des Faches von der Zeit der Aufklärung bis zu rezenten theoretischen Debatten. Die Vorlesung „Einführung [...] gegen eine bestimmte Position klarer werden. Dieses Seminar ist für fortgeschrittene Studierende

des Faches von der Zeit der Aufklärung bis zu rezenten theoretischen Debatten. Die Vorlesung „Einführung

Stämpfli Verlag recht Zeitschrift für juristische Weiterbildung und Praxis 36. Jahrgang 4/18 www.recht.recht.ch Grundsatzbeitrag 195 Micha Nydegger Strafantrag als Prozesshindernis? – Anmerkungen zur jüngsten bundesgerichtlichen Praxis zum Strafantrag Vertiefungsbeiträge 205 Tizian Troxler Die grosse Aktienrechtsrevision im Lichte der internationalen Corporate-Governance-Debatte 228 Nicolas F. Diebold/Cyrill Schäke Wirkungsanalyse von Kernbeschränkungen im Kartellrecht – eine Auslegeordnung 246 Nicola Jegher Die Haftung des Altruisten Im Fokus 255 Christof Riedo Richter in eigener Sache: Über die relative Immunität von Parlamentariern Inhalt Impressum Kontakt Verlag: Martin Imhof Stämpfli Verlag AG, Wölflistrasse 1 Postfach, CH-3001 Bern Tel. 031 300 63 99, Fax 031 300 66 88 E-Mail: recht@staempfli.com www.recht.recht.ch Adressänderungen und Inserataufträge sind ausschliesslich an den Stämpfli Verlag AG, Postfach, 3001 Bern, zu richten. Die Aufnahme von Beiträgen erfolgt unter der Bedingung, dass das ausschliessliche Recht zur Vervielfältigung und Ver- breitung an den Stämpfli Verlag AG übergeht. Alle in dieser Zeitschrift veröffentlichten Beiträge sind urheberrechtlich geschützt. Das gilt auch für die von der Redaktion oder den Herausgebern redigierten Gerichtsentscheide und Regesten. Kein Teil dieser Zeitschrift darf ausserhalb der Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ohne schriftliche Genehmigung des Verlages in irgendeiner Form – sämtliche technische und digitale Verfahren eingeschlossen – reproduziert werden. Die Zeitschrift erscheint viermal jährlich, im März, Juni, September und Dezember. Abonnementspreise 2018 AboPlus (Zeitschrift + Onlinezugang) Schweiz: Normalpreis CHF 200.–, für immatrikulierte Studenten CHF 155.– Ausland: CHF 214.– Onlineabo: CHF 178.– Einzelheft: CHF 47.– (exkl. Porto) Die Preise verstehen sich inkl. Versandkosten und 2,5% MWSt. Schriftliche Kündigung bis 3 Monate vor Ende der Laufzeit möglich. Abonnemente: Tel. 031 300 63 25, Fax 031 300 66 88, periodika@staempfli.com Inserate: Tel. 031 300 63 41, Fax: 031 300 63 90, inserate@staempfli.com © Stämpfli Verlag AG Bern 2018 Gesamtherstellung: Stämpfli AG, Bern Printed in Switzerland ISSN 0253-9810 (Print) e-ISSN 2504-1487 (Online) Herausgeber und Redaktion Privatrecht SUSAN EMMENEGGER Professorin für Privatrecht und Bankrecht, Universität Bern WOLFGANG ERNST Professor für Römisches Recht und Privatrecht, Universität Zürich ROLAND FANKHAUSER Professor für Zivilrecht und Zivilprozessrecht, Universität Basel ALEXANDRA JUNGO Professorin für Zivilrecht, Universität Freiburg Wirtschaftsrecht PETER JUNG Professor für Privatrecht, Universität Basel PETER V. KUNZ Professor für Wirtschaftsrecht und Rechtsvergleichung, Universität Bern ROGER ZÄCH Professor em. für Privat-, Wirtschafts- und Europarecht, Universität Zürich Strafrecht FELIX BOMMER Ordinarius für Strafrecht, Straf- prozessrecht und Internationales Strafrecht, Universität Zürich SABINE GLESS Ordinaria für Strafrecht und Straf- prozessrecht, Universität Basel Öffentliches Recht MARTINA CARONI Ordinaria für Öffentliches Recht, Völkerrecht und Rechtsverglei- chung im öffentlichen Recht, Universität Luzern NICOLAS F. DIEBOLD Ordinarius für Öffentliches Recht und Wirtschaftsrecht, Universität Luzern BERNHARD RÜTSCHE Ordinarius für Öffentliches Recht und Rechtsphilosophie, Universität Luzern DANIELA THURNHERR Professorin für Öffentliches Recht, insb. Verwaltungsrecht und öffentliches Prozessrecht, Universität Basel 228 recht 2018 Heft 4 Nicolas F. Diebold/Cyrill Schäke Wirkungsanalyse von Kernbeschränkungen im Kartellrecht – eine Auslegeordnung Der vorliegende Beitrag analysiert die vom Bundesgericht im Gaba­Urteil entwickelten Formeln zum «Grundsatz der Erheblichkeit» von Kernbeschränkungen (Preis­, Mengen­ und Gebietsabreden) sowie zur «Bagatellausnahme» mit Blick auf deren Einordnung im System von Art. 5 KG. Dazu werden die von der Praxis zur Prüfung der Erheblichkeit von Kernbeschränkungen entwickelten Kriterien untersucht und geordnet, ein Überblick über die verschiedenen Theorien zum Erheblichkeitserfordernis vermittelt und der Grundsatzentscheid gemäss Gaba­Urteil erläutert. Gestützt darauf wird geprüft, ob noch Raum für Bagatellausnahmen besteht und nach welchen Kriterien diese Ausnahmen bestimmt werden könnten. Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Systematik des Kartellverbots von Kernbeschränkungen III. Kriterien der Wirkungsprüfung A. Inhalt und Natur der Abrede B. Wirkung der Abrede auf den Wettbewerb C. Wirkung der Abrede auf den Markt IV. Erheblichkeitsprüfung von Kernbeschränkungen in der Praxis A. Praxis der WEKO und des Bundesverwaltungs- gerichts B. Grundsatzentscheid des Bundesgerichts i. S. Gaba V. Würdigung A. Grundsatz der Erheblichkeit für Kernbeschränkungen B. Bedeutung der Bagatellklausel für Kernbeschrän- kungen C. Bedeutung der Rechtfertigungsklausel für Kern- beschränkungen D. Fazit I. Einleitung Die Bundesverfassung beauftragt in Art. 96 Abs. 1 den Bund, Vorschriften gegen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartel- len und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu erlassen. Gestützt auf diese Verfassungsgrundlage verbietet das Kartellgesetz wettbewerbsschädli- che Abreden, sofern diese den wirksamen Wett- bewerb beseitigen oder den Wettbewerb «erheb- lich beeinträchtigen» (Art. 5 Abs. 1 KG) ohne aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfer- tigt zu sein (Art. 5 Abs. 2 KG). Als besonders schäd- lich gelten harte Kartelle, die aus Absprachen zwi- schen Konkurrenten über den Verkaufspreis, das Verkaufsgebiet oder die Absatzmenge bestehen (Art. 5 Abs. 3 KG). Gleiches gilt gemäss Art. 5 Abs. 4 KG, wenn der Hersteller seinen Händlern den Wiederverkaufspreis vorschreibt (Preisbin- dung zweiter Hand1) oder Gebiete zuweist und passive Verkäufe an gebietsfremde Nachfrager ver- bietet (Passivverkaufsverbot2).3 Diese tatbestands- mässigen und damit besonders verpönten Abre- detypen im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG werden im Folgenden als Kernbeschränkungen be- zeichnet.4 Kernbeschränkungen sind nach der Konzeption des schweizerischen Kartellrechts nur dann unzu- lässig, wenn sie den Wettbewerb zumindest er­ heblich beeinträchtigen. Dieser Beitrag zeigt auf, wie sich die Praxis zur Beurteilung der Erheblich- keit von Kernbeschränkungen entwickelt hat und welche Fragen im Anschluss an das bundesge- richtliche Leiturteil Gaba5 offenbleiben. Besonde- res Augenmerk gilt der Frage, ob das Kartellrecht im Bereich der Kernbeschränkungen noch eine Bagatellausnahme zulässt oder ob jede «noch so unbedeutende» Kernbeschränkung vorbehältlich einer Rechtfertigung unzulässig ist. Mit Blick auf diese Fragestellungen erläutert Ka- pitel II kurz die Systematik des Verbots von Kern- beschränkungen nach Art. 5 KG. Im Anschluss 1 Als Preisbindungen zweiter Hand gelten Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über die Festsetzung von Mindest- oder Festpreisen (Art. 5 Abs. 4 KG i. V. m. Erw. IV des Beschlusses der Wettbewerbskommission vom 28. Juni 2010 «Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden», Stand 22. Mai 2017 [Vertikalbekanntmachung, VertBek], BBl 2017 4543). 2 Als passiver Verkauf gilt die Erledigung unaufgeforderter Be- stellungen einzelner Kunden, d. h. das Liefern von Waren an bzw. das Erbringen von Dienstleistungen für solche Kunden (Ziff. 3 Satz 1 VertBek; weitergehende Konkretisierung in Ziff. 3 Satz 2 und 3 VertBek). 3 Ziff. 10 (1) a) und b) VertBek mit weitergehender Konkretisie- rung. 4 Dies im Unterschied zur EU-Terminologie; in der EU versteht man unter Kernbeschränkung die von den Gruppenfreistellungs- verordnungen (GVO) ausgenommenen Wettbewerbsbeschrän- kungen. 5 BGE 143 II 297 (Gaba). Prof. Dr. iur. Nicolas F. Diebold, Universität Luzern, Mitglied der WEKO. Der Aufsatz basiert auf Referaten, die der Autor am We- binar IDé vom 22. Juni 2017 (https://prezi.com/s1wkgxjnk4um/ba- gatellausnahme-kartellrecht/) sowie der Law and Economics-Ta- gung Universität Luzern vom 13./14. April 2018 gehalten hat. Der Autor vertritt seine persönliche Auffassung. Cyrill Schäke, M. A. HSG, RA, Doktorand und wiss. Assistent am Lehrstuhl von Prof. Dr. Nicolas F. Diebold, Universität Luzern. Vertiefungsbeitrag Öffentliches Recht Ve rt ie fu ng sb ei tr ag Ö ff en tl ic h es R ec h t recht 2018 Heft 4 229 identifiziert Kapitel III anhand der Fallpraxis die ver- schiedenen Kriterien, die die WEKO in den letzten Jahren für die Wirkungsanalyse von Wettbewerbs- beschränkungen entwickelt hat. Diese Kriterien werden nach Gegenstand der Abrede (Kap. III. A), Wirkung der Abrede auf den Wettbewerb (Kap. III. B) und Wirkung der Abrede auf den Markt (Kap. III. C) gruppiert. Kapitel IV systematisiert die hergebrachte Praxis der WEKO und des Bundes- verwaltungsgerichts in drei unterschiedliche Er- heblichkeitstheorien (Kap. IV. A) und erläutert den bundesgerichtlichen Grundsatzentscheid i. S. Gaba zur Prüfung der Erheblichkeit von Kernbeschrän- kungen (Kap. IV. B). Im Anschluss an das Bundesgerichtsurteil Gaba bleibt die Frage offen, ob «Bagatellbeschränkun- gen» von zentralen Wettbewerbsparametern noch zulässig sind. Es besteht kein einheitliches Ver- ständnis zur Frage, wann eine Kernbeschränkung überhaupt als Bagatelle gilt und anhand von wel- chen Kriterien diese geprüft werden soll. Kapitel V bespricht die mögliche kartellrechtliche Einordnung derartiger Konstellationen im Sinne einer Situa- tionsanalyse ohne Anspruch darauf, die «richtige Lösung» gefunden zu haben. II. Systematik des Kartellverbots von Kernbeschränkungen Als Wettbewerbsabreden gelten gemäss Legalde- finition in Art. 4 Abs. 1 KG rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie auf- einander abgestimmte Verhaltensweisen zwischen Unternehmen auf gleichen oder verschiedenen Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. Eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung liegt bereits dann vor, wenn die Abrede gestützt auf deren Inhalt und Natur objektiv betrachtet ge- eignet ist, den Wettbewerb zu beeinträchtigen.6 Der Nachweis des subjektiven, auf eine Wettbe- werbsbeschränkung gerichteten Willens der Abre- departeien ist nicht erforderlich.7 Auch ist unbe- 6 Simon Bangerter/Beat Zirlick, in: Zäch et al. (Hrsg.), DIKE-KG, 2018, KG 4 I N 156; Eugen Marbach/Patrik Ducrey/Gregor Wild, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 4. A. 2017, N 1447; Tho­ mas Nydegger/Werner Nadig, in: Amstutz/Reinert (Hrsg.), BSK Kartellgesetz, 2010, KG 4 I N 71; Marc Amstutz/Blaise Carron/Mani Reinert, in: Martenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), Commentaire Romand, 2013, LCart 4 I N 81; Roland Köchli/Philippe M. Reich, in: Baker and McKenzie (Hrsg.), SHK Kartellgesetz, 2007, KG 4 I N 24; aus der Praxis RPW 2017/2 287, Rz. 42 (Husqvarna); RPW 2011/4 584, Rz. 389 (ASCOPA); RPW 2010/1 71, Rz. 87 (Gaba); differenzier- ter Nicolas Birkhäuser/Alessandro Stanchieri, Das Urteil des Bun- desgerichts in Sachen Gaba, Jusletter vom 11. September 2017, Rz. 35, m. H. a. EuGH, Rs. C-67/13 P, Groupment des cartes ban­ caires, ECLI:EU:C:2014:2204. 7 Marbach/Ducrey/Wild (Fn. 6), N 1447; Amstutz/Carron/Reinert (Fn. 6), LCart 4 I N 80 f.; Nydegger/Nadig (Fn. 6), KG 4 I N 71; Köchli/ Reich (Fn. 6), KG 4 I N 24. deutend, ob sich die Abrede tatsächlich auf den Wettbewerb auswirkt.8 Bereits die potenzielle Aus- wirkung auf den Wettbewerb bzw. die Gefährdung des Wettbewerbs ist ausreichend, damit die Ab- rede aufgegriffen werden kann.9 Entsprechend ist davon auszugehen, dass Kernbeschränkungen i. S. v. Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG in der Regel auch den Tatbestand einer bezweckten Wettbewerbs- beschränkung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG erfüllen,10 und zwar unabhängig vom subjektiven Willen der Parteien oder von den tatsächlichen Auswirkun- gen der Abrede. Kann aufgrund der Natur und des Inhalts der Abrede nicht auf eine bezweckte Wettbewerbs- beschränkung geschlossen werden, so ist die Wir­ kung der Abrede auf den Wettbewerb zu unter- suchen.11 Die Lehre geht in Anlehnung an die EU-Praxis davon aus, dass auch eine Wettbe- werbsabrede mit Eintritt der Wirkungen in der Ver- gangenheit, in der Gegenwart oder mit hinreichen- der Wahrscheinlichkeit in der nahen Zukunft von der Legaldefinition erfasst ist.12 Rechtsvergleichend ist in diesem Zusammen- hang auf das EU-Kartellrecht hinzuweisen, das in Art. 101 Abs. 1 AEUV ebenfalls zwischen Ver- einbarungen unterscheidet, die eine Einschränkung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Ent- scheidend für die Qualifikation einer Abrede als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung nach EU- Recht ist, ob eine Wettbewerbsabrede ausgehend von ihrem Inhalt, ihren Zielen und ihren wirtschaft- lichen und rechtlichen Umständen objektiv geeig- net ist, den Wettbewerb zu verfälschen. Als Um- stände sind insbesondere die Art der betroffenen Waren und Dienstleistungen sowie die auf dem betroffenen Markt bestehenden Bedingungen und Strukturen zu berücksichtigen.13 Der Nachweis ei- 8 Jürg Borer, Wettbewerbsrecht I, Kommentar Schweizerisches Kartellgesetz (KG), 3. A. 2011, KG 4 N 4; Nydegger/Nadig (Fn. 6), KG 4 I N 72; Sebastian Frehner, Die zivilrechtliche Unzulässigkeit von Wettbewerbsabreden, 2007, 190. 9 Marbach/Ducrey/Wild (Fn. 6), N 1447; Amstutz/Carron/Reinert (Fn. 6), LCart 4 I N 78, 82; Borer (Fn. 8), KG 4 N 4. 10 Kritisch Birkhäuser/Stanchieri (Fn. 6), Rz. 37; siehe auch Am­ stutz/Carron/Reinert (Fn. 6), LCart 4 I N 80, wonach horizontale Kernbeschränkungen, bei denen die Beseitigungsvermutung nicht widerlegt werden kann, als Abreden, die eine Wettbewerbsbe- schränkung bezwecken, gelten. 11 Amstutz/Carron/Reinert (Fn. 6), LCart 4 I N 83 ff.; Nydegger/ Nadig (Fn. 6), KG 4 I N 75; Köchli/Reich (Fn. 6), KG 4 I N 25. 12 Birkhäuser/Stanchieri (Fn. 6), Rz. 39; Amstutz/Carron/Reinert (Fn. 6), LCart 4 I N 84; Nydegger/Nadig (Fn. 6), KG 4 I N 75. 13 EuGH, Rs C-179/16, F. Hoffmann La Roche, ECLI:EU:C:2018:25, Rz. 78 ff.; EuGH, Groupment des cartes bancaires (Fn. 6), Rz. 553; EuGH, Rs C-403/08, Football Association Premier League, ECLI:EU:C:2011:631, Rz. 135 f.; Peter Stockenhuber, in: Grabitz/ Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 63. EL Dezember 2017, AEUV 101 I N 142; Carsten Grave/Jenny Ny­ berg, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer- Lindemann (Hrsg.), Kartellrecht, 3. A. 2016, AEUV 101 I N 268; Helmuth Schröter/Philipp Voet van Vormizeele, in: von der Groe- ben/Schwarze/Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht, 7. A. 2015, AEUV 101 I N 120; Vivien Rose/David Bailey (Hrsg.), Bellamy & Child – European Union Law of Competition, 7. A. 2013, N 2.113 ff. recht 2018 Heft 4 230 Nicolas F. Diebold/Cyrill Schäke, Wirkungsanalyse von Kernbeschränkungen im Kartellrecht ner tatsächlichen Beeinträchtigung ist nicht gefor- dert.14 Ferner erfasst das EU-Kartellrecht auch Abreden, die eine Wettbewerbsbeschränkung be- wirken. Der Wirkungsnachweis ist wie erwähnt bereits dann erfüllt, wenn die Wirkungen in naher Zukunft mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein- treten werden.15 Wettbewerbsabreden i. S. v. Art. 4 Abs. 1 KG sind gemäss Art. 5 Abs. 1 KG unzulässig, wenn sie den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen oder gar wirksamen Wettbewerb vollständig be- seitigen. Bei Kernbeschränkungen wird die voll- ständige Beseitigung des wirksamen Wettbe- werbs gesetzlich vermutet (Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG), was auch eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ausschliesst (Art. 5 Abs. 2 Bst. b KG). Eine nach Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG tatbestandsmässige Abrede ist so- mit unzulässig, sofern es den Parteien nicht ge- lingt, die vermutete Beseitigung wirksamen Wett- bewerbs durch den Nachweis von Restwettbewerb umzustossen.16 Dieser Nachweis erfolgt unter Bei- zug von quantitativen Kriterien (dazu Kap. III). Die Praxis der Wettbewerbskommission (WEKO) zeigt, dass die Vermutung der Wettbe- werbsbeseitigung in den allermeisten Fällen wi- derlegbar ist.17 Doch selbst bei widerlegter Vermu- tung gelten Kernbeschränkungen immer noch als unzulässig, wenn sie den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen (Art. 5 Abs. 1 KG).18 Den Wettbe- werb erheblich beeinträchtigende Kernbeschrän- kungen können unter den Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 2 KG aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sein.19 Wiederum rechtsvergleichend ist festzuhalten, dass das Erheblichkeitskriterium einer Wettbe- 14 EuGH, Rs C-226/11, Expedia Inc., ECLI:EU:C:2012:795, Rz. 35 ff.; ferner EuGH, Rs C-8/08, T­Mobile Netherlands, ECLI:EU:C:2009:343, Rz. 29; EuGH, Rs C-209/07, Beef Industry Development Society, ECLI:EU:C:2008:643, Rz. 16 f.; EuGH, Rs 56/64, Consten u. Grundig, ECLI:EU:C:1966:41, 322 ff., 390 f.; Vol­ ker Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), EU-Wettbe- werbsrecht, 5. A. 2012, AEUV 101 I N 177; für eine Darstellung des Zusammenhangs zwischen Kernbeschränkung und bezweck- ten Wettbewerbsbeschränkungen i. S. d. EU-Rechts siehe Grave/ Nyberg (Fn. 13), AEUV 101 I N 272 f. 15 Stockenhuber (Fn. 13), AEUV 101 I N 145; Schröter/van Vormi­ zeele (Fn. 13), AEUV 101 I N 125; Wolfgang Weiss, in: Callis/Ruf- fert (Hrsg.), EUV/AEUV, 5. A. 2016, AEUV 101 I N 107; EuGH, Rs 56/65, LTM/Maschinenbau Ulm, ECLI:EU:C:1966:38, 302. 16 Patrick L. Krauskopf/Olivier Schaller, in: Amstutz/Reinert (Hrsg.), BSK Kartellgesetz, 2010, KG 5 III N 445, N 453 ff., KG 5 IV N 574, N 582 ff.; Peter Reinert, in: Baker and McKenzie (Hrsg.), SHK Kartellgesetz, 2007, KG 5 N 37. 17 Beat Zirlick/Simon Bangerter, in: Zäch et al. (Hrsg.), DIKE-KG, 2018, KG 5 N 123; David Bruch, Entwicklung der Erheblichkeits- prüfung bei harten Kartellen, sic! 2017, 505 ff., 505. 18 Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) vom 23. No- vember 1994, BBl 1995 I 468 ff., 565 f.; Krauskopf/Schaller (Fn. 16), KG 5 III N 443, KG 5 IV N 572. 19 Borer (Fn. 8), KG 5 N 44; Krauskopf/Schaller (Fn. 16), KG 5 N 10; Reinert P. (Fn. 16), KG 5 N 9; BGE 143 II 297 E. 7.1 (Gaba). werbsbeeinträchtigung funktional dem Spürbar­ keitskriterium im EU-Kartellrecht entspricht.20 Im Recht der EU sind nur spürbare Wettbewerbs- abreden vom Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV erfasst, während Abreden unterhalb der Spürbar- keitsschwelle als zulässig gelten. Die ent spre chen- den Schwellenwerte hat die EU-Kommission in der De-minimis-Bekanntmachung definiert und in Um- setzung der EuGH-Rechtsprechung festgehalten, dass bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen im- mer als spürbar gelten.21 Im Unterschied zum EU-Recht enthält das Schweizer Kartellrecht keine Anhaltspukte zur Frage, nach welchem Massstab die Erheblichkeit einer Wettbewerbsbeeinträchtigung zu prüfen ist.22 Nach ständiger Praxis wird die Wettbewerbs- beeinträchtigung einer Abrede anhand von quali- tativen und quantitativen Kriterien untersucht.23 Selbst bei qualitativ schwerwiegenden Kernbe- schränkungen hat die WEKO nach hergebrachter Praxis jeweils eine quantitative Analyse durchge- führt.24 Die qualitativen und quantitativen Kriterien werden fallweise gewichtet und abgewogen.25 Teil- weise ist im Zusammenhang mit den quantitativen Kriterien auch von «tatsächlichen Auswirkungen» die Rede,26 wobei nicht eindeutig zwischen Aus- wirkung der Abrede auf den Wettbewerb oder auf den Markt differenziert wird (dazu Kap. V). Insge- samt besteht mit Bezug auf die quantitativen Kri- terien kein einheitliches Begriffsverständnis, wes- halb nachfolgend der Versuch unternommen wird, die in der Praxis entwickelten Kriterien zu identifi- zieren und in ein System zu bringen. 20 BGE 143 II 297 E. 5.1.2 (Gaba); Andreas Heinemann, die Er- heblichkeit bezweckter und bewirkter Wettbewerbsbeschränkun- gen, Jusletter vom 29. Juni 2015, Rz. 11, m. H. darauf, dass die Botschaft KG 1995 (Fn. 18) auf S. 554 eine Parallele zwischen der Erheblichkeit und ausländischen Spürbarkeitserfordernissen zieht; Marino Baldi, «Zweimal hü und zweimal hott» beim Schweizer Kartellgericht – nach dem Altimum-Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts zur Erheblichkeit, AJP 2016, 315 ff., 319; siehe aber Zirlick/ Bangerter (Fn. 17), KG 5 N 236. 21 De-minimis-Bekanntmachung, ABl. 2014 C 291/1, Rz. 2 und Rz. 13; EuGH, Rs C-226/11, Expedia Inc., ECLI:EU:C:2012:795, Rz. 16 f. m. H.; Heinemann, Erheblichkeit (Fn. 20), Rz. 26; Grave/ Nyberg (Fn. 13), AEUV 101 I N 288; Weiss (Fn. 15), AEUV 101 I N 85, N 88; Stockenhuber (Fn. 13), AEUV 101 I N 226. 22 Krauskopf/Schaller (Fn. 16), KG 5 N 148; Marc Amstutz/Blaise Carron/Mani Reinert, in: Martenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), Commen- taire Romand, 2013, LCart 5 N 121. 23 RPW 2016/2 510, Rz. 488 (Nikon); RPW 2012/4 828, Rz. 100 (Vertrieb von Musik); RPW 2012/3 575, Rz. 279 (BMW); Amstutz/ Carron/Reinert (Fn. 22), LCart 5 N 131 ff.; Krauskopf/Schaller (Fn. 16), KG 5 I N 148; Borer (Fn. 8), KG 5 N 21 ff. 24 RPW 2016/2 511 f., Rz. 494 ff., Rz. 496 (Nikon); RPW 2012/4 828, Rz. 103 (Vertrieb von Musik); RPW 2012/3 577, Rz. 288 ff., Rz. 290 (BMW); diese Praxis der WEKO wurde mit den Gaba- und Gebro-Entscheiden des Bundesgerichts für Kernbeschränkungen aufgehoben, siehe Kap. IV. B. 25 RPW 2016/2 510, Rz. 488 (Nikon); RPW 2012/4 828, Rz. 100 (Vertrieb von Musik); RPW 2010/4 679, Rz. 232 (Hors-Liste- Medikamente). 26 RPW 2016/3 741, Rz. 142 ff. (Saiteninstrumente [Gitarren und Bässe]); RPW 2016/2 513, Rz. 505 ff. (Nikon); RPW 2010/1 103 ff., Rz. 308 ff. (Gaba). Vertiefungsbeitrag Öffentliches Recht Ve rt ie fu ng sb ei tr ag Ö ff en tl ic h es R ec h t recht 2018 Heft 4 231 III. Kriterien der Wirkungsprüfung Die schädliche Wirkung einer Wettbewerbsabrede für den Wettbewerb oder den Markt wird in der Praxis anhand von inhaltsbezogenen (Kap. III. A), wettbewerbsbezogenen (Kap. III. B) und marktbe- zogenen (Kap. III. C) Kriterien geprüft. A. Inhalt und Natur der Abrede Ausgangspunkt der Wirkungsprüfung sind der In- halt und die Natur der Abrede.27 Beschränkt eine Vereinbarung im horizontalen oder vertikalen Ver- hältnis das freie Spiel der zentralen Wettbewerbs- parameter Preis, Verkaufsmenge oder Verkaufs- gebiet, so handelt es sich potenziell um eine für den Wettbewerb besonders schädliche Abrede (Kernbeschränkung).28 Anhand dieser qualitativen Kriterien lässt sich allerdings nur die Gefahr bzw. das Schädigungspotenzial der Abrede für den Wettbewerb oder für den Markt abschätzen. Ob die Abrede den Wettbewerb tatsächlich beein- trächtigt oder gar den Markt schädigt, erschliesst sich nicht aus dem Inhalt der Abrede.29 B. Wirkung der Abrede auf den Wett- bewerb In einem zweiten Schritt stellt sich die Frage, wie sich die Abrede auf den Wettbewerb auswirkt, d. h., ob sie zu einer Reduktion des Wettbewerbs- drucks führt.30 Dabei ist vorab einmal entschei- dend, ob die Abrede überhaupt umgesetzt worden ist oder nicht. Selbst eine Kernbeschränkung ent- faltet ohne jegliche Umsetzung keine tatsächlichen negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb.31 Umgekehrt hat eine (auch nur teilweise) umge- setzte Kernbeschränkung immer eine Beeinträch- tigung des Wettbewerbs zur Folge. Die Neutrali- sierung von Preisdifferenzierungen, die Senkung der angebotenen Menge oder die Aufteilung von 27 Blaise Carron/Patrick Krauskopf, Art. 5 KG und die erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung: Eine Frage der Auslegung, Juslet- ter vom 30. Mai 2016, Rz. 10 ff.; Amstutz/Carron/Reinert (Fn. 22), LCart 5 N 135; Borer (Fn. 8), KG 5 N 21 f. 28 Ralf Michael Straub, Die Erheblichkeit von Wettbewerbsbeein- trächtigungen, AJP 2016, 559 ff., 572; Carron/Krauskopf (Fn. 27), Rz. 10 f.; Krauskopf/Schaller (Fn. 16), KG 5 III N 370, KG 5 IV N 483. 29 Die Bedeutsamkeit einer Unterscheidung zwischen potenziel- len und tatsächlichen Auswirkungen wurde von Heinemann, Er- heblichkeit (Fn. 20), Rz. 58 f., Rz. 60 ff., hervorgehoben. 30 Amstutz/Carron/Reinert (Fn. 22), LCart 5 N 159, N 191; Borer (Fn. 8), KG 5 N 20, N 23 f.; Krauskopf/Schaller (Fn. 16), KG 5 I N 230 ff. 31 Das Bundesgericht hat in Anlehnung an die Lehrmeinung von Heinemann festgehalten, dass auch eine nicht praktizierte Kern- beschränkung ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit schaffe, das volkswirtschaftlich und sozial schädlich für das Funktionieren des normalen Wettbewerbs sei, siehe BGE 143 II 297 E. 5.4.2 (Gaba); Heinemann, Erheblichkeit (Fn. 20), Rz. 46 ff. Verkaufsgebieten führt per se zu einer Reduktion des Wettbewerbsdrucks. Das Ausmass der Reduktion ist anhand von quantitativen Kriterien zu ermitteln. Die Praxis hat eine Vielzahl von quantitativen Kriterien entwickelt. Einige dieser Kriterien sind in jedem Fall relevant, andere sind stark einzelfallbezogen. In jedem Fall sind die angewendeten Kriterien gesamthaft zu be- trachten und gegeneinander abzuwägen.32 Die WEKO unterscheidet in ihrer Fallpraxis zwi- schen quantitativen Kriterien zur Untersuchung des Innen­ und des Aussenwettbewerbs. Dabei wird geprüft, ob zwischen den am Kartell beteiligten Konkurrenten noch Wettbewerb besteht (Innen- wettbewerb) und in welchem Ausmass die am Kartell beteiligten Unternehmen gegenüber unbe- teiligten Konkurrenten im Wettbewerb stehen (Aussenwettbewerb).33 Bei der Wirkungsanalyse von vertikalen Wettbewerbsbeschränkungen ist zusätzlich zwischen Intrabrand­ und Interbrand­ Wettbewerb zu unterscheiden.34 Intrabrand-Wett- bewerb bezieht sich auf den Wettbewerb zwischen Produkten und Leistungen derselben Marke bzw. desselben Herstellers,35 während der Interbrand- Wettbewerb den Wettbewerb zwischen substi- tuierbaren Produkten und Leistungen unterschied- licher Marken bzw. Hersteller betrifft.36 Die Wettbewerbswirkung von vertikalen Abreden hängt in einem ersten Schritt davon ab, ob sich die an die Abrede gebundenen Händler mit Bezug auf das von der Abrede betroffene Produkt überhaupt noch konkurrenzieren. Es ist somit auch bei verti- kalen Abreden zu prüfen, ob trotz der Abrede noch Intrabrand-Innenwettbewerb besteht.37 1. Auswirkung auf den Innenwettbewerb Bei der Beurteilung des Innenwettbewerbs wird zunächst die Einhaltung und Umsetzung der Ab- rede untersucht. Gerade bei vertraglich verein- barten Kernbeschränkungen – wie etwa Ge- bietsschutz- und Wiederverkaufspreisklauseln in Vertriebsverträgen – ist gestützt auf den Grund- satz pacta sunt servanda davon auszugehen, dass die Verträge auch tatsächlich eingehalten wer- 32 Siehe auch oben Fn. 25. 33 Zirlick/Bangerter (Fn. 17), KG 5 N 100 ff.; Amstutz/Carron/Rei­ nert (Fn. 22), LCart 5 N 161 f.; Borer (Fn. 8), KG 5 N 6; Krauskopf/ Schaller (Fn. 16), KG 5 I N 237 f. 34 Vertikale Wettbewerbsbeschränkungen beeinträchtigen den Wettbewerb zwischen den abgesprochenen Produkten oder Dienstleistungen derselben Marke (Intrabrand-Wettbewerb) auf der nachgelagerten Vertriebsstufe. Vertikale Absprachen können aber auch zu horizontalen Auswirkungen führen, insbesondere wenn die Absprache den gesamten relevanten Markt betrifft, siehe RPW 2012/3 577, Rz. 288 (BMW). 35 Amstutz/Carron/Reinert (Fn. 22), LCart 5 N 200; Krauskopf/ Schaller (Fn. 16), KG 5 I N 248. 36 Amstutz/Carron/Reinert (Fn. 22), LCart 5 N 203; Krauskopf/ Schaller (Fn. 16), KG 5 I N 251. 37 Amstutz/Carron/Reinert (Fn. 22), LCart 5 N 201 f. recht 2018 Heft 4 232 Nicolas F. Diebold/Cyrill Schäke, Wirkungsanalyse von Kernbeschränkungen im Kartellrecht den.38 Wenn das Kartell zur Durchsetzung der Kar- tellabsprache zudem Kontrollmechanismen und Sanktionen vorsieht, liegt sicherlich ein sehr hoher Einhaltungsgrad vor. Solche Durchsetzungsmecha- nismen können unterschiedliche Formen anneh- men, wie etwa mögliche Kontrollen der angebote- nen Preise im Internet,39 Rügen der Nichtumsetzung von Mindestmargen40 oder die Aufspürung von ab- weichenden Kartellmitgliedern über Seriennum- mern von Parallelimporten unter anschliessender Unterdrucksetzung dieser Kartellmitglieder.41 Er- gibt sich dagegen aus der gesamten Betrachtung, dass die Kartellabrede nur sporadisch eingehalten wird, so besteht weiterhin ein gewisser Innenwett- bewerb.42 Dies ist etwa der Fall, wenn die an ei- ner horizontalen Preisabrede oder an einer vertika- len Preisbindung beteiligten Unternehmen Rabatte gewähren,43 oder wenn trotz vertikaler Gebiets- schutzabreden Parallelimporte getätigt werden.44 Ein weiteres Kriterium für die Messung des In- nenwettbewerbs bei Preisabreden ist der verblei- bende Wettbewerb über freie Preisbestandteile. Konkurrenzieren sich die Abredeteilnehmer über die freien Preisbestandteile, so entsteht weiterhin Wettbewerb um den Endverkaufspreis und es be- steht ein gewisser Wettbewerbsdruck im Innen- verhältnis.45 Ferner ist die Bedeutung der nicht abgespro­ chenen Wettbewerbsparameter zu berücksichti- gen.46 Trotz abgesprochenen Wettbewerbspara- 38 RPW 2016/2 502, Rz. 459, 513, Rz. 505 (Nikon); RPW 2012/3 559, Rz. 167, 580, Rz. 305 (BMW). 39 RPW 2016/2 406, Rz. 191 ff. (Altimum). 40 RPW 2015/2 308, Rz. 364 (Türprodukte). 41 RPW 2016/2 473 ff., Rz. 270 ff., 513, Rz. 505 (Nikon). 42 RPW 2016/3 680 ff., Rz. 202 ff., 684, Rz. 228 (Flügel und Kla- viere); RPW 2016/2 405, Rz. 176 (Altimum); RPW 2015/2 308, Rz. 362 ff. (Türprodukte); RPW 2013/2 189, Rz. 236 f. (Spedition); RPW 2012/3 646, Rz. 293 f. (Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen); RPW 2010/4 676, Rz. 211 (Hors-Liste-Medika- mente). 43 Bei horizontalen Preisabreden können Rabatte als Kriterium der Abredeeinhaltung berücksichtigt werden, siehe RPW 2016/3 681 ff., Rz. 208 ff., 687 Rz. 251 (Flügel- und Klaviere). Siehe je- doch RPW 2012/3 646, Rz. 296 (Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen); RPW/2010/4 750, Rz. 306 (Baubeschläge). Auch bei vertikalen Preisabreden können Rabatte berücksichtigt werden, siehe RPW 2016/2 406, Rz. 185 (Altimum); RPW 2010/4 676, Rz. 211 (Hors-Liste-Medikamente). 44 RPW 2016/2 490, Rz. 386 (Nikon); RPW 2010/1 90, Rz. 207 (Gaba). 45 RPW 2015/2 177, Rz. 104 (Kreditkarten Domestische Inter- change Fees II): «Im vorliegenden Fall halten sich die Abredeteil- nehmer an die vereinbarte DMIF, allerdings bildet diese nur einen Preisbestandteil und nicht den Endpreis. Wie oben dargelegt (Rz. 78) beträgt der Anteil der DMIF an den Händlerkommissio- nen in den letzten Jahren rund 65%. Dies bedeutet gleichzeitig, dass 35% der Händlerkommissionen nicht von der DMIF betrof- fen sind, so dass auf dem Acquiringmarkt ein gewisser Restwett- bewerb auf dem Wettbewerbsparameter Preis bestehen könnte»; siehe auch RPW 2013/2 189 ff., Rz. 240 ff. (Spedition). 46 RPW 2016/3 684, Rz. 229 ff. (Flügel und Klaviere); RPW 2015/2 177, Rz. 103 f. (Kreditkarten Domestische Interchange Fees II); RPW 2015/2 307 f., Rz. 352 ff. (Türprodukte); RPW 2013/2 189, Rz. 238 f. (Spedition); RPW 2012/3 646, Rz. 293 f. (Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen); RPW 2010/4 748, Rz. 284 ff. (Baubeschläge). metern – wie etwa dem Preis – besteht allenfalls weiterhin Innenwettbewerb über nicht abgespro- chene Wettbewerbsparameter wie Serviceleistun- gen oder Qualität. Gerade bei Dienstleistungen oder stark individualisierten Produkten nehmen qualitätsbezogene Parameter eine wichtige Rolle ein. Bei homogenen Standardprodukten findet der Wettbewerb hingegen weitgehend über den Preis statt. Beispielsweise hat die WEKO im Fall Türpro- dukte festgehalten, dass «der Preis für die Türver- arbeiter zwar nicht der alleinige massgebliche Wettbewerbsparameter ist, doch aber – gesamt- haft betrachtet – der wichtigste. Gerade bei Gross- mengen/Offertgeschäften steht der Preis sodann besonders im Mittelpunkt und hat das weitaus grösste Gewicht. Der verbliebene Restwettbewerb bezüglich anderer, nicht abgesprochener Wettbe- werbsparameter – von den Türverarbeitern am meisten genannt wurden neben dem Preis das Lo- gistiksystem und die Beratung – müsste daher schon ausgesprochen intensiv gewesen sein, um genügend Druck auf die Abredepartner aus zu- üben.»47 Auch bei vertikalen Preisbindungsabreden ist zu untersuchen, ob zwischen den gebundenen Händ- lern noch Intrabrand-(Innen-)Wettbewerb über die nicht betroffenen Wettbewerbsparameter besteht, wie etwa über Beratung und andere Dienstleistun- gen.48 Hingegen stehen die gebundenen Händler bei einer funktionierenden Gebietsschutzabrede gar nicht mehr im Intrabrand-Innenwettbewerb, weshalb sich eine Untersuchung von Parametern wie Preis, Qualität und Dienstleistungen erübrigt. Im horizontalen Kartell besteht ausserdem In- nenwettbewerb, wenn sich die an der Abrede be- teiligten Unternehmen mit Bezug auf andere Pro­ dukte im sachlich relevanten Markt, die nicht Gegenstand der Absprache sind, konkurrenzie- ren.49 Beispielsweise stehen Klavierhändler, die eine horizontale Abrede über Klaviere des Herstel- lers Steinway getroffen haben, bezüglich Klavieren anderer Marken weiterhin im Wettbewerb.50 Als weiteres Kriterium für Innenwettbewerb gilt die Stellung der Marktgegenseite. Die Marktge- genseite kann eine starke Stellung einnehmen, die ein Kartell destabilisiert.51 Schliesslich geben em­ pirische Umfragen zur Wettbewerbsintensität im 47 RPW 2015/2 307, Rz. 352 (Türprodukte). 48 RPW 2017/2 289, Rz. 63 (Husqvarna); RPW 2016/3 738, Rz. 119 (Saiteninstrumente [Gitarren und Bässe]); kritisch RPW 2010/4 677, Rz. 214 ff. (Hors-Liste-Medikamente); Zirlick/ Bangerter (Fn. 17), KG 5 N 115. 49 RPW 2016/3 684 f., Rz. 232 f. (Flügel und Klaviere); RPW 2015/2 307, Rz. 355 ff. (Türprodukte). 50 RPW 2016/3 684 f., Rz. 232 f. (Flügel und Klaviere). 51 RPW 2013/2 193 f., Rz. 254 f. (Spedition); RPW 2010/4 749 ff., Rz. 291 ff. (Baubeschläge). Vertiefungsbeitrag Öffentliches Recht Ve rt ie fu ng sb ei tr ag Ö ff en tl ic h es R ec h t recht 2018 Heft 4 233 relevanten Markt Aufschluss über den Grad an In- nenwettbewerb.52 2. Auswirkung auf den aktuellen Aussen­ wettbewerb Die Wettbewerbswirkung des Kartells im gesam- ten relevanten Markt hängt davon ab, wie stark das Kartell gegenüber den am Kartell unbeteilig- ten Konkurrenten im Wettbewerb steht. Der Aus- senwettbewerb wird anhand von quantitativen Kri- terien zum aktuellen Wettbewerb (Kap. III. B. 2) und zum potenziellen Wettbewerb (Kap. III. B. 3) beur- teilt.53 Der aktuelle Aussenwettbewerb bemisst sich über den Wettbewerbsdruck, der durch die nicht am Kartell beteiligten Konkurrenten im relevanten Markt auf das Kartell ausgeübt wird. Dabei ist in erster Linie der Marktanteil des Kartells von Be- deutung. Je grösser der Marktanteil des Kartells, desto geringer ist der Wettbewerbsdruck durch die ungebundenen Konkurrenten.54 Die Bandbreite von Marktanteilen, die als Hinweis für erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen dient, reicht je nach Marktstruktur von ca. 20%55 über 50–80%56 bis 90–100%57.58 Zu beachten ist auch die Verteilung der Marktanteile zwischen den ungebundenen Konkurrenten ausserhalb des Kartells. Nicht am Kartell beteiligte Unternehmen, die in Relation zu den Abspracheteilnehmern geringe Marktanteile aufweisen, üben nur wenig Wettbewerbsdruck aus, selbst wenn sie zahlreich im Markt sind.59 Hin- gegen ist von stärkerem Aussenwettbewerb aus- zugehen, wenn die Marktanteile der ungebunde- nen Unternehmen konzentriert sind. Für das Bestehen von Aussenwettbewerb spricht auch, wenn es den Unternehmen ausserhalb des Kar- tells gelingt, ihre Marktanteile zu erhöhen. Lassen sich hingegen stabile Marktanteile oder die Zu­ nahme von Marktanteilen des Kartells beobachten, 52 RPW 2010/4 774, Rz. 280 f. (Baubeschläge). 53 Zirlick/Bangerter (Fn. 17), KG 5 N 100 ff. 54 RPW 2016/3 674 ff., Rz. 167 ff., 678 ff., Rz. 184 (Flügel und Klaviere); RPW 2015/2 306, Rz. 345 (Türprodukte); RPW 2013/2 185 f., Rz. 216 ff. (Spedition); RPW 2012/3 662 ff., Rz. 56 ff. (Re- commandations tarifaires de l’Union suisse de professionels de l’immobilier – Section Neuchâtel); RPW 2012/3 644 f., Rz. 281 ff. (Komponenten Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen); RPW 2010/4 744, Rz. 249 f. (Baubeschläge). 55 RPW 2016/3 674 f., Rz. 168 (Flügel und Klaviere). 56 RPW 2015/2 306, Rz. 345 (Türprodukte). 57 RPW 2012/3 644 f., Rz. 282 (Komponenten Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen). 58 Für eine weitere Darstellung kann auf Amstutz/Carron/Reinert (Fn. 22), LCart 5 N 489 ff., verwiesen werden. 59 RPW 2013/2 186, Rz. 220 (Spedition): «Es ist nicht davon aus- zugehen, dass vereinzelte kleinere und mittlere Unternehmen eine disziplinierende Wirkung auf die grossen und weltweit tätigen (an der Gesamtabrede beteiligten) Konzerne auszuüben vermochten.»; siehe auch RPW 2015/2 306, Rz. 346 (Türprodukte). deutet dies auf geringen Aussenwettbewerb hin.60 In diesem Zusammenhang ist schliesslich auch der Abhängigkeitsgrad der Marktgegenseite zu berück- sichtigen. Je ungehinderter die Marktgegenseite auf andere Bezugskanäle ausserhalb des Kartells ausweichen kann, desto weniger beeinträchtigt ein Kartell den aktuellen Wettbewerb.61 Gegen einen funktionierenden Aussenwettbewerb spricht wie- derum, wenn sich die nicht an der Abrede betei- ligten Unternehmen unilateral an das Verhalten des Kartells anpassen,62 etwa indem sie ihre Preise auf den Kartellpreis erhöhen oder ihre Preise nach Auf- lösung des Kartells senken. Bei der Wirkungsanalyse von vertikalen Abre­ den ist innerhalb des Aussenwettbewerbs zwi- schen Intrabrand- und Interbrand-Wettbewerb zu differenzieren. Intrabrand­Aussenwettbewerb ent- steht, wenn nicht alle Händler an die Preisbindung oder an den Gebietsschutz gebunden sind und die ungebundenen Händler die von der Abrede betrof- fenen Produkttypen im Wettbewerb zu den ge- bundenen Händler vertreiben.63 Zur Prüfung des Intrabrand-Aussenwettbewerbs sind die jeweili- gen Marktanteile der gebundenen und der unge- bundenen Händler gegenüberzustellen, wobei der relevante Markt nur die von der Abrede betroffe- nen Produkt- oder Dienstleistungstypen (intra- brand) umfasst. Bei Preisbindungsabreden ist ins- besondere zu beachten, ob von Parallelimporten und Online-Vertriebskanälen ein Wettbewerbs- druck ausgeht.64 Bei vertikalen Gebietsschutzab- reden ist zu prüfen, welchen Marktanteil Exporte von ausländischen, nicht an das Passivverkaufsge- bot gebundenen Händlern in der Schweiz erzielen, sei es durch Parallelimporte von Schweizer Händ- 60 RPW 2016/3 677 f., Rz. 180 ff.; 679, Rz. 189 (Flügel und Kla- viere): «Die nicht an der Abrede beteiligten Unternehmen waren in der Lage, ihre aggregierten Marktanteile in den relevanten Märk- ten auszubauen, wobei der WEKO keine Informationen darüber vorliegen, ob diese Zunahme auf Neueintritte von Unternehmen oder die Zunahme von Marktanteilen einzelner bereits in den re- levanten Märkten tätigen Unternehmen zurückzuführen ist. Gleich- wohl ist dies ein Indiz, dass die nicht an der Abrede beteiligten Unternehmen eine disziplinierende Wirkung auf die Abredebetei- ligten ausüben konnten.»; siehe auch RPW 2012/3 645, Rz. 283 f. (Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen). 61 RPW 2012/4 828, Rz. 106 (Vertrieb von Musik). 62 RPW 2013/2 186 f., Rz. 221 ff. (Spedition): «Neben der Ana- lyse der Marktanteile bildet vorliegend auch die Reaktion der nicht an der Gesamtabrede beteiligten Unternehmen auf die Empfeh- lungen von Spedlogswiss bezüglich einzelner Gebühren und Zuschläge einen Anhaltspunkt für die Intensität des Aussenwett- bewerbers. […] 225. Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass zahl- reiche der nicht an der Gesamtabrede beteiligten Unternehmen die abgesprochene Gebühren oder Zuschläge ebenfalls eingeführt und im Markt durchgesetzt haben.»; siehe auch RPW 2012/3 662 f., Rz. 60 f. (Recommandations tarifaires de l’Union suisse de professionels de l’immobilier – Section Neuchâtel); RPW 2010/1 104, Rz. 310 (Gaba). 63 Zirlick/Bangerter (Fn. 17), KG 5 N 116. 64 RPW 2017/2 289, Rz. 60 ff. (Husqvarna); RPW 2016/2 411, Rz. 206 (Altimum); RPW 2016/3 738, Rz. 120 (Saiteninstrumente [Gitarren und Bässe]); RPW 2010/4 676 f., Rz. 212 f. (Hors-Liste- Medikamente). recht 2018 Heft 4 234 Nicolas F. Diebold/Cyrill Schäke, Wirkungsanalyse von Kernbeschränkungen im Kartellrecht lern oder durch Direktimporte von Schweizer End- kunden.65 Beim Interbrand­Aussenwettbewerb stellt sich die Frage, wie viel Wettbewerbsdruck von substi- tuierbaren Produkten und Leistungen anderer Her- steller auf das von der Vertikalabrede betroffene Produkt ausgeht. Zu diesem Zweck ist die Markt- stellung des von der Vertikalabrede betroffenen Pro- duktes im Verhältnis zu substituierbaren Produk- ten und Leistungen anderer Hersteller zu messen. Dabei sind Kriterien wie Marktanteile,66 Kon- zentrations grad,67 Markt anteils ent wick lun gen,68 Abhängigkeitsgrad und Preissensitivität der Markt- gegenseite,69 Ausmass der Produkt- und Preis- differenzierung im betroffenen Markt,70 eine allfäl- lige Preisführerrolle71 oder die Position der Marken72 zu berücksichtigen. Ferner sind auch empirische Umfragen ein Kriterium für die Einschätzung der Auswirkung einer Wettbewerbsbeschränkung.73 3. Auswirkung auf den potenziellen Aussen­ wettbewerb Im Rahmen des Aussenwettbewerbs ist neben dem aktuellen auch der potenzielle Wettbewerb relevant. Wettbewerbsdruck kann von potenziel- len Konkurrenten ausgehen, die mit hinreichender Wahrscheinlichkeit und innerhalb nützlicher Frist in den relevanten Markt eintreten können.74 Zu diesem Zweck sind die Markteintrittsschranken zu untersuchen, wobei es zwischen strukturellen, ad- ministrativen und strategischen Markteintritts- schranken zu unterscheiden gilt. Strukturelle Markteintrittsschranken bestehen, wenn ein Markteintritt langfristig mit hohen Inves- titionskosten oder geringen Ertragsaussichten ver- 65 RPW 2016/2 437, Rz. 72 f. (GE Healthcare); RPW 2010/1 91, Rz. 216 ff. (Gaba). 66 RPW 2017/2 289, Rz. 65 f. (Husqvarna); RPW 2016/2 413 ff., Rz. 224 ff. (Altimum); RPW 2016/2 437, Rz. 81 f. (GE Healthcare); RPW 2016/2 502 ff., Rz. 462 ff. (Nikon); RPW 2012/3 571 ff., Rz. 249 ff. (BMW); RPW 2010/1 96 ff., Rz. 257 ff., 104, Rz. 310 (Gaba). 67 RPW 2016/2 417 f., Rz. 239 ff. (Altimum); RPW 2016/2 504, Rz. 463 (Nikon); RPW 2010/1 98, Rz. 266, 104, Rz. 310 (Gaba). 68 RPW 2016/2 504 f., Rz. 466 ff. (Nikon); RPW 2012/3 573, Rz. 257 ff. (BMW); RPW 2010/1 98 f., Rz. 267 ff. (Gaba). 69 RPW 2016/2 508, Rz. 477 (Nikon); RPW 2010/1 101, Rz. 288 (Gaba). 70 RPW 2016/2 505 ff., Rz. 469 ff. (Nikon); RPW 2010/1 100 f., Rz. 284 f. (Gaba). 71 Umrissen in RPW 2017/2 289, Rz. 65 (Husqvarna). 72 RPW 2016/3 739, Rz. 124 (Saiteninstrumente [Gitarren und Bässe]); RPW 2016/2 438, Rz. 90 (GE Healthcare); RPW 2016/2 512, Rz. 500 (Nikon); RPW 2012/3 578, Rz. 295 (BMW); RPW 2010/1 104, Rz. 310 (Gaba). 73 RPW 2010/1 101, Rz. 286 f. (Gaba). 74 RPW 2013/2 187 f., Rz. 227 (Spedition); RPW 2012/4 827, Rz. 93 f. (Vertrieb von Musik); RPW 2012/3 645, Rz. 285 (Kompo- nenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen); RPW 2012/3 664, Rz. 67 ff. (Recommandations tarifaires de l’Union suisse de pro- fessionels de l’immobilier – Section Neuchâtel); kritisch Zirlick/ Bangerter (Fn. 17), KG 5 N 102. bunden ist.75 Hohe Investitionskosten sind bei- spielsweise beim Eintritt in Infrastrukturmärkte oder für den Aufbau von Vertriebsnetzen erforder- lich.76 Zur Beurteilung der Ertragsaussichten sind Kriterien wie Marktzustand und Marktphase zu be- rücksichtigen. Die Wahrscheinlichkeit von Markt- eintritten ist in stabilen Märkten mit wenig Markt- anteilsschwankungen oder in schrumpfenden Märkten mit negativen Wachstumszahlen eher gering.77 Eine weitere Form der strukturellen Markteintrittsschranke besteht darin, dass bereits etablierte Marktteilnehmer von tiefen Durch- schnittskosten bei der Massenproduktion profitie- ren können.78 Für die Beurteilung von administrativen Markt- eintrittsschranken ist zu unterscheiden, ob die po- tenziellen Anbieter neu in den sachlichen Markt eintreten oder bereits im Ausland im selben Markt tätig sind und potenziell den schweizerischen Markt erschliessen. Regulatorische Zulassungsvoraus- setzungen wie Bewilligungspflichten, Konformi- tätsbewertungen, Konzessionen u. a. erschweren den Neueintritt in den Markt79 und entfalten als technische Handelshemmnisse gegenüber dem Ausland eine protektionistische Wirkung. Auch im- materialgüterrechtliche Schutzrechte wirken sich als rechtliche Marktzugangshindernisse aus. Im Verhältnis zum Ausland werden zudem Grenzmass- nahmen wie Zölle und Kontingente als administra- tive Markteintrittsschranken eingesetzt.80 Schliesslich können Markteintrittsschranken durch strategische Entscheide der bereits etablier- ten Unternehmen entstehen,81 indem Eintritts- schranken durch das Verhalten der Unternehmen 75 Joe S. Bain, Barriers to New Competition: Their Character and Consequences in Manufacturing Industries, 1956, 12 ff., 17 f., zählt drei zu erfüllende Bedingungen für einen leichten Marktein- tritt auf. Namentlich dürfen hierzu die etablierten Unternehmen keinen absoluten Kostenvorteil, keine Produktdifferenzierungs- vorteile und keine signifikanten Skaleneffekte aufweisen. Diese Bedingungen hängen vom Marktstrukturrahmen und dessen Ent wicklung ab. Zum Beispiel kann technologische Entwicklung (Marktstrukturrahmen) Skaleneffekte (Markteintrittsbedingung) auflösen. Der (langfristige) Marktstrukturrahmen ist vom (kurzfris- tigen) Rahmen, der von neueintretenden Unternehmen beeinflusst werden kann, abzugrenzen. 76 RPW 2016/3 680, Rz. 199 f. (Flügel und Klaviere); RPW 2012/3 645, Rz. 286 (Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen). 77 RPW 2012/3 664, Rz. 68 f. (Recommandations tarifaires de l’Union suisse de professionels de l’immobilier – Section Neuchâ- tel): «Bien que le marché ne semble pas poser de barrières à l’entrée, le nombre d’entreprises actives sur celui-ci est resté plutôt stable au fil des années. […] La structure du marché semble donc être arrivée à maturité, ce qui tend à indiquer une faible probabi- lité de nouvelles entrées à court terme sur le marché relevant. […] Par conséquent, la concurrence potentielle n’aurait pas pour effet de discipliner suffisamment les entreprises parties à l’accord.»; ferner RPW 2010/4 746, Rz. 271 (Baubeschläge). 78 RPW 2010/4 746, Rz. 271 (Baubeschläge). 79 RPW 2013/2 188, Rz. 229 Fn. 107 (Spedition); RPW 2010/4 745, Rz. 261 (Baubeschläge). 80 RPW 2010/4 745, Rz. 261 (Baubeschläge). 81 RPW 2016/3 680, Rz. 199 (Flügel und Klaviere); RPW 2013/2 188, Rz. 228 (Spedition). RPW 2010/4 745, Rz. 254 ff. (Baube- schläge). Vertiefungsbeitrag Öffentliches Recht Ve rt ie fu ng sb ei tr ag Ö ff en tl ic h es R ec h t recht 2018 Heft 4 235 bewusst oder unbewusst aufgebaut werden. Als strategische Markteintrittsbarriere gelten etwa hohe Umstellungskosten der Kunden bei einem Lie- ferantenwechsel. Beispielsweise hielt die WEKO im Fall Baubeschläge für Fenster fest, dass poten- zielle Neueintreter in den Markt nur schwer Kun- den gewinnen können, da ein Lieferantenwechsel mit sehr grossem IT- und Kostenaufwand verbun- den sei.82 C. Wirkung der Abrede auf den Markt Schliesslich stellt sich in einem dritten Schritt die Frage, ob aufgrund der Abnahme des Wettbe- werbsdrucks konkrete Veränderungen auf dem Markt erkennbar sind (Marktergebnis). Die WEKO hat im Rahmen der quantitativen Analyse verschie- dentlich auch die tatsächlichen Auswirkungen der Abrede auf den Markt untersucht, ohne aber zwi- schen Wirkung auf den Wettbewerb und Wirkung auf den Markt zu differenzieren. In der Regel ist davon auszugehen, dass eine Wettbewerbsbeein- trächtigung den Markt schädigt; in Ausnahmefäl- len kann die Wettbewerbsminderung aber auch positive Marktwirkungen entfalten, weshalb erheb- liche Wettbewerbsbeeinträchtigungen gemäss Art. 5 Abs. 2 KG aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden können. 1. Negative Auswirkungen auf den Markt Gemäss Art. 96 Abs. 1 BV und Art. 1 KG sollen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswir- kungen von Kartellen verhindert werden. Als volks- wirtschaftlich und sozial schädliche Auswirkung ei- ner Wettbewerbsabrede gilt in erster Linie ein überhöhter Preis und die damit verbundene Ab- schöpfung einer Kartellrente durch die am Kartell beteiligten Unternehmen zulasten der Kunden. Die WEKO hat in verschiedenen Fällen versucht, die tatsächliche Auswirkung der Wettbewerbsabrede auf den Preis nachzuweisen. In erster Linie wird in diesem Zusammenhang geprüft, ob der verein- barte Preis tatsächlich um- und durchgesetzt wer- den konnte.83 Als weitere Indizien gelten etwa Preisveränderungen zum Zeitpunkt der Aufnahme oder der Beendigung des Kartells,84 Preiserhöhung durch am Kartell unbeteiligte Unternehmen,85 An- 82 RPW 2010/4 745, Rz. 254 ff. (Baubeschläge). 83 RPW 2016/3 687, Rz. 251 (Flügel und Klaviere); RPW 2016/3 741, Rz. 145 (Saiteninstrumente [Gitarren und Bässe]); RPW 2015/2 309 f., Rz. 375 ff. (Türprodukte); RPW 2010/4 752 f., Rz. 320 ff. (Baubeschläge). 84 RPW 2016/2 513, Rz. 509 f. (Nikon); RPW 2016/2 407 ff., Rz. 197 ff. (Altimum); RPW 2010/1 104, Rz. 310 (Gaba). 85 RPW 2013/2 186 f., Rz. 221 ff. (Spedition); RPW 2010/1 104, Rz. 310 (Gaba); RPW 2009/2 150, Rz. 61 (Sécateurs et cisailles). stieg der Margen86 oder Preisdifferenzen zwischen gebundenen und ungebundenen Händlern (Preis- bindungsabreden).87 Als wichtiges Indiz gilt auch ein Preisunterschied zwischen dem vom Kartell betroffenen Gebiet und Vergleichsgebieten.88 Bei vertikalen Gebietsschutzabreden untersucht die WEKO jeweils, ob aufgrund der Preisunterschiede zwischen der Schweiz und dem Ausland ein Arbi- tragepotenzial besteht.89 Neben den Auswirkun- gen auf den Preis hat die WEKO teilweise auch Auswirkungen der Abrede auf die Marktanteile,90 die verfügbare Produktepalette91 oder die Qualität der Produkte92 berücksichtigt. 2. Positive Auswirkungen auf den Markt In Ausnahmefällen kann die Abnahme des Wett- bewerbsdrucks bzw. die Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs auch positive Markt- effekte entfalten. Diesem Umstand trägt die Be- stimmung in Art. 5 Abs. 2 KG Rechnung, wonach Wettbewerbsabreden trotz erheblicher Wettbe- werbsbeeinträchtigung aus Gründen der wirt- schaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden kön- nen. Die Effizienzrechtfertigung verlangt drei kumu- lativ zu erfüllende Voraussetzungen. Die Wett- bewerbsabrede muss aus mindestens einem der Effizienzgründe in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG gerecht- fertigt sein, die Wettbewerbsabrede muss not- wendig sein, um einen solchen Effizienzgrund zu realisieren (Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG), und die Wett- bewerbsabrede darf in keinem Fall den beteiligten Unternehmen die Möglichkeit eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 Bst. b KG).93 Als Rechtfertigungsgründe kommen aus- schliesslich Aspekte der wirtschaftlichen Effizienz infrage.94 Die wirtschaftliche Effizienz ist definiert als eine Maximierung der Bedürfnisbefriedigung mit vorhandenen Mitteln bzw. eine Minimierung der Aufwandgenerierung für vorhandene Bedürf- 86 RPW 2015/2 309 f., Rz. 375 ff. (Türprodukte). 87 RPW 2010/4 746, Rz. 265 (Baubeschläge). 88 RPW 2016/3 741, Rz. 143 (Saiteninstrumente [Gitarren und Bässe]); RPW 2010/4 679, Rz. 234 f. (Hors-Liste-Medikamente); thematisiert, aber schliesslich offengelassen in RPW 2008/1 106 f., Rz. 161 f. (Strassenbeläge Tessin); Preisunterschied mit Bezug auf einzelne Projekte RPW 2012/2 399, Rz. 1052 (Tiefbau Aargau). 89 RPW 2016/2 490 ff., Rz. 386 ff. (Nikon); RPW 2010/1 90 f., Rz. 208 ff., 104, Rz. 310 (Gaba); RPW 2016/2 438, Rz. 89 f. (GE Healthcare); siehe auch RPW 2010/4 746, Rz. 265 (Baubeschläge). 90 Vgl. bereits vorne, Fn. 60. 91 RPW 2016/2 505 ff., Rz. 469 ff., 514, Rz. 513 f. (Nikon). 92 RPW 2012/3 573, Rz. 262, 580, Rz. 309 (BMW). 93 BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018 E. 13 (Altimum; zur Pu- blikation vorgesehen). 94 BGE 129 II 18 E. 10.1 (Buchpreisbindung); Marbach/Ducrey/ Wild (Fn. 6), N 1571; Borer (Fn. 8), KG 5 N 45; Reinert P. (Fn. 16), KG 5 N 12. recht 2018 Heft 4 236 Nicolas F. Diebold/Cyrill Schäke, Wirkungsanalyse von Kernbeschränkungen im Kartellrecht nisse. Zu unterscheiden ist zunächst allokative Ef- fizienz, wonach Marktpreise den aggregierten Prä- ferenzen der Nachfrager entsprechen und nicht durch beispielsweise Wettbewerbsbeschränkun- gen verzerrt sind. Produktive Effizienz bedeutet demgegenüber eine Minimierung der Kosten zur Befriedigung der gegebenen Nachfrage. Schliess- lich kennzeichnet sich dynamische Effizienz durch technischen Fortschritt.95 Die drei Effizienzformen können sich in der Anwendung gegenseitig aus- schliessen.96 In Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG sind die Gründe der ökonomischen Effizienz abschliessend aufgelistet,97 wobei bereits das Vorliegen eines dieser Gründe ausreicht, um die Effizienz darzulegen.98 Die Effi- zienzgründe in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG sind derart offen formuliert, dass grundsätzlich sämtliche ob- jektiven ökonomischen Effizienzgründe von der Norm erfasst sind:99 – Die Senkung der Herstellungs- und Vertriebs- kosten lässt sich durch Absprachen über die ko- ordinierte Rationalisierung von Produktionsfak- toren erreichen.100 Durch diese Kooperationen können Unternehmen sowohl von Kostenvor- teilen durch die gemeinsame Nutzung von Res- sourcen (Verbundvorteile)101 als auch von Kos- tenvorteilen durch die Erhöhung der Produktion bei abnehmenden Stückkosten (Skaleneffekte)102 profitieren. Zu den die Vertriebskosten sen- kende Abreden zählen überdies solche, die den Vertrieb fördern.103 – Der Effizienzgrund der Verbesserung der Pro- dukte und Produktionsverfahren betrifft zu- nächst die Verbesserung des Erzeugnisses selbst.104 Die Lehre erachtet ausserdem Abspra- chen, die zu einer Erweiterung der Produkte- palette führen,105 sowie Absprachen, die den Vertrieb verbessern,106 als Effizienzgrund in die- sem Sinne. 95 RPW 2005/2 279, Rz. 61 (Buchpreisbindung); siehe auch Am­ stutz/Carron/Reinert (Fn. 22), LCart 5 N 250 ff. 96 RPW 2005/2 279, Rz. 61 (Buchpreisbindung); Zirlick/Banger­ ter (Fn. 17), KG 5 N 257. 97 BGE 129 II 18 E. 10.3 (Buchpreisbindung); Krauskopf/Schaller (Fn. 16), KG 5 II N 304; Borer (Fn. 8), KG 5 N 45; Reinert P. (Fn. 16), KG 5 N 11. 98 BGE 129 II 18 E. 10.3 (Buchpreisbindung); Roger Zäch, Schwei- zerisches Kartellrecht, 2. A. 2005, N 404. 99 BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018 E. 13.2 (Altimum; zur Publikation vorgesehen); Amstutz/Carron/Reinert (Fn. 22), LCart 5 N 272. 100 Marbach/Ducrey/Wild (Fn. 6), N 1577; Krauskopf/Schaller (Fn. 16), KG 5 II N 306; Zäch (Fn. 98), N 405. 101 Borer (Fn. 8), KG 5 N 47; Krauskopf/Schaller (Fn. 16), KG 5 II N 308; Zäch (Fn. 98), N 405. 102 Borer (Fn. 8), KG 5 N 47; Krauskopf/Schaller (Fn. 16), KG 5 II N 307; Reinert P. (Fn. 16), KG 5, N 14. 103 Botschaft KG 95 (Fn. 18), 558 f.; Reinert P. (Fn. 16), KG 5 N 14; Zäch (Fn. 98), N 406. 104 Borer (Fn. 8), KG 5 N 48. 105 Borer (Fn. 8), KG 5 N 48; Krauskopf/Schaller (Fn. 16), KG 5 II N 314 ff.; Zäch (Fn. 98), N 408. 106 Botschaft KG 95 (Fn. 18), 559; Reinert P. (Fn. 16), KG 5 N 16; Zäch (Fn. 98), N 408. – Die Förderung der Forschung oder der Verbrei- tung von technischem oder beruflichem Wis- sen beschlägt forschungsfördernde Absprachen über Forschung und Entwicklung.107 Die Ver- breitung von technischem oder beruflichem Wissen wird etwa durch Absprachen über die gegenseitige Nutzung von Patenten oder durch Know-how-Lizenzverträge erreicht.108 – Der Effizienzgrund der rationelleren Nutzung der Ressourcen erfasst schliesslich Abreden, die die rationellere Nutzung sowohl von unterneh- merischen Ressourcen als auch von öffentli- chen Gütern und natürlichen Ressourcen för- dern.109 Die Abrede muss zudem notwendig sein, um den Effizienzgewinn zu realisieren (Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG).110 Das Notwendigkeitskonzept ent- spricht im Wesentlichen der verfassungsrechtli- chen Verhältnismässigkeitsprüfung.111 Ausgangs- punkt der Verhältnismässigkeitsprüfung ist der geltend gemachte Effizienzgrund. Die Wettbe- werbsbeschränkung muss geeignet, erforderlich und zumutbar sein, um das Effizienzziel zu realisie- ren.112 Erforderlichkeit bedeutet, dass keine gleich geeignete, den Wettbewerb weniger beschrän- kende Massnahme zur Verfügung stehen darf.113 Im Rahmen der Prüfung der Zumutbarkeit ist die Senkung der Effizienz durch die Wettbewerbsbe- schränkung gegenüber der Steigerung der Effizi- enz durch die Effizienzgründe des Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG abzuwägen.114 Nach der Wertung des Gesetzgebers darf ausserdem, unabhängig vom Resultat dieser Abwägung, die Beschränkung des Wettbewerbs nicht so weit gehen, dass sie den Abredebeteiligten ermöglicht, wirksamen Wettbe- werb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 Bst. b KG).115 Die Vermutungen der Wettbewerbsschädlich- keit der Tatbestände des Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG deuten bereits an, dass Effizienzrechtfertigun­ gen von Kernbeschränkungen schwer zu bewerk- stelligen sind.116 In der Praxis dürfte die Effizienz- 107 Reinert P. (Fn. 16), KG 5 N 17; Zäch (Fn. 98), N 413. 108 RPW 2010/4 688, Rz. 296 (Hors-Liste Medikamente); Am­ stutz/Carron/Reinert (Fn. 22), LCart 5 N 313; Zäch (Fn. 98), N 414. 109 BGE 129 II 18 E. 10.3.3 (Buchpreisbindung); Marbach/Ducrey/ Wild (Fn. 6), N 1577; Krauskopf/Schaller (Fn. 16), KG 5 II N 327. 110 Amstutz/Carron/Reinert (Fn. 22), LCart 5 N 322 ff.; BGE 129 II 18 E. 10.4 (Buchpreisbindung). 111 BGE 143 II 297 E. 7.1 (Gaba). 112 BGE 143 II 297 E. 7.1 (Gaba); BGE 129 II 18 E. 10.4 (Buchpreis- bindung). 113 BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018 E. 13.5 (Altimum; zur Publikation vorgesehen); Botschaft KG 95 (Fn. 18), 560; Krauskopf/ Schaller (Fn. 16), KG 5 II N 342 ff. 114 Krauskopf/Schaller (Fn. 16), KG 5 II N 355; Zirlick/Bangerter (Fn. 17), KG 5 N 262 f., m. w. H. 115 Siehe auch Botschaft KG 95 (Fn. 18), 556 f. 116 Marino Baldi, Zur Grundsätzlichkeit der Bundesgerichtsurteile GABA und BMW, AJP 2018, 68 ff., 71; die EU nimmt Kernbe- schränkungen vom Anwendungsbereich der GVO aus, Grave/Ny­ berg (Fn. 13), AEUV 101 I N 272; siehe auch Fn. 165. Vertiefungsbeitrag Öffentliches Recht Ve rt ie fu ng sb ei tr ag Ö ff en tl ic h es R ec h t recht 2018 Heft 4 237 rechtfertigung von vertikalen Kernbeschränkungen vielfach an der Notwendigkeit scheitern.117 IV. Erheblichkeitsprüfung von Kern- beschränkungen in der Praxis Wie in Kapitel II ausgeführt, gelten Kernbeschrän- kungen gemäss Art. 5 KG nur als unzulässig, wenn sie den Wettbewerb zumindest erheblich beein- trächtigen. Kapitel IV zeigt die unterschiedlichen Ansätze der Erheblichkeitsprüfung auf, die in der Praxis entwickelt und angewendet worden sind (Kap. IV. A), und erläutert, wie das Bundesgericht die Grundsatzfrage in den Urteilen Gaba und Ge- bro vom April 2017 entschieden hat (Kap. IV. B). A. Praxis der WEKO und des Bundes- verwaltungsgerichts Aus der hergebrachten Praxis der WEKO und der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts lassen sich für die Beurteilung von Kernbeschrän- kungen im Wesentlichen drei unterschiedliche Er- heblichkeitstheorien ableiten, namentlich (1) eine Per-se-Erheblichkeit von Kernbeschränkungen, (2) die Erheblichkeitsprüfung als wirkungsbe- zogene Einzelfallabwägung und (3) die Erheb- lichkeit als Erfordernis einer tatsächlichen Markt- schädigung.118 Mit den Grundsatzentscheiden Gaba und Gebro hat das Bundesgericht festgehal- ten, dass Kernbeschränkungen i. S. v. Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG den Wettbewerb bereits aufgrund ihrer Natur grundsätzlich immer erheblich beein- trächtigen und deshalb keine quantitative Analyse erforderlich sei (Kap. IV. B). 1. Per­se­Erheblichkeit von Kern­ beschränkungen Gemäss der Theorie der Per-se-Erheblichkeit gel- ten Kernbeschränkungen bereits aufgrund ihrer po­ tenziellen Schädlichkeit für den Wettbewerb und den Markt als erhebliche Wettbewerbsbeeinträch- tigung i. S. v. Art. 5 Abs. 1 KG. Betrifft die horizon- tale oder vertikale Abrede einen der Wettbewerbs- parameter Menge, Preis oder Gebiete i. S. v. Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG, reicht dieses qualitative Kri- terium aus, um auf eine erhebliche Wettbewerbs- 117 Andrea Graber Cardinaux, Die aktualisierte Vertikalbekannt- machung, sic! 2017, 579 ff., 586; jüngst verneinte das BGer in Sachen «Altimum» die Notwendigkeit einer Preisbindung zur Gewährleistung der Kundenberatung, siehe BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018 E. 13.5 (Altimum; zur Publikation vorgesehen). 118 So auch Zirlick/Bangerter (Fn. 17), KG 5 N 178 ff. beeinträchtigung zu schliessen.119 Entsprechend ist es gemäss diesem Ansatz nicht erforderlich, anhand von quantitativen Kriterien die Auswirkun- gen der Kernbeschränkung auf den Wettbewerb oder auf den Markt näher zu prüfen. Von einem Teil der Lehre wird dieser Ansatz insbesondere deshalb befürwortet, weil bei Kernbeschränkun- gen davon auszugehen sei, dass sich mit Blick auf ihre potenzielle Schädlichkeit eine Untersuchung der Wirkungen erübrige.120 Das Bundesverwaltungsgericht ist diesem An- satz zumindest implizit in den Urteilen Gaba und Gebro sowie BMW gefolgt, indem es die Erheb- lichkeit von absoluten Gebietsschutzabreden nach Art. 5 Abs. 4 KG rein anhand des Abredegegen- stands bejahte, ohne die Wirkung der Abreden in quantitativer Hinsicht zu untersuchen.121 In den Ur- teilen Gaba und Gebro hielt das Bundesverwal- tungsgericht fest, dass im konkreten Fall bereits eine «qualitative Erheblichkeit» genüge. Weil für Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG eine Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung gelte, sei «a maiore ad minus grundsätzlich auch deren qualitative Er- heblichkeit zu bejahen, unabhängig von allfälligen quantitativen Kriterien».122 2. Einzelfallabwägung von Wirkung auf den Wettbewerb und den Markt Im Gegensatz zur Per-se-Erheblichkeit bestand die Praxis der WEKO bis anhin darin, auch bei qualita- tiv schwerwiegenden Kernbeschränkungen eine quantitative Analyse durchzuführen, wobei sie ne- ben den quantitativen Auswirkungen auf den Wett- bewerb (vorne, Kap. III. B) teilweise auch geprüft hat, ob sich die Abrede nachweislich auf den Markt (vorne, Kap. III. C) ausgewirkt hat. Diese Praxis der WEKO kam in Ziff. 12 Abs. 1 der früheren VertBek 2010 zum Ausdruck, wonach bei der Prüfung der Erheblichkeit einer vertikalen Wettbewerbsbeeinträchtigung sowohl qualitative wie auch quantitative Kriterien zu berücksichtigen sind.123 Die Abwägung qualitativer und quantitati- ver Kriterien erfolgte einzelfallweise im Rahmen einer Gesamtbeurteilung.124 Dasselbe Prüfschema 119 Zäch (Fn. 98), N 395 ff.; Marino Baldi/Felix Schraner, Gaba-Ur- teil des Bundesverwaltungsgerichts als wettbewerbspolitischer Markstein, SJZ 2014 501 ff., 509 f.; Patricia M. Hager/Angelika Murer, Wie hast du’s mit der Erheblichkeit?, recht 2015, 197 ff., 203 ff. 120 Heinemann, Erheblichkeit (Fn. 20), Rz. 61. 121 BVGer B-506/2010 vom 19. Dezember 2013, E. 11.1.8 (Gaba); BVGer B-463/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 11.1.4 (Gebro); BVGer B-3332/2012 vom 13. November 2015, E. 9.1.4 (BMW); Bruch (Fn. 17), 506 f. 122 BVGer B-506/2010 vom 19. Dezember 2013, E. 11.1.8 (Gaba); BVGer B-463/2010 vom 19. Dezember 2013, E. 11.1.4 (Gebro); be- stätigt in BVGer B-3332 vom 13. November 2015, E. 9.1.4 (BMW). 123 RPW 2012/3 575, Rz. 279 (BMW). 124 Ziff. 12 Abs. 1 der früheren VertBek 2010; RPW 2016/2 510, Rz. 488 (Nikon). recht 2018 Heft 4 238 Nicolas F. Diebold/Cyrill Schäke, Wirkungsanalyse von Kernbeschränkungen im Kartellrecht hat auch auf horizontale Kernbeschränkungen An- wendung gefunden.125 Wie in Kapitel III gezeigt, hat die WEKO eine reichhaltige Praxis zur Einzelfall- abwägung entwickelt. Das Bundesverwaltungs- gericht ist dem Ansatz der einzelfallabhängigen Ge- wichtung und Abwägung von qualitativen und quantitativen Kriterien im Urteil Altimum gefolgt.126 3. Tatsächliche Auswirkung auf den Wettbewerb und den Markt Schliesslich kann die Erheblichkeitsschwelle auch dahingehend verstanden werden, dass eine Über- schreitung erst vorliegt, wenn eine tatsächliche Schädigung des Marktes – und nicht nur des Wett- bewerbs – nachgewiesen ist.127 In diese Richtung hat das Bundesverwaltungsgericht in den Urteilen Baubeschläge argumentiert. Gemäss Bundesver- waltungsgericht habe die WEKO in jedem Einzel- fall nachzuweisen, dass der Wettbewerb durch die fragliche Abrede erheblich beeinträchtigt wird. Es bestehe im schweizerischen Kartellrecht keine Per- se-Erheblichkeit, weshalb die Auswirkungen von Absprachen auf dem Markt durch die Vorinstanz zu untersuchen seien.128 Der Widerspruch zwischen den Urteilen Gaba und Gebro einerseits und den Urteilen Baubeschlä- gen andererseits ist in der Lehre eingehend disku- tiert worden und braucht an dieser Stelle nicht ver- tieft zu werden.129 Das Bundesverwaltungsgericht selber äusserte sich dazu im Urteil Nikon. Das Ge- richt führte aus, dass den Urteilen unterschiedliche Sachverhalte zugrunde lagen. Während in den Gaba- und Gebro-Urteilen primär das Schädlichkeits- potenzial vertikaler Gebietsschutzabreden, die im Wortlaut schriftlich vorlagen, zu beurteilen war, sei es beim horizontalen Preiskartell in Sachen Baube- schläge insbesondere um die Frage gegangen, ob die festgestellten Marktwirkungen dem Verhalten der Abredepartner oder aber dem Einfluss eines 125 Amstutz/Carron/Reinert (Fn. 22), LCart 5 N 131 ff.; Krauskopf/ Schaller (Fn. 16), KG 5 I N 148 ff., N 167 ff. 126 BVGer B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 6.3.4 (Alti- mum). 127 In diese Richtung Amstutz/Carron/Reinert (Fn. 22), LCart 5 N 120; Carron/Krauskopf (Fn. 27), Rz. 17. 128 BVGer B-8430/2010 vom 23. September 2014, E. 7.1.3 (Paul Koch) und BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014, E. 6.1.3 (Siegenia Aubi); Bruch (Fn. 17), 507. 129 Reto Jacobs, Entwicklungen im Kartellrecht/Le point sur le droit des cartels, SJZ 2015, 229 ff., 232 f.; Carl Baudenbacher, Kartellrecht: Mit wie vielen Zungen spricht das Bundesverwal- tungsgericht?, Jusletter vom 2. Februar 2015, Rz. 7 ff.; Stephan Breitenmoser, Beweis- und verfahrensrechtliche Fragen in Kartell- rechtsfällen, Jusletter vom 20. April 2015, Rz. 2 ff.; Heinemann, Erheblichkeit (Fn. 20), Rz. 20 ff.; ferner Hager/Murer (Fn. 119), 198 ff.; Straub (Fn. 28), 559 ff.; Baldi, Zweimal hü (Fn. 20); Marino Baldi/Felix Schraner, Die kartellrechtlichen Urteile des Bundesver- waltungsgerichts im Fall Baubeschläge – revisionistisch oder nur beiläufig falsch?, AJP 2015, 269 ff. nicht in die Untersuchung einbezogenen ausländi- schen Preiskartells zuzuschreiben waren. Weiter führt das Gericht in terminologischer Hinsicht aus, dass das Schädlichkeitspotenzial einer Abrede ab- hängig ist vom Inhalt der Vereinbarung (qualitatives Element) und vom gemeinsamen Marktanteil der beteiligten Unternehmen (quantitatives Element). Davon zu unterscheiden seien die tatsächlichen Auswirkungen einer Abrede.130 B. Grundsatzentscheid des Bundes- gerichts i. S. Gaba Das Bundesgericht hat die Frage der Auslegung der Erheblichkeitsprüfung für Kernbeschränkungen in den Urteilen Gaba und Gebro vom April 2017 ge- klärt.131 Das Gericht hielt fest, dass es sich beim Tatbestandselement der erheblichen Wettbe- werbsbeeinträchtigung um eine «Bagatellklausel» handelt (E. 5.1). Der materielle Gehalt der Erheb- lichkeit sei anhand von qualitativen und quantitati- ven Kriterien zu bestimmen, wobei das Bundes- gericht die Praxis der WEKO bestätigte, wonach Art. 5 Abs. 1 KG nicht etwa kumulativ eine quali- tative und eine quantitative Erheblichkeit verlangt (E. 5.2.2),132 sondern die Erheblichkeitsschwelle sowohl durch qualitative als auch quantitative Kri- terien erreicht werden kann: «Ist deshalb das qua- litative Element sehr gewichtig, so bedarf es kaum eines quantitativen Elements. Gibt es demgegen- über keine qualitativen Elemente oder nur solche mit geringem Gewicht, so ist die Erheblichkeits- schwelle (vor allem) durch quantitative Elemente zu bestimmen.» (E. 5.2.2). Mit Bezug auf qualita- tiv schwerwiegende Kernbeschränkungen stellt sich nun die Frage, «wie viel» in quantitativer Hin- sicht noch erforderlich ist, damit insgesamt von ei- ner erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung i. S. v. Art. 5 Abs. 1 KG ausgegangen werden kann. Gemäss dem Urteil Gaba gelten Preis-, Men- gen- und Gebietsabsprachen im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG, die den Wettbewerb entge- gen der gesetzlichen Vermutung nicht beseitigen, grundsätzlich immer als erhebliche Beeinträchti- gungen des Wettbewerbs, und zwar unabhängig von quantitativen Kriterien.133 Das Urteil wurde in 130 BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016, E. 7.5.5 (Nikon). 131 BGE 143 II 297 (Gaba); BGer 2C_172/2014 vom 4. April 2017 (Gebro); bestätigt in BGer 2C_1016/2014 und BGer 2C_1017/2014 vom 9. Oktober 2017 E. 3 (Baubeschläge); BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 E. 4.3 (BMW); BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018 E. 10 (Altimum; zur Publikation vorgesehen). 132 So noch BVGer B-8430/2010 vom 23. September 2014, E. 7.1.3 (Paul Koch) und BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014, E. 6.1.3 (Siegenia Aubi). 133 BGE 143 II 297 E. 5.2.1 (Gaba); BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018 E. 10.1 ff. (Altimum; zur Publikation vorgesehen). Vertiefungsbeitrag Öffentliches Recht Ve rt ie fu ng sb ei tr ag Ö ff en tl ic h es R ec h t recht 2018 Heft 4 239 der Literatur entlang den bereits vor Gaba beste- henden Fronten kontrovers diskutiert.134 V. Würdigung Die unscharfe Diskussion um die Bedeutung der quantitativen Erheblichkeitskriterien scheint teil- weise auch auf eine ungenügende Differenzierung zwischen Wirkung der Abrede auf den Wettbewerb (vgl. Kap. III. B) und Wirkung auf den Markt (Markt- ergebnis, vgl. Kap. III. C) zu beruhen. Es ist anzu- nehmen, dass eine horizontale oder vertikale Ab- rede über Preise, Gebiete oder Mengen i. S. v. Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG, die tatsächlich umgesetzt wird, immer zu einer Abnahme des Wettbewerbs- drucks führt und folglich immer den Wettbewerb beeinträchtigt. Mit den unter Kapitel III. B darge- stellten quantitativen Kriterien kann versucht wer- den, die Abnahme des Wettbewerbsdrucks zu mes- sen. Eine ganz andere Frage ist hingegen, ob sich die Abrede und die damit verbundene Abnahme des Wettbewerbsdrucks negativ auf den Markt aus- wirken, indem etwa Kartellrenten abgeschöpft, ineffi ziente Marktstrukturen erhalten oder Innova- tionen gehemmt wurden (dazu Kap. III. C). In die- sem Zusammenhang stellt sich auch die Frage, ob im Markt festgestellte Schäden kausal auf die Ab- rede zurückzuführen sind oder ob andere Ereignisse zu den Schädigungen geführt haben. (siehe Tabelle) 134 Befürwortend z. B. Andreas Heinemann, Das Gaba-Urteil des Bundesgerichts: Ein Meilenstein des Kartellrechts, ZSR 2018/1, 103 ff.; Marino Baldi, Nach dem GABA-Urteil zur Erheblichkeit von Wettbewerbsabreden, AJP 2017, 613 ff., 613; Zirlick/Bangerter (Fn. 17), KG 5 N 193 ff.; ablehnend Mani Reinert, Das Gaba-Urteil des Bundesgerichts – Eine kritische Analyse, in: Hochreutener/ Stoffel/Amstutz (Hrsg.), Wettbewerbsrecht: Entwicklung, Verfah- rensrecht, Öffnung des schweizerischen Marktes, 2018, 49 ff., 92 f.; Nicolas Birkhäuser/Mani Reinert, Das Gaba-Urteil des Bun- desgerichts: Kritik und künftige Anwendung, ZSR 2018/1, 121 ff, 131 f.; Birkhäuser/Stanchieri (Fn. 6), Rz. 42. A. Grundsatz der Erheblichkeit für Kernbeschränkungen Nach Auffassung des Bundesgerichts sind Kern- beschränkungen unabhängig von ihrer Wirkung auf den Wettbewerb oder auf den Markt unzulässig. Gemäss den bundesgerichtlichen Urteilen Gaba und Gebro gelten Kernbeschränkungen grundsätz- lich als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung, und zwar ohne dass deren Auswirkung auf den Wettbewerb zu untersuchen ist. Entsprechend sind die quantitativen Kriterien zur Prüfung des Innen- und Aussenwettbewerbs sowie des Intrabrand- und des Interbrand-Wettbewerbs (vgl. vorne, Kap. III) für die Erheblichkeitsfrage von Kernbe- schränkungen nicht mehr relevant. Allein aufgrund der Tatsache, dass es sich um eine dem Inhalt und der Natur nach besonders schwerwiegende Ab- rede handelt, ist von einer besonders schwerwie- genden Beeinträchtigung des Wettbewerbs aus- zugehen. Dabei reicht das Schädigungspotenzial der Abrede, um auf deren Unzulässigkeit zu schlies- sen. Insbesondere entfallen damit die Argumente, die Abrede sei gar nicht umgesetzt worden (Innen- wettbewerb, vgl. Kap. III. B. 1) oder die am Kartell beteiligten Unternehmen würden nur einen sehr kleinen Marktanteil erreichen (Aussenwettbewerb, vgl. Kap. III. B. 2). Im Resultat qualifiziert das Bun- desgericht das Treffen von Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG als Gefährdungs- tatbestand. Eine Abrede über eine Kernbeschrän- kung ist bereits dann unzulässig, wenn das ge- schützte Rechtsgut des wirksamen Wettbewerbs einer Gefährdung ausgesetzt wird. Sodann gilt umso mehr, dass Kernbeschränkun- gen unabhängig von der Feststellung einer kon- kreten Auswirkung auf den Markt als unzulässig gelten. Mit Blick auf die Legitimation eines kartell- rechtlichen Eingriffs wäre es zwar begrüssens- Bei starker Reduktion des Wettbewerbsdrucks besteht erhebliches Schädigungspotenzial für den Markt Qualitative Kriterien Kausalität Inhalt der Vereinbarung Wirkung auf Wettbewerb Wirkung im Markt Kernbeschränkung (Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG) Preis/Menge/Gebiet Erhebliches Schädigungspotenzial für Wettbewerb und Markt führt immer zu Abnahme des Wettbewerbsdrucks Mass der Abnahme? Kriterien zum Innen-und Aussenwettbewerb Marktschaden Marktgewinn Kartellpreis Verschiebung Marktstellungen Strukturerhaltung Weniger Qualität/Innovation j Umsetzung Förderung der wirtschaftlichen Effizienz (Art. 5 Abs. 2 KG) Quantitative Kriterien (Wettbewerb) Quantitative Kriterien (Markt) recht 2018 Heft 4 240 Nicolas F. Diebold/Cyrill Schäke, Wirkungsanalyse von Kernbeschränkungen im Kartellrecht wert, wenn aufgrund der Wettbewerbsabrede tat- sächliche negative Wirkungen auf dem Markt – etwa in Form von höheren Preisen, Verschiebung von Marktanteilen oder Abnahme der Qualität – fest- gestellt werden könnten. Wohl aus diesem Grund hat die WEKO auch verschiedentlich versucht, ihre Entscheide mit solchen Feststellungen bezüglich Preis- oder Marktanteilsveränderungen zu unter- mauern (Kap. III. C. 1). Gleichzeitig sind gerade diese marktbezogenen Feststellungen besonders leicht angreifbar, da die Kausalität zwischen Wett- bewerbsabrede und Marktbeobachtung kaum je rechtsgenügend nachgewiesen werden kann. Die Parameter wie Preis, Marktanteile oder Qualität sind durch unzählige Faktoren beeinflusst, sodass es immer möglich ist, die Veränderung eines sol- chen Parameters durch eine alternative Ursache als die Wettbewerbsabrede plausibel zu erklären. Die WEKO hat mit der Aufnahme von marktbezo- genen Untersuchungen in ihre Verfügungsbegrün- dungen deshalb das Risiko in Kauf genommen, dass die Rechtsmittelinstanzen den Nachweis von negativen Auswirkungen auf den Markt als zwin- gendes Element der Erheblichkeitsschwelle hät- ten betrachten können.135 Dem hat das Bundesge- richt mit den Urteilen Gaba und Gebro nun einen Riegel geschoben. Gleichzeitig ist zu betonen, dass nachweisbare Wirkungen im Markt weiterhin als Indizien – nicht als zwingende Voraussetzung – relevant sein kön- nen, und zwar im Zusammenhang mit dem Nach- weis von abgestimmten Verhaltensweisen (Art. 4 Abs. 1 KG), der quantitativen Analyse von Wettbe- werbsabreden ausserhalb der Vermutungstatbe- stände (Art. 5 Abs. 1 KG) sowie der Rechtfertigung von Wettbewerbsbeschränkungen aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz (Art. 5 Abs. 2 KG; dazu hinten, Kap. V. C). Mit Bezug auf das Konzept der Erheblichkeit lohnt sich ein rechtsvergleichender Blick auf das Europäische Kartellrecht. In der EU sind Wettbe- werbsabreden unterhalb der Schwelle der Spür­ barkeit zulässig. Dabei gelten Abreden, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken – also Kernbeschränkungen – als per se spürbar.136 Kern- beschränkungen sind in der EU somit unabhängig von jeglicher Wirkungsprüfung unzulässig, sofern kein Rechtfertigungsgrund gemäss Art. 101 Abs. 3 AEUV vorliegt.137 Demgegenüber ist bei Abreden, die eine Wettbewerbsbeschränkung zwar nicht be- zwecken, aber dennoch bewirken, eine Wirkungs- analyse durchzuführen. Bewirkte Wettbewerbs- 135 In diese Richtung etwa BVGer B-8430/2010 vom 23. Septem- ber 2014, E. 7.1.3 (Paul Koch) und BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014, E. 6.1.3 (Siegenia Aubi). 136 Siehe Fn. 21. 137 Zur Möglichkeit der Rechtfertigung von Kernbeschränkungen im EU-Recht siehe Fn. 165. abreden sind nur unzulässig, wenn sie «nicht nur geringfügige Auswirkungen auf den relevanten Markt haben» und damit die Spürbarkeitsschwelle überschreiten.138 Die entsprechenden Schwellen- werte hat die EU-Kommission in der De-minimis- Bekanntmachung (vgl. Fn. 21) festgehalten.139 Mit den Gaba- und Gebro-Urteilen des Bundes- gerichts hat sich das schweizerische Kartellrecht weiter dem EU-Kartellrecht angenähert. In der Schweiz gelten gemäss Bundesgericht qualitativ besonders schwerwiegende Kernbeschränkungen i. S. v. Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG grundsätzlich als erhebliche und damit unzulässige Wettbe- werbsbeschränkung. Wie in der EU entfällt (grund- sätzlich) eine Wirkungsanalyse auf der Ebene der Tatbestandsmässigkeit, und wie in der EU besteht weiterhin die Möglichkeit, die Abrede aus Grün- den der wirtschaftlichen Effizienz zu rechtfertigen, sofern keine Wettbewerbsbeseitigung vorliegt.140 B. Bedeutung der Bagatellklausel für Kernbeschränkungen Unklar bleibt nach der bundesgerichtlichen Begrün- dung der Urteile Gaba und Gebro, ob im Bereich von Kernbeschränkungen i. S. v. Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG entgegen dem EU-Recht überhaupt noch eine zulässige Bagatelle bzw. De-minimis- Abrede angenommen werden kann. Im Anschluss an die öffentliche Urteilsberatung des Bundesge- richts war davon auszugehen, dass Kernbeschrän- kungen nur als erhebliche Wettbewerbsbeeinträch- tigung i. S. v. Art. 5 Abs. 1 KG gelten, sofern es sich dabei nicht um eine Bagatelle handelt. In Erwar- tung einer entsprechenden Urteilsbegründung fol- gerte ein Teil der Lehre, dass quantitative Kriterien auch bei Kernbeschränkungen stets eine Rolle spie- len werden.141 Diese Auffassung vertrat auch das Bundesverwaltungsgericht im Urteil Nikon,142 das nach der mündlichen Beratung, aber vor Veröffent- lichung der schriftlichen Urteilsbegründung i. S. Gaba und Gebro ergangen war. Im schriftlichen Urteil des Bundesgerichts zu Gaba heisst es nun aber, dass qualitativ schwer- 138 Schröter/van Vormizeele (Fn. 13), AEUV 101 I N 167; siehe auch Fn. 15. 139 Siehe Fn. 21 und Kap. II. 140 Pierre Kobel, Un arrêt très attendu en droit des cartels: la décision du Tribunal fédéral dans l’affaire GABA, Jusletter vom 19. Juni 2017, Rz. 32. 141 Walter A. Stoffel, ein Meilenstein, in: Neue Zürcher Zeitung (NZZ) vom 13. Juli 2016; Homburger Bulletin vom 29. Juni 2016, Grundsatzurteil des Bundesgerichts zur Erheblichkeit von Wett- bewerbsbeschränkungen, 3; Graber Cardinaux (Fn. 117), 585. 142 Das Bundesverwaltungsgericht hielt fest, dass auch bei Kern- beschränkungen weiterhin quantitative Kriterien wie Marktanteile und tatsächliche Auswirkungen, also auch die Umsetzung, unter- sucht werden müssen, vgl. BVGer B-581/2012 vom 16. Septem- ber 2016, E. 7.5.6 (Nikon). Vertiefungsbeitrag Öffentliches Recht Ve rt ie fu ng sb ei tr ag Ö ff en tl ic h es R ec h t recht 2018 Heft 4 241 wiegende Abreden grundsätzlich immer als erheb- liche Wettbewerbsbeschränkung gelten. Fraglich ist deshalb, ob das Bundesgericht mit dem Ein- schub «grundsätzlich» gemeint hat, dass bei ge- wissen «Bagatell-»Kernbeschränkungen trotzdem noch eine quantitative Analyse durchzuführen ist, oder ob Kernbeschränkungen vielmehr als per se erheblich gelten. Auch die neuere Rechtsprechung bringt in diesem Punkt keine Klarheit. Im Urteil Al- timum ist zu lesen: «Partant, un accord vertical au sens de l’art. 5 al. 3 ou al. 4 LCart, que le législa- teur considère par essence comme suffisamment nuisible pour lui appliquer la présomption de sup- pression de la concurrence efficace, ne constitue intrinséquement pas un cas bagatelle, de sorte qu’il tombe en règle générale sous le coup de l’art. 5 al. 1 LCart.»143 Einerseits hält das Bundesgericht fest, dass tatbestandsmässige Beschränkungen nach Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG von Natur aus keine Bagatellen sind, um dann gleich relativierend anzufügen, dass diese nur in der Regel als erheb- lich gelten. In der Literatur wird die Formel des Bundesge- richts unterschiedlich interpretiert, wobei sich im Wesentlichen zwei Ansätze unterscheiden lassen. Einerseits kann die Bagatellausnahme als materiell­ rechtliche Erheblichkeitsschwelle zur Abgrenzung von zulässigen und unzulässigen Kernbeschränkun- gen gedeutet werden. Nach diesem Verständnis gelten gewisse «Bagatell»-Kernbeschränkungen nicht als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung und sind folglich zulässig (Kap. V. B. 1). Andererseits kann die Bagatellausnahme auch als formell­recht­ liche Aufgreifschwelle zur Abgrenzung von Kartell- verwaltungs- und Kartellzivilrecht verstanden wer- den. Demnach wären alle nach Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG tatbestandsmässigen Kernbeschränkun- gen vorbehältlich der Rechtfertigung unzulässig; Bagatellen würden jedoch nicht von der WEKO auf- gegriffen, sondern müssten von den betroffenen Unternehmen vor dem Zivilrichter geltend gemacht werden (Kap. V. B. 2). 1. Bagatelle als materiell­rechtliche Erheblichkeitsschwelle Soweit das Bundesgericht die Tür der Unerheb- lichkeit für nach Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG tat- bestandsmässige Bagatellen offen lässt, stellt sich die Frage, nach welchen Kriterien solche «Bagatel- len» bzw. «Ausnahmen vom Grundsatz der Erheb- lichkeit» überhaupt zu bestimmen sind.144 143 BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018 E. 10.1 (Altimum; zur Publikation vorgesehen), Hervorhebung durch Verfasser. 144 Siehe für Ansätze Richard Stäuber, Vom Ende der Erheblich- keit, LSR 2018/1, 46 ff., 48 f. Dazu ist in einem ersten Schritt zu bemerken, dass allein gestützt auf geringe Marktanteile des Kartells wohl nicht auf eine Bagatelle im materiel- len Sinn geschlossen werden kann.145 Gemäss Bundesgericht sind die in Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG aufgeführten Abreden grundsätzlich bereits auf- grund ihres Gegenstandes erheblich.146 Mit ande- ren Worten wird bei diesen Kernbeschränkungen keine quantitative Analyse durchgeführt, ausser es handelt sich um eine Bagatelle. Diese Regel würde nun unterlaufen, wenn bei Kernbeschränkungen regelmässig das quantitative Element der Markt- anteile als Kriterium zur Bestimmung der Bagatel- len heranzuziehen wäre. Entsprechend könnte etwa das angebliche Kebab-Kartell in Winterthur nicht bereits deshalb als unproblematisch erklärt werden, weil Kebabs nur einen sehr kleinen Markt- anteil im Gesamtmarkt für Take-away-Essen aus- machen.147 Das Bundesgericht hält denn auch fest, dass eine auf volkswirtschaftliche Wirkung abstel- lende Erheblichkeitsprüfung nicht zulässig ist.148 Auch das Argument der fehlenden Umsetzung einer Abrede vermag keine Bagatelle zu begründen. Das Bundesgericht hat betont, dass bereits die po- tenzielle Beeinträchtigung genügt, damit eine Ab- rede die Voraussetzung der Erheblichkeit erfüllt.149 Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass die angetönten «Bagatell»-Ausnahmen – bei denen eine quantitative Analyse erforderlich ist – wohl nur auf der qualitativen Ebene bestimmt werden können.150 In der Lehre vertritt Heinemann die Auf- fassung, dass gewisse Abreden, die zwar den Tat- bestand einer in Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG er- wähnten Kernbeschränkung erfüllen, ihrer Natur nach aber nicht als typischerweise besonders schädlich gelten, als Ausnahme vom Grundsatz der Erheblichkeit einer quantitativen Analyse zu unterziehen sind.151 Zu dieser Kategorie zählen gemäss Heinemann etwa Abreden über die hori- zontale Festsetzung der Einkaufspreise (Ein kaufs- gemeinschaften), über Zusammenarbeit im Zusam- menhang mit mehrseitigen Märkten oder über Versicherungstarife der Versicherer.152 Diese Dog- matik vermag eine überschiessende Wirkung des 145 Zirlick/Bangerter (Fn. 17), KG 5 N 243; a. M. Birkhäuser/Reinert (Fn. 134), 132; Stäuber (Fn. 144), 48 f. 146 BGE 143 II 297 E. 5.2.5 (Gaba). 147 Siehe hierzu die Online-Ausgabe der Zeitung «Der Landbote» vom 25. Januar 2016. 148 BGE 143 II 297 E. 5.1.3 f. (Gaba); BGer 2C_63/2016 vom 24. Ok- tober 2017 E. 4.3.1 (BMW). 149 BGE 143 II 297 E. 5.4.2 (Gaba): «Insofern zielen die Ausfüh- rungen der Beschwerdeführerin, die zum einen auf fehlende tat- sächliche Auswirkungen und zum anderen auf eine angeblich nicht erfolgte Umsetzung der Abrede rekurriert, an der Sache vorbei.» 150 Dies gilt auch für horizontale Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG, siehe Daniel Zimmerli, «Gaba»-Urteil des Bundesgerichts 2C_180/2014 vom 28. Juni 2016, dRSK vom 31. Mai 2017, Rz. 14. 151 Heinemann, Gaba-Urteil (Fn. 134), 112; ähnlich auch Birkhäu­ ser/Reinert (Fn. 134), 132. 152 Heinemann, Gaba-Urteil (Fn. 134), 112. recht 2018 Heft 4 242 Nicolas F. Diebold/Cyrill Schäke, Wirkungsanalyse von Kernbeschränkungen im Kartellrecht Kartellverbots zu verhindern, birgt aber die Schwie- rigkeit, allein gestützt auf den Inhalt und die Natur der Abrede die per se erheblichen Kernbeschrän- kungen von den übrigen tatbestandsmässigen Ab- reden i. S. v. Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG abzugren- zen. Bis anhin hat sich die qualitative Analyse im Wesentlichen in der Feststellung der Tatbestands- mässigkeit nach Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG er- schöpft. Es ist deshalb denkbar, dass die qualita- tive Analyse in Zukunft einer differenzierteren Betrachtung bedarf. Anknüpfungspunkt ist der in Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG jeweils geschützte Wettbewerbsparameter. Konkret ist zu untersu- chen, wie stark oder umfassend der fragliche Wett- bewerbsparameter durch die Abrede neutralisiert wird und welches Gefährdungspotenzial diese Neu- tralisierung für den Wettbewerb oder den Markt beinhaltet.153 Eine Ausnahme vom Grundsatz der Erheblich- keit wäre auch im Bereich der vertikalen Gebiets­ schutzabreden denkbar, soweit diese nur Händler ausserhalb der EU-/EWR-Märkte bindet. In der EU gelten vertikale Passivverkaufsverbote, die den Handel innerhalb der EU beschränken und die Ver- wirklichung des Binnenmarktes gefährden, als bezweckte (und per se spürbare) Kernbeschrän- kungen. Hingegen unterstehen vertragliche Aus- fuhrbeschränkungen mit Händlern in Drittstaaten einem weniger strengen kartellrechtlichen Mass- stab als Gebietsschutzabreden im EU-Binnen ver- hältnis.154Auch aus der Sicht der Schweiz ist es na- heliegend, dass mit Händlern in der EU getroffene Passivverkaufsverbote eher geeignet sind, den Wettbewerb in der Schweiz zu beeinträchtigen, als Passivverkaufsverbote, die beispielsweise Händ- ler in den USA oder in Asien betreffen. Entspre- chend liesse sich auch hier eine Abgrenzung zwi- schen direkt erheblichen Passivverkaufsverboten gegenüber Händlern in der EU und quantitativ zu prüfenden Passivverkaufsverboten gegenüber Händlern in Drittstaaten treffen. Demnach würden sogenannte EWR-Klauseln155 ohne Weiteres als Verstoss gegen Schweizer Kartellrecht gelten, wäh- rend etwa das vom WEKO-Sekretariat vor Gaba als unerheblich beurteilte Exportverbot von Harley- Davidson-Produkten aus den USA in die Schweiz 153 Straub (Fn. 28), 572 ff., unterscheidet qualitative Kriterien nach der Bedeutung der Wettbewerbsparameter für den Wettbewerb auf dem relevanten Markt. 154 Vgl. dazu Kobel (Fn. 140), Rz. 36; Reinert (Fn. 134), 79 f.; Rose/ Bailey (Fn. 13), N 1.145; Nicolas Diebold, Geografische Preisdis- kriminierung – wettbewerbsrechtliche Grenzen und Grenzen des Wettbewerbsrechts, recht 2017, 157 ff., 169; alle m. H. a. EuGH C-306/96, Javico, ECLI:EU:C:1998:173 Rz. 14 e contrario, Rz. 22 ff.; vgl. auch Andreas Heinemann, Die internationale Reichweite des Kartellrechts, in: Grolimund et al. (Hrsg.), FS Anton K. Schnyder, 2018, 1135 ff., 1144. 155 EWR-Klauseln verpflichten Abnehmer, Produkte nicht ausser- halb des EWR zu verkaufen, siehe hierzu Heinemann, Gaba-Ur- teil (Fn. 134), 107 Fn. 18. auch post-Gaba noch in quantitativer Hinsicht zu untersuchen wäre.156 Anders verhält es sich wohl bei der vor Gaba aus quantitativen Gründen ge- schlossene Untersuchung i. S. Kosmetikprodukt Dermalogica. Die diesem Fall zugrunde liegende EWR-Klausel würde post-Gaba ohne Weiteres als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung gelten, die nur aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden könnte.157 Diese Praxis- änderung äussert sich in der post-Gaba ergange- nen WEKO-Verfügung i. S. Rimowa, in der die WEKO die Abrede über eine EWR-Klausel ohne jegliche quantitative Analyse sanktioniert hat.158 Somit gilt festzuhalten, dass Abreden, die zwar den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG erfüllen, die aber aufgrund der Natur und des In- halts in qualitativer Hinsicht nicht besonders schwer wiegen, auch in quantitativer Hinsicht zu untersu- chen sind («Ausnahmen vom Grundsatz der Erheb- lichkeit»). Hingegen besteht im Bereich der Kern- beschränkungen i. S. v. Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG kein Raum mehr für eine eigentliche «Bagatellaus- nahme», sofern Bagatelle mit geringen Marktan- teilen oder fehlender Umsetzung gleichgesetzt wird. Auch wenn sich diese beiden Kriterien nicht mehr zur materiellen Abgrenzung zwischen zuläs- sigen und unzulässigen Kernbeschränkungen eig- nen, wäre denkbar, auf diese Kriterien zur Abgren- zung zwischen dem Kartellverwaltungs- und dem Kartellzivilrecht zurückzugreifen. 2. Bagatelle als formell­rechtliche Untersuchungsschwelle Die vom Bundesgericht aufgestellte Bagatellaus- nahme wird teilweise auch als reines Aufgreifkrite­ rium der Wettbewerbsbehörden interpretiert. Nach diesem Verständnis kann die WEKO darauf ver- zichten, eine an und für sich unzulässige Kernbe- schränkung zu untersuchen, wenn es sich dabei um eine Bagatelle handelt.159 Die unzulässige Wett- bewerbsabrede kann aber nach wie vor durch den Zivilrichter beurteilt werden. Dazu ist anzumerken, dass sich eine Aufgreif- schwelle nicht aus dem Wortlaut von Art. 5 KG ableiten lässt. Die in Art. 5 Abs. 1 KG statuierte 156 RPW 2013/3 313 f., Rz. 208 ff. (Harley Davidson); vgl. auch Kobel (Fn. 140), Rz. 38. 157 RPW 2014/1 184, Rz. 1, 69, 191, 229 ff. (Kosmetikprodukte [Dermalogica]): Die Untersuchung ergab, dass diese Exportver- bote nur geringfügige quantitative Auswirkungen zeitigten. Auch die der Untersuchung i. S. Festool zugrunde liegende Preisbindung zweiter Hand könnte wohl post-Gaba nicht mehr als unerhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung qualifiziert werden, wobei in die- sem Fall auch Zweifel bestanden, ob überhaupt eine tatbestands- mässige Wettbewerbsabrede vorliegt, vgl. RPW 2011/3 370 f., Rz. 61 ff. (Festool). 158 RPW 2018/2 363, Rz. 49 (Rimowa). 159 Baldi, Grundsätzlichkeit (Fn. 116), 75, 79 f.; Stäuber (Fn. 144), 48 f.; Graber Cardinaux (Fn. 117), 585. Vertiefungsbeitrag Öffentliches Recht Ve rt ie fu ng sb ei tr ag Ö ff en tl ic h es R ec h t recht 2018 Heft 4 243 Erheblichkeit stellt eine materiell-rechtliche Voraus- setzung des Kartellverbots dar,160 die im Kartell- verwaltungs- und im Kartellzivilrecht gleichermas- sen gilt. Entsprechend lässt sich das Verständnis, wonach es sich bei der Bagatelle um ein reines Aufgreifkriterium handelt, nur schwer mit der Er- wägung des Bundesgerichts in Einklang bringen, wonach «das Kriterium der Erheblichkeit eine Ba- gatellklausel» sei.161 Das Bundesgericht leitet die Bagatellklausel direkt aus der Erheblichkeit ab, was wohl für den materiell-rechtlichen Charakter der Bagatellausnahme spricht. Als rechtliche Grundlage für eine Aufgreif- schwelle käme aber immerhin das Opportunitäts­ prinzip infrage.162 Die Wettbewerbsbehörde kann gestützt auf das Verhältnismässigkeitsprinzip und wegen fehlendem öffentlichem Interesse nach Art. 5 Abs. 2 BV darauf verzichten, eine Bagatell- abrede überhaupt aufzugreifen. Auch nach diesem Ansatz stellt sich die Frage, nach welchen Kriterien eine Bagatelle zu bestim- men ist.163 Im Vordergrund stehen hier vernachläs- sigbar kleine Marktanteile der Abredeparteien oder allenfalls auch die fehlende Umsetzung einer Kern- beschränkung. Hingegen wäre es kaum denkbar, Abreden über Einkaufsgemeinschaften, Preisbe- standteile, Zusammenarbeit im Zusammenhang mit mehrseitigen Märkten oder Passivverkaufsver- bote mit Händlern ausserhalb der EU als nicht aufzugreifende Bagatellen zu qualifizieren. Solche Abreden müssten aufgrund ihres Schädigungspo- tenzials von der WEKO untersucht und hinsichtlich der materiell-rechtlichen Zulässigkeit beurteilt wer- den. Angesichts der grundsätzlichen Erheblichkeit von nach Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG tatbestands- mässigen Abreden wären diese nur zulässig, wenn ein rechtfertigender Effizienzgrund nach Art. 5 Abs. 2 KG gegeben ist. Zumindest für Abreden über Preisbestandteile und über Passivverkaufs- verbote mit Händlern ausserhalb der EU dürften wohl kaum Effizienzgründe bestehen, weshalb diese ohne Weiteres als unzulässig und sanktio- nierbar gelten würden. Es bestünde das Risiko, dass das KG in Einzelfällen eine überschiessende Wirkung entfalten könnte. Eine Bagatellschwelle im Sinne eines Aufgreif- kriteriums hat ihre Berechtigung und wäre durch- aus zu begrüssen, muss aber deutlich von der 160 Zirlick/Bangerter (Fn. 17), KG 5 N 237. 161 BGE 143 II 297 E. 5.1.6 (Gaba); siehe aber Baldi, Grundsätz- lichkeit (Fn. 116), 76 f., der die Erheblichkeit als nicht justiziablen Ermessensentscheid der WEKO und nicht als materiell-rechtliche Voraussetzung des Kartellverbots versteht. 162 Zum Opportunitätsprinzip siehe Kenji Izumi/Alexandra Baur, in: Zäch et al. (Hrsg.), DIKE-KG, 2018, KG 27 N 16 f.; Borer (Fn. 8), KG 27 N 9 f. 163 Gemäss Baldi, Grundsätzlichkeit (Fn. 116), 76, lassen sich diese Kriterien nicht im Voraus bestimmen. Frage der materiellen Zulässigkeit oder Unzuläs- sigkeit einer Kernbeschränkung unterschieden werden. Das Aufgreifkriterium ist nicht mit Safe- Harbor-Klauseln oder den in der EU geltenden De-minimis-Regeln zu verwechseln, die ein gewis- ses Verhalten unterhalb von definierten Schwellen als zulässig qualifizieren.164 Die Aufgreifschwelle im hier verstandenen Sinn hat einzig zum Zweck, dass nicht staatliche Ressourcen in die Verfolgung von volkswirtschaftlich irrelevanten (aber dennoch unzulässigen und gesellschaftlich unerwünschten) Kernbeschränkungen investiert werden. Die Durch- setzung des Kartellrechts wird in diesem Fall den geschädigten Privaten überlassen, die ihre Ansprü- che im Rahmen des Kartellzivilverfahrens geltend machen können. C. Bedeutung der Rechtfertigungsklausel für Kernbeschränkungen Weiter hat das Bundesgericht explizit festgehal- ten, dass Kernbeschränkungen i. S. v. Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG, die den Wettbewerb zwar nicht beseitigen, aber dennoch erheblich beeinträchti- gen, aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ge- rechtfertigt sein können (Art. 5 Abs. 2 KG). Auch in diesem Punkt deckt sich die Dogmatik mit dem EU-Recht. In der EU können bezweckte und damit per se spürbare Kernbeschränkungen unter den Voraussetzungen von Art. 101 Abs. 3 AEUV frei- gestellt werden.165 In der Schweiz hat die Recht- fertigungsklausel bis anhin kaum eine praktische Bedeutung erlangt, da sämtliche «unproblemati- schen» Abreden bereits auf Stufe der Erheblich- keitsprüfung als zulässig qualifiziert worden sind. Mit der Einführung des Grundsatzes der Erheblich- keit für Kernbeschränkungen ist zu erwarten, dass sich die Wirkungsanalyse von der Tatbestands- auf die Rechtfertigungsebene verlagern wird. Dabei gilt es zu beachten, dass sich die Erheb- lichkeitsprüfung und die Rechtfertigung aus Grün- den der wirtschaftlichen Effizienz konzeptionell un­ terscheiden.166 Bei der Erheblichkeitsprüfung ist zu untersuchen, ob eine Wettbewerbsabrede den Wettbewerb nur gering beeinträchtigt und darum zulässig ist. Die in Kapitel III dargestellten Kriterien der quantitativen Analyse von Innen- und Aussen- 164 Indessen verfügt auch die EU-Kommission über ein Ermes- sen, bezweckte und damit spürbare Abreden unterhalb gewisser Schwellenwerte nicht aufzugreifen, vgl. De-minimis-Bekanntma- chung (Fn. 21), Rz. 13 Fn. 2. 165 Wolfgang Weiss, in: Callis/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, 5. A. 2016, AEUV 101 III, N 169; Thomas Eilmansberger/Tobias Kruis, in: Streinz (Hrsg.), EUV/AEUV, 3. A. 2018, AEUV 101 III N 158; Rose/Bailey (Fn. 13), N 3.011; Europäische Kommission, Leitlinien für vertikale Beschränkungen, ABl. 2010 C 130/1, Rz. 47. 166 BGE 143 II 297 E. 5.1.3 (Gaba); BGer 2C_63/2016 vom 24. Ok- tober 2017 E. 4.3.1 (BMW). recht 2018 Heft 4 244 Nicolas F. Diebold/Cyrill Schäke, Wirkungsanalyse von Kernbeschränkungen im Kartellrecht wettbewerb wurden entwickelt, um zu prüfen, ob trotz einer Wettbewerbsbeschränkung weiterhin ausreichend Wettbewerb besteht und so die wirt- schaftliche Effizienz gewährleistet ist. Relevant sind für diesen Zweck quantitative Kriterien wie Marktstellung und Marktanteile des Kartells, Ver- teilung von Marktanteilen und Konzentrationsgrad, Bedeutung von nicht abgesprochenen Wettbe- werbsparametern und Produkten, Abhängigkeit der Marktgegenseite sowie Position der Marke. Diese Kriterien sind geeignet, die negativen Aus- wirkungen einer Kernbeschränkung auf den Wett­ bewerb zu untersuchen, nicht aber, ob die Kernbe- schränkung im Ergebnis eine positive Wirkung im Markt entfaltet. Hierzu dient vielmehr der Effizi- enztest, wonach zu prüfen ist, ob sich eine Wett- bewerbsabrede, die den Wettbewerb nachgewie- senermassen erheblich beeinträchtigt, dennoch positiv auf den Markt auswirkt. Während Art. 5 Abs. 1 KG den Wettbewerb als Voraussetzung wirtschaftlicher Effizienz schützt (Erheblichkeits- prüfung), ermöglicht Art. 5 Abs. 2 KG die Recht- fertigung einer Abrede, wenn diese trotz Be- einträchtigung des Wettbewerbs aus anderen Gründen zu einer Effizienzsteigerung führt (Effizi- enzprüfung). Die unter der Erheblichkeitsprüfung entwickelten quantitativen Kriterien sind allenfalls im Rahmen der Effizienzprüfung relevant, um die Erforderlichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung zur Erreichung des Effizienzgewinns nach Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG zu untersuchen. D. Fazit Bis heute besteht kein einheitliches Verständnis und kein Konsens mit Bezug auf die Frage, was eine quantitative Analyse von Kernbeschränkun- gen genau beinhaltet und welcher Massstab da- bei gelten soll. Auf der einen Seite des Spektrums beschränkt sich die quantitative Analyse darauf, die Marktanteile des Kartells und damit deren po- tenzielle Schädlichkeit für den Markt zu bestim- men. Auf der anderen Seite des Spektrums wird die tatsächliche Schädigung des Markts (nicht nur des Wettbewerbs) untersucht. Vor diesem Hinter- grund ist es nicht verwunderlich, dass die Bedeu- tung der quantitativen Analyse umstritten ist, wo- bei insbesondere die Vorhersehbarkeit und Rechtssicherheit bemängelt wurde. Auch die post- Gaba geführte Diskussion rund um die Bedeutung der quantitativen Analyse könnte fokussierter ge- führt werden, wenn diesem Begriff ein einheitli- ches Konzept zugrunde liegen würde. Möglicher- weise ist die Differenzierung zwischen Wirkung auf den Wettbewerb und Wirkung auf den Markt ein bescheidener Beitrag in diese Richtung. Mit dem Gaba-Urteil hat das Bundesgericht den Grundsatz der Erheblichkeit von Kernbeschränkun- gen aufgestellt. Diese Formel lässt unterschiedli­ che Interpretationen zu. Mit Blick auf die in Kapi- tel V angestellten Überlegungen sowie die in der Literatur vertretenen Auffassungen lassen sich the- oretisch die folgenden Grobkategorien von Kern- beschränkungen bilden: – materiell-rechtlich unzulässige Abreden nach Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG, die aus Opportu- nitätsgründen nicht von der WEKO aufgegriffen werden, jedoch klageweise vor dem Zivilrichter geltend gemacht werden können; – Abreden nach Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG, die qualitativ derart schwer wiegen, dass sie unab- hängig von quantitativen Kriterien als erheblich und unzulässig gelten, sofern sie nicht aus Effi- zienzgründen gerechtfertigt sind; – Abreden nach Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG, die als Ausnahme vom Grundsatz der Erheblichkeit nur als unzulässig gelten, wenn sie im Rahmen einer qualitativen und quantitativen Analyse als erheblich qualifizieren und nicht aus Effizienz- gründen gerechtfertigt sind. Im Rahmen einer grafischen Darstellung (siehe nächste Seite) lassen sich die verschiedenen Ka- tegorien an Kernbeschränkungen noch weiter auf- schlüsseln. Als besonders problematisch und umstritten dürfte die mit (*) bezeichnete Kategorie der Aus- nahmen vom Grundsatz der Erheblichkeit gelten. Dazu einige abschliessende Feststellungen und Überlegungen: – In der Literatur wird die Bedeutung dieser Ka- tegorie kontrovers diskutiert. Am einen Ende des Spektrums steht die Forderung, diese Ka- tegorie möglichst breit zu fassen und zu deren Bestimmung insbesondere auch quantitative Kriterien wie Marktanteile heranzuziehen.167 Am anderen Ende des Spektrums steht die Auffas- sung, dass diese Kategorie gar nicht existiert, da jegliche materiell-rechtliche Wirkungs analyse einzig auf der Ebene der Effizienzprüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG stattfinden soll.168 Zwischen diesen Extrempositionen wird auch die Meinung vertreten, dass diese Kategorie äusserst eng zu fassen ist, ohne aber zu deren Bestimmung quantitative Kriterien wie Marktanteile auszu- schliessen.169 Eine weitere Auffassung besteht darin, die Ausnahmen vom Grundsatz der Er- heblichkeit anhand der Natur und des Gegen- stands der Abrede zu bestimmen,170 also aus- 167 Birkhäuser/Reinert (Fn. 134), 132; Reinert (Fn. 134), 81. 168 Baldi, Grundsätzlichkeit (Fn. 116), 76 f. 169 Zirlick/Bangerter (Fn. 17), KG 5 N 235 ff. 170 Heinemann, Gaba-Urteil (Fn. 134), 122. Vertiefungsbeitrag Öffentliches Recht Ve rt ie fu ng sb ei tr ag Ö ff en tl ic h es R ec h t recht 2018 Heft 4 245 schliesslich anhand qualitativer Kriterien. Diese Auffassung lässt sich am besten mit der Erwä- gung des Bundesgerichts in Einklang bringen, wonach bei Kernbeschränkungen grundsätzlich keine quantitative Erheblichkeitsanalyse durch- zuführen ist. Angesichts dieser Erwägung wäre es widersprüchlich, die Gruppe der Ausnahmen von der grundsätzlichen Erheblichkeit anhand quantitativer Kriterien zu bestimmen. – Die Bedeutung dieser Kategorie hängt wesent- lich davon ab, wie breit die Tatbestände von Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG gefasst werden. Würden etwa Abreden über Einkaufsgemein- schaften, Preisbestandteile u. a. erst gar nicht als Preisabreden i. S. v. Art. 5 Abs. 3 KG qualifi- ziert, so bliebe kaum Bedarf für eine Ausnah- mekategorie. Im umgekehrten Fall wirkt diese Kategorie als Korrektiv, um überschiessende Wirkungen des Kartellverbots zu verhindern. – Die Kategorie der Ausnahmen vom Grundsatz der Erheblichkeit hat keinen Einfluss auf die Sanktionierbarkeit der Abrede. Anknüpfungs- punkt für die Sanktionierbarkeit gemäss Art. 49a KG ist die Tatbestandsmässigkeit nach Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG.171 Folglich bleiben auch Ausnahmen vom Grundsatz der Erheblichkeit 171 BGE 143 II 297 E. 9.4.6 (Gaba). sanktionierbar, sofern die Analyse der qualitati- ven und quantitativen Kriterien die Erheblichkeit bestätigt. – Der Begriff der «Bagatelle» ist eine unpassende Bezeichnung für diese Kategorie der Ausnah- men vom Grundsatz der Erheblichkeit. Der Be- griff der Bagatelle bezieht sich auf ein an sich unzulässiges Verhalten, das aber aufgrund sei- ner Unbedeutsamkeit nicht verfolgt wird. Es wäre durchaus sinnvoll, ausserhalb des materi- ell-rechtlichen Prüfschemas von Art. 5 KG eine verfahrensrechtliche Bagatellausnahme zu schaffen, die es der Wettbewerbsbehörde er- laubt, volkswirtschaftlich irrelevante Abreden nicht aufzugreifen.172 Mangels einer kartellrecht- lichen Grundlage lässt sich eine verfahrens- rechtliche Bagatellklausel aus dem Opportuni- tätsprinzip ableiten. – Als Bagatellen gelten dogmatisch nur Kernbe- schränkungen, die materiell-rechtlich unzulässig sind; andernfalls ist das Verhalten nicht eine Ba- gatelle, sondern schlicht zulässig. Dennoch muss es den Wettbewerbsbehörden aus Effizi- enzgründen möglich sein, auf eine Bagatelle zu schliessen, ohne die Abrede in materiell-recht- licher Hinsicht abschliessend zu beurteilen. 172 Zirlick/Bangerter (Fn. 17), KG 5 N 239 m. H. a. Art. 27 Abs. 1bis E-KG 2012. quantitative/qualitative Analyse Abrede i. S.v. Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG direkt erheblich Ausnahme vom Grundsatz der Erheblichkeit* erheblich nicht erheblich ZULÄSSIG nach Art. 5 Abs. 1 KG verboten Abgrenzung nach qualitativen Kriterien Rechtfertigung Bagatelle widerlegtnicht widerlegt Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung UNZULÄSSIG keine Bagatelle keine Rechtfertigung Kartellzivilrecht Kartellverwaltungsrecht (und Kartellzivilrecht) Abgrenzung nach Marktanteilen Effizienzanalyse nach Art. 5 Abs. 2 KG quantitative Analyse 181323_recht_04_2018_UG_(001_004)_1 181323_recht_04_2018_Inhalt_(195_258)_1

sollen anschliessend diverse Erklärungen des tribalen Krieges diskutiert werden: Wird Krieg durch [...] religionssoziologische Grundbegriffe klären. Schwerpunkt des Seminars soll dann die ausführliche Diskussion

. Wichtigste Ergebnisse und Erklärungen für die landes- bezogenen Unterschiede fassten Prof. Baumann [...] sich in dieser Hinsicht ab? Wie erklärt sich die neue Relevanz von Religion in der Populär- kultur, und [...] mit dieser Dynamik umgehen? Wie erklärt sich die neue Relevanz von Religion in der Populärkultur, und

unterschiedlichen theoretischen Erklärungsweisen und methodologischen und ethnischen Probleme bei der

Termine VL Das Zeitalter der Aufklärung - Europa im 18. Jahrhundert PD Dr. phil. Sophie Ruppel KSF /

mängelbehafteter Beschlüsse geklärt werden. Anschließend wird die Ausgestaltung der Wiederholungspflicht

des Faches von der Zeit der Aufklärung bis zu rezenten theoretischen Debatten. Die Vorlesung „Einführung

Verhandlungen verstehen und erklären? In der Politikwissenschaft basieren Interpretationen und Erklärungen üblicherweise auf einer Hand- lungs- oder Kommunikatsionstheorie