prime, l’assureur s’engage à garan- tir le souscripteur en cas de réalisation d’un risque aléatoire

Microsoft Word - Masterarbeit_Hänggi-OHNE-KAPITAL-7.2-3.doc Nachdiplomstudium Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Der Blaulichteinsatz von Polizei, Feuerwehr oder Ambulanz unter besonderer Berück- sichtigung von Unfällen in den deutschschweizerischen Kantonen (Die tatbestandsmässige Verletzung einer strafrechtlichen Norm und die Grenzen der Rechtfertigung) Masterarbeit eingereicht am 16.04.2007 von Carmen Hänggi MAS Forensics 1 betreut von Dr. iur. Jürg Boll (Masterarbeitsbetreuer) ______________________________________________ HSW LUZERN T: 041-228-41-70 CCFW F: 041-228-41-71 Zentralstrasse 9 E: ccfw@hsw.fhz.ch CH-6002 Luzern W: www.ccfw.ch II Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis II-III Literaturverzeichnis IV-VI Materialien VII Abkürzungsverzeichnis VIII Kurzfassung IX-XI 1 PROBLEMSTELLUNG.................................................................................................................................... 1 1.1 Zu rettendes Rechtsgut 1 1.2 Verantwortliche für Fahrten mit besonderen Warnvorrichtungen 1 1.3 Dringlichkeit 1 1.4 Erlaubtes Risiko 1 1.5 Behandlung von Fahrten ohne Einsatz der besonderen Warnvorrichtungen 2 1.6 Verfolgungsfahrten 2 1.7 Unfallgeschehen, Folgen des Unfalls 2 1.8 Pflichtverletzungen ohne Unfallfolgen 3 1.9 Weitere lebensschützende Massnahmen 3 2 VORGEHEN ...................................................................................................................................................... 3 3 GRUNDSÄTZLICHE ERWÄGUNGEN ZU RECHTSGUT, RISIKO, GEFAHR ...................................... 5 4 VERWALTUNGSRECHTLICHE FRAGEN .................................................................................................. 6 4.1 Legalitätsprinzip 6 4.1.1 Bedeutung des Legalitätsprinzips im Polizeirecht 7 4.2 Grundsatz der Verhältnismässigkeit 8 4.2.1 Bedeutung der Verhältnismässigkeit im Polizeirecht 9 4.2.2 Verhältnismässigkeitsgrundsatz bei Dringlichkeitsfahrten 9 5 TATBESTANDSMÄSSIGKEIT....................................................................................................................... 9 6 RECHTSWIDRIGKEIT: MÖGLICHE RECHTFERTIGUNGSGRÜNDE................................................. 10 6.1 Einleitung 10 6.2 Gesetzlich erlaubte Handlungen nach Art. 14 StGB 11 6.3 Strafbarkeit nach Art. 100 Ziff. 4 SVG 13 6.4 Polizeiliche Generalklausel, Allgemeiner Polizeiauftrag 14 6.5 Rechtfertigender Notstand nach Art. 17 StGB 15 6.6 Übergesetzlicher Rechtfertigungsgrund: Polizeilicher Notstand 15 6.7 Erlaubtes Risiko 16 6.8 Schlussfolgerungen 16 7 WEISUNGEN ZU DRINGLICHKEITSFAHRTEN ...................................................................................... 16 7.1 Merkblatt UVEK 17 7.1.1 Allgemeine Hinweise 17 7.1.2 Definition der Dringlichkeit 17 7.1.3 Fahrweise 17 8 STATISTISCHES ZU DRINGLICHKEITSEINSÄTZEN............................................................................ 18 9 SONDERFALL: VERFOLGUNGSFAHRTEN ........................................................................................... 19 10 RECHTSPRECHUNG IM BEREICH BLAULICHTFAHRTEN ................................................................ 20 10.1 Bundesgerichtliche Rechtsprechung (chronologisch) 21 10.1.1 Privatpolizei (Urteil vom 25.03.1975) 21 10.1.2 Brüsk mit Mopedfahrer (Urteil vom 08.01.1981) 21 III 10.1.3 Begegnung mit Kandelaber (Urteil vom 09.05.1983) 22 10.1.4 Blaulicht für Knieverletzung (Urteil vom 29.09.1987) 22 10.1.5 Legale(?) Geschwindigkeitskontrolle (Urteil vom 22.07.1992) 23 10.1.6 Eilige Feuerwehr (Urteil vom 12.05.1995) 24 10.1.7 Pressanter Motorradfahrer (Urteil vom 06.06.2000) 24 10.1.8 Dreist über die Kreuzung (Urteil vom 04.08.2003) 25 10.2 Fälle kantonaler Rechtsprechung mit tödlichem Ausgang 25 10.2.1 Feuerwehreinsatz: 25.07.2001 (Kt. AG) 25 10.2.2 Autobahnunfall: 14.04.1998 (Kt. BL) 26 10.2.3 Verfolgungsfahrt: 14.10.1999 (Kt. GR) 27 10.2.4 Zugkollision, Bahnübergang Dietenei: 28.10.2002 (Kt. LU) 29 10.2.5 Zivilist auf der Autobahn: 23.06.2002 (Kt. AG) 30 11 ANALYSE DER RECHTSPRECHUNG ...................................................................................................... 31 11.1 Bundesgerichtliche Rechtsprechung 31 11.2 Kantonale Rechtsprechung 31 12 RISIKOMINDERUNG, ANDERE LEBENSSCHÜTZENDE MASSNAHMEN ....................................... 32 13 SCHLUSSBEMERKUNGEN ........................................................................................................................ 34 Anhang 1: Schreiben an die Polizeikommandanten I Anhang 2a: Rückmeldungen der Polizeikorps II Anhang 2b: Rückmeldungen der Feuerwehren III Anhang 2c: Rückmeldungen der Sanität IV Anhang 3: Übersicht über die Urteile aus den Kantonen V-VI Anhang 4: Urteile aus den Kantonen VII-XXIV Teil A: Kanton Aargau (VII-XIV) Teil B: Kanton Baselland (XIV-XV) Teil C: Kanton Basel-Stadt (XVI-XX) Teil D: Kanton Bern (XX) Teil E: Kanton Thurgau (XX-XXI) Teil F: Kanton St. Gallen (XXI) Teil G: Kanton Zürich (XXII-XXIV) Anhang 5: Merkblatt der Stadtpolizei Bern XXV-XXVI IV Literaturverzeichnis ARZT GUNTHER, Kleiner Notstand bei kleiner Kriminalität?, in: DONATSCH ANDREAS / SCHMID NIKLAUS (Hrsg.), Strafrecht und Öffentlichkeit: Festschrift für Jörg Rehberg zum 65. Geburtstag, Zürich 1996, S. 25 - 39. (zit. Arzt, Kleiner Notstand). BOLL JÜRG, Grobe Verkehrsregelverletzung, eine eingehende Darstellung der Praxis des Bundesgerichts, Davos 1999. (zit. Boll, Grobe Verkehrsregelverletzung). BUSSY ANDRE / RUSCONI BAPTISTE, Code Suisse de la Circulation Routière, Commentaire, 3. Auflage, Lausanne 1996. (zit. Bussy/Rusconi, Code Suisse, Art. 27 SVG bzw. Art. 100 SVG, S.). DONATSCH ANDREAS, Die strafrechtliche Beurteilung von Rechtsgutverletzungen bei der hoheitlichen Anwendung unmittelbaren Zwangs, Dissertation, Zürich 1981. (zit. Donatsch, Rechtsgutverletzungen). DONATSCH ANDREAS, Garantenpflicht - Pflicht zur Notwehr- und Notstandshilfe?, ZStR 106 (1989), S. 345 - 372. (zit. Donatsch, Garantenpflicht). DONATSCH ANDREAS / TAG BRIGITTE, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 8. Auflage, Zürich 2006. (zit. Donatsch/Tag, Strafrecht I). 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LANDOLT JOSEF, Richtiges Verhalten auf dringlichen Dienstfahrten, FWZ 1-2003, S. 21-28. (zit. Landolt, Dringliche Dienstfahrten). KÜNG RUDOLF, Der Adressat des Polizeibefehls, Dissertation, Zürich 1974. (zit. Küng, Polizeibefehl). MAIWALD MANFRED, Zur Leistungsfähigkeit des Begriffs „erlaubtes Risiko“ für die Strafrechtssystematik, in: VOGLER THEO / HERRMANN JOACHIM (Hrsg.), Festschrift für Hans- Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag, Berlin 1985, S. 405 - 425. (zit. Maiwald, Erlaubtes Risiko). MIZEL CEDRIC, De l’exigence actuelle de prudence lors des courses officielles urgentes, SJ 2005 II S. 231 - 245. (zit. Mizel, Exigence actuelle de prudence). MÜLLER MARKUS, Legalitätsprinzip - Polizeiliche Generalklausel - Besonderes Rechtsverhältnis, ZBJV 136 (2000) 725 - 755. (zit. Müller, Legalitätsprinzip). NOLL PETER, Die Rechtfertigungsgründe im Gesetz und in der Rechtsprechung, ZStrR 80 (1964), S. 180 - 195. (zit. Noll, Rechtfertigungsgründe). NOLL PETER, Übergesetzliche Rechtfertigungsgründe, im besonderen die Einwilligung des Verletzten, in: Schweizerische criminalistische Studien, Vol. 10, Basel 1955. (zit. Noll, Übergesetzliche Rechtfertigungsgründe). REHBERG JÜRG, Zur Lehre vom erlaubten Risiko, Dissertation, Zürich 1962. (Rehberg, Erlaubtes Risiko). RITTER WERNER, Das Erfordernis der genügenden Bestimmtheit - dargestellt am Beispiel des Polizeirechts, Dissertation, Chur/Zürich 1994. (zit. Ritter, Bestimmtheit im Polizeirecht). RITZ MICHAEL, Senioren und Verkehrssicherheit, Studie des VCS Verkehrs-Club der Schweiz, Bern 2006. (zit. Ritz, Senioren). SCHAFFHAUSER RENÉ, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Die Administrativmassnahmen, Band 3, Bern 1995. (zit. Schaffhauser, Administrativmassnahmen). SCHILD TRAPPE GRACE, Verkehrsregelverletzungen und Notstandslage, in: MÜLLER ANDREAS (Hrsg.), Collezione Assista, Genf 1998, S. 640 - 662. (zit. Schild Trappe, Verkehrsregelverletzungen und Notstandslage). SCHUBARTH MARTIN, Gutachten betreffend haftpflichtrechtliche Konsequenzen des Verkehsunfalls vom 14.10.1999 in Sufers, Lausanne 2005. (zit. Schubarth, Gutachten). VI SCHUBARTH MARTIN, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, 1. Band: Delikte gegen Leib und Leben, Art. 111 - 136 StGB, Bern 1982. (zit. Schubarth, StGB- Kommentar, Art. 117 N...). SCHUBARTH MARTIN, Konfiskation des Autos - angemessene Sanktion gegen „Raser“? Zur Einziehung des Fahrzeuges im Kontext der Sanktionen gegen Verkehrsdelinquenten und ihre rechtsstaatlichen Grenzen, AJP 2005, S. 527 - 534. (zit. Schubarth, Konfiskation Auto). SCHULTZ HANS, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr vom 19. Dezember 1958, Bern 1964. (zit. Schultz, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr). SCHULTZ HANS, Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1973 - 1977, Bern 1979. (zit. Schultz, Rechtsprechung 1973-1977). SCHULTZ HANS, Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1983 - 1987, Bern 1990. (zit. Schultz, Rechtsprechung 1983-1987). SCHWEIZER RAINER, Entwicklungen im Polizeirecht von Bund und Kantonen, AJP 1997, S. 379 - 385. (zit. Schweizer, Entwicklungen im Polizeirecht). SEELMANN KURT, Kommentar zu Art. 32 StGB, in: NIGGLI MARCEL ALEXANDER / WIPRÄCHTIGER HANS (Hrsg.), Basler Kommentar zum Strafgesetzbuch Band II zu Art. 111 - 401 StGB, Basel 2003. (zit. BSK StGB II-Seelmann, Art. 32 N...). SPILLMANN WALTER, Die Strafausschliessungsgründe im schweizerischen Strafgesetzbuch, Dissertation, Winterthur 1963. (zit. Spillmann, Strafausschliessungsgründe). STEPHENSON JEREMY, Carte blanche auf dringlichen Dienstfahrten, SJZ 81 (1985), S. 287 - 289. (zit. Stephenson, Carte blanche). STRATENWERTH GÜNTER, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 3. Auflage, Bern 2005. (zit. Stratenwerth, AT I). TRECHSEL STEFAN, Schweizerisches Strafrecht. Allgemeiner Teil I, Allgemeine Voraussetzungen der Strafbarkeit, 6. Auflage, Zürich 2004. (zit. Trechsel, AT). TRECHSEL STEFAN, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich 2005. (zit. Trechsel, Kurzkommentar, Art. 34 N...). WEISSENBERGER PHILIPPE, Die verkehrsstrafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts, in: SCHAFFHAUSER RENÉ (Hrsg.), Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2004, S. 203 - 287. (zit. Weissenberger, Verkehrsstrafrechtliche Rechtsprechung 2004). WEISSENBERGER PHILIPPE, Tatort Strasse, in: SCHAFFHAUSER RENÉ (Hrsg.), Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2003, S. 259 - 382. (zit. Weissenberger, Tatort Strasse). VII Materialien GESETZE • Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV) [SR 101] • Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21.Dezember 1937 (StGB) [SR 311.0] • Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG) [SR 741.01] • Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV) [SR 741.11] • Verordnung über die technischen Anforderungen an Strassenfahrzeuge vom 19. Juni 1995 (VTS) [SR 741.41] • Gesetz über die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit vom 6. Dezember 2005 des Kantons Aargau (Polizeigesetz, PolG) [SAR 531.200] BUNDESBLATT • BBl 1955 II 1: Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über den Strassen- verkehr vom 24. Juni 1955 • BBl 1999 III 1979: Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuch (Allge- meine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes) und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Ju- gendstrafrecht vom 21. September 1998 VIII Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz AJP Aktuelle Juristische Praxis, zitiert Jahr und Seite Art. Artikel a.a.O. Am alten Ort aArt. Alter Artikel Bd Band BBl Bundesblatt, zitiert Jahr, (Band) und Seite BGE Amtliche Sammlung der Entscheide des Bundesgerichts, zitiert Jahr, Band und Seite BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) bzw. beziehungsweise CHF Schweizer Franken Erw. Erwägung etc. et cetera ff. folgende Fn. Fussnote FZR Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung, zitiert Jahr und Seite FWZ Schweizerische Feuerwehr-Zeitung, zitiert Ausgabe, Jahr und Seite (Hrsg.) HerausgeberIn (in Klammern) i.S. in Sachen i.V.m. in Verbindung mit JdT Journal des tribunaux, zitiert Jahr, Band und Seite Kt. Kanton m.E. meines Erachtens N Note Nr. Nummer NZZ Neue Zürcher Zeitung PolG Polizeigesetz RDAF Revue de droit administratif et de droit fiscal, zitiert nach Jahr und Seite Rn. Randnummer S. Seite SJ La semaine judiciare, zitiert Jahr, Band und Seite SJZ Schweizerische Juristenzeitung, zitiert Band, Jahr und Seite SAR Systematische Sammlung des Aargauischen Rechts SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StPO Strafprozessordnung SVG Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SR 741.01) usw. und so weiter UVEK Eidgenössiches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation vgl. vergleiche VRV Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (SR 741.11) VTS Verordnung technische Anforderungen an Strassenfahrzeuge vom 19. Juni 1995 (SR 741.41) z.B. zum Beispiel ZBJV Zeitschrift des bernerischen Juristenvereins, zitiert nach Band, Jahr und Seite Ziff. Ziffer zit. Zitiert ZR Blätter für zürcherische Rechtsprechung, zitiert nach Band, Jahr, Nr. und Seite IX ZStR Zeitschrift für Strafrecht, zitiert nach Band, Jahrgang und Seite X Kurzfassung Bei Dringlichkeitsfahrten werden unter Umständen besondere Risiken eingegangen und dabei auch Verkehrsregeln verletzt, namentlich Geschwindigkeits- und Vortrittsregeln. Als Rechtfer- tigung wird der Schutz bestimmter Rechtsgüter, nämlich Leib und Leben, Vermögen sowie der Polizeigüter (Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit oder Sicherung der Strafverfolgung durch Verfolgungsfahrten, Nachfahrmessungen oder Fahrten zur Sicherung von Spuren) geltend gemacht. Bei der Ambulanz sind es die höchsten Rechtsgüter, Leib und Leben. Ebenso bei der Feuerwehr, wobei dort häufig „nur“ Vermögen zu retten sind. Jedenfalls dient bei beiden Organisationen der Schutz den Individualrechtsgütern, während es beim Polizeieinsatz im Regelfall um den Schutz von Rechtsgütern der Allgemeinheit geht. Im Rettungswesen steht folglich die konkrete Gefahr für die Person, die verletzt oder krank ist und der der Rettungseinsatz gilt, einer möglichen Gefährdung anderer Personen durch die Ver- kehrsregelverletzung gegenüber. Betroffen sind gleichwertige Rechtsgüter, weshalb der Grad der Gefährdung Dritter einzubeziehen ist. Die durch die Verletzung von Verkehrsregeln gewonnene Zeit für den zu Rettenden steht meist in keinem Verhältnis zu einer ernsthaften Gefährdung Drit- ter. Im Regelfall können durch wenige Sekunden oder Minuten, die durch eine Verkehrsregelverletzung gespart werden können, auch beim zu Rettenden nicht wirklich schlimme Gesundheitsschädigungen oder Tod verhindert werden. Aus der Tatsache, dass nur „vielleicht“ ein Mensch durch die Dringlichkeitsfahrt verletzt oder getötet werden kann, darf deshalb noch nicht geschlossen werden, dass ein Risiko gerechtfertigt ist, denn auch bei der zu rettenden Person geht es nur „vielleicht“ darum, dass sie gerettet oder vor schlimmeren Gesundheitsschäden geschützt werden kann. Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass durch einen Unfall auf der Dringlichkeitsfahrt oder bei einer Anhaltung durch die Polizei wegen Geschwin- digkeitsüberschreitung der erhoffte Zeitgewinn für den zu Rettenden in einen enormen Zeit- verlust umschlägt. Werden Dringlichkeitsfahrten unter Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen durchge- führt, findet sich mit Art. 100 Ziff. 4 SVG eine eigenständige Regelung, über welche die schwierige Güterabwägung gemacht werden kann. Zusätzliche Probleme stellen sich in Fällen, wo Fahrten ohne besondere Warnvorrichtungen (Verfolgungsfahrten, Nachfahrmessungen, Verzicht aus taktischen Gründen oder zur Lärmvermeidung) durchgeführt werden. Die Polizei handelt auch hier hoheitlich und greift in Grundrechte des Einzelnen ein. Sind diese Eingriffe schwerwiegend, verlangt Art. 36 BV, dass die Einschränkung im Gesetz vorgesehen ist (Legalitätsprinzip). Formelle Gesetze fehlen jedoch in diesem Bereich. Die Regeln finden sich lediglich in Dienstreglementen sowie im Merkblatt des UVEK. Gerade bei Verfolgungsfahrten, wo im Merkblatt des UVEK sowie in den Dienstanweisungen wenige Anweisungen formuliert sind, ein betroffener Polizist in sehr kurzer Zeit viele Güterabwägungsfragen zu klären hat und die Gefährdung Dritter über eine längere Zeit und Strecke andauert, ist das Fehlen eines formellen Gesetzes unter dem Aspekt des Legalitätsprinzips heikel. Ob das im Dringlichkeitseinsatz eingegangene Risiko des Einsatzfahrers angebracht war, wird im Strafrecht bei der Prüfung des Vorliegens eines Rechtfertigungsgrundes festgestellt. Die Abwägung erfolgt über den Verfassungsgrundsatz der Verhältnismässigkeit. Als mögliche Rechtfertigungsansätze könnte man sich neben Art. 14 StGB, Art. 17 StGB und Art. 100 Ziff. 4 SVG die Prüfung eines Polizeinotstandes, im Sinnes eines (übergesetzlichen) Notstands, überlegen. Dies ist jedoch zu verwerfen, da die Befugnisse der staatlichen Organe nach dem XI Grundsatz der Gewaltenteilung in besonderen Gesetzen (StPO, PolizeiG) abschliessend festgelegt sind. Ein derartiger Notstand würde sich über die Gesetze hinwegsetzen und damit der Gewaltenteilung entgegenstehen. Auch der in der Literatur zu findende Rechtfertigungsgrund des erlaubten Risikos hilft nicht weiter, da zwar im Bereich von Dringlichkeitsfahrten im allgemeinen Interesse der Entscheid getroffen wurde, ein Grundrisiko zuzulassen, welches Risiko jedoch im Einzelfall zulässig ist, bleibt die Frage einer weiteren Güterabwägung. Damit stehen die Art. 14 StGB, Art. 17 StGB und Art. 100 Ziff. 4 SVG als Rechtfertigungsgründe offen. Für alle Blaulichtorganisationen gilt, dass eine mögliche Straflosigkeit bei Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen ausschliesslich gemäss Art. 100 Ziff. 4 SVG als lex specialis geprüft wird. Dabei wird kumulativ eine dringliche Dienstfahrt, der Einsatz der optischen und akustischen Warnsignale sowie die Beachtung aller nach den Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt verlangt. Die Berechtigung, Verkehrsregeln zu verletzen, verlangt eine erhöhte Sorgfaltspflicht. Der Grad der gebotenen Sorgfalt wird über das Verhältnismässigkeitsprinzip abgewogen. Da die Polizeiarbeit im Grundsatz dem Schutz der allgemeinen Rechtsgüter dient, kann die Polizei sich beim Dringlichkeitseinsatz bei Nichtverwendung der besonderen Warnvorrichtungen ausschliesslich auf Art. 14 StGB berufen. Da dieser aber rein deklaratorisch ist, sind für eine Rechtfertigung andere erlaubende oder gebietende Normen zu suchen. In der Regel wird die polizeiliche Generalklausel oder der allgemeine Polizeiauftrag als Erlaubnisnorm zugrundegelegt. Da Sanität und Feuerwehr Leib und Leben und das Vermögen, also Individualrechtsgüter schützen, ist hier bei Nichtverwendung der besonderen Warnvorrichtungen Art. 17 StGB (Notstandshilfe) zu prüfen. Anweisungen zur Fahrweise bei Dringlichkeitsfahrten finden sich vor allem im Merkblatt des UVEK. Dort wird für die Verwendung von Blaulicht und Wechselklanghorn die Dringlichkeit des Einsatzes und eine ungünstige Verkehrslage vorausgesetzt, die eine erhebliche Einsatzver- zögerung zur Folge hätte. Eine Abweichung von der Verkehrsregeln wird nur erlaubt, wo Blau- licht und Wechselklanghorn eingeschaltet sind. Als dringlich gelten Fahrten im Ernstfall, bei denen es auf den raschestmöglichen Einsatz ankommt, um Menschenleben zu retten, eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwenden, um bedeutende Sachwerte zu erhalten oder um flüchtige Personen zu verfolgen. Bei Verzweigungen ist aus Sicherheitsgründen das Fahren auf Sicht vorgeschrieben. Wo in Blaulichtinstitutionen eigene Dienstreglemente vorliegen, folgen diese im wesentlichen den Anweisungen des UVEK. Weitergehende Regelungen dienen einer weiteren Sensibilisierung für Dringlichkeitsfahrten bzw. verdeutlichen das Risiko, das mit einer solchen Fahrt eingegangen wird. Das Ziel, statistische Angaben zu Unfällen von Blaulichtorganisationen in der Deutschschweiz zu machen, wurde erschwert, bei der Sanität nahezu verunmöglicht, da Daten zu Dringlichkeitsfahrten nirgends systematisch erfasst werden. Im Unfallprotokoll des Bundesamtes für Statistik sind bis heute Unfälle mit Fahrzeugen mit besonderen Warnvorrichtungen nicht gesondert zu erfassen. Auch werden in den wenigsten Organisationen die Zahl von Dringlichkeitsfahrten noch die „Indikation“ zur Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen, Fastunfälle oder risikoreiche Fahrten erfasst, jedenfalls wurden sie mir nicht zugänglich gemacht. Teilweise wurden Unfallzahlen mangels Statistik aus dem Gedächtnis genannt. Auch Unfallrapporte sowie Rechtsfolgen aus Unfällen werden scheinbar nur bedingt zu Schulungszwecken verwendet. Dies verunmöglicht die genaue Analyse der Geschehnisse und damit das Lernen daraus. Allenfalls wäre eine neutrale, anonymisierte Erfassung wie bei den XII medizinischen Fehlbehandlungen zu erwägen. Die Ergebnisse wurden schliesslich in Tabellen im Anhang 2a-c festgehalten. Ein Sonderfall von Dringlichkeitsfahrten stellen Verfolgungsfahrten dar. Die Besonderheit liegt unter anderem daran, dass neben den Polizisten auch der Verfolgte, ein Laie, mitrast und meist eine erhebliche Strecke bei hohen Geschwindigkeiten zurückgelegt wird. Daraus ergibt sich, dass das Risiko für Dritte sowie die Betroffenen selbst um ein mehrfaches höher ist, als bei gewöhnlichen Dringlichkeitsfahrten. Die Untersuchung der Rechtsprechung zeigt, dass sich das Bundesgericht bis heute sehr selten mit Fragen von Einsätzen mit besonderen Warneinrichtungen befasste. Dies dürfte (auch) daran liegen, dass die Bestraften wegen des Kostenrisikos auf einen Weiterzug verzichten und dass die Kognition des Bundesgerichts beschränkt ist, Tat- und Ermessensfragen nur auf Willkür zu prü- fen. Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergeben sich für Dringlichkeitsfahrten als wichtigste Erkenntnis, dass beim Überqueren eines Rotlichts eine Gefährdung Dritter nie erlaubt, das Halten auf Sicht oberstes Gebot ist. Mit Fehlreaktionen anderer Verkehrsteilnehmer ist zu rechnen, ausgenommen andere Verkehrsteilnehmer zeigen ein Verhalten, das absolut nicht vorauszusehen war. Ausserdem stellt ein Verkehrsteilnehmer, der mit massiv übersetzter Geschwindigkeit fährt, eine derart hohe Gefährdung für Dritte dar, dass die Polizei verpflichtet ist, ihn zu stoppen. Ebenso sind Nachfahrmessungen grundsätzlich gerechtfertigt. Um lediglich einer polizeilichen Kontrollaufgabe nachzukommen, darf die körperliche Intergrität nicht tangiert werden. Aus der kantonalen Rechtsprechung ergibt sich, dass der Beweggrund des Rettungswillens bei der Strafzumessung in vielen Fällen explizit erwähnt wird und das Strafmass in allen Kantonen relativ milde festgesetzt wird. Bei schweren Fällen rückt der Beweggrund des Rettungswillens in den Hintergrund, die Schwere der Verletzung und Gefährdung des Rechtsguts überwiegt, was sich in der Strafzumessung entsprechend streng auswirkt. In einigen Fällen zeigte sich, dass im Strafbefehlsverfahren Bussen ausgesprochen wurden, die von der ersten Instanz wieder aufgehoben wurden und ein Freispruch erfolgte, obwohl Geschwindigkeiten um 76 km/h, 71 km/h (innerorts) bzw. 62 km/h (Autobahn) überschritten wurden. Auch wenn dies in der Rechtsprechung nicht explizit gesagt wird, zeigt die Analyse, dass eine konkrete Gefährdung sowie eine erhöhte abstrakte Gefährdung Dritter in der Regel nicht durch einen Rechtfertigungsgrund gedeckt werden kann. Es sind entsprechend nur geringfügigste Ver- kehrsüberschreitungen zu tolerieren, d.h. durch Art. 100 Ziff. 4 SVG bzw. Art. 14 StGB oder Art. 17 StGB zu rechtfertigen. Um das Risiko für Dritte möglichst gering zu halten, wären vermehrt Massnahmen wie die Steuerung von Ampeln durch die Einsatzzentralen bzw. durch die Einsatzwagen selbst zu fördern. Die flächendeckende Ausrüstung von Feuerwehr und Polizei mit externen Defibrillatoren (AED) würde sowohl dem zu Rettenden dienen als wohl auch den Dritten weniger gefährden, indem die Bedeutung des Faktors Zeit für die Einsatzkräfte herabgesetzt würde. Die Verbesserung der Fahrausbildung, besonders der Einsatz von Simulatoren, dürfte die Fahrkompetenz der Einsatzleute sowie das Bewusstsein um die Gefährlichkeit der Einsatzfahrt für Dritte enorm steigern und das Risiko für Dritte entsprechend verringern. Meine Untersuchung hat gezeigt, dass Angaben über Häufigkeit von Dringlichkeitsfahrten und damit verbundene Unfälle lückenhaft sind. Höchste Priorität hat das Erreichen des Einsatzortes. XIII Schon das verbietet hohe Risiken und verlangt eine angepasste Fahrweise; damit werden auch unbeteiligte Dritte und die Insassen von Rettungsfahrzeugen geschützt. Dem durch Art. 10 BV gewährten Recht auf Leben wird so auch im Strassenverkehr nachgelebt. 1 1 PROBLEMSTELLUNG Inhalt dieser Arbeit ist die Problematik, dass bei Dringlichkeitsfahrten Verkehrsregeln missachtet werden (müssen). Folge der Verkehrsregelverletzung ist in manchen Fällen ein Verkehrsunfall. Daraus ergeben sich vielfältige praktische und juristische Fragen. Diese sind nachfolgend stichwortartig aufgelistet, samt Hinweisen, ob und in welchen Kapiteln der Frage nachgegangen wird. 1.1 Zu rettendes Rechtsgut Legitimation der Rettungsfahrt: Was soll/darf mit der Fahrt mit besonderen Warnvorrichtungen eigentlich „gerettet“ werden? Zu denken ist an Leben, Gesundheit, Vermögen, Sicherung der Rechtsverfolgung. Ist das Alter der zu rettenden Person allenfalls von Relevanz? Was ist mit selbstverschuldeter Not (z.B. Verkehrsrowdy, Selbstmordversuch). Erste Antworten zu diesem Thema sollen im Kapitel 3 gegeben werden. Die Frage des Rechtsguts taucht selbstver- ständlich bei den untersuchten Fällen auf (Kapitel 10 und Anhang 4). Zur Sicherung der Rechtsverfolgung, speziell zur Spurensicherung findet sich ein Hinweis im Dienstreglement des Kantons Schwyz (Kapitel 7.2.6). Die ethisch- moralischen Fragen waren in der von mir verwendeten Literatur und in den untersuchten Fällen nie ein Thema. Ich vermute, dass in der Praxis gerade bei fortgeschrittenem Alter des Notleidenden das eingegangene Risiko auf der Dringlichkeitsfahrt eher minimer ist als bei einem jüngeren Menschen oder gar einem Kind. 1.2 Verantwortliche für Fahrten mit besonderen Warnvorrichtungen Wer kann eigentlich Täter sein? Wer darf ein Fahrzeug mit besonderen Warnvorrichtungen über- haupt lenken. Was ist seine Stellung (hoheitlich)? Welche Verantwortung (straf-, haftungsrecht- lich) haben die Personen, die eine Dringlichkeitsfahrt veranlassen, respektive anordnen? Diese Frage scheint in der Literatur und Rechtsprechung von geringer Relevanz zu sein. Die wenigen Gedanken dazu finden sich im Kapitel 6.3, in der Dienstanweisung der Kantonspolizei Zürich (Kapitel 7.2.10) sowie im Fall 10.1.1. 1.3 Dringlichkeit Wer stellt die Dringlichkeit des Einsatzes fest? Wer entscheidet, wie schnell an einen Einsatzort auszurücken ist? Wie kann besser festgestellt werden, ob und wie dringlich eine Situation ist? Ist ein Einsatz auf der Autobahn wegen der hohen Zahl möglicher Gefährdeter und des erhöhten Risikos von Folgeunfällen immer dringlich? Auch diese Problematik wird - zumindest im Strafrechtsbereich - wenig diskutiert. Das Merkblatt des UVEK, wel- ches im Kapitel 7.1. erörtert wird, schafft für den Lenker Klarheit. Autobahneinsätze werden nur im Kanton Aar- gau, Kanton Graubünden und für die Stadt Winterthur speziell geregelt (vgl. Kapitel 7.2.1, 7.2.5, 7.2.13). 1.4 Erlaubtes Risiko Welche Risiken dürfen unterwegs eingegangen werden? Macht es einen Unterschied, ob die Fahrt zum Einsatzort durch den Innerortsbereich führt, ob Kreuzungen zu passieren sind? Wie gefährlich ist in diesem Zusammenhang die Verletzung einer Verkehrsregel? Welche Verkehrs- regelverletzungen stehen im Vordergrund (Vortritt, Geschwindigkeit, Überfahren Sperrfläche, Sicherheitslinie, Fahrverbot, Überholen, Benützen von Tram-/Busspuren)? Interessant auch die Frage, wie viel Zeit sich durch das Eingehen von Risiken überhaupt sparen lässt. Welche Faktoren erhöhen oder senken das Risiko für Dritte? Es ist dabei an Taube, Senioren, Kinder, Radio, isolierte Autos, Wände, Ortung, Häuser, Fahrfehler bei Stress oder gar Panik zu denken. 2 Diese Kernfragen sind Hauptinhalt dieser Arbeit. Nicht alles kann beantwortet werden, doch wird die Frage der Verhältnismässigkeit im Kapitel 4.2 erstmals aufgeworfen. Das Mass des Erlaubten soll durch die Untersuchung der Dienstanweisungen sowie der gesammelten Fälle hergeleitet werden (vgl. dazu die Kapitel 7, 10 sowie den Anhang 4). 1.5 Behandlung von Fahrten ohne Einsatz der besonderen Warnvorrichtungen Was braucht es, damit Art. 100 Ziff. 4 SVG angewandt werden kann? Wie werden Fahrten behandelt, die nachts durchgeführt werden und bei denen zur Lärmvermeidung auf den Einsatz des Horns verzichtet wird? Wie ist bei Nachfahrmessungen oder bei Verzicht auf die besonderen Warnvorrichtungen aus taktischen Gründen (z.B. Geiselnahme, Einbruch, Verhinderung von Panik bei Selbstmordversuch) zu verfahren? Da diese Fragen das Legalitätsprinzip tangieren, folgen erste Überlegungen in Kapitel 4.1. Weitere Antworten wer- den im Kapitel 6 sowie in den einzelnen Fällen der Rechtsprechung Kapitel 10 sowie den Anhang 4 gegeben. 1.6 Verfolgungsfahrten Wie sind Verfolgungsfahrten zu behandeln? Sie haben im Vergleich zu den „klassischen“ Rettungsfahrten oft besonders problematische Aspekte: - Laie in grosser Aufregung rast mit - Für den Verfolgten fremdes Auto - Für den Verfolgten fremde Strassen - Jugendliches Alter des Verfolgten, evtl. Alkohol- oder Drogeneinfluss - Lange Strecke und Dauer der Fahrt - Schutzgut unbekannt oder unklar - Verfolgung zur Sicherung der Strafverfolgung oder Verhinderung Straftaten - Problematik des Verfolgens (im Vergleich zum „lediglichen“ Schnellfahren) - Spezielle Aufregung, evtl. „Jagdfieber“ des Polizisten Auch hier spielt das Legalitätsprinzips eine Rolle (Kapitel 4.1). Das UVEK (Kapitel 7.1) und drei Dienstreglemen- te(Kapitel 7.2.1: AG, 7.2.4: BS, 7.2.8: UR) äussern sich zur Problematik. Weil mir im Verlauf des Verfassens dieser Arbeit bewusst wurde, dass Verfolgungsfahrten einen besonderen Stellenwert unter den dringlichen Dienstfahrten einnehmen, werden die Besonderheiten in Kapitel 9 behandelt. Verfolgungsfahrten sind auch Thema in einigen Fällen (Kapitel 10 sowie Anhang 4). 1.7 Unfallgeschehen, Folgen des Unfalls Was ist über die Häufigkeit von Dringlichkeitsfahrten und das Unfallgeschehen bekannt? Welche Rechtsfolgen haben sie? Wie werden Selbstunfälle behandelt? Wie wird die Verhältnismässigkeit abgewogen? Was geschieht in Fällen, wo die Verhältnismässigkeit nicht verletzt wurde, aber der Unfall ein unschuldiges Opfer (z.B. ein Kind, einen Versorger) fordert, das möglicherweise das Einsatzfahrzeug weder gehört noch gesehen hat? Wem ist ein Fehlverhalten zuzurechnen? Die Folgen eines Unfalls tangieren verschiedene Rechtsgebiete: • Strafrecht (Verkehrsregelverletzung, Notstand, Putativnotstand, Notstandexzess) • Arbeits- oder Dienstrecht (Erfassung der Dringlichkeitsfahrt, Instruktion, Sanktion von Fehlverhalten) • Haftpflichtrecht (Kanton, Verursacher der Rettungsaktion, dritter Verkehrsteilnehmer, Einsatzfahrer, Angestellte der Einsatzzentrale, unbeteiligter Dritter) • Sozialversicherungsrecht (Renten von Insassen, Opfer, Härtefälle) • Opferhilfe • Sachschaden Dritter? 3 Es ist bereits an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass diese Arbeit nicht alle aufgeworfenen Fragen beantworten kann und sich auf die strafrechtlichen Aspekte zu beschränken hat. Die Fragen, die in die Bereiche Arbeits-, Dienst- , Sozialversicherungs- und Haftpflichtrecht gehen, müssen unbehandelt bleiben. Einzig die Prinzipien der Legalität und der Verhältnismässigkeit, denen ich wegen ihrer Bedeutung einen eigenen Teil „Verwaltungsrechtliche Fragen“ widme (Kapitel 4), dürften auch für andere Bereiche von Interesse sein. Gerade im Polizeirecht sind die Prinzipien von grosser Wichtigkeit. Im Strafrecht haben sie zwar keine eigenständige Bedeutung, doch fliesst das Verhältnismässigkeitsprinzip bei der Prüfung einer Rechtfertigung immer wieder ein und ist für die jeweilige Güterabwägung zentral (Kapitel 6 sowie die Untersuchungen in den Kapiteln 7, 10 sowie Anhang 4). 1.8 Pflichtverletzungen ohne Unfallfolgen Wird ein Einsatzfahrer für sein Fehlverhalten oder für den „Erfolg“ gebüsst? Führen alle zu hohen Risiken zu einem Verfahren? Werden alle Einsätze erfasst (wie z.B. beim Schusswaffengebrauch), analysiert und Lehren, Konsequenzen daraus gezogen (verkehrsrechtlich, dienstrechtlich)? Zu diesem Thema finden sich Ausführungen in Kapitel 6.3 (Mizel). Ausserdem äussert sich das Dienstregelment des Kantons Uri dazu (vgl. Kapitel 7.2.8). Einige Gedanken finden sich in Kapitel 13. 1.9 Weitere lebensschützende Massnahmen Könnte das erhöhte Risiko der Einsatzfahrt durch andere Massnahmen der Rettung aufgewogen werden? Man könnte sich hierzu Massnahmen wie die Steuerung von Ampeln durch die Einsatz- zentralen oder -wagen, Verbesserung des Alarmierungssystems, Freihalten von Durchfahrten, mehr Einsatzwagen mit CPR-Geräten ausrüsten bzw. diese an zentralen Orten und öffentlichen Plätzen aufstellen, Verbesserung der Ausbildung, hochkompetente Beratung des anrufenden Lai- en, Verbesserung der „Diagnose“ der Dringlichkeit bereits am Telefon, regelmässige Lernwirkung und Sensibilisierung der Allgemeinheit durch Medien, Organe der Autoverbände, TV, Verbesserung der Wahrnehmbarkeit von Warnvorrichtungen in Autos vorstellen. Der Bereich der äusseren Faktoren und Verbesserungsmassnahmen kann nur in Kürze im Kapitel 12 bearbeitet werden. 2 VORGEHEN Zur Beschaffung von Grundlagenmaterial habe ich im vergangenen Jahr die Kommandanten der deutschschweizerischen Kantonspolizeikorps angeschrieben. Ich bat darum, mir die Dienstregle- mente sowie die Zahlen von Unfällen und allfällige Urteile von Fahrten mit besonderen Warn- einrichtungen zu schicken (vgl. Schreiben Anhang 1). Bei der Auswertung stellte ich fest, dass die mir zugestellten Zahlen und Reglemente die grossen Städte nicht umfassen, zumal diese über eigene Korps verfügen. Deshalb holte ich diese Anfragen schriftlich, per Mail oder telefonisch nach. Da praktisch jede Gemeinde über eine eigene Polizei und damit eigene Einsatzfahrzeuge verfügt, hätte eine Konsultation aller Polizeikräfte ins Uferlose geführt. Ich entschied mich, die grössten Städte, d.h. diejenigen mit einer Einwohnerzahl über 20’0001 in die Untersuchung einzubeziehen (Städte Luzern, St. Gallen, Winterthur, Biel und Chur; da die Städte Schaffhausen, Frauenfeld, Thun und Zug in die Kantonspolizei intergriert sind, erübrigte sich hier eine Anfrage). Für den Bereich Feuerwehr und Sanität gab es Polizeikorps, die auch Unfälle mit diesen Einsatzfahrzeugen in ihren Statistiken führen und dies ebenfalls melden konnten. Da weder der schweizerische Feuerwehrverband noch die Feuerwehrkoordination Schweiz (FKS) 1 Vgl. Bundesamt für Statistik: (besucht am 22.03.2007). 4 über Unfallzahlen verfügten, rief ich, um trotzdem zu Informationen bezüglich der Feuerwehr zu kommen, sämtliche kantonalen Gebäudeversicherungen bzw. die Feuerwehrinspektoren der Kantone an. Die Vereinigung Rettungssanitäter Schweiz (VRS) und der gesamtschweizerische Interverband für das Rettungswesen (IVR) konnten ebenfalls keine Unfallzahlen nennen. Der IVR konnte jedoch über die Organisation des Rettungswesens informieren und stellte sich zur Verfügung, mein Anliegen an die verschiedenen Einsatzzentralen weiterzuleiten, zumal die Adressen und Telefone nicht bekanntgegeben werden durften. In der Schweiz gibt es 24 Sanitätsnotrufzentralen, wovon rund die Hälfte beim IVR Mitglied sind. Wegen der genannten Geheimhaltungspflicht des IVR konnte ich nur einige grössere, mir von der Polizei genannten Rettungsorganisationen direkt anfragen. Vom IVR erhielt ich leider keine Rückmeldung. Die Angaben umfassen deshalb nicht die gesamte Deutschschweiz, sondern nur die direkt befragten Organisationen, Informationen aus Zeitung und von der Polizei erhaltene Angaben. Auch das Bundesamt für Statistik sowie das Bundesamt für Strassen kennen keine Statistik zu Dringlichkeitsfahrten2. Die schliesslich erhaltenen Rückmeldungen wurden in den Tabellen „Rückmeldungen“ aufgeteilt nach Polizei, Feuerwehr und Sanität zusammengefasst (Anhang 2a- c). Diverse Polizeikommandi liessen mir interessante Urteile direkt zukommen, in anderen Fällen fragte ich die Untersuchungsbehörden der betroffenen Kantone, Bezirke oder die Staatsanwalt- schaften an. In einigen Fällen durfte ich in den verschiedenen Amtsstellen Einsicht in die gesamten Akten nehmen. Es hätte den Rahmen dieser Arbeit gesprengt, wenn sämtliche Urteile im Zusammenhang mit Dringlichkeitsfahrten aller deutschschweizerischen Kantone in die Untersuchung einbezogen worden wären. Ich habe deshalb alle gefundenen Bundesgerichtsurteile sowie alle kantonalen Urteile der Deutschschweiz von Unfällen mit Todesfolge für die Zeit von 1998 - 2006 direkt in die Arbeit integriert (Kapitel 10). Für Urteile von Unfällen mit geringeren Folgen musste ich eine Einschränkung vornehmen, weshalb nur Urteile aus den Kantonen Aargau, Baselland, Basel-Stadt, Thurgau und Zürich, ein Urteil aus St. Gallen sowie Urteile, die sich in der Literatur fanden, in die Untersuchung einbezogen wurden. Da das Sammeln vieler dieser Urteile mit hohem Aufwand verbunden war, sie nirgends systematisch gesammelt werden und nicht einfach erhältlich sind, habe ich die Urteile - um sie auch Lesern dieser Arbeit zugänglich zu machen - im Anang 4 zusammengefasst. Ich habe mich dabei auf eine kurze Sachverhaltsdarstellung sowie das Urteilsdispositiv beschränkt. In Fällen, wo ein begründetes Urteil vorlag, habe ich die Begründung kurz zusammengefasst. Zusätzlich wurden Fachliteratur (konzentriert auf das Strafrecht) und punktuell Informationen aus dem Web beigezogen. Um die Arbeit zu gliedern, habe ich in den Kapiteln 3-6 theoretische Fragen aufgeworfen und behandelt. Dabei haben sich die Betrachtungen auf das Wesentliche bzw. für das vorliegende Thema Notwendige zu beschränken. In den praktischen Teilen 7-12 werden zunächst das Merk- blatt des UVEK und die Dienstanweisungen der verschiedenen Polizeikorps sowie zweier Feuer- wehrorganisationen untersucht und Besonderheiten herausgearbeitet. Danach werden wichtige Erwägungen und Schlüsse aus den Urteilen verschiedener Instanzen vorgestellt und besprochen. Abschliessend habe ich versucht, aus den theoretischen und praktischen Erwägungen Rück- schlüsse zu ziehen, die das erlaubte Risiko beim Dringlichkeitseinsatz umschreiben (Kapitel 11). Abschliessend äussere ich mich zu weiteren lebensschützenden Massnahmen (Kapitel 12) und runde mit Schlussbemerkungen ab (Kapitel 13). 2 Das Bundesamt für Strassen wird ab 01.01.2009 neu in der Unfallstatistik unter den Ursachen „Nicht Vortrittlassen Fahrzeug mit Blaulicht und Sirene“ bzw. „Nicht Vortrittlassen Fahrzeug mit Blaulicht ohne Sirene“ erfassen. 5 3 GRUNDSÄTZLICHE ERWÄGUNGEN ZU RECHTSGUT, RISIKO, GEFAHR Dringlichkeitsfahrten der Ambulanz dienen ausschliesslich der Rettung von Leben bzw. dem Erhalt der Gesundheit. In diesem Bereich sind folglich die höchsten Rechtsgüter in Gefahr. Bei Fahrten der Feuerwehr sind vielfach ebenfalls die Rechtsgüter Leben und Gesundheit betroffen, oftmals, wenn nicht sogar mehrheitlich soll jedoch auch das Vermögen erhalten bleiben. Sowohl Ambulanz wie auch Feuerwehr setzen sich entsprechend für den Schutz von Individualrechtsgü- tern ein. Der Polizeieinsatz dient eher dem Schutz der Polizeigüter, sei es der Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit (Ausschreitungen, Vermeiden von Sekundärunfällen) oder der Siche- rung der Strafverfolgung (Verfolgungsfahrten, Nachfahrmessungen oder Fahrten zur Sicherung von Spuren). Geht es um die Rettung eines konkret gefährdeten Lebens, soll durch das Abweichen von der Verkehrsregel eine Beschleunigung erreicht werden. Gerade die Verkehrsregeln sollen aber die Verkehrssicherheit gewährleisten und ebenfalls Leib und Leben schützen. Es stehen sich folglich gleichwertige Rechtsgüter gegenüber. Die Verhältnismässigkeit des Einsatzes ist deshalb in die- sem Fall über den Grad der Gefährdung abzuwägen3. Dies sagt auch Stratenwerth: „Nur deshalb ist ... zur Rettung des Lebens eines Verunglückten die grobe Missachtung von Verkehrsregeln zulässig, wenn sich die mit ihr verbundene Gefahr für das Leben anderer Verkehrsteilnehmer, also an sich gleichwertige Rechtsgüter, unter den gegebenen Umständen noch verantworten lässt.“4 Bezüglich des einzugehenden Risikos gilt es abzuwägen, wie hoch die Wahrscheinlichkeit einer Verletzung eines unbeteiligten Dritten im Verhältnis zum zu rettenden Gut ist. Ähnlich drückt es auch Schild Trappe aus, die zur Rechtfertigung einer Tat nicht nur den Wert bzw. den Rang der betroffenen Rechtsgüter, sondern auch die Grösse der verschiedenen Gefahren bzw. Eingriffsintensitäten als bedeutsam erachtet. So diene ein sehr grosser Teil der Verkehrsregeln unter dem Titel eines öffentlichen Interesses mittelbar dem Schutz von Leib und Leben und Eigentum aller am Strassenverkehr Beteiligten und die Verletzung einer Verkehrsregel bedeute in den allermeisten Fällen auch die Schaffung einer Gefahr für Leib und Leben von Menschen, so ganz deutlich bei der Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit, dem Überfahren einer Sicherheitslinie oder einer Kreuzung bei Rot5. Gerade die von ihr genannten Verkehrsregeln wurden - wie der praktische Teil zeigen wird - auch bei Unfällen während Dringlichkeitsfahrten am häufigsten verletzt. Wichtig ist in diesem Zusammenhang auch der Hinweis von Boll, dass es gerade bei groben Verkehrsregelverletzungen oft nur vom Zufall abhängt, ob es zu einem Verkehrsunfall mit mehreren Verletzten oder Toten kommt. Er folgert daraus, dass - will man die Verletzung der Verkehrsregel durch Notstand rechtfertigen - in der Konsequenz die mögliche fahrlässige Tötung, die resultieren könnte, ebenfalls durch Notstand gerechtfertigt sein müsste6. Im gleichen Sinn vermerkt Arzt: „Sogar in Sachverhalten, die von der deutschen und schweizerischen Justiz als extreme strassenverkehrsrechtliche Notstandsfälle anerkannt worden sind, so etwa notfallmässiger privater Spitaltransport mit überhöhtem Tempo, ist bei näherem Zusehen die Rechtfertigung ausserordentlich fragwürdig. Üblicherweise wird der kleine 3 Fiolka, Rechtsgut, S. 729. 4 Stratenwerth, AT I, S. 225. 5 Schild Trappe, Verkehrsregelverletzungen und Notstandslage, S. 646ff. 6 Boll, Grobe Verkehrsregelverletzungen, S. 108. 6 Zeitgewinn als konkrete Gesundheitsverbesserungschance gegen die nur ganz entfernte und abstrakte Gefährdung für Leib und Leben (durch überhöhtes Tempo) abgewogen. Insoweit ist es dann korrekt, den erstrebten Zeitgewinn als das höhere Interesse zu bewerten. Vergessen wird freilich, dass der erhoffte kleine Zeitgewinn mit dem Risiko eines massiven Zeitverlustes erkauft werden muss. Die Gefahr, wegen der Geschwindigkeitsüberschreitung angehalten zu werden, mag relativ gering sein - der Zeitverlust (bis die Situation geklärt ist) wäre jedoch für den Kranken katastrophal.“7 Beim Risikovergleich ist auch immer die Frage zu stellen, ob durch die paar Sekunden die durch eine Verkehrsregelverletzung gespart werden können, wirklich eine schlimme Gesundheitsschä- digung oder der Tod beim Notleidenden verhindert werden können. Daraus, dass nur „vielleicht“ ein Mensch durch die Dringlichkeitsfahrt verletzt oder getötet werden kann, darf noch nicht ge- schlossen werden, dass ein Risiko gerechtfertigt ist, denn auch bei der zu rettenden Person geht es nur „vielleicht“ darum, dass sie gerettet oder vor schlimmeren Gesundheitsschäden geschützt werden kann. Vielleicht ist sie (objektiv) gar nicht in Lebensgefahr, oder der Gewinn von ein paar Sekunden ist nicht relevant, oder die Person ist gar nicht rettbar. Die Neigung ist gross, das Risiko für den individualisierten Patienten gegenüber dem anonymen, potentiellen Verkehrsopfer überzugewichten. 4 VERWALTUNGSRECHTLICHE FRAGEN Das Legalitäts- und das Verhältnismässigkeitsprinzip sind nicht nur für das Strafrecht, sondern auch bei anderen Konsequenzen von Dringlichkeitsfahrten von Bedeutung (v.a. Haftpflicht und Arbeitsrecht). Im Strafrecht haben sie zwar keine eigenständige Bedeutung, doch fliesst das Ver- hältnismässigkeitsprinzip bei der Prüfung einer Rechtfertigung ein. Fragen des Legalitätsprinzips stellen sich v.a. bei Verfolgungsfahrten ohne die besonderen Warnvorrichtungen. 4.1 Legalitätsprinzip Alle Verwaltungstätigkeit ist an das Gesetz zu binden. Zweck dieses Grundsatzes ist, Rechtssi- cherheit zu schaffen (Vorhersehbarkeit des Verwaltungshandelns). Die Rechtsgleichheit soll ge- währleistet sein, die Freiheitsrechte sollen nur gestützt auf eine gesetzliche Grundlage, also demokratisch legitimiert, eingeschränkt werden dürfen. Dabei hat sich das Verwaltungshandeln auf einen Rechtssatz im materiellen Sinn zu stützen, wobei schwere Eingriffe in die Rechte und Freiheiten der Privaten in einem Gesetz im formellen Sinn vorgesehen sein müssen8. 7 Arzt, Kleiner Notstand, S. 38; vgl. dazu auch Schubarth, StGB-Kommentar, Art. 117 N 69: „Es gehört zu den elementaren Regeln des Rettungswesens, dass Schnelligkeit allein beim Transport von schwerverletzten und er- krankten Personen nur selten eine lebensrettende Rolle spielt, sondern Zweckmässigkeit des Transports und an- gemessene Betreuung des Patienten viel wichtiger sind.“; vgl. auch BGE 116 IV 366 Erw. 1a: „...denn bei massiven Geschwindigkeitsüberschreitungen und bei Fahren in angetrunkenem Zustand ist die konkrete Gefähr- dung einer unbestimmten Zahl von Menschen möglich, die sich oft nur zufälligerweise nicht verwirklicht.“; BGE 6A.28/2003 Erw. 2.2: „...même si le bien menacé est aussi précieux que la vie ou l'intégrité corporelle, tant est considérable le risque d'accident mortel qu'un conducteur qui circule à une telle vitesse fait courir aux autres usagers de la route et à lui-même.“. 8 Häfelin/Müller/Uhlmann, Verwaltungsrecht, N 368ff.; so auch Art. 36 BV: „Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr. Einschränkungen von Grundrechten müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein. Einschränkungen von Grundrechten müssen verhältnismässig sein. Der Kerngehalt der Grundrechte ist unantastbar.“. 7 4.1.1 Bedeutung des Legalitätsprinzips im Polizeirecht Die Aufgaben der Polizei sind umfassend, sind doch die polizeilichen Schutzgüter9, d.h. die öf- fentliche Ordnung und Sicherheit, die öffentliche Gesundheit, die öffentliche Sittlichkeit und Treu und Glauben im Geschäftsverkehr zu wahren. Hauptaufgabe und -zweck ist die Gefahrenabwehr im öffentlichen Interesse. Dabei ist die Natur des bedrohten Rechtsgutes, die Art der Gefahr entscheidend. Weil polizeiliche Massnahmen zur Verwaltungstätigkeit zu zählen sind, unterstehen sie dem Gesetzmässigkeitsprinzip10. Der Aufgabenbereich der Polizei ist vielfältig, weshalb es offener Normen und breiter Delega- tionsmöglichkeiten bedarf. Entsprechend sind die kantonalen Polizeigesetze regelmässig möglichst breit gehalten. Dringende, ernsthafte, schwere und nicht anders abwendbare Gefahren und Störungen sind über die polizeiliche Generalklausel zu verhindern11. Die Generalklausel braucht jedoch nicht angewendet zu werden, wenn polizeiliche Kompetenzen bereits gesetzlich geregelt sind12. Bei Dringlichkeitsfahrten unter Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen ist keine Anwendung der Generalklausel nötig, zumal mit Art. 100 Ziff. 4 SVG13 eine eigenständige Regelung vorhanden ist. Hingegen ist bei Fahrten ohne besondere Warnvorrichtungen (Verfolgungsfahrten, Nachfahrmessungen, Verzicht aus taktischen Gründen oder zur Lärmvermeidung) auf die Generalklausel, den allgemeinen Polizeiauftrag14 bzw. die Dienstreglemente zu greifen15. Wie bereits ausgeführt, liegt für Dringlichkeitsfahrten unter Verwendung der besonderen Warn- vorrichtungen mit Art. 100 Ziff. 4 SVG eine konkrete, formelle Gesetzesgrundlage vor, welche durch die recht detailliert gefassten Dienstanweisungen konkretisiert wird (vgl. Kapitel 6.3 + 7). 9 Die Polizeigüter werden in der Lehre nicht einheitlich definiert, dass aber das in dieser Arbeit interessierende Polizeigut der öffentlichen Ordnung und Sicherheit überall als solches anerkannt ist, ist unbestritten. 10 Häfelin/Müller/Uhlmann, Verwaltungsrecht, N 2433ff.. 11 Schweizer, Entwicklungen im Polizeirecht, S. 384. 12 Küng, Polizeibefehl, S. 19+20. 13 Art. 100 Ziff. 4 SVG: „Der Führer eines Feuerwehr-, Sanitäts- oder Polizeifahrzeuges ist auf einer dringlichen Dienstfahrt wegen Missachtung der Verkehrsregeln und der besondern Anordnungen für den Verkehr nicht strafbar, sofern er die erforderlichen Warnsignale gab und alle Sorgfalt beobachtete, die nach den besondern Verhältnissen erforderlich war.“. 14 Vgl. z.B. Gesetz über die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit (Polizeigesetz, PolG) vom 6. Dezember 2005 des Kantons Aargau (SAR 531.200): „§ 2 Auftrag und Verantwortung: Der Kanton und die Gemeinden gewährleisten gemeinsam die öffentliche Si- cherheit und Ordnung im Polizeibereich.“; „§ 3 Aufgaben der Kantonspolizei: Die Aufgaben der Kantonspolizei sind: a) die Sicherheits-, Verkehrs- und Verwaltungspolizei, soweit nicht die Zuständigkeit der Gemeinden nach § 4 vorliegt, b) die Verhinderung von Straftaten, c) die Kriminalpolizei nach den Vorschriften des Strafprozessrechts, d) der Nachrichtendienst gemäss Bundesrecht, e) die Hilfeleistung in Notfällen und bei Katastrophen, f) die Koordination und die Leitung von Einsätzen bei Grossereignissen, g) der Betrieb von Notrufzentralen, h) die Unterstützung und Beratung der Be- hörden, Amtsstellen und Gemeinden in Sicherheitsfragen, i) die Aufsicht über private Sicherheitsdienste.“; „§ 25 Aufgabenerfüllung: Die Polizei erfüllt ihre Aufgaben gemäss den gesetzlichen Grundlagen, im öffentlichen Interesse und nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Fehlen besondere gesetzliche Grundlagen, handelt die Polizei im Sinne der polizeilichen Generalklausel; sie trifft jene Massnahmen, die zur Beseitigung einer erheblichen Störung oder zur Abwehr einer unmittelbar drohenden, erheblichen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sowie für Mensch, Tier und Umwelt notwendig sind.“. 15 Vgl. jedoch Müller, Legalitätsprinzip, S. 735 ff., wonach die Generalklausel gemäss Bundesgericht eng auszule- gen und auf echte und unvorhergesehene Notfälle beschränkt sein sollte. Die Anwendung ist ausgeschlossen, wenn trotz Kenntnis der Problematik eine Normierung nicht erfolgte. In casu befasst er sich mit dem Entscheid des Bundesgerichts, die Zwangsmedikation beim Fürsorgerischen Freiheitsentzug zuzulassen (BGE 126 I 112) und kommt zum Schluss, dass gerade in diesem Gebiet eine Normierung möglich gewesen wäre. Gleiches dürfte auch für Verfolgungsfahrten, Nachfahrmessungen und den Verzicht auf besondere Warnvorrichtungen aus tak- tischen Gründen oder zur Lärmvermeidung gelten, welche allesamt bis heute erst in Weisungen des UVEK oder in Dienstregelmenten geregelt wurden. 8 Dem Legalitätsprinzip ist entsprechend Genüge getan. Bei Fahrten ohne Verwendung der beson- deren Warnvorrichtungen, wo ein konkretes Gesetz fehlt und auf die Generalklausel oder den allgemeinen Polizeiauftrag zu greifen ist, ist fraglich, ob die Rechtssicherheit gegeben ist, das Verwaltungshandeln vorhersehbar ist und damit dem Legalitätsprinzip entsprochen wird. Mit der Berufung auf die Generalklausel oder den allgemeinen Polizeiauftrag liegt hier nämlich eine offene Norm vor, welche auszulegen ist. Gerade diese Notwendigkeit der Auslegung offener Normen findet Ritter problematisch, weil dann Polizisten in Situationen, die ein sofortiges Handeln erfordern, tiefschürfende Überlegungen über den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und seine Auswirkungen im konkreten Fall anstellen müssen und gerade deshalb handfeste, gesetzliche Regeln benötigen würden16. Entsprechend heikel ist die Auslegung gerade bei den ohnehin problematischen Verfolgungsfahrten (vgl. Kapitel 1.6 und 9), wo im Merkblatt des UVEK (vgl. Kapitel 7.1) sowie in den Dienstanweisungen wenige Anweisungen formuliert sind und die Polizisten in sehr kurzer Zeit viele Güterabwägungsfragen zu klären haben. Schubarth führt zum Fall aus Graubünden (vgl. Kapitel 10.2.3) in seinem Gutachten aus: „Polizeiliche Verfolgungsfahrten stellen in der Regel einen hoheitlichen Eingriff in grundrechtlich geschützte Bereiche des Bürgers dar, da sie, jedenfalls, wenn sie durchgeführt werden wie in vorliegendem Fall, mit einer erheblichen Gefährdung von Leben und Gesundheit unbeteiligter Dritter (hier des entgegenkommenden Automobilisten) verbunden sind. Eingriffe in Grundrechte (hier Leben und körperliche Unversehrtheit) bedürfen einer klaren gesetzlichen Grundlage, die die Voraussetzungen und die Grenzen des noch erlaubten Grundrechtseingriffs regelt (Legalitätsprinzip).“17 4.2 Grundsatz der Verhältnismässigkeit Allgemein wird unter diesem Gesichtspunkt verlangt, dass die vom Gesetzgeber gewählte Mass- nahme zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und tauglich ist. Ausserdem muss der angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln bzw. den zu seiner Erreichung notwendigen Freiheitsbeschränkungen stehen. Ein staatlicher Eingriff hat zu unterbleiben, wenn der verfolgte Zweck auch mit einer für die Freiheit der Bürger weniger einschneidenden Massnahme erreicht werden könnte18. Häfelin/Müller/Uhlmann führen dazu ergänzend aus, dass sich die Frage der Verhältnismässigkeit nur dann überhaupt stelle, wenn ein zulässiges öffentliches Interesse bestehe, erst dann sei zu prüfen, ob die Massnahme das geeignete und erforderliche Mittel ist, um das öffentliche Interesse zu verwirklichen, und ob die dadurch bewirkte Freiheitsbeschränkung nicht in einem Missverhältnis zum angestrebten Zweck stehe19. Der ungeschriebene Verfassungsgrundsatzes der Verhältnismässigkeit erlangt sowohl in der Rechtsetzung wie auch in der Rechtsanwendung Geltung20. 16 Ritter, Bestimmtheit im Polizeirecht, S. 113; vgl. dazu auch Weissenberger, Tatort Strasse, S. 304. 17 Schubarth, Gutachten, S. 10; vgl. auch Schild Trappe, Verkehrsregelverletzungen und Notstandslage, Fn. 10: „Da auch das SVG nur punktuell, aber eben nicht für alle denkbaren Fallgruppen von polizeilichen Verfol- gungsfahrten bzw.-jagden anwendbare Regeln enthält, müssen die jeweiligen Rechtfertigungsgründe hiefür aus den kantonalen Strafverfahren und Polizeigesetzen oder allenfalls aus der polizeilichen Generalklausel herausge- lesen werden. Im Gegensatz zum polizeilichen Waffengebrauch scheint das Fehlen klarer gesetzlicher Grund- lagen hier bemerkenswerterweise keinen Anlass zu Kritik zu bieten.“ 18 BGE 117 Ia 472 Erw. 3g. 19 Häfelin/Müller/Uhlmann, Verwaltungsrecht, N 582. 20 Häfelin/Müller/Uhlmann, Verwaltungsrecht, N 585ff.; Jost, Polizeibegriff, S.86-88. 9 4.2.1 Bedeutung der Verhältnismässigkeit im Polizeirecht Zu den Hauptaufgaben der Polizei zählt - wie bereits gesagt - die Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung sowie die Mitwirkung an der Strafverfolgung21. In diesen Aufgaben liegt das - legitime - öffentliche Interesse, das Fragen der Verhältnismässigkeit erst zulässt (vgl. 4.2.1). Fragen der Verhältnismässigkeit stellen sich im Polizeirecht häufig, vor allem auch bei der konkreten, fallbezogenen Beurteilung des Mitteleinsatzes. Aus der Abwägung der Verhältnismässigkeit ergibt sich die Umsetzung und Konkretisierung der allgemeinen Gesetzesvorschriften von Verordnungen und Dienstanweisungen22. 4.2.2 Verhältnismässigkeitsgrundsatz bei Dringlichkeitsfahrten Zentrale Bedeutung kommt dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz bei Dringlichkeitsfahrten immer dann zu, wenn der Richter das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes (vgl. Teil 6) zu prüfen hat. Regelmässig werden die Fragen einer Rechtfertigung durch das Abwägen der ver- schiedenen Aspekte der Verhältnismässigkeit beantwortet. 5 TATBESTANDSMÄSSIGKEIT Die bei einer Dringlichkeitsfahrt begangenen Straftaten können sowohl vorsätzlich als auch fahr- lässig begangen werden. So liegt beispielsweise bei einer Überschreitung der signalisierten Höchstgeschwindigkeit oder beim Überfahren eines Rotlichts in der Regel Vorsatz, zumindest in der Form des Eventualvorsatzes vor. Der Fahrzeugführer will seiner Pflicht, Menschen oder Ver- mögen zu retten, die Strafverfolgung oder Beweise zu sichern, nachkommen und nimmt die Ver- letzung einer Verkehrsregel dabei in Kauf. Verletzt er bei der Fahrt eine Person oder tötet sie so- gar, wird er dies regelmässig fahrlässig tun. Unter Berücksichtigung der neuen Rechtsprechung bezüglich Rasern23 - könnte man auch Eventualvorsatz erwägen, wenn die Geschwindigkeit in einem Masse überschritten wird, dass die Voraussetzungen des Eventualvorsatzes erfüllt werden (Höhe der Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintrittes, Grösse des dem Täter bekannten Risikos, Schwere der Sorgfaltspflichtsverletzung, Beweggründe des Täters, Art der Tathandlung). Ein derartiger Nachweis wird gerade unter Berücksichtigung der Beweggründe des Täters, die in Fällen von Dringlichkeitsfahrten meist rein altruistisch - im Gegensatz zum Raser, wie im Fall Gelfingen, der um seiner selbst Willen, aus purem Egoismus, masslos zu schnell fährt - wohl selten erbracht werden können24. Gerade bei der Prüfung einer fahrlässigen Begehung eines Delikts könnte man sich die Frage stellen, ob die gebotene Sorgfalt, die z.B. bei Art. 100 Ziff. 4 SVG explizit verlangt wird, bereits als Tatbestandsmerkmal, nämlich der Pflichtwidrigkeit, zu prüfen ist. Dies wäre jedoch insofern ungenau, als die Pflichtwidrigkeit bei Unfällen auf Dringlichkeitsfahrten regelmässig darin besteht, dass eine Verkehrsregel, also normiertes Recht, tatsächlich verletzt wurde (z.B. Überfahren eines Rotlichts). Bei Beachtung der Norm wäre der Unfall in der Regel vermeidbar gewesen, ausserdem wäre er normalerweise auch voraussehbar gewesen. Das heisst, dass bei äusserer Betrachtung die Voraussetzungen eines Fahrlässigkeitsdelikts und damit die 21 Schweizer, Entwicklungen im Polizeirecht, S. 383. 22 Schweizer, Entwicklungen im Polizeirecht, S. 384. 23 BGE 130 IV 58 Erw. 8.4 (Fall Gelfingen). 24 Der Wunsch, etwas Gutes zu tun, ist aber trotzdem kein Freipass. Gerade von Angestellten von Sicherheits- und Rettungsorganisationen wird Reife und Abgeklärtheit gefordert. Ähnlich wie beim Schusswaffengebrauch ist gerade bei Verfolgungsfahrten nicht ausgeschlossen, dass in Aufregung und Jagdfieber die nötige Vorsicht verletzt wird. 10 Tatbestandsmässigkeit grundsätzlich gegeben sind. Besondere individuelle Kenntnisse und Fähigkeiten ändern daran nichts. Erst bei der Prüfung der Rechtswidrigkeit ist eine konkrete Güterabwägung vorzunehmen und für den konkreten Fall die tatsächlich angewandte Sorgfalt der gebotenen gegenüberzustellen und dies in Relation zum eigentlichen Einsatzgrund zu stellen, also eine Verhältnismässigkeitsprüfung vorzunehmen25. 6 RECHTSWIDRIGKEIT: MÖGLICHE RECHTFERTIGUNGSGRÜNDE 6.1 Einleitung26 Im Strafrecht sind die unter Ziff. 4.2 erläuterten allgemeinen Grundsätze zur Verhältnismässigkeit bei der Frage des Vorliegens von Rechtfertigungsgründen zu prüfen. Es geht hier wie dort um Güterabwägungen. Es „liegt der Gedanke zugrunde, dass es Gründe dafür geben kann, dem Achtungsanspruch einer Norm nicht zu entsprechen, insbesondere wenn eine höherrangige Norm oder ein von der Rechtsordnung anerkanntes höherrangiges Interesse dem Normgehorsam entgegenstehen“27. Bei Dringlichkeitsfahrten werden nicht nur unbeteiligte Dritte, sondern auch die Insassen der Einsatzfahrzeuge gefährdet. Dass Angehörige von Berufen im Dienst der Gefahrenabwehr eine besondere Risikopflicht tragen und sie ihre persönliche Sicherheit im Dienste der Pflichterfüllung in einem erhöhten Masse preiszugeben haben, ist jedoch unbestritten. Zu diskutieren wäre allenfalls der Grad bzw. ab welchem Zeitpunkt sie sich als Privatpersonen doch auf Notstand oder Notwehr berufen und ihr Risiko verringern könnten28. Diese Problematik stellte sich bei keinem der untersuchten Fälle, gingen die Personen in den zusammengetragenen Urteilen doch tatsächlich - oft unter Selbstgefährdung - erhöhte Risiken ein. Die Frage ist deshalb nicht, ob sie zu einem höheren Risiko verpflichtet gewesen wären, sondern ob sie das eingegangene Risiko tatsächlich hätten eingehen dürfen. Hinzuweisen ist auf die Aussagen von Donatsch, wonach die Notrechte gemäss Art. 33 f. StGB (heute Art. 14 ff. StGB) ihrem Wesen nach nicht zur Durchsetzung staatlicher Aufgaben bestimmt seien, da jene als Strafrechtssätze menschliches Verhalten und nicht staatliche Tätigkeit, d.h. solche von Personalverbänden normieren. Notstand und Notwehr würden keine Ermächtigung an die Exekutive im Sinne des Legalitätsprinzips bilden. Dass die Notrechte nicht Grundlage hoheitlichen Handelns sein können, ergebe sich zusätzlich daraus, dass sie im Gegensatz zu den polizeirechtlichen Eingriffsnormen nicht öffentlichrechtlicher Natur seien, indem der in Notwehr und Notstand Handelnde nicht aufgrund einer ausschliesslich ihm zustehenden Kompetenz und aus einem Überordnungsverhältnis heraus tätig werde, sondern 25 Vgl. dazu BSK StGB I-Jenny, Art. 18 N 101-103. 26 In diesem Kapitel werden nur Rechtfertigungsgründe erwähnt, welche für die Güterabwägung des erlaubten Ri- sikos bei Dringlichkeitsfahrten von Belang sein können; zu den übergesetzlichen Rechtfertigungsgründen wie z.B. Pflichtenkollision, Wahrnehmung berechtigter Interessen, Einwilligung des Verletzten, mutmassliche Ein- willigung des Verletzten, übergesetzlicher Notstand („Staatsnotstand“) etc. werden keine Ausführungen ge- macht. 27 BSK StGB II-Seelmann, Vor Art. 32 N 2. 28 Trechsel, Kurzkommentar, Art. 34 N 9; Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 234; Stratenwerth, AT I, S. 226; Haefliger, Notstand, S. 385f.; Trechsel, AT I, S. 123; Donatsch, Rechtsgutverletzungen, S. 81. 11 dem durch die Gefahrenabwehr Betroffenen gleichzeitig geordnet gegenüberstehe und in ausgeprägter Weise Privatinteressen verfolge29. Dass die erwähnten Überlegungen jedenfalls auf die Polizeiarbeit meistens zutreffen und diese sich beim Blaulichteinsatz ausschliesslich auf Art. 14 StGB bzw. Art. 100 Ziff. 4 SVG berufen können, ist m.E. einleuchtend, zumal der Einsatz der Polizei im Regelfall bei der Verfolgungsfahrt auf die Sicherung des Strafvollzugs, Vermeidung weiterer Straftaten oder Spurensicherung und beim Unfall auf die Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung - also Rechtsgüter der Allgemeinheit - gerichtet ist, während die konkrete Betreuung der Verletzen den Fachleuten (Sanität, Feuerwehr) überlassen wird. Hingegen stellt sich bei der Sanität und der Feuerwehr, deren Dringlichkeitseinsatz der Rettung von Leib und Leben, Vermögen - und damit einem Individualrechtsgut - dient, die Frage, ob hier nicht auch ein Fall von Notstandshilfe vorliegt, dies jedoch praktisch eher unbedeutend ist, indem Art. 100 Ziff. 4 SVG, allenfalls Art. 14 StGB (aArt. 32 StGB) als lex specialis Art. 17 StGB (aArt. 34 Ziff. 2 StGB) vorgehen30/31. Raum für Art. 17 StGB dürfte hingegen dort bestehen, wo ein Sanitäter oder Feuerwehrmann aus irgendwelchen Gründen auf den Einsatz der besonderen Warnsignalen verzichtet, z.B. weil er irrtümlich annimmt, nicht dazu berechtigt zu sein, und dann in der Folge eine geringfügige Verkehrsregelverletzung begeht32. Hier wäre selbstverständlich die grössere Gefahr, die bei einer Verkehrsregelverletzung ohne Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen eingegangen wird, in die Güterabwägung einzubeziehen33. 6.2 Gesetzlich erlaubte Handlungen nach Art. 14 StGB34 Die Botschaft zum neuen Strafgesetzbuch besagt, dass aArt. 32 StGB lediglich die Einheit der Rechtsordnung in Erinnerung gerufen habe und als überflüssig gestrichen werden könnte. Eine Streichung erfolge nicht, da die Vorschrift eine gewisse Rechtssicherheit schaffe. Die Amts- und Berufspflicht werden hingegen nicht mehr explizit erwähnt, da die blosse Nennung der Pflichten irreführend sein könne, indem angenommen werden könnte, dass die blosse Erfüllung solcher Aufgaben eine Verletzung rechtfertige, ohne dass dies in einem Gesetz festgehalten wäre35. 29 Donatsch, Rechtsgutverletzungen, S. 82; gleiches sagt Schild Trappe, Verkehrsregelverletzungen und Not- standslage, S. 644 jedenfalls bezüglich Verfolgungsfahrten: „Da Art. 34 StGB ausdrücklich nur für die Rettung individueller Rechtsgüter anwendbar ist, kann sich die Polizei bei Verfolgungsfahrten nicht auf Art. 34 StGB berufen. Zur Rettung öffentlicher Interessen muss auf andere, allenfalls übergesetzliche Rechtfertigungsgründe gegriffen werden.“. 30 So wohl auch Stratenwerth, AT I, S. 248, wenn er sagt, dass bei hoheitlichem Handeln bezüglich des Rechtferti- gungsgrundes des Notstandes Zurückhaltung geboten sei und man davon auszugehen habe, dass das öffentliche Recht den Konflikt zwischen dem öffentlichen und dem individuellen Interesse im Allgemeinen durch die ent- sprechenden Regelungen bereits in einem bestimmten Sinn entschieden habe, sodass ein weitergehendes Not- recht wohl nur noch in Ausnahmesituationen in Betracht komme. 31 Um ein Individualrechtsgut kann es auch bei der Polizeiarbeit ausnahmsweise gehen, wenn eine Verfolgungs- fahrt der Sicherung von Diebesgut oder der Rückführung einer mittels dem Fluchtauto entführten Person dient. 32 In sämtlichen untersuchten Fällen wurde jedoch Art. 17 StGB (aArt. 34 Abs. 2 StGB) nur in zwei Fällen tatsäch- lich geprüft (10.1.1 und 10.1.4). 33 Unter Berücksichtigung von BGE 106 IV 1, wo das Bundesgericht einem Laien wegen ausserordentlichen Um- ständen die Missachtung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit um 60 km/h zugestanden hat (Seestrassen-Ur- teil), müsste auch hier in einem Extremfall eine Rechtfertigung möglich sein, handelt es sich bei den Fahrzeug- führern von Polizei-, Feuerwehr- oder Sanitätsfahrzeugen doch um erfahrene, speziell ausgebildete Personen, womit sich das Risiko für Dritte im Gegensatz zum Laien vermindert, der oft auch emotional eng betroffen ist. 34 Art. 14 StGB: „Wer handelt, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, verhält sich rechtmässig, auch wenn die Tat nach diesem oder einem andern Gesetz mit Strafe bedroht ist.“; aArt. 32 StGB: „Die Tat, die das Gesetz oder eine Amts- oder Berufspflicht gebietet, oder die das Gesetz für erlaubt oder straflos erklärt, ist kein Verbrechen oder Vergehen.“. 35 BBl 1999 2004; vgl. auch BSK StGB II-Seelmann, Art. 32 N 1: „Art. 32 StGB hat bei richtiger Interpretation rein deklaratorische Bedeutung. Er bringt die Selbstverständlichkeit zum Ausdruck, dass eine Tat gerechtfertigt ist, die das Gesetz erlaubt und natürlich erst recht eine solche, die das Gesetz sogar gebietet.“; so auch Trechsel, 12 Quelle für die Erlaubnisse oder Gebote kann die ganze Rechtsordnung sein, nicht nur das Straf- gesetzbuch. Interne Dienstanweisungen genügen jedoch gemäss Seelmann nicht, da diese keinerlei Eingriffsrechte im Aussenverhältnis der Amtsträger zum Bürger begründen36. Stratenwerth stellt fest, dass die strengen Anforderungen an eine gesetzliche Erlaubnis angesichts der sehr erheblichen Lücken vor allem in der kantonalen Gesetzgebung, seit jeher praktisch nicht durchzuhalten seien. Indem im neuen Recht (Art. 14 StGB) die Amts- oder Berufspflicht nicht mehr erwähnt werden, könne nun amtliches Handeln nur noch exakt in dem Umfang gerechtfertigt werden, wie das öffentliche Recht es gebiete oder erlaube. Er stellt in diesem Zusammenhang auch fest, dass sich die Praxis gezwungen sehe, neben dem Gesetz auch blosse Verwaltungsvorschriften, wie Dienstreglemente heranzuziehen, worin er keine zureichende Grundlage erkennt37. Diese Diskussion ist insofern problematisch, als der „Retter“ - regelmässig ein juristischer Laie - in seinem Empfinden die Dienstanweisung auf gleiche Stufe wie ein Gesetz setzen wird. Verhält er sich nun auf einer Dringlichkeitsfahrt nach dem Wortlaut der Dienstanweisung, sollte sich dies nicht zu seinem Nachteil auswirken (allenfalls wäre Rechtsirrtum zuzubilligen). Hingegen wäre die fehlende Grundlage wohl dem Staat in haftpflichtrechtlichen Fragen zuzurechnen. Ein etwas anderer Ansatz zeigt Huber, nach welchem sich der materielle Inhalt von Art. 32 StGB aus der Vielfalt der polizeilichen Aufgaben ergibt: Aufrechterhaltung der Ordnung, Abwehr rechtswidriger Angriffe auf Personen und Sachen, Verfolgung und Festnahme von Verbrechern, Kontrollen, Verkehrsregelung, usw38. Interessant sind die Ausführungen von Noll bezüglich der Prüfung der Gültigkeit und Auslegung der erlaubenden Rechtssätze. Er ist der Ansicht, dass die gleichen materiellen Wertungen bezüg- lich Auslegung und Umgrenzung wie für die übergesetzlichen Rechtfertigungsgründe heranzuziehen sind. Mit der gesetzlichen Erwähnung eines Rechfertigungsgrundes sei immerhin die Frage, ob er als solcher überhaupt anerkannt werden kann, gelöst39. AT I, S. 134, der noch verdeutlicht, indem er sagt, dass das Gesetz in Art. 32 StGB lediglich darauf hinweisen wolle, dass bei der Ausübung gewisser Berufe besonders häufig Rechtfertigungsgründe eine Rolle spielen; ebenso Noll, Übergesetzliche Rechtfertigungsgründe, S. 54+56, der sagt, dass die Aufzählung der gesetzlichen Rechtfertigungsgründe keine Ordnung erkennen lasse als die des Zufälligen, historisch Bedingten. Unter dem Titel „Rechtmässige Handlungen“ seien ausser den beiden klassischen Rechtfertigungsgründen, Notwehr und Notstand, in Art. 32 StGB erlaubende Rechtssätze, Amts- und Berufspflichten als Rechtfertigungsgründe anerkannt. Die Erwähnung erlaubender Rechtssätze sei rein deklaratorisch und habe höchstens als Vorbehalt zugunsten des kantonalen öffentlichen Rechts praktische Bedeutung; ebenso Spillmann, Straf- ausschliessungsgründe, S. 31, der aber den Verweis auf die übrige Gesetzordnung als unvollständig empfindet, indem das Gewohnheitsrecht keine Berücksichtigung finde. 36 BSK StGB II-Seelmann, Art. 32 StGB N 3. 37 Stratenwerth, AT I, S. 248-251; ebenso BSK StGB II-Seelmann, Art. 32 N 5: „Schwerwiegende hoheitliche Ein- griffe in die Rechte Einzelner müssen in jedem Fall nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung durch ein Gesetz im formellen Sinn gedeckt sein.“ Er lässt entgegen dem Bundesgericht (BGE 94 IV 7) Dienstreglemente als gesetzliche Grundlage nicht genügen; auch Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 240/241 fordern ein Gesetz im formellen Sinne bei schwerwiegenden Eingriffen in individuelle Rechtsgüter; Noll, Rechtferti- gungsgründe, S. 181+182; explizit bezüglich den Waffengebrauch der Polizei führt Noll im übrigen aus, dass es unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten nicht unbedenklich sei, dass solche schwerwiegenden Ermächtigungen nicht im Gesetz, sondern in blossen Verwaltungsanordnungen geregelt seien; ebenso kommt Donatsch, Garan- tenpflicht, S. 359 in seinen Ausführungen zum finalen Todesschuss zum Ergebnis, dass ein solcher nicht in Form eines Befehls des Vorgesetzten erfolgen kann, sondern sich aus einem Erlass ergeben muss, der die An- wendung des hoheitlichen Zwangs regelt. 38 Huber, Schusswaffen, S. 443. 39 Noll, Übergesetzliche Rechtfertigungsgründe, S. 54+56. 13 Aus dem Gesagten folgt, dass sich die Polizei, Sanität und Feuerwehr nicht direkt zur Rechtferti- gung hoheitlichen Handelns auf Art. 14 StGB stützen können, sondern das tatbestandsmässige Verhalten zunächst durch eine gesetzliche Regelung tatsächlich geboten oder erlaubt sein muss, um schliesslich durch Art. 14 StGB gerechtfertigt zu sein. In den untersuchten Fällen scheint die Rechtsprechung in Fällen, wo eine Anwendung von Art. 100 Ziff. 4 SVG nicht möglich ist, implizit von der polizeilichen Generalklausel bzw. dem allgemeinen Polizeiauftrag als gebotene Handlung auszugehen. 6.3 Strafbarkeit nach Art. 100 Ziff. 4 SVG Diese Sondervorschrift im Strassenverkehrsrecht wurde der Klarheit wegen eingeführt. Gemäss Botschaft hätten die Notstandsregeln des Strafgesetzbuches zur Rechtfertigung von Dringlich- keitsfahrten bereits genügt, die Regelung des Art. 100 Ziff. 4 SVG erfolgte „der Klarheit willen und um die Pflichten der Führer dieser Motorfahrzeuge zu betonen: Sie müssen die übrigen Strassenbenützer warnen und sind nicht aller Vorsichtspflichten enthoben“40. Der Artikel kann sowohl auf öffentlich-rechtlich angestellte Personen sowie auf Private (Kran- kenauto eines Privatspitals, Fahrzeug einer Betriebsfeuerwehr) angewendet werden41. Gemäss Bussy/Rusconi habe man mit dem Wort „officiel“ (deutsch: „Dienst“-fahrt) lediglich sagen wollen, dass die Dringlichkeit in Zusammenhang mit einer Aufgabe stehen muss, die zu ihrer Ausführung grosser Geschwindigkeit bedürfe42. Hingegen kann nicht jedermann besondere Warnvorrichtungen benützen, es bedarf einer besonderen Bewilligung der Zulassungsbehörde43. Eine Straflosigkeit gemäss Art. 100 Ziff. 4 SVG setzt eine dringliche Dienstfahrt, den Einsatz der optischen und akustischen Warnsignale voraus und verlangt Sorgfalt. Mit der Befreiung von der Verpflichtung, alle Verkehrsregeln einzuhalten, ist eine Verstärkung der Sorgfaltspflicht verbunden. Die dringliche Dienstfahrt ist so auszuführen, dass das Ziel sicher erreicht wird, was gemäss Schultz bedeutet, dass bei schlechten Strassenverhältnissen (nasse, vereiste, enge, kurvenreiche Strassen, hohe Verkehrsdichte) die Geschwindigkeit kaum über die allgemein zulässige erhöht werden dürfe. Bei Einhaltung der erforderlichen Sorgfalt gelte die Straffreiheit auch bei Tötung oder Verletzung eines Dritten44. Zum Mass der gebotenen Sorgfalt führt Giger aus, dass diese weitgehend vom Grad der Dringlichkeit der betreffenden Dienstfahrt abhänge. Es müssten einerseits das öffentliche Interesse an der Verkehrssicherheit und andererseits an rascher Hilfe, raschem polizeilichem Einschreiten unter Berücksichtigung der konkreten Umstände gegeneinander abgewogen werden45. Und Schubarth ergänzt in seinem Gutachten, dass das Sonderrecht nur mit grösstmöglicher Sorgfalt wahrgenommen werden darf und - als Gegenstück zur Berechtigung, Verkehrsregeln zu verletzen - eine erhöhte Sorgfaltspflicht bestehe46. Der Führer des Fahrzeugs mit besonderen Warnvorrichtungen muss berücksichtigen, dass ein anderer Strassenverkehrsteilnehmer sich möglicherweise nicht richtig 40 BBl 1955 II 65+66. 41 Schultz, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr, S. 70. 42 Bussy/Rusconi, Code Suisse, Art. 27 SVG, S. 267. 43 Vgl. Art. 141 Abs. 2 VTS sowie die Weisung des UVEK zur Ausrüstung von Fahrzeugen mit Blaulicht und Wechselklanghorn vom 06.06.2005; vgl. dazu auch den Fall unter Ziff. 10.1.1. 44 Schultz, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr, S. 71; ebenso Bussy/Rusconi, Code Suisse, Art. 100 SVG, S.736. 45 Giger, SVG-Kommentar, Art. 100 SVG, S. 289; ebenso Mizel, Exigence actuelle de prudence, S. 239, der sagt, dass jedenfalls das Risiko für Dritte nicht höher sein dürfe, als dasjenige für das Rechtsgut, das es zu retten gelte. 46 Schubarth, Gutachten, S.13. 14 verhält und folglich angepasst reagieren können47. Mizel fordert jedenfalls die grösstmögliche Sorgfalt in Fällen von Art. 90 Ziff. 2 SVG, deren Verletzung oft zu Unfällen führt bzw. die für die Verkehrssicherheit wichtig sind. Wenn Zweck der verletzten Regel gerade sei, Unfälle zu vermeiden, so sei die Sorgfaltspflicht absolut, notfalls sei im Schritttempo zu fahren oder anzuhalten. Bei Verstoss gegen eine derartige Regel wäre auch die kleinste Kollision nicht durch Art. 100 Ziff. 4 SVG zu rechtfertigen. Schliesslich könne gefolgert werden, dass jede erhöhte abstrakte Gefährdung, d.h. jedes gesteigerte Unfallrisiko, welches wegen einer Sorgfaltspflichtsverletzung des Führers eines Fahrzeugs mit besonderen Warnvorrichtungen entsteht, strafbar ist. Als Beispiele nennt er eine Geschwindigkeitsüberschreitung, die das Halten auf Sichtweite unmöglich macht, oder die Verletzung der absoluten Sorgfaltspflicht beim Passieren eines Rotlichts sowie sicher dann, wenn die zulässige Höchstgeschwindigkeit überschritten wird. Damit im Einzelfall der schwierigen Aufgabe, die Führer von Dringlichkeits- fahrten zu erfüllen haben, gerecht werden kann, schlägt er vor, in leichten Fällen Art. 100 Abs. 1 2. Satz SVG oder die Irrtumsregeln anzuwenden48. Stephenson erörtert die Frage, ob Art. 100 Ziff. 4 SVG für alle Verkehrsregeln zur Anwendung kommen kann und kommt zum Schluss, dass sich dieser nur auf Regeln beziehen könne, welche eine dringliche Dienstfahrt in zeitlicher Hinsicht beeinträchtigen könnten (z.B. Geschwindigkeitsüberschreitungen, Missachten von Signalen)49. Anderer Meinung sind Bussy/Rusconi50, die auch eine leichte Angetrunkenheit für möglich erachten; bzw. Schaffhauser51, der es unangemessen findet, einen abschliessenden Katalog erstellen zu wollen, da es wenige Regeln gebe, die grundsätzlich - weil auf jeden Fall zu gefährlich - nicht übertreten werden dürften, wie z.B. Geisterfahren auf Autobahn. 6.4 Polizeiliche Generalklausel, Allgemeiner Polizeiauftrag52 Es fragt sich, ob die Durchführung einer dringlichen Dienstfahrt unter die polizeiliche General- klausel resp. den allgemeinen Polizeiauftrag fällt und damit als vom Gesetz gebotene Tat zu gelten hat. Im Regelfall wird mit Art. 100 Ziff. 4 SVG die dringliche Dienstfahrt explizit und abschliessend geregelt sein und Art. 100 Ziff. 4 SVG als lex specialis vorgehen und sich eine diesbezügliche Diskussion erübrigen. Hingegen stellt sich die Frage bei Fällen, wo auf die Verwendung von Warnvorrichtungen verzichtet wird. Wollte man sich in solchen Fällen auf Art. 100 Ziff. 4 SVG abstützen, wäre eine Rechtfertigung nie gegeben, zumal gerade eine der kumulativen Voraussetzungen dieses Artikels die Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen ist. Hier müsste auf die polizeiliche Generalklausel bzw. den allgemeinen Polizeiauftrag bzw. auf Dienstanweisungen, wie beim Schusswaffengebrauch, ausgewichen werden53. Die zu beachtende Sorgfalt dürfte in diesen Fällen erheblich sein, sind doch gerade in Fällen, wo aus taktischen Gründen auf die besonderen Warnvorrichtungen verzichtet oder ein Täter verfolgt wird, nicht höchste Rechtsgüter (wie Leib und Leben) in Gefahr, sondern die Fahrt dient in der Regel der Sicherung von Beweisen oder der Strafverfolgung. Mit Blick auf das 47 Bussy/Rusconi, Code Suisse, Art. 100 SVG, S.735. 48 Mizel, Exigence actuelle de prudence, S. 236-242. 49 Stephenson, Carte blanche, S. 287+289. 50 Bussy/Rusconi, Code Suisse, Art. 100 SVG, S.736. 51 Schaffhauser, Administrativmassnahmen, N 2277. 52 Vgl. Kapitel 4.1., wo bereits Ausführungen zu diesem Thema gemacht wurden. 53 Vgl. in Bezug auf Verfolgungsfahrten jedoch Schubarth, Gutachten, S.12-13, der schreibt, dass der Rückgriff auf die polizeiliche Generalklausel oder den allgemeinen Polizeiauftrag keine ausreichende verfassungsrecht- liche Grundlage für polizeiliche Verfolgungsfahrten darstelle. Denn der Anwendungsbereich der polizeilichen Generalklausel hat sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und der einhelligen Doktrin zu be- schränken auf echte und unvorhergesehene sowie gravierende Notfälle. 15 bereits erwähnte Seestrassen-Urteil (BGE 106 IV I) ist m.E. eine Rechtfertigung jedoch nicht ausgeschlossen54. 6.5 Rechtfertigender Notstand nach Art. 17 StGB55 Notstand kann zur Rettung jeder Art von Individualgütern in Anspruch genommen werden, dagegen nicht für die Wahrnehmung allgemeiner Rechtsgüter (z.B. Gleichheitsgebot)56. Eine Notstandshandlung kann sich jedoch gegen Güter der Allgemeinheit (z.B. öffentliche Sicherheit [Seestrassen-Fall]) richten57. Wie bei allen Rechtfertigungsgründen ist auch hier nach dem hypothetischen Urteil eines verständigen Dritten ex ante zu beurteilen, ob eine Gefahr besteht58. Die Gefahr hat unmittelbar zu sein, weshalb eine Handlung erst im letzten Zeitpunkt, bevor es zu spät sein könnte, in Frage kommt. Überdies bedarf es einer absoluten Subsidiärität, d.h. die Gefahr darf nicht anders abwendbar sein. Beim Eingriff in die Rechtssphäre eines unbeteiligten Dritten ist ein deutliches Überwiegen der Interessen des in Not Befindlichen vorausgesetzt59. Ein ernster Eingriff in die höchstpersönlichen Rechtsgüter eines anderen ist nie zu rechtfertigen (z.B. gewaltsame Blutentnahme)60. Fiolka fragt sich mit Blick auf die Güterabwägung, weshalb einerseits die Rettung von 1000 Menschen unter Aufopferung nur eines Menschens nicht not- standsfähig sein soll, während andererseits beim Vermögen CHF 1.-- weit weniger wiegt als CHF 1'000.--61. Die Überlegung Fiolkas dürfte gerade bei einem Grossereignis (z.B. Word Trade Center) angebracht sein, wenn einerseits Tausende in einem Gebäude eingeschlossen sind, wäh- rend durch die Dringlichkeitsfahrt nur wenige Personen allenfalls gefährdet würden. Der Anwendungsbereich von Art. 17 StGB ist im Bereich von Dringlichkeitsfahrten - wie in 6.1 bereits ausgeführt - beschränkt. Vorstellbar sind die Fahrt zur Rettung von Individualgütern unter Nichtverwendung der besonderen Warnvorrichtungen. 6.6 Übergesetzlicher Rechtfertigungsgrund: Polizeilicher Notstand Gemäss Seelmann dürfen sich staatliche Organe nicht auf einen übergesetzlichen Notstand beru- fen, da die Befugnisse der staatlichen Organe in besonderen Gesetzen (StPO, PolizeiG) 54 Vgl. Kapitel 6.1 sowie Fn. 33. 55 Art. 17 StGB: „Wer eine mit Strafe bedrohte Tat begeht, um ein eigenes oder das Rechtsgut einer anderen Per- son aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr zu retten, handelt rechtmässig, wenn er dadurch höherwertige Interessen wahrt.“; aArt. 34 Abs. 2 StGB: „Die Tat, die jemand begeht, um das Gut eines andern, namentlich Leben, Leib, Freiheit, Ehre, Vermögen, aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr zu erretten, ist straflos. Konnte der Täter erkennen, dass dem Gefährdeten die Preisgabe des gefährdeten Gutes zuzumuten war, so mildert der Richter die Strafe nach freiem Ermessen (Art. 66).“. 56 Trechsel, Kurzkommentar, Art. 34 N 4. 57 Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 233. 58 In wieweit für den einzelnen die Pflicht besteht, den genauen Grad der Gefahr bzw. das tatsächliche Vorhanden- seins einer Gefahr abzuklären, kann hier offengelassen werden. Bezüglich der Dringlichkeitsfahrten hat der Fahrzeugführer jedenfalls gemäss UVEK (vgl. Kapitel 7.1) das Recht, auf die Sachlage abzustellen, wie sie sich ihm im Zeitpunkt des Einsatzes darstellt. Das Fehlen genauerer Abklärungen könnte aber bei haftpflichtrechtli- cher Beurteilung (Fehler der Einsatzzentrale, Staatshaftung) durchaus relevant sein. 59 BSK StGB II-Seelmann, Art. 34 N 4ff.; unter dem alten Recht war weiter verlangt, dass der Täter die Gefahr nicht selbst verschuldet hat. 60 Stratenwerth, AT I, S. 226. 61 Fiolka, Rechtsgut, S. 592+593. 16 abschliessend festgelegt sind und damit gesetzliche Entscheidungen unterlaufen und die Gewaltenteilung in Frage gestellt würde62. 6.7 Erlaubtes Risiko Es gibt die Theorie des erlaubten Risikos. Obwohl der Begriff in der Lehre nicht einheitlich ver- wendet wird (er wird teilweise den Rechtfertigungsgründen zugeordnet), geht es grundsätzlich darum, dass ein Grundrisiko aufgrund einer allgemeinen Güterabwägung erlaubt wird. So wird das Autofahren trotz der erwiesenen Gefahr der Verletzung von Rechtsgütern Dritter zugelassen, weil die Allgemeinheit ein Interesse am Nutzen hat. Dies hat letztlich zur Folge, dass derjenige, der sich mit seinem Auto auf einer Plauschfahrt befindet, im Falle eines Unfalls grundsätzlich gleich bestraft wird, wie derjenige der z.B. zu geschäftlichen Zwecken oder für einen wichtigen Arztbesuch unterwegs war. Jedenfalls wird er nicht bestraft, weil er um die Gefährlichkeit des Autos wusste, sondern weil er im konkreten Fall nicht mit der nötigen Sorgfalt fuhr63. In Bezug auf Dringlichkeitsfahrten kann diese Theorie keine Hilfestellung bieten. Im Interesse der Allgemeinheit wurde im Bereich von Dringlichkeitsfahrten zwar der Entscheid getroffen, diese trotz des erheblichen Risikos, die sie mit sich bringen, zuzulassen, welches Risiko jedoch im Einzelfall zulässig ist, bleibt die Frage einer weiteren Güterabwägung. 6.8 Schlussfolgerungen Wegen seiner rein deklaratorischen Bedeutung kommt die Rechtfertigung eines tatbestandsmässigen Verhaltens gestützt ausschliesslich auf Art. 14 StGB nicht in Frage. Bei Dringlichkeitsfahrten unter Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen ist eine rechtfertigende Sachlage grundsätzlich gemäss Art. 100 Ziff. 4 SVG zu prüfen. Der Anwendungsbereich der polizeilichen Generalklausel sowie Art. 17 StGB ist auf Ausnahmen beschränkt. Rechtfertigungsgründe wie „erlaubtes Risiko“ bzw. „polizeilicher Notstand“ können nicht angerufen werden. 7 WEISUNGEN ZU DRINGLICHKEITSFAHRTEN Für Fahrten mit besonderen Warnvorrichtungen stehen mit Art. 100 Ziff. 4 SVG sowie Art. 16 Abs. 3 VRV64 konkrete Regelungen zur Verfügung, welche durch Dienstanweisungen, -regle- mente und vor allem durch das Merkblatt des UVEK65 präzisiert und konkretisiert werden. In der Folge werden deshalb zunächst die Anweisungen des UVEK erläutert. Danach werden die Besonderheiten Reglementen der Polizei und Feuerwehren untersucht, welche eigene Regelungen im Zusammenhang mit Dringlichkeitsfahrten haben. Von der Sanität liegen mir keine Reglemente vor. 62 BSK StGB II-Seelmann, Art. 34 N 19-20; ebenso Noll, Rechtfertigungsgründe, S. 184 und Schubarth, Gutach- ten, S.12-13, wo er sagt, dass die Berufung auf einen übergesetzlichen Notstand nicht möglich sei, da die Befug- nisse der Polizei abschliessend in den Polizeigesetzen festzulegen seien; vgl. dazu auch § 11 PolG BS, welches gemäss Schubarth das verfassungsrechtliche Maximum eines gerade noch zulässigen Eingriffs darstellt. 63 Vgl. dazu Noll, Rechtfertigungsgründe, S. 193 f.; Trechsel, AT I, S. 140; Trechsel, Kurzkommentar, Art. 32 N 9; Rehberg, Erlaubtes Risiko, S. 18+37; Stratenwerth, AT I, S. 160; Maiwald, Erlaubtes Risiko, S.405 - 409. 64 Art. 16 Abs. 3 VRV: „Blaulicht und Wechselklanghorn dürfen nur gebraucht werden, solange die Dienstfahrt dringlich ist und die Verkehrsregeln nicht eingehalten werden können.“. 65 Integriertes Merkblatt zur Verwendung von Blaulicht und Wechselklanghorn zu den Weisungen zur Ausrüstung von Fahrzeugen mit Blaulicht und Wechselklanghorn des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation vom 06.06.2005 bzw. Weisung des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation für die Erteilung der Bewilligung zur Ausrüstung von Fahrzeugen mit Blaulicht und Wechselklanghorn sowie deren Verwendung vom 20.08.1998. 17 7.1 Merkblatt UVEK Da das Merkblatt weder Gesetzes- noch Verordnungscharakter hat, ist unklar, ob es direkt an- wendbar und verbindlich ist. Auf jeden Fall stellt es eine Konkretisierung des SVG bzw. der dazugehörenden Verordnungen dar und ist entsprechend für die Fahrweise bei Dringlichkeitsfahrten als „Leitplanke“ beizuziehen66. Da das Merkblatt die Rechte und Pflichten für das Führen von Fahrzeugen mit Blaulicht und Wechselklanghorn enthält, ist vorgeschrieben, dass das Merkblatt von den Strassenverkehrs- ämtern bzw. den Fahrzeughaltern allen Fahrzeugführern abzugeben ist. Die Kantone beziehen sich in ihren Dienstreglementen entweder auf die Weisung des UVEK vom 20.08.1998 oder auf das Merkblatt des UVEK vom 06.06.2005. Der einzige Unterschied zwischen den beiden Versionen besteht darin, dass gemäss der neueren Version die Fahrt mit Blaulicht und Wechselklanghorn - ausser bei den Einsatzfahrzeugen der Polizei - durch die Einsatzzentrale angeordnet worden sein muss. 7.1.1 Allgemeine Hinweise Voraussetzung zur Verwendung von Blaulicht und Wechselklanghorn ist die Dringlichkeit des Einsatzes und eine Verkehrslage, die so ungünstig sein muss, dass ohne Abweichen von den Verkehrsregeln bzw. ohne Beanspruchung des besonderen Vortritts eine erhebliche Einsatzverzögerung in Kauf genommen werden müsste. Die missbräuchliche Verwendung von Warnvorrichtungen ist strafrechtlich zu ahnden67. Blaulicht und Wechselklanghorn sind grundsätzlich zusammen zu betätigen. Nur wenn sowohl das Blaulicht als auch das Wechselklanghorn eingeschaltet sind, ist ein Abweichen von den Verkehrsregeln erlaubt, bei Benützung nur des Blaulichts sind die Verkehrsregeln einzuhalten, es bestehen keine Sonderrechte. In der Nacht darf zwar auf den Einsatz des Wechselklanghorn zur Vermeidung von Lärm verzichtet werden, aber nur solange die Verkehrsregeln im wesentlichen eingehalten werden und eine Beanspruchung des besonderen Vortritts nicht notwendig ist. Bei Verfolgungsfahrten ist die Lage immer wieder neu zu beurteilen, insbesondere ist dauernd zu überprüfen, wie weit Dritte gefährdet sind. 7.1.2 Definition der Dringlichkeit Als dringlich gelten Fahrten im Ernstfall, bei denen es auf den raschestmöglichen Einsatz an- kommt, um Menschenleben zu retten, eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwenden, um bedeutende Sachwerte zu erhalten oder um flüchtige Personen zu verfolgen. Es wird eine Güterabwägung verlangt, wobei der Dringlichkeitsbegriff eng auszulegen ist. Entscheidend ist, dass Rechtsgüter gefährdet sind, bei denen selbst kleine Zeitverluste eine erhebliche Vergrösserung der Schäden bewirken könnte. Bei der Beurteilung des Dringlichkeitsgrades müssen und dürfen Fahrzeuglenkende und Einsatzleiter auf die Sachlage abstellen, wie sie sich ihnen im Zeitpunkt des Einsatzes darstellt68. 7.1.3 Fahrweise Die übrigen Strassenbenützer müssen rechtzeitig gewarnt werden, d.h. die besonderen Warn- vorrichtungen sind frühzeitig einzuschalten. Bei der Beanspruchung der Vorrechte ist besondere 66 Elmiger, Strassenverkehrsrecht, S. 9. 67 Art. 16 Abs. 3 VRV, Art. 29 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 SVG. 68 Es ist zu erwarten, dass jedoch vorausgesetzt werden darf, dass das Mögliche und Zumutbare zur Klärung der Dringlichkeit unternommen wurde. 18 Sorgfalt gefragt69. Dabei ist zu berücksichtigen, dass einzelne Verkehrsteilnehmer die Warnsignale nicht oder zu spät wahrnehmen oder aber unzweckmässig reagieren könnten70. Das Befahren von Verzweigungen ist insofern anspruchsvoll, als andere Verkehrsteilnehmer sich möglicherweise auf ihr signalisiertes Vortrittsrecht verlassen, weshalb so langsam zu fahren ist, dass bei einem Fehlverhalten eines Dritten angehalten werden kann (Fahren auf Sicht). Auf einen Sicherheitshalt ist jedoch zu verzichten, damit keine Unsicherheiten entstehen. 8 STATISTISCHES ZU DRINGLICHKEITSEINSÄTZEN71 Gesamtschweizerische, zuverlässige Daten zu Dringlichkeitseinsätzen sind nicht erhältlich. Die meisten Institutionen führen keine detaillierte Statistik zu Dringlichkeitseinsätzen oder damit verbundenen Unfällen. Die Benützung der Warnvorrichtungen muss nicht überall rapportiert werden, Fehlalarme werden nicht immer registriert. Teils erfolgte die Rückmeldung zu Unfällen aus dem Gedächtnis. Die Zahlen über Todesfälle dürften repräsentativ sein, bei den anderen Werten könnten sich Fehler eingeschlichen haben. Die Angaben zur Sanität sind lückenhaft (vgl. Kapitel 2). Aus den Rückmeldungen ergab sich, dass insgesamt 92 Unfälle in der Zeit von 2001 - 2006 ge- schahen, davon 67 Unfälle bei der Polizei, 11 Unfälle bei Feuerwehr und 14 Unfälle bei Sanität. Dringlichkeitsfahrten forderten in den Jahren 1997 bis 2006 mit Fahrzeugen der Polizei bei 3 Unfallereignissen je 1 Todesopfer, mit Feuerwehrfahrzeugen 1 Todesopfer und mit Ambulanzfahrzeugen keines. Bei den Unfällen mit Todesfolge wurden ausserdem insgesamt 6 Personen (5 bei Polizeieinsatz, 1 bei Feuerwehreinsatz) schwer verletzt. Für die Zeit von 2001 bis 2006 wurden in 14 weiteren Fällen von Polizeieinsätzen, in 3 Fällen von Feuerwehreinsätzen und 7 Fällen der Ambulanz Personen verletzt. In 52 Polizeifällen entstand hoher Sachschaden, bei der Feuerwehr in 6 Fällen, bei der Ambulanz in 14 Fällen. Bei 6 Kantonspolizei- und 2 Stadtpolizeikorps ereigneten sich in der Berichtszeit keine Unfälle. Bei der Feuerwehr kam es in 15 Kantonen zu keinen Unfällen, bei der Ambulanz in 8 Kantonen. Von den 39 gesammelten kantonalen Urteilen (im wesentlichen ab dem Jahr 1995) betrafen 4 Unfälle Feuerwehrfahrzeuge, 9 Vorfälle Ambulanzfahrzeuge (8 Unfälle, 1 Geschwindigkeitsüberschreitung) und 26 Fälle Polizeifahrzeuge (wovon jedoch 5 Verfolgungsfahrten waren). Trotz grundsätzlich fehlenden genauen statistischen Daten doch einige Zahlenvergleiche: • Die International Police Association, Switzerland geht davon aus, dass das Risiko, in einen Unfall verwickelt zu werden, bei Dringlichkeitsfahrten acht mal höher ist als auf einer normalen Fahrt72. 69 Vgl. Art. 100 Abs. 4 SVG. 70 Zu verweisen ist hierzu auf die bereits in Ziff. 1.9 der Problemstellung aufgeworfene Problematik von Einfluss- faktoren, welche eine Reaktion verzögern oder gar keine Reaktion hervorrufen, wie laute Musik, Isolation der Autos, Wände, Häuser oder personenbezogene Probleme, wie falsche Ortung, Kinder, Senioren, taube Personen sowie auf das Kapitel 12. 71 Tabellen zu den Rückmeldungen finden sich im Anhang 2a-c. 72 IPA Revue 2005-3/6, S.16. 19 • Für Bayern wird davon ausgegangen, dass das Risiko für Notärzte bei Einsatzfahrten mit Blaulicht und Martinshorn in einen tödlichen Verkehrsunfall verwickelt zu werden viermal höher ist als bei Normalfahrten73. • Der ADAC geht ebenfalls von einem viermal erhöhten Risiko für einen Personenschaden aus und von einem 17-fach erhöhten Risiko, in einen Unfall mit grösserem Sachschaden verwickelt zu werden74. • Die Stadtpolizei Zürich hatte zwischen 2004 - 2006 12 Unfälle mit Polizeifahrzeugen auf Dringlichkeitsfahrten. Die geschätzte Zahl von Dringlichkeitsfahrten liegt bei 4'500 pro Jahr. Auf 100 Mio.Km würden dies rund 29'629 Unfälle ergeben, während mit „normalen“ Autos auf 100 Mio.Km ca. 350 Unfälle geschehen75. • Die Stadtpolizei verzeichnete in den Jahren 2000 - 2007 zwei Verletzte, was auf 100 Mio. Km 2'116 Verletzte ergibt, während innerorts in den Jahren 2000-2005 jeweils zwischen 85 - 99 Verletzte verzeichnet wurden76/77. • Die Feuerwehr Basel-Stadt fuhr im Jahr 2006 2'781 Einsätze, wovon ca. 600 Fehlalarme waren. Es musste kein Unfall verzeichnet werden. • Im Rettungswesen gibt es gesamtschweizerisch 24 Sanitätsnotrufzentralen. Diesen sind 127 Rettungsdienste mit 158 Standorten angeschlossen. Gesamthaft sind jeweils ca. 200 - 300 Rettungswagen einsatzklar. Die Zahl der Anrufe auf die Notfallnummer 144 liegt zwischen 400'000 und 500’000 Anrufen pro Jahr, davon werden ca. 325'000 Einsätze gefahren, wovon rund 2/3 Notfalleinsätze sind (216’667), wieder davon wird ca. die Hälfte unter Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen gefahren (108'333). Unfall- zahlen können mangels Rücklauf leider nicht gegenübergestellt werden. Mit Feuerwehrfahrzeugen kann oft nicht allzu schnell gefahren werden, da sich meist Feuerwehrleute (z.B. Atemschutz) während der Fahrt zum Einsatzort im hinteren Teil des Fahr- zeugs umziehen müssen. Ausserdem lässt das Gewicht von Feuerwehr- und auch Sanitätsfahrzeugen gerade in Berggebieten keine zu hohen Geschwindigkeiten zu. Darin liegt möglicherweise auch ein Grund, weshalb bei Polizeieinsätzen mehr Unfälle verzeichnet wurden. 9 SONDERFALL: VERFOLGUNGSFAHRTEN Verfolgungsfahrten stellen unter den Dringlichkeitsfahrten die höchste Problematik dar. Dies aus mehreren Gründen: Ein Laie - nämlich der Verfolgte - rast mit. Er befindet sich in extremer Auf- regung, fährt eventuell in einem fremden Auto (z.B. gestohlen) und auf fremden Strassen (z.B. ortsunkundiger Kriminaltourist). In der Regel ist er jung und überschätzt sich möglicherweise selbst. Die Fahrt dauert oftmals sehr lange. Zudem ist das Schutzgut in vielen Fällen unbekannt oder wird nur vermutet. Es geht in der Regel „lediglich“ um die Sicherung der Strafverfolgung 73 Vgl.: (besucht am 10.04.2007). 74 Vgl.: (besucht am 10.04.2007). 75 Gemäss (besucht 12.04.2007) bzw. (besucht 12.04.2007) gibt es bei ca. 1/4-1/3 der Unfälle Verletzte, das bfu stellte 2005 86 Personenschäden fest: (besucht am 12.04.2007): Damit geschahen mit „normalen“ Autos auf 100 Mio.Km ca. 350 Unfälle, diesen Unfällen werden die 12 Unfälle der Stadtpolizei gegenübergestellt, wobei von durchschnittlich 3 km pro Fahrt ausgegangen wird. 76 Vgl. erneut (besucht 12.04.2007). 77 Selbstverständlich sind diese Zahlen mit äusserster Vorsicht zu betrachten und sicherlich nicht für die ganze Schweiz repräsentativ. Ich möchte mit den Zahlenbeispielen lediglich darauf hinweisen, dass die Problematik nicht zu vernachlässigen ist. 20 bzw. die Verhinderung künftiger Straftaten. Gleichzeitig sieht sich die Polizei mit dem Dilemma konfrontiert, dass bei Verzicht oder beim Abbrechen einer Verfolgungsfahrt der Täter bzw. wei- tere potentielle Täter wissen, dass sie nur genügend schnell fahren müssen, damit die Verfolgung abgebrochen wird. Dies wiederum könnte die Gefährdung für Dritte sogar noch erhöhen. Die folgende Aussage von Schubarth fasst die Problematik gut zusammen: „das legitime Ziel z.B. einer Anhaltung eines mutmasslichen Autodiebes rechtfertigt keinesfalls das Risiko eines schweren Verkehrsunfalles, insbesondere nicht die damit verbundene schwere Gefährdung unbe- teiligter Dritter. Die Polizei hat nicht nur die Pflicht, nach Möglichkeit und unter Beachtung der Verhältnismässigkeit flüchtende Fahrzeuge anzuhalten; vielmehr hat sie überdies andere Verkehrsteilnehmer nach Möglichkeit vor Gefährdung ihres Lebens zu schützen. Die Pflicht, das Leben zu schützen, ist offensichtlich wesentlich höherrangig als das polizeiliche Interesse, ein flüchtendes Fahrzeug anzuhalten.“78 Dass die Rechtsprechung bei Verfolgungsfahrten ohne Benützung der besonderen Warnvorrichtungen direkt auf Art. 14 StGB79 greift und offenbar den polizeilichen Auftrag als vom Gesetz gebotene Handlung zugrunde legt, empfinde ich angesichts der grossen Gefährdung Dritter als heikel. Schubarth verlangt wohl aus diesem Grund die Schaffung einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage, was seiner Meinung nach auch zu einer vertieften Diskussion über Sinn und Grenzen solcher Fahrten beitragen würde80. Dem kann ich beipflichten, hätte doch eine klare Regelung nicht nur den Vorteil, dass der Schutz Dritter besser gewährleistet wäre, sondern auch dass der einzelne Polizist exakte Verhaltensvorgaben hätte. Ohne Psychologe zu sein, gehe ich davon aus, dass es einem Polizisten, der genau nach Vorgabe handelte und trotzdem einen Unfall mit Todesfolge verursachte, besser gelingen wird, sich persönlich und psychisch zu entlasten, als demjenigen, der mit „schwammigen“ Regeln das tat, was er für richtig hielt. Gleiches gilt andererseits für denjenigen Polizisten, der ein verdächtiges Fahrzeug „laufen“ lässt. Ausserdem ist zusätzlich zu bedenken, dass bei solchen Fahrten das zu sichernde, gestohlene Auto oft durch einen Unfall zerstört wird. 10 RECHTSPRECHUNG IM BEREICH BLAULICHTFAHRTEN Im Kapitel 10.1. wird zunächst die Rechtsprechung des Bundesgerichts beleuchtet. Danach folgt im Kapitel 10.2 die kantonale Rechtsprechung in Fällen mit tödlichen Folgen, wo die umfassen- desten Urteile vorlagen. Alle anderen zusammengetragenen Urteile finden sich zusammengefasst in einer Tabelle in Anhang 3 bzw. in Textform im Anhang 4. Folgerungen aus allen drei Teilen finden sich im Kapitel 11. Das Bundesgericht befasste sich bis heute sehr selten mit Fragen von Einsätzen mit besonderen Warneinrichtungen. Dies dürfte vorwiegend zwei Gründe haben: • Zum einen wird im Bereich Dringlichkeitsfahrten der hohen Belastung und dem altruistischen Einsatz bei der Strafzumessung Rechnung getragen, die Urteile fallen eher mild aus (vgl. dazu Kapitel 11). Ein bestrafter Polizist, Feuerwehrmann oder Sanitäter ist entsprechend - unter Berücksichtigung des Kostenrisikos - an einem Weiterzug wenig interessiert. • Eine bundesgerichtliche Überprüfung kann bei falscher Anwendung von Bundesrecht (insbe- sondere falsche Auslegung von Bestimmungen des Bundesrechts, Subsumtion unter einen 78 Schubarth, Gutachten, S.15. 79 Vgl. Kapitel 4.1. 80 Schubarth, Konfiskation Auto, S. 534. 21 falschen Rechtssatz oder bei Rüge, die Sanktion verstosse gegen das Gesetz)81 oder bei Ver- letzung verfassungsmässiger Rechte (z.B. willkürliche Beweiswürdigung, Verweigerung des rechtlichen Gehörs, Grundsatz „in dubio pro reo“)82 erfolgen. Dabei darf das Bundesgericht Tat- und Ermessensfragen ausser bei Willkür nicht überprüfen.83 Es gibt deshalb im Bereich Dringlichkeitsfahrten selten Gründe, die eine Beschwerde ans Bundesgericht zulassen würden. 10.1 Bundesgerichtliche Rechtsprechung (chronologisch) Die publizierten Entscheide des Bundesgerichts sind teilweise insofern lückenhaft, als die Urteile der Vorinstanzen bzw. die ausgesprochenen Strafen nicht immer erwähnt werden. 10.1.1 Privatpolizei (Urteil vom 25.03.1975)84 10.1.1.1 Sachverhalt X. betreibt eine Firma, die Überfälle verhüten und durch Alarmvorrichtungen schützen will. Das Geschäftsauto wurde entsprechend mit besonderen Warnvorrichtungen ausgestattet. Weil X. am 14.12.1973 mit dem Auto unter Verwendung der Warnvorrichtungen gefahren war, wurde er zu einer Busse von CHF 150.-- verurteilt. 10.1.1.2 Begründung Selbst wenn tatsächlich ein Überfall stattgefunden hätte, der sofortiges Einschreiten benötigt hät- te, was hier nicht nachgewiesen worden sei, hätte trotzdem eine Verurteilung erfolgen müssen. Wenn ein Betreiber eines solchen Unternehmens es unterlässt, die notwendigen Bewilligungen einzuholen, kann er sich bei einer dringlichen Intervention nicht darauf berufen, er hätte sich im Notstand befunden. 10.1.2 Brüsk mit Mopedfahrer (Urteil vom 08.01.1981)85 10.1.2.1 Sachverhalt Polizist A. führte zusammen mit einem Kollegen vor einer Schule eine Routinekontrolle durch. Bei der Kontrolle von vier Mopedfahrern bemerkte A., dass einer der Mopedfahrer fliehen wollte. Um ihm den Weg zu versperren, erhob A. seinen Arm, was den Schüler zu Fall brachte. 10.1.2.2 Begründung Indem A. den Mopedfahrer mit einer Intervention, die einen Sturz zur Folge hatte, an der Weiter- fahrt hinderte, obwohl es nur um eine Routinekontrolle ging und keine Anhaltspunkte, dass der Mopedfahrer eine konkrete Gefahr für andere Verkehrsteilnehmer darstellen könnte, vorlagen, hat er den Verhältnismässigkeitsgrundsatz verletzt und kann sich nicht auf Art. 32 StGB berufen. Die körperliche Integrität des Mopedfahrers ist weit höher zu werten, als das Ziel einer formellen Kontrolle. 81 Früher Nichtigkeitsbeschwerde, heute Beschwerde in Strafsachen. Das neue Bundesgerichtsgesetz bringt hier insofern eine Vereinfachung, als in vielen Fällen nicht mehr zwei Beschwerden einzugeben sind, sondern sämt- liche Rügen mittels der neuen Beschwerde in Strafsachen geltend gemacht werden können. Die Beschwerde- gründe haben jedoch keine Änderung erfahren. 82 Früher staatsrechtliche Beschwerde, heute Beschwerde in Strafsachen. 83 Hauser/Schweri/Hartmann, Strafprozessrecht, S. 524-538. 84 BGE 101 IV 4: Estratto della sentenza 25 marzo 1975 della Corte di cassazione penale nella causa X. contro Dipartimento di Polizia del Cantone Ticino; deutsche Kurzfassung: Schultz, Rechtsprechung 1973-1977, S. 40+41. 85 BGE 107 IV 84: Estratto della sentenza della Corte di cassazione dell’8 gennaio 1981 nella causa A. c. pubblica sottocenerina (ricorso per cassazione); französische Kurzfassung JdT 1993 I 766. 22 10.1.2.3 Bemerkung Dem Urteil ist grundsätzlich zuzustimmen. Immerhin wären dem Polizisten andere Möglichkeiten offengestanden: so hätte er die Identität des Mopedfahrers allenfalls über die Motorfahrradnummer feststellen können, weiter hätte er die Kollegen oder Lehrer des Schülers befragen können. 10.1.3 Begegnung mit Kandelaber (Urteil vom 09.05.1983)86 10.1.3.1 Sachverhalt Der Polizist verlor bei einer Geschwindigkeit von 70 km/h im Moment, als er ein verfolgtes Auto überholen wollte, die Beherrschung über das Fahrzeug, schleuderte über die vierspurige Strasse, fuhr über das Trottoir, beschädigte zwei stehende Autos und fuhr schliesslich gegen einen Kandelaber. Dem Führer des verfolgten Autos war kein Fehlverhalten vorzuwerfen. Die Strasse war gerade, trocken und fast verkehrsfrei. 10.1.3.2 Begründung Die Gefährdung müsse als schwer qualifiziert werden, sie sei nicht nur aufgrund der konkreten Gegebenheiten, sondern nach den aufgrund der Lebenserfahrung möglichen Folgen zu messen. Wenn sich der Polizist auf Art. 32 StGB berufen wolle, so müsse die Anforderung an die Verhältnismässigkeit den Umständen des Einzelfalls entsprechend und gemäss dem möglichen Ermessensspielraum des Polizisten bestimmt werden. Die Methode, das verfolgte Fahrzeug anzuhalten, war hier unverhältnismässig. Im Moment als der Unfall geschah, hätte der verfolgte Wagen nicht mehr fliehen können. Selbst wenn man der Polizei zugestehen würde, dass nicht alle Handlungen immer vollständig den Verhältnissen angepasst wären, wäre hier eine zurückhaltendere Vorgehensweise angemessen gewesen. 10.1.4 Blaulicht für Knieverletzung (Urteil vom 29.09.1987)87 10.1.4.1 Sachverhalt D. ist Apotheker in Samedan und besitzt ein Krankentransportunternehmen. Er transportierte in dieser Funktion eine Frau mit schwerem Knietrauma und leichtem Schock mit Blaulicht vom Arzt in St. Moritz zur Operation in Bern. Er fuhr dabei mit einer Geschwindigkeit von 110 - 120 km/h auf der zweiten Überholspur nachts bei bedecktem Himmel und leichtem Regen durch den Kanton Aargau. Er wurde in der Folge mit einem Strafbefehl des Bezirksamts Baden vom 25.06.1986 wegen missbräuchlicher Verwendung des Blaulichts zu einer Busse von CHF 120.-- verurteilt. Das Bezirks- sowie das Obergericht sprachen D. frei. Die Staatsanwaltschaft erhob Nichtigkeitsbeschwerde, welche vom Bundesgericht abgewiesen wurde. 10.1.4.2 Begründung Es war lediglich zu entscheiden, ob der Verletztentransport mit dauernd eingeschaltetem Blaulicht durchgeführt werden durfte, ein besonderes Vortrittsrecht war nicht beansprucht, die Höchstgeschwindigkeit eingehalten worden. Das Bundesgericht führt aus, dass die Sonderregeln für dringliche Fahrten von Sanitätsfahrzeugen eine Konkretisierung der Grundsätze betreffend den rechtfertigenden Notstand (Art. 34 Ziff. 2 StGB i.V.m. Art. 102 Ziff. 1 SVG) darstellen und auf dem Grundgedanken beruhen, dass im Interesse von Leben und Gesundheit eines Menschen gewisse Verkehrsregelverletzungen hingenommen werden müssen. Die Verwendung des Blaulichts sei nicht missbräuchlich gewesen, da der Auftrag an D. als dringlich bezeichnet worden sei, das Blaulicht ein angemessenes Mittel darstelle, um das Ziel auch bei Respektierung 86 BGE A.804/1983 publiziert in RDAF 1983, S. 353-355. 87 BGE 113 IV 126: Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. September 1987 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen D. (Nichtigkeitsbeschwerde). 23 der Höchstgeschwindigkeit in regelmässiger, durch wenige Bremsungen beeinträchtigten Fahrt zu erreichen. Dringlichkeit sei nicht nur bei Lebensgefahr gegeben, sondern bei jeder Verletzung, die eine rasche Verlegung in ein Spital verlange. Wenn dabei die Höchstgeschwindigkeit nicht überschritten worden sei, spreche das nicht gegen die Dringlichkeit, sondern dafür dass die Fahrt verhältnismässig und sicher durchgeführt worden sei 88. 10.1.4.3 Bemerkung Schultz verweist betreffend diesen Entscheid auf das Merkblatt des UVEK, wonach „die Betäti- gung des Blaulichts ohne Wechselklanghorn zur Lärmvermeidung solange angezeigt ist, als der Fahrer ohne wesentliche Abweichung von den Verkehrsregeln, und insbesondere ohne Bean- spruchung eines besonderen Vortritts, rasch vorankommt“ und dass entsprechend die Rechtsprechung des Bundesgerichts ebendieser Regelung entspreche, obwohl sie vom Beschuldigten nie geltend gemacht worden sei89. Trotz dieser eigentlich klaren Regelung lässt sich doch überlegen, ob die Betätigung des Blaulichts bei den anderen Verkehrsteilnehmern nicht zur Folge hat, dass diese z.B. die Fahrspur abrupt wechseln, zumal sie vor allem nachts kaum einschätzen können, ob das Fahrzeug mit der gesetzlich erlaubten Geschwindigkeit oder einer massiv höheren unterwegs ist. Das Fehlen des Wechselklanghorns dürfte im Empfinden der anderen Verkehrsteilnehmer kaum etwas ändern, zumal die Fahrt nachts stattfindet. Laien kennen die genauen Regelungen nicht und könnten folglich davon ausgehen, dass das Blaulicht allein schon Verkehrsregelverletzungen, hier eine massive Geschwindigkeitsüberschreitung bedeuten könnte. Folglich erhöht sich durch das abrupte Verhalten das Unfallrisiko für andere Verkehrsteilnehmer enorm, während andererseits lediglich die Anforderung eines regelmässigen Fahrens für das bessere Wohlbefinden des Patienten gegenübersteht. Insofern liesse sich überlegen, ob die Benützung des Blaulichts hier tatsächlich angebracht war. 10.1.5 Legale(?) Geschwindigkeitskontrolle (Urteil vom 22.07.1992)90 10.1.5.1 Sachverhalt Zwei Polizisten fuhren einem mit überhöhter Geschwindigkeit fahrendem Autolenker mit gleich- bleibendem Abstand nach, um die Geschwindigkeit mit einem mobilen Radargerät feststellen zu können. 10.1.5.2 Begründung Die Polizisten handelten in Dienstpflicht, sie verfügten über ein mobiles Radarmessgerät. Indem der Autolenker sehr schnell fuhr, stellte er eine hohe Gefahr für den Verkehr und für die Ver- kehrsteilnehmer dar. Die Polizisten handelten folglich im öffentlichen Interesse und verhältnis- mässig, zumal die Verfolgung von Verkehrsregelverletzungen einen wichtigen Beitrag zur Ver- kehrssicherheit leistet. Die Beweise sind nicht in illegaler Weise erhoben worden. Aber selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, wäre die Verwendung der Beweise nicht rechtswidrig gewesen, da sie auch auf legale Weise (mit fixen Radargeräten) hätten erhoben werden können. 88 BGE 113 IV 126 Erw. 2c. 89 Schultz, Rechtsprechung 1983-1987, S. 217. 90 BGE vom 22.07.1992, FZR 1992 291; praktisch identischer Fall aus dem Jahr 1997 in Weissenberger, Tatort Strasse, S. 302-304, wo er bezüglich der Verhältnismässigkeit darauf hinweist, dass auch beim Nachfahren der Polizei nicht höhere Gefahren für fremde Rechtsgüter geschaffen werden dürfen als es zu vermeiden gelte. So sei besonders zurückhaltend vorzugehen, wenn der verfolgte Fahrzeuglenker nicht entkommen könne oder die Verkehrsregelverletzung auch ohne Nachfahrt auf andere Weise beweisbar sei. 24 10.1.6 Eilige Feuerwehr (Urteil vom 12.05.1995)91 10.1.6.1 Sachverhalt Der Fahrer des Feuerwehrautos, P., fuhr unter Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen bei Rotlicht auf eine Kreuzung zu. Wenige Meter vor der Kreuzung bremste er energisch, worauf die Geschwindigkeit auf 10 km/h fiel und es zur Kollision mit dem bei grün fahrenden K. kam. Das Tribunal de police de Genève erklärte P. der Verkehrsregelverletzung schuldig, erliess ihm jedoch die Strafe gestützt auf Art. 100 Ziff. 4 SVG. Seine Beschwerde wurde durch das Chambre pénale du canton de Genève am 19.12.1994 mit der Begründung abgewiesen, die Sorgfaltspflicht sei verletzt gewesen. Je wichtiger eine verletzte Verkehrsregel für die Verkehrssicherheit sei, desto höhere Anforderungen seien an die Sorgfaltspflicht zu stellen. P. habe entsprechend die Geschwindigkeit nicht den Verhältnissen angepasst. 10.1.6.2 Begründung Die kantonalen Instanzen hätten das genannte Prinzip richtig angewandt. Es sei auch von Fahr- zeugführern von Dringlichkeitsfahrten gemäss dem Vertrauensgrundsatz von Art. 26 Abs. 1 SVG zu verlangen, dass sie ihre Geschwindigkeit so reduzieren, dass jeglicher Unfall vermieden werde. Das Beachten von Lichtsignalen sei für die Verkehrssicherheit eine bedeutsame Regel. P. sei seiner Sorgfaltspflicht nicht genügend nachgekommen und habe entsprechend die Geschwindigkeit nicht genug reduziert. Für den Fall, dass ein anderer Verkehrsteilnehmer die besonderen Warnvorrichtungen weder sehe noch höre, ist die Geschwindigkeit notfalls auf Schritttempo zu reduzieren, so dass rechtzeitig angehalten werden könne. 10.1.7 Pressanter Motorradfahrer (Urteil vom 06.06.2000)92 10.1.7.1 Sachverhalt Da Rouer mit seinem Motorrad am 05.09.1993 mit hoher Geschwindigkeit fuhr, führte Polizist Bon eine Nachfahrmessung durch, welche eine Durchschnittsgeschwindigkeit von 106 km/h er- gab, die höchste gemessene Geschwindigkeit lag bei 125 km/h. Die signalisierte Höchstgeschwindigkeit hätte 60 km/h betragen. Die Polizisten verfolgten daraufhin Rouer unter Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen. Plötzlich bremste Rouer so stark, dass er eine Bremsspur von 12.2 m hinterliess. Obwohl der Fahrer des Polizeiwagens ebenfalls bremste, kollidierte er mit dem Motorrad und verletzte Rouer erheblich. Es entstand hoher Sachschaden. Die Strasse war an jenem Tag trocken, es gab wenig Verkehr und es war sonnig. Rouer verlangte vom Kanton Genf eine haftpflichtrechtliche Entschädigung 10.1.7.2 Begründung Welche Verletzung von Verkehrsregeln durch Art. 100 Ziff. 4 SVG erlaubt ist, sei nach den Um- ständen des einzelnen Falles zu entscheiden. Eine konkrete Gefährdung von anderen Verkehrs- teilnehmern sei nicht durch Art. 100 Ziff. 4 SVG gedeckt, da dieser das Gebot, anderen keinen Schaden zuzufügen, nicht aufhebe. Je wichtiger eine Verkehrsregel unter dem Aspekt der Sicherheit sei, desto höher sei die Sorgfaltspflicht des Fahrers eines Fahrzeugs mit besonderen Warnvorrichtungen. Wer sein Vorrecht beanspruchen wolle, habe alle den Umständen entspre- chende Vorsicht zu beachten, im besonderen die Geschwindigkeit zu reduzieren, damit die an- deren Verkehrsteilnehmer das vortrittsberechtigte Fahrzeug wahrnehmen können. Bei einer Dringlichkeitsfahrt habe der Fahrzeugführer das Verhältnismässigkeitsprinzip wie bei der Amts- pflicht nach Art. 32 StGB zu beachten. Die Eile der Polizisten sei hier angebracht gewesen, zumal das Rasen von Rouer sehr gefährlich war. Es gäbe keinen Zweifel, dass das gefährliche 91 BGE 6S.33/1995/DR: Arrêt du 12 mai 1995 du Cour de cassation pénale dans la cause P. contre le Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité). 92 BGE 4C.3/1997: Arrêt du 6 juin 2000 du Cour civile dans la cause Rouer à l’Etat de Genève. 25 Verhalten von Rouer geeignet war, einen schweren Unfall mit einem anderen Verkehrsteilnehmer zu provozieren, und somit eine Verfolgung von Rouer notwendig war. Mit einem abrupten Bremsen von Rouer kurz vor dem Unfall sei nicht zu rechnen gewesen. 10.1.7.3 Bemerkung Auch wenn es an jenem Tag wenig Verkehr auf der Strasse hatte, ist die Gefährdung möglicher Dritter zu thematisieren. Zwar fuhr Rouer mit einer erheblichen Geschwindigkeit und gefährdete dadurch ebenfalls Dritte, auch war er es, der die Bremsung, die zu seiner eigenen Verletzung führte, vorgenommen hatte. Doch liegt in der Nachfahrt als solcher eine Problematik, indem sich Verfolgte provozieren und zu Fehlreaktionen - wie hier die Bremsung - verleiten lassen könnten. Dennoch scheint mir der Entscheid hier gerechtfertigt, war Rouer doch so schnell unterwegs, dass sein Verhalten als höchst gefährlich zu betrachten ist und ein Anhalten unumgänglich war. Ihn weiter Rasen zu lassen, hätte mutmasslich eine massiv höhere Gefährdung für Dritte dargestellt, als ihn nach (kurzer) Verfolgung anzuhalten. Eine Gefährdung Dritter hätte lediglich dann gemindert werden können, wenn zufällig gerade eine andere Patrouille in der Nähe gewesen wäre, welche dem Verfolgten ohne Nachfahrt hätte Halt gebieten können. 10.1.8 Dreist über die Kreuzung (Urteil vom 04.08.2003)93 10.1.8.1 Sachverhalt Der Fahrer des Feuerwehrautos, X., war auf einer Dringlichkeitsfahrt unter Verwendung der be- sonderen Warnvorrichtungen unterwegs. Er passierte ein Rotlicht mit einer Geschwindigkeit von ca. 40 - 50 km/h. Plötzlich kam von rechts „une boule grise“(Auto), worauf es zur Kollision zwi- schen X. und Y. kam. X. und Y. wurden leicht verletzt, es entstand hoher Sachschaden. Der Zeu- ge Z. gab an, am Lichtsignal angehalten zu haben, weil es gerade auf rot gewechselt habe. Y. sei bei einer Geschwindigkeit von 50 km/h vorerst hinter ihm gewesen, habe ihn jedoch auf der Ge- genfahrbahn überholt und sich so noch auf die Kreuzung gedrängt, worauf es zur Kollision mit dem Feuerwehrauto gekommen sei. 10.1.8.2 Begründung X. habe seine Geschwindigkeit vor dem Befahren der Kreuzung reduziert und sich versichert, dass keine Gefahr für Fussgänger und andere Fahrzeuge bestehe und hat im besonderen festgestellt, dass Z. angehalten hatte und folglich kein weiteres Fahrzeug aus dieser Richtung zu erwarten war. Es lagen entsprechend für X. keine Umstände vor, die trotz der Rotphase auf seiner Spur eine weitere Geschwindigkeitsreduktion erfordert hätten. Mit einem groben Fehlverhalten, wie demjenigen von Y., war nicht zu rechnen. X. sind entsprechend keine unverhältnismässigen Risiken vorzuwerfen, er hat seine Sorgfaltspflicht nicht verletzt. 10.2 Fälle kantonaler Rechtsprechung mit tödlichem Ausgang 10.2.1 Feuerwehreinsatz: 25.07.2001 (Kt. AG) 10.2.1.1 Sachverhalt Der Fahrer des Feuerwehrautos (Universallöschfahrzeug) überfuhr auf einer Dringlichkeitsfahrt mit Blaulicht und Wechselklanghorn eine Strassenkreuzung bei rot mit einer Geschwindigkeit von 67 km/h (technisches Gutachten). Zusätzlich zu den besonderen Warnvorrichtungen hatte er noch die Hupe betätigt. Er kollidierte dabei frontal in die Fahrerseite eines Personenwagens, welcher die Lichtsignalanlage bei grün mit einer Geschwindigkeit von 35 - 40 km/h passiert 93 BGE 6S.162/2003: Arrêt du 4 août 2003 du Cour de cassation pénale dans la cause X. contre Ministère public du canton de Vaud; deutsche Kurzfassung: Weissenberger, Verkehrsstrafrechtliche Rechtsprechung 2004, S. 219-220. 26 hatte. Dieser Personenwagen wurde durch das Feuerwehrauto 35 m weit gestossen. Dabei starb die Lenkerin, die Beifahrerin erlitt lebensgefährliche Verletzungen. Der Sachschaden betrug CHF 24'000.--. Vor der getöteten Unfallbeteiligten hatte bereits ein anderes Auto die Kreuzung passiert. Dieser Zeuge sagte aus, er hätte das Wechselklanghorn erst gehört, als er bereits mit der Hälfte des Autos auf der Kreuzung gewesen sei, das Blaulicht habe er gar nicht gesehen. Der Angeklagte selbst hatte die Reaktion der Unfallbeteiligten falsch eingeschätzt, indem er davon ausging, sie hätte ihn gesehen. Ausserdem sei ihm nicht bewusst gewesen, dass das Wechsel- klanghorn sowie die Hupe so schlecht gehört werden. 10.2.1.2 Schlussbericht Untersuchungsrichter / Antrag Staatsanwaltschaft 94 Die Anklage beantragt eine Bestrafung nach Art. 117 StGB, Art. 125 Abs. 2 StGB, Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 32 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG evtl. Art. 90 Ziff. 2 SVG. Der Strafantrag lautet auf 2 Monate Gefängnis bedingt, Busse von CHF 500.--. 10.2.1.3 Urteil Bezirksgericht 95 Das Urteil wurde lediglich im Dispositiv ausgefertigt, so dass keine Begründung vorliegt. Der Angeklagte wurde gemäss Art. 117 StGB, Art. 125 Abs. 1+2 StGB, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 32 Abs. 1 SVG, Art. 3 Abs. 1 VRV, Art. 4 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu 2 Monaten Gefäng- nis bedingt und einer Busse von CHF 500.-- verurteilt. Das Urteil wurde einstimmig ausgefällt. 10.2.1.4 Bemerkung Die Verurteilung des Angeklagten ist m.E. zu Recht erfolgt, war doch die Geschwindigkeit nicht angemessen. Selbst wenn er vorerst gebremst hätte und damit seine Geschwindigkeit tiefer war, wäre sie noch immer zu hoch gewesen, um auf Sichtweite halten zu können. Da die Kreuzung sehr unübersichtlich war, waren speziell tiefe Geschwindigkeiten verlangt; es muss immer damit gerechnet werden, dass jemand die Warnvorrichtungen nicht wahrnehmen kann. 10.2.2 Autobahnunfall: 14.04.1998 (Kt. BL) 10.2.2.1 Sachverhalt Bei einem Selbstunfall am 14.04.1998 auf der Autobahn vor einem Tunnel kam ein Fahrzeug auf der Überholspur zum Stillstand. Ein weiteres Auto hielt ebenfalls auf der Überholspur an, um zu helfen. Der Unfall wurde fälschlicherweise auf der Gegenfahrbahn gemeldet. Der beschuldigte Polizist soll mit 130 km/h gefahren sein, die Aussentemperatur lag knapp unter null Grad. Er übersah das Pannendreieck und kollidierte infolge Glatteis mit den Personen auf der Unfallstelle sowie mit den Fahrzeugen. Eine Person verstarb, drei weitere Personen wurden schwer verletzt. Der Beschuldigte sowie sein Mitfahrer wurden verletzt. 10.2.2.2 Urteil Strafgerichtspräsidium Basel-Landschaft96 Der Angeschuldigte habe wegen Vereisung die Herrschaft verloren, das Pannendreieck sei min- destens 50 m von der Unfallstelle aufgestellt gewesen, die Warnblinkanlagen der Unfallautos seien zwar eingestellt gewesen, aber beim Unfallauto habe nur noch das linke hintere Licht funktioniert. Wegen einer leichten Linkskurve sei der Unfall erst spät erkennbar gewesen. Ein Lenker müsse auch nachts auf der Autobahn jederzeit in der Lage sein, eine Kollision mit plötzlich auftauchendem Hindernis zu vermeiden. Bei trockener Strasse wäre bei 130 km/h, 100 m Sichtweite, Pannendreieck 50 m vor Fahrzeug eine Bremsung möglich gewesen. Es stelle sich deshalb die Frage, ob mit Eisbildung zu rechnen war. Der Angeschuldigte will keine Feuchtigkeit und Nässe wahrgenommen haben, diverse Zeugen hätten jedoch die nasse Fahrbahn 94 Schlussbericht Bezirksamt Zofingen vom 25.07.2002 (ST.2001.3865); Anklageverfügung Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau vom 07.08.2002. 95 Urteil Bezirksgericht Zofingen vom 13.02.2003 (ST.2002.50194). 96 Urteil Strafgerichtspräsidium Basel-Landschaft vom 17.10.2000 (StG 152 Archiv StG 3566A). 27 bemerkt, weshalb die Geschwindigkeit nicht den Verhältnissen angepasst gewesen sei. Hingegen hätten die Unfallopfer sich selbst und die Fahrzeuge entfernen müssen, anstatt dort zu rauchen. Es hätten mehrere andere Verkehrsteilnehmer Mühe gehabt auszuweichen. Die Opfer wären nicht verletzt worden, wenn sie hinter dem Betonelement gestanden wären. Es liege aber keine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs (vgl. BGE 121 IV 290) vor. Eine Notstandsfahrt sei zwar gegeben, aber Straffreiheit komme nur bei Beachtung der nach den besonderen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt und Dringlichkeit in Frage. Gemäss Unfallmeldung sei hier nicht ein dramatischer Fall vorgelegen und der Verkehr auf der Gegenfahrbahn ruhig gewesen. Es habe keine Anhaltspunkte für eine erhöhte Dringlichkeit wegen Verletzten gegeben. Daher erfolge der Schuldspruch wegen Art. 117 StGB und mehrfachem Art. 125 Abs. 2 StGB, wobei das Verschulden nicht schwer wiege, zumal die Vereisung nicht für jedermann offensichtlich gewesen sei und die Absicht vorlag, Hilfe zu leisten, weshalb achtenswerte Beweggründe gegeben seien. Der Angeklagte wurde zu 2 Monaten Gefängnis bedingt, einer Busse von CHF 400.-- verurteilt. Der Angeschuldigte erklärte gegen das Urteil Appellation. 10.2.2.3 Urteil Obergericht Baselland97 Der Angeschuldigte sage, dass gemäss Einsatzdoktrin bei einer Fahrt mit Blaulicht prinzipiell auf der linken Fahrbahn zu fahren sei. Die Expertise habe ergeben, dass der Selbstunfall und der voriegende Unfall Folge von stellenweise vereister Fahrbahn gewesen sei. Es würden zahlreiche Zeuenaussagen vorliegen, wonach die Vereisung selbst zum Unfallzeitpunkt nicht ohne weiteres erkennbar war, selbst das Tiefbauamt habe aufgrund des Glatteis-Frühwarnsystems nicht mit einer Vereisung gerechnet, hingegen sei klar gewesen, dass vereiste Stellen bei Feuchtigkeit auf dem Strassenbelag möglich seien. Das Obergericht gehe davon aus, dass ein erfahrener Auto- bahnpolizist mit vereisten Stellen rechnen musste, zumal es in der Nacht immer wieder geregnet habe und die Temperaturen im ganzen Kanton unter 0° C lagen, so dass eine Vereisung nicht abwegig erschien. Damit war die Geschwindigkeit den Verhältnissen nicht angepasst, ausserdem wäre wegen besserer Sicht und besseren Ausweichmöglichkeiten das Befahren des Mit- telstreifens angezeigt gewesen. Deshalb liege eine Sorgfaltspflichtverletzung vor und die in Art. 100 Ziff. 4 SVG geforderte Sorgfalt sei nach den besonderen Verhältnissen nicht beachtet wor- den. Die Basisregel von Art. 4 Abs. 1 VRV sei verletzt worden. Eine Unterbrechung des Kausal- zusammenhangs sei nicht ersichtlich. Das Urteil der Vorinstanz sei angemessen und wurde be- stätigt. 10.2.2.4 Bemerkung Der Vorwurf des Strafgerichts an die Verletzten, die Autos nicht ab der Fahrbahn entfernt zu ha- ben, ist m.E. nicht angebracht. Zwar haben Unfallbeteiligte gemäss Art. 51 Abs. 1 SVG die Pflicht für die Sicherung des Verkehrs zu sorgen. Hätten sie dies getan, wären sie mögli- cherweise gerade deshalb in den Folgeunfall des Polizisten verwickelt worden. Ausserdem dürfte es auf einer Autobahn, die zudem noch vereist war, schwierig sein, Autos wegzuräumen. Da der Selbstunfall ebenfalls Folge von Glatteis war, hätte der Polizist durch die Einsatzzentrale gewarnt werden müssen. 10.2.3 Verfolgungsfahrt: 14.10.1999 (Kt. GR) 10.2.3.1 Sachverhalt In der Nacht vom 13./14.10.1999 wurde ein Auto gestohlen. Da das Auto gesehen wurde, rück- ten A+B aus, sowie etwas später fünf weitere Polizisten. Nachdem A+B auf das flüchtende Fahr- zeug aufgeschlossen hatten, schalteten sie die Matrix-Leuchte „Stop Polizei“ sowie das Blaulicht und Wechselklanghorn ein. Als das Polizeifahrzeug überholen wollte, scherte das verfolgte Auto aus, ein Vorbeifahren war nicht möglich. Das Fluchtauto fuhr in der Folge mit ca. 180 km/h wei- 97 Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 03.07.2001 (Ver. Obergericht 60-01/13). 28 ter, überholte an gefährlichen Stellen, benutzte die Gegenfahrbahn. A versuchte ein weiteres Mal zu überholen und wurde beinahe von der Strasse gedrängt. Weitere Versuche, das Fluchtauto zum Anhalten zu bringen, scheiterten. Es kam schliesslich zu einer leichten Auffahrkollision, weil der Lenker des Fluchtautos brüsk gebremst hatte. B schoss schliesslich auf die Pneus des Autos. Der erste Schuss zeigte keine Wirkung, B gab weitere vier Schüsse ab, wobei zwei Schüsse die Hinterräder trafen. Trotzdem hielt das Fluchtauto nicht an, weshalb die Verfolgung weitergeführt wurde. Nachdem das Fluchtauto 10.5 km verfolgt worden war, verliess der Flüchtige die Autobahn, um sofort wieder in die Autobahneinfahrt, wo die Einfahrt parallel zur nicht richtungsgetrennten Autostrasse verläuft. A. versuchte, während sich das Fluchtauto noch auf der Beschleunigungsspur befand, dieses mit ca. 90 km/h zu überholen. Kurz bevor das Polizeiauto aufschloss - etwa in der Mitte der Beschleunigungsspur-, machte der Lenker des Fluchtfahrzeugs einen Schwenker nach links, es kam zu einer seitlichen Kollision der Fahrzeuge und das Fluchtauto wurde abgedreht und kollidierte mit einem korrekt entgegenkommenden Autofahrer F. Der Polizeiwagen fuhr schliesslich frontal in das Fluchtauto. F wurde getötet, die vier flüchtenden Personen wurden leicht verletzt, B wurde so verletzt, dass er seinen Polizeiberuf nicht mehr ausüben kann und A blieb unverletzt. 10.2.3.2 Antrag der Anklage Nachdem das Strafverfahren gegen A+B zunächst eingestellt worden war, wurde es auf Be- schwerde hin wieder aufgenommen. Die Anklage führte aus, dass einzig die Frage zu klären sei, ob der tragische Unfall passiert sei, weil A+B ihre Sorgfaltspflichten verletzt haben, indem sie die Verfolgung weiterführten und damit den Unfall provozierten, weshalb einzig die Frage der Verhältnismässigkeit zu prüfen sei. Es wurde beantragt A+ B der fahrlässigen Tötung schuldig zu sprechen und mit Bussen zu bestrafen. 10.2.3.3 Strafurteil des Bezirksgerichtsausschusses bzw. des Bezirksgerichts 98 Der Gerichtsausschuss kam aufgrund eines Gutachtens zum Schluss, dass die Kollision mit dem Wagen F unmittelbare Folge der Erstkollision zwischen dem Polizeifahrzeug und dem Flucht- fahrzeug auf der Autobahn bzw. der Beschleunigungsspur war, weshalb zu prüfen war, ob die Erstkollision von A+B pflichtwidrig verursacht worden sei. Dabei war das Gericht der Ansicht, dass A+B zwar annehmen mussten, dass das Fluchtauto die Spur werde wechseln müssen, jedoch sei nicht mit einem derart riskanten Manöver, bei welchem sich die Flüchtenden selbst gefährdeten, bereits vor Ende der Beschleunigungsspur zu rechnen gewesen, womit das Verhalten des Fluchtautos für A+B nicht voraussehbar gewesen sei. Damit käme dem Verhalten des Lenkers des Fluchtautos eine solche Bedeutung zu, dass es als wahrscheinlichste und unmittelbarste Ursache des tragischen Ereignisses erscheine und die übrigen Umstände in den Hintergrund dränge. Es wurde weiter geprüft, ob A+B durch Aufnahme der Verfolgung an sich bzw. deren Nichtbeendigung eine Pflichtwidrigkeit begingen und damit eine kausale Ursache für den Tod von F setzten. Dazu gebe es keine Normen oder Weisungen, es liege am jeweiligen Polizisten anhand der konkreten Gefahrensituation abzuschätzen, ob sich das Verfolgen mit der Verpflichtung, kein unnötiges Risiko einzugehen, vereinbaren lasse. Nach Meinung des Gerichts sei der Entschluss, das Fluchtfahrzeug stoppen zu wollen, vertretbar gewesen, zumal dies - A+B hatten keine Kenntnis über eine Strassensperre - die erfolgsversprechendste Massnahme zur Arretierung des Fluchtfahrzeugs darstellte. Da die Polizisten immer nur Überholversuche auf gerader, übersichtlicher Strecke gemacht hätten, die Abdrängungsversuche des Fluchtautos 98 Strafurteil des Bezirksgerichtsausschusses Hinterrhein vom 30.10.2001 (StR a + b/2001) bzw. Strafurteil des Bezirksgerichts Hinterrhein vom 09.10.2001 (StR/2001). 29 erfolglos blieben, hingegen die Fahrweise des Lenkers des Fluchtautos (180 km/h) für den übrigen Strassenverkehr eine grosse Gefahr darstellte, war diese Gefahr zu bannen. Es könne folglich A+B keine Pflichtwidrigkeit angelastet werden. Ausserdem sei der Kausalverlauf, welcher zum Tod von F führte, für A+B nicht als konkret eintretender Erfolg voraussehbar gewesen, weshalb er ihnen nicht zuzurechnen sei. Damit kommt der Gerichtsausschuss zum Schluss, dass keine Tatbeständsmässigkeit vorliege. Trotzdem wurde ein Rechtfertigungsgrund nach Art. 32 StGB geprüft. Bei den Verfolgten hätte es sich um gewerbs- und bandenmässige Diebe, die gesamtschweizerisch agierten, gehandelt. Die Verfolgung sei dosiert aufgenommen worden (Verwendung Blaulicht, Matrix-Leuchte, akustische Hupe, Überholen nur auf gerader Strecke, Abgabe gezielter Schüsse), eine andere Möglichkeit der Verfolgung habe es nicht gegeben. Sogar zum Zeitpunkt des Unfalls habe die Geschwindigeit des Polizeiautos nur 80 bis 90 km/h betragen. Damit hätten die Beamten den Er- messensspielaum nicht überschritten und in Amtspflicht gehandelt. Im übrigen hätten gemäss Gutachten die Schüsse keinen Einfluss auf die Manövrierfähigkeit des Wagens gehabt. Die Angeklagten A+B wurden von Schuld und Strafe freigesprochen. Der Lenker des Fluchtautos wurde gemäss Art. 117 StGB, Art. 125 Abs. 2 StGB, Art. 237 Ziff. 1 Abs. 1 StGB und anderen Artikeln, die für diesen Fall nicht relevant sind, zu 16 Monaten Gefängnis bedingt sowie 10 Jahre Landesverweis verurteilt. 10.2.3.4 Bemerkung Wenn das Gericht zum Schluss kommt, dass A. nicht mit dem brüsken Manöver des Fluchtautos bereits in der Mitte der Beschleunigungsspur rechnen musste, fragt sich, wie die Sachlage am Ende der Beschleunigungsspur ausgesehen hätte. Dem Urteil ist nicht zu entnehmen, was die eigentliche Absicht des Polizisten A. war: Wollte er das Fluchtauto am Ende der Beschleunigungsspur auf den Pannenstreifen drängen? Sah er am Ende der Spur seine Chance, das Auto endlich zu stoppen, bevor ihm weitere Anhaltemöglichkeiten auf der Autobahn wieder verwehrt würden? Wollte er evtl. seinen Partner in eine erneute Schussposition bringen? Rechnete er damit, durch das Fluchtauto gerammt zu werden? Hatte er sich abgesichert, dass sowohl auf der entgegenkommenden Fahrbahn als auch auf der Autobahn kein Fahrzeug war? Ebenso bleibt unklar, was die genaue Absicht und das Ziel der Verfolgungsfahrt der Polizisten war: Wollten sie das Fluchtauto um jeden Preis anhalten? Wie hatten sie die Gefahr für Dritte, sich selbst und auch das Fluchtauto eingeschätzt? Hatten sie erwogen, weitere Hilfe zu beantragen? Andererseits wurde festgestellt, dass die Polizisten mit abrupten Verhaltensweisen rechneten, dass die Verfolgungsfahrt sich über 10.5 km hinzog und in erheblichem Tempo erfolgte, dass gefährliche Überholmanöver ausgeführt, Schüsse abgegeben, das Polizeiauto hätte von der Strasse abgedrängt werden sollen und ausgeremst wurde. Ob während dieser Zeit bereits eine hohe Gefährdung für Dritte und auch Selbstgeährdung für die Polizisten bestand, wurde nicht explizit untersucht bzw. geht nicht aus dem Urteil hervor. Wegen all dieser offenen Fragen bin ich der Ansicht, dass in diesem Fall die genauen Grundlagen für eine umfängliche Güterabwägung fehlten und eine allfällige Sorgfaltspflichtverletzung nicht abgeklärt werden konnte. Dem Schluss des Gerichts, das Verhalten von A+B sei verhältnismässig gewesen, kann entsprechend mangels Grundlagen nicht zugestimmt werden. 10.2.4 Zugkollision, Bahnübergang Dietenei: 28.10.2002 (Kt. LU) 10.2.4.1 Sachverhalt Ein Taxifahrer war, nachdem er eine andere Person mit dem Messer bedroht hatte, mit dem Taxi auf der Flucht vor der Polizei. Er fuhr dabei Geschwindigkeiten von 180 - 200 km/h. Schliesslich raste er auf einen Bahnübergang zu, passierte die gesenkte Halbbarriere links der Sicherheitslinie, touchierte die Halbbarriere auf der anderen Seite und stiess schliesslich in die 30 linke Brüstungsmauer. Das Polizeifahrzeug folgte mit eingeschalteter Warnvorrichtung. Beim Bahnübergang fuhr der Polizist langsam links an der Halbbarriere vorbei, beschleunigte auf dem Bahnübergang stark, wurde aber trotzdem durch den herannahenden Regionalzug mitgerissen. Der Lenker des Polizeifahrzeugs wurde dabei getötet, der Mitfahrer wurde schwer verletzt. 10.2.4.2 Strafverfügung vom 17.10.2003 99 Gegen den fahrzeugführenden, getöteten Polizisten war kein Verfahren zu eröffnen (sein even- tuelles Verschulden könnte allenfalls bei Haftungsansprüchen des Mitfahrers oder bei Rentenfra- gen der Hinterbliebenen eine Rolle spielen). Gegen den Mitfahrer des Polizeifahrzeugs wurde ebenfalls kein Verfahren eröffnet. Gegen den flüchtenden Taxifahrer wurde eine Strafverfügung wegen Art. 180 StGB, 238 StGB, Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 28 SVG, Art. 34 Abs. 2 SVG, Art. 31 Abs. 2 SVG, Art. 32 Abs. 1 SVG, Art. 51 Abs. 1+3 SVG i.V.m. Art. 90 Ziff. 1+2 SVG unf Art. 92 Abs. 1 SVG sowie Art. 19a BetmG erlassen. Er wurde mit 3 Monaten Gefängnis bedingt und mit einer Busse von CHF 2'500.-- bestraft. 10.2.4.3 Bemerkung Die Verfolgungsfahrt, bei der erhebliche Geschwindigkeiten gefahren wurden, wäre wohl nicht verhältnismässig gewesen, da zumindest das Autokennzeichen des Fluchtautos bekannt und eine Identifizierung des Fahrers höchstwahrscheinlich möglich gewesen wäre. Die Fahrt diente somit „lediglich“ der Spurensicherung (Sicherstellung Messer, Überprüfung eines Alkohol- oder Dro- genkonsums), was die Gefährdung Dritter sowie des Beifahrer kaum rechtfertigt. 10.2.5 Zivilist auf der Autobahn: 23.06.2002 (Kt. AG) 10.2.5.1 Sachverhalt Im zivilen Polizeifahrzeug fuhr Polizist S. wegen eines Einbruchalarms in einem Shoppingzenter am 23.06.2002, 02.00 Uhr vom Rastplatz auf die Autobahn. Aus taktischen Gründen wurden die besonderen Warnvorrichtungen nicht eingeschaltet. Zwar ist die Raststätte gut ausgeleuchtet, je- doch soll ein mannshoher Sichtschutz das Blenden verhindern. Der Fussgänger R. begab sich in diesen nicht beleuchteten Bereich und wollte zu Fuss die Autobahn überqueren. Dabei wurde er durch das Polizeifahrzeug angefahren und vom nachfolgenden Fahrzeug überfahren und getötet. 10.2.5.2 Begründung der Einstellung des Verfahrens gegen den Polizisten100 Die Einstellung des Verfahrens wurde mit Art. 32 StGB begründet. Dem Fussgänger sei die Al- leinschuld zuzuweisen. Die Geschwindigkeitsüberschreitung des Polizeifahrzeug um 42 km/h vor dem Bremsvorgang sei verhältnismässig gewesen, da der Dienstbefehl für dringliche Dienstfahrten auf Autobahnen eine Höchstgeschwindigkeit von 180 km/h empfehle. Die Ge- schwindigkeit sei den Sichtverhältnissen angepasst gewesen, da eine Reaktion auf langsamer fahrende Fahrzeuge möglich gewesen wäre, hingegen mit einem Fussgänger auf der Autobahn nicht zu rechnen war. 10.2.5.3 Bemerkung Es liesse sich hierzu diskutieren, ob nicht auch bei Dringlichkeitsfahrten - besonders, wenn sie ohne besondere Warnvorrichtungen erfolgen und die Fahrzeuge entsprechend keine speziellen Vorrechte geniessen- die Geschwindigkeit nach Art. 32 Abs. 1 SVG an die Sichtverhältnisse anzupassen wäre. Immerhin hat das Bundesgericht erst im Jahr 2000101 bzw. 2004102 seine 99 Strafverfügung des Amtsstatthalteramtes Sursee vom 17.10.2003 (ASS 02 4072 01). 100 Einstellungsantrag Bezirksamt Baden vom 19.01.2004 (ST.2004.4363), Einstellungsverfügung Staatsanwalt- schaft des Kantons Aargau vom 23.03.2004. 101 BGE 126 IV 91 Erw. 4cc. 102 BGE 6P.148/2004 bzw. 6S.403/2004. 31 Rechtsprechung von 1967103 bestätigt, wonach selbst auf Autobahnen mit der Gefahr von unbeleuchteten Hindernissen zu rechnen sei (1967: ein Stuhl; 2000 ein Unfallauto; 2004 ein Mensch). Dies umso mehr, als gerade im vorliegenden Fall auf die Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen verzichtet worden war, welche den Fussgänger mit hoher Wahrscheinlichkeit gerettet hätten. 11 ANALYSE DER RECHTSPRECHUNG 11.1 Bundesgerichtliche Rechtsprechung Das Bundesgericht prüfte in drei Fällen die Frage der Rechtfertigung über aArt. 32 StGB (10.1.2 Mopedfahrer, 10.1.3 Kandelaber, 10.1.5 Geschwindigkeitskontrolle), in zwei Fällen aArt. 34 Abs. 2 StGB (10.1.1 Privatpolizei, 10.1.4 Blaulicht für Knieverletzung) und in drei Fällen Art. 100 Ziff. 4 SVG (10.1.6 Feuerwehr, 10.1.7 Motorradfahrer, 10.1.8 Kreuzung). Die besonderen Warnvorrichtungen dürfen nur dann verwendet werden und eine Rechtfertigung kommt nur dann in Frage, wenn die Warnvorrichtungen auch bewilligt wurden (Fall 10.1.1). Notstandshilfe ist gegeben, wenn zum besseren Wohlbefinden des Patienten mit Blaulicht unter Einhaltung der Verkehrsvorschriften gefahren wird (Fall 10.1.4). Eine Rechtfertigung nach Art. 14 (aArt. 32) StGB ist beim Abwägen von körperlicher Integrität versus Kontrollaufgabe der Polizei (Fälle 10.1.2 und 10.1.3) nicht gegeben, hingegen sind Nachfahrmessungen grundsätzlich durch die Amtspflicht (wohl aufgrund des allgemeinen Polizeiauftrages) zu rechtfertigen (Fall 10.1.5). Beim Überqueren eines Rotlichts ist eine Gefährdung Dritter nie erlaubt, das Halten auf Sicht ist oberstes Gebot (Fall 10.1.6), es sei denn, andere Verkehrsteilnehmer zeigen ein Verhalten, mit welchem absolut nicht zu rechnen war (Fall 10.1.8). Fährt ein Verkehrsteilnehmer mit massiv übersetzter Geschwindigkeit, stellt er eine derart hohe Gefährdung für Dritte dar, dass die Polizei befugt ist, ihn zu stoppen (Fall 10.1.7). 11.2 Kantonale Rechtsprechung Die kantonale Rechtsprechung (Kapitel 10.2 sowie Anhang 4) lehnt sich deutlich an die bundesgerichtlichen Grundsätze an und urteilt mit wenigen Ausnahmen praktisch identisch. In den Fällen kantonaler Rechtsprechung wurde vorwiegend Art. 100 Ziff. 4 SVG geprüft. Waren die besonderen Warnvorrichtungen nicht eingestellt, erfolgte die Prüfung der Rechtfertigung über aArt. 32 StGB. Hier wurde als gebotene Handlung wohl implizit der allgemeine Polizeiauftrag zugrunde gelegt. In keinem Fall wurde die Prüfung der Rechtfertigung über aArt. 34 Abs. 2 StGB vorgenommen. Bei der Strafzumessung nach Art. 47 StGB (aArt. 63) StGB wird der Beweggrund des Rettungs- willens in vielen Fällen explizit erwähnt. Entsprechend wird in der Folge das Strafmass in allen Kantonen relativ milde festgesetzt. So kann bei den beiden in etwa vergleichbaren Fällen aus dem Kanton Aargau (Ziff. 10.2.1) und aus dem Kanton Baselland (Ziff. 10.2.2), bei welchen bei einem Einsatz jeweils eine Person getötet und weitere Personen verletzt wurden, das Strafmass als praktisch gleich bezeichnet werden (AG: 2 Monate Gefängnis bedingt, Busse CHF 500.-- / BL: 2 Monate Gefängnis bedingt, Busse 400.--). Auch bei kleineren Verstössen zeigt sich, dass sich die ausgesprochenen Bussen in allen Kanto- nen, selbst beim Befahren einer Kreuzung bei Rotlicht mit einer Geschwindigkeit von 50 km/h zwischen CHF 60.-- und CHF 300.--, auf tiefem Niveau halten. Bei krassen Fälle wie Geschwin- 103 BGE 93 IV 115. 32 digkeiten von 75 km/h auf einer Kreuzung bei rot (A.11) oder von 100 km/h auf der Gegenfahr- bahn (A.4) oder die Verletzung eines Motorradfahrers ohne Licht beim Überholen (E.2) sowie die Zürcher Fälle (G) rückt der Beweggrund des Rettungswillens in den Hintergrund, die Schwere der Verletzung und Gefährdung des Rechtsguts überwiegt bei der Strafzumessung. Entsprechend wird streng geurteilt (Bussen im Rahmen von CHF 1'000.-- bis CHF 1'500.-- bzw. 90 Tage Gefängnis). Tendenziell lässt sich feststellen, dass im Strafbefehlsverfahren Bussen ausgesprochen werden, während Fälle, die an die erste Instanz weitergezogen wurden, eher freigesprochen wurden. Dies zum Beispiel im Fall (A.3), wo die Ambulanz doch immerhin mit einer Geschwindigkeit von 126 km/h innerorts gefahren war oder in den Fällen (A.10), wo die Polizisten die Geschwindigkeit um 76 km/h, 71 km/h bzw. 62 km/h innerorts überschritten hatten, sowie im Fall Sufers (10.2.3). Bei den verletzten Verkehrsregeln standen das Überschreiten der signalisierten Geschwindigkeit sowie das Überfahren von Rotlichtsignalen im Vordergrund. 12 RISIKOMINDERUNG, ANDERE LEBENSSCHÜTZENDE MASSNAHMEN Hier soll die Frage der Faktoren, die das Risiko von Dringlichkeitsfahrten erhöhen oder senken aufgenommen werden. Eine Minimierung des Risikos kann über das Verringern von Dringlich- keitsfahrten (z.B. weniger Fehlalarme, gute telefonische Diagnose, Alternativen wie CPR- Geräte) oder durch die Risikobegrenzung unterwegs (z.B. Ampelsteuerung) geschehen. Leider gibt es gemäss bfu und den Bundesämtern für Statistik und Strassen keine Studien zur Hörbarkeit von besonderen Warnvorrichtungen104. Bei meinen telefonischen Abklärungen bei Blaulichtorganisationen wurde mir häufig erklärt, dass bei Schulungen ausdrücklich auf das Problem der Hörbarkeit (Taube, zunehmende Zahl von jungen Leuten mit Hörproblemen, Senio- ren105, Kinder, Radio, immer besser gegen aussen isolierte Autos106, Wände, Ortung, Häuser, Panik) hingewiesen und gelehrt werde, dass angepasst zu fahren sei. In Zürich hat man sogar die Erfahrung gemacht, dass Verkehrsteilnehmer gar nicht mehr auf die besonderen Warnvorrich- tungen reagieren und schon aus diesem Grund die Geschwindigkeiten nicht weit über der signalisierten Geschwindigkeit liegen dürfen. Dass die Hörbarkeit des Zweiklanghorns ein Pro- blem darstellt, zeigt auch Landolt107 auf: „Die Hörbarkeit des Zweiklanghorns auf die anderen Verkehrsteilnehmer ist jedoch nicht zu überschätzen, zumal die Wahrnehmbarkeit der anderen Verkehrsteilnehmer z.B. durch laute Radio-/Stereo-Anlagen, lautes Gebläse und andere Ablen- kungen beeinträchtigt wird. Bäume, Häuser oder andere Objekte können den Schall des Wech- selklanghorns dämpfen oder umlenken.“ Und auch die Panik ist ein tatsächliches Problem, wes- 104 Das Bundesamt für Strassen hatte im Jahr 2004 eine befristete Bewilligung erteilt, wonach das sogenannte „Yelp“-Signal zusätzlich zu den besonderen Warnvorrichtungen betrieben werden durfte. Gemäss Angaben des Bundesamtes für Strassen habe sich dies offenbar nicht bewährt, eine weitere Bewilligung sei jedenfalls nicht beantragt bzw. erteilt worden. 105 Vgl. Sinus-Report 2006 bfu, S. 42: „In den letzten 10 Jahren nahm der Anteil der Senioren (> 64 J) in der Bevölkerung um 10 % zu. Die Zahl derer unter ihnen, die einen Führerausweis besitzen, nimmt sogar noch wesentlich stärker zu.“; und Ritz, Senioren, S. 7: „Heute besitzt über 50 % der Senioren einen Führerausweis, in 30 Jahren werden es 90 % sein.“ 106 Einige Beispiele von Autowerbungen aus dem Web: „Die Aufhängungssysteme halten Vibrationen und Aussen- geräusche wirksam vom Fahrgastraum fern“, „Dank Dämmmaterialien bleiben die Aussengeräusche dort, wo sie hingehören - draussen“, „in geschlossenem Zustand dringen kaum Aussengeräusche ins Innere“. 107 Vgl. (besucht am 30.03.2007) bzw. Landolt, Richtiges Verhalten, S. 23. 33 halb er den folgenden Ausbildungshinweis gibt: „Auf einer Notfallfahrt erleben wir oft, dass sich ein Strassenbenützer nicht richtig gegenüber dem Notfallfahrzeug verhält. Der Grund für das falsche Verhalten dieser Strassenbenützer ist vielfach, dass sie beim Sehen des Blaulichtes und beim Hören des Wechselklanghorns in Panik geraten. In diesen Situationen müssen wir den Überblick bewahren und nötigenfalls auf unseren Vortritt verzichten, um eine gefährliche Situa- ion zu vermeiden oder einen Unfall zu verhindern.“ Ein Grund für falsches Reagieren dürfte auch sein, dass die meisten Verkehrsteilnehmer in der Ausbildung das Verhalten bei Begegnung mit Fahrzeugen auf Dringlichkeitsfahrt nie lernten und sich entsprechend falsch verhalten108. Massnahmen wie die Steuerung von Ampeln durch die Einsatzzentralen werden durch einzelne Einsatzzentralen praktiziert (z.B. Zürich, wo die Feuerwehrhauptzentrale 10 Ausfahrtsstrassen und die Einsatzzentrale des Sanitätsdienstes 3 Strassen im Umkreis von 300 - 400 m steuern können). Dies bedeutet, dass die Einsatzzentralen die ersten Hauptausfahrtsstrecken freischalten können, nicht aber alle Signale auf der gesamten Einsatzstrecke. Gerade die untersuchten Fälle zeigen, dass das Überqueren von Rotlichtern häufig ein Problem darstellt (wohl weil die Ver- kehrsteilnehmer sich darauf stark verlassen), weshalb das Risiko für Dritte bei Dring- lichkeitsfahrten gerade mit einer Steuerung der Lichtsignale direkt durch die Einsatzwagen er- heblich reduziert werden könnte. Dies ist leider heute für jede beliebige Verkehrsampel tech- nisch noch nicht möglich. Da für die öffentlichen Verkehrsbetriebe vielerorts die teure Investition für die Freischaltung von Lichtsignalanlagen in den Verkehrsregelanlagen selbst bereits investiert wurde, liesse sich doch zumindest überlegen, ob die entsprechenden (wohl nicht mehr so teuren) Freischaltemechanismen in den einzelnen Einsatzfahrzeugen installiert werden könnten. Damit wären zwar nicht alle Lichtsignale steuerbar, aber doch zumindest diejenigen auf dicht befahrenen Kreuzungen. Einsatzfahrzeuge könnten allenfalls auch die Fahrtroute entsprechend wählen109. Die Ausrüstung von mehr Einsatzfahrzeugen mit CPR-Geräten wird derzeit lediglich diskutiert. Um die Zahl von Herztoten zu verringern, wird durch die Herzstiftung Schweiz vorgeschlagen, dass externe Defibrillatoren (AED), welche durch Laien bedienbar sind, durch Feuerwehr und Polizei eingesetzt werden110. Vielerorts wird auf die Verbesserung der Fahrausbildung gesetzt, um das Risiko zu verringern111. So werden bei der Kantonspolizei Bern alle Mitarbeiter der Frontabteilungen regelmässig geschult, ab diesem Jahr wurden neben den theoretischen Weiterbildungen auch praktische Fortbildungen eingeführt. Als Folge zweier gravierender Unfälle im Jahr 2002 mit Dienstfahrzeugen wurde in der Stadt Zürich ab 2004 die Grundausbildung auf 13 Tage erweitert, für Fahrzeuglenker werden jährlich Wiederholungskurse und spezifische Fahrausbildungen durchgeführt. Da das Üben von Dringlichkeitsfahrten praktisch nicht möglich ist, wurde am 28.03.2007 durch den Gemeinderat der Stadt Zürich ein Finanzantrag für einen Fahrsimulator bewilligt, welcher für die Schulung von Polizei, Feuerwehr und Ambulanz der Stadt Zürich eingesetzt werden soll. Zur besseren Auslastung dieses teuren Gerätes soll der Simulator auch für andere Blaulichtorganisationen eingesetzt werden. Auch der Feuerwehrverband plant die 108 Sehr instruktive Tipps zum richtigen Verhalten finden sich auf (besucht am 30.03.2007). 109 Vgl. ausserdem (besucht am 12.04.2007). 110 Siehe dazu (besucht am 30.03.2007). 111 Die ist m.E. schon aus dem Grund zu befürworten, dass sich der Fahrer mit möglichen Problemen und Kon- sequenzen einer Dringlichkeitsfahrt bereits vor einem Einsatz befasst. 34 Einführung eines Fahrsimulators112. In den Kantonen Zug und Luzern werden Mitglieder der Feuerwehr zudem regelmässig in Schleuderkurse geschickt. 13 SCHLUSSBEMERKUNGEN Obwohl bei Dringlichkeitsfahrten vielfach Leben zu retten sind, ist trotzdem zu berücksichtigen, dass die Grundregel von Art. 26 Abs. 1 SVG vorschreibt, dass sich jedermann so zu verhalten hat, dass er andere nicht gefährdet. Deshalb ist es m.E. angebracht, - wie in der Lehre gefordert und in der Rechtsprechung grundsätzlich gehandhabt - nur geringfügigste Verkehrsüberschreitungen zu tolerieren, d.h. durch Art. 100 Ziff. 4 SVG bzw. Art. 14 StGB oder Art. 17 StGB zu rechtfertigen. Gerade bei Kreuzungen und Lichtsignalen ist die Anweisung des UVEK, auf Sicht halten zu können, absolut notwendig, kann doch schon bei nicht allzu hohen Geschwindigkeiten eine relativ hohe Gefahr für Dritte entstehen, wenn sich Dritte auf die Signale verlassen und innerorts mit 50 km/h fahren. Richtigerweise sollte jede Risikoüberschreitung intern analysiert, registriert, Lehren daraus gezogen und diese in Schulungen verwendet werden (im Sinne eines lernenden Systems wie z.B. bei Ärzten bezüglich Fehlbehandlungen). Ich würde es als angebracht erachten, wenn zudem konsequent in allen Fällen, wo eine mögliche Risikoüberschreitung mit oder ohne Unfall bekannt wird, ein Verfahren eröffnet würde. Dies nicht im Sinne einer Schikane für den einzel- nen Betroffenen, sondern zum Erreichen einer möglichst flächendeckenden Gleichbehandlung, zur Verhinderung von Vorwürfen des „internen unter den Tisch Wischens“, zur besseren Sensi- bilisierung anderer Einsatzfahrer und nicht zuletzt zum Erreichen eines zusätzlichen Lerneffekts. Dass im Strafverfahren der Rettungswillen bei der Strafzumessung berücksichtigt und die Strafe entsprechend reduziert wird, erachte ich als richtig. Dass hingegen grobe Verkehrsregelverlet- zungen streng beurteilt und nicht gerechtfertigt werden, ist zu unterstützen, hängt es doch in die- sen Fällen oft vom Zufall ab, ob es zu einem schweren Verkehrsunfall kommt oder nicht. Für einen Einsatzfahrer könnte die von Mizel113 gezeigte Leitplanke, wonach bei Verkehrsgebo- ten, die für die Verkehrssicherheit wichtig sind, der Zweck der Regel gerade sei, Unfälle zu ver- meiden, die Sorgfaltspflicht absolut sein soll und notfalls im Schritttempo zu fahren oder gar an- zuhalten sei, hilfreich und auch praktikabel sein. Überlegt sich nämlich ein Einsatzfahrer vor einem effektiven Einsatz genau, welche Regeln bei einer Dringlichkeitsfahrt möglicherweise zu verletzen sind, und macht er sich bewusst, welche Konsequenzen aus einer Verletzung folgen könnten, wird er z.B. ein Rotlicht viel bewusster überfahren und dies, obwohl er sich in der besonderen Stresssituation der Dringlichkeitsfahrt befindet. Dem Trend, den Sorgfaltsmassstab hoch anzusetzen, entspricht auch die zunehmend strengere Bundesgerichtspraxis im allgemeinen Notstandsrecht, die dem Zeitgewinn durch exzessive Ge- schwindigkeitsüberschreitungen immer geringere Bedeutung zumisst als den gefährdeten Dritten. Schubarth spricht in diesem Zusammenhang von einem sich neu entwickelnden 112 FWZ 10-2006. 113 Vgl. Teil 6.3 bzw. Mizel, Exigence actuelle de prudence, S. 236-242. 35 Verständnis des Rechts auf Leben im Strassenverkehr114. Diesem „neuen“ Recht auf Leben muss der Urteilende mit einer sorgfältigen und umfassenden Güterabwägung gerecht werden. 114 Schubarth, Konfiskation Auto, S. 529-530; Schubarth geht im übrigen davon aus, dass im Seestrassen- Fall heute kein Freispruch mehr erfolgen würde, Schubarth, Konfiskation Auto, Fn. 54; vgl. auch Schild Trappe, Verkehrsregelverletzungen und Notstandslage, S. 662 I Anhang 1: Schreiben an die Polizeikommandanten „ Kantonspolizei Kommando Sehr geehrte Damen und Herren Wie Sie vermutlich wissen, führt das Competence Center Forensik und Wirtschaftskriminalität der Hochschule für Wirtschaft Luzern seit Oktober 2005 den ersten Nachdiplomstudiengang in Forensik II unter der Leitung von Christoph Ill durch. Teil der eineinhalbjährigen Ausbildung ist neben der Festigung relevanter Strafrechtsbereiche in Form von Vorlesungen und Übungen das Verfassen einer Diplomarbeit. Die Diplomarbeiten vertiefen zumeist eine strafrechtliche Thematik zu Fragen, die sich konkret aus der untersuchungsrichterlichen Tätigkeit ergeben haben. Meine Arbeit wird durch den Spezialisten im Strassenverkehrsrecht Dr. Jürg Boll, Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat betreut und befasst sich mit der Frage des Blaulicht- einsatzes von Polizei, Feuerwehr und Ambulanz. Sinn und Zweck meiner Arbeit soll sein, die verschiedenen vorhandenen kantonalen und bundesgerichtlichen Urteile sowie die einzelnen Regelungen, Dienstanweisungen möglichst vieler Kantone zusammenzustellen, um daraus Anhaltspunkte zu finden, wo die Grenzen der Verhältnismässigkeit zwischen Schwere des Eingriffs und dem Interesse am polizeilichen Handeln liegen. Mit anderen Worten, wie schwer darf die tatbestandsmässige Verletzung einer strafrechtlichen Norm durch die Polizei wiegen, um durch den Rechtfertigungsgrund von Art. 32 StGB bzw. Art. 34 Abs. 2 StGB gerechtfertigt zu sein. Ich bin überzeugt, dass der Inhalt meiner Diplomarbeit auf Ihr Interesse stösst und hoffe deshalb, dass Sie mir die Ihnen bekannten kantonalen Unterlagen zukommen lassen. Ich wäre vor allem daran interessiert, Ihre kantonalen (evtl. regionalen, städtischen) Dienst- anweisungen im Umgang mit dem Blaulichteinsatz zu erhalten. Ausserdem wäre ich Ihnen dankbar, wenn Sie mir die Zahl der Unfälle mit Blaulichteinsatz der letzten 3 -5 Jahre und evtl. deren Beurteilung mitteilen könnten. Konkret von Interesse wären Un- fälle mit Körperverletzung oder Todesfolge bzw. einem hohen Sachschaden. Weiter wäre für mich relevant, wenn Sie mir Informationen zu früheren Unfällen mit sehr schwerwiegenden Folgen ebenfalls zukommen liessen. Ich bitte Sie, mir Ihre Antworten an die obenstehende Adresse zu schicken. Zum voraus danke ich Ihnen herzlich für den Aufwand und Ihre Bemühungen in dieser Sache. Falls Sie Interesse am Resultat der Arbeit haben, werde ich Ihnen gerne ein Exemplar der Arbeit zukommen lassen. Mit freundlichen Grüssen“ 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 Summe 01- 06 Kantons- Polizei R mit F+S keine Unfälle Unfälle mit geringem Sach- schaden T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S AG X X 1(2004) 1 1 (1) (1) 2 0 2 3 AI X X X 0 0 0 AR X X X 0 0 0 BE X Keine Unfälle mit Todesfolge, keine Angaben über Verletzte möglich, 6 Fälle mit Sachschaden über CHF 5'000.-- 6 6 6 6 5 3 0 0 6 BL 1 (1) 1 2 0 0 3 BS X X 3 (02,03+04) 1 1 (1) 1 (1) 2 (1) 2 0 3 7 GL X 0 0 0 GR X X 1 (1) (1) 1 0 0 1 LU 10 1 (1) 1 1 0 NW 1 1 0 0 1 OW X 0 0 0 SG X 2 2 (1) 3 0 1 7 SH X 1 (2005) 0 0 0 SO 0 0 0 0 SZ X 0 0 0 0 TG X 1 (2003) 1 1 0 1 1 UR X X 0 0 0 ZG X X 0 0 0 0 ZH X 89(01-06) 1 (1) 1 (1) 1 0 3 2 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 T V S Stadt- polizei R mit F+S keine Unfälle Unfälle mit geringem Sach- schaden T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S 0 0 0 Bern X 13(02-05) 1 1 (1) 3 1 1 0 1 7 Biel 1 (1) 1 (1) 0 1 1 Chur X 1 0 0 1 Luzern X X 0 0 0 St.Gallen X X 3 (1) 1 0 1 4 W'thur X X 0 0 0 0 Zürich X X 1(04),2(05),3(06) 1 1 2 (1) 3 3 0 1 8 Total der Jahre 2001 - 2006 1 15 52 R.: Korps mit eigenem Reglement mit F+S: Rückmeldung inkl. Feuerwehr und Sanität T: Total Unfälle mit Todesfolge im Berichtsjahr V: Total Unfälle mit Verletzungsfolge im Berichtsjahr S: Total Unfälle mit Sachschaden über CHF 5'000.-- im Berichtsjahr (Zahl): Unfall, der sowohl zu Tod, Verletzung, Schaden führte. Der Fall wird einmal gezählt und unter den anderen Rubriken in Klammer aufgeführt. Im Gesamttotal wird sie aber gezählt. Hinweis: Die Umfrage bezog sich nur auf die Jahre 2001 - 2006, weshalb die Summe über diese Jahre errechnet wurde. Weil einige Korps jedoch Rückmeldungen für frühere Jahre machten, wurden diese auch integriert. II A nhang 2a: R ückm eldungen der Polizeikorps 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 Summe 01- 06 Kan- ton R keine Unfälle Unfälle mit geringem Sachschaden T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S AG (1) 2 (2) 1 (1) 1 3 3 AI X 0 0 0 AR X 0 0 0 BE X 0 0 0 BL X 0 0 0 BS X 0 0 0 GL X 0 0 0 GR 1 (06) 0 0 0 LU X 1 1 0 0 2 NW X 0 0 0 OW X 0 0 0 SG X X 0 0 0 SH X 0 0 0 SO X X 0 0 0 SZ X 0 0 0 TG X 0 0 0 UR X 0 0 0 ZG X 0 0 0 ZH X 1 (1) 0 1 1 Total der Jahre 2001 - 2006 1 4 6 III A nhang 2b: R ückm eldungen der Feuerw ehren R.: Korps mit eigenem Reglement T: Total Unfälle mit Todesfolge im Berichtsjahr V: Total Unfälle mit Verletzungsfolge im Berichtsjahr S: Total Unfälle mit Sachschaden über CHF 5'000.-- im Berichtsjahr (Zahl): Unfall, der sowohl zu Tod, Verletzung, Schaden führte. Der Fall wird einmal gezählt und unter den anderen Rubriken in Klammer aufgeführt. Im Gesamttotal wird sie aber gezählt. Hinweis: Die Umfrage bezog sich nur auf die Jahre 2001 - 2006, weshalb die Summe über diese Jahre errechnet wurde. Weil einige Korps jedoch Rückmeldungen für frühere Jahre machten, wurden diese auch integriert. . 2001 2002 2003 2004 2005 2006 Summe 01- 06 Kantone (Meldung Polizei auch für Sanität) R keine Unfälle Unfälle mit geringem Sach- schaden T V S T V S T V S T V S T V S T V S T V S AG 1 (2004) (1) 2 2 1 1 0 1 6 AI X 0 0 0 AR X 0 0 0 BS 1 (1) 0 1 1 GL X 0 0 0 GR X 0 0 0 SH X 0 0 0 TG X 0 0 0 UR X 0 0 0 ZG X 0 0 0 Total der Jahre 2001 - 2006 0 2 7 2001 2002 2003 2004 2005 2006 Spezielle Rettungsdienste Einzugsgebiet (wo bekannt) R keine Unfälle Unfälle mit geringem Sach- schaden T V S T V S T V S T V S T V S T V S Summe 01- 06 Sanitätspolizei Bern Derzeit gibt es im Kanton Bern 15 Rettungsdienste mit 20 Standorten. Die Sanitätspolizei ist die grösste Rettungsorganisation und ist der Stadt Bern angegliedert. Sie bedient 310'000 Einwohner in der Stadt Bern und 41 Agglomerationsgemeinden (von Kriegstetten, Kiesen bis Flamatt (1) 2 1 0 1 3 Rettungsdienst Luzern Zuständigkeit Stadt Luzern sowie Agglomeration, ca. 300'000 Einwohner, 7'200 Einsätze pro Jahr X 1 1 0 1 1 Rettungsdienst Seedorf (1) 1 0 1 1 Thun: Zeitungsmeldung 0 0 0 Zürich gemäss Urteilen (1) 1 (1) 1 0 2 2 Schutz + Rettung Zürich Disponiert Nr. 118 für Stadt Zürich, Limmattal sowie Gemeinden beidseits des Zürichsees, Nr. 144 für Stadt Zürich, südlichen Teil des Kantons Zürich sowie wesentliche Teile des Kantons Schwyz keine Auskunft betr. Unfällen erteilt 0 0 0 Total der Jahre 2001 - 2006 0 5 7 IV A nhang 2c: R ückm eldungen der Sanität R.: Korps mit eigenem Reglement T: Total Unfälle mit Todesfolge im Berichtsjahr V: Total Unfälle mit Verletzungsfolge im Berichtsjahr S: Total Unfälle mit Sachschaden über CHF 5'000.-- im Berichtsjahr (Zahl): Unfall, der sowohl zu Tod, Verletzung, Schaden führte. Der Fall wird einmal gezählt und unter den anderen Rubriken in Klammer aufgeführt Im Gesamttotal wird sie aber gezählt Wann Wo Art Urteil Kreu- zung Rot Geschwindigkeit Weiteres Begründung Strafe Art. 25.03.1975 Tessin Urteil BGer keine Bewilligung für besond. Warnvorr. kein Berufen auf Notstand, wenn Bewilligungen nicht rechtzeitig eingeholt. 150 kein 34 II StGB 08.01.1981 Tessin Urteil BGer Routinekontrolle Moped, mit Arm Kontrollunwilligen zurückgehalten körperliche Integrität Mopedfahrer wiegt höher als formelle Kontrolle. Keine Berufung auf 32 StGB, da keine Verhältnismässigkeit kein 32 StGB 09.05.1983 Romandie Urteil BGer 70 beim Überholen nach Verfolgung schwere Gefährdung Dritter, Verhältnismässigkeit nicht gegeben, kein Berufen auf 32 StGB möglich kein 32 StGB 29.09.1987 Baden Urteil BGer 110 - 120 Autobahn nur Blaulicht Nur Blaulicht angepasst, da Höchstgeschwindigkeit nicht überschritten, Ziel regelmässiger Transport ohne Bremsungen. Verhältnismässigkeit gewahrt. 34 II StGB 22.07.1992 Freiburg "Freispruch" BGer Nachfahrmessung mit mobilem Radar Handlung in Dienstpflicht im öff. Interesse der Verkehrssicherheit. Beweise nicht illegal erworben. 32 StGB 12.05.1995 Genf Urteil BGer X X 10 km/h bei Koll. Sorgfaltspflicht gemäss 100 IV verletzt, da Rotlicht bedeutend für Verkehrssicherheit. Unfall zeigt, dass Geschwindigkeit nicht genug reduziert, notfalls Schritttempo, falls Horn nicht gehört wird. 100 IV SVG 06.06.2000 Genf Urteil BGer 106-125 bei sign. 60 Verfolgung durch Polizisten war angebracht, da Verhalten des Angeklagten sehr gefährlich war. 100 IV SVG 04.08.2003 Lausanne "Freispruch" BGer X X 40 - 50 innorts Beteiligter Y überholte Z vor Rotlicht und drängte auf Kreuzung keine Unverhältnismässigkeit, da Z. eigentlich gehalten hatte, für Fahrer Kreuzung also passierbar. 100 IV SVG 12.08.1995 Rheinfelden Strafbefehl X X 25-30 Nicht so langsam, dass anhalten 60 100 IV, 90 I SVG 22.05.1995 Brugg Freispruch BG 126 innerorts 08.10.1997 Baden Freispruch OG 80 innerorts Verfolgungsfahrt Einschreitepflicht des Polizisten gemäss § 120 StPO AG, d.h. Amtspflicht gegeben, kein unverhältnmässiges Risiko, Verzicht beson. Warn. Irrelevant, da keine Verkehrsregelverletzung 32 StGB 02.05.2001 Baden Urteil BG 100 ausserorts? Gegenfahrbahn, Sperrfläche, Schutzinsel jeglich Verhältn. Missachtet, nicht damit rechnen, dass auf Gegenfahrbahn, selbst für Notfall zu schnell, mehr Menschen gefährdet als zu retten 1000 90 I SVG 25.07.2001 Unterent- felden Urteil BG X X 67 innerorts Sorgfaltspflicht verletzt, kein Anhalten auf Sicht 2 Mt. 500 117, 125 StGB 90 I SVG 23.06.2002 Baden Einstellung 162 Autobahn Tötung Zivilist auf Autobahn, keine Warnvorrichtungen Verhältnismässigkeit nach 32 StGB gegeben, da Dienstbefehl 180 km/h auf Autobahn zulässt. Geschwindigkeit auf Sichtverhältnisse angepasst, mit Fussgänger auf Autobahn nicht zu rechnen. 32 StGB 01.07.2002 Brugg Strafbefehl X X 49-58 Horn erst auf Kreuzung gehört Verschulden mittelschwer 150 90 I SVG 23.11.2002 Lenzburg Strafbefehl Blinker links, aber nach rechts ausgeholt geringes Verschulden, aber er habe wegen des linken Blinkers nicht davon ausgehen können, dass Vortritt gewährt werde 100 90 I SVG 10.07.2003 Baden Einstellung 74 innerorts kein Horn, kein Risiko für andere, da Str. übersichtlich, beleuchtet, Trottoir, Mauer, keine Fussgänger oder andere Vtn. Verhältn. nicht verletzt. Fehlen Blaulicht, Horn unwesentlich, da kein besonderer Vortritt beansprucht 32 StGB 13.02.2004 Baden Urteil OG 24 innerorts beide nach links abbiegen, Ambulanz rechts überholt hätte erkennen müssen, dass sich anderer Vtn. nicht richtig verhält. 150 90 I SVG 15.10.2004 Bremgarten Strafbefehl Kolonne, andere Vtn. will einbiegen Bussenreduktion wegen geringem Verschulden 250 90 I SVG 10.02.2005 Zofingen Freispruch BG 142-189 Autobahn vier Polizeiwagen zu Einsatz, keine Warnvorrichtungen Strafbefehlsrichter: kein 32, da keine Gefahrenabwehr für höchste Rechtsgüter + als 3. Auto nicht notwendig, so schnell zu fahren, Fahrzeuge 1+2 mit Horn gefahren, aber Beweggründe zu berücksichtigen BG Freispruch ohne Begründung 13.07.2005 Baden Strafbefehl X X 75 1500 27.12.2005 Baden Verzicht 15 Rutschen Schnee 12.03.2006 Lenzburg Einstellung Rutschen Blitzeis 30.10.2006 Baden Strafbefehl 15 Pol wollte wenden, Blinker links, aber rechts ausgeholt 300 90 I, 100 IV SVG V A nhang 3: Ü bersicht zu den U rteilen aus den K antonen 14.04.1998 Arisdorf Urteil OG 130 Autobahn vereiste Fahrbahn Vereisung hätte vorausgesehen werden müssen, weshalb Sorgfaltspflicht verletzt. Kein Halten auf Sicht möglich gewesen 117, 125 StGB, 100 IV SVG 13.11.2002 Liestal Strafbefehl Überholen, übersah linken Blinker des Vorautos 250 90 I, 100 IV SVG 21.12.2003 Liestal Strafbefehl 80 nur Blaulicht, pflichtwidrig kein Horn 150 96 VRV 05.04.2006 Liestal Strafbefehl 120 Schnee 300 90 I SVG 02.02.1984 Basel Urteil OG X X 80-100 innerorts Selbstunfall zwar dringliche Dienstfahrt, aber nicht genügend Aufmerksamkeit 100 100 IV, 90 I SVG 28.04.2001 Basel Strafbefehl X X unklar, aber Schleudern Verletzung Sorgfaltspflicht, nur Blaulicht keine Verwendung Horn 120 100 IV, 90 I SVG 02.06.2003 Basel Freispruch BG X X 48 innerorts Horn erst 120 m vor Kreuzung aktiviert mit Fehlverhalten der Unfallbeteiligten war nicht zu rechnen, andere Personen hatten angehalten. 60 m vorher freie Sicht auf Kreuzung, Bremsweg nur 30 -35 m. 100 IV SVG 01.10.2003 Basel Einstellung 100 IV SVG 14.07.2004 Basel Strafbefehl X X 20 innerorts konnte nicht auf Sichtweite halten 150 100 IV, 90 I SVG 03.01.2005 Basel Strafbefehl X X 40 innerorts nur Blaulicht, kein Wechselklanghorn Sorgfaltspflichtverletzung, da durch Tram Sicht Beteiligter eingeschränkt + kein Horn 200 100 IV, 90 I SVG +100 II SVG Vorg. 05.07.2005 Basel Einstellung Beteiligter gewährte kein Vortritt, kein Verschulden Polizist 100 IV SVG 12.01.2006 Basel Strafbefehl nur Blaulicht, kein Wechselklanghorn, Befahren Platz, der nicht für PW Sorgfaltspflichtverletzung, da Verletzung Verkehrsregel ohne Horn 100 / 150 100 IV, 90 I SVG +100 II SVG Vorg. 29.04.2006 Basel Strafbefehl X unklar Lichtanlage gelb blinkend Sorgfaltspflichtverletzung, da kein Halten auf Sichtweite möglich 200 100 IV, 90 I SVG 24.05.1967 Bern Urteil OG 100-120 Autostrasse Überholen über Sicherheitslinie, nicht übersichtlich 100 IV erlaubt kein unbekümmertes Drauflosfahren. Trotz gefährdetem Leben dürfen nicht andere gefährdet werden, mit schnellen PWs sei zu rechnen gewesen. 14.10.1999 Sufers Freispruch BG-Ausschuss Verfolgungsfahrt Keine Tatbestandsmässigkeit, da Kausalverlauf nicht zurechenbara. Rechtfertigung wäre nach 32 StGB gegeben 32 StGB 28.10.2002 Dietenei kein Verfahren 180-200 ausserorts Verfolgungsfahrt kein Verfahren, da Polizist selbst verstarb 06.07.2005 St. Gallen Bussenvfg. X X unbekannt nicht alle den gegbenen Umständen gebotene Sorgfalt beachtet 200 90 I SVG 24.05.2003 Thurgau Urteil BG X X 40 innerorts Kein Wechselklanghorn Voraussetzungen von 100 IV seien nicht erfüllt, da kein Horn 150 90 I SVG 18.08.2003 Thurgau Urteil OG Überholen nur mit Blaulicht, Kollision mit unbleuchtetem Motorrad trotz Warnung von EZ Kein Berufen auf 100 IV möglich, da nur das Blaulicht eingeschaltet. Fahrlässig nicht bedacht, dass MR entgegenkommen könnte 1500 90 I SVG 20.10.1970 Zürich Urteil OG X X zu berücksichtigen, dass Horn evtl. nicht gehört wird, Geschwindigkeit entsprechend zu bemessen. Notfalls anzuhalten. 100 IV, 90 I SVG 18.05.1995 Zürich Strafbefehl X X 51 innerorts Sicht durch Gebüsch verdeckt Verletzung Sorgfaltspflicht, da keine freie Sicht und kein Halten auf Sicht möglich 1500 125 StGB 15.11.2000 Zürich Strafbefehl X X 76 innerorts Wechselklanghorn erst 9 m vor Kreuzung Verletzung Sorgfaltspflicht 90 Tg. 125 StGB+90 II SVG 30.11.2000 Zürich Strafbefehl X X 35 innerorts vorher mit 105 innerorts gefahren, Fahrt nur Übungsfahrt, gemietete Ambulanz 90 Tg. 125 StGB + 90 I+II SVG 07.05.2004 Zürich ausstehend X X 30-35 innerorts Gebüsch links keine Sicht, Unfallbeteiligte fuhr mit 56 km/h innerorts V I VII Anhang 4: Urteile aus den Kantonen Teil A: Kanton Aargau VII - XIV Teil B: Kanton Baselland XIV - XV Teil C: Kanton Basel-Stadt XVI - XX Teil D: Kanton Bern XX Teil E: Kanton Thurgau XX - XXI Teil F: Kanton St. Gallen XXI Teil G: Kanton Zürich XXII - XXIV A Urteile aus dem Kanton Aargau A.1 Unfall vom 12.08.1995 A.1.1 Sachverhalt Der Fahrer des Feuerwehrautos (Universallöschfahrzeug) befuhr auf einer Dringlichkeitsfahrt mit Blaulicht und Wechselklanghorn eine Strassenkreuzung, wobei die Lichtanlage seiner Fahrspur rot zeigte. Die Geschwindigkeit betrug ca. 25 - 30 km/h. Von links fuhr der Unfallbeteiligte bei grün auf die Kreuzung, worauf es zu einer Kollision kam. A.1.2 Urteil Strafbefehlsrichter115 Der Feuerwehrmann wird aufgrund von Art. 26 Abs. 2 SVG, Art. 32 Abs. 1 SVG, Art. 4 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und Art. 100 Ziff. 4 SVG zu CHF 60.-- verurteilt, weil er die Geschwindigkeit nicht so angepasst habe, dass er rechtzeitig hatte anhalten können und ihn somit eine Teilschuld treffe. Der Unfallbeteiligte wurde gemäss Art. 3 Abs. 1 VRV, Art. 16 Abs. 1 VRV, Art. 27 Abs. 2 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu CHF 60.-- verurteilt. A.2 Polizeifahrt vom 08.10.1997 A.2.1 Sachverhalt Ein Patrouille der Kantonspolizei stellte einen Personenwagen mit übersetzter Geschwindigkeit fest. Nach kurzer Nachfahrt (500 - 600 m) konnte dieser durch die Polizei gestoppt werden. Beim Polizeiauto wurde während dieser Verfolgungfahrt eine Geschwindigkeit von 80 km/h innerorts gemessen. A.2.2 Urteil Strafbefehlsrichter116 Der Polizist wurde wegen Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 4a Abs. 1 lit. a VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG zu einer Busse von CHF 100.-- verurteilt. Die Busse war wegen der besonderen Umstände der Dienstfahrt im Sinne einer Strafmilderung gemäss Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG massiv reduziert worden. 115 Strafbefehl Bezirksamt Rheinfelden vom 19.10.1995 (ST.1995.1746). 116 Strafbefehl Bezirksamt Baden vom 29.11.1997 (ST.1997.07369). VIII A.2.3 Urteil des Bezirksgerichts Baden117 Freispruch des Polizisten gestützt auf Art. 32 StGB, da er in Amtspflicht die Höchstgeschwin- digkeit um 30 km/h überschritten habe. Er habe insofern eine Einschreitepflicht gehabt, als § 120 StPO die Angehörigen des Polizeikorps verpflichte, hinsichtlich aller strafbaren Handlungen, welche irgendwie zu ihrer Kenntnis gelangen, Anzeige zu erstatten. Hier sei eine Geschwindigkeitsüberschreitung beobachtet worden, es habe ein Verdacht auf Flucht nach einem Verbrechen bzw. auf verbotene Ladung bestanden. Das Risiko sei nicht unverhältnismässig gewesen, da die Strasse gerade verlaufe, übersichtlich sei und auf beiden Seiten Trottoirs habe, es seien auch keine Fussgänger oder andere Fahrzeuge unterwegs gewesen. Der Verzicht auf die besonderen Warnvorrichtungen sei insofern irrelevant, als kein besonderer Vortritt beansprucht worden sei und es keine Vorschrift gebe, wonach Polizeifahrzeuge nur mit eingeschaltetem Blaulicht und Wechselklanghorn die Verkehrsregeln missachten dürften. A.2.4 Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau118 Abweisung der Berufung der Staatsanwaltschaft. Art. 100 Ziff. 4 SVG beschreibe nur den häufigsten Fall, der ein Abweichen von den Verkehrsregeln rechtfertige, daneben seien allgemeine Rechtfertigungsgründe anwendbar. Art. 32 StGB erlaube der Polizei, ausnahmsweise ohne die besonderen Warnsignale die Verkehrsregeln zu verletzen, wenn das zum Erfüllen ihrer Aufgabe sowohl geeignet als auch erforderlich ist und kein Missverhältnis zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Interesse am polizeilichen Handeln geschaffen werde. Es habe kein unverhältnismässiges Risiko für die anderen Verkehrsteilnehmer bestanden. Unter den Umständen sei es richtig gewesen, nicht auf die speziellen Warnvorrichtungen Blaulicht und Sirene zurückzugreifen. Ein Einsatz dieser Mittel führe erfahrungsgemäss zu einer Verschärfung der Situation, indem andere Verkehrsteilnehmer durch den optischen und akustischen Alarm abgelenkt werden und der Verfolgte selbst in Panik gerate und zu fliehen versuche. A.3 Geschwindigkeitsüberschreitungen vom 22.05.1995 bzw. 28.06.1995 A.3.1 Sachverhalt Die Geschwindigkeit eines Ambulanzfahrers auf einer Dringlichkeitsfahrt mit eingeschalteten besonderen Warnvorrichtungen wird mit 126 km/h bzw. 121 km/h innerorts, jeweils nachmittags gemessen. A.3.2 Antrag Staatsanwaltschaft / Urteil Bezirksgericht119 Die Staatsanwaltschaft beantragt die Bestrafung des Fahrers gemäss Art. 26 Abs. 1+2 SVG, Art. 32 Abs. 1 SVG, Art. 4 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 2 SVG und Art. 100 Ziff. 4 SVG zu einer Busse von CHF 420.--. Das Gericht spricht den Angeklagten ohne weitere Begründung von Schuld und Strafe frei. 117 Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 04.03.1998 (ST.98.50011). 118 Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, 3. Strafkammer vom 02.02.1999 (ST.98.00777). 119 Urteil des Bezirksgerichts Brugg vom 27.08.1996 (ST.96.50063). IX A.4 Unfall vom 02.05.2001 A.4.1 Sachverhalt Der Ambulanzfahrer überholte auf einer dringlichen Einsatzfahrt ausserorts bei einer sig- nalisierten Höchstgeschwindigkeit von 60 km/h im Bereich einer Abzweigung mehrere Ver- kehrsteilnehmer, indem er links der Sicherheitslinie, Sperrfläche und Schutzinsel auf der Gegenfahrbahn fuhr. In der Folge kollidierte er mit einem Personenwagen, der in gleicher Fahrtrichtung links eingespurt war und gerade nach links abbiegen wollte. Die Unfallbeteiligte ging nach eigenen Aussagen davon aus, dass der Ambulanzfahrer auf der richtigen Fahrbahn (nicht Gegenfahrbahn) weiterfahren würde, weshalb sie, um Platz zu machen, in Schritttempo nach links abbog. Die Geschwindigkeit des Ambulanzfahrzeugs anlässlich der Kollision betrug ca. 100 km/h, obwohl er gemäss einer internen Weisung bei Einsatzfahrten die angezeigte Höchstgeschwindigkeit lediglich um max. 20 km/h hätte überschreiten dürfen. Die Insassen des unfallbeteiligten Autos wurden verletzt, es entstand Sachschaden in der Höhe von CHF 66'000.-- . A.4.2 Urteil Strafbefehlsrichter120 Der Ambulanzfahrer wird aufgrund von Art. 32 Abs. 1 SVG, Art. 4a lit.b+d VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1+2 SVG zu einer Busse von CHF 1’000.-- verurteilt. (wobei die Geschwindigkeitsüber- schreitungen [4x ausserorts, 1x Autobahn] nicht den vorliegenden Fall und keine dringliche Dienstfahrt betrafen). Die Unfallbeteiligte wird wegen Art. 3 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 150.-- verurteilt. Die Unfallbeteiligte erhob Einsprache. A.4.3 Urteil Bezirksgerichts121 Die Unfallbeteiligte wird von Schuld und Strafe freigesprochen. Der Ambulanzfahrer habe jegliche Verhältnismässigkeit missachtet, die Angeklagte habe nicht damit rechnen können, dass der Ambulanzfahrer auf der Gegenfahrbahn fahre und habe sich entsprechend korrekt verhalten. Ausserdem sei der Ambulanzfahrer selbst für einen Notfall zu schnell unterwegs gewesen und habe mit seiner Fahrweise mehr Menschenleben gefährdet, als zu retten waren. A.5 Unfall vom 01.07.2002 A.5.1 Sachverhalt Der Polizeiwagen befand sich auf einer dringlichen Dienstfahrt, die besonderen Warnvorrichtun- gen waren eingeschaltet. Der Polizist musste eine stark befahrene Kreuzung überqueren. Da die Ampel auf seiner Fahrspur rot zeigte, überholte er zwei wartende Personenwagen und wollte danach geradeaus weiterfahren. Der Unfallbeteiligte wollte, nachdem auf seiner Spur das Licht- signal auf grün geschaltet hatte, nach links abbiegen, er bemerkte den Polizeiwagen zu spät. Es kam zu einer Kollision. Dabei erlitten alle Beteiligten leichte Verletzungen, es entstand ein Sach- schaden von CHF 30'000.--. Der Unfallbeteiligte gab an, das Martinshorn - wohl wegen der Be- tonmauer -erst gehört zu haben, als er bereits auf der Kreuzung stand. Der Polizist befuhr die Kreuzung mit ca. 49 - 58 km/h, der Unfallbeteiligte mit 10 - 15 km/h (Gutachten). 120 Strafbefehl Bezirksamt Baden vom 04.09.2001 (ST.2001.3867). 121 Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 16.04.2002 (ST.2001.050472). X A.5.2 Urteil Strafbefehlsrichter122 Der Polizist wird wegen Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 32 Abs. 2 SVG i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 350.-- verurteilt. Sein Verschulden wird als mittelschwer eingestuft. Er er- hob Einsprache. Die Staatsanwaltschaft beantragt beim Bezirksgericht für den Polizisten eine Busse von CHF 150.--. Der Polizist zieht die Einsprache zurück. Es wird ein weiterer Strafbefehl mit einer Busse von CHF 150.-- erlassen. Der Unfallbeteiligte wird wegen Art. 27 Abs. 2 SVG, Art. 3 Abs. 1 VRV, Art. 16 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 150.-- verurteilt. Sein Verschulden wird als leicht beurteilt. A.6 Unfall vom 23.11.2002 A.6.1 Sachverhalt Der Unfallbeteiligte wollte nach links abbiegen, als er das Klanghorn des herannahenden Feuer- wehrautos hörte. Er stellte den Blinker nach links in der Absicht nach links abzuzweigen, holte aber etwas rechts aus. Der Fahrer des Ambulanzfahrzeugs interpretierte das Verhalten des Unfallbeteiligte so, dass dieser rechts anhalten wolle. Als er in der Folge das Fahrzeug links überholen wollte, bog der Unfallbeteiligte nach links ab, weshalb es zu einer Kollision kam. Es entstand lediglich Sachschaden. A.6.2 Urteil Strafbefehlsrichter123 Der Ambulanzfahrer wird aufgrund von Art. 35 Abs. 3 SVG, Art. 10 Abs. 2 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 100.-- verurteilt, wobei ihm ein geringes Verschulden at- testiert wird. Es wird ihm vorgeworfen, dass er wegen des nach links gestellten Blinkers nicht davon ausgehen konnte, dass der Unfallbeteiligte ihm tatsächlich den Vortritt lassen werde. Der Unfallbeteiligte wird wegen Art. 27 Abs. 2 SVG, Art. 16 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 100.-- verurteilt. Auch ihm wird ein geringes Verschulden vorge- worfen. Das Bezirksamt kommt zum Schluss, dass der Unfallbeteiligte sofort nach rechts hätte fahren, allenfalls sogar hätte anhalten müssen. A.7 Geschwindigkeitsüberschreitung vom 10.07.2003 A.7.1 Sachverhalt Eine zivile Polizeipatrouille wurde durch die Einsatzzentrale zu einem grossen Feuer aufgeboten. Die Grösse des Ereignisses war unklar, es befanden sich keine weiteren Einsatzkräfte in unmittelbarer Nähe. Weil der Fahrzeuglenker den Einsatz als dringlich erachtete, beschleunigte er das Fahrzeug sofort und erteilte dem Mitfahrer den Auftrag, das Blaulicht zu montieren. In der Folge wurde vor Inbetriebnahme des Wechselklanghorns und Blaulichts eine Geschwindigkeit von 74 km/h statt 50 km/h innerorts gemessen, wobei die strafbare Überschreitung 19 km/h betrug. 122 Strafbefehle Bezirksamt Brugg vom 30.05.2003 bzw. 29.09.2003 (ST.2002.2195). 123 Strafbefehl Bezirksamt Lenzburg vom 07.02.2003 (ST.2002.5010). XI A.7.2 Einstellungsverfügung124 Das Verfahren wurde gestützt auf den Rechtfertigungsgrund der Amts- und Einschreitepflicht nach Art. 32 StGB eingestellt, da kein Risiko für andere Verkehrsteilnehmer bestanden habe. Die Strasse sei gerade, übersichtlich, beleuchtet gewesen, es habe links ein Trottoir, rechts eine hohe Betonmauer gegeben, es seien keine Fussgänger oder andere Verkehrsteilnehmer unterwegs ge- wesen. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit sei folglich nicht verletzt. Das fehlende Blaulicht und Wechselklanghorn ändere nichts, da diese einzuschalten sind, wenn besonderer Vortritt beansprucht wird (z.B. Einmündungen auf Hauptstrasse oder Lichtsignal). Es gebe keine Strafnorm, dass Polizeifahrzeuge nur mit eingeschaltetem Blaulicht und Wechselklanghorn Verkehrsregeln straflos missachten dürften. A.8 Unfall vom 13.02.2004125 A.8.1 Sachverhalt Die unfallbeteiligte Fahrzeuglenkerin fuhr bei grün mit ca. 40 km/h auf eine Kreuzung zu und wollte nach links einbiegen. Der Ambulanzfahrer wollte - bei eingeschalteten Warnvor- richtungen - auf der gleichen Spur ebenfalls nach links abbiegen, dabei überholte er die PW- Lenkerin rechts. Es kam zu einer seitlichen Streifkollision und zu Sachschaden in der Höhe von CHF 5'000.--. Gemäss UDS-Auswertung betrug seine Geschwindigkeit zum Zeitpunkt der Kollision 24 km/h. A.8.2 Urteil Strafbefehlsrichter Der Ambulanzfahrer wird aufgrund von Art. 34 Abs. 4 SVG i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 250.-- verurteilt. Er erhob Einsprache. Die Unfallbeteiligte wird wegen Art. 27 Abs. 2 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 3 Abs. 1 VRV, Art. 16 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 250.-- verurteilt. Sie erhob ebenfalls Einsprache. A.8.3 Urteil Bezirksgericht126 Der Ambulanzfahrer wird aufgrund von Art. 34 Abs. 4 SVG i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 150.-- verurteilt. Es wird begründend ausgeführt, dass der Angeklagte zwar we- gen des Vertrauensprinzips davon ausgehen durfte, dass die Unfallbeteiligte ihm die Strasse frei- gebe, aber dabei sei zu beachten, dass das Vertrauensprinzip nicht uneingeschränkt gelte, nämlich dort, wo erkennbar ist, dass sich ein anderer Verkehrsteilnehmer nicht richtig verhalten werde. Die Unfallbeteiligte wird wegen Art. 27 Abs. 2 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 3 Abs. 1 VRV, Art. 16 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 200.-- verurteilt. In der Begründung wird u.a. ausgeführt, dass sie das Sanitätsfahrzeug erst realisiert habe, als es rechts neben ihr überholte, weshalb sie nicht genügend aufmerksam gewesen sei und das Fahrzeug nicht beherrscht habe. Es wurde Berufung erhoben. 124 Schlussbericht und Antrag auf Erlass einer Einstellungsverfügung des Bezirksamtes Baden (ST.2003.6937) vom 31.10.2003; Einstellungsverfügung Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau vom 06.01.2004. 125 Strafbefehl Bezirksamt Baden vom 05.07.2004 (ST.2004.2507). 126 Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 02.11.2004. XII A.8.4 Urteil Obergericht127 Die Berufung wird mit der Begründung des Bezirksgerichts abgewiesen und dessen Urteil be- stätigt. A.9 Unfall vom 15.10.2004 A.9.1 Sachverhalt Da sich wegen eines Unfalls eine Kolonne gebildet hatte, überholte der Fahrer des Feuerwehr- fahrzeugs mit Blaulicht die stehenden Fahrzeuge. Die beteiligte PW Lenkerin konnte wegen eines Lastwagens das Feuerwehrauto nicht sehen und bog vom Vorplatz einer Gärtnerei gleichzeitig auf die Strasse ein. Es kam zu einer Kollision, bei welcher sich der Feuerwehrmann Verletzungen zuzog und es entstand Sachschaden. A.9.2 Urteil Strafbefehlsrichter128 Der Feuerwehrmann wird aufgrund von Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 32 Abs 1 SVG, Art. 3 Abs. 1 VRV, Art. 4 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 250.-- verurteilt, wobei ihm gemäss Art. 63 StGB eine Bussenreduktion wegen geringem Verschulden zugespro- chen wurde. Die Unfallbeteiligte wird wegen Art. 27 Abs. 2 SVG, Art. 36 Abs. 2 SVG, Art. 16 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 250.-- verurteilt, wobei auch ihr eine Bussenreduktion wegen geringem Verschulden zugesprochen wurde. A.10 Polizeieinsatz vom 10.02.2005 A.10.1 Sachverhalt Vier Fahrzeuge der Kantonspolizei waren zu einem Raubüberfall unterwegs. Bei den Fahrzeugen wurden Geschwindigkeiten zwischen 142 km/h und 189 km/h gemessen. Im dritten Fahrzeug fuhr der Einsatzleiter Front, welcher angab, aus taktischen Gründen die besonderen Warnsignale nicht verwendet zu haben. Das vierte Fahrzeug war nicht mit besonderen Warnvorrichtungen ausgerüstet, weshalb dessen Fahrer lediglich die Sonnenblende mit dem Schild „Polizei“ heruntergeklappt habe. Er gab an, als Einsatzleiter möglichst früh am Einsatzort sein zu müssen. A.10.2 Urteil Strafbefehlsrichter betreffend den Fahrer des dritten Fahrzeugs129 Der Polizist wird aufgrund von Art. 32 Abs. 2 SVG, Art. 4a Abs. 1 lit. d VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 1’200.-- verurteilt (Geschwindigkeitsüberschreitung von 62 km/h). Es wird ausgeführt, dass er sich nicht auf Art. 32 StGB berufen könne, zumal er als drittes Fahrzeug nicht der unmittelbaren Gefahrenabwehr für höchste Rechtsgüter gedient habe. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb er die besondere Warnvorrichtung aus taktischen Gründen nicht verwendet habe, zumal vor ihm bereits zwei Fahrzeuge mit eingeschalteten besonderen Warnvorrichtungen gefahren seien. Hingegen seien die Beweggründe für die 127 Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 23.03.2005. 128 Strafbefehl Bezirksamt Bremgarten vom 19.11.2004 (ST.2004.3301). 129 Strafbefehl Bezirksamt Zofingen vom 29.07.2005 (ST.2005.1545); Verfügung Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (STA.2006.305). XIII Geschwindigkeitsüberschreitung gemäss Art. 63 StGB zu berücksichtigen. Es wird Einsprache erhoben. A.10.3 Urteil Strafbefehlsrichter betreffend den Fahrer des vierten Fahrzeugs130 Der Polizist wird aufgrund von Art. 32 Abs. 2 SVG, Art. 4a Abs. 1 lit. d VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 100.-- verurteilt (Geschwindigkeitsüberschreitung von 20 km/h). Es wird ausgeführt, dass er sich nicht auf Art. 32 StGB berufen könne, zumal er als viertes Fahrzeug nicht der unmittelbaren Gefahrenabwehr für höchste Rechtsgüter gedient habe. Hingegen seien die Beweggründe für die Geschwindigkeitsüberschreitung gemäss Art. 63 StGB zu berücksichtigen. Es wird Einsprache erhoben. A.10.4 Urteile Bezirksgericht131 Die Angeklagten werden freigesprochen. Es erfolgte kein begründeter Entscheid. A.11 Unfall vom 13.07.2005 A.11.1 Sachverhalt Die Polizistin befand sich auf einer dringlichen Dienstfahrt (Aufgebot zu bewaffnetem Raub- überfall). Dabei musste sie eine Kreuzung überqueren. Die Lichtsignalanlage zeigte auf ihrer Spur seit 5.2 Sekunden rot. Trotzdem passierte die Polizistin die Kreuzung mit 75 km/h (UDS). In der Folge kam es zu einer Kollision mit einem von rechts kommenden Fahrzeug, welches die Lichtsignalanlage bei grün passierte. Durch einen schleudernden Koffer aus dem Polizeifahrzeug wurde zudem ein drittes Auto beschädigt. Es entstand lediglich Sachschaden. A.11.2 Urteil Strafbefehlsrichter132 Die Polizistin wird aufgrund von Art. 90 Ziff. 2 SVG und Art. 100 Ziff. 4 SVG (keine Er- wähnung weiterer Normen) zu einer Busse von CHF 1'500.-- verurteilt. Gegen die anderen Unfallbeteiligten wurde kein Verfahren eröffnet. A.12 Unfall vom 27.12.2005 A.12.1 Sachverhalt Das Polizeifahrzeug befand sich bei schlechten Strassen- und Witterungsverhältnissen (Schneefall) auf einer dringlichen Einsatzfahrt zu einem Unfall. Die Unfallbeteiligte kam auf der Gegenfahrbahn in einer langgezogenen Rechtskurve ins Rutschen und kollidierte trotz voll nach rechts eingeschlagenen Rädern mit dem Polizeifahrzeug. Die Geschwindigkeiten beider Fahrzeuge waren angepasst, die Auswertung des UDS ergab beim Polizeiauto eine Kollisionsgeschwindigkeit von 15 km/h. Der Sachschaden betrug CHF 10'000.--. A.12.2 Antrag Untersuchungsrichter133 130 Strafbefehl Bezirksamt Zofingen vom 29.07.2005 (ST.2005.1582); Verfügung Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (STA.2006.304). 131 Urteile des Bezirksgerichts Zofingen vom 06.11.2006 (beide ST.2006.17). 132 Strafbefehl Bezirksamt Baden vom 17.01.2006 (ST.2005.5895). Es wurde gegen den Strafbefehl Einsprache erhoben, das Urteil des Bezirksgerichts Baden ist noch ausstehend. 133 Aktenvorlage an Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, mit dem Antrag auf die Eröffnung eines Verfahrens zu verzichten (ST.2006.1029), genehmigt durch die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau am 10.04.2006. XIV Der Untersuchungsrichter beantragt, auf eine Eröffnung des Verfahrens zu verzichten, da höchs- tens ein besonders leichtes Verschulden beider Beteiligten vorliege. A.13 Unfall vom 12.03.2006 A.13.1 Sachverhalt Der Ambulanzfahrer fuhr auf einer dringlichen Dienstfahrt um 01.02 Uhr lediglich mit einge- schaltetem Blaulicht auf einem Autobahnzubringer Richtung Autobahn. Bei der Ausfahrt standen zwei Fahrzeuge auf dem Pannenstreifen, welche der Ambulanzfahrer überholen wollte. Er geriet jedoch wegen vereister Fahrbahn (Blitzeis) ins Rutschen, wurde nach rechts geschleudert, kippte schliesslich auf die linke Fahrzeugseite und kam nach rund 4-5 Metern zum Stillstand. Am Fahrzeug entstand Totalschaden. A.13.2 Antrag Untersuchungsrichter, Entscheid Staatsanwaltschaft134 Der Untersuchungsrichter beantragt, das Verfahren gegen den Ambulanzfahrer einzustellen, da in jener Nacht im ganzen Kanton wegen plötzlich auftretendem Eis zahlreiche Unfälle geschahen und deshalb spezielle Umstände vorgelegen haben. Das Verfahren wird eingestellt. A.14 Unfall vom 30.10.2006 A.14.1 Sachverhalt Aufgrund einer Alarmmeldung schaltete der Polizist die Warnvorrichtungen ein, wollte das Fahrzeug auf der Strasse wenden und holte dazu nach rechts aus, stellte jedoch den linken Blinker. Der nachfolgende Personenwagen ging davon aus, dass das Polizeifahrzeug rechts anhalten bzw. abbiegen wolle, weshalb es zu einer Kollision kam. Gemäss UDS-Auswertung betrug die Geschwindigkeit zum Zeitpunkt der Kollision 15 km/h. Es entstand Sachschaden in der Höhe von CHF 7'500.--. A.14.2 Urteil Strafbefehlsrichter135 Der Polizist wird aufgrund von Art. 31 Abs. 1 SVG Art. 3 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und Art. 100 Ziff. 4 SVG zu einer Busse von CHF 300.-- verurteilt. Der Unfallbeteiligte wird wegen Art. 27 Abs. 2 SVG, Art. 34 Abs. 4 SVG, Art. 16 Abs. 1+2 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 300.-- verurteilt. B Urteile aus dem Kanton Baselland B.1 Unfall vom 13.11.2002 B.1.1 Sachverhalt Der Polizist befand sich auf einer dringlichen Dienstfahrt mit eingeschaltetem Blaulicht und Wechselklanghorn. Er wollte den vor ihm fahrenden Personenwagen überholen, übersah jedoch, 134 Schlussbericht mit Antrag auf Erlass einer Einstellungsverfügung an die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau des Bezirksamtes Lenzburg vom 19.07.2006 (ST.2006.983); Einstellungsverfügung Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau vom 06.09.2006 (STA.2006.2899). 135 Strafbefehl Bezirksamt Baden vom (ST.2006.9069). Es wurde gegen den Strafbefehl Einsprache erhoben, das Urteil des Bezirksgerichts Baden ist noch ausstehend. XV dass dieser den Blinker nach links gestellt hatte und im Begriff war abzubiegen. Es kam zu einer Kollision, es entstand dabei Sachschaden in der Höhe von CHF 82'000.--. B.1.2 Urteil Strafbefehlsrichter136 Verurteilung des Polizisten wegen Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 35 Abs. 5 SVG, Art. 3 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und Art. 100 Ziff. 4 SVG zu einer Busse von CHF 250.--. Keine Be- gründung. B.2 Unfall vom 21.12.2003 B.2.1 Sachverhalt Auf einer dringlichen Dienstfahrt fuhr der Angeschuldigte mit 80 km/h innerorts lediglich mit Blaulicht und unterliess es pflichtwidrig, das Wechselklanghorn einzuschalten. B.2.2 Urteil Strafbefehlsrichter137 Verurteilung des Polizisten wegen Art. 16 Abs. 1+3 VRV i.V.m. Art. 96 VRV zu einer Busse von CHF 150.--. Keine Begründung. B.3 Unfall vom 05.04.2006 B.3.1 Sachverhalt Die Polizistin erhielt den Auftrag, einen Personenwagen, welcher sich offensichtlich einer Polizeikontrolle auf der Autostrasse entziehen wollte, anzuhalten. Auf der Dringlichkeitsfahrt verlor die Polizistin bei Schneefall und Schneematch und einer Geschwindigkeit von 120 km/h die Beherrschung über das Fahrzeug und kollidierte mit der Mittelleitplanke. Es entstand ein Sachschaden von CHF 15'000.--. B.3.2 Urteil Strafbefehlsrichter138 Verurteilung der Polizistin wegen Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 32 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 300.--. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass zwar eine dringli- che Dienstfahrt angezeigt gewesen sei, die Geschwindigkeit jedoch den Witterungsverhältnissen nicht angepasst gewesen sei und somit die gemäss Art. 100 Ziff. 4 SVG gebotene Sorgfaltspflicht verletzt worden sei. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der anzuhaltende Verkehrsteilnehmer auf dem Pannenstreifen rückwärts fuhr, somit nicht mit dem Ge- fahrenpotential eines Geisterfahrers verglichen werden könne. 136 Strafbefehl des Bezirksstatthalteramtes Liestal vom 08.10.2003 (Verf.-Nr. 020 02 13433). 137 Strafbefehl des Bezirksstatthalteramtes Liestal vom 02.06.2004 (Verf.-Nr. 020 04 170). 138 Strafbefehl des Bezirksstatthalteramtes Liestal vom 21.03.2007 (Verf.-Nr. 020 06 3443), noch nicht rechtskräftig. XVI C Urteile aus dem Kanton Basel-Stadt C.1 Verfolgung eines Verkehrssünders am 02.02.1984139 C.1.1 Sachverhalt Dem Polizisten B. fiel ein Motorrad auf, das mit erheblicher Geschwindigkeit und übermässigem Lärm unterwegs war. Auf Geheiss des Dienstchefs folgte B. dem Motorrad. Dieser ignorierte die Zeichen der Polizei, beschleunigte, fuhr über ein Rotlicht und floh. B. folgte nun mit eingeschaltetem Blaulicht, überholte wartende Automobilisten links, geriet jedoch bei einer Geschwindigkeit von 80-100 km/h ins Schleudern und prallte gegen einen Leistungsmast. Die Insassen erlitten teils erhebliche Verletzungen. C.1.2 Urteil Appellationsgericht Basel-Stadt vom 08.05.1985 Nachdem B. gegen den Strafbefehl Einsprache erhoben hatte, verurteilte der Polizeige- richtspräsident Basel-Stadt am 31.01.1985, bestätigt durch das Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 08.05.1985, B. wegen Art. 26 Abs. 1 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 100.--. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass zwar eine dringliche Dienstfahrt vorgelegen habe und die Warnsignale abgegeben worden seien, hingegen sei er seiner Sorgfaltspflicht nicht genügend nachgekommen, indem er die erhöhte Aufmerksamkeit, die eine Fahrt mit so hoher Geschwindigkeit verlange, für einen Moment ausser acht gelassen hätte. C.2 Unfall vom 28.04.2001 C.2.1 Sachverhalt Der Polizist befährt auf einer Dringlichkeitsfahrt mit eingeschaltetem Blaulicht, aber fehlendem Wechselklanghorn eine Kreuzung, wobei die Verkehrsregelanlage seiner Spur auf Rotlicht stand. Obwohl die Verzweigung offen und gut überblickbar war, übersah ein anderer PW-Lenker das mit Blaulicht fahrende Polizeifahrzeug, so dass es zu einem Unfall mit Sachschaden in der Höhe von CHF 15'000.-- kam. Der Polizist gab an, in Schritttempo gefahren zu sein, was jedoch aufgrund des Schleuderns nach der Kollision nicht möglich war, die genaue Geschwindigkeit stand nicht fest. C.2.2 Urteil Strafbefehlsrichter / Antrag Verfahrensleitung140 Der Polizist wird aufgrund von Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 68 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und unter Hinweis auf Art. 100 Ziff. 4 SVG mit CHF 120.-- gebüsst. Das Verfahren gegen den Unfallbeteiligten wird ohne weitere Begründung eingestellt (Antrag Verfahrensleitung: Bestrafung mit CHF 80.-- wegen Art. 27 Abs. 2 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 16 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG). C.3 Unfall vom 02.06.2003 C.3.1 Sachverhalt 139 Stephenson, Carte blanche, S.288. 140 Strafbefehl des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 02.08.2001 (VZ 2001 13072 + VZ 2001 13073). XVII Der Sanitäter befuhr auf einer Dringlichkeitsfahrt eine Verzweigung, wobei er bei Rotlicht der Verkehrsregelanlage mit 48 km/h bremsend auf der Gegenfahrbahn fuhr. Die Unfallbeteiligte hingegen war wegen Ausfalls beider Hörgeräte nicht in der Lage das Wechselklanghorn zu hören und entsprechend das Fahrzeug sicher zu führen. Sie gewährte folglich dem Sanitätsfahrzeug den Vortritt nicht, weshalb es zu einer Kollision kam. Es wurden zwei Personen leicht verletzt, es entstand ein Sachschaden von CHF 16'000.--. Die Dringlichkeit hat darin bestanden, jemanden zu retten, der von einem Viadukt springen wollte, wobei nicht klar war, welche Brücke gemeint war, die Gegenfahrbahn wurde verwendet, weil die Kreuzung „verstopft“ war. Der Sanitäter sagt aus, er sei nicht mit 48 km/h auf die Kreuzung gefahren, sondern mit weniger, erst als alle Fahrzeuge angehalten hätten, hätte er wieder beschleunigt. Tatsächlich hatten mehrere Fahrzeuge bereits angehalten, so auch zwei Autos auf der Fahrbahn der Unfallbeteiligten, und dem Ambulanzfahrzeug den Vortritt gewährt. Seitens der Polizei konnte dargetan werden, dass der Sanitäter zuvor mit 85 km/h über eine andere Kreuzung gefahren war, erst 100 Meter vor der Kollision abzubremsen begann und das Martinshorn erst 120 Meter vor der Kreuzung aktiviert hatte. C.3.2 Antrag Verfahrensleitung Busse von CHF 200.-- für den Sanitäter aufgrund von Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 68 Abs. 1 SSV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und unter Hinweis auf Art. 100 Ziff. 4 SVG. Busse von CHF 200.-- für die Unfallbeteiligte wegen Art. 27 Abs. 2 SVG, Art. 31 Abs. 1 und 2 SVG, Art. 2 Abs. 1 VRV und Art. 16 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG. C.3.3 Urteil Strafbefehlsrichter141 Freispruch für den Sanitäter, da der Verzeigte nicht damit habe rechnen müssen, dass, nachdem er sich versichert hatte, dass alle Autos angehalten hätten und die Fahrt freigegeben sei, doch noch jemand auf die Kreuzung fahre. Ausserdem habe er 60 Meter vor der Kreuzung freie Sicht auf die Kreuzung und nur einen Bremsweg von 30 - 35 Metern gehabt. Busse von CHF 200.-- für die Unfallbeteiligte wegen Art. 26 Abs. 1 SVG, Art. 27 Abs. 2 SVG, Art. 31 Abs. 1 und 2 SVG, Art. 2 Abs. 1 VRV und Art. 16 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG. C.4 Unfall vom 01.10.2003 C.4.1 Sachverhalt PW-Lenker X fuhr mit übersetzter Geschwindigkeit (zwischen 10 - 20 km/h über der zulässigen Höchstgeschwindigkeit) und beherrschte das Fahrzeug massiv nicht, indem er sogar ab der Fahr- bahn abkam. Er befuhr eine Strassenverzweigung mit Verkehrsregelanlage, welche Rotlicht zeigte, fuhr er mit 50 - 60 km/h. Später fuhr er über einen Platz, der nicht für den öffentlichen Verkehr bestimmt ist, um so eine vor einem Rotlicht stehende Kolonne zu überholen. Ausserdem beachtete er ein Signal „Fahrtrichtung rechts“ nicht. Er beachtete in der Folge die polizeilichen Weisungen (Matrix „Stop Polizei“ sowie das Wechselklanghorn und das Blaulicht) nicht. Er verursachte letztendlich eine Kollision mit einer Baustellenabschrankung und einem Bagger. Weiter führte er das Motorfahrzeug ohne Führerausweis und hielt sich rechtswidrig in der Schweiz auf. Verletzt wurden drei Personen, es kam zu einem Sachschaden von CHF 6'500.--. 141 Strafbefehl des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 12.01.2004 (VZ 2003 18921) bzw. Urteil des Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt vom 31.03.2005 (VZ 2003 18920). XVIII C.4.2 Antrag Verfahrensleitung142 Bestrafung des Unfallverursachers aufgrund von Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 32 Abs. 1 SVG, Art. 43 Abs. 1 SVG, Art. 4 Abs. 1 VRV, Art. 4a Abs. 1 lit.a und Abs. 2 VRV, Art. 24 Abs. 1a SSV, Art. 66 Abs. 4 SSV, Art. 68 Abs. 1 SSV i.V.m. Art. 90 Ziff. 2 SVG sowie Art. 95 Ziff. 1 SVG und Art. 23 Abs. 1 ANAG. Einstellung des Verfahrens gegen den Polizisten. C.5 Unfall vom 14.07.2004 C.5.1 Sachverhalt Der Polizist befuhr auf einer Dringlichkeitsfahrt eine Verzweigung mit Verkehrsregelanlage, die Rotlicht zeigte, mit 10 km/h bremsend, beschleunigte aber auf dem Verzweigungsgebiet wieder auf ca. 20 km/h, so dass er nicht innerhalb der überblickbaren Strecke anhalten konnte und eine Kollision verursachte. Dabei wurden 3 Personen verletzt, es entstand ein Sachschaden von CHF 18'000.--. C.5.2 Urteil Strafbefehlsrichter /Antrag Verfahrensleitung143 Busse von CHF 150.-- für den Polizisten aufgrund von Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 32 Abs. 1 SVG, Art. 4 Abs. 1 VRV, Art. 68 Abs. 1 SSV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und unter Hinweis auf Art. 100 Ziff. 4 SVG. Einstellung des Verfahrens gegen den Unfallbeteiligten durch die Polizei. C.6 Unfall vom 03.01.2005 C.6.1 Sachverhalt Der Polizist befuhr auf einer Dringlichkeitsfahrt eine Verzweigung mit Verkehrsregelanlage, die Rotlicht zeigte, nur mit Blaulicht ohne eingeschaltetes Wechselklanghorn. Der Unfallbeteiligte hatte seinerseits grün und befuhr die Kreuzung mit ca. 40 km/h. Durch ein stehendes Tram war seine Sicht eingeschränkt, er sah das Polizeiauto erst im letzten Moment. Es kam zu einem Unfall mit einem Sachschaden von CHF 11'000.--. C.6.2 Urteil Strafbefehlsrichter / Antrag Verfahrensleitung144 Busse von CHF 200.-- für den Polizisten aufgrund von Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 68 Abs. 1 SSV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und unter Hinweis auf Art. 100 Ziff. 4 SVG. Busse von CHF 200.-- für den verantwortlichen Vorgesetzten, der als Beifahrer im Fahrzeug sass, aufgrund von Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 68 Abs. 1 SSV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und unter Hinweis auf Art. 100 Ziff. 2 und 4 SVG. Einstellung des Verfahrens gegen den Unfallbeteiligten durch die Polizei. 142 Verfahrensnummer: G-50-0310-0025; das Urteil gegen den Unfallbeteiligten konnte nicht erhältlich gemacht werden. 143 Strafbefehl des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 10.11.2004 (VZ 2004 30926). 144 Strafbefehle des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 23.02.2005 (VZ 2005 3222 + VZ 2005 3223). XIX C.7 Unfall vom 05.07.2005 C.7.1 Sachverhalt Der Unfallbeteiligte gewährte dem Polizeifahrzeug, welches sich ordentlich mit Blaulicht und Wechselklanghorn ankündigte, keinen Vortritt, so dass es zu einem Unfall mit einem Sachschaden von CHF 6'000.-- kam. C.7.2 Antrag Verfahrensleitung145 Busse von CHF 250.-- für den Unfallbeteiligten aufgrund von Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 16 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG. Einstellung des Verfahrens gegen den Polizisten. C.8 Unfall vom 12.01.2006 C.8.1 Sachverhalt Der Polizist beanspruchte den besonderen Vortritt auf einer Dringlichkeitsfahrt mit nur einge- schaltetem Blaulicht ohne Wechselklanghorn, befuhr einen Platz, welcher nicht für den Verkehr mit privaten Motorfahrzeugen oder Fahrrädern bestimmt ist, und beachtete das Signal „Hindernis rechts umfahren“ nicht. Der unfallbeteiligte Taxichauffeur nahm keine Rücksicht auf das falsch fahrende Polizeifahrzeug, spurte weder links ein, noch betätigte er den Richtungsanzeiger nach links noch befolgte er das Signal „Linksabbiegen verboten“. Ausserdem überschritt er die zuläs- sige Höchstgeschwindigkeit innerorts um 10 km/h (Auswertung Einlageblatt). Es kam zu einer Kollision, wobei der Sachschaden CHF 13'000.-- betrug und eine Person leicht verletzt wurde. C.8.2 Urteil Strafbefehlsrichter / Antrag Verfahrensleitung146 Busse von CHF 100.-- für den Polizisten aufgrund von Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 43 Abs. 1 SVG, Art. 24 Abs. 1b SSV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und unter Hinweis auf Art. 100 Ziff. 4 SVG. Busse von CHF 150.-- für den verantwortlichen Vorgesetzten, der als Beifahrer im Fahrzeug sass, aufgrund von Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 43 Abs. 1 SVG, Art. 24 Abs. 1b SSV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und unter Hinweis auf Art. 100 Ziff. 2 und 4 SVG. Busse von CHF 450.-- für den Unfallbeteiligten aufgrund von Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 34 Abs. 3 SVG, Art. 36 Abs. 1 SVG, Art. 39 Abs. 1a SVG, Art. 4a Abs. 1 lit.a und Abs. 2 VRV, Art. 13 Abs. 1 VRV, Art. 24 Abs. 3 SSV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG. C.9 Unfall vom 29.04.2006 C.9.1 Sachverhalt Der Polizist befuhr auf einer Dringlichkeitsfahrt eine Verzweigung mit Verkehrsregelanlage, die gelb blinkte mit zu hoher Geschwindigkeit, so dass er nicht innerhalb der überblickbaren Strecke anhalten konnte und verursachte so eine Kollision. Es entstand ein Sachschaden von CHF 17'150.--. 145 Verfahrensnummer: G-50-0507-0045; das Urteil konnte nicht erhältlich gemacht werden. 146 Strafbefehle des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 17.05.2006 (VZ 2006 10232-10234). XX C.9.2 Urteil Strafbefehlsrichter / Antrag Verfahrensleitung147 Busse von CHF 200.-- für den Polizisten aufgrund von Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 32 Abs. 1 SVG, Art. 4 Abs. 1 VRV, Art. 36 Abs. 2 SSV, Art. 68 Abs. 6 SSV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und unter Hinweis auf Art. 100 Ziff. 4 SVG. Einstellung des Verfahrens gegen den Unfallbeteiligten durch die Polizei. D Urteil aus dem Kanton Bern D.1 Unfall Sanitätsfahrzeug148 D.1.1 Sachverhalt Ein Sanitätsfahrer führte eine Patientin unter Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen in einem vom Arzt als dringend bezeichneten Fall ins Spital. Er überholte auf der Autostrasse bei einer Sichtweite von 180 bis 200 m und einer Geschwindigkeit von 100 bis 120 km/h, indem er die Sicherheitslinie überfuhr. Er konnte knapp einen Zusammenstoss mit einem entgegenkommenden Auto vermeiden. Die Fahrerin dieses Autos erschrak jedoch derart, dass sie ins Schleudern geriet und mit dem Sanitätsfahrzeug kollidierte. D.1.2 Urteil Obergericht des Kantons Bern149 Art. 100 Ziff. 4 SVG erlaube nicht, unbekümmert drauflos zu fahren und grundlegende Fahr- und Sicherheitsvorschriften zu verletzen. Bei Missachtung der Verkehrsregeln sei eine erhöhte Sorgfalt zu beachten, weshalb wegen eines gefährdeten Lebens nicht andere Menschen gefährdet werden dürften. Es sei mit sehr schnell fahrenden Fahrzeugen und damit mit einer Frontalkollision zu rechnen gewesen. Ein Überholen sei auch deshalb nicht angezeigt gewesen, weil nach einigen 100 m ein gefahrloses Überholen wieder möglich gewesen wäre. Er wurde folglich wegen Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 34 Abs. 2 SVG, Art. 35 Abs. 4 SVG schuldig erklärt. E Urteile aus dem Kanton Thurgau E.1 Unfall vom 24.05.2003 E.1.1 Sachverhalt Auf einer dringlichen Dienstfahrt schaltete der Polizist vor einer Verzweigung aus taktischen Gründen das Wechselklanghorn aus. Trotzdem überholte er vor einer rot stehenden Ampel zwei wartende Autos links, bog wieder auf die rechte Fahrspur ein und fuhr geradeaus weiter. Er be- fuhr die Kreuzung mit ca. 40 km/h. Ein von rechts kommender Motorradfahrer, welcher die Ver- kehrssignalanlage bei grün passiert hatte, wurde überrascht und stürzte. E.1.2 Urteil Strafbefehlsrichter Verurteilung des Polizisten zu einer Busse von CHF 150.--. Er erhob Einsprache. 147 Strafbefehl des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 13.09.2006 (VZ 2006 18516). 148 ZBJV 106 (1970) 386. 149 Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, I. Strafkammer vom 24.05.1967 i.S. Georg G. XXI E.1.3 Urteil der Bezirksgerichtskommision150 Der Angeklagte wird wegen Art. 14 Abs. 1 VRV i.V.m. Art. 90 Abs. 1 SVG verurteilt, da er die Voraussetzungen des Art. 100 Ziff. 4 SVG nicht erfüllte. Die Busse von CHF 150.-- wurde als angemessen erachtet. E.2 Unfall 18.08.2003 E.2.1 Sachverhalt Motorradfahrer M. entzog sich einer Polizeikontrolle. Polizist W. wollte die Verfolgung aufneh- men, er stellte nur das Blaulicht ein. Beim Überholen eines Personenwagens kam es zur Kollision zwischen einem ohne Licht entgegenkommenden Motorradfahrer und dem Polizeifahrzeug. Der Motorradfahrer zog sich schwere Beinverletzungen zu, es kam zur Amputation ab Oberschenkel. Im Beweisverfahren ergab sich, dass Polizist W. zwei Mal über Funk vor einem entgegenkommenden Motorrad ohne Licht gewarnt wurde. E.2.2 Urteil Bezirksgerichtliche Kommission Frauenfeld Verurteilung des Polizisten wegen Art. 125 Abs. 2 StGB und Art. 90 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von CHF 1’500.--. Er erhob Berufung. E.2.3 Urteil der Obergerichts des Kantons Thurgau151 Die Berufung wird als ungegründet abgewiesen. Der Polizist könne sich nicht auf Art. 100 Ziff. 4 SVG berufen, zumal er nur das Blaulicht eingeschaltet hatte. Er habe fahrlässig nicht bedacht, dass das Motorrad ihm entgegenkommen könnte. F Urteil aus dem Kanton St. Gallen F.1 Unfall 06.07.2005 F.1.1 Sachverhalt Der Polizist bremste zwar vor einem Rotlicht auf einer dringlichen Dienstfahrt unter Ver- wendung der besonderen Warnvorrichtungen ab, konnte jedoch eine Kollision mit einer Fuss- gängerin, welche bei grün den Fussgängerstreifen überqueren wollte, nicht mehr verhindern. Die Fussgängerin erlitt eine Gehirnerschütterung, eine Platzwunde am linken Knie, Prellungen und Schürfungen. F.1.2 Urteil Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallens152 Verurteilung des Polizisten zu einer Busse von CHF 200.-- wegen Art. 26 SVG i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG , weil er die Beobachtung aller nach den gegebenen Umständen gebotenen Sorgfalt nicht vollständig erfüllt habe. 150 Urteil der Bezirksgerichtskommission Arbon vom 05.12.2003. 151 Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 08.12.2005 (SBR.2005.24). 152 Bussenverfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Untersuchungsamt Gossau, vom 16.11.2005 (Proz.Nr. ST.2005.22981). XXII G Urteile aus dem Kanton Zürich G.1 Unfall 20.10.1970153 G.1.1 Sachverhalt Der Polizist überquerte bei einer dringlichen Dienstfahrt unter Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen eine Kreuzung bei rot. Es kam zur Kollision mit einem von links kommenden Personenwagen, der die Lichtsignalanlage bei grün passierte. G.1.2 Urteil Polizeirichter der Stadt Zürich Verurteilung des Polizisten zu einer Busse von CHF 20.-- wegen Art. 32 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 90 Ziff. 1 SVG und Art. 100 Ziff. 4 SVG, da er die Geschwindigkeit nicht an die Verhältnisse angepasst habe. G.1.3 Urteil Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Zürich Freispruch von Schuld und Strafe, mit der Begründung, dass die Beobachtung „aller Sorgfalt“ es geradezu verunmöglichen würde, dass eine intensiver drohende Rechtsgutgefährdung auf Kosten einer nur potentiellen beseitigt werden könne. Der Fahrer müsse sich auf die Wirksamkeit der Warnvorrichtungen verlassen können. Der Bereich zwischen einer niemanden und nichts gefähr- denden Fahrweise und derjenigen einer privilegierten Notstandsfahrt stelle regelmässig ein mit der Zulässigkeit von Notstandsfahrten überhaupt in Kauf genommenes gewisses gesetzliche Risiko dar. G.1.4 Urteil Obergericht des Kantons Zürich154 Gutheissung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde. Es sei alle erforderliche Sorgfalt zu beach- ten, da Wechselklanghörner immer wieder überhört oder zu spät gehört würden (z.B. bei starkem Verkehrs- oder Motorenlärm, bei eingeschaltetem Radio, wenn das Warnsignal zufolge baulichen oder natürlichen Gegebenheiten in eine bestimmte Richtung gelenkt oder „verschlagen“ werde oder ein Verkehrsteilnehmer schwerhörig sei). Das Blaulicht werde in der Stadt oft erst im Kreuzungsbereich gesehen. Überdies würden sich Personen, die auf eine Kreuzung zufahren, auf das Lichtsignal konzentrieren. Bei der Fahrt sei zu berücksichtigen, dass das Sonderrecht missachtet werden könnte, entsprechend sei die Geschwindigkeit so zu bemessen, dass sichergestellt werden könne, dass alle Verkehrsteilnehmer das Vortrittsrecht beachten. Unter Umständen könne sogar ein Sicherheitshalt erforderlich sein, bei Anzeichen von Missachtens des Vorrechts soll der Fahrzeuglenker des Fahrzeugs auf der Dringlichkeitsfahrt rechtzeitig anhalten können. Das Befahren einer Kreuzung habe langsam zu erfolgen, damit keine Schreckreaktion hervorgerufen werde und das Klanghorn leichter wahrgenommen werden könne. Die Sekunden, die durch eine spekulative Fahrweise gewonnen würden, würden in keinem Verhältnis zu den hervorgerufenen Gefahren stehen. 153 ZR 72 (1973) Nr. 74, S. 183-185; SJZ 70 (1974), S. 89-90. 154 Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer vom 24.04.1972. XXIII G.2 Unfall 18.05.1995 G.2.1 Sachverhalt Die Ambulanzfahrerin passierte auf einer Dringlichkeitsfahrt ein Rotlicht bei einer Geschwin- digkeit von 51 km/h, obwohl die Sicht nach links durch Gebüsch verdeckt war. Auf der Kreuzung kam es folglich zu einer heftigen Kollision, wobei sich der Unfallbeteiligte Verletzungen zuzog. G.2.2 Urteil Strafbefehlsrichter155 Verurteilung der Ambulanzfahrerin zu einer Busse von CHF 1’500.-- wegen Art. 125 StGB. Einstellung des Verfahrens gegen den Unfallbeteiligten, da dieser wegen des hohen Buschwerks und dem damit verbundenen Schallschlauch glaubhaft geltend machen konnte, die Sirene erst unmittelbar vor dem Zusammenstoss gehört und auch das Blaulicht erst dann gesehen zu haben. G.3 Unfall 15.11.2000 G.3.1 Sachverhalt Der Polizist fuhr um 00.10 Uhr auf einer dringlichen Dienstfahrt zu einem Einbruchsort. Beim Überqueren einer Kreuzung bei Rotlicht kam es zur Kollision mit einem von links kommenden Taxi, welches die Lichtsignalanlage bei grün passiert hatte. Der Taxifahrer erlitt ein Schleuder- trauma und Prellungen, der Fahrgast verschiedene Frakturen sowie eine Milzruptur. Die Untersuchung ergab, dass das Wechselklanghorn erst 9 m vor der Kreuzung eingeschaltet worden war und die unübersichtliche Kreuzung mit 76 km/h befahren worden war. G.3.2 Urteil Strafbefehlsrichter156 Verurteilung des Polizisten gemäss Art. 125 Abs. 1+2 StGB sowie Art. 31 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 90 Ziff. 2 SVG zu 90 Tagen Gefängnis bedingt. G.4 Unfall 30.11.2002 G.4.1 Sachverhalt Der Angeschuldigte fuhr mit Blaulicht und Wechselklanghorn in einem gemieteten Am- bulanzfahrzeug mit 35 km/h auf eine Kreuzung, wobei er das Rotlicht missachtete. Es kam zur Kollision, in deren Folge die Insassen des unfallbeteiligten Fahrzeugs verletzt wurden. Auf der Strecke vor der Unfallstelle fuhr der Angeschuldigte innerorts mit einer maximalen Geschwindigkeit von 105 km/h. Es handelte sich nicht um eine Dringlichkeits-, sondern um eine Übungsfahrt. G.4.2 Urteil Strafbefehlsrichter157 Verurteilung gemäss Art. 125 Abs. 1 StGB sowie Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 4a Abs. 1 lit. a VRV und Art. 16 Abs. 3 VRV i.V.m. Art. 90 Ziff. 1+2 SVG zu 90 Tagen Gefängnis bedingt. 155 Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 25.09.1996 (B./Unt.Nr. D-12/1995/08386). 156 Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 03.02.2003 (T-3/2000/16668). 157 Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 29.10.2003 (B-5/2003/1639). XXIV G.5 Unfall 07.05.2004 G.5.1 Sachverhalt Der Ambulanzfahrer fuhr unter Verwendung der besonderen Warnvorrichtungen mit 30 bis 35 km/h auf eine Kreuzung. Die Lichtsignalanlage stand auf rot und die Sicht nach links war durch Gebüsch verdeckt. Auf der Kreuzung kam es zu einer Kollision, mit einem von links kommenden Fahrzeug, das die Kreuzung bei grün passierte. Die Geschwindigkeit dieses Fahrzeugs betrug 56 km/h innerorts. Die Unfallbeteiligte, der Ambulanzfahrer sowie die vier Insassen des Ambulanzfahrzeugs wurden verletzt, nachdem das Ambulanzfahrzeugs infolge der Kollision gekippt war. G.5.2 Urteil Strafbefehlsrichter, Bezirksgericht Zürich158 Die Unfallbeteiligte wurde per Strafbefehl mit CHF 500.-- gebüsst. Für den Ambulanzfahrer fordert der Staatsanwalt eine Busse von CHF 1'000.--. 158 NZZ vom 15.02.2007, gemäss telefonischer Auskunft des Bezirksgerichts Zürich vom 13.04.2007 ist in erster Instanz ein Urteil ergangen, es wurde jedoch Berufung eingelegt, das Obergerichtsurteil ist noch ausstehend. XXV Anhang 5: Merkblatt Stadtpolizei Bern Merkblatt über das Verhalten auf dringlichen Dienstfahrten (Anhang 1 zu DB 8.12) Aussage Hohe Belastung und hohes Unfallrisiko Dringliche Dienstfahrten bergen für die übrigen Verkehrsteil- nehmenden aber auch für die Besatzungen selbst besondere Risiken. Fahrzeugbesatzungen von Dienstfahrzeugen auf dringlichen Dienstfahrten haben ein hohes Unfallrisiko. Erkenntnis / Konsequenz Aspekte die berücksichtigt werden müssen: - Rechtliche Aspekte - Strassen-, Verkehrs-, Wetter-/Sichtverhältnisse - Besonderheiten des Einsatzfahrzeuges - Fahrkompetenz (Ausbildung, Fahrtechnik) der Fahrzeugbesatzung - Fahrfähigkeit (Gesundheitszustand, Verfassung und Gefühlslage) der Fahrzeugbesatzung - Pers. Leistungsgrenzen, mentale Belastung - Ablenkung durch in- und externe Kommuni- kation - Einsatztaktik - Daraus resultierende Ablenkung auf die In- formationsverarbeitung Begriff Der Begriff ‚Dringlichkeit‘ ist eng auszulegen und die Verhältnismässigkeit unbedingt zu wahren, d.h. die in Kauf zu nehmende Gefährdung darf in keinem Missverhältnis zum Einsatzziel stehen. - Die Verantwortlichkeit liegt meistens bei den im Einsatz stehenden Mitarbeitenden selber. Mitfahrende unterstützen Fahrzeugführende bei der Wahrnehmung der besonderen Sorgfaltspflichten. - Es muss immer in Betracht gezogen werden, dass der Auftrag lautet, nicht nur schnell, sondern in erster Linie auch sicher ankommen. Verwendung Blaulicht und Wechselklanghorn dürfen nur auf dringlichen Dienstfahrten (Ernstfalleinsatz) verwendet werden. - Fahrten nach Einsätzen oder beso Einsatz- übungen gelten nicht als dringliche Dienst- fahrten. Verhalten und Fahrweise Nur durch den Betrieb beider Warnvorrichtungen kommen den Einsatzfahrzeugen ihre besonderen Vortrittsrechte zu. - Rechtzeitig einschalten - Grundsätzlich Blaulicht und Wechselklanghorn gemeinsam einschalten - Es muss die Gewissheit bestehen, dass die Warnvorrichtungen von den Verkehrsteil- nehmenden wahrgenommen werden. - Das Recht auf die Beanspruchung besonderer Vorrechte entfällt. XXVI Nachts - in der Zeit von 2200 bis 0500 - kann bei dringlichen Einsatzfahrten allein die Betätigung des Blaulichts angezeigt sein, solange ein rasches Vorankommen ohne wesentliche Abweichung von den Verkehrsregeln möglich ist. Bei Verletzung von Verkehrsregeln durch Beanspruchung be- sonderer Vorrechte darf nur mit Straflosigkeit gerechnet wer- den, wenn alle Sorgfalt beachtet wurde, die den besonderen Verhältnissen entsprechend erforderlich war. - Wenn Anzeichen bestehen, dass Verkehrs- teilnehmende nicht oder falsch reagieren, darf das besondere Vortrittsrecht nicht beansprucht werden. - Bei mangelnder Gewissheit muss man sich allfälliger Konsequenzen bewusst sein. - Mitfahrende unterstützen Fahrzeugführende bei der Wahrnehmung der besonderen Sorgfaltspflichten. Auf dringlicher Einsatzfahrt darf gemäss Art. 100/4 SVG unge- straft von Verkehrsregeln und von den allgemeinen oder sig- nalisierten Höchstgeschwindigkeiten abgewichen werden; dies gilt jedoch nur im Rahmen der Verkehrssicherheit. Das persönliche Fahrkönnen darf nicht überschätzt und die physikalischen Grenzen – unabhängig aktiver und passiver Si- cherheits-Einrichtungen des Einsatzwagens – nicht unterschätzt werden. - Der Grundsatz von Art. 32/1 SVG, wonach die Geschwindigkeit den entsprechenden Umständen anzupassen ist, hat auch auf dringlichen Dienstfahrten seine Gültigkeit. - Der auftretende Stress kann die Leistungsfä- higkeit und somit die reaktive Handlungskom- petenz erheblich reduzieren. Das Befahren einer Verzweigung mit einer Lichtsignalanlage, die auf Rot steht, erfordert höchste Sorgfalt. Dies gilt auch bei Verzweigungen, bei denen andere Strassenbenützende den Vortritt geniessen. - Bei Einfahrt in Verzweigungen so langsam fahren, dass rechtzeitig angehalten werden kann, beschleunigen erst, wenn die Gewissheit besteht, dass die Verzweigung gefahrlos passiert werden kann. Wird ein Fahrzeug auf einer dringlichen Dienstfahrt in einen Unfall verwickelt, darf die Fahrt fortgesetzt werden, wenn die Hilfe an Verletzte und die Feststellung des Sachverhalts ge- währleistet sind. - Im Einzelfall muss nach den gegebenen Um- ständen (Schwere des Unfalls, Verfügbarkeit eines Einsatzfahrzeuges) und nach pflichtgemässem Ermessen entschieden werden, ob die Fahrt fortgesetzt werden darf. XXVII Erklärung der Verfasserin Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. Kaiseraugst, 16. April 2007 ……………………………………... Carmen Hänggi

141723_avenir-suisse_br_de_001-005.indd Vo n al te n un d ne ue n Pf rü nd en Ka nt on sm on ito rin g 6 S am ue l R ut z u nd L uk as S ch m id m it Be itr äg en v on N ico la s D ieb ol d un d Be rn ha rd R üt sch e W ie d ie K an to ne M on op ol e s tü tz en st at t M är kt e f ör de rn Da ru m g eh t es 01 _ D ie se S tu di e w id m et si ch d en k an to na len M on op ol en , w ie si e i m B er eic h de s K am in fe ge r- u nd N ot ar ia ts w es en s, de r G eb äu de ve rs ich er un ge n od er au ch im Ja gd - u nd F isc he re iw es en b es te he n. Si e g eh t d er F ra ge n ac h, in w ie fe rn so lch e k an to na len M on op ol e g er ec ht fe rt ig t s in d, u nd si e v er gl eic ht di e u nt er sc hi ed lic he n M ar kt zu ga ng sr eg im e. 02 _ A nh an d vo n ac ht B ei sp ie len w ird d ie u nt er sc hi ed lic he P ra xi s d er K an to ne au fg ez ei gt : N ich t s elt en re ich t d as S pe kt ru m d er A us ge st al tu ng d er k an to na len M on op ol e v om re in en S ta at sm on op ol bi s z u w eit ge he nd fr eie m W et tb ew er b. B ei d er A us ge st al tu ng d es Z ug an gs zu d en M on op ol m är kt en m iss ac ht et d er S ta at im m er w ie de r d en G ru nd sa tz v on T ra ns pa re nz u nd N ich td isk rim in ier un g un d ge w äh rt d em B es ta nd es - u nd H ei m at sc hu tz V or ra ng . 03 _ N eb en d en au sg ew äh lte n Be isp ie len g ib t e s v ie le an de re M är kt e, di e a uf gr un d st aa tli ch er Ex kl us iv re ch te u nd ö ffe nt lic he r I nt er es se n re gu lie rt w er de n. D ie S tu di e f üh rt d es ha lb au ch au s, un te r w elc he n U m st än de n di e s ta at lic he S ch lie ss un g ei ne s M ar kt es re ch te ns is t u nd w ie d ie V er ga be v on M ar kt zu ga ng sr ec ht en m ög lic hs t w et tb ew er bs fre un dl ich g es ta lte t w er de n ka nn . Kantonsmonitoring 6 Von alten und neuen Pfründen Wie die Kantone Monopole stützen statt Märkte fördern Samuel Rutz und Lukas Schmid mit Beiträgen von Nicolas Diebold und Bernhard Rütsche Autoren Samuel Rutz, samuel.rutz@avenir-suisse.ch, Lukas Schmid, lukas.schmid@avenir-suisse.ch Herausgeber Avenir Suisse, www.avenir-suisse.ch Gestalterische Leitung Arnold.KircherBurkhardt AG, www.kircher-burkhardt.ch Gestaltung Daniel Peterhans, daniel.peterhans@kircher-burkhardt.ch Produktion Feldegg Medien AG, www.feldegg.ch © Avenir Suisse 2014 Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Da Avenir Suisse an der Verbreitung der hier präsentierten Ideen interessiert ist, ist die Verwertung der Erkenntnisse, Daten und Grafiken dieses Werks durch Dritte ausdrücklich erwünscht, sofern die Quelle exakt und gut sichtbar angegeben wird und die gesetzlichen Urheberrechtsbestimmungen eingehalten werden. Bestellen assistent@avenir-suisse.ch, Tel. 044 445 90 00 Download www.avenir-suisse.ch/41427/wie-die-kantone-monopole-stuetzen-statt-maerkte-foerdern/ 4 Kantonsmonitoring 6 | 2014 5 Inhalt 01 _ Einleitung _ 7 Teil A _ 10 02 _ Staatliche Monopole _ 11 2.1 _ Rechtliche und faktische Monopole _ 12 2.2 _ Marktschliessung und -zugang _ 15 03 _ Beurteilung kantonale Monopole _ 19 3.1 _ Kaminfegerwesen _ 21 3.2 _ Kantonale Gebäudeversicherungen _ 27 3.3 _ Jagdregal _ 34 3.4 _ Fischereiregal _ 42 3.5 _ Notariatswesen _ 48 3.6 _ Salzregal _ 55 3.7 _ Amtliche Vermessung _ 58 3.8 _ Geothermie _ 69 04 _ Gesamtranking und Fazit _ 75 Teil B _ 82 05 _ Geschlossene Märkte _ 83 5.1 _ Von rechtlichen und faktischen Monopolen… _ 84 5.2 _ …zu offenen und geschlossenen Märkten _ 86 5.3 _ Geschlossene Grundversorgungsmärkte _ 90 5.4 _ Geschlossene privatwirtschaftliche Märkte _ 95 06 _ Zugang zu geschlossenen Märkten _ 99 6.1 _ Vergabeverfahren _ 100 6.2 _ Rechtliche Ausschreibungspflichten _ 104 Anhang _ 108 Literatur _ 122 6 Kantonsmonitoring 6 | 2014 [Untertitel] 7 01 Einleitung 8 Kantonsmonitoring 6 | 2014 S taatliche Monopole beruhen auf Exklusivrechten des Staates (Bund, Kantone und Gemeinden), die als Markteintrittsbarrieren wirken. Eine Unzahl von Märkten ist von solchen durch den Staat geschaf- fenen Markteintrittsbarrieren betroffen: So darf in der Schweiz nicht je- dermann ein Casino eröffnen oder Siedlungsabfälle entsorgen. Für die Herstellung von gebrannten Wassern braucht es eine staatliche Erlaubnis, und die Unfallversicherung muss zwingend bei der SUVA abgeschlossen werden. Der Bund regelt, wer berechtigt ist, Personen oder Briefe zu be- fördern. Die Kantone legen fest, wer Kamine reinigen, Beurkundungen vornehmen und Gebäude versichern darf. Städte und Gemeinden regeln in Gesetzen und Verordnungen, wer sein Taxi wo anhalten und wer auf dem öffentlichen Grund Werbeplakate anschlagen darf. Weshalb der Staat eine bestimmte Tätigkeit teilweise oder gänzlich dem Wettbewerb entzieht, kann unterschiedliche Motive haben. Ein Grund können staatliche Eigentumsrechte an knappen Gütern (z. B. öf- fentlicher Grund, Wald oder Gewässer) sein, die es nötig machen, dass der Staat ein Nutzungsregime für Private definiert. Auch der Schutz von Sicherheit und Ordnung sowie sozial-, umwelt- und strukturpolitische Anliegen werden immer wieder als Argumente für eine Beschränkung des Marktzugangs und des Wettbewerbs herangezogen. Schliesslich wird auch auf das Argument der Grundversorgung («Service public») als Recht- fertigung für eine restriktive Gestaltung des Marktzugangs zurückgegrif- fen. Typische Beispiele hierfür sind die Strom- und Wasserversorgung oder der Gesundheits- und Bildungsbereich. Dass es keine objektive, allgemeingültige Regel gibt, wann eine staat- liche Schliessung eines Marktes – aus welchem Motiv auch immer – an- gezeigt ist, wird durch das vorliegende sechste Kantonsmonitoring, das den Fokus auf die kantonalen Monopole legt, illustriert. So überlässt es beispielsweise ein Teil der Schweizer Kantone den Gebäudeeigentümern, ob und bei wem sie ihre Immobilien versichern wollen, während andere Kantone einen Versicherungszwang bei ihrer eigenen kantonalen Gebäu- deversicherung vorsehen. Auch in anderen Bereichen – etwa im Kamin- fegerwesen – finden sich Beispiele, in denen vom Staatsmonopol bis zum freien Wettbewerb die unterschiedlichsten Spielarten zu finden sind. Dies schürt den Verdacht, dass die Argumente zugunsten einer Beschränkung des Marktzugangs oftmals nur vorgeschoben werden, um fiskalische und protektionistische Interessen durchzusetzen. Aber auch auf Märkten, in denen eine staatliche (Teil-)Schliessung ge- rechtfertigt sein mag, finden sich in der Praxis der Kantone bessere und schlechtere Beispiele von Zugangsregimen. Immer wieder werden Grund- sätze wie Transparenz und Nichtdiskriminierung missachtet und wird dem Bestandes- und Heimatschutz Vorrang gewährt. Im Rahmen dieses Kantonsmonitorings wird anhand von praktischen Beispielen aufgezeigt, wie die Vergabe von beschränkten Marktzugangsrechten möglichst dis- kriminierungsfrei und wettbewerbsneutral erfolgen kann. Eine objektive, allgemein- gültige Regel, wann eine staatliche Schliessung eines Marktes angezeigt ist, gibt es nicht. 01 _ Einleitung 9 01 _ E in le itu ngAufbau und Inhalt der Studie Die Publikation ist in zwei Teile gegliedert: Teil A enthält, nebst einer kur- zen Einführung in die Thematik der staatlichen Monopole (Kapitel 2), das «klassische» Kantonsmonitoring. Es werden acht Bereiche beleuchtet, in denen die Kantone über Exklusivrechte verfügen: _ Kaminfegerwesen (Abschnitt 3.1) _ Gebäudeversicherungen (Abschnitt 3.2) _ Jagdwesen (Abschnitt 3.3) _ Fischereiwesen (Abschnitt 3.4) _ Notariatswesen (Abschnitt 3.5) _ Salzregal (Abschnitt 3.6) _ Amtliche Vermessung (Abschnitt 3.7) _ Geothermie (Abschnitt 3.8) Offensichtlich musste hinsichtlich der untersuchten und bewerteten kan- tonalen Monopole eine Auswahl getroffen werden. Einerseits wurde da- rauf geachtet, dass die ausgewählten Themenbereiche in allen Kantonen eine gewisse Relevanz besitzen, die entsprechenden Märkte aber gleich- zeitig möglichst unterschiedliche Organisationsformen und Zugangsre- gime aufweisen. Anderseits wurde auch Wert auf Vielfalt gelegt, es wur- den also möglichst unterschiedliche kantonale Monopole berücksichtigt. Am Ende der jeweiligen Abschnitte findet sich – wie für die Kantonsmo- nitoring-Reihe üblich – eine Bewertung der jeweiligen Organisationsfor- men und Zugangsregime. Hierbei werden Kantone mit marktnahen Lö- sungen mit mehr Punkten belohnt als solche mit marktfernen. Die Teilrankings werden in Kapitel 4 zu einem Gesamtranking aggregiert. Angesichts der beschränkten Auswahl der in Teil A untersuchten kan- tonalen Monopole kann das in Kapitel 4 erstellte Ranking natürlich kei- nen Anspruch auf Allgemeingültigkeit erheben. Teil B beinhaltet deshalb einige grundlegende Ausführungen zum Umgang mit staatlichen Exklu- sivrechten: Im Beitrag von Rütsche/Diebold in Kapitel 5 wird als Erweiterung des rechtlichen Monopolbegriffs das Konzept der geschlossenen Märkte erläutert – also all jener Märkte, zu denen Anbieter wegen gesetzlicher Vorschriften oder staatlicher Eigentumsrechte keinen freien Zugang ha- ben. Eine Schliessung von Märkten darf der Staat nach geltendem Recht nur vornehmen, wenn sie auf überwiegenden öffentlichen Interessen be- ruht und verhältnismässig ist. Soweit dies der Fall ist, stellt sich aus wett- bewerbspolitischer Sicht die Frage nach der Ausgestaltung des Zugangs zum geschlossenen Markt, da mit einer transparenten und diskriminie- rungsfreien Vergabe beschränkter Marktzugangsrechte stets ein gewisser Wettbewerb gewährleistet werden kann. Kapitel 6 beleuchtet in diesem Zusammenhang verschiedene Vergabeverfahren und zeigt, in welchen Fällen der Staat verpflichtet ist, Marktzugangsrechte auszuschreiben. 10 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Teil A [Untertitel] 11 2.1 _ Rechtliche und faktische Monopole _ 12 2.2 _ Marktschliessung und -zugang _ 15 02 Staatliche Monopole 12 Kantonsmonitoring 6 | 2014 W enn der Staat einen bestimmten Markt dem Wettbewerb ent- zieht oder den Zugang zum Markt beschränkt, kann dies unter- schiedliche Motive haben. Dieses Kapitel geht in Kürze auf diese unterschiedlichen Motive ein und beleuchtet sie aus rechtlicher und ökonomischer Perspektive. Eine ausführliche Darstellung und mögliche Systematik der Wirkung staatlicher Regulierungen auf den Wettbewerb findet sich im Beitrag von Rütsche/Diebold in Kapitel 5 in Teil B des vorlie- genden Kantonsmonitorings. 2.1 _ Rechtliche und faktische Monopole Aus ökonomischer Sicht spricht man normalerweise von einem Mono- pol, wenn es für ein Gut oder eine Dienstleistung nur einen Anbieter gibt. Dies führt typischerweise zur Situation, dass der Nachfrager keine Wahl- bzw. Ausweichmöglichkeit hat: entweder bezieht er das Gut vom Monopolisten oder er verzichtet auf dessen Konsum. Solch fehlende Aus- weichmöglichkeiten für die Nachfrager schaffen oftmals eine starke Marktstellung, die dem Anbieter Preisaufschläge erlaubt. Monopole sind deshalb – zumindest aus statischer Sicht – gesellschaftlich unerwünscht: Sie führen zu Ineffizienzen, denn je höher der Preis, desto mehr Nach- frager verzichten auf den Konsum eines Gutes. Es darf als Standardresul- tat der Mikroökonomie bezeichnet werden, dass hierbei der Nutzenver- lust der verzichtenden Nachfrager stets grösser ist als die zusätzlichen Gewinne, die der Monopolist erwirtschaften kann. Hinzu kommt, dass Monopolisten ihre Gewinne oftmals in unproduktive Rent-seeking- Aktivitäten wie Lobbying oder andere Formen der politischen Einfluss- nahme investieren statt in gesellschaftlich erwünschte Tätigkeiten wie z. B. Forschung und Entwicklung. Neben derartigen allokativen sind auch produktive Ineffizienzen zu erwarten, da der Wettbewerbsdruck, der zu effektivem Management und zum Einsatz effizienter Technologie zwingt, in Monopolmärkten meist schwach ausgeprägt ist. Eine weitere Quelle möglicher Wohlstandsverluste stellen die dynamischen Ineffizienzen dar: Für einen Monopolisten bestehen oftmals nur geringe Innovations- und Investitionsanreize. Die Verhinderung gesellschaftlicher Wohlfahrtsverluste ist ein Haupt- argument, weshalb der Staat Märkte, die zur Bildung von (unanfecht- baren) Monopolen tendieren, dem freien Wettbewerb entzieht. Ein klas- sisches Beispiel für ein – zumindest in der kürzeren Frist – schwer anfechtbares Monopol ist das «natürliche Monopol» : Ein solches liegt vor, wenn die Gesamtkosten der Bereitstellung eines Gutes deutlich nied- riger ausfallen, falls nur ein Unternehmen den Markt versorgt und nicht mehrere konkurrierende Unternehmen. Natürliche Monopole finden sich vor allem in kapitalintensiven Infrastruktursektoren, etwa im Ver- kehrswesen, der Telekommunikation oder der Energie- und Wasser- versorgung. Dies erklärt, weshalb in den meisten Ländern solche Infra- 02 _ Staatliche Monopole 13 2. 1 _ Re ch tl ic he u nd f ak tis ch e M on op ol e Rechtliche Monopole sind verfassungsmässig nur zulässig, wenn ge- wichtige öffentliche Inter- essen dagegen sprechen, eine Tätigkeit dem Wett- bewerb zu überlassen. strukturmärkte einer Kontrolle durch (sektorspezifische) Regulatoren unter stellt sind. Rechtliche Monopole Neben den ökonomischen Motiven, die im weitesten Sinn mit dem Be- griff «Marktversagen» umschrieben werden können, gibt es eine Reihe von weiteren Gründen, weshalb der Staat den Zugang zu einem Markt beschränkt. Zu nennen sind etwa die öffentliche Sicherheit oder sozial- politische Interessen. In den Rechtswissenschaften spricht man in diesem Zusammenhang von «rechtlichen Monopolen». Die Schaffung rechtli- cher Monopole ist verfassungsmässig nur zulässig, wenn gewichtige öf- fentliche Interessen dagegen sprechen, eine Tätigkeit dem freien Wett- bewerb zu überlassen – schliesslich wird Privaten das in der Verfassung garantierte Recht entzogen, einer spezifischen Wirtschaftstätigkeit nach- zugehen. Kann das öffentliche Interesse mit weniger einschneidenden Massnahmen geschützt werden, etwa einer Bewilligungspflicht |1, sind die Voraussetzungen für eine Monopolisierung nicht erfüllt. Rechtliche Monopole beruhen stets auf politischen, demokratisch le- gitimierten Entscheiden; ihnen liegt eine rechtliche Vorschrift in Form eines Gesetzes oder Verfassungssatzes zugrunde. Eine typische Formulie- rung, die ein rechtliches Monopol begründet, ist etwa «Die Tätigkeit X ist dem Staat vorbehalten». Bisweilen wird ein Monopol auch indirekt begründet, indem den Privaten vorgeschrieben wird, eine Leistung bei einem bestimmten Leistungserbringer zu beziehen. So muss die Unfall- versicherung für bestimmte Tätigkeiten obligatorisch bei der SUVA ab- geschlossen werden und die Gebäudeversicherung gegen Feuer- und Elementarschäden – je nach Kanton – bei der kantonalen Gebäudever- sicherungsanstalt (vgl. Abschnitt 3.2). Die Ausübung einer monopolisierten Tätigkeit fällt grundsätzlich dem Gemeinwesen zu. Dieses kann jedoch die Ausübung mittels Konzession auf einen oder mehrere Private übertragen. Nimmt der Staat die Aus- übung der Tätigkeit selber wahr, kann er entweder eine eigene Verwal- tungseinheit – das in einigen Kantonen verankerte Amtsnotariat ist ein Beispiel für eine solche verwaltungsintern wahrgenommene Tätigkeit (vgl. Abschnitt 3.5) – oder ein öffentlich kontrolliertes Unternehmen damit be- auftragen, wie dies die Kantone für die Gebäudeversicherungen oder den Abbau, Handel und Verkauf von Salz (vgl. Abschnitt 3.6) vorsehen. Billigt der Gesetzgeber die Ausübung der Tätigkeit durch Private, kann der Staat einen oder mehrere Anbieter zulassen. Ein Beispiel für den ersten Fall sind die kantonalen Kaminfegermonopole (vgl. Abschnitt 3.1). Im Gegen- satz dazu wird ein gewisser Wettbewerb ermöglicht, falls der Staat 1 Mit einer Bewilligungspflicht entzieht der Staat den Privaten nicht das Recht, eine gewisse Tätigkeit auszuüben. Die Ausübung der Tätigkeit wird lediglich unter den Vorbehalt gestellt, dass bestimmte Voraussetzungen – etwa hinsichtlich Ausbildung oder Betriebssicherheit – erfüllt sein müssen. 14 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Nicht die wirtschaftliche Tätig keit als solche, sondern die öffentliche Sache als notwendiges Mittel zu deren Ausübung ist vom Staat monopolisiert. Konzessionen an mehrere Anbieter ausstellt, so etwa bei den Spielban- ken (Stand 2014 : 21 konzessionierte Spielbanken). Box 1 Rechtliche Monopole Beispiele für rechtliche Monopole sind: Spielbankenmonopol, Kehrichtabfuhrmonopol für Siedlungsabfälle, Monopol im Bereich der obligatorischen Unfallversicherung, Monopol zur Herstellung und Reinigung gebrannter Wasser, kantonale Gebäudeversicherungs­ monpole, Kaminfegermonopole, Monopole in den Bereichen der amtlichen Vermessung und der öffentlichen Beurkundung (Amtsnotariate). Rechtliche Monopole werden manchmal auch «Regale» genannt, z. B. Personenbeförderungsregal, Postregal (Beförderung von Briefen bis 50 Gramm) oder Salzregal. Faktische Monopole Eine weitere Kategorie von staatlichen Monopolen, die «faktischen Mono- pole», ergeben sich durch Eigentumsrechte des Staates an öffentlichen Sachen wie öffentlicher Grund und Boden, Wald, Gewässer, Luftraum oder wilde Tiere. Öffentliche Sachen sind knappe oder sensible Ressour- cen, die nicht beliebig von der Allgemeinheit genutzt werden können. Dadurch, dass der Staat die Herrschaft über eine öffentliche Sache inne- hat, kann er auch darüber bestimmen, ob und inwiefern Private die Sache für wirtschaftliche Zwecke nutzen dürfen. Nicht die wirtschaftliche Tätig- keit als solche, sondern die öffentliche Sache als notwendiges Mittel zu deren Ausübung ist vom Staat monopolisiert. Nicht selten sind rechtliche und faktische Monopole jedoch in ihrer Auswirkung auf den Marktzu- gang deckungsgleich, etwa wenn ein wettbewerbliches Angebot ohne die Inanspruchnahme öffentlicher Sachen gar nicht erbracht werden kann. Dies ist beispielsweise beim Betrieb von Mobilfunknetzen oder grossen Wasserkraftwerken der Fall. Will ein Unternehmen eine öffentliche Sache für eine wirtschaftliche Tätigkeit intensiver als die Allgemeinheit oder gar ausschliesslich nutzen, braucht es dafür eine Berechtigung in Form einer Bewilligung oder Konzession. Konkret wird das Nutzungsrecht entweder mit einer «Be- willigung für gesteigerten Gemeingebrauch» oder einer «Sondernutzungs- konzession» übertragen, wobei die Grenze zwischen diesen Nutzungs- arten in der Praxis fliessend ist. Aus ökonomischer Sicht ist es unerheblich, welches Instrument zur Übertragung des Nutzungsrechts angewendet wird, denn die faktische Monopolstellung des Staates zeigt sich in beiden Fällen am beträchtlichen Einfluss des Staates auf die Angebotsstruktur in den betroffenen Märkten (vgl. Diebold 2014). Die häufigste Form des faktischen Monopols betrifft die Nutzung von öffentlichem Grund und Boden (Strassen, Plätze, Land oder Untergrund) zwecks Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit. Die Nutzung kann darin bestehen, dass Dienstleistungen von öffentlichem Grund aus an- 02 _ Staatliche Monopole 15 2. 2 _ M ar kt sc hl ie ss un g un d -z ug an g Aus ökonomischer Sicht ist nicht die Frage zentral, mit welchem Instrument der Markt- zugang beschränkt wird, sondern die Wirkung solcher Instrumente auf den Wettbewerb. geboten werden (z. B. Taxistandplätze und Marktstände) oder der öffent- liche Grund kann Privaten zur Errichtung von wirtschaftlich genutzten Infrastrukturen zur Verfügung gestellt werden (etwa Errichtung und Be- trieb eines Parkhauses oder Wasserkraftwerkes). Eine Sondernutzung des öffentlichen Grundes findet statt, wenn dieser für die Errichtung von Elektrizitätsnetzen, Gasleitungen oder Glasfasernetzen zur Verfügung gestellt wird. Besonders intensiv wird der öffentliche Grund und Boden benutzt, wenn Privaten erlaubt wird, Ressourcen (Kies, Erdöl oder Salz) abzubauen. Box 2 Faktische Monopole Beispiele für faktische Monopole sind die Errichtung und der Betrieb von Wasserkraftwerken, Stromnetzen, Schieneninfrastruktur, Windparks oder Hafenanlagen, die Nutzung von Funkfrequenzen für Radio, Fernsehen oder Mobiltelefonie, der Plakatanschlag auf öffent­ lichem Grund, der Abbau von Bodenschätzen sowie Zirkusvorstellungen, Marktstände, Restaurants, Kioske, Taxistandplätze oder Parkhäuser auf öffentlichem Grund. Historische Regale Die Bundesverfassung nimmt auch die historisch gewachsenen, in der Kompetenz der Kantone stehenden Regale in den Bereichen Jagd, Fischerei, Salz und Bergbau vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit aus. Somit ist den Kantonen deren Nutzung überlassen – auch für fiskalische Zwecke. Da es sich bei den meisten historischen Regalrechten um faktische Monopole handelt – so begründet die staatliche Hoheit über wilde Tiere oder Fische das Recht, über deren Nutzung zu entscheiden –, hätten sie wohl oft auch ohne Ausnahmeklausel Bestand. Gewisse Regale gehen aber über die wirtschaftliche Nutzung öffentlicher Sachen hinaus. So um- fasst namentlich das von der Schweizer Salinen AG ausgeübte Salzregal über den Salzabbau hinaus auch den Import und Verkauf (vgl. Abschnitt 3.6). 2.2 _ Marktschliessung und -zugang Aus ökonomischer Sicht ist nicht unbedingt die Frage zentral, mit wel- chem juristischen Instrument der Marktzugang beschränkt wird, sondern die generelle Wirkung solcher Instrumente auf den Wettbewerb. Wie Rütsche/Diebold in ihrem Beitrag in Kapitel 5 detailliert darlegen, wird der Marktzugang nämlich nicht nur durch die erwähnten Konzes sionen be- schränkt, sondern auch durch andere verwaltungsrechtliche Regulie- rungsinstrumente wie Bewilligungen für den gesteigerten Gemeinge- brauch, Kontingente und Leistungsaufträge. Gemeinsam ist diesen Regu- lierungsinstrumenten, dass sie den Marktzugang für Private – mehr oder weniger weitgehend – verschliessen, sei es absichtlich oder als Nebenfolge einer rechtlichen Bestimmung. Auch in einem offenen Markt können 16 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Eine Begrenzung des Zugangs zu privatwirt- schaftlichen Märkte aus polizeilichen Gründen ist höchstens in Ausnahme- fällen angezeigt. natürlich gesetzliche Voraussetzungen für einen Markteintritt beste hen, etwa in Medizinalberufen (zum Schutz der öffentlichen Ge sundheit) oder im Finanzdienstleistungssektor (zum Schutz des Vertrauens im Geschäfts- verkehr). Dabei handelt es sich aber nicht um eine zahlenmässige Be- schränkung, weil der Markt jedem Anbieter offen steht, der die Voraus- setzungen erfüllt. Staatlich beschränkter Zugang zu privatwirtschaftlichen Märkten Beschränkt der Staat zahlenmässigen den Zugang zu einem Markt, kann generell von einem «geschlossenen Markt» gesprochen werden, wobei sich schematisch zwei Kategorien unterscheiden lassen: Grundversor- gungsmärkte und geschlossene privatwirtschaftliche Märkte. Die Bereit- stellung und Gewährleistung der Grundversorgung wird immer wieder als eine Hauptaufgabe des Staates bezeichnet und gilt als eines der wich- tigsten öffentlichen Interessen, das die Schliessung eines Marktes recht- fertigen kann. Typische Beispiele die im Zusammenhang mit der Grund- versorgung genannt werden, sind das Gesundheitswesen, die Strom- und Wasserversorgung, die Bildung oder der öffentliche Verkehr. In Grund- versorgungsmärkten verfügen die Kantone zwar über Kompetenzen und Gestaltungsmöglichkeiten. Allerdings werden dem föderalen Wettbewerb zwischen den Kantonen durch Bundesbestimmungen oftmals erhebliche Grenzen gesetzt. Der Fokus des vorliegenden Kantonsmonitorings liegt deshalb hauptsächlich auf geschlossenen privatwirtschaftlichen Märkten, in denen die Kantone über grosse Gestaltungsspielräume verfügen. |2 Privatwirtschaftliche Tätigkeiten dienen grundsätzlich nicht der Er- füllung staatlicher Aufgaben, weshalb es zur Schliessung eines Marktes anderer öffentlicher Interessen bedarf. Die zur Schliessung privatwirt- schaftlicher Märkte angewandten Instrumente sind rechtliche oder fak- tische Monopole, Kontingente sowie Bewilligungspflichten für gesteiger- ten Gemeingebrauch. Gemäss gängiger Rechtsauffassung können vier Arten von Beweggründen unterschieden werden, die es unter Umständen rechtfertigen, dass der Staat den Zugang zu einem privatwirtschaftlichen Markt beschränkt: |3 1_Schutz von Polizeigütern Als Polizeigüter gelten die öffentliche Sicher- heit und Ordnung, die öffentliche Ruhe, Gesundheit sowie Treu und Glauben im Geschäftsverkehr. Deren Schutz gehört zu den klassischen Aufgaben des Staates und wird mit Bewilligungs- und Melde pflichten, Verhaltensvorschriften, Verboten, polizeilicher Überwachung und Ge- fahrenabwehr sowie Verwaltungsstrafen geschützt. Eine effektive Begren- 2 Das Thema der Grundversorgungsmärkte wurde von Avenir Suisse bereits im Rahmen der Publikation «Mehr Markt für den Service public» (Meister 2012) im Detail behandelt. 3 An dieser Stelle wird auf eine Würdigung dieser Beweggründe verzichtet; eine kritische Auseinandersetzung mit ihnen findet sich im Beitrag von Rütsche/Diebold in Kapitel 5 im Teil B. 02 _ Staatliche Monopole 17 2. 2 _ M ar kt sc hl ie ss un g un d -z ug an g zung des Zugangs zu privatwirtschaftlichen Märkte aus polizeilichen Gründen ist also höchstens in Ausnahmefällen angezeigt. 2_Sozial- und umweltpolitische Interessen Auch sozialpolitische Argu- mente werden teilweise zur Schliessung privatwirtschaftlicher Märkte herangezogen. So schreibt die Bundesverfassung die Konzessionierung der Spielbanken vor und begründet diese Massnahme mit der Bekämp- fung der Spielsucht. Auch hier muss die Frage nach der Wirksamkeit gestellt werden – der Verdacht, dass das Spielbankenmonopol vor allem die Erhebung der erträglichen Spielbankenabgabe bezweckt, liegt auf der Hand. 3_Strukturpolitische Gründe Strukturpolitische Eingriffe sind stets pro- tektionistischer Natur, da die Schliessung eines Marktes dem Existenz- schutz einer Branche oder Berufsgruppe dient. Da ein solcher Schutz stark vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abweicht, bedarf er einer expliziten Verfassungsgrundlage, wie sie die Bundesverfassung |4 in den Bereichen Aussenwirtschaftspolitik, Landesversorgung und Landwirt- schaft kennt. 4_Verwaltung öffentlicher Sachen Ohne die Nutzung öffentlicher Sachen könnte eine Reihe privatwirtschaftlicher Tätigkeiten nicht ausgeübt werden – etwa der Bau und Betrieb von Hafenanlagen oder Seilbahnen – oder wäre zumindest mit signifikanten Wettbewerbsnachteilen verbun- den, die ein konkurrenzfähiges Angebot verunmöglichten (z. B. Taxi- standplätze oder Werbeplakatanschlagstellen). Dabei stellt sich regel mäs- sig die Frage, ob der Staat die Anbieterzahl stärker beschränkt, als es die Umstände erfordern. Ist dies der Fall, muss die Schliessung des Marktes zusätzlich durch andere qualifizierte Rechtfertigungen begründet sein, etwa durch die öffentliche Sicherheit. «Wettbewerb im Markt» versus «Wettbewerb um den Markt» Unabhängig davon, aus welchen Motiven und mit welchen Instrumen- ten der Staat den Zugang zu Märkten beschränkt, stellt sich die Frage nach der konkreten Ausgestaltung des Marktzugangs. Aus marktwirt- schaftlicher Sicht sollte der Marktzugang so beschaffen sein, dass der Wettbewerb – unter Wahrung des öffentlichen Interesses – möglichst frei spielen kann. Als einfache Daumenregel kann gelten, dass die Intensität des Wettbewerbs von der Zahl der auf einem Markt zugelassenen Anbie- ter abhängt. Aber auch, wenn zum Beispiel der Marktzugang sinnvoller- weise nur einem Unternehmen gewährt wird, können die Rahmenbe- dingungen so festgelegt werden, dass ein «Wettbewerb um den Markt» 4 Zusätzlich hat der Bund eine generelle strukturpolitische Kompetenz (Art. 103 BV). 18 Kantonsmonitoring 6 | 2014 stattfindet – etwa wenn sich die Unternehmen um eine Konzession be- werben müssen. Sobald auf einem geschlossenen Markt die Zahl der interessierten An- bieter die Zahl der verfügbaren Marktplätze übersteigt, muss bestimmt werden, wie die Auswahl der Marktteilnehmer zu erfolgen hat. In den meisten Fällen dürfte der effizienteste Mechanismus zur Zuteilung der beschränkten Marktplätze das Instrument der Ausschreibung sein. Diebold/ Rütsche beleuchten in Kapitel 6 in Teil B die verschiedenen Vergabeverfahren und zeigen, wann der Staat verpflichtet ist, Marktzugangsrecht öffentlich auszuschreiben. [Untertitel] 19 3 .1 _ Kaminfegerwesen _ 21 3.2 _ Kantonale Gebäudeversicherungen _ 27 3.3 _ Jagdregal _ 34 3.4 _ Fischereiregal _ 42 3.5 _ Notariatswesen _ 48 3.6 _ Salzregal _ 55 3.7 _ Amtliche Vermessung _ 58 3.8 _ Geothermie _ 69 03 Beurteilung kantonaler Monopole 20 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Gewisse Monopole werden heute noch mit Exklusiv- rechten aus dem Mittelalter begründet, andere zeugen davon, dass Kantone danach trachten, neue Exklusivrechte zu errichten. W ie aus den vorhergehenden Ausführungen klar wird, gibt es eine grosse Zahl von Situationen und Beispielen, in denen der Staat (Bund, Kantone und Gemeinden) den Zugang zu privat- wirtschaftlichen Märkten ganz oder teilweise verschliesst. Dieses Kapitel legt den Fokus auf die kantonalen Monopole, also auf kantonale Exklu- sivrechte, die – je nach Ausgestaltung des Marktzugangs – als Marktein- trittsbarrieren wirken. Offensichtlich musste hierbei eine Auswahl der genauer untersuchten Monopole getroffen werden. Sie wurde so vorge- nommen, dass die ausgewählten Themenbereiche in allen Kantonen eine gewisse Relevanz besitzen, die entsprechenden Märkte aber gleichzeitig unterschiedliche Organisationsformen und Zugangsregime aufweisen. Ausserdem wurde auch Wert auf Vielfalt gelegt: Einige der besprochenen kantonalen Monopole dürften vielen Leuten bekannt sein, andere fristen in der öffentlichen Wahrnehmung eher ein Schattendasein. Gewisse Monopole werden heute noch mit staatlichen Exklusivrechten aus dem Mittelalter begründet, andere zeugen davon, dass Kantone danach trach- ten, neue Exklusivrechte zu errichten. Und es gibt kantonale Monopole, die nur aus fiskalischen Interessen aufrechterhalten werden, während anderen tatsächlich der Gedanke eines schützenswerten öffentlichen In- teresses zugrundeliegen mag. Konkret wurden folgende acht Themenbereiche ausgewählt: Kamin- fegerwesen, Gebäudeversicherungen, Jagdregal, Fischereiregal, Notariats- wesen, Salzregal, amtliche Vermessung und Geothermie. Am unterschiedlichen Umgang mit kantonalen Exklusivrechten lässt sich zeigen, in welchen Fällen sich die Schliessung eines Marktes recht- fertigen lässt und in welchen Fällen sie abzulehnen ist. Hierbei zeigt sich auch, dass es kaum objektive Kriterien dafür gibt, wann ein allfälliges öffentliches Interesse an der Schliessung eines privatwirtschaftlichen Marktes besteht. Während in den einen Kantonen das öffentliche Inter- esse als Rechtfertigung für eine sehr restriktive Gestaltung des Zugangs zu gewissen Märkten herangezogen wird, werden dieselben Märkte in anderen Kantonen weitgehend dem Wettbewerb überlassen. Nur zu oft wird das öffentliche Interesse vorgeschoben, um Forderungen nach mehr Wettbewerb abzuwehren, Liberalisierungs- und Privatisierungsanstren- gungen zu unterminieren und traditionelle Pfründen zu verteidigen. Der Vergleich der Kantone zeigt auch, dass es, sofern eine staatliche (Teil-)Schliessung gerechtfertigt erscheint, bessere und schlechtere Bei- spiele von Zugangsregimen gibt: Immer wieder werden einfachste Grund- sätze wie Transparenz und Nichtdiskriminierung ignoriert und dafür (implizit oder explizit) Bestandes- oder Heimatschutz in den Vordergrund gerückt. Deshalb enthält diese Studie auch Vorschläge, wie die Vergabe von beschränkten Marktzugangsrechten möglichst neutral erfolgen und wie sichergestellt werden kann, dass die effizientesten Anbieter zum Markt zugelassen werden. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 21 3. 1 _ Ka m in fe ge rw es en Dem Kaminfeger kommt heute nicht mehr einfach die Rolle des «Brandverhinderers» zu. Am Ende der Abschnitte zu den einzelnen kantonalen Monopolen findet sich – wie für die Kantonsmonitoring-Reihe üblich – eine Bewertung und ein Ranking der jeweiligen Organisationsformen und Zugangsre- gime. Diese Teilrankings werden in Kapitel 4 zu einem Gesamtranking aggregiert. |5 Zur Beschaffung der nötigen Informationen wurden die einschlägigen kantonalen Gesetzestexte und die öffentlich zugänglichen Websites (Bund, Kantone, Branchenverbände, Hochschulen etc.) ausge- wertet. Ferner wurden ergänzende telefonische Auskünfte bei kantona- len und eidgenössischen Behörden und Amtsstellen eingeholt. Schliess- lich wurden vereinzelt vertiefende Gespräche mit Branchenexperten geführt. 3.1 _ Kaminfegerwesen Stand früher die Reinigung von Kamin, Kochherd, Kachelofen und Ofen- rohr im Vordergrund, umfasst der Tätigkeitsbereich der Kaminfeger und Kaminfegerinnen |6 heute ein viel breiteres Spektrum: In Wohnhäusern zählt primär die periodische Reinigung und Wartung von Feuerungs- und Rauchabzugsanlagen (Zentralheizung, Cheminée, Schwedenofen etc.) zu den Aufgaben des Kaminfegers. Auch die Industrie und das Ge- werbe benötigen die Dienstleistungen des Kaminfegers. Und Schulhäu- ser, Spitäler, Heime, Mehrzweckhallen usw. haben einen grossen Bedarf an Wärme und Warmwasser, der über Heizungsgrossanlagen, z. B. moder- ne Holzschnitzel-Heizungen, gedeckt wird. Schliesslich bieten Kamin- feger feuerungstechnische Beratungen bei Neubauten an und sorgen in der Rolle als Kontrollorgan in gewissen Kantonen dafür, dass die Feuer- und Brandschutzvorschriften eingehalten werden. Damit kommt dem Kaminfeger nicht mehr einfach die traditionelle Rolle des « Brandverhin- derers » zu, sondern er ist für den sicheren, möglichst umweltfreundli- chen und energieeffizienten Betrieb von Feuerungsanlagen zuständig. Zwei Kaminfeger-Systeme Die Rechte und Pflichten der Kaminfeger werden auf kantonaler Ebene geregelt. In Kantonen, in denen eine kantonale Gebäudeversicherung besteht, ist die Aufsicht über das Kaminfegerwesen regelmässig bei die- ser Institution angesiedelt, weil die kantonalen Gebäudeversicherungen nicht nur als Versicherer tätig, sondern auch für den Bereich « Brand- schutz » zuständig sind. |7 In Kantonen ohne Gebäudeversicherung über- nehmen oftmals die kantonalen Umweltämter die Aufsichtsfunktion. 5 Kurzbeschriebe der spezifischen kantonalen Systeme der amtlichen Vermessung und der Kaminfeger finden sich im Anhang. Die Kantone, die das gemischte Notariatssystem kennen, sind ebenfalls porträtiert, wie auch die detaillierte Punktevergabe im Jagdwesen und der Sportfischerei. 6 Aktuell sind in der Schweiz zwei Kaminfegermeisterinnen tätig, und bei den Lehrlin- gen macht der Frauenanteil rund 20 % aus. 7 Vgl. auch Abschnitt 3.2 zu den kantonalen Gebäudeversicherungen. 22 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Je nach Vollzugsmodell des Kantons können sich aus den nationalen Massnahmen gegen Luftverschmutzung zusätzliche Aufgaben für die Kaminfeger ergeben – zusätzlich zu den Bestimmungen über Feuerungs- anlagen legt die Luftreinhalte-Verordnung nämlich auch Emissions- Grenzwerte fest, die periodisch zu kontrollieren sind. Grundsätzlich gilt in der ganzen Schweiz, dass Feuerungsanlagen in einem vorgeschriebenen Turnus kontrolliert und gereinigt werden müs- sen, wobei im Monopolsystem hierfür der Kaminfeger die Verantwor- tung trägt. Die Monopolkantone teilen ihr Gebiet nämlich in Kreise auf, die exklusiv einem Kaminfeger zugeordnet werden (sogenannte Arron- dierung). Innerhalb dieser Kreise besteht für den Anlageeigentümer folg- lich keine freie Wahl, mit welchem Kaminfeger er zusammenarbeiten möchte. In den Kantonen, in denen der Kaminfeger frei gewählt werden kann, liegt die Einhaltung dieses Turnus demgegenüber in der Verant- wortung des Eigentümers der Feuerungsanlage. Das Kaminfeger-Monopol – ein historisches Relikt Ein liberalisiertes Kaminfeger-Regime besteht seit geraumer Zeit in den acht Kantonen BS, OW, SH, SZ, UR, TI, ZH und ZG. Anfang dieses Jah- res hat sich auch der Kanton GL zu den liberalisierten Kantonen gesellt. Nicht in allen Kantonen, in denen eine Liberalisierungs-Diskussion ge- führt wurde, konnte jedoch eine politische Mehrheit für die Abschaffung des Kaminfeger-Monopols gefunden werden. So gelang es weder im Kan- ton AG noch im Kanton BE (vgl. Box 3), das Monopol der Kaminfeger auf- zubrechen. Das Argument für die Beibehaltung des Monopols ist immer das gleiche, nämlich dass die Preise für Kaminfegerleistungen im libera- lisierten System steigen würden, und zwar aus folgenden Gründen: _ Im Monopolsystem gelten Kaminfegertarife; auch die Pauschalen für Nebenkosten wie Administration und Anfahrtsweg werden vorge- schrieben. Der Staat sorgt also dafür, dass bei der Abrechnung von Kamin feger-Dienstleistungen nicht « übertrieben » wird und Randge- biete nicht mehr zur Kasse gebeten werden als zentrale, dichtbesiedelte Regionen. _ Im Monopolsystem lassen sich Kosteneinsparungen realisieren, weil der Kaminfeger selbst bestimmen darf, wann und wo er die Runde macht. Somit lassen sich ganze Quartiere und Strassenzüge auf einmal erledigen, was Zeit und Weg spart. _ Weitere Kosteneinsparungen können dadurch entstehen, dass der Ka- minfeger neben der Reinigung der Feuerungsanlagen oftmals auch gleich die Einhaltung der Luftreinhalte-Vorschriften kontrolliert. Dem ist entgegenzuhalten, dass tiefe Preise kein Ziel per se einer libera- len Marktordnung sein können, denn die Kehrseite solch staatlich ver- ordneten « Konsumentenschutzes » sind schlicht Mindereinnahmen der Kaminfeger. Der « richtige » Preis für eine Dienstleistung sollte sich auf 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 23 3. 1 _ Ka m in fe ge rw es en Der «richtige» Preis für eine Dienstleistung sollte sich auf dem Markt bilden, wobei es unerheblich ist, ob er über oder unter einem administrierten Preis zu liegen kommt. dem Markt bilden, wobei es unerheblich ist, ob er über oder unter einem administrierten Preis zu liegen kommt. Wichtig ist nur, dass der Wettbe- werb seine korrigierende Funktion ausüben kann, sollte das Preis- Leistungs-Verhältnis aus den Fugen geraten. Ob mit administrierten Kamin fegertarifen (versteckte) Umverteilungspolitik – in Form einer Quersubventionierung von Randgebieten – betrieben werden soll, ist umstritten. Mit Fairness hat es jedenfalls nichts zu tun, wenn die in einer urbanen Siedlung wohnende Arbeiterfamilie die Kaminfegerrechnung des Villenbesitzers in der Peripherie mitfinanziert. Es ist richtig, dass das Monopolsystem dem Kaminfeger eine kosten- sparende Arbeitsplanung ermöglicht. Vergessen geht jedoch, dass da- durch in vielen Fällen den Anlageeigentümern (Opportunitäts-)Kosten aufgebürdet werden. Die Zeiten, in denen die Hausfrau sowieso zu Hau- se war und dem Kaminfeger – auch wenn dieser eben etwas früher oder später kam – die Türe öffnen konnte, sind schlicht passé. Schliesslich hat die Frage, ob der Kaminfeger neben der Reinigung von Feuerungsanla- gen gleichzeitig die Einhaltung der Luftreinhalte-Vorschriften kontrol- lieren darf, nichts mit der Organisation des Kaminfegerwesens zu tun. Ob ein Kaminfeger, vorausgesetzt er verfügt über die geforderten Quali- fikationen, in diesem Bereich tätig sein darf, hängt einzig vom kantona- len Vollzugsmodell der amtlichen Feuerungskontrolle ab. Oft gibt es auch die Befürchtung, es sei in liberalisierten Märkten schlechter um die Sicherheit bestellt als in einem Monopolsystem, da die Verantwortung für die periodische Reinigung bei den Eigentümern von Feuerungsanlagen liege und nicht beim Kaminfeger. Diese Befürchtung scheint unbegründet, liegt es doch gerade in einem liberalisierten Markt im ureigensten (sprich: finanziellen) Interesse des Kaminfegers, für die Einhaltung des Reinigungsturnus bei seinen Kunden zu sorgen. Anzei- chen, dass es in liberalisierten Kantonen vermehrt zu Bränden oder an- deren Schäden wegen ungenügender Reinigung von Feuerungsanlagen kommt, gibt es nicht. Ein weiteres gewichtiges Argument gegen das Kaminfeger-Monopol ist, dass aus dem Kaminfeger – der in der Vergangenheit vor allem das öffentliche Gut « Brandverhinderung » produzierte – über die Zeit ein Servicetechniker geworden ist. Der moderne Kaminfeger verdient sein Geld je länger je weniger mit dem Russen von Kaminen, sondern mit der Wartung wärmetechnischer Anlagen und der Beratung im Bereich von Heizungen und Umweltschutz. Der traditionelle Bereich, der das Kamin- feger-Monopol allenfalls früher rechtfertigte, bröckelt zusehends ab. 24 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Der Wettbewerb im liberalisierten System fördert und belohnt die Weiterbildung und die effiziente Arbeit der Kaminfeger. Box 3 Gescheiterte Liberalisierung des Kaminfegerwesens im Kanton Bern Über die Sinnhaftigkeit des Kaminfegermonopols wird im Kanton BE ohne Übertreibung seit Jahrhunderten diskutiert: Die Debatte begann bereits zu Beginn des 19. Jahrhunderts, als die erste Kreisaufteilung des Kantons vorgenommen wurde. Das letzte Mal wurde die Frage, ob das Kaminfegermonopol noch zeitgemäss sei, 2013 diskutiert, als mittels einer Interpellation – erneut vergeblich – gefordert wurde, die bestehenden Kaminfegerkreise (mit ihren fest zugeteilten Kaminfegermeistern und den administrierten Tarifen) aufzuheben und dadurch einen freien Markt zu schaffen. Dabei versprachen sich die Befürworter eines liberalisierten Kaminfegerwesens eine ganze Reihe von Vorteilen: _ Der Wettbewerb im liberalisierten System fördert und belohnt die Weiterbildung und die effiziente Arbeit der Kaminfeger. Bereits etablierte Betriebe haben die Möglichkeit, sich weiterzuentwickeln und zusätzliche Dienstleistungen anzubieten. _ Der freie Markt ermöglicht, jungen und qualifizierten Kaminfegermeistern den Eintritt in den Markt und die Gründung eines eigenen Betriebs. Im bestehenden Monopolsystem wird der Einstieg durch zahlreiche Schranken erschwert. _ Die Gebäudebesitzer können den Kaminfeger ihrer Wahl bestimmen – und diesen bei allfälligen Differenzen ohne grossen administrativen Aufwand wieder wechseln. _ Die Eigenverantwortung der Hauseigentümer steigt, da sie selber für die Einhaltung der regelmässigen Kontrollen zuständig sind. Im Schadensfall kann die Gebäudeversicherung bei nicht eingehaltenen Vorschriften ihre Leistungen kürzen. Für die Gegner der Liberalisierung standen altbekannte Argumente im Vordergrund: Erstens, seien im Monopolsystem die Kaminfeger für die Einhaltung der Kontrollfristen ver- antwortlich, was den administrativen Aufwand der Hauseigentümer senke und die Einhaltung der lufthygienischen Vorgaben sichere. Zweitens nehme wegen nicht eingehalte- ner Kontrollfristen die Sicherheit ab. Drittens würden die Dienste der Kaminfeger im Monopolsystem um bis zu 20 % günstiger angeboten, nicht zuletzt, weil die Kaminfeger dank der Kreisaufteilung quartierweise arbeiten könnten. Und viertens gelte es Solidarität mit den abgelegenen Regionen zu üben. Beurteilungskriterien und Bewertung Das Kaminfegermonopol muss schlicht als Relikt bezeichnet werden. Ent- sprechend wird dieses System mit der Minimalpunktzahl 1 bewertet. Drei Faktoren, die im Ranking je mit einem zusätzlichen Punkt belohnt wer- den, können den Wettbewerb um den Kaminfegermarkt im Monopol- system intensivieren und somit allfällige Wohlstandsverluste begrenzen: _ Die Befristung und die öffentliche Ausschreibung der Konzessionen, wie sie einige Kantone vorsehen, fördern den Wettbewerb um den Markt. Ein Kaminfeger, der sich regelmässig um « seinen » Kreis erneut bewerben muss, hat Anreize, seine Arbeit bestmöglich zu verrichten. _ Hohe Anforderungen an die Berufsqualifikation stellen oftmals Markt- eintrittsschranken dar. In den meisten Kantonen ist das Meisterdiplom eine Minimalanforderung zur Übernahme eines Kaminfegerkreises. In einigen Kantonen reichen auch ein Fähigkeitszeugnis und / oder der Nachweis genügender Erfahrung. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 25 3. 1 _ Ka m in fe ge rw es en Auch die liberalisierten Kantone weisen Unter- schiede auf: So besteht in den Kantonen TI und OW weiterhin ein amtlich vorgegebener Höchsttarif. _ Ein weiteres Element, um den Wettbewerb im Monopolsystem anzu- kurbeln, ist die « Opt-out »-Möglichkeit für die Anlageeigentümer. Natürlich wäre es widersinnig, an einem Monopol-System festzuhalten und gleichzeitig dem Kunden die freie Wahl des Kaminfegers zu über- lassen. Aber zumindest sollte den Kunden die Möglichkeit zugestanden werden, bei Unzufriedenheit mit dem zugewiesenen Kaminfeger einen anderen wählen zu dürfen – und dies ohne grosse bürokratische Hürden. In Kombination mit der Ausschreibung von Kaminfegerkonzessionen wäre überdies auch die Einführung eines gewissen Preiswettbewerbs im Monopolsystem denkbar. Da in allen Monopolkantonen die Preise für Kaminfeger-Dienstleistungen in Tarifordnungen fixiert werden, wäre es z. B. möglich, im Rahmen der Ausschreibungen Rabatte auf den amtli- chen Kaminfegertarif einzufordern. |8 Hierbei sollten auch « negative Ra- batte » (sprich: Aufschläge) nicht per se ausgeschlossen werden. So mag sich die Übernahme eines bestimmten Kaminfegerkreises – zum Beispiel in einer dünn besiedelten Randregion – bei gegebenem Tarif betriebs- wirtschaftlich nur lohnen, wenn Aufschläge verrechnet werden können. Bisher scheint jedoch kein Monopolkanton das Kriterium « Preis » bei der Vergabe der Konzessionen systematisch zu berücksichtigen, weshalb es auch keinen Eingang in die Bewertung findet. Kantone, die das fragwürdige Kaminfegermonopol abgeschafft haben oder – wie z. B. der Kanton TI – gar nie kannten, werden in unserer Be- wertung mit einer « Grundausstattung » von 5 Punkten belohnt. Aber auch die liberalisierten Kantone weisen Unterschiede auf: So steht den Eigentümern von Feuerungsanlagen in zwei Kantonen (TI & OW) zwar die Wahl des Kaminfegers frei, aber es besteht unnötigerweise weiterhin ein amtlich vorgegebener Höchsttarif. Liberalisierten Kantonen, die kei- ne solchen Höchsttarife aufweisen, wird deshalb ein Extrapunkt gutge- schrieben. Ähnlich wie in den Monopolkantonen können sich auch im liberalisierten System die Anforderungen an die Berufsqualifikation unterscheiden. Auch hier gilt die Regel, dass für einen möglichst wirk- samen Wettbewerb keine übertriebenen Anforderungen an die Qualifi- kation gestellt werden sollten. Kantone, in denen das Meisterdiplom kei- ne Minimalanforderung für die Berufsausübung darstellt, erhalten einen zusätzlichen Punkt. Zum Wohl der Allgemeinheit kann der Wettbewerb schliesslich im liberalisierten System durch eine Marktöffnung über die Kantonsgrenzen hinaus weiter intensiviert werden. Für die bedingungs- lose Zulassung von ausserkantonalen Kaminfegern wird deshalb ein wei- terer Punkt vergeben. Tabelle 1 fasst das Bewertungsschema für das Kamin- fegerwesen zusammen. 8 Vgl. zu diesem Verfahren auch Abschnitt 3.7 zur amtlichen Vermessung. 26 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Am wettbewerbsfeindlichs- ten ist das Kaminfeger- wesen in den Kantonen AI und JU organisiert, die mit der Minimalpunktzahl Eins abschneiden. Ranking Insgesamt neun Kantone (BS, GL, OW, SH, SZ, TI, UR, ZH & ZG) kennen im Kaminfegerwesen ein liberalisiertes oder teilliberalisiertes System. |9 Die liberalste Organisationsform besteht in den Kantonen SZ und ZG, die keine Höchsttarife kennen, uneingeschränkt ausserkanto- nale Kaminfeger zulassen und moderate Anforderungen an die Berufs- qualifikation stellen. Die Kantonen BS, SH, UR und ZH unterscheiden sich bezüglich letzterem von dieser Spitzengruppe, weshalb sie im Teil- ranking einen Punkt schlechter abschneiden. Auch der Kanton TI er- reicht sieben Punkte. Die Maximalpunktzahl verpasst dieser Kanton, weil er einen Höchsttarif verordnet. Ebenso existiert im Kanton OW ein Höchsttarif, zusätzlich wird ausserkantonalen Kaminfegern der Markt- zutritt verwehrt. Der Kanton GL hingegen kennt keinen Höchsttarif, dafür ist das Kaminfegermeisterdiplom die Minimalanforderung für die Berufsausübung, die überdies den innerkantonalen Kaminfegern vorbe- halten bleibt. Von den Kantonen mit Monopolsystem erreicht keiner die maximal mögliche Punktezahl. Die Kantone GR, LU und SO kommen auf je drei Punkte. In diesen Kantonen scheint ein Wechsel des zugewiesenen Kaminfegers einigermassen einfach zu sein und die Kaminfegerkonzes- sionen sind – mit Ausnahme des Kantons GR, der seinen dritten Punkt aufgrund massvoller Anforderungen an die Berufsqualifikation erhält – befristet. Unter den Kantonen mit zwei Punkten (denen also zumindest noch ein Extrapunkt gutgeschrieben werden kann) verdanken die Kan- tone AG und BE ihren Extrapunkt der Befristung der Konzessionen, wäh- rend ihn alle anderen Kantone (AR, BL, FR, GE, NE, NW, SG, TG, VD & VS) wegen der Möglichkeit, den Rayon-Kaminfeger ohne übertriebe- ne Hürden zu wechseln, erhalten. Am wettbewerbsfeindlichsten ist das Kaminfegerwesen schliesslich in den Kantonen AI und JU organisiert, die mit der Minimalpunktzahl Eins abschneiden. 9 Ein Kurzbeschrieb der spezifischen kantonalen Kaminfegersysteme findet sich in Tabelle A1 im Anhang A. Tabelle 1 Bewertungsschema «Kaminfegerwesen» Kaminfegermonopol − Befristung der Konzessionen − Meisterdiplom stellt keine Minimalanforderung dar − Möglichkeit des Wechsels des Rayon-Kaminfegers 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 4 Liberalisierter Kaminfegermarkt − Keine Höchsttarife − Meisterdiplom stellt keine Minimalanforderung dar − Bedingungslose Zulassung ausserkantonaler Kaminfeger 5 Punkte + 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 8 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 27 3. 2 _ Ka nt on al e Ge bä ud ev er si ch er un ge n 3.2 _ Kantonale Gebäudeversicherungen Die erste Gebäudeversicherung der Schweiz entstand im Jahre 1805 im Aargau und war eine direkte Folge der Angliederung des bis 1803 zum österreichischen Breisgau gehörenden Fricktals. Die dort gelegenen Ge- bäude waren bei der « Feuerassekuranz-Societät Breisgau » versichert. Um den Wegfall des Versicherungsschutzes – sowie die damit einhergehende ungenügende Sicherung der Hypotheken – zu verhindern, übernahm der Kanton AG diese Versicherungen. Zu diesem Zweck wurde die « All- gemeine Feuer-Assekuranz-Gesellschaft für den Kanton Aargau » gegrün- det. Vor diesem Zeitpunkt blieb den Leuten im Falle eines Brandscha- dens meist nur der « Brandbettel » übrig. Sie erhielten einen Bettelbrief, der das Sammeln von Spenden – von Tür zu Tür oder in den Kirchen – erlaubte. Die gesammelten Gelder vermochten die entstandenen Schäden Abbildung 1 Teilranking: «Kaminfegerwesen» In etwa einem Drittel der Kantone können die Eigentümer von Feuerungsanlagen ihren Kaminfeger frei wählen. In allen anderen Kantonen muss grundsätzlich mit dem staatlich zugewiesenen Kaminfeger vorliebgenommen werden. 8 7 6 5 4 3 2 1 0 SZ ZG BS SH UR ZH TI GL OW GR LU SO AG BE AR BL FR GE NE NW SG TG VD VS AI JU liberalisiertes System Kaminfegermonopol Zulassung ausserkantonaler Kaminfeger keine Höchsttarife Qualifikation Qualifikation Wechsel des Kaminfegers möglich Befristung Quelle: Eigene Darstellung Basispunkte Basispunkte 28 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Immerhin scheint nach dem Brand von Glarus die Lust zur Gründung neuer Gebäudeversicherungen deutlich geschwunden zu sein. jedoch kaum jemals zu decken: die Bevölkerung war arm, zu viele Bettler klopften an die Tür und nicht selten waren auch Betrüger darunter. In vielen Kantonen wurde deshalb der Brandbettel abgeschafft und die so- genannte « Liebessteuer » eingeführt, die durch die Kirchen gesammelt wurde. Aber auch diese Sammlungen vermochten entstandene Feuer- schäden in der Regel nicht zu decken (vgl. Rothenbühler 2008). Zwischen 1806 und 1841 folgten deshalb etliche Kantone (1806: BE & TG; 1807: BS & SG; 1808: ZH; 1809: SH & SO; 1810: FR, LU & NE; 1811: GL & VD; 1812: ZG; 1833: BL; 1841: AR) dem Aargauer Beispiel und gründeten kantonale Gebäudeversicherungsanstalten (vgl. auch Reich 2013). Der Brand von Glarus Der grosse Brand von Glarus 1861 war die Nagelprobe für das System der kantonalen Gebäudeversicherungen: Die Gebäudeversicherung des Kan- tons GL hatte für riesige Schäden aufzukommen, was aufgrund der feh- lenden Rückversicherung zu deren Insolvenz geführt hätte. Als « Lender of last resort » musste deshalb der Kanton einspringen, der zur Deckung der Schulden Sondersteuern erheben, Anleihen ausgeben und ein Bundes- darlehen in Anspruch nehmen musste. Dieses Fiasko löste eine Debatte über die Sinnhaftigkeit und Professionalität der kantonalen Gebäude- versicherungen aus – nicht zuletzt auch von der Privatassekuranz befeu- ert. In der Folge schaffte der Kanton GE seine kantonale Gebäudeversiche- rung im Jahr 1864 ab. Die meisten anderen Kantone gingen nicht so weit, sondern leiteten Reformen ein und organisierten ihre Gebäudeversiche- rungen nach zeitgemässen versicherungstechnischen Grundsätzen (risiko- basierte Prämiensysteme, Reservefonds für Grossereignisse, Rückversi- cherungen etc.). Immerhin schien die Lust zur Gründung neuer Gebäudeversicherungen nach dem Brand von Glarus deutlich geschwun- den zu sein. Nur in den Kantonen NW (1894) und GR (1907) entstanden noch weitere kantonale Gebäudeversicherungen. Tätigkeiten der heutigen kantonalen Gebäudeversicherungen Bis Anfang des 20. Jahrhunderts bestand die Aufgabe der kantonalen Gebäudeversicherungen darin, Immobilien gegen Brandschäden zu ver- sichern. Wie Wanner (2002) jedoch zeigt, erweiterten zwischen 1926 und 1956 alle kantonalen Gebäudeversicherer den Versicherungsschutz auf Elementarschäden – etwa Hochwasser, Sturm, Hagel, Lawinen oder Stein- schlag –, also auf Risiken, die bis dahin als weitgehend nicht versicherbar galten. Die vier Kantone FR, JU, NW und VD gingen sogar noch weiter und formulierten eine Versicherungspflicht (Feuer- und Elementar- schaden) für Mobilien. Dieser Kontrahierungszwang ist höchst umstrit- ten, sind Mobilien doch für deren Eigentümer kaum je von existenzieller Bedeutung, und auch das Schadenspotenzial ist in der Regel erheblich kleiner als bei Immobilien. Während die Kantone FR und JU in der Zwischenzeit wieder davon abgerückt sind, ihre Einwohner zur Versiche- 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 29 3. 2 _ Ka nt on al e Ge bä ud ev er si ch er un ge n Mit diesem Urteil hat das Bundesgericht der Ausdehnung staatlicher Tätigkeit in private Märkte Tür und Tor geöffnet. rung der Mobilien bei der kantonalen Gebäudeversicherung zu ver- pflichten haben die Versicherten in den Kantonen NW und VD weiter- hin keine Wahl. Etwas weniger weitgehend als der Kontrahierungszwang für Mobilien, aber potenziell mit massiven Marktverzerrungen verbunden, ist die neu- ere Entwicklung, dass kantonale Gebäudeversicherungen ihr Geschäfts- feld immer mehr in benachbarte Märkte ausdehnen und somit in den Wettbewerb mit privaten Versicherern treten (z. B. im Bereich von Haus- rats- oder Landwirtschaftsversicherungen). Diese besorgniserregende Praxis wurde zudem vom Bundesgericht explizit gestützt (vgl. Box 4). Wer ausserdem denkt, kantonale Gebäudeversicherungen wären ein- fach staatliche Versicherungsinstitute, liegt falsch. Ins Portfolio der Ge- bäudeversicherer gehören auch die Prävention und die Bekämpfung von Schäden. Im Rahmen der Prävention sind vor allem die Bereiche « Brand- schutz » und « Feuerpolizei » regelmässig bei den Gebäudeversicherungen angegliedert, darunter auch die in Abschnitt 3.1 angesprochene Aufsicht über das Kaminfegerwesen. Box 4 Die Sache mit der « glarnerSach » Die Gebäudeversicherung des Kantons GL ist ein öffentlich-rechtliches Unternehmen, das unter dem Namen « glarnerSach » auftritt. 2010 beschloss die Landsgemeinde des Kantons GL ein Gesetz, das die glarnerSach ermächtigte – neben dem Monopolbereich und im Wettbewerb mit den privaten Versicherungsgesellschaften – « Fahrhabe und Gebäude gegen Feuer- und Elementarschäden sowie weitere Gefahren » zu versichern und zwar inner- sowie ausserhalb des Kantons. Das Novum hierbei war vor allem die Erlaubnis einer ausser- kantonalen Tätigkeit. Heute bietet die glarnerSach kantonsübergreifend verschiedene Versicherungsleistungen an, beispielsweise Transport-, Haftpflicht- und Motorfahrzeug- versicherungen. Das Bundesgericht hatte in diesem Zusammenhang zu beurteilen, ob das Gesetz gegen die in der Bundesverfassung verankerte Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) verstosse. Dies wurde vom Bundesgericht verneint: die Wirtschaftsfreiheit sei durch eine öffentliche Wirtschafts- tätigkeit in Konkurrenz zu Privaten nicht tangiert. Mit diesem Urteil hat das Bundesgericht der Ausdehnung staatlicher Tätigkeit in private Märkte Tür und Tor geöffnet. Die Argumen- tation mutet abenteuerlich an: Ein gewisser « Wettbewerb der Systeme » sei allenfalls sogar wünschbar, da er eine disziplinierende Wirkung entfalte. Abgesehen davon, dass ein solcher Wettbewerb nicht in der Bundesverfassung vorgesehen ist, dürfte er in den meisten Fällen zu Marktverzerrungen zu Ungunsten Privater führen. Unterschiedliche kantonale Modelle Die unterschiedlichen kantonalen Regelungen im Bereich der Gebäude- versicherungen lassen sich schematisch anhand zweier Dimensionen charakterisieren. |10 Erstens unterscheiden sich die Kantone darin, ob sie eine Versicherungspflicht formulieren oder nicht. Der zweite Unterschied 10 Vgl. Reich (2013). 30 Kantonsmonitoring 6 | 2014 besteht in der Marktorganisation – also Versicherungsmonopol versus freier Markt. Daraus ergeben sich grundsätzlich vier mögliche Regelungs- modelle, wobei die Variante « Keine Versicherungspflicht und Monopol » von keinem Kanton gewählt wurde (vgl. Tabelle 2). Die sieben Kantone, die kein Versicherungsmonopol kennen, werden aufgrund ihrer Anfangsbuchstaben oft auch als « GUSTAVO »-Kantone bezeichnet. Sie vereinigen ca. 17 % des schweizerischen Gebäudekapitals auf sich. 83 % des Gebäudekapitals ist bei kantonalen Gebäudeversiche- rungen versichert – die betroffenen rund 2,1 Millionen Gebäude sind also versicherungstechnisch dem freien Markt entzogen. Es handelt sich hier- bei um eine Versicherungssumme von ca. 1800 Mrd. Fr. Box 5 Gebäudeversicherung Bern (GVB) Die Gebäudeversicherung des Kantons Bern (GVB) ist ein illustratives Beispiel dafür, wie sich der Staat – ausgehend von einem kantonalen Monopol – immer mehr in Bereiche ausbreitet, die vormals Privaten vorbehalten waren – und wie er mit seinem Verhalten teils massive Wettbewerbsverzerrungen bewirkt. Der GVB wurde seit den 1970er-Jahren etappenweise ermöglicht, ihren unternehmerischen Spielraum auszudehnen und eine umfangreiche Palette an (freiwilligen) Zusatzversicherungen anzubieten. Zur Erfüllung der neuen, mit der Totalrevision des Gebäudeversicherungsgesetzes im Jahre 2010 einhergehen- den gesetzlichen Vorgaben gründete die GVB zwei Tochtergesellschaften. Die eine kümmert sich seither um das Angebot der neu ermöglichten Nebentätigkeiten (z. B. Schadens- abwicklung für Dritte, Beratungen in der Schadensprävention oder Gebäudeschätzungen), während die andere das Geschäft mit den Zusatzversicherungen übernommen hat. Nicht zu Unrecht hat die Privatassekuranz darauf aufmerksam gemacht, dass der Neu organisation der GVB ein grosses Potenzial für Marktverzerrungen zum Nachteil der Privaten innewohnt: _ Die GVB-Tochtergesellschaft, die in Konkurrenz zur Privatassekuranz freiwillige Zusatz- versicherungen anbietet, hat Wettbewerbsvorteile, da sie auf umfassende Kundendaten aus dem Monopolbereich zurückgreifen kann. Dadurch können Akquisitions- und Marke- tingkosten gespart werden und adäquatere Risikoabschätzungen vorgenommen werden, was sich wiederum in günstigeren Prämien spiegelt. Solange Dritte solche Daten nicht zu gleichen Konditionen beziehen können, ändert sich an dieser Situation auch dann nichts, wenn konzernintern Gebühren für den Datengebrauch verrechnet werden. _ Im Gegensatz zur Privatassekuranz hat die GVB-Gruppe die Möglichkeit, Versicherungen aus dem Monopol- und aus dem Zusatzbereich zu kombinieren. Zusätzlich zur höheren Attraktivität eines Angebots « aus einer Hand », können Produktebündel oftmals auch kostengünstiger als ihre Einzelteile angeboten werden. Tabelle 2 Kantonale Regelungsmodelle der Gebäudeversicherung Freier Markt Monopol Versicherungs- pflicht für Gebäude Ja 3 Kantone: OW, SZ und UR 19 Kantone: AI, AR, BL, BS, BE, FR, GL, GR, JU, LU, NE, NW, SH, SO, SG, TG, VD, ZG und ZH Nein 4 Kantone: GE, TI, VS und AI - - 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 31 3. 2 _ Ka nt on al e Ge bä ud ev er si ch er un ge n Ob mit der Verpflichtungs- erklärung alle Wettbewerbs- verzerrungen ausgeräumt wurden, ist fraglich. Um dies sicher zustellen, gibt es nur einen Weg: Der Staat ver- zichtet darauf, in Wettbewerbs- bereichen tätig zu werden. _ Sogar wenn die Produkte nicht kombiniert angeboten werden, kann der Markt durch Quersubventionen aus dem Monopolbereich massiv verzerrt werden, z. B. falls intern Dienstleistungen bezogen werden oder auf IT-Infrastruktur zurückgegriffen wird. _ Wettbewerbsverzerrungen können auch aus der gemeinsamen Nutzung des Namens der GVB resultieren. So mag der Eindruck entstehen, es handle sich auch bei den Tochter- gesellschaften um kantonale Versicherungsanstalten mit einer Quasi-Staatsgarantie. Die GVB hat Ende 2011 den Wettbewerbsbehörden eine Verpflichtungserklärung eingereicht (vgl. WEKO 2011), die sicherstellen soll, dass die befürchteten Wettbewerbsverzerrungen ausbleiben. Dies hat sicherlich dazu geführt, dass die Neuorganisation der GVB wettbewerbs- neutraler umgesetzt wurde als ursprünglich geplant. Ob mit der Verpflichtungs erklärung jedoch wirklich restlos alle Wettbewerbsverzerrungen ausgeräumt wurden, ist fraglich. Um dies sicherzustellen, gibt es nur einen Weg: Der Staat verzichtet konsequent darauf, in Wettbewerbsbereichen tätig zu werden. Beurteilungskriterien und Bewertung Es erstaunt nicht, dass die kantonalen Gebäudeversicherungen der priva- ten Assekuranz ein Dorn im Auge sind. Im Rahmen der Deregulierungs- welle zu Beginn der 1990er-Jahre wurde deshalb intensiv über die Berech- tigung kantonaler Gebäudeversicherungsmonopole debattiert. Diese Debatte wurde nicht nur auf der politischen sondern auch auf der wissen- schaftlichen Ebene geführt. Verschiedene Gutachten diskutierten die Vor- und Nachteile mittelbarer rechtlicher Gebäudeversicherungsmono- pole. |11 Dabei zeigte sich, dass die kantonalen Gebäudeversicherungen ihren Kunden im Durchschnitt ein besseres Preis-Leistungs-Verhältnis bieten als die privaten Versicherungen. Das Resultat wurde von verschie- denen Nachfolgestudien bestätigt (vgl. z. B. Von Ungern-Sternberg 2001; Kirchgässner 2007). Trotz dieses niedrigeren Prämienniveaus wandten die kantonalen Gebäudeversicherungen – bei gleichzeitigem Aufbau erheblicher Reser- ven – mehr für Prävention auf als die Privatassekuranz. Neben Argumenten wie Grössenvorteile und wegfallende Kosten für die Akquise von Kunden sind es vor allem die Präventionsausgaben der kantonalen Gebäudeversicherer, die als Erklärung für die preisliche Über- legenheit der staatlichen Monopollösung herangezogen werden: Dadurch, dass die kantonalen Gebäudeversicherungen einen grösseren Aufwand für die Prävention als die privaten Versicherer leisten, tragen sie zu einem günstigeren Schadensverlauf bei, was wiederum tiefe Prämien ermög- licht. Ein alternativer Erklärungsansatz ist jedoch, dass die Risiken in den Monopolkantonen schlicht geringer sind, als in den « GUSTAVO »- Kantonen. Fraglich ist somit letztlich, ob in der längeren Frist ein schweiz- weit liberalisierter Markt nicht ebenso effizient funktionieren könnte – z. B. aufgrund von Grössen- und Verbundvorteilen – falls den privaten 11 Für die kantonalen Gebäudeversicherungen erstellte von Ungern-Sternberg (1994) ein Gutachten, während die privaten Versicherer Schips (1995) mit einer Studie beauftragten. 32 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Aus ordnungspolitsicher Sicht ist es abzulehnen, wenn der Staat in Konkur- renz zu Privaten tritt – also in Märkte vordringt, die in keinerlei Weise durch ein Marktversagen gekennzeichnet sind. Versicherern nicht mehr nur 17 % sondern 100 % des Marktes offen- stünden. Aufgrund der nicht abschliessend beantwortbaren Effizienzfrage be- züglich der unterschiedlichen Modelle soll der Fokus nachfolgend nicht primär auf deren Bewertung liegen, sondern auf der Frage, ob die kan- tonalen Gebäudeversicherungen möglichst wettbewerbsneutral aufge- stellt sind. Hierbei kommen die folgenden Kriterien zur Anwendung: _ Konkurrenz zur Privatassekuranz in unmittelbarem sachlichem Zusam- menhang Aus ordnungspolitsicher Sicht ist es grundsätzlich abzuleh- nen, wenn der Staat in Konkurrenz zu Privaten tritt – also in Märkte vordringt, die in keinerlei Weise durch ein Marktversagen gekennzeich- net sind. Deshalb wird es nachfolgend als negativ bewertet, wenn eine kantonale Gebäudeversicherung Ereignisse wie Erdbeben, Terrorakte oder Wasserschäden versichert, auch wenn hierbei eine gewisse sach- liche Nähe zur Feuer- und Elementarschadenversicherung bestehen mag. _ Konkurrenz zur Privatassekuranz ohne unmittelbaren sachlichen Zusam- menhang Als genauso störend und unverständlich muss es bezeichnet werden, wenn eine kantonale Gebäudeversicherung in sachfremde Märkte (z. B. Haftpflicht- oder Rechtsschutzversicherungen) vorstösst. Das Potenzial von Wettbewerbsverzerrungen zu Ungunsten privater Anbieter ist in diesem Fall riesig. Dies deshalb, weil aufgrund des Ver- sicherungszwangs die Möglichkeit besteht, Produktebündel zusam- menzustellen, die Private nicht nachbilden können (vgl. Box 5). Zusätzlich stellt sich immer die Frage nach einer Quersubventionierung des Wett- bewerbs- durch den Monopolbereich. _ Ausserkantonale Konkurrenz zur Privatassekuranz Werden solche Pro- dukte auch ausserhalb der Kantonsgrenzen angeboten, übertragen sich die Wettbewerbsverzerrungen in andere Gebiete – z. B. in Kantone, die sich grundsätzlich bemühen, allfällige Wettbewerbsverzerrungen ge- ring zu halten. _ Versicherungspflicht für Mobilien bei der kantonalen Gebäudeversicherung Die unnötige Versicherungspflicht (Feuer- und Elementarschäden) für Mobilien bei der kantonalen Gebäudeversicherung wird negativ be- wertet. Tabelle 3 Bewertungsschema «Gebäudeversicherungen» Kantonales Gebäudeversicherungsmonopol − Verzicht auf sachnahe Konkurrenz − Verzicht auf sachfremde Konkurrenz − Ausserkantonale Tätigkeit unterbunden − Verzicht auf Versicherungspflicht für Mobilien − Verzicht auf Staatsgarantie 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 6 Liberalisierter Markt − Kein Versicherungszwang 6 Punkte + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 7 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 33 3. 2 _ Ka nt on al e Ge bä ud ev er si ch er un ge n _ Staatsgarantie Zwar gibt es nur noch einen Kanton (NW), der seiner Gebäudeversicherung eine Staatsgarantie gewährt, nichtsdestotrotz soll dieses Kriterium hier nicht fehlen, denn Staatsgarantien können zu folgeschweren « Moral hazard »-Problemen (d. h. das bewusste oder un- bewusste Eingehen höherer Risiken) führen. Konkret wird bei der Bewertung wie folgt vorgegangen: Kantone mit einem Gebäudeversicherungsmonopol erhalten einen Basispunkt und werden sodann anhand der oben genannten Kriterien bewertet. Deren Absenz wird jeweils mit einem zusätzlichen Punkt belohnt. Maximal kann also ein Kanton mit Versicherungsmonopol sechs Punkte erreichen, ebenso viele Punkte wie diejenigen Kantone, die den Markt für Gebäu- deversicherungen den privaten Anbietern überlassen. Mit einem zusätz- Abbildung 2 Teilranking: «Gebäudeversicherung» In sieben Kantonen – den sogenannten «GUSTAVO»-Kantonen – besteht kein Versicherungsmonopol. In allen anderen Kantonen müssen Immobilien obligatorisch bei der kantonalen Gebäudeversicherung gegen Feuer- und Elementarschäden versichert werden. AI GE TI VS OW SZ UR AR BL BS FR GR JU LU NE SG SO TG ZG BE AG SH ZH VD GL NW «GUSTAVO»-Kantone Monopolkantone mit Gebäudeversicherung kein Versicherungszwang keine ausserkantonale Tätigkeit GBV Basispunkte Basispunkte Quelle: Eigene Darstellung Verzicht auf sachfremde Konkurrenz keine Versicherungspflicht für Mobilien 7 6 5 4 3 2 1 0 keine Staatsgarantie 34 Kantonsmonitoring 6 | 2014 In allen Monopolkantonen werden – in Konkurrenz zur Privatassekuranz – Versicherungen angeboten, die eine sachliche Nähe zur Feuer- und Elementar- schadenversicherung aufweisen. lichen Punkt werden diejenigen Kantone ohne Gebäudeversicherungs- anstalt belohnt, die gleichzeitig auf einen Versicherungszwang verzichten. Ranking Wie aus Abbildung 2 ersichtlich, führen die vier Kantone AI, GE, TI und VS das Ranking mit je sieben Punkten an. Die restlichen « GUSTAVO »-Kan- tone (OW, SZ & UR) schneiden aufgrund der bestehenden Versicherungs- pflicht mit jeweils sechs Punkten ab. Keiner der Monopolkantone erreicht das mögliche Maximum von sechs Punkten, da alle – in Konkurrenz zur Privatassekuranz – Versicherungen anbieten, die eine sachliche Nähe zur Feuer- und Elementarschadenversicherung aufweisen. Überdies führen sechs Kantone (AG, GL, NW, SH, VD & ZH) Versicherungsprodukte im Portfolio, bei denen kein Zusammenhang zu Immobilien besteht. Ausser den Kantonen BE und GL erlaubt kein Monopolkanton seinem Gebäu- deversicherer, die Privatassekuranz ausserhalb des Kantonsgebiets zu kon- kurrenzieren. Auch das Schlusslicht NW weist diesen Makel nicht auf. Negativ zu Buche schlägt im Kanton NW das Unikum der Staatsgarantie für die kantonale Gebäudeversicherung und – gemeinsam mit dem Kan- ton VD – der Versicherungspflicht für Mobilien bei derselben. 3.3 _ Jagdregal Bis zum Ende der alten Eidgenossenschaft genossen die gesellschaftlichen Herrschaftsträger Jagdprivilegien, die ihnen das alleinige Jagdrecht oder den sogenannten Wildbann (das Jagdrecht auf bestimmte Tierarten) ein- räumten. Nach der Freigabe der Jagd im Jahr 1800 wurde die Jagdhoheit zu Beginn der Mediation den Kantonen zugesprochen. Trotz einer Flut kantonaler Jagdgesetze und -verordnungen erlitten die Wildbestände im Verlauf des Jahrhunderts einen regelrechten Einbruch – so waren Rot- hirsch und Steinbock auf dem Gebiet der Schweiz vollständig ausgerot- tet –, was die Dringlichkeit landesweiter Jagdvorgaben deutlich machte. Die Revision der Bundesverfassung 1874 schuf die gesetzliche Grundlage für ein eidgenössisches Jagdgesetz, das die Entwicklung der Tierbestände aufgrund seiner für diese Epoche sehr fortschrittlichen Schutzbestimmun- gen (etwa die Schaffung der eidgenössischen Jagdbanngebiete) erheblich beeinflussen sollte. Die Motivation für solch weitreichende Bestimmun- gen lag weniger im Wohl der Tiere als im Erhalt der Bestände für die Jagd, bildeten Jagdgebühren doch nicht zuletzt eine Einnahmequelle für den Staat. So waren denn auch einheimische Raubtiere wie Bär, Luchs oder Wolf vom Gesetz ausgenommen und wurden weiter gejagt und aus- gerottet. Ihr Schutz wurde erst in den 1960er-Jahren gesetzlich verankert. Heute sind die Zuständigkeiten wie folgt verteilt: Der Bund regelt den Tierschutz mit dem Ziel, die Artenvielfalt zu erhalten. Die Kantone setzen 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 35 3. 3 _ Ja gd re ga l die Jagdvorschriften fest, d. h. sie bestimmen über das Jagdsystem, die Jagdberechtigung, die Jagdgebiete sowie die Jagdaufsicht. |12 Zwei Jagdsysteme und ein Jagdverbot Allen kantonalen Jagdgesetzen ist gemein, dass sie Wild als herrenlose Sache betrachten, über die der Staat die Hoheit geniesst. In Bezug auf die Organisation des Jagdwesens ist die Schweiz heute zweigeteilt: Das Re- viersystem ist im Mittelland und der Ostschweiz verbreitet, während das Patentsystem sich über die Romandie und die Gebirgskantone erstreckt. Ausnahme ist der Kanton GE, wo die Jagd für Private 1974 per Volksent- scheid abgeschafft wurde und seither von staatlichen Wildhütern durch- geführt wird. 1_Revierjagd Die Revierjagd beschreibt ein Jagdsystem, in dem der Kanton (oder die Gemeinde in dessen Auftrag) die Jagdrechte an einem bestimmten Gebiet für einen festgelegten Zeitraum an eine Jagdgesell- schaft verpachtet. Dieses System kommt in neun Deutschschweizer Kan- tonen des Mittellands und der Ostschweiz zur Anwendung (AG, BL, BS, LU, SG, SH, SO, TG & ZH). Als die Kantone vor über 200 Jahren die Jagdhoheit zugesprochen bekamen, organisierte sich einzig der Kanton AG im Reviersystem. Bevor in der Zwischenkriegszeit die grosse Welle des Systemwechsels folgte, entschied zudem Baselland (1876), das Patent- zugunsten des Reviersystems aufzugeben. Als bisher letzter Kanton führ- te St. Gallen nach mehreren Volksabstimmungen 1950 das Reviersystem ein. Die Gründe für den Systemwechsel waren in erster Linie fiskalischer Natur: Die Kantone erhofften sich durch die Delegation der Jagdaufsicht und Wildschadenentschädigung an die Jagdgesellschaften eine Ausgaben- senkung. Vielerorts führte dieses Vorhaben zu politischen Auseinander- setzungen, in denen die Jägerschaft unterlag. Ein Jagdrevier umfasst normalerweise das Gebiet einer politischen Ge- meinde, kann je nach Grösse aber auch aufgeteilt oder mit dem Gebiet einer anderen Gemeinde zusammengelegt werden. Diejenigen Kantone (z. B. AG), die in den letzten Jahren ihre Jagdgesetze revidiert haben, entfer nen sich mehr und mehr von diesen eher starren Vorgaben und or ganisieren ihre Reviere auf Basis von wildbiologischen und jagdlichen Kriterien. Mit Ausnahme des für die Jagd weniger relevanten Kantons BS verpachten die Kantone ihre Reviere für eine Zeitspanne von acht Jahren (BS: sechs). Steht eine Neuvergabe der Reviere an, schätzt der Kan- ton (oder die Gemeinde), basierend auf einer Vielzahl von Kriterien – etwa dem möglichen Jagdertrag, dem Flächenwert oder den Jagdwert- minderungen –, den Wert der Reviere. Während die Kantone AG, BL, BS, SG und TG ihre Reviere zu diesem Schätzwert vergeben, führen die 12 Eine Zusammenfassung der Geschichte und Entwicklung der Jagd von der Steinzeitbis heute findet sich im historischen Lexikon der Schweiz; vgl. www.hls-dhs-dss.ch/textes/d/D13942.php (20.08.2014). 36 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Obschon die «Jagd des kleinen Mannes» in den Patentkantonen fest verankert ist, versuchten einige sich der Revierjagd- Bewegung in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts anzuschliessen. Kantone LU, SH, SO und ZH eine öffentliche Versteigerung durch. Sie unterliegt allerdings erheblichen Einschränkungen, denn bisherigen Jagd- gesellschaften und Pächtern mit Wohnsitz in der Gemeinde bzw. dem Revier werden grosse Privilegien bei der Vergabe eingeräumt. Weiter ma- chen die Gesetzgebungen regelmässig Vorgaben bezüglich Zahl der Mit- glieder der Jagdgesellschaft, oftmals in Abhängigkeit von der Revier fläche. Einem Pächter wird selten mehr als 250 Hektaren jagdbare Fläche zuge- teilt. Lokal kann die Fläche pro Pächter auch deutlich tiefer liegen. Alle Revierkantone – mit Ausnahme der Kantone AG und SG – kennen neben der Mindest- auch eine Maximalzahl Pächter. Die Zusammensetzung der Jagdgesellschaften ist häufig reglementiert: Meist muss eine Mehrheit der Pächter zumindest im Kanton, wenn nicht sogar in der entsprechenden Gemeinde wohnen. Die Rechte, die den Jägern eingeräumt werden, sind stets mit Pflichten verbunden. Für die Jagdgesellschaft im Reviersystem sind diese beson ders umfangreich. Neben der Wildbestandsaufnahme und der Abschusspla- nung umfasst das Pflichtenheft der Pächter Hegemassnahmen, mit denen die Lebensgrundlage der Wildtiere und die Artenvielfalt gesichert werden sollen, und Wildhüter-Aufgaben wie die Beseitigung von sogenanntem Fallwild. |13 2_Patentjagd Das Patentjagdsystem erlaubt die Jagd – mit Ausnahme der eidgenössischen und kantonalen Schutzgebiete – auf dem gesamten Kantons gebiet. Der Jäger löst gegen eine Gebühr beim Kanton ein Jagd- patent. Die Westschweizer (FR, JU, NE, VD & VS; ohne GE) und alle alpin geprägten Kantone der Deutschschweiz (AI, AR, BE, GL, GR, NW, OW, SZ, UR & ZG) sowie das Tessin organisieren die Jagd nach dem Patentsystem. Obschon die « Jagd des kleinen Mannes » in diesen Kantonen heute fest verankert ist, versuchten einige sich der Revierjagd-Bewegung in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts anzuschliessen. Der Obwaldner Patent-Jäger-Verband entstand so 1917 aus dem Widerstand gegen die von Kantonsrat und Gemeinden vorgeschlagene Pachtjagd, von der man sich eine Entlastung der vom Krieg gebeutelten Staatskasse erhoffte. Das Recht, auf dem gesamten Kantonsgebiet jagen zu dürfen, ist grund- sätzlich an dieselben Bedingungen wie im Reviersystem geknüpft. Der Jäger verpflichtet sich, Schon- und Siedlungsgebiete zu meiden und ge- setzeskonform zu jagen, sowie nur diejenigen Tiere zu erlegen, die das Patent oder die Jagdbetriebsvorschriften erlauben. Beim Patenterwerb ist Diskriminierung aufgrund des Wohnorts an der Tagesordnung. So aner- kennen die Gebirgskantone GR, TI und VS keine ausserkantonalen Jagd- fähigkeitszeugnisse. Eine Reihe von Kantonen kennt bei der Aner ken- nung der Jagdfähigkeitszeugnisse spezifische Wohnsitzbestimmungen 13 Unter Fallwild versteht man sowohl Tiere, die einem natürlichen Tod erlegen sind, wie auch solche, die aufgrund äusserer, nicht jagdlicher Einflüsse (z. B. im Strassenverkehr) gestorben sind. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 37 3. 3 _ Ja gd re ga l Im Gegensatz zur Schweiz steht in Deutschland und Österreich dem Grundeigentümer das Jagdrecht zu. oder Gegenrechtsverpflichtungen. Nur fünf Kantone (BE, GL, NW, SZ & ZG) schränken den Zugang ausserkantonaler Jäger zum Patent nicht ein. Allerdings ist es in allen Kantonen üblich, Auswärtige preislich zu dis- kriminieren und ihnen die Patente zum zwei- bis sechsfachen Preis zu verkaufen. Im Gegensatz zum Reviersystem gibt es in den meisten Patentkantonen keine gesetzlichen Vorgaben bezüglich der Organisation der Jäger. Tradi- tionsgemäss finden sich jedoch in allen Kantonen Jagdvereine, die in Lokal- sektionen organisiert sind. Die Sektionen bzw. ihre Hegeobmänner zeich- nen für die Koordination der Hegemassnahmen, für die sie Unterstützung vom Kanton beantragen können, verantwortlich. Die Kantone richten zur Sicherstellung und Finanzierung der Hegemassnahmen in der Regel einen Hegefonds ein. Box 6 Bindung des Jagdrechts an das Grundeigentum in Deutschland und Österreich Im Gegensatz zur Schweiz steht in Deutschland und Österreich dem Grundeigentümer das Jagdrecht zu. Da das Wild nicht als herrenlose Sache betrachtet wird, geniesst der Staat auch nicht die Hoheit darüber. Auf den ersten Blick erscheint das Jagdrecht in Deutschland und Österreich also liberaler als in der Schweiz. Diese Aussage muss aber relativiert werden, da in Deutschland und Österreich das Jagdrecht und das Recht zur Jagdausübung getrennt sind. Ohne das Bestehen einer entsprechenden Sachkundeprüfung – in Deutschland spricht man auch vom « Grünen Abitur » – kann kein Grundeigentümer auf seinem Boden die Jagd ausüben. Zudem ist das Jagdausübungsrecht an eine minimale Grundfläche gebunden. Der Grundeigentümer muss im Besitz von mindestens 75 ha (Deutschland) oder 115 ha bis 300 ha (Österreich) zusammenhängender land- oder forstwirtschaftlicher Grundfläche sein, um auf dem eigenen Grundstück, die Jagd ausüben zu dürfen – in Österreich spricht man von einer « Eigenjagdberechtigung ». Erfüllt ein Grundstück das Flächenkriterium nicht, wird es – wie im Schweizer Reviersystem – einem gemeinschaftlichen Jagdbezirk oder einem Genossenschaftsjagdgebiet zugerechnet. In Österreich werden die Genossenschaftsjagdgebiete anschliessend in einer öffentlichen Versteigerung für eine zehnjährige Pachtperiode an eine Jagdgesellschaft oder an Einzelpersonen verpachtet. Der Pächter entschädigt die Eigentümer des Genossenschafts- gebietes für die Übertragung sämtlicher jagdlicher Rechte und Pflichten (z. B. Kompensation von Wildschäden) im Revier. |14 Im deutschen Jagdsystem verhält es sich mehr oder weniger analog, allerdings sind die Grundeigentümer eines gemeinschaftlichen Jagdbezirks zur Bildung einer Jagdgenossenschaft und der Mitgliedschaft in derselben gezwungen. Der Jagdgenossenschaft steht frei, ob sie die Jagd in Eigenregie ausübt oder das Jagd- ausübungsrecht, mit dem auch die Pflicht zur Hege verbunden ist, an Dritte verpachtet. |15 14 Vgl. Die Jagd in Österreich: www.ljv.at/jagd_system.htm (19.08.2014). 15 Vgl. Jagdrecht in Deutschland: www.jagdverband.de/content/jagdrecht-deutschland-0 (19.08.2014). 38 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Gesetzlich verankerter «Heimatschutz» wird in allen Revierkantonen betrieben: Pächter und Bewerber mit Wohnsitz in der Reviergemeinde geniessen Vorrang. Ineffizienter « Kantönligeist » Unabhängig von der konkreten kantonalen Ausgestaltung des Jagdregals, weist das Jagdwesen – im Vergleich zu den restlichen untersuchten kan- tonalen Monopolen – einige Besonderheiten auf. Die Jagd dient heute längst nicht mehr der – überlebenswichtigen – Nahrungsmittelbeschaf- fung, sondern primär der öffentlichen Aufgabe eines nachhaltigen Wild- tiermanagements. Besonders am Jagdwesen ist, dass der Staat bzw. Kanton diese Aufgabe an Private delegieren kann, die überdies bereit sind, für deren Erfüllung zu bezahlen. Die Jagd scheint den Weidmännern einen Nutzen zu stiften, der sogar weit über ihre Zahlungsbereitschaft für Jagdpatente und Pachtgebühren hinausgeht. So sind sie gewillt, weitere Kosten zu übernehmen, etwa in Form von Beiträgen für Hegemassnah- men oder Wildschäden. |16 Im Gegensatz etwa zu den amtlichen Notaren (vgl. Abschnitt 3.5) nehmen die Jäger zudem keine hoheitlichen Aufgaben im Namen des Staates gegenüber Dritten wahr. Damit kann es durch die Organisation des Jagdwesens auch zu keinen Wettbewerbsverzerrungen auf angrenzenden Märkten kommen. Die Jagd erfolgt weniger aus kom- merziellen Interessen, sondern stellt in der Schweiz eine reine Freizeit- beschäftigung dar, die allenfalls ein bescheidenes Nebeneinkommen ge- neriert. |17 Diese Spezifika des Jagdregals bedeuten keinesfalls, dass sich dieses einer ökonomischen Beurteilung entzieht. Besonders interessant ist in diesem Zusammenhang die Vergabepraxis der Jagdberechtigungen. So schreiben im Reviersystem vier Kantone (LU, SH, SO & ZH) ihre Reviere öffentlich aus. Auf den ersten Blick scheint dies begrüssenswert, stellen doch Ausschreibungen in der Regel eine effiziente Allokation der Nut- zungsrechte sicher. Eine genauere Betrachtung der Vergabemechanismen zeigt jedoch, dass dieses Ziel verfehlt werden dürfte, schränken doch alle betroffenen Kantone die Versteigerung dahingehend ein, dass im Gesetz ein Maximalpreis festgelegt und die bisherigen Pächter bevorzugt werden. Gesetzlich verankerter « Heimatschutz » wird auch in den restlichen Re- vierkantonen betrieben: Pächter und Bewerber mit Wohnsitz in der Revier- gemeinde geniessen Vorrang. Innerkantonalen Bewerbern wird die Pacht überdies vielerorts eher zugetraut als den Auswärtigen « ennet der Kantons- grenze ». Die im Reviersystem üblichen Vergabekriterien erhärten die Vermutung, dass es sich dabei in erster Linie um Schutzklauseln für die bisherigen, ortsansässigen Pächter handelt. 16 Bei der Vergütung der Wildschäden bestehen grosse kantonale Unterschiede. Die Finanzierung erfolgt in den Patenkantonen durch Beiträge der Jäger oder wird von der Staatskasse übernommen. In den Revierkantonen wird abhängig von den jagdbaren Arten unterschiedlich entschädigt; vgl. JagdSchweiz: www.jagdschweiz.ch/de/ jagdpolitik/positionen/159-wildschadenverhuetungundwildschadenverguetung (21.08.2014). 17 Der Markt für Wildfleisch bildet im Schweizer Fleischmarkt eine Nische. Gemäss Pro viande, der Branchenorganisation der Schweizer Fleischwirtschaft, entfielen im Jahr 2013 gerade einmal 0,42% des Fleischkonsums in der Schweiz auf Wild. Davon stammten mehr als zwei Drittel aus ausländischer Produktion; vgl. www.schweizerfleisch.ch/dienstleistungen/statistik/publikationen/fleischkonsum (21.08.2014). 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 39 3. 3 _ Ja gd re ga l Ein für alle Patentkantone mögliches Rezept, um mit dem Ineffizienzen ver- ursachenden «Kantönli- geist» zu brechen, bestünde in der Einführung eines Auktionssystems. Nicht nur die Revierkantone sind diesem « Kantönligeist » verfallen. Vie- len Patentkantonen fällt die Anerkennung ausserkantonaler Jagdfähig- keitsausweise äusserst schwer. In den grossen Gebirgskantonen (GR, TI & VS) fürchtet man sich vor dem « Jagdtourismus » aus dem Unterland, der – aufgrund der attraktiven Jagdgebiete – mit der Einführung des Gästepatents auf sie zurollen könnte. Weshalb gerade der Jagd- Tourismus unerwünscht sein soll, bleibt angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung des Tourismus insgesamt in den Bergkantonen unklar. Ausserdem zeigt die Praxis des Kantons BE, der ähnliche topografische Eigenschaften auf- weist wie die Kantone GR, VS oder TI, dass solche Befürchtungen gegen- standslos sind. Wie erwähnt geht eine Zulassung von Auswärtigen zu- dem regelmässig mit einer massiven preislichen Diskriminierung einher. Ein für alle Patentkantone mögliches Rezept, um mit dem Ineffizien- zen verursachenden « Kantönligeist » zu brechen, bestünde in der Einfüh- rung eines Auktionssystems, in dem die Patente an die Höchstbietenden versteigert würden. Einem solchen Vorgehen haftet nichts « Unsittliches » an. Würde nämlich keine positive Zahlungsbereitschaft für die Jagd und die mit ihr verbundenen Aufgaben bestehen, müssten die Kantone Steuer- gelder für diesen Zweck einsetzen – entweder um die Aufgaben selbst zu erledigen oder um Private dafür zu entschädigen. Auch in diesem Fall würde man erwarten, dass nicht einfach Geld « verschwendet » wird, sondern haushälterisch mit öffentlichen Mitteln umgegangen wird. Zuge- lassen zu Auktionen im Patentsystem wären alle Jäger mit einem gülti- gen Jagdfähigkeitszeugnis eines Schweizer Kantons oder einer gleich- wertigen ausländischen Qualifikation. Eine analoge Regelung bietet sich auch für die Revierkantone an: Unabhängig von seinem Wohnort kommt jeder Jäger, der seine Jagdfähigkeit entsprechend den in der Schweiz üb- lichen Vorschriften nachweisen kann, als Mitglied einer Jagdgesellschaft für die Revierpacht in Frage. Auf diese Weise würden die Patente und Reviere jenen Jägern zugesprochen, die den höchsten Nutzen daraus zie- hen. Gleichzeitig könnten die Kantone Einnahmen generieren. Bedenkt man die finanzielle Schieflage so mancher Kantone dürfte ein solcher « Zustupf » aus dem Jagdwesen nicht unwillkommen sein. Beurteilungskriterien und Bewertung Wie erwähnt behält sich Genf – basierend auf einem Volksentscheid im Jahr 1974 – als einziger Kanton das Recht vor, die Jagd selbst durchzu- führen. Auch wenn es sich beim Kanton Genf um einen « Stadtkanton » handelt, der kaum über bejagbare Flächen verfügt, ist es fraglich, ob sich der Kanton eine Aufgabe vorbehalten soll, die ohne weiteres Privaten überlassen werden könnte. Die durch Wildhüter durchgeführte « Staats- jagd » im Kanton GE wird deshalb im folgenden Ranking mit einem Punkt belegt. Auch wenn die Hürden zur Erlangung des Jagdrechts im Patentsystem etwas tiefer als im Reviersystem sein mögen, werden für beide Systeme 40 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Ob die Jagdrechte effizient zugeteilt werden hängt letztlich weniger vom Jagd- system als von der Aus- gestaltung des Vergabe- mechanismus ab. zwei Basispunkte vergeben. Ob die Jagdrechte effizient zugeteilt werden, hängt letztlich nämlich weniger vom Jagdsystem als von der Ausgestal- tung des Vergabemechanismus ab: Die Kritik an den vom « Kantönligeist » geprägten Vergabesystemen im Jagdwesen gilt – wie dargelegt – für das Patent- wie für das Reviersystem. Entsprechend wird bei der Beurteilung nicht das Jagdsystem in den Vordergrund gestellt, sondern das Augen- merk auf eine effiziente, transparente und diskriminierungsfreie Vergabe gelegt. Die Revierkantone werden anhand der folgenden zusätzlichen Krite- rien bewertet: Obwohl auch die Kantone, die ihre Reviere öffentlich aus- schreiben, kritisch gewürdigt worden sind, erhalten sie in der nachfolgen- den Bewertung einen zusätzlichen Punkt. Dies, weil in diesem System die Zahlungsbereitschaft der Pächter zumindest ansatzweise als Vergabe- kriterium herangezogen wird. Weiter werden diejenigen Kantone mit einem Punkt belohnt, die den Nicht-Pächtern die sogenannte Einzeljagd in den Revieren ermöglichen. Zwar braucht es auch für die Einzeljagd eine Einladung bzw. Erlaubnis des Pächters, es muss aber nicht in dessen Begleitung gejagt werden – es besteht somit mehr Flexibilität. Nicht er- kennbar ist die Notwendigkeit einer Deckelung der Zahl der Mitglieder von Jagdgesellschaften. Damit die Gesellschaft den jagdlichen Betrieb gewährleisten kann, mag eine Vorgabe bezüglich der Mindestanzahl Pächter – am besten in Abhängigkeit der Revierfläche – sinnvoll sein. Die weitere Zusammensetzung kann jedoch getrost den Jagdgesellschaften überlassen werden. Verzichtet ein Kanton demnach auf die Festlegung der maximalen Anzahl von Pächtern in einer Jagdgesellschaft, erhält er einen Punkt. Als Hauptkriterium für die Beurteilung der Kantone mit Patentsystem wird die Anerkennung ausserkantonaler Jagdfähigkeitsausweise heran- gezogen. Kantone, die alle kantonalen Jagdprüfungen anerkennen, wer- den mit zwei Punkten ausgezeichnet. Nur einen Punkt erhalten jene Kantone, die entweder mit einem « substanziellen » Anteil (d. h. mindestens zwei Drittel) der Kantone Gegenrechtsbestimmungen abgeschlossen haben oder die Fähigkeitsausweise der Mehrheit der Nachbarkantone Tabelle 4 Bewertungsschema «Jagdwesen» Staatsjagd 1 Punkt Revierjagd − Preis als Vergabekriterium - Möglichkeit der Einzeljagd - Verzicht auf Deckelung der Anzahl Pächter 2 Punkte + 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 5 Patentjagd − Anerkennung ausserkantonaler Jagdfähigkeitsausweise (Jagdprüfungen) ohne Einschränkungen − Anerkennung ausserkantonaler Jagdfähigkeitsausweise (Jagdprüfungen) mit Einschränkungen 2 Punkte + 2 Punkte + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 4 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 41 3. 3 _ Ja gd re ga l anerkennen. Ebenfalls zu dieser Gruppe gezählt werden die Kantone, die alle ausserkantonalen Ausweise akzeptieren, diese Praxis jedoch mit restrik tiven Einschränkungen wie Wohnsitzbestimmungen oder Mit- gliedschaftszwang in kantonalen Jagdorganisationen einengen. Ohne Punkte bleiben Kantone, die für den Erwerb eines Jagdpatents die eige- ne Kantons prüfung voraussetzen – unabhängig davon, ob der Bewerber in einem anderen Kanton bereits zur Jagd zugelassen ist. Quelle: Eigene Darstellung Abbildung 3 Teilranking: «Jagdwesen» Knapp zwei Drittel der Kantone kennen heute das System der Patentjagd, wobei ein wichtiges Unterscheidungsmerkmal zwischen den Kantonen die Anerkennung ausserkantonaler Jagdprüfungen darstellt. Die restlichen Kantone – mit Ausnah- me des Kantons GE, in dem die Jagd für Private verboten ist – kennen das System der Revierjagd. 5 4 3 2 1 0 BE GL JU NW SZ ZG AI AR FR NE OW UR VD GR TI VS AG SH SO LU ZH SG BL BS TG GE Patentjagd Revierjagd Staatsjagd Anerkennung ausserkantonaler Jagdprüfungen mit Einschränkung Basispunkte Basispunkte Anerkennung ausserkantonaler Jagdprüfungen ohne Einschränkung Einzeljagd «Preis» = Vergabekriterium keine Deckelung der Pächterzahl 42 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Ranking Wie aus Abbildung 3 ersichtlich, liegen neun Kantone mit insgesamt vier Punkten an der Spitze der Rangliste gleich auf. |18 Die sechs Patentkantone BE, GL, JU, NW, SZ und ZG zeichnen sich dadurch aus, dass sie ihre Patente auch an Jäger verkaufen, die ihre Jagdfähigkeit in einem anderen Kanton erlangt haben. Gemeinsam ist diesen Kantonen, dass auch sie überflüssi gen « Heimatschutz » betreiben, indem sie auf die im Jagdwesen übliche Preisdiskriminierung ausserkantonaler Jäger beim Patenterwerb zurückgreifen. Besonders Jäger in kantonalen Grenzgebieten werden so benachteiligt. Allgemein findet sich kein einziger Patentkanton, der auf diese Praxis verzichtet, weshalb dieses Kriterium keinen Eingang in das Bewertungsschema des Jagdwesens gefunden hat. |19 Ebenfalls vier Punkte erreichen die drei Revierkantone AG, SH und SO. Das Maximum von fünf Punkten verpassen sie aus unterschiedlichen Gründen: Während im Kanton AG bei der Reviervergabe der Wettbewerbs- parameter « Preis » nicht berücksichtigt wird, schreiben Schaffhausen und Solothurn eine Deckelung der Jagdgesellschaftspächter vor. Allerdings versteigern letztere ihre Reviere öffentlich (zu maximal 130 % bzw. 150 % des Schätzwertes). Die Einzeljagd ist indes gemäss Gesetz in allen drei Kantonen erlaubt. Leicht zurück liegt eine Gruppe aus sieben Patent- (AI, AR, FR, NE, OW, UR & VD) und drei Revierkantonen (LU, ZH & SG) mit je drei Punkten. Die entsprechenden Patentkantone anerkennen die Fähigkeits- ausweise nicht-einheimischer Jäger nur teilweise. Während Zürich und Luzern den « Preis » bei der Reviergabe berücksichtigen, macht St. Gallen keine Vorschriften bezüglich der Zusammensetzung der Jagdgesellschaf- ten. Diejenigen Kantone, die keine zusätzlichen Punkte verbuchen kön- nen, bilden mit zwei Punkten die dritte Gruppe im Ranking. Dazu ge- hören sowohl die drei grossen Gebirgskantone GR, TI und VS, die ein restriktives Patentsystem anwenden (keine Anerkennung ausserkantona- ler Jagdfähigkeitsausweise), als auch die Revierkantone BL, BS und TG, da sie das Reviersystem sehr einschränkend auslegen. Am Schluss des Rankings findet sich der Kanton GE, der den Privaten die Jagd untersagt. 3.4 _ Fischereiregal Ähnlich dem Jagdwesen erlässt der Bund auch in der Fischerei Schutz- vorgaben, an die sich die Fischer als Nutzniesser der Fischbestände halten müssen. Die fischereiwirtschaftlichen Vorgaben für die kantonalen Binnen gewässer legen hingegen die Kantone fest. Die dem Jagdwesen analoge behördliche Kompetenzaufteilung erstaunt aufgrund der histori- 18 Eine Zusammenfassung der Bewertungskriterien und der Punktevergabe kann Anhang B entnommen werden. 19 Dies erklärt, warum die maximal mögliche Punktezahl für das Patentsystem vier beträgt, während im Reviersystem fünf Punkte erreicht werden könnten. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 43 3. 4 _ Fi sc he re ir eg al Der grösste Unterschied zum vorindustriellen Zeitalter besteht darin, dass es heute eine scharfe Trennung zwischen Berufs- und Sportfischern gibt. schen Verwandtschaft der beiden Regale kaum. Die Ursprünge der heuti- gen Vorschriften im Fischereiwesen reichen jedoch weiter in die Vergan- genheit als diejenigen des Jagdwesens. So stand im Mittelalter jedem Bürger das Freiangelrecht zu, das das Fischen mit Angel oder Schiebenetz für den Eigengebrauch vom Ufer aus erlaubte. Um auf grösseren Gewäs- sern dem Fischfang nachgehen zu können, waren die Fischer auf eine Bewilligung der Obrigkeit – im Mittelalter meist Klöster oder weltliche Herren – angewiesen. Auch Schonbestimmungen und Fangbeschrän- kungen wurden bereits früh erlassen, um eine Übernutzung der Gewäs- ser zu verhindern. |20 Strikte Trennung zwischen kommerziellem Fischfang und Freizeitangeln Mit Ausnahme einer kurzen Zeit nach dem Einmarsch der Franzosen 1798, die eine starke Überfischung der Gewässer mit sich brachte, prägte eine Vielfalt kantonaler Bestimmungen die rechtlichen Aspekte der Fischerei, von denen viele bis heute nachhallen. Wie im Jagdwesen ist die Fischerei im Patent- oder Pachtsystem organisiert, allerdings kennt eine Mehrheit der Kantone beide Systeme – oft abhängig von der Art und Grösse der Gewässer. Dennoch wurden in den letzten Jahren vermehrt Vereinheitlichungen durchgesetzt, etwa betreffend die Anerkennung des Fischerbrevets. Der grösste Unterschied zum vorindustriellen Zeitalter besteht darin, dass es heute eine scharfe Trennung zwischen Berufs- und Sportfischern (Angler) gibt (zur Berufsfischerei, vgl. Box 7). Fischen als Freizeitbe- schäftigung ohne Gewinnstreben ist ein Phänomen, das vor der Indust- rialisierung unbekannt war; damals angelten in erster Linie einfache Leute, um sich ein Zubrot zu verdienen. Die klare Trennung mani festiert sich in der Ausrüstung: Das Fischen mit Netzen oder Reusen ist den Be- rufsfischern vorbehalten. Die aktuell rund 100 000 Sportfischer können ihre Leidenschaft je nach Kanton entweder als Pächter oder mittels Bezug eines Anglerpa- tents – die meisten Kantone bieten Tages- Wochen-, Monats- und Jahres- patente an – ausüben. Insgesamt 14 Kantone (BE, BS, FR, JU, LU, NW, SO, SG, SH, SZ, TG, VS, ZG & ZH) wenden beide Systeme an: Um auf Seen und an grossen Flüssen angeln zu können, muss ein Fischer im Be- sitz eines Patents sein. Kleinere Gewässer (Zuflüsse, Bäche, kleine Seen etc.) werden in der Regel für fünf bis zehn Jahre verpachtet. Die Ein- schränkungen im Pachtsystem sind grundsätzlich weniger ausgeprägt als bei der Jagd. Neben Fischervereinen können sich auch Einzelpersonen um die Pacht bewerben. Acht Kantone schreiben ihre Gewässer öffent- lich aus – fünf davon (LU, NW, SO, TG & ZH) bestimmen aber den höchstzulässigen Pachtzins vorgängig. Die Kantone FR, SH und VS ver- 20 Mehr Informationen zu den Ursprüngen der Fischerei finden sich im historischen Lexikon der Schweiz; vgl. www.hls-dhs-dss.ch/textes/d/D13943.php (07.08.2014). 44 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Der «Kantönligeist» macht auch beim Fischereiregal nicht halt: Ausserkantonale Fischer werden konsequent preislich diskriminiert. geben ihre Fischereireviere zwar an die meistbietende Person, behalten sich aber eine freihändige Vergabe für alle oder einen Teil der Fischerei- reviere vor. Insgesamt vergibt die Mehrheit der Kantone mit Pachtsystem (9 von 17) die Fischereireviere ausschliesslich nach qualitativen Kriterien wie der Garantie der fachkundigen Ausübung der Fischerei, und sie legt den Pachtzins im Vorfeld der Vergabe fest. Wie im Jagdwesen werden bisherige Pächter sowie Einheimische bei der Vergabe der Gewässer be- vorzugt, wobei einige Kantone (z. B. AR oder BE) den Vorrang auf zwei Pachtperioden beschränken. Weiter haben die Pächter das Recht, Fische- reikarten |21 für ihr Gewässer an andere Angler zu verkaufen. In der Regel sind sie für kürzere (Tageskarten) und längere (Jahreskarten) Zeiträume erhältlich. Der « Kantönligeist » macht aber auch beim Fischereiregal nicht halt: Ausserkantonale Fischer werden besonders beim Erwerb von Fische- reikarten und Patenten mit längeren Laufzeiten konsequent preislich diskriminiert. Weit verbreitet sind in vielen Kantonen zudem aus alten Zeiten stammende private Fischereirechte, sogenannte Fischenzen, an denen das Angeln den Eigentümern oder von ihnen dazu berechtigten Personen vorbehalten ist. Verglichen mit der Jagd scheinen die interkantonalen Hürden in Be- zug auf die Anerkennung von Fischereikenntnissen relativ tief. Seit 2009 muss jeder angehende Sportfischer einen Sachkundekurs besuchen, der mit dem Sportfischerbrevet abgeschlossen wird. Dieses wird in allen Kan- tonen als Sachkunde-Nachweis anerkannt. Die Ausnahme dieser Harmo- nisierungsregelung bilden die Kantone SG und ZH, die zusätzlich das Bestehen eines kantonalen Prüfungsteils verlangen. Fischen ist im « klei- nen Rahmen » jedoch in gewissen Kantonen auch ohne Sachkunde-Nach- weis möglich, da an grossen Gewässern vielerorts noch heute das Frei- angelrecht gilt: Unter Beachtung bestimmter Ausrüstungsvorschriften (z. B. einfache Angelrute ohne Widerhaken, keine Köderfische) ist das Fischen ohne Patent vom Ufer aus erlaubt. Andere Kantone interpretie- ren das Freiangelrecht jedoch enger – der Kanton AG beispielsweise ver- langt auch für die Freiangelei einen Sachkunde-Nachweis. Das verursacht nicht nur einen grossen Kontrollaufwand, sondern scheint auch kaum verhältnismässig. 21 Die Terminologie bezüglich Angelbewilligungen für Nicht-Pächter in Fischereirevieren ist uneinheitlich zwischen den Kantonen. Ausser Fischereikarten ist mancherorts auch von Angelkarten oder -patenten die Rede. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 45 3. 4 _ Fi sc he re ir eg al Dass solche Bestimmungen – wie im Agrarsektor – darauf abzielen, den Fischern einen beruflichen Existenzkampf zu ersparen, wird nicht als Geheimnis gehandelt. Box 7 Staatliche Strukturerhaltung in der Berufsfischerei 2010 waren 310 Berufsfischer auf Schweizer Seen tätig. |22 Die grosse Mehrheit der professionell bewirtschafteten Gewässer untersteht – neben kantonalen Ausführungsbestim- mungen – interkantonalen Konkordaten oder internationalen Vereinbarungen. Dies erschwert eine Bewertung und die Erstellung eines kantonalen Rankings im Bereich der Berufsfischerei, weshalb in dieser Publikation darauf verzichtet wird. Trotzdem kann festgehalten werden, dass bei der Vergabe von Patenten für die Berufsfischerei schweizweit kaum wettbewerbliche Elemente spielen. Vielmehr sind die Vergaben darauf ausgelegt, die lokalen Berufsfischer vor Konkurrenz zu schützen. So ist es nicht unüblich, dass sich die Kantone mit den Berufsfischern direkt absprechen, ob überhaupt weitere Patente für ein spezifisches Gewässer vergeben werden sollen. Regelmässig werden zudem bei der Vergabe der Patente innerkantonale Bewerber bevorzugt, und nicht selten muss man zum Patent- erwerb auf dem entsprechenden Gewässer bereits eine gewisse Zeit der gewerblichen Fischerei nachgegangen sein. Auch die oft anzutreffende Regelung, dass einem Berufsfischer das Patent für ein Gewässer verwehrt bleibt, wenn er ein solches für einen anderen See erworben hat, zeugt von einem Schutz- und Strukturerhaltungsgedanken. |23 Dass solche Bestimmun- gen – wie im Agrarsektor – darauf abzielen, den Fischern einen beruflichen Existenzkampf zu ersparen, wird nicht als Geheimnis gehandelt. Dies macht sie aus ordnungspolitischer Sicht jedoch nicht richtiger, denn sie behindern eine effiziente Allokation knapper Ressourcen und einen in der Regel wünschenswerten Strukturwandel. Vergabemechanismus mit Anpassungspotenzial Gegeben die Parallelen zum Jagdwesen stellt sich auch bei der Sport- fischerei die Frage nach der Effizienz des Vergabemechanismus von Patenten und Pachten. Auch in diesem Bereich würde sich – anstelle fixer Patent- und Pachtpreise – grundsätzlich ein Auktionssystem anbieten, das den unterschiedlichen Zahlungsbereitschaften der Sportfischer Rech- nung trägt. Im Patentsystem stellt sich jedoch die Frage nach Aufwand und Ertrag sowie der konkreten Praktikabilität eines Auktionssystems. Für die Vergabe von Tagespatenten wäre die Durchführung von ( täglichen) Auktionen wohl unverhältnismässig. Für die Vergabe von Jahrespatenten hingegen könnte die Einführung von Auktionen eine prüfenswerte Option darstellen. Ungleich klarer gestaltet sich die Ausgangslage im Pachtsystem. Wie bereits erwähnt, schreiben schon heute verschiedene Kantone die Pacht von Gewässern öffentlich aus, schränken aber den Wettbewerbsparameter « Preis » durch die unnötige Festlegung von Min- dest- und Höchstpachtzinsen ein. Dies könnte man ohne weiteres ändern. Durch eine wettbewerbliche Vergabeart würde keinesfalls das übergeord- nete Ziel eines gesunden und artenreichen Fischbestands unterminiert, und kantonale Höchstfangmengen oder andere Schutzbestimmungen 22 Davon verdienten zwei Drittel mindestens 90% ihres Lebensunterhalts als Fischer. Seit 1948 ist die Zahl der kommerziell tätigen Fischer in der Schweiz um 70 % zurück- gegangen; vgl. www.bafu.admin.ch/jagd-fischerei/07831/07867/07869/index.html?lang=de. 23 Immerhin besteht grundsätzlich die Möglichkeit, Patente für mehrere Anrainerkantone eines Sees zu erwerben, sodass eine Überschreitung der Kantons- grenzen nicht verunmöglicht wird. 46 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Auch wenn sich der Pacht- zins regelmässig nur in einer gewissen Bandbreite bewegen kann, besteht die Möglichkeit, dass die Gebote die Zahlungsbereit- schaft reflektieren. würden nicht in Frage gestellt. Um den Wettbewerb um den Markt auf- recht zu erhalten – konkret: den gesetzlichen Schutz bisheriger Pächter abzubauen –, wäre eine Reduktion der Pachtdauer dort sinnvoll, wo die Pachtperiode heute ein ganzes Jahrzehnt dauert. Beurteilungskriterien und Bewertung Ähnlich wie im Jagdwesen soll nachfolgend nicht die Beurteilung der Fischereisysteme an sich im Vordergrund stehen, sondern der Vergabe- mechanismus für die Patente und Reviere. Deshalb erhalten alle Kanto- ne unabhängig vom angewandten System je einen Basispunkt. Bei den Kantonen, die ihre Fischereireviere ausschliesslich verpachten, wird der Wettbewerbsparameter « Preis » – sofern er im Rahmen der Vergabe eine Rolle spielt – als zusätzliches Beurteilungskriterium herangezogen und mit einem Punkt belohnt. Auch wenn sich der Pachtzins regelmässig nur in einer gewissen Bandbreite bewegen kann, besteht zumindest eine Möglichkeit, dass die Gebote der potenziellen Pächter deren Zahlungs- bereitschaft reflektieren. Bei den Patentkantonen fliesst die marktwid rige Praxis der Preisdiskriminierung von Anglern mit ausserkantonalem Wohnsitz beim Patenterwerb als Kriterium in die Bewertung ein. Diejeni- gen Kantone, die darauf verzichten, erhalten einen weiteren Punkt. Kan- tone mit Mischsystem werden für die Berücksichtigung eines der erwähn- ten Preis-Kriterien – Versteigerung der Fischereireviere oder preisliche Gleichbehandlung der ausserkantonalen Angler – mit einem Zusatz- punkt belohnt. Weiter wird folgendes Kriterium auf alle Kantone angewandt: Der Sachkunde-Nachweis kann als eine sinnvolle Voraussetzung für den Er- werb von Patenten mit einer längeren Laufzeit, d. h. einen Monat oder mehr, bezeichnet werden. Für inner- und ausserkantonale Gelegenheits- angler ist ein Sachkunde-Nachweis jedoch eine unnötige Hürde. Allen Kantonen, die den Sachkundenachweis für Patente mit einer Dauer von weniger als einem Monat nicht vorschreiben, wird ein zusätzlicher Punkt verliehen. Tabelle 5 Bewertungsschema «Fischereiregal» Pachtsystem − Preis wird bei der Vergabe berücksichtigt − Sachkunde-Nachweise nur für Langzeitkarten 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 3 Mischsystem − Berücksichtigung eines Preiskriteriums − Sachkunde-Nachweis nur für Langzeitpatente 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 3 Patentsystem − Kein Preisaufschlag für Ausserkantonale beim Patenterwerb − Sachkunde-Nachweis nur für Langzeitpatente 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 3 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 47 3. 4 _ Fi sc he re ir eg al Ranking Abbildung 4 zeigt, dass fünf Kantone (FR, LU, NW, SO & ZH), in denen das Mischsystem zur Anwendung kommt, mit je drei Punkten an der Spitze des Fischerei-Rankings stehen. |24 Sie verzichten auf einen Sachkunde- Nachweis für Kurzzeitpatente und versteigern ihre Pachtgewässer öffent- lich – maximal zu einem im Voraus festgelegten Höchstwert. Der zweiten Gruppe, mit je zwei Punkten, gehören über zwei Drittel der Kantone an: Sieben dieser Kantone (GE, GL, GR, NE, OW, TI & VD) kennen das Patentsystem und verzichten auf einen Sachkunde-Nachweis für Kurzzeitpatente. Dasselbe gilt für sechs der neun Kantone mit Misch- system in dieser Gruppe (BE, JU, SG, SZ, VS & ZG). Die anderen drei zeichnen sich durch die Berücksichtigung eines « Preis »-Kriteriums aus: Während die Kantone SH und TG ihre Pachtgewässer öffentlich aus- schreiben, verzichtet Basel-Stadt als schweizweit einziger Kanton beim Patentverkauf auf einen Preisaufschlag für ausserkantonale Fischer. Nega- tiv schlägt in diesen drei Kantonen zu Buche, dass für Kurzzeitpatente 24 Eine Zusammenfassung der Bewertungskriterien und der Punktevergabe kann Anhang C entnommen werden. Abbildung 4 Teilranking: «Fischereiregal» Die meisten Kantone (14) kennen im Fischereiwesen ein gemischtes System: Pacht- und Patentwesen bestehen nebeneinander. Neun Kantone wenden ein reines Patensystem an, während nur drei Kantone ihre Gewässer ausschliesslich verpachten. 3 2 1 0 GE GL GR NE OW TI VD AI UR FR LU NW SO ZH BE JU SG SZ VS ZG SH TG BS AR BL AG Patentsystem Mischsystem Pachtsystem Sachkundenachweis nur für Langzeitpatente und -fischkarten Berücksichtigung eines Preiskriteriums Quelle: Eigene Darstellung Basispunkte Basispunkte Basispunkte 48 Kantonsmonitoring 6 | 2014 In der Schweiz sind die wichtigsten Rechts- geschäfte der öffentlichen Beurkundung unterstellt. bzw. -fischerkarten ein Sachkundenachweis verlangt wird. Ebenfalls zwei Punkte erreichen zwei von drei Kantonen (AR & BL), die ausschliesslich das Pachtsystem anwenden. Im Gegensatz zum dritten Pachtkanton AG, der das Schlusslicht des Rankings bildet, stellen sie bei der Abgabe von Fischerkarten keine restriktive Anforderungen an den Erwerb von Kurz- zeitpatenten. 3.5 _ Notariatswesen Wichtigste notarielle Tätigkeit ist die Errichtung öffentlicher Urkunden. Hierbei handelt es sich um eine Formvorschrift, gemäss der ein Vertrag nur gültig ist, wenn er von einem Notar in einer Urkunde abgefasst, den Beteiligten vorgelesen und von ihnen genehmigt sowie in seiner Anwesen- heit unterzeichnet wird. |25 Der Notar amtet als unabhängiger und par- teiloser Rechtsberater, der die Beteiligten über ihre Rechte und Pflichten bezüglich des Geschäfts informiert und sie vor unüberlegten Schlüssen bewahren soll. In der Schweiz sind die wichtigsten Rechtsgeschäfte der öffentlichen Beurkundung unterstellt. Dabei handelt es sich primär um Verträge über Rechte an Grundstücken (z. B. der Handwechsel einer Lie- genschaft), Ehe- und Erbverträge sowie Gesellschaftsgründungen und Stiftungserrichtungen. Weitere Vorschriften, wie die genaue Form der Beurkundung, die personellen Zuständigkeiten oder die Festlegung der Beurkundungstarife liegen hingegen in der Kompetenz der Kantone. Drei Organisationsformen des Notariats Die Schweiz kennt heute drei verschiedene Formen des Notariats: das Berufsnotariat, das Amtsnotariat sowie das sogenannte gemischte Nota- riat. Am Ursprung dieser unterschiedlichen kantonalen Ausgestaltungen des Notariatswesens liegen historische Entwicklungen und Traditionen. Die meisten kantonalen Notariatsgesetzgebungen stammen aus der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts, als die Ausweitung des Handels und das Be- dürfnis nach öffentlicher Transparenz in rechtlichen Angelegenheiten (z. B. durch öffentliche Register) die Reglementierung des Notariats vor- antrieb. Die Anfänge der unterschiedlichen kantonalen Systeme reichen jedoch bis ins Spätmittelalter. |26 1_Amtsnotariat Seit seiner Abschaffung im Kanton TG zu Beginn des Jahres 2013 kennen nur noch die Kantone SH und ZH ein reines Amts- notariatssystem, wobei der Begriff Amtsnotariat für beide Kantone nicht ganz zutreffend ist. So werden einerseits in Zürich die Notare von der Stimmbevölkerung ihres Notariatskreises gewählt. Beurkundungen von Rechtsgeschäften über dingliche Rechte an Grundstücken sind an den 25 Vgl. www.schweizernotare.ch/de/Beurkundung/?oid=1858&lang=de (09.07.2014). 26 Eine Zusammenfassung der Geschichte des Notariats in der Schweiz findet sich im historischen Lexikon der Schweiz; vgl. www.hls-dhs-dss.ch/textes/d/D9640.php (17.07.2014). 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 49 3. 5 _ N ot ar ia ts w es en Auch im Berufsnotariat werden die Notariatstarife von den Kantonen festgelegt. Notar desjenigen Kreises gebunden, in dem das Grundstück liegt. Für die Beurkundung aller anderen Rechtsgeschäfte stehen dem Klienten alle Notariate in der Schweiz zur Verfügung. Der Kanton SH anderseits kennt keinen Amtsnotar, der öffentliche Beurkundungen von Geschäften aller Rechtsgebiete vornimmt. So sind die Zuständigkeiten unter verschie- denen Amtsstellen aufgeteilt: Während sich der Grundbuchverwalter um grundstückrechtliche Angelegenheiten kümmert, nehmen der Schrei- ber der Erbschaftsbehörde oder das Amt für Justiz und Gemeinden Be- urkundungen im Bereich des Familien- und Eherechts vor. Als dritte Instanz – für Geschäfte des Handelsrechts und Stiftungseinrichtungen – fungiert das Handelsregisteramt. 2_Berufsnotariat Das in der Westschweiz, dem Tessin und fünf Deutsch- schweizer Kantonen (AG, BE, BL, BS & UR) praktizierte Notariatssystem basiert auf der Trennung des Notarberufs von Verwaltung und Gerichts- barkeit. Diese auch als « lateinisches Notariat » bekannte Organisations- form ist international die am Weitesten verbreitete. Der Notar übt seinen Beruf mit kantonaler Zulassung selbstständig, auf eigene Rechnung und unter eigener Verantwortung aus, wobei die Notariatstarife auch im frei- beruflichen System vom jeweiligen Kanton festgelegt werden (siehe Box 8 zu den Notariatstarifen). Während die Kantone GE und VD das reine lateinische Notariat kennen, das die Ausübung einer weiteren Tätigkeit neben dem Notariatsberuf untersagt, sind viele Notare in anderen Kantonen auch als Rechtsanwälte tätig. Als einziger Kanton hat FR die Anzahl zugelas- sener Notare im Kanton auf maximal 42 beschränkt. 3_Gemischtes Notariat Das gemischte Notariat vereint die beiden zuvor beschriebenen Systeme. Die Zuständigkeiten der Notare nach Sachge- bieten variieren unter den zwölf betroffenen Kantonen erheblich (siehe Anhang D). Wie der Name vermuten lässt, schafft das System in den Kanto- nen Konkurrenzsituationen zwischen Amtsstellen und freiberuflichen Notaren. Jedoch sind nicht alle Rechtsgebiete gleichermassen betroffen. So kennen sieben Kantone (AI, AR, SG, SO, SZ, TG & ZG) ein kantona- les Beurkundungsmonopol in Grundbuchgeschäften, während sich in den restlichen fünf Kantonen (GL, GR, LU, NW & OW) sowohl die Amts- stellen als auch die frei erwerbenden Notare um immobilienrechtliche Angelegenheiten kümmern. Mit Ausnahme des Kantons GL, dessen Mischform dem Berufsnotariat sehr nahe kommt, kennen letztgenannte Kantone ein System, das in allen relevanten Rechtsgebieten Konkurrenz zwischen einer (LU & GR) oder mehreren (OW & NW) Amtsstellen und den freiberuflichen Notaren zulässt. 50 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Synergien sind kein Grund für den Staat, um funktionierende Märkte zu monopolisieren und die verfassungsmässig garan- tierte Wettbewerbsfreiheit einzuschränken. Scheinbare Vorteile des Amtsnotars Als Vorteile des Amtsnotars gegenüber dem Berufsnotar werden das amt- liche Netzwerk, die Ortskenntnisse und die Vermeidung von Interessens- konflikten zwischen Notar und Klient angeführt. Der genannte Vorteil des amtlichen Netzwerkes besteht hauptsächlich darin, dass Amtsnota- riat und Grundbuchamt unter einem Dach vereint sind, was Synergien erlaubt. Abgesehen davon, dass diese Synergien infolge der zunehmen- den Informatisierung der Grundbuchführung eher abnehmend sein dürf- ten und die Zusammenarbeit zwischen freiberuflichen Notaren – die selbstverständlich auch ortskundig sein können – und den Grundbuch- ämtern in den Kantonen mit Berufsnotariat einwandfrei funktioniert, ist dieses Argument vor allem aus ordnungspolitischer Sicht abzulehnen: Synergien sind kein Grund für den Staat, um perfekt funktionierende Märkte zu monopolisieren und die verfassungsmässig garantierte Wett- bewerbsfreiheit einzuschränken. Dasselbe gilt für das Argument der mög- licherweise latent vorhandenen Interessenkonflikte von Berufsnotaren, die im Übrigen – in anderer Form – auch für die Amtsnotare vorliegen können. Noch dünner ist die Argumentationsdecke in Bezug auf die anderen Rechtsgebiete, die in die Haupttätigkeit des Notars fallen. Aus ordnungs- politischer Perspektive lässt sich der alleinige Anspruch des Staates auf öffentliche Beurkundungen und andere notarielle Tätigkeiten im Fami- lien-, Erb- und Gesellschaftsrecht (wie es die Kantone SH und ZH vor- sehen) noch weniger als im Grundstücksrecht rechtfertigen. Zumindest besteht in den genannten Rechtsgebieten die schweizweite Freizügigkeit der Urkunde, was dem Klienten den Abschluss etwa eines Ehe- oder Erb- vertrags oder die Gründung einer Gesellschaft auch ausserhalb seines Wohn- oder Geschäftskantons ermöglicht. Im Gegensatz zum Amtsnotariat ist dem gemischten Notariat zugute zu halten, dass es einen gewissen Wettbewerb zulässt, wenn auch in einem von Bund und Kantonen eng abgesteckten Rahmen. Meistens trifft dies auf Geschäfte in den Bereichen Familien-, Erb- und Gesellschaftsrecht zu. In einigen Kantonen werden aber den Privaten auch in diesen Rechts- gebieten gewisse Zuständigkeiten verwehrt. So wird den freiberuflichen Notaren in den Kantonen SG und TG die Abwicklung des Nachlasses (Testamentseröffnung, Erbbescheinigung etc.) vorenthalten. Die Begrün- dung, es handle sich um eine hoheitliche Aufgabe, überzeugt nicht, denn die öffentliche Beurkundung im Erbrecht ist genauso eine hoheitliche Aufgabe, die aber den Privaten in den genannten Kantonen zugestanden wird. In der Diskussion um die Vorteile des staatlichen Notariatsangebots gegenüber den freiberuflichen Notaren wird regelmässig auch das Argu- ment angeführt, Amtsnotariate seien billiger. Wie die Preisüberwachung (PÜG 2007) in einem Vergleich der kantonalen Notariatstarife festgestellt hat, sind die Tarife der Kantone mit gemischtem und mit Amtsnotariat 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 51 3. 5 _ N ot ar ia ts w es en Mit der Verhinderung der vollen Freizügigkeit der Urkunde KMU-Politik zulasten der Konsumenten betreiben zu wollen, wäre verfehlt. in der Tat tiefer als diejenigen der Kantone mit Berufsnotariat. Die Nota- riatstarife unterliegen aber in allen Kantonen amtlichen Tarifverordnun- gen – sie sind folglich ausschliesslich das Resultat politischer Entscheide und nicht des Wettbewerbs. Ein schweizweites liberales Notariatssystem Die Defizite des schweizerischen Notariatswesens allein auf die unter- schiedlichen kantonalen Regelungen zurückzuführen, würde angesichts der interkantonalen Wettbewerbsbeschränkungen zu kurz greifen. Im Gegensatz zu familien- und gesellschaftsrechtlichen Geschäften kennt die Schweiz nämlich bis heute keine Freizügigkeit der Urkunde in immo- bilienrechtlichen Angelegenheiten. Betrachtet man die heutigen technolo- gischen Möglichkeiten – die IT-Stolpersteine bei der Grundbuchführung sind grösstenteils ausgeräumt –, dürfte das Argument der geo grafischen Nähe zwischen Notar und Grundbuchamt kaum noch von Bedeutung sein. Zu diesem Schluss ist auch die Wettbewerbskommission (WEKO 2013) im Rahmen einer Empfehlung zuhanden der Kantone und des Bundes- rates gekommen, in der sie sich für die volle Freizügigkeit der Urkunde und die Aufhebung des erwähnten Monopols ausgesprochen hat. Der Schweizerische Notarenverband (SNV) hat an den Reformbestre- bungen in Bern keinen Gefallen gefunden. In einer Stellungnahme be- fürchtet er mittelfristig eine « Konzentration auf grössere Notariate » und einen « unerwünschten Beurkundungstourismus » zugunsten der tiefsten Gebühren und auf Kosten der Qualität. Beide Argumente überzeugen wenig: Die Qualität der notariellen Dienstleistungen wird durch die Aus- bildung und die kantonalen Aufsichtsorgane sichergestellt, nicht durch die Tarifordnung. Ein allfälliges Bedürfnis für weitergehende Qualitäts- sicherung kann ohne weiteres dem Markt überlassen werden. Beispiel hierfür aus einem nahverwandten Sektor ist die webbasierte Vergleichs- plattform « anwaltvergleich.ch », die Anwälte in der ganzen Schweiz bezüg lich Leistung und Preise bewertet. Wettbewerbsinduzierte Struk- turbereinigungen sind – in welche Richtung auch immer – aus markt- wirtschaftlicher Sicht nicht unerwünscht, sondern im Gegenteil untrüg- liche Anzeichen dafür, dass bestehende Organisationsformen nicht mehr optimal sind. Mit der Verhinderung der vollen Freizügigkeit der Urkun- de KMU-Politik zulasten der Konsumenten betreiben zu wollen, wäre auf jeden Fall verfehlt. Zweifelsohne hätte die volle Freizügigkeit der Urkunde also eine will- kommene Marktöffnung zur Folge. Ein weiteres Hindernis auf dem Weg zu einem landesweit funktionierenden Wettbewerb sind die kantonalen Tarifordnungen: Die Erfüllung hoheitlicher Aufgaben ist kein Grund, den Mandatsträgern den Preis ihrer Dienstleistungen – teilweise sehr rigide – vorzuschreiben und damit den Preiswettbewerb zu unterdrücken. In Kombination mit der vollen Freizügigkeit der Urkunde würde eine Aufhebung der kantonalen Tarifvorgaben die Voraussetzung für einen 52 Kantonsmonitoring 6 | 2014 «Ad valorem»-Tarife weisen keinerlei wert- mässigen Bezug zur notariellen Leistung auf. nationalen Wettbewerbsmarkt schaffen. Absehbar würden davon vor allem die Nachfrager profitieren, könnten diese ihren Notar doch schweiz- weit frei wählen. Gerade im Grundstücksbereich, bei dem es oft um grosse Geldsummen geht, wäre dies attraktiv – man stelle sich vor, dass ein spe- zialisiertes Notariatsbüro die unsäglichen « Ad valorem »-Tarife durch eine aufwandbasierte Abrechnung ersetzen könnte (vgl. Box 8). Box 8 Unsinnige kantonale Notariatstarife Alle Kantone – auch jene mit Berufsnotariat – kennen Tarifordnungen für die öffentliche Beurkundung. Begründet wird dies damit, dass der Notar eine hoheitliche Aufgabe im Auftrag des Staates (bzw. Kantons) erfüllt, für die er gewisse berufliche und öffentlich- rechtliche Anforderungen zu erfüllen hat. Für die Erfüllung dieser Aufgabe (die Urkunden- vorbereitung und -abfassung sowie die Zustellung der Urkunde an die öffentlichen Register) erhält er eine vom Kanton festgelegte Entschädigung. In der Praxis trifft man folgende Formen kantonaler Notariatstarife an: _ Maximaltarife Die wettbewerbsfreundlichste Tarifform, der Maximaltarif, lässt dem Notar zumindest die Möglichkeit, tiefere Preise zu verrechnen. Sie taucht vermehrt in Gebührenreglementen jener Kantone auf, die in den letzten Jahren Tarifrevisionen vorgenommen haben (z. B. AG & NE) oder – wie der Kanton TI – eine solche planen. _ Tarifbänder Grössere Einschränkungen der Preissetzungsfreiheit bewirkt das von vielen Kantonen vorgeschriebene Tarifband mit Minimal- und Maximalwerten. Besonders bei Ehe- und Erbverträgen ist diese Tarifform häufig zu beobachten. _ Fixtarife Für kleinere, einfachere Geschäfte sind auch Fixtarife weit verbreitet. Der Kanton BE kennt zudem eine Kombination mehrerer Fixtarife für das gleiche Geschäft. Er erlaubt den Notaren Abweichungen vom mittleren Fixtarif, aber nur, wenn der Arbeitsaufwand vom Normalgeschäft deutlich (nach oben oder unten) abweicht. _ « Ad valorem »-Tarife Eine besonders störende Unterart von Fixtarifen sind die « Ad valorem »-Tarife, die es dem Notar erlauben, einen Prozent- oder Promilleanteil des Transaktionswerts des Geschäfts als Entschädigung zu beziehen. Sie weisen somit keinerlei wertmässigen Bezug zur notariellen Leistung auf. Da sie oft bei Immobilien- transaktionen zur Anwendung kommen, profitieren die Notare bzw. die Kantone allein aufgrund steigender Immobilienpreise von dieser Tarifform. Wenn gewisse Tätigkeiten Privaten vorenthalten werden, ist es in der Regel sinnvoll, dass der Staat die Preise der nur behördlich erbrachten Dienstleistungen in Tarifordnungen fest- legt. Um zu verhindern, dass er sich dabei zu sehr von fiskalischen Motiven leiten lässt, ist es legitim, solche Tarifordnungen einer strikten Preiskontrolle (in der Schweiz z. B. durch die Preisüberwachung, vgl. Rutz 2013) zu unterstellen. Anders sieht die Sache aus, wenn der Staat eine hoheitliche Tätigkeit an Private überträgt, wie dies – mit Ausnahme der Kantone SH und ZH – im Notariatswesen der Fall ist. In einem solchen System entfallen die Argumente für das Festlegen von Tarifen jeglicher Form. Was der « richtige » Preis für eine bestimmte Dienstleistung ist, kann getrost dem Markt überlassen werden. Beurteilungskriterien und Bewertung Wie die notarielle Praxis zeigt, kommt das Notariatswesen ohne die Mit- wirkung von Amtspersonen aus. Aus wettbewerblicher Sicht ist ein staat- liches Angebot öffentlicher Beurkundungen in den Bereichen des Fami- 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 53 3. 5 _ N ot ar ia ts w es en lien-, Erb- und Gesellschaftsrechts überflüssig. Das Amtsnotariat vereint dieses Defizit mit einem Beurkundungsmonopol in grundstücksrecht- lichen Angelegenheiten. Diese Organisationsform wird mit der Minimal- punktzahl Eins bewertet, wobei die Wahl des Notars durch die Bevölke- rung des Notariatskreises mit einem Zusatzpunkt belohnt wird, muss sich der Notar damit immerhin einer Kontrolle durch seine potenziellen Klienten (Wähler) stellen. Kantone, die das System des gemischten Notariats kennen, erhalten drei Basispunkte. Das gemischte System öffnet den Notariatsmarkt weit- gehend für Private und ermöglicht den Klienten in vielen Fällen die Wahl zwischen Amtsnotaren, sonstigen zur Beurkundung berechtigten Beam- ten und freiberuflichen Notaren. Wie erwähnt, ist auch im gemischten System in einigen Kantonen ein Beurkundungsmonopol in grundstücks- rechtlichen Angelegenheiten verankert. Mit den Ortskenntnissen der Beamten oder dem Netzwerk innerhalb der Amtsstellen ist diese Markt- schliessung gegenüber den Privaten heute nicht mehr zu rechtfertigen: Das Beurkundungsmonopol der Grundbuchämter ist unnötig. Konse- quenterweise wird daher ein zusätzlicher Punkt für die Öffnung des Marktes im Grundstücksbereich für freiberufliche Notare verteilt. Zu- dem erhalten diejenigen Kantone einen Punkt, die das Berufsnotariat in den Rechtsgebieten Familien- und Erbrecht sowie Gesellschaftsrecht nicht konkurrieren, also nur in immobilienrechtlichen Angelegenheiten eine Konkurrenzsituation zwischen öffentlichen und privaten Anbietern schaffen. Im System des Berufsnotariats sind die Notare in ihrer Berufsausübung am geringsten eingeschränkt, da die Kantone ihnen alle relevanten Rechtsgebiete zur öffentlichen Beurkundung überlassen. Wie erwähnt, verhindern die kantonalen Tarifverordnungen und die fehlende Freizü- gigkeit der Urkunde im Bereich der Grundstücksgeschäfte ein System, das einer liberalen Wettbewerbsordnung besser entspräche. Kantone mit Berufsnotariatssystem werden deshalb mit sechs Basispunkten belohnt. Einen weiteren Punkt erhalten jene Kantone, die die Anzahl der im Kan- ton zugelassenen Notare nicht mit einem Mengendach beschränken. Tabelle 6 Bewertungsschema «Notariatssysteme» Amtsnotariat − Volkswahl der Notare 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 2 Gemischtes Notariat − Konkurrenz durch freiberufliche Notare in grundstück- rechtlichen Angelegenheiten − Verzicht auf staatliche Konkurrenz der freiberuflichen Notare im Familien- und Erb- und im Gesellschaftsrecht 3 Punkte + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 5 Berufsnotariat − Verzicht auf Festlegung der Anzahl zugelassener Notare 6 Punkte + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 7 54 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Ranking Wie Abbildung 5 entnommen werden kann, bildet der Kanton SH mit einem Punkt das Schlusslicht im Teilranking des Notariatswesens. Er kennt ebenso wie der Kanton ZH, der sich dank der Volkswahl des Notars mit zwei Punkten leicht vom nördlichen Nachbarkanton abhebt, das reine Amtsnotariat. Die grössten Unterschiede zeigen sich sodann erwartungs- gemäss zwischen den Kantonen mit gemischtem Notariat: In den sieben Kantonen AI, AR, SG, SO SZ, TG und ZG gilt ein staatliches Monopol für immobilienrechtliche Angelegenheiten, und in den restlichen Rechts- gebieten tritt der Kanton als Konkurrent der Privaten auf. |27 Diese eher 27 Ein Kurzbeschrieb der Kantone, die das gemischte Notariatssystem kennen, findet sich in Anhang D. Abbildung 5 Teilranking: «Notariatssysteme» Beinahe die Hälfte der Schweizer Kantone kennt heute das relativ liberale Berufsnotariat. Weitere 12 Kantone haben die Organisationsform des gemischten Notariats gewählt, in der sich Amtsstellen und freiberufliche Notare – mehr oder weniger – konkurrieren. Nur in den Kantonen SH und ZH ist das Notariatswesen heute noch eine rein staatliche Angelegenheit. 7 6 5 4 3 2 1 0 AG BE BL BS GE JU NE TI UR VD VS FR GL LU GR NW OW AR AI SG SO SZ TG ZG ZH SH Berufsnotariat gemischtes Notariat Amtsnotariat unbegrenzte Zulassung keine staatliche Konkurrenz im Familien-, Erb- und Gesellschaftsrecht Quelle: Eigene Darstellung Konkurrenz durch freiberufliche Notare im Grundstücksrecht Volkswahl der Notare BasispunkteBasispunkte Basispunkte 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 55 3. 6 _ Sa lz re ga l Noch bis vor kurzer Zeit herrschten im Salzgeschäft also Regeln, die ihren Ursprung im Mittelalter haben. marktferne Variante des gemischten Notariats bringt je drei Punkte ein. Den Kantonen AR und TG kann zumindest zugutegehalten werden, dass sie bis vor einigen Jahren ein reines Amtsnotariatssystem kannten, das sie im Rahmen von Gesetzesrevisionen zugunsten des gemischten Systems aufgaben. Mit vier Punkten folgen die Kantone LU, GR, NW und OW, die sich durch den Verzicht auf eben dieses Monopol in grundstücks- rechtlichen Angelegenheiten auszeichnen. Als einziger Kanton im ge- mischten System überlässt der Kanton GL Geschäfte des Familien- und Erbrechts sowie des Gesellschaftsrechts ausschliesslich den freiberuflichen Notaren. Diese vergleichsweise liberale Lösung kommt im Ranking mit fünf Punkten entsprechend zum Ausdruck. Auch der Kanton BL vollzog mit Beginn des Jahres 2014 einen System- wechsel (vom gemischten ins Berufsnotariat) und entzog den für Beur- kundungen berechtigten Bezirksschreibereien ihre Zuständigkeiten. Die Umstellung zum Berufsnotariat spiegelt sich im Ranking, das der Kanton BL mit zehn anderen Kantonen (AG, BE, BS, GE, JU, NE, TI, UR, VD & VS) anführt. Diese Kantone haben – in den Grenzen der heute geltenden Rahmenbedingungen – die liberalste Organisation des Nota- riatswesens. Trotz Berufsnotariat ist der Kanton FR, der mit sechs Punk- ten abschliesst, nicht in dieser Gruppe vertreten, was auf die im Gesetz verankerte, überflüssige Begrenzung der im Kanton tätigen Notare zu- rückzuführen ist. 3.6 _ Salzregal Regalien bezeichnen Hoheits- und Sonderrechte eines Königs oder eines anderen Souveräns. So bezeichnet das Salzregal das Hoheitsrecht der Salzgewinnung und des Salzhandels, ein Recht, das in der Schweiz seit jeher den Kantonen zusteht. 1973 schlossen die Kantone – mit Ausnahme des Kantons VD – einen Konkordatsvertrag und übertrugen die Rechte und Pflichten des Salzhandels auf die « Schweizer Rheinsali- nen AG ». Da der Kanton VD selbst über Salzvorkommen verfügt, übte er bis 2014 sein Salzregal autonom aus und übertrug die entsprechenden Hoheitsrechte der « Saline de Bex SA ». Noch bis vor kurzer Zeit herrsch- ten im Salzgeschäft also Regeln, die ihren Ursprung im Mittelalter haben: Salz aus dem Kanton VD durfte nicht ausserhalb des Kantonsgebiets in Umlauf gebracht werden, und den Rheinsalinen war es untersagt, ihr Salz in der Waadt zu verkaufen. Ende Juni 2014 trat nun auch der Kan- ton VD der « Interkantonalen Vereinbarung über den Salzverkauf in der Schweiz » bei. Gleichzeitig wurden die Schweizer Rheinsalinen AG und die Saline de Bex SA zusammengeführt – sie treten neu unter dem Namen « Schweizer Salinen AG » auf. 56 Kantonsmonitoring 6 | 2014 In der Schweiz ist heute einzig die Schweizer Salinen AG berechtigt, Salz, Salzgemische und Salzlösungen zu verkaufen, zu handeln oder zu importieren. Happige Regalgebühren In der Schweiz ist heute einzig die Schweizer Salinen AG berechtigt, Salz, Salzgemische und Salzlösungen zu verkaufen, zu handeln oder zu im- portieren. Das Unternehmen unterliegt der Salzversorgungs-, Lagerhal- tungs- und Krisenvorsorgepflicht. Jährlich werden bis zu 600 000 Tonnen Salz produziert, die den verschiedensten Verwendungszwecken zugeführt werden (vgl. Abbildung 6). Im Auftrag der Kantone ist die Schweizer Salinen AG überdies für die Erhebung der Regalgebühren auf allen Salzen zu- ständig, die vollumfänglich an die Kantone abgeführt werden müssen. Bis 2007 betrug die Regalgebühr für Auftausalz beispielsweise 50 Fr. pro Tonne, was den Kantonen jährliche Fiskaleinnahmen von 15 Mio. Fr. bis 20 Mio. Fr. bescherte. Auf Druck der Städte und Gemeinden – den Haupt- abnehmern von Auftausalz – wurde diese Gebühr im Jahr 2007 auf einen Franken pro Tonne reduziert. Noch immer generieren aber die nach Salzarten abgestuften Regalgebühren jährlich 2 Mio. Fr. bis 3 Mio. Fr. Weitere 5 Mio. Fr. bis 10 Mio. Fr. erhalten die Kantone als Hauptaktionä- re der Schweizer Salinen AG |28 aus Dividendenausschüttungen. 28 Gleichzeitig stellen die Kantone 26 von 27 Verwaltungsräten der Schweizer Salinen AG – de facto ist der Verwaltungsrat mit der Konferenz der kantonalen Finanzdirektoren iden- tisch. Abbildung 6 Salzproduktion nach Verwendungszwecken Beinahe die Hälfte (abhängig von der Strenge des Winters) der Schweizer Salzproduktion wird auf vereiste Strassen gestreut, während rund ein weiteres Drittel für industrielle Zwecke eingesetzt wird. Die restliche Produktion wird in Form von Speise-, Regenerier-, Landwirtschafts-, Pharma- und Wellness-Salzen konsumiert. Quelle: www.salz.ch Landwirtschaftssalze Mineralfutter für Tiere Salz ca. 5% Regeneriersalze Wasch- und Reinigungsmittel Mittel zur Wasseraufbereitung ca. 8% Pharmasalz Medikamente Desinfektionsmittel ca. 4% Wellnesssalz Seife ca. 3% ca. 30-50% Auftausalz Glyzerin Epoxidharze Gewerbe- und Industriesalz Entschwefelung von Eisen Farbstoffe Glas Feuerlöschmittel Lösungsmittel PVC, Kunststoff Aluminium Zellulose (Watte, Papier) Neutralisation von Säuren ca. 20-35% Speisesalz Backpulver Salz ca. 10% 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 57 3. 6 _ Sa lz re ga l Von einer Marktöffnung zu sprechen, wäre vermessen: Salze, die auch von den Rheinsalinen produziert werden, dürfen weiterhin nicht importiert werden. Musterbeispiel eines ineffizienten Monopols Das Salzregal vereint geradezu typisch einige der negativsten Effekte von Monopolen in sich: 1_Überhöhte Preise Dass die Schweizer Salzpreise massiv überhöht sind, ist bekannt. Schwieriger ist es, das genaue Ausmass dieser Überhöhung abzuschätzen, da die Salzpreise auf wettbewerblichen Märkten – je nach Qualität, Angebot und Nachfrage – variieren. Gemäss dem Economist (2010) beträgt der Preis für eine Tonne Auftausalz in Grossbritannien und den USA 40 Fr. bis 50 Fr. In der Schweiz lag der entsprechende Preis 2013 bei 190 Fr. pro Tonne. Auch wenn in diesem Preis die Lieferung inbegriffen ist, deutet die massive Differenz darauf hin, dass den hiesigen Abneh- mern eine gesalzene Rechnung präsentiert wird. Auch für den Schweizer Konsumenten von Speisesalz fällt die Preisdifferenz gewaltig aus: Kostet ein Kilo Speisesalz in Deutschland im Detailhandel ca. 50 Rappen, be- zahlt man in der Schweiz rund doppelt so viel. Einen Hinweis darauf, dass die Rheinsalinen keinen Margendruck kennen, liefert die « Einver- nehmliche Regelung », die im Januar 2014 mit der Preisüber wachung ge- schlossen wurde. |29 Darin wird einleitend festgehalten, dass die Schwei- zer Rheinsalinen in den letzten Jahren immer wieder sehr hohe Gewinne erzielt hätten. 2_Verhinderung von Marktdynamik Salz ist nicht einfach Salz, sondern ein Grundstoff, aus dem sich etwa hoch differenzierte « Lifestyle »-Produkte herstellen und vermarkten lassen – man denke an das als Königin der Sal- ze bezeichnete « Fleur de Sel », das als exklusiv geltende rosagetönte Hima- laya-Salz, aber auch an Mineralsole-Kosmetikprodukte oder Badesalze. Wer bisher solche Produkte in der Schweiz auf den Markt bringen wollte, konnte böse Überraschungen erleben. Jeglicher Import von Salz war nämlich bis Anfang 2014 durch die Rheinsalinen – gegen Gebühren – zu bewilligen. Dabei konnte es vorkommen, dass die Rheinsalinen den Im- port untersagten und sich entschieden, das entsprechende Produkt selbst einzuführen. Den Unternehmen wurde dann freigestellt, das Produkt zu erheblich höheren Preisen als im Ausland bei den Rheinsalinen zu beziehen. Oftmals fiel dabei auch die erhoffte Exklusivität für den ver- hinderten Importeur dahin, da die Rheinsalinen interessante Produkte sogar ins Regal ihres eigenen Salzladens stellten. Auch diese Problematik wurde im Rahmen der oben erwähnten « Einvernehmlichen Regelung » mit der Preisüberwachung angegangen, und die Rheinsalinen verpflich- teten sich für Importe von Kleinmengen von Salz, ihre rigide Praxis zu lockern. Von einer Marktöffnung zu sprechen, wäre aber vermessen: Salze, die auch von den Rheinsalinen produziert werden, dürfen weiterhin nicht importiert werden. Und für alle ausländischen Salze mit Preisen unter 29 Vgl. www.salz.ch/wp-content/uploads/pdfs/Vereinbarung.pdf (21.07.2014). 58 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Die Kantone denken nicht daran, auf ihr ergiebiges Monopol zu verzichten – seit Jahr und Tag wird, entgegen jeglicher ordnungspolitischer Räson, alles daran gesetzt, diese Pfründen zu verteidigen. dem Schweizer Niveau – das nota bene von den Rheinsalinen selbst fest- gelegt wird – gilt die absurde Regel, dass die Importe durch die Rhein- salinen erfolgen und die Abgabepreise an das schweizerische Niveau an- gepasst werden müssen. 3_Massives politisches Lobbying Das Salzregal steht seit Jahren in der Kritik. Immer wieder gab es auf kantonaler und nationaler Ebene poli- tische Vorstösse, die auf die Abschaffung dieses Monopols abzielten. Exemplarisch sei auf die Interpellation « Salzregal – Abweichung vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit? » des verstorbenen Nationalrats Otto Ineichen aus dem Jahre 2005 verwiesen. Deutlicher hätte die Antwort des Bundesrates auf diese Interpellation nicht ausfallen können: Das Salz- regal sei nicht mehr erforderlich und vertrage sich nicht mit dem revidier- ten Kartellgesetz. Doch die Kantone denken nicht daran, auf ihr ergiebi- ges Monopol zu verzichten – seit Jahr und Tag wird, entgegen jeglicher ordnungspolitischer Räson, alles daran gesetzt, diese Pfründen zu vertei- di gen. Dabei sind sich die Kantone nicht zu schade, Argumente wie « keine privaten Profiteure », « Solidarität mit benachteiligten Randregio- nen » oder « optimale Transport- und Verpackungsökologie » zugunsten des Salzregals anzuführen – Argumente, die einer antiquierten Werbe- broschüre aus planwirtschaftlichen Zeiten entnommen sein könnten. Eine Bewertung der einzelnen Kantone im Bereich des Salzregals erüb- rigt sich offensichtlich, da heute alle Schweizer Kantone dem Konkor- datsvertrag angehören. Damit jedoch auch das Salzregal in die Schluss- wertung Eingang findet, wird im Kantonsmonitoring jedem Kanton ein Punkt zugewiesen. 3.7 _ Amtliche Vermessung Die amtliche Vermessung beschreibt Lage, Form und Inhalt eines Grund- stückes und dient zusammen mit dem Grundbuch der Eigentumssiche- rung sowie der Sicherung von Rechten und Pflichten über Grund und Boden. Rechtsicherheit beim Grundeigentum ist etwa Voraussetzung für das Hypothekargeschäft. Dank amtlicher Vermessung und Grund- buch werden in der Schweiz Hypothekarkredite in der Höhe von über 750 Mrd. Fr. gesichert (Stand 2011). Zudem sind die Daten der amtlichen Vermessung Georeferenzdaten. Sie werden von Behörden des Bundes, der Kantone und Gemeinden sowie von der Wirtschaft, der Wissenschaft und Privaten bei allen Tätigkeiten mit einem Bezug zu Grund, Boden und Raum verwendet. Entsprechend basieren verschiedene Pläne wie der Ortsplan, der Zonenplan oder der Leitungskatasterplan auf den Daten der amtlichen Vermessung. Ku rz u nd b ün di g: Ka nt on sm on ito ri ng 6 Vo n al te n un d ne ue n Pf rü nd en 01 _ K an to na le M on op ol e b es te he n in d en v er sc hi ed en ste n Be re ic he n, et w a i m K am in fe ge r- u nd N ot ar ia ts w es en , b ei d en G eb äu de ve rs ic he ru ng en o de r i m Ja gd - u nd F isc he re iw es en . 02 _ W es ha lb d er S ta at ei ne n be st im m te n M ar kt d em W et tb ew er b en tz ie ht , k an n di e u nt er - sc hi ed lic hs te n M ot iv e h ab en – si e r eic he n vo n de r B er eit ste llu ng ö ffe nt lic he r G üt er üb er so zi al -, um w elt - u nd st ru kt ur po lit isc he A nl ie ge n bi s z ur V er w al tu ng v on st aa tli ch en Ei ge nt um sr ec ht en a n öff en tli ch en S ac he n. 03 _ D ie S ch lie ss un g ei ne s b es tim m te n M ar kt es b er uh t l et zt lic h im m er au f e in em p ol iti sc he n En ts ch eid , w as si ch u nt er a nd er em a m S pe kt ru m d er O rg an isa tio ns fo rm en k an to na ler M on op ol e z ei gt , d as v om re in en S ta at sm on op ol b is zu m w eit ge he nd fr ei en W et tb ew er b re ic ht . 04 _ So fi nd en si ch b ei sp ie lsw ei se b ei d en G eb äu de ve rs ic he ru ng en K an to ne , d ie ei ne n Ve rs ic he ru ng sz w an g be i d er ei ge ne n ka nt on al en G eb äu de ve rs ic he ru ng sa ns ta lt vo rs eh en , a be r au ch K an to ne , d ie au f F re iw ill ig ke it se tz en u nd d as G es ch äft d er P riv at as se ku ra nz ü be rla ss en . 05 _ Be i d er Ü be rt ra gu ng h oh eit lic he r T ät ig ke ite n an D rit te , d ie g lei ch ze iti g au f a ng re nz en de n, ni ch t r eg ul ier te n M är kt en tä tig si nd (z .B . p riv at e N ac hf üh ru ng sg eo m et er ), dr oh en re ge lm äs sig W et tb ew er bs ve rz er ru ng en zu la ste n re in p riv at w ir ts ch aft lic he r A kt eu re – di es em P ro bl em k an n oft m al s d ur ch «E nt bü nd elu ng » be ge gn et w er de n. 06 _ W er de n st aa tli ch e E xk lu siv re ch te a n Pr iv at e ü be rt ra ge n, w ie d ie s i m Ja gd - u nd F isc he re i w es en de r F al l i st , s ol lte n sie in re ge lm äs sig en A bs tä nd en ö ffe nt lic h au sg es ch rie be n w er de n, u m zu m in - de st ei ne n «W et tb ew er b um d en M ar kt » au fre ch t z u er ha lte n. 07 _ G ew iss e k an to na le M on op ol e, w ie d as K am in fe ge rm on op ol o de r d as S al zr eg al , m üs se n sc hl ic ht a ls hi sto ris ch e R el ik te b ez eic hn et w er de n. S ie la ss en si ch in d er h eu tig en Z eit ni ch t m eh r r ec ht fe rt ig en u nd so llt en ab ge sc ha fft w er de n. 08 _ K an to na le M on op ol e d ien en o ft de m «H ei m at - u nd B es ta nd es sc hu tz »: D as N ot ar ia ts w es en kö nn te b ei sp ie lsw ei se o hn e W eit er es d em fr ei en M ar kt ü be rla ss en w er de n, in de m d ie U rk un de n- Fr ei zü gi gk eit au f g ru nd st üc ks re ch tli ch e G es ch äft e a us ge de hn t u nd d ie k an to na len Ta rif e a bg es ch afft w ür de n. 09 _ D ie S ch aff un g ne ue r k an to na ler E xk lu siv re ch te , w ie d ie s g ew iss e K an to ne et w a i m B er eic h de r G eo th er m ie a ns tr eb en , i st m it äu ss er ste r S ke ps is zu b et ra ch te n. 10 _ A uc h w en n da s G es am tr an ki ng w eg en d er b eg re nz te n Za hl au sg ew er te te r k an to na ler M on op ol e e he r i nd ik at iv au sf äl lt, ze ig t s ic h, d as s d er U m ga ng m it Ex kl us iv re ch te n in a lle n K an to ne n ve rb es se ru ng sw ür di g ist . 11 _ A uff al len d ist , d as s s ic h al le la te in isc he n K an to ne – m it A us na hm e d es K an to ns N eu en bu rg – in de r v or de re n H äl fte d es R an ki ng s w ie de rfi nd en ; d as K lis ch ee d er st aa ts gl äu bi ge n la te in isc he n Sc hw ei z b ew ah rh eit et si ch in B ez ug au f d ie k an to na len M on op ol e n ic ht . 12 _ N eb st de m Sp itz en re ite r S ch w yz sc hn eid en im R an ki ng au ch an de re Z en tr al sc hw ei ze r K an to ne gu t a b, w äh re nd d ie K an to ne d er O st- u nd N or dw es ts ch w ei z d ur ch ve rg lei ch sw ei se un lib er al e M ar kt zu ga ng sr eg im e a uff al len u nd si ch d es ha lb au f d en h in te re n Rä ng en w ie de rfi nd en . D er 19 99 v on 14 in te rn at io na le n Fi rm en in s Le be n ge ru fe ne T hi nk -T an k Av en ir Su iss e w ird h eu te v on ü be r 10 0 Fö rd er er n au s al le n Re gi on en d er S ch w ei z, u nd zw ar vo n Fi rm en u nt er sc hi ed lic hs te r G rö ss en au s a lle n Br an ch en , a be r a uc h vo n Pr iv at pe rs on en un te rs tü tz t. Er b ef as st sic h m it de r Z uk un ft de s S ta nd or ts S ch w ei z u nd en ts ch ei de t v öl lig u na bh än gi g üb er T he m en u nd P ro je kt e. Av en ir Su iss e w ill fr üh ze iti g re fo rm po lit isc he n H an dl un gs be da rf er ke nn en u nd m it D en ka ns tö ss en u nd V or sc hl äg en zu r L ös un g vo n Pr ob le m en b ei tr ag en . Z u di es em Z w ec k er ar be ite t d er T hi nk -T an k se lb st od er in Z us am m en ar be it m it w iss en sc ha ftl ic he n Fa ch le ut en a us d em I n- u nd A us la nd lä ng er e un d kü rz er e A na ly se n, e r or ga ni sie rt a be r au ch T ag un ge n un d Fo re n al le r A rt . Be so nd er s ho he B ed eu tu ng m iss t e r de r m ög lic hs t v er stä nd lic he n un d pr ax isn ah en A ufb er ei tu ng d er S tu di en er ge bn iss e so w ie de re n Be ka nn tm ac hu ng b ei . A ve ni r Su iss e ist n ic ht n eu tr al . D ie W er th al tu ng is t k on se qu en t l ib er al u nd m ar kt w irt sc ha ftl ic h. D ie s v er pfl ic ht et z u kl ar en – au ch u nb eq ue m en – P os iti on sb ez üg en . 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 63 3. 7 _ Am tl ic he V er m es su ng Seit 2008 sind die Kantone verpflichtet, die Nachführungs- mandate bei Neuvergabe öffentlich auszuschreiben. Staatliche und private Nachführungsgeometer Rein staatlich organisiert ist die amtliche Vermessung heute noch in vier Schweizer Kantonen (BS, BL, NE & SH). In einigen grösseren Städten – in der Regel handelt es sich um Kantonshauptstädte – gibt es überdies Vermessungsämter, die für die Nachführung der amtlichen Vermessung zuständig sind. In den meisten Kantonen wird jedoch das Nachführungs- mandat an eine private Person, einen patentierten Ingenieur-Geometer, delegiert. Dieses hoheitliche Mandat beinhaltet neben der Nachführung der amtlichen Vermessung meist auch den Auftrag, die digitalen und analogen Daten zu verwalten, deren Qualität sicherzustellen, die Korrekt- heit der Daten zu gewähren, die Daten an Dritte abzugeben und im Auf- trag des Kantons Gebühren einzuziehen. Die Nachführungsgeometer sind in der Regel zusätzlich zu ihrer amt- lichen Tätigkeit auch in privaten Ingenieur- und Vermessungsbüros tätig. Schweizweit sind rund 270 private Ingenieur- und Vermessungsbüros mit rund 3000 Mitarbeitern mit dem Erheben, Verwalten und Nachfüh- ren der Daten der amtlichen Vermessung beauftragt. Je nach Kanton gilt das Nachführungsmandat für das ganze Kantonsgebiet, für gewisse Regio nen (sogenannte Nachführungskreise) oder für Gemeinden. Die Vergabe der Vermessungsmandate obliegt den Kantonen und ist in den allermeisten Fällen mit einem regionalen Monopol verbunden. Mit an- deren Worten, nur der mandatierte Nachführungsgeometer ist in dem ihm zugewiesen Gebiet zur Nachführung und Abgabe von Daten der amtlichen Vermessung berechtigt. Seit Inkrafttreten des Verordnungs- rechts zum neuen Geoinformationsgesetz (GeoIG) im Jahr 2008 sind die Kantone verpflichtet, die Nachführungsmandate bei Neuvergabe öf- fentlich auszuschreiben. |30 Somit wurde die unter der alten Gesetzgebung bestehende Möglichkeit einer stillschweigenden Vergabe und Erneuerung der Mandate weitgehend beseitigt. Die vom Bund verordnete wettbewerbliche Kost scheint nicht allen zu schmecken. So haben die Honorarkommission der Konferenz der kan- tonalen Vermessungsämter und die Marktkommission der Ingenieur- Geometer Schweiz 2011 eine gemeinsame Empfehlung |31 ausgearbeitet, die explizit festhält: « Das Resultat der Ausschreibung muss dem Anspruch der Qualitätssicherung genügen. Der Preis als Zuschlagskriterium steht im Widerspruch zu diesem Ziel und sollte deshalb nicht oder nur mit geringer Gewichtung verwendet werden. » Dass die Qualität der amtli- chen Vermessung gesichert sein muss, ist selbstverständlich. Deshalb wird für die Ausübung dieser hoheitlichen Tätigkeit auch ein Ingenieur- Geometer Patent und – ähnlich wie für Notare – ein Registereintrag ge- fordert. Der weitgehende oder gar komplette Ausschluss des Preises als Zuschlagskriterium lässt sich somit kaum mit Gründen der Qualitäts- 30 Art. 45 Abs. 2 Verordnung über die amtliche Vermessung (VAV). 31 Vgl. www.kkva.ch/de/downloads/richtlinien/NachfuehrungsmandatenAV/NF-AV_ Empfehlung _KKVA_IGS_2011.pdf (11.04.2014). 64 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Die Unternehmen der Nachführungsgeometer stellen regionale «Flaschenhälse» dar, die alle, die amtlich beglaubigte Vermessungs- daten benötigen, passieren müssen. sicherung rechtfertigen. Vielmehr scheint es um die Ausschaltung preis- lichen Wettbewerbs im Bereich der amtlichen Nachführung zu gehen. Programmierte Wettbewerbsverzerrungen Das grundsätzliche Problem des Systems der privaten Nachführungs- geometer besteht darin, dass neben hoheitlichen regelmässig auch privat- wirtschaftliche Tätigkeiten ausgeführt werden. Obwohl das Nachfüh- rungsmandat einer Privatperson übertragen wird, ist es in der Praxis die Regel, dass die amtliche Vermessung als eigentlicher Geschäftsbereich des Unternehmens betrachtet wird, in dem der Nachführungsgeometer tätig ist. Auch operativ findet innerhalb dieser Unternehmen oft keine Trennung zwischen amtlicher und privatwirtschaftlicher Tätigkeit statt. Diese unheilvolle Vermischung birgt das Potenzial von Wettbewerbsver- zerrungen zulasten rein privatwirtschaftlich tätiger Ingenieur- und Ver- messungsbüros (vgl. Box 9): 1_Informationsvorsprung Die Unternehmen der Nachführungsgeometer stellen regionale « Flaschenhälse » dar, die alle Akteure, die amtlich be- glaubigte Vermessungsdaten benötigen, passieren müssen. Dadurch sind diese Unternehmen über alle Bauvorhaben und Projekte in ihrer Region, die Ingenieur- und Vermessungsaufgaben beinhalten, informiert – und dies nota bene vor der Konkurrenz. 2_Diskrimminierungspotenzial Offensichtlich eröffnet das (regionale) Datenabgabemonopol der Nachführungsgeometer die Möglichkeit von Diskriminierungen. Denkbar ist zum Beispiel, dass eine Datenlieferung verzögert wird, um eine Offerte für ein bestimmtes Bauvorhaben oder Projekt vor der Konkurrenz einreichen zu können. 3_Kostenvorteile Zur Ausübung der amtlichen Vermessung sind relativ kostspielige Vermessungsinstrumente sowie leistungsfähige Informatik- systeme nötig. Diese können von den Nachführungsgeometern auch im privatwirtschaftlichen Bereich genutzt werden und lassen sich – zumin- dest teilweise – über die gesicherten Einkünfte des Nachführungsman- dats finanzieren und amortisieren. Auch lassen sich Skalenerträge reali- sieren, wenn der Nachführungsgeometer nicht nur den hoheitlichen, sondern auch gleich den privatwirtschaftlichen Teil eines Projektes über- nehmen kann, sprich: das Unternehmen des Nachführungsgeometers kann billiger offerieren als die Konkurrenz. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 65 3. 7 _ Am tl ic he V er m es su ng Dass die amtliche Vermessung dem Markt überlassen werden kann, beweisen die Kantone FR, GE und VD. Box 9 Die Geometer im Visier der Wettbewerbskommission Im Jahr 2006 analysierte die Wettbewerbskommission (WEKO 2006) die Situation der amtlichen Vermessung und erliess eine Empfehlung zuhanden der kantonalen Aufsichts- behörden und der Eidgenössischen Vermessungsdirektion. Die folgenden Massnahmen wurden empfohlen, um Wettbewerbsverzerrungen zu verhindern bzw. abzumildern: 01_ Sicherstellung eines direkten und finanzierbaren Zugriffs auf die Daten der amtlichen Vermessung für alle interessierten Akteure zu gleichwertigen Konditionen wie für die Unternehmen der Nachführungsgeometer. 02_ Durchsetzung eines wettbewerbsneutralen Auftritts der Nachführungsgeometer und ihrer Unternehmen. 03_ Finanzielle Entflechtung der privatwirtschaftlichen und amtlichen Tätigkeit der Nachführungsgeometer sowie regelmässige Überprüfung der geltenden Gebührentarife. 04_ Einrichtung von (kantonalen und nationalen) Geodatenportalen. 05_ Regelmässige öffentliche Ausschreibung der Nachführungsverträge in Zeitabständen von ca. vier Jahren. Inwiefern diese Massnahmen in den einzelnen Kantonen umgesetzt wurden, ist nicht im Detail bekannt. Immerhin wurde Punkt (5) im Rahmen der Revision des Geoinformations- gesetzes auf Verordnungsstufe berücksichtigt. Auch haben die meisten Kantone in der Zwischenzeit Geodatenportale eingeführt, was das Datenabgabemonopol der privaten Nachführungsgeometer abgeschwächt hat. Der kostenpflichtige Gang zum Nachführungs- geometer ist nur noch Pflicht, wenn amtlich beglaubigte Vermessungsdaten benötigt werden. In allen anderen Fällen können Vermessungsdaten heute in vielen Kantonen kostenlos über das Internet bezogen werden. Damit dürfte auch das Potenzial für Wettbewerbsver- zerrungen abgenommen haben. Liberalisierte Nachführungsmärkte Dass die amtliche Vermessung dem Markt überlassen werden kann, be- weisen unter anderem die Kantone FR, GE und VD. In diesen Kantonen existieren in der amtlichen Vermessung keine lokalen Monopole – Nach- führungsarbeiten sowie die Datenabgabe können von allen patentierten und im Register eingetragenen Ingenieur-Geometern auf dem gesamten Kantonsgebiet vorgenommen werden. Die Daten der amtlichen Vermes- sung sind auf einer kantonalen Datenbank gespeichert, auf die alle Inge- nieur-Geometer – dank entsprechender IT-Infrastruktur – Zugriff haben. Durch diese « Entbündelung » gibt es keine Nachführungsgeometer mehr, die « proprietär » über die Daten der amtlichen Vermessung verfügen. Zu- dem sind die Preise für Nachführungsarbeiten nicht durch kantonale Tarife festgelegt, sondern können sich frei auf dem Markt bilden. Dem Beispiel der drei Westschweizer Kantone ist Mitte 2012 auch der Kanton Schwyz gefolgt: Die bis dahin bestehenden vier Nachführungs- kreise wurden aufgehoben. |32 Neu können die Kunden den Ingenieur- Geometer für nötige Nachführungsarbeiten und für den Bezug von amt- 32 Vgl. AVG (2012). 66 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Gibt es keine triftigen Gründe für die Wahr- nehmung einer Aufgabe direkt durch den Staat, gebietet die markt- wirtschaftliche Logik, diese den Privaten zu überlassen. lichen Vermessungsdaten frei wählen. Einzige Anforderung ist, dass der Ingenieur-Geometer im eidgenössischen Geometerregister eingetragen ist und einen Anschluss an die elektronische Nachführungsinfrastruktur des Kantons hat. Die Leistungen der Ingenieur-Geometer sind im Kanton Schwyz keinem Tarif mehr unterstellt – es herrscht ein freier Markt. Die Finanzierung der kantonalen Nachführungsinfrastruktur erfolgt, abhän- gig von den vorgenommenen Mutationen am Vermessungswerk, über Pauschalen, die der Kanton den Ingenieur-Geometern in Rechnung stellt. Beurteilungskriterien und Bewertung Analog zum Notariatswesen (vgl. Abschnitt 3.5) zeigt die Praxis, dass die Nach- führung der amtlichen Vermessung keinesfalls eine Aufgabe ist, die ex- klusiv vom Staat (bzw. dem Kanton) übernommen werden müsste. Eine rein staatliche Organisation der amtlichen Vermessung ist aus wettbe- werblicher Sicht abzulehnen und wird deshalb mit der Minimalpunkt- zahl 1 belegt. Gibt es keine triftigen Gründe für die Wahrnehmung einer Aufgabe direkt durch den Staat, gebietet die marktwirtschaftliche Logik, diese den Privaten zu überlassen. In diesem Sinne ist die Mandatierung priva- ter Nachführungsgeometer einer rein staatlichen Lösung vorzuziehen und wird mit 2 Punkten bewertet. Wie erwähnt, kann es aber im System der privaten Nachführungsgeometer zu Wettbewerbsverzerrungen kom- men, die durch geeignete Vergabeverfahren abgemildert werden können. Entscheidend ist, dass dem Wettbewerbsparameter « Preis » (neben Krite- rien wie Qualität oder Gewährleistung der Aufgabenerfüllung) eine tragen de Rolle bei der Vergabe zukommt. In verschiedenen Kantonen wird dies dadurch erreicht, dass die Interessenten im Rahmen der Aus- schreibung Rabatte auf den amtlichen Tarif – in der Regel auf die « Honor- arordnung für die Nachführung der amtlichen Vermessung (HO33) » |33 – offerieren müssen. Die gebührende Berücksichtigung des Wettbewerbs- parameters « Preis » bei der Vergabe der Nachführungsmandate wird in unserem Rating mit einem zusätzlichen Punkt belohnt. Damit der Wettbewerb spielen kann, ist es auch wichtig, dass die Nach- führungsmandate in regelmässigen Abständen neu vergeben werden. Die Dauer der Nachführungsverträge sollte so gewählt werden, dass kein un- verhältnismässiger Aufwand für die interessierten Ingenieur-Geometer und für die Behörden entsteht. Vor allem sollte auch eine gewisse Amorti- sation spezifischer Investitionen möglich sein. Eine übertrieben lange Dauer des Nachführungsvertrages schwächt hingegen den Wettbewerb um den Markt und führt dazu, dass Wettbewerbsverzerrungen unverhält- nismässig lange bestehen bleiben. Ein Grossteil der Kantone hat die Dauer 33 Diese Honorarordnung wurde von einer paritätischen Arbeitsgruppe mit Vertretern der Eidgenössischen Vermessungsdirektion, der Konferenz der kantonalen Vermessungs- ämter und dem Verband der Ingenieur-Geometer Schweiz ausgearbeitet. Sie kann kanto- nale Besonderheiten beinhalten. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 67 3. 7 _ Am tl ic he V er m es su ng Die Ausnahme grösserer Städte vom System der privaten Nachführungs- geometer verhindert marktnahe Lösungen in wichtigen Teilen des Kantons. der Nachführungsverträge auf acht bis zehn Jahre festgelegt. Andere Kantone zeigen jedoch, dass auch Fristen von vier bis fünf Jahren mög- lich sind. Kürzer befristete Nachführungsverträge (≤ fünf Jahre) werden mit einem Extrapunkt belohnt. Nicht nachvollziehbar ist, weshalb einzelne Kantone, die die Nachfüh- rung der amtlichen Vermessung grundsätzlich Privaten überlassen, in grös- seren Städten von diesem Prinzip abweichen. Das Argument, die Nach- führung der amtlichen Vermessung sei in der Stadt komplexer als auf dem Land und müsse deshalb einem städtischen Vermessungsamt übertragen werden, verfängt nicht: Trotz ähnlicher Einwohnerzahl (ca. 35 000) wird etwa in der Stadt Fribourg die Nachführung privaten Ingenieur-Geome- tern überlassen, während in Chur diese Aufgabe dem städtischen Vermes- sungsamt obliegt. Lausanne (ca. 130 000 Einwohner) ist bevölkerungsmäs- sig fast doppelt so gross wie St. Gallen (ca. 74 000 Einwohner), und trotzdem sind in dieser Stadt – im Gegensatz zu St. Gallen – Private mit der Nach- führung der amtlichen Vermessung beauftragt. Die Ausnahme grösserer Städte vom System der privaten Nachführungsgeometer verhindert markt- nahe Lösungen in wichtigen Teilen des Kantons. Dass in diesem Bereich Liberalisierungen möglich sind, zeigt die Stadt Luzern: Bis 2012 war dort das städtische Vermessungsamt für die Nachführung verantwortlich, da- nach wurde die Aufgabe an einen privaten Ingenieur-Geometer vergeben. Kantone, die die Nachführung auch in den (grösseren) Städten den Priva- ten überlassen, bekommen im Rating einen zusätzlichen Punkt. Während im System der privaten Nachführungsgeometer durch geeig- nete Vergabeverfahren Wettbewerb um den Markt geschaffen werden kann, besteht in den liberalisierten Systemen Wettbewerb auf dem Markt. Das führt zu den geringstmöglichen Wettbewerbsverzerrungen und wird des- halb mit sechs Punkten belohnt – aus ordnungspolitischer Sicht stellt dies eine saubere Lösung dar. Das Bewertungssystem wird in Tabelle 7 nochmals zusammengefasst: Tabelle 7 Bewertungsschema «Amtliche Vermessung» Rein staatliche Organisation 1 Punkt Private Nachführungsgeometer − Preis wird bei der Mandatsvergabe berücksichtigt − Regelmässige Ausschreibung der Mandate (≤ 5 Jahre) − Nachführung in den Grossstädten durch private Geometer 2 Punkte + 1 Punkt + 1 Punkt + 1 Punkt Total mögliche Punkte: 5 Liberalisierte Organisation 6 Punkte 68 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Ranking Wie sich Abbildung 7 entnehmen lässt, ist das Nachführungswesen in vier Kantonen (FR, GE, SZ & VD) liberalisiert. |34 2015 wird sich mit dem Wallis ein weiterer Kanton dieser Kategorie anschliessen. Eine rein staat- liche Organisation der amtlichen Vermessung besteht heute hingegen noch in vier Kantonen (BL, BS, NE & SH). Während der Kanton BL per Ende 2014 das System der privaten Nachführungsgeometer einführen wird, scheint eine Abkehr vom staatlichen System in den anderen drei Kantonen zurzeit nicht ernsthaft zur Diskussion zu stehen. Die restlichen 18 Kantone kennen das System der privaten Nachführungsgeometer. Be- sonders die Kantone GR und SG scheinen noch immer in einem System verwurzelt, das als höchst anfällig für Wettbewerbsverzerrungen bezeich- 34 Ein Kurzbeschrieb der spezifischen kantonalen Nachführungssysteme der amtlichen Vermessung findet sich in Tabelle E1 im Anhang E. Abbilduttng 7 Teilranking: «Amtliche Vermessung» Rund zwei Drittel der Kantone organisieren die amtliche Vermessung im System der privaten Nachführungsgeometer. Diesen stehen je vier Kantone gegenüber, die auf ein liberalisiertes System setzen oder an der staatlichen Organisation festhalten. 6 5 4 3 2 1 0 FR GE SZ VD GL JU LU VS BE AI TG UR ZG ZH AG AR NW OW SO TI GR SG BL BS NE SH liberalisiertes private staatliche System Nachführungsgeometer Organisation kein städtisches VermessungsamtVertragsdauer ≤ 5 Jahre Basispunkte BasispunkteBasispunkte «Preis» = Vergabekriterium Quelle: Eigene Darstellung 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 69 3. 8 _ Ge ot he rm ie Eine kürzere Vertragsdauer trägt dazu bei, den Wettbewerb um das Amt des Nachführungs- geometers zu verstärken. net werden muss. Es lassen sich kaum Wettbewerbselemente identifizie- ren, die allfällige Ineffizienzen ausmerzen könnten. Dies trifft auch auf die Kantone AG, AR, NW, OW, SO und TI zu. Dort sind aber wenigstens nicht noch zusätzlich die grösseren Städte einem rigideren Regime unter- worfen. Die Kantone AI, BE, TG, UR und ZG schneiden in der Bewertung mit je vier Punkten ab. In dieser Gruppe ist positiv zu vermerken, dass der Preis ein Faktor ist, der bei der Vergabe der Nachführungsmandate Berücksich- tigung findet. Mit Ausnahme des Kantons BE werden die Mandate jedoch für eine relative lange Zeitdauer (sprich: mehr als fünf Jahre) vergeben. Eine kürzere Vertragsdauer – wie in den mit fünf Punkten bewerteten Kantonen GL, JU, LU und VS – würde dazu beitragen, den Wettbewerb um das Amt des Nachführungsgeometers zu verstärken. Zusätzlich würde der amtierende Nachführungsgeometer angespornt, sein Mandat bestmög- lich wahrzunehmen, weil er andernfalls riskiert, sein Mandat zu verlieren (auch wenn der Preis nicht das einzige Vergabekriterium im Rahmen der Ausschreibungen darstellt) und seine Investitionen nicht amortisieren zu können. 3.8 _ Geothermie Trotz einer Vielzahl von Bodenschätzen gilt die Schweiz als ressourcen- armes Land. Mit Ausnahme der Zeit um die beiden Weltkriege, als Koh- le und Eisen zur Selbstversorgung in grösseren Mengen gefördert wur- den, gewann der Bergbau bzw. die Förderung von Bodenschätzen jedoch nie landesweite Bedeutung. Zu gering ist die Qualität von Eisenerz, Koh- le oder Kies, und zu schwierig gestaltet sich aufgrund der Faltung der Gesteinsschichten im alpinen Raum der Zugang zu den Fundstätten. Der Betrieb der letzten grösseren Minen im Fricktal und in Sargans wurde in den 1960er-Jahren eingestellt. |35 Seither fristet die Gewinnung von Boden schätzen ein Schattendasein. Zwar wurden einige Versuche unter- nommen, fossile Bodenschätze kommerziell zu fördern. Die Projekte scheiter ten jedoch entweder an qualitativen Mängeln der Rohstoffe, oder die gefundenen Reserven entpuppten sich für eine wirtschaftliche Nut- zung als unzureichend. Das einzige Erfolgserlebnis konnte in Finsterwald im Kanton Luzern verzeichnet werden – die dortige Gasförderung muss- te jedoch 1994 nach neun Betriebsjahren eingestellt werden. 35 Vgl.: www.hls-dhs-dss.ch/textes/d/D27652.php (21.08.2014). 70 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Der geplante Umbau des Energiesystems rückt die erneuerbaren Energien verstärkt in den Fokus – und damit auch die Nutzung des Untergrunds mittels Tiefengeothermie. Lückenhafte Regelung der Nutzung des Untergrunds Angesichts dieser Entwicklung wäre die Frage, ob das Bergregal – das Ver- fügungsrecht des Staates über die « bergfreien » Bodenschätze – nicht ab- geschafft gehört, auf der Hand gelegen. Die Ausgangslage hat sich aller- dings in den letzten Jahren verändert: So haben neue Technologien die Förderung fossiler Brennstoffe revolutioniert und neue Formen der Unter- grundnutzung hervorgebracht. Ausserdem hat die Nuklearkatastrophe von Fukushima, die mit dem Seebeben vor der japanischen Ostküste am 11. März 2011 ihren Anfang nahm, die Bedenken gegenüber der Nuklear- technologie in breiten Kreisen salonfähig gemacht und den Bundesrat zum Grundsatzentscheid bewogen, mittelfristig auf diese zu verzichten. Der geplante Umbau des Energiesystems rückt die erneuerbaren Energien verstärkt in den Fokus – und damit auch die umfangreichere Nutzung des Untergrunds mittels Tiefengeothermie |36 (kurz: Geothermie) zur Spei- sung von Fernwärme- oder Stromnetzen. Bereits vor der beschlossenen Energiewende gab es in einigen Kanto- nen aufgrund grossen Optimismus’ bezüglich neuer Explorationsverfah- ren mehrere Bewilligungsanfragen für unterschiedliche Projekte. Die technologischen Entwicklungen und das steigende Interesse an bisher in der Schweiz kaum genützten Energiequellen führten zur Einsicht, dass die vorhandenen bergrechtlichen Bestimmungen den Herausforderun- gen nicht mehr gewachsen sind. Die kantonalen Bergrechte – basierend auf dem Bergregal – stammen aus einer Zeit, in der die Ausbeutung des Untergrunds primär Metalle, Erze und Kohle betraf. Zudem gestalten sich die Bestimmungen aufgrund der unterschiedlichen Bedeutung des Bergbaus in den Kantonen sehr unterschiedlich. Das Ausmass der Be- stimmungen reicht von spezifisch dem Bergbau gewidmeten Gesetzen bis zu rudimentären Grundsatzartikeln in den Kantonsverfassungen. So wird immer mehr eine ganzheitlichere Sicht gefragt, die neben der Ge- winnung von Bodenschätzen wie Metallen, Erzen oder fossilen Brenn- stoffen auch die Speicherung von Gasen im Untergrund und die Geo- thermie beinhaltet. Die nach Fukushima verkündete Kehrtwende in der Schweizer Ener- giepolitik ist in dieser Entwicklung eher Katalysator als Auslöser. Kürz- lich haben zwei Kantone (AG & LU) ein Gesetz über die Nutzung des tiefen Untergrunds und die Gewinnung von Bodenschätzen verabschie- det (vgl. Tabelle 8). In den Kantonen BE und SZ existieren neuere Bergregal- gesetze, die dem Kanton nicht nur das Verfügungsrecht über die Boden- schätze, sondern explizit über den gesamten Untergrund zusprechen. Die Kantone GR und JU haben die Ausarbeitung einer zeitgemässen Geset- 36 Unter geothermischer Energie oder Erdwärme versteht man im Allgemeinen die in den Gesteinsmassen unter der Erdoberfläche in Form von Wärme gespeicherte Energie, die mithilfe verschiedener Methoden genutzt werden kann. Von Tiefengeothermie wird ab einer Tiefe von ungefähr 400 m gesprochen. Zur Stromerzeugung in Gebieten ohne aktiven Vulkanismus wie der Schweiz sind Bohrungen von mehreren Tausend Metern Tiefe notwendig. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 71 3. 8 _ Ge ot he rm ie Der Trend scheint in die Richtung zu laufen, dass die Kantone die Erdwärme einer Konzessionspflicht unterstellen wollen. zesgrundlage für die Nutzung des Untergrunds angekündigt. Im Kanton SO steht die Vernehmlassung für ein neues Gesetz kurz bevor. Die acht ehemaligen Mitgliedskantone des Erdölkonkordats |37 haben ein Muster- gesetz über die Nutzung des Untergrunds ausarbeiten lassen, auf dessen Grundlage in den nächsten Jahren kantonale Vorlagen entstehen sollen. Mit Abstand am weitesten fortgeschritten ist der Umsetzungsprozess im Kanton TG, in dem der Regierungsrat die Vorlage bis Ende 2014 zuhan- den des Kantonsparlaments verabschieden wird. Auch die Kantone BL |38 und FR haben Gesetzesentwürfe ausgearbeitet und in die Vernehmlas- sung geschickt. In den restlichen acht Kantonen (BS, GE, NE, NW, OW, TI, VD & VS) gibt es vorderhand keine öffentlich bekannten Pläne, die besteheden bergrechtlichen Bestimmungen durch neue Nutzungsrege- lungen für den Untergrund zu ersetzen. Konzessionspflicht für die Geothermie? Trotz technologischem Anfangsstadium und der zuletzt erfolgten Ein- stellung des Geothermie-Projekts in der Stadt St. Gallen |39 dürften die skizzierten energiepolitischen Entwicklungen der Tiefengeothermie mit- telfristig erhöhte Aufmerksamkeit garantieren. |40 Vorerst gibt es erst in wenigen Kantonen Gesetze, die die Nutzung der Erdwärme explizit re- geln (vgl. Tabelle 8). Der Trend scheint jedoch in die Richtung zu laufen, dass die Kantone die Erdwärme zum historischen Bergregal zählen und deren 37 Das «Konkordat betreffend die Schürfung und Ausbeutung von Erdöl» gewährte zwischen 1955 und Ende 2013 der SEAG, der Aktiengesellschaft für Schweizerisches Erdöl, eine Monopolkonzession zur Gewinnung von Erdgas und Erdöl auf dem Gebiet der Konkordatskantone AI, AR, GL, SG, SH, SZ, TG und ZH, zu denen bis 2008 auch der Kanton AG gehörte. 38 Im Gegensatz zu den meisten anderen Kantonen sieht Basel-Landschaft (vorläufig) kein Gesetz zur Nutzung des Untergrunds vor, sondern strebt an, die Gewinnung von Energie aus dem Untergrund innerhalb des neuen Energiegesetzes zu regeln. 39 Der mangelnde Heisswasseranteil im Untergrund führte zum Stopp des Projekts, dessen erfolgreiche Umsetzung der Stadt St. Gallen ein Fernwärmenetz zur Heizung einer Mehrheit der Haushalte versprochen hatte. 40 Schweizweit sind heute neun tiefengeothermische Anlagen in Betrieb, wovon jedoch keine über eine im internationalen Vergleich respektable Grösse und Wärme- leistung verfügt (Strom wird nicht produziert). Weiter befinden sich zwei Anlagen im Bau (Davos, GR und Schlattingen, TG), und neun konkrete Projekte sind aufgegleist – darunter auch drei für je ein Tiefengeothermie-Stromkraftwerk; vgl. www.geothermie.ch/index.php?p=deep_geothermal_projects, www.geo-energie.ch/de/projekte/index.php (19.08.2014). Tabelle 8 Ausarbeitungsstufen der Bestimmungen über die Nutzung des Untergrunds Ausarbeitungsstufe Kantone Gesetz in Kraft (Jahr des Inkrafttretens) SZ (1999), BE (2003), AG (2013), LU (2013) Gesetzesentwurf ausgearbeitet BL, FR, TG Gesetzesentwurf in Ausarbeitung AI, AR, GL, SH, SG, SO, ZG, ZH Ausarbeitung eines Gesetzentwurfes angekündigt GR, JU Keine öffentlich bekannten Anpassungspläne BS, GE, NE ,NW , OW, VD , VS 72 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Nutzung einer Konzessionspflicht unterstellen wollen. So sehen bereits die älteren Regelungen der Kantone BE und SZ eine Konzessionierung der Nutzung der Erdwärme vor, nun aber neu auch die kürzlich verab- schiedeten Nutzungsbestimmungen in den Kantonen AG und LU. Ebenso formulieren die von den Kantonen BL, FR und TG präsentierten Gesetzes- entwürfe sowie das Mustergesetz über die Nutzung des Untergrunds der ehemaligen Mitgliedskantone des Erdölkonkordats eine Konzessions- pflicht für die Nutzung der Erdwärme. |41 Dieser Trend – die Ausdehnung des historischen Bergregals auf die Geo- thermie und die damit einhergehende Konzessionspflicht – ist mit Skepsis zu betrachten, handelt es sich bei geothermischer Energie oder Erdwärme doch um eine mehr oder weniger unendliche Ressource (vgl. Reich 2011). Ähn- lich wie Luft oder Wind ist Erdwärme kein knappes Gut; sie strömt in end- losen Mengen durch den Untergrund. Daraus folgt, dass es keinen Grund für den Staat gibt, den Zugang zu dieser Ressource über Konzessionen ein- zuschränken. Genauso unsinnig wäre es, die Nutzung des Windes zur Ener- giegewinnung konzessionieren zu wollen. Selbstverständlich hat der Staat – analog zu Windpark-Projekten – das Recht, geplante Geothermie-Projekte sorgfältig zu prüfen und einem (allenfalls kostenpflichtigen) Bewilligungs- verfahren zu unterstellen. |42 Erfüllt jedoch ein spezifisches Projekt die tech- nischen, raumplanerischen, umweltbedingten etc. Auflagen, sollte die Be- willigung erteilt werden, ohne eine zusätzliche Konzessionierungspflicht. Problematische Auswirkungen einer Konzessionierung Die Ablehnung einer Konzessionierungspflicht basiert auch auf den prakti- schen Folgen einer Konzessionierung: Konzessionierungen begründen ein Zugangsrecht zu einem staatlich geschlossenen Markt und sind deshalb gemäss dem Binnenmarktgesetz (vgl. Kapitel 6) öffentlich auszuschreiben. Dies dürfte ein Grund sein, weshalb das Mustergesetz über die Nutzung des Untergrunds der ehemaligen Mitgliedskantone des Erdölkonkordats eine öffentliche Ausschreibung der Konzessionen vorsieht. Solange jedoch für allfällige Geothermie-Projekte keine Knappheit an Standorten besteht – was auf absehbare Zeit nicht der Fall sein dürfte –, ist es schwer vorstellbar, dass sich jeweils mehr als eine Partei um eine spezifische Konzession be- wirbt, eben weil es sich bei Erdwärme ja nicht um ein knappes Gut han- delt: Unter Wahrung eines minimalen Abstands ist es möglich, neben eine bestehende Geothermie-Anlage eine weitere zu reihen. Die fehlende Knappheit des Gutes « Erdwärme » führt nicht nur die Konzessionierungs-, sondern auch die daraus folgende Ausschreibungspflicht weitgehend ad absurdum. Zudem ergeben sich aus einer Ausschreibungspflicht auch heikle Fragen bezüglich des Schutzes von Privateigentum: Was, wenn der Eigen- 41 Analog scheint dies auch in jenen Kantonen zu gelten, die bisher keine rechtlichen Anpassungen vorgenommen haben. Jedenfalls hat auf Anfrage kein Kanton eine Konzessionierungspflicht ausgeschlossen. 42 Zum Unterschied zwischen Bewilligungen und Konzessionen vgl. Abschnitt 5.1. 03 _ Beurteilung kantonaler Monopole 73 3. 8 _ Ge ot he rm ie Die ehemaligen Mitglieds- kantone des Erdölkon- kordats erwägen bereits heute, dem Konzessionär in «Regalmanier» Gebühren und Abgaben zu verrechnen. tümer eines Grundstückes die Konzession für ein Geothermie-Projekt im Rahmen einer Ausschreibung nicht zugesprochen bekommt? Muss er dann dem Gewinner der Ausschreibung Zugang zu seinem privaten Grundstück gewähren? Und, wie steht es um die Abgeltung allfälliger Vorinvestitionen (etwa Abklärungen, ob sich ein gewisser Standort für ein Geothermie-Pro- jekt eignet), falls eine Konzession dann an Dritte vergeben wird? Weiter öffnen Konzessionen der Besteuerung der Nutzung der Erdwärme Tür und Tor. Die ehemaligen Mitgliedskantone des Erdölkonkordats erwä- gen bereits heute, dem Konzessionär in « Regalmanier » folgende Gebühren und Abgaben zu verrechnen: 1_Verwaltungsgebühr Zur Deckung der Verwaltungskosten, die zum Bei- spiel bei der Prüfung des Konzessionsgesuchs oder der Verfahrensdurch- führung anfallen, unter Umständen als Kostenvorschuss verlangt. 2_Jährliche Konzessionsabgabe Abhängig vom Umfang der eingeräumten Nutzungsrechte und der wirtschaftlichen Bedeutung des Projekts im Umfang von 100 Fr. bis 100 000 Fr. eine jährlich zu begleichende Abgabe – de facto also eine Regalgebühr. 3_Einmalige Konzessionsgebühr Zusätzlich zur jährlichen Konzessionsab- gabe eine vom Ausmass der Nutzungsrechte und der Konzessionsdauer abhängige einmalige Gebühr zwischen 10 000 Fr. und 500 000 Fr. Auch der Kanton TG sieht in seinem auf dem Mustergesetz aufbauenden und in der Vernehmlassung präsentierten Gesetzesentwurf eine jährliche Konzessionsabgabe zwischen « 5 % und 15 % der Markt- oder Verkehrsprei- se der dem Untergrund entzogenen Energiemenge » vor. Ebenso hat der Kanton SZ eine etwas tiefere Produktionsabgabe (« 1% bis 5 % des Markt- wertes der am Untergrund entzogenen Bruttoenergiemenge ») bereits vor 15 Jahren im Gesetz verankert, was einer nicht unwesentlichen Energie- besteuerung – man könnte in beiden Fällen von einer Regalgebühr spre- chen – gleichkommt. Hier stehen ganz klar fiskalische Motive im Vorder- grund. |43 Solch eine Besteuerung der Erdwärme ist aus energiepolitischer Sicht fragwürdig, wird damit doch der Preis einer erneuerbaren Energie- quelle künstlich verteuert. Auf eine Punktevergabe und ein Ranking wird hier verzichtet. Die Tat- sache, dass die Debatte über die Regelung der Nutzung des Untergrunds erst vor wenigen Jahren richtig in Gang gekommen ist, in vielen Kantonen noch keine klaren rechtlichen Bestimmungen bestehen und sich noch keine klare Praxis erkennen lässt, verhindert derzeit eine sinnvolle Bewertung. 43 Dass es auch anders geht, zeigt das Beispiel des Kantons AG, in dem auf die Erhebung einer Konzessionsabgabe für die Energiegewinnung aus Erdwärme verzichtet wird. 74 Kantonsmonitoring 6 | 2014 [Untertitel] 75 04 Gesamtranking und Fazit 76 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Würde man einfach die für die einzelnen kantonalen Monopole vergebenen Punkte zusammenzählen, hätten einige Monopole mehr Gewicht im Gesamt­ ranking als andere. I n diesem Kapitel werden die Teilrankings zu den sieben untersuchten und bewerteten kantonalen Monopolen zu einem Gesamtranking aggregiert. Dieses soll überblicksmässig aufzeigen, welche Kantone dazu neigen, Märkte aufgrund von Exklusivrechten zu beschränken und welche Kantone dem freien Markt – nach Möglichkeit – den Vorzug ge­ ben. Zudem gibt das Gesamtranking darüber Auskunft, wie liberal und wettbewerbsneutral die Zugangsregime zu geschlossenen Märkten in den Kantonen insgesamt ausgestaltet sind. Aufgrund der beschränkten Auswahl der untersuchten kantonalen Monopole kann ein solches Ge­ samtranking nur indikativ sein. Trotzdem lässt es einige Schlüsse über die Haltung im Umgang mit kantonalen Monopolen in den einzelnen Kantonen zu. Gleiches mit gleichem vergleichen Für die Erstellung eines Gesamtrankings muss Vergleichbarkeit zwischen den Teilrankings hergestellt werden. Würde man einfach die für die ein­ zelnen kantonalen Monopole vergebenen Punkte zusammenzählen, hät­ ten einige Monopole mehr Gewicht im Gesamtranking als andere. Der Grund hierfür ist, dass bei der Bewertung der einzelnen kantonalen Monopole nicht dieselben Punkteskalen angewandt wurden (vgl. Tabelle 9). Diesem Problem kann mit einer einfachen Transformation begegnet wer­ den, die die einzelnen Punktskalen vereinheitlicht. Mit folgender Formel werden alle Punktskalen so transformiert, dass die Minimalpunktezahl «Null» und die Maximalpunktezahl «Eins» beträgt: wobei pn den durch die Transformation resultierenden Punktwert (eine Zahl im Intervall [0,1]) bezeichnet, p den Ausgangspunktwert und pmin ( pmax ) die Minimalpunktezahl (Maximalpunktezahl) in der nicht trans­ formierten Skala. Die transformierten Werte für die einzelnen kantona­ len Monopole finden sich in der folgenden Tabelle 10: Tabelle 9 Bewertungsskalen der einzelnen kantonalen Monopole Kantonales Monopol Minimalpunktzahl Maximalpunktzahl Kaminfegerwesen Gebäudeversicherung Jagdregal Fischereiregal Notariatswesen Salzregal Amtliche Vermessung 1 1 1 1 1 1 1 8 7 5 3 7 > 1* 6 * Für das Salzregal wurde kein Maximalpunktwert definiert, da alle Kantone mit der Minimal­ punktzahl belegt wurden. 04 _ Gesamtranking und Fazit 77 4 _ Ge sa m tr an ki ng u nd F az it Verbesserungswürdiger Umgang mit Exklusivrechten Aufgrund der vorgenommenen Transformation beträgt die Maximal­ punktezahl, die ein Kanton im Gesamtranking erreichen kann, sieben. Erhielte ein Kanton hingegen für alle sieben bewerteten Monopole die Minimalpunktezahl, schlösse er im Ranking mit null Punkten ab. Wie aus Abbildung 8 ersichtlich, erreicht der Kanton mit dem besten Wert (Schwyz) knapp 4,5 Punkte – der Maximalpunktwert wird also von keinem Kan­ ton erreicht. Dies ist nicht erstaunlich, da mit dem Salzregal ein kanto­ nales Monopol ins Ranking Eingang fand, bei dem alle Kantone mit der Minimalpunktzahl belegt wurden, und beim Jagdregal kein Kanton die Maximalpunktzahl erreichte. Bei allen anderen betrachteten Monopolen gab es hingegen jeweils mindestens zwei Kantone, die die Maximalpunkt­ zahl erreichten (grau hinterlegte Werte in Tabelle 10). Da sich die in diesem Ranking benutzte Messlatte nicht an irgendwelchen theoretischen Überlegungen orientiert, sondern an in der Praxis gelebten Modellen, hätte ein Kanton, der um einen marktnahen und wettbewerbsneutralen Umgang mit sei­ nen Exklusivrechten bemüht ist, ohne Weiteres die Maximalpunktzahl Tabelle 10 Transformierte Punktwerte KF GV JR FR NW SR AV Total AG 0,14 0,50 0.75 0.00 1,00 0,00 0,40 2.79 AI 0,00 1,00 0.50 0.00 0,33 0,00 0,60 2.43 AR 0,14 0,67 0.50 0.50 0,33 0,00 0,40 2.54 BE 0,14 0,50 0.75 0.50 1,00 0,00 0,60 3.49 BL 0,14 0,67 0.25 0.50 1,00 0,00 0,00 2.56 BS 0,86 0,67 0.25 0.50 1,00 0,00 0,00 3.27 FR 0,14 0,67 0.50 1.00 0,83 0,00 1,00 4.14 GE 0,14 1,00 0.00 0.50 1,00 0,00 1,00 3.64 GL 0,71 0,33 0.75 0.50 0,67 0,00 0,80 3.76 GR 0,29 0,67 0.25 0.50 0,50 0,00 0,20 2.40 JU 0,00 0,67 0.75 0.50 1,00 0,00 0,80 3.72 LU 0,29 0,67 0.50 1.00 0,50 0,00 0,80 3.75 NE 0,14 0,67 0.50 0.50 1,00 0,00 0,00 2.81 NW 0,14 0,17 0.50 1.00 0,50 0,00 0,40 2.71 OW 0,71 0,83 0.50 0.50 0,50 0,00 0,40 3.45 SG 0,14 0,67 0.50 0.50 0,33 0,00 0,20 2.34 SH 0,86 0,50 0.75 0.50 0,00 0,00 0,00 2.61 SO 0,29 0,67 0.75 1.00 0,33 0,00 0,40 3.44 SZ 1,00 0,83 0.75 0.50 0,33 0,00 1,00 4.42 TG 0,14 0,67 0.25 0.50 0,33 0,00 0,60 2.49 TI 0,86 1,00 0.25 0.50 1,00 0,00 0,40 4.01 UR 0,86 0,83 0.50 0.00 1,00 0,00 0,60 3.79 VD 0,14 0,33 0.50 0.50 1,00 0,00 1,00 3.48 VS 0,14 1,00 0.25 0.50 1,00 0,00 0,80 3.69 ZG 1,00 0,67 0.75 0.50 0,33 0,00 0,60 3.85 ZH 0,86 0,50 0.50 1.00 0,17 0,00 0,40 3.42 Legende: KF = Kaminfegerwesen, GV = Gebäudeversicherung, JR = Jagdregal, FR = Fischereiregal, NW = Notariatswesen, SR = Salzregal, AV = Amtliche Vermessung 78 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Insgesamt zeigt sich, dass im Bereich der kantonalen Monopole aus liberaler Warte noch vieles im Argen liegt. erreichen können. Mit einem Durchschnitt von 3,3 Punkten erreicht der typische Schweizer Kanton jedoch weniger als die Hälfte der möglichen sieben Punkte. Insgesamt zeigt sich also, dass im Bereich der kantonalen Monopole aus liberaler Warte noch vieles im Argen liegt. Dies veran­ schaulichen auch die Netzdiagramme auf der folgenden Doppelseite, die das Abschneiden des jeweiligen Kantons in ein Verhältnis zum Kantons­ durchschnitt stellen. Liberale lateinische Kantone Auffallend ist, dass sich keine sinnvollen Gruppen von Kantonen bilden lassen (es gibt kaum zwei Kantone, die denselben Punktwert aufweisen), was auf einen heterogenen Umgang mit kantonalen Exklusivrechten hin­ deutet. Es gibt, anders ausgedrückt, kaum Kantone, die einen ähnlichen Umgang mit kantonalen Monopolen pflegen – der Schweizer Föderalis­ mus scheint hier fast blind für das, was andere Kantone besser machen, seine Blüten zu treiben. Dies ist bedauerlich, könnten doch die Kantone viel voneinander lernen. Zum Beispiel: Im Schweizer Vergleich hat das Tessin in vielen der untersuchten Bereiche vergleichsweise liberale Lö­ sungen. Interpretiert man dies dahingehend, dass in diesem Kanton in Abbildung 8 Gesamtranking Die maximal mögliche Punktezahl wird von keinem Kanton erreicht. Der Spitzenreiter (Schwyz) erreicht knapp 4,5 Punkte, während es der Kanton SG gerade einmal auf 2,3 Punkte schafft. Der Durchschnitt liegt mit knapp 3,3 Punkten eher tief. Es besteht in allen Kantonen Raum für Verbesserungen. 7 6 5 4 3 2 1 0 Quelle: Eigene Darstellung Max SZ FR TI ZG UR GL LU JU VS GE BE VD OW SO ZH BS NE AG NW SH BL AR TG AI GR SG Durchschnitt: 3,3 Punkte 04 _ Gesamtranking und Fazit 79 4 _ Ge sa m tr an ki ng u nd F az it Das Klischee der staats­ gläubigen lateinischen Schweiz bewahrheitet sich in Bezug auf die kanto­ nalen Monopole nicht. Bezug auf Exklusivrechte grundsätzlich eine liberale Haltung besteht, fragt sich, weshalb bei der amtlichen Vermessung an einem System fest­ gehalten wird, das massive Wettbewerbsverzerrungen bewirkt. Ein Blick über die Kantonsgrenze würde zur Inspiration reichen. Betrachtet man schliesslich die Rangierung einzelner Kantone, sticht ins Auge, dass sich die lateinischen Kantone (mit Ausnahme des Kantons NE) in der vorderen Hälfte der Rangliste befinden. Das Klischee der staats­ gläubigen lateinischen Schweiz bewahrheitet sich in Bezug auf die kanto­ nalen Monopole nicht – nicht nur das Tessin, sondern auch der Kanton FR findet sich an vorderster Front im Ranking und die Kantone GE, JU und VS erreichen überdurchschnittliche Punktewerte. Auch viele Zentral­ schweizer Kantone schneiden gut ab: Nebst dem Spitzenreiter Schwyz zeichnen sich besonders die Kantone LU, UR, ZG sowie GL durch ver­ gleichsweise liberale Zugangsregime zu geschlossenen Märkten aus. Um den Durchschnittswert von knapp 3,3 Punkten oszillieren die Deutsch­ schweizer Kantone BE, BS, OW, SO, ZH und die Waadt. Unterdurch­ schnittlich positioniert sind zwei Kantone der Nordwestschweiz (AG & BL) und die Ostschweizer Kantone. Letztere finden sich mit fünf Vertre­ tern beinahe geschlossen am Schluss des Rankings (AI, AR, GR, SG & TG). 80 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Aarg au GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Bern GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Base l-S tad t GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Jur a GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Fre ibu rg GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Genf GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Sol oth urn GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Neue nbu rg GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Waad t GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Walli s GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Obw ald en GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Luz ern GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Zug GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Base l-L and GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Kantonale Monopole im Vergleich Die Darstellung illustriert die Ergebnisse des sechsten Kantonsmonitorings. Die Netzdiagramme geben die Resultate des jeweiligen Kantons im Verhältnis zum Durchschnitt aller Kantone wider. Je grösser die rote Fläche, desto geringer sind die Eingriffe in den Marktmechanismus im entsprechenden Kanton. Nicht abgebildet, in der Publikation jedoch behandelt, sind das Salzregal und die Geothermie. 04 _ Gesamtranking und Fazit 81 4 _ Ge sa m tr an ki ng u nd F az it Aarg au GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Appe nze ll I. GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Appe nze ll A . GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Grau bün den GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Glaru s GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF St. Galle n GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Sch affh aus en GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Uri GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Nidw ald en GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Sch wyz GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Thu rga u GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Tes sin GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Obw ald en GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Zür ich GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Zug GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Kanton Durchschnittswerte der Kantone Amtliche Vermessung Kaminfegerwesen Gebäudeversicherung Notariatswesen Jagdregal Fischereiregal AV: KF: GV: NW: JR: FR: 82 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Teil B [Untertitel] 83 05 Geschlossene Märkte Bernhard Rütsche (Universität Luzern) und Nicolas Diebold (Universität Luzern & Sekretariat der Wettbewerbskommission) |44 44 Das Konzept der «offenen und geschlossenen Märkte» haben die beiden Autoren im Rahmen ihrer Lehrtätigkeit an der Universität Luzern entwickelt. 5.1 _ Von rechtlichen und faktischen Monopolen… _ 84 5.2 _ …zu offenen und geschlossenen Märkten _ 86 5.3 _ Geschlossene Grundversorgungsmärkte _ 90 5.4 _ Geschlossene privatwirtschaftliche Märkte _ 95 84 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Dadurch, dass der Staat die Herrschaft über eine öffentliche Sache innehat, kann er darüber bestim­ men, inwieweit Private die Sache für wirtschaftli­ che Tätigkeiten nutzen dürfen. D ie von der Rechtswissenschaft entwickelten Begriffe des rechtli­ chen und faktischen Monopols (vgl. hierzu Abschnitt 2.1) unterscheiden sich in verschiedener Hinsicht vom Monopolbegriff wie er in der Ökonomie, aber auch im Alltag verwendet wird. 5.1 _ Von rechtlichen und faktischen Monopolen… Rechtliche Monopole werden durch eine rechtliche Vorschrift begründet, in der Regel durch ein Gesetz, manchmal bereits in der Verfassung (Bun­ desverfassung oder kantonale Verfassung). Mit einem rechtlichen Mono­ pol erteilt der Gesetzgeber dem Staat das exklusive Recht, eine bestimm­ te wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben. Faktische Monopole ergeben sich aus Eigentumsrechten des Staates an öffentlichen Sachen wie öffentlicher Grund und Boden, Wald, Gewässer, Luftraum oder wilde Tiere. Dadurch, dass der Staat die Herrschaft über eine öffentliche Sache innehat, kann er auch darüber bestimmen, ob und inwieweit Private die Sache für wirt­ schaftliche Tätigkeiten nutzen dürfen. Im Unterschied zu den rechtlichen Monopolen ist somit nicht eine wirtschaftliche Tätigkeit als solche (z. B. der Betrieb von Spielbanken), sondern die öffentliche Sache als notwen­ diges Mittel zur Ausübung wirtschaftlicher Tätigkeiten in der Hand des Staates monopolisiert (z. B. der öffentliche Grund als Mittel, um Markt­ stände aufzustellen). Im Ergebnis kommen faktische Monopole den recht­ lichen Monopolen dann gleich, wenn ein gleichwertiges und wettbe­ werbsfähiges Angebot ohne Inanspruchnahme öffentlicher Sachen gar nicht erbracht werden kann, wie dies etwa bei grossen Infrastrukturen (z. B. Wasserkraftwerke) oder dem Betrieb landesweiter Netze (z. B. Mo­ bilfunknetze) der Fall ist. In solchen Fällen ist das faktische Monopol oft zugleich ausdrücklich im Gesetz verankert. Der rechtswissenschaftliche Monopolbegriff beruht somit auf dem Konzept des Exklusivrechts bzw. Ausschliesslichkeitsrechts: Ein Mono­ pol liegt vor, wenn der Staat – gestützt auf eine Rechtsvorschrift oder aufgrund seines Eigentumsrechts an öffentlichen Sachen – das ausschliess­ liche Recht hat, eine wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben. Mit der Mono­ polisierung wird Privaten das Recht entzogen oder faktisch verunmög­ licht, eine spezifische wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben. Private können die betreffende Tätigkeit nur dann ausüben, wenn sie hierfür vom Staat eine Konzession erhalten (vgl. hierzu Abschnitt 2.1). Damit unterscheiden sich Monopole von blossen Bewilligungspflichten zum Schutz von Polizeigü­ tern oder anderen öffentlichen Interessen: Mit der Bewilligungspflicht entzieht der Staat den Privaten keineswegs das Recht, die bewilligungs­ pflichtige Tätigkeit wahrzunehmen. Das Recht auf Ausübung der Tätig­ keit wird lediglich unter den Vorbehalt gestellt, dass bestimmte Voraus­ setzungen – etwa hinsichtlich Ausbildung, Vertrauenswürdigkeit oder Betriebssicherheit – erfüllt sein müssen. Wer diese Voraussetzungen er­ füllt, erhält die Polizeibewilligung und darf folglich die Tätigkeit ausüben. 05 _ Geschlossene Märkte 85 5. 1 _ Vo n re ch tl ic he n un d fa kt is ch en M on op ol en …Der Staat hat es in der Hand, ob er eine Mono­ polsituation zugunsten eines Privaten oder ob er ein wettbewerbliches Um­ feld schafft. Entsprechend ist die Zahl der Anbieter mengenmässig nicht begrenzt. Solche Bewilligungspflichten existieren namentlich für die Ausübung qualifizierter Berufe (z. B. Arztberuf oder Anwaltsberuf) sowie die Her­ stellung und den Verkauf von Produkten mit einem Gefährdungspoten­ zial (z. B. Arzneimittel). Ausübung durch den Staat: Staatsmonopol Der Staat hat verschiedene Möglichkeiten, die Ausübung einer monopo­ li sierten Tätigkeit zu organisieren. Er kann eigene Verwaltungseinheiten (z. B. ein kantonales Amt) mit der Tätigkeit betrauen oder die Tätigkeit per Gesetz oder mittels Konzession auf ein öffentlich kontrolliertes Unter­ nehmen übertragen. In beiden Fällen bleibt die Ausübung der Tätigkeit unter direkter staatlicher Kontrolle, weshalb von einem eigentlichen Staatsmonopol gesprochen werden kann. Die Tätigkeit ist dem Markt entzogen. Ein Beispiel für eine verwaltungsintern wahrgenommene Wirt­ schaftstätigkeit ist auf kantonaler Ebene das Amtsnotariat. Demgegen­ über haben die Kantone für Tätigkeiten wie die Gebäudeversicherung oder den Abbau, Handel und Verkauf von Salz (Schweizer Salinen AG) öffentliche Unternehmen gegründet, denen die Ausübung der entspre­ chenden wirtschaftlichen Tätigkeit exklusiv vorbehalten ist. Ausübung durch Private Der Gesetzgeber kann dem Staat auch erlauben, die Ausübung eines Monopols mittels Konzession an Private zu übertragen. Dabei liegt es in der Hand des Staats, ob er eine Monopolsituation zugunsten eines Privaten oder ob er ein wettbewerbliches Umfeld schafft: 1_Ein privater Anbieter Es wird nur ein einziger Anbieter zur Ausübung der Tätigkeit zugelassen. In solchen Fällen bleibt das Monopol im öko­ nomischen Sinne bestehen, da der private Anbieter die Tätigkeit frei von jeglicher Konkurrenz ausübt. Das Monopol bezieht sich mithin immer auf das wirtschaftende Unternehmen – und nicht auf den regulierenden Staat. Zudem ist aus wettbewerblicher Sicht unerheblich, auf welche Gründe eine Monopolstellung zurückzuführen ist: Ob ein Unternehmen vom Staat mittels Konzession ein Sonderrecht erhalten oder sich durch wirtschaftliche Expansion eine exklusive Stellung im Markt erarbeitet hat, spielt eine untergeordnete Rolle. Solange das Unternehmen ohne Konkurrenz im relevanten Markt tätig ist, besteht aus ökonomischer Sicht ein Monopol. Zu dieser Kategorie gehören etwa der Auftrag des Bundes­ amtes für Kommunikation (BAKOM) an die private Stiftung Switch zur Reservierung von Domainnamen mit der Erweiterung « .ch », kantonale Kaminfegermonopole oder die städtische Taxivermittlungszentrale in Lausanne. 86 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Ordnungspolitisch inter­ essiert primär die Frage, wie der Staat den Zugang zu den Märkten reguliert und ob diese Regulierung sinnvoll ist. 2_Mehrere private Anbieter Der Staat überträgt die monopolisierte Tätig­ keit auf mehrere private Anbieter, zwischen denen ein gewisser Wettbe­ werb entstehen kann. In diesem Fall liegt zwar immer noch ein rechtli­ ches oder faktisches Monopol vor, weil die Ausübung der Tätigkeit für Private ohne Konzession verboten bleibt oder faktisch nicht möglich ist. Hingegen handelt es sich insofern nicht mehr um ein Monopol im öko­ nomischen Sinne, als die konzessionierten Anbieter im gleichen Markt tätig sind und zwischen ihnen ein gewisser Wettbewerb herrscht. Typi­ sches Beispiel für ein solches rechtliches Monopol mit beschränktem Wettbewerb ist das Spielbankenmonopol (Stand 2014: 21 konzessionierte Spielbanken). 5.2 _ …zu offenen und geschlossenen Märkten Die rechtswissenschaftlichen Begriffe des rechtlichen und faktischen Monopols sind indessen für ökonomische Fragestellungen von beschränk­ ter Aussagekraft. Ordnungspolitisch interessiert primär die Frage, wie der Staat den Zugang zu den Märkten reguliert und ob diese Regulie­ rung sinnvoll ist: Haben sämtliche Anbieter Zugang zu einem Markt oder nur eine beschränkte Anzahl oder gar nur ein einziger Anbieter? Denn von der Antwort auf die Frage, wie vielen Anbietern der Zugang zu einem Markt ermöglicht wird, hängt unter anderem ab, ob und wie viel Wettbewerb im Markt stattfinden kann. Grundsätzlich gilt: je enger der Markt und je höher die Marktzugangsschranken, desto weniger Wett­ bewerb. Selbst wenn aber der Markt eng ist und im Extremfall nur ein einziges Unternehmen eine Konzession erhält, kann sich immer noch ein « Wettbewerb um den Markt » ergeben, indem sich mehrere Unter­ nehmen um den Marktzugang (in diesem Fall um die Konzession) be­ werben und der Staat das wirtschaftlich beste Angebot auswählt. Monopole im rechtlichen Sinn, d. h. staatliche Exklusivrechte, führen dazu, dass der Zugang zum jeweiligen Markt für Private stark einge­ schränkt oder gar ausgeschlossen ist. Neben staatlichen Monopolrechten gibt es aber im Verwaltungsrecht eine Reihe weiterer Regulierungsinst­ rumente, die eine Einschränkung des Marktzugangs bewirken. Im Vor­ dergrund stehen die folgenden drei Instrumente: 1_Bewilligungen für gesteigerten Gemeingebrauch Mit einer Bewilligung für gesteigerten Gemeingebrauch gewährt der Staat einzelnen Anbietern das Recht auf eine « nicht gemeinverträgliche oder nicht bestimmungs­ gemässe Nutzung einer öffentlichen Sache ». Beispiele sind Taxistandplät­ ze, Marktstände oder Zirkusaufführungen auf öffentlichem Grund. Ver­ waltungsrechtlich werden solche Bewilligungen – im Unterschied zu Sondernutzungskonzessionen – nicht als Ausfluss eines faktischen Mono­ pols (vgl. Kapitel 2) betrachtet. Sie bewirken aber ebenso eine Beschrän­ kung des Marktzugangs und können gar zu einer Monopolstellung des 05 _ Geschlossene Märkte 87 5. 2 _ …z u of fe ne n un d ge sc hl os se ne n M är kt en Anbieters führen. So ist etwa der Taxifahrer genauso auf die Nutzung öffentlicher Standplätze angewiesen (Bewilligung für gesteigerten Ge­ meingebrauch) wie das Werbevermittlungsunternehmen auf die Nutzung des öffentlichen Grundes zwecks Errichtung von Plakatwänden (Sonder­ nutzungskonzession). 2_Kontingente Kontingente sind eine beschränkte Menge von Bewilli­ gungen für die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit, beispielswei­ se im Bereich des Imports (Zollkontingente), der Landwirtschaft oder des Gesundheitswesens. Durch die zahlenmässige Begrenzung der Be­ willigungen wird der Marktzugang eingeschränkt, ohne dass der Staat ein rechtliches Monopol schafft. 3_Leistungsaufträge mit Abgeltungen Mit Leistungsaufträgen überträgt der Staat einem oder mehreren Unternehmen die Erfüllung von öffent­ lichen Aufgaben, vor allem im Bereich der Grundversorgung (« Service public »). Im geltenden Recht kommen Leistungsaufträge etwa in den Bereichen öffentlicher Verkehr, Telekommunikation, Energieversorgung, Spitalwesen oder soziale Einrichtungen vor. Leistungsaufträge sind in aller Regel zahlenmässig begrenzt und beruhen häufig auf einer Bedarfs­ planung. Inhaltlich sind sie mit einer Angebotspflicht verbunden, wobei der Staat die zu erbringenden Leistungen und meist auch deren Preise vorgibt. Die Kosten, die den Unternehmen durch die Erfüllung von Leis­ tungsaufträgen entstehen, werden typischerweise vom Staat oder allen­ falls auch von einer Sozialversicherung ganz oder teilweise finanziell ab­ gegolten (subventioniert). Die Abgeltung wird damit begründet, dass ohne sie die übertragene Aufgabe unter den staatlich vorgegebenen Be­ dingungen (Angebotspflicht, Umfang und Qualität des Angebots, tiefe Preise) von der Privatwirtschaft nicht wahrgenommen würde. Das be­ deutet umgekehrt: Leistungsaufträge, die an eine begrenzte Zahl von Unternehmen vergeben werden und mit einer Abgeltung verbunden sind, schränken den Zugang zum entsprechenden Grundversorgungsmarkt – zwar nicht rechtlich, jedoch faktisch – ein. Nur Unternehmen, die den Leistungsauftrag bekommen, sind in der Lage, das vom Auftrag erfasste Angebot zu den vorgeschriebenen tiefen Preisen zu erbringen. Für ande­ re Unternehmen ist der Zugang zum Grundversorgungsmarkt faktisch versperrt oder zumindest erschwert. Eine ökonomische Sichtweise sollte nicht nur Monopole im engeren Sinn, sondern alle marktzugangsbeschränkenden Instrumente – inklusive Be­ willigungen für gesteigerten Gemeingebrauch, Kontingente und Leis­ tungsaufträge – im Blick haben. Aber auch aus rechtlicher Sicht ist eine Gesamtbetrachtung der verwaltungsrechtlichen Marktzugangsschran­ ken angezeigt: Die Bundesverfassung verankert den freien Wettbewerb als Organisationsprinzip der Wirtschaft (Art. 94 BV). Marktzugangsbe­ 88 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Je stärker eine Regulierung die Zahl der Anbieter in einem Markt einschränkt, desto gewichtiger müssen die Gründe sein, die hinter der Regulierung stehen. schränkungen greifen in dieses verfassungsrechtliche Prinzip ein und bedürfen daher einer qualifizierten Rechtfertigung. Für die Frage der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit kommt es somit nicht primär darauf an, ob ein Monopol vorliegt oder nicht, sondern – allgemeiner – ob eine staatliche Regelung den Marktzugang beschränkt und wie stark sie dies tut. Je stärker eine Regulierung die Zahl der Anbieter in einem Markt und damit den Wettbewerb einschränkt, desto gewichtiger müssen die Gründe sein, die hinter der Regulierung stehen. Die Verfassung verlangt, dass die Auswirkungen einer Zugangsbeschränkung gegen das Regulie­ rungsmotiv (öffentliches Interesse) abgewogen werden. Folglich ist eine Systematik anzustreben, die sich einerseits am Regulierungsmotiv und andererseits an der Wettbewerbswirkung orientiert. Box 10 Leistungsaufträge an Spitäler Die medizinische Grundversorgung der Bevölkerung wird im stationären Bereich mittels Leistungsaufträgen an ausgewählte Spitäler (Listenspitäler) sichergestellt. Die Leis­ tungsaufträge stützen sich auf Bedarfsplanungen der Kantone. Die im Rahmen der Leistungs aufträge erbrachten Behandlungen werden in Form von Fallpauschalen von den Krankenversicherungen und den Kantonen vollumfänglich abgegolten. Spitäler, die keine Leistungsaufträge und damit keine Abgeltungen erhalten, können die Leistungen der medizinischen Grundversorgung faktisch nicht oder nur in Nischenbereichen anbieten. Diese Spitäler müssen – im Unterschied zu den Listenspitälern – ihre Leistungen den Patienten bzw. ihren Zusatzversicherungen verrechnen und haben dadurch einen gewichtigen Wettbewerbsnachteil. Geht man von der Frage des Marktzugangs und damit von der Wirkung staatlicher Regulierungen auf den Wettbewerb aus, bietet sich die Unter­ scheidung zwischen offenen und geschlossenen Märkten an. Offene Märkte zeichnen sich dadurch aus, dass grundsätzlich eine unbeschränk­ te Anzahl von Anbietern Zugang zum Markt hat. In geschlossenen Märk­ ten wird die Anzahl der privaten Anbieter dagegen vom Staat rechtlich oder faktisch beschränkt. In offenen Märkten können Anbieter ohne weiteres tätig sein, wobei allenfalls gesetzliche Markteintrittsvorausset­ zungen erfüllt sein müssen. Diese Voraussetzungen werden mit dem Schutz von öffentlichen Interessen wie die öffentliche Sicherheit und Gesundheit oder das Vertrauen im Geschäftsverkehr begründet. Ob die Voraussetzungen erfüllt sind, wird im Rahmen staatlicher Bewilligungs­ und Meldeverfahren oder nicht­staatlicher Konformitätsbewertungsver­ fahren überprüft. Solche vorgängigen Prüfverfahren führen nicht etwa zu einer Schliessung des Marktes. Denn jeder Anbieter, der die gesetzli­ chen Voraussetzungen erfüllt, hat einen rechtlichen Anspruch auf Zu­ gang zum Markt. Die Zahl der Anbieter ist in offenen Märkten somit rechtlich nicht beschränkt. 05 _ Geschlossene Märkte 89 5. 2 _ …z u of fe ne n un d ge sc hl os se ne n M är kt en Ein geschlossener Markt liegt vor, wenn der Staat eine beschränkte Zahl von Anbietern zulässt – unerheblich ist, ob die Schliessung des Markts vom Recht bezweckt oder Nebenfolge einer Regelung ist. 1_Herstellung von Produkten Die Herstellung von Produkten ist in der Regel bewilligungsfrei. Nur für die Herstellung besonders sensibler Pro­ dukte, die die Gesundheit oder die Umwelt gefährden können, bedürfen Unternehmen einer Bewilligung (Betriebsbewilligung). Bewilligungs­ pflichtig ist etwa die Herstellung von Arzneimitteln oder von Lebens­ mitteln tierischer Herkunft. 2_Inverkehrbringen von Produkten Gewisse Produkte dürfen ohne vor­ gängige Prüfung im Markt angeboten werden. Dazu gehören Produkte, die bei normaler Verwendung die Gesundheit der Konsumenten und Dritter nicht gefährden und dem Stand des Wissens und der Technik entsprechen. Solche Produkte ohne besonderes Gefährdungspotential sind beispielsweise die meisten Lebensmittel. Produkte mit gesteigertem Gefährdungspotential müssen dagegen die grundlegenden Sicherheits­ und Gesundheitsanforderungen erfüllen, wie sie vom Gesetz­ und Ver­ ordnungsgeber vorgeschrieben werden. Die Zulassung solcher Produkte setzt eine vorgängige Konformitätsbewertung voraus. Produkte mit ho­ hem Gefährdungspotenzial wie namentlich Arzneimittel und gewisse Betäubungsmittel dürfen nur mit einer Bewilligung in Verkehr gebracht werden. Neben Konformitätsbewertungen und Bewilligungen sind für das Inverkehrbringen von Produkten teilweise auch Meldepflichten vor­ gesehen. Beispiele dafür sind neue Chemikalien, ausnahmsweise aber auch gewisse Arzneimittel und Medizinalprodukte. 3_Erbringung von Dienstleistungen Im Unterschied zum Inverkehrbrin­ gen von Produkten ist für die Erbringung vieler Dienstleistungen eine Bewilligung erforderlich. Eine Bewilligungspflicht besteht etwa für Restaurants, Anwälte, Medizinalberufe (z. B. Ärzte und Zahnärzte), Apo­ theken und Drogerien, Finanzdienstleistungen (z. B. Banken und Versi­ cherungen), Bergführer, Restaurants bis hin zum Taxibetrieb. Bewilli­ gungsfrei tätig sind demgegenüber der Coiffeur, die Lehrerin, der Stadtführer, der Reinigungsdienst und grundsätzlich auch die Psycho­ login (nicht aber die Psychotherapeutin). Ein geschlossener Markt liegt erst vor, wenn der Staat lediglich eine be­ schränkte Zahl von Anbietern zulässt. Dabei ist unerheblich, ob die Schliessung des Markts vom Recht bezweckt ist (z. B. in Form eines recht­ lichen Monopols) oder faktische Nebenfolge einer rechtlichen Regelung darstellt (z. B. als Nebenfolge von faktischen Monopolen oder Leistungs­ aufträgen). Entscheidend ist allein die Tatsache, dass kein Anspruch auf Marktzugang besteht, selbst wenn der Anbieter alle Anforderungen, die für die Ausübung der entsprechenden Tätigkeit verlangt sind, erfüllen würde. Die Schliessung eines Marktes kann – wie gesehen – durch ver­ schiedene verwaltungsrechtliche Instrumente erfolgen: Rechtliche und faktische Monopole mit Konzessionssystemen, Bewilligungen für gestei­ 90 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Welche Tätigkeiten genau dem Bereich der Grundversorgung zuzuordnen sind, ist ein politischer Entscheid, der im Kern immer auch die Frage des staatlichen Rollenverständnisses betrifft. gerten Gemeingebrauch, Kontingente und Leistungsaufträge mit Abgel­ tungen. Behält sich dagegen der Staat eine bestimmte Tätigkeit selber vor und übt er diese unter Ausschluss privater Anbieter alleine aus, liegt kein Markt im engeren Sinne sondern ein Staatsmonopol vor. Nachfolgend wird zwischen zwei Kategorien von geschlossenen Märk­ ten unterschieden: Grundversorgungsmärkte (Abschnitt 5.2) und geschlossene privatwirtschaftliche Märkte (Abschnitt 5.3). Im ersten Fall geht es um die Er­ füllung öffentlicher Aufgaben im Bereich der Grundversorgung, im zwei­ ten Fall um privatwirtschaftliche Tätigkeiten. Dabei wird analysiert, auf welche Art und Weise der Zugang zu diesen Märkten beschränkt wird und auf welchen Motiven die Beschränkung basiert. 5.3 _ Geschlossene Grundversorgungsmärkte Die Sicherstellung einer ausreichenden und preiswerten Grundversor­ gung für die gesamte Bevölkerung gilt staatsrechtlich als eines der wich­ tigsten öffentlichen Interessen, das eine Schliessung von Märkten recht­ fertigen kann. Es ist eine der staatlichen Hauptaufgaben, dafür zu sorgen, dass wichtige Infrastrukturen und öffentliche Dienstleistungen zur Verfü­ gung gestellt werden. Dazu zählen typischerweise Gesundheitsver sor­ gung, Stromversorgung, Wasserversorgung, Bildung, öffentlicher Verkehr, Entsorgung etc. Welche Tätigkeiten genau dem Bereich der Grundver­ sorgung zuzuordnen sind, ist ein politischer Entscheid, der durch den Verfassungs­ oder Gesetzgeber – also in der Schweiz letztlich durch das Volk – getroffen wird und im Kern immer auch die Frage des staatlichen Rollenverständnisses betrifft. Struktur von Grundversorgungsmärkten Der Gesetzgeber kann vorsehen, dass der Staat eine Grundversorgungs­ aufgabe selber mit seinen zentralen oder dezentralen Verwaltungseinhei­ ten erfüllt. Beispiele sind Grundschulen (Teil der kommunalen Verwal­ tung) und Universitäten (öffentlich­rechtliche Anstalten) oder die Schweizerische Post (Aktiengesellschaft im Besitz des Bundes). Umge­ kehrt kann der Gesetzgeber auch vorschreiben, dass Private Grundver­ sorgungsdienste erbringen müssen. Dies ist etwa bei freiberuflichen No­ taren der Fall, die von Gesetzes wegen die Pflicht haben, öffentliche Beurkundungen nach vorgegebenen Tarifen durchzuführen (vgl. Abschnitt 3.5). Der Gesetzgeber kann der Staatsverwaltung aber auch erlauben oder gar vorschreiben, die Erfüllung einer Grundversorgungsaufgabe mittels Leistungsaufträgen an eines oder mehrere Unternehmen zu übertragen (zu den Leistungsaufträgen vgl. Abschnitt 5.1). Die Grundversorgung ist in den letzten Jahren in der Schweiz auf allen Ebenen (Bund, Kantone, Gemeinden) zu­ nehmend in Form von Leistungsaufträgen organisiert worden. Im Unter­ schied zu Konzessionen verleihen Leistungsaufträge als solche kein Son­ derrecht auf Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit im Rahmen eines 05 _ Geschlossene Märkte 91 5. 3 _ Ge sc hl os se ne G ru nd ve rs or gu ng sm är kt e rechtlichen oder faktischen Monopols. Vielmehr sind Leistungsaufträge mit der Pflicht verbunden, ein bestimmtes Angebot für jedermann be­ reitzustellen, wobei die Preise oftmals staatlich administriert sind. Im Gegenzug erhalten die Beauftragten in der Regel finanzielle Abgeltungen, während es im Fall von Konzessionen umgekehrt das Unternehmen ist, das dem Staat für das Sonderrecht eine Abgabe entrichten muss. Grundversorgungsmärkte sind im Prinzip geschlossene Märkte. Pri­ vate haben nach geltendem Recht keinen Anspruch darauf, bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen Leistungsaufträge und die damit verbun­ denen Abgeltungen zu erhalten. Bei der Erteilung von Leistungsaufträgen kommt den zuständigen Behörden in der Regel vielmehr ein weites Er­ messen zu. Im Rahmen dieses Ermessens können die Behörden die Wett­ bewerbssituation ein Stück weit beeinflussen und steuern. Beauftragt der Staat nur einen einzigen Anbieter mit der Erbringung einer Grundver­ sorgungsleistung, entsteht eine Monopolsituation. Der private Leistungs­ erbringer agiert frei von Wettbewerbsdruck und kann sich ein Geschäfts­ feld eröffnen, das im freien Markt und ohne den staatlichen Auftrag so nicht existieren würde. Diebold (2014) spricht in diesem Fall von einem « Grundversorgungsmonopol ». Die Beispiele sind vielfältig: Gewährleis­ tung des Rettungsdienstes, Besorgung der Kehrichtabfuhr, Erbringung der Schulzahnpflege etc. Der Staat kann zur Gewährleistung eines bestimmten Grundversor­ gungsangebots auch mehreren Anbietern Leistungsaufträge erteilen. Falls die beauftragten Unternehmen im selben Grundversorgungsmarkt tätig Abbildung 9 Struktur von Grundversorgungsmärkten Grundversorgungsmärkte sind im Prinzip geschlossene Märkte, denn Private haben keinen Anspruch darauf, vom Staat einen Leistungsauftrag zu erhalten. Ob der Wettbewerb auf Grundversorgungsmärkten (zumindest eingeschränkt) spielen kann, hängt davon ab, wie viele Anbieter einen Leistungsauftrag erhalten und ob auch Drittanbieter ohne Leistungs­ auftrag zum Markt zugelassen werden Anbieter mit und ohne Leistungs­ aufträge(n) mehrere Anbieter mit Leistungs­ aufträgen ein Anbieter mit Leistungs­ auftrag mehrere Anbieter mit Leistungs­ aufträgen ein Anbieter mit Leistung­ auftrag staatliches Monopol (Grundversorgungsmonopol) kein Monopol Grundversorgung Quelle: Eigene Darstellung 92 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Für einen echten Wettbewerb zwischen staatlich beauftragten Leistungserbringern und privaten Drittanbietern fehlt es häufig an gleich langen Spiessen. sind, entsteht ein gewisser Wettbewerb. Es handelt sich dabei in erster Linie um einen Qualitätswettbewerb; ein Preiswettbewerb kann nur statt­ finden, falls die Preise nicht fixiert sind. Auch wenn sich auf diese Weise Wettbewerb entwickeln kann, bleibt der Grundversorgungsmarkt ein geschlossener Markt, solange der Staat – und nicht die Unternehmen – über den Marktzugang entscheidet. Die Tatsache, dass der Staat eines oder mehrere Unternehmen mit der Erbringung von Grundversorgungsdiensten beauftragt, bedeutet noch nicht, dass Dritte diese Dienste nicht erbringen dürfen. Leistungsaufträge schliessen Drittanbieter rein rechtlich nicht vom entsprechenden Grund­ versorgungsmarkt aus, sondern bewirken aufgrund der mit ihnen ver­ bundenen Wettbewerbsvorteile (Abgeltungen und tiefe Preise) lediglich faktische Marktzutrittsschranken, die mehr oder weniger hoch sein kön­ nen. Dritte sind von der Erbringung einer Grundversorgungsleistung erst dann rechtlich ausgeschlossen, wenn die Leistungen vom Staat monopo­ lisiert sind. Ein rechtliches Monopol besteht beispielsweise für die Beför­ derung von Briefen bis 50 Gramm durch die Post (sogenannt reservierter Dienst). Dieses Monopol erlaubt es der Post, Monopolrenten zu erwirt­ schaften, mit denen sie die übrige Grundversorgung finanzieren kann. Ein Beispiel für eine indirekte Monopolisierung im Grundversorgungs­ bereich ist die Verpflichtung von Leistungsbezügern einer Sozialversiche­ rung, Umschulungskurse oder andere Massnahmen bei bestimmten pri­ vaten Anbietern in Anspruch zu nehmen. Denkbar sind auch faktische Monopole infolge staatlicher Eigentumsrechte an öffentlichen Sachen, die für die Erbringung von Grundversorgungsleistungen genutzt werden (z. B. Bau und Betrieb einer Holzheizzentrale und eines Wärmeverbund­ netzes auf öffentlichem Grund samt Wärmelieferung an die Gemeinde). Soweit ein Grundversorgungsbereich nicht monopolisiert ist und die faktischen Marktzugangshürden nicht zu hoch sind, können neben den beauftragten Leistungserbringern auch private Drittanbieter ohne Leis­ tungsauftrag in den Markt eintreten. Dies geschieht etwa im Bereich der Post (Beförderung von Briefen ausserhalb des Briefmonopols sowie von Paketen, Zeitungen und Zeitschriften, ferner Dienstleistungen des Zah­ lungsverkehrs), im Fernmeldebereich (Swisscom als Grundversorgerin neben anderen Telecom­Unternehmen) sowie auf dem Gebiet von Radio und Fernsehen (SRG als Grundversorgerin neben anderen Radio­ und Fernsehstationen). Auch in der Aus­ und Weiterbildung erbringen Bil­ dungsinstitutionen mit und ohne Leistungsauftrag Grundversorgungs­ dienste. Für einen echten Wettbewerb zwischen staatlich beauftragten Leistungserbringern und privaten Drittanbietern fehlt es aber häufig an gleich langen Spiessen: Einerseits können private Drittanbieter ohne Leis­ tungsauftrag nur dann wettbewerbsfähig im Markt auftreten, wenn aus den Leistungsaufträgen keine erheblichen Wettbewerbsvorteile fliessen. Anderseits unterstehen private Drittanbieter nicht der Angebotspflicht und verfügen über mehr Flexibilität hinsichtlich Leistungsumfang, 05 _ Geschlossene Märkte 93 5. 3 _ Ge sc hl os se ne G ru nd ve rs or gu ng sm är kt e Ob es zur Sicherstellung der Grundversorgung angebracht ist, den Markt auf eine bestimmte Zahl von Anbietern zu beschränken, muss im Einzelfall geprüft werden. Qualität und Preis. Drittanbieter sind daher schnell dem Vorwurf der « Rosinenpickerei » ausgesetzt, wenn sie rentable Aufträge ergattern und weniger rentable Aufträge den staatlich beauftragten Leistungserbringern überlassen. Der Staat steht in Grundversorgungsmärkten damit vor der grossen Herausforderung, in Umsetzung der Wirtschaftsfreiheit ein Wettbewerbsumfeld zu schaffen, in dem sowohl staatlich beauftragte Leistungs erbringer wie auch private Anbieter bestehen können. Weshalb sind Grundversorgungsmärkte geschlossen? Die Zuordnung einer Tätigkeit zur Grundversorgung bedeutet, dass der Staat (Bund, Kantone oder Gemeinden) für die allgemeine Verfügbarkeit der Grundversorgungsdienste in der gewünschten Qualität verantwort­ lich ist. Hingegen heisst das keinesfalls, dass eine Marktschliessung oder gar eine Monopolisierung der Tätigkeit automatisch gerechtfertigt wäre. Ob es zur Sicherstellung der Grundversorgung angebracht ist, den Markt auf eine bestimmte Zahl von Anbietern zu beschränken oder ob das Ziel auch durch einen offenen Markt erreicht werden kann, muss im Einzel­ fall geprüft und entschieden werden. Für eine Schliessung von Grund­ versorgungsmärkten und die damit verbundene Minderung des Wettbe­ werbsdrucks werden verschiedene Argumente vorgebracht, vor allem, dass im freien Wettbewerb die Versorgung nachfrageschwacher Regionen nicht gewährleistet sei, dass aufgrund von Preiswettbewerb und Kosten­ druck die notwendige Qualität nicht erreicht werde oder dass der freie Wettbewerb gar zu höheren Preisen führen könne. Genau gesehen ist die Schliessung von Grundversorgungsmärkten eine Folge der Pflichten, die der Staat Anbietern von Grundversorgungsdiens­ ten auferlegt: 1_Angebotspflicht Die zentrale Pflicht von Grundversorgungsanbietern ist die Angebotspflicht. Die Unternehmen müssen ihre Grundversor­ gungsdienste flächendeckend allen Bevölkerungskreisen anbieten. Dabei sind sie an die Grundrechte gebunden und dürfen niemandem ohne trif­ tigen Grund eine Leistung verweigern. Soweit die Kundenbeziehungen vertraglich geregelt werden, folgt aus der Angebotspflicht eine Kontra­ hierungspflicht (Pflicht zum Abschluss von Verträgen). 2_Umfang und Qualität des Angebots Der Umfang der Grundversorgungs­ dienste wird durch Gesetze und Verordnungen definiert. Häufig werden besondere Auflagen gemacht, wie beispielsweise die Pflicht, die Dienste der Grundversorgung so anzubieten, dass Menschen mit Behinderungen sie unter vergleichbaren Bedingungen wie Menschen ohne Behinderun­ gen beanspruchen können. Auch die Qualität der Dienste unterliegt re­ gelmässig gesetzlichen Anforderungen, deren Einhaltung von staatlichen Aufsichtsbehörden kontrolliert wird. 94 Kantonsmonitoring 6 | 2014 3_Preise Zur Gewährleistung einer preiswerten, für alle Bevölkerungs­ schichten zugänglichen Grundversorgung regelt und überwacht der Staat die Preise. So schreibt etwa das Postgesetz vor, dass für Briefe und Pakete der Grundversorgung im Inland die Preise distanzunabhängig und nach einheitlichen Grundsätzen festzulegen sind, wobei die Post­ regulierungsbehörde (PostCom) die Einhaltung der Distanzunabhän­ gigkeit überprüft. Ferner legt der Bundesrat für die Grundversorgung mit Fernmeldediensten Preisobergrenzen fest. Und im Gesundheits­, Sozial­ und Bildungsbereich müssen die Leistungen der Grundversor­ gung durch Spitäler, soziale Einrichtungen und Schulen sogar oft fast oder ganz unentgeltlich erbracht werden. Aufgrund dieser Pflichten und Auflagen entstehen den Grundversor­ gungsanbietern ungedeckte Kosten. Gemeint sind die Kosten, die das Unternehmen nicht zu tragen hätte, wenn es Angebot, Kundenbeziehun­ gen und Preise unter Marktbedingungen frei bestimmen könnte. Grund­ versorgungsdienste sind somit wegen der mit ihnen verbundenen Pflich­ ten tendenziell ein defizitäres Geschäft, das am freien Markt so nicht angeboten würde. Damit die Grundversorgung erbracht wird, über­ nimmt der Staat (oder eine Sozialversicherung) die ungedeckten Kosten in Form von Abgeltungen. Diese sind Teil der Leistungsaufträge, die der Staat einem oder mehreren Anbietern zuteilt. Mit den Leistungsauft rägen und Abgeltungen schafft der Staat somit gewissermassen erst den Grund­ versorgungsmarkt. Zugleich handelt es sich um einen geschlossenen Markt, zu dem der Zugang für Unternehmen ohne Leistungsaufträge erschwert ist. Box 11 Öffnung von Grundversorgungsmärkten? Im Grunde würde es dem Gesetzgeber freistehen, für gewisse Grundversorgungsmärkte einen Anspruch auf die Erteilung von Leistungsaufträgen vorzusehen. Damit könnte er Grund­ versorgungsmärkte öffnen, was den (Qualitäts­)Wettbewerb ermöglichen bzw. verstärken würde. Ein Beispiel für einen offenen Grundversorgungsmarkt ist die obligatorische Kranken­ versicherung: Gemäss Krankenversicherungsgesetz hat jede Krankenkasse, die die gesetz­ lichen Voraussetzungen erfüllt, Anspruch darauf, die obligatorische Krankenversicherung anzubieten und sich dafür mit den obligatorischen Versicherungsprämien zu alimentieren. Der « Leistungsauftrag » an die Krankenkassen wird dabei vom Gesetzgeber als « Bewilligung » bezeichnet (Art. 13 Krankenversicherungsgesetz, KVG). Auch das Spitalwesen hat sich einem offenen Grundversorgungsmarkt angenähert, indem der Bundesgesetzgeber die Kanto­ ne nicht mehr dazu verpflichtet, die Angebotsmenge am Bedarf auszurichten.|45 Vielmehr können die Kantone zur Förderung des Wettbewerbs über den Bedarf hinaus Leistungsauf­ träge an Spitäler erteilen. Allerdings haben Spitäler keinen Anspruch auf Leistungsaufträge, weshalb nach wie vor von einem geschlossenen Grundversorgungsmarkt auszugehen ist. 45 Vgl. Rütsche (2011) sowie BGE 138 II 398 E. 3 S. 408 ff., besonders E. 3.4.4, S. 417. 05 _ Geschlossene Märkte 95 5. 4 _ Ge sc hl os se ne p ri va tw ir ts ch af tl ic he M är kt e Privatwirtschaftliche Tätigkeiten sind von der Wirtschaftsfreiheit verfassungsrechtlich geschützt. Entsprechend gilt der Grundsatz des freien Marktzugangs. Der Gesetzgeber sollte sich somit in Bezug auf jede Grundversorgungs­ leistung die Frage stellen, ob sie zu den gewünschten Bedingungen (preis­ wertes und qualitativ gutes Angebot für alle Bevölkerungskreise) aller Voraussicht nach auch in einem offenen Markt erbracht würde. Als empirische Anhaltspunkte können Erfahrungen anderer Länder (bzw. anderer Kantone oder Gemeinden) herangezogen werden. Falls die Frage bejaht wird, ist die Schliessung des Grundversorgungsmarktes volkswirt­ schaftlich ineffizient und für den Staat bzw. die Bevölkerung mit unnö­ tigen Kosten verbunden. Aus verfassungsrechtlicher Sicht drängt sich zudem die Frage der Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Wirtschafts­ freiheit auf. Auf jeden Fall unvereinbar mit der Wirtschaftsfreiheit sind Grundversorgungsmonopole, die nicht (mehr) notwendig sind. Entspre­ chende Zweifel sind etwa in Bezug auf althergebrachte Grundversor­ gungsmonopole wie das Salzmonopol, vor allem das Salzhandelsmono­ pol, angebracht (vgl. Abschnitt 3.6). 5.4 _ Geschlossene privatwirtschaftliche Märkte Geschlossene Märkte bestehen auch ausserhalb des Grundversorgungs­ bereichs – auf privatwirtschaftlichen Märkten. Im Unterschied zu Grund­ versorgungsleistungen dienen privatwirtschaftliche Tätigkeiten defini­ tionsgemäss nicht der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, auch wenn an solchen Tätigkeiten durchaus ein öffentliches Interesse bestehen kann (z. B. Landwirtschaft, Forschung, kulturell wertvolle Filme). Privatwirt­ schaftliche Tätigkeiten sind von der Wirtschaftsfreiheit verfassungsrecht­ lich geschützt. Entsprechend gilt der Grundsatz des freien Marktzugangs. Eine Beschränkung des Marktzugangs, d. h. ein Schliessung des Marktes, stellt die Ausnahme dar und bedarf einer qualifizierten Rechtfertigung. In regulatorischer Hinsicht kann die Schliessung privatwirtschaftlicher Märkte durch folgende Instrumente erfolgen: staatliche (rechtliche oder faktische) Monopole, Kontingente sowie – ähnlich den faktischen Mono­ polen – Bewilligungspflichten für gesteigerten Gemeingebrauch. Im Folgenden werden die Gründe, aus denen der Staat privatwirtschaftliche Märkte schliesst, dargestellt und auf ihre Berechtigung hinterfragt. Schutz von Polizeigütern Als Polizeigüter gelten die öffentliche Sicherheit und Ordnung, die öf­ fentliche Ruhe, Gesundheit sowie Treu und Glauben im Geschäftsver­ kehr. Es gehört zu den klassischen Aufgaben des Staates, für den Schutz der Polizeigüter zu sorgen: Sie werden mit Instrumenten wie Bewilli­ gungs­ und Meldepflichten, Verhaltensvorschriften, Verboten, polizei­ licher Überwachung und Gefahrenabwehr sowie Verwaltungsstrafen ge­ schützt. Eine Marktschliessung mittels Monopolen oder Kontingenten ist in aller Regel zum Schutz von Polizeigütern nicht erforderlich. Das Bundesgericht ist beispielsweise zum Schluss gekommen, dass ein Staats­ 96 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Der Verdacht, dass das Spielbankenmonopol vor allem die Erhebung der einträglichen Spiel­ bankenabgabe bezweckt, liegt auf der Hand. monopol für den Plakatanschlag auf privatem Grund über das Ziel hin­ ausschiesst und die auf dem Spiel stehenden öffentlichen Interessen (Schutz der Verkehrssicherheit und des Ortsbildes) auch mit milderen Eingriffen, namentlich mit einer Bewilligungspflicht und einem Inter­ ventionsvorbehalt der Gemeinde, sichergestellt werden können. |46 Eben­ so wäre es gemäss Bundesgericht mit der Wirtschaftsfreiheit nicht zu ver­ einbaren, den Taxibetrieb zu monopolisieren; zum Schutz von Treu und Glauben der Taxikundschaft genügt eine Bewilligungspflicht. |47 Eine Schliessung von Märkten aus polizeilichen Gründen ist für den Gesetzgeber vor allem dann ein Thema, wenn es um den Schutz der öf­ fentlichen Gesundheit geht. So galt unter der alten Bundesverfassung (aBV) eine gesundheitspolitisch motivierte Bedürfnisklausel für Gast­ wirtschaften und Kleinverkaufsbetriebe von alkoholischen Getränken (vgl. Art. 32quater Abs. 1 aBV). Diese Bedürfnisklausel bezweckte ur­ sprünglich, über die Steuerung des Angebots den Alkoholismus zu be­ kämpfen; |48 sie wurde aber anlässlich der Totalrevision der Bundesver­ fassung von 1 999 abgeschafft, weil an deren Eignung zur Bekämpfung des Alkoholmissbrauchs Zweifel bestanden. |49 Hingegen besteht auf Bun­ desebene nach wie vor ein Monopol für Brennereien. Brennereikonzes­ sionen werden erteilt, soweit dies den wirtschaftlichen Bedürfnissen des Landes entspricht (Art. 5 Abs. 1 Alkoholgesetz). Ob dieses Monopol zur Bekämpfung des Alkoholismus unerlässlich ist, ist fraglich. Sozial- und umweltpolitische Interessen Eine Schliessung privatwirtschaftlicher Märkte wird zum Teil auch mit sozialpolitischen Motiven begründet. Ein Beispiel sind die Spielbanken. Bereits die Bundesverfassung schreibt fest, dass für die Errichtung und den Betrieb von Spielbanken eine Konzession des Bundes erforderlich ist (Art. 106 BV). Diese Monopolkonzession wird mit dem Interesse an einer effektiven Bekämpfung der Spielsucht begründet. Mit Blick darauf, dass der Verfassungsgeber zur Bekämpfung der Alkoholsucht eine Kon­ tingentierung von Gastwirtschaften nicht mehr als erforderlich erachtet, kann man sich fragen, weshalb eine Beschränkung der Anzahl Spielban­ ken zur Suchtbekämpfung notwendig sein soll. Der Verdacht, dass das Spielbankenmonopol vor allem die Erhebung der einträglichen Spielban­ kenabgabe bezweckt, liegt auf der Hand. 46 BGE 128 I 3 E. 3e/cc S. 15. 47 BGer, Urteil 2C_940/2010 vom 17. Mai 2011, E. 4.8. Auf kantonaler bzw. kommunaler Ebene bestehen indessen Bestrebungen, zum Schutz von Treu und Glauben die Zahl der Taxibewilligungen zu beschränken, d.h. Kontingente einzuführen. 48 Vgl. die politische Bestrebung der Wiedereinführung einer Bedürfnisklausel im Rahmen der parlamentarischen Initiative Marra 12.456 «Binnenmarktgesetz und Bedürfnis­ klausel» vom 15.06.2012. Die Widereinführung der Beschränkung wird indessen durch die (inzwischen) fehlende Grundlage in der Bundesverfassung verhindert (vgl. Art. 94 Abs. 4 BV). 49 Vgl. BBl 1997 I 314. 05 _ Geschlossene Märkte 97 5. 4 _ Ge sc hl os se ne p ri va tw ir ts ch af tl ic he M är kt e Strukturpolitischen Eingriffe sind von protektionistischer Natur. Ein weiteres Beispiel für eine Marktschliessung aus sozialpolitischen Gründen ist der Zulassungsstopp von Ärztinnen und Ärzten. Bundes­ gesetzgeber und Bundesrat erlauben den Kantonen, die Zulassung von Ärzten von einem Bedürfnis abhängig zu machen. Gestützt darauf haben verschiedene Kantone für die sozialversicherungsrechtliche Zulassung von Ärzten Kontingente eingeführt. |50 Eine Monopolisierung privat­ wirtschaftlicher Märkte wurde auch schon mit umweltpolitischen Gründen gerechtfertigt. Mitte der 1960er­Jahre bejahte das Bundesgericht beispielsweise die Verfassungsmässigkeit eines Monopols für die Einfuhr amerikanischer Reben zur wirksamen Bekämpfung der dem Rebbau drohenden Schäden. |51 Strukturpolitische Gründe Eine Beschränkung des Marktzugangs kann auch ein Mittel sein, um einen Wirtschaftszweig oder Beruf in seiner Existenz zu schützen. Durch die Schliessung des Marktes werden die im Markt tätigen Unternehmen gezielt vor Konkurrenz geschützt, damit sie hinreichende Erträge erwirt­ schaften können. Solche strukturpolitischen Eingriffe sind somit protek­ tionistischer Natur. Sie stellen eine Abweichung vom Grundsatz der Wirt­ schaftsfreiheit dar und bedürfen deshalb einer expliziten Grundlage in der Bundesverfassung (vgl. Art. 94 Abs. 4 BV). Die Verfassung erlaubt strukturpolitische Eingriffe in Märkte nament­ lich im Bereich der Aussenwirtschaftspolitik (Art. 101 BV), der Landes­ versorgung (Art. 102 BV) sowie der Landwirtschaft (Art. 104 Abs. 2 BV). Eine allgemeine strukturpolitische Kompetenz vermittelt sodann Art. 103 BV. Danach kann der Bund wirtschaftlich bedrohte Landesgegenden unterstützen sowie Wirtschaftszweige und Berufe fördern, wenn zumut­ bare Selbsthilfemassnahmen zur Sicherung ihrer Existenz nicht ausrei­ chen. Aufgehoben wurde hingegen die in der alten Bundesverfassung verankerte Bedürfnis klausel im Gastgewerbe, wonach die Kantone die Zahl der Gastwirtschaften von einem Bedürfnis abhängig machen konn­ ten, wenn dieses Gewerbe durch übermässige Konkurrenz in seiner Exis­ tenz bedroht war (Art. 31ter Abs. 1 aBV). Solche Bedürfnisklauseln im Gastgewerbe sind heute nicht mehr zulässig. Verwaltung öffentlicher Sachen Privatwirtschaftliche Tätigkeiten sind unter Umständen zwingend auf die Nutzung öffentlicher Sachen angewiesen. Man denke nur an den Bau und Betrieb von Wasserkraftwerken, Hafenanlagen oder Seilbahnen. Zu­ dem gibt es privatwirtschaftliche Tätigkeiten, die zwar theoretisch von 50 Das Bundesgericht hat diese Kontingentierung als faktischen Eingriff in die Wirtschafts­ freiheit qualifiziert, jedoch für zulässig erachtet: Die Zulassungsbeschränkung bezwecke, die Steigerung der Gesundheitskosten und damit der Krankenkassenprämien zu bremsen (BGE 130 I 26 E. 6.2 S. 50). 51 Vgl BGE 109 Ia 193 E. 3a–b S. 197 ff. 98 Kantonsmonitoring 6 | 2014 privatem Grund aus und ohne Nutzung der öffentlichen Sache ausgeübt werden könnten, dabei aber mit derart grossen Wettbewerbsnachteilen konfrontiert wären, dass kein konkurrenzfähiges Angebot gemacht wer­ den könnte. Dies gilt z. B. für Taxistandplätze, Werbeplakatanschlagstel­ len oder Schaustellerplätze an Jahrmärkten. Übersteigt die Nachfrage nach der Nutzung einer öffentlichen Sache deren Verfügbarkeit und kann die Tätigkeit ohne das Nutzungsrecht nicht ausgeübt werden, führt dies unweigerlich zur Schliessung des ent­ sprechenden Markts. Der Staat muss als Eigentümer der öffentlichen Sa­ che die Nutzungsansprüche der Privaten koordinieren. Er tut dies, indem er für die gesteigerte Nutzung der öffentlichen Sache eine Bewilligung und für deren ausschliessliche Nutzung eine Konzession voraussetzt. Dabei stellt sich regelmässig die Frage, ob der Staat die Anbieterzahl stär­ ker beschränkt, als dies aufgrund der Gegebenheiten erforderlich wäre. Ist dies der Fall, liegt die Schliessung des Marktes nicht primär in der Verwaltung des öffentlichen Grundes begründet; die Schliessung muss in diesem Fall durch andere öffentliche Interessen gerechtfertigt werden, beispielsweise durch Interessen der öffentlichen Sicherheit. Box 12 Vergabe von Nutzungsrechten in Losen In bestimmten Konstellationen ist es dem Staat möglich, zeitgleich mehreren, sich konkurren zierenden Anbietern ein Recht auf Nutzung öffentlicher Sachen zu erteilen (z. B. das Recht zum Aufstellen von Marktständen auf öffentlichem Grund). In diesen Fällen kann sich ein gewisser Wettbewerb im Markt entwickeln. Häufig kann der Staat hingegen aufgrund des knappen verfügbaren Platzes nur einem einzigen Privaten das Recht zur wirtschaftlichen Nutzung einer öffentlichen Sache gewähren (z. B. das Recht zum Aufstellen eines Riesenrads an Jahrmärkten). Unter Umständen hat es aber ein Kanton oder eine Gemeinde in der Hand, durch geographische Aufteilung des eigenen Hoheitsgebiets dafür zu sorgen, dass mehrere Anbieter zeitgleich im Markt tätig sind. Zu diesem Zweck kann der Staat die Nutzungsrechte in räumlich aufgeteilten Losen vergeben. So schreibt beispielsweise die Stadt Zürich die Bewirtschaftung von Plakatierungsflächen regelmässig in mehreren Losen öffentlich aus. |52 Dadurch lässt sich vermeiden, dass sich mittel­ und lang fristig nur ein Werbevermittlungsunternehmen durchsetzt und in der Folge einerseits die Angebote für das Nutzungsrecht sinken und anderseits die Preise für Werbeflächen steigen (vgl. PÜG 2012). 52 Vgl. Medienmitteilung des Stadtrats Zürich vom 6. Juni 2012, « Mehr Wettbewerb bei der Plakatierung auf öffentlichem Grund »; www.stadt­zuerich.ch/hbd/de/index/ueber_das_ departement/medien/medienmitteilungen/2012/juni/120606a.html (04.09.2014). [Untertitel] 99 06 Zugang zu geschlossenen Märkten Nicolas Diebold (Universität Luzern & Sekretariat der Wettbewerbs- kommission) und Bernhard Rütsche (Universität Luzern) |53 53 Das vorliegende Kapitel basiert teilweise auf dem Artikel «Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument» von Nicolas Diebold (vgl. Diebold 2014). 6.1 _ Vergabeverfahren _ 100 6.2 _ Rechtliche Ausschreibungspflichten _ 104 100 Kantonsmonitoring 6 | 2014 B ei geschlossenen Märkten tritt regelmässig die Situation ein, dass die Zahl der interessierten Anbieter die Zahl der verfügbaren Marktplätze übersteigt. Es stellt sich damit unweigerlich die Frage, nach welchem Verfahren die Auswahl der Marktteilnehmer erfolgen soll. 6.1 _ Vergabeverfahren Die vergabepolitische Frage, ob der Zugang zu einem geschlossenen Markt über eine öffentliche Ausschreibung erfolgen soll, kann aus zwei unterschiedlichen Perspektiven betrachtet werden. Aus wirtschaftlicher Sicht ist angezeigt, dass der effizienteste Anbieter zum geschlossenen Markt zugelassen wird. Aus der Anbieterperspektive soll das Vergabever- fahren gewährleisten, dass sich der Staat gegenüber den Marktteilneh- mern neutral verhält. Wenn der Staat schon ausgewählten Marktteilneh- mern einen exklusiven Marktzugang gewährt, soll die Auswahl zumindest transparent und nichtdiskriminierend sein. Die folgende Übersicht zeigt verschiedene Verfahren, nach denen der Zugang zu geschlossenen Märk- ten erteilt werden kann. Im Einzelfall bleibt jeweils zu prüfen, ob der Staat aufgrund der rechtlichen Rahmenbedingungen bei der Wahl des Vergabeverfahrens eingeschränkt ist oder ob gar ein bestimmtes Verfah- ren vorgeschrieben wird. Direktvergabe Bei der Direktvergabe bestimmt der Staat ohne Durchführung eines Aus- schreibungsverfahrens die Anbieter, die Zugang zu einem geschlossenen Markt erhalten sollen. Im Beschaffungsrecht wird dieses Verfahren als freihändige Vergabe bezeichnet; es kommt vor allem bei Aufträgen von geringem Wert zur Anwendung. Der Staat ist grundsätzlich frei zu ent- scheiden, nach welchen Kriterien er die Auswahl trifft und ob er über- haupt Konkurrenzofferten einholt. Oft stehen bei der Auswahl der Markt- teilnehmer die folgenden beiden Interessen im Vordergrund: 1_Bestandesschutz Am einfachsten gestaltet sich die Vergabe, wenn die bisher zum Markt zugelassenen Anbieter erneut den Zuschlag erhalten. Für den Staat ist diese Vergabe einfach zu handhaben, und sie verursacht wenig Verwaltungsaufwand. Wenn sich die Anbieter aus Sicht des Staa- tes bewährt haben, besteht für ihn keine Veranlassung, anderen Anbie- tern Marktzugang zu gewähren. Die bereits zugelassenen Anbieter ver- fügen über eine gewisse Planungssicherheit. Sie sind so eher bereit, grössere Investitionen zu tätigen, die sich nur langfristig amortisieren lassen. Auf der anderen Seite haben neue Anbieter keine Möglichkeit, Zugang zum Markt zu erhalten. Die Sicherheit und das Fehlen von Wett- bewerbsdruck können zur Folge haben, dass die zugelassenen Anbieter kaum Anreizen für Effizienzsteigerungen ausgesetzt sind. Zugelassene Anbieter müssen sich nach Ablauf der Zulassungsperiode nicht gegen- 06 _ Zugang zu geschlossenen Märkten 101 6. 1_ V er ga be ve rf ah re n über neuen Kandidaten behaupten. Zu hohe Preise, ungenügende Qua- lität oder das Ausbleiben von Innovationen können mögliche Folgen sein. 2_Heimatschutz Sehr oft besteht bei der Direktvergabe ein starkes poli- tisches Bestreben, den ortsansässigen Anbietern bevorzugt Marktzugang zu gewähren. Eine Vergabe nach dem Kriterium der Ortsansässigkeit wird damit begründet, dass dies den lokalen Arbeitsmarkt fördere, dass Steuern aus den Einnahmen der eigenen Gemeinde zugute kämen oder dass die geringere Distanz zwischen dem Ort der Leistung und dem Her- kunftsort der Anbieter die Umwelt schone. Auch hier besteht die Gefahr, dass der Schutz ortsansässiger Anbieter vor auswärtiger Konkurrenz zu Ineffizienzen führt. Die Direktvergabe kann in «Bagatellmärkten» gerechtfertigt sein, wenn der Aufwand für die Durchführung einer Ausschreibung in keinem Ver- hältnis zur wirtschaftlichen Bedeutung des Marktes und zu den mögli- chen Effizienzgewinnen steht. Gleichzeitig ist aber zu bedenken, dass auch gesamtwirtschaftlich weniger bedeutende Märkte eine Lebens- grundlage für die zugelassenen Marktteilnehmer darstellen können. Für nicht zugelassene Anbieter ist in diesem Fall kaum nachvollziehbar, wenn der Staat den Zugang nicht nach einem neutralen Verfahren und unter Wahrung der Chancengleichheit gewährt. Massgebend bleiben in jedem Fall auch für die Direktvergabe die verfassungsrechtlichen Grundsätze, besonders das Willkürverbot, der Anspruch auf rechtliches Gehör und der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität. Einladungsverfahren Wie bei der Direktvergabe wird auch im Einladungsverfahren die anste- hende Vergabe des Marktzugangs nicht öffentlich publiziert. Die Verga- bestelle wählt von sich aus bestimmte Anbieter aus und lädt diese ein, ein Angebot abzugeben. Im Unterschied zur Direktvergabe umfasst das Einladungsverfahren die Einholung von Konkurrenzofferten. Für nicht eingeladene Anbieter besteht kein Teilnahmerecht. Ein Einladungsver- fahren und die damit verbundene Einschränkung des Wettbewerbs, der Gleichbehandlung und der Wettbewerbsneutralität sind nur gerechtfer- tigt, wenn aus wirtschaftlichen oder anderen sachlichen Gründen kein Ausschreibungsverfahren durchgeführt werden kann. Ausschreibungsverfahren Mit öffentlicher Ausschreibung im hier verwendeten Sinn ist nicht ein bestimmtes beschaffungsrechtliches Vergabeverfahren gemeint, sondern ganz grundsätzlich, dass eine anstehende Auswahl im Vorfeld öffentlich publiziert wird, jeder Interessent über ein Teilnahmerecht verfügt und das höchstbewertete Angebot unter Einhaltung der Grundsätze der Nichtdiskriminierung und Transparenz, des Wettbewerb und der Wirt- 102 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Die Eignungs- und Zuschlagskriterien müssen vor dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung standhalten, d. h. sie müs- sen objektiv und sachlich begründbar sein. schaftlichkeit den Zuschlag erhält. Die öffentliche Ausschreibung kann in Anlehnung an die Beschaffungsverfahren entweder als offenes oder als selektives Verfahren durchgeführt werden. Im offenen Verfahren wird die bevorstehende Vergabe der Marktzulassungen im Amtsblatt oder einer anderen Plattform öffentlich publiziert, und es wird jedem Inter- essenten ein Teilnahmerecht gewährt. Alle Angebote, die die Eignungs- kriterien erfüllen, werden bewertet. Im selektiven Verfahren können alle interessierten Anbieter einen Antrag auf Teilnahme einreichen. Die Ver- gabestelle bestimmt die am besten geeigneten Anbieter, die in der Folge ein Angebot eingeben dürfen. Von zentraler Bedeutung sind im Ausschreibungsverfahren die Eig- nungs- und Zuschlagskriterien. Die Eignungskriterien definieren, welche Anforderungen ein Anbieter erfüllen muss, damit er sich überhaupt an der Ausschreibung beteiligen kann. Erfüllt ein Anbieter die Eignungs- kriterien nicht, wird er vom Verfahren ausgeschlossen. Die Zuschlags- kriterien halten fest, nach welchen Kriterien die Angebote bewertet wer- den. Die höchstbewertete Bewerbung erhält den Zuschlag. Die Eignungs- und Zuschlagskriterien müssen vor dem Grundsatz der Nicht- diskriminierung standhalten, d. h. sie müssen objektiv und sachlich be- gründbar sein und in einem konkreten Zusammenhang mit dem Markt- zugang stehen. Sie dürfen nicht darauf abzielen, einer besonderen Anbietergruppe Vorteile einzuräumen. Besonders die Bevorzugung von lokalen und ortsansässigen Anbietern ist nur in Ausnahmefällen zulässig. So besteht beispielsweise kein sachlicher Grund, ortsansässige Taxifahrer beim Zugang zu einem geschlossenen Taximarkt zu bevorzugen. Hin- gegen mag es bei einem städtischen Wochenmarkt eher vertretbar sein, den Anbietern von Produkten aus der Region ein prioritäres Marktrecht zu gewähren, da es möglicherweise den Bedürfnissen und Erwartungen der Kunden entspricht, lokale Marktprodukte einzukaufen. Gehen nicht mehr Bewerbungen ein, als Marktplätze vorhanden sind, können alle geeigneten Anbieter zum Markt zugelassen werden. Über- steigt die Zahl der Bewerbungen die vorhandenen Plätze, muss die Aus- wahl der Marktteilnehmer anhand der Zuschlagskriterien oder nach dem Zufallsprinzip erfolgen: 1_Preiswettbewerb Als zentrales wettbewerbliches Bewertungskriterium gilt der Preis. Wenn der Staat einen öffentlichen Auftrag ausschreibt, kön- nen die Angebote relativ einfach und klar nach dem Angebotspreis be- wertet werden. Etwas anders präsentiert sich hingegen die Situation, wenn der Staat nicht die Vergabe eines öffentlichen Auftrags, sondern den Zu- gang zu einem geschlossenen Markt ausschreibt. Die einfachste Möglich- keit ist es, dem meistbietenden Bewerber Zugang zum Markt zu gewäh- ren (Versteigerung der Konzessionen). Der zum Markt zugelassene Anbieter wird diese Marktzugangskosten aber amortisieren müssen, was bedeutet, dass tendenziell der Preis für die im Markt angebotene Leistung 06 _ Zugang zu geschlossenen Märkten 103 6. 1_ V er ga be ve rf ah re n steigen wird. Beispielsweise kann eine Stadt den öffentlichen Grund dem oder den Meistbietenden für Plakatanschlagstellen oder Taxistandplätze zur Verfügung stellen. Je nach dem (abhängig von der Preissensitivität der Nachfrager) kann dies zur Folge haben, dass auch die Preise für Plakat- werbung oder Taxifahrten steigen werden. In gewissen Fällen, wie etwa im Grundversorgungsbereich, dürfte der Staat aber ein Interesse daran haben, dass die Leistungen zu möglichst günstigen Konditionen im Markt angeboten werden. Mit der Vergabe an die Meistbietenden kann dies oft nicht erreicht werden. Als Alternative besteht die Möglichkeit, den End- kundenpreis als Bewertungskriterium zu definieren. In diesem Fall wer- den diejenigen Angebote am höchsten bewertet, die für eine bestimmte Leistung einen tiefen Endkundenpreis garantieren können. 2_Leistungs- und Qualitätswettbewerb Neben dem Preiswettbewerb kann in einer Ausschreibung auch der Leistungs- und Qualitätswettbewerb gefördert werden. In diesem Fall werden Qualitätskriterien definiert und bewertet, wie etwa die Ausbildung, Erfahrung oder der Leistungsumfang. Auch Umweltkriterien können berücksichtigt werden. 3_Rotationsverfahren Um bei der Vergabe von Nutzungsrechten auf öf- fentlichem Grund Monopolstellungen einzelner privater Anbieter zu verhindern und die Konkurrenten gleich zu behandeln, bietet sich das Rotationsverfahren an. Damit kann über eine gewisse Zeit hinweg meh- reren Unternehmen mit vergleichbaren Angeboten einmal Marktzugang gewährt werden. |54 4_Losverfahren Lassen sich in einem konkreten Fall keine Preis-, Quali- täts- oder andere Bewertungskriterien definieren und ist auch das Rota- tionsverfahren nicht geeignet, besteht die Möglichkeit, den Marktzugang unter den eingegangenen Angeboten mittels Losentscheid zu vergeben. Box 13 Beispiel für Losverfahren Die Stadt Luzern hat im Kantonsblatt Nr. 22 vom 31. Mai 2014 den Betrieb von vier Marroni-Standplätzen für die Dauer von drei Saisons ausgeschrieben. Als Eignungskriterien verlangte die Stadt unter anderem Angaben zur vorhandenen Infrastruktur, Organisation, Know-how und Angaben über Berufserfahrung. Ferner durfte gegen die Bewerber kein Konkurs- oder Strafverfahren hängig sein, und sie mussten Abgaben, Steuern und Sozial- leistungen bezahlt haben. Die Standplätze wurden unter den eingegangenen Bewerbungen verlost. Das Kantonsgericht Luzern hat die Beschwerde eines bisherigen Marronistand- Betreibers abgewiesen und die Ausschreibung der Standplätze geschützt (KGer Luzern, 7H 14 163 vom 21. Juli 2014). 54 Vgl. aber BGE 128 I 136 E. 4.2 S. 148: Die Stadt St. Gallen ist berechtigt, immer den gleichen Anbieter eines Riesenrades am Herbstjahrmarkt zu berücksichtigen, solange dieses Riesenrad gegenüber anderen klar attraktiver ist. 104 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Gemäss diesen Bestim- mungen müssen öffentliche Aufträge ab einem bestimmten Schwellenwert öffentlich ausgeschrieben werden. 6.2 _ Rechtliche Ausschreibungspflichten Das Vergaberecht im weiten Sinne regelt, nach welchem der gezeigten Verfahren der Zugang zu einem geschlossenen Markt vergeben werden muss. Wesentlicher und wohl wichtigster Bestandteil des Vergaberechts ist das öffentliche Beschaffungsrecht, das die Vergabe von öffentlichen Aufträgen regelt. Vergaberegeln lassen sich indessen auch in Rechtsquel- len ausserhalb des Beschaffungsrechts finden, sei es in der Bundesverfas- sung, im Binnenmarktrecht, in Spezialgesetzen bis hin zu kantonalen und kommunalen Erlassen. Hinzu kommen beispielsweise Regeln be- treffend die Vergabe von Einfuhrrechten (z. B. Versteigerung von Zoll- kontingenten). Die Abgrenzung zwischen dieser Vielzahl von Vergabe- regeln bzw. die Zuordnung der Sachverhalte zu den verschiedenen Vergabebereichen ist komplex und gestaltet sich in der Praxis schwierig. Vergabe von Zugang zu Beschaffungsmärkten Die Vergabe von öffentlichen Aufträgen richtet sich nach dem öffentli- chen Beschaffungsrecht. Für die Kantone gelten – neben den internatio- nalen Verpflichtungen – die beschaffungsrechtlichen Bestimmungen des Binnenmarktgesetzes (Art. 5 BGBM) sowie die «Interkantonale Verein- barung über das öffentliche Beschaffungswesen ». Gemäss diesen Bestim- mungen müssen öffentliche Aufträge ab einem bestimmten Schwellen- wert in einem offenen oder selektiven Verfahren öffentlich ausgeschrieben werden. Öffentliche Aufträge unterhalb dieser Schwelle können im Ein- ladungsverfahren und kleine Aufträge im freihändigen Verfahren verge- ben werden (vgl. Tabelle 11). Vergabe des Zugangs zu geschlossenen Märkten Bei der Gewährung von Zugang zu geschlossenen Märkten kauft der Staat im Unterschied zur öffentlichen Beschaffung nicht eine Leistung gegen Entgelt ein, sondern er verpflichtet einen Anbieter, eine Grund- versorgungsleistung gegenüber der Allgemeinheit zu erbringen (Grund- versorgungsmärkte) bzw. gewährt einem oder mehreren Anbietern Tabelle 11 Schwellenwerte für kantonale Aufträge* Verfahrensart Lieferungen Dienstleistungen Bauarbeiten Baunebengewerbe Bauhauptgewerbe Freihändige Vergabe unter 100 000 unter 150 000 unter 150 000 unter 300 000 Einladungs- verfahren unter 250 000 unter 250 000 unter 250 000 unter 500 000 offenes / selektives Verfahren ab 250 000 ab 250 000 ab 250 000 ab 500 000 * Auftragswert in Franken 06 _ Zugang zu geschlossenen Märkten 105 6. 2_ R ec ht lic he A us sc hr ei bu ng sp fl ic ht en Die Pflicht zur öffent- lichen Ausschreibung des Zugangs zu geschlossenen Märkten ergibt sich in erster Linie aus dem Binnenmarktgesetz. Exklusivrechte zur Ausübung einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit (ge- schlossene privatwirtschaftliche Märkte). Die Anbieter tragen das wirt- schaftliche Betriebsrisiko. Das Entgelt leistet der Staat (in Form von Ab- geltungen) oder es leisten es die privaten Konsumenten (in Form von Gebühren oder – allenfalls überhöhten – Preisen). Die Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung des Zugangs zu geschlos- senen Märkten ergibt sich für Kantone und Gemeinden in erster Linie aus dem Binnenmarktgesetz. Die mit der Gesetzesnovelle von 2005 ein- geführte Bestimmung in Art. 2 Abs. 7 BGBM sieht vor, dass die Über- tragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Priva- te öffentlich ausgeschrieben werden muss. Dabei handelt es sich um eine Marktzugangs- und nicht um eine Beschaffungsregel. Im Unterschied zum Beschaffungsrecht kommt Art. 2 Abs. 7 BGBM zur Anwendung, wenn Kantone und Gemeinden regulatorisch oder gestützt auf ihr Ho- heitsrecht über öffentliche Sachen in die Angebotsstruktur von Märkten eingreifen, und nicht, wenn die öffentliche Hand eine Leistung einkauft. Diese Abgrenzung gestaltet sich indessen nicht immer einfach; der Über- gang von Marktzugang zu Beschaffung ist besonders im Bereich der Grundversorgung fliessend. Art. 2 Abs. 7 BGBM zielt darauf ab, dass der Zutritt zu geschlossenen Märkten über eine öffentliche Ausschreibung erfolgt. Der «Monopolbe- griff» gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM darf nicht streng ökonomisch (d. h. nur ein einziger Anbieter im relevanten Markt) ausgelegt werden. Die Aus- schreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM muss bereits dann greifen, wenn ein geschlossener Markt vorliegt, selbst wenn innerhalb dieses ge- schlossenen Marktes mehr als nur ein Anbieter zugelassen wird. Verga- bepolitisch macht es keinen Unterschied, ob der Staat eine wirtschaftli- che Tätigkeit einem einzigen privaten Anbieter exklusiv vorbehält, oder ob er einige wenige Anbieter zum Markt zulässt. Im Rahmen von Art. 2 Abs. 7 BGBM sind Kantone und Gemeinden nicht verpflichtet, das Beschaffungsrecht auf die Vergabe von Marktzu- gangsrechten an Private anzuwenden. Die Vergabestelle kann sich frei- lich am Beschaffungsrecht inspirieren oder einzelne Regeln des Beschaf- fungsrechts von sich aus anwenden. Sie kann aber auch unter Einhaltung der Mindeststandards von Art. 2 Abs. 7 BGBM ein eigenes Vergabever- fahren kreieren. Verlangt sind mindestens eine öffentliche Ausschreibung (Publikation von sachlichen Bewertungskriterien bzw. Hinweis auf Ver- steigerung, Rotation oder Losentscheid) sowie eine transparente und dis- kriminierungsfreie Durchführung des Verfahrens. Ein blosses Einla- dungsverfahren vermag diesen Anforderungen nicht zu genügen. Bis heute ist umstritten, ob die Pflicht zur Ausschreibung nach Art. 2 Abs. 7 BGBM nur für den Zugang zu rechtlichen Monopolen (Monopol- konzessionen) gilt oder ob auch die wirtschaftliche Nutzung beschränkt verfügbarer öffentlicher Sachen (Sondernutzungskonzessionen und Be- willigungen für gesteigerten Gemeingebrauch) ausgeschrieben werden 106 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Der Staat darf nicht ohne wichtige Gründe einzelnen Anbietern einen Wettbewerbsvorteil einräumen und so den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren. muss. Die Anwendung der Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM erscheint besonders dann gerechtfertigt, wenn die Zahl der Be- werber das Angebot der Nutzung einer öffentlichen Sache übersteigt und ohne die öffentliche Sache keine gleichwertige oder wettbewerbsfähige Leistung angeboten werden kann. In diesem Fall haben rechtlich und faktisch geschlossene Märkte die gleiche Wirkung auf den Wettbewerb, weshalb auch in beiden Fällen eine Ausschreibung angezeigt ist. Neben dem Binnenmarktgesetz besteht eine Vielzahl von spezialge- setzlichen Bestimmungen, die den Zugang zu geschlossenen Märkten regeln. Teilweise schreiben diese eine öffentliche Ausschreibung explizit vor, teilweise erlauben sie eine Direktvergabe der Konzession. Box 14 Spezialgesetzliche Vergaberegeln Beispiele für spezialgesetzliche Vergaberegeln sind Konzessionen zur Nutzung von Wasser- kraft oder zum Betrieb von elektrischen Verteilanlagen, Konzessionen für Radio- und Fern- sehprogrammveranstalter, Funkkonzessionen für Anbieter von Fernmeldediensten oder Arbeiten der amtlichen Vermessung. Hingegen sind für die Vergabe von Spielbankkonzessio- nen, Brennereikonzessionen, Eisenbahnkonzessionen, Seilbahnkonzessionen oder Flughafen- konzessionen keine detaillierten spezialgesetzlichen Vergaberegeln vorgesehen. Vergaberegeln lassen sich auch auf kantonaler und kommunaler Ebene ausserhalb des interkantonalen und kantonalen Beschaffungsrechts finden. Beispielsweise werden in verschiedenen Kantonen Pachtverträge für Jagdreviere oder Fischfangrechte öffentlich ausgeschrieben oder versteigert (vgl. die Abschnitte 3.3. und 3.4). Zunehmend finden sich auch spezialgesetzliche Regeln zur Vergabe von Leistungsaufträgen, so etwa im Bereich der Personenbeförderung oder, auf kantonaler Ebene, im Bereich des Spitalwesens. |55 Schliesslich müssen bei jeder Vergabe des Zugangs zu geschlossenen Märkten auch die Garantien der Bundesverfassung eingehalten werden. Zu beachten ist vor allem der aus der Wirtschaftsfreiheit abgeleitete Grundsatz der Gleichbehandlung von Konkurrenten (Art. 27 und 94 BV). Daraus folgt, dass der Staat nicht ohne wichtige Gründe einzelnen An- bietern einen Wettbewerbsvorteil einräumen und so den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren darf. Staatlich bedingte Wettbe- werbsvorteile entstehen etwa aufgrund der Vergabe von öffentlichen Auf- trägen, Leistungsaufträgen, Sondernutzungsrechten oder Kontingenten. In verfassungsrechtlicher Hinsicht ist ferner zu berücksichtigen, dass das Vergaberecht zu einem wesentlichen Teil öffentliches Verfahrensrecht darstellt und damit die grundrechtlichen Verfahrensgarantien, besonders das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV), zur Anwendung gelangen. Gegen Vergabeentscheide muss ein Rechtsmittel an ein Gericht gegeben sein (Art. 29a BV). 55 Die interkantonale Vereinbarung über die hochspezialisierte Medizin vom 14. März 2008 enthält zwar Planungsgrundsätze für die Vergabe von Leistungsaufträgen, regelt aber das Vergabeverfahren nicht näher und schreibt auch keine öffentliche Ausschreibung vor. 06 _ Zugang zu geschlossenen Märkten 107 6. 2_ R ec ht lic he A us sc hr ei bu ng sp fl ic ht en Nicht abschliessend geklärt ist bisher, welche konkreten Mindestanfor- derungen an die staatliche Vergabe aus den Verfassungsgarantien abzu- leiten sind. Nach der hier vertretenen Auffassung begründen der Grund- satz der Gleichbehandlung von Konkurrenten und das rechtliche Gehör in bestimmten Situationen eine vergaberechtliche Pflicht des Staates zur Durchführung einer öffentlichen Ausschreibung. Box 15 Leistungsaufträge für hochspezialisierte Medizin (HSM) Gemäss Bundesverwaltungsgericht stand das Verfahren für die Zuteilung von HSM-Leis- tungsaufträgen zur Behandlung von Hirnschlägen nicht im Einklang mit der Bundesverfas- sung. Das Gericht hielt fest, dass eine willkürfreie, transparente und sachgerechte Auswahl nur gewährleistet ist, wenn ein interessierter Anbieter Gelegenheit hat, sich um die Zuteilung eines Leistungsauftrags zu bewerben und damit gehört zu werden. |56 Im Vergleich: EU Richtlinie über die Konzessionsvergabe In der EU gilt seit April 2014 die Konzessionsrichtlinie 2014/23/EU für die Vergabe von Bau- und Dienstleistungskonzessionen. Die Baukonzes- sion berechtigt den privaten Anbieter zur Errichtung eines Bauwerks, wobei dem Privaten anstelle eines Entgelts das Recht eingeräumt wird, das Bauwerk selber zu nutzen und wirtschaftlich zu betreiben. Mit der Dienstleistungskonzession beauftragt der Staat einen privaten Anbieter, eine Dienstleistung zu erbringen und diese wirtschaftlich zu verwerten. Mit der Konzession übernimmt der private Anbieter das Betriebsrisiko für die Nutzung des Bauwerks oder der Dienstleistung. Die Konzessionsrichtlinie gilt für Konzessionen, deren Wert mindes- tens 5,186 Mio. € beträgt. Der Wert der Konzession entspricht dem ge- schätzten Gesamtumsatz, den der Private während der Vertragslaufzeit erzielt. Ab diesem Wert müssen Konzessionen in einem Ausschreibungs- verfahren vergeben werden, das die Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz gewährleistet. Wie Art. 2 Abs. 7 BGBM überlässt auch die Konzessionsrichtlinie der Vergabestelle mehr Flexibilität in der Ausgestaltung des Vergabeverfahrens als das Beschaf- fungsrecht. 56 BVGer Urteil C-4 154/2011 vom 5. Dezember 2013, E. 6, insbesondere E. 6.2.4. 108 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Anhang A. Kaminfegerwesen Tabelle A1 Kurzbeschrieb der Kaminfegersysteme in den einzelnen Kantonen Kanton Kurzbeschrieb Punkte AG Der Kanton AG kennt im Kaminfegerwesen das Monopolsystem. Die Konzessionen sind befristet und werden alle vier Jahre öffentlich aus­ geschrieben. Nötige Voraussetzungen für den Erhalt einer Konzession sind die Meisterprüfung, ein guter Leumund und ein Wohnsitz im Kan­ ton Aargau. Die Möglichkeit den amtlich zugewiesenen Kaminfeger zu wechseln ist grundsätzlich nicht vorgesehen. 2 AI Im Kanton AI gibt es sechs Kaminfegerkreise. Die Konzessionen werden nur bei Bedarf ausgeschrieben, sind also im Normalfall unbefristet. Das Kriterium «Preis» spielt bei der Vergabe keine Rolle; Qualifikation (Minimalanforderung ist das Kaminfegermeisterdiplom) und Wohnort (möglichst in der Nähe des Kaminfegerkreises) sind entscheidend. Ein Wechsel des zugewiesenen Kaminfegers ist de facto kaum möglich. 1 AR Auch im Kanton AR sind zurzeit sechs diplomierte Kaminfegermeister tätig – jeder als Monopolist auf dem ihm zugewiesenen Gebiet. Kon­ zessionen werden normalerweise nicht ausgeschrieben, sondern die Kaminfegermeister schlagen einen Nachfolger vor. Zumindest haben die Eigentümer von Feuerungsanlagen die gesetzlich vorgesehene Mög­ lichkeit den Kaminfeger zu wechseln. 2 BE Im Kanton BE scheiterte 2013 die Liberalisierung des Kaminfeger­ wesens – das Monopolsystem hat also weiterhin Fortbestand. Die Ra­ yons werden öffentlich ausgeschrieben und vom Regierungsrat für 4 Jahre vergeben, wobei das Meisterdiplom eine Minimalanforderung darstellt. Ein Wechsel des zugewiesenen Kaminfegers wird durch die hohen bürokratischen Hürden de facto verunmöglicht. 2 BL Im vergleichsweise kleinen Kanton BL gibt es zwölf Kaminfegerkreise. Die Konzessionen werden unbefristet vergeben, wobei der Vorweis eines Meisterdiploms eine unabdingbare Voraussetzung für deren Erhalt dar­ stellt. Ein Wechsel des Kaminfegers ist ohne Begründung möglich, muss aber innerhalb des Kantons erfolgen. 2 BS Der Kanton BS gehört zu der Gruppe der liberalisierten Kantone. Es bestehen keine Höchsttarife und auch Ausserkantonale können auf dem Kantonsgebiet Kaminfegerarbeiten ausführen. Minimalanforderung für die Berufsausübung ist das Diplom als Kaminfegermeister. 7 FR Im Monopolkanton FR werden die Kaminfegerkonzessionen unbefristet vergeben – ausgeschrieben werden sie nur bei einer Neuvergabe. Vo­ raussetzung, um sich für einen Kaminfegerkreis zu bewerben, ist das Meisterdiplom. Eigentümer von Feuerungsanlagen, die mit ihrem Ray­ on­Kaminfeger unzufrieden sind, können schriftlich einen Wechsel be­ antragen. In der Regel werden ihm dann zwei Kaminfegermeister aus angrenzenden Kreisen vorgeschlagen. 2 GE Der Kanton GE ist in sieben Kaminfegerkreise aufgeteilt. Die Mandate sind unbefristet und werden nur bei einer Neuvergabe öffentlich aus­ geschrieben. Voraussetzung für die Teilnahme an Ausschreibungen ist das Meisterdiplom. Unzufriedene Kunden können den Rayon­Kaminfeger wechseln, wobei aber ein Wechsel mit zusätzlichen Kosten verbunden ist. 2 GL Dass Liberalisierungen nicht zwangsläufig scheitern müssen, beweist der Kanton GL, der das Kamin fegermonopol anfangs 2014 aufhob. Seit­ her darf jeder Glarner Kaminfegermeister seiner Arbeit ohne Einschrän­ kung auf dem gesamten Kantonsgebiet nachgehen. Auch besteht keine Tarifordnung mehr. Für ausserkantonale Kaminfeger existieren jedoch weiterhin Markteintrittsschranken – sie werden nur zugelassen, sofern kantonales Gegenrecht gewährt wird. 6 Anhang 109 An ha ng Kanton Kurzbeschrieb Punkte GR Der Kanton GR gehört zu den Monopolkantonen, in denen die Konzes­ sionen unbefristet vergeben werden. Muss ein Kaminfegerkreis neu besetzt werden, erfolgt dies mittels Ausschreibung. Teilnehmen an den Ausschreibungen darf, wer über ein Diplom als Kaminfegermeister ver­ fügt oder – alternativ – einen Ausweis über genügend Kenntnisse der Brandschutzvorschriften. Falls der Eigentümer einer Feuerungsanlage mit dem zugewiesen Kaminfegermeister unzufrieden ist, kann er seine Gründe schriftlich nennen und einen Wechsel beantragen. 3 JU Der Kanton JU zählt zu den Kantonen, in denen das Kaminfegerwesen am wettbewerbsfeindlichsten aus gestattet ist: Konzessionen sind grundsätzlich unbefristet und werden nur bei der Neuvergabe eines Rayons ausgeschrieben – der Preis stellt hierbei kein Vergabekriterium dar und ein Meisterdiplom ist Voraus setzung. Ein Wechsel des Kamin­ fegers ist grundsätzlich nicht möglich, allfällige Auseinandersetzungen müssen gerichtlich geregelt werden. 1 LU Im Kanton LU werden die Monopolkonzessionen alle vier Jahre öffent­ lich ausgeschrieben. Voraussetzung um an einer Ausschreibung teil­ zunehmen, ist das Meisterdiplom. Zusätzlich sollte der Kaminfeger möglichst in der Nähe des ausgeschriebenen Rayons wohnhaft sein. Grundsätzlich kann der Kaminfeger gewechselt werden. Der Wunsch, mit einem anderen Kaminfeger zusammen zu arbeiten, muss jedoch begründet werden. 3 NE Der Kanton NE gehört zu den typischen Monopolkantonen: Die Kamin­ fegerkonzessionen sind de facto unbefristet, zur Berufsausübung wird ein Meisterdiplom gefordert und ein Wechsel des Rayon­Kaminfegers ist möglich, erfordert jedoch eine schriftliche Begründung. 2 NW Solange keine Beschwerden vorliegen, laufen die Konzessionen für die drei Kaminfegerkreise im Kanton NW unbefristet weiter. Für die Über­ nahme eines Kreises ist das Meisterdiplom erforderlich. Innerkantonal ist der Wechsel des Kaminfegers möglich – zurzeit machen jedoch nur drei Personen im Kanton NW von dieser Möglichkeit Gebrauch. 2 OW Im Gegensatz zum Kanton NW kennt OW ein teil­liberalisiertes Kamin­ fegersystem. Als nur teil­liberalisiert muss das Kaminfegerwesen im Kanton OW deshalb bezeichnet werden, weil weiterhin ein amtlicher Höchsttarif gilt. Zudem werden ausserkantonale Kaminfeger nur dann zugelassen, falls der entsprechende Heimatkanton Gegenrecht gewährt. Positiv zu vermerken ist hingegen, dass das Meisterdiplom keine Minimalanforderung zur Berufsausübung darstellt. 6 SG Beim Kanton SG handelt es sich um einen Monopolkanton. Es sind die Gemeinden, die für die Wahl ihrer Kaminfeger zuständig sind, wobei eine Ausschreibung bzw. Befristung der Konzessionen gesetzlich nicht vorgeschrieben ist. Voraussetzungen für die Übernahme einer Konzes­ sion sind das eidgenössische Meisterdiplom und der Wohnsitz im Kan­ ton SG. Ein Wechsel des zugewiesenen Kaminfegers ist grundsätzlich möglich. 2 SH Der Kanton SH kennt seit Beginn des neuen Millenniums (2002) ein liberalisiertes Kaminfegerwesen. Auf die Beibehaltung eines Höchst­ tarifes wurde sinnvollerweise verzichtet und der Markt wurde – ohne Gegenrechtsforderungen – für Ausserkantonale geöffnet. Als Minimal­ anforderung für die Berufsausübung wird ein Diplom als Kaminfeger­ meister verlangt. 7 SO Der Kanton SO schreibt seine Monopolkonzessionen grundsätzlich alle vier Jahre aus. Da die Kaminfegerarbeit tendenziell abnimmt, werden die traditionellen Rayons zusehends zu klein, um allen Kaminfegern ein Auskommen zu garantieren (ein weitverbreitetes Problem im Mono­ polsystem). Anstatt dieser Problematik mit einer konsequenten Libe­ ralisierung zu begegnen, wird im Kanton SO fast jährlich die Zahl der Rayons reduziert, sprich: freigewordenen Konzessionen werden oftmals nicht mehr ausgeschrieben und die entsprechenden Kreise den rest­ lichen Kaminfegermeistern «zugeschanzt». Ein Wechsel des Kamin­ fegers innerhalb des Kantons ist zwar möglich, hierfür müssen aber schriftliche Gründe eingereicht werden. 3 SZ Der Kanton SZ gehört im Bereich des Kaminfegerwesens zu den libe­ ralsten Kantonen der Schweiz: Es gibt keinen Höchsttarif, der den freien Markt einschränken würde, für die Zulassung als Kaminfeger wird kein Meisterdiplom gefordert und ausserkantonale Kaminfeger müssen sich bloss beim Kanton anmelden, um ihre Dienste auf dem Schwyzer Gebiet anzubieten. 8 110 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Kanton Kurzbeschrieb Punkte TG Konzessionen werden im Monopolkanton TG jeweils für vier Jahre ver­ geben, wobei diese de facto stillschweigend verlängert werden (sofern keine Beschwerden vorliegen). Als Minimalqualifikation wird nicht nur das eidgenössische Meisterdiplom gefordert, sondern auch Kenntnisse der kantonalen Brandschutz vorschriften und eine ausreichende Verfüg­ barkeit. Ein Wechsel des Kaminfegers ist möglich, muss aber von der Gemeinde bewilligt werden. 2 TI Der Kanton TI kennt seit jeher ein liberales Kaminfegersystem. Zur Be­ rufsausübung wird kein Meister diplom verlangt und auch Ausserkan­ tonale dürfen – vorausgesetzt sie verfügen über die entsprechende Bewilligung – ihre Dienstleistungen auf dem Kantonsgebiet anbieten. Aus ordnungspolitischer Sicht ist im Kanton TI einzig der vorgeschrie­ bene Höchsttarif zu bemängeln. 7 UR Die Urner kennen ein liberalisiertes Kaminfegerwesen, das sich durch folgende Merkmale auszeichnet: Es wird kein Höchsttarif vorgeschrie­ ben, als Minimalqualifikation wird der Meistertitel vorausgesetzt und ausserkantonale Kaminfegermeister haben die Möglichkeit im Kanton UR ihrer Arbeit nachzugehen. 7 VD Speziell am Monopolsystem des Kantons VD ist, dass sich dieses nur auf die Reinigung des Kamins bezieht und nicht auf die Feuerungsan­ lage selbst. Die Konzessionen werden von den Gemeinden vergeben, sind grundsätzlich auf vier Jahre befristet, werden aber jeweils im Normalfall stillschweigend verlängert. Somit wird de facto nur die Neuvergabe von Konzessionen ausgeschrieben. Minimalanforderung stellt hierbei der Besitz eines eidgenössischen Meisterdiploms sowie fünfjährige Berufserfahrung dar. Im Falle einer gestörten Vertrauens­ grundlage zwischen dem Eigentümer einer Feuerungsanlage und dem zuständigen Kaminfeger, kann die Gemeinde den Wechsel des Kamin­ fegers bewilligen. 2 VS Die Konzessionen für die 14 Kaminfegerkreise des Kantons VS werden unbefristet vergeben. Voraussetzung um eine Konzession zu erhalten, ist das Meisterdiplom. Ein Wechsel des zugewiesenen Kaminfegers ist grundsätzlich möglich und erfolgt durch die Zuteilung zu einem ande­ ren Rayon­Kaminfeger. 2 ZG Im Kanton ZG ist das Kaminfegerwesen liberalisiert. Als Berufsquali­ fikation reicht die Ausbildung als Kaminfeger, ein Meisterdiplom ist nicht obligatorisch. Bei Vorweis eines Fähigkeitszeugnisses sind zudem auch Ausserkantonale berechtigt Kaminfegerarbeiten im Kanton ZG auszuführen. Die Namen der autorisierten Kaminfeger werden halbjähr­ lich im Amtsblatt publiziert. Die Preise für Kaminfegerdienstleistungen werden nicht durch Höchsttarife beschränkt. 8 ZH Im liberalisierten Kaminfegerregime des Kantons ZH kann jeder, der über eine Bewilligung der kantonalen Feuerpolizei verfügt, Feuerungs­ anlagen reinigen. Voraussetzung für die Erteilung einer Bewilligung ist das Meisterdiplom. Die erteilten Bewilligungen werden periodisch im Amtsblatt publiziert und sind auf der Website der Zürcher Gebäude­ versicherung abrufbar. Die Entschädigung für geleistete Arbeiten ist direkt zwischen Anlageneigentümer und Kaminfeger festzulegen, es besteht also kein Höchsttarif. 7 Anhang 111 An ha ng B. Jagdregal Tabelle B1 fasst die Punktevergabe für die Kantone mit Reviersystem zusam- men. Neben den zwei Basispunkten für das Reviersystem, wurden fol- gende drei Kriterien positiv bewertet und mit einem zusätzlichen Punkt belohnt: (1) Preis als Vergabekriterium, (2) Möglichkeit der Einzeljagd und (3) Verzicht auf Deckelung der Anzahl Pächter. Tabelle B2 gibt eine Übersicht zur Punktevergabe in den Patentkantonen. Diese erhielten zwei Basispunkte. Zusätzlich floss die Anerkennung ausserkantonaler Jagdfähigkeitsausweise (JFA) in die Bewertung ein: Die eingeschränkte Anerkennung von ausserkantonalen Jagdfähigkeits- ausweisen wurde hierbei mit einem Punkt bewertet, während die Abwe- senheit von Einschränkungen mit zwei Punkten belohnt wurde. Tabelle B1: Zusammenfassung der Bewertungskriterien der Revierkantone Kanton Preis Einzeljagd Verzicht Deckelung Basispunkte Zusätzliche Punkte Total AG 2 +2 4 BL 2 +0 2 BS 2 +0 2 LU 2 +1 3 SG 2 +1 3 SH 2 +2 4 SO 2 +2 4 TG 2 +0 2 ZH 2 +1 3 Tabelle B2: Zusammenfassung der Bewertungskriterien der Patentkantone Kanton Uneingeschr. Anerkennung JFA Eingeschränkte Anerkennung JFA Basispunkte Zusätzliche Punkte Total AI 2 +1 3 AR 2 +1 3 BE 2 +2 4 FR 2 +1 3 GL 2 +2 4 GR 2 +0 2 JU 2 +2 4 NW 2 +2 4 OW 2 +1 3 SZ 2 +2 4 TI 2 +0 2 UR 2 +1 3 VD 2 +1 3 VS 2 +0 2 ZG 2 +2 4 112 Kantonsmonitoring 6 | 2014 C. Fischregal Tabelle C1 fasst die Punktevergabe für die Kantone mit Pachtsystem zusam- men. Neben dem Basispunkt für das Pachtsystem, wurden folgende zwei Kriterien positiv bewertet und mit einem zusätzlichen Punkt belohnt: (1) Preis als Vergabekriterium, (2) Verzicht auf Sachkunde-Nachweis (SaNa) für Fischereikarten für kurze Zeiträume. Tabelle C2 fasst die Punktevergabe für die Kantone mit Mischsystem zusam- men. Zusätzlich zum Basispunkt für das Mischsystem, wurden folgende zwei Kriterien positiv bewertet und mit einem weiteren Punkt belohnt: (1) ein «Preis»-Kriterium: Versteigerung der Fischereireviere oder preisli- che Gleichbehandlung der ausserkantonalen Angler, (2) der Verzicht auf Sachkunde-Nachweis für Fischereikarten für kurze Zeiträume. Tabelle C1 Zusammenfassung der Bewertungskriterien der Kantone mit Pachtsystem Kanton Preis Verzicht SaNa kfr. Basispunkte Zusätzliche Punkte Total AG 1 +0 1 AR 1 +1 2 BL 1 +1 2 Tabelle C2 Zusammenfassung der Bewertungskriterien der Kantone mit Mischsystem Kanton Preis- kriterium Verzicht SaNa kfr. Basispunkte Zusätzliche Punkte Total BE 1 +1 2 BS * 1 +1 2 FR 1 +2 3 JU 1 +1 2 LU 1 +2 3 NW 1 +2 3 SG 1 +1 2 SH 1 +1 2 SO 1 +2 3 SZ 1 +1 2 TG 1 +1 2 VS 1 +1 2 ZG 1 +1 2 ZH 1 +2 3 * Basel-Stadt ist der einzige Kanton, der ausserkantonale Angler preislich nicht diskriminiert. Anhang 113 An ha ng Tabelle C3 Zusammenfassung der Bewertungskriterien der Kantone mit Patentsystem Kanton Verzicht Preidis- kriminierung Verzicht SaNa kfr. Basispunkte Zusätzliche Punkte Total AI 1 +0 1 GE 1 +1 2 GL 1 +1 2 GR 1 +1 2 NE 1 +1 2 OW 1 +1 2 TI 1 +1 2 UR 1 +0 1 VD 1 +1 2 Tabelle C3 fasst die Punktevergabe für die Kantone mit Patentsystem zusam- men. Neben dem Basispunkt für das Patentsystem, wurde (1) der Verzicht auf Preisdiskriminierung ausserkantonaler Angler sowie (2) auf den Sach- kunde-Nachweis für Kurzzeitpatente positiv bewertet und mit einem zu- sätzlichen Punkt belohnt. 114 Kantonsmonitoring 6 | 2014 D. Notariatswesen Die Tabellen in diesem Anhang fassen die Zuständigkeiten der freiberuf- lichen Notare und der notariellen Amtsstellen in den Kantonen mit ge- mischtem Notariat zusammen und zeigen, wer im Grundstückrecht, im Familien- und Erbrecht sowie im Gesellschaftsrecht befugt ist, öffentli- che Beurkundungen vorzunehmen. Hierbei werden die folgenden vier Kategorien unterschieden: _ Freiberufliche Notare (abgekürzt als «freib. Notare») In diese Kategorie fallen die freiberuflichen Notare, inklusive der patentierten Notare oder Rechtsanwälte mit Befähigungsausweis. _ Amtsnotar Diese Kategorie umfasst die Amtsnotare, inklusive der Amtsschreiber oder Kreisnotare. _ Grundbuchverwalter (abgekürzt als «Grundbuchverw. ») _ andere Diese Rubrik fasst die restlichen kantonalen (Handelsregister- und Güterrechtsbeamte, Staatsschreiber etc.) und kommunalen (Ge- meindeschreiber etc.) Amtspersonen zusammen, die im jeweiligen Kan- ton als Urkundspersonen zugelassen sind. Ist eine Kategorie oder ein Rechtsgebiet mit einem Stern (*) gekennzeich- net, ist die Zuständigkeit des Beamten auf den eigenen Notariatskreis oder die Einwohnergemeinde beschränkt. Für die Kantone, die das Be- rufsnotariat oder das reine Amtsnotariat kennen, wurde auf eine Dar- stellung in Tabellenform verzichtet, da die Zuständigkeiten ausschliess- lich entweder in die Kategorie «freiberufliche Notare» oder «Amtsnotar» fallen. |57 57 Eine gute Übersicht der genauen Zuständigkeiten bietet das Institut für Notariatsrecht und notarielle Praxis der Universität Bern; vgl. www.inr.unibe.ch/content/dienstleistungen/ notariatswesen_in_der_schweiz/index_ger.html (25.07.2014). Tabelle D1 Appenzell Innerrhoden freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 0 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Anwälte mit innerrhodischem Anwaltspatent und Wohnsitz müssen von der Standeskommission zugelassen werden, um öffentliche Beurkundungen vornehmen zu kön- nen. Sachbearbeiter der Erbschaftsämter können von der Standeskommission für die öffent- liche Beurkundung von Ehe- und Erbverträgen, öffentlichen letztwilligen Verfügungen, Ver- pfründungsverträgen und für die Beglaubigung von Dokumenten und Unterschriften zuge- lassen werden, sofern sie die fachlichen Voraussetzungen erfüllen. Total: 2 Anhang 115 An ha ng Tabelle D2 Appenzell Ausserrhoden freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 0 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Anwälte, die im kantonalen Anwaltsregister eingetragen sind, müssen sich bei der Aufsichtsbehörde (Direktion des Innern) als öffentliche Urkundsperson registrieren lassen, um öffentliche Beurkundungen vornehmen zu können. Leiter der Erbschaftsämter (in ehegüter- und erbrechtlichen Angelegenheiten) sowie Gemeindeschreiber (nicht im Grund- stückrecht) sind ebenfalls öffentliche Urkundspersonen. Total: 2 Tabelle D3 Glarus freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 1 Fam.- & Er- brecht 1 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Urkundspersonen haben eine Eignungsprüfung abzulegen. Auf Gesuch hin ernennt die Anwaltskommission nach bestandener Eignungsprüfung die Urkundsperson. Sie kann Ausweise eines anderen Kantons über die Befähigung von Urkundspersonen anerken- nen, sofern Ausbildung und Prüfungen gleichwertig sind und der andere Kanton Gegenrecht gewährt. Rechtsanwälte müssen im kantonalen Register eingetragen sein, um als Urkunds- person walten zu können. Total: 4 Tabelle D4 Graubünden freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 1 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Urkundspersonen müssen eine Befähigungsprüfung ablegen und in einer Bündner Gemeinde Wohnsitz haben. Als Kreisnotare sollen i.d.R. patentierte Notare ge- wählt werden, die im betreffenden Kreis ihren Wohn- und Geschäftssitz haben. Total: 3 Tabelle D5 Luzern freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 1 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Urkundspersonen müssen eine Befähigungsprüfung ablegen und in einer Luzerner Gemeinde Wohnsitz haben. Auch wenn er Notar ist, darf der Grundbuchverwalter keine Rechtsgeschäfte über Grundstücke beurkunden sowie auch der Handelsregisterführer keine Beurkundungen vornehmen darf, für die ein Eintrag ins Handelsregister vorgesehen ist. Total: 3 116 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Tabelle D7 Obwalden freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht * 1 Fam.- & Er- brecht * 0 Gesellschafts- recht * Bemerkungen: Alle Urkundspersonen müssen eine Eignungsprüfung ablegen, um den Befä- higungsausweis zu erlangen und überdies im Kanton wohnhaft sein. Falls der Bewerber den Befähigungsausweis eines anderen Kantons besitzt, wird er als Urkundsperson akzeptiert, sofern der Kanton Gegenrecht gewährt. Total: 3 Tabelle D8 St. Gallen freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht * 0 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Für Erbbescheinigungen, -teilungen sowie Testamentseröffnungen ist aus- schliesslich der Amtsnotar zuständig. Rechtsanwälte müssen im Register der Notare eingetra- gen sein, um öffentliche Beurkundungen durchführen zu können. Total: 2 Tabelle D9 Solothurn freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht * 0 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Alle Urkundspersonen müssen Wohnsitz oder Geschäftsdomizil im Kanton Solothurn und die Notariatsprüfung bestanden haben, die eine praktische Ausbildung (Län- ge abhängig von juristischem Hintergrund) auf einer Amtsschreiberei voraussetzt. Die Amts- schreiberei vereinigt die Funktion des Notariats, des Grundbuchamtes, Erbschaftsamtes, des Betreibungs- und Konkursamtes sowie des Handelsregisteramtes. Total: 2 Tabelle D6 Nidwalden freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 1 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Alle Urkundspersonen müssen eine Prüfung ablegen, um den Befähigungs- ausweis zu erlangen. Anwälte müssen zudem im Kanton wohnhaft sein. Der Handelsregister- und Güterrechtsregisterführer darf keine Rechtsgeschäfte beurkunden, für welche der Eintrag in das Handelsregister bzw. Güterrechtsregister vorgeschrieben ist. Total: 3 Anhang 117 An ha ng Tabelle D10 Schwyz freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 0 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Anwälte mit Wohnsitz im Kanton müssen ein schwyzerisches Patent besit- zen und Inhaber des schwyzerischen Wahlfähigkeitszeugnisses sein sowie sich beim Kantons- gericht registrieren, um öffentliche Beurkundungen vornehmen zu können. Der Regierungs- rat kann zur Anerkennung ausserkantonaler Notariatspatente Gegenrecht verlangen. Ge- meindeschreiber können letztwillige Verfügungen erstellen. Der Amtsnotar (und sein Stell- vertreter) werden vom Bezirksrat gewählt. Total: 2 Tabelle D11 Thurgau freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht 0 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Das Amt des Grundbuchverwalters und Kreisnotars wird oft in Personal- union ausgeführt. Rechtsanwälte, die im kantonalen Register aufgeführt sind, können (abge- sehen von grundstückrechtlichen Angelegenheiten) öffentliche Beurkundungen vornehmen. Total: 2 Tabelle D12 Zug freiberufliche Notare Amtsnotar Grundbuch- verwaltung andere Punkte Grundstückrecht * 0 Fam.- & Er- brecht 0 Gesellschafts- recht Bemerkungen: Gemeindeschreiber, die das zugerische Anwaltspatent oder ein gleichwertiges Patent auf dem Gebiet des Beurkundungsrechtes besitzen oder sich gegenüber der Aufsichts- behörde in einer Prüfung über hinreichende theoretische und praktische Kenntnisse im Beur- kundungsrecht ausgewiesen haben, sind zu allen öffentlichen Beurkundungen in Zivilsachen befugt. Total: 2 118 Kantonsmonitoring 6 | 2014 E. Amtliche Vermessung Tabelle E1 Kurzbeschrieb der Nachführungssysteme in den einzelnen Kantonen Kanton Kurzbeschrieb Punkte AG Im Kanton AG werden die Nachführungsverträge ab 2017 offiziell für das gesamte Kantonsgebiet ausgeschrieben. Für die aktuellen Mandate war dies nur vereinzelt der Fall, etwa bei der Neuvergabe eines Mandates infolge Pensionierung des Nachführungsgeometers. Gemäss den gesetz­ lichen Grundlagen spielt der Preis explizit keine Rolle bei der Mandats­ vergabe. Die Dauer der Nachführungsverträge beträgt acht Jahre. 3 AI Im Kanton AI wurde das Nachführungsgeometermandat Ende Mai 2014 erstmals Ausgeschrieben (es besteht nur ein Nachführungskreis, der den ganzen Kanton umfasst). Anlässlich dieser Ausschreibung musste ein Rabatt sowohl auf die Tarifpositionen der HO33 als auch auf die Regie­ arbeiten offeriert werden, der Nachführungsvertag läuft auf eine Dauer von acht Jahren. 4 AR Auch im Kanton AR wurde das Amt des Nachführungsgeometers bis an­ hin noch nie ausgeschrieben. Die erste Ausschreibung dürfte voraussicht­ lich per 1.1.2017 erfolgen. Bei der Vergabe der Mandate an die aktuellen Nachführungsgeometer spielte der Preis keine Rolle, die Verträge wurden für mehr als fünf Jahre abgeschlossen. Die Nachführung wird auf dem gesamten Kantonsgebiet von privaten Ingenieur­Geometern vorgenommen. 3 BE Für die Ausschreibung der Nachführungsmandate sind im Kanton BE die Gemeinden zuständig. Diese schreiben die Mandate (gleichzeitig) alle fünf Jahre aus. In der Regel werden hierbei Rabatte auf den HO33 ein­ gefordert. In den Städten Bern und Biel bestehen städtische Vermes­ sungsämter, die für die Nachführung verantwortlich sind. 4 BL Im Kanton BL ist die amtliche Vermessung zurzeit noch rein staatlich organisiert. Ende 2014 wird jedoch ein Wechsel zum System der priva­ ten Nachführungsgeometer vorgenommen. 1 BS Basel­Stadt gehört zu den Kantonen, in denen die Nachführung nach wie vor rein staatlich organisiert ist. 1 FR Das Nachführungswesen im Kanton FR ist liberalisiert. Nachführungs­ arbeiten sowie die Datenabgabe können von allen patentierten Ingenieur­ Geometern vorgenommen werden. Der Kunde kann somit frei wählen, mit welchem Geometer er zusammenarbeiten will. Die Preise sind nicht durch einen kantonalen Tarif festgelegt, sondern können sich frei auf dem Markt einspielen. 6 GE Der Kanton GE kennt seit langem eine liberale Organisation des Nach­ führungswesens. 6 GL Im Kanton GL wurden bis anhin noch keine Ausschreibungen durchge­ führt. Das ganze Kantonsgebiet bildet einen einzigen Nachführungskreis, wobei das entsprechende Mandat freihändig für fünf Jahre vergeben wurde. Anlässlich der Vergabe wurden jedoch Rabatte auf den HO33 aus­ gehandelt. 5 GR Der Kanton GR kennt das System der privaten Nachführungsgeometer. Vergeben werden die Mandate durch die Gemeinden, die Vorgaben des Kantons sind hierbei minimal. Klar ist, dass die Gemeinden neu zu ver­ gebende Nachführungsmandate seit 2008 ausschreiben müssen. Bezüg­ lich der Vertragsdauer und allfälligen Rabatten bestehen jedoch keine kantonalen Vorschriften. Die Nachführung in der Kantonshauptstadt Chur wird durch das städtische Vermessungsamt wahrgenommen. 2 JU Das Kantonsgebiet im Jura ist in vier Nachführungskreise aufgeteilt, die – per Ausschreibung – an private Nachführungsgeometer vergeben wer­ den. Der Preis stellt einen relevanten Faktor bei der Vergabe der vier­ jährigen Nachführungsmandate dar. 5 LU Die Mandate der Nachführungsgeometer werden im Kanton LU schon seit geraumer Zeit ausgeschrieben. Die Dauer der Nachführungsverträge be­ trägt vier Jahre und es werden Rabatte auf den HO33 eingefordert. Seit 2012 wird die Nachführung auch in der Stadt Luzern nicht mehr vom städtischen Vermessungsamt, sondern von einem privaten Geometer vor­ genommen, sprich: der Markt wurde liberalisiert. 5 NE Die amtliche Vermessung im Kanton NE ist rein staatlich organisiert. Ein Systemwechsel wurde vor einigen Jahren in Betracht gezogen, schliess­ lich jedoch verworfen. 1 Anhang 119 An ha ng Kanton Kurzbeschrieb Punkte NW Im Kanton NW regelt der Regierungsrat die Rechte und Pflichten des Nachführungsgeometers in einem Vertrag. Das Mandat erstreckt sich auf das gesamte Kantonsgebiet. Das entsprechende kantonale Regelwerk scheint keine maximale Vertragsdauer vorzusehen. Unklar ist zudem, ob der Preis bei der Vergabe des Mandates eine Rolle spielt – systematisch scheint dies nicht vorgesehen zu sein. 3 OW Das System im Kanton OW ist analog zum Kanton NW organisiert – das für das gesamte Kantonsgebiete geltende Nachführungsmandat wurde sogar an dasselbe Unternehmen wie im Kanton NW vergeben. Einziger auszumachender Unterschied ist, dass im Kanton OW der Nachführungs­ vertrag gesetzlich auf drei Jahre befristet ist. Die Möglichkeit zur still­ schweigenden Verlängerung um jeweils ein Jahr, führt jedoch dazu, dass es sich im Kern um einen unbefristeten Vertrag handelt. 3 SG Der Kanton SG kennt das System der privaten Nachführungsgeometer. Es sind die Gemeinden, die für die Vergabe der Nachführungsmandate zu­ ständig sind. In der kantonalen Gesetzgebung scheint weder eine maxi­ male Laufdauer der Verträge vorgesehen zu sein, noch wird die Berück­ sichtigung des Preises als Vergabekriterium gefordert. Die Nachführung in der Stadt St. Gallen wird überdies vom städtischen Vermessungsamt vorgenommen. 2 SH Im Kanton SH ist die amtliche Vermessung auch heute noch eine rein staatliche Angelegenheit. 1 SO Im Kanton SO wird die Nachführung der amtlichen Vermessung vom Re­ gierungsrat privaten Nachführungsgeometern übertragen. Die letzte Aus­ schreibung von Nachführungsverträgen erfolgte 2010. Die Verträge gelten für ein Jahr und werden dann stillschweigend verlängert, bis eine Partei kündigt – sie sind somit de facto unbefristet. Der Preis stellt bei der Vergabe kein Kriterium dar. Bis 1997 nahm das städtische Katasteramt die Nachführung in der Kantonshauptstadt wahr, heute wird diese Auf­ gabe an ein privates Ingenieurbüro delegiert. 3 SZ Im Jahre 2012 wurde der Geometermarkt im gesamten Kanton SZ libe­ ralisiert. Jeder patentierte Ingenieur­Geometer mit Eintrag im Geome­ terregister und mit Anschluss an das Nachführungssystem kann Arbeiten der amtlichen Vermessung auf dem gesamten Kantonsgebiet ausführen. 6 TG Im Kanton TG wird die Nachführung privaten Ingenieur­Geometern über­ tragen, wobei noch immer die Praxis vorzuherrschen scheint, dass das Nachführungsmandat normalerweise innerhalb der Ingenieurbüros «ver­ erbt» wird. Die entsprechenden Verträge sind unbefristet, jedoch immer per Ende Jahr beidseitig kündbar. Der Preis ist eines von mehreren re­ levanten Kriterien bei der Vergabe des Nachführungsmandates. 4 TI Das Tessin kennt auf dem gesamten Kantonsgebiet das System der pri­ vaten Nachführungsgeometer. Der Kanton fragt die Gemeinden alle vier Jahre an, ob sie mit ihrem aktuellen Geometer zufrieden sind. Falls nein, wird das Mandat öffentlich ausgeschrieben. Eine echte Befristung des Nachführungsmandates besteht somit nicht. Auch der Preis stellt kein Vergabekriterium dar – der Kanton legt die Tarife in Absprache mit den Nachführungsgeometern fest. 3 UR Im Kanton UR mandatiert der Regierungsrat einen Nachführungsgeome­ ter für das gesamte Kantonsgebiet. Der Nachführungsvertrag wir aus­ geschrieben und läuft für fünf Jahre, wobei eine einmalige Verlängerung des Vertrags um fünf Jahre ohne öffentliche Ausschreibung möglich ist. Die Vergabekriterien sind die folgenden: Preis (40%), Unternehmens­ und Umsetzungskonzept (30%), Persönliche Qualifikation (20%) und Infra­ struktur/Mitarbeiter (10%). 4 VD Der Kanton VD kennt seit vielen Jahren ein liberales System: Der Auf­ traggeber kann mit dem Ingenieur­Geometer seiner Wahl zusammen­ arbeiten. 6 VS Zurzeit verfügt der Kanton VS noch über ein System der privaten Nach­ führungsgeometer. Grundsätzlich sind die Nachführungsverträge auf fünf Jahre beschränkt, wobei der Preis bei der Vergabe ein relevantes Krite­ rium darstellt. Die aktuellen Nachführungsverträge wurden 2006 verge­ ben und einmalig verlängert, da der Kanton 2015 auf ein liberalisiertes System umsteigen wird. 5 ZG Im Kanton ZG werden die Nachführungsmandate durch die Gemeinden ausgeschrieben und vergeben. Der Preis ist bei der Vergabe zu 30% ein relevantes Kriterium, andere sind Qualifikation, Präsenzzeit und Organi­ sation etc. Die Laufzeit der Nachführungsverträge beträgt acht Jahre. 4 120 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Kanton Kurzbeschrieb Punkte ZH Die amtliche Vermessung erfolgt im Kanton ZH durch 25 private Geometer­ büros und sieben kommunale Vermessungsämter. 164 Gemeinden haben einen privaten, patentierten Ingenieur­Geometer beauftragt und sieben grös sere Gemeinden wie z.B. Zürich und Winterthur führen ein eigenes kommunales Vermessungsamt. Die Verträge werden für eine Laufzeit von sechs Jahren vergeben, wobei der Preis mit einer Gewichtung von 20% berücksichtigt wird. 3 Anhang 121 An ha ng 122 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Literatur AVG, Amt für Vermessung und Geoinformation des Kantons Schwyz (2012): Neues Nachführungssystem im Kanton Schwyz. Cadastre, 9. August 2012: S. 22, www.cadastre.ch/internet/cadastre/de/home/docu/publication/p154.parsys.26586. downloadList.23466.DownloadFile.tmp/cadastre201209nachfuehrungszde.pdf (06.05.2014). Diebold, Nicolas (2014): Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument, Zeitschrift für Schweizerisches Recht (ZSR), 1/2014: S. 219 ff. Economist (2010): The price of salt, 16. Januar 2010. Kirchgässner, Gebhard (2007): On the Efficiency of a Public Insurance Monopoly – The Case of Housing Insurance in Switzerland. In: Baake, P. und Borck R. (Hrsg.), Public Economics and Public Choice – Contributions in Honor of Charles B. Blankart. Berlin etc. Meister, Urs (2012): Mehr Markt für den Service public – Warum die Schweizer Infrastrukturversorgung weniger Staat und mehr Wettbewerb braucht. Avenir Suisse. Verlag Neue Zürcher Zeitung. Zürich. 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WEKO, Wettbewerbskommission (2006): Wettbewerbsverzerrungen in der Nachführung der Amtlichen Vermessung. Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW) 2006/1: S. 183 – 188. Anhang 123 An ha ng WEKO, Wettbewerbskommission (2011): Gebäudeversicherung Bern (GVB). Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW) 2011/4: S. 483 – 504. WEKO, Wettbewerbskommission (2013): Empfehlung vom 23. September 2013 – Freizügigkeit für Notare und öffentliche Urkunden. Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW) 2013/3: S. 399 – 412. 124 Kantonsmonitoring 6 | 2014 Zu dieser Studie Die Kapitel 1, 2, 3 und 4 des vorliegenden Kantonsmonitorings wurden von Samuel Rutz und Lukas Schmid verfasst. Die Kapitel 5 und 6 steuerten Bernhard Rütsche (Universität Luzern) und Nicolas Diebold (Universität Luzern & Sekretariat der Wettbewerbskommission) bei. Die Autoren haben bei der Arbeit am Kantonsmonitoring von verschiedenen Seiten wertvolle Unterstützung erhalten: Cyrille Planner trug mit sorgfältiger Recherchearbeit zum Gelingen der Studie bei. Rahel Hediger gestaltete die Ab- bildung auf dem Umschlag. Ebenfalls bedanken sich die Autoren bei den Lektoren Silvio Borner (Universität Basel) und Reto Föllmi (Universität St. Gallen), die Anregungen und Verbesserungsvorschläge lieferten. Aarg au GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Appe nze ll I. GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Appe nze ll A . GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Bern GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Base l-S tad t GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Grau bün den GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Jur a GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Fre ibu rg GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Genf GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Glaru s GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF St. Galle n GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Sch affh aus en GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Sol oth urn GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Neue nbu rg GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Uri GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KFWaad t GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Walli s GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Nidw ald en GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Sch wyz GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Thu rga u GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Tes sin GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Obw ald en GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Zür ich GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Luz ern GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Zug GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Base l-L and GV NW FR JR AV 0.2 0.4 0.6 0.8 1.0 KF Samuel Rutz (*1970) ist seit 2012 Vizedirektor bei Avenir Suisse. Er studierte Volkswirtschaftslehre an der Universität Zürich, wo er auch promovierte. Lukas Schmid (*1987) studierte Volkswirtschafts­ lehre an der Universität St. Gallen und war im Rahmen eines Praktikums bei Avenir Suisse Mitautor der vorliegenden Studie. Kanton Durchschnittswerte der Kantone Amtliche Vermessung Kaminfegerwesen Gebäudeversicherung Notariatswesen Jagdregal Fischereiregal AV: KF: GV: NW: JR: FR: Kantonale Monopole im Vergleich Die Darstellung illustriert die Ergebnisse des sechsten Kantonsmonitorings. Die Netzdiagramme geben die Resultate des jeweiligen Kantons im Verhältnis zum Durchschnitt aller Kantone wider. Je grösser die rote Fläche, desto geringer sind die Eingriffe in den Marktmechanismus im entsprechenden Kanton. Nicht abgebildet, in der Publikation jedoch behandelt, sind das Salzregal und die Geothermie. Sa m ue l R ut z u nd L uk as S ch m id Ka nt on sm on ito ri ng 6 Vo n al te n un d ne ue n Pf rü nd en