentation nach Anhang II EU-MDR aufzunehmen (Art. 58 re- vMepV). Art. 56 Abs. 3 revMepV verweist für die Modalitäten des Überwachungssystems und die sich daraus erge- benden Massnahmen, Aktualisierungen und Anpassungen auf Art. 83 Abs. 3 EU-MDR und stellt klar, dass die gleichen Anforderungen an das Überwachungssystem gestellt werden, wie im EU-Recht.144 Nach Art. 83 Abs. 3 EU-MDR sollten die gesammelten Daten im Rahmen der Überwachung nach der Inverkehrbringung insbesondere verwendet werden, – um die Nutzen-Risiko-Abwägung zu aktualisieren und das Risikomanagement nach Anhang I Kapitel I zu verbessern; – um die Auslegung und die Informationen zur Herstellung, die Gebrauchsanweisung und die Kenn- zeichnung zu aktualisieren; – um die klinische Bewertung zu aktualisieren; – um den Kurzbericht über Sicherheit und klinische Leistung gemäss Art. 32 EU-MDR bzw. Art. 63 f. re- vMepV zu aktualisieren (ein solcher ist allerdings erst für Medizinprodukte ab Klasse III erforderlich); – um den Bedarf an Präventiv-, Korrektur- oder Sicherheitskorrekturmassnahmen im Feld zu ermitteln; – um Möglichkeiten zur Verbesserung der Gebrauchstauglichkeit, der Leistung und der Sicherheit des Produkts zu ermitteln; – um gegebenenfalls zur Überwachung anderer Produkte nach dem Inverkehrbringen beizutragen; – um Trends gemäss 66 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 88 EU-MDR zu erkennen und zu melden. Die technische Dokumentation soll entsprechend laufend aktualisiert werden. Nach Art. 57 revMepV ist der Hersteller verpflichtet, allfällige Präventiv- oder Korrekturmassnahmen, die sich aus der Überwachung ergeben, mittels geeigneten Massnahmen durchzusetzen (corrective and pre- ventive action, CAPA). Korrekturmassnahme bedeutet dabei, dass eine Massnahme zur Beseitigung der 144 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 42. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 41 | 68 Ursache eines potentiellen oder vorhandenen Mangels an Konformität oder sonstigen unerwünschten Situ- ation getätigt wird (Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Art. 2 Ziff. 67 EU-MDR). Zumal für Produkte der Klasse I für das Konformitätsbewertungsverfahren keine bezeichnete Stelle beigezogen werden muss, müssen solche Mas- snahmen nicht an eine bezeichnete Stelle gemeldet werden.145 Handelt es sich allerdings um eine Sicher- heitskorrekturmassnahme146, so müssen diese an die Swissmedic gemeldet werden147 (siehe Meldepflichten Rz. 168). Weiter sind die Hersteller von Medizinprodukte der Klasse I verpflichtet, einen Bericht über die Post Market Surveillance zu erstellen, der eine Zusammenfassung der Ergebnisse und Schlussfolgerungen der Analy- sen der gemäss dem Plan gesammelten Daten sowie eine Beschreibung allfälliger Präventiv- oder Korrek- turmassnahmen (einschliesslich Begründung) enthält (Art. 59 Abs. 1 u. 2 revMepV). Dieser Bericht ist eben- falls als Teil der technischen Dokumentation aufzunehmen. Die Hersteller sollen den Bericht bei Bedarf ak- tualisieren und der Swissmedic auf ihr Ersuchen hin zustellen (Art. 59 Abs. 3 u. 4 revMepV). Nach Art. 46 Abs. 3 revMepV i.V.m. Anhang XIV Abschnitt B EU-MDR ist zudem eine klinische Nachbe- obachtung nach dem Inverkehrbringen (Post-Market Clinical Follow-Up) vorzunehmen. Dies bedeutet, dass die klinische Bewertung anhand der Ergebnisse einer klinischen Nachbeobachtung nach dem Inver- kehrbringen aktualisiert werden muss. Art. 61 Abs. 1 EU-MDR fordert die Aktualisierung der klinischen Be- wertung über den gesamten Lebenszyklus des betreffenden Produkts.148 Der Hersteller soll hierzu nach dem Inverkehrbringen klinische Daten sammeln, die aus der Verwendung eines Medizinprodukts im Rahmen seiner Zweckbestimmung hervorgehen, damit die Sicherheit und die Leistung des Medizinprodukts während dessen Lebensdauer bestätigt werden kann. Weiter soll hierdurch sichergestellt werden, dass ermittelte Ri- siken weiterhin vertretbar sind und neue Risiken, die möglicherweise während der Lebensdauer hervorge- hen, erkannt werden können. Der Hersteller muss die Feststellungen, die aus der klinischen Nachbeobach- tung hervorgehen, in einem Bewertungsbericht nach dem Inverkehrbringen festhalten. Dieser Bericht ist sodann Bestandteil des Berichts über die klinische Bewertung und der technischen Dokumentation (Anhang XIV Ziff. 7). Nach Art. 66 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 89 EU-MDR muss ein Hersteller von Medizinprodukten ein Vigilanz- system einrichten. Ziel solcher Vigilanz-Systeme ist, der Schutz der Gesundheit und die Sicherheit von Pa- tienten, Anwendern und Dritten zu verbessen, in dem die Wahrscheinlichkeit verringert wird, dass ein Ereig- nis erneut auftreten könnte.149 Im Unterschied zur Post Market Surveillance, die proaktiv ausgestaltet ist, reagiert das Vigilanzsystem reaktiv auf Zwischenfälle.150 Im Vergleich zur Regelung in Art. 15 aMepV erfasst das Vigilanzsystem nach Art. 66 revMepV nicht nur die Meldung bereits vergangener Ereignisse in einer gewissen Zeitspanne, sondern verlangt auch die Meldung jeden statistisch signifikanten Anstiegs der Häufigkeit oder des Schwergrads nicht schwerwiegender Vor- kommnisse151 oder erwarteter unerwünschter Nebenwirkungen (Trendmeldungen nach Art. 66 Abs. 2 re- vMepV i.V.m. Art. 88 EU-MDR). Ziel ist die frühzeitige Meldung von möglichen Produktrisiken, die der 145 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 42. 146 Als solche gelten Korrekturmassnahmen, die vom Hersteller aus technischen oder medizinischen Gründen ergriffen wurde, um das Risiko eines schwerwiegendes Vorkommnis (Tod einer Person, dauerhafte schwerwiegende Verschlechterung des Gesundheitszu- standes einer Person oder schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Gesundheit) zu verhindern oder zu mildern (Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Art. 2 Ziff. 68 MDR). 147 Unter der Berücksichtigung der Änderung von Art. 66 Abs. 1 mit Änderungserlass AS 2021 281 vom 19.05.2021. 148 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 82. 149 Siehe MEDDEV 2.12/1 rev. 8. 150 Johner Institut, https://www.johner-institut.de/blog/regulatory-affairs/vigilanz-system/ (besucht am 27.05.2021). 151 Vorkommnisse sind eine Fehlfunktion oder Verschlechterung der Eigenschaften oder Leistung eines bereits auf dem Markt bereit- gestellten Produkts, einschliesslich Anwendungsfehlern aufgrund ergonomischer Merkmale, sowie eine Unzulänglichkeit der vom Hersteller bereitgestellten Informationen oder eine unerwünschte Nebenwirkung (Art. 4 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 2 Ziff. 64 EU- MDR). Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 42 | 68 Marktüberwachung sonst nicht über das Vigilanzsystem bekannt würden.152 Die Daten für die Trendmeldung entstammen der Post Market Surveillance (siehe oben Rz. 157 f.).153 Weiter ist der Hersteller verpflichtet, jedes schwerwiegende Vorkommnis154 und jede Sicherheitskorrektur- massnahme im Feld an die Swissmedic zu melden (Art. 66 Abs. 1 revMepV), zu untersuchen und eine Risikobewertung durchzuführen (Art. 66 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 89 EU-MDR). Spitäler müssen für Meldungen im Rahmen des Vigilanzsystems ein internes Meldesystem im Rahmen eines etablierten Qualitätsmanagementsystems errichten (Art. 67 Abs. 1 revMepV) und eine sachkundige Person ernennen, die die Meldepflicht gegenüber der Swissmedic wahrnimmt (Art. 67 Abs. 2 revMepV). Auf- zeichnungen im Rahmen des Vigilanzsystems müssen mindestens 15 Jahre aufbewahrt werden (Art. 67 Abs. 3 revMepV). Hersteller sind verpflichtet, die vollständige technische Dokumentation, die Konformitätserklärung (sowie die Kopie der ausgestellten Bescheinigungen inklusive allfälliger Änderungen und Nachträge für höhere Klassen als Klasse I) für 10 Jahre seit letztem Inverkehrbringen eines Produkts zur Einsicht durch die Swissmedic zur Verfügung zu halten (Art. 48 revMepV). Weiter müssen die Hersteller innerhalb ihrer Organisation eine verantwortliche Person bezeichnen. Deren Rolle ist eine der wesentlichen Neuerungen im Medizinprodukterecht.155 Sie muss über das erforderliche Fachwissen im Bereich der Medizinprodukte verfügen, was mittels Ausbildungsnachweis im Bereich Recht, Medizin, Pharmazie, Ingenieurwesen oder anderem relevanten wissenschaftlichen Fachbereich und mindes- tens ein Jahr Berufserfahrung in Regulierungsfragen oder Qualitätsmanagementsystemen im Zusammen- hang mit Medizinprodukten oder aber mittels vier Jahren Berufserfahrung in Regulierungsfragen oder Qua- litätsmanagementsystemen im Zusammenhang mit Medizinprodukten nachzuweisen ist (Art. 49 Abs. 1 u. 2 revMepV i.V.m. Art. 15 Abs. 1 EU-MDR). Kleinst- und Kleinunternehmen156 müssen keine interne Ver- antwortungsperson bezeichnen, müssen aber jederzeit auf eine solche zurückgreifen können (Art. 49 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 15 Abs. 2 EU-MDR). Hersteller sind verpflichtet, ihre Produkte, und falls mehrere Produkte gemeinsam verpackt sind, auch die höheren Verpackungsebenen, vor dem Inverkehrbringen mit einem eindeutigen Produkteidentifikator (UDI) zu versehen (Art. 17 Abs. 1 revMepV)157. Sie müssen die UDI auf der Kennzeichnung des Produkts und allen Verpackungsebenen anbringen (Abs. 2) und eine Liste aller vergebenen UDI in ihrer technischen Dokumentation führen (Abs. 3). Diese Regelung gilt für Medizinprodukte der Klasse I ab dem 26. Mai 2025 (Art. 104 lit. c revMepV). Art. 17 Abs. 5 revMepV sieht zudem eine Meldepflicht an die Swissmedic vor, deren Inhalte sich nach den Art. 27, 29 und Anhang VI EU-MDR richten.158 Diese tritt allerdings erst zu einem späteren Zeitpunkt in Kraft (Art. 110 Abs. 2 revMepV). Bis dahin bleiben die Meldepflichten gemäss Art. 6 Abs. 1 und 4 aMepV anwendbar (siehe Rz. 90). Dies betrifft klassische Medizinprodukte der Klasse I insbe- sondere (Abs. 1 lit. a). 152 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 97. 153 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 97. 154 Als solche gelten Vorkommnisse, die direkt oder indirekt den Tod eines Patienten, Anwenders oder einer anderen Person, die vorübergehende oder dauerhafte schwerwiegende Verschlechterung des Gesundheitszustands des Patienten des Anwenders oder einer anderen Person zur Folge hatten (Art. 4 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 22 Ziff. 65 lit. a und b EU-MDR). Auch als schwerwiegende Vorkommnisse gelten Ereignisse, die das unmittelbare Risiko des Todes, einer schwerwiegenden Verschlechterung des Gesund- heitszustands einer Person oder einer schweren Erkrankung, was sofortige Abhilfemassnahmen erfordert, bergen könnte und wenn dieses Ereignis eine signifikante Morbidität oder Mortalität bei Menschen verursachen kann oder das für einen bestimmten Ort und eine bestimmte Zeit ungewöhnlich oder unerwartet ist (schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Gesundheit nach Art. 4 Abs. 2 re- vMepV i.Vm. Art. 22 Ziff. 65 lit. c und Art. 22 Ziff. 66 EU-MDR). 155 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 38. 156 Kleinstunternehmen sind solche, die weniger als 10 Personen beschäftigen und deren Jahresumsatz 2 Mio. EUR nicht übersteigt, Kleinunternehmen sind solche, die weniger als 50 Personen beschäftigen und deren Jahresumsatz 10 Mio. EUR nicht übersteigt (2003/361/EG). 157 Unter der Berücksichtigung der Änderung von Art. 17 Abs. 1 mit Änderungserlass AS 2021 281 vom 19.05.2021. 158 Unter der Berücksichtigung der Änderung von Art. 17 Abs. 5 mit Änderungserlass AS 2021 281 vom 19.05.2021. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 43 | 68 Hersteller müssen sich innerhalb von drei Monaten, seit dem Zeitpunkt, an dem sie zum erstem Mal ein Produkt in Verkehr bringen bei der Swissmedic registrieren. Die erforderlichen Angaben ergeben sich aus Anhang VI Teil A Abschnitt 1 EU-MDR (Art. 55 Abs. 1 revMepV159). Für weitere Pflichten und Modalitäten verweist Art. 55 Abs. 3 revMepV auf die Art. 30 und 31 EU-MDR. 2. Inverkehrbringung Medizinprodukt der Klasse IIa Wie bereits erläutert, dürfen nach Art. 6 Abs. 1 revMepV Medizinprodukte nur dann in Verkehr gebracht werden, sofern sie bei sachgemässer Lieferung, korrekter Installation und Instandhaltung und bei seiner Zweckbestimmung entsprechender Verwendung der revMepV entspricht. Nach Abs. 2 müssen den Produk- ten den grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen nach Anhang I EU-MDR genügen.160 Nach Art. 23 Abs. 1 revMepV richtet sich das Konformitätsbewertungsverfahren nach Art. 52 und 54 sowie den Anhängen IX-XI EU-MDR. Art. 52 Abschnitt 6 EU-MDR besagt, dass Produkte der Klasse IIa, ausgenommen Sonderanfertigung oder Prüfprodukte, dem Konformitätsverfahren gemäss Anhang IX Kapitel I und II (Kon- formitätsbewertung auf der Grundlage eines Qualitätsmanagementsystems) sowie einer Bewertung der technischen Dokumentation gemäss Abschnitt 4 jenes Anhangs unterliegen. Alternativ können sich Herstel- ler für das Konformitätsverfahren gemäss Anhang XI Abschnitt 10 oder Abschnitt 18 (Produktkonformitäts- prüfung) entscheiden und die nach den Anhängen II und III genannte technische Dokumentation erstellen. Für die Inverkehrbringung von Medizinprodukten der Klasse IIa muss für jedes in Betracht kommende Ver- fahren eine benannte Stelle i.S.v. Art. 4 Abs. 40 bezeichnet werden.161 Nach Art. 25 revMepV i.V.m. Art. 56 EU-MDR stellen die bezeichneten Behörden die Konformitätsbeschei- nigung nach den Anhängen IX-XI EU-MDR aus. Die Bescheinigungen müssen mindestens die Angaben nach Anhang XII EU-MDR enthalten.162 Für die Konformitätserklärung im Sinne von Art. 21 Abs. 1 revMepV kann auf die vorangehenden Ausführun- gen verwiesen werden (Rz. 148, wie auch für die technische Dokumentation (Rz. 155). Beim Post Market Surveillance-System sind die Ausführungen gemäss Rz. 157 f. zu beachten. Für Produkte der Klasse IIa ist jedoch zu unterscheiden, dass der Plan über die Überwachung nach dem Inverkehrbringen, welcher den Anforderungen nach Anhang II Abschnitt I EU-MDR genügen muss, gemäss Art. 58 revMepV i.V.m. Anhang II Abschnitt I lit. a zusätzlich noch Informationen aus den Sicherheitsberichten enthalten muss. Nach Art. 60 f. revMepV i.V.m. Art. 86 EU-MDR erstellen die Hersteller von Produkten IIa für jedes Produkt und gegebenenfalls für jede Produktkategorie oder Projektgruppe einen regelmässig aktualisierten Bericht über die Sicherheit (Sicherheitsbericht), der eine Zusammenfassung der Ergebnisse und Schlussfolgerun- gen der Analysen der aufgrund des Plans zur Überwachung nach dem Inverkehrbringen gemäss Art. 58 re- vMepV i.V.m. Art. 84 EU-MDR gesammelten Daten über die Überwachung nach dem Inverkehrbringen zu- sammen mit einer Begründung und Beschreibung etwaiger ergriffener Präventiv- und Korrekturmassnahmen enthält. Während der gesamten Lebensdauer des betreffenden Produkts wird in diesem Sicherheitsbericht Folgendes aufgeführt: – die Schlussfolgerungen aus der Nutzen-Risiko-Abwägung; – die wichtigsten Ergebnisse der klinischen Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen; – die Gesamtabsatzmenge des Produkts; – eine Schätzung der Anzahl Personen, bei denen das betreffende Produkt zur Anwendung kommt; 159 Unter der Berücksichtigung der Änderung von Art. 55 mit Änderungserlass AS 2021 281 vom 19.05.2021. 160 Rz. 149. 161 Siehe Anhang IX Abschnitt 2.2; Anhang XI Abschnitt 6.1; Anhang X Abschnitt 1. 162 Art. 25 Abs. 3 revMepV. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 44 | 68 – Merkmale der Personen, bei denen das betreffende Produkt zur Anwendung kommt; – die Häufigkeit der Produktanwendung. Sofern dies praktikabel ist. Die Hersteller von Produkten der Klasse IIa aktualisieren den Sicherheitsbericht bei Bedarf, mindestens je- doch alle zwei Jahre (Art. 60 Abs. 2 revMepV). Der Sicherheitsbericht ist – ausser bei Sonderanfertigungen – Teil der technischen Dokumentation gemäss den Anhängen II und III EU-MDR. Bezüglich dem Vigilanzsystem nach Art. 66 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 89 EU-MDR gibt es für Produkte der Klasse IIa keine Unterschiede und somit sind die vorangehenden Ausführungen (siehe Rz. 166) relevant. Zu beachten sind auch für die Inverkehrbringung der Medizinprodukte der Klasse IIa vorangehende Ausfüh- rungen: – Siehe Rz. 163 für Ausführungen zu den Präventiv- oder Korrekturmassnahmen (Art. 57 revMepV), wobei bei Medizinprodukten der Klasse IIa allfällige Meldungen über Vorkommnisse an die jeweilig bezeichnete Stelle gerichtet werden müssen163 – Siehe Rz. 165 zur klinischen Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen (Art. 46 Abs. 3 revMepV) – Siehe Rz. 168 für die Meldepflichten an die Swissmedic bei schwerwiegenden Vorkommnissen und Sicherheitskorrekturmassnahme im Feld (Art. 66 Abs. 1 revMepV); – Siehe Rz. 169 zum internen Meldesystem (Art. 67 Abs. 1 revMepV) – Siehe Rz. 171 zur Bezeichnung einer verantwortlichen Person (Art. 49 Abs. 1 u. 2. i.V.m. Art. 15 Abs. 1 EU-MDR) – Siehe Rz. 172 zur eindeutigen Produkteidentifikation (Art. 17 Abs. 1 revMepV), wobei der eindeutige Produkteidentifikator nach Art. 104 lit. c revMepV für Produkte der Klasse IIa ab dem 26. Mai 2023 anzubringen ist. Bis zum Inkrafttreten von Art. 17 Abs. 5 revMepV gelten die Meldepflichten für das Inverkehrbringen von Medizinprodukten nach geltender Rechtslage (Art. 6 Abs. 1 und 4 aMepV) und sind für Produkte der Klasse IIa entsprechend nicht zu beachten (siehe Rz. 97). – Siehe Rz. 173 für die Registrierung bei Swissmedic (Art. 55 Abs. 1 revMepV) – Siehe Rz. 170 für die Aufbewahrungspflichten (Art. 48 revMepV).164 Für die Konformitätsbewertung auf der Grundlage eines Qualitätsmanagementsystems richtet der Her- steller nach Anhang XI Kapitel 1 EU-MDR ein Qualitätsmanagementsystem gemäss Art. 10 Abs. 9 EU-MDR ein,165 das er dokumentiert und umsetzt und für dessen Wirksamkeit er während des gesamten Lebenszyklus der betroffenen Produkte Sorge trägt. Der Hersteller gewährleistet die Anwendung des Qualitätsmanage- mentsystems nach Massgaben des Abschnitts 2; er unterliegt Audits gemäss den Abschnitten 2.3 und 2.4 sowie der Überwachung gemäss Abschnitt 3. Nach Anhang IX Kapitel I Abschnitt 2.1 EU-MDR beantragt der Hersteller bei einer Benannten Stelle die Bewertung seines Qualitätsmanagementsystems. Der Antrag enthält: – den Namen des Herstellers und die Anschrift seiner eingetragenen Niederlassung und etwaiger wei- teren Fertigungsstätten, die Teil des Qualitätsmanagementsystems sind, und wenn der Antrag des Herstellers durch seinen Bevollmächtigten eingereicht wird, auch der Name des Bevollmächtigten und die Anschrift der eingetragenen Niederlassung des Bevollmächtigten, 163 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 42. 164 Nach Abs. 1 lit. c muss eine Kopie der ausgestellten Bescheinigungen einschliesslich etwaiger Änderungen und Nachträge zur Verfügung gestellt werden. 165 Rz. 144. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 45 | 68 – alle einschlägigen Angaben über die Produkte oder die Produktgruppen, die Gegenstand des Quali- tätsmanagementsystems sind, – eine schriftliche Erklärung, dass bei keiner anderen Benannten Stelle ein Parallelantrag zu demselben Qualitätsmanagementsystem für dieses Produkt eingereicht wurde oder Informationen über etwaige frühere Anträge zu demselben Qualitätsmanagementsystem für dieses Produkt, – den Entwurf einer EU-Konformitätserklärung gemäss Art. 19 und Anhang IV für das von dem Konfor- mitätsbewertungsverfahren erfasste Produktemodell, – die Dokumentation über das Qualitätsmanagementsystem des Herstellers, – eine dokumentierte Beschreibung der vorhandenen Verfahren zur Erfüllung der Verpflichtungen, die sich aus dem Qualitätsmanagementsystem ergeben und die in dieser Verordnung vorgeschrieben sind, und die Zusicherung des betreffenden Herstellers, diese Verfahren anzuwenden, – eine Beschreibung der vorhandenen Verfahren, mit denen sichergestellt wird, dass das Qualitätsma- nagementsystem geeignet und wirksam bleibt, und die Zusicherung des Herstellers, diese Verfahren anzuwenden, – die Dokumentation über das System des Herstellers zur Überwachung nach dem Inverkehrbringen und gegebenenfalls über den Plan für die klinische Nachbeobachtung und die Verfahren, mit denen die Einhaltung der Verpflichtungen sichergestellt wird, die sich aus den in den Vigilanz-Bestimmungen gemäss den Artikeln 87 bis 92 ergeben, – eine Beschreibung der zur Aktualisierung des Systems zur Überwachung nach dem Inverkehrbringen eingesetzten Verfahren und gegebenenfalls des Plans für die klinische Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen und der Verfahren, mit denen die Einhaltung der Verpflichtungen sichergestellt wird, die sich aus den in den Artikeln 87 bis 92 dargelegten Vigilanz-Bestimmungen ergeben, sowie die Zusicherung des Herstellers, diese Verfahren anzuwenden, – die Dokumentation über den Plan für die klinische Bewertung und – eine Beschreibung der vorhandenen Verfahren für die Aktualisierung des Plans für die klinische Be- wertung unter Berücksichtigung des neuesten Stands der Technik. Durch die Umsetzung des Qualitätsmanagementsystems wird die Einhaltung dieser Verordnung sicherge- stellt. Alle Einzelheiten, Anforderungen und Vorkehrungen, die der Hersteller für sein Qualitätsmanagement- system zugrunde legt, werden in Form eines Qualitätshandbuchs und schriftlicher Grundsätze und Verfahren wie etwa Qualitätssicherungsprogramme, -pläne und -berichte systematisch und geordnet dokumentiert (An- hang IX Kapitel I Abschnitt 2.2 EU-MDR). Darüber hinaus umfassen nach Anhang IX Kapitel I Abschnitt 2.2 EU-MDR die für die Bewertung des Quali- tätsmanagementsystems eingereichten Unterlagen eine angemessene Beschreibung insbesondere der fol- genden Aspekte: – Qualitätsziele des Herstellers; – Organisation des Unternehmens;166 – Verfahren und Techniken zur Überwachung, Überprüfung, Validierung und Kontrolle der Produktaus- legung und die entsprechende Dokumentation sowie die aus diesen Verfahren und Techniken hervor- gehenden Daten und Aufzeichnungen;167 166 Für eine genaue Umschreibung siehe Anhang IX Kapitel I Abschnitt 2.2 b EU-MDR. 167 Für eine genaue Umschreibung siehe Anhang IX Kapitel I Abschnitt 2.2 c EU-MDR. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 46 | 68 – Qualitätssicherungs- und Kontrolltechniken auf der Ebene der Herstellung, insbesondere die speziell bei der Sterilisation zu verwendenden Verfahren und Methoden, sowie die relevanten Unterlagen; und – geeignete Versuche und Prüfungen, die vor, während und nach der Herstellung vorzunehmen sind, die Häufigkeit, mit der sie durchzuführen sind, und die zu verwendenden Prüfgeräte; die Kalibrierung dieser Prüfgeräte wird so vorgenommen, dass sie angemessen nachvollziehbar ist Ausserdem muss der Hersteller der Benannten Stelle die nach den Anhängen II und III erstellten technischen Dokumentationen offenlegen (siehe Rz. 155 und 159). In einem nächsten Schritt führt die Benannte Stelle ein Audit des Qualitätsmanagementsystem durch, um festzustellen, ob es den genannten Anforderungen entspricht. Wendet der Hersteller eine harmonisierte Norm oder eine Spezifikation für Qualitätsmanagementsysteme an, so bewertet die Benannte Stelle die Kon- formität mit diesen Normen oder dieser Spezifikation.168 Die Benannte Stelle geht davon aus, dass ein Qua- litätsmanagementsystem, das den einschlägigen harmonisierten Normen oder Spezifikationen genügt, auch die von diesen Normen oder Spezifikationen erfassten Anforderungen erfüllt, sofern sie nicht hinreichend begründet, dass dies nicht der Fall ist. Bei bestandenem Audit, wird durch die Benannte Stelle eine EU- Qualitätsmanagementbescheinigung i.S.v. Art. 25 revMepV i.V.m Art. 56 EU-MDR ausgestellt.169 Der betreffende Hersteller informiert die Benannte Stelle, die das Qualitätsmanagementsystem genehmigt hat, über geplante wesentliche Änderungen am Qualitätsmanagementsystem oder der hiervon erfassten Produktpalette. Die Benannte Stelle bewertet die vorgeschlagenen Änderungen, stellt fest, ob zusätzliche Audits erforderlich sind, und prüft, ob das Qualitätsmanagementsystem nach diesen Änderungen weiterhin den Anforderungen gemäss Abschnitt 2.2 entspricht. Sie informiert den Hersteller über ihre Entscheidung und übermittelt ihm dabei die Ergebnisse der Bewertung und gegebenenfalls die Ergebnisse der zusätzlichen Audits. Die Genehmigung einer wesentlichen Änderung am Qualitätsmanagementsystem oder der hiervon erfassten Produktpalette wird in Form eines Nachtrags zur EU- Qualitätsmanagementbescheinigung er- teilt.170 Es folgt nun die Überwachungsbewertung. Damit soll die ordnungsgemässe Einhaltung der Verpflichtungen des Herstellers, die sich aus dem genehmigten Qualitätsmanagement ergeben, sichergestellt werden.171 Der Hersteller gestattet der Benannten Stelle die Durchführung aller erforderlichen Audits, einschliesslich Vor- Ort-Audits, und stellt die in Anhang XI Kapitel I Abschnitt 3.2 genannten Unterlagen zur Verfügung. Die Über- wachungsbewertung umfasst zudem eine Bewertung der technischen Dokumentation (siehe Rz. 155) des betreffenden Produkts gemäss Abschnitt 4.172 Gemäss den Verwaltungsbestimmungen nach Anhang IX Abschnitt 7 EU-MDR, hält der Hersteller oder – falls der Hersteller keine eingetragene Niederlassung in einem Mitgliedstaat hat – sein Bevollmächtigter, während eines Zeitraums, der frühestens zehn Jahre nach dem Inverkehrbringen des letzten Produkts endet, für die zuständigen Behörden folgende Unterlagen bereit: – die EU-Konformitätserklärung, – die Dokumentation über das Qualitätsmanagementsystem des Herstellers (Abschnitt 2.1 fünfter Spiegel- strich), und insbesondere die aus den Verfahren gemäss Abschnitt 2.2 Absatz 2 Buchstabe c hervor- gehenden Daten und Aufzeichnungen, – die Informationen über die Änderungen gemäss Abschnitt 2.4, 168 Zum ISO Standard 13485:2016 unter der EU-MDR siehe Rz. 146. 169 Anhang IX Kapitel I Abschnitt 2.3 EU-MDR. 170 Anhang IX Kapitel I Abschnitt 2.4 EU-MDR. 171 Anhang IX Kapitel I Abschnitt 3.1 EU-MDR. 172 Anhang IX Kapitel I Abschnitt 3.4 MDR. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 47 | 68 – die Dokumentation gemäss Abschnitt 4.2 und – die Entscheidungen und Berichte der Benannten Stelle gemäss diesem Anhang. Es gilt Anhang IX Abschnitt 8. Das Konformitätsverfahren auf der Grundlage einer Produktkonformitätsprüfung nach Anhang XI EU- MDR soll sicherstellen, dass Produkte mit dem Baumuster, für das eine EU-Baumusterprüfbescheinigung ausgestellt wurde, sowie den einschlägigen Bestimmungen dieser Verordnung übereinstimmen. Wenn eine EU-Baumusterprüfbescheinigung in Übereinstimmung mit Anhang X ausgestellt wurde, kann der Hersteller entweder das Produktionsqualitätssicherungsverfahren (Teil A) oder das Produkteprüfungsverfahren (Teil B) anwenden. Das Produkteprüfungsverfahren beruht auf der Ausstellung einer Baumusterprüfungsbescheinigung nach Anhang X EU-MDR. Als EU-Baumusterprüfung wird das Verfahren bezeichnet, mit dem eine Benannte Stelle feststellt und bescheinigt, dass ein Produkt einschliesslich der technischen Dokumentation und der einschlä- gigen Prozesse während des Lebenszyklus sowie ein entsprechendes für die geplante Produktion des Me- dizinprodukts repräsentatives Exemplar den einschlägigen Bestimmungen dieser Verordnung entspre- chen.173 Der Hersteller beantragt nach Abschnitt 2 bei einer benannten Stelle die Bewertung. Der Antrag enthält – den Namen des Herstellers und die Anschrift seiner eingetragenen Niederlassung und, wenn der An- trag vom Bevollmächtigten eingereicht wird, auch den Namen des Bevollmächtigten und die Anschrift von dessen eingetragener Niederlassung, – die technische Dokumentation gemäss den Anhängen II und III, Der Antragsteller stellt der Benannten Stelle ein für die geplante Produktion des Medizinprodukts des Produkts repräsentatives Exemplar (im Folgenden „Baumuster“) zur Verfügung. Die Benannte Stelle kann bei Bedarf weitere Exemplare des Baumusters sowie Folgendes verlangen, – eine schriftliche Erklärung, dass bei keiner anderen Benannten Stelle ein Parallelantrag zu demselben Baumuster eingereicht worden ist, oder Informationen über etwaige frühere Anträge zu demselben Baumuster, die von einer anderen Benannten Stelle abgelehnt oder vom Hersteller oder seinem Be- vollmächtigten vor der abschliessenden Bewertung durch diese andere Benannte Stelle zurückgezo- gen wurden. Die Bewertung der Benannten Stelle und dessen Aufgaben sind in Anhang X Abschnitt 3 geregelt. Falls das Baumuster dieser Verordnung entspricht, stellt die Benannte Stelle eine EU-Baumusterprüfbe- scheinigung aus. Diese Bescheinigung enthält den Namen und die Anschrift des Herstellers, die Ergebnisse der Bewertung der Baumusterprüfung, die Bedingungen für die Gültigkeit der Bescheinigung sowie die zur Identifizierung des genehmigten Baumusters erforderlichen Angaben. Die Bescheinigung wird gemäss An- hang XII erstellt. Die relevanten Teile der Dokumentation werden der Bescheinigung beigefügt; eine Abschrift verbleibt bei der Benannten Stelle.174 Bei dem Produktionsqualitätssicherungsverfahren gemäss Anhang XI Teil A Abschnitt 4 stellt der Her- steller die Anwendung des für die Herstellung der betreffenden Produkte genehmigten Qualitätsmanage- mentsystems sicher, führt nach Massgabe des Abschnitt 6 die Endkontrolle durch und unterliegt der Über- wachung gemäss Abschnitt 7. Als vom Hersteller mit der EU-Konformitätserklärung gewährleistet und erklärt gilt, dass die betreffenden Produkte der Klasse IIa im Einklang mit der technischen Dokumentation gemäß den Anhängen II und III 173 Anhang X Abschnitt 1. 174 Anhang X Abschnitt 4. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 48 | 68 hergestellt werden und den einschlägigen Anforderungen dieser Verordnung entsprechen (in Abweichung zu Anhang XI Teil A Abschnitt 5). Der Hersteller beantragt bei einer Benannten Stelle die Bewertung seines Qualitätsmanagementsystems. Der Antrag enthält: – alle in Anhang IX Abschnitt 2.1 aufgeführten Elemente,175 – die technische Dokumentation gemäss den Anhängen II und III für die genehmigten Baumuster und – eine Kopie der EU-Baumusterprüfbescheinigung gemäss Anhang X Abschnitt 4; wurden die EU-Bau- musterprüfbescheinigungen von derselben Benannten Stelle ausgestellt, bei der der Antrag einge- reicht wird, so wird auch ein Verweis auf die technische Dokumentation und deren Aktualisierungen sowie auf die ausgestellten Bescheinigungen in den Antrag aufgenommen. Bei der Umsetzung des Qualitätsmanagementsystems ist auf allen Stufen sicherzustellen, dass Überein- stimmung mit dem in der EU-Baumusterprüfbescheinigung beschriebenen Baumuster besteht und die für das Produkt geltenden Bestimmungen dieser Verordnung eingehalten werden. Alle Einzelheiten, Anforde- rungen und Vorkehrungen, die der Hersteller für sein Qualitätsmanagementsystem zugrunde legt, werden in Form eines Qualitätshandbuchs und schriftlicher Grundsätze und Verfahren wie etwa Qualitätssicherungs- programme, -pläne und -berichte systematisch und geordnet dokumentiert. Diese Dokumentation umfasst insbesondere eine angemessene Beschreibung aller Elemente, die in Anhang IX Abschnitt 2.2 Buchstaben a, b, d und e aufgeführt sind.176 Als Teil des Audits bewertet die Benannte Stelle als Teil der Bewertung gemäss Anhang IX Abschnitt 2.3 erster und zweiter Abschnitt EU-MDR,177 ob in den Anhängen II und III beschrieben technischen Dokumen- tationen für die auf repräsentative Basis ausgewählte Produkte den Anforderungen dieser Verordnung ent- spricht.178 Bestätigt die Bewertung, dass die betreffenden Produkte der Klasse IIa mit der in den Anhängen II und III beschriebenen technischen Dokumentation übereinstimmen und die einschlägigen Anforderungen dieser Verordnung erfüllen, so stellt die Benannte Stelle eine Bescheinigung aus.179 Für geplante wesentliche Änderungen am Qualitätsmanagementsystem oder der hiervon erfassten Produkt- palette gilt Anhang XI Abschnitt 2.4 EU-MDR.180 Für die Überwachung gilt Anhang IX Abschnitt 3.1, Abschnitt 3.2 erster, zweiter und vierter Spiegelstrich, Abschnitt 3.3, Abschnitt 3.4, Abschnitt 3.6 und Abschnitt 3.7.181 Stichproben, die zusätzlich zu den Stichpro- ben für die ursprüngliche Konformitätsbewertung von Produkten gewählt wurden, werden von der Benannten Stelle im Rahmen der in Abschnitt 7 genannten Überwachungsbewertung bewertet.182 Die Verwaltungsbestimmungen sind im Anhang XI Teil A Abschnitt 10.5 zu finden. Es gilt Anhang IX Abschnitt 8. Bei der Produkteprüfung gilt als durch die EU-Konformitätserklärung vom Hersteller gewährleistet und er- klärt, dass die betreffenden Produkte der Klasse IIa im Einklang mit der technischen Dokumentation gemäss den Anhängen II und III hergestellt werden und den einschlägigen Anforderungen dieser Verordnung ent- sprechen.183 175 Siehe Rz. 183. 176 Anhang XI Teil A Abschnitt 6.2 EU-MDR; siehe Rz. 185. 177 Anhang XI Teil A Abschnitt 6.3 EU-MDR. 178 Anhang XI Teil A Abschnitt 10.2 EU-MDR. 179 Anhang XI Teil A Abschnitt 10.3 EU-MDR. 180 Anhang XI Teil A Abschnitt 6.4 EU-MDR. 181 Anhang XI Teil A Abschnitt 7 EU-MDR; siehe Rz. 189. 182 Anhang XI Teil A Abschnitt 10.4 EU-MDR. 183 Anhang XI Teil B Abschnitt 18.1 EU-MDR. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 49 | 68 Der Hersteller trifft alle erforderlichen Massnahmen, damit im Herstellungsverfahren die Übereinstimmung der Produkte mit dem in der EU-Baumusterprüfbescheinigung beschriebenen Baumuster und den einschlä- gigen Anforderungen der Verordnung sichergestellt wird. Er erstellt vor Beginn der Herstellung eine Doku- mentation, in der die Herstellungsverfahren sowie sämtliche bereits zuvor aufgestellten Routineverfahren festgelegt sind, die angewendet werden, um die Homogenität der Herstellung und gegebenenfalls die Über- einstimmung der Produkte mit dem in der EU-Baumusterprüfbescheinigung beschriebenen Baumuster sowie mit den einschlägigen Anforderungen dieser Verordnung zu gewährleisten.184 Der Hersteller sichert zu, einen Plan zur Überwachung nach dem Inverkehrbringen, einschliesslich einer klinischen Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen, sowie die Verfahren, mit denen die Einhaltung der Verpflichtungen des Herstellers sichergestellt wird, die sich aus den in Kapitel VII festgelegten Bestimmun- gen über Vigilanz und das System für die Überwachung nach dem Inverkehrbringen ergeben, einzuführen und auf den neuesten Stand zu bringen.185 Die von der Benannten Stelle gemäss Abschnitt 14 durchgeführte Überprüfung zielt darauf ab, die Konfor- mität der betreffenden Produkte der Klasse IIa mit der in den Anhängen II und III beschriebenen technischen Dokumentation und den einschlägigen Anforderungen dieser Verordnung zu bestätigen.186 Die durchge- führte Überprüfung nach Abschnitt 14 und 15 enthält eine Prüfung durch Untersuchung und Erprobung jedes einzelnen Produkts. Bestätigt die Überprüfung gemäss Abschnitt 18.2, dass die betreffenden Produkte der Klasse IIa mit der in den Anhängen II und III beschriebenen technischen Dokumentation übereinstimmen und die einschlägigen Anforderungen dieser Verordnung erfüllen, so stellt die Benannte Stelle eine Bescheinigung gemäss diesem Teil des vorliegenden Anhangs aus.187 Die Verwaltungsbestimmungen sind im Anhang XI Teil B Abschnitt 18.4 zu finden. Es gilt Anhang IX Abschnitt 8. 3. Erleichterungen für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und ausschliesslich dort verwendete Produkte Für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und ausschliesslich dort verwendete Medizinprodukte nach Art. 9 Abs. 1 revMepV gelten die Sicherheits- und Leistungsanforderungen gemäss Anhang I EU-MDR Alle weiteren Anforderung der revMepV gelten nicht, soweit die weiteren Voraussetzungen nach Art. 5 Abs. 5 lit. a-h EU-MDR erfüllt sind. Erwägungsgrund 30 zur EU-MDR hält fest, dass Gesundheitseinrichtungen die Möglichkeit haben sollen, Produkte auch hausintern herzustellen, zu ändern und zu verwenden. Nicht hier- von erfasst seien jedoch industriell hergestellte Medizinprodukte. Damit soll die Möglichkeit geschaffen wer- den, dass die Gesundheitseinrichtungen auf spezifische Bedürfnisse von Patientenzielgruppen eingehen können, wenn diese Bedürfnisse auf dem angezeigten Leistungsniveau nicht durch gleichartige auf dem Markt verfügbare Produkte befriedigt werden können. Vor diesem Hintergrund schreibt Art. 5 Abs. 5 EU- MDR diverse Voraussetzungen an die Inbetriebnahme von Medizinprodukten in Gesundheitseinrichtungen vor. Nach lit. a dürfen die Produkte nicht eine andere rechtlich eigenständige Einrichtung abgegeben werden. Gemäss den Ausführungen unter diesem Kapitel IV ist für die Verwendung im SPZ-Nottwil keine Abgabe an eine andere rechtlich eigenständige Einrichtung vorgesehen. 184 Anhang XI Teil B Abschnitt 12 EU-MDR. 185 Anhang XI Teil B Abschnitt 13 EU-MDR. 186 Anhang XI Teil B Abschnitt 18.2 EU-MDR. 187 Anhang XI Teil B Abschnitt 18.3 EU-MDR. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 50 | 68 Nach Art. 5 Abs. 5 lit. b EU-MDR muss die Herstellung und Verwendung der Produkte gleichwohl im Rahmen eines geeigneten Qualitätsmanagementsystems erfolgt sein. Der ISO-Standard 13485 ist die harmonisierte Norm für Qualitätsmanagementsysteme im Medizinproduktebereich und widerspiegelt die Anforderungen aus Anhang VII EU-MDD. Einige postulieren, dass auch für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und angewendete Medizinprodukte der ISO-Standard 13485 anwendbar sei.188 Hätte der EU-Verordnungsgeber allerdings auch für die erleichterten Bedingungen nach Art. 5 EU-MDR dieselben Anforderungen an das Qualitätsmanagementsystem stellen wollen, so hätte er, wie er dies auch für die grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen tut, auf die entsprechenden Bestimmungen verweisen können. Demnach bleibt es bei einem geeigneten, angemessenen Qualitätsmanagementsystem. Die daran gestellten Anforderungen werden allerdings nicht spezifiziert. Es empfiehlt sich, sich möglichst an die Vorgaben an die Qualitätsmana- gementsysteme unter der EU-MDR (Rz. 145) zu halten und Abweichungen genau abzuwägen und allenfalls zu dokumentieren. Das Erfordernis, dass Medizinprodukte aus Eigenherstellungen nur dann in Betrieb genommen werden dür- fen, wenn auf dem angezeigten Leistungsniveau keine gleichartigen Produkte auf dem Markt verfügbar sind, findet sich daran wieder, dass Art. 5 Abs. 5 lit. c EU-MDR vorschreibt, dass dieser Leistungsvorsprung ge- genüber anderen möglichen gleichartigen Produkten in der Dokumentation der Gesundheitseinrichtung be- gründet werden muss. Gemäss den diesem Rechtsgutachten zugrundeliegenden Informationen ist das Vir- tual Walking in punkto Leistungsniveau Vorreiter in der Anwendung der Spiegeltherapie für neuropathische Schmerzen und vergleichbar leistungsstarke Ausgestaltungen seien auf dem Markt nicht verfügbar. Dies ist in der Dokumentation zum Medizinprodukt entsprechend zu begründen. Nach Art. 5 Abs. 5 lit. d EU-MDR ist es Voraussetzung, dass der Hersteller auf Ersuchen der zuständigen Behörde, hier Swissmedic, Informationen über die Verwendung des Produkts zur Verfügung gestellt werden kann. Dies umfasst auch eine Begründung für die Herstellung, allfällige Änderung und Verwendung. Die Gesundheitseinrichtung muss keine Konformitätserklärung erstellen, sondern eine Erklärung mit Angabe von Namen und Anschrift der herstellenden Gesundheitseinrichtung und entsprechenden Angaben für die Identifizierung der Produkte. Zudem muss erklärt werden, dass das Produkt die grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen gemäss Anhang I EU-MDR erfüllt. Falls nicht alle Anforderungen erfüllt sind, muss angegeben werden, welche nicht vollständig erfüllt sind und dies muss entsprechend begründet wer- den. Fraglich ist in Bezug auf die grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen, ob eine klinische Bewertung erstellt werden muss. Zumal der Hersteller erklären muss, dass das Produkt die grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen gemäss Anhang I EU-MDR erfüllt, wird von einer klinischen Be- wertung insoweit nicht abgesehen werden können, als sie für die Überprüfung der Konformität mit den Si- cherheits- und Leistungsanforderungen notwendig ist. Weiter muss die Gesundheitseinrichtung nach Art. 5 Abs. 5 lit. f EU-MDR Unterlagen erstellen, die ein Ver- ständnis der Herstellungsstätte, des Herstellungsverfahrens, der Auslegung und der Leistungsdaten des Medizinprodukts einschliesslich dessen Zweckbestimmung ermöglichen, damit sich die zuständige Behörde vergewissern kann, dass die grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen gemäss Anhang I der EU-MDR erfüllt sind. Diese Unterlagen dürften der technischen Dokumentation entsprechen und bilden Nachweis darüber, dass die grundlegenden Anforderungen tatsächlich erfüllt sind.189 In diesem Zusammen- hang müssen die Gesundheitseinrichtungen alle erforderlichen Massnahmen ergreifen, um sicherzustellen, 188 ROTH SIMON, Künstliche Intelligenz im Spital, 13.10.2020, abrufbar (besucht am 10.05.2021). 189 AIT Austrian Institute of Technology, MDR und die IN-House-Entwicklung in Gesundheitseinrichtungen, Besonderer Fokus: Soft- ware, LISAvienna – Regulatory Konferenz für Medizinprodukte und IVD, 03. Dezember 2019, FH Technikum Wien, (besucht am:26.05.2021). Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 51 | 68 dass sämtliche Produkte in Übereinstimmung mit den unter Buchstabe f genannten Unterlagen hergestellt werden. Weiter muss die Gesundheitseinrichtungen die Erfahrungen, die aus der klinischen Verwendung des Pro- dukts gewonnen wurden (Post-Market Surveillance Rz. 157 und Post-Market Clinical Follow-Up Rz. 165), begutachten, um daraus Korrektur- Vorbeugemassnahmen abzuleiten (corrective and preventive action Rz. 163). Allerdings kann es sich dabei nicht um eine PMS, PMCF und CAPA auf demselben Niveau wie für das herkömmliche Konformitätsbewertungsverfahren handeln: Gemäss Art. 5 EU-MDR gelten die Anforde- rungen der EU-MDR nicht für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und verwendete Produkte, sondern es werden gesonderte Anforderungen gestellt. Würden dieselben Anforderungen an die Qualitätsmanage- mentsysteme, Post-Market Surveillance und corrective und preventive action sowie die zugrundeliegenden Daten gestellt, so hätte der EU-Verordnungsgeber auf die jeweiligen Vorschriften gemäss EU-MDR verwie- sen. In diesem Lichte erscheint auch Ar. 5 lit. b EU-MDR, der ein geeignetes Qualitätsmanagementsystem vorschreibt, allerdings nicht auf die Herstellerpflichten und die Bestandteile des Qualitätsmanagementsys- tems gemäss Art. 10 EU-MDR verweist. Die Massnahmen in diesem Bereich sind entsprechend genau ab- zuwägen und auf das Virtual Walking zugeschnitten aufzugleisen. Nach Art. 18 revMepV müssen Gesundheitseinrichtungen, die Produkte nach Art. 9 revMepV herstellen und verwenden, der Swissmedic vor Inbetriebnahme Namen und Adresse, Name und Zweckbestimmung des Produkts sowie dessen Risikoklasse (nach Anhang VIII EU-MDR) angeben. Die Swissmedic kann Produkte nach Art. 9 revMepV von der Meldepflicht ausnehmen, hier berücksichtigt sie das Risiko, das dem Produkt und dessen Anwendung zu eigen ist. Weiter ist die Erklärung nach Art. 5 Abs. 5 lit. e EU-MDR öffentlich zugänglich zu machen (Art. 18 Abs. 2 revMepV). Die Gesundheitseinrichtungen sind verpflichtet, Änderun- gen der Angaben innerhalb von 30 Tagen an die Swissmedic zu melden (Art. 18 Abs. 3). Für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und verwendete Produkte ist keine Konformitätserklärung zu erstellen. Entsprechend darf auch kein Konformitätszeichen angebracht werden (Art. 13 Abs. 2 lit. e re- vMepV). Die Anforderungen an die Produktinformationen ergeben sich aus Art. 16 revMepV, wobei dieser zudem auf Anhang I Kapitel III der EU-MDR verweist. Das Erfordernis der drei Amtssprachen wird relativiert, wenn das Produkt lediglich Fachpersonen abgegeben wird bzw. es sich um eine Sonderanfertigung oder ein in einer Gesundheitseinrichtung hergestelltes und verwendetes Produkt handelt (Abs. 3 lit. a). Diese Relativierung ist entsprechend für das Virtual Walking anwendbar. 4. Ausnahmen vom Konformitätsbewertungsverfahren Die Bestimmung für Ausnahmebewilligungen durch die Swissmedic und die Anwendung von nicht ausnah- mebewilligten Produkten, die keinem Konformitätsbewertungsverfahren unterstehen, sind bereits vor Erlass der neuen europäischen Verordnungen in die aMepV übernommen worden und sind in Art. 9 aMepV zu finden. In die revMepV wurden die Regelungen nach Art. 9 Abs. 4 und 5 aMepV wortgleich in Art. 22 Abs. 1 und 2 revMepV übernommen. Entsprechend wird an dieser Stelle betreffend die Ausnahmeregelungen ge- samthaft auf Rz. 101 ff. verwiesen. 5. Übergangsbestimmungen Nach Art. 101 revMepV dürfen Medizinprodukte, die ab dem 26. Mai 2021 weiterhin dem geltenden Recht entsprechen und keine wesentlichen Änderungen der Auslegung und Zweckbestimmung des betreffenden Produkts vorliegen, bis zum 26. Mai 2024 in Verkehr gebracht bzw. in Betrieb genommen werden. Diese Regelung gilt allerdings nur für Produkte, die nach bisherigem Recht der Klasse I angehörten und für die vor Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 52 | 68 dem 26. Mai 2021, für deren Konformitätsbewertungsverfahren der Beizug einer bezeichneten Stelle erfor- derlich war. Der Beizug einer bezeichneten Stelle für Medizinprodukte der Klasse I ist lediglich für sterilisierte oder Medizinprodukte mit Messfunktion erforderlich (siehe Rz. 82). Dies entspricht der Regelung der EU- MDR, die kein sog. «Grandfathering» für klassische Klasse-I-Produkte zulässt (Art. 120 EU-MDR).190 Weiter gilt diese Regelung für Produkte, für die nach Art. 100 revMepV eine gültige Bescheinigung ausgestellt wurde. Diese Bescheinigung behalten ihre Gültigkeit, wenn sie nach dem 25. Mai 2017 ausgestellt worden sind für längstens bis am 26. Mai 2024. Für das Virtual Walking mit der Ausführung ohne bewegtes Brett (Klasse I) bedeutet dies, dass mangels Konformitätsbewertungsverfahren unter Beizug einer bezeichneten Stelle keine Inverkehrbringung nach al- tem Recht mehr möglich ist. Gleiches gilt auch für die Ausführung mit bewegtem Brett (Klasse IIa), zumal bis zum 26. Mai 2021 keine gültige Konformitätsbescheinigung vorlag. Entsprechend muss das Virtual Walking ab dem 26. Mai 2021 die Anforderungen gemäss revidierter Rechtslage erfüllen. C. Ergebnisse zur Anwendung im SPZ-Nottwil Die Anforderungen an die Inverkehrsetzung unter revidierter Rechtslage sind im Vergleich zur geltenden Rechtslage umfassender und detaillierter ausgestaltet: Ein Qualitätsmanagementsystem ist für die Inver- kehrbringung von Medizinprodukten aller Klassen vorgeschrieben, der Katalog der grundlegenden Sicher- heits- und Leistungsanforderungen wurde erweitert, die Anforderungen an die technische Dokumentation sind engmaschiger, die Nachbeobachtung nach Inverkehrbringung ist präziser und umfassender und mit entsprechendem zusätzlichen Dokumentationsaufwand und Meldepflichten verbunden. Medizinprodukte, die betriebsintern hergestellt und ausschliesslich dort verwendet werden, geniessen neu auch ausserhalb der In-Vitro-Diagnostik Erleichterungen. Allerdings setzen die Anwendung der Erleichterun- gen voraus, dass kein vergleichbar leistungsstarkes gleichartiges Medizinprodukt auf dem Markt verfügbar ist. Trifft dies zu, kann von erleichterten Bedingungen mit Bezug auf Qualitätsmanagement, technische Do- kumentation und Nachbeobachtung nach Inverkehrsetzung profitiert werden. Diese Erleichterungen gelten für Medizinprodukte aller Klassen. Auch wenn für betriebsintern hergestellte Medizinprodukte dennoch die Erfüllung der grundlegenden Sicher- heits- und Leistungsanforderungen und die diesbezügliche Nachweisführung verlangt werden, ist dieser Weg im Vergleich zur Inverkehrbringung weniger aufwändig: Insbesondere fallen umfassende Anforderungen und Dokumentationspflichten im Bereich der Nachbeobachtung nach Inverkehrbringung sowie weitreichende Herstellerpflichten weg. Eine Anwendung des Virtual Walkings wäre allenfalls auch ohne Konformitätsbewertung im Rahmen eines Ausnahmetatbestands möglich, allerdings ist diese Ausnahme an strenge Voraussetzungen geknüpft und kann nur in Einzelfällen angerufen werden. Die Verantwortung liegt in diesem Fall vollumfänglich bei der anwenden Medizinalperson. Die Übergangsbestimmungen bieten keine Möglichkeit im Falle des Virtual Walking, allenfalls eine Inver- kehrbringung nach geltender Rechtslage durchzuführen. Die nachfolgende Tabelle soll einen Überblick über die Anforderungen an die verschiedenen Varianten unter geltender und revidierter Rechtslage unter Anführung der entsprechenden Rechtsgrundlagen bieten: 190 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 185. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 53 | 68 geltende Rechtslage revidierte Rechtslage Klasse I Klasse IIa betriebsintern Klasse I Klasse IIa aMepV EU-MDD aMepV EU-MDD revMepV EU-MDR revMepV EU-MDR revMepV EU-MDR Produktinformationen ja 7 Anhang I Ziff. 13 ja 7 Anhang I Ziff. 13 ja 16 Anhang I Kap. III ja 16 Anhang I ja 16 Anhang I Produktidentifikation nein n/a n/a ja 17 (ab dem 26.05.25) 27, 29, An- hang VI ja 17 (ab dem 26.05.2023) 27, 29, An- hang VI Meldepflicht ja 6 Abs. 1 n/a nein n/a n/a ja 18 n/a ja 17 Abs. 5 i.V.m. 108 Abs. 2 n/a ja 17 Abs. 5 i.V.m. 108 Abs. 2 n/a Registrierungspflich- ten als Hersteller ja 6 Abs. 1 n/a nein n/a n/a nein n/a n/a ja 55 Art. 30, 31, Anhang VI Teil A Ab- schnitt 1 ja 55 Art. 30, 31, Anhang VI Teil A Ab- schnitt 1 Konformitätsbewer- tung ja 10 Anhang 3 Ziff. 1 lit. b, Ziff. 5 Anhang VII ja Anhang 3 Ziff. 6 wahlweise Anhang VII i.V.m. IV, V od. VI oder II (ohne Abschnitt 4)191 nein n/a n/a ja 23 52 Abs. 7 ja 23 52 Abs. 6 Konformitätserklä- rung ja Anhang 3 Ziff. 5 Anhang VII ja Anhang 3 Ziff. 6 Anhang VII nein n/a n/a ja 29 Anhang IV ja 29 Anhang IV Konformitätszeichen ja Anhang 3 Ziff. 5 ja Anhang 3 Ziff. 6 nein 13 Abs. 2 lit. e ja 46 Abs. 1 52 Abs. 7 ja 46 Abs. 1 52 Abs. 6 öffentliche Erklärung ja 9 Abs. 1 / 18 Abs. 2 5 Abs. 5 lit. e nein Konformitätserklärung erforderlich nein Konformitätserklärung er- forderlich Konformitätsbewer- tungsstelle nein Anhang 3 Ziff. 3 lit. a ja Anhang 3 Ziff. 2 lit. b nein nein 23 52 Abs. 7 ja 23 52 Abs. 6 grdl. Sicherheits- und Leistungsanforderun- gen ja Anhang 3 Ziff. 5 Anhang VII u. Anhang I ja ja 9 Abs. 1 Anhang I ja 6 Abs. 2 Anhang I ja 6 Abs. 2 Anhang I 191 Wahlweise nach VII i.V.m. mit dem Verfahren nach Anhang IV, Anhang V oder VI oder nach dem Verfahren des vollständigen Qualitätssicherungssystems nach Anhang II (ohne Abschnitt 4). Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 54 | 68 klinische Bewertung ja Anhang 3 Ziff. 5 Anhang VII u. Anhang I Ziff. 6a ja Anhang 3 Ziff. 6a Anhang VII u. Anhang I Ziff. 6a soweit für die Überprüfung der Konformität mit den Leistungs- und Sicherheitsanforderungen not- wendig (grundlegende Sicherheits- und Leistungsanforderungen müs- sen ja 46 Abs. 3 61 ja 46 Abs. 3 61 technische Dokumen- tation ja Anhang 3 Ziff. 5 Anhang VII ja Anhang 3 Ziff. 6a Anhang VII nein n/a n/a ja 47 Anhang II ja 47 Anhang II abgeschwächte Doku- mentation ja 9 Abs. 1 5 Abs. 5 lit. f nein techn. Dokumentation erforderlich nein techn. Dokumentation er- forderlich techn. Dokumentation nach Inverkehrbrin- gen nein n/a n/a nein n/a n/a nein n/a n/a ja 47 Anhang III ja 47 Anhang III Qualitätssicherungs- system nein n/a n/a (ja)192 Anhang 3 Ziff. 6 Anhang II Ziff.3 ja 9 Abs. 1 5 Abs. 5 lit. b ja 50 10 Abs. 9 ja 50 10 Abs. 9 Post Market Sur- veillance System ja 14 10 ja 14 10 (ja) 9 Abs. 1 5 Abs. 5 lit. h ja 56 10 Abs. 9 ja 56 10 Abs. 9 Post Market Sur- veillance Plan nein n/a n/a ja 58 Anhang III ja 58 Anhang III Post Market Sur- veillance Bericht nein n/a n/a ja 59 85 ja 59 85 Post Market Clinical Follow-Up ja n/a MEDDEV 2.12/2 ja n/a MEDDEV 2.12/2 (ja) 9 Abs. 1 5 Abs. 5 lit. h ja 46 Abs. 3 Anhang XIV ja 46 Abs. 3 Anhang XIV corrective and pre- ventive action ja 14 Abs. 3 ja 14 Abs. 3 (ja) 9 Abs. 1 5 Abs. 5 lit. h ja 57 Abs. 1 83 Abs. 4 ja 57 Abs. 1 83 Abs. 4 Trendmeldungen nein n/a n/a ja 66 Abs. 2 89 ja 66 Abs. 2 89 Vigilanzsystem ja 15 10 ja 15 10 n/a n/a n/a ja 66 Abs. 2 89 ja 66 Abs. 2 87, 88, 89 Sicherheitsbericht nein n/a n/a nein 60 Abs. 1 86 Abs. 1 ja 60 Abs. 1 86 Abs. 1 192 Je nachdem, welches Verfahren gewählt wird. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel V Seite 55 | 68 V. Verwendung des Virtual Walkings in einem zusätzlichen Spital / Abgabe des Virtual Walkings an andere Gesundheitseinrichtungen Im Folgenden soll ein kurzer Überblick über die Abgabe des Virtual Walkings in einem anderen Spital bzw. den Verkauf an andere Gesundheitseinrichtungen gegeben werden. Im Unterschied zur Sachlage unter Ka- pitel IV geht dieses Kapitel also auf eine Abgabe des Virtual Walkings an andere Gesundheitseinrichtungen bzw. auf eine Verwendung des Virtual Walkings in einem anderen Spital ein und beschäftigt sich nicht mit der Herstellung und ausschliesslichen Verwendung innerhalb des SPZ-Nottwil. Unter der geltenden Rechtslage liegt nach Art. 3 Abs. 2 aMepV ein erstmaliges Inverkehrbringen vor, wenn ein neues Produkt oder ein Produkt, das so wiederaufbereitet oder abgeändert wurde, dass es nicht mehr dem vorgesehenen Zweck dient oder die vorgesehene Leistung erbringt, in der Schweiz erstmals entgeltlich oder unentgeltlich überlassen oder übertragen wird oder wenn eine Fachperson ein aus einem Drittstaat eingeführtes Medizinprodukt anwendet bzw. ein betriebsintern hergestelltes Medizinprodukt anwendet (siehe Rz. 76). Wie oben in den Rz. 77 f. erläutert, hat der Begriff des betriebsintern hergestellten Medizinprodukts nach Art. 3 Abs. 1 lit. bbis aMepV unter geltendem Recht für Medizinprodukte ausserhalb der In-Vitro-Diag- nostika keine praktische Bedeutung.193 Folglich handelt es sich auch bei der Anwendung von betriebsintern hergestellten Medizinprodukten um eine Inverkehrsetzung. Die Änderung der Sachlage unter diesem Kapitel V, dass das Virtual Walking an andere Gesundheitseinrichtungen abgegeben bzw. verkauft wird, hat keine Auswirkungen auf diese Qualifikation. Eine Abgabe bzw. ein Verkauf fällt unbestritten unter den Begriff des Inverkehrbringens nach Art. 3 Abs. 2 aMepV. Es kann folglich auf die vorangehenden Ausführungen zu der Inverkehrbringung von Medizinprodukten der Klasse I (siehe Rz. 82 ff.) und Klasse IIa (siehe Rz. 94 ff.). Unter revidierter Rechtslage zeigt sich allerdings ein anderes Bild: Wie bereits für die Anwendung innerhalb des SPZ-Nottwil dargelegt (siehe Rz. 129), definiert Art. 4 Abs. 1 lit. b revMepV als Inverkehrbringung das erstmalige Bereitstellen eines Produkts auf dem Schweizer Markt. Nach Art. 4 Abs. 1 lit. a revMepV bedeutet ein erstmaliges Bereitstellen auf dem Markt jede unentgeltliche oder entgeltliche Übertragung oder Über- lassung eines Produkts zum Vertrieb, Verbrauch oder zur Verwendung auf dem Schweizer Markt im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit. Eine Inbetriebnahme ist der Zeitpunkt, an dem ein Produkts erstmals auf dem Schweizer Markt zur Verfügung gestellt wird (Art. 4 Abs. 1 lit. c revMepV). Das Virtual Walking gilt unter der Voraussetzung, dass es nicht an eine andere rechtlich eigenständige Einrichtung abgegeben wird (Art. 5 Abs. 5 lit. a EU-MDR, siehe Rz. 213), als in Betrieb genommen (siehe Rz. 134) und profitiert damit von mas- sgeblichen Erleichterungen für die Anwendung (siehe Rz. 212 ff.). Unter diesem Kapitel verändert sich die Sachlage insofern, dass die Voraussetzung, dass das Virtual Walking nicht an eine andere rechtlich eigen- ständige Einrichtung abgegeben wird, nicht mehr erfüllt ist. Damit finden auch die Erleichterungen nach Rz. 212 ff. keine Anwendung und folglich müssen die gesetzlichen Regeln zur Inverkehrsetzung beachtet werden. Das SPZ-Nottwil trägt nach Art. 46 Abs. 2 revMepV entsprechend die Verantwortung für sein Pro- dukt und hat die Konformität im Rahmen der vorgeschriebenen Verfahren nachzuweisen.194 Das SPZ-Nottwil muss demnach je nach Klassifizierung des Virtual Walkings die entsprechenden Anforderungen einhalten. Für Medizinprodukte der Klasse I (Virtual Walking ohne bewegtes Brett) sind die Ausführungen nach Rz. 142 ff. und für Produkte der Klasse IIa (Virtual Walking mit bewegtem Brett) Rz. 174 ff. einschlägig. 193 Siehe Rz. 79. 194 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 36 f. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel VI Seite 56 | 68 VI. Empfehlungen Auf den ersten Blick ist der Weg über das betriebsintern hergestellte Medizinprodukt trotz Erleichterungen mit viel Aufwand, insbesondere für die Nachweisführung, verbunden. Man kann sich die Frage stellen, ob die entsprechenden Erleichterungen im Vergleich zur Inverkehrbringung den diesbezüglichen Aufwand nur in einem minimalen Rahmen reduzieren und es vorteilhafter wäre, direkt eine Inverkehrbringung anzustre- ben. Die Ergebnisse dieses Rechtsgutachtens zeigen jedoch auf, dass die Bestimmungen unter revidierter Rechtslage für die Inverkehrbringung insoweit verschärft wurden, dass die Anforderungen für die Herstellung und Anwendung eines betriebsintern hergestellten Medizinprodukts im Vergleich dennoch erheblich erleich- tert sind und den Aufwand für das SPZ-Nottwil in diversen Bereichen erheblich schmälert. Um von den Er- leichterungen für betriebsintern hergestellte Medizinprodukte zu profitieren, ist damit sowohl im Vergleich zum Konformitätsbewertungsverfahren für Medizinprodukte der Klasse I (Virtual Walking ohne bewegtes Brett), und umso mehr für Medizinprodukte der Klasse IIa (Virtual Walking mit bewegtem Brett) bei einer ausschliesslichen Anwendung im SPZ-Nottwil sehr wohl zu empfehlen. Wird zu einem späteren Zeitpunkt eine Vermarktung und damit eine Anwendung in einer anderen Einrichtung geplant, kann zudem auf die erstellten Grundlagen und auch auf die bereits gesammelten Erfahrungen auf- gebaut werden. Auch von einer chronologischen Perspektive ist in einem ersten Schritt ein Profitieren von den Erleichterungen im Rahmen des betriebsintern hergestellten Medizinprodukts, um sodann den nächsten Schritt der Inverkehrbringung zu planen und dafür auf die erstellten Grundlagen für das betriebsintern her- gestellte Medizinprodukt abzustellen, durchaus sinnvoll. Eine Anwendung des Virtual Walkings unter Anwendung der Ausnahme nach Art. 22 Abs. 2 revMepV ist nicht zu empfehlen. Auch wenn sie unter Vorbehalt der Erfüllung der strengen vorgesehenen Voraussetzun- gen grundsätzlich möglich wäre, sind deren Vorteile nur punktuell erleichternd, zumal sie nur für Einzelfälle vorgesehen ist und damit keine Grundsteine für eine weitere Verwendung und allfällige Inverkehrbringung legt. Weiter verlagert sie die Verantwortung und damit auch Risiko vollständig auf die anwendende Medizin- person. Diese Ausnahme wird demnach nach Analyse in diesem Rechtsgutachten höchstens als kurzfristige Übergangslösung angesehen. Abschliessend sei darauf hingewiesen, dass, sobald mit der Anwendung des Virtual Walkings wissenschaft- liche Erkenntnisse angestrebt werden bzw. das Virtual Walking nicht mehr ausschliesslich der Behandlung des Patienten dient, der Forschungsbegriff im Sinne des revHFG erfüllt sein dürfte, womit ebenfalls die An- forderungen bzw. Voraussetzungen für die Durchführung von Forschung am Menschen erfüllt sein müss- ten.195 Unter wissenschaftlichen Erkenntnissen werden solche verstanden, die verallgemeinerbar sind und damit über den individuellen Bezug zum einzelnen Patienten hinausgehen sowie auch Gültigkeit ausserhalb des Forschungsprojekts Gültigkeit besitzen.196 Für die Verallgemeinerbarkeit von Erkenntnissen kann bei- spielsweise eine genügend hohe Fallzahl sprechen.197 195 Botschaft HFG, S. 8093. 196 Botschaft HFG, S. 8092. 197 Botschaft HFG, S. 8092. Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 57 | 68 Literatur BAUR ISABEL Personalisierte Medizin im Recht, Humanforschung – quo vadis?, Zür- cher Studien zum Strafrecht, Band 102, Zürich 2019 (zit. BAUR, Perso- nalisierte Medizin im Recht, S. …) BLOCK FRANK Schmerz, in: Block Frank (Hrsg.), Praxisbuch neurologische Pharma- kotherapie, 3. Aufl., Berlin 2018 (zit. BLOCK, Praxisbuch, S. …) DE BOER WOUT/ANNER JES- SICA/KUNZ REGINA Der Beweis der Arbeitsunfähigkeit, Neue Wege in der medizinischen Begutachtung, in: Riemer-Kafka Gabriela (Hrsg.), Beweisfragen im so- zialversicherungsrechtlichen Verfahren, Luzerner Beiträge zur Rechts- wissenschaft, Band 72, Luzern 2013, S. 123 ff. (zit. DE BOER/AN- NER/KUNZ, Beweisfragen, S. …) EGGENBERGER STÖCKLI URSULA Kommentierung der Art. 4, 52, 91-96 HMG, in: Eichenberger Thomas/Jaisli Urs/Richli Paul (Hrsg.), Basler Kommentar, Heilmittelge- setz, Basel 2006 (zit. EGGENBERGER STÖCKLI, BSK HMG, N … zu Art. … HMG) FRANKENBERGER HORST Kapitel 4, in: Anhalt Ehrhard/Dieners Peter (Hrsg.), Handbuch des Me- dizinprodukterechts, Grundlagen und Praxis, München 2003 (zit. FRAN- KENBERGER, Handbuch, N … zu § …) GÄCHTER THOMAS/BURCH STEFA- NIE Inverkehrbringen von Medizinprodukten in der Schweiz und in der EU, in: Rütsche Bernhard (Hrsg.), Medizinprodukte: Regulierung und Haf- tung, Tagung vom 31. Mai 2012 in Luzern, Luzern 2013, S. 93 ff. (zit. GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S. …) GÄCHTER THOMAS/RÜTSCHE BERNHARD Gesundheitsrecht, Ein Grundriss für Studium und Praxis, 4. Aufl., Ba- sel 2018 (zit. GÄCHTER /RÜTSCHE, Gesundheitsrecht, Rz. …) HANDORN BORIS Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745: Ein Leitfaden für Wirtschaftsakteure zur MDR, Berlin 2021 (zit. HANDORN, Die Medizin- produkte-Verordnung (EU) 2017/745, S. …) HASTENTEUFEL MARK/RENAUD SINA Software als Medizinprodukt, Entwicklung und Zulassung von Software in der Medizintechnik, Heidelberg 2019 (zit. HASTENTEUFEL/RENAUD, Software, S. …) HELMLE CLAUDIO Neue Medizinprodukteregulierung in der Europäischen Union, in: LSR 1/2018, S. 43 ff. (zit. HELMLE, LSR 2018, S. …) HÜRZELER MARC/ CADERAS CLAU- DIA Kommentierung von Art. 12 UVG, in: Hürzeler Marc/Kieser Ueli (Hrsg.), Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, Bundes- gesetz über die Unfallversicherung, Bern 2018 (zit. HÜRZELER/CADE- RAS, KOSS-Kommentar, N … zu Art. … UVG) ISLER MICHAEL Off Label Use von Medizinprodukten, in: LSR 2/2018, S. 79 ff. (zit. ISLER, Off Label Use, S. …) MORSCHETT A./NÄGEL S./STURM D./ENAX-KRUMOVA E. Schmerzen/Kopfschmerzen, in: Sturm Dietrich/Biesalski Anne-So- phie/Höffken Oliver (Hrsg.), Neurologische Pathophysiologie, Ursachen und Mechanismen neurologischer Erkrankungen, Berlin 2019 (zit. MORSCHETT/NÄGEL/STURM/ENAX-KRUMOVA, Neurologische Patho- physiologie, S. …) MURESAN REMUS «Zulassung» von Medizinprodukten durch Spitäler?, in: LSR 2/2020, S. 73 ff. (zit. MURESAN, Zulassung, S. …) Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 58 | 68 NIERMEIER FLORIAN/SCHUCHT CARSTEN Sonderweg oder Wegweiser? – eine produktsicherheitsrechtliche Ana- lyse des neuen Medizinprodukterechts, in: InTeR 2020, S. 66 ff. (zit. NIERMEIER/SCHUCHT, Sonderweg, S. …) REHMANN WOLFGANG A. Kommentierung von Art. 3 MPG, in: Rehmann Wolfgang A./Wagner Susanne A. (Hrsg.), Medizinproduktegesetz, Verordnung (EU) 2017/745 über Medizinprodukte, Kommentar, 3. Aufl., München 2018 (zit. REHMANN, MPG/MP-VO Kommentar, N … zu Art./§ … MPG/MP- VO) REUDT-DEMONT JANINE Revision des Medizinprodukterechts, Der Entwurf zur Totalrevision der Medizinprodukteverordnung, in: LSR 4/2019, S. 239 ff. (zit. REUDT-DE- MONT, LSR 2019, S. …) RÜTSCHE BERNHARD Vergütung von Heilmitteln im Einzelfall: für eine allgemeine Härtefall- klausel im Krankenversicherungsrecht, in: recht - Zeitschrift für juristi- sche Weiterbildung und Praxis 1/2019, S. 72 ff. (zit. RÜTSCHE, Vergü- tung von Arzneimitteln im Einzelfall, S. …) ROTH SIMON Künstliche Intelligenz im Spital, 13.10.2020, abrufbar (besucht am 10.05.2021) SCHICKERT JOERG/THIERMANN ARNE/SCHWEIGER MATTHIAS The New European Medical Devices Regulation, New Obligations for Manufacturers, Authorised Representatives, Distributors and Their Key Personnel – Part 1, in: LSR 2/2018, S. 71 ff. (zit. SCHICKERT/THIER- MANN/SCHWEIGER, New European Medical Devices Regulation, S. …) SCHROEDER DE CASTRO LOPES BARBARA Das neue EU-Medizinprodukterecht und die Schweiz, Eröffnung der Vernehmlassung über die gesetzlichen Anpassungen im Heilmittel- und Humanforschungsrecht, in: LSR 3/2018, S. 197 ff. (zit. SCHROEDER DE CASTRO LOPES, EU-Medizinprodukterecht, S. …) SPRECHER FRANZISKA Sicherheit von klinischen Versuchen mit Heilmitteln, in: Sicherheit & Recht 1/2008, S. 44 ff. (zit. SPRECHER, Sicherheit, S. …) TSAKANAKIS STEFAN Die Nachführung des Anhangs zum MRA Schweiz-EU bei Gesetzes- änderung, Unter Berücksichtigung des Institutionellen Rahmenabkom- mens, in: AJP 2/2021, S. 181 ff. (zit. TSAKANAKIS, AJP, S. …) TSCHANNEN PIERRE/ZIMMERLI UL- RICH/MÜLLER MARKUS Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014 (zit. TSCHAN- NEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Verwaltungsrecht, S. …) WIEDERKEHR RENÉ/RICHLI PAUL Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, Eine systematische Analyse der Rechtsprechung, Bern 2012 (zit. WIEDERKEHR/RICHLI, Pra- xis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Rz. …) WILDHABER ISABELLE Zum Begriff des Medizinprodukts, in: Rütsche Bernhard (Hrsg.), Medi- zinprodukte: Regulierung und Haftung, Tagung vom 31. Mai 2012 in Luzern, Luzern 2013, S. 93 ff. (zit. WILDHABER, Begriff, S. …) WOLF STEPHAN/WIEGAND WOLF- GANG Kommentierung von Art. 644 ZGB, in: Geiser Thomas/Wolf Stephan (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, Art. 457-977 ZGB, Art. 1-61 SchlT ZGB, 6. Aufl., Basel 2019 (zit. WOLF/WIEGAND, BSK- ZGB, N … zu Art. … ZGB) Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 59 | 68 Materialien Botschaft zum Bundesgesetz über die Forschung am Menschen vom 21. Oktober 2009, BBl 2009 8045 ff. (zit. Botschaft HFG, S. …) MDCG 2019-11, Guidance on Qualification and Classification of Software in Regulation (EU) 2017/745 – MDR and Regulation (EU) 2017/746 – IVDR, October 2019 (zit. MDCG, Guidance, S. …) MEDDEV 2.1/3 rev. 3, December 2009, hrsg. von der European Commission DG Enterprise, Medical Devices : Guidance Document (zit. MEDDEV 2.1/3, A.2, S. …) Bundesamt für Gesundheit, Erläuternder Bericht zur Änderung der MepV, Mai 2021 (zit. Erläuternder Be- richt zur Änderung der MepV vom 19.05.2021, S. …) Bundesamt für Gesundheit, Erläuternder Bericht zur Totalrevision der Medizinprodukteverordnung und Verordnung über klinische Versuche mit Medizinprodukten (neue Medizinprodukte-Regulierung), Juli 2020 (zit. Erläuternder Bericht Totalrevision, S. …). Eidgenössisches Departement des Innern EDI, Erläuternder Bericht zur Änderung des Heilmittelgesetzes (neue Medizinprodukte-Regulierung) und des Bundesgesetzes über die technischen Handelshemmnisse, März 2018 (zit. Erläuternder Bericht zur Änderung des Heilmittelgesetzes, S. …) Swissmedic, AW-Merkblatt Ausnahmebewilligung für Medizinprodukte gemäss Art. 9, Abs. 4 MepV, BW550_00_001d_MB_Ausnahmebewilligung_MEP, 01.01.2019 (zit. Merkblatt Ausnahmebewilligung 01.01.2019, S. …) (siehe Anhang zum Rechtsgutachten) Swissmedic, Merkblatt Ausnahmebewilligung MEP, BW617_00_003d_MEP, 26.05.2021, abrufbar (besucht am 26.05.2021), (zit. Merkblatt Ausnahmebewil- ligung ab 26.05.2021, S. …) MEDDEV 2.7/1 revision 4, Guidelines on Medical Devices, Clinical Evaluation: A Guide for Manufacturers and notified Bodies under directives 93/42/EEC and 90/385/EEC, June 2016, abrufbar (besucht am: 26. Mai 2021), (zit. MEDDEV 2.7/1 rev. 4) MDCG 2020-5, Clinical Evaluation – Equivalence, A guide for manufacturers and notified bodies, April 2020, abrufbar (besucht am: 26. Mai 2021), (zit. MDCG 2020-5) MEDDEV 2.12/1 rev. 8, Guidance document – Market surveillance – Guidelines on a Medical Devices Vigilance System, January 2013, abrufbar (besucht am 25.05.2021), (zit. MEDDEV 2.12/1 rev. 8) MEDDEV 2.12/2 rev. 2, Guidance document Medical devices – Market Surveillance – Post Market Clinical Follow-up studies, January 2012, abrufbar (besucht am 25.05.2021), (zit. MEDDEV 2.12/2 rev. 2) MDCG 2020-6, Regulation (EU) 2017/745: Clinical evidence needed for medical devices previously CE marked under Directives 93/42/EEC or 90/385/EEC, A guide for manufacturers and notified bodies, April 2020, abrufbar (besucht am: 26.05.2021), (zit. MDCG 2020-6) Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Empfehlung der Kommission vom 06. Mai 2003 betref- fend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen, 2003/361/EG, abrufbar (besucht am 26.05.2021), (zit. 2003/361/EG) Regierungsrat des Kantons Luzern, Spitalliste des Kantons Luzern, Luzern 2016, (besucht am: 26. 05. 2021), (zit. Spitalliste des Kantons Luzern), (zit. Spitalliste des Kantons Luzern, S. …) Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 60 | 68 Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 6128 ff. (zit. Botschaft sektorielle Abkommen, S. …) Co-ordination of Notified Bodies Medical Devices (NB-MED) on Council Directives 90/385/EEC, 93/42/EEC and 98/79/EC, Recommendation, NB-MED/2.7/Rec1, Guidance on clinicals, 10.06.1998, abrufbar (besucht am 27.05.2021), (zit. Recommenda- tion NB-MED/2.7/Rec1) Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 61 | 68 Abkürzungen § Paragraph AB Amtliches Bulletin Abs. Absatz aHFG Humanforschungsgesetz mit Stand per 1. Februar 2021 aHMG Heilmittelgesetz mit Stand per 1. August 2020 AIMD Richtlinie des Rates vom 20. Juni 1990 zur Angleichung der Rechtsvorschrif- ten der Mitgliedstaaten über aktive implantierbare medizinische Geräte (90/385/EWG) AJP Aktuelle Juristische Praxis aKlinV Verordnung über Klinische Versuche mit Stand per 24. April 2018 aMepV Medizinprodukteverordnung mit Stand per 1. August 2020 Art. Artikel AS Amtliche Sammlung Aufl. Auflage BAG Bundesamt für Gesundheit BBl Bundesblatt bspw. Beispielsweise BGE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesge- richts BGer Schweizerisches Bundesgericht BSK Basler Kommentar BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. Ap- ril 1999 (SR 101) BVGer Schweizerisches Bundesverwaltungsgericht bzw. beziehungsweise Dr. Doktor E. Erwägung EDI Eidgenössisches Departement des Innern EG Europäische Gemeinschaft etc. et cetera EU Europäische Union EuGH Europäischer Gerichtshof EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft f. und folgende/folgender (Seite, Randnummer etc.) ff. und fortfolgende (Seite, Randnummer etc.) HFG Bundesgesetz über die Forschung am Menschen vom 30. September 2011 (SR 810.30) HFV Verordnung über die Humanforschung mit Ausnahme der klinischen Verord- nung vom 20. September 2013 (SR 810.301) HMG Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte vom Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 62 | 68 15. Dezember 2000 (SR 812.21) Hrsg. Herausgeber hrsg. herausgegeben i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit IASP International Association fort he Study of Pain ICF International Classification of Functioning, Disability and Health IMT Institut für Medizintechnik InstA Institutionelles Rahmenabkommen InTeR Zeitschrift zum Innovations- und Technikrecht IVDD Richtlinie 98/79/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Oktober 1998 über In-vitro-Diagnostika IVDR Verordnung (EU) 2017/746 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über In-vitro-Diagnostika und zur Aufhebung der Richtlinie 98/79/EG und des Beschlusses 2010/227/EU der Kommission (Regulation on in-vitro diagnostic medical devices) IvDV Verordnung für In-vitro-Diagnostika Kap. Kapitel KlinV Verordnung über klinische Versuche in der Humanforschung vom 20. Sep- tember 2013 (SR 810.305) KlinV-Mep Verordnung über klinische Versuche mit Medizinprodukte vom 01. Juli 2020 (SR 810.306) KLV Verordnung des EDI über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflege- versicherung vom 29. September 1995 (SR 832.112.31) KOSS Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht KVG Bundesgesetz über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (SR 832.10) KVV Verordnung über die Krankenversicherung vom 27. Juni 1995 (SR 832.102) lit. litera LSR Life Science Recht – Juristische Zeitschrift für Pharma, Biotech und Medtech MDD Richtlinie 93/42/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über Medizinprodukte (Medical Device Directive) MDR Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates (Regulation on medical devices) MDCG Medical Device Coordination Group Document: Bei diesen Dokumenten han- delt es sich um Leitlinien, die Beteiligte bei der Anwendung der Verordnung (EU) 2017/645 über Medizinprodukte (MDR) und der Verordnung (EU) Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 63 | 68 2017/746 (IVDR) über In-vitro Diagnostika unterstützen soll. MEDDEV Medical Devices: Bei MEDDEV-Guidelines handelt es sich um Leitlinien zur Anwendung der EG-Richtlinien über Medizinprodukte (Richtlinie 93/42/EWG), die von Arbeitsgruppen, welche bei der EG-Kommission einge- richtet wurden, erstellt wurden MedTech Medizintechnik MepV Medizinprodukteverordnung vom 17. Oktober 2001 (SR 812.213) MPG Gesetz über Medizinprodukte vom 02. August 1994 (Medizinproduktegesetz) MP-VO Verordnung EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates MRA Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossen- schaft und der Europäischen Gemeinschaft über die gegenseitige Anerken- nung von Konformitätsbewertungen (Mutual Recognition Agreement, SR 0.946.526.81) N Note, Randnote NMDA N-Methyl-D-Aspartat Nr. Nummer, Randnummer OV-HFG Organisationsverordnung zum Humanforschungsgesetz vom 20. Septem- ber 2013 (SR 810.308) Prof. Professor rev. revised rev-HFG revidiertes Humanforschungsgesetz mit Stand per 26. Mai 2021 rev-HMG revidiertes Heilmittelgesetz mit Stand per 26. Mai 2021 rev-KlinV revidierte Verordnung über klinische Versuche mit Stand per 26. Mai 2021 rev-MepV revidierte Medizinprodukteverordnung vom 01. Juli 2020 (SR 812.213) Rs. Rechtssache Rz. Randziffer S. Seite sog. sogenannte SPZ Schweizer Paraplegiker-Zentrum SR Systematische Sammlung des Bundesrechts TV Television u. und u.a. unter anderem UDI Unique Device Identifier (deutsch: eindeutiger Produkteidentifikator) usw. und so weiter Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 64 | 68 UVG Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 20. März 1981 (SR 832.20) Vgl. vergleiche WHO World Health Organisation z.B. zum Beispiel ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) Ziff. Ziffer zit. Zitiert als Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 65 | 68 Anhang – Merkblatt Swissmedic Ausnahmebewilligungen Stand 01.01.2019 Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 66 | 68 Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 67 | 68 Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 68 | 68

UniZeitung_Ausg13_Okt2005_KP.indd Newsletter der Universität Luzern Ausgabe Nr. 13 / Okt. 2005 Die Geisteswissenschaftliche Fakul- tät der Universität Luzern beginnt im Wintersemester 2005 / 06 mit der Realisierung ihres Ausbauplans. Die- ser Ausbauplan ist durch die Überle- gung geleitet, dass mit dem gegen- wärtig vorhandenen sehr schmalen Fächerspektrum – Geschichtswissen- schaft, Philosophie, Soziologie, Re- ligionswissenschaft und Judaistik – mittel- und langfristig das Überleben der Fakultät nicht gesichert werden kann. Eine Ergänzung der Fakultät um ca. fünf weitere wissenschaftli- che Disziplinen ist erforderlich, um der Fakultät eine innere wissen- schaftliche Vielfalt zu ermöglichen, die für Studierende attraktive Kom- binationsmöglichkeiten und fächer- übergreifende integrierte Studien- programme sichert. Die zurzeit vorgesehenen neu ein- zurichtenden Fächer sind die Politik- wissenschaft, die Kultur- und Sozial- anthropologie (entspricht dem Fach Ethnologie), die Wirtschaftswissen- schaft in der Form einer ökonomischen Theorie der Politik und der Institutio- nen, die Technik- und Wissenschafts- forschung und schliesslich die kog- nitive Sozialpsychologie. Mit diesem Ausbauplan bekennt sich die Geis- teswissenschaftliche Fakultät zugleich zu einem entschiedenen kultur- und «Weil alles dafür spricht.» Unter diesem Motto wurde 1997 der Universitätsverein gegründet, der mit seinen rund 1700 Mitgliedern der Universität im Jahr 2000 zum Durch- bruch verhalf. Das neue Universi- tätsgesetz wurde damals mit über 70 % Ja-Stimmen von der Luzerner Bevölkerung angenommen. Seither ist die Universität eine Erfolgsge- schichte und erlebt einen rasanten Aufschwung. Dank einem modernen Aufbau der Studiengänge, grossem Einsatz der Dozierenden in Lehre und Forschung und einem konsequenten Einbezug der Studierenden bei der Umsetzung des Bologna-Modells konnte sie rasch ein eigenes Profi l und ein positives Image gewinnen. Nur, die Uni hat kein eigenes Haus, kein Zentrum, in dem man sich trifft, wo alle Fäden zusammenlaufen. Da- mit dieses im dafür vorgesehenen Postbetriebsgebäude beim Bahnhof realisiert werden kann, setzen sich der Universitätsverein und ein über- parteiliches Aktionskomitee ein. Als Präsidentin des Universitätsvereins zähle ich aber auch voll und ganz auf Sie, die Studierenden, Dozierenden und Mitarbeitenden der Universität Luzern. Ihr Engagement, Ihre Impulse und Ihre Unterstützung sind gefragt. Nutzen wir also gemeinsam jede Möglichkeit, Überzeugungsarbeit zu leisten, und uns für das neue Haus für die Uni und die PHZ zu engagie- ren. Packen wir’s an. Weil die Chance einmalig ist. Helen Leumann Präsidentin Universitätsverein Weitere Infos fi nden Sie auf unserer Homepage www.unilu.ch Neubau. sozialwissenschaftlichen Profi l, das – und das haben die externen Evaluato- ren am Ende des vergangenen Jahres ausdrücklich gestützt – zu einem pas- senden Zeitpunkt auch zu einer Um- benennung der Fakultät führen soll. Der erste Ausbauschritt beginnt in diesem Semester mit der Ausschrei- bung zweier Ordinariate für Politik- wissenschaft. Die Ausschreibung ist im Sommer erfolgt und am 7. Sep- tember hat eine Berufungskommis- sion, die für die koordinierte Beset- zung beider Professuren zuständig ist, mit der Sichtung und Prüfung der 140 vorliegenden Bewerbungen begonnen. Die Kommission will die- se Arbeit schnell vorantreiben. Be- reits am 19. und 20. Dezember 2005 werden universitätsöffentliche Vor- stellungsgespräche stattfi nden, zu denen voraussichtlich acht bis zehn Bewerber und Bewerberinnen ein- geladen werden. Auf dieser Basis wird die Kommission zwei Beset- zungsvorschläge für die Professuren erarbeiten. Ein wichtiger Grund für dieses schnelle Vorgehen ist, dass der Studiengang für Politikwissenschaft den Studieninteressenten bereits im Wintersemester 2006 / 07 zur Ver- fügung stehen soll und es deshalb vorteilhaft wäre, wenn im Sommer- semester 2006 ein Politologe oder eine Politologin bereits in Luzern tä- tig sein und den neuen Studiengang vorbereiten könnte. Das genaue Profi l der in Luzern ent- stehenden Politikwissenschaft wird natürlich von den Stelleninhabern entworfen werden, und dieses wird auch ein Thema in den Vorstellungs- gesprächen am 19. und 20. Dezember 2005 sein. Andererseits liegen in der gewählten Designation der beiden ausgeschriebenen Ordinariate erste Weichenstellungen, die in der weite- ren Arbeit präzisiert werden können. Die eine der beiden Professuren ist für «Politische Theorie und Geschich- te der politischen Ideen» ausge- schrieben, worin sich dokumentiert, dass der theoretischen und zugleich durch die Geschichte des politischen Denkens informierten Bildung der angehenden Luzerner Politikwissen- schaftler eine besondere Bedeutung zukommen soll. Die zweite Professur ist für das Fach «Internationale Be- ziehungen und Global Governance» vorgesehen, was die Absicht verrät, den Schwerpunkt des Studiums nicht auf die nationale Politik zu legen, sondern die Beobachtung nationaler Politik einzubetten in das Studium der internationalen Zusammenhän- ge, in denen diese Politiken heute unweigerlich immer stehen. Der Be- griff der «Global Governance» meint in der gegenwärtigen Politikwissen- schaft den empirischen Sachverhalt der Entstehung globaler Strukturen der Koordination und der Regimebil- dung, die in den einzelnen Sachge- bieten, die durch politisches Handeln gestaltet werden, zur Herausbildung vielfältiger und verschiedenartiger Formen des globalen Regierens führt. Das ist wegen der Neuheit der entstehenden Strukturen ein äusserst interessantes Studienfeld. Zudem kommen die Akteure und Organisationen der «Global Gover- nance» (z.B. UNO) natürlich auch als potentielle spätere Arbeitgeber und Tätigkeitsfelder für angehende Poli- tikwissenschaftler in Frage. Auch die Politikwissenschaft wird sich in eine interdisziplinäre Ver- bundstruktur von Fächern einfügen, die für die Zukunft der Geisteswis- Politikwissenschaft an der Universität Luzern Ab Wintersemester 2006/07 wird die Politikwissenschaft als neues Fach angeboten Inhalt Was uns beschäftigt ......................1 Lehre – Forschung – Tagungen .....6 Neuerscheinungen ......................14 Aktivitäten Studierende ...............15 Herausgepickt ..............................17 Kulturstadt Luzern .......................19 Veranstaltungskalender ...............20 Die andere Seite ...........................23 2 Was uns beschäftigt senschaftlichen Fakultät charakte- ristisch sein soll. Daneben werden wir bei allen einzurichtenden und auch wiederzubesetzenden Profes- suren sorgfältig auf potentielle Ver- bindungen mit Rechtswissenschaft und/oder Theologie achten, um auf diese Weise die geringe Grösse der Universität Luzern in einen Vorteil umzumünzen. Interne Trennlinien versuchen wir damit in produktive Zusammenhänge wechselseitiger Anregung umzusetzen. Nach Einrichtung der Politikwissen- schaft spricht einiges dafür, dass die beiden nächsten in der Fakultät vorgesehenen Fächer zunächst die Kultur- und Sozialanthropologie und danach die Wirtschaftswissenschaft in der Form als ökonomische Theo- rie der Politik und der Institutionen sein werden. Im einen Fall wird der kulturwissenschaftliche Schwerpunkt der Fakultät durch ein zwischen den beiden Disziplinengruppen liegen- des Fach gestärkt, dessen wissen- schaftliche Bedeutung gerade auch in der grossen Varianz liegt, die es in weltregionaler und in historischer Hinsicht einzubeziehen versteht. Im anderen Fall versuchen wir die Wirt- schaftswissenschaft im Sinn einer Wiederbelebung der politischen Öko- nomie auszulegen. Es gibt viele Indi- zien dafür (z.B. die enorme Zunahme von Studierenden an wirtschafts- wissenschaftlichen Studiengängen in den Vereinigten Staaten), dass diese Einbettung der Analyse von Wirtschaft in die gesellschaftlichen Hintergründe und die gesellschaftli- chen Folgen des Wirtschaftens einem globalen Trend in der Studiennach- frage nach wirtschaftswissenschaftli- chem Wissen entspricht und dass mit dieser Art von Schwerpunktbildung auch attraktive Betätigungsfelder für die Absolventen dieses Studien- gangs erschlossen werden. Prof. Rudolf Stichweh «Derzeit liegt ein Vergleich mit dem FC Thun nahe» Ihre Amtszeit als Gründungsdekan ging am 30. September 2005 zu Ende, die Bachelorfeier war sozu- sagen Ihre letzte Amtshandlung als Gründungsdekan der Rechtswissen- schaftlichen Fakultät. Welche Gefüh- le begleiteten Sie dabei? Die Fakultät hat in den ersten vier Jahren exzellent gearbeitet. Ich kann mit dem Erreichten mehr als zufrie- den sein, sodass ich vor allem mit Dankbarkeit und Zufriedenheit erfüllt bin. Dies gilt auch für das Klima in der Fakultät. Es gibt keine über das übliche Mass hinausgehenden Span- nungen und Unverträglichkeiten. Der Teamgeist funktioniert nach wie vor. Ihm hat die Fakultät ihren bisherigen Erfolg zu verdanken. Derzeit liegt ein Vergleich mit dem FC Thun nahe. Unsere Fakultät gleicht diesem Fuss- ballklub aus dem Berner Oberland, der neulich in der Champions League während 90 Minuten den vielfachen englischen Meister Arsenal in dessen eigenem Stadion in Schach hielt und gegen Sparta Prag sogar gewonnen hat. Man setzt sich für den andern und die andere ein und fragt nicht zuallererst: «Warum soll ich mich hier schon wieder abrackern?» Dankbar bin ich vor allem auch an- gesichts des grossen, ja beinahe vorbehaltlosen Vertrauens, das mir der Gründungsrektor, Prof. Dr. Walter Kirchschläger, der amtierende Rek- tor, Prof. Dr. Markus Ries, der Verwal- tungsdirektor, Franz Hupfer, sowie der Senat und der Universitätsrat entgegen gebracht haben. Sie haben sich 2001 bei der Grün- dung der Rechtswissenschaftlichen Fakultät viel vorgenommen. Was haben Sie erreicht, wo gibt es noch Handlungsbedarf? Oder konkret: Welches waren die Highlights in Ih- rer Amtszeit? Gab es auch Flops? Tatsächlich begann meine Arbeit schon im Frühling 2000. Die Vor- bereitungen für den Start dauerten rund 18 Monate. Für die Fakultät sel- ber ging’s dann im Oktober 2001 los. Im Leitbild der Fakultät ist eingra- viert, dass die Fakultät eine führende Stellung in Studierendenfreundlich- keit einnehmen will und dass sie in allen Bereichen nach Exzellenz strebt. Wir haben in den ersten vier Jahren die studentischen Belange äusserst ernst genommen und darin wohl alle andern Rechtsfakultäten übertroffen. Dies hat sich ausgezahlt. Unser Ruf bei den Studierenden ist überdurch- schnittlich gut. Ich bin ausserdem überzeugt, dass sich der in Luzern er- reichte Ausbildungsstand sehen las- sen kann und wettbewerbsfähig ist. Wir haben uns die Anerkennung bei den Studierenden nicht durch Liebe- dienerei, sondern durch Respekt ge- genüber den studentischen Anliegen und durch die stete Bereitschaft zur Verbesserung errungen. Es ist da- mit ein Vertrauenskapital geschaffen worden, von dem wir jetzt bereits zehren können, das aber selbstver- ständlich nur bestehen bleibt, wenn die Fakultät der genannten Zielset- zung auch in Zukunft treu bleibt. Ich habe mir im Oktober 2001 al- lerdings nicht nur für den Aufbau des Studiums hohe Ziele gesetzt, sondern auch für die Gestaltung der fakultären Institutionen. Luzern sollte so etwas wie ein schweizerisches La- bor für universitäre Strukturen wer- den. Diesbezüglich war der Erfolg nicht gleichermassen durchschla- gend. Schon das Universitätsgesetz steht, sieht man vom Gründungs- dekanat ab, strukturell gegen ein vierjähriges Dekanat. Es sieht ein zweijähriges Dekanat vor. Die Rechts- fakultät wollte ursprünglich einen Antrag stellen, das Gesetz solle auch eine vierjährige Amtsdauer zulassen, ist inzwischen von diesem Gedanken aber wieder abgekommen, weil sich mindestens gegenwärtig ausser mir niemand fand, der sich vier Jahre an die Spitze setzen wollte. Mein Nachfolger, Prof. Jörg Schmid, ist für zwei Jahre gewählt. Er kann sich selbstverständlich wieder wählen lassen. Ein vierjähriges Dekanat ist strukturell aber etwas anderes als eine Wiederwahl für eine zweite Amtsdauer auf dann insgesamt vier Jahre. Der Planungshorizont ist län- ger. Das gilt auch für den Horizont der Verantwortung. Allein schon die- se beiden Faktoren beeinfl ussen die Haltung eines Dekans strukturell. Es lohnt sich für zwei Jahre nicht, sich in alle Dimensionen des Hochschul- wesens einzuarbeiten, die es einem Dekan ermöglichen, die Fakultät mit einem Wissensvorsprung gegenüber den anderen Rechtsfakultäten zu lei- ten. Aufwand und Ertrag stünden in keinem vernünftigen Verhältnis. Im Weiteren droht bei einem zweijähri- gen Dekanat das Risiko der «Ochsen- tour». Jeder hauptamtliche Professor und jede hauptamtliche Professorin ist dem Risiko ausgesetzt, das De- kanat übernehmen zu müssen, auch Judith Lauber-Hemmig im Gespräch mit dem abtretenden Gründungsdekan der Rechtswissenschaftlichen Fakultät Prof. Paul Richli bei der Bachelorfeier 2005 3 Was uns beschäftigt wenn man sich für diese Aufgabe nicht besonders geeignet fühlt. Die Highlights in meiner Amtsperi- ode waren die beiden Diplom- und Promotionsfeiern. Es gibt nichts Schöneres, als erfolgreichen Absol- ventinnen und Absolventen Diplome überreichen zu können, die interes- sante und erfüllende Lebensentwür- fe und Berufsperspektiven eröffnen. Die weiteren Highlights waren vor allem die nationalen und internatio- nalen Rankings, in denen die Fakultät durchwegs auf Spitzenplätzen abge- schnitten hat. Zweifellos gab es auch Flops. Der grösste Flop und zugleich der fol- genreichste Fehlentscheid der Fakul- tätsversammlung aus meiner Sicht ist, dass sie es trotz ausgezeichneter Bewerbungslage nicht geschafft hat, eine wichtige Professur zu besetzen. Ich habe es in meiner mittlerweile 25-jährigen akademischen Karriere vorher noch nie erlebt, dass ein Be- rufungsverfahren ergebnislos einge- stellt werden musste, weil die Fakul- tätsversammlung Verdächtigungen und Gerüchten auf den Leim kroch, statt sich an Fakten zu halten. Der Universitätsrat hat diesen Entscheid auch ausdrücklich bedauert. An sei- ner Stelle hätte ich vielleicht mehr getan und die Fakultät «ins Gebet genommen». Würden Sie rückblickend etwas an- ders machen, und was nehmen Sie persönlich aus diesem Amt mit? Bekanntlich ist man im Nachhinein immer klüger und man sieht, dass man einzelne Dinge anders hätte anpacken können oder hätte anpa- cken sollen. Das geht mir selbst- verständlich auch so. Es lohnt sich aber nicht, verpassten Chancen nachzutrauern und sich dadurch die Lebensfreude zu vergällen. Aus meinem Amt nehme ich eine grosse persönliche Befriedigung mit dem Erreichten mit. Die Fakultät braucht sich, so wie sie heute da steht, nicht zu verstecken, weder vor den andern Schweizer Rechtsfakultäten noch vor der Universität Luzern als Ganze. Ich bin daher der Meinung, dass ich den Auftrag, den mir der Regierungsrat des Kantons Luzern im Frühling 2000 übertragen hat, ordentlich er- füllt habe. Ist die Gründungsphase wirklich ab- geschlossen, herrscht bereits «cou- rant normal»? Die Gründungsphase ist mit Bezug auf das Studienangebot mehr oder weniger abgeschlossen. Das Ba- chelorprogramm ist schon seit zwei Jahren voll operativ. Das Masterpro- gramm tritt im kommenden Winter- semester in sein letztes Semester. Die Vorbereitungen dafür habe ich noch vollumfänglich während mei- ner Amtsdauer treffen können. Auch auf der administrativen Ebene ist die Gründungsphase weitestgehend abgeschlossen. Im Dekanatssekreta- riat sind die wesentlichen Prozesse organisiert. Die Programme für die wichtige Prüfungsadministration sind geschrieben und weitestgehend erprobt. Auch die Personalstruktur steht fest und die Personalzusam- mensetzung hat sich bewährt. Mit dem Aufbau des Lehrkörpers sind wir ebenfalls weit fortgeschritten. Die Mehrzahl der Stellen ist besetzt. Die Ausrichtung der in den Jahren 2006 und 2007 noch zu besetzen- den Professuren ist bestimmt. Eine weitere Berufungswelle wird jetzt ausgelöst. Die entsprechenden Be- rufungskommissionen wird der neue Dekan präsidieren. Die Fakultät hat nicht nur bewiesen, dass sie aufbauwillig und aufbau- fähig ist. Sie hat den Aufbau auch laufend überprüft und wo nötig angepasst. Sie verfügt heute über ein intelligentes, innovatives und zugleich solides Studienprogramm sowie über zweckmässige Orga- ne und Strukturen. Das Wichtigste von allem: Es gibt auf allen Stufen engagierte und kompetente Mitar- beiterinnen und Mitarbeiter, deren gemeinsames Ziel das Wohlergehen der Fakultät und insbesondere auch der Studierenden ist. Was bedeutet der Amtswechsel für Sie persönlich? – Ist Langeweile angesagt, oder starten Sie neue Projekte? Für mich bedeutet der Amtswechsel, dass ich im Wintersemester erstmals seit über sieben Jahren wieder ein volles Lehrpensum haben werde. Vor der Übernahme des Gründungs- dekanats war ich in Basel Vizerektor und hatte schon in jener Funktion ei- ne Reduktion meines Lehrdeputats. Ich werde mich daran gewöhnen müssen, nicht mehr auf der Kom- mandobrücke und im Rampenlicht zu stehen. Immerhin bin ich noch für ein Jahr als Prorektor und Strategie- beauftragter der Universität gewählt. Ich werde mit Rektor Ries und Ver- waltungsdirektor Hupfer zusammen meine Energie darauf verwenden, die Universität als solche und vor al- lem den Neubau voranzubringen. Wo sehen Sie die Zukunft der kleinen Uni Luzern und der Rechtswissen- schftlichen Fakultät? Die Universität Luzern wird mit ihren geplanten 2000 bis 2600 Studieren- den und drei Fakultäten immer eine kleine Universität bleiben. Sie kann national und international nur eine Rolle spielen, wenn es ihr weiterhin gelingt, in ihren Aktivitätsbereichen überdurchschnittliche Leistungen zu erbringen und einfallsreicher zu sein als grosse Universitäten. Diesbezüg- lich hat der Universitätsrat bereits Er- wartungen zum Ausdruck gebracht, denen ich mich voll anschliessen kann. Es geht nicht zuletzt darum, die Fakultäten über die Fächer hinweg zu vernetzen sowie interdisziplinä- re Forschung und interdisziplinäre Studiengänge zu inszenieren. Was die Rechtswissenschaftliche Fakultät im Besonderen betrifft, hat sie im Prinzip eine viel versprechende Zu- kunft vor sich. Sie gehört mit ihrem Zielhorizont von 1000 bis 1200 Stu- dierenden und den geplanten rund 18 Professuren zu den strukturell interessantesten Fakultäten. Was sie zurzeit vor allem noch braucht, ist eine Verbesserung der Anstellungs- Prof. Paul Richli bedingungen für Professoren und Professorinnen sowie der für die For- schung relevanten Ausstattung. Da liegt Luzern gegenüber Basel, Bern und Zürich klar im Hintertreffen. Für die Rechtswissenschaftliche Fakultät hat sich dies schon mehrfach fatal ausgewirkt. Der Trägerkanton wird in Zukunft noch etwas mehr Geld in die Hand nehmen müssen, wenn Lu- zern an der Spitze bleiben will. Thun wird auch Thun bleiben und nicht in Richtung Arsenal vorrücken können, wenn die Mittelausstattung für den Klub nicht verbessert wird. Was geben Sie Ihrem Nachfolger, Prof. Jürg Schmid, mit auf den Weg? Es ist ein Gebot der Klugheit, seinem Nachfolger keine Rezepte auf den Weg mitzugeben. Wenn überhaupt, so dürfte dies nicht über ein öffent- liches Medium geschehen. Ich bin überzeugt, dass Kollege Schmid die Fakultät auf dem Pfad des Erfolgs und der Anerkennung weiter führen wird. Er verfügt über einen ausgezei- chneten Draht zu den Studentinnen und den Studenten. Das ist für unsere Fakultät von besonderer Wichtigkeit. Im Übrigen wird sich die Fakultätsver- sammlung mit Sicherheit bemerkbar machen, wenn sie Korrekturen an den Vorstellungen des Dekans für die Fa- kultätsleitung haben möchte. Vielen Dank für das Gespräch. 4 Was uns beschäftigt Ein Haus für die Universität Seit dem 20. Januar 2005 steht fest: Die Universität kommt ins Post- betriebsgebäude beim Bahnhof Luzern. Doch bis die Studierenden, Dozierenden und die Verwaltungs- angestellten das Haus beziehen können, werden noch ein paar Jahre vergehen und noch ein paar Hürden zu überwinden sein. Die wichtigs- ten Eckdaten seien hier nochmals aufgeführt: • Januar 2005: Entscheid durch den Regierungsrat für den Standort Postbetriebsgebäude • Juni 2005: Eröffnung des Architek- turwettbewerbes für den Umbau des Postbetriebsgebäudes für die Universität und die Pädagogische Hochschule • 27. Oktober 2005: Einreichen der Wettbewerbsunterlagen • 22. Dezember 2005: Bekanntgabe des Siegerprojektes • 12. Februar 2006: Abstimmung in der Stadt Luzern über die für den Umbau des Postbetriebsgebäudes notwendigen Aenderungen im Zo- nenplan und im Bebauungsplan sowie über den Standortbeitrag von 8 Mio. der Stadt Luzern für die Realisierung der Universität • voraussichtlich November 2006: Abstimmung im Kanton Luzern über den Investitionskredit von Fr. 145 Mio. für den Kauf und den Umbau des Postbetriebsgebäudes für die Universität Luzern und die Pädagogische Hochschule • 1. + 2. Quartal 2007: Bauprojekt, Baugesuch • 2. + 3. Quartal 2007: Baubewilligung • Herbst 2008: Baubeginn • Ab Herbst 2010: Teilbezug des Ge- bäudes • Herbst 2011: defi nitiver Bezug Damit dereinst das Gebäude vom Kanton gekauft und umgebaut wer- den kann, braucht es die Zustim- mung der Luzerner Bevölkerung für den benötigten Kredit. In einer ersten Abstimmung vom 12. Februar 2006 wir die Stadtbevölkerung zur für die geplante Nutzung nötigen Umzonung und zu einem Beitrag der Stadt an die Universität von Fr. 8 Mio. Stellung nehmen müssen. Voraussichtlich im November 2006 werden die Stimmbürgerinnen und Stimmbürger des ganzen Kantons zu einer Kreditvorlage über 145 Mio. zu befi nden haben. In diesen 145 Mio. sind 40 Mio. enthalten, die der Kanton für die Universität aufbrin- gen muss (35 Mio. bezahlt er an die Pädagogische Hochschule, die eben- falls ins Postbetriebsgebäude einzie- hen wird, 47 Mio. bezahlt der Bund, 8 Mio. die Stadt Luzern und 15 Mio. bestehen aus einem zinslosen Darle- hen der Albert-Köchlin-Stiftung). Um diese Abstimmungen gewinnen zu können, ist politische (Vor-) Arbeit nötig. Deshalb hat der Universitäts- verein die Gründung eines Komi- tees initiiert, das sich in den beiden Abstimmungen für die Anliegen der Universität und der Pädagogischen Hochschule engagiert. Eine Arbeits- gruppe ist daran, Argumentarien zusammen zu stellen, Plakate zu entwerfen, Referentinnen und Re- ferenten zu suchen, die sich für die Universität stark machen, eine Ab- stimmungskampagne zu planen und Geld zu sammeln. Möchten Sie sich persönlich für die Zukunft unserer Universität engagier- ten? Peter Steiner, Projektleiter der Kampagne, gibt Ihnen gerne weitere Auskünfte: info@steiner-peter.ch Judith Lauber-Hemmig Anerkennung der Uni Luzern durch den Bundesrat Am 22. Juni 2005 war es soweit: Der Bundesrat hat für die Universität Luzern die schweizerische Anerken- nung im Sinne des Universitätsför- derungsgesetzes beschlossen. Der historische Entscheid wird wohl in den Geschichtsbüchern Eingang fi n- den. Die Universität Luzern selbst wird ein neues Kapitel in ihrer Ge- schichte aufschlagen können. Man- chen sind die einzelnen Schritte, die zu diesem positiven Resultat geführt haben, bereits bekannt. Trotzdem sei hier nochmals kurz Revue passiert. Begonnen hat das Verfahren mit der Erstellung des umfangreichen Aner- kennungsgesuches. Dieses konnte der Bildungsdirektor des Kantons Luzern am 22. Juli 2004 beim da- maligen Bundesamt für Bildung und Wissenschaft BBW (heute Staatsse- kretariat für Bildung und Forschung SBF) fristgerecht einreichen. In der Folge veranlasste das BBW, in Absprache mit der Schweizerischen Universitätskonferenz (SUK), dass die Anerkennungsvoraussetzungen vom Organ für Akkreditierung und Qualitätssicherung der Schweizeri- schen Hochschulen OAQ überprüft werden. Damit war das Anerken- nungsverfahren auch seitens des Bundes offi ziell eröffnet. Die Überprüfung der Universität Lu- zern erfolgte mit einer mehrstufi gen Evaluation. Dabei wurde in einem ersten Schritt bis Oktober 2004 pro Fakultät je ein Selbstbeurteilungsbe- richt erstellt. Die Berichte dienten als solide Grundlage für die im Dezem- ber 2004 stattfi ndende Peer Review. Während einer ganzen Woche wurde die Universität Luzern durchleuchtet und mit zahlreichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern interessante Ge- spräche geführt. Das international zu- sammengesetzte Expertenteam kam in der Folge zu einer uneingeschränkt positiven Beurteilung der drei Fakul- täten, der Zentralen Dienste und der gesamten Universität Luzern. Die Ergebnisse dieser Evaluation führten zu den positiven Empfehlun- gen des OAQ zu Handen der SUK. Die SUK schloss sich diesen Empfehlun- gen vollumfänglich an und empfahl dem Bundesrat, dem Gesuch ohne jede Einschränkung stattzugeben. Der Bundesrat konnte seinen po- sitiven Entscheid dank dem guten Voranschreiten des Projektes anstatt im Herbst 2005 bereits im Juni 2005 fällen. Die Konsequenzen aus dem erfolg- reichen Verfahren sind enorm: • Der Kanton Luzern wird Univer- sitätskanton und erhöht sein bil- dungspolitisches Gewicht markant. • Der Bildungsdirektor wird Mit- glied der Schweizerischen Univer- sitätskonferenz SUK. • Die Rektorenkonferenz der Schweizer Universitäten CRUS erteilte dem Rektor am 7. Juli 2005 das Stimmrecht. • Die Uni und der Kanton Luzern profi tieren von einem höheren Subventionssatz. Summa summarum vergrössert sich der fi nanzielle und bildungspo- litische Entscheidungsspielraum der Universität Luzern deutlich. Eben- falls können bedeutende wirtschaft- liche Vorteile für die gesamte Region Zentralschweiz erwartet werden. Das Verfahren war in vieler Sicht einmalig. Die Universität Luzern ist die erste Universität, die auf der Grundlage des oben kurz zusam- mengefassten Verfahrens anerkannt wurde. Als Projektleiter danke ich nochmals den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern herzlich für die gute Zusammenarbeit und wünsche der Universität Luzern für die Heraus- forderungen der Zukunft weiterhin gutes Gelingen! Dr. Michael Dischl Publizierte Dokumente Anerkennungsgesuch: UNETEntry\Info\Anerkennungsgesuch Expertenberichte und Schluss- bericht OAQ: http://www.oaq.ch/pub/de/05_01_01_ beitr_abgeschlossen.php Neuer Standort der Universität Luzern 5 Was uns beschäftigt Aus erster Hand Andrea Urwyler, Raum- und Betriebsmanagement Schönster Moment: Die überwältigende Hilfsbereitschaft unter den Universitäts-Mitarbeitern. Es war sehr eindrücklich, als sich am Mittwochmorgen 10 Minuten nach dem Aufruf an die Dekanate ca. 35 HelferInnen in der Eingangshalle der Pfi stergasse einfanden. Schreckensmoment: Die Meldung am Dienstag, dass in Grafenort ein Damm gebrochen sei. Dies hätte zur Folge gehabt, dass wir mit einer Flutwelle hätten rechnen müssen und die Kellerräu- me ganz überschwemmt worden wären. Zum Glück entpuppte sich diese Meldung als falsch, denn es war «lediglich» ein Damm über- laufen. Marco Antonini, Informatik «Ich hatte zwei Schreckensmomen- te: Zum einen, als am Dienstag- morgen vom Kanton die Meldung kam, das Wasser würde nochmals 25 – 50 cm steigen. Da war für mich klar, wir müssen alles aus dem Keller räumen. Zum zweiten die Meldung vom Mittwochmorgen, dass ev. das ganze Haus unterspült und im schlimmsten Fall für längere Zeit nicht benützbar gewesen wäre, so dass wir alles hätten evakuieren müssen.» Leo Fuchs, Hauswart Meinen Schreckensmoment hatte ich einen Tag vor der Überschwem- mung: Als ich von den starken Re- gengüssen hörte, kam ich früher aus dem Wochenende zurück und schaute noch am Sonntag nach, ob das Reusswehr geöffnet sei, denn ich habe so meine Erfahrung mit dem Hochwasser. Das nur teilweise geöffnete Wehr liess mich Schlim- mes erahnen. Gleich am Montag- morgen dichtete ich die Kellerwände in unserem Hauptgebäude an der Pfi stergasse reussseitig mit Sandsä- cken (die ich immer auf Lager habe) ab. Diese Massnahme gab uns an der Uni die nötige Zeit, uns auf eine allfällige Ueberschwemmung vor- zubereiten. Dank der guten Koordi- nation von Andrea Urwyler und der Hilfsbereitschaft der anwesenden Mitarbeitenden und Studierenden konnten wir auf die Warnungen des Hochbauamtes für eine eventuelle Evakuation des Gebäudes rasch re- agieren und alles Mobiliar aus dem Keller und dem Erdgeschoss räu- men, so dass keine nennenswerten Schäden entstanden. Blick aus dem ersten Stock des Hauptgebäudes an der Pfi stergasse Der Uni stand das Wasser bis zum Hals «Nein, eine Katastrophe gab es bei uns nicht!» Tage später, als alles vorbei war, konnte Verwaltungsdi- rektor Franz Hupfer der Panikma- che nichts abgewinnen. «Aber eine gewisse Hochwassergefahr hatten wir schon», räumt er ein, «deshalb hatten wir sofort Massnahmen zur Schadensvermeidung ergriffen, im Union, in den Kellerräumen und dem Erdgeschoss an der Pfi stergasse.» Sandsäcke vor den Geschäften an der Pfi stergasse, eine Barrikade vor dem Haupteingang der Universität, Absperrungen gegen die Reuss hin, ein reissender Fluss, der über die Ufer trat: Der Gang an den Arbeits- platz wurde am Dienstag, 23. August, zum Hindernislauf. «Am Montag war hier eigentlich noch wenig zu spüren, das Drama spielte sich in Emmen und im Entlebuch ab. Ich brauchte zwei Stunden, um von Rothenburg, meinem Wohnort, an die Universität zu gelangen.» Wie Franz Hupfer ging es vielen anderen auch. Es herrsch- te Ausnahmezustand vor der Stadt. Doch obwohl noch keine direkte Be- drohung auszumachen war, ergriffen die IT Verantwortlichen der Universi- tät unter der Leitung von Marco An- tonini und der Hauswart, Leo Fuchs, die Initiative: Die Server wurden in aller Eile aus dem Keller geräumt und an den Hirschgraben 43 transportiert, und Leo Fuchs organisierte zusätzli- che Sandsäcke. Für alle Fälle! Am Mittwoch, 24. August, präsentier- te sich eine weit ernstere Lage. Um 9 Uhr morgens wurde entschieden, die ganze EDV aus der Pfi stergasse zu evakuieren, um 10 Uhr ging ein Auf- ruf an alle Mitarbeitenden der Zen- tralen Dienste und der Fakultäten, in einer Eilaktion alles Mobiliar aus den Kellerräumen und dem Erdgeschoss der Pfi stergasse in den 3. Stock zu verlegen. Rund 35 Personen boten sofort ihre Hilfe an, so dass inner- halb von zwei Stunden alles geräumt war. Eine sonderbare Atmosphäre machte sich breit: Draussen die un- bändige Reuss, die immer höher an- stieg, drinnen gespenstige Ruhe und Leere. Doch die Ruhe war trügerisch, denn hinter den Kulissen herrschte Hochbetrieb. Die Informatiker setzen alles daran, die Netzwerke wieder in- stand zu stellen und die Arbeitsplätze wieder mit E-Mail und Internet zu versorgen. Die Hauswarte Felix Stoll (Union) und Leo Fuchs hatten alle Hände voll zu tun mit dem Absichern der Gebäude und dem Organisieren von Sandsäcken. Andrea Urwyler, die Raum- und Betriebsmanagerin der Uni, koordinierte derweil das Geschehen an den verschiedenen Standorten. Unterdessen lief auch extern die Hilfe von Zivildienst und Feuerwehr an. Die Ufermauer wurde mit Sandsäcken erhöht, Fenster wur- den abgedichtet. Doch das Wasser war nicht mehr zu halten und drang nicht nur draussen über die Ufer, sondern Grundwasser drückte auch von unten durch die Mauern und den Boden. Die Fluten wurden unbere- chenbar und drohten die technischen Anlagen zu zerstören. Die grösste Gefahr ging jedoch vom alten Oel- tank aus. Ein überfl uteter, defekter Tank hätte zu einer immensen Was- serverschmutzung führen können, deshalb wurden eine dauernde Ueberwachung des Wasserstandes und das Absaugen des Grundwas- sers angeordnet. Jeweils zwei Per- sonen (Universitätspersonal) beo- bachteten in Vier-, bzw. Sechsstun- denschichten die Flut rund um die Uhr, um bei einem Wassereinbruch unverzüglich die Feuerwehr alarmie- ren zu können. Sie saugten jeweils im gesamten Untergeschoss das eindringende Grundwasser ab. Über das Wochenende übernahm die Se- curitas AG diese Aufgaben. Am Montagmorgen, 29. August, konnte endlich entwarnt werden, und schon bald standen Tische und Stühle wieder in gewohnter Manier in der Cafeteria, waren die Sandsäcke ver- schwunden und der Spuck zu Ende. Keine Flutwelle, keine Evakuation, kein Schlamm. Die Uni war mit einem blauen Auge davon gekommen, dank weiser Voraussicht der Verantwortli- chen, dank der grossen Hilfsbereit- schaft vieler Mitarbeitenden. Judith Lauber-Hemmig Bilanz Aufwand in Personenstunden: • Informatik 120 Std. • Gebäudeschutz 50 Std. • Wasserabsaugen 80 Std. • Hausratsschutz 120 Std. Vielen Dank! An der Pfi stergasse erlebte ich eine grosse Einsatzbereitschaft beim Eva- kuieren, beim Wassersaugen, beim Pikett-Dienst und beim Sandsack- transport – das beherzte Zugreifen vieler Hände hat mich sehr beein- druckt. Ich danke allen Beteiligten für das Geleistete! Markus Ries, Rektor 6 Die leibhaftige Vergangenheit – Die Geschichtswissenschaft und ihre Bilder vom Körper Der 21. Juni 2005 war ein ereignis- reicher Tag. Am Morgen beschloss der Schweizerische Bundesrat, die Universität Luzern vorbehaltlos als eidgenössische Universität anzuer- kennen, am späten Nachmittag fi el auf dem gesamten Netz der Schwei- zerischen Bundesbahnen SBB der Strom aus, alle Züge und Tausen- de Pendler in der ganzen Schweiz standen still, und am Abend hielt Valentin Groebner als Professor an der Universität Luzern für Allgemei- ne und Schweizer Geschichte des Mittelalters und der Renaissance im grossen Saal des ehemaligen Hotel Union seine Antrittsvorlesung: «Die leibhaftige Vergangenheit. Die Ge- schichtswissenschaft und ihre Bilder vom Körper». Man könnte meinen, gegen solche hochaktuellen Ereignisse könne der Vortrag eines Historikers im Vorne- herein nur schlecht ankommen, sei zwar sicher intellektuell anregend und mit interessanten Anekdoten gespickt – aber berufshalber wenig aktuell und wohl bereits etwas an- gestaubt. Doch Valentin Groebner begann seinen mittelalterlichen Vor- trag – nach einem knappen Überblick zum Forschungsstand der Körper- geschichte – mit Porträtfotografi en eines jungen Fremdenlegionärs na- mens Olivier Silva. Silva wurde vor seinem Eintritt in die französische Fremdenlegion, und in der Folge alle paar Monate während seiner Dienstzeit immer wieder porträtiert. Innerhalb kurzer Zeit verändert sich dessen Gesicht, dessen Blick, dessen Körperhaltung. Vereinfacht gesagt, Valentin Groebner im Gespräch mit dem Filmemacher Daniel Schmid und Wer- ner Dubach, CEO und Besitzer der Eichhof Holding AG wird aus einem jungen Burschen ein altersloser Mann, dem man ansieht, was er erlebt – und wohl auch getan hat. Es wird sichtbar, wie der Kollek- tivkörper Fremdenlegion den indivi- duellen Körper Silva geprägt hat. Silvas Vorgänger stammten – und damit wären wir im Spätmittelalter und in der Frühen Neuzeit ange- kommen – aus den Gebieten der Eidgenossenschaft. Die französische Fremdenlegion wurde in der ersten Hälfte des 19. Jhd. nach der Aufl ö- sung der eidgenössischen Söldner- truppen gegründet. Gerade für die Geschichte der Innerschweiz kann die Bedeutung der «Fremden Diens- te» während mehreren Hundert Jah- ren kaum überschätzt werden: Die regimentsfähigen Familien betätig- ten sich als Soldherren, eine grosse Zahl Söldner zog in fremde Kriegs- dienste und grosse Geldbeträge fl ossen zurück in die Innerschweiz. Das damalige Soldwesen zeichnete sich aus durch eine Privatisierung des Gewinns und eine Verlagerung der Kosten auf die öffentliche Hand. Die Beliebtheit und das Prestige des Solddienstes nahmen kontinuierlich ab, sodass schliesslich die Kompa- nien mit Armen und Bettlern gefüllt wurden; rekrutiert – und bewusst ausser Landes exportiert – wurde, wer sich nicht wehren konnte. Die Körper der Söldner waren eine käuf- liche Ware. Bereits die Zeitgenossen kritisierten den Solddienst heftig als verwerfl ichen Fleisch- und Blut- verkauf. Valerius Anselm bemerkte gar, eidgenössisches Fleisch sei bil- liger als Kalbfl eisch zu bekommen. Nicht nur gelehrte Intellektuelle kritisierten das obrigkeitliche Geld- verdienen mit den Körpern der Un- tertanen. Bekannt ist ein Fall, in dem ein Luzerner Untertane dem regi- mentsfähigen und mächtigen Sold- herren Pfyffer vorwarf, dieser würde Leute «aberschelmen», d. h. das mit Menschen betreiben, was der Abdecker mit den toten Tieren auf dem Schindanger macht, nämlich Tierkadaver ausschlachten und de- ren Fett, Knochenmehl und Haut zu Geld machen. Nicht nur in der öko- nomischen Praxis des Soldwesens gerieten damals Körper oder Kör- perteile zu käufl icher Handelsware. Das Stellen von Ersatzmännern für den Kriegsdienst war üblich: 1476 stammten bei einem militärischen Auszug der Luzerner von 157 Krie- gern nur 35 aus Luzern, die übrigen aus Süddeutschland, die sich quasi als «Gastarbeiter» von wehrpfl ich- tigen Luzernern hatten verdingen lassen. Ebenso verbreitet war bei Kriegszügen die Praxis der Geisel- nahme zur lukrativen Eintreibung von Lösegeldern. Die Forderung nach Kompensation verlorener Kör- perteile in Städten war nichts Unge- wöhnliches: Man konnte beispiels- weise für einen verlorenen Finger 720 Pfennige einfordern. Die Luzer- ner – und auch andere – Obrigkeiten verkauften straffällige Delinquenten als Galeerensträfl inge an Venedig, gegen ein Entgelt und Spesen ver- steht sich. Bekannt ist zudem, wie von gefallenen eidgenössischen Söldnern in Norditalien Finger und Bauchfett abgeschnitten und letz- teres als medizinische Ingredienz in norditalienischen Apotheken für gutes Geld verkauft wurde. Soweit die Körpergeschichte des bru- talen Soldwesens und des grausligen Organhandels der Vormoderne: einer vergangenen Zeit mit ihren eigenen Problemen, die wir zum Glück hinter uns gelassen haben. Wir sehen die Vormoderne gerne scharf getrennt von unserer modernen Zeit, vergan- gene Vergangenheit eben. Doch sel- ten genug ist es so eindeutig und klar, was hinter uns und was noch vor uns liegt. Zum Beispiel Organhandel: Seit- dem in den 1990er Jahren neue Me- dikamente die Immunabwehr besser überbrücken können, fi nden immer zahlreichere Organe – vor allem Nie- ren – von Armen aus dem Süden und Osten gegen Geld ihren Weg in den reichen Westen. Zum Beispiel Soldwe- sen: Kriege werden zur Zeit nicht nur mit den Angehörigen der nationalen Armeen geführt; mehr als die Hälfte des Sicherheitspersonals im Irak sind zurzeit sogenannte «contractors», An- gestellte professioneller Firmen, die gegen Entgelt im Irak «arbeiten». Vor- moderne Körpergeschichte erweist sich unangenehmerweise als ziemlich aktuell – oder mit dem Schlusswort Valentin Groebners gesprochen: «Or- ganhandel und Söldner sind (...) die leibhaftige Vergangenheit». Michael BlatterValentin Groebner Lehre – Forschung – Tagungen Antrittsvorlesung von Prof. Valentin Groebner 7 «Nostra Aetate» Die Erklärung des II. Vatikanischen Konzils über das Verhältnis der Kirche zu den nicht-christlichen Re- ligionen, «Nostra Aetate», öffnete neue Wege, mit anderen religiösen Traditionen in Beziehung zu treten, und forderte die Christen zum Dialog mit den Juden auf, um das grosse re- ligiöse Erbe zu entdecken, das Juden und Christen gemeinsam ist. Prof. Dr. Verena Lenzen, Professorin für Judaistik und Theologie / Christ- lich-Jüdisches Gespräch und Leiterin des Instituts für Jüdisch-Christliche Forschung, nahm vom 8. bis 13. Sep- tember 2005 an einem internationa- len Kolloquium des PCID in Mödling bei Wien teil. Das Thema lautete: One community, a single origin, a com- mon destiny («Nostra Aetate», 1): Veranstaltungen im Zusammenhang mit dem 40-Jahr-Jubiläum der Erklärung des II. Vatikanischen Konzils über das Verhältnis der Kirche zu den nicht-christlichen Religionen Refl ection on religious plurality in the western world. Am 27. Oktober 2005 fi ndet in Rom eine Jubiläumsfeier statt, organi- siert von der Kommission für die religiösen Beziehungen zum Juden- tum. Die Bedeutung und Wirkung der Erklärung «Nostra Aetate» wird aus jüdischer Sicht von Rabbi David Rosen, Jerusalem, und aus katholi- scher Sicht von Kardinal Jean-Marie Lustiger, Paris, gewürdigt. Prof. Dr. Verena Lenzen wird an diesem An- lass teilnehmen. Im Zusammenhang mit der Erklärung «Nostra Aetate» steht die Mount Zion Foundation, eine Stiftung, die 1986 von Pfarrer Wilhem Salberg gegrün- det wurde, und ihren Sitz am Institut für Jüdisch-Christliche Forschung in Luzern hat. Ziel der Stiftung ist es, Menschen auszuzeichnen, die sich für die Verständigung zwischen Ju- den und Christen oder im Trialog der drei Abrahamsreligionen Judentum, Christentum und Islam einsetzen. Am 3. November 2005 fi ndet in Je- rusalem die Verleihung des Mount Zion Award 2005 statt. Diesjähriger Preisträger ist Rabbi David Rosen, Jerusalem. Seit Jahren fördert er den Dialog zwischen Juden und Christen. Als Vorsteher der jüdischen Gemeinde in Südafrika (1975 – 1979) gründete er das Inter-Faith-Forum, dem Juden, Christen und Muslime angehören, als Oberrabbiner von Irland (1979 –1985) den Irischen Rat der Christen and Juden. Von 1988 bis Anfang 2001 war er Direktor der Anti-Defamation League in Israel und Spezialist für Inter-Faith Bezie- hungen. Seit 1995 ist er Präsident der Weltkonferenz für Religion and Frieden (WCRP) und 1998 wurde er Präsident des Internationalen Rates der Christen und Juden, dem 33 Mit- gliedsorganisationen in 31 Ländern angehören. Im Jahr 2001 wurde Rab- bi David Rosen Internationaler Direk- tor für interreligöse Angelegenheiten beim American Jewish Committee. Franz Lienhard Das Kreuz der Kirche mit der Demokratie Lehre – Forschung – Tagungen Der Papst wünsche islamischen Re- ligionsunterricht in den staatlichen Schulen Deutschlands. Dies berich- tete der nordrheinwestfälische Mi- nisterpräsident Rüttgers nach einer Privataudienz zusammen mit Kanz- lerkandidatin Angela Merkel bei Be- nedikt XVI. anlässlich des Kölner Be- suchs (NZZaS vom 21.8.2005. S. 3). Wünscht Papst islamischen Religi- onsunterricht? Einerseits hat der christliche Glaube «die Idee der politischen Theokratie aufgehoben. Er hat – modern ausge- drückt – die Weltlichkeit des Staates hergestellt, in dem die Christen mit Angehörigen anderer Überzeugun- gen in Freiheit zusammenleben, zusammengehalten freilich von der gemeinsamen moralischen Verant- wortung. Davon unterscheidet der christliche Glaube das Reich Gottes, das in dieser Welt nicht als politi- sche Wirklichkeit existiert und nicht existieren kann» so Joseph Kardinal Ratzinger 2005. Andererseits hat der Philosoph Jürgen Habermas die Religions- gemeinschaften nach dem 11. Sep- tember 2001 aufgefordert, sich mit dem säkularen Rechtsstaat aus- einanderzusetzen. Alle Religions- gemeinschaften sollen «aus ihrer Binnenperspektive das Verhältnis der religiösen Gemeinde (a) zum freiheitlichen Staat, (b) zu anderen Religionsgemeinschaften und (c) zur säkularisierten Gesellschaft im Ganzen neu bestimmen.» Der neomarxistische Philosoph Ha- bermas und der inzwischen zum Vorsteher der römisch-katholischen Kirche gewählte Kardinal, Papst Benedikt XVI., haben in der Katho- lischen Akademie in Bayern ge- meinsam über die «vorpolitischen moralischen Grundlagen eines freiheitlichen Staates» gesprochen. Damit haben gewichtige Vertreter einer Weltanschauung und einer Religionsgemeinschaft, die noch im 20. Jahrhundert aus unterschiedli- chen Gründen den freiheitlichen de- mokratischen Rechtsstaat ablehnten, das Gespräch auf der Grundlage eben dieses Rechtsstaates miteinan- der gesucht. Das Zweite Vatikanische Konzil hat vor 40 Jahren mit der «Erklärung über die Religionsfreiheit» (1965) ein neues Kapitel im Verhältnis von Staat und Kirche aufgeschlagen. Neue Themen beschäftigen seither die Theologie: Konfl iktgeschichte von Kirche und Demokratie Bis weit in das 20. Jahrhundert galt die Demokratie für die Kirchen nicht als die ideale Staatsform. Seit der Erklärung über die Religionsfreiheit hat die kath. Kirche versucht, ein neues Verhältnis zu den Prinzipien von Demokratie und Öffentlichkeit zu entwerfen. Sie versteht sich selbst heute als Teil der demokrati- schen Zivilgesellschaft, als «Gross- bewegung zur Verteidigung und zum Schutz der Würde des Men- schen» (Johannes Paul II.). Kirchenaustritt In modernen Gesellschaften können Kirchen ihren Glauben nur durch Zustimmung der Mitglieder von einer Generation an die nächste weitergeben. Kirchenzugehörigkeit ist gemäss der Bundesverfassung freiwillig (Art. 15 Abs. 4 BV). Ob jemand dazu gehören will, ist eine persönliche Entscheidung. Men- schen sind überzeugt, dass sie mit ihrem Glauben ein sinnvolles Leben entwerfen können. Dieses Beglei- ten und Suchen von Menschen ist Seelsorge. Menschenrechte in den Kirchen? Papst Johannes XXIII. hat die All- gemeine Erklärung der Menschen- rechte von 1948 1963 ins kirchliche Denken aufgenommen. Der Präsi- dent des Schweizer Bundesgerichts, der Bündner Giusep Nay, zeigt sich erstaunt, dass die kath. Kirche im ei- genen Bereich die Menschenrechte nicht umsetzt, die sie nach aussen einfordert. Welche Konsequenzen hat dies für die Schweizer Rechts- sprechung, für die Kirchgemeinden und für die Pfarreien? So unzweifelbar der Gedanke der Menschenrechte sich unter ande- rem unter christlichem Einfl uss entwickelt hat, so unzweifelbar ist zugleich, dass er gegen erheblichen kirchlichen Widerstand durchgesetzt werden musste. 8 Gleichtstellung der Frau in der Kirche Das Zweite Vatikanische Konzil for- muliert, es gebe «in Christus und in der Kirche keine Ungleichheit aufgrund von Rasse und Volkszu- gehörigkeit, sozialer Stellung oder Geschlecht.» (LG 32) Daher müsse «jede Form einer Diskriminierung … beseitigt werden, da sie dem Plan Gottes widerspricht.» (GS 29) Bei der Gleichstellung von Mann und Frau in geweihten Ämtern hat diese Entwicklung allerdings noch nicht stattgefunden. Doch auf Dauer wird sich die Kirche der rechtlichen Ent- wicklung nicht entziehen können, will sie die jungen Frauen – und mit ihnen die Weitergabe des Glaubens an die nächste Generation – nicht verlieren. Vision: friedliches Zusammenleben der Religionen Für ein friedliches Zusammenleben von Katholikinnen, Protestanten und Muslimen, von nichtreligiösen Men- schen und religiösen Fundamen- talisten sind die Religionsgemein- schaften herausgefordert, in Dialog zu treten mit der freiheitlich-demo- kratischen Rechtskultur. Die Kirchen müssen ihr Verhältnis zum liberalen Staat, zu anderen Religionsgemein- schaften und zur zunehmend säkula- ren Gesellschaft neu bestimmen. So kommt es vor, • dass in französischen, katholi- schen Privatschulen islamische Mädchen ihr Kopftuch tragen; • dass der Papst sich für den Reli- gionsunterricht der Muslimen in deutschen staatlichen Schulen einsetzt, • dass der Schlussbericht der Arbeitsgruppe Staat – Kirchen / Glaubensgemeinschaften der To- talrevision der Luzerner Staatsver- fassung die rechtliche Möglichkeit der Anerkennung weiterer Religi- onsgemeinschaften vorsieht, trotz oder gerade wegen der Beteili- gung der Kirchen. Die Erklärung der Religionsfreiheit des Konzils vor 40 Jahren hat inzwi- schen auch die katholische Kirche sichtbar verändert. Einmal genauer hinzuschauen, was sich da gewan- delt hat, würde sich lohnen. Das 40 Jahr Jubiläum der Konzilserklärung über die Religionsfreiheit scheint mir ein geeigneter Anlass. Das Romerohaus in Luzern und die Professur für Kirchen- und Staats- kirchenrecht der Universität Luzern nehmen dies zum Anlass einer Tagung (Infos siehe Kasten). Dazu sind alle Interessierten eingeladen. Experten aus Rechtsstaat (Bundes- gerichtspräsident Dr. Giusep Nay) und Kirche (Dr. Daniel Kosch und Prof. Dr. Adrian Loretan) und Gleich- stellungsfragen (Dr. Stella Ahlers) werden sich auch den Fragen aus dem Publikum stellen. Studierenden der Universität Luzern mit gültiger Legi wird der Tagungs- beitrag erlassen. Sie bezahlen nur Fr. 20.– für Mittagessen, Getränke, Apero. Anmeldeschluss: 27. Oktober 2007. Prof. Adrian Loretan Lehre – Forschung – Tagungen Anmeldung /Auskunft Tagung vom 29. Oktober 2005 info@romerohaus.ch www.unilu.ch/tf/kr Anmeldung bis zum 27. Oktober 2005 möglich. Uni Luzern knüpft Bande nach China Am 8. September unterzeichnete Markus Ries, Rektor der Universität Luzern, einen Kooperationsvertrag mit der Universität Nanchang / China. Dies ermöglicht den Rechtswissen- schaftlichen Fakultäten beider Univer- sitäten eine engere Zusammenarbeit, insbesondere einen Austausch von Studierenden und Dozierenden. Mit diesem Kooperationsvertrag baut die Universität Luzern ihr internatio- nales Netzwerk weiter aus und kann somit den Studierenden zusätzliche Möglichkeiten anbieten, im Verlaufe ihres Studiums ein Semester an einer ausländischen Universität zu studie- ren. Das in Luzern bereits gut etablier- te Bologna-Modell erleichtert die An- erkennung von Studienleistungen an einer anderen Universität im In- oder Ausland. In den ersten vier Jahren seit der Gründung schloss die Rechts- wissenschaftliche Fakultät solche Kooperationsverträge vor allem mit Universitäten im deutschen, französi- schen und italienischen Sprachraum im In- und Ausland ab. Nun soll für die Studierenden auch der wichtige englischsprachige Bereich erschlos- sen werden. Die Rechtswissenschaft- liche Fakultät wird in absehbarer Zeit dazu auch englischsprachige Kurse anbieten, um die eigenen Studieren- den in diese zunehmend wichtige Fachsprache einzuführen, und um den ausländischen Studierenden ein attraktives Angebot offerieren zu können. Damit ist die Grundlage für einen Austausch der Studierenden mit englischsprachigen Universitä- ten gelegt. Der Kooperationsvertrag mit Nanchang ist hierfür ein erster Baustein. Die Universität Nanchang bietet für die Studierenden der Rechtswissen- schaftlichen Fakultät der Universität Luzern verschiedene Kurse in eng- lischer Sprache an. «Dies ist eine einmalige Gelegenheit, in eine uns fremde Kultur einzutauchen und wichtige fachliche und menschliche Erfahrungen zu sammeln», sagt Prof. Andreas Furrer, der diese Ko- operation eingefädelt hat. Er war mit einer Wirtschaftsdelegation der Zentralschweiz und Zürich in China und besuchte neben der Universität Nanchang auch verschiedene Ansied- lungsprojekte von KMU in Nanchang und Shanghai. Nanchang liegt süd- westlich von Shanghai und hat fast 5 Millionen Einwohner. Sie gilt als eine der stark wachsenden Wirtschafts- metropolen, welche schweizerischen Unternehmen grosse Chancen bietet. Die Kooperation zwischen den beiden rechtswissenschaftlichen Fakultäten gibt auch den Dozierenden die Mög- lichkeit, die unterschiedlichen recht- lichen Traditionen zu studieren und sich gegenseitig kennen zu lernen. Die Konkretisierung und Umsetzung dieses Kooperationsvertrages wird jedoch von den fi nanziellen Möglich- keiten abhängen. Unsere noch junge Rechtswissenschaftliche Fakultät wird auf Drittmittel angewiesen sein, um den chinesischen Studierenden einen Studienplatz in der Schweiz fi nanzie- ren zu können. Judith Lauber-Hemmig Partneruniversitäten Internationaler Studierendenaustausch Die Universität Luzern verfügt über Studierendenaustauschabkommen mit Universitäten aus: Tasmania (Australien), Nanchang (China), Berlin, Bonn, Eichstatt-Ingolstadt, Freiburg, Greifswald, Heidelberg, München, Münster, Potsdam, Regens- burg, Tübingen, Würzburg (Deutschland), Lille, Paris (Frankreich), Tel Aviv (Israel), Catania, Genua, Mailand, Modena, Pavia, Rom, Varese (Italien), Vil- nius (Litauen), Innsbruck, Salzburg, Wien (Österreich), Krakau (Polen). Weitere Informationen fi nden Sie unter www.unilu.ch/unilu/14202.htm Prof. A. Furrer 9 Lehre – Forschung – Tagungen «Alle Optionen offen halten» Kurzinterviews mit den Prof. Walther Hug-Preisträgern Dr. Stefan Hördegen, Dr. Karin Müller und Dr. Dorothee Schramm 131 Bachelors der Rechtswissenschaften diplomiert Am Freitag, 16. September 2005, fand die zweite Diplom- und Promo- tionsfeier der Rechtswissenschaftli- chen Fakultät statt. 131 Studierende, davon 79 Frauen (60 %) erhielten ein Bachelor-Diplom. Sie gehören damit zu den zweiten Absolventinnen und Absolventen der im Jahr 2001 ge- gründeten Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern. Mit Michael Günter und Fabienne Helfenstein schlossen zwei Studie- rende mit der Bestnote «summa cum laude» (mit höchstem Lob), ab, 15 weitere mit einem «magna cum laude» (mit grossem Lob). Den Preis des Universitätsvereins für die bes- te Bachelorprüfung wurde Fabienne Helfenstein zugesprochen. An der Diplom- und Promotionsfeier erhielten die Juristinnen Valérie An- ne Meyer und Monika Ruggli sowie der Jurist Christian Schauer ein Dok- tordiplom. Zudem wurden Dr. Karin Müller, Dr. Dorothee Schramm sowie Dr. Stephan Hördegen für den Ihnen von der Professor Walther Hug- Stiftung zugesprochenen Professor Walther Hug-Preis geehrt. Dieser Preis zeichnet Verfasserinnen oder Verfasser der besten Dissertationen aus, die an schweizerischen Univer- sitäten abgenommen wurden. Die Dissertationen müssen einen Bezug zum schweizerischen Recht auf- weisen. Die Preisträgerinnen und Preisträger werden aus denjenigen Personen evaluiert, deren Disserta- tion die höchste Bewertung erfah- ren hatte. Der Preis beträgt zurzeit Fr. 3000.–, ausgezeichnet werden jährlich zwischen 15 und 30 Disser- tationen. Zweck der Professor Walt- her Hug-Stiftung zur Förderung der rechtswissenschaftlichen Forschung ist die (fi nanzielle) Unterstützung der schweizerischen rechtswissen- schaftlichen Forschung. Die Diplom- und Promotionsfeier ist durch eine festliche, aber keine pompöse Kultur geprägt, bei der die Absolventinnen und Absolventen im Zentrum stehen. Der jüngste Ab- Prof. Paul Richli überreicht Fabienne Helfenstein den Preis des Universitätsver- eins für die beste Bachelorprüfung. solvent, Roman Wülser, hat neben der Ansprache von Gründungsde- kan Paul Richli eine kurze Rede ge- halten. Umrahmt wurde die Feier durch musikalische Einlagen mit dem Ensemble des Orchesters der Universität Luzern. Judith Lauber-Hemmig Was bedeutet für Sie der Prof. Walther Hug-Preis? St. H.:Sehr viel, da ich viel Herzblut für diese Arbeit hingegeben habe und hierfür von «offi zieller Seite» nun prämiert wurde. Ich bin mir natürlich bewusst, dass viele günstige Faktoren zu diesem Erfolg beigetragen haben (optimales Arbeitsumfeld, Studien- aufenthalt im Ausland, Freundeskreis etc.), also nicht nur meine eigenen wissenschaftlichen Fähigkeiten. K. M.: Es ist für mich eine grosse Eh- re, diese renommierte Auszeichnung zu erhalten. Der Preis ist für mich ein Zeichen der Anerkennung meiner wis- senschaftlichen Leistung. D. Sch.: Neben der grossen Freude und Ehre stellt der Preis für mich die Bestätigung dar, dass das jahrelange Schwitzen schlussendlich zu einem Er- gebnis geführt hat, das auch aus Sicht Dritter die Mühe wert war. Sie haben die Uni Luzern unterdessen verlassen. Hat der Preis einen Einfl uss auf Ihre berufl iche Weiterentwick- lung / Stellensuche (gehabt)? St. H.: Er wird insofern einen Einfl uss auf meine berufl iche Weiterentwick- lung haben, als ich mich in Zukunft weiterhin wissenschaftlich betätigen möchte. In Bezug auf die Stellensuche kann ich die Frage nicht beantworten, da ich mich in den Vorbereitungen zur Anwaltsprüfung befi nde und ich mich somit zurzeit noch nirgends um eine Stelle beworben habe. K. M.: Der Preis motiviert und bestärkt mich, meine wissenschaftliche Lauf- bahn weiter zu verfolgen. D. Sch.: Bislang hat der Preis noch keine spürbaren Auswirkungen ge- habt, das kann sich aber bei meiner nächsten Stellensuche ändern. Der Preis stellt sicher einen wichtigen Bo- nus dar, aber ich werde vielleicht nie erfahren, welchen Einfl uss er konkret gehabt hat. Welchen Tipp geben Sie den «frischen» Bachelors und Doktoranden für ein er- folgreiches Studium / Doktorat? St. H.: Wenn ich in der Situation eines Bachelors wäre, würde den Master mit der Einstellung angehen, dass ich mir für die spätere berufl iche Tätigkeit alle Optionen offen halten möchte (ausser ich wüsste schon ganz genau, was für mich nicht in Fage bzw. eben in Frage käme; aber wer weiss das in diesem Lebensabschnitt schon so genau, zu- mal der berufl iche Werdegang auch von Zufällen abhängt?). D. h. auch ver- suchen, notenmässig einigermassen gut abzuschliessen, weil dies in der leistungsorientierten Arbeitswelt nun mal eine nicht zu unterschätzende Rol- le spielt. Für das Doktorat empfehle ich, sich ein Thema auszuwählen, dass einem auch persönlich interessiert und nicht nur für das Curriculum (ver- meintlich) nützlich ist, denn es ist auch bei einem schnellen «Durchziehen» ei- ner Diss. viel kostbare Lebenszeit, die damit verbracht wird. D. Sch.: Den Doktorierenden rate ich, sich weder von Dritten noch vom eigenen «Schweinehund» ent- mutigen zu lassen, die Diss in Ruhe «reifen» zu lassen und keine Angst davor zu haben, in der Schlusspha- se die Diss noch einmal neu und aus einem Guss hinunterzuschreiben. Mein Tipp für die frischen Bachelors: Schaut bei der Fächer- und Prakti- kumswahl nicht nur auf Credits und Prüfungsordnungen, sondern auch auf das, was Euch wirklich interes- siert und wozu Ihr später vielleicht keine Gelegenheit mehr haben wer- det. Ihr belegt schlussendlich Eure Fächer nicht, um die Prüfung zu be- stehen und möglichst schnell durch- zukommen, sondern um danach in der Lage zu sein, Euren Beruf auszu- üben. Viel Erfolg Euch allen! 10 Lehre – Forschung – Tagungen Vielfalt der Kulturen Die Vielfalt der Kulturen gilt oft als ein Kennzeichen Europas. Seine Grenzen sind zwar nicht festgelegt, doch reicht es weiter als das Terri- torium der jetzigen eu. Die Unter- schiede der Lebensformen, Rechts- und Steuersysteme, politischen Ordnungen, Sprachen und der geschichtlich bedingten Verhaltens- weisen zur eigenen Vergangenheit und zu der sich schnell verändern- den Gegenwart bilden zweifellos einen Reichtum an Lebensqualität, aber zugleich auch ein Potential an Spannungen und Konfl ikten. So scheint jedes europäische Land zu jedem andern Land Europas und vor allem gegenüber der sich konstitu- ierenden Europäischen Union ein besonderes Verhältnis auszubilden. Auch gewaltsame Konfl ikte sind an verschiedenen Orten latent. Vor die Fragen der kulturellen Sub- stanz werden heute die europäi- schen Bevölkerungen durch den Kontakt mit der islamischen Kultur und der Immigration nicht-europäi- scher Menschengruppen gestellt. Die Schweiz, als Kleinstaat äusserst vielfältig in seinen Kulturen, steht vor denselben Problemen. Sie gilt im Gesamten als europaskeptisch. Die politisch Verantwortlichen ver- meiden eine klare Stellungnahme, so dass keine rationale Diskussion zum Prozess der Europäisierung zustande kommt, der grundsätz- lich umfassender ist als bloss die Frage über einen Beitritt zur eu. Damit sei angedeutet, dass es eines neuen Ansatzes bedarf, um über die Schranken nationalstaatlichen Denkens hinauszukommen – nicht nur in der Schweiz, sondern auch in allen Staaten, die sich trotz allen Vorbehalten europäisch nennen. Tagung vom 25. / 26. November 2005 Anmeldung /Auskunft Pia Anderhub-Melliger Berglistrasse 55 6003 Luzern Tel. / Fax: 041 240 64 35 anderhub@gmx.ch www.lucerna.ch Rationierung im Gesundheitswesen Interdisziplinäres Symposium an der Universität Luzern und am Kantonsspital Luzern, 2./3. Dezember 2005 Seit Jahren steigen die Kosten für die solidarisch fi nanzierte gesundheitli- che Versorgung. Die Finanzierung der Krankenkassenprämien und Selbst- behalte ist für viele Haushalte proble- matisch geworden, steigende Spital- kosten belasten die Kantonsbudgets. Der medizinische Fortschritt und die demographische Entwicklung werden diesen Druck weiterhin verstärken, so dass sich die Gesundheitspolitik in Bezug auf die Finanzierung der Gesundheitskosten herausgefordert sieht. Wo liegen genau die Probleme? Welche Finanzierungs- und Ratio- nierungsvorschläge werden heute diskutiert, welche ethischen Implika- tionen enthalten sie? Besteht heute bereits eine Praxis der Rationierung am Krankenbett? Wie sind die kon- kreten Vorschläge der Stärkung der Eigenverantwortung, der Berücksich- tigung der Kosten-Effektivität und der Altersrationierung aus ethischer Sicht zu beurteilen? Diesen und weiteren Fragen gehen wir unter Beteiligung von Expertinnen und Experten aus den Bereichen Gesundheitsökono- mie, Medizin, Recht, Pfl egewissen- schaften, Pharmaindustrie, Sozialwis- senschaften, Politik und Ethik nach. In einer abschliessenden Podiumsrunde wird gefragt, ob wir in Zukunft mit einer impliziten oder expliziten Rati- onierung im Gesundheitswesen zu rechnen haben bzw. welche Möglich- keiten in diesem Bereich sozialethisch wünschbar und politisch auch reali- sierbar sind. Das Symposium ist Teil eines vom Schweizerischen Nationalfonds fi nan- zierten Forschungsprojekts, das sich zum Ziel gesetzt hat, ethische Leitlini- en zur Rationierung im Gesundheits- wesen zuhanden der schweizerischen Gesundheitspolitik zu erarbeiten. Die Teilnahme steht allen Interessierten offen. Dr. Markus Zimmermann-Acklin Anmeldung /Auskunft Institut für Sozialethik Gibraltarstrasse 3 6003 Luzern Tel. 041 228 55 31 ise@unilu.ch «Zukunft von Religion in Europa» Seit 20 Jahren kann Religionswis- senschaft in Luzern studiert werden. Der Lehrstuhl für Religionswissen- schaft wurde 1985 an der Theologi- schen Fakultät eingerichtet, wech- selte zusammen mit Philosophie und Geschichte 1993 an die Geistes- wissenschaftliche Fakultät und kann seit 2003 auch als Hauptfach studiert werden. Das 20-jährige Bestehen des Religionswissenschaftlichen Se- minars soll mit diesem Jubiläums- symposium gefeiert werden. Die eintägige Tagung will nicht primär auf 20 Jahre Bestehen zu- rückblicken. Vielmehr wird der Blick nach vorne gerichtet. Wie wird die Religionslandschaft in Europa in 20 Jahren aussehen? Welche neuen Themen und Fragen werden Reli- gion und Gesellschaft aufwerfen? Und wie wird sich die Religionswis- senschaft zu diesen neuen Themen und zu den Veränderungen positi- onieren? Symposium zum Jubiläum 20 Jahre Religionswissenschaft in Luzern Anmeldung /Auskunft Religionsw. Seminar Kasernenplatz 3 6003 Luzern Tel. 041 228 73 88 relsem@unilu.ch Die Tagung wird Überlegungen und Perspektiven entwickeln, wie die religiöse Landschaft 2025 in Europa aussehen könnte und welche neuen Konstellationen möglich und wahr- scheinlich sind. Zugleich ist mitzu- denken, welche neuen Aufgaben einer gegenwartsorientierten Reli- gionsforschung in solch veränderter Situation zukommen könnten. Samuel-Martin Behloul «Körper – Normen – Geschlechter» Gender Studies-Ringveranstaltung «Ist es ein Junge oder ein Mäd- chen?» So lautet meist die erste Fra- ge bei der Geburt eines Menschen. Die Zuordnung zu einem Geschlecht ist im gegenwärtigen Rechtssystem eine Voraussetzung für den Zugang zu Rechten. Die theologische, juristi- sche und gesellschaftliche Relevanz der Kategorie ‚Geschlecht‘ soll in dieser interfakultären Veranstaltung beleuchtet werden. Die Schnittmen- ge der Forschungsfelder Körper, Normen und Geschlechter soll aus der Sicht der Gender Studies und anderer interdisziplinärer Perspek- tiven analysiert werden. Die Frage, wie Sex und Gender miteinander verwoben sind, wird im Zentrum stehen. Unterschiedliche nationale und internationale Referierende geben Einblick in ihre aktuellen Forschungen zu Manipulationen am Körper und den dahinterstehenden gesellschaftlich geteilten Geschlech- tervorstellungen, religiösen Moti- ven und Gesetzen. Die Veranstaltung soll aus transdis- ziplinären Perspektiven Einblicke in die Gender Studies vermitteln und Grundbegriffe wie z.B. ‹Sex› und ‹Gender› erklären. Isabel Miko Iso Auskunft Beauftragte für Gender Studies Isabel Miko Iso Kasernenplatz 3 6003 Luzern Tel. 041 228 72 45 isabelmiko.iso@unilu.ch 11 Lehre – Forschung – Tagungen Sechzig Jahre Vereinte Nationen Die Vereinten Nationen wurden 1945 als Nachfolge-Organisation des gescheiterten Völkerbundes von zunächst 51 Staaten gegründet. Vor allem auf dem Hintergrund der bitteren Erfahrungen des Zweiten Weltkrieges verpfl ichtete sich die neue Weltorganisation für folgende Ziele: Wahrung des Weltfriedens und der internationalen Sicherheit; Ent- wicklung freundschaftlicher, auf dem Grundsatz der Gleichberechtigung und Selbstbestimmung der Völker beruhender zwischenstaatlicher Be- ziehungen; Förderung internationaler Zusammenarbeit auf wirtschaftli- chem, sozialem und humanitärem Interfakultäre Ringveranstaltung Anmeldung /Auskunft Institut für Sozialethik Gibraltarstrasse 3 6003 Luzern Tel. 041 228 55 31 ise@unilu.ch Gebiet; Förderung und Festigung der Achtung der Menschenrechte. Die im Oktober 1945 in Kraft getretene Char- ta der Vereinten Nationen enthält das Gebot der friedlichen Streiterledigung und ein Gewaltverbot. Dass diese Ziele und Verpfl ichtungen in unseren Zeiten einer fortschreiten- den Globalisierung und verschärfter Weltprobleme an Aktualität nicht nur nichts eingebüsst, sondern eher noch gewonnen haben, ist offenkundig. Dabei ist freilich auch nicht zu überse- hen, dass die genannten Ziele in den zurückliegenden 60 Jahren nur teil- weise verwirklicht werden konnten; Erfolge sind besonders bei der Deko- lonisierung und der Entwicklung des Völkerrechts zu verzeichnen; ande- rerseits haben der Ost-West-Konfl ikt und der Nord-Süd-Gegensatz sowie weitere Machtinteressen sich auch immer wieder als Verhinderungsfak- toren ausgewirkt. Aus Anlass dieses weltweit bedeuten- den Jubiläums bereitete eine Gruppe von Professorinnen und Professoren aus allen drei Fakultäten der Uni- versität Luzern eine – auch für die breitere Öffentlichkeit zugängliche – Ringveranstaltung vor, in deren Ver- lauf sowohl über den Entstehungs- Luzerner Wirtschaftstage Das KMU-Institut der Universität Lu- zern präsentiert Ihnen in Zusammen- arbeit mit verschiedenen Partnern die Luzerner Wirtschaftstage. Es erwartet Sie ein abwechslungsreiches und in- teressantes Programm. Die Luzerner Wirtschaftstage bieten Ihnen: • Dialog zwischen Politik und Wirt- schaft zu aktuellen Fragen rund um KMU und KMU-Politik • Networking für KMU-Führungskräf- te, Beraterinnen und Berater von KMU sowie PolitikerInnen • Weiterbildung im KMU-Recht (rechtliche, wirtschaftliche und steuerliche Aspekte) Programm 31. Oktober 2005: Überregulierung – administrative Hür- den für KMU Publikumstag – freier Eintritt Politik und Wirtschaft im Gespräch: Treffen Sie Bundesrat Joseph Deiss, Ständerätin Simonetta Sommaruga, Nationalrat Ruedi Lustenberger, Mo- derator Stephan Klapproth und wei- tere Persönlichkeiten am Eröffnungs- tag live im KKL. Verfolgen Sie die Podiumsdiskussion und geniessen Sie anschliessend den Gratis-Apéro. 1. und 2. November 2005: KMU im Wandel / KMU und Regulierung – Weiterbildungstage 31. Oktober bis 2. November 2005 im KKL Luzern Wählen Sie aus dem Programm die Kurse und Workshops, die Sie inter- essieren. Die Themen sind vielfältig, wie z. B.: «Chancen und Risiken in der Unternehmensnachfolge» oder «Zeitgemässe Betriebsorganisation» oder belegen Sie einen Führungs- Kurs zum Thema «Veränderungspro- zesse erfolgreich gestalten (Change Management)». Die beiden Weiterbildungstage bieten eine abwechslungsreiche Mischung aus Erfahrungsberichten von KMU (z. B. innovative Nachfolgeplanung), Referaten von Experten (z. B. Steu- erpolitik für KMU) sowie Kursen und Workshops. Neben anregenden Diskussionen, in- teressanter Weiterbildung und span- nenden Begegnungen geben Ihnen die Luzerner Wirtschaftstage auch Impulse für neue, kreative Ideen. Mehr Informationen fi nden Sie unter www.luzerner-wirtschaftstage.ch Ruth Aregger Anmeldung /Auskunft KMU-Institut der Universität Luzern Tel. 041 228 77 34 info@luzerner-wirtschaftstage.ch www.luzerner-wirtschaftstage.ch Wissenschafts-Café Das «Wissenschafts-Café» ist ein Projekt von Science et Cité. Es soll eine regelmässige Veranstaltung sein, die jeweils einem bestimmten Forschungsthema gewidmet ist. «BürgerInnen und Wissenschafte- rInnen treffen sich zur Apérozeit in einem Café, in einem Bistrot oder einem anderen öffentlich zugäng- lichen Raum. Auf Referate und auf ein Podium wird verzichtet, die Experten sind auf derselben Stufe wie das Publikum. Unter der Lei- tung einer Moderatorin oder eines Moderators entsteht ein Gespräch zwischen dem Publikum und den Experten und Expertinnen: beide stellen Fragen, geben Meinungen ab, nehmen Einschätzungen vor. Die Wahl der Themen wird auf die Befi ndlichkeit der Bevölkerung, al- lenfalls auch der Forschenden und auf das aktuelle Geschehen abge- stimmt. Die Wissenschafts-Cafés sollen zu einer festen Institution im Dialog zwischen Gesellschaft und Wissenschaft sowie im kulturellen Veranstaltungskalender der ver- schiedenen Städte werden.» Das Wissenschafts-Café in Luzern Das Wissenschafts-Café wird von der Stelle für Oeffetlichkeitarbeit der Universität Luzern organisert und fi ndet im kommenden Winter- semester 3 × statt. Ziel ist, die Uni- versität, deren Dozierende und For- schungsfelder bekannt zu machen. Die Bevölkerung in der Region soll einen leichten Zugang zu den an der Universität tätigen Menschen und zum Wissen, das sie vermitteln und erforschen, erhalten. Folgende Themen stehen auf dem Programm: 8. November 2005 «Wissenschaft und Wirtschaft» mit Herrn Alex Bruckert, Direktor der Zentralschweizer Handelskammer, Prof. Daniel Girsberger, Leitung KMU-Institut der Universität Lu- zern, Prof. Karl Hofstetter, Schindler Management Ltd., Universitätsrat und u.a. 6. Dezember 2005 «Wissenschaftskommunikation» mit Prof. Gaetano Romano, Dr. Jo- hannes Kaufmann, Vizedirektor BBT und Universitätsrat u.a., Moderation Beat Glogger, Leiter Studiengang «Wissenschaftskommunikation» am MAZ (www.scitec-media.ch) 7. Februar 2006 «Dan Browns Sakrileg – Dichtung und Wahrheit» mit den Theologen Prof. Wolfgang Müller und Prof. Markus Ries, dem Historiker Prof. Valentin Groebner und der Anglistin Prof. Elisabeth Bronfen, Zürich Jeweils am ersten Dienstag im Mo- nat trifft man sich um 19.30 Uhr im ehemaligen Hotel Union. Judith Lauber-Hemmig prozess als auch über wesentliche Schwerpunkte der Tätigkeit der UNO und über Zukunftsperspektiven in- formiert, nachgedacht und diskutiert werden soll. Markus Babo 12 Lehre – Forschung – Tagungen Politik der Götter Europa, der neue Fundamentalismus – und die Schweiz Lesung und Gespräch mit Gret Haller, Leitung Adrian Loretan Religionen spielen in der US-ame- rikanischen Gesellschaft eine ent- scheidende Rolle. Dabei wird das Verhältnis zwischen Religion und Staat in den USA anders verstanden als in Europa. Dieses US-amerikani- sche Verständnis will sich ausbrei- ten und neue Märkte erobern. Das europäische Selbstverständnis ist herausgefordert: Das Prinzip der Gleichheit wird durch die Vorstellung von Auserwähltheit in Frage gestellt, Recht durch Moral und die universale Geltung der Menschenrechte durch die Einteilung der Menschen in gute und böse ausser Kraft gesetzt. In ihrem jüngsten Buch zeigt Gret Haller auf, dass diese Kennzeichen fundamentalistischen Denkens nicht nur den Islamismus prägen, sondern auch das Selbstverständnis der US- amerikanischen Nation. Sie beschreibt die Konsequenzen einer Übernahme des US-amerikanischen Wirtschafts- modells für Europa – und ermutigt EuropäerInnen, die Achtung der Menschenwürde, Rechtsstaatlichkeit und die Stärkung des Völkerrechts als ausschliesslichen Massstab für verantwortliches politisches Handeln gelten zu lassen. Gret Haller analysiert aber auch das Verhältnis der Schweiz zu Europa und den USA, präsentiert Innenansichten einer Politikerin zu Geschichte und Gegenwart – und porträtiert die Eid- genossenschaft als einen Staat am politischen Scheideweg zwischen Auserwähltheitsdenken und europä- ischer Integration. Auskunft RomeroHaus Luzern Kreuzbuchstrasse 44 6006 Luzern Tel. 041 375 72 72 info@romerohaus.ch Spiritualität und Leitungskultur in kirchlichen Strukturen Die Tagung will Impulse geben zur Frage, wie in der Kirche geleitet wird und Entscheidungen getroffen werden. An der Tagung sollen Ideen vorgestellt werden, wie Entschei- dungsprozesse in Pfarreien und Kirchgemeinden sinnvoll ablaufen können, damit sowohl die persön- liche innere Haltung als auch der Umgang mit der Machtfrage in der Gruppe berücksichtig wird. Eine Leitungskultur, die Raum schafft für das Wirken von Gottes Auskunft Professur für Kirchenrecht und Staatskirchenrecht Gibraltarstr. 3 6003 Luzern kirchenrecht@unilu.ch www.unilu.ch/tf/kr Geist, kennt «Leerräume» (Peter Handke). Der Vision des «und» von Spiritualität, Supervision, Organisa- tionsentwicklung und Recht ist diese Tagung verpfl ichtet. Fachpersonen aus diesen Bereichen werden in ei- ne spirituell geprägte Leitungskultur einführen mittels Impulsreferaten und Übungen. Prof. Adrian Loretan OR-Repetitorium in Schwarzenberg Auch dieses Jahr fand wieder ein OR- Repetitorium statt, diesmal unter der Leitung von Prof. Jörg Schmid und verschiedenen Tutorinnen und Tuto- ren (Prof. Regina Aebi-Müller, Diana Akikol, Franziska Betschart, Raphaël Haas, Bettina Hürlimann-Kaup, The- res Oertli, Rainer Wey, Simon Wolfer). Am 4. und 5. Juli 2005 reisten je rund 80 Jus-Studierende aus dem 4. Semester für einen Tag ins Bildungs- zentrum Matt bei Schwarzenberg. Als Prüfungsvorbereitung wurden in Kleingruppen zahlreiche Fälle zum Allgemeinen Teil des Obliga- tionenrechts besprochen. Gefragt war in erster Linie die Mitarbeit der Studierenden: Sie mussten den Fall lesen und verstehen, und in der Dis- kussion Lösungsvorschläge erarbei- ten. So wurden z.B. folgende Fragen erörtert: Wer bezahlt, wenn bei einer WG-Party die Wohnung angezün- det wird und die Ledermöbel und stilvollen Tapeten Opfer der Flam- men werden? Was raten wir dem Grundstückeigentümer, der plötzlich feststellt, dass die neu festgelegte Lawinenzone auch seine Bauparzel- le umfasst? Wer schuldet wem was woraus, wenn ein Pianist als Opfer einer misslungenen Fussoperation ein Klavierkonzert in der Tonhalle Zürich absagen muss? Bei der Falllösung wurden die Stu- dierenden von den Tutorinnen und Tutoren unterstützt, die gelegentlich ordnend in die heftigen Diskussio- nen eingreifen mussten. Nach anderthalb Stunden intensiver Denkarbeit genossen alle das reich- haltige Znünibuffet. Frisch gestärkt mit Früchten und Gipfeli erhielt jede Gruppe einen anderen Tutor oder eine andere Tutorin, der / die weitere spannende Fälle vorbereitet hatte. Das Bildungszentrum bot nicht nur ideale Räume für die Gruppenar- beiten, sondern verwöhnte uns auch mit köstlichen Mittagessen. Die ländliche Umgebung am Fusse des Pilatus verleitete anschliessend viele zu einem kurzen Spaziergang, bevor die Übungsstunden des Nachmit- tags begannen. Im abschliessenden Jus-Studierende bei der Prüfungsvorbereitung Plenum konnten die letzten Unklar- heiten zum Prüfungsstoff bespro- chen werden. Raphaël Haas Franziska Betschart 13 Lehre – Forschung – Tagungen Ausfl ug der Theologischen Fakultät nach Colmar und Eguisheim Am frühen Morgen des 21. Mai traf sich eine reisefreudige Gruppe von Studierenden, Professoren und Assistenten auf dem Buspark am Kasernenplatz. Nach einem kurzen Zwischenhalt in Olten, wo weitere Studierende zustiegen, ging es wei- ter über Basel nach Colmar. Unser Busfahrer Laurent wusste uns gut zu unterhalten. In Colmar angekommen, besuchten wir zuerst das Unterlinden Museum, mit dem berühmten Isenheimer-Al- tar von Mathias Grünewald, span- nend und anschaulich erklärt von Professor Wolfgang Müller (Herzli- chen Dank!). Nach einer kurzen Mit- tagspause brachen wir zu einer etwa zweistündigen Stadtführung mit dem Schwerpunkt «le judaïsme à Colmar» auf, wo wir interessante Details über die Geschichte der Stadt erfuhren. Glücklicherweise spielte das Wetter mit, die drohenden Wolken am Him- mel verschonten uns (wer da wohl seine Hand über uns hielt?). Am späteren Mittag ging es weiter nach Eguisheim, dem Geburtsort von Papst Leo IX.; ein Ort, wo sich Wein- gott Bacchus sicherlich wohl gefühlt hätte. In der Kellerei Paul Zinck er- fuhren wir so einiges über den Wein- anbau im Elsass. Die anschliessende Degustation liess keine Wünsche of- fen und tat den trockenen Kehlen gut. Zum Abschluss genehmigten wir uns ein feines Elsässer Abendessen im Restaurant Caveau Bacchus, um dann frisch gestärkt die Heimfahrt anzutre- ten. Auf der Heimfahrt wurde geschla- fen, gelacht und philosophiert über die These «Im Anfang war das Wort – oder doch das Vorwort?» von Massi- mo Rocchi. Unser Chauffeur brachte uns sicher nach Luzern zurück, wo wir nach einem langen und spannenden Tag gegen Mitternacht ankamen. Bilder von diesem Tag kann man un- ter http://ausfl ug-colmar.magix.net bewundern. Mirjam Koch Wirtschaftsmacht soll sinnvoll eingesetzt werden Zoë Jenny trat am 9. Juli im Rah- men des Moduls «Management» der Kursstufe II im Hotel Seeblick in Emmetten / NW auf. Dabei warnte die Literatin vor den Folgen eines auf sinnentleertes Gewinnstreben beschränkten Managements, das zu einer «globalen moralischen Verwahr- losung» führe. 1997 gewann Jenny mit ihrem Erst- lings-Roman «Das Blütenstaubzim- mer» mehrere wichtige Literaturpreise und wurde zu einer Art «Shooting- Star» der jungen Literaturszene. Die in Basel aufgewachsene, 31-jährige Autorin hat in der Zwischenzeit meh- rere andere Romane und ein Kinder- buch veröffentlicht. «Das Blütenstaub- zimmer» ist bis heute in 26 Sprachen übersetzt. Derzeit lebt und arbeitet Zoë Jenny in London. Engagierter Auftritt der Autorin Zoë Jenny bei «Philosophie + Management» In ihren Romanen zeigt Zoë Jenny ih- re grosse Sprachkraft vor allem durch eine einfühlsame Nachzeichnung der Stimmung, Haltung und Charaktere jugendlicher Aussenseiter und solcher Liebesbeziehungen, die aufgrund kul- tureller Unterschiede eigentlich gar nicht möglich sein können. Was sollte sie erfahrenen Managern mit ganz an- deren Problemen im NDS P+M über- haupt zu sagen haben? Zoë Jenny hat ihre Aufgabe souverän gemeistert. Sie erzählte von überfor- derten Managern und von solchen, die ihre Aufgabe so erfüllen, wie man es sich nur wünschen kann: sach- und humangerecht zugleich. In ihre zahl- reichen sprechenden Beispiele fl ocht sie ihre eigene Hoffnung vom «hu- manen Kapital» ein – und traf dabei genau die Grundintentionen ihrer Hörerinnen und Hörer. «So weit sind die Welten der Schriftstellerei und des Managements gar nicht auseinander», so das Urteil eines Teilnehmenden im Rückblick. Gemessen an den vielen positiven Reaktionen der Kursteilnehmerschaft war dieser Auftritt ein Erfolg – für Zoë Jenny, aber auch für die Idee, Management für einmal von einer (scheinbar) ganz anderen Optik her in den Blick nehmen zu lassen. Ein willkommener Nebeneffekt war die – wohlwollend-kritische- Berichterstat- tung in der Weltwoche vom 14. Juli. Dr. Martin Brasser Zoë Jenny 14 Neuerscheinungen Religiöser Pluralismus Martin Baumann / Samuel M. Behloul (Hrsg.), Religiöser Pluralismus. Empi- rische Studien und analytische Pers- pektiven, Bielefeld transcript-Verlag, 2005. Das Buch geht zurück auf die In- ternationale Jahrestagung der Schweizerischen Gesellschaft für Religionswissenschaft, die anläss- lich der Errichtung der Religions- wissenschaft als Hauptfach an der Universität Luzern im Oktober 2003 in Luzern stattfand. Die Tagung stand unter dem Thema «Religions- pluralismus im lokalen Raum». Die doppelte Zielsetzung der Tagung bestand einerseits darin, Erfahrun- gen mit religiös pluralen Situatio- nen in anderen westlichen Ländern (Kanada, Grossbritannien, Ruanda und Deutschland) zu präsentieren und andererseits darin, die religiö- se Vielfalt in der Schweiz und Pro- jekte lokaler Religionserhebungen vorzustellen. Die für die anvisierte Publikation vorgesehenen Beiträ- ge aus der Tagung werden durch Beiträge aus der interdisziplinären Vortragsreihe «Wie viel Religion(en) verträgt eine Gesellschaft» ergänzt. Die Vortragsreihe wurde vom Reli- gionswissenschaftlichen Seminar Luzern im Wintersemester 03 / 04 durchgeführt und hatte zum Ziel, unterschiedliche – religionswissen- schaftliche, soziologische, rechtli- che und philosophische – Zugänge und Perspektiven aufzuzeigen, sich mit dem Phänomen Religion und seiner immer grösser werdenden gesellschafts-politischen Relevanz auseinanderzusetzen. Interdisziplinär konzipiert, zeigt dieses Buch in historischer und gegenwartsbezogener Perspektive die Komplexität und den Facetten- reichtum des religiösen Pluralismus auf, der unsere gesellschaftliche Wirklichkeit zunehmend bestimmt. Die Beiträge zeigen, wie der Heraus- forderung des Religionspluralismus im europäischen und aussereuro- päischen Raum begegnet wird und welche grosse Bandbreite an The- men hierbei zu Tage tritt. Bruder Jesus Verena Lenzen, Schalom Ben-Cho- rin, Bruder Jesus, Der Nazarener in jüdischer Sicht, Gütersloh, 2005 Wie wird Jesus von Nazareth aus jü- discher Sicht wahrgenommen? Der vorliegende Band zählt zu den klassischen Studien der modernen jüdischen Jesusforschung. Der Autor wendet sich gleichermassen an The- ologen und Laien und berücksichtigt Ergebnisse sowohl der christlichen als auch der jüdischen Auslegung. Mit Einfühlungsvermögen führt er uns näher an den Menschen Jesus heran. Forschung am Menschen Peter G. Kirchschläger / Andréa Bel- liger / David J. Krieger (Hrsg.), For- schung am Menschen, Science & Society Band II, Dürfen Forscherinnen und Forscher Embryonen und Föten für den me- dizinischen Fortschritt verwenden? Wie soll die Verwendung von me- dizinischen Daten geregelt werden, welche für andere Zwecke erfasst wurden (z. B. Blutproben)? Worin bestehen die Hoffnungen und Gren- zen der klinischen Tests? Wie verhält sich die Politik bzw. die Gesellschaft angesichts dieser brisanten wissen- schaftspolitischen Fragen? Das Bun- desgesetz über die Forschung am Menschen wird Bereiche regeln, die bisher kaum oder überhaupt nicht gesetzlich erfasst sind. Wegen der Fortschritte in der biomedizinischen Forschung wächst der gesetzliche Regelungsbedarf für Bereiche wie die klinischen Tests, die biomedizini- sche Forschung an Embryonen und Föten sowie den Umgang mit ent- nommenem biolo gischem Material (u. a. Plazenta, Nabelschnurblut, Ge- webeproben). Menschenrechte und Wirtschaft Peter G. Kirchschläger / Thomas Kirchschläger / Andréa Belliger / David J. Krieger (Hrsg.), «Menschen- rechte und Wirtschaft im Spannungs- feld zwischen State und Nonstate Actors», Internationales Menschen- rechtsforum Luzern (IHRF) Band II, Stämpfl i Verlag Bern Impressum Herausgeberin: Universität Luzern Redaktion: Universität Luzern Stelle für Öffentlichkeitsarbeit Judith Lauber-Hemmig/Nadja Kümin Pfi stergasse 20, 6003 Luzern, Tel. 041 228 78 11 E-Mail: judith.lauber@unilu.ch Erscheint 2 x pro Semester (Anfang / Mitte) UniZeitung_Ausg13_Okt2005.indd 14 26.10.2005, 10:07:02 Aktivitäten Studierende Gabi Kopp illustriert das uniluAktuell Wir möchten die Ernsthaftigkeit un- seres Newsletter künftig mit einem aktuellen Comic der Luzerner Illust- ratorin Gabi Kopp aufl ockern. Sie ist zurzeit selber Studentin an der hgk Luzern und macht das Nachdiplom- studium «Digitale Medien». Ihre Vorstellungen und Ideen zum Universitäts- und Studentenleben geben Aufschluss über die Realitä- «Dem lebendigen Geist» – ein studentischer Auslandsaufenthalt in Heidelberg Als ich im Sommer 2003 einen Städteausfl ug in die romantisch ge- zeichnete süddeutsche Stadt Heidel- berg unternahm, war der Entscheid meinerseits bereits gefällt: In dieser von so vielen genialen Geistern be- reisten Stadt würde ich nur allzu ger- ne zwei Semester meiner Studien- zeit verbringen. – Nun, nachdem ich wieder nach Hause zurückgekehrt bin, sehe ich, dass die motivierende Erwartungshaltung nicht unerfüllt geblieben ist. Den zu Beginn ein wenig schockie- renden Andrang zimmersuchender Studenten konnte ich erfreulicher- weise umgehen. Gleich mein erstes Telephonat an eine vom Studenten- werk – eine verzweifelten Studenten zur Seite stehende Organisation – ausgehängte Zimmervermietungs- Adresse hatte seinen Zweck erfüllt. Das ist in Heidelberg leider nicht der Normalfall! Nachdem ich also freundliche Aufnahme in einer nicht allzu luxuriösen, jedoch nahe der Alt- stadt und Uni gelegenen, WG fand, konnte ich mich in der wunderschö- nen, vom Krieg verschonten Altstadt Heidelbergs ein wenig umsehen: In allen Gässchen und Strassen irren Studenten umher, Touristen bela- gern zu Wochenendbeginn die rie- sige autofreie Hauptstrasse, welche unüberschaubar viele Einkaufsmög- lichkeiten bietet, viele schöne Kaf- fees, Kneipen, überaus verlockende Buchläden und Antiquariate. Wem das ganze Konsumgetümmel zu unü- bersichtlich wird, dem steht auch die Möglichkeit offen, sich an das idylli- sche Grün des Neckarfl usses zu be- geben und auf der alten Brücke den schönen Ausblick auf das alte Schloss und den befreiend kühlen Wind des Neckartals zu geniessen. Auf dem Philosophenweg zu spazieren und in die Ferne zu blicken erleichtert selbst jedem unromantischen Menschen das Lesen des der Stadt Heidelberg gewidmeten Gedichts aus der Feder Friedrich Hölderlins: «Lang lieb’ ich dich schon, möchte dich, mir zur Lust, Mutter nennen und dir schenken ein kunstloses Lied, Du, der Vaterlandsstädte Länd- lichschönste, so viel ich sah...» Ich ermangelte nicht der Zeit, um dergleichen zu lesen, denn dank der kompetenten Koordinatorin stu- dentischer Mobilität des Luzerner Kanzlei-Teams und der freundlichen Aufnahme des gut organisierten Akademischen Auslandsamts in Heidelberg verlief der Studienbeginn ohne weitere Komplikationen. Nachdem ich aus dem erfreulich grossen, jedoch nicht unüberschau- baren Veranstaltungsverzeichnis der Philosophen, Musikwissenschaftler und Historiker die interessanten Ver- anstaltungen herausgeschrieben hat- te, konnte das Semester also begin- nen. Am Montag fand ein Seminar zu Descartes’ Meditationes bei einem Professor statt, den ich im Verlauf der zwei Semester zunehmend schätzen lernte. Andreas Kemmerling eröffne- te das anfangs ein wenig überfüllte Seminar – es nahmen nahezu fünfzig Studierende teil – mit einer mir bis dahin unbekannten Frage: Kann der allmächtige Gott einen Stein erschaf- fen, der so schwer wiegt, dass Gott selbst nicht mehr im Stande ist, ihn hochzuheben? Ich besuchte weitere Seminare und Vorlesungen bei Professoren, von denen ich bis anhin lediglich über- fordernd schwierige Texte zu lesen bekam, konnte während des Veran- staltungsbesuchs jedoch feststellen, dass man diese Leute besser ver- steht, wenn man sie «live» zu hören bekommt. Ich meine in diesem Jahr mitunter gelernt zu haben, dass es wichtig ist, sich während des Stu- diums in Veranstaltungen möglichst verschiedener Dozenten zu setzen. Ich glaube, man gewinnt dadurch, zusätzlich zu der Einsicht, dass ein und derselbe Text sehr verschieden ausgelegt werden kann, einen hilf- reichen Vergleichsmassstab, neue Anregungen und vielleicht auch Vor- bilder. Arbeitsmotivierend zeigt sich sowohl die ansehnlich ausgestattete Bibliothek des philosophischen Insti- tuts, als auch die teilweise beachtlich engagierten Studierenden verschie- denster Nationen. Hat man abends die «Studiererei» satt, gesellt man sich mit Freunden unweit der Uni in die «Untere Stras- se», wo man in einer der vielen Knei- pen ein gut deutsches Weizenbier geniessen kann – gegessen hat man dadurch auch bereits. Rückblickend kann ich sagen, dass das Studieren im nicht allzu fremden Ausland mich fachlich angenehm gefordert hat und ich viele inter- essante Kontakte knüpfen konnte. Ich kann einen Auslandsaufenthalt in Heidelberg also nur wärmstens empfehlen. Yves Bossart ten jenseits von Wissenschaft, Lehre und Forschung… Gabi Kopp wurde 1958 in Luzern geboren, ihre Ausbildung erhielt sie an der hgk Luzern und am Central St.Martins College of Art in London. Seit fast 20 Jahren arbeitet sie als Illustratorin und Cartoonistin für Presse und Verlage im In- und Aus- land (Annabelle, NZZ am Sonntag, NZZ, Facts, Weltwoche, Tagesanzei- ger u. a.). Gabi Kopp zeichnet Car- toons, Comics und Illustrationen und ist bekannt für ihre witzigen Objekte und künstlerischen Raum- gestaltungen. Judith Lauber-Hemmig Blick auf Heidelberg 15 Studierendenorganisation der Uni Luzern – 2OO5/2OO6 Die SOL ist die Studierendenorga- nisation der Uni Luzern und wurde im Jahre 2000 ins Leben gerufen. Jede Studentin, jeder Student ist mit ihrer / seiner Immatrikulation an der Uni Luzern automatisch auch (stimmberechtigtes!) Mitglied der SOL und kann Aufgaben innerhalb der SOL wahrnehmen oder eigene Anregungen einbringen. Nachdem die vorangegangenen Stu- dierenden bereits gute Aufbauarbeit für die SOL geleistet haben, setzt sich der aktuelle SOL-Vorstand zum Ziel, die Strukturen weiter auszubauen und die Mitarbeit der Studierenden an «ihrer» Uni zu fördern. Um nicht planlos irgendwelche Strukturen zu bilden, orientiert sich die SOL an den Strukturen der Fachschaft der Rechtsfakultät (FAJU). Analog zu deren BereichsleiterInnen stehen dem Vorstand der SOL neu Ressort- leiterInnen mit den Ressorts Kultur, Dienstleistung und Information zur Seite. Aufgabe der RessortleiterInnen ist es, die Ideen, Anregungen und Proble- me der Studierenden aufzunehmen, zu bündeln und – nach Rücksprache mit dem Vorstand – entsprechende Task Forces zu bilden. Diese erstel- len ein Aufgabenheft, organisieren die notwendigen Kommunikations- strukturen und fungieren als direkte Anlaufstelle für die Uni und die Stu- dierenden. Eine solche Anlaufstelle ist die Bolo- gna Task Force. Sie ist zuständig bei Fragen und Problemen im Zusam- menhang mit den Konsequenzen der Aktivitäten Studierende Bologna-Reform und bringt Ände- rungsvorschläge (-wünsche, -ideen) bei den entsprechenden Stellen der Uni ein. Ein weiteres Anliegen der SOL ist es, die Angebote der Fachschaften für die Studierenden anzugleichen. Ein erster Schritt wird sein, mit den Fach- schaften ihre Angebote bezüglich Mobilitätsprogramm zu besprechen und nötigenfalls innerhalb der Fach- schaften beim Aufbau der geeigne- ten Strukturen zu helfen. Ziel soll es sein, allen am Mobilitätsprogramm teilnehmenden Studierenden ein ansprechendes Mindestangebot an Dienstleistungen anbieten zu kön- nen. Durch die zusätzliche Arbeitsteilung zwischen Vorstand und Ressortleite- rInnen kann sich der Vorstand ver- mehrt auf seine Kernaufgaben kon- zentrieren. Neben der Betreuung der diversen Uni-Gremien (Uni-Leitung, Senat, Kommissionen), hat der Vor- stand, insbesondere der erweiterte Vorstand mit den Fachschaftsver- tretungen und der VSS-Vertretung, seine politische Verantwortung ge- genüber den Studierenden wahrzu- nehmen. Auf Bundesebene ist die Uni Luzern im Verband der Schweizer Studie- rendenschaften vertreten. Der VSS vertritt seit 1920 die Interessen der Studierenden in der Schweiz. Er ko- ordiniert die Anliegen seiner Mitglie- der und kooperiert mit nationalen und internationalen Gremien. Auch wenn die SOL für die Uni Luzern jeweils nur ein verhältnismässig klei- nes Gewicht in die Abstimmungen einbringen kann, umso stärker en- gagiert sie sich aktiv im Umfeld des VSS. So fi ndet Anfang November die Vollversammlung des VSS mit etwa 50 Delegierten an der Uni Luzern statt. Neben dem leiblichen Wohl ist die SOL hierbei auch für die Organi- sation der Infrastruktur, die Anfahrts- dokumentation und die Organisation von Übernachtungsmöglichkeiten zuständig. Auch innerhalb des Ressorts Kultur geht es der SOL mehr darum, die An- gebote besser zu kommunizieren. An der Uni Luzern werden einige Events organisiert, auffällig ist lediglich, dass diese jeweils sehr einseitig be- sucht sind. Eine gemeinsame Infor- mations- und Kommunikationsplatt- form soll hier in Zusammenarbeit mit den verschiedenen kulturellen Gruppierungen an der Uni geschaf- fen werden. Um diese Ziele zu erreichen, benötigt die SOL eine aktive Mitarbeit ihrer Mitglieder. Die Uni Luzern bietet ihren Studierenden die einmalige Gelegenheit, sich aktiv und mit grosser Mitsprachemöglichkeit am Aufbau einer kleinen, aber feinen Uni zu beteiligen. Diese Chance will die SOL nutzen. Für Fragen ist die SOL unter der Email sol@stud.unilu.ch erreichbar. Auf der Homepage http://www.sol- unilu.ch fi nden sich weitere Informa- tionen sowie die Emailadressen der zuständigen Personen. Lea Bähler Der Studikiosk ab Oktober O5 im Union!! Dank der guten Zusammenarbeit mit der Verwaltung der Unilu, kön- nen wir dich ab Beginn des Winter- semesters nun auch im Hotel UNIon bedienen. Wir werden jeweils über die Mittagszeit ein kleines Lädeli im Foyer betreiben. So kannst du ein Buch bestellen, dich mit Schreibma- terial eindecken oder uns mitteilen, was du gerne im Sortiment erwei- tert haben möchtest. Während der Versuchsphase be- dienen wir dich jeweils Montag bis Freitag von 12.00 – 13.00 Uhr. Zudem kannst du jederzeit das Be- stellformular ausfüllen und in den Studiladen-Briefkasten werfen. Das Gewünschte wird dir dann ins «Uni- on» geliefert und du kannst es bei der nächsten Vorlesung über den Mittag einfach an der Theke (gegen Barzahlung) beziehen. Da wir auch versuchen, Studieren- den einen kleinen Nebenverdienst zu ermöglichen, suchen wir noch einen Mitarbeiter oder eine Mitar- beiterin. Wenn du mindestens 2 – 3 Mittagsschichten über das ganze Wintersemester abdecken kannst, so melde dich per email bei uns. (studentenladen@stud.unilu.ch) Monika Hauser Achtung Aus logistischen Gründen können wir in den ersten zwei Wochen keine Skripten im «Union» anbieten. Bitte bezieh deine Unterlagen in der Vor- verkaufswoche oder in der ersten Vorlesungswoche im Studiladen am Hirschengraben. Vielen Dank für dein Verständnis. 16 Die Uni an der Zebi Bereits zum dritten Mal beteiligt sich die Universität Luzern mit ei- nem Stand an der Zebi, der Zen- tralschweizer Bildungsmesse. 140 Aussteller werden die Hallen – ge- mäss einer Medienmitteilung – bis auf den letzten Platz füllen. 120 Be- rufe aus 22 Berufsfeldern werden vorgestellt. Die zebi fi ndet vom 10. bis 15. November auf dem Messege- lände Allmend in Luzern statt. Der grösste Zentralschweizer Bil- dungstreffpunkt richtet sich an Ju- gendliche der Sekundarstufe I, die vor der Berufswahl stehen, und an Erwachsene mit Weiterbildungs- wünschen. Neu ist der gemeinsame Auftritt der Gymnasien des Kantons Luzern, und neu ist auch die Prä- sentation der Ausbildungsverbünde Zentralschweiz an einem Stand. Weitere Informationen sind auf der Internetseite www.zebi.ch zu fi nden. Judith Lauber-Hemmig Jobangebot für Studierende Die Stelle für Öffentlichkeitsarbeit, die den Stand organisiert, sucht noch Studierende für die Standbe- treuung. Bitte melden Sie sich bei Judith Lauber-Hemmig, Informati- onsbeauftragte Universität Luzern. judith.lauber@unilu.ch Hochschulsport Campus Luzern Teilnahmeberechtigt sind alle Stu- dierenden und Angestellten der Universität Luzern, der Fachhoch- schule Zentralschweiz und ihren Teil- schulen Luzern, der Pädagogischen Hochschule Luzern sowie des AAL. Sportprogramm siehe unter: www.hscl.ch Im Angebot fi ndest du • regelmässige Trainings • Kurse und Weekends • spezielle Anlässe, wie z. B. die Volleynight Hast du Freude an der Bewegung? Suchst du durch Bewegung einen Ausgleich zu deinem Studium? Der Hochschulsport Campus Luzern bietet dir Trainings für deine persön- liche Fitness, dein physisches und psychisches Wohlbefi nden, ermög- licht dir, neue Sportarten kennen zu lernen, gibt dir Raum für deine Vorliebe zu Ballspielen, führt dich in die Natur. Besuche den Hochschulsport Cam- pus Luzern, mach mit und bleib fi t! Patrick Udvardi Foto: Marc Weiler Mit neuem Chorleiter in die dritte Saison Der Chor der Universität Luzern wird im Wintersemester 05 / 06 von Lorenz Ulrich geleitet – im Sommer- semester übernimmt Rolf Stucki den Taktstock. Es war nicht ganz einfach, die frei werdende Stelle des Chorleiters neu zu besetzen – die Mitglieder des Unichors hatten buchstäblich die Qual der Wahl. Nach einem längeren Auswahlverfahren entschieden sich die Sängerinnen und Sänger, den 27 jährigen Rolf Stucki zu ihrem neu- en Dirigenten zu wählen. In diesem Sommer hat er an der Musikhoch- schule Luzern sein Studium in Chor- leitung abgeschlossen, nachdem er schon vor einem Jahr sein Diplom in Schulmusik II erhalten hatte. Zu seiner «Berufung», die Musik zu sei- nem berufl ichen Betätigungsfeld zu machen, sagt Rolf Stucki: «Angefan- gen hat es mit dem Klavier, auf dem ich als Kind oft stundenlang ohne Noten herumspielte und ob dieser Klangwelt so fasziniert war, dass ich die Zeit vergass. Mein eigentli- ches Hauptinstrument wurde dann aber die Trompete, mit der ich in Sinfonieorchestern und Big Bands mitspielte und von verschiedenen Dirigenten wichtige musikalische Inputs erhielt. ‹ Klavier ohne Noten › und ‹ Trompete mit Dirigent › übten mit der Zeit eine solche Faszination aus, dass ich die Musik zum Beruf machen wollte. Nur, wie konnte ich das alles in einem Musikstudium unterbringen? In Luzern fand ich die richtige Musikhochschule dafür und ich begann Schulmusik, Chor-leitung und Trompete zu studieren.» Rolf Stucki wusste anlässlich eines Probedirigates die Sängerinnen und Sänger für sich zu gewinnen – durch seine fachliche Kompetenz einer- seits, aber auch durch seine gewin- nende Art andererseits. So freuen sich die Mitglieder des Chores auf eine spannende und hoffentlich fruchtbare Zusammenarbeit. Interimistische Leitung im WS 05 / 06 Weil der neue Chorleiter im Winter- halbjahr anderweitige Engagements hat (er wirkt im Musical «Jonas und Madeleine» mit, das demnächst Pre- miere im KKL Luzern feiert), wird der Chor im Wintersemester interi- mistisch von Lorenz Ulrich geleitet. Lorenz Ulrich studiert Schulmusik und Chorleitung an der Musikhoch- schule Luzern, arbeitet nebenbei als Chorleiter des SENTImentalchors in Kriens, als Informatiker und Tontech- niker. Er ist Gründungsmitglied des Luzerner Vereins «Musical Fever» und war Musikalischer Leiter und Arrangeur verschiedener Musical- und Musikprojekte. «Ich verstehe mich selber als banalen Unterhal- tungsmusiker. Es geht mir also nicht darum, zur eigenen Befriedigung möglichst Komplexes und Kompli- ziertes zu machen, um es gemacht zu haben, sondern darum, Freude zu haben und Freude zu bereiten.» Und damit trifft er genau den Geschmack des Unichors. Die Proben im Wintersemester be- ginnen am 25. Oktober 2005 im Uni- on – jeweils von 19.00 bis 21.00 Uhr. Neue Sängerinnen und Sänger sind jederzeit herzlich willkommen. Karin Saturnino Informationstag Am 25. November 2005 fi ndet an der Uni Luzern der Informationstag für Studieninteressierte statt. Auf dem Programm stehen generelle Informationen über die einzelnen Fakultäten sowie verschiedene Schnuppervorlesungen. Ort: Union, Löwenstrasse 16 Zeit: 10.15 – 16.00 Uhr Info: nadja.kuemin@unilu.ch Weitere Informationen fi nden Sie auf unserer Website www.unilu.ch. Herausgepickt Interessentin am Infotag 2004 17 Neues vom Religionspädagogi- schen Institut RPI Umzug Das RPI zieht Ende Oktober an den Kasernenplatz 1, 3. Stock (Gebäude der Akademie für Erwachsenenbil- dung). Die neue Lösung hat viele Vorteile: Das ganze Team befi ndet sich nun in einer geschlossenen räumlichen Einheit. Zudem wird es über ein «Lehrerzimmer» verfügen, was die vielen spontanen Sitzungen erleich- tert. Mit 34 m2 verfügt das RPI über einen grösseren Seminarraum als bisher. Die RPI-Bibliothek bleibt an der Pfi stergasse 20. Die meisten Lehrveranstaltungen fi nden jetzt nicht mehr in nächster Nähe statt, sondern erfordern kurze Fusswege: • in die Pfi stergasse 20 (an unseren alten Standort) K 1 Grundkurs • an den Kasernenplatz 3 301 K Aufbau I • an den St.-Karli-Quai 12 SK 505 Aufbau II 33 Neustudierende am RPI Am Dienstag, 30. August 2005, konn- te mit insgesamt 71 Studierenden das Studienjahr 2005 / 06 mit einem feierlichen Gottesdienst im Seminar St. Beat, Luzern eröffnet werden. Informationstag, 19. November 2005 Was macht eine Religionspädago- gin, ein Religionspädagoge? 1O. November 2OO5: Tochtertag an der Universität Luzern StuWo Luzern Anfangs Jahr wurde der Verein Stu- dentisches Wohnen Luzern durch die Vertreter der Uni, FHZ, PHZ und Stadt Luzern gegründet. Der Verein setzt sich zum Ziel, den Studieren- den in Luzern günstigen Wohnraum zur Verfügung zu stellen und trägt dazu bei, dass der Ruf als Hochschul- standort gestärkt wird. Denn Luzern kann nur dann als Hochschulstand- ort erlebbar gemacht werden, wenn die Studierenden auch im Raum Lu- zern wohnen und leben. Einerseits mietet die StuWo bei Liegenschaftsbesitzer / innen Woh- nungen mit mehreren Wohnein- heiten und vermietet diese weiter. Dadurch entfällt für die Eigentümer der Mehraufwand durch mögliche Wechsel nach einem oder zwei Se- mestern. Die Verwaltung wird durch die GSW (Gemeinschaftsstiftung zur Erhaltung und Schaffung von preis- günstigem Wohnraum) sicherge- stellt. Beide, GSW und StuWo, sind nicht gewinnorientiert. Andererseits gibt sie auf der Home- page www.stuwo-luzern.ch Vermie- terinnen von einzelnen Zimmern oder Wohnung die Möglichkeit, die- se auf einem quasi schwarzen Brett selber aufzuschalten und wieder zu löschen. Mitte Oktober konnten an der See- burgstrasse 35 die ersten von insge- samt 20 Zimmern bezogen werden. Die StuWo hat mit den Rita Schwes- tern einen langfristigen Mietvertrag abgeschlossen. Dadurch kommt der 1969 angebaute Haustrakt – damals als Töchterwohnheim genutzt – wie- derum jungen Menschen zugute. Die Eröffnung fand am 21. Okto- ber 2005 statt. Werner Wobmann Das Berufsspektrum erweitern – Männer und Frauen in der Arbeits- welt erleben – eigene berufl iche Per- spektiven entwickeln. Was möchtest du denn einmal wer- den? Diese oft gestellte Frage eröff- net neugierigen Erwachsenen einen Blick in die Träume und Zukunftsvor- stellungen der Kinder. Mit den ge- nannten Berufen verbinden Jungen und Mädchen zunächst nicht nur be- kannte Rollenbilder, sondern auch unvoreingenommen Idealvorstel- lungen und Erfahrungen aus ihrem vielfältigen Umfeld. Die genannten Berufe sind sowohl für Mädchen als auch für Jungen oft nicht erreichbar, und die Illusionen verfl üchtigen sich mit zunehmendem Alter. Bei Ent- scheidungen im Verlaufe der Berufs- fi ndung zeigen sich allerdings einige geschlechtstypische Fakten: Die Auswahl schränkt sich bei den Mädchen massiv ein: So wird aus der Pilotin die Lehrerin, aus der Ärz- tin die Krankenschwester, aus der Lastwagenführerin die Sekretärin. -> Das gewählte Berufsspektrum der Mädchen ist nach wie vor wesentlich kleiner als dasjenige der Jungen. Mädchen sind in der Schule mindes- tens so erfolgreich wie die Jungen, sie setzen diese schulischen Quali- fi kationen jedoch nicht in berufl iche Positionen um: -> Junge Männer erhalten häufi ger Lehrstellen in Berufen mit höherem Ansehen und Stellen mit besseren Karrierechancen. Bereits bei der Berufswahl ist es für Mädchen wichtig, dass sie einmal Beruf und Familienaufgaben verbin- den können: -> Für Mädchen ist die Vereinbarkeit von Familie und Erwerbsarbeit eine zentrale Begründung für die Berufs- wahl – Karrieremöglichkeiten stehen für sie an letzter Stelle. Um diese Unterschiede aufzuwei- chen und die berufl ichen Horizonte zu erweitern, fi ndet bereits zum 5. Mal schweizweit der Tochtertag statt. An diesem Motivationstag erhalten Mädchen die Möglichkeit, neue Fa- cetten des Berufslebens kennen zu lernen. Sie können beim Besuch ei- nes Arbeitsumfeldes über verschie- dene Berufslaufbahnen nachdenken und eigene Perspektiven entwickeln. Dem gegenüber soll der Tag in der Schule auch für Jungen genutzt wer- den, damit sie sich mit unterschiedli- chen Lebensentwürfen auseinander- setzen können. Die Universität Luzern bietet Ihren Mitarbeitenden und Studierenden die Gelegenheit, einem Mädchen – sei es Tochter, Nichte, Patenkind… – den Universitätsbetrieb näher zu bringen. Auch in diesem Umfeld sind zahlreiche Anregungen geplant: Für einen Blick in die Arbeit einer Professorin steht der Besuch einer Vorlesung und einer Übung auf dem Programm. Ein Besuch der Informa- tikabteilung sowie in der campus- kinderkrippe ist ebenso vorgesehen wie der Einblick in die Aufgaben der Öffentlichkeitsarbeit und des Raum- managements. Angesprochen werden Mädchen speziell von der 5. – 7. Klasse. Die Lehrpersonen sind über diesen Ak- tionstag informiert. Per Mail wurde innerhalb der Uni- versität eine Ausschreibung ver- sandt. Weitere Programme können angefordert werden bei: nadja.kuemin@unilu.ch Barbara Müller Herausgepickt 18 Kunstmuseum Luzern: Angebot für die Unilu Magie und Verwandlung – Über die Kraft von Bildern, Worten und sym- bolischen Handlungen in Kunst und Religion Kunstbetrachtung und Gespräch in der Ausstellung «a kind of magic – Die Kunst des Verwandelns». Mit Brigitt Bürgi, Ko-Kuratorin der Aus- stellung und Dr. Urs Winter, Dozent am Religionspädagogischen Institut der Universität Luzern. Mittwoch 16. Nov. 2005, 19.00 – 20.30 Uhr, in den Ausstellungsräumen des Kunst- museums Luzern, Eintritt Fr. 5.– plus Museumsticket. Eine Veranstaltung des Kunstmuseums Luzern in Zu- sammenarbeit mit der Universität Luzern. «Studentenfutter» – Kunstführungen von Studierenden für Studierende Zur Ausstellung «a kind of magic – Die Kunst des Verwandelns». 16., 23. und 24. Nov. 2005 je von 17.30 – 18.30 Uhr Zur Jahresausstellung «Zentral- schweizer Kunstschaffen 2005». 18., 19. und 25. Jan. 2006 je von 17.30 – 18.30 Uhr, in den Ausstellungsräu- men des Kunstmuseums Luzern. Eintritt und Führung gratis mit Stu- dentInnenausweis. Credits for Art – Kunst und Bildung im Kunstmuseum Luzern Während der Ausstellung «a kind of magic – die Kunst des Verwandelns» öffnet sich das Kunstmuseum Lu- zern in besonderer Weise allen Dozierenden und Studierenden der Universität Luzern und der Zentral- schweizer Fachhochschulen. Gratisangebote Einführung für Dozierende in die Ausstellung «a kind of magic – die Kunst des Verwandelns» Mittwoch 19. Okt., 17.15 – 19 Uhr, Don- nerstag 27. Okt., 18.15 – 20.00 Uhr (Anmeldung erwünscht) Freier Eintritt für Studierende und Dozierende für eine Unterrichtsein- heit vom 24.10. – 26. 11.2005. Zu Sondertarifen Standardführungen und interdiszip- linäre Spezialführungen Auskunft und Anmeldung: Doris Bucher (041 226 78 00 doris.bucher@kunstmuseumluzern.ch) Günstiger als ins Kino kommen junge Leute ins Luzerner Theater! Dass ein Theaterbesuch auch für ein beschränktes Studentenbudget erschwinglich ist, beweisen die in- teressanten Angebote des Luzerner Theaters für junge Menschen bis 21 Jahre, für Lehrlinge und StudentIn- nen bis 30 Jahre. Aber auch mit dem Spielplan 2005 / 06 wollen die Theater- verantwortlichen ein junges Publikum für dieses vielfältige Medium begeis- tern und klare Akzente im Bereich Innovation, Gedächtnis und Unterhal- tung setzen. Das Programm soll die Wünsche der BesucherInnen erfüllen aber auch Neugierde auf Neues und Unbekanntes wecken. Angebot für StudentInnen und Lehr- linge bis 30 Jahre, Jugendliche bis 21 Jahre: Last-Minute-Ticket zum Preis von Fr. 15.– : 15 Minuten vor Vorstellungs- beginn sind die besten Plätze für Fr. 15.– zu haben! Wahl-Abo zum Preis von Fr. 80.– : 8 Vorstellungsbesuche (4× Schau- spiel, 2× Oper, 2× Tanz) und dazu als Geschenk der Ausweis des Jugend- Theaterclubs. (Mit diesem erhält man schon im Vorverkauf 50% Rabatt im Luzerner Theater und im Kleintheater am Bundesplatz. Jetzt im Programm des Luzerner Theaters: The Rake’s Progress – Oper in drei Akten von Igor Strawinsky Tom Rakewell besitzt alles, was man für ein erfolgreiches Leben braucht: Jugend, Schönheit, Intelligenz und das Herz von Anne Truelove. Da dient sich ihm der Teufel an, er verspricht Geld und die Erfüllung von drei Wünschen. Tom erträumt sich Spass, Glück und Ruhm – und entkommt doch nicht der Leere seines Lebens. Am Schluss wird abgerechnet, man spielt um alles: die Seele. Doch dann zieht Tom eine Karte, die der Teufel übersehen hat ... Vorstellungen: 05.10., 23.10., 27.10., 02.11., 11.11., 17.11., 02.12., jeweils 19.30 Uhr Im Foyer des Theaters zeigen Studen- tInnen der HGKL eine Videoinstallati- on zum Thema Geiz. Dafür haben sie PassantInnen in Luzern zum Thema befragt und Molières Texte zitieren lassen. Vorstellungen: 07.10., 09.10., 13.10., 20.10., 23.10. (20.00 Uhr), 29.10., 09.11., 12.11., 19.11., 16.12.2005, je- weils 19.30 Uhr Tanz mit dem Tod In ihrem neuen Tanztheaterstück befasst sich Verena Weiss auf ganz unterschiedliche Weise mit dem The- ma Tod und Teufel. Die Figuren von Tod und Teufel, das Paradies und die Hölle sind zu allen Zeiten Themen gewesen, die den Menschen be- schäftigen, die er ebenso verdrängt wie thematisiert. Das Spektrum der Darstellungsformen reicht von den – gerade für Luzern berühmten – Totentanzdarstellungen über die rätselhaften Bilder eines Hierony- mus Bosch bis zu Comics, wie Walt Disneys Animationsfi lm «Skeleton Dance» aus dem Jahr 1929 und im weiteren Sinn zum Gruftikult. Premiere am 5. November 2005, 19.30 Uhr. Vorstellungen bis Dezember 2005: 10.11., 13.11. (14.00 und 19.30 Uhr), 23.11., 03.12. (20.00 Uhr), 10.12. (20.00 Uhr), jeweils 19.30 Uhr Reservationen: 041 228 14 14, www.luzernertheater.ch Judith Bachmann Hans Schenker und Elisabeth Kopp in «Der Geizige» am Luzerner Theater Kulturstadt Luzern Marc-Olivier Ötterli als Nick Shadow in «The Rake‘s Progress» Der Geizige – Komödie von Molière Molières «Der Geizige» hat alles, was eine Komödie zu bieten hat: Witz, Tempo, abgründige Situationen, schillernde Figuren – und eine überra- gend komische Titelrolle. Dabei liefert er eine rasante Charakterstudie eines unglaublichen Geizhalses. 19 20 Veranstaltungskalender Wann Was Wo Auskünfte erteilt 27.10.2005 Interfakultäre Ringvorlesung «Körper – Normen – Geschlechter» Thema Gender Studies als Genealogie. Eine Einführung. Prof. Philipp Sarasin, Sozial- und Wissenschaftsgeschichte, Zürich Zeit 17.15 – 19.00 Uhr Universität Luzern Hörsaal 1 Pfi stergasse 20 6003 Luzern Beauftragte für Gender Studies Universität Luzern Isabel Miko Iso isabelmiko.iso@unilu.ch 29.10.2005 Gemeinsame Tagung des RomeroHauses sowie der Professur für Kirchen- recht und Staatskirchenrecht Thema Das Kreuz der Kirche mit der Demokratie – Zum Verhältnis von katholischer Kirche und Rechtsstaat Zeit 9.30 – 16.45 Uhr RomeroHaus Kreuzbuchstrasse 44 6006 Luzern RomeroHaus Luzern Tel. 041 375 72 72 31.10. – 02.11.2005 Luzerner Wirtschaftstage 2005 – Publikums- und Weiterbildungsveranstaltung Thema Recht und Wirtschaft im Gespräch Weitere Informationen www.luzerner-wirtschaftstage.ch Kultur- und Kongresszent- rum Luzern KKL Institut für KMU- und Wirtschaftsrecht Ruth Aregger Tel. 041 228 77 28 03.11.2005 Dies academicus 2005 Kultur- und Kongresszent- rum Luzern KKL Rektorat Gabriela Koch Tel. 041 228 61 26 08.11.2005 Forum Religionsunterricht Thema Das Berufsbild des Religionspädagogen / der Religionspädagogin und des Katecheten / der Katechetin in der katholischen Kirche Referent Nick Sieber, Leiter Arbeitsstelle der Interdiözesanen Katechetischen Kommission Zeit 18.00 – 19.30 Uhr Universität Luzern Hörsaal K1 Pfi stergasse 20 6003 Luzern Religionspädagogisches Institut Sekretariat Tel 041 228 55 20 irma.steiger@unilu.ch 08.11.2005 Wissenschafts-Café Thema Wissenschaft und Wirtschaft. Was erwarten sie voneinander. Zeit 19.30 – 21.00 Uhr Universität Luzern Union Löwenstrasse 16 6004 Luzern Stelle für Öffentlichkeitsarbeit Judith Lauber-Hemmig Tel. 041 228 78 11 10.11.2005 Interfakultäre Ringvorlesung «Körper – Normen – Geschlechter» Thema Schafft der Blick des Mannes die Frau? Philosophische Überlegungen und Differenzierungen. Dr. Lisa Schmuckli, Philosophie und Psychoanalyse, Luzern Zeit 17.15 – 19.00 Uhr Universität Luzern Hörsaal 1 Pfi stergasse 20 6003 Luzern Beauftragte für Gender Studies Universität Luzern Isabel Miko Iso isabelmiko.iso@unilu.ch 10.11.2005 Podiumsgespräch des Historischen Seminars mit Michael Gasser, Staatsar- chiv Zug Thema HistorikerIn gesucht – Arbeitsmarkt Geschichte Zeit 17.15 – 19.00 Uhr Universität Luzern Union – U1.05 Löwenstrasse 16 6004 Luzern Historisches Seminar Tel. 041 228 55 38 12.11.2005 Symposium zum Jubiläum «20 Jahre Religionswissenschaft in Luzern» Thema Zukunft von Religion in Europa – Religionswissenschaftliche Perspektiven Zeit 10.00 – 17.00 Uhr Universität Luzern Union Löwenstrasse 16 6004 Luzern Religionswissenschaftliches Seminar Christine Waghorn Tel. 041 228 73 88 21 Wann Was Wo Auskünfte erteilt 16.11.2005 Ringveranstaltung zum Thema «60 Jahre Vereinte Nationen» Thema Entstehungsprozess und Gründungsziele der UNO Zeit 18.15 – 20.00 Uhr Universität Luzern Hörsaal 1 Pfi stergasse 20 6003 Luzern Institut für Sozialethik Berta Oehen Tel. 041 228 55 31 17.11.2005 Interfakultäre Ringvorlesung «Körper – Normen – Geschlechter» Thema Die Hautfarbe hat einen Körper: Geschlechts- und ‹Rassen›-Unterschiede im Mittelalter und in der Renaissance. Prof. Valentin Groebner, Geschichte, Luzern Zeit 17.15 – 19.00 Uhr Universität Luzern Hörsaal 1 Pfi stergasse 20 6003 Luzern Beauftragte für Gender Studies Universität Luzern Isabel Miko Iso isabelmiko.iso@unilu.ch 19.11.2005 Informationstag des Religionspädagogischen Instituts RPI Thema Was macht eine Religionspädagogin / ein Religionspädagoge? Information, Begegnung, Einzelberatung Zeit 10.15 – 13.00 Uhr Universität Luzern Pfi stergasse 20 Hörsaal 1 Luzern Religionspädagogisches Institut RPI Erica Hunkeler Tel. 041 228 55 20 24.11.2005 Interfakultäre Ringvorlesung «Körper – Normen – Geschlechter» Thema Körper – Macht – Frömmigkeit. Systematisch-theologische Bemerkungen zum Verhältnis von Körper und Geschlecht. Dr. Regine Munz, Evangelische Theologie, Basel Zeit 17.15 – 19.00 Uhr Universität Luzern Hörsaal 1 Pfi stergasse 20 6003 Luzern Beauftragte für Gender Studies Universität Luzern Isabel Miko Iso isabelmiko.iso@unilu.ch 25.11.2005 Informationstag der Universität Luzern für Maturandinnen und Maturanden Zeit 10.15 – 16.00 Uhr Das detaillierte Programm fi nden Sie auf unserer Website www.unilu.ch Universität Luzern Union Löwenstrasse 16 6003 Luzern Stelle für Öffentlichkeitsarbeit Nadja Kümin Tel. 041 228 78 12 29.11.2005 Vortrag von Prof. Dr. Dominique Bourel (Universität Sorbonne / CNRS, Paris) Thema Die Mendelssohn-Legende in Europa Zeit 19.15 Uhr Universität Luzern Hörsaal 1 Pfi stergasse 20 6003 Luzern Philosophisches Seminar Tel. 041 228 61 27 30.11.2005 Ringveranstaltung zum Thema «60 Jahre Vereinte Nationen» Thema Internationale Strafgerichtsbarkeit Zeit 18.15 – 20.00 Uhr Universität Luzern Hörsaal 1 Pfi stergasse 20 6003 Luzern Institut für Sozialethik Berta Oehen Tel. 041 228 55 31 01.12.2005 Interfakultäre Ringvorlesung «Körper – Normen – Geschlechter» Thema Lokale Schönheitskonkurrenzen und Identitätspolitiken. Ethnologische Pers- pektiven auf ein globales Phänomen. PD Dr. Andrea Lauser, Religionswissenschaft und Ethnologie, Marburg Zeit 17.15 – 19.00 Uhr Universität Luzern Hörsaal 1 Pfi stergasse 20 6003 Luzern Beauftragte für Gender Studies Universität Luzern Isabel Miko Iso isabelmiko.iso@unilu.ch 02.12.2005 Veranstaltung des Historischen Seminars zum Gebrauch historischen Materials mit Jürg Frischknecht, Alex Capus und Felicitas Hoppe Thema Der Zauber von altem Zeug. Historisches Material, literarischer Gebrauch. Zeit 15.00 – 19.00 Uhr Universität Luzern Union – Artistenbar Löwenstrasse 16 6004 Luzern Historisches Seminar Djamila Röösli Tel. 041 228 55 38 Veranstaltungskalender 22 Wann Was Wo Auskünfte erteilt 2./3. 12.2005 Interdisziplinäres Symposium Thema Rationierung im Gesundheitswesen Leitung Prof. Dr. Hans Halter Dr. Markus Zimmermann-Acklin Das detailierte Programm fi nden Sie unter: http://www.unilu.ch/tf/6720.htm Universität Luzern Kantonsspital Luzern Auditorium HSW Institut für Sozialethik Gibraltarstrasse 3 Postfach 7763 6000 Luzern 7 markus.zimmermann@unilu.ch 06.12.2005 Wissenschafts-Café Thema Wissenschaft / Forschung und Medien, Wissenschaftskommunikation Zeit 19.30-21.00 Uhr Universität Luzern Union Löwenstrasse 16 6004 Luzern Stelle für Öffentlichkeitsarbeit Judith Lauber-Hemmig Tel. 041 228 78 11 13.12.2005 Forum Religionsunterricht Thema Katechese in der reformierten Kirche der Deutschschweiz Referent Prof. Dr. Werner Kramer, emeritierter Professor für Praktische Theologie an der Universität Zürich Zeit 18.00 – 19.30 Uhr Universität Luzern Hörsaal K1 Pfi stergasse 20 6003 Luzern Religionspädagogisches Institut Sekretariat Tel 041 228 55 20 irma.steiger@unilu.ch 14.12.2005 Ringveranstaltung zum Thema «60 Jahre Vereinte Nationen» Thema Einsatz der UNO zur Friedenssicherung Zeit 18.15 – 20.00 Uhr Universität Luzern Hörsaal 1 Pfi stergasse 20 6003 Luzern Institut für Sozialethik Berta Oehen Tel. 041 228 55 31 15.12.2005 Interfakultäre Ringvorlesung «Körper – Normen – Geschlechter» Thema Geschlechtskörper und Sexualität im Islam. Dr. Farideh Akashe-Böhme, Soziologie, Darmstadt Zeit 17.15 – 19.00 Uhr Universität Luzern Hörsaal 1 Pfi stergasse 20 6003 Luzern Beauftragte für Gender Studies Universität Luzern Isabel Miko Iso isabelmiko.iso@unilu.ch 22.12.2005 Interfakultäre Ringvorlesung «Körper – Normen – Geschlechter» Thema Nicht konforme Geschlechtskörper und das Recht. Dr. Michelle Cottier, Legal Gender Studies, Familienrecht und Rechtssoziologie, Basel Zeit 17.15 – 19.00 Uhr Universität Luzern Hörsaal 1 Pfi stergasse 20 6003 Luzern Beauftragte für Gender Studies Universität Luzern Isabel Miko Iso isabelmiko.iso@unilu.ch 12.01.2006 Interfakultäre Ringvorlesung «Körper – Normen – Geschlechter» Thema Zwang gegen Einsicht: Bevölkerungspolitik, Staat und Gender. Prof. Shalini Randeria, Ethnologie, Zürich Zeit 17.15 – 19.00 Uhr Universität Luzern Hörsaal 1 Pfi stergasse 20 6003 Luzern Beauftragte für Gender Studies Universität Luzern Isabel Miko Iso isabelmiko.iso@unilu.ch 19.01.2006 Interfakultäre Ringvorlesung «Körper – Normen – Geschlechter» Zeit 17.15 – 19.00 Uhr Universität Luzern Hörsaal 1 Pfi stergasse 20 6003 Luzern Beauftragte für Gender Studies Universität Luzern Isabel Miko Iso isabelmiko.iso@unilu.ch Veranstaltungskalender 23 Die andere Seite Abonnement Falls Sie an regelmässigen Informationen der Universität Luzern interessiert sind, abonnieren Sie (gratis) «uniluAktuell», in dem Sie uns diesen Talon zu- rück schicken oder sich direkt unter nadja.kuemin@unilu.ch einschreiben. Name, Vorname: Adresse: Bitte stellen Sie mir künftig den Newsletter «uniluAktuell» wie folgt zu: per Mail, E-Mail: per Post an obige Adresse jährlich (ausschliesslich für Studierende/50% Ermässigung) Fr. 173.– Studenten-Schnupperabonnement für 3 Monate Fr. 30.– Neue Luzerner Zeitung Neue Obwaldner Zeitung Neue Urner Zeitung Neue Nidwaldner Zeitung Neue Schwyzer Zeitung Neue Zuger Zeitung Name/Vorname: Strasse/Nummer: PLZ/Ort: Telefon: Einsenden an: Neue Luzerner Zeitung, Maihofstrasse 76, 6002 Luzern Telefon 041 429 53 53, Fax 041 429 53 83, E-Mail: abo@neue-lz.ch, www.zisch.ch Was uns direkt angeht. Ja, ich möchte von einem Studenten-Zeitungsabo profitieren! 1005/201/25742 1005/201/25741 Voraussetzung für Studentenabo: eigener Haushalt, Kopie der Studentenlegitimation dieser Bestellung beilegen. Studentenangebot: 3 Monate für Fr. 30.– Wir wünschen lehrre iche Stunden.

Strafrecht, unter Berücksich- tigung der Problematik zum bedingten Vollzug Diss. Zürich, Stämpfli Bern