ungeahntes wirtschaftli- ches Wachstum und mit der Globalisierung ist die Schweizer Wirtschaft über

ordentlichen Verfahren gegen Erwachsene im Kanton Zürich, Diss., Zürich 2006 (zit. Eröffnung einer

dafür, dass Beschäftigte wachsenden Flexibili- tätsanforderungen vermehrt entsprechen. Schwerpunkt [...] . So sind es in der Regel Fachspezialisten und 14 Schweizer HR-Barometer 2014 Einleitung Abbildung 1.1

eines «Zentralregister für Hundenachsorge (ZRH)» . . . . . . . . . . . . . . . . . 571 Benno Studer

Märkten mit negativen Wachstumszahlen eher gering.77 Eine weitere Form der strukturellen

Häusliche Gewalt im StGB Artikel 147 StPO Theoretische Probleme und praktische Lösungen Betreuer: Dr. iur. Felix Bommer Masterarbeit MAS Forensics 5 Universität Luzern Staatsanwaltsakademie 2015 Verfasserin: Stephanie Bähler Staatsanwältin Untersuchungsamt Gossau Sonnenstrasse 4a 9201 Gossau stephanie.baehler@sg.ch Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen II Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis .................................................................................................................. II Literaturverzeichnis .............................................................................................................. V Materialien ........................................................................................................................ VIII Gerichtsentscheide ............................................................................................................ VIII Abkürzungsverzeichnis ....................................................................................................... IX Kurzfassung .......................................................................................................................... X Zusammenfassung Gerichtsentscheide .............................................................. vgl. Anhang I 1. Einleitung ...................................................................................................................... 1 2. Die Entstehung von Art. 147 StPO ............................................................................. 3 3. Die Regelung von Art. 147 StPO ................................................................................. 5 3.1. Grundsätzliches ....................................................................................................... 5 3.2. Zeitpunkt der Gewährung der Teilnahmerechte ..................................................... 6 3.3. Adressat des Teilnahmerechts................................................................................. 6 3.4. Der Inhalt des Teilnahmerechts .............................................................................. 7 3.5. Abgrenzung Teilnahme / Konfrontation ................................................................. 8 3.6. Folgen einer Verletzung des Teilnahmerechts ........................................................ 9 4. Gesetzliche Grundlagen zur Einschränkungen des Teilnahmerechts ................... 11 4.1. Einschränkungen des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 108 StPO ........................ 11 4.2. Einschränkung durch vorübergehenden Ausschluss von der Verhandlung gemäss Art. 146 Abs. 4 StPO ....................................................................................................... 12 4.3. Einschränkungen gemäss Art. 149 ff. StPO ......................................................... 13 5. Das Teilnahmerecht in der Praxis ............................................................................ 15 5.1. BGE 133 I 33 ........................................................................................................ 15 5.1.1. Sachverhalt .................................................................................................... 15 5.1.2. Erwägungen ................................................................................................... 16 5.1.3. Fazit ............................................................................................................... 17 Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen III 5.2. 1B_264/2012 vom 10. Oktober 2012 (BGE 139 IV 25) ....................................... 18 5.2.1. Sachverhalt .................................................................................................... 18 5.2.2. Erwägungen ................................................................................................... 19 5.2.3. Fazit ............................................................................................................... 21 5.3. Appellationsgericht Basel-Stadt, Entscheid vom 3. Januar 2013 (BES.2012.108) 23 5.3.1. Sachverhalt .................................................................................................... 23 5.3.2. Erwägungen ................................................................................................... 24 5.3.3. Fazit ............................................................................................................... 25 5.4. Obergericht Kanton Luzern, 2. Abteilung, Entscheid vom 17. April 2013 (2N 13 16) 27 5.4.1. Sachverhalt .................................................................................................... 27 5.4.2. Erwägungen ................................................................................................... 27 5.4.3. Fazit ............................................................................................................... 29 5.5. Obergericht Kanton Zürich, III. Strafkammer, Beschluss vom 24. Mai 2013 (UH130106) ..................................................................................................................... 29 5.5.1. Sachverhalt .................................................................................................... 29 5.5.2. Erwägungen ................................................................................................... 30 5.5.3. Fazit ............................................................................................................... 30 5.6. Obergericht Kanton Zürich, III. Strafkammer, Beschluss vom 20. August 2013 (UH130204) ..................................................................................................................... 31 5.6.1. Sachverhalt .................................................................................................... 31 5.6.2. Erwägungen ................................................................................................... 31 5.6.3. Fazit ............................................................................................................... 32 5.7. BGer 6B_510/2013 vom 3. März 2014 ................................................................ 33 5.7.1. Sachverhalt .................................................................................................... 33 5.7.2. Erwägungen ................................................................................................... 33 5.7.3. Fazit ............................................................................................................... 34 Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen IV 5.8. Obergericht Kanton Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, Entscheid vom 2. Juli 2014 (SBK.2014.35) ............................................................................................. 34 5.8.1. Sachverhalt .................................................................................................... 34 5.8.2. Erwägungen ................................................................................................... 35 5.8.3. Fazit ............................................................................................................... 35 5.9. BGer 6B_280/2014 vom 1. September 2014 (BGE 140 IV 172) ......................... 36 5.9.1. Sachverhalt .................................................................................................... 36 5.9.2. Erwägungen ................................................................................................... 36 5.9.3. Fazit ............................................................................................................... 37 6. Exkurs: Vorstösse zur Änderung des Art. 147 StPO .............................................. 39 7. Fazit und eigene Überlegungen ................................................................................. 41 8. Selbständigkeitserklärung ......................................................................................... 43 Anhang I .............................................................................................................................. A Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen V Literaturverzeichnis BERNARD, Stephan Unabdingbar bei der Wahrheitssuche, in: Neue Zürcher Zeitung, 15. Juni 2015 (Zit.: Bernard, in: Neue Zürcher Zeitung vom 15. Juni 2015) BOMMER, Felix Zur Einschränkung des Teilnahmerechts des Beschuldigten an der Einvernahme Mitbeschuldigter, in: recht 2012 (Zit.: Bommer, recht 2012, S) BONIN, Duri Bemerkungen zu Nr.39, Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, Beschluss vom 20. August 2013 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland – UH130204, in: forumpoenale, 4/2014, Jürg-Beat Ackermann, Yvan Jeanneret, Bernhard Sträuli, Wolfgang Wohlers (Hrsg.), Bern 2014 (Zit.: Bonin, S) DONATSCH, Andreas HANSJAKOB, Thomas LIEBER, Viktor Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2014 (Zit.: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art., N) DONATSCH, Andreas SCHWARZENEGGER, Christian WOHLERS, Wolfgang Strafprozessrecht, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2014 (Zit.: Donatsch/Schwarzenegger/Wohlers, §, Kap., S.) EIKER, Andreas HUBER, Roland Grundriss des Strafprozessrechts mit besonderer Berücksichtigung des Kantons Luzern, Bern 2014 (Zit.: Eiker/Huber, S.) GOLDSCHMID, Peter MAURER, Thomas SOLLBERGER, Jürg Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2008 (Zit.: Goldschmid/Maurer/Sollberger, S.) Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen VI HÄRING, Daniel In: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung / Jugendstrafprozessordnung, Art. 1 – 195 StPO, Marcel Alexander Niggli/Marianne Heer/Hans Wiprächtiger (Hrsg.), 2. Auflage, Basel 2014 (Zit.: BSK StPO, Häring, Art. N ) HAUSER, Robert SCHWERI, Erhard HARTMANN, Karl Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, Basel 2005 (Zit.: Hauser/Schweri/Hartmann) JOSITSCH, Daniel (Hrsg.) et al. Grundriss des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013 (Zit.: Jositsch, N) OMLIN, Esther In: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung / Jugendstrafprozessordnung, Art. 1 – 195 StPO, Marcel Alexander Niggli/Marianne Heer/Hans Wiprächtiger (Hrsg.), 2. Auflage, Basel 2014 (Zit.: BSK StPO, Omlin, Art. N ) PIETH, Mark Schweizerisches Strafprozessrecht, Grundriss für Studium und Praxis, 2. Auflage, Basel 2012 (Zit.: Pieth, S.) RUCKSTUHL, Niklaus DITTMANN, Volker ARNOLD, Jörg Strafprozessrecht unter Einschluss der forensischen Psychiatrie und Rechtsmedizin sowie des kriminalistischen und naturwissenschaftlichen Gutachtens, Zürich/Basel/Genf 2011 (Zit.: Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, N) SCHLEIMINGER METTLER, Dorrit In: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung / Jugendstrafprozessordnung, Art. 1 – 195 StPO, Marcel Alexander Niggli/Marianne Heer/Hans Wiprächtiger (Hrsg.), 2. Auflage, Basel 2014 (Zit.: BSK StPO, Schleiminger Mettler, Art. N ) Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen VII SCHLEIMINGER METTLER, Dorrit Bemerkungen zu Nr.2, Obergericht Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, Entscheid vom 2. Juli 2014 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm – SBK.2014.35, in: forumpoenale, 1/2015, Jürg- Beat Ackermann, Yvan Jeanneret, Bernhard Sträuli, Wolfgang Wohlers (Hrsg.), Bern 2015 (Zit.: Schleiminger Mettler, S) SCHMID, Niklaus Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013 (Zit.: Schmid, Handbuch, Art., N) SCHMID, Niklaus Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013 (Zit.: Schmid, Praxiskommentar, Art., N) WEDER, Ulrich Wahrheitssuche und Teilnahmerechte, in: Neue Zürcher Zeitung, 17. Juli 2015 (Zit.: Weder, in: Neue Zürcher Zeitung vom 17. Juli 2015) WEHRENBERG, Stefan In: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung / Jugendstrafprozessordnung, Art. 1 – 195 StPO, Marcel Alexander Niggli/Marianne Heer/Hans Wiprächtiger (Hrsg.), 2. Auflage, Basel 2014 (Zit.: BSK StPO, Wehrenberg, Art. N ) WIPRÄCHTIGER, HANS Strafzumessung und bedingter Strafvollzug – eine Herausforderung für die Strafbehörden, ZStrR 1996, Band 114, S. 422 ff. (Zit.: Wiprächtiger) Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen VIII Materialien Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, Bundesamt für Justiz, Bern, im Juni 2001 (Zit.: BeB VE-StPO, S.) Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, Bundesamt für Justiz, Bern, im Juni 2001 (Zit.: VE-StPO, Art.) Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrecht vom 21. Dezember 2005 (05.092) (Zit.: Botschaft StPO, S.) Motion Kuprecht Alex, Teilnahmerechte bei Strafprozessen. Dringender Handlungsbedarf, vom 5. März 2015 (15.3055) (Zit.: Motion Kuprecht) Parlamentarische Initiative Reimann Lukas, StPO. Teilnahmerechte. Aufklärung und Wahrheitsfindung nicht behindern, vom 9. Dezember 2014 (14.462) (Zit.: Parlamentarische Initiative Reimann) Gerichtsentscheide BGE 140 IV 172 BGE 139 IV 25 / 1B_264/2012 vom 10. Oktober 2012 BGE 133 I 33 BGer 1B_86/2015 vom 21. Juli 2015 BGer 6B_459/2014 vom 18. Mai 2015 BGer 6B_16/2015 vom 12. März 2015 BGer 6B_280/2014 vom 1. September 2014 BGer 6B_510/2013 vom 3. März 2014 BGer 1B_404/2012 vom 4. Dezember 2012 SBK.2014.35, Obergericht Aargau vom 2. Juli 2014 BK.2013.179, Obergericht Bern vom 4. September 2013 UH 130204, Obergericht Zürich vom 20. August 2013 UH 130106, Obergericht Zürich vom 24. Mai 2013 2N 13 16, Obergericht Luzern vom 17. April 2013 UH 120378, Obergericht Zürich vom 1. Februar 2013 BES.2012.108, Appellationsgericht Basel-Stadt vom 3. Januar 2013 Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen IX Abkürzungsverzeichnis a.a.O. am anderen Ort Abs. Absatz Art. Artikel Aufl. Auflage BEB Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, Bundesamt für Justiz, Bern, im Juni 2001 BGE Entscheidung des Schweizerischen Bundesgerichts (in amtlicher Sammlung veröffentlicht) BGer Entscheidung des Schweizerischen Bundesgerichts (nicht in amtlicher Sammlung veröffentlicht) BSK Basler Kommentar BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, SR 101 E Erwägung EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, SR 0.101 Et al. Et alii Hrsg. Herausgeber i.V.m. in Verbindung mit Kap. Kapitel Lit. Litera m.E. meines Erachtens N Note, Randziffer S Seite StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007, SR 312.0 u.a. unter anderem VE-StPO Vorentwurf zur eidgenössischen Strafprozessordnung Vgl. Vergleiche Ziff. Ziffer Zit. Zitiert Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen X Kurzfassung Die Regelung der Teilnahmerechte des Art. 147 StPO führt seit Einführung der neuen eidgenössischen StPO zu Diskussionen. Durch verschiedene Politiker und die Schweizerische Staatsanwälte Konferenz SSK wurden bereits Vorstösse lanciert, welche zu einer Änderung des Artikels führen sollen, da dieser die Wahrheitsfindung im Strafprozess unterlaufe und den Beschuldigten zu weitgehende Rechte einräume. In der Politik fanden diese Vorstösse in jüngster Zeit kein Gehör und es wird die Revision der StPO im Jahre 2018 abzuwarten sein. In der Tat geht Art. 147 StPO jedoch über die Regelung von Art. 6 EMRK hinaus, da dieser dem Beschuldigten Teilnahmerechte bei sämtlichen Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte sowie ein Fragerecht einräumt. Blickt man auf die Entstehungsgeschichte der eidgenössischen StPO zurück fällt auf, dass die Teilnahmerechte mehrmals überarbeitet wurden und im Vergleich zur endgültigen Fassung weniger streng waren. So konnte man noch Mitbeschuldigte von Einvernahmen ausschliessen, sofern man sie einmal im Verfahren konfrontierte. Die eidgenössische StPO wollte jedoch bewusst den allgemeinen Ausschlussgrund des „gefährdeten Verfahrensinteresses“ nicht mehr gelten lassen, um das rechtliche Gehör zu beschränken. Dieser Ausbau der Teilnahme- und somit der Beschuldigtenrechte soll das Gegengewicht zur starken Stellung der Staatsanwaltschaft darstellen. Dies wird u.a. damit gerechtfertigt, dass im Hauptverfahren nur noch eine beschränkte Beweiserhebung durchgeführt wird. Anfänglich wurden der Privatklägerschaft und ihrer Vertretung keine Teilnahmerechte an Einvernahmen der beschuldigten Person zugestanden, wenn dies zur Wahrung der Geschädigteninteressen nicht notwendig war oder praktisch- verfahrensökonomische Gründe entgegenstanden. In der heute geltenden Fassung der StPO stehen sämtlichen Parteien, also auch der Privatklägerschaft, sowie deren Rechtsbeiständen die Teilnahmerechte zu. Die Teilnahmerechte gemäss Art. 147 StPO gelten erst nach Eröffnung des Strafverfahrens durch die Staatsanwaltschaft. Im polizeilichen Ermittlungsverfahren bestehen somit noch keine Teilnahmerechte nach StPO, es sei denn, es handle sich um eine delegierte Einvernahme nach Art. 312 StPO. Auch wenn der Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung in der Praxis zeitweise zu Unklarheiten führt gibt die StPO in Art. 309 vor, dass die Staatsanwaltschaft eine Untersuchung eröffnet, wenn sich aus den Informationen und Berichten der Polizei, aus einer Strafanzeige oder aus ihren eigenen Feststellungen ein hinreichender Tatverdacht ergibt, sie Zwangsmassnahmen anordnet oder sie im Sinne von Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen XI Art. 307 Abs. 1 StPO durch die Polizei informiert worden ist. Selbstredend ist, dass die Teilnahmerechte sich auf diejenigen Verfahrenshandlungen beschränken, welche den Parteien auch zugänglich sind. Ausgeschlossen sind also u.a. Verhandlungen vor dem Zwangsmassnahmengericht, Begutachtungen sowie DNA-Abnahmen. Eine Abgrenzung hat zwischen der Konfrontationseinvernahme nach Art. 146 Abs. 2 StPO und der Gewährung der Teilnahmerechte nach Art. 147 Abs. 1 StPO zu erfolgen. Eine Konfrontationseinvernahme muss von der betroffenen Person verlangt werden, wohingegen die Teilnahmerechte von Amtes wegen eingeräumt werden müssen. Grundsätzlich kann gesagt werden, dass Art. 146 Abs. 2 StPO das Recht der Behörden statuiert, ausnahmsweise mehrere Personen gleichzeitig zu befragen, wohingegen Art. 147 Abs. 1 StPO das Recht des Beschuldigten statuiert, an sämtlichen Beweiserhebungen teilzunehmen. Beweise, welche in Verletzung der Teilnahmerechte erhoben wurden, sind nicht zulasten der Partei verwertbar, deren Teilnahmerechte verletzt wurden. Die Partei kann eine Wiederholung verlangen, wenn sie aus zwingenden Gründen verhindert war. Ist eine Wiederholung jedoch nur mit unverhältnismässigem Aufwand möglich, so kann darauf verzichtet werden, wenn dem rechtlichen Gehör auf andere Weise Rechnung getragen wird. Eine Einschränkung der Teilnahmerechte ist beschränkt möglich nach Art. 108 StPO, Art. 146 Abs. 4 StPO und Art. 149 ff. StPO. Die Praxis hat seit Inkrafttreten der schweizerischen StPO durch diverse Gerichtsentscheide Möglichkeiten erstellt, wie sich eine Einschränkung der Teilnahmerechte zudem rechtfertigen lassen kann. So lässt sich gemäss Bundesgericht eine Einschränkung der Teilnahmerechte gegenüber dem Rechtsbeistand u.U. auch durch seinen Auftrag als Verteidiger rechtfertigen. Eine in der Praxis äusserst relevante Einschränkung bietet das Bundesgericht in Anlehnung an Art. 101 StPO mit der Möglichkeit, Teilnahmerechte einzuschränken, solange der zu befragenden Person selbst dazu noch kein Vorhalt gemacht wurde. Prozesstaktisch klug eingesetzt erlaubt diese Möglichkeit den Strafverfolgungsbehörden, eine Absprache zwischen den Beschuldigten (und anderen Parteien) zu umgehen. Wurde dem Beschuldigten jedoch bereits Vorhalt gemacht, ist eine Einschränkung der Teilnahmerechte nur unter Art. 108 StPO oder Art. 149 ff. StPO möglich. Einschränkungen gestützt auf Art. 146 Abs. 4 StPO gelten nicht gegenüber Mitbeschuldigten. Wird das Teilnahmerecht einer Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen XII Partei gestützt auf die "Erhebung übriger wichtigster Beweise" gemäss Art. 101 Abs. 1 StPO eingeschränkt, bedarf es einer einlässlichen Begründung, welche Beweise noch nicht erhoben wurden sowie überzeugende Hinweise darauf, dass die Befragungen neue, bislang noch nicht zur Kenntnis gebrachte Belastungen ergeben werden. Eine weitere wichtige Möglichkeit, die Teilnahmerechte einzuschränken, wird vom Appellationsgericht Basel-Stadt geboten, indem es als zulässig erachtet, den Beschuldigten von der Einvernahme eines Mitbeschuldigten auszuschliessen, wenn sich erst aus dieser Einvernahme konkrete Hinweise gegen den Beschuldigten ergeben. Ebenso der Praxis dienlich ist der Entscheid des Obergericht Zürich, wonach auch nach der Eröffnung einer Strafuntersuchung die Ermittlung unbekannter Personen sowie die Abklärung, ob diese etwas zum Sachverhalt beitragen können, ohne Einhaltung der Teilnahmerechte der Polizei übergeben werden können. Informelle Befragungen zu Abklärungszwecken werden auch durch das Obergericht des Kantons Aargau für zulässig erklärt. Die Abgrenzung zu formellen Einvernahme soll darüber erfolgen, dass die Stellung der zu befragenden Person im Strafverfahren noch unklar und nicht bekannt ist, ob diese zur Sache überhaupt etwas sagen kann. Einvernahmen, welche darüber hinaus gehen, sind grundsätzlich nur unter Gewährung der Teilnahmerechte zulässig. Auch das Instrument der Verfahrenstrennung bietet eine Einschränkung der Teilnahmerechte. Diese Methode greift jedoch nur, wenn eine Trennung der Verfahren mit sachlichen Gründen gerechtfertigt werden kann. Abschliessend kann gesagt werden, dass die Rechtsprechung zwar Instrumente bietet, die Teilnahmerechte zu Gunsten der Wahrheitsfindung einzuschränken. Trotzdem ist aus Sicht der Strafverteidigung eine derart weitgehende Regelung je nach Konstellation problematisch. Ob und in welchem Ausmass sich die Praxis Gehör verschaffen kann wird sich bei der Revision der Strafprozessordnung zeigen. Bis dahin kann mit Spannung erwartet werden, welche Möglichkeiten (oder Hürden) die Gerichte in Zukunft schaffen werden. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 1 1. Einleitung „Die Parteien haben das Recht, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. 1 “ Worte, welche seit der Einführung der neuen StPO schweizweit zu Diskussionen und teils auch Entrüstung geführt haben. Die Teilnahme von insbesondere beschuldigten Personen an Einvernahmen von Mitbeschuldigten erscheint tatsächlich auf den ersten Blick problematisch. Die Wahrheitsfindung kann grundlegend beeinträchtigt werden, wenn sämtliche Mitbeschuldigte über die Aussagen der anderen Beschuldigten informiert sind. Es kann ohne Weiteres zu Absprachen und so zu einer vollständigen Lähmung der Ermittlungen führen. Ebenso wurde u.a. die Frage aufgeworfen, inwiefern Untersuchungshaft aufgrund Kollusionsgefahr noch Sinn macht, wenn der Beschuldigte danach bei sämtlichen Einvernahmen und weiteren Beweiserhebungen teilnehmen kann. Wird der Sinn des Strafverfahrens durch Art. 147 StPO unterlaufen? Auch im Rahmen des MAS Forensics wurde diese Problematik immer wieder aufgenommen und diskutiert. In der kurzen Zeit, in welcher diese Regelung so besteht, wurden bereits diverse Abhandlungen zum Thema, zur Entstehung und zur Umsetzung verfasst. Von der Schweizerischen Staatsanwälte Konferenz (SSK) sowie weiteren Politikern wurden sogar bereits politische Vorstösse lanciert, die Regelung von Art. 147 StPO wieder zu ändern und die Teilnahmerechte einzuschränken. Bietet die StPO genügend Möglichkeiten, diese (auf den ersten Blick) Nachteile auszugleichen? Oder hat sich das Strafprozessrecht zu einem "Täterprozessrecht" entwickelt? Diese Arbeit soll nicht eine weitere theoretische Abhandlung des Themas darstellen, sondern soll helfen, einen Überblick über die wichtigsten bisherigen Gerichtsentscheide zu verschaffen und zusammenfassen, ob und welche Lösungen die Gerichtspraxis bisher entwickelt hat, um mögliche Schwierigkeiten, die Art. 147 StPO bieten kann, zu umgehen oder zu minimieren. Der erste Abschnitt der Arbeit befasst sich mit der Entstehung der Regelung und wirft einen Blick in die Botschaft und den Vorentwurf. Dadurch soll aufgezeigt werden, wie die Regelung sich bis zum heutigen Wortlaut entwickelt hat und was ursprünglich der Sinn hinter der Regelung war. In einem nächsten Abschnitt wird die Regelung im Allgemeinen kurz durchleuchtet, namentlich der Inhalt und der Adressat des Teilnahmerechts sowie die Konsequenzen einer Verletzung erörtert. 1 Art. 147 Abs. 1 StPO Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 2 Kapitel 4 zeigt die rechtlichen Möglichkeiten auf, welche die StPO bietet, um die Teilnahmerechte einzuschränken. Kapitel 5 bildet den Schwerpunkt der Arbeit, nämlich die Auflistung diverser Gerichtsentscheide, welche bisher zur Einschränkung und Regelung des Teilnahmerechts in der Praxis ergangen sind. Es wird insbesondere versucht, die gerichtlichen Lösungsansätze sauber herauszuarbeiten und eine Zusammenfassung über Möglichkeiten zu geben, wie der Problematik von Art. 147 StPO aus Sicht der Gerichte begegnet werden kann. Die Entscheide sind chronologisch nach Entscheiddatum aufgeführt. Abschliessend wird in Form eines Exkurses auf die Vorstösse zur Änderung des Art. 147 StPO eingegangen bevor ein Fazit und einige eigene Überlegungen die Arbeit abschliessen. Zur besseren Lesbarkeit wird in der gesamten Arbeit jeweils nur die männliche Form verwendet. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 3 2. Die Entstehung von Art. 147 StPO Rechtsgrundlagen für den Anspruch auf rechtliches Gehör, worunter auch das Teilnahmerecht fällt, finden sich unter anderem in Art. 6 EMRK und Art. 29 BV sowie auch ausdrücklich in Art. 107 StPO. 2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör, welcher den wohl wichtigsten Anspruch des Beschuldigten im Strafverfahren darstellt, geht relativ weit und will vor allem verhindern, dass belastende Entscheide gefällt werden, ohne dass der Beschuldigte sich zur Sache äussern konnte. 3 Das rechtliche Gehör umfasst mehrere Teilgehalte, darunter insbesondere das Recht auf Informationen sowie Teilnahme- und Verteidigungsrechte. 4 Die Einschränkung des rechtlichen Gehörs sollte neben der Anordnung von Schutzmassnahmen nur noch bei einem begründeten Verdacht des Missbrauchs durch eine Partei oder ihren Rechtsbeistand zum Tragen kommen und zurückhaltend und stets unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes angewendet werden. 5 Eine Einschränkung des rechtlichen Gehörs aufgrund des „gefährdeten Verfahrensinteresse“, wie es teilweise unter den kantonalen Prozessordnungen noch möglich war, wurde bewusst unterbunden 6 . Die Regelung im Vorentwurf zur schweizerischen StPO gestaltete sich im Vergleich zur heutigen Regelung weitaus weniger streng. Gemäss Art. 156 Abs. 4 VE-StPO konnten Parteien, die Verteidigung, die Rechtsbeistände, die Vertretung oder andere Personen vorübergehend von der Verhandlung ausgeschlossen werden, wenn eine Interessenskollision bestand (lit. a) oder sie selbst im Verfahren noch als Beschuldigte, Zeuginnen oder Zeugen, Auskunftspersonen oder Sachverständige einzuvernehmen waren (lit. b). Zudem wurde zwischen der Einvernahme der beschuldigten, bzw. mitbeschuldigten Person 7 sowie der Einvernahme weiterer Parteien unterschieden 8 . In Art. 158 Abs. 1 VE- StPO wurde unter der Marginalie „Teilnahmerechte bei Beweisabnahmen im Allgemeinen“ statuiert, dass die Staatsanwaltschaft und die Gerichte den Parteien und ihrer Verteidigung, ihren Rechtsbeiständen und ihrer Vertretung Gelegenheit geben, bei Einvernahmen von Zeuginnen und Zeugen, Auskunftspersonen und Sachverständigen sowie anderen Beweisabnahmen anwesend zu sein und den einvernommenen Personen 2 Eicker/Huber, S.109. 3 Eicker/Huber, S.110. 4 Eicker/Huber, S.110. 5 Botschaft StPO, S.1164. 6 Botschaft StPO, S.1164. 7 Art. 159 VE-StPO. 8 Art. 158 VE-StPO. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 4 Fragen zur Sache zu stellen. Bei Parteien, welche verteidigt oder anderweitig verbeiständet waren, sollten diese Rechte für sie persönlich sowie kumulativ für die Verteidigung oder Vertretung gelten. 9 Gemäss Art. 158 Abs. 2 VE-StPO genügte jedoch die Anwesenheit der Verteidigung, des Rechtsbeistandes oder der Vertretung, wenn die Anwesenheit einer Partei aus zwingenden Gründen nicht möglich ist. 10 Die Teilnahmerechte bei der Einvernahme von Beschuldigten und Mitbeschuldigten im Besonderen wurden unter Art. 159 VE-StPO geregelt. Gemäss Art. 159 Abs. 3 VE-StPO konnten Aussagen von Mitbeschuldigten im gleichen Verfahren als Beweismittel nur verwertet werden, wenn die Beschuldigten und ihre Verteidigung während des Verfahrens mindestens einmal mit diesen Mitbeschuldigten und deren Aussagen konfrontiert wurden. Es war somit nicht vorgesehen, mitbeschuldigten Personen stets Teilnahme an jeder Einvernahme zu gewähren, sondern es reichte eine einmalige Konfrontation während des Verfahrens aus, um dem Anspruch auf rechtliches Gehör gerecht zu werden. Einschränkungen der Teilnahmerechte konnten gemäss Begleitbericht zum Vorentwurf u.a. gestützt auf Art. 118 VE-StPO vorgenommen werden 11 . Dieser sah in Abs. 2 lit. c noch vor, dass die Strafbehörden für den geordneten Ablauf des Verfahrens den Verfahrensausschluss bzw. die Beschränkung des rechtlichen Gehörs anordnen konnten. 12 Diese Regelung wurde aber überarbeitet und tauchte in der späteren Fassung nicht mehr auf. In der Botschaft wurde sodann auch ausdrücklich ausgeführt, dass das gefährdete Verfahrensinteresse nicht mehr ausreiche, um das rechtliche Gehör einzuschränken. 13 Die Teilnahmerechte stehen gemäss der heutigen Regelung sämtlichen Parteien zu, also auch der Privatklägerschaft. 14 Im Vorentwurf zur eidgenössischen StPO wurden der Privatklägerschaft und ihrer Vertretung keine Teilnahmerechte an Einvernahmen der beschuldigten Person zugestanden, wenn dies zur Wahrung der Geschädigteninteressen nicht notwendig war oder praktisch-verfahrensökonomische Gründe entgegenstanden. 15 Genannt wird unter anderem die Konstellation, wenn mehrere Privatkläger betroffen sind, welche nicht alle zu einer Einvernahme aufgeboten werden können. 9 BeB VE-StPO, S.113. 10 Art. 158 Abs. 2 VE-StPO. 11 BeB VE-StPO, S.115. 12 Art. 118 Abs. 2 lit. c VE-StPO; BGE 139 IV 32, E.5.2.2. 13 Botschaft StPO, S.1164. 14 Art. 147 StPO i.V.m. Art. 104 Abs. 1 StPO. 15 VE-StPO, Art. 159 Abs. 2; BeB VE-StPO S.114. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 5 3. Die Regelung von Art. 147 StPO 3.1. Grundsätzliches Gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO haben die Parteien das Recht, bei Beweiserhebungen der Staatsanwaltschaft und Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Ziel dieser Teilnahme an Einvernahmen ist es, den Parteien die Gelegenheit zu geben, die Glaubwürdigkeit der befragten Person durch Nachfragen zu überprüfen. 16 Art. 147 StPO beinhaltet somit zwei Teilaspekte: einerseits das Recht auf Teilnahme an sämtlichen Beweiserhebungen und andererseits das Recht, einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Dieses Recht ergibt sich ursprünglich aus Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK 17 . Im Unterschied zur EMRK geht Art. 147 StPO in seiner Regelung jedoch weiter, da er nicht nur der beschuldigten Person Teilnahmerechte zugesteht, sondern auch sämtlichen anderen Parteien. Dieser Ausbau der Rechte der beschuldigten Person und der anderen Parteien erfolgte als Gegengewicht zur starken Stellung der Staatsanwaltschaft im Strafverfahren 18 . Insbesondere rechtfertigt sich dieser Ausbau durch den Umstand, dass im Hauptverfahren die nochmalige Beweiserhebung nur eingeschränkt stattfindet 19 und die Parteien somit im Hauptverfahren nur noch eingeschränkt die Möglichkeit haben, die Teilnahmerechte zu wahren. Das Teilnahmerecht verpflichtet die Strafbehörden jedoch nicht, Beweisabnahmen nur in Anwesenheit der Parteien vorzunehmen und sämtliche Termine auf die Wünsche der Parteien auszulegen 20 . Gemäss Art. 202 Abs. 3 StPO soll jedoch bei der Festlegung des Zeitpunktes auf die Abkömmlichkeit der vorzuladenden Person angemessen Rücksicht genommen werden. Zudem muss bedacht werden, ob man mit einer Terminabsprache „Extrarunden“ im Verfahren vermeiden und eine weitere Verzögerung verhindern kann, weshalb eine Absprache wohl regelmässig von Vorteil sein dürfte. Wurde die Person jedoch ordnungsgemäss vorgeladen und bleibt sie unabgemeldet und ohne zwingenden Grund fern, so darf dies als stillschweigender Verzicht auf das Teilnahmerecht gewertet werden. 21 16 Pieth, S.93; BGE 133 I 33, E.2.2. 17 „Jede angeklagte Person hat mindestens folgende Rechte: Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen (…). 18 BSK StPO, Schleiminger Mettler, Art. 147 N 3. 19 Art. 343 StPO. 20 Botschaft S.1187; gemäss Art. 147 Abs. 2 StPO besteht kein Anspruch auf Verschiebung der Einvernahme. 21 Rucktsuhl/Dittmann/Arnold, N 373. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 6 3.2. Zeitpunkt der Gewährung der Teilnahmerechte Die Teilnahmerechte stehen den Parteien grundsätzlich erst nach Eröffnung des Verfahrens zu. 22 Im polizeilichen Ermittlungsverfahren werden den Parteien demnach keine Teilnahmerechte gewährt. 23 Zu unterscheiden ist jedoch die delegierte Einvernahme nach Art. 312 Abs. 2 StPO, bei welcher Art. 147 Abs. 1 StPO wiederum anwendbar ist. Es obliegt jeweils dem zuständigen Staatsanwalt, die Polizei bei delegierten Einvernahmen darauf hinzuweisen, dass den Parteien die Teilnahmerechte gewährt werden müssen. Bei der Rückweisung an die Polizei zur Durchführung ergänzender Ermittlungen gemäss Art. 309 Abs. 2 StPO müssen wiederum keine Teilnahmerechte gewährt werden. 24 In der Praxis häufig problematisch gestaltet sich die Frage, ab welchem Zeitpunkt ein Verfahren eröffnet ist. Gemäss Art. 309 Abs. 1 StPO eröffnet die Staatsanwaltschaft eine Untersuchung, wenn sich aus den Informationen und Berichten der Polizei, aus der Strafanzeige oder aus ihren eigenen Feststellungen ein hinreichender Tatverdacht ergibt, sie Zwangsmassnahmen anordnet oder sie im Sinne von Art. 307 Abs. 1 StPO durch die Polizei informiert worden ist. Diese Voraussetzungen sind zwingender Natur. 25 Die Eröffnung des Verfahrens wird grundsätzlich in einer Eröffnungsverfügung festgehalten, welche die beschuldigte Person sowie die ihr zur Last gelegte Straftat bezeichnet. 26 Es besteht jedoch die Möglichkeit, dass der Staatsanwalt zuerst eine Einvernahme mit der beschuldigten Person durchführt, um festzustellen, ob und welche Straftatbestände erfüllt sind. 27 Eine Eröffnung hat somit nicht in jedem Fall vor der Anordnung von Zwangsmassnahmen zu erfolgen. 28 3.3. Adressat des Teilnahmerechts Wie bereits erwähnt gewährt Art. 147 StPO nicht nur der beschuldigten Person das Recht, an Beweiserhebungen teilzunehmen, sondern sämtlichen Parteien gemäss Art. 104 StPO. 29 Bei verbeiständeten Parteien genügt ohne gegenteiligen Parteiantrag die Anwesenheit des 22 Schmid, Handbuch, N 821. 23 Die Teilnahme der Verteidigung in polizeilichen Einvernahmen richtet sich gemäss Art. 147 Abs. 1 Satz 2 StPO nach Art. 159 StPO. 24 Schmid, Praxiskommentar, Art. 147 N 3. 25 BSK StPO, Omlin, Art. 309 N 21. 26 Art. 309 Abs. 3 StPO. 27 Schmid, Praxiskommentar, Art. 309 N 12. 28 Schmid, Praxiskommentar, Art. 309 N 12. 29 Vgl. aber nachfolgend Kapitel 3.4. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 7 Rechtsbeistandes, wohingegen umgekehrt die Beweisabnahme ohne Anwesenheit des Rechtsbeistandes nicht erfolgen kann, wenn kein ausdrücklicher Verzicht vorliegt. 30 Das Recht zur Teilnahme steht zudem der beschuldigten Person sowie dem Rechtsbeistand gemeinsam zu, denn „die Anwesenheit des Rechtsbeistandes ergänzt grundsätzlich die Teilhabe der Partei und vermag diese nicht zu ersetzen“ 31 . Dies insbesondere deshalb, weil es unmöglich ist, einen Rechtsbeistand auf Aussagen so vorzubereiten, dass er bei jeder unerwarteten Antwort im Sinne seines Mandanten reagieren und ergänzende Fragen stellen kann. 32 Andererseits fehlt es den Parteien regelmässig am juristischen Wissen, um allenfalls angezeigte Ergänzungsfragen zu stellen. 3.4. Der Inhalt des Teilnahmerechts Das Teilnahmerecht gemäss Art. 147 StPO umfasst neben dem Recht, während den Beweisabnahmen anwesend zu sein, weiter das Recht, einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Das Recht, über Einvernahmetermine informiert zu werden umfasst nicht auch den Anspruch, vor einer Einvernahme darüber informiert zu werden, wer einvernommen wird und was genau das Beweisthema ist. 33 Der Teilnahmeanspruch beschränkt sich zudem auf Verfahrenshandlungen, welche den Parteien zugänglich sind. 34 Nur beschränkt teilgenommen werden kann demnach im Rechtshilfeverfahren 35 , bei der Vorbereitung und Erarbeitung von Gutachten, sofern es sich nicht um psychiatrische Gutachten handelt, sowie bei der Anordnung von Schutzmassnahmen gemäss Art. 149 StPO. 36 Nicht teilgenommen werden kann an Durchsuchungen und Untersuchungen sowie bei der Erhebung von DNA-Proben und der Durchführung erkennungsdienstlicher Massnahmen. 37 Es kann grundsätzlich gesagt werden, dass Beweiserhebungen der Teilnahme zugänglich sind, nicht aber Massnahmen zur Beweissicherung. 38 30 Schmid, Praxiskommentar, Art. 147 N 5. 31 BSK StPO, Schleiminger Mettler, Art. 147 N 25. 32 BSK StPO, Schleiminger Mettler, Art. 147 N 25. 33 Schmid, Handbuch, N 824. 34 Jositsch, N 294. 35 Vgl. Art. 148 StPO. 36 Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, N 372. 37 Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, N 372. 38 Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 147 N 1. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 8 Das Fragerecht beinhaltet das Recht, selbst oder durch den Rechtsbeistand direkt Fragen an die befragte Person zu stellen. 39 Zu welchem Zeitpunkt in der Einvernahme dieses Fragerecht ausgeübt werden darf, bestimmt die Verfahrensleitung bzw. diejenige Person, welche die Einvernahme durchführt. 40 Dieses direkte Fragerecht kann aber bei Missbrauch eingeschränkt werden. 41 In der Praxis dürfte das Fragerecht regelmässig so gehandhabt werden, dass die teilnehmende Person oder der Rechtsbeistand nicht direkt Fragen an die befragte Person richten, sondern über die Verfahrensleitung, bzw. die Person, welche die Befragung durchführt. 3.5. Abgrenzung Teilnahme / Konfrontation Eine klare Trennung zwischen Konfrontation und Teilnahme lässt sich nicht vornehmen, da das Teilnahmerecht insofern einen Konfrontationsaspekt besitzt, dass die beschuldigte Person derjenigen Person, welche befragt wird, Fragen stellen darf und sie so mit den Aussagen konfrontieren kann. Dass jedoch zwischen Konfrontationseinvernahmen mehrerer Personen und der Teilnahme an parteiöffentlichen Einzelbefragungen differenziert werden muss, sieht auch das Bundesgericht so. 42 Grob gesagt besteht der Unterschied der Teilnahme an einer Einvernahme zur Konfrontationseinvernahme in der Frage, welche Person in welcher Stellung von der Verfahrensleitung befragt wird. Gemäss Art. 146 Abs. 1 StPO sind Personen im Strafverfahren grundsätzlich getrennt einzuvernehmen. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz bildet die Gegenüberstellung, bzw. Konfrontationseinvernahme nach Abs. 2. Das Teilnahmerecht nach Art. 147 StPO besteht darin, dass bei der Einvernahme einer Person den Parteien das Recht gewährt wird, im Raum anwesend zu sein, zuzuhören und, meist im Anschluss an die Befragung vor Schliessung des Protokolls, Fragen zu stellen. Es werden grundsätzlich keine Fragen der Verfahrensleitung an die teilnehmenden Personen gestellt. Bei der Konfrontationseinvernahme hingegen werden gleichzeitig mehrere Personen befragt, welche meist direkt zu den Äusserungen der jeweils anderen Person Stellung beziehen und Ergänzungsfragen stellen können. 43 Art. 146 StPO bezieht sich 39 Schmid, Handbuch, N 826. 40 Donatsch/Hansjakob/Lieber, Art. 147 N 6; Goldschmid/Maurer/Sollberger, S.136. 41 Schmid, Praxiskommentar, Art. 147 N 8. 42 BGE 139 IV 25, E.4.2. 43 Vgl. auch BGE 139 IV 25, E.5.4.2. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 9 allgemein auf sämtliche einzuvernehmende Personen, wohingegen Art. 147 StPO lediglich Parteien und deren Rechtsbeistände betrifft. Eine weitere Abgrenzung kann über den Aspekt erfolgen, dass Art. 146 Abs. 2 StPO grundsätzlich das Recht der Behörden statuiert, in Ausnahmefällen mehrere Personen gleichzeitig zu befragen, wohingegen Art. 147 StPO das Recht des Beschuldigten (und weiteren Parteien) festhält, an Verfahrenshandlungen teilzunehmen. 44 Eine Konfrontationseinvernahme muss von der beschuldigten Person oder ihrem Rechtsbeistand verlangt werden 45 , wohingegen das Teilnahmerecht von Amtes wegen zu gewähren ist. Wenn der Antrag zur Durchführung einer Konfrontationseinvernahme nicht rechtzeitig gestellt wird, kann der Anspruch verwirkt werden. 46 Ob ein Antrag rechtzeitig gestellt wurde, muss im Einzelfall beurteilt werden, wobei davon auszugehen ist, dass dies in der Regel spätestens in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung der Fall sein muss. 47 3.6. Folgen einer Verletzung des Teilnahmerechts Die Teilnahmerechte gelten grundsätzlich absolut. 48 Gemäss Art. 147 Abs. 3 StPO können die Partei oder ihr Rechtsbeistand die Wiederholung der Beweiserhebung verlangen, wenn der Rechtsbeistand oder die Partei ohne Rechtsbeistand aus zwingenden Gründen an der Teilnahme verhindert waren. Als zwingende Gründe gelten äussere Faktoren wie misslungene Zustellung der Vorladungen, Krankheit, Auslandabwesenheit, Verhinderung durch Verkehrsprobleme, usw., aber auch rechtliche Hindernisse wie z.B. Gründe von Art. 108 oder Art. 149 ff. StPO. 49 Auf eine Wiederholung kann verzichtet werden, wenn sie mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden wäre, was wohl nur ausnahmsweise der Fall sein dürfte, und dem Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör, insbesondere dem Recht, Fragen zu stellen, auf andere Weise Rechnung getragen werden kann. 50 Die Partei, die eine Wiederholung wünscht, hat dies jedoch ausdrücklich zu verlangen, ansonsten das erhobene Beweismittel verwertbar bleibt. 51 Das Zusenden einer Kopie der Vorladung an den Rechtsbeistand reicht aus. Eine 44 BSK StPO, Häring, Art. 146 N 14. 45 BSK StPO, Häring, Art. 146 N 15. 46 BSK StPO, Häring, Art. 146 N 16a. 47 BSK StPO, Häring, Art. 146 N 16a. 48 Schmid, Handbuch, N 828. 49 Schmid, Handbuch, N 828. 50 Art. 147 Abs. 3 Satz 2 StPO; Goldschmid/Maurer/Sollberger, S.137. 51 Jositsch, N 297. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 10 persönliche Vorladung an den Beschuldigten muss nicht geschickt werden, da die persönliche Teilnahme fakultativ ist 52 - eben ein Recht des Beschuldigten, keine Pflicht. Beweise, die in Verletzung der Bestimmung dieses Artikels erhoben worden sind, dürfen nicht zulasten der Partei verwendet werden, die nicht anwesend war. 53 Dieser Formulierung ist zu entnehmen, dass das Verwertungsverbot zwar gilt, wenn das Anwesenheitsrecht nicht gewährt wurde, jedoch nicht, wenn nur das Fragerecht der anwesenden Partei bzw. des Rechtsbeistandes unrechtmässig eingeschränkt wurde. 54 Eine Verletzung von Art. 147 Abs. 1 StPO führt somit nicht zu einem vollständigen Beweisverwertungsverbot gegenüber allen Parteien, sondern nur gegenüber jener Partei, deren Teilnahmerechte verletzt wurden. Wenn eine Wiederholung nicht mehr möglich ist, so kann der Beweis auch ohne Wiederholung verwertet werden, sofern der beschuldigten Person das Äusserungsrecht gewährt wurde und das Beweismittel nicht allein für den Entscheid ausschlaggebend war. 55 Beruht die Unmöglichkeit jedoch auf Umständen, welche die Strafverfolgungsbehörden zu vertreten haben, so sind die Angaben nicht verwertbar. 56 Wurde das Teilnahmerecht zu Recht verweigert oder eingeschränkt, so besteht trotzdem nach wie vor der Anspruch auf Konfrontation. 57 Bei Beweisen, welche im Rahmen eines Rechtshilfegesuchs im Ausland erhoben werden, ist dem Teilnahmerecht der Parteien genüge getan, wenn diese zuhanden der ersuchten ausländischen Behörde Frage formulieren können, nach Eingang des erledigten Rechtshilfegesuchs Einsicht in das Protokoll erhalten und schriftliche Ergänzungsfragen stellen können. 58 52 BGer 6B_16/2015 vom 12. März 2015, E.1.4.2. 53 Art. 147 Abs. 4 StPO. 54 Donatsch/Schwarzenegger/Wohlers, $6, Kap. 3.23, S.139; Art. 147 Abs. 4 StPO. 55 Jositsch, N 298. 56 Donatsch/Schwarzenegger/Wohlers, §6, Kap. 3.21, S.135. 57 Bommer, recht 2012, S.155. 58 Art. 148 Abs. 1 StPO. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 11 4. Gesetzliche Grundlagen zur Einschränkungen des Teilnahmerechts Die StPO bietet auf den ersten Blick drei Möglichkeiten, die Teilnahmerechte einzuschränken. Erstens über Art. 108 StPO, Einschränkung des rechtlichen Gehörs allgemein, über Art. 146 Abs. 4 StPO bei Interessenskollision oder über die Anordnung von Schutzmassnahmen gemäss Art. 149 ff. StPO. Im Rechtshilfeverfahren im Ausland erfolgt gemäss Art. 148 StPO ebenfalls eine Einschränkung der Teilnahmerechte, worauf hier jedoch nicht näher eingegangen wird. 4.1. Einschränkungen des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 108 StPO Gemäss Art. 108 Abs. 1 StPO können die Strafbehörden das rechtliche Gehör einschränken, wenn der begründete Verdacht besteht, dass eine Partei ihre Rechte missbraucht (lit. a) oder wenn dies für die Sicherheit von Personen oder zur Wahrung öffentlicher oder privater Geheimhaltungsinteressen erforderlich ist (lit. b). Solche Einschränkungen sind jedoch zu befristen oder auf einzelne Verfahrenshandlungen zu beschränken 59 und das rechtliche Gehör ist nachträglich in geeigneter Form zu gewähren, wenn der Grund für die Einschränkung weggefallen ist. 60 Besteht der Grund für die Einschränkung fort, so dürfen Entscheide nur soweit auf die einer Partei nicht eröffneten Unterlagen gestützt werden, als ihr von deren wesentlichen Inhalt Kenntnis gegeben wurde. 61 Zudem sind Einschränkungen gegenüber Rechtsbeiständen nur zulässig, wenn der Rechtsbeistand selbst Anlass für die Beschränkung gibt. 62 Fraglich ist, welche Rechte der Gesetzgeber meint, die missbraucht werden können. 63 Die beschuldigte Person besitzt Informationsrechte, worunter u.a. das Recht auf konkrete Vorhalte der Anschuldigungen, das Akteneinsichtsrecht, das Recht auf Information über die Beschuldigtenrechte sowie Recht auf Urteilsbegründung fallen, ebenso Teilnahme- und Verteidigungsrechte, worunter das Recht auf Stellung von Beweisanträgen, das Recht, bei Beweiserhebungen durch Gerichte und Staatsanwaltschaft anwesend zu sein sowie das 59 Art. 108 Abs. 3 StPO. 60 Art. 108 Abs. 5 StPO. 61 Art. 108 Abs. 4 StPO. 62 Art. 108 Abs. 2 StPO. 63 Vgl. dazu eingehend Bommer, recht 2012, S.147. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 12 Recht auf Verteidigung fallen. 64 Über den Inhalt der Anschuldigung sowie die Beschuldigtenrechte dürfte der teilnahmeberechtigte Beschuldigte jeweils bereits informiert worden sein, da die Teilnahme erst gewährt werden muss, wenn der Beschuldigte selbst bereits einmal zum Sachverhalt befragt wurde. 65 Ein Missbrauch der Informationsrechte ist somit kaum möglich. Ebensowenig ein Missbrauch der Teilnahmerechte durch Gewährung der Teilnahme, da der Sinn der Teilnahme ja gerade darin besteht, den Beschuldigten über die Aussagen der anderen Partei zu informieren. Gemäss Bommer 66 läge ein Missbrauch des Teilnahmerechts in Form des Anwesenheitsrechts darin, wenn es zu Zwecken verwendet würde, deren Verwirklichung unter jedem Gesichtspunkt ausserhalb der Ziele des Strafverfahrens liegen würde. Als Beispiel wird der Fall aufgeführt, wenn das Teilnahmerecht alleine dazu dienen würde, den Mitbeschuldigten durch die physische Präsenz einzuschüchtern und so sein Aussageverhalten zu manipulieren. 67 Wann dies jedoch der Fall sein soll, wird in der Praxis schwierig oder gar unmöglich nachzuweisen sein. Wenn Hinweise auf einen solchen Fall bestehen, greifen die Regelungen bezüglich Schutzmassnahmen gemäss Art. 149ff. StPO. Art. 108 StPO bietet zwar die Möglichkeit, die Teilnahmerechte einzuschränken. Wann jedoch genau ein solcher Missbrauchsfall vorliegen soll, bleibt jedoch weitgehend offen. 4.2. Einschränkung durch vorübergehenden Ausschluss von der Verhandlung gemäss Art. 146 Abs. 4 StPO Gemäss Art. 146 Abs. 4 StPO kann die Verfahrensleitung eine Person vorübergehend von der Verhandlung ausschliessen, wenn eine Interessenkollision besteht (lit. a) oder diese Person im Verfahren noch als Zeugin, Zeuge, Auskunftsperson oder sachverständige Person einzuvernehmen ist. Dass der Mitbeschuldigte nicht von dieser Möglichkeit umfasst ist, zeigt ein Blick in den Vorentwurf: Art. 156 Abs. 4 lit. b VE-StPO lautete noch „Parteien, die Verteidigung, die Rechtsbeistände, die Vertretung oder anderen Personen können vorübergehend von der Verhandlung ausgeschlossen werden, wenn sie selbst im Verfahren noch als Beschuldigte, Zeuginnen oder Zeugen, Auskunftspersonen oder 64 Eicker/Huber, S.111. 65 Vgl. nachfolgend Kapitel 5. 66 Bommer, recht 2012, S.147. 67 Bommer, recht 2012, S.147. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 13 Sachverständige einzuvernehmen sind“. Aus dem Umstand, dass der Wortlaut geändert wurde, ist zu schliessen, dass man Art. 146 Abs. 4 StPO bewusst nicht auf die beschuldigte Person hat ausdehnen wollen. 68 Abzugrenzen ist der Anwendungsbereich dieser Norm von den sitzungspolizeilichen Massnahmen nach Art. 63 Abs. 2 StPO, wonach die Verfahrensleitung Personen, die den Geschäftsgang stören oder Anstandsregeln verletzen, aus dem Verhandlungsraum weisen können. 69 Ein Ausschluss nach Art. 146 Abs. 4 StPO kommt bei Personen in Betracht, welche selbst zu einem späteren Zeitpunkt noch einzuvernehmen sind, oder bei Interessenkollisionen durch anwesende Personen wie Vertrauenspersonen beim Opfer oder Eltern bei der Kinderbefragung. 70 Gegenüber Mitbeschuldigten ist diese Regelung jedoch nicht oder nur sehr beschränkt anwendbar. 71 4.3. Einschränkungen gemäss Art. 149 ff. StPO Die Schutzmassnahmen für Verfahrensbeteiligte sollen ein Gegenstück zu den ausgebauten Rechten des Beschuldigten darstellen. 72 Gemäss Art. 149 Abs. 1 StPO trifft die Verfahrensleitung auf Gesuch hin oder von Amtes wegen die geeigneten Schutzmassnahmen, wenn Grund zur Annahme besteht, dass ein Zeuge, eine Auskunftsperson, eine (mit-)beschuldigte Person, eine sachverständige Person oder ein Übersetzer durch die Mitwirkung im Verfahren sich oder eine Person, die mit ihm in einem Verhältnis nach Art. 168 Abs. 1-3 StPO steht, einer erheblichen Gefahr für Leib und Leben oder einem andern schweren Nachteil aussetzen. Die Liste der aufgezählten Personen ist abschliessend und erfasst demnach keine Rechtsbeistände. 73 Um solche Schutzmassnahmen zu treffen, müssen ernstzunehmende Anzeichen einer konkreten Gefährdung vorliegen 74 , wobei daran nicht allzu hohe Anforderungen zu stellen sind 75 . So reichen beispielsweise allgemeine Ängste vor Nachteilen oder denkbare Einschüchterungen regelmässig nicht aus, um die Anordnung einer Schutzmassnahme zu begründen. 76 Die Anordnung der Schutzmassnahmen durch die Polizei ist nicht möglich, 68 Vgl. dazu eingehend Bommer, recht 2012, S.148f. 69 BSK StPO, Häring, Art. 146 N 22. 70 BSK StPO, Häring, Art. 146 N 22a und 23. 71 Vgl. Kapitel 5.4. 72 Schmid, Praxiskommentar, vor Art. 149-156, N 1. 73 Schmid, Praxiskommentar, Art. 149 N 1. 74 Jositsch, N 299. 75 Schmid, Praxiskommentar, Art. 149 N 3. 76 Schmid, Praxiskommentar, Art. 149 N 3. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 14 da die Anordnung der Staatsanwaltschaft oder den Gerichten obliegt. 77 Die Polizei kann aber bei der Staatsanwaltschaft oder den Gerichten beantragen, Schutzmassnahmen anzuordnen. 78 Mögliche Schutzmassnahmen sind beispielhaft in Art. 149 Abs. 2 und 3 StPO aufgeführt und beziehen sich allein auf den Schutz von Verfahrensbeteiligten während dem Strafverfahren. 79 Es bestehen jedoch Massnahmen, welche über das abgeschlossene Strafverfahren hinaus greifen können, wie etwa die Zusicherung der Anonymität. 80 Bei der Anordnung und Wahl der Schutzmassnahmen muss der Grundsatz der Verhältnismässigkeit berücksichtigt und die Verteidigungsrechte der beschuldigten Person müssen anderweitig gewährt werden. 81 Wenn die Wahrung der Rechte der beschuldigten Person nicht möglich sein sollte, auf den Schutz des Zeugen oder Opfers jedoch nicht verzichtet werden kann, so führt dies im Allgemeinen zum Verlust der Aussage und somit zum Verlust des Beweismittels. 82 77 Schmid, Praxiskommentar, Art. 149 N 4. 78 Schmid, Praxiskommentar, Art. 149 N 4. 79 Jositsch, N 299; BSK StPO, Wehrenberg, vor Art. 149-156, N 12. 80 BSK StPO, Wehrenberg, vor Art. 149-156, N 12. 81 Jositsch, N 300; Art. 149 Abs. 5 StPO. 82 BSK StPO, Wehrenberg, vor Art. 149-156, N 14. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 15 5. Das Teilnahmerecht in der Praxis In diesem Kapitel werden diverse Gerichtsentscheide aufgeführt, welche seit Inkrafttreten der neuen Strafprozessordnung in Bezug auf Verletzung oder Umgehung der Teilnahmerechte ergangen sind. Es soll insbesondere einen Überblick verschaffen, wie in der Praxis einer Einschränkung der Teilnahmerechte begegnet werden kann und worauf ein Augenmerk zu legen ist. Die Gerichtsentscheide werden chronologisch nach dem Entscheiddatum aufgeführt, wobei kantonale Entscheide wie auch Entscheide des Bundesgerichts aufgeführt werden. Es wird anfänglich eine praktische Fragestellung formuliert, welche das Kernthema des Entscheides aufgreifen und eine Handhabung der Arbeit in der Praxis erleichtern soll. Es folgt eine kurze Zusammenfassung des im Gerichtsentscheid aufgeführten relevanten Sachverhaltes sowie der Erwägungen, bevor ein Fazit und eigene Anmerkungen folgen. Im Fazit wird zudem teilweise auf weitere, ähnlich gelagerte Entscheide eingegangen. 5.1. BGE 133 I 33 Darf ein anonymer Zeuge auch gegenüber dem Verteidiger abgeschirmt werden oder wird dadurch das Recht auf Teilnahme unterlaufen? 5.1.1. Sachverhalt X wurde vom Geschworenengericht der vorsätzlichen Tötung sowie der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gesprochen. Dagegen erhob X kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, welche vom Kassationsgericht des Kantons Zürich gutgeheissen wurde mit der Begründung, die Verurteilung beruhe massgebend auf den Aussagen eines anonymisierten Zeugen, deren Verwertung mit Art. 6 EMRK unvereinbar sei und dass die Einschränkung gegenüber dem Verteidiger eine konventionswidrige Einschränkung der Verteidigungsrechte darstelle. Die Oberstaatsanwaltschaft Zürich erhob gegen diesen Beschluss eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht mit der Begründung, dass mit dem Beschluss des Kassationsgerichtes einem anonymisierten Zeugen generell die Beweiseignung abgesprochen werde. Die Befragungen des Zeugen fanden jeweils unter optischer und akustischer Abschirmung (Stimmverzerrung) für den Beschuldigten sowie für dessen Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 16 Verteidiger statt. Es wurde beiden jedoch jeweils erlaubt, Ergänzungsfragen zu stellen; lediglich Fragen, welche dazu dienen konnten, Rückschlüsse auf die Person des Zeugen zu ziehen, wurden ihnen verwehrt. 83 Die Identität des Zeugen sowie dessen Leumund waren der Untersuchungsbehörde sowie dem Präsidenten des Geschworenengerichts bekannt. 5.1.2. Erwägungen Das Bundesgericht führt aus, dass, wäre der Verteidiger zur direkten Teilnahme zugelassen gewesen, dieser danach einem unzumutbaren Spannungsverhältnis zu seinem Mandanten ausgesetzt gewesen wäre, zumal es keine Rechtsgrundlage gebe, „welche den Verteidiger zur Verschwiegenheit gegenüber seinem Mandanten verpflichten oder ihn nur schon berechtigen würde, sich entsprechenden Fragen ohne Verletzung der Treuepflicht zu widersetzen“ 84 . Eine Abschirmung gegenüber dem Verteidiger sei daher zulässig gewesen. 85 Es sei mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung unvereinbar, wenn einem Beweismittel in allgemeiner Weise die Beweiseignung entzogen werde, was hier der Fall sei, „denn die Anonymisierung eines Zeugen liesse sich nicht mehr konsequent durchführen, wenn dessen Identität gegenüber dem Verteidiger offengelegt werden müsste“. 86 Ebenso wenig mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung vereinbar sei die vom Kassationsgericht erhobene prozessuale Anforderung, „dass anonymisierte Zeugenaussagen lediglich dann verwertet werden dürfen, wenn ihnen kein massgebender Beweiswert zukommt“. 87 Das Bundesgericht verweist auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und führt aus, „dass ein Schuldspruch auf eine anonymisierte Zeugenaussage nur abgestützt werden kann, wenn der Zufallszeuge konkret schweren Repressalien aus dem Umfeld des Angeklagten ausgesetzt wäre, sofern diesem seine Identität bekannt würde. In einem solchen Fall rechtfertigt sich eine Einschränkung der Verteidigungsrechte insofern, als dem Angeklagten die Identität des Zeugen nicht offengelegt zu werden braucht, nötigenfalls auch nicht seinem Verteidiger, wenn eine nicht nur theoretische, sondern praktische Gefahr besteht, dass dem Angeklagten die Identität des Zeugen bekannt würde und dieser folglich in gleicher Weise der Gefahr für Leib und Leben ausgesetzt wäre, wie wenn von einer Anonymisierung überhaupt abgesehen würde. Eine anonymisierte Aussage ist auch in einem solchen Fall 83 BGE 133 I 33, E.2.3. 84 BGE 133 I 33, E.2.3. 85 BGE 133 I 33, E.2.3. 86 BGE 133 I 33, E.2.5. 87 BGE 133 I 33, E.2.6. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 17 nur statthaft, wenn der Zeuge durch das Gericht selber befragt wird, seine Identität und allgemeine Glaubwürdigkeit durch das Gericht einer Überprüfung unterzogen wird und der Verteidiger sowie der Angeklagte unter optischer und akustischer Abschirmung dem Zeugen Fragen stellen können“ 88 . Dann sei kein Grund erkennbar, der einer Verwertung einer auf diese Art erhobenen Zeugenaussage entgegenstehen würde, zumal die Glaubhaftigkeit der Aussage weitaus bedeutender für die Wahrheitsfindung sei als die Glaubwürdigkeit. Einer Glaubhaftigkeitsprüfung stehe eine optische und akustische Abschirmung nicht entgegen. 89 Zur Frage, ob die Aussage eines anonymisierten Zeugen auch einen Schuldspruch zu tragen vermag, wenn keine weiteren Beweismittel zur Verfügung stehen, äussert sich das Bundesgericht nicht eingehend. Es hält jedoch fest, dass die Aussage eines anonymisierten Zeugen, bei welcher die Teilnahmerechte wie im vorliegenden Fall so weit als möglich gewahrt wurden, zusätzlich zu anderen Beweismittel herangezogen werden dürfe. 5.1.3. Fazit Die Teilnahmerechte umfassen insbesondere auch das Recht des Beschuldigten, die Mimik und Gestik der befragten Person während der Einvernahme zu verfolgen. Dies wurde vorliegend verwehrt. Dieser Entscheid, selbst wenn er unter altem Recht erging, begründet die Notwendigkeit, Teilnahme auch gegenüber dem Rechtsbeistand beschränken zu können. Der Grund der Einschränkung muss nicht nur, wie in Art. 108 Abs. 2 StPO statuiert, in der Person des Rechtsbeistandes liegen, sondern kann auch durch seinen Auftrag als Verteidiger begründet werden. Es versteht sich von selbst, dass dieser Umstand nicht extensiv auszulegen ist, sondern lediglich in begründeten Ausnahmefällen zur Anwendung kommen sollte. 88 BGE 133 I 33, E.4.3. 89 BGE 133 I 33, E.4.3. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 18 5.2. 1B_264/2012 vom 10. Oktober 2012 (BGE 139 IV 25) Muss einem Beschuldigten ab der ersten Einvernahme die Teilnahme an den Einvernahmen von Mitbeschuldigten gewährt werden? 5.2.1. Sachverhalt Die Staatsanwaltschaft Emmental Oberaargau führte gegen drei Beschuldigte ein Verfahren wegen Diebstahls. Der Beschuldigte X stellte ein Gesuch um Teilnahme an den Einvernahmen der beiden Mitbeschuldigten, welches von der Staatsanwaltschaft abgewiesen wurde. Ein weiteres Gesuch des Beschuldigten X um Teilnahme an den weiteren Einvernahmen von Mitbeschuldigten, Auskunftspersonen und allfälligen Zeugen, eventuell vorerst beschränkt auf den Offizialverteidiger, wies die Staatsanwaltschaft ebenfalls ab. Sie stützte in diesem Fall die Verweigerung des Teilnahmerechts auf Art. 146 Abs. 1 StPO, wonach die einzuvernehmenden Personen getrennt einvernommen werden müssen. Gemäss Ausführungen der Staatsanwaltschaft bezwecke diese Bestimmung, Kollusionshandlungen zu verhindern und daher sei es in der Anfangsphase des Strafverfahrens zulässig, die einzelnen Beschuldigten getrennt voneinander zu befragen und zwar in dem Sinne, dass sie und ihre Verteidiger wechselseitig von den Einvernahmen der übrigen Mitbeschuldigten vorerst ausgeschlossen werden. 90 Eine gegen diesen ablehnenden Entscheid erhobene Beschwerde hiess das Obergericht des Kantons Bern mit der Begründung gut, die Parteien hätten grundsätzlich das Recht, an sämtlichen Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft teilzunehmen. Gewisse Einschränkungen seien zwar gemäss StPO zulässig, im vorliegenden Fall sei jedoch nicht erkennbar, dass ein Fall solcher Einschränkungen vorliege und die Teilnahme sei zu Unrecht verweigert worden. 91 Diesen Beschluss zog die Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern ans Bundesgericht weiter. Sie begründete den Entscheid damit, dass der in der StPO statuierte Grundsatz der Parteiöffentlichkeit primär den Konfrontationsanspruch aus Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK konkretisiere und die bisherige Praxis des Bundesgerichtes lediglich grundrechtliche Minimalgarantien für das Teilnahmerecht entwickelt habe. 92 Die Staatsanwaltschaft habe im Haftantrag Kollusionsgefahr als Haftgrund aufgeführt und daher erscheine es sachgerecht, „das Teilnahmerecht an Beweiserhebungen mit der 90 BGE 139 IV 25, E.3.1. 91 BGE 139 IV 25, E.2. 92 BGE 139 IV 25, E.3.2. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 19 gleichen Begründung einzuschränken, mit der die Untersuchungshaft wegen Kollusionsgefahr angeordnet wurde“. 93 5.2.2. Erwägungen Das Bundesgericht führt in den Erwägungen aus, dass Art. 146 StPO die allgemeinen Modalitäten der strafprozessualen Einvernahmen regelt. Sinn und Zweck der Regelung, mehrere zu befragende Personen getrennt voneinander einzuvernehmen, sei die ungestörte Wahrheitsfindung, insbesondere die Verhinderung gegenseitiger Beeinflussung bzw. Kollusion. Aus dem Wortlaut von Art. 146 StPO lasse sich jedoch insbesondere nicht entnehmen, dass die Parteien zu den getrennten Einzeleinvernahmen nicht zuzulassen seien. Im Gegensatz zu den allgemeinen Regelungen der Einvernahme in Art. 142 bis Art. 146 StPO seien die Teilnahmerechte in Art. 147 StPO ausdrücklich geregelt. 94 Das Bundesgericht prüft in diesem Entscheid zuerst, ob der gesetzliche Anspruch des Beschuldigten auf Teilnahme auch für die Einvernahmen von Mitbeschuldigten gilt. Dies wird durch das Bundesgericht bejaht. Es führt insbesondere auf, dass bereits der Vorentwurf der StPO den Grundsatz der Parteiöffentlichkeit von Einvernahmen aufgenommen und für zulässige Einschränkungen von Parteirechten auf den gesetzlichen Ausnahmekatalog verwiesen habe 95 und auch in der bundesrätlichen Botschaft ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, dass das „gefährdete Verfahrensinteresse“ für sich allein nicht mehr genüge, um das rechtliche Gehör in der Anfangsphase des Vorverfahrens einzuschränken. 96 Im Rahmen der Prüfung, ob der Ausschluss des Beschuldigten und seines Verteidigers im vorliegenden Fall rechtskonform erfolgte, macht das Bundesgericht „angesichts der grossen praktischen Bedeutung“ 97 Ausführungen zum Verhältnis von Art. 147 StPO und Art. 101 StPO und bejaht dabei, dass die Staatsanwaltschaft ähnlich wie bei der Akteneinsicht nach Art. 101 Abs. 1 StPO im Einzelfall prüfen müsse, ob sachliche Gründe für eine vorläufige Beschränkung der Parteiöffentlichkeit bestehen. 98 „Solche Gründe liegen insbesondere vor, wenn im Hinblick auf noch nicht erfolgte Vorhalte eine konkrete 93 BGE 139 IV 25, E.3.2. 94 BGE 139 IV 25, E.4.1. 95 BGE 139 IV 25, E.5.2.1. 96 BGE 139 IV 25, E.5.2.2. 97 BGE 139 IV 25, E.5.5.4. 98 BGE 139 IV 25, E.5.5.4.1. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 20 Kollusionsgefahr gegeben ist. Falls die Befragung des Mitbeschuldigten sich auf untersuchte Sachverhalte bezieht, welche den (noch nicht einvernommenen) Beschuldigten persönlich betreffen und zu denen ihm noch kein Vorhalt gemacht werden konnte, darf der Beschuldigte von der Teilnahme ausgeschlossen werden“. 99 Es hält jedoch ausdrücklich fest, dass die blosse Möglichkeit einer abstrakten Gefährdung des Verfahrensinteresses durch rechtmässiges prozesstaktisches Verhalten noch keinen Ausschluss rechtfertige und eine Beschränkung gestützt auf Art. 101 Abs. 1 StPO bei Beschuldigten, welche bereits befragt worden sind, nicht greife. 100 In einem nächsten Schritt prüft das Bundesgericht (hier wieder fallbezogen), ob ein Ausschlussgrund nach Art. 108 StPO vorliegt. Es greift dabei die Ausführungen der Staatsanwaltschaft auf, dass der Beschuldigte wegen Kollusionsgefahr in Untersuchungshaft versetzt worden und eine Gewährung der Teilnahmerechte schon deswegen nicht möglich sei, da dies gerade eine Kollusion begünstige. Gegen diese Meinung führt das Bundesgericht aus, dass Haft regelmässig aus qualifizierten allgemeinen Verdunkelungsgründen angeordnet würde, ein Ausschluss gestützt auf Art. 108 Abs.1 lit. a StPO demgegenüber Anhaltspunkte für rechtsmissbräuchliches Verhalten im Hinblick auf die fragliche Beweiserhebung verlange. 101 Die blosse Möglichkeit, dass der Inhaftierte, welcher nach Art. 224 Abs. 1 StPO bereits befragt wurde, sein späteres Aussageverhalten jenem von Mitbeschuldigten anpassen könnte, genüge weder als Haftgrund, noch für einen pauschalen Ausschluss der Parteiöffentlichkeit von Einvernahmen und sei vom Gesetzgeber grundsätzlich in Kauf genommen worden. 102 Wenn jedoch ein Ausschluss des Beschuldigten aufgrund eines Rechtsmissbrauchsverdachts gemäss Art. 108 StPO zulässig sei, dürfe auch die Verteidigung eine Kollusion nicht fördern und daher könne die Staatsanwaltschaft in begründeten Fällen prüfen, ob der an der Einvernahme teilnehmenden Verteidigung gegenüber ihrer Klientschaft eine zeitlich eng befristete förmliche Geheimhaltungsverpflichtung auferlegt werden soll, auch wenn den Verteidiger nicht persönlich ein konkreter Rechtsmissbrauchsverdacht im Sinne von Art. 108 StPO trifft. 103 Die von der Staatsanwaltschaft vorgebrachten Bedenken, es bestehe auch beim Offizialverteidiger der begründete Verdacht des Rechtsmissbrauchs, da dieser einseitig für seinen Mandanten tätig sei und seinerseits kolludieren könne, lässt das Bundesgericht nicht 99 BGE 139 IV 25, E.5.5.4.1. 100 BGE 139 IV 25, E.5.5.4.2. 101 BGE 139 IV 25, E.5.5.8. 102 BGE 139 IV 25, E.5.5.7 und 5.5.8. 103 BGE 139 IV 25, E.5.5.9. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 21 gelten. Die Bedenken würden von der Staatsanwaltschaft nicht weiter ausgeführt oder konkretisiert, weshalb es für den Ausschluss des Beschuldigten sowie seines Verteidigers an einer gesetzlichen Grundlage fehle. 104 5.2.3. Fazit Mit diesem Entscheid, bzw. mit den Ausführungen bezüglich dem Konnex zwischen den Teilnahmerechten gemäss Art. 147 StPO und der Akteneinsicht gemäss Art. 101 StPO hat das Bundesgericht der Staatsanwaltschaft eine Möglichkeit eröffnet, das Teilnahmerecht prozesstaktisch einzusetzen. So kann die Absprache zwischen Beschuldigten geschickt umgangen bzw. in einem gewissen Grad vorgebeugt werden. Zudem ist es sachgerecht, die Einschränkungsmöglichkeiten der primären Form der Teilnahme, also die unmittelbare Kenntnisnahme von Informationen, und der sekundären Form, mittelbare Kenntnisnahme über Akteneinsicht, zu harmonisieren und eine Verbindung herzustellen. 105 Ansonsten könnte dies zu Konstellationen führen, in welchen bezüglich einer Einvernahme die Teilnahmerechte zwar gewährt werden müssen, die Akteneinsicht aber noch verweigert werden dürfte. Zu bedenken ist dabei aber wohl, dass bei mehreren Beschuldigten zwar bei der Einvernahme des Beschuldigten A Beschuldigter B ausgeschlossen werden darf; wird anschliessend jedoch Beschuldigter B zum gleichen Sachverhalt befragt, so sind dem Beschuldigten A grundsätzlich Teilnahmerechte zu gewähren. Die Staatsanwaltschaft hat sich somit gut zu überlegen, welchen Beschuldigten sie in solchen Konstellationen zuerst befragen will. Da auch bei Art. 101 Abs. 1 StPO eine einlässliche Einvernahme nicht vorausgesetzt ist 106 - also Akteneinsicht auch dann zu gewähren ist, wenn der Beschuldigte anlässlich der ersten Einvernahme geschwiegen hat - gilt dies ebenfalls für die Regelung der Teilnahmerechte. 107 Dieser Umstand wiederum entkräftet die Rechtsprechung in gewisser Weise. So kann der zu befragende Beschuldigte anlässlich der ersten Einvernahme die Aussage verweigern und muss danach zu Einvernahmen über das gleiche Thema zugelassen werden. Im Urteil BGer 1B_404/2012 vom 4. Dezember 2012 bestätigte das Bundesgericht diese Rechtsprechung dahingehend, dass bei noch nicht einschlägig einvernommenen Beschuldigten die Staatsanwaltschaft im Einzelfall prüfen könne, „ob sachliche Gründe für eine vorläufige Beschränkung der Parteiöffentlichkeit bestehen. 104 BGE 139 IV 25, E.5.5.11. 105 Bommer, recht 2012, S.153. 106 Schmid, Praxiskommentar, Art. 101 N 3. 107 Bommer, recht 2012, S.154. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 22 Solche Gründe liegen insbesondere vor, wenn im Hinblick auf noch nicht erfolgte Vorhalte eine konkrete Kollusionsgefahr gegeben ist.“ 108 Der Beschuldigte dürfe von der Teilnahme ausgeschlossen werden, wenn sich die Befragung von Mitbeschuldigten auf Sachverhalte beziehe, zu denen ihm noch kein Vorhalt gemacht werden konnte. 109 In der Praxis wird es somit sinnvoll sein, dass wenn der Beschuldigte seine Aussage verweigert, nicht alle Vorhalte gemacht, bzw. nicht alle Fragen gestellt werden. Im Urteil 6B_459/2014 vom 18. Mai 2015 hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung erneut bestätigt und zudem ausgeführt, dass aus dem Umstand, dass auf eine Anfechtung eines Beschwerdeentscheids verzichtet wird, kein Verzicht auf Gewährung der Teilnahmerechte geschlossen werden kann. Im Fall 6B_459/2014 (und damit zusammenhängend 6B_450/2014) hatte eine Beschuldigte gegen eine Verfügung der Staatsanwaltschaft, worin ihr keine Teilnahmerechte an Einvernahmen von Mitbeschuldigten gewährt wurde, Beschwerde erhoben. Die Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau hatte diese abgewiesen, u.a. mit der Begründung, dass ein Sachgericht zu entscheiden habe, ob die Rechte auf Teilnahme an Einvernahmen verletzt worden seien, und die Beschuldigte hatte es in der Folge unterlassen, diesen ablehnenden Entscheid ans Bundesgericht weiterzuziehen. Das Bezirksgericht Baden stellte anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung in Anbetracht des inzwischen ergangenen Entscheids BGE 139 IV 25 fest, dass die Teilnahme zu Unrecht verweigert worden war. 110 Die so erhobenen Beweise seien aber nur gegenüber der nicht anwesenden Partei unverwertbar und die Beschuldigte habe auch nach Abweisung ihres Gesuchs weiter ausgesagt und sich selber belastet. Die Beweisergebnisse stützten sich zum grössten Teil auf die Aussagen der Beschuldigten selbst, worauf Art. 147 Abs. 4 StPO nicht anwendbar sei. 111 Wo doch auf die Aussagen des Mitbeschuldigten abgestützt werde, habe die Beschuldigte anlässlich Konfrontationseinvernahmen die Möglichkeit erhalten, Stellung zu nehmen. Die Verletzung der Teilnahmerechte sei somit unbeachtlich. 112 In der Berufungsverhandlung vor dem Obergericht des Kantons Aargau machte die Beschuldigte geltend, es sei in der Untersuchung jeweils unterlassen worden, ihr die Einvernahmetermine mitzuteilen und das Akteneinsichtsrecht sei ihr verweigert worden. 108 BGer 1B_404/2012, E.2.3. 109 BGer 1B_404/2012, E.2.3. 110 BGer 6B_459/2014, E.2.2.1. 111 BGer 6B_459/2014, E.2.2.1. 112 BGer 6B_459/2014, E.2.2.1. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 23 Daher seien alle Einvernahmen unverwertbar und sie sei freizusprechen. 113 Das Obergericht stellte fest, dass indem die Beschuldigte den Entscheid der Beschwerdekammer nicht angefochten habe, habe sie auf ihre Teilnahmerechte verzichtet. Dies könne man auch daraus ableiten, dass die Beschuldigte trotz Abweisung des Gesuchs um Teilnahme weiterhin ausgesagt habe. 114 Das Bundesgericht folgt dieser Argumentation nicht 115 und hält fest, dass die Teilnahmerechte verletzt wurden und die Aussagen, die sie belasten, nicht verwertbar seien. 116 Bezüglich der Rüge, es sei keine Akteneinsicht gewährt worden, wies das Bundesgericht die Beschwerde in diesem Punkt ab, da der Verteidiger gar nie ein Akteneinsichtsgesuch gestellt hatte. 117 5.3. Appellationsgericht Basel-Stadt, Entscheid vom 3. Januar 2013 (BES.2012.108) Muss dem Beschuldigten die Teilnahme an Einvernahmen anderer Verdächtiger gewährt werden, wenn erst vage Hinweise auf seine Beteiligung am tatbestandsrelevanten Sachverhalt bestehen? 5.3.1. Sachverhalt Die Staatsanwaltschaft führte ein Strafverfahren gegen den Beschuldigten X sowie dessen Mitbeschuldigten Y wegen Verdacht auf Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz. Im Verlauf der Ermittlungen wurde unter Beizug der Hauswartin A eine Hausdurchsuchung in der Wohnung gemacht, in welcher der Beschuldigte Y vermutungsweise logiert hatte. Dort wurde ein Fingerabdruck des Beschuldigen X gefunden. Nach der Hausdurchsuchung wurde A von der Staatsanwaltschaft befragt. Zudem wurde aufgrund der Randdatenermittlung aus dem Mobiltelefon von X B als Abnehmerin ermittelt und nach Einleitung eines Vorverfahrens gegen sie ebenfalls von der Staatsanwaltschaft befragt. In beiden Fällen wurde der Verteidiger von X, welcher bereits zu Beginn des Verfahrens darauf hingewiesen hatte, an weiteren Einvernahmen teilnehmen zu wollen, nicht über die Einvernahmen informiert. Gegenüber B war die Staatsanwaltschaft der Meinung, dass diese nicht Mitbeschuldigte im Verfahren gegen X 113 BGer 6B_459/2014, E.2.2.3. 114 BGer 6B_459/2014, E.3.1. 115 BGer 6B_459/2014, E.3.2 und 3.3. 116 BGer 6B_459/2014, E.5. 117 BGer 6B_459/2014, E.6. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 24 sei und er daher keine teilnahmeberechtigte Partei sei. Nachdem X mit den Aussagen von A und B konfrontiert worden war, beantragte sein Verteidiger die Entfernung der Protokolle sowie allfälliger Folgeprotokolle, welchen die Staatsanwaltschaft abwies. Gegen diesen Entscheid erhob X Beschwerde beim Appellationsgericht Basel-Stadt, wobei er u.a. die Meinung vertritt, dass wenn im Vorfeld der Befragung einer Person vorhersehbar sei, dass in diesem Zusammenhang gestellte Fragen auch für eine angeschuldigte Person von Bedeutung sein könnten, diese Person als Partei zu betrachten sei und daher Anspruch auf Teilnahme habe. 5.3.2. Erwägungen Das Appellationsgericht verweist in den Erwägungen auf einen seiner früheren Entscheide, in welchem erwogen wurde, dass es für die Berufung auf das Teilnahmerecht nicht drauf ankommen könne, ob ein oder mehrere Verfahren eröffnet worden seien, soweit im Verfahren gegen mehrere Personen der Verfahrensgegenstand identisch sei. 118 „Das Teilnahmerecht (…) erstrecke sich auf sämtliche Einvernahmen zu Taten, die der formell beschuldigten Person auch selbst angelastet würden“ 119 . Dies müsse auch für Fälle gelten, in welchen eine Person im Zusammenhang mit den Delikten befragt wird, welche einer beschuldigten Person vorgeworfen werden, wobei es unerheblich sei, „ob die befragte Person offiziell im Verfahren des Beschuldigten als Zeuge oder Auskunftsperson oder in einem andern Verfahren befragt wird“. 120 Es verweist weiter auf den Entscheid des Bundesgerichts, wonach zwischen dem Teilnahmerecht und dem Recht auf Akteneinsicht ein Konnex hergestellt werden könne und führt aus, dass grundsätzlich erst nach der ersten Einvernahme der beschuldigten Person (vorliegend B) Akteneinsicht bestehe. 121 Da sich konkrete Vorhalte gegen X erst aus einer Einvernahme von B ergeben konnten, musste er nicht vorsorglich zu ihrer Einvernahme beigezogen werden. 122 Ein Ausschluss bezüglich der Einvernahme von B sei somit zulässig gewesen. Bezüglich der Teilnahme an der Einvernahme von A führt das Appellationsgericht aus, dass diese als Auskunftsperson im Verfahren gegen Y befragt worden sei. So habe sie nach Vorlage einer Fotowahlkonfrontation Y als den Mann identifiziert, der die Wohnung 118 BES.2012.108, E.2.1. 119 BES.2012.108, E.2.1. 120 BES.2012.108, E.2.1. 121 BES.2012.108, E.3.1 und E.4.2.2. 122 BES.2012.108, E.4.2.2. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 25 gemietet habe und X als den Besucher. Das Appellationsgericht führt weiter aus, dass die Teilnahme eines Tatverdächtigen an der Einvernahme einer Auskunftsperson zur Identifizierung von Tatverdächtigen ein Widerspruch in sich wäre und das Ergebnis mit grosser Wahrscheinlichkeit verfälschen würde. 123 Zu diskutieren sei, ob die Verteidigung hätte hinzugezogen werden müssen. Dies verneint das Appellationsgericht mit der Begründung, es sei nicht konkret absehbar gewesen, ob überhaupt und allenfalls wie viele Personen die Auskunftsperson identifizieren würde und welche Verteidiger somit vorsorglich beizuziehen gewesen wären. 124 Da die Einvernahme im Verfahren gegen Y durchgeführt wurde, sei richtigerweise sein Verteidiger beigezogen worden. Gegen X sei erst zu einem späteren Zeitpunkt formell eröffnet worden, wonach es sich bei der Einvernahme von A noch um eine polizeiliche Ermittlungshandlung nach Art. 306 lit. a bzw. b StPO handelte, woran keine Teilnahme gewährt werden müsse. 125 5.3.3. Fazit 126 Dieser Entscheid zeigt einmal mehr, wie der Konnex zwischen Teilnahmerecht und Recht auf Akteneinsicht als Instrument dient, die Wahrheitsfindung nicht zu unterlaufen. Zudem erkennt das Appellationsgericht die Notwendigkeit, in gewissen Konstellationen zuerst „Abklärungseinvernahmen“ vorzunehmen, welche zeigen sollen, ob eine Person überhaupt etwas Brauchbares zur Untersuchung beitragen kann. Sollte sich in einer solchen Einvernahme ergeben, dass tatsächlich etwas Gewichtiges zu Protokoll gegeben wird, wird die Einvernahme von der Staatsanwaltschaft unter Gewährung der Teilnahmerechte regelmässig zu wiederholen sein. Klar sollte jedoch sein, dass nicht sämtliche weitere Personen unter dem Vorwand der „Abklärungseinvernahme“ vorab ohne Gewährung der Teilnahmerechte befragt werden dürfen. Logisch erscheint die Argumentation, dass die Teilnahme einer Person an einer Einvernahme, anlässlich derer mittels Fotowahlkonfrontation eine Person identifiziert werden soll, ein Widerspruch in sich darstellt. Eine Teilnahme hier auf den Verteidiger zu beschränken, ist – auch zum Vorteil der beschuldigten Person – sachgerecht. Nicht ganz nachvollziehbar ist hier der Entscheid, dass der Verteidiger von X an der Einvernahme von A nicht zugelassen wurde, derjenige des Mitbeschuldigten Y jedoch 123 BES.2012.108, E.5. 124 BES.2012.108, E.5. 125 BES.2012.108, E.5. 126 Damit zusammenhängend Kapitel 5.6 und 5.8. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 26 schon. Gemäss Ausführungen im Urteil wurde seit dem 9. Juli 2012 ein Verfahren gegen X und Y geführt. In der Begründung, warum der Ausschluss des Verteidigers von X gerechtfertigt war, führt das Appellationsgericht aus: „Hingegen war die Aussage (von A) im Verfahren des Beschwerdeführers (X) erst eine polizeiliche Ermittlungshandlung im Sinne von Art. 306 lit. a bzw. b StPO (die Voruntersuchung wurde im Fall des Beschwerdeführers (X) am 6. August 2012 formell eröffnet)“ 127 . Es liegen somit widersprüchliche Angaben bezüglich dem Zeitpunkt der Eröffnung vor. Wenn tatsächlich seit dem 9. Juli 2012 ein Verfahren gegen X und Y geführt wurde und die beiden bereits befragt wurden, dann hätte der Verteidiger zugelassen werden müssen. Bestand jedoch zum Zeitpunkt der Einvernahme erst ein Anfangsverdacht gegen X, wurde tatsächlich noch keine Untersuchung eröffnet und X trat zum ersten Mal anlässlich der Fotowahl konkret in Erscheinung, so rechtfertigt sich der Ausschluss des Verteidigers, da es sich tatsächlich erst um eine polizeiliche Ermittlung gehandelt hat. Da die Randdaten von X jedoch offenbar bis zum 9. Juli 2012 erhoben wurden und nicht bis zum Datum der angeblichen Verfahrenseröffnung am 6. August 2012 liegt der Verdacht nahe, dass das Mobiltelefon und somit auch X sich seit dem 9. Juli 2012 in den Händen der Strafbehörden und somit in Untersuchungshaft befand, wonach natürlich ein Verfahren eröffnet worden wäre. Der Verweis auf den Umstand, dass nicht klar gewesen sei, wie viele Personen identifiziert werden würden und wie viele Verteidiger daher vorsorglich hätten eingeladen werden müssen, ist meiner Ansicht nach ebenfalls nicht ganz nachvollziehbar. Wenn bereits eine Untersuchung gegen X und Y geführt wird, dann kann zumindest davon ausgegangen werden, dass X identifiziert werden könnte. Werden weitere Personen identifiziert, dann müsste diese Einvernahme bzw. Identifikation wohl im Beisein des Verteidigers dieser Person wiederholt werden. Meiner Meinung nach hätte hier der Verteidiger beigezogen, bzw. zumindest die Einvernahme wiederholt werden müssen. 127 BES.2012.108, E.5. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 27 5.4. Obergericht Kanton Luzern, 2. Abteilung, Entscheid vom 17. April 2013 (2N 13 16) Darf auch der Beschuldigte, dem bereits Vorhalt gemacht wurde, von der persönlichen Teilnahme an Einvernahmen von Mitbeschuldigten ausgeschlossen werden? 5.4.1. Sachverhalt Die Luzerner Strafbehörden ermittelten gegen eine Gruppe von Einbrechern, wovon einige während der Untersuchung noch auf der Flucht waren, wegen gewerbs- und bandenmässigen Einbruchdiebstahls. Der Beschuldigte X wurde im Laufe der Untersuchung bereits zu diversen Sachverhalten und Tatorten befragt und es wurden auch bereits Konfrontationseinvernahmen durchgeführt. Der Beschuldigte X verlangte nicht nur die Zulassung seines Verteidigers, sondern auch die Zulassung von ihm persönlich an sämtlichen künftigen Einvernahmen aller Mitbeschuldigten. Die Staatsanwaltschaft machte geltend, dass weder der Beschuldigte noch seine inhaftierten Mitbeschuldigten zu allen Sachverhalten bzw. Tatvorwürfen ein erstes Mal hätten einvernommen werden können und verweigerte dem Beschuldigten die persönliche Teilnahme an den Einvernahmen. 5.4.2. Erwägungen Bezüglich der Gefahr des Rechtsmissbrauchs gemäss Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO führt das Obergericht aus, dass bezüglich bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu differenzieren sei, ob ein Beschuldigter schon staatsanwaltschaftlich zu den Tatvorwürfen einvernommen wurde oder nicht. 128 Bei noch nicht dazu befragten Beschuldigten könne die Staatsanwaltschaft im Einzelfall prüfen, ob sachliche Gründe für eine vorläufige Beschränkung der Parteiöffentlichkeit bestehen. 129 Als einer solcher Gründe führt das Obergericht die konkrete Kollusionsgefahr im Hinblick auf noch nicht erfolgte Vorhalte auf. 130 Mit Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung 131 sei ein Ausschluss des Beschuldigten von der Einvernahme ohne weiteres zulässig, falls die Befragung sich auf untersuchte Sachverhalte beziehe, welche den noch nicht einvernommenen Beschuldigten 128 2N 13 16, E.4.4. 129 2N 13 16, E.4.4. 130 2N 13 16, E.4.4. 131 BGer 1B_264/2012 vom 10.10.2012, E.5.5.2.- 5.5.5. und BGer 1B_404/2012 vom 4.12.2012, E.2.3. (vgl. Kapitel 5.2.) Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 28 persönlich betreffen und zu denen ihm noch kein Vorhalt gemacht werden konnte. 132 Der Ausschluss gestützt auf Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO verlange aber konkrete Anhaltspunkte für rechtsmissbräuchliches Verhalten im Hinblick auf die fragliche Beweiserhebung. 133 „Es müssen zureichende Anhaltspunkte vorliegen, dass der Beschuldigte seine Anwesenheit oder das durch die Anwesenheit erlangte Wissen dazu missbrauchen würde, durch Verdunkelungshandlungen, etwa durch das Einwirken auf Beweismittel oder durch unzulässige Beeinflussung des einzuvernehmenden Mitbeschuldigten, die Wahrheitsfindung zu beeinträchtigen“. 134 Das Obergericht führt weiter aus, dass „sollen die Mitbeschuldigten zu Sachverhaltskomplexen einvernommen werden, zu denen der Beschuldigte selber bereits einvernommen wurde oder zu denen bereits eine Konfrontationseinvernahme stattgefunden hat, darf der Beschuldigte von der persönlichen Teilnahme nur, aber immerhin, ausgeschlossen werden, wenn konkrete Anhaltspunkte für rechtsmissbräuchliches Verhalten im Sinne von Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO vorliegen, d.h. dass der Beschuldigte seine Anwesenheit oder das durch die Anwesenheit erlangte Wissen dazu missbrauchen würde, durch Verdunkelungshandlungen, etwa durch das Einwirken auf Beweismittel oder durch unzulässige Beeinflussung des einzuvernehmenden Mitbeschuldigten, die Wahrheitsfindung zu beeinträchtigen“. 135 Das Obergericht geht zudem auf die Möglichkeit gemäss Art. 146 Abs. 4 lit. a StPO ein, wonach die Verfahrensleitung eine Person vorübergehend von der Verhandlung ausschliessen kann, wenn eine Interessenkollision besteht. Es komme bei der Einschränkung der Teilnahmerechte aufgrund einer Interessenkollision gemäss Art. 146 Abs. 4 lit. a StPO auf die Person des einzuvernehmenden Mitbeschuldigten an. 136 Grundsätzlich geeignet, die Gefahr zu begründen, dass die einzuvernehmende Person aus Rücksicht auf die Anwesenheit der teilnahmeberechtigten Person wahrheitswidrig oder unvollständig aussagt, sind gemäss Obergericht verwandtschaftliche und persönliche Beziehungen, Hierarchie oder Abhängigkeiten etc. unter Mitbeschuldigten. 137 132 2N 13 16, E.4.4. 133 2N 13 16, E.4.4. 134 2N 13 16, E.4.4. 135 2N 13 16, E.5.2. 136 2N 13 16, E.5.3. 137 2N 13 16, E.5.3. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 29 5.4.3. Fazit Wie bereits unter Kapitel 4.2. ausgeführt muss davon ausgegangen werden, dass sich der Anwendungsbereich von Art. 146 Abs. 4 StPO bewusst nicht auf Mitbeschuldigte bezieht. Das Obergericht Luzern führt vorliegend Art. 146 Abs. 4 lit. a StPO trotzdem ins Feld. Ob und inwieweit dieser Einwand in der Praxis benutzt werden darf, wird wohl mit einem Bundesgerichtsentscheid zu klären sein. Anlehnend an die Diskussion zum Zusammenhang zwischen Art. 146 Abs. 1 und Art. 147 StPO kann auch bei Art. 146 Abs. 4 StPO gesagt werden, dass sich dieser systematisch unter dem Abschnitt „Einvernahmen“ und nicht unter dem Abschnitt der Teilnahmerechte befindet, was ebenfalls so zu deuten ist, dass die Anwendung bezüglich der Teilnahmerechte keine oder nur geringe Bedeutung entfalten soll. 5.5. Obergericht Kanton Zürich, III. Strafkammer, Beschluss vom 24. Mai 2013 (UH130106) Darf eine Beschränkung der Teilnahmerechte gestützt auf Art. 101 StPO ohne ausführliche Begründung erfolgen? 5.5.1. Sachverhalt Die Staatsanwaltschaft führte gegen den Beschuldigten A ein Strafverfahren und delegierte die Untersuchung im Sinne von Art. 312 StPO an die Kantonspolizei. In Ziff. 4 der Delegationsverfügung beauftragte sie die Polizei, die zur Klärung des Sachverhaltes nötigen Ermittlungen und Befragungen durchzuführen, wobei deren Rolle im Strafverfahren sowie auch die Frage, ob die Personen sachrelevante Angaben machen könnten, zu klären sei. Die formelle Beweisabnahme erfolge danach durch die Staatsanwaltschaft. Der Verteidiger von X beantragte, bei sämtlichen Einvernahmen dabei zu sein und wies darauf hin, dass für nichtöffentliche Befragungen kein Raum bestehe. Die Staatsanwaltschaft verweigerte daraufhin dem Beschuldigten sowie dessen Verteidiger die Teilnahme. Sie nahm dabei u.a. Bezug auf Art. 101 Abs. 1 StPO und gab an, dass die Einvernahme polizeilicher Auskunftspersonen dem Beschuldigten aus ermittlungstaktischen Gründen müsse vorenthalten werden können. Dass solche Einvernahmen erst durch eine anschliessende Konfrontation verwertbar würden, sei dabei Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 30 unbestritten. 138 Der Verteidiger von X erhob dagegen Beschwerde und führte aus, dass die Staatsanwaltschaft nicht darlege, aufgrund welcher konkreter Anhaltspunkte sie eine Gefährdung der Verfahrensinteressen erkenne. 139 Zudem sei der Beschuldigte geständig und kooperativ. 5.5.2. Erwägungen Bezüglich der Argumentation, der Beschuldigte sei noch nicht einlässlich zu allen vorgeworfenen Sachverhalten befragt worden und deshalb rechtfertige sich ein Ausschluss gestützt auf Art. 101 Abs. 1 StPO, führt das Obergericht aus, dass der Beschuldigte offenbar bereits so umfassend wie möglich zur Sache befragt und ihm Vorhalt von sämtlichen vorliegenden Belastungen gemacht wurde. 140 Es bedürfe einer einlässlichen Begründung und überzeugender Hinweise darauf, dass die Befragungen neue, dem Beschwerdeführer bislang noch nicht zur Kenntnis gebrachte Belastungen ans Licht bringen werden. 141 Dies werde vorliegend von der Staatsanwaltschaft zu wenig dargelegt. Das Obergericht hält weiter fest, dass ein Verweis darauf, es seien noch nicht alle übrigen wichtigsten Beweise erhoben worden, ohne genaue Angabe dieser Beweise (z.B. Namen der zu befragenden Person sowie Umschreibung, weshalb es sich um übrige wichtigste Beweise handelt) nicht genüge, um die Teilnahmerechte des Beschuldigten zu beschränken. 142 5.5.3. Fazit Mit diesem Entscheid wird dargelegt, dass die Teilnahmerechte nicht mit der im Gesetz verankerten Formulierung „Erhebung übriger wichtigster Beweise“ umgangen werden können. Auf den ersten Blick erschien diese Formulierung als Ausweg aus dem ganzen Dilemma, insbesondere bezüglich Teilnahmerechte an Einvernahmen von Mitbeschuldigten. Das Obergericht schliesst diese Tür nicht ganz, verlangt aber eine einlässliche Begründung, welche „übrigen wichtigsten Beweise“ noch erhoben werden sollen und weshalb ihnen diese Qualifikation zukommt. Dies ist grundsätzlich zu begrüssen, da ansonsten das Teilnahmerecht völlig umgangen werden kann. Handelt es 138 UH130106, E.II/2. 139 UH130106, E.II/3. 140 UH130106, E.III/2.2. 141 UH130106, E.III/2.2. 142 UH130106, E.III/2.3. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 31 sich tatsächlich um „übrige wichtigste Beweise“, so sollte es grundsätzlich auch kein Problem sein, dazulegen, inwiefern diese Qualifikation erfüllt ist. 5.6. Obergericht Kanton Zürich, III. Strafkammer, Beschluss vom 20. August 2013 (UH130204) Darf nach Eröffnung einer Untersuchung die Ermittlung bisher unbekannter Personen und die Abklärung, ob diese etwas zum Sachverhalt beitragen können, ohne Gewährung der Teilnahmerechte an die Polizei übergeben werden? 5.6.1. Sachverhalt Der Beschuldigte X wurde verdächtigt, in mindestens einem Fall durch einen „Enkeltrickbetrug“ mehrere zehntausend Franken ergaunert zu haben. Die Staatsanwaltschaft beauftragte im Verlaufe der Ermittlungen die Polizei mit einem Ermittlungsauftrag gemäss Art. 312 StPO und verfügte unter anderem: „3. Zur Klärung des Sachverhalts sind zudem die nötigen Ermittlungen und Befragungen von polizeilichen Auskunftspersonen (Befragungen zur Klärung, ob diese Personen sachrelevante Angaben machen können und zur Klärung ihrer Stellung im Strafverfahren) durchzuführen. Die formellen Beweisabnahmen erfolgen durch die Staatsanwaltschaft.“ 5.6.2. Erwägungen Das Obergericht kommt zum Schluss, dass durch den Ermittlungsauftrag keine Einvernahme delegiert wurde. Die Staatsanwaltschaft habe offenbar die Befragung von polizeilichen Auskunftspersonen i.S. von Art. 179 Abs. 1 StPO gemeint, welche sie nicht selber befragen und deshalb die Befragung auch nicht an die Polizei delegieren könne. 143 Aus dem Auftrag gehe hervor, dass die Polizei Personen, welche offenbar noch nicht bekannt seien, ermitteln soll, die zur Klärung der zu untersuchenden Straftat etwas sagen können. 144 Dies sei zulässig, um zur Kenntnis zu gelangen, ob sie überhaupt etwas zur 143 UH130204, E.4.3. 144 UH130204, E.4.3. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 32 Sache sagen können, wobei den Parteien bei solchen Einvernahmen kein Teilnahmerecht zustehe. 145 5.6.3. Fazit 146 Auch in diesem Entscheid wird dem Umstand Rechnung getragen, dass es oftmals auch nach Eröffnung der Untersuchung notwendig ist, polizeiliche Abklärungen zu tätigen. Wäre die Staatsanwaltschaft nach Eröffnung verpflichtet, sämtliche Auskunftspersonen selbst zu befragen (auch wenn noch gar nicht klar ist, ob diese überhaupt etwas zur Untersuchung beitragen können), würde das den Rahmen ihrer Kapazität sprengen. Festzuhalten ist jedoch, dass die Verweigerung der Teilnahmerechte voraussetzt, dass die Stellung der zu befragenden Personen im Strafverfahren unklar ist und auch noch nicht bekannt ist, ob diese überhaupt etwas zur Sache sagen können. 147 Sobald die polizeilichen Ermittlungen jedoch weitergehen als lediglich dem Nachgehen vager Hinweise ist eine formell korrekte Einvernahme inkl. Gewährung der Teilnahmerechte durchzuführen. 148 Dass ein Ausschluss jedoch eingehend und gut überlegt begründet werden muss, zeigte das Obergericht Zürich noch im Entscheid UH120378 vom 1. Februar 2013. In diesem Verfahren erklärte der Beschuldigte X, dass er bei Einvernahmen von Drittpersonen anwesend sein wolle, nachdem die Staatsanwaltschaft der Polizei einen Ermittlungsauftrag zur Befragung einer Drittperson erteilt hatte. Die Staatsanwaltschaft lehnte dieses Begehren mit der Begründung ab, es gehe lediglich darum zu klären, was diese Drittperson (in diesem Fall der Vermieter der Wohnung, in welcher Drogen gefunden wurden) allenfalls gewusst habe oder hätte wissen müssen. Er werde nur als polizeiliche Auskunftsperson befragt. 149 Der Verteidiger des Beschuldigten brachte vor, dass die Meinung, es dürfen im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens kurze Befragungen zur Klärung der Rolle der befragten Person sowie zur Klärung eines relevanten Bezugs zum untersuchten Sachverhalt stattfinden, abzulehnen sei. "Eine Klärung dieser Fragen bringe es zwingend mit sich, dass Äusserungen zum Sachverhalt getätigt würden, was möglicherweise auch die Rechtsposition des Beschuldigten tangiere". 150 Das Obergericht hielt mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung fest, dass der Beschuldigte 145 UH130204, E.4.4. 146 Damit zusammenhängend Kapitel 5.3 und 5.8. 147 Bonin, S.216. 148 Bonin, S. 216 und 217. 149 UH120378, E.II/2. 150 UH120378, E.II/2. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 33 grundsätzlich das Recht habe, an den delegierten Einvernahmen von Auskunftspersonen teilzunehmen. Dies gelte umso mehr, als die Staatsanwaltschaft lediglich prozessökonomische Überlegungen anführe, um die Teilnahme zu verweigern, und diese vermögen keine Verweigerung des Teilnahmerechts des Beschuldigten zu rechtfertigen. 151 Ob ermittlungstaktische Überlegungen beziehungsweise das Interesse der Wahrheitsfindung einen Ausschluss der Parteiöffentlichkeit zu rechtfertigen vermögen, könne offen bleiben. 152 5.7. BGer 6B_510/2013 vom 3. März 2014 Ist eine Aussage ohne Gewährung der Teilnahmerechte und ohne Konfrontation verwertbar? 5.7.1. Sachverhalt Der Beschuldigte A führte mit der Beschuldigten B mehrere Einbruchdiebstähle, teils versuchte, durch. Er machte vor Bundesgericht geltend, er sei nie mit der Beschuldigten B konfrontiert worden, die Verurteilung stütze sich jedoch hauptsächlich auf deren Aussagen. Die Vorinstanz räumt ein, dass keine Konfrontationseinvernahme stattgefunden hat. Es lägen jedoch weitere wichtige objektive Anhaltspunkte vor, welche die Aussagen der Beschuldigten B bekräftigen würden. Ihren Aussagen käme daher nicht ein alles entscheidender Beweiswert, sondern lediglich indizieller Charakter zu. 153 5.7.2. Erwägungen Gemäss Bundesgericht verleiht die Garantie von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK das Recht, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen. 154 Eine belastende Zeugenaussage sei daher grundsätzlich nur verwertbar, wenn der Beschuldigte wenigstens einmal während dem Verfahren Gelegenheit hatte, die Aussage in Zweifel zu ziehen und Ergänzungsfragen zu stellen. 155 Nach der Rechtsprechung sei dieses Recht nicht verletzt, wenn der Zeuge berechtigterweise das Zeugnis verweigert, wenn er trotz angemessener 151 UH120378, E.II/5. 152 UH120378, E.II/5. 153 BGer 6B_510/2013, E.1.2. 154 BGer 6B_510/2013, E.1.3.2. 155 BGer 6B_510/2013, E.1.3.2. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 34 Nachforschung unauffindbar bleibt, dauernd oder für lange Zeit einvernahmeunfähig wird oder wenn er verstorben ist und der Beschuldigte sich zu den belastenden Aussagen hinreichend äussern konnte, die Aussagen sorgfältig geprüft wurden und ein Schuldspruch sich nicht allein darauf abstützt. 156 Die Beschwerde von A sei in diesem Punkt begründet und die Aussagen der Beschuldigten B nicht verwertbar. 157 5.7.3. Fazit Dieser Entscheid erstaunt nicht. Dass der Beschuldigte A weder an den Einvernahmen der B teilnehmen konnte noch eine Konfrontationseinvernahme durchgeführt wurde, verstösst ganz klar gegen das rechtliche Gehör. 158 5.8. Obergericht Kanton Aargau, Beschwerdekammer in Strafsachen, Entscheid vom 2. Juli 2014 (SBK.2014.35) Darf nach Eröffnung der Untersuchung eine Person informell ohne Gewährung der Teilnahmerechte befragt werden? 5.8.1. Sachverhalt Die Staatsanwaltschaft führte gegen X ein Strafverfahren wegen eventualvorsätzlicher Tötung, eventuell fahrlässige Tötung und qualifizierte Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz. Während der Strafuntersuchung beauftragte sie die Polizei mit folgenden Ermittlungshandlungen: „1. Ermittlungen von Personen, welche zum Verkehrsunfall (…) sachrelevante Angaben machen können; Befragung als polizeiliche Auskunftsperson i.S.v. Art. 179 Abs. 1 StPO; 2. Ermittlung des Zugführers und von Zugpassagieren, welche sich zum Unfallzeitpunkt auf der Fahrtstrecke (…) befanden; Befragung als polizeiliche Auskunftspersonen i.S.v. Art. 179 Abs. 1 StPO. Bitte beachten sie, dass bei den Befragungen kein Teilnahmerecht gewährt werden muss.“ 156 BGer 6B_510/2013, a.a.O. 157 BGer 6B_510/2013, E.1.4. und E.3.4.1. 158 Vgl. die bisher getätigten Ausführungen. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 35 5.8.2. Erwägungen Das Obergericht führt aus, dass die Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm nicht hinreichend substantiiert darlegt „und auch nicht erläutert, inwiefern hier in zeitlicher Hinsicht von Dringlichkeit ausgegangen werden müsste. Ebenso wenig kann gesagt werden, es handle sich um ein Verfahren mit vielen Parteien (…). Ferner ist anhand des vorliegenden Sachverhalts nicht ersichtlich, dass hier eine Gewährung der Teilnahmerechte bei allfälligen polizeilichen Befragungen zu einer eigentlichen Lähmung der polizeilichen Ermittlungen führen könnte, weil die Einvernahmen nicht mehr schnell und flexibel durchgeführt werden könnten. Schliesslich substantiiert die Staatsanwaltschaft Zofingen- Kulm für den vorliegenden Fall auch nicht hinreichend konkret, inwiefern eine Vorprüfung der Relevanz der Aussagen nötig wäre“ 159 und das Obergericht kommt zum Schluss, dass dieser Hinweis im Ermittlungsauftrag unzulässig und zu entfernen ist. 5.8.3. Fazit 160 Dieser Entscheid ist nach Ansicht der Autorin gerechtfertigt, da es sich in casu nicht mehr nur um informelle Befragungen zu Abklärungszwecken, sondern um formelle Befragungen zum Sachverhalt handelt. Wenn die Polizei die vorgegebenen Personen ermittelt hat, wird sie mutmasslich nur diejenigen formell einvernehmen, welche bei einer ersten Kontaktaufnahme angeben, etwas zum Unfall aussagen zu können. Die Unterscheidung, wann solche Befragungen ohne Gewährung der Teilnahmerechte nach Eröffnung eines Strafverfahrens zulässig sein sollen, hat über die Kriterien zu erfolgen, dass die Stellung der zu befragenden Person im Strafverfahren noch unklar ist und noch nicht bekannt ist, ob diese zur Sache überhaupt etwas sagen können. 161 Sobald jedoch klar ist, dass die zu befragende Person Angaben zum Sachverhalt machen kann, muss diese formell unter Gewährung der Teilnahmerechte einvernommen werden. Demnach folgt das Obergericht Aargau grundsätzlich den Entscheiden des Appellationsgerichts Basel Stadt 162 und des Obergerichts Zürich 163 . 159 SBK.2014.35, E.3.2.2. 160 Damit zusammenhängend Kapitel 5.3 und 5.6. 161 Bonin, S.216. 162 Vgl. Kap. 5.3. 163 Vgl. Kap. 5.6. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 36 5.9. BGer 6B_280/2014 vom 1. September 2014 (BGE 140 IV 172) Stehen der beschuldigten Person in einem getrennt geführten Verfahren bezüglich desselben Lebenssachverhalts Teilnahmerechte zu? 5.9.1. Sachverhalt Die Beschuldigte A reiste von Zürich nach Barcelona und übergab dem Beschuldigten B eine grössere Menge Geld. Der Beschuldigte B übergab der Beschuldigten A am nächsten Tag einen Personenwagen, in welchem sich Betäubungsmittel befanden. Bei ihrer Ankunft in Zürich wurde A festgenommen. B wurde nach seiner Einreise in die Schweiz ebenfalls festgenommen und es wurden getrennte Verfahren eröffnet. Der Beschuldigte B wurde einen Tag vor der Konfrontationseinvernahme in seinem, parallel geführten Verfahren als Beschuldigter befragt, ohne dass die Beschuldigte A über diese Einvernahme informiert wurde. Das Protokoll dieser Einvernahme wurde der Beschuldigten A und ihrer Verteidigerin rund eine Stunde vor der Konfrontationseinvernahme zur Kenntnis gebracht. 5.9.2. Erwägungen Das Bundesgericht kommt zum Schluss, dass in getrennt geführten Verfahren dem Beschuldigten im jeweils anderen Verfahren keine Parteistellung zukommt. 164 Ein gesetzlicher Anspruch auf Teilnahme an den Beweiserhebungen im eigenständigen Untersuchungs- und Hauptverfahren der anderen beschuldigten Person würden daher nicht bestehen. 165 „Die Einschränkung der Teilnahmerechte von Beschuldigten in getrennten Verfahren im Vergleich zu Mitbeschuldigten im gleichen Verfahren ist vom Gesetzgeber implizit vorgesehen und hinzunehmen“ 166 . Sofern sich die Strafverfolgungsbehörde auf Aussagen eines Beschuldigten aus einem getrennt geführten Verfahren stütze, sei jedoch dem Konfrontationsrecht Rechnung zu tragen und diese Person als Auskunftsperson ins andere Verfahren aufzunehmen. 167 So erhalte der Beschuldigte angemessene und 164 BGE 140 IV 172, E.1.2.3. 165 BGE 140 IV 172, E.1.2.3. 166 BGE 140 IV 172, E. 1.2.3. 167 BGE 140 IV 172, E.1.3. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 37 hinreichende Gelegenheit, die ihn belastenden Aussagen in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Beschuldigten im anderen Verfahren zu stellen. 168 5.9.3. Fazit Diese Regelung bietet grundsätzlich einen gangbaren Weg, die Teilnahmerechte einzuschränken. Sie öffnet jedoch das Problemfeld der extensiven Verfahrenstrennung, was gegen den vom Gesetzgeber statuierten Grundsatz der Verfahrenseinheit gemäss Art. 29 StPO verstösst. Kann man die Verfahrenstrennung jedoch mit sachlichen Gründen rechtfertigen, sollte dies regelmässig kein Hindernis darstellen. Das Obergericht des Kantons Bern hatte bereits im Urteil vom 4. September 2013 (BK.2013.179) konkretisiert, dass der Begriff „Mitbeschuldigte“ sowohl eine formelle wie auch eine materielle Betrachtung ermöglicht. Die formelle Betrachtung beziehe sich auf die Anzahl geführter Verfahren, wohingegen bei der materiellen Betrachtung ausschlaggebend sei, dass gegen die Beschuldigten wegen desselben Sachverhalts bzw. Tatvorwurfs ermittelt werde. 169 Mit Verweis auf die Regelung in Art. 159 Abs. 3 und 4 VE-StPO gelangt das Obergericht zum Schluss, dass es sich beim Begriff der „Mitbeschuldigten“ gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO um einen formellen Begriff handelt, somit der beschuldigten Person nur dann ein Teilnahmerecht an Einvernahmen von „Mitbeschuldigten“ zu gewähren ist, wenn diese im gleichen Verfahren verfolgt werden. 170 Das Obergericht erinnert an dieser Stelle an den Grundsatz der Verfahrenseinheit und dass für eine getrennte Verfahrensführung sachliche Gründe vorliegen müssen, ansonsten die Trennung mit Beschwerde angefochten werden könne. 171 Es führt zudem aus, dass der Beizug von Einvernahmen von Beschuldigten in anderen Verfahren durch die Staatsanwaltschaft ohne weiteres gerechtfertigt sei, wenn der beschuldigten Person im Anschluss das rechtliche Gehör gewährt wird, namentlich einmal im Verfahren eine Konfrontation stattgefunden hat. 172 Für derart gelagerte Fälle wurde mit der Auskunftsperson eine Figur geschaffen, welche zwischen dem Zeugen und der 168 BGE 140 IV 172, E.1.3. 169 BK.2013.179, E.5. 170 BK.2013.179, E.5. 171 BK.2013.179, E.5. 172 BK.2013.179, E.6. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 38 beschuldigten Person steht. 173 Der Beschuldigte aus einem anderen Verfahren ist somit als Auskunftsperson zu befragen. Dass das Bundesgericht damit nicht die Möglichkeit öffnen wollte, Verfahren extensiv zu trennen, zeigt es in einem neueren Entscheid. Im Entscheid vom 21. Juli 2015 (BGer 1B_86/2015) führt das Bundesgericht aus, dass die sachlichen Gründe für eine Verfahrenstrennung objektiver Natur sein müssen und eine Trennung die Ausnahme bleiben sollte. 174 „Die Verfahrenstrennung soll dabei vor allem der Verfahrensbeschleunigung dienen, bzw. eine unnötige Verzögerung vermeiden helfen.“ 175 In diesem Entscheid trennte die Präsidentin des Appellationsgerichts des Kantons Basel- Stadt ein Verfahren von insgesamt drei Beschuldigten wegen Befangenheit der Verfahrensleiterin – sich selber – ab. Das Bundesgericht kommt zum Schluss, dass eine „bereits vorbestehende und sich nicht erst im Laufe des Berufungsverfahrens ergebende Befangenheit der Appellationsgerichtspräsidentin gegenüber einem der drei Beschuldigten“ keinen sachlichen Grund für eine Verfahrenstrennung darstellt. 176 173 Botschaft StPO, S.1208. 174 BGer 1B_86/2015, E.2.1. 175 BGer 1B_86/2015, E.2.1. 176 BGer 1B_86/2015, E.2.3. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 39 6. Exkurs: Vorstösse zur Änderung des Art. 147 StPO Die Diskussionsbasis zum Thema der Teilnahmerechte gemäss StPO hat sich bereits auf die politische Ebene bewegt. Die Schweizerische Staatsanwälte Konferenz (SSK) fordert seit Längerem eine Änderung des Art. 147 StPO. Am 9. Dezember 2014 reichte der Politiker Lukas Reimann deshalb im Nationalrat eine parlamentarische Initiative zur Änderung von Art. 147 StPO ein 177 . Demgemäss soll Art. 147 StPO wie folgt geändert werden: „Aussagen zulasten einer Partei sind verwertbar, wenn diese wenigstens einmal während des Verfahrens angemessene und hinreichende Gelegenheit hatte, ihr Fragerecht auszuüben.“ 178 Begründet wird die Initiative unter anderem damit, dass die gemäss StPO statuierten uneingeschränkten Teilnahmerechte bereits zu Beginn des Verfahrens die Ermittlung der materiellen Wahrheit enorm erschweren oder gar bisweilen verunmöglichen. Die aktuelle Regelung laufe dem zentralen Postulat des Strafprozessrechts, der Wahrheitsfindung, zuwider, da die beteiligten Personen ihre Aussagen problemlos aufeinander abstimmen können. Die Auslegung der Regelung durch das Bundesgericht unterstütze die Wahrheitsfindung zudem ebenfalls nicht. Es sei ebenfalls davon auszugehen, dass die Person, welche zuerst aussagen müsse, benachteiligt sei, da diese im Gegensatz zu den anderen Beteiligten nicht wisse, was die anderen aussagen. Zudem wird aussagepsychologisch argumentiert, dass die Anwesenheit einer weiteren Person das Aussageverhalten beeinflusse. 179 Der Sinn und Zweck des Strafverfahrens werde durch die Teilnahme aller Mitbeschuldigten an allen Einvernahmen und durch das Gewähren des Akteneinsichtsrechts für alle Parteien ausgehöhlt, da das Untersuchungsgeheimnis, „welches als zentrales Element der Wahrheitsfindung zu Beginn des Vorverfahrens zwingend aufrechtzuerhalten ist“, nicht geschützt werde. 180 Gegner der Initiative sind der Meinung, dass die Staatsanwaltschaft ohnehin mehr der Strafverfolgung als der Entlastung verpflichtet sei und daher eine Argumentation, welche sich auf die Wahrheitsfindung stütze, an der Sache vorbei gehe. 181 „Wahrheit“ könne in einem Strafprozess nur eine formelle sein, die in einem kontradiktorischen Prozess zwischen allen Beteiligten zu suchen sei. 182 177 Parlamentarische Initiative Reimann. 178 Parlamentarische Initiative Reimann, eingereichter Text. 179 Parlamentarische Initiative Reimann, Begründung. 180 Parlamentarische Initiative Reimann, Begründung. 181 Bernard, in: Neue Zürcher Zeitung vom 15. Juni 2015. 182 Bernard, in: Neue Zürcher Zeitung vom 15. Juni 2015. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 40 Am 5. März 2015 wurde durch Alex Kuprecht im Ständerat bereits eine weitere Motion eingereicht, welche auf eine Änderung von Art. 146ff. StPO zielt. 183 Darin wird der Bundesrat beauftragt, dem Parlament einen Entwurf zur Änderung von den Artikeln 146ff. StPO vorzulegen. 184 Begründet wird dieser Vorstoss wiederum mit der erschwerten Ermittlung der materiellen Wahrheit. 185 Der Bundesrat nahm am 29. April 2015 wie folgt dazu Stellung: Die Anliegen der Motion seien zwar nachvollziehbar. Jedoch sei durch die Motion 14.3383, „Anpassung der Strafprozessordnung“, bereits eine Revision der Strafprozessordnung bis 2018 eingeleitet worden, im Zuge derer auch die Regelung der Teilnahmerechte diskutiert werden müsse. Ein neues, umfassendes Regelwerk wie die StPO solle in den ersten Jahren nach der Verabschiedung nur sehr zurückhaltend revidiert werden, damit sich die neue Regelung bewähren und sich eine Rechtsprechung zu den einzelnen Fragen festigen könne. Punktuelle Revisionen seien dagegen „der Rechtssicherheit und der Rechtsbeständigkeit abträglich und auch ineffizient“ 186 Am 18. Juni 2015 lehnte der Ständerat die Motion mit 22 zu 11 Stimmen ab. 187 Mit Blick auf den Umstand, dass die Revision der Strafprozessordnung bevorsteht und die Rechtsprechung im Bereich der Teilnahmerechet stetig ausgebaut wird, ist die vorläufige Ablehnung nicht einschneidend. Selbst der Bundesrat sieht aber die Problematik, welche die Gewährung der Teilnahmerechte in der Praxis bietet. Es ist abzuwarten, was im Zuge der Revision bis 2018 in diesem Bereich entschieden wird. 183 Motion Kuprecht. 184 Motion Kuprecht, eingereichter Text. 185 Motion Kuprecht, Begründung. 186 Motion Kuprecht, Stellungnahme des Bundesrates vom 29.04.2015. 187 www.parlament.ch/d/sessionen, Stand am 23. Juni 2015. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 41 7. Fazit und eigene Überlegungen Nach dem Abriss über die wichtigsten Gerichtsentscheide zum Teilnahmerecht bzw. zur Einschränkung desselben kann gesagt werden, dass grundsätzlich Massnahmen bestehen, um der Wahrheitsfindung im Strafverfahren und zeitgleich dem Anspruch des Beschuldigten auf Teilnahme gerecht zu werden. Dass jedoch die Teilnahmerechte, so wie sie im heutigen Zeitpunkt existieren, sehr weit gehen, ist nicht von der Hand zu weisen. In der Praxis ist und bleibt eine sachgerechte Handhabung der Teilnahmerechte neben dem Führen einer sinnvollen Ermittlung eine Herausforderung. Zudem ist der Meinung von Weder zu folgen, wonach der Machtzuwachs der Staatsanwaltschaft nicht dermassen ausufernd ist, wie es häufig dargestellt wird. 188 Immerhin bestehen gegen die Verfahrenshandlung der Staatsanwaltschaft stets Rechtsmittel, welche ergriffen werden können. 189 Zudem kann gesagt werden, dass bisher verhältnismässig wenige Gerichtsurteile zu diesem Thema gefällt wurden oder werden mussten. Wenn man sich nicht eingehend mit dem Thema befasst, erscheint es so, dass die Teilnahmerechte in der Praxis ein riesiges Problem darstellen würden und ständig dagegen verstossen wird. Sucht man aber nach Gerichtsurteilen zu diesem Thema, erscheint verhältnismässig wenig. Ob dies daran liegt, dass insbesondere die Verteidiger sich selbst noch nicht vertieft mit den Teilnahmerechten auseinandergesetzt haben und eine Verletzung daher nur in krassen Fällen erkennen, muss offen bleiben. Während dem Verfassen der Arbeit stellte sich mir eine weitere Frage, welche bisher offenbar von den Gerichten nicht entschieden werden musste, nämlich die Frage der Gewährung des Geständnisdrittel in der Strafzumessung nach Gewährung der Teilnahmerechte. Gemäss BGE 121 IV 202 190 kann das Strafmass um bis zu einem Drittel reduziert werden, wenn der Täter von Anfang an geständig ist und dieses Geständnis Ausdruck von Einsicht und Reue bedeutet. Von einem solchen Bonus kann jedoch nur profitiert werden, wenn das Geständnis zu Beginn der Untersuchung erfolgt und nicht erst nach Vorlage der entsprechenden Beweise. 191 Ein solches Geständnis muss somit Ausdruck von Einsicht und Reue sein. Es stellt sich nun die Frage, inwiefern eine Reduktion des Strafmasses erreicht werden kann, wenn bei sämtlichen Einvernahmen, insbesondere solchen von Mitbeschuldigten, Teilnahmerechte gewährt werden müssen. 188 Weder, in: Neue Zürcher Zeitung vom 17. Juli 2015. 189 Weder, in: Neue Zürcher Zeitung vom 17. Juli 2015. 190 BGE 121 UV 202, E.2d/cc. 191 BGer 6B_426/2012, E.1.5. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 42 Gehen wir davon aus, dass der Beschuldigte A anlässlich der ersten Einvernahme nicht oder nur teilweise geständig ist. Der Mitbeschuldigte B wird am nächsten Tag befragt, unter Gewährung der Teilnahmerechte des A, weil dieser zum Sachverhalt bereits befragt worden ist. B möchte grundsätzlich reden, ist aber eingeschüchtert von der Anwesenheit von A und legt somit kein Geständnis ab. A überlegt es sich dann anders und erzählt bei der nächsten Einvernahme, anlässlich welcher der Mitbeschuldigte B wiederum Teilnahmerechte wahrnimmt, da er ja ebenfalls bereits befragt wurde, sämtliche Details und ist vollumfänglich geständig. Als B sieht, dass A geständig ist, legt er in der nächsten Einvernahme ebenfalls ein umfassendes Geständnis ab. Oder die Konstellation anders gedacht, wenn B in der ersten Einvernahme geständig gewesen wäre und A danach in der zweiten Einvernahme ebenfalls - wie wirkt sich dieses Verhalten nun auf eine allfällige Reduktion des Strafmasses aus? Wird, im ersten Fall, bei A eine Reduktion vorgenommen, da er schlussendlich ja geständig war, bei B aber nicht, da man davon ausgehen muss, dass sein Geständnis nicht aus freien Stücken, sondern lediglich deshalb erfolgte, weil A geständig war? Ob und inwieweit diese Frage in der Praxis relevant werden wird, wird sich zeigen. Nach Ansicht der Verfasserin kann keine volle Reduktion mehr gewährt werden, wenn bereits bekannt ist, ob und was der Mitbeschuldigte aussagt. Abschliessend kann gesagt werden, dass es nicht Wille des Gesetzgebers war, ein unbeschränktes Teilnahmerecht zu gewähren und damit die Wahrheitsfindung zu beeinträchtigen, sondern dass der gewichtigen Stellung, welche der Strafverfolgungsbehörde mit der Einführung der schweizerischen Strafprozessordnung eingeräumt wurde, ein Gegengewicht gegenüber gestellt werden sollte. Es wäre meiner Meinung nach jedoch falsch, in den Teilnahmerechten nur einen Nachteil zu sehen. In bestimmten Konstellationen können sich die Behörden so dem Vorwurf, das Verfahren sei nicht fair geführt worden, ohne Angst entgegenstellen. Bis zu einer Änderung des Artikels werden insbesondere die Strafverfolger jedoch in einem Spannungsverhältnis zwischen der Einsicht, die Grundrechte zu bewahren sowie dem Willen, einen für ein Strafverfahren relevanten Sachverhalt so gut als möglich rekonstruieren zu können, ausharren müssen. Grundsätzlich liegt es bis dahin in den Händen der Staatsanwälte, mit den erörterten Möglichkeiten verantwortungsvoll umzugehen und diese prozesstaktisch einzusetzen – zumindest bis zu dem Zeitpunkt, wenn die Teilnahmerechte tatsächlich überarbeitet werden. Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen 43 8. Selbständigkeitserklärung „Ich bestätige mit meiner Unterschrift, dass ich die vorliegende Arbeit selbständig ohne Mithilfe Dritter verfasst habe und in der Arbeit alle verwendeten Quellen angegeben habe. Ich nehme zur Kenntnis, dass im Falle von Plagiaten auf Note 1 erkannt werden kann.“ Ort/Datum, Unterschrift: Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen A Anhang I 5.1. BGE 133 I 33 Verwertung anonymer Zeugenaussage; Abschirmung auch gegenüber dem Verteidiger 5.2. BGE 139 IV 25 Teilnahmerechte auch bei EV von Mitbeschuldigten; Konnex zwischen Art. 147 und Art. 101 StPO: Einschränkung der Teilnahmerechte möglich, wenn noch kein Vorhalt erfolgt ist unter 5.2.3. BGer 1B_404/2012 Der Beschuldigte darf von der Teilnahme ausgeschlossen werden, wenn sich die Befragung von Mitbeschuldigten auf Sachverhalte bezieht, zu denen ihm noch kein Vorhalt gemacht werden konnte unter 5.2.3. BGer 6B_459/2014 Keine Anfechtung des Ablehnenden Entscheids, Teilnahmerechte zu gewähren, bedeutet kein Verzicht auf Teilnahmerechte 5.3. Appellationsgericht Basel-Stadt, 03.01.2013 Ergeben sich konkrete Vorhalte gegen A erst aus der EV von B muss dieser nicht vorsorglich zur EV beigezogen werden; Teilnahme eines Tatverdächtigen an der Einvernahme einer Auskunftsperson zur Identifizierung von Tatverdächtigen ein Widerspruch in sich 5.4. Obergericht Kanton Luzern, 17.04.2013 Wurde der Beschuldigte selber bereits zu Sachverhalten einvernommen oder fand bereits eine Konfrontationseinvernahme statt, darf der Beschuldigte von der persönlichen Teilnahme nur, aber immerhin, ausgeschlossen werden, wenn konkrete Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen B Anhaltspunkte für rechtsmissbräuchliches Verhalten im Sinne von Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO vorliegen; Einschränkung der Teilnahmerechte aufgrund einer Interessenkollision gemäss Art. 146 Abs. 4 lit. a StPO ( man beachte aber 5.4.3.) 5.5. Obergericht Kanton Zürich, 24.05.2013 Eine Beschränkung der Teilnahmerechte nach Art. 101 StPO bedarf einer einlässlichen Begründung und überzeugender Hinweise darauf, dass die Befragungen neue, dem Beschwerdeführer bislang noch nicht zur Kenntnis gebrachte Belastungen ans Licht bringen werden; Einschränkung aufgrund "Erhebung der übrigen wichtigsten Beweise" nur unter genauer Aufführung der Beweise zulässig 5.6. Obergericht Kanton Zürich, 20.08.2013 Ermittlung bisher unbekannter Personen und Abklärung, ob diese etwas zum Sachverhalt aussagen können ohne Teilnahmerechte zulässig; Stellung muss aber noch unklar sein unter 5.6.3. Obergericht Kanton Zürich, 01.02.2013 Lediglich prozessökonomische Gründe vermögen eine Einschränkung des Teilnahmerechts nicht zu rechtfertigen 5.7. BGer 6B_510/2013 Eine belastende Zeugenaussage ist grundsätzlich nur verwertbar, wenn der Beschuldigte wenigstens einmal während dem Verfahren Gelegenheit hatte, die Aussage in Zweifel zu ziehen und Ergänzungsfragen zu stellen 5.8. Obergericht Kanton Aargau, Bezug zu 5.6; Es muss hinreichend konkret Art. 147 StPO – theoretische Probleme und praktische Lösungen C 02.07.2014 substantiiert werden, inwiefern eine Vorprüfung nötig ist 5.9. BGE 140 IV 172 In getrennt geführten Verfahren kommt dem jeweils anderen Beschuldigten keine Parteistellung und somit kein Teilnahmerecht zu; die Verfahrenstrennung muss jedoch mit sachlichen Gründen gerechtfertigt sein unter 5.9.3. Obergericht Kanton Bern, 04.09.2013 Beizug von Einvernahmen von Beschuldigten in anderen Verfahren durch die Staatsanwaltschaft ohne weiteres gerechtfertigt, wenn der beschuldigten Person im Anschluss das rechtliche Gehör gewährt wird, namentlich einmal im Verfahren eine Konfrontation stattgefunden hat unter 5.9.3. BGer 1B_86/2015 Befangenheit der Präsidentin des Appellationsgerichts stellt keinen sachlichen Grund für eine Verfahrenstrennung dar

Schutzmassnahmen für jugendliche und erwachsene Opfer (Art. 152 ff. StPO). Wei- tere Bestimmungen zum Zeugenschutz

Sonderveranstaltung Faculty of Humanities and Social Sciences Department of Political Science DUAL MASTER’S DEGREE IN POLITICAL SCIENCE COURSE OFFERING – FALL SEMESTER 2019 INFORMATION Course Offering 2 The Department of Political Science Department Department of Political Science Address Frohburgstrasse 3 P.O. Box 4466, 6002 Lucerne E-Mail polsem@unilu.ch Website www.unilu.ch/polsem Phone 041 229 55 91 Fax 041 229 50 01 Administration Susanne Lindner 3.B04 susanne.lindner@unilu.ch 041 229 55 91 Dual Master’s Degree Samuel Huber 3.A53 (Mo/We), 3.B10 (Fr) Programme Coordinator samuel.huber@unilu.ch Professors Prof. Dr. Joachim Blatter 3.B16 joachim.blatter@unilu.ch 041 229 55 92 Full Professor of Political Science (Chair of Political Theory) Head of Department Director of the Dual Master’s Degree Programme Prof. Dr. Alexander H. Trechsel 3.B12 alexander.trechsel@unilu.ch 041 229 55 90 Full Professor of Political Science (Chair of Political Communication) Prof. Dr. Lena Maria Schaffer 3.B10 lena.schaffer@unilu.ch 041 229 55 95 Assistant-Professor of Political Science and Inter- and Transnational Relations Prof. Dr. Andreas Balthasar andreas.balthasar@unilu.ch 041 226 04 26 Titular Professor of Political Science, Swiss Politics and Policy Evaluation Prof. Dr. Alrik Thiem 3.A29 alrik.thiem@unilu.ch 041 229 55 97 SNSF-sponsored Professor of Political Science and Methods of Political Science mailto:polsem@unilu.ch http://www.unilu.ch/polsem mailto:susanne.lindner@unilu.ch mailto:samuel.huber@unilu.ch mailto:joachim.blatter@unilu.ch mailto:alexander.trechsel@unilu.ch mailto:lena.schaffer@unilu.ch mailto:andreas.balthasar@unilu.ch mailto:alrik.thiem@unilu.ch 3 Semester Dates Fall semester 2019 Courses take place from Monday, September 16th to Friday, December 20th 2019 There are no courses taking place on the following dates: Wednesday, October 2nd St. Leodegar Friday, November 1st All Saints' Day Thursday, November 7th Dies Academicus, no lectures in the morning Spring semester 2020 Courses take place from Monday, February 17th to Friday, May 29th 2020 4 Welcome! The Department of Political Science gladly welcomes you to the Fall Semester 2019. This course catalogue provides you with an overview of the course offering of our department. In teaching and research, we focus on fields like party politics and European integration, citizenship and democracy, domestic support of international cooperation, policy diffusion and policy evaluation. Normative and positive theories are introduced and applied. A broad spectrum of methods are taught and applied, not only quantitative methods (advanced statistics) and qualitative methods (diverse case study designs), but also configurational methods (see the Lucerne cluster for configurational methods). Please find our course offering, which we hope you will find interesting, on the pages that follow. This course catalogue alse serves to further inform you about your study programme as Dual Degree Political Science students in Lucerne and at Carleton University. Please find the relevant information on the structure of this study programme on the next few pages. We are very much looking forward to meeting you in our courses! The Department of Political Science (May 2019) https://www.unilu.ch/en/faculties/faculty-of-humanities-and-social-sciences/institutes-departements-and-research-centres/department-of-political-science/research/lucerne-cluster-for-configurational-methods-luccs/ 5 Study programme Semesters Period University Dates Curricular items ECTS credits Fall Lucerne Mid-September – end of December 2 MAS incl. MAS paper Free choice of courses 26 Spring & summer Carleton Beginning of January – Mid-August 3 courses (incl. research paper) 36 Fall Lucerne Mid-September – end of January 1 MAS incl. MAS paper Colloquium Free choice of courses 18 Spring & summer Lucerne & Carleton Mid-February – end of August Master thesis incl. defence 40 Total 120 MAS: Master seminar Share of ECTS The Dual Master’s Degree programme consists of three parts: 1. Courses attended at the home university (first and third Swiss semester, 44 ECTS), 2. Courses attended at the host university (second Swiss semester, 36 ECTS), 3. Master’s thesis and defence (40 ECTS). Musterstudienplan MA Dual Degree Politikwissenschaft gültig für Studierende mit Heimuniversität Luzern Studienbeginn ab HS 2018 Studienanforderung Beschreibung Credits 120 Luzern Masterseminar aus dem englischsprachigen Masterlehrangebot des politikwissenschaftlichen Seminars 4 Masterseminar 4 Masterseminar 4 Masterseminararbeit in englischer Sprache zu verfassen 6 Masterseminararbeit 6 Masterseminararbeit 6 Weitere Studienleistungen inkl. Sozialkompetenz (2-4 Cr) aus dem gesamten Masterlehrangebot des politikwissenschaftlichen Seminars 12 Kolloquium politikwissenschaftliches Kolloquium für Abschlussarbeiten; Präsentation: Vorhaben der MA-Arbeit 2 Carleton Course incl. reserach paper 12 Course incl. reserach paper 12 Course incl. reserach paper 12 Masterverfahren Luzern & Carleton MA-Arbeit in englischer Sprache zu verfassen 30 Luzern & Carleton MA-Prüfung mündliche Verteidigung der Masterarbeit in englischer Sprache 10 Der Musterstudienplan entspricht der Wegleitung zum Dual-Degree-Masterstudiengang «Master of Arts in Politikwissenschaft» und ist gültig für Studierende mit Heimuniversität Luzern. Download unter: www.unilu.ch/ksfreglemente http://www.unilu.ch/ksfreglemente 7 Our Course Offering in Fall 2019 / Unser Kursangebot im HS 19 For an up to date electronic version of our course offering visit: https://vv.unilu.ch/stg/ma_ddpolitics/ Format Lecturers and Titles Dates MSE Arrighi: Nationalism, Self-Determination and Secession block seminar MSE Bardi: The European Union's political system: democratic institutions and populist Euroscepticism block seminar MSE Blatter/Junk: Research Designs and Methods in Qualitative Studies I changing week days MSE De Angelis/Trechsel: Research design in quantitative perspective Mo 14.15 – 16.00 MSE Malet: Contemporary challenges to European democracies block seminar MSE Michel: The Politics of the Welfare State Mo 16.15 – 18.00 HS Bätz/Weber: Political Economy of Trade and Sanctions 14-days HS Balthasar: Wahlen in der Schweiz Mo 10.15 – 12.00 HS Drews: Democracy in the Digital Age: Political Participation, Deliberation and Electoral Campaigns block seminar HS Plappert: Internationale Sicherheitspolitik Th 16.15 – 18.00 HS Poguntke: Parteienfoschung - alt und neu block seminar HS Thiel: Politische Theorie in der digitalen Gesellschaft 14-days HS Thiem: The Dark Side of Science. We 8.15 – 10.00 HS Van Ditmars: Introduction to Political Sociology. Understanding social and political conflicts We 14.15 – 16.00 HS Wegenast: The Political Economy of Development and Aid 14-days HS Wolkenstein: Making Parties Great Again? Politische Parteien zwischen Radikalkritik und Renaissance block seminar MSE Boes: Quantitative Methods II We 12.30 – 16.00 MSE Särkela/Schulz: Krise der Kritik? Tu 16.15 – 18.00 MSE Schaffer: International and comparative environmental politics Tu 14.15 – 16.00 KVL Blatter: Einführung in die Demokratietheorien Mo 12.15 – 14.00 KVL Diaz-Bone: Grundlagen der multivariaten Statistik Th 14.15 – 18.00 KVL Rieder: Policy-Analyse Tu 08.15 – 10.00 KVL Schaffer: Einführung in die Internationalen Beziehungen We 10.15 – 12.00 KVL Trechsel: Political Behaviour and Communication Tu 10.15 – 12.00 KOL Blatter/Trechsel: Kolloquium BA- und MA-Abschlussarbeiten Tu 18.15 – 20.00 Legend MSE: Masterseminar; HS: Hauptseminar; KVL:Kolloquialvorlesung; KOL: Kolloquium https://vv.unilu.ch/stg/ma_ddpolitics/ 8 Master seminars in English / Masterseminare Englisch Nationalism, Self-Determination and Secession Lecturer: Dr. Jean-Thomas Arrighi Dates: Block seminar Introductory session Tue, 17.09.2019, 12:15 – 14:00 HS 3 Fr, 25.10.2019, 09:15 – 17:00 4.B47 Sa, 26.10.2019, 09:15 – 16:00 4.B47 Fr, 06.12.2019, 09:15 – 17:00 HS 4 Sa, 07.12.2019, 09:15 – 16:00 4.B47 Study Level: Bachelor/Master Format: Masterseminar Course Description: Secession, or the formal withdrawal of a territory from an established political entity, has been a defining feature of the twentieth century. The disintegration of the Austro-Hungarian and Ottoman empires in the aftermath of WWI, the decolonisation process initiated after 1945, and the break-up of the Soviet and Yugoslav federations in the 1990s profoundly reshaped the international system, as the number of states in the world increased from 77 to in 1914 to over 200 in 2019. After a relatively quiet interlude when secession seemed a relic from another century or a peripheral issue circumscribed to the Global South, the past decade has witnessed the resurgence of territorial conflicts at the heart of the European continent. From the decision of the British people to leave the EU to the Russian annexation of Crimea or Catalonia’s and Scotland’s attempt to become ‘independent in Europe’, secessionist have struck back with a vengeance. Secessionist claims are invariably based on the principle of national self- determination, that has been the cornerstone of the international system since 1918. Yet, its meaning, causes and effects have differed widely across time and space. The main purpose of the course is to explore the relationship between nationalism, self-determination and secession in a theoretical and comparative perspective. The central questions are as follows: Can national self-determination claims be accommodated short of secession? Why are some multinational states more stable than others? Why are some secessionist claims successful and/or peaceful, while most fail and/or spiral into communal violence? Is secession always fair from a normative perspective, or should it only considered a last resort? The course covers a range of historical and contemporary cases, predominantly though by no means exclusively dragged from the European experience. The emphasis will be placed on comparative research methods, and participants will be encouraged to apply them to their own research. The course is open to all social science students with an interest in one of the most pervasive forces shaping European politics today. Objectives of the Course: Registration: By the end of the course, students should expect to: • Be acquainted with the main normative and explanatory theories of nationalism and secession; • Gain insights into the comparative research method and how to apply it to their own research; • Develop team working and communication skills through oral presentations and debates. Open for advanced BA-students in Political Science. In case of too many interested students priority is given to MA-students. Examination / Credits: Active Participation, Essay (graded) / 4 ECTS Sub-Discipline: Political Theory Contact: jean-thomas.arrighi@unine.ch Readings: will be provided on OLAT mailto:jean-thomas.arrighi@unine.ch 9 The European Union's political system: democratic institutions and populist Euroscepticism Lecturer: Prof. Dr. Luciano Bardi Dates: Block seminar Introductory session Mo, 16.09.2019, 12:15 – 14:00 3.A05 Fr, 20.09.2019, 09:15 – 17:00 4.B51 The why of European integration. Main determinants and theories. Sa, 21.09.2019, 09:15 – 16:00 4.B51 Intergovernmental and supranational institutional paths in the EU: Parliament, Commission and Councils. Fr, 18.10.2019, 09:15 – 17:00 4.B01 Democracy in the EU: Political parrties and Representation. Sa, 19.10.2019, 09:15 – 16:00 4.B01 Multilevel governance and the crisis of multilevel democracy: populism and Euroscepticism Study Level: Bachelor/Master Format: Masterseminar Course Description: As the European Union appears to be facing the greatest challenges in its history, the question of why a European Union exists in the first place is unavoidable. This course thus departs from an analysis and discussion of the main systemic and historical determinants, as well as of the theories, of European integration: Federalism; Functionalism; Neo-Functionalism; Pluralism. Next, the two institutional paths, respectively supranational and intergovernmental, of the EU will be analysed and evaluated in terms of their effectiveness and responsiveness to the needs and expectations of the European publics. As part of this exercise, the main European institutions (Parliament, Commission, Council of Ministers and European Council) will be studied in depth and with a particular attention to their ability to contribute to EU policy making. The second part of the course will concentrate on the question of how democratic the EU is and needs to be. Electoral trends and the evolution of the EU party system will be the initial focus of this section, which will also concentrate on the nature and adequacy of representation at EU level, as well as on proposals and prospective reforms on how to improve the Union’s democratic character: parliamentarisation, presidentialisation, transnational lists, etc. The final part of the course will address the issue of the inter-relatedness of the stressful, if not critical, conditions of democracy at European and member-state level and will focus on the international determinants of this difficult juncture and on their impact on populism, sovereignism, as well as on old and new forms of Euroscepticism. Registration: Open for advanced BA-students in Political Science. In case of too many interested students, priority is given to MA-students. Examination / Credits: Active participation, Essay (graded) / 4 Sub-Discipline: Comparative Politics / Political Communication Contact: luciano.bardi@eui.eu Readings: Will be provided on OLAT Literature - Albertazzi, Daniele and Duncan McDonnell Populists in Power 2015. Routledge. - Bardi, Luciano (2014), “Political Parties, Responsiveness, and Responsibility in Multi-Level Democracy: The Challenge of Horizontal Euroscepticism” in “European Political Science”, Vol 13, issue 4, pp. 352-364. - Bardi, Luciano R. Katz and P. Mair (2015) Towards a European politics In: Richard Johnston and Campbell Sharman, (eds.): Parties & Party Systems. Structure and Context. pp. 127-147, Vancouver: University of British Coluimbia Press, ISBN: 978-07748-2955-7). - Cini, Michelle and Nieves Pérez-Solórzano Borragán (eds) European Union Politics Sixth Edition. February 2019. - Kriesi, Hanspeter and Takis S Pappas (Editors) European Populism in the Shadow of the Great Recession Colchester ECPR Press 2015. - Vai, Lorenzo, Tortola, Pierdomenico, and Pirozzi, Nicoletta (eds) (2017) “Governing Europe. How to Make the EU more Efficient and Democratic”. Brussels: Peter Lang. Additional readings may be assigned for individual and/or group papers, reports and presentations mailto:luciano.bardi@eui.eu 10 Research Designs and Methods in Qualitative Studies I Lecturers: Prof. Dr. Joachim Blatter / Dr. Julian Junk Dates: We, 18.09.2019, 12:30 – 14:00 Room 4.A05 We, 25.09.2019, 12:30 – 14:00 We, 09.10.2019, 12:30 – 16:00 We, 23.10.2019, 12:30 – 16:00 We, 06.11.2019, 12:30 – 16:00 We, 27.11.2019, 12:30 – 16:00 We, 11.12.2019, 12:30 – 16:00 Study Level: Bachelor/Master Format: Masterseminar Course Description: This seminar enables students to design and conduct their own empirical research projects. It provides the necessary foundations and facilitating conditions for writing a method paper (Methodenseminararbeit), an empirical paper (Masterseminararbeit) or the master thesis (Masterarbeit). It introduces into the basic ingredients of a research design, discusses core methods of qualitative studies (namely variants of case study design and variants of textual analyses), and guides students step by step through the development of a research paper. To that end, the lecturers will provide helpful advice for each step of a research process, including: - formulating a precise and focused research question, - scrutinizing the state of the art in order to deduce hypotheses or other expectations, - describing the applied method as tool for a systematic approach towards the empirical material, - justifying the selection and definition of cases or empirical material - collecting/generating and analyzing/interpreting data, and - answering the research question and reflecting on the wider implications of the findings. In the Fall term, the lecturers will provide core insights on these issues based on text books and their own experiences. The students will discuss published articles that apply these research designs and methods. Furthermore, they will sketch research questions for both families of qualitative research. In addition, they will formulate an abstract in which they develop the research design of their own individual project. At the beginning of the Spring term, the students present and discuss the research designs of their individual research projects. At the end of the Spring term, they present their finalized research projects. In the Spring term, the course takes place as a block course with a block at the beginning and a block at the end of the semester. The students will receive 4 ECTS for the successful participation in the first part of the course in the Fall semester and another 6 ECTS for the research paper that they write and present in the Spring term. It is possible, albeit not recommended, to participate only in the Fall term. The seminar is a crucial building block for all students who plan to finish their study program with an empirical master thesis based on qualitative methods. Examination / Credits: Sub-Discipline: The students will receive 4 credits for the successful participation in the first part of the course in the Fall Semester and another 6 ECTS for the research paper that they write and present in the Spring Semester. Comparative Politics, Swiss Politics/Political Theory/International Relations Contact. joachim.blatter@unilu.ch und julian.l.junk@googlemail.com Readings: Will be provided on OLAT Literature - Blatter, J., M. Haverland und M. van Hulst (2016): Introduction. In: Blatter, J., M. Haverland und M. van Hulst (eds.): Qualitative Research in Political Science. Volume I, Los Angeles et al.: SAGE - Blatter, J./M. Haverland (2014): Designing Case Studies. Explanatory Approaches in Small-N Research. Palgrave. - Blatter, J./P. Langer/C. Wagemann (2017): Qualitative Methoden in der Politikwissenschaft. Wiesbaden: VS Verlag mailto:joachim.blatter@unilu.ch mailto:julian.l.junk@googlemail.com 11 Research Design in Quantitative Perspective Lecturers: Prof. Dr. Alexander H. Trechsel / Dr. Andrea De Angelis Dates: Mo, 14:15 – 16:00, starting on 16.09.2019 HS 13 Study Level: Bachelor/Master Format: Masterseminar Course Description: The clear majority of contemporary social science’s contributions relies on quantitative research. However, quantitative methods can be hard to understand for students lacking a strong background in mathematics. Motivated by these simple facts, this seminar serves two main goals: first, allowing students to autonomously update their substantive knowledge by making quantitative research accessible. Second, enabling them to elaborate the best design to serve their own research tasks. To fulfill these goals, the seminar will first delineate the fundamental elements of scientific inquiry in the social sciences. Having defined the essential concepts involving scientific inquiry, the students are guided through some of the most fundamental social science methods: the comparative, the statistical, and the experimental method. Finally, the seminar will also train students to deal with applied research, by providing basic statistical skills, such as: producing descriptive statistics, reading regression tables, interpreting statistical tests, and converting hypotheses into an appropriate regression model. Students will learn to identify their inferential goals, and to elaborate an appropriate and theory-driven research design. Students are encouraged to think critically, to detect and to understand the strengths and limitations of specific quantitative analyses. Requirements: Research-Masterseminar; open for advanced BA-students Examination / Credits: Sub-Disciplines: Active Participation, Essay (graded) / 4 ECTS Comparative Politics, Swiss Politics/Political Theory/International Relations Contact: alexander.trechsel@unilu.ch and andrea.deangelis@unilu.ch Readings: Will be provided on OLAT Literature - Box-Steffensmeier, J. M, Brady, H. E., and D. Collier, ed. (2008). The Oxford Handbook of Political Methodology. Oxford: Oxford University Press. - Imai, K. (2017). Quantitative Social Science: An Introduction. Princeton: Princeton University Press. - Kellestedt, P. M., and Whitten, G.D. (2013). The Fundamentals of Political Science Research. Second Edition. Cambridge: Cambridge University Press. - King, G.,Keohane, R.O., and S. Verba (1994). Designing Social Inquiry. Princeton: Princeton University Press. mailto:alexander.trechsel@unilu.ch mailto:andrea.deangelis@unilu.ch 12 Contemporary challenges to European democracies Lecturer: Giorgio Malet, MSc Dates: Block seminar Introductory session Mo, 16.09.2019, 12:15 – 14:00 3.A05 Fr, 15.11.2019, 09:15 – 17:00 3.B47 Sa, 16.11.2019, 09:15 – 16:00 3.B47 Fr, 22.11.2019, 09:15 – 17:00 4.B01 Sa, 23.11.2019, 09:15 – 16:00 4.B01 Study Level: Bachelor/Master Format: Masterseminar Course Description: This course provides an introduction to the state of representative democracy in contemporary Europe. In stark contrast to the optimism prevailing in the early 1990s, assessments of the development of contemporary democracies have become more cautious. The spread of anti- political sentiments, the crisis of established political parties, and the electoral success of new populist parties, all point towards profound discontent. Recent events such as Brexit or the election of Donald Trump have amplified the feeling of crisis and change, leading to (inflated) accounts of the “rise of populism” and the “crisis of democracy.” This course places these events into context by linking the current democratic malaise to the structural transformations of European politics. We will explore the challenges to democracy posed by processes of mediatization and globalization; the increasing international constraints that are transforming the current form of representative government; the widespread distaste for the conventions of mass party organizations and the mounting dissatisfaction with the functioning of democracy; the transformation of political parties from societal organization to state agencies; and the rise of new challenger parties that articulate new conflicts and mobilize voters whose grievances have been largely ignored. By focusing on the contentious issues of immigration and European integration, we will try to understand to what extent these new political conflicts challenge both the monopoly of established parties over political representation and the foundations of liberal democracy. Objectives of the course: Registration: After this course, students will be able to: 1. Explain different sources of the current democratic malaise; 2. Apply conceptual tools and theoretical arguments to critically examine political phenomena; 3. Analyse the sources of contentiousness of contemporary political issues; 4. Compare political phenomena across countries; 5. Interpret current events in light of long-term socio- political developments. Open for advanced BA-students in Political Science. In case of too many interested students priority is given to MA-students. Examination / Credits: Active Participation, Essay (graded) / 4 ECTS Sub-Disciplines: Comparative Politics /Political Communication Contact: giorgio.malet@eui.eu Readings: Will be provided on OLAT Literature - Dalton, R.J. (2018). Political realignment: Economics, culture, and electoral change. OUP. (ch. 1-3,6,10) - Mair, P. (2013). Ruling the void. Verso. - Dancygier, R.M. (2010). Immigration and conflict in Europe. CUP. (ch. 1-3,7-9) - De Vries, C. (2018). Euroscepticism and the future of European integration. OUP. (ch. 1-5) mailto:giorgio.malet@eui.eu 13 The Politics of the Welfare State Lecturer: Dr. Elie Michel Dates: Mo, 16:15 – 18:00, ab 16.09.2019 4.B51 Study Level: Bachelor/Master Format: Masterseminar Course Description: The welfare state is one of the major social and political achievements of the 20th century in Europe. Not only has the welfare state protected most citizens from major economic risks (income loss, poverty, sickness, olg age, unemployment…), but it has also supported the democratic stability of European democracies. This seminar deals with the politics of the welfare state: it covers the political/philosophical roots of welfare, comparative anlysis of welfare state developments and reforms, and the politicization of the welfare state. The course aims to provide students with an advanced knowledge of welfare instutitons, and skills in comparative cross national political analysis. Requirements: Limited number of participants with preference for students from 3rd semester onwards. Examination / Credits: Sub-Discipline: Active Participation, Essay (graded) / 4 ECTS Political Communication/Comparative Politics Contacts. elie.michel@unilu.ch Readings: Will be provided on OLAT Literature - Esping-Andersen, Gøsta. 1990. The Three Worlds of Welfare Capitalism. Cambridge: Polity Press. - Häusermann, Silja. 2010. The Politics of Welfare State Reform in Continental Europe: Modernization in Hard Times. Cambridge: Cambridge University Press. - Svallfors, Stefan. 2012. Contested Welfare States: Welfare Attitudes in Europe and Beyond. Stanford: Stanford University Press. mailto:elie.michel@unilu.ch 14 Other academic achievement Political Science / Weitere Studienleistungen im Fach Politikwissenschaft Masterseminare / Master seminars Nationalism, Self-Determination and Secession Lecturer: Dr. Jean-Thomas Arrighi Dates: Block seminar Introductory session Tue, 17.09.2019, 12:15 – 14:00 HS 3 Fr, 25.10.2019, 09:15 – 17:00 4.B47 Sa, 26.10.2019, 09:15 – 16:00 4.B47 Fr, 06.12.2019, 09:15 – 17:00 HS 4 Sa, 07.12.2019, 09:15 – 16:00 4.B47 Study Level: Bachelor/Master Format: Masterseminar Course Description: Secession, or the formal withdrawal of a territory from an established political entity, has been a defining feature of the twentieth century. The disintegration of the Austro-Hungarian and Ottoman empires in the aftermath of WWI, the decolonisation process initiated after 1945, and the break-up of the Soviet and Yugoslav federations in the 1990s profoundly reshaped the international system, as the number of states in the world increased from 77 to in 1914 to over 200 in 2019. After a relatively quiet interlude when secession seemed a relic from another century or a peripheral issue circumscribed to the Global South, the past decade has witnessed the resurgence of territorial conflicts at the heart of the European continent. From the decision of the British people to leave the EU to the Russian annexation of Crimea or Catalonia’s and Scotland’s attempt to become ‘independent in Europe’, secessionist have struck back with a vengeance. Secessionist claims are invariably based on the principle of national self- determination, that has been the cornerstone of the international system since 1918. Yet, its meaning, causes and effects have differed widely across time and space. The main purpose of the course is to explore the relationship between nationalism, self-determination and secession in a theoretical and comparative perspective. The central questions are as follows: Can national self-determination claims be accommodated short of secession? Why are some multinational states more stable than others? Why are some secessionist claims successful and/or peaceful, while most fail and/or spiral into communal violence? Is secession always fair from a normative perspective, or should it only considered a last resort? The course covers a range of historical and contemporary cases, predominantly though by no means exclusively dragged from the European experience. The emphasis will be placed on comparative research methods, and participants will be encouraged to apply them to their own research. The course is open to all social science students with an interest in one of the most pervasive forces shaping European politics today. Objectives of the Course: Registration: By the end of the course, students should expect to: • Be acquainted with the main normative and explanatory theories of nationalism and secession; • Gain insights into the comparative research method and how to apply it to their own research; • Develop team working and communication skills through oral presentations and debates. Open for advanced BA-students in Political Science. In case of too many interested students priority is given to MA-students. Examination / Credits: Active Participation, Essay (graded) / 4 ECTS Sub-Discipline: Political Theory Contact: jean-thomas.arrighi@unine.ch Readings: Will be provided on OLAT mailto:jean-thomas.arrighi@unine.ch 15 Literature - Arrighi, J. T. (2019). ‘The people, year zero’: Secessionism and citizenship in Scotland and Catalonia. Ethnopolitics, 1-20. - Andreas Wimmer, “Dominant Ethnicity and Dominant Nationhood,” in Eric P. Kaufmann (ed.) Rethinking Ethnicity: Majority Groups and Dominant Minorities. London and New York: Routledge, 2004), pp. 40-58. - Rogers Brubaker. 2004.Ethnicity Without Groups, Cambridge, MA: Harvard University Press. - Fredrick Barth. 1969. Ethnic Groups and Boundaries: The Social Organisation of Culture Difference. Bergen/Oslo: Universitetsforlaget, pp. 9-38. - Ernest Gellner. 1983. Nations and Nationalism. Ithaca, NY: Cornell University Press, pp. 53-62 - Krasniqi, G. (2019). Contested states as liminal spaces of citizenship: Comparing Kosovo and the Turkish Republic of Northern Cyprus. Ethnopolitics, 1-17.. - Benedict Anderson. 1991. Imagined Communities. London: Verso, pp. 1-46. - Ernest Renan. “What is a Nation?” [Originally a lecture delivered at the Sorbonne, March 11, 1882.] - Aleksandar Pavkovic and Peter Radan (2016). Creating New States: Theory and Practice of Secession. London: Routledge. - Donald Horowitz. “Patterns of Ethnic Separatism.” Comparative Studies in Society and History Vol. 23, No. 2 (1981): 165-95. - Philip Roeder. “Secessionism, Institutions, and Change.” Ethnopolitics, Vol. 13, No. 1(2014): 86-107. - Robert Young. “How Do Peaceful Secessions Happen?” Canadian Journal of Political Science Vol. 27, No. 4 (1994): 773-92. - Srdjan Darmanovi. “Montenegro: A Miracle in the Balkans?”. Journal of Democracy, Vol. 18, No. 2 (2007): 152-159. 16 The European Union's political system: democratic institutions and populist Euroscepticism Lecturer: Prof. Dr. Luciano Bardi Dates: Block seminar Introductory session Mo, 16.09.2019, 12:15 – 14:00 3.A05 Fr, 20.09.2019, 09:15 – 17:00 4.B51 The why of European integration. Main determinants and theories. Sa, 21.09.2019, 09:15 – 16:00 4.B51 Intergovernmental and supranational institutional paths in the EU: Parliament, Commission and Councils. Fr, 18.10.2019, 09:15 – 17:00 4.B01 Democracy in the EU: Political parrties and Representation. Sa, 19.10.2019, 09:15 – 16:00 4.B01 Multilevel governance and the crisis of multilevel democracy: populism and Euroscepticism Study Level: Bachelor/Master Format: Masterseminar Course Description: As the European Union appears to be facing the greatest challenges in its history, the question of why a European Union exists in the first place is unavoidable. This course thus departs from an analysis and discussion of the main systemic and historical determinants, as well as of the theories, of European integration: Federalism; Functionalism; Neo-Functionalism; Pluralism. Next, the two institutional paths, respectively supranational and intergovernmental, of the EU will be analysed and evaluated in terms of their effectiveness and responsiveness to the needs and expectations of the European publics. As part of this exercise, the main European institutions (Parliament, Commission, Council of Ministers and European Council) will be studied in depth and with a particular attention to their ability to contribute to EU policy making. The second part of the course will concentrate on the question of how democratic the EU is and needs to be. Electoral trends and the evolution of the EU party system will be the initial focus of this section, which will also concentrate on the nature and adequacy of representation at EU level, as well as on proposals and prospective reforms on how to improve the Union’s democratic character: parliamentarisation, presidentialisation, transnational lists, etc. The final part of the course will address the issue of the inter-relatedness of the stressful, if not critical, conditions of democracy at European and member-state level and will focus on the international determinants of this difficult juncture and on their impact on populism, sovereignism, as well as on old and new forms of Euroscepticism. Registration: Open for advanced BA-students in Political Science. In case of too many interested students, priority is given to MA-students. Examination / Credits: Active participation, Essay (graded) / 4 ECTS Sub-Discipline: Comparative Politics/Political Communication Contact: luciano.bardi@eui.eu Readings: Will be provided on OLAT Literature - Albertazzi, Daniele and Duncan McDonnell Populists in Power 2015. Routledge. - Bardi, Luciano (2014), “Political Parties, Responsiveness, and Responsibility in Multi-Level Democracy: The Challenge of Horizontal Euroscepticism” in “European Political Science”, Vol 13, issue 4, pp. 352-364. - Bardi, Luciano R. Katz and P. Mair (2015) Towards a European politics In: Richard Johnston and Campbell Sharman, (eds.): Parties & Party Systems. Structure and Context. pp. 127-147, Vancouver: University of British Coluimbia Press, ISBN: 978-07748-2955-7). - Cini, Michelle and Nieves Pérez-Solórzano Borragán (eds) European Union Politics Sixth Edition. February 2019. - Kriesi, Hanspeter and Takis S Pappas (Editors) European Populism in the Shadow of the Great Recession Colchester ECPR Press 2015. - Vai, Lorenzo, Tortola, Pierdomenico, and Pirozzi, Nicoletta (eds) (2017) “Governing Europe. How to Make the EU more Efficient and Democratic”. Brussels: Peter Lang. Additional readings may be assigned for individual and/or group papers, reports and presentations mailto:luciano.bardi@eui.eu 17 Research Designs and Methods in Qualitative Studies I Lecturers: Prof. Dr. Joachim Blatter / Dr. Julian Junk Dates: We, 18.09.2019, 12:30 – 14:00 Room 4.A05 We, 25.09.2019, 12:30 – 14:00 We, 09.10.2019, 12:30 – 16:00 We, 23.10.2019, 12:30 – 16:00 We, 06.11.2019, 12:30 – 16:00 We, 27.11.2019, 12:30 – 16:00 We, 11.12.2019, 12:30 – 16:00 Study Level: Bachelor/Master Format: Masterseminar Course Description: This seminar enables students to design and conduct their own empirical research projects. It provides the necessary foundations and facilitating conditions for writing a method paper (Methodenseminararbeit), an empirical paper (Masterseminararbeit) or the master thesis (Masterarbeit). It introduces into the basic ingredients of a research design, discusses core methods of qualitative studies (namely variants of case study design and variants of textual analyses), and guides students step by step through the development of a research paper. To that end, the lecturers will provide helpful advice for each step of a research process, including: - formulating a precise and focused research question, - scrutinizing the state of the art in order to deduce hypotheses or other expectations, - describing the applied method as tool for a systematic approach towards the empirical material, - justifying the selection and definition of cases or empirical material - collecting/generating and analyzing/interpreting data, and - answering the research question and reflecting on the wider implications of the findings. In the Fall term, the lecturers will provide core insights on these issues based on text books and their own experiences. The students will discuss published articles that apply these research designs and methods. Furthermore, they will sketch research questions for both families of qualitative research. In addition, they will formulate an abstract in which they develop the research design of their own individual project. At the beginning of the Spring term, the students present and discuss the research designs of their individual research projects. At the end of the Spring term, they present their finalized research projects. In the Spring term, the course takes place as a block course with a block at the beginning and a block at the end of the semester. The students will receive 4 ECTS for the successful participation in the first part of the course in the Fall semester and another 6 ECTS for the research paper that they write and present in the Spring term. It is possible, albeit not recommended, to participate only in the Fall term. The seminar is a crucial building block for all students who plan to finish their study program with an empirical master thesis based on qualitative methods. Examination / Credits: Sub-Disciplines: The students will receive 4 credits for the successful participation in the first part of the course in the Fall Semester and another 6 ECTS for the research paper that they write and present in the Spring Semester. Comparative Politics, Swiss Politics/Political Theory/International Relations Contact. joachim.blatter@unilu.ch and julian.l.junk@googlemail.com Readings: Will be provided on OLAT Literature - Blatter, J., M. Haverland und M. van Hulst (2016): Introduction. In: Blatter, J., M. Haverland und M. van Hulst (eds.): Qualitative Research in Political Science. Volume I, Los Angeles et al.: SAGE - Blatter, J./M. Haverland (2014): Designing Case Studies. Explanatory Approaches in Small-N Research. Palgrave. - Blatter, J./P. Langer/C. Wagemann (2017): Qualitative Methoden in der Politikwissenschaft. Wiesbaden: VS Verlag mailto:joachim.blatter@unilu.ch mailto:julian.l.junk@googlemail.com 18 Quantitative Methods II Lecturer: Prof. Stefan Boes Dates: We, 12:30 – 16:00, starting on 09.10.2019 HS 6 We, 18.12.2019, 14:15 – 15:45 HS 6 Study Level: Master Format: Masterseminar Course Description: Microdata are becoming increasingly important to inform decision-making in the context of health. For example, health surveys are used to characterize health care utilization such as doctor consultations, hospitalizations, use of medicines, and preventive actions. Insurance claims data are used to assess physician practice style and the geographical variation in the demand and supply of health care. Administrative data collected by employment agencies allow to evaluate the success of vocational rehabilitation programs for disabled workers. In many applications, the data are qualitative and discrete, in others, the sample is not randomly drawn from the population of interest. Hence, models and methods that go beyond linear regression and OLS are needed. The purpose of this course is to introduce such tools and illustrate them in a variety of examples. Requirements: Objectives of the course: Registration: Quantitative Methods I (or equivalent) Overall grade of 4.0 or better. The objectives of this course are: (i) to learn the methodology of modern micro data research, and (ii) to acquire the skills to plan and execute an empirical project. The course focuses on applied quantitative tools, i.e., the use of real-world data and the application of statistical software (Stata) to implement the discussed methods will be an integral part of the learning experience. Uniportal priority MA Health Sciences students Examination / Credits: Written examination (60%) and empirical project (40%) / 4 ECTS Discipline: Health Sciences and Health Policy Contact: stefan.boes@unilu.ch Readings: Slides, videos, scientific articles and selected book chapters All teaching material is provided via the e-learning platform moodle. Literature - Stata 13 (available through the university) - Specific textbook chapters (available in the library or via moodle) - Lecture slides, software code, tutorial exercises mailto:stefan.boes@unilu.ch 19 Research Design in Quantitative Perspective Lecturers: Prof. Dr. Alexander H. Trechsel / Dr. Andrea De Angelis Dates: Mo, 14:15 – 16:00, starting on 16.09.2019 HS 13 Study Level: Bachelor/Master Format: Masterseminar Course Description: The clear majority of contemporary social science’s contributions relies on quantitative research. However, quantitative methods can be hard to understand for students lacking a strong background in mathematics. Motivated by these simple facts, this seminar serves two main goals: first, allowing students to autonomously update their substantive knowledge by making quantitative research accessible. Second, enabling them to elaborate the best design to serve their own research tasks. To fulfill these goals, the seminar will first delineate the fundamental elements of scientific inquiry in the social sciences. Having defined the essential concepts involving scientific inquiry, the students are guided through some of the most fundamental social science methods: the comparative, the statistical, and the experimental method. Finally, the seminar will also train students to deal with applied research, by providing basic statistical skills, such as: producing descriptive statistics, reading regression tables, interpreting statistical tests, and converting hypotheses into an appropriate regression model. Students will learn to identify their inferential goals, and to elaborate an appropriate and theory-driven research design. Students are encouraged to think critically, to detect and to understand the strengths and limitations of specific quantitative analyses. Requirements: Research-Masterseminar; open for advanced BA-students Examination / Credits: Sub-Disciplines: Active Participation, Essay (graded) / 4 ECTS Comparative Politics, Swiss Politics/Political Theory/International Relations Contact: alexander.trechsel@unilu.ch and andrea.deangelis@unilu.ch Readings: Will be provided on OLAT Literature - Box-Steffensmeier, J. M, Brady, H. E., and D. Collier, ed. (2008). The Oxford Handbook of Political Methodology. Oxford: Oxford University Press. - Imai, K. (2017). Quantitative Social Science: An Introduction. Princeton: Princeton University Press. - Kellestedt, P. M., and Whitten, G.D. (2013). The Fundamentals of Political Science Research. Second Edition. Cambridge: Cambridge University Press. - King, G.,Keohane, R.O., and S. Verba (1994). Designing Social Inquiry. Princeton: Princeton University Press. mailto:alexander.trechsel@unilu.ch mailto:andrea.deangelis@unilu.ch 20 Contemporary challenges to European democracies Lecturer: Giorgio Malet, MSc Dates: Block seminar Introductory Session Mo, 16.09.2019, 12:15 – 14:00 3.A05 Fr, 15.11.2019, 09:15 – 17:00 3.B47 Sa, 16.11.2019, 09:15 – 16:00 3.B47 Fr, 22.11.2019, 09:15 – 17:00 4.B01 Sa, 23.11.2019, 09:15 – 16:00 4.B01 Study Level: Bachelor/Master Format: Masterseminar Course Description: This course provides an introduction to the state of representative democracy in contemporary Europe. In stark contrast to the optimism prevailing in the early 1990s, assessments of the development of contemporary democracies have become more cautious. The spread of anti- political sentiments, the crisis of established political parties, and the electoral success of new populist parties, all point towards profound discontent. Recent events such as Brexit or the election of Donald Trump have amplified the feeling of crisis and change, leading to (inflated) accounts of the “rise of populism” and the “crisis of democracy.” This course places these events into context by linking the current democratic malaise to the structural transformations of European politics. We will explore the challenges to democracy posed by processes of mediatization and globalization; the increasing international constraints that are transforming the current form of representative government; the widespread distaste for the conventions of mass party organizations and the mounting dissatisfaction with the functioning of democracy; the transformation of political parties from societal organization to state agencies; and the rise of new challenger parties that articulate new conflicts and mobilize voters whose grievances have been largely ignored. By focusing on the contentious issues of immigration and European integration, we will try to understand to what extent these new political conflicts challenge both the monopoly of established parties over political representation and the foundations of liberal democracy. Objectives of the Course: Registration: After this course, students will be able to: 1. Explain different sources of the current democratic malaise; 2. Apply conceptual tools and theoretical arguments to critically examine political phenomena; 3. Analyse the sources of contentiousness of contemporary political issues; 4. Compare political phenomena across countries; 5. Interpret current events in light of long-term socio- political developments. Open for advanced BA-students in Political Science. In case of too many interested students priority is given to MA-students. Examination / Credits: Active Participation, Essay (graded) / 4 ECTS Sub-Disciplines: Comparative Politics/Political Communication Contact: giorgio.malet@eui.eu Readings: Will be provided on OLAT Literature - Dalton, R.J. (2018). Political realignment: Economics, culture, and electoral change. OUP. (ch. 1-3,6,10) - Mair, P. (2013). Ruling the void. Verso. - Dancygier, R.M. (2010). Immigration and conflict in Europe. CUP. (ch. 1-3,7-9) - De Vries, C. (2018). Euroscepticism and the future of European integration. OUP. (ch. 1-5) mailto:giorgio.malet@eui.eu 21 The Politics of the Welfare State Lecturer: Dr. Elie Michel Dates: Mo, 16:15 – 18:00, starting on 16.09.2019 4.B51 Study Level: Bachelor/Master Format: Masterseminar Course Description: The welfare state is one of the major social and political achievements of the 20th century in Europe. Not only has the welfare state protected most citizens from major economic risks (income loss, poverty, sickness, olg age, unemployment…), but it has also supported the democratic stability of European democracies. This seminar deals with the politics of the welfare state: it covers the political/philosophical roots of welfare, comparative anlysis of welfare state developments and reforms, and the politicization of the welfare state. The course aims to provide students with an advanced knowledge of welfare instutitons, and skills in comparative cross national political analysis. Requirements: Limited number of participants with preference for students from 3rd semester onwards. Examination / Credits: Sub-Disciplines: Active Participation, Essay (graded) / 4 ECTS Political Communication/Comparative Politics Contact. elie.michel@unilu.ch Readings: Will be provided on OLAT Literature - Esping-Andersen, Gøsta. 1990. The Three Worlds of Welfare Capitalism. Cambridge: Polity Press. - Häusermann, Silja. 2010. The Politics of Welfare State Reform in Continental Europe: Modernization in Hard Times. Cambridge: Cambridge University Press. - Svallfors, Stefan. 2012. Contested Welfare States: Welfare Attitudes in Europe and Beyond. Stanford: Stanford University Press. mailto:elie.michel@unilu.ch 22 Krise der Kritik? Dozenten: Dr. phil. Arvi Särkela / Johannes Schulz, MPhil Durchführender Fachbereich: Philosophie Termine: wöchentlich Di, 16:15 – 18:00 3.B57 Studienstufe: Bachelor / Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Soll es der Anspruch der Sozialwissenschaften und der Philosophie sein, Kritik an der Gesellschaft zu üben? Wenn ja, was heisst es, für sie «kritisch» zu sein? Im ersten Teil des Seminars wenden wir uns der Erörterung dieser Frage anhand der Lektüre von Klassikern der kritischen Sozialphilosophie und Soziologie zu (u.a. Marx, Frankfurter Schule, Bourdieu). Diese Einstellung, dass Kritik ein massgebliches Anliegen der Philosophie und der Sozialwissenschaften sei, ist jedoch unlängst radikal in Frage gestellt worden. Im zweiten Teil des Seminars werden solche «postkritische» Diagnosen einer Krise der Kritik diskutiert, die in den letzten Jahrzenten an Einfluss gewonnen haben (u.a. Boltanski, Latour, Rancière). Diese werfen kritischen SozialwissenschaftlerInnen vor, sich voreingenommen auf ihren Gegenstand zu beziehen, die kritisierten Zustände zu reproduzieren und sich über soziale Akteure zu stellen. Schliesslich werden mögliche gegenwärtige Lösungsansätze auf die «Krise der Kritik» erwogen: Wie kann sich die Sozialwissenschaft ihrem Gegenstand kritisch aber ohne anfänglichen «Verdacht» annähern? Wie kann die wissenschaftliche Sozialkritik sich eher als eine Teilnehmerin an der gemeinschaftlichen Bewältigung sozialer Probleme denn als eine übergeordnete richterliche Instanz verstehen? Kann die Gesellschaftskritik soziale Akteure ermächtigen statt sie zu verurteilen? Hinweise: Die LV zählt für den MA Kulturwissenschaften Major Wissenschaftsforschung zu den Bereiche 'Konzepte' und 'Praktiken' Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme / 4 Kontakt: arvi.saerkelae@unilu.ch und johannes.schulz@unilu.ch mailto:arvi.saerkelae@unilu.ch mailto:johannes.schulz@unilu.ch 23 International and comparative environmental politics Lecturer: Ass.-Prof. Dr. Lena Maria Schaffer Dates: Tue, 14:15 – 16:00, ab 17.09.2019 3.B01 Study Level: Bachelor/Master Format: Masterseminar Course Description: Climate change, loss of biodiversity, marine and water pollution are only a few examples of environmental problems that cross borders and call for international solutions. How do governments cooperate to address and solve global environmental problems? What explains countries’ environmental performance or effort in this area? For example: why are some countries making ambitious investments in renewable energy, while others are concentrating on subsidizing the consumption of fossil fuels? The course combines international and comparative approaches to environmental politics. It draws attention to the latest research and provides students with the conceptual tools to evaluate different policies and governance approaches. In the first part there will be an introduction to global environmental problems and how the international community has dealt with these problems so far. We will look at environmental governance efforts at the international, national and local levels. What are the implications of these different forms of governance? In a second part, we concentrate on the national level and the topic of climate change and ask ourselves: Why do some nations enact more rigorous climate change policies than others? Can political economy theories help explain national performance? The goal of the course is to prepare students to conduct theoretically innovative, empirically rigorous and substantively relevant research in international and comparative environmental politics. There are no formal prerequisites. However, I expect all students to be familiar with basic research methods. Many of the readings in the class feature quantitative analysis and there will be a short intro to reading journal articles in general and quantitative analysis in particular. Registration: Masterseminar; open for advanced BA-students Examination / Credits: Active Participation, Presentation, Response Paper (graded) / 4 ECTS Sub-Discipline: International Relations Contact: lena.schaffer@unilu.ch Readings: Will be provided on OLAT. Literature - Jahn, D. (2016). The Politics of Environmental Performance. Cambridge University Press. - Mitchell, R. B. (2010). International politics and the environment. Sage Publications. - Scruggs, L. (2003). Sustaining abundance: Environmental performance in industrial democracies. Cambridge University Press. - Steinberg, P. F., & VanDeveer, S. D. (Eds.). (2012). Comparative Environmental Politics: theory, practice, and prospects. MIT Press. mailto:lena.schaffer@unilu.ch 24 Hauptseminare Political Economy of Trade and Sanctions Lecturers: Konstantin Bätz, MSc / Patrick M. Weber, MSc Dates: Biweekly Thu 10:15 – 14:00, ab 26.09.2019 4.B01 Except on Thu, 19.12.2019, 10:15 – 18:00 4.B55 Study Level: Bachelor/Master Format: Hauptseminar Course Description: Despite the economic prosperity by ever-increasing economic interlinkages worldwide, protectionism and trade wars are on the rise – not only since the election of the 45th President of the United States. In this seminar, we will first review the causes of trade and discuss why economic exchange can be mutually beneficial for all parties. Even though economists usually stress the overall net benefits of trade, there are winners and losers from globalization. We will assess which groups benefit and which groups suffer from trade – and explain the onset of protectionism and trade wars in a political economy framework. In addition to the economic effects, we regard other consequences of economic interlinkages such as commercial liberalism. At the same time, in a globalized world, economic sanctions started to have more leverage. Thus, statecraft in the form of sanctions gained increasing popularity to influence international politics – and force a target to change a perceived political misbehavior. Sanctions became known as a liberal alternative to avoid war and yet impose costs upon a target. The literature on economic sanctions focuses mainly on the effectiveness of these measures. However, the strategic imposition of sanctions is equally puzzling: once there is greater leverage for sanctions due to increasing economic interlinkages, policymakers often face greater negative effects on their own economies. We will thus discuss the imposition and effectiveness of sanctions and additional side-effects. Course Objectives: In the first part of the course, you will gain an understanding of the politics of international trade: who are the winners and losers from free trade? Why do states institute protectionist policies? What implications do trade wars have for the relation between nations? In the second part, you will learn to think critically about the rationale of the imposition of sanctions, their effectiveness, as well as their side effects. Throughout the course, you will gain an overview of the relevant literature and learn how to read and present scientific papers. Examination / Credits: 4 Response Papers, 2 Presentations, Active Participation (graded) / 4 ECTS Sub-Discipline: International Relations Contact: konstantin.baetz@uni-konstanz.de and patrick.maximilian.weber@uni- konstanz.de Readings: Will be provided on OLAT. mailto:konstantin.baetz@uni-konstanz.de mailto:patrick.maximilian.weber@uni-konstanz.de mailto:patrick.maximilian.weber@uni-konstanz.de 25 Wahlen in der Schweiz Dozent: Prof. Dr. Andreas Balthasar Termine: wöchentlich Mo, 10:15 – 12:00, ab 16.09.2019 4.B02 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hautpseminar Inhalt: Am 20. Oktober 2019 wählen die Schweizer Stimmbürger-/innen 200 Nationalräte-/innen und 46 Ständeräte-/innen für eine vierjährige Amtsdauer. Aus diesem aktuellen Anlass wird in diesem Hauptseminar das Thema Schweizer Wahlen- und Wahlforschung behandelt. Es werden Grundlagen erarbeitet, wie das Schweizer Wahlsystem funktioniert, Charakteristiken der Schweizer Wählerschaft vorgestellt und aufgezeigt, wie sich das Wahlverhalten der Schweizer Stimmbürger-/innnen in den letzten Jahren verändert hat. Darüber hinaus werden theoretische Erklärungsansätze der Wahlforschung vorgestellt, die Aufschluss über die Motive des Wahlentscheides geben. Ein besonderes Augenmerk gilt den Wahlprognosen und den Wahlhilfen. Begrenzung: Umfang: Begrenzung der Teilnehmendenzahl nach Eingang der Anmeldungen vorbehalten; bevorzugt werden Studierende ab dem 3. Semester 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme, Referat, Essay / 4 Studienschwerpunkt: Schweizer Politik Kontakt: andreas.balthasar@unilu.ch Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf Online-Plattform OLAT Literatur - Falter, Jürgen; Schoen, Harald (Hrsg.) (2005): Handbuch Wahlforschung. Wiesbaden: VS Verlag für Sozialwissenschaften. - Ladner, Andreas (2016): Politikwissenschaftliche Aspekte von Online-Wahlhilfen: Wie smartvote und ähnliche Webseiten das Wählen verändern. Jusletter IT, 25. Mai 2016. ISSN 1664-848X, http://jusletter- it.weblaw.ch. - Lutz, Georg; Selb, Peter (2017): Wahlen. In: Knoepfel, Peter; Papadopoulos, Yannis; Sciarini, Pascal; Vatter, Adrian; Häusermann, Silja Häusermann (Hrsg.): Handbuch der Schweizer Politik. 5. Auflage. Zürich: Verlag Neue Zürcher Zeitung. S. 465-496. - Freitag, Markus; Vatter, Adrian (Hrsg.) (2015): Wahlen und Wählerschaften in der Schweiz. Zürich, NZZ- Verlag. mailto:andreas.balthasar@unilu.ch 26 Democracy in the Digital Age: Political Participation, Deliberation and Electoral Campaigns Lecturer: Wiebke Drews, MRes, M.A. Dates: Block seminar Introductory Session Mo, 16.09.2019, 12:15 – 14:00 3.A05 Fr, 08.11.2019, 09:15 – 17:00 4.B51 Sa, 09.11.2019, 09:15 – 16:00 4.B51 Fr, 29.11.2019, 09:15 – 17:00 4.B47 Sa, 30.11.2019, 09:15 – 16:00 4.B47 Study Level: Bachelor/Master Format: Hautpseminar Course Description: Digital and social media are quasi omnipresent and extremely intertwined with our daily lives. Every day, 500 million Tweets are published on Twitter, 4 million hours of video content uploaded to YouTube; and 4.3 million posts published on Facebook. These new channels do not only change our communication behavior in the private sphere; they also have severe impacts on basic democratic processes and established power relations between parties, politicians and citizens. The mobilization and coordination of political engagement and protest activities, for example, is increasingly done using digital tools and social media. Demanding less resources, and with a certain degree of autonomy and anonymity, citizens can network and get in contact easily. But can these tiny acts of political participation be considered as genuine political engagement? When do digital tools have a mobilization effect, when do they even hamper political engagement? Do they allow former passive or excluded citizens to participate politically? (Key Words: Collective Action, Tiny Acts, Mobilzation vs. Reinforcement, Slacktivism, Clicktivism, Digital Divide) Beyond questions on political behavior more generally, this seminar also wants to give insights into processes of political communication on digital platforms and social media. Often, expressive political behavior and deliberation online is criticized for lacking depth and truth. Especially since Donald Trump, notions such as “Fake News”,”echo chambers” and “filter bubbles” - which strengthen and enfore preexisting opinions without considering counterarguments – are commonly used. But how good or bad is the discursive quality online in the end? How diverse or polarized are the opinions we encounter online? And what function do the different platforms we are using play in that regard? (Key Words: E-Expressive Acts, Political Talk & Deliberation, Platform Affordances, Echo Chambers, Filter Bubbles, Polarization) The third focus of this seminar is the role social media play in political campaigning. Social media and digital tools allow political parties and candidates to circumvent the traditional mass media and get in touch with their constituency directly, publish on and discuss policy proposals as well as news and campaign events. The salience of topics and issues can thereby be raised directly. To what extent do parties and politicians use social media? For what purposes are different platforms used? Are there differences in political campaigning on- and offline? Campaigning has also been impacted significantly by so-called “Big Data” and computational methods. To what extent do parties and candidates use the latter to grasp the preferences and opinions of voters but also the performance and popularity of rival parties? Which consequencs do these new forms of “electioneering” have for political behavior and attitudes? (Key Words: Digital Campaigning, Normalization vs Equalization, Electioneering, Micro Targeting) Based on examples from the US-American and European context, the seminar enables students to critically reflect upon the questions just raised. Students gain insights into the constantly changing social media landscape and its consequences for political behavior and communication. Students learn the tools to analyze and interpret the consequences of the political 27 usage of social media. Objectives of the Course: Registration: After taking the seminar, students will be able to: A. Knowledge and Understanding - Give a knowledgable account of issues, theories and research relating to the relationship between digital media, political communication and democracy; - be able to describe the digital strategies used by political parties and citizens during electoral campaigns and extra- parliamentary mobilization activities - be able to explain how social media platforms are influencing contemporary democratic processes with real-world empirical examples; B. Competence and skills - be able to interpret and critically review scholarly work on social media, political communication, and democracy - be able to present, orally and in writing, how the knowledge gained from the course can inform future research designs Limited number of participants with preference for students from 3rd semester onwar. Examination / Credits: Active Participation, Presentation, Essay (graded) / 4 ECTS Sub-Disciplines: Comparative Politics/Political Communication Contact: wiebke.drews@eui.eu Readings: Will be provided on OLAT. Literature: - Bennett, W. L., & Segerberg, A. (2012). The logic of connective action: Digital media and the personalization of contentious politics. Information, Communication & Society, 15(5), 739-768. - Boulianne, S. (2019). “Revolution in the making? Social media effects around the globe”, Information, Communication & Society, 22(1), 39-54. - Castells, M. (2015). „Opening: Networking Minds, Creating Meaning, Contesting Power”, in Manuel Castells: Networks of Outrage and Hope: Social Movements in the Internet Age, Polity Press, S. 1-19. - Ceron, A., Curini, L., & Iacus, S.M. (2017). “Chapter 1: Social media electoral forecasts: An overview”, in Andrea Ceron, Luigi Curini and Stefano Maria Iacus: Politics and Big Data: Nowcasting and Forecasting Elections with Social Media, Routledge. - Coleman, S., & Freelon, D. (2015). “Introduction: Conceptualizing Digital Politics”, in Stephen Coleman und Deen Freelon: Handbook of Digital Politics. Cheltenham: Edward Elgar Publishing, S. 1-13. - Farrell, H. (2012). “The Consequences of the Internet for Politics”, Annual Review of Political Science, 15, 35-52. - Hersh, E. (2015). “The Perceived Voter Model”, in Eitan D. Hersh: Hacking the Electorate: How Campaigns Perceive Voters, Cambridge University Press, S. 24-44. - Kreiss, D. (2016). “Party Networks and Political Innovation” AND “The Dynamics of Technology-Intensive Campaigning”, in Daniel Kreiss: Prototype Politics: Technology-Intensive Campaigning and the Data of Democracy, Oxford University Press, S. 1-38; 204-220. - Moore, M. (2018). „Democracy Re-Hacked”, in Martin Moore: Democracy Hacked: Political Turmoil and Information Warfare in the Digital Age, Oneworld, S. 246-272. - Shirky, C. (2011). “The Political Power of Social Media: Technology, the Public sphere, and Political change”, Foreign Affairs, 90(1), 28–41. - Sunstein, C. R. (2017). “Polarization” & “Cybercascades”, in Cass R. Sunstein: #republic: Divided Democracy in the Age of Social Media, Princeton University Press, S. 59-136. - Van Dijck, J., & Poell, T. (2013). Understanding social media logic. Media and Communication, 1(1), 2-14. - Van Dijk, J. A. G. M., & Hacker, K. L. (2018). „Introduction“, in Jan A. G. M. van Dijk und Kenneth L. Hacker: Internet and Democracy in the Network Society, Routledge, S. 1-27. mailto:wiebke.drews@eui.eu 28 Internationale Sicherheitspolitik Dozent: Dr. Sebastian Plappert Termine: wöchentlich Do, 16:15 – 18:00, ab 19.09.2019 4.B01 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Der Kurs bietet eine Einführung in verschiedene theoretische und empirische Aspekte internationaler Sicherheitspolitik. Ziel ist es, die Erweiterung des klassischen Sicherheitsbegriffs bis hin zu einem umfassenden Sicherheitsverständnis nachzuvollziehen und anhand ausgewählter Themenschwerpunkte zu diskutieren. Entsprechend gliedert sich der Kurs in drei Teilabschnitte: Im ersten Teil widmen wir uns klassischen Problemstellungen internationaler Sicherheitspolitik. Im Anschluss erweitern wir die klassische Perspektive um zusätzliche Dimensionen, bevor wir uns dann im dritten Teilabschnitt mit spezifischen Problemfeldern internationaler Sicherheit beschäftigen. Voraussetzungen: Anmeldung: Umfang: Sprache: Vorheriger Besuch der Kolloquialvorlesung «Einführung in die Internationalen Beziehungen» Studierende ab dem 3. Semester werden bevorzugt. 2 Semesterwochenstunden Unterrichtsprache Deutsch / Literatur auf Englisch Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme (Referat/Report) / 4 Studienschwerpunkt: Internationale Beziehungen Kontakt: sebastian.plappert@unisg.ch Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf Online-Plattform OLAT. Literatur Reader mit ausgewählten Artikeln pro Sitzung mailto:sebastian.plappert@unisg.ch 29 Parteienforschung – alt und neu Dozent: Prof. Dr. Thomas Poguntke Einführung: Termine: Blockveranstaltung Einführungsveranstaltung Mo, 16.09.2019, 12:15 – 14:00 3.A05 Fr, 04.10.2019, 09:15 – 17:00 3.B52 Sa, 05.10.2019, 09:15 – 16:00 3.B52 Fr, 06.12.2019, 09:15 – 17:00 3.A05 Sa, 07.12.2019, 09:15 – 16:00 3.B55 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hautpseminar Inhalt: Politische Parteien zählen zu den wichtigsten Akteuren in der Politik. Es ist daher kaum erstaunlich, dass sie seit Jahrzehnten zum Objekt zahlreicher Forschungen in den Sozialwissenschaften wurden. In Demokratien gibt es jeweils mehr als eine Partei – zusammen bilden sie Parteisysteme. Die Seminarveranstaltung wird sich beiden Aspekten der Parteienforschung – den Parteien und ihren Systemen - widmen. Dabei werden wir uns in die klassische Literatur einlesen, die wichtigsten Konzepte und Erkenntnisse der Forschung kennen lernen und ihre Entwicklung bis zu den neusten Ansätzen verfolgen. Der Grossteil der Literatur betrifft westliche, liberale Demokratien und wir werden uns genauere Kenntnisse der wichtigsten (vor allem) westeuropäischen Parteisysteme während des Seminars erarbeiten. In einem ersten Schritt werden wir uns der Herkunft der Parteien und Parteisysteme widmen. Dann betrachten wir die interne Organisation von Parteien und deren Aufteilung in verschiedene Typen und Familien. Die Rolle der Parteien in Regierungen wird in einem dritten Schritt unter die Lupe genommen, gefolgt von einer Betrachtung des Einflusses europäischer Integration auf Parteien und Parteisysteme. Wir schliessen das Seminar mit Beispielen aus der aktuellsten empirischen Parteiforschung und diskutieren die Zukunft der Parteien. Anmeldung: Umfang: Teilnahmebeschränkung vorbehalten; Studierende ab dem 3. Semester werden bevorzugt. 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme, Referat (benotet) / 4 Studienschwerpunkt: Vergleichende Politikwissenschaft/Politische Kommunikation Kontakt: poguntke@hhu.de Material: Wird auf der Online-Plattform OLAT zur Verfügung gestellt Literatur - Bardi, Luciano, Stefano Bartolini and Alexander H. Trechsel (eds.), 2014. Themed issue: Party adaptation and change and the crisis of democracy: Essays in honour of Peter Mair. Party Politics Vol. 20: 2. - Luther, Kurt Richard and Ferdinand Müller-Rommel (eds.), 2002. Political Parties in the New Europe: Political and Analytical Challenges, Oxford: Oxford University Press (paperback edition 2005). - Mair, Peter, 1990. The West European Party System, Oxford: Oxford University Press. - Mair, Peter, 1997. Party System Change. Approaches and Interpretations, Oxford: Oxford University Press. - Niedermayer, Oskar, Richard Stoess and Melanie Haas, 2006. Parteiensysteme in Westeuropa. 1. Auflage. Wiesbaden: VS Verlag für Sozialwissenschaft. - Scarrow, Susan E., Paul D. Webb & Thomas Poguntke (eds.), 2017, Organizing Political Parties: Representation, Participation and Power, Oxford: Oxford University Press. - Ware, Alan, 1996. Political Parties and Party Systems, Oxford: Oxford University Press. - Webb, Paul D., David M. Farrell and Ian Holliday (eds.), 2002. Political Parties in Advanced Industrial Democracies, Oxford: Oxford University Press. mailto:poguntke@hhu.de 30 Politische Theorie in der digitalen Gesellschaft Dozent: Dr. phil. Torsten Thiel Termine: 14-täglich Fr, 14:15 – 16:00, ab 27.09.2019 3.B47 ab 11.10.2019 3.B52 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Digitalisierung als eine bedeutsame transformative Kraft zu begreifen und den schnellen Wandel in Alltag, Politik, Wirtschaft und nahezu allen weiteren Bereichen gesellschaftlichen Lebens aus ihr herzuleiten, ist ein geläufiger Topos des öffentlichen Diskurses. Schaut man jedoch in die sozialwissenschaftliche Forschung und insbesondere die Politische Theorie, so fällt auf, dass erst in jüngerer Zeit die Zahl der systematischen und auf Gesellschaft als Ganze bezogenen Auseinandersetzungen mit Digitalisierung zunimmt. Das Seminar will sich dieser emergenten politischen Theorie der digitalen Kosnstellation widmen, indem es deren wichtigste Beiträge und Perspektiven herausarbeitet und vorstellt und insbesondere die Frage erörtert, wie die digitale Konstellation sich auf Möglichkeit und Praxis der Demokratie auswirkt. Die sieben Sitzungen des Seminars sind in zwei Teile gegliedert: Im ersten Teil steht Digitalisierung als transformative Kraft im Mittelpunkt. Nach einer Klärung zentraler Begriffe und Entwicklungen wird es zunächst allgemein, um die Wirkungen von Technologie und Medienwandel auf gesellschaftliche Prozesse und die Möglichkeiten diese zu konzeptualisieren gehen. Anschließend werden die wichtigsten Großtheorien der digitalen Gesellschaft erarbeitet und kontrastiert. Der zweite Teil des Seminars widmet sich dann der spezifischen Herausforderung der Digitalisierung für die demokratische Politik: In insgesamt drei Doppelsitzungen werden hier Veränderungen in den Bereichen Partizipation, Öffentlichkeit und Herrschaft untersucht – jeweils auch mit Bezug zu konkreten empirische Phänomenen z.B. der Diskussion um Filterblasen und gesellschaftlicher Polarisierung oder um die Entwicklung künstlicher Intelligenz und die Mikrosteuerung von Gesellschaft. Lernziele: Das Seminar soll Interesse für die Fragen von Digitalität, Medienwandel und demokratischer Transformation wecken. Vorkenntnisse in den Debatten werden nicht vorausgesetzt, wohl aber eine große Neugier auf die Positionen und Diskussionen. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme, Take-home-Exam, Referat, Seminararbeit möglich (benotet) / 4 Studienschwerpunkte: Begrenzung: Politische Theorie Für BA-Studierende als Proseminar anrechenbar. Kontakt: thorsten.thiel@wzb.eu Studienschwerpunkt: Hinweise: Material: Politische Theorie Im Rahmen dieser Lehrveranstaltung findet die Veranstaltung zur Recherche und Verwaltung von wissenschaftlicher Literatur statt (Informationskompetenz). Die Studierenden lernen für ihr Studium die Nutzung von Bibliothekskatalogen, Fachdatenbanken, wissenschaftlichen Suchmaschinen und Literaturverwaltungsprogammen sowie die Auswahl und Bewertung relevanter wissenschaftlicher Literatur kennen. Die Veranstaltung umfasst 6h, inklusive eines vierstündigen Workshops zusätzlich zu der Lehrveranstaltung und wird in Kooperation mit den Mitarbeitenden der Zentral- und Hochschulbibliothek Luzern durchgeführt. Die Veranstaltung inklusive des Workshops ist Teil der Studienleistungen. Termin für den vierstündigen Workshop folgt. Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf Online-Plattform OLAT. mailto:thorsten.thiel@wzb.eu 31 The Dark Side of Science Dozent: Prof. Dr. Alrik Thiem Termine: wöchentlich Mi, 08.15 – 10:00, ab 18.09.2019 3.B48 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Wissenschaft geniesst grosses Vertrauen, da sie als unabhängig, neutral und gewissenhaft gilt. Über erhebliche öffentliche Mittel finanziert, exisitert sie zum Nutzen der Gesellschaft als Ganzes. Die Arbeit von Wissenschaffenden wird daher auch oft bewundert. Nicht zuletzt dienen die Ergebnisse ihrer Forschung als Basis bildungs-, sozial-, umwelt- und wirtschaftsplanerischer Kursentscheidungen, als rhetorische Waffe in politischen Debatten, als wichtiger Argumentationsbaustein in Gerichtsverfahren und als Grundlage biologischer, chemischer oder technischer Innovationen mit grosser wirtschaftlicher Bedeutung. Wissenschaffende tragen somit auch eine grosse Verantwortung innerhalb einer Gesellschaft. Jedoch ist Wissenschaft wie jede andere «Branche» ebenso ein soziales Feld, welches von Menschen gestaltet wird. Sozialer Druck und wirtschaftliche Abhängigkeit prägen Lehre und Forschung daher ebenso wie Geltungsdrang, Karriereversessenheit, Vetternwirtschaft und Betrug. Im Unterschied zu anderen, durch öffentliche Gelder finanzierte Institutionen, welche durch externe Organe wie Aufsichtsbehörden, Rechnungshöfe oder Parlamentsausschüsse kontrolliert werden, wird Wissenschaft jedoch nur durch sich selbst überwacht. Die Aufdeckung von Skandalen, deren Sanktionierung sowie die entsprechende Korrektur des Wissenschaftssystems sind somit zentral von den Institutionen und der vorherrschenden Kultur genau dieses Systems abhängig. In diesem Seminar beleuchten wir die «dunkle Seite» von Wissenschaft in all ihren Aspekten näher. Dazu setzen wir uns zum Beispiel mit der momentan die Agenda bestimmenden «Replikationskrise» auseinander, und lernen einige der prominentesten Fälle wissenschaftlichen Fehlverhaltens aus der jüngeren Vergangenheit kennen. Dabei werden wir uns nicht auf die Sozialwissenschaften beschränken, sondern ebenso mit medizinischer Forschung, in welcher die Einsätze aller Beteiligten ungleich höher den Sozialwissenschaften sind, beschäftigen. Gleichzeitig analysieren und evaluieren wir Massnahmen, welche das Vertrauen in den gesellschaftlichen Nutzen von Wissenschaft erhalten oder wiederherstellen sollen. Lernziele: Teilnehmende dieses Seminars gewinnen tiefe Einsichten in einen sehr selten an Hochschulen thematisierten Bereich, welcher jedoch einen allgegenwärtigen Aspekt universitärer Forschung und Lehre darstellt. Diese Kompetenz werden sie in Debatten um den Stand von Wissenschaft in der Gesellschaft fachlich solide einbringen können. Ebenso werden sie ein Bewusstsein für die Bedeutung guter wissenschaftlicher Praxis, und deren konkrete Elemente, erlangen oder bereits vorhandene Kenntnisse auf diesem Gebiet erweitern. Davon wird auch ihre eigene Forschung in nicht unerheblicher Weise profitieren. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme, Referat, Kommentar (benotet) / 4 Studienschwerpunkte: Begrenzung: Internationale Beziehungen / Vergleichende Politikwissenschaft Begrenzung der Studierendenzahl vorbehalten; bevorzugt werden Studierende ab dem 3. Semester. Kontakt: Material alrik.thiem@unilu.ch Wird auf der Online-Plattform OLAT zur Verfügung gestellt. mailto:alrik.thiem@unilu.ch 32 Introduction to Political Sociology. Understanding social and political conflicts Lecturers: Dr. Mathilde Van Ditmars Dates: Weekly Mi, 14:15 – 16:00, ab 18.09.2019 4.B01 Study Level: Bachelor/Master Format: Hauptseminar Course Description: Politics is ultimately about building compromise in conditions of social conflict. This seminar will analyse the fundamental socio-economic conflicts affecting the development of political systems. The seminar encourages the students to reflect on the most salient factors of political change in order to foster their understanding of contemporary social and political divisions. A key concept in our discussion will be represented by social cleavages. The students will familiarize with the classic account of cleavage politics (Lipset and Rokkan 1967), learn about the four fundamental social cleavages in industrial societies, before moving on to the more recent research on political change in post-industrial societies. The last part of the seminar will dive into a crucial contemporary discussion, involving the relationship between the erosion of the representative function of European party systems and the recent populist uprising. Populist parties are underming the traditional role of political parties and shaking European politics. What is the social cleavage on which the populist anti-establishment front applies leverage? Are we assisting to the development of the old left- right class cleavage, or —as some scholars suggest— to the surge of a new ‘territorial’ form of conflict dividing the supporters of further international integration and the defenders of the Nation States? Registration: Research-Masterseminar; open for advanced BA-students Examination / Credits: Active Participation, Presentation, Response papers (graded) / 4 ECTS Sub-Disciplines: Comparative Politics/Political Communication Contact: mathilde.vanditmars@unilu.ch Readings: Will be provided on OLAT. Literature: - Bartolini, Stefano. 2000. The class cleavage. The political mobilization of the European left, 1860-1980. Cambridge: Cambridge University Press. - Beramendi, Pablo, Silja Häusermann, Herbert Kitschelt, and Hanspeter Kriesi. 2015. The Politics of Advanced Capitalism. Cambridge University Press. - Bornschier, Simon. 2015. “The New Cultural Conflict, Polarization, and Representation in the Swiss Party System, 1975–2011.” Swiss Political Science Review 21(4): 680–701. - Caramani, Daniele. 2012. “The Europeanization of electoral politics: An analysis of converging voting distributions in 30 European party systems, 1970–2008.” Party Politics 18(6): 803–823. - Franklin, Mark N. 2010. “Cleavage Research: A Critical Appraisal.” West European Politics 33(3): 648– 658. - Kriesi, Hanspeter et al. 2012. Political Conflict in Western Europe. Cambridge University Press. - Kriesi, Hanspeter et al. 2006. “Globalization and the Transformation of the National Political Space: Six European Countries Compared.” European Journal of Political Research 45(6): 921–56. - Inglehart, Ronald. 1997. Modernization and postmodernization: cultural, economic, and political change in 43 societies. Princeton, N.J: Princeton University Press. - Kitschelt, Herbert. 2011. “Party Systems.” In The Oxford Handbook of Political Science, ed. Robert E. Goodin. Oxford: Oxford University Press. - Oesch, Daniel. 2008. “The Changing Shape of Class Voting.” European Societies 10(3): 329–55. mailto:mathilde.vanditmars@unilu.ch 33 The Political Economy of Development and Aid Lecturer: Dr. Tim Wegenast Dates: biweekly Thu, 10:15 – 14:00, starting on 19.09.2019 4.B01 Study Level: Bachelor/Master Format: Hauptseminar Course Description: This course provides an introduction to contemporary research on the political economy of development by tackling big questions and theories in societal development. The overall approach is that of political economy: the intersection between political and economic interests and actors in shaping development and underdevelopment as historical and on-going processes. Conceptually, the seminar will contrast our current growth-led model of development with other dimensions such as inequality, sustainable livelihoods or life satisfaction. Thus, the course will draw on the notion of development for all economies and not exclusively for so called developing ones. Some questions to be addressed are: what is the legacy of historical institutions such as slavery and colonialism? How is inequality, natural resource extraction or the growing internationalization of markets linked to living standards? What is the role of religion or agriculture in the process of development? Does foreign aid improve wellbeing within recipient countries? The course should help students to understand how social scientists try to answer these questions and why the answers are sometimes unsatisfying. Students are encouraged to further their research skills as well as to identify, pose and pursue specific research questions of interest. As this is essentially a reading course, students are expected to come to class prepared to discuss all assigned readings Examination / Credits: 2 oral presentations, class discussion / 4 ECTS Sub-Disciplines: International Relations Contact:: tim.wegenast@uni-konstanz.de Readings: Will be provided on OLAT Literature - Acemoglu, Daron and James Robinson. 2012. Why Nations Fail: The Origins of Power, Prosperity, and Poverty. New York: Crown Publishers - Banerjee, Abhijit V. and Esther Duflo. 2011. Poor Economics: A Radical Rethinking of the Way to Fight Global Poverty. New York: Public Affairs. - Diamond, Jared. 1997. Guns, Germs and Steel. New York: W.W. Norton & Company. - Rodrik, Dani. 2017. Straight Talk on Trade: ideas for a Sane World Economy. Princeton; NJ: Princeton University Press. - Sachs, Jeffrey. 2015. The Age of Sustainable Development. New York: Columbia University Press. - Scott, James C. 2017. Against the Grain: A Deep History of the Earliest States. New Haven: Yale University Press. - Stiglitz, Joseph E. and Mary Kaldor, eds. 2013. The Quest for Security. Protection Without Protectionism and the Challenge of Global Governance. New York: Columbia University Press. - Jackson, Tim. 2017. Prosperity Without Growth. Foundations for the Economy of Tomorrow. New York: Routledge. mailto:tim.wegenast@uni-konstanz.de 34 Making Parties Great Again? Politische Parteien zwischen Radikalkritik und Renaissance Dozent: Dr. Fabio Wolkenstein Einführung: Termine: Blockveranstaltung Einführungsveranstaltung Mi, 18.09.2019, 12:15 – 14:00 HS 6 Fr, 18.10.2019, 09:15 – 17:00 3.B48 Sa, 19.10.2019, 09:15 – 16:00 3.B48 Fr, 15.11.2019, 09:15 – 17:00 Senioren-Universität, Luzern: Raum N° 1 Sa, 16.11.2019, 09:15 – 16:00 3.B57 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hautpseminar Inhalt: Im ersten Teil des Seminares beschäftigen wir uns mit Parteienkritik in historischer Perspektive, wobei stets der Dialog mit der Gegenwart gesucht wird. Zentrale Fragen sind u.a.: Warum haben zentrale Denker wie Thomas Hobbes und Jean-Jacques Rousseau Parteien abgelehnt, und vertreten gegenwärtige „populistischen“ Protestbewegungen letztlich ähnliche Positionen wie Hobbes und Rousseau? Ist Carl Schmitts legendäre illiberale Parlamentarismuskritik vor dem Hintergrund aktueller Diagnosen der „Kartellbildung“ (Katz & Mair) politischer Parteien vielleicht doch berechtigt? Im zweiten Teil des Seminares setzen wir uns mit Argumenten für Parteien auseinander. Ausgangspunkt sind die Schriften Hans Kelsens, der gegen ein von Mythen durchdrungenes Politikverständnis anschrieb und versuchte Parteien als nicht sonderlich glamouröse, aber dennoch notwendige Organe der Volkssouveränität zu rehabilitieren. Vor diesem Hintergrund diskutieren wir, ob Parteien an sich normativ wünschenswert sind, oder ob immer nur bestimmte Formen von Parteien (z.B. intern demokratisch organisierte Parteien) wünschenswert sind. Im dritten Teil des Seminares behandeln wir die Frage, welche alternativen demokratischen Institutionen Parteien ersetzen könn(t)en. Sollen deliberative Institutionen wie „Participatory Budgeting Schemes“ oder „Redistricting Commissions“ verstärkt eingesetzt werden, um den undemokratischen Tendenzen verkrusteter Parteistrukturen entgegenzuwirken? Sollen demokratische Prozesse stärker auf das Internet, insbesondere in die sozialen Medien, ausgelagert werden (vgl. „Verfassungs-crowdsourcing“ in Island)? Und (wie) lassen sich solche Transformationen der repräsentativen Demokratie rechtfertigten? Lernziele: Umfang: Nach Abschluss des Seminars werden die Studierenden in der Lage sein, A. Wissen und Erkenntnis - sachkundige Auskünfte über Theorien und Forschung zur Beziehung zwischen politischen Parteien und Demokratie zu geben; - anhand realer empirischer Beispiele zu erklären, wie alternative partizipatorische Institutionen eingesetzt werden und funktionieren; B. Kompetenzen und Fähigkeiten - Forschungsarbeit über Parteiendemokratie und «democratic innovations» zu interpretieren und kritisch zu begutachten; - ihr neugelerntes Wissen mündlich als auch schriftlich zu präsentieren und aufzuzeigen wie es künftige Forschungsagenden informieren kann. 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: Aktive Teilnahme, Essay (benotet) / 4 Studienschwerpunkt: Politische Theorie Kontakt: wolkenstein@ps.au.dk Material: Wird auf der Online-Plattform OLAT zur Verfügung gestellt. Literatur - Nancy L. Rosenblum, On the Side of the Angels: An Appreciation of Parties and Partisanship (Princeton, 2008), Kapitel 1, 2 und 3. - Hans Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie (Tübingen, 1929), Kapitel 1, 2 und 3. - Jonathan Kuyper und Fabio Wolkenstein, ”Complementing and Correcting Representative Institutions: When and How to Use Mini-Publics”, European Journal of Political Research 58 (2) (2019). mailto:wolkenstein@ps.au.dk 35 Vorlesungen / Lectures Einführung in die Demokratietheorien Dozent: Prof. Dr. Joachim Blatter Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Termine: wöchentlich Mo, 12:15 – 14:00, ab 16.09.2019 HS 8 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Kolloquialvorlesung Inhalt: Die „Demokratie“ erscheint heute als einzig legitime Regierungsform. Vielleicht gerade deshalb wird immer deutlicher, dass es sehr unterschiedliche Vorstellungen darüber gibt, was denn Demokratie überhaupt ist. Die Vorlesung liefert einen Überblick über grundlegende Theorieströmungen (republikanische, liberale, deliberative und neo- republikanische Theorie), einige zentrale Kontroversen (z.B. zum Verhältnis von Rechtsstaatlichkeit und Volkssouveränität) und einen Einstieg in aktuelle Herausforderungen (v.a. durch grenzüberschreitende Verflechtungen). Diese Veranstaltung ist als Einführung in den politikwissenschaftlichen Schwerpunkt „Politische Theorie“ konzipiert. Da viele weiterführende Seminare im Bereich „Politische Theorie“ auf dem Wissen der VL aufbauen, ist es sehr empfehlenswert, diese Vorlesung im Grundstudium zu besuchen. Wer ohne die Teilnahme an dieser Vorlesung für weiterführende Seminare zugelassen werden will, muss sich selbst das in der VL vermittelte Wissen aneignen. Ausserdem empfiehlt es sich, ein die VL begleitende Proseminar parallel zu besuchen. Dort werden die in der VL präsentierten Theorien mit aktuellen Themenstellungen verbunden und durch die Studierenden angewandt. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Vorlesung in Deutsch / Literatur fast vollständig in englischer Sprache Prüfungsmodus / Credits: Studienschwerpunkt: benotete schriftliche Prüfung / 3 Politische Theorie Material: Seminarmaterialien werden auf der Online-Plattform OLAT zugänglich gemacht. Kontakt: joachim.blatter@unilu.ch Literatur - Held, David (2006): Models of Democracy. Stanford, Cal: Stanford University Press. 3rd edition. - Lembcke et al. (2012): Zeitgenössische Demokratietheorie. Band 1: Normative Demokratietheorien. Springer - Schmidt, M.G. (2010): Demokratietheorien – Eine Einführung. VS Verlag. 5. Auflage. mailto:joachim.blatter@unilu.ch 36 Grundlagen der multivariaten Statistik Dozent: Prof. Dr. Rainer Diaz-Bone Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Do, 14:15 – 18:00, ab 26.09.2019 4.A05 danach immer 3.A05 Studienstufe: Bachelor / Master Veranstaltungsart: Kolloquialvorlesung Inhalt: Die Sozialwissenschaften sind als empirische Wissenschaft angewiesen auf die statistischen Techniken zur Analyse und Modellierung von Daten, die zumeist aus Befragungen grosser Personenstichproben stammen. Die Veranstaltung führt zunächst in die Grundlagen der Inferenzstatistik ein. Dann werden die wichtigen Verfahren der multivariaten Statistik eingeführt: multiple lineare Regression, binäre logistische Regression und multiple Korrespondenzanalyse. Vorbereitende Lektüre angegebener obligatorischer Literatur sowie der regelmässige Besuch der Vorlesung sind erforderlich. Der parallele Besuch des Seminars „Sozialwissenschaftliche Datenanalyse mit R“ wird dringend empfohlen. Darin wird die Anwendung der multivariaten Verfahren mit einer Datenanalysesoftware vertieft. Voraussetzungen: Erfolgreiche Absolvierung der VL Methoden II oder äquivalente Veranstaltung. Umfang: 3 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: Benotete Prüfung / 3 Kontakt: Material: rainer.diaz-bone@unilu.ch wird auf der Online-Plattform OLAT zugänglich gemacht.. mailto:rainer.diaz-bone@unilu.ch 37 Policy-Analyse Dozent: Dr. rer. pol. Stefan Rieder Termine: wöchentlich Di, 08:15 – 10:00, ab 17.09.2019 3.A05 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Kolloquialvorlesung Inhalt: Die Policy-Analyse ist ein wichtiger Zweig der politikwissenschaftlichen Forschung. Er zeichnet sich durch eine lange Tradition aus und hat eine grosse Zahl von Theorien und Ansätzen hervorgebracht. Die Vorlesung gibt eine Einführung in die Policy-Analyse und zeigt auf, wie sich die Policy- Analyse im Ausland und in der Schweiz entwickelt hat. Die verschiedenen Ansätze der Policy-Analyse werden vorgestellt und mit Beispielen aus der Schweiz illustriert. Letztere stammen aus vielen verschiedenen Policy- Bereichen wie etwas der Energiepolitik, Bildungspoltik, Gesundheitspolitik, Umweltpolitik, Sozialpolitik und weiteren mehr. Voraussetzungen: Umfang: Die Vorlesung richtet sich an alle Studierende mit Interesse an der Policy- Analyse - also der wissenschaftlichen Analyse von Politikbereichen – und der Umsetzung öffentlicher Politik in der Schweiz. Im Frühlingssemester wird ein Seminar zur Vorlesung angeboten. 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: benotete schriftliche Prüfung / 3 Studienschwerpunkt: Schweizer Politik Kontakt: rieder@interface-politikstudien.ch Material: Wird auf der Online-Plattform OLAT zugänglich gemacht. Literatur - Fritz Sager, Karin Ingold und Andreas Balthasar (2017): Policy-Analyse in der Schweiz – Besonderheiten, Theorien, Beispiele, NZZ Verlag Zürich - Schubert, Klaus; Bandelow, Nils C. (Hrsg.) (2009): Lehrbuch der Politikfeldanalyse 2.0, in: Reihe (Lehr- und Handbücher der Politikwissenschaft, hrsg. von Arno Mohr). München, Wien: Oldenbourg - Frank Fischer, Gerald J. Miller, Mara S. Sidney (Hrsg.) (2007): Handbook of Public Policy Analysis: Theory, Politics, and Methods, CRC Press, Boca Raton London New York mailto:rieder@interface-politikstudien.ch 38 Einführung in die Internationalen Beziehungen Dozentin: Ass.-Prof. Dr. Lena Maria Schaffer Termine: wöchentlich Mi, 10:15 – 12:00, ab 18.09.2019 HS 7 Mi, 18.12.2019, 10:15 – 13:00 HS 9 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Kolloquialvorlesung Inhalt: Die Vorlesung „Einführung in die Internationalen Beziehungen“ soll Studierenden einen Einstieg in die relevanten Fragen der Internationalen Beziehungen geben und zentrale Akteure, grundlegende Theorien und Problembereiche der IB vorstellen. Entsprechend gliedert sich die Veranstaltung in drei Teile: Im ersten Teil widmen wir uns klassischen (Groß)-Theorien der IB. Damit verbunden ist auch eine historische Übersicht über die Entwicklung der Disziplin. Im Anschluss befassen wir uns mit zentralen Teilgebieten der IB. Innerhalb der Konfliktforschung besprechen wir Ursachen für Krieg und Frieden und den Umgang der Weltgemeinschaft mit Konflikten. Des Weiteren schauen wir uns die internationalen Wirtschaftsbeziehungen im Teilbereich „Internationale Politische Ökonomie“ genauer an. Im Zentrum des letzten Teilbereichs der Vorlesung stehen dann die „Internationale und Transnationale Kooperation“. Hier befassen wir uns mit Internationalen Organisationen sowie mit transnationalen Akteuren. Die Vorlesung möchte die Grundlagen der IB vermitteln und erreichen, dass die Studierenden das Gelernte auf aktuelle weltpolitische Herausforderungen (wie z.B. internationale/globale Sicherheit, Migration, globaler Umweltschutz, Weltwirtschaftsbeziehungen und Globalisierung) anwenden können. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: benotete schriftliche Prüfung / 3 Studienschwerpunkt: Internationale Beziehungen Heinweise: Kontakt: Material: Begleitend zur Vorlesung wird insbesondere für Studierende der Politikwissenschaft im ersten oder zweiten Semester das vertiefende Proseminar «Einführung in die Internationalen Beziehungen» angeboten. lena.schaffer@unilu.ch Pflichtlektüre und Vorlesungsmaterialien zugänglich auf der Online-Plattform OLAT Literatur: - Baylis, John/ Smith, Steve/ Owens, Jessica (Hg.) (2014): The Globalization of World Politics. An Introduction to International Relations, 6. überarb. Aufl., Oxford UP. - Carlsnaes, Walter/ Risse, Thomas/Simmons, Beth A. (Hg.) (2013): Handbook of International Relations, 2. Aufl., Sage. - Frieden, Jeffry A., and David A. Lake (2015): World Politics: Interests, Interactions, Institutions: Third International Student Edition. WW Norton & Company. - Rittberger, Volker, Zangl, Bernhard, Kruck, Andreas (2013) Internationale Organisationen, Politik und Geschichte. Europäische und weltweite internationale Zusammenschlüsse, 4. Aufl., VS Verlag. - Schimmelfennig, Frank (2013), Internationale Politik, 3. akt. Aufl., UTB. mailto:lena.schaffer@unilu.ch 39 Political Behaviour and Communication Lecturer: Prof. Dr. Alexander H. Trechsel Dates: weekly Tue, 10:15 – 12:00, starting on 17.09.2019 3.A05 Study Level: Bachelor/Master Format: Lecture Course Description: This course offers a dense overview of the most important works – the classics – in the field of political behavior and political communication. The focus will be put on citizens and public opinion. How does the latter emerge? How do electoral campaigns work? What is the role of parties, leaders, issues, mass media, modern information and communication technologies, the Internet etc. in public opinion formation? How does propaganda work? How rational are voters? How volatile is public opinion? The course aims at providing a solid discussion of the evolution of the field across time, its key concepts and approaches, theories and empirical contributions. Starting with the seminal book by Walter Lippmann, we will read and discuss the classics in a chronological order, spanning over the last century. Examination / Credits: Graded exam / 3 ECTS Sub-Discipline: Comparative Politics / Political Communication Contact: alexander.trechsel@unilu.ch Readings: Will be provided on OLAT. Literature: - Lippmann, Walter, 1997 (1922). Public Opinion. New York: Free Press. - Lazarsfeld, Paul F., Berelson, Bernard and Hazel Gaudet, 1968 (1944). The People’s Choice. How the Voter Makes Up his Mind in a Presidential Campaign. New York: Columbia University Press. - Downs, Anthony, 1957. An Economic Theory of Democracy. New York: Harper Collins. - Campbell, Angus, Converse, Philip E., Miller, Warren E. and Donald E. Stokes, 1964. The American Voter: an Abridgement. New York: Wiley. - Key, V.O., 1966. Responsible Electorate: Rationality in Presidential Voting 1936-1960. Cambridge: Harvard University Press. - McCombs, Max and Daniel Shaw, 1972. Agenda-setting function of mass media. Public Opinion Quarterly 36: 176–187. - Fiorina M 1981. Retrospective Voting in American National Elections. New Haven, CT: Yale University Press. - Iyengar, Shanto, and Donald R. Kinder. 1989. News That Matters: Television and American Opinion. University of Chicago Press. - Zaller, John R. 1992. The Nature and Origins of Mass Opinion. Cambridge University Press. - Sniderman, Paul M. and Edward G. Carmines 1997. Reaching Beyond Race. Harvard U Press. Druckman, James N., Erik Peterson and Rune Slothuus 2013. How Elite Partisan Polarization Affects Public Opinion Formation, American Political Science Review 107, 1: 57-79. - Druckman, James N. and Kjersten R. Nelson 2003. Framing and Deliberation: How Citizens‘ Conversations Limit Elite Influence, American Journal of Political Science 47, 4: 729-745. - Druckman, James N. 2004. Political Preference Formation: Competition, Deliberation and the (Ir)relevance of Framing Effects, American Political Science Review 98, 4:671-685 - Chong, Dennis and James N. Druckman 2007. Framing Theory. Annual Review of Political Science 10: 103-26. - Prior, Markus, 2007. Post-Broadcast Democracy: How Media Choice Increases Inequality in Political Involvement and Polarizes Elections. Cambridge: Cambridge University Press. - Lavine, Howard G., Christopher D. Johnston and Marco Steenbergen 2012. The ambivalent partisan: How Critical Loyalty Promotes Democracy. Oxford U Press. mailto:alexander.trechsel@unilu.ch 40 Colloquium for bachelor’s and master’s thesis / Kolloquium für Abschlussarbeiten Kolloquium / Colloquium Kolloquium für Bachelor- und Masterabschlussarbeiten Dozenten: Prof. Dr. Joachim Blatter / Prof. Dr. Alexander Trechsel Termine: wöchentlich Di, 18:15 – 20:00, ab 17.09.2019 3.B52 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Kolloquium Inhalt: Das Kolloquium dient dazu, den Studierenden bei der Vorbereitung von Abschlussarbeiten zu helfen. Dazu präsentieren die Studierenden zu Beginn des Semesters ihr Forschungsexposé (MA Studierende) bzw. erste Überlegungen zur Abschlussarbeit (BA Studierende). Im zweiten Teil des Kolloquiums präsentieren die Studierende ihr bisheriges Vorgehen bei der Abschlussarbeit, ein vollständiges Forschungsdesign und ggfs. vorläufigen Ergebnisse der Arbeit. Zu dieser zweiten Präsentation muss ein schriftlich ausgearbeitetes Forschungsdesign (5-7 Seiten) vorliegen. Das Kolloquium ist für alle Studierenden offen. Eine sporadische Teilnahme zu einzelnen Vorträgen ist grundsätzlich möglich. Diejenigen, die sich in der Vorbereitung zur Abschlussarbeit befinden und eine Leistungsbescheinigung für das Kolloquium erhalten möchten, müssen allerdings an allen Sitzungen teilnehmen (mit den üblichen Ausnahmen), zwei Mal ihr Projekt zur Abschlussarbeit präsentieren, ein vollständiges Exposé für die Abschlussarbeit in schriftlicher Form einreichen, und das Projekt einer Kommilitonin bzw. eines Kommilitonen kommentieren. Um den Studierenden einen Einblick in politikwissenschaftliche Forschungs- prozesse zu ermöglichen, ist vorgesehen, dass auch Doktorierende und Habilitierende des Politikwissenschaftlichen Seminars ihre aktuellen Forschungsprojekte präsentieren und gemeinsam mit den Dozenten und Studierenden diskutieren. Voraussetzungen: keine Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: Regelmässige Teilnahme (s. Inhalt) / 2 Kontakt: joachim.blatter@unilu.ch und alexander.trechsel@unilu.ch Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf Online-Plattform OLAT mailto:joachim.blatter@unilu.ch Semesters

für Wirtschaft SECO Ressort Wachstum und Wettbewerbspolitik Philippe Sulger, Stv. Ressortleiter

Microsoft Word - GutachtenLuzernerWochenmarkt_def2.docx Frohburgstrasse 3 ∙ Postfach 4466 ∙ 6002 Luzern T +41 41 229 53 69 bernhard.ruetsche@unilu.ch www.unilu.ch 5. RF, RuBe, 6000 Luzern 7 Stadt Luzern Direktion Umwelt, Verkehr und Sicherheit Abteilung Stadtraum und Veranstaltungen Herr Mario Lütolf Winkelriedstrasse 12 a CH-6002 Luzern Rechtswissenschaftliche Fakultät Prof. Dr. Bernhard Rütsche Luzern, 7. November 2015 Rechtsgutachten: Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt Inhaltsverzeichnis Vorbemerkungen ........................................................................................................... 3 1. Rechtliche Vorgaben ........................................................................................... 5 1.1 Fragestellung und Vorgehen ........................................................................ 5 1.2 Öffentliches Sachenrecht ............................................................................. 5 1.3 Grundrechte ................................................................................................. 8 1.4 Binnenmarkt- und Beschaffungsrecht ........................................................ 11 1.5 Luzernisches Recht .................................................................................... 13 1.6 Beantwortung der Frage ............................................................................ 15 2. Bedeutung der Gerichtspraxis ........................................................................... 15 2.1 Fragestellung und Vorgehen ...................................................................... 15 2.2 Urteil des Verwaltungsgerichts Luzern von 2011 ...................................... 16 2.3 Urteil des Bundesgerichts von 2012 .......................................................... 17 2.4 Urteil des Kantonsgerichts Luzern von 2014 ............................................. 17 2.5 Bindungswirkung von Gerichtsurteilen....................................................... 18 2.6 Beantwortung der Frage ............................................................................ 19 3. Vergabekriterien und Vergabeverfahren ........................................................... 20 3.1 Fragestellung und Vorgehen ...................................................................... 20 3.2 Öffentliche und private Interessen ............................................................. 20 3.3 Offene und geschlossene Verfahren ......................................................... 22 3.4 Arten von offenen Verfahren ...................................................................... 23 3.5 Beantwortung der Frage ............................................................................ 26 Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 2 | 58 10. 11. 4. Rechtskonformität einzelner Vergabeverfahren ................................................ 27 4.1 Fragestellung und Vorgehen ...................................................................... 27 4.2 Geschlossene Verfahren ............................................................................ 27 4.3 Offene Verfahren ........................................................................................ 29 4.4 Beantwortung der Frage ............................................................................ 34 5. Notwendigkeit einer öffentlichen Ausschreibung .............................................. 34 6. Umsetzbarkeit für den Luzerner Wochenmarkt................................................. 36 7. Ausschreibungspflicht für die Marktstandplätze ................................................ 39 8. Umfang und Rhythmus der Vergabe von Marktstandplätzen ........................... 40 9. Modalitäten der Bewerbung .............................................................................. 43 10. Alternativen zu einer öffentlichen Ausschreibung ............................................. 43 11. Rechtliche Risiken einer Fortführung der bisherigen Praxis ............................. 44 12. Privilegierung der bisherigen Wochenmarktteilnehmenden ............................. 46 13. Konsequenzen einer Rechtsverzögerung oder Rechtsverweigerung .............. 46 14. Ausschreibungen für unterschiedliche Nutzungsarten...................................... 48 15. Vergleich mit den Marktordnungen anderer Gemeinden .................................. 49 16. Ergebnisse ......................................................................................................... 51 Abkürzungsverzeichnis ............................................................................................... 55 Literaturverzeichnis ..................................................................................................... 57 Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 3 | 58 10. 11. Vorbemerkungen 1 Am 9. Juni 2015 erteilte die Abteilung Stadtraum und Veranstaltungen der Direktion Umwelt, Verkehr und Sicherheit der Stadt Luzern dem Unterzeichnenden den Auf- trag, die folgenden Fragen gutachterlich zu klären: 1. Was hat die Stadt Luzern zu beachten, wenn sie Standplätze auf öffentli- chem Grund im Rahmen des gesteigerten Gemeingebrauchs zu wirtschaft- lichen Zwecken vergibt? 2. Welche Bedeutung/Konsequenzen haben die beiden Urteile des Kantons- gerichts Luzern betreffend Wochenmarkt und Marronistandplätze sowie das Bundesgerichtsurteil betreffend Luzerner Wochenmarkt für die Stadt Lu- zern? Welche Bedeutung haben sie für andere Gemeinden? 3. Auf welche Weise kann einem Nachfrageüberhang nach öffentlichem Grund zu wirtschaftlichen Zwecken begegnet werden? 4. Welche der von Ihnen zu Frage 3 aufgezeigten Möglichkeiten erachten Sie als rechtskonform, welche nicht? 5. In welchen Fällen ist eine öffentliche Ausschreibung zwingend notwendig? 6. Welche der von Ihnen aufgezeigten Möglichkeiten erachten Sie als für den Luzerner Wochenmarkt umsetzbar? 7. Müssen die Standplätze am Luzerner Wochenmarkt Ihrer Ansicht nach ausgeschrieben werden? 8. Falls ja, müssen sämtliche Standplätze ausgeschrieben werden? Oder ge- nügt es den rechtlichen Anforderungen, jeweils die durch Abgang freiwer- denden Plätze auszuschreiben? 9. Ist es rechtlich zulässig, nur die neuen Wochenmarktteilnehmenden dem ausführlichen Auswahlverfahren zu unterwerfen, wie es für die öffentliche Ausschreibung entworfen worden ist, die Bisherigen jedoch jeweils für ihre neue Jahresbewilligung lediglich die Personalien und Angaben zum Wa- renangebot ausfüllen zu lassen? 10. Gibt es neben der Perimeter-Erweiterung Möglichkeiten, abgewandelte Ver- fahren oder besteht Ermessensspielraum, um eine öffentliche Ausschrei- bung zu verhindern oder zumindest ihre Konsequenzen für den bewährten Wochenmarkt möglichst gering zu halten, ohne mit den verfassungsrechtli- chen und gesetzlichen Grundlagen in Konflikt zu geraten? Stellt die Alterna- Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 4 | 58 10. 11. tivskizze eines zweistufigen, die bestehenden Marktpartner bevorzugenden, für interessierte Bewerber jedoch inhaltlich identischen Qualifikationsverfah- rens (Zuschlags- und Eignungskriterien) einen gangbaren Weg dar? 11. Welches Risiko geht die Stadt Luzern ein, wenn sie die Standplätze am Lu- zerner Wochenmarkt weiterhin nach dem heutigen System vergibt? 12. Lässt es sich vor dem Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen rechtfertigen, ihre Standplätze an den besseren Lagen den immer selben, traditionell verankerten, bewährten Wochenmarktteilnehmenden zu belas- sen und neuen die Plätze an den weniger attraktiven Orten zuzuteilen? 13. Falls zu Frage 11 Rechtsverzögerung oder gar Rechtsverweigerung ange- nommen werden muss, welche Konsequenzen hätte dies für die Stadt Lu- zern? 14. Gestützt auf das neue Reglement über das Taxiwesen werden künftig die Nutzungsrechte für die Standplätze auf öffentlichem Grund öffentlich aus- geschrieben. Lässt es sich unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung rechtfertigen, nur gewisse Nutzende von öffentlichem Grund zu wirtschaftli- chen Zwecken einer öffentlichen Ausschreibung "auszusetzen", andere hingegen damit zu "verschonen"? 15. Andere Gemeinden in der Schweiz können eine Bewilligung verweigern, wenn die Platzverhältnisse eine zusätzliche Belegung nicht zulassen, und basieren den Marktbetrieb bei gleichwertigen Marktständen nach dem War- telistenprinzip. Das Interesse muss jedes Jahr erneuert werden. Inwieweit stellen diese pragmatisch ausgerichteten Grundlagen eine gesetzeskon- forme Alternative zum geforderten "offenen Verfahren" dar? 2 Die Ausführungen des Gutachtens sind entsprechend den vorstehenden Fragestel- lungen strukturiert. Am Ende werden die Ergebnisse des Gutachtens zusammenge- fasst. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 5 | 58 10. 11. 1. Rechtliche Vorgaben 1.1 Fragestellung und Vorgehen 3 Die erste Gutachtensfrage lautet: Was hat die Stadt Luzern zu beachten, wenn sie Standplätze auf öffentlichem Grund im Rahmen des gesteigerten Gemeingebrauchs zu wirtschaftlichen Zwecken vergibt? 4 Die nachfolgenden Ausführungen orientieren sich an den unterschiedlichen Arten von Rechtsgrundlagen, welche für die Vergabe von Standplätzen auf öffentlichem Grund von Bedeutung sind. Zunächst werden die sich aus dem öffentlichen Sachen- recht ergebenden Vorgaben dargestellt (Kap. 1.2), danach die massgebenden Grund- rechte (Kap. 1.3), die relevanten Bestimmungen des Binnenmarktgesetzes (Kap. 1.4) sowie das einschlägige kantonale und kommunale Recht (Kap. 1.5). 1.2 Öffentliches Sachenrecht 5 Das öffentliche Sachenrecht ist Teil des Allgemeinen Verwaltungsrechts. Es umfasst weitgehend ungeschriebene Grundsätze und Regeln, die vom Bundesgericht in einer reichhaltigen Praxis entwickelt worden sind. 6 Gegenstand des öffentlichen Sachenrechts sind alle Sachen, die im Eigentum bzw. unter der Sachherrschaft (Hoheit) des Staates stehen (vgl. Art. 664 Abs. 1 ZGB). Das öffentliche Sachenrecht unterscheidet zwischen öffentlichen Sachen im Gemeinge- brauch und Verwaltungsvermögen1, welches im vorliegenden Kontext nicht weiter relevant ist. Öffentliche Sachen im Gemeingebrauch zeichnen sich dadurch aus, dass sie der Allgemeinheit, d.h. jedermann, zur Benutzung offenstehen. Beispiele öffentlicher Sachen im Gemeingebrauch sind öffentliche Strassen und Plätze, Ge- wässer, Wald oder der Luftraum. 7 Die Regelung des Gemeingebrauchs der öffentlichen Sachen ist in erster Linie Sache der Kantone (Art. 664 Abs. 3 ZGB). Das kantonale Recht umschreibt insbesondere, in welchem Rahmen und Ausmass öffentliche Sachen im Gemeingebrauch genutzt werden dürfen. Dabei unterscheidet das kantonale Recht meist zwischen drei Nut- zungsarten öffentlicher Sachen im Gemeingebrauch: schlichter Gemeingebrauch, 1 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 48 Rz. 11 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Rz. 2364 ff. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 6 | 58 10. 11. gesteigerter Gemeingebrauch und Sondernutzung. Rechtsprechung und Lehre haben diese Differenzierung übernommen2. 8 Die Unterscheidung zwischen schlichtem und gesteigertem Gemeingebrauch sowie Sondernutzung öffentlicher Sachen richtet sich nach der Intensität (Gemeinverträg- lichkeit) und Art (Zweckbestimmung) der Nutzung. Die gemeinverträgliche und be- stimmungsgemässe Nutzung öffentlicher Sachen im Gemeingebrauch, der schlichte Gemeingebrauch, ist der Regelfall. Der schlichte Gemeingebrauch öffentlicher Sa- che ist frei, d.h. ohne Bewilligung möglich. Bei den über den schlichten Gemeinge- brauch hinausgehenden Nutzungsarten wird zwischen dem gesteigerten Gemeinge- brauch und der Sondernutzung unterschieden. Gesteigerter Gemeingebrauch ist gegeben, wenn die Nutzung der öffentlichen Sache entweder nicht mehr bestim- mungsgemäss oder nicht mehr gemeinverträglich ist. Der gesteigerte Gemeinge- brauch kann vom hoheitsberechtigten Gemeinwesen bewilligungspflichtig erklärt wer- den. Sondernutzung liegt vor, wenn die Nutzung der öffentlichen Sache weder be- stimmungsgemäss noch gemeinverträglich ist, so dass andere Benutzer vom Ge- brauch der Sache ausgeschlossen sind. Für Sondernutzung benötigen Private eine Konzession (Sondernutzungskonzession).3 9 Die Abgrenzung zwischen gesteigertem Gemeingebrauch und Sondernutzung ist fliessend. Häufig definieren die kantonalen oder kommunalen Erlasse in Bezug auf konkrete Tätigkeiten, welche der beiden Nutzungsarten vorliegt. So gilt in der Stadt Luzern etwa das Erstellen von fest verankerten Automaten, Schaukästen, Verkaufs- ständen und Buvettes als Sondernutzung4, das Aufstellen von Verkaufs-, Markt-, Messe- und Informationsständen jedoch als gesteigerter Gemeingebrauch5. Das Auf- stellen von Marktständen stellt somit nach dem Recht der Stadt Luzern gesteigerten Gemeingebrauch dar. Auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung qualifiziert das Aufstellen von Marktständen an Wochenmärkten auf öffentlichem Grund als gestei- gerten Gemeingebrauch6. 2 Statt vieler BGE 135 I 302 E. 3 S. 306 ff. mit weiteren Hinweisen. 3 Zum Ganzen BGE 135 I 302. Aus der Lehre TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 51 Rz. 1 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Rz. 2371 ff. 4 Art. 1 VNöG. 5 Art. 14 RNöG. 6 BGer, Urteil 2C_660/2011 vom 9. Februar 2012, E. 2.1 mit Verweis auf BGE 132 I 97 E. 2.2 S. 100 f. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 7 | 58 10. 11. 10 Als Form des gesteigerten Gemeingebrauchs können Kantone bzw. Gemeinden das Aufstellen von Marktständen bewilligungspflichtig erklären7 sowie mit Auflagen und Bedingungen verknüpfen8. Die Einführung einer Bewilligungspflicht für den gestei- gerten Gemeingebrauch bedarf gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung keiner ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage, da sich eine solche Befugnis bereits aus der Hoheit des Gemeinwesens über die öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch ergibt9. 11 Die Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs für die Ausübung privater Tätigkeiten wird als Bewilligung besonderer Art ("Bewilligung sui generis") eingestuft. Sie dient nicht nur – wie reine Polizeibewilligungen – dem Schutz von Polizeigütern wie der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, der öffentliche Gesundheit, der öffentli- chen Ruhe oder von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr, sondern vor allem auch der Koordination und nötigenfalls der Priorisierung der verschiedenen Nutzungs- bedürfnisse10. Letzteres ist besonders dann von Bedeutung, wenn die Nachfrage nach Nutzung der öffentlichen Sache die vorhandenen Kapazitäten übersteigt (sog. Nachfrageüberhang) und das hoheitsberechtigte Gemeinwesen unter den Bewerbern eine Auswahl treffen muss. Entsprechend haben Private keinen definitiven Anspruch auf eine Bewilligung für gesteigerten Gemeingebrauch, wenn die gesetzlichen Vo- raussetzungen erfüllt sind. Vielmehr hat die zuständige Behörde im Einzelfall zwi- schen den unterschiedlichen privaten Nutzungsansprüchen, dem Schutz von Polizei- gütern sowie der zweckmässigen Nutzung der öffentlichen Sache im Interesse der Allgemeinheit und der Anwohner abzuwägen11. 7 BGE 126 I 133 E. 4d S. 139. Ebenso BGer, Urteil 2P.191/2004 vom 10. August 2005 E. 4.1, wo das Bundesgericht ausführte, dass gesteigerter Gemeingebrauch bereits nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen prinzipiell einer Bewilligung bedarf. 8 BGE 127 I 164 E. 3b S. 171. 9 BGE 132 I 97 E. 2 S. 100. Kritisch dazu MOSER, 255 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Rz. 2404, und TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 51 Rz. 13 ff., wonach die Bewilligungspflicht in einer generell-abstrakten Norm vorgesehen sein müsste, da bereits das Bewilligungserfor- dernis und nicht erst die Bewilligungsverweigerung eine Grundrechtseinschränkung darstel- len. 10 BGE 135 I 302 E. 3.2 S. 307. Aus der Lehre MOSER, 253; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Rz. 2403; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 51 Rz. 12. 11 BGE 127 I 164 E. 3b S. 170. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 8 | 58 10. 11. 1.3 Grundrechte 12 Mit der gesteigerten Nutzung öffentlicher Sachen im Gemeingebrauch üben Private unter Umständen Grundrechte aus. So nehmen etwa die Beteiligten einer politischen Kundgebung die Meinungsfreiheit und die politischen Rechte oder der Betreiber eines Kiosks auf öffentlichem Grund die Wirtschaftsfreiheit wahr. Wer für die Ausübung eines Grundrechts eine öffentliche Sache gesteigert in Anspruch nehmen will, kann sich auf dieses Grundrecht berufen. Entsprechend ergibt sich aus den Grundrechten gemäss Lehre und Rechtsprechung ein bedingter Anspruch auf Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs12. Das bedeutet, dass die Verweigerung der Bewilli- gung für die Ausübung grundrechtlich geschützter Tätigkeiten auf öffentlichem Grund einem Grundrechtseingriff gleichkommt, welcher nach den allgemeinen Vorausset- zungen von Art. 36 BV einer genügenden gesetzlichen Grundlage bedarf, durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt und verhältnismässig sein muss. 13 Die öffentlichen Interessen bzw. Grundrechte Dritter, die eine Bewilligungsverweige- rung rechtfertigen können sind zweierlei Art: Zum einen gehört dazu der Schutz von Polizeigütern wie der öffentlichen Sicherheit und Ruhe, zum anderen das Interesse bzw. die Notwendigkeit, angesichts der natürlichen Begrenztheit öffentlicher Sachen die verschiedenen Nutzungsansprüche und Nutzungsarten zu koordinieren und zu priorisieren (vgl. Rz. 11)13. Die Grundrechte vermitteln dabei keinen Anspruch ge- genüber dem Gemeinwesen, die Kapazitäten zu erhöhen. Aus den Grundrechten ergibt sich keine Pflicht des Staates, neue Einrichtungen zu schaffen, um die Grund- rechtsausübung zu ermöglichen; der bedingte Anspruch auf gesteigerten Gemeinge- brauch bezieht sich somit jeweils nur auf die Nutzung bereits bestehender und für die jeweilige Nutzung geeigneter öffentlicher Sachen14. 14 Die Vergabe von öffentlichem Grund zur wirtschaftlichen Nutzung berührt die in Art. 27 BV garantierte Wirtschaftsfreiheit der privaten Bewerber. Die Wirtschaftsfrei- heit schützt den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung15. Erfasst ist jede privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit, unab- 12 Dazu eingehend BGer, Urteil 2C_106/2015 vom 26. Juni 2015 E. 4.5 und BGE 138 I 274 E. 2.2.2, S. 282 f. m.w.H. Vgl. ebenso MOSER, 528 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 51 Rz. 37; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Rz. 2413. 13 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 51 Rz. 37; WINISTÖRFER, 9. 14 BGE 138 I 274 E. 2.2.2 S. 282 mit weiteren Hinweisen. 15 VALLENDER, St. Galler Kommentar zu Art. 27, Rz. 7 ff. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 9 | 58 10. 11. hängig davon, ob sie haupt-, nebenberuflich oder gelegentlich erfolgt16. Die Wirt- schaftsfreiheit vermittelt grundsätzlich keinen Anspruch auf staatliche Leistungen, mit Ausnahme des erwähnten bedingten Anspruchs auf Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs für die Ausübung privatwirtschaftlicher Erwerbstätigkeiten auf öf- fentlichem Grund (Rz. 12). Demzufolge stellt die Verweigerung der Bewilligung für wirtschaftliche Tätigkeiten auf öffentlichem Grund – wie etwa für das Aufstellen von Marktständen – einen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit des Betroffenen dar, die im öffentlichen Interesse notwendig sein und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit wahren muss17. 15 Die Wirtschaftsfreiheit weist neben ihrem freiheitsrechtlichen Gehalt einen Gleichbe- handlungsaspekt auf, indem sie vom Staat verlangt, sich wettbewerbsneutral zu ver- halten und alle Konkurrenten gleich zu behandeln (Art. 27 Abs. 1 BV und Art. 94 Abs. 1 und 4 BV). Danach sind staatliche Massnahmen unzulässig, "die den Wettbe- werb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind, na- mentlich wenn sie bezwecken, in den Wettbewerb einzugreifen, um einzelne Konkur- renten oder Konkurrentengruppen gegenüber anderen zu bevorzugen oder zu be- nachteiligen"18, etwa durch unterschiedliche Belastungen oder staatlich geregelten Marktzugang oder Marktausschluss19. Unter direkten Konkurrenten versteht das Bun- desgericht "Angehörige der gleichen Branche, die sich mit dem gleichen Angebot an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen"20. In diesem Sinne ergänzt der Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) und bietet einen darüber hinausreichenden Schutz21. Der Staat hat demzufolge direkte Konkurrenten gleich zu behandeln, wenn er öffentlichen Grund zur wirtschaftlichen Nutzung vergibt und dafür Bewilligungen erteilt22. 16 BIAGGINI, Kommentar zu Art. 27 BV, Rz. 8. 17 BGE 126 I 133 E. 4d S. 140 mit Verweis auf BGE 121 I 279. 18 BGE 131 II 271 E. 9.2.2 S. 291 m.w.H. 19 BGE 125 I 431 E. 4b/aa S. 436 mit Verweis auf BGE 121 I 129. 20 BGE 132 I 97 E. 2.1 S. 100. Dazu eingehend MOSER, 514 ff.; WINISTÖRFER, 10; kritisch VALLENDER, St. Galler Kommentar zu Art. 27 BV, Rz. 32 m.w.H.; BIAGGINI, Kommentar zu Art. 27 BV, Rz. 25, welche nicht auf das Kriterium der Branchenzugehörigkeit, sondern auf jenes des relevanten Markts abstellen würden. 21 BGE 121 I 129 E. 3d S. 135. Vgl. ebenso MOSER, 513; VALLENDER, St. Galler Kommentar zu Art. 27 BV, Rz. 31; WINISTÖRFER, 9 f. 22 MOSER, 513. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 10 | 58 10. 11. 16 Der Anspruch von Konkurrenten auf Gleichbehandlung gilt indessen nicht absolut. Eine Bevorzugung von Konkurrenten oder Konkurrentengruppen ist zulässig, wenn sie durch gewichtige öffentliche Interessen gerechtfertigt erscheint, etwa aus Gründen des Umweltschutzes23 oder der Kosteneindämmung im Gesundheitswe- sen24. Ungleichbehandlungen sind sodann unumgänglich, wenn es um den Zugang zu knappen Ressourcen geht, etwa bei der Nachfrage nach Standplätzen auf öffentli- chem Grund. Hier ist eine absolute Gleichbehandlung der Konkurrenten bereits aus Kapazitätsgründen ausgeschlossen und das hoheitsberechtigte Gemeinwesen ge- zwungen, eine Auswahl unter den Konkurrenten zu treffen. Diese Auswahl muss in Anbetracht des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Konkurrenten möglichst wett- bewerbsneutral ausgestaltet sein und nach objektiven, sachlich haltbaren Kriterien erfolgen25. 17 Darüber hinaus verlangt die Wirtschaftsfreiheit in ihrem institutionellen Gehalt vom Gemeinwesen, von sich aus Massnahmen zu ergreifen, um den Grundsatz der Wett- bewerbsneutralität zu verwirklichen. Das bedeutet, dass das Gemeinwesen die Vergabe von Nutzungsrechten auf öffentlichem Grund so auszugestalten hat, dass Ungleichheiten minimiert und möglichst faire Wettbewerbsverhältnisse geschaffen werden26. Auch muss die Bewilligungsbehörde die einmal erfolgte Zuteilung von öf- fentlichem Grund regelmässig überprüfen, um eine Zementierung einmal geschaffe- ner Privilegien zu vermeiden27. 18 Nach dem Gesagten ist entscheidend, dass bei der Vergabe von öffentlichem Grund zu wirtschaftlichen Zwecken alle Konkurrenten gleiche Chancen auf eine Bewilli- gung erhalten. So hat das Bundesgericht das bisher in der Stadt Luzern praktizierte System, welches die Standplätze am Wochenmarkt nach Massgabe zwei verschie- dener Bewilligungstypen vergibt, zwar nicht beanstandet, jedoch mit Blick auf den Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten gefordert, dass bei beiden Bewil- ligungstypen ein offenes Vergabefahren zur Anwendung kommt28. Alle interessierten Konkurrenten – sowohl bisherige Bewilligungsinhaber als auch potenzielle Anbieter – 23 BGE 125 II129 E. 10b S. 150. 24 BGE 130 I 26 E. 6.2 S. 50. 25 BGE 132 I 97 E. 2.2 S. 101. 26 BGE 128 I 136 E. 4.1 S. 146; 121 I 279 E. 6c S. 287 ff. 27 BGE 121 I 279 E. 6 c/cc S. 289. 28 BGer, Urteil 2C_660/2011 vom 9. Februar 2012 E. 4.2. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 11 | 58 10. 11. sollen so die Möglichkeit erhalten, am Vergabeverfahren teilzunehmen und ein Bewil- ligungsgesuch einzureichen. 19 Das Erfordernis eines offenen Vergabeverfahrens kann sich im Übrigen auch aus dem Grundsatz der Verfahrensfairness ergeben. Der in Art. 29 Abs. 2 BV veranker- ten Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt vom Gemeinwesen, vor einem Entscheid (z.B. vor der Erteilung einer Bewilligung) sämtliche, in schutzwürdigen Interessen betroffenen Personen in das Verfahren einzubeziehen und vorgängig anzuhören. Voraussetzung für die Teilnahme am Verfahren sind genügende Kenntnisse über den Verfahrensverlauf. Die Betroffenen sind daher in geeigneter Weise über die ent- scheidwesentlichen Vorgänge und Grundlagen des Verfahrens vorweg zu orientieren. Dabei geht es nicht nur um die formellen Verfahrensabläufe, sondern auch um inhalt- liche Anforderungen, namentlich die wesentlichen Entscheidungskriterien29. Bei der Vergabe von Nutzungsrechten auf öffentlichem Grund zu wirtschaftlichen Zwecken ist davon auszugehen, dass alle interessierten direkten Konkurrenten, d.h. die bisheri- gen Bewilligungsinhaber wie auch die potenziellen Anbieter, in schutzwürdigen Inte- ressen betroffen sind und entsprechend einen Anspruch haben, sich am Bewilli- gungsverfahren zu beteiligen30. 1.4 Binnenmarkt- und Beschaffungsrecht 20 Im Verhältnis zwischen Kantonen und Gemeinden gewährleistet das Binnenmarktge- setz – in Konkretisierung der Wirtschaftsfreiheit – das Recht auf freien und gleichbe- rechtigten Marktzugang. Das Binnenmarktgesetz ist auf privatwirtschaftliche Erwerbs- tätigkeiten anwendbar (Art. 1 Abs. 3 BGBM), wozu auch das Aufstellen und Betreiben von Marktständen auf öffentlichem Grund gehört. Mit Blick auf die Vergabe von Marktstandplätzen stellt sich die Frage, ob die in Art. 2 Abs. 7 BGBM vorgesehene Ausschreibungspflicht zur Anwendung kommt. Nach dieser Bestimmung hat die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen und darf Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren. 29 BGE 140 I 99 E. 3.4 S. 102 f. 30 Vgl. zum Anspruch von Konkurrenten auf Einbezug in Vergabeverfahren (in casu Zuteilung von Leistungsaufträgen) BVGer Urteil C-4 154/2011 vom 5. Dezember 2013, E. 6, insbe- sondere E. 6.2.4. Aus der Lehre RÜTSCHE/DIEBOLD, 107. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 12 | 58 10. 11. 21 Art. 2 Abs. 7 BGBM spricht von der "Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole". Es stellt sich die Frage, ob unter den Begriff des Monopols im Sinne dieser Vorschrift neben rechtlichen Monopolen auch faktische Monopole fallen. Während rechtliche Monopole in Gesetzen ausdrücklich verankert sind und dem Staat ein ausschliessli- ches Recht auf Ausübung bzw. Zuteilung (Konzessionierung) einer bestimmten wirt- schaftlichen Tätigkeit verleihen, ergeben sich faktische Monopole aufgrund tatsächli- cher Gegebenheiten, namentlich aus der Hoheit des Staates über öffentliche Sa- chen31. Kraft solcher Sachherrschaft hat der Staat faktisch das Recht, über die wirt- schaftlichen Tätigkeiten zu bestimmen, welche auf die Nutzung öffentlicher Sachen angewiesen sind. Die Frage, ob die Übertragung der Nutzung faktischer Monopole auch unter die Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM fällt, wird in der Litera- tur kontrovers diskutiert und neuerdings in der kantonalen Rechtsprechung32 bejaht. Das Bundesgericht hat die Frage bisher offen gelassen33. 22 Im Verwaltungsrecht wird nur in Bezug auf die Sondernutzung öffentlicher Sachen von faktischen Monopolen gesprochen – nicht aber in Bezug auf den gesteigerten Gemeingebrauch. Rein begrifflich fallen Bewilligungen für den gesteigerten Gemein- gebrauch wie Bewilligungen für die Nutzung von Marktstandplätzen somit nicht unter die Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM. In der neueren Literatur wird in diesem Zusammenhang jedoch darauf hingewiesen, dass es zumindest aus ökono- mischer Sicht keine Rolle spielt, ob die Vergabe des Nutzungsrechts mittels Bewilli- gung für gesteigerten Gemeingebrauch oder Sondernutzungskonzession erfolgt. Dies umso mehr, als die Abgrenzung zwischen gesteigertem Gemeingebrauch und Son- dernutzung fliessend ist (vgl. Rz. 9). Entscheidend soll daher eine wirtschaftliche Be- trachtungsweise sein. Danach zeige sich bei beiden Nutzungsarten die faktische Mo- nopolstellung des Gemeinwesens, welches kraft seiner Sachherrschaft über die Vergabe des Nutzungsrechts und somit über die Ausübung der wirtschaftlichen Tätig- keit bestimmt, wenn die Anbieter auf die Nutzung der öffentlichen Sache angewiesen sind und keine zumutbaren Ausweichmöglichkeiten haben. Unter dieser Vorausset- zung sollte auch die Vergabe von Bewilligungen für den gesteigerten Gemeinge- brauch unter die Ausschreibungspflicht gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM fallen34. Das Lu- 31 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 45 Rz. 6 und 8; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Rz. 2568. 32 Vgl. Das Urteil des Tribunal cantonal des Kantons Waadt MPU.2015.0011 vom 31. August 2015, E. 1c). 33 BGE 135 II 49 E. 4.1 S. 52. 34 Grundlegend DIEBOLD, 249. Vgl. auch RÜTSCHE/DIEBOLD, 14 f. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 13 | 58 10. 11. zerner Kantonsgericht hat im Urteil vom 21. Juli 2014 betreffend die Vergabe von Marronistandplätzen diese Sichtweise übernommen35. 23 Neben dem Binnenmarktgesetz sieht das öffentliche Beschaffungsrecht von Bund und Kantonen Ausschreibungspflichten vor. Das Beschaffungsrecht ist auf öffentliche Beschaffungen anwendbar. Eine solche liegt vor, wenn der Staat auf dem freien Markt als Nachfrager auftritt und sich gegen Entgelt Güter oder Dienstleistungen für die Erfüllung eigener öffentlicher Aufgaben besorgt36. Die Vergabe von Nutzungsrech- ten auf öffentlichem Grund erfüllt diese Kriterien nicht und stellt daher keine öffentli- che Beschaffung dar37. Die Vergabe von Marktstandplätzen fällt somit nicht unter das öffentliche Beschaffungsrecht. Falls jedoch die Wirtschaftsfreiheit oder das Binnen- marktgesetz für die Vergabe von Nutzungsrechten auf öffentlichem Grund eine öffent- liche Ausschreibung verlangen, können die beschaffungsrechtlichen Grundsätze al- lenfalls analog herbeigezogen werden38. Eine analoge Anwendung kommt namentlich in Bezug auf die im Beschaffungsrecht vorgesehenen Transparenzpflichten in Frage. Danach sind in der Ausschreibung die Bedingungen der Vergabe, d.h. die Entschei- dungskriterien und deren Gewichtung, vorgängig bekannt zu geben39. 1.5 Luzernisches Recht 24 Art. 664 Abs. 3 ZGB hält explizit fest, dass das kantonale Recht die erforderlichen Bestimmungen über den Gemeingebrauch der öffentlichen Sachen aufstellt. Im Kan- ton Luzern ist die Nutzung des öffentlichen Grundes in erster Linie im Strassenge- setz geregelt. Dieses sieht vor, dass der gesteigerte Gemeingebrauch einer Strasse und insbesondere auch das vorübergehende Aufstellen von Verkaufs- und Informati- onsständen bewilligungsbedürftig sind (§ 22 Abs. 1 StrG). Die Bewilligung wird erteilt, wenn keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen; sie kann befristet und mit Auflagen und Bedingungen versehen werden (§ 22 Abs. 4 StrG). Sodann ermächtigt der Kanton die Gemeinden, weitere Bestimmungen in das 35 Kantonsgericht Luzern, Urteil 7H 14 163 vom 21. Juli 2014, E. 3.4.1 und 3.5. 36 KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Rz.1014 mit Verweis auf BGE 125 I 209 E. 6b S. 212 ff. und 135 II 49 E. 4.2 – 4.4 S. 52 ff. 37 BGE 125 I 209 E. 6b S. 212 ff.; 128 I 136 E. 4.1 S. 146. 38 Vgl. Kantonsgericht Luzern, Urteil 7H 14 163 vom 21. Juli 2014, E. 3.5. 39 Vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Rz. 1002. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 14 | 58 10. 11. kommunale Recht aufzunehmen (vgl. § 19 Abs. 1 und 2 StrG) und das Marktwesen zu regeln (§ 2 des Gewerbepolizeigesetzes40). 25 Die Stadt Luzern hat die Vorgaben von § 22 StrG im Reglement über die Nutzung des öffentlichen Grundes konkretisiert. Darin werden die verschiedenen Nutzungen des öffentlichen Grundes und die dazu notwendigen Bewilligungen geregelt (Art. 1 Abs. 1 RNöG). Das Reglement hält fest, dass der gesteigerte Gemeingebrauch einer Bewilligung bedarf. Diese wird erteilt, wenn keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen und sie den bestehenden Belegungskonzepten entspricht. Sie ist zu befristen, mit Auflagen und Bedingungen zu versehen und nicht übertragbar. Die Bewilligung kann entschädigungslos eingeschränkt oder entzogen werden, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung nicht mehr erfüllt sind oder wenn Vorschriften, Auflagen oder Bedingungen nicht eingehalten werden (Art. 4 RNöG). Verkaufs-, Markt-, Messe- und Informationsstände aller Art werden ausdrücklich be- willigungspflichtig erklärt (Art. 14 Abs. 1 lit. d RNöG). Als Bewilligungskriterien für den gesteigerten Gemeingebrauch werden ausdrücklich genannt: die Eignung des Plat- zes, der Strasse oder der Grünfläche sowie die Auswirkung auf die unmittelbare Um- gebung, die zu erwartenden Immissionen für die Anwohner, die Interessen von Gast- ronomieunternehmen und Gewerbetreibenden, der Umwelt-, Natur- und Denkmal- schutz, die Sicherheit, laufende Bauarbeiten und das erwartete zusätzliche Verkehrs- aufkommen auf der Strasse (Art. 15 Abs. 3 RNöG). Zudem wird der Stadtrat ermäch- tigt, die regelmässig stattfindenden Märkte festzulegen, das Nähere zu regeln sowie die zuständige Stelle zu bezeichnen (Art. 19 RNöG). 26 Die Ausführungsbestimmungen zum Reglement sind in der Verordnung über die Nutzung des öffentlichen Grundes enthalten. Nach Art. 5 Abs. 3 VNöG legt die Dienstabteilung Stadtraum und Veranstaltungen die Marktplätze, die Marktzeiten, die zeitlichen und örtlichen Abweichungen von den Markttagen sowie die zugelassenen Produkte fest. Die Wochenmärkte finden in der Regel am Dienstag- und Samstag- vormittag statt (Art. 28 VNöG). Die Dienstabteilung Stadtraum und Veranstaltungen legt die zum Verkauf zugelassenen Produkte fest und ist ermächtigt, Markttage aus- fallen zu lassen oder zu verschieben sowie Marktzeiten zu reduzieren (Art. 30 VNöG). Die Zuteilung der Standplätze sowie die Bestimmung ihrer Anzahl, Grösse und Lage obliegt ebenfalls der Dienstabteilung Stadtraum und Veranstaltungen (Art. 32 VNöG). Die Bewilligung wird gemäss Art. 33 Abs. 1 VNöG) erteilt, wenn die Vielfalt, Qualität und Attraktivität des gesamten Marktangebots gewährleistet ist (lit. a), der Gesuch- 40 Gewerbepolizeigesetz vom 23. Januar 1995 (SRL 955). Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 15 | 58 10. 11. steller nicht wiederholt ohne vorgängige Benachrichtigung der zuständigen Dienststel- le dem Markt ferngeblieben ist (lit. b), wenn er Gewähr für die Sicherheit und die Ein- haltung der öffentlichen Ruhe und Ordnung bietet (lit. c) und die Platzverhältnisse eine zusätzliche Belegung zulassen (lit. d). Sodann wird die Pflicht statuiert, sich rechtzeitig (bei Märkten mindestens einen Tag zuvor) abzumelden, wenn von einer Bewilligung nicht Gebrauch gemacht wird, ansonsten bereits getätigte Aufwendungen und/oder Ertragsausfälle wegen nicht mehr belegbarer Standplätze in Rechnung ge- stellt werden können (Art. 34 Abs. 1 und 3 VNöG). Standplätze, die eine Stunde nach Marktbeginn noch nicht belegt sind, können anderweitig zugeteilt werden (Art. 34 Abs. 2 VNöG). 1.6 Beantwortung der Frage 27 Die erste Gutachtensfrage ist nach dem Gesagten wie folgt zu beantworten: Die Stadt Luzern hat bei der Vergabe von Standplätzen auf öffentlichem Grund im Rah- men des gesteigerten Gemeingebrauchs zu wirtschaftlichen Zwecken die aus der Wirtschaftsfreiheit, dem rechtlichen Gehör, dem Binnenmarktgesetz sowie den kanto- nalen und kommunalen Rechtsgrundlagen fliessenden Grundsätze zu beachten. Im Zentrum stehen die Grundsätze der Wettbewerbsneutralität und der Gleichbehand- lung von Konkurrenten, welche ein offenes und transparentes, nach sachlichen Krite- rien durchgeführtes Vergabeverfahren verlangen. Dasselbe lässt sich aus dem An- spruch auf rechtliches Gehör ableiten, auf welchen sich alle von einem Verfahren betroffenen Personen berufen können. Sodann sprechen gute Gründe dafür, die im Binnenmarktgesetz verankerte Ausschreibungspflicht auf die Vergabe von Nutzungs- rechten auf öffentlichem Grund anzuwenden, sofern Private zur Ausübung einer wirt- schaftlichen Tätigkeit auf diese Nutzungsrechte angewiesen sind. 2. Bedeutung der Gerichtspraxis 2.1 Fragestellung und Vorgehen 28 Die zweite Gutachtensfrage lautet: Welche Bedeutung/Konsequenzen haben die beiden Urteile des Kantonsgerichts Luzern betreffend Wochenmarkt und Marroni- standplätze sowie das Bundesgerichtsurteil betreffend Luzerner Wochenmarkt für die Stadt Luzern? Welche Bedeutung haben sie für andere Gemeinden? Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 16 | 58 10. 11. 29 In der Fragestellung sind die folgenden Gerichtsurteile angesprochen: die Urteile des Verwaltungsgerichts Luzern vom 3. August 201141 und des Bundesgerichts vom 9. Februar 201242 betreffend den Luzerner Wochenmarkt sowie das Urteil des Kan- tonsgerichts Luzern vom 21. Juli 201443 betreffend das Aufstellen von Marroniständen in der Stadt Luzern. Diese Urteile befassen sich eingehend mit der Vergabe von Standplätzen auf öffentlichem Grund in der Stadt Luzern und machen zum entspre- chenden Verfahren präzise Vorgaben. Im Folgenden werden die Urteile zunächst kurz in ihren wichtigsten Punkten dargestellt (Kap. 2.2–2.4), um danach nach ihrer Bindungswirkung über den Einzelfall hinaus auf die Vergabepraxis in der Stadt Lu- zern und anderen Gemeinden zu fragen (Kap. 2.5). 2.2 Urteil des Verwaltungsgerichts Luzern von 2011 30 Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern setzte sich in seinem Urteil vom 3. August 2011 vertieft mit der Vergabe von Marktstandplätzen am Luzerner Wo- chenmarkt auseinander. Dem Urteil lag eine Beschwerde gegen die Nichterteilung einer temporären Bewilligung bzw. gegen die Nichtausstellung einer Jahresbewilli- gung zur Teilnahme am Luzerner Wochenmarkt zugrunde. Davon ausgehend, dass das Betreiben von Marktständen auf öffentlichem Grund als gesteigerter Gemeinge- brauch gilt und somit bewilligungspflichtig sein kann (E. 4a), wies das Verwaltungsge- richt darauf hin, dass aus der Wirtschaftsfreiheit ein bedingter Anspruch auf Zurverfü- gungstellung des öffentlichen Grundes zu privatwirtschaftlichen Zwecken folgt, wes- halb staatliche Organe bei der Prüfung von Begehren um gesteigerten Gemeinge- brauch auf faire Wettbewerbsverhältnisse hinzuwirken haben (E. 4b). Die Nichtertei- lung einer Bewilligung zur Teilnahme am Luzerner Wochenmarkt stelle einen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit dar, der nach Art. 36 BV gerechtfertigt sein müsse (E. 5). 31 Das Verwaltungsgericht führte aus, dass aufgrund der Platzknappheit nicht alle Bewerber zugleich berücksichtigt werden können, beanstandete aber, dass bestimm- te Unternehmen in der Platzzuteilung gegenüber anderen regelmässig bevorzugt werden. Die Tatsache, dass kein freier Wettbewerb möglich ist, verpflichtet die Be- hörden dazu, mit ihrer Bewilligungspraxis möglichst faire Wettbewerbsverhältnisse zu schaffen. Dies setzt eine unvoreingenommene, auf sachbezogene Kriterien abstel- lende Prüfung der Gesuche voraus und führt dazu, dass nicht nur neu Interessierte, 41 Verwaltungsgericht Luzern, Urteil V 11 93 vom 3. August 2011. 42 BGer, Urteil 2C_660/2011 vom 9. Februar 2012. 43 Kantonsgericht Luzern, Urteil 7H 14 163 vom 21. Juli 2014. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 17 | 58 10. 11. sondern auch bereits langjährige Marktteilnehmer sich jedes Jahr erneut um einen Marktstand bewerben müssen (E. 7a). Die Gesuche sind jährlich zu prüfen und mit Blick auf den Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten so zu vergeben, dass sämtliche Interessenten bei Vorliegen der Voraussetzungen die gleichen Chan- cen auf einen Jahresplatz erhalten. Andere öffentliche Interessen können gegebenen- falls rechtfertigen, einer unter dem Gesichtswinkel der Wettbewerbsneutralität weni- ger optimalen Lösung den Vorzug zu geben (E. 7b). 2.3 Urteil des Bundesgerichts von 2012 32 In seinem Urteil vom 9. Februar 2012 bestätigte das Bundesgericht das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern weitestgehend. Präzisierend führte das Bundesgericht aus, dass die Vergabe der Marktstandplätze nach objektiven Kriterien erfolgen muss, dabei aber auch das mutmassliche Publikumsinteresse in Bezug auf Qualität und Vielfalt des Angebots sowie kulturelle Anliegen einbezogen werden kön- nen. Weiter betonte das Bundesgericht, dass das systematische Bevorzugen dersel- ben – z.B. stets der bisherigen – Bewerber oder Bewerbergruppen unzulässig ist (E. 2.1). Das Bundesgericht beanstandete nicht, dass Standplätze an Wochenmärkten nach Massgabe von zwei verschiedenen Bewilligungstypen vergeben werden, stellte aber klar, dass bei beiden Bewilligungstypen ein offenes Vergabeverfahren zur An- wendung kommen muss. Verfassungsrechtlich nicht zulässig wäre, wenn Inhaber von temporären Bewilligungen auf Jahre hinaus gar nie in den Besitz einer Jahresbewilli- gung gelangen könnten, solange ein Inhaber einer Jahresbewilligung nicht auf die Erneuerung seiner Bewilligung verzichtet. Aus diesem Grunde habe die Vorinstanz zu Recht verlangt, dass sämtliche Interessierte jährlich neu ein Gesuch einreichen müs- sen und die Bewilligungen alsdann mit Blick auf den Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten so vergeben werden, dass sämtliche Interessenten bei Vorliegen der Voraussetzungen die gleichen Chancen auf einen Jahresplatz erhalten (E. 4.2). 2.4 Urteil des Kantonsgerichts Luzern von 2014 33 Die verwaltungsrechtliche Abteilung des Kantonsgerichts Luzern befasste sich in ihrem Urteil vom 21. Juli 2014 erneut mit der Vergabe von Standplätzen auf öffentli- chem Grund in der Stadt Luzern, wobei es dieses Mal um die Vergabe von Marroni- standplätzen ging. 34 Das Gericht führte aus, dass aus vergaberechtlicher Sicht nicht entscheidend ist, ob der Staat eine Bewilligung für den gesteigerten Gemeingebrauch oder eine Son- dernutzungskonzession erteile. Bei einer wirtschaftlichen Betrachtung der Markt- Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 18 | 58 10. 11. verhältnisse seien namentlich die Bedeutung des Nutzungsrechts für den Marktein- tritt und die Wettbewerbsverhältnisse in dem sich durch das Nutzungsrecht eröffnen- den Markt zu berücksichtigen: Je grösser die Bedeutung des Nutzungsrechts für den Markteintritt bzw. je grösser der sich aus dem Nutzungsrecht ergebende Wettbe- werbsvorteil, umso höher seien die Anforderungen an ein transparentes und nichtdis- kriminierendes Verfahren, welches in einer sachgerechten Weise mit einer öffentli- chen Ausschreibung unter Beachtung der Vergaberechtsgrundsätze erreicht werden könne (E. 3.4.1). Bei der Vergabe von Marronistandplätzen sei von einem faktisch kontingentierten Markt auszugehen. Eine öffentliche Ausschreibung mit analoger An- wendung von Vergabegrundsätzen erscheine grundsätzlich als sachgerechtes resp. gebotenes Mittel, eine möglichst chancengleiche Zuteilung der Standplätze zu errei- chen (E. 3.4.2). Die Ausschreibung von Nutzungsrechten nach dem Vergaberecht lasse sich zudem aus dem Binnenmarktrecht ableiten (Art. 2 Abs. 7 BGBM), zumin- dest wenn der Anbieter auf die Nutzung öffentlicher Sachen angewiesen sei (E. 3.5). 2.5 Bindungswirkung von Gerichtsurteilen 35 Die dargestellten Urteile legen in Anwendung bundesrechtlicher Vorgaben, namentlich in Konkretisierung der Wirtschaftsfreiheit, Grundsätze und Regeln für die Vergabe von Standplätzen auf öffentlichem Grund fest. Sie sind damit in inhaltlicher Hinsicht für den Luzerner Wochenmarkt von zentraler Bedeutung. Fraglich ist, ob die Urteile über die jeweiligen Einzelfälle hinaus die Stadt Luzern und andere Gemeinden auch rechtlich binden oder ob es den Gemeindebehörden freisteht, in anderen Fällen von den Urteilen abzuweichen. 36 Gerichtsurteile sind formal nur für die jeweils am Verfahren beteiligten Parteien bzw. Vorinstanzen rechtlich bindend. Insbesondere bewirken die Erwägungen von Gerich- ten grundsätzlich keine formelle Veränderung der Rechtslage (Gestaltungswir- kung), auch wenn sie sich auf andere Fälle übertragen lassen44. In Betracht kommt allenfalls eine rechtliche Präjudizwirkung von höchstrichterlichen Urteilen, mit denen die Gehalte von Grundrechten näher festgelegt werden45. Solche Grundrechtskonkre- tisierungen müssen gemäss Bundesverfassung in der ganzen Rechtsordnung zur Geltung kommen und von allen staatlichen Aufgabenträgern beachtet werden (Art. 35 Abs. 1 und 2 BV). Angesprochen sind damit alle Staatsorgane auf allen Ebenen, na- 44 STREHLE, 91; CAMPRUBI, 34 und 53; RÜTSCHE, 431. 45 Vgl. RÜTSCHE, 434. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 19 | 58 10. 11. mentlich auch die Verwaltungs- und Justizbehörden in den Kantonen und Gemein- den. 37 Auch wenn Gerichtsurteile formal nur den entschiedenen Einzelfall betreffen, geht von ihnen, soweit sie über den Einzelfall hinaus verallgemeinerbar sind und damit präjudiziellen Charakter aufweisen, eine erhebliche faktische Bindungswirkung aus46. Die untergeordneten Justiz- und Verwaltungsbehörden haben sich schon aus Gründen der Rechtssicherheit und der Rechtsgleichheit an gerichtlichen Präjudizien zu orientieren. Hinzu kommt der faktische Beschwerdedruck, unter dem Behörden stehen, wenn sie Fälle entscheiden, die bereits gefällten Gerichtsurteilen ähnlich sind (vgl. Rz. 114 ff.). 38 Die vorne dargestellten, vom Bundesgericht und vom Luzerner Kantonsgericht entwickelten Grundsätze zur Vergabe von Standplätzen auf öffentlichem Grund sind allgemeiner Natur und lassen sich auf weitere Sachverhalte übertragen. Sie sind da- mit für die Vergabe von Standplätzen auf dem Luzerner Wochenmarkt rich- tungsweisend. Mit Blick auf die Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit sowie poten- zielle Beschwerden betroffener Privatpersonen nehmen die Urteile über die jeweiligen Einzelfälle hinaus die Stadt Luzern sowie andere Gemeinden im Kanton und – soweit das Bundesgericht entschieden hat – auch ausserhalb des Kantons in die Pflicht. Den Gemeinden steht es mithin nicht frei, ausserhalb der ihnen eingeräumten Beurtei- lungs- und Ermessensspielräume von diesen Gerichtsurteilen abzuweichen. 2.6 Beantwortung der Frage 39 Die zweite Gutachtensfrage ist somit wie folgt zu beantworten: Die beiden Urteile des Kantonsgerichts Luzern sowie das Bundesgerichtsurteil betreffend die Vergabe von Standplätzen auf öffentlichem Grund haben für die Stadt Luzern und andere Ge- meinden zentrale Bedeutung. Die von den Gerichten entwickelten Vergabegrundsät- ze sind aufgrund ihres allgemeinen Charakters auf weitere Sachverhalte übertragbar und damit für die Vergabe von Standplätzen auf dem Luzerner Wochenmarkt rich- tungsweisend. Der Stadt Luzern und anderen Gemeinden steht es nicht zu, aus- serhalb der ihnen eingeräumten Beurteilungs- und Ermessensspielräume von diesen Gerichtsurteilen abzuweichen. 46 Zur faktischen Bindungswirkung bundesgerichtlicher Urteile STREHLE, 138 f.; HAEFLIGER, 358; TEYGELER, 98; AUER, Rz. 15; KÄLIN, 400; CAMPRUBI, 104 f.; RÜTSCHE, 432 ff. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 20 | 58 10. 11. 3. Vergabekriterien und Vergabeverfahren 3.1 Fragestellung und Vorgehen 40 Die dritte Gutachtensfrage lautet: Auf welche Weise kann einem Nachfrageüber- hang nach öffentlichem Grund zu wirtschaftlichen Zwecken begegnet werden? 41 Wie gezeigt ist das hoheitsberechtigte Gemeinwesen grundsätzlich nicht verpflichtet, bei einem Nachfrageüberhang die Kapazitäten zu erhöhen (Rz. 13). Es bleibt ihm jedoch unbenommen, einem allfälligen Nachfrageüberhang zunächst durch Erhö- hung der Kapazitäten zu begegnen, indem es entweder das Marktgelände erweitert oder die bestehenden Kapazitäten durch eine Neuparzellierung der Standplätze in- tensiver nutzt47. Naturgemäss ist ein solches Vorgehen jedoch nur begrenzt möglich. Zudem ist eine Erhöhung der Kapazitäten mit der Gefahr verbunden, dass auf dem Markt ein Überangebot entsteht und in der Folge die Absatzmöglichkeiten so weit zurückgehen, dass der Betrieb eines Standplatzes nicht mehr attraktiv ist (vgl. Rz. 85). 42 Soweit die bestehenden Kapazitäten nicht erhöht werden können, kann einem allfälligen Nachfrageüberhang nur mittels Auswahl der an den Standplätzen interes- sierten Bewerber begegnet werden. Das Gemeinwesen steht dabei vor der Heraus- forderung, in Beachtung der massgebenden Rechtsgrundlagen die Vergabekriterien sowie das Vergabeverfahren festzulegen. Nachfolgend werden zuerst die Vergabe- kriterien, d.h. die für die Auswahl massgebenden öffentlichen und privaten Interessen, näher betrachtet (Kap. 3.2). Danach werden die im Prinzip möglichen Vergabeverfah- ren dargestellt, ohne bereits nach deren Rechtskonformität zu fragen; Letzteres wird dann Gegenstand der vierten Gutachtensfrage sein. Auf der ersten Ebene ist zwi- schen offenen und geschlossenen Verfahren zu unterscheiden (Kap. 3.3); auf der zweiten Ebene gilt es dann, die verschiedenen Arten offener Verfahren darzustellen (Kap. 3.4). 3.2 Öffentliche und private Interessen 43 Das Gemeinwesen hat bei der Vergabe von Nutzungsrechten auf öffentlichem Grund unterschiedliche öffentliche und private Interessen zu beachten und gegeneinander 47 Vgl. dazu WINISTÖRFER, 11, für den die generelle Ablehnung, Standplätze an geeigneten Standorten zu schaffen, wenn die Kapazität dafür besteht, mit Art. 27 BV unvereinbar ist. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 21 | 58 10. 11. abzuwägen. Das Gemeinwesen besitzt bei der Gewichtung und Abwägung der invol- vierten Interessen im Zusammenhang mit der Auswahl der Bewerber für die gestei- gerte Nutzung des öffentlichen Grundes einen weiten Ermessensspielraum und geniesst damit in diesem Bereich den Schutz der Autonomie48. 44 Zu den öffentlichen Interessen, die bei der Vergabe von Standplätzen zu berück- sichtigen sind, zählen neben den Polizeigütern wie öffentliche Sicherheit und Ord- nung, öffentliche Ruhe oder Treu und Glauben im Geschäftsverkehr auch andere Interessen der Allgemeinheit wie der Umwelt-, Natur- und Denkmalschutz sowie raumplanerische und kulturpolitische Interessen49. Hinzu kommen die Gewährleistung eines möglichst ungestörten schlichten Gemeingebrauchs durch die Allgemeinheit (Passanten, Verkehrsteilnehmer, Touristen, Besucher von Kirchen u.a.)50 sowie die zweckmässige Nutzung der vorhandenen öffentlichen Anlagen im Interesse der An- wohner (Privatpersonen sowie anstossende Gewerbebetreibende)51. 45 Sodann steht es dem Gemeinwesen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu, bei der Vergabe von Marktstandplätzen das mutmassliche Publikumsbedürfnis bzw. die Interessen der Konsumenten einzubeziehen52. Es handelt sich um eine be- sondere Art eines öffentlichen Interesses, das dem Gemeinwesen eine gewisse Steuerung des Angebots auf öffentlichem Grund gemäss den Bedürfnissen der Nach- frager erlaubt. Das Gemeinwesen darf entsprechend darauf hinwirken, dass das Pub- likum die aus seiner Sicht attraktivsten Angebote vorfinden kann53. Massgebend sein können namentlich die Vielfalt, Qualität und Erschwinglichkeit des Angebots, die loka- le oder regionale Herkunft von Produkten oder deren Art der Herstellung (z.B. Biopro- dukte). Vor diesem Hintergrund ist es zulässig, dass die Bewilligungsbehörde die Angebote der Bewerber mit Blick auf die vielfältigen Publikumsbedürfnisse inhaltlich begutachtet; keine Rolle darf hingegen spielen, ob die Angebote der zuständigen Bewilligungsbehörde selber zusagen54. 48 BGE 128 I 136 E. 2.1 S. 140. MOSER, 535 f. 49 Vgl. BGE 132 I 97 E. 2.2 S. 101. MOSER, 534 f. 50 BGE 126 I 133 E. 4d S. 140. 51 BGE 127 I 164 E. 3b S. 170 m.w.H. 52 BGE 132 I 97 E. 2.2 S. 101; 128 I 136 E. 4.1 S. 146; 121 I 279 E. 6c/bb S. 288; 119 Ia 445 E. 4b S. 452. 53 Vgl. MOSER, 526. 54 Vgl. MOSER, 532 f. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 22 | 58 10. 11. 46 Neben den öffentlichen Interessen fliessen die privaten Interessen der Personen, die an einer Bewilligung für gesteigerten Gemeingebrauch interessiert sind, in die Abwägung ein. Geht es um das Aufstellen von Marktständen auf öffentlichem Grund, sind die Interessen der Bewerber in aller Regel wirtschaftlicher Natur und geniessen den Schutz der Wirtschaftsfreiheit. Dabei sind die wirtschaftlichen Interessen eines Bewerbers umso höher zu gewichten, umso mehr dieser auf die Nutzung des öffentli- chen Grundes angewiesen ist, um seiner Erwerbstätigkeit nachzugehen. Ist dies nach der Art des Gewerbes zwingend der Fall, sind die privaten Interessen des Bewerbers entsprechend höher zu gewichten als wenn der gewünschte gesteigerte Gemeinge- brauch zwar Vorteile bringt, aber nicht geradezu betriebsnotwendig ist. Das Mass der Notwendigkeit der Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes ist somit bei der vor- zunehmenden Interessenabwägung zu berücksichtigen55. 3.3 Offene und geschlossene Verfahren 47 Für die Vergabe von knappen Gütern und Rechten kommen grundsätzlich offene und geschlossene Verfahren in Frage. Die Kategorien des offenen und geschlossenen Verfahrens mit ihren jeweiligen Unterarten haben sich vor allem im öffentlichen Be- schaffungsrecht herausgebildet. Offene Vergabeverfahren ermöglichen allen Inte- ressenten, sich um den Zuschlag – vorliegend die Erteilung der Bewilligung für den gesteigerten Gemeingebrauch – zu bewerben. Die Offenheit des Verfahrens zeigt sich somit darin, dass jedermann ein Bewilligungsgesuch stellen kann und die Behör- de verpflichtet ist, jedes eingereichte Gesuch zu prüfen und darüber zu entscheiden. 48 Offene Verfahren können mit einer öffentlichen Ausschreibung einhergehen. Mit einer öffentlichen Ausschreibung macht die zuständige Behörde von sich aus die Vergabe als solche, die Vergabekriterien, deren Gewichtung sowie das Vergabever- fahren mittels Publikation im Amtsblatt oder auf andere geeignete Weise transparent (Prinzip der Bringschuld)56. Ein offenes Vergabeverfahren liegt aber auch dann vor, wenn – wie z.B. bei regelmässig wiederkehrenden Veranstaltungen – allgemein be- kannt ist, dass eine Vergabe erfolgt und es an den interessierten Anbietern liegt, sich über die Modalitäten der Vergabe zu erkundigen (Prinzip der Holschuld)57. Das Ver- 55 BGE 126 I 133 E. 4d S. 140 f.; BGer, Urteil 2C_106/2015 vom 26. Juni 2015, E. 4.5. 56 KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Rz. 1002. 57 Vgl. MOSER, 518, wonach die öffentliche Ausschreibung eine von verschiedenen Möglich- keiten darstellt, ein offenes Verfahren sicherzustellen. Vgl. auch BGer, Urteil 2C_660/2011 vom 9. Februar 2012, E. 4.2. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 23 | 58 10. 11. fahren ist in solchen Fällen indessen nur dann offen, wenn die Behörde auf Anfrage alle notwendigen Informationen zur Vergabe, namentlich zu den Vergabekriterien und zum Verfahrensablauf, rechtzeitig offenlegt. 49 Geschlossene Vergabeverfahren charakterisieren sich dadurch, dass sich nur ein oder mehrere namentlich bestimmte Anbieter um den Zuschlag bewerben können. Der Kreis der in Frage kommenden Anbieter ist damit von vornherein auf bestimmte Personen beschränkt. Zu den geschlossenen Verfahren gehören das freihändige Verfahren und das Einladungsverfahren. Das freihändige Verfahren charakterisiert sich dadurch, dass die zuständige Behörde den Zuschlag direkt und ohne Ausschrei- bung einem bestimmten Anbieter erteilt (Art. 16 BöB und § 13 öGB). Das Einladungs- verfahren entspricht weitgehend dem freihändigen Verfahren, mit dem Unterschied, dass das Gemeinwesen eine bestimmte, vom Gesetz verlangte Mindestanzahl von Anbietern zur Einreichung einer Offerte bzw. Bewerbung einladen muss (§ 12 öGB). 50 Offene und geschlossene Verfahren lassen sich auch kombinieren, indem zweistufig vorgegangen wird: In einem ersten – offenen - Verfahrensabschritt wird dabei anhand von Eignungskriterien eine bestimmte Anzahl von Bewerbungen ausgewählt. Die ei- gentliche Vergabe erfolgt dann im zweiten – geschlossenen – Verfahrensabschnitt, zu dem nur noch die geeigneten Bewerber zugelassen sind. Im öffentlichen Beschaf- fungsrecht wird dieses zweistufige Verfahren als selektives Verfahren bezeichnet (vgl. Art. 15 BöB und § 11 öBG). Auch dem selektiven Verfahren geht im Beschaf- fungsrecht stets eine öffentliche Ausschreibung voraus. 51 Eine weitere Spielart offener und geschlossener Verfahren besteht darin, innerhalb einer Vergabe verschiedene Angebotsgruppen zu bilden (sog. Lose). Bei der Verga- be von Marktstandplätzen auf öffentlichem Grund fallen etwa Angebotsgruppen nach Marktperimetern, Standplatzgrössen oder Sortimentskategorien in Betracht. Dabei werden die Bewerbungen den einzelnen Gruppen bzw. Losen zugeteilt. Soweit im Fall eines offenen Verfahrens in einer Gruppe ein Nachfrageüberhang besteht, wird die Auswahl innerhalb der Bewerber durchgeführt, welche dieser Gruppe zugeteilt worden sind. 3.4 Arten von offenen Verfahren 52 Offene und geschlossene Verfahren unterscheiden sich wie gezeigt danach, ob jedermann oder nur bestimmte Personen Zugang zu einer Vergabe haben. Innerhalb der offenen Verfahren gibt es wiederum unterschiedliche Verfahrensarten je nach- dem, nach welchem Prinzip die Auswahl der eingegangenen Bewerbungen erfolgt. Im Einzelnen kommen folgende Auswahlprinzipien in Frage: Windhundprinzip (zeitliche Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 24 | 58 10. 11. Priorität), Anciennitätsprinzip (Status quo bzw. Wartezeit), Rotationsprinzip (zeitliche Staffelung), Kriterienwettbewerb (inhaltliche Priorität), Versteigerung (monetäre Priori- tät) sowie Losentscheid (Zufall). 53 Gemäss dem sog. Windhundprinzip ("first come first served") wird der Zuschlag in der Reihenfolge der eingegangenen Bewerbungen vergeben58. Die Auswahl gründet auf dem Prinzip der zeitlichen Priorität. Diese Vergabemethode führt dazu, dass sich der schnellste Bewerber durchsetzt. Hinsichtlich der Vergabe von Standplätzen be- deutet das, dass die Bewilligungen für den gesteigerten Gemeingebrauch gemäss Eingang der entsprechenden Gesuche erteilt werden, solange die vorgegebene oder festgelegte Höchstzahl nicht erreicht ist. Das Windhundprinzip hat eine aleatorische Komponente und kommt dem Zufallsprinzip nahe59. Zwar ist es mit geringem Verwal- tungsaufwand verbunden, hat aber den offensichtlichen Nachteil, dass der Auswahl keine sachlichen Kriterien zugrunde liegen und den mutmasslichen Publikumsinteres- sen (Vielfalt, Qualität und Attraktivität des Angebots) in keiner Weise Rechnung ge- tragen wird60. 54 Das Anciennitätsprinzip charakterisiert sich dadurch, dass zwischen mehreren Bewerbern diejenigen bevorzugt werden, die bereits ein Nutzungsrecht auf öffentli- chem Grund haben (Status quo). Im Verhältnis zwischen neuen Bewerbern erhält derjenige den Zuschlag, dessen Gesuch um Erteilung des Nutzungsrechts länger zurückliegt (Wartezeit); um den Eingang der Gesuche zu registrieren, führt die Vergabebehörde eine Warteliste. Nach dem Anciennitätsprinzip kommen somit neue Anbieter erst dann zum Zuge, wenn bisherige Inhaber von Nutzungsrechten (Stand- platzbetreiber) mit einem gleichen oder ähnlichen Angebot ihr Recht aufgeben oder neue Nutzungsrechte vergeben werden, indem z.B. zusätzliche Kapazitäten geschaf- fen werden. Das Anciennitätsprinzip kann dazu führen, dass neuen Bewerbern wäh- rend Jahren oder auf immer der Marktzutritt verwehrt bleibt. Dieses Auswahlprinzip steht somit im Zeichen des Bestandesschutzes und der Bevorzugung der bisherigen Anbieter61. Es bewirkt, dass die gewachsenen Marktstrukturen erhalten bleiben und die dem Publikum vertrauten Anbieter selten wechseln. Umgekehrt führt das Prinzip 58 Vgl. KUNZ, 205. 59 KUNZ, 205. 60 Vgl. MOSER, 526 f. 61 Vgl. KUNZ, 204. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 25 | 58 10. 11. zu einer leistungsunabhängigen Auswahl der Anbieter62 und verwehrt es dem Ge- meinwesen, auf allfällige Veränderungen der Konsumentenbedürfnisse zu reagieren. 55 Beim Rotationsprinzip erhalten alle interessierten Bewerber eine Bewilligung für den gesteigerten Gemeingebrauch, die sie jedoch nur zeitlich gestaffelt in einem bestimm- ten Turnus in Anspruch nehmen können. Bei der Vergabe von Marktständen kann das Rotationsprinzip für standortgebundene Bewerber wie lokale und regionale Pro- duzenten, die nur schwer auf andere Märkte ausweichen können, faktisch auf einen Marktausschluss hinauslaufen; damit ist die Gefahr verbunden, dass sich für solche Anbieter die Tätigkeit als Marktfahrer wirtschaftlich nicht mehr rechnet63. Ausserdem ist die Umsetzung des Rotationsprinzips im Bereich der Standplatzvergabe mit kom- plexen organisatorischen Fragen verbunden. Schliesslich lässt sich mit dem Rotati- onsprinzip Veränderungen der Publikumsinteressen insofern nicht hinreichend Rech- nung tragen, als bei einem grossen Nachfrageüberhang die Marktstandplätze auf mehrere Jahre hinaus vergeben bleiben. Hinzu kommen regelmässige Wechsel der Standbetreiber, was unter Umständen ebenfalls den Konsumentenbedürfnissen zu- wider läuft64. 56 Erfolgt die Auswahl unter den Konkurrenten mittels Kriterienwettbewerb, wird der Zuschlag den Bewerbern mit den besten Angeboten erteilt. Die Standplatzbewilligun- gen gehen demnach an jene Anbieter, die nach Einschätzung der zuständigen Be- hörde oder einer Jury die vordefinierten Auswahlkriterien hinsichtlich Vielfalt, Qualität und Attraktivität des Angebots am besten erfüllen. Der Kriterienwettbewerb ermöglicht dem Gemeinwesen, durch die Festlegung und Gewichtung der Auswahlkriterien das Angebot und den Charakter des Marktes entsprechend dem mutmasslichen Publi- kumsinteresse zu steuern. Der Kriterienwettbewerb ist ein sach- und leistungsbezo- genes Auswahlverfahren. Er kann indessen dazu führen, dass bisherige Marktfahrer ihren Standplatz verlieren und dadurch allenfalls in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten. Abgesehen davon sind Kriterienwettbewerbe für die Verwaltung mit relativ hohem Aufwand verbunden. 57 Bei der Versteigerung erfolgt der Zuschlag an den meistbietenden Bewerber. Für das Gemeinwesen ist dieses Vergabeverfahren insofern von Vorteil, als es nicht be- sonders aufwändig ist, dafür aber je nach Versteigerungsergebnis einträglich sein 62 JAAG, 491. 63 WINISTÖRFER, 14. 64 Vgl. MOSER, 526. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 26 | 58 10. 11. kann. Bedeutende Einkünfte für das Gemeinwesen sind indessen nur bei der Verga- be von Nutzungsrechten mit hohem wirtschaftlichem Ertragspotenzial zu erwarten, was bei Standplätzen auf Wochenmärkten kaum der Fall sein dürfte. Zudem wäre damit zu rechnen, dass Standplatzbetreiber die infolge der Versteigerung geschulde- ten Gebühren über die Preise auf die Konsumenten abwälzen, was nicht im Interesse des Publikums liegt. Abgesehen davon lässt das Auswahlprinzip des höchsten Ge- bots die Publikumsinteressen ausser Acht, da die Bewilligungserteilung unabhängig von der Attraktivität des Angebots und weiterer Kriterien erfolgt. Darüber hinaus wür- den Anbieter mit geringen finanziellen Möglichkeiten regelmässig leer ausgehen, was aus sozialpolitischen Gründen problematisch und der Vielfalt des Angebots auf dem Markt abträglich sein kann. 58 Schliesslich kann der Zuschlag auch durch Losentscheid erfolgen und somit dem Zufall überlassen werden. Diese Vergabeform ist mit geringem Verwaltungsaufwand verbunden und schliesst sachfremde Einflüsse bei der Vergabe (z.B. Bevorzugung bisheriger oder bekannter Marktteilnehmer) von vornherein aus65. Zugleich verun- möglicht das Zufallsprinzip eine Berücksichtigung des mutmasslichen Publikumsinte- resses66 sowie die Steuerung des Angebots nach Qualitäts- und Leistungskriterien. Der Losentscheid bietet sich vor diesem Hintergrund erst dann an, wenn sachgerech- te Kriterien für die Auswahl der Angebote fehlen. 3.5 Beantwortung der Frage 59 Die dritte Gutachtensfrage ist somit wie folgt zu beantworten: Einem Nachfrage- überhang nach öffentlichem Grund zu wirtschaftlichen Zwecken kann entweder mit- tels Erhöhung der vorhandenen Kapazitäten oder durch Auswahl der interessierten Bewerber begegnet werden. Bei der Auswahl der Bewerber hat das Gemeinwesen unterschiedliche öffentliche und private Interessen zu beachten und gegeneinander abzuwägen. Das Gemeinwesen verfügt dabei über einen grossen Ermessenspiel- raum. Zu den involvierten Interessen gehört insbesondere das mutmassliche Publi- kumsinteresse, das dem Gemeinwesen eine gewisse, an der Nachfrage orientierte Steuerung des Angebots auf öffentlichem Grund erlaubt. Was das Verfahren betrifft, ist zwischen offenen und geschlossenen Verfahren zu unterscheiden. Bei den offenen 65 KUNZ, 206. 66 Vgl. MOSER, 526 f. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 27 | 58 10. 11. Verfahren sind folgende Auswahlprinzipien denkbar: Windhundprinzip, Anciennitäts- prinzip, Rotationsprinzip, Kriterienwettbewerb, Versteigerung sowie Losentscheid. 4. Rechtskonformität einzelner Vergabeverfahren 4.1 Fragestellung und Vorgehen 60 Die vierte Gutachtensfrage lautet: Welche der von Ihnen zu Frage 3 aufgezeigten Möglichkeiten erachten Sie als rechtskonform, welche nicht? 61 Die Rechtskonformität der verschiedenen Vergabeverfahren wird im Folgenden nach den in Kap. 1 dargestellten bundesrechtlichen Vorgaben beurteilt. Massgebend sind namentlich die verfassungsrechtlichen Grundsätze der Wettbewerbsneutralität und der Gleichbehandlung von Konkurrenten sowie der Anspruch auf rechtliches Ge- hör. Diese Garantien verlangen eine offene und transparente, nach sachlichen Krite- rien durchgeführte Vergabe von Nutzungsrechten auf öffentlichem Grund (Rz. 27). Die Frage der Rechtskonformität ist zunächst für die geschlossenen Verfahren (Kap. 4.2) und danach für die offenen Verfahren zu prüfen (Kap. 4.3). 4.2 Geschlossene Verfahren 62 In geschlossenen Vergabeverfahren können sich nur ein oder mehrere namentlich bestimmte Anbieter um den Zuschlag bewerben (Rz. 49). Alle anderen Anbieter sind damit vom Verfahren ausgeschlossen. Die direkten Konkurrenten der Anbieter mit exklusivem Verfahrenszugang haben von vornherein keine Chance auf den Zuschlag bzw. auf den Erhalt einer Bewilligung für die Nutzung des öffentlichen Grundes. Dies widerspricht dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität und der Gleichbehandlung der Konkurrenten. Zudem stellt der Ausschluss direkter Konkurrenten vom Verfahren eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar. 63 Eine Ungleichbehandlung von Konkurrenten lässt sich unter Umständen rechtfertigen, wenn diese zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen notwendig ist (Rz. 16). Eine direkte Vergabe von Nutzungsrechten an einen bestimmten Bewerber könnte etwa dann im öffentlichen Versorgungsinteresse gerechtfertigt sein, wenn das Gemeinwesen dadurch Anreize für Vorinvestitionen bieten bzw. wahren kann. Dies mag bei Grossprojekten wie Wasserkraftwerken oder Stromübertragungsnetzen Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 28 | 58 10. 11. der Fall sein, deren Errichtung umfangreiche und kostspielige Vorabklärungen erfor- dern67. Bei der Vergabe von Marktstandplätzen ist diese Bedingung jedoch nicht er- füllt, da einerseits das Betreiben eines Marktstandes nicht besonders hohe Vorinvesti- tionen voraussetzt und andererseits die Öffentlichkeit genügend alternative Versor- gungsmöglichkeiten hat. 64 Ein anderer Rechtfertigungsgrund für Ungleichbehandlungen könnte die Minimie- rung von Verwaltungsaufwand sein. Dies käme indessen höchstens dann in Frage, wenn die auf dem Spiel stehenden wirtschaftlichen Nutzungsinteressen sehr gering wären und damit nur ein geringfügiger Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der vom Ver- fahren ausgeschlossenen Konkurrenten vorliegen würde. Auf den Betrieb von Markt- standplätzen trifft dies indessen nicht zu: Namentlich für Kleinproduzenten aus der Region stellt der Wochenmarkt eine wichtige Absatzmöglichkeit dar, obschon auch alternative Verkaufs- und Vertriebskanäle möglich sind (Direktverkauf, Lieferung an Detailhandelsgeschäfte oder Grossverteiler, Verkauf über das Internet). Aber auch hinter Händlern stehen häufig Produzenten aus der Region. Zwar könnten die Händ- ler versuchen, auf andere Märkte in der Schweiz auszuweichen, sie haben aber auch dort mangels freiem Zugang nur beschränkte Absatzmöglichkeiten. Angesichts der auf dem Spiel stehenden wirtschaftlichen Interessen von Produzenten und Händlern liesse sich damit eine Direktvergabe von Marktstandplätzen an bestimmte Personen nicht mit dem Anliegen rechtfertigen, die Kosten der Verwaltung gering zu halten. 65 Aus den genannten Gründen sind im Fall eines (potenziellen) Nachfrageüberhangs geschlossene Verfahren für die Vergabe von Marktstandplätzen rechtswidrig. Dies geht auch aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hervor, wonach Marktstand- plätze in einem offenen Verfahren zu vergeben sind68. Für die Vergabe von Markt- standplätzen auf öffentlichem Grund sind geschlossene Verfahren demnach nur dann zulässig, wenn von vornherein feststeht, dass kein Nachfragüberhang besteht. Bei Unsicherheiten hinsichtlich des Nachfrageüberhangs wäre ein zweistufiges Verfah- ren, welches in einem ersten Schritt einzig die Nachfrage nach Standplätzen auf ei- nen Stichtag hin ermittelt, denkbar. Auf diese Weise müsste erst im Falle eines Nach- frageüberhangs, dem nicht mittels einer Erhöhung der Kapazitäten beizukommen ist, 67 Vgl. Art. 60 Abs. 3bis WRG sowie Art. 3a StromVG, wonach Wasserrechtskonzessionen sowie Konzessionen für Übertragungs- und Verteilnetze ohne Ausschreibung verliehen werden können. 68 BGer, Urteil 2C_660/2011 vom 9. Februar 2012, E. 4.2. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 29 | 58 10. 11. in einem zweiten Verfahrensschritt zu offenen Vergabeverfahren übergegangen wer- den. 4.3 Offene Verfahren 66 Offene Vergabeverfahren ermöglichen allen Interessenten, sich um die Bewilligung für einen Marktstandplatz zu bewerben (Rz. 47). Jeder potenzielle Anbieter hat dem- nach freien Zugang zum Verfahren und kann entsprechend seine Verfahrensrechte wahrnehmen. Insofern ist in offenen Verfahren der Anspruch auf rechtliches Gehör in jedem Fall gewahrt. Fraglich ist hingegen, inwieweit offene Verfahren mit dem Grund- satz der Wettbewerbsneutralität und der Gleichbehandlung von Konkurrenten verein- bar sind. Die Antwort auf diese Frage hängt davon ab, welches Auswahlprinzip im offenen Verfahren zur Anwendung kommt. Nachfolgend ist in Bezug auf jedes Aus- wahlprinzip die Vereinbarkeit mit der Wirtschaftsfreiheit zu prüfen. 67 Gemäss dem Windhundprinzip vergibt das Gemeinwesen die Nutzungsrechte in der Reihenfolge, in der die Gesuche eingegangen sind. Die durch die Auswahl bewirkte Benachteiligung der nicht berücksichtigten Bewerber beruht dabei auf einem sach- fremden Kriterium, nämlich demjenigen der zeitlichen Priorität. Diese hat keinerlei Zusammenhang mit den öffentlichen Interessen, welche das Gemeinwesen bei der Durchführung des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen hat (vgl. Rz. 44 ff.); insbe- sondere fehlt ein Zusammenhang mit dem mutmasslichen Publikumsinteresse. Das Windhundprinzip ist damit mit dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität und der Gleichbehandlung von Konkurrenten nicht vereinbar. 68 Das Anciennitätsprinzip führt zu einer systematischen Privilegierung der bestehen- den Standplatzbetreiber. Ein Neueintritt in den Markt ist nur möglich, wenn zusätzli- che Kapazitäten geschaffen werden oder wenn ein bisheriger Betreiber sein Nut- zungsrecht aufgibt. Die damit verbundene systematische Ungleichbehandlung von bisherigen mit potenziellen Anbietern, die in einem direkten Konkurrenzverhältnis stehen, widerspricht dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität. Es stellt sich die Frage, ob hinreichend gewichtige öffentliche oder private Interessen vorliegen, wel- che die konstatierte Ungleichbehandlung rechtfertigen können. 69 Als Rechtfertigungsgrund kommt zunächst der Schutz des Vertrauens bisheriger Bewilligungsinhaber in Frage. Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung den "Anspruch auf Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 30 | 58 10. 11. Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden"69. Hingegen vermit- telt der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz kein wohlerworbenes Recht auf Bei- behaltung oder Erneuerung einer Bewilligung für gesteigerten Gemeingebrauch70. Vielmehr gehört es zum Unternehmerrisiko der Bewerber, "wie die jeweils zuständi- gen Behörden von dem ihnen bei der Vergabe von Standplätzen zulässigerweise zustehenden Spielraum Gebrauch machen. Sie dürfen allenfalls erwarten, dass über von ihnen gestellte Standplatzgesuche möglichst rasch entschieden und eine allfällige Änderung der Zuteilungsregeln oder der Zuteilungspraxis möglichst frühzeitig bekannt gegeben wird, um die gebotenen Dispositionen treffen zu können"71. Der Vertrauens- schutz der bisherigen Bewilligungsinhaber ist somit kein Argument für das Ancienni- tätsprinzip. Hingegen spricht der Vertrauensschutz für eine hinreichend vorhersehba- re Vergabepraxis. Zudem sollte Bewilligungsinhabern genügend Zeit zur Verfügung stehen, um die Investitionen, die sie im Hinblick auf die Bewilligung getätigt haben, amortisieren zu können. Das bedeutet, dass die Bewilligungsdauer so zu bemessen ist, dass sich die zur Ausübung des Nutzungsrechts notwendigen Investitionen und Dispositionen lohnen. Zur Verwirklichung des Vertrauensschutzes ist das Gemeinwe- sen somit verpflichtet, mittels institutioneller Vorkehren wie ausreichenden Über- gangsregelungen oder Bewilligungslaufzeiten für Investitionssicherheit zu sorgen72. 70 Mit dem Vertrauensschutz eng verbunden ist die Frage des Existenzschutzes bisheriger Bewilligungsinhaber. Allerdings ist es nicht Aufgabe des Gemeinwesens, "den Bewilligungsinhaber einer Nutzung von öffentlichem Grund vor wirtschaftlichen Risiken zu bewahren oder ihm gar ein Einkommen zu garantieren"73. Zwar hat das Gemeinwesen gemäss Bundesgericht strukturbedingte sachliche Unterschiede zwi- 69 BGE 129 I 161 E. 4.1 S. 170. 70 BGE 132 I 97 E. 2.2 S. 101; 108 Ia 135 E. 5a S. 139; 102 Ia 438 E. 7a S. 448. Kantonsge- richt Luzern, Urteil 7H 14 163 vom 21. Juli 2014, E. 4.3.2; Verwaltungsgericht Luzern, Urteil V 11 93 vom 3. August 2011, E. 7a; Verwaltungsgericht Luzern, Urteil P 03 1 vom 28. Sep- tember 2005 (LGVE 2006 II Nr. 39), E. 5d. 71 BGer, Urteil 2C_144/2007 vom 29. August 2007 E. 2.4. Vgl. auch Verwaltungsgericht Lu- zern, Urteil V 11 93 vom 3. August 2011, E. 7a. 72 Vgl. BGE 139 II 28 E. 2.7.2 S. 34 f.; 118 Ib 241 E. 9 S. 256 ff. Sodann MOSER, 518 f.; WINISTÖRFER, 13. 73 Kantonsgericht Luzern, Urteil 7H 14 163 vom 21. Juli 2014, E. 5.2.4. Vgl. auch BGE 121 I 279 E. 6b S. 287, wonach der wirtschaftliche Erfolg eines Zirkusunternehmens naturge- mäss weitgehend auch von der Zuteilungspraxis der Gemeinden abhängt. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 31 | 58 10. 11. schen den Konkurrenten zu berücksichtigen und einen Zuteilungsschlüssel anzustre- ben, der den allfälligen Ungleichheiten der konkurrierenden Betriebe in verhältnis- mässiger Weise Rechnung trägt74. Die damit angesprochene Berücksichtigung fakti- scher Ungleichheiten dient indessen der Verwirklichung der Gleichbehandlung der Konkurrenten und nicht dem Schutz der wirtschaftlichen Existenz einzelner Unter- nehmen oder Personen. Der Existenzschutz ist damit kein Argument, um bisherige Standplatzbetreiber im Vergabeverfahren gemäss dem Anciennitätsprinzip systema- tisch zu bevorzugen. 71 Weiter ist zu fragen, ob sich das Anciennitätsprinzip mit Blick auf das mutmassliche Publikumsinteresse begründen lässt. Das Bundesgericht versteht das Publikumsin- teresse indessen als angebots- und nicht als anbieterbezogenes Interesse, indem es in diesem Zusammenhang regelmässig auf die Vielfalt und Qualität des Angebots verweist75. Ein Publikumsinteresse, welches allein auf persönliche Beziehungen und Kontakte zwischen den Anbietern und den Konsumenten abstellt, wäre mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht vereinbar, da es die bestehenden Nutzungsbe- rechtigten gegenüber den Konkurrenten per se privilegieren würde; die aussenste- henden Konkurrenten könnten dieses Kriterium von vornherein nicht erfüllen, da sie bisher gar nicht die Möglichkeit hatten, auf dem Markt persönliche Kundenbeziehun- gen aufzubauen. Anbieterbezogene Aspekte dürfen jedoch soweit in die Vergabepra- xis einfliessen, als sie einen direkten Zusammenhang zum Angebot haben, dessen Bereitstellung im mutmasslichen Interesse des Publikums liegt. So kann es dem Pub- likumsinteresse entsprechen, dass auf dem Markt Produkte aus lokaler Eigenproduk- tion angeboten werden76. Indirekt erhalten dadurch Produzenten aus der näheren Umgebung höhere Chancen auf die Bewilligung bzw. Beibehaltung eines Standplat- zes. Ebenso kann es im Publikumsinteresse liegen, dass Produkte durchgehend, an sämtlichen Markttagen, angeboten werden; in diesem Fall wird im Vergabeverfahren zu prüfen sein, ob die Bewerber in glaubhafter Weise eine hinreichende Präsenz auf dem Markt gewährleisten können. Hingegen ist das angebotsbezogene Argument des Publikumsinteresses nicht geeignet, eine Privilegierung bisheriger Standplatzbetrei- ber allein aufgrund ihrer langjährigen Kundenbeziehungen zu rechtfertigen. Auch auf diese Weise ist das Anciennitätsprinzip somit nicht begründbar. 74 BGE 128 I 136 E. 4.1 S. 147; 121 I 279 E.6 c/aa S. 287. 75 BGE 132 I 97 E. 2.2 S. 101; 128 I 136 E. 4.1 S. 146. 76 Vgl. BGE 132 I 97 E. 2.2 S. 101. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 32 | 58 10. 11. 72 Demzufolge steht eine Vergabe von Marktstandplätzen nach dem Anciennitätsprinzip im Widerspruch zum Grundsatz der Wettbewerbsneutralität und zur Gleichbehand- lung der Konkurrenten. Weder der Vertrauensschutz bzw. Existenzschutz von Stand- betreibern noch das mutmassliche Publikumsinteresse an einem attraktiven Markt vermögen eine systematische Bevorzugung bisheriger Bewilligungsinhaber zu rechtfertigen. Diese Schlussfolgerung entspricht der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung, wonach es unzulässig erscheint, "systematisch dieselben – z.B. stets die bis- herigen – Bewerber oder Bewerbergruppen zu bevorzugen"77. 73 Weiter ist zu prüfen, ob das Rotationsprinzip vor der Wirtschaftsfreiheit standhält. Das Rotationsprinzip führt dazu, dass mittel- und langfristig alle geeigneten Anbieter den öffentlichen Grund für ihre Zwecke nutzen können. Das Rotationsprinzip steht insofern im Dienst der Gleichbehandlung der Konkurrenten. Dabei ist es auch mit diesem Grundsatz vereinbar, dass die Konkurrenten, die gemäss Rotationsplan erst zu einem späteren Zeitpunkt zum Zuge kommen, bis dahin auf eine Warteliste ge- setzt werden78. In Kombination mit dem Rotationsprinzip sind Wartefristen demnach zulässig, da von ihnen nicht die Zuteilung des Nutzungsrechts als solche, sondern lediglich der Zeitpunkt der Ausübung dieses Rechts abhängt. 74 Die Zuteilung knapper Nutzungsrechte auf öffentlichem Grund in einem Kriterien- wettbewerb respektiert den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität in optimaler Wei- se, soweit die massgebenden Kriterien einen Bezug zu anerkannten öffentlichen Inte- ressen (Polizeigüterschutz, mutmassliches Publikumsinteresse u.a.) aufweisen. Die Auswahl unter den Konkurrenten erfolgt dabei nach sachlichen Kriterien und damit in rechtsgleicher Weise. 75 Fraglich ist, nach welchem Prinzip die Vergabe von Nutzungsrechten erfolgen kann, wenn aufgrund des Kriterienwettbewerbs keine Auswahl getroffen werden kann, weil zwischen mehreren Konkurrenten Gleichstand herrscht. Ein mögliches Auswahlprin- zip ist diesen Fällen das Anciennitätsprinzip. Als primäres Auswahlprinzip kommt das Anciennitätsprinzip wie gesehen (Rz. 68 ff.) nicht in Frage, da es zu einer systemati- schen Bevorzugung bisheriger Nutzungsberechtigter führt. Wenn hingegen die sach- lichen, objektiven Kriterien erschöpft sind und bisherige sowie neue Bewerber diese 77 BGer, Urteil 2C_660/2011 vom 9. Februar 2012, E. 2.1. Sodann BGE 132 I 97 E. 2.2 S. 101; Kantonsgericht Luzern, Urteil 7H 14 163 vom 21. Juli 2014, E. 3.4.2; Verwaltungsge- richt Luzern, Urteil V 11 93 vom 3. August 2011, E. 7a. 78 BGE 132 I 97 E. 2.2 S. 101. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 33 | 58 10. 11. Kriterien gleichermassen erfüllen, präsentiert sich die Situation anders: Aussenste- hende Konkurrenten haben in diesem Fall die Chance, sich im Rahmen des Kriteri- enwettbewerbs (primäres Auswahlprinzip) mit attraktiveren Angeboten einen Markt- standplatz anstelle eines bisherigen Anbieters zu ergattern. Insofern findet keine sys- tematische Privilegierung von bisherigen Standplatzbetreibern statt. Daher erscheint es durchaus mit der Wettbewerbsneutralität und dem Gleichbehandlungsgebot ver- einbar, wenn im Fall eines Gleichstands zwischen bisherigen und neuen Bewerbern das Anciennitätsprinzip zur Anwendung kommt. Damit kann dem nicht von der Hand zu weisenden Publikumsinteresse an personeller Kontinuität auf dem Markt und Wah- rung persönlicher Kontakte zu Standbetreibern Rechnung getragen werden (vgl. Rz. 71), ohne neuen Bewerbern die Chance auf einen Markteintritt zu verwehren. Entscheidend ist dabei, dass die Chance von neuen Bewerbern auf einen Standplatz real ist. Das bedeutet, dass der Kriterienkatalog genügend breit und differenziert sein muss, um neuen Bewerbern effektiv die Möglichkeit zu bieten, mit attraktiven Angebo- ten obenaus zu schwingen und in den Markt einzutreten. Das Anciennitätsprinzip muss somit strikt subsidiär zu einer Auswahl nach objektiven Kriterien bleiben. 76 Das Auswahlprinzip der Versteigerung beruht insofern auf einem sachfremden Kriterium, als es keinen Zusammenhang mit öffentlichen Interessen aufweist, die bei der Vergabe von Marktstandplätzen eine Rolle spielen können. Soweit jedoch alle verbleibenden Bewerber um einen Standplatz die massgebenden, objektiv begründe- ten Vergabekriterien erfüllen, wird der Gleichbehandlungsanspruch der Konkurrenten nicht verletzt, wenn die Nutzungsrechte an die Meistbietenden vergeben werden. Das Versteigerungsprinzip kann somit in verfassungsrechtlich zulässiger Weise zum Zug kommen, wenn eine Auswahl nach objektiven, sachlichen Kriterien nicht (mehr) mög- lich ist und zwischen Konkurrenten Gleichstand herrscht79. 77 Die Rechtskonformität von Losentscheiden ist gleich zu beurteilen wie diejenige von Versteigerungen. Auch Losentscheide haben keinen Bezug zu anerkannten öffentli- chen Interessen und dürfen folglich nur subsidiär, bei Fehlen objektiver Eignungskrite- rien, zur Anwendung kommen80. 79 Vgl. KUNZ, 207. 80 Vgl. Kantonsgericht Luzern, Urteil 7H 14 163 vom 21. Juli 2014, E. 3.4.2. Sodann KUNZ, 206. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 34 | 58 10. 11. 4.4 Beantwortung der Frage 78 Die vierte Gutachtensfrage ist somit wie folgt zu beantworten: Geschlossene Verfahren sind im Fall eines (potenziellen) Nachfrageüberhangs für die Vergabe von Marktstandplätzen rechtswidrig. Was offene Verfahren betrifft, ist es rechtswidrig, Standplätze primär nach dem Windhundprinzip oder Anciennitätsprinzip zu vergeben. Mit übergeordnetem Recht vereinbar sind hingegen die Vergabe nach dem Rotati- onsprinzip und der Kriterienwettbewerb. Für den Fall, dass aufgrund eines Kriterien- wettbewerbs wegen Gleichstands von Bewerbern keine Auswahl getroffen werden kann, können das Anciennitätsprinzip, Versteigerungen sowie Losentscheide als se- kundäre Auswahlprinzipien zur Anwendung kommen. Vorausgesetzt ist dabei, dass der Kriterienkatalog genügend breit und differenziert ist, damit neue Bewerber eine reale Chance auf einen Markteintritt haben. 5. Notwendigkeit einer öffentlichen Ausschreibung 79 Die fünfte Gutachtensfrage lautet: In welchen Fällen ist eine öffentliche Ausschrei- bung zwingend notwendig? 80 Eine öffentliche Ausschreibung ist ein Instrument, mit dem die zuständige Behörde in offenen Verfahren die Vergabe und deren Modalitäten von sich aus mittels Publikati- on im Amtsblatt oder auf andere Weise offenlegt (Rz. 48). Rechte auf Nutzung öffent- licher Sachen zu wirtschaftlichen Zwecken müssen wie gesehen grundsätzlich in ei- nem offenen Verfahren vergeben werden, wenn ein Nachfrageüberhang zu erwarten ist (Rz. 62 ff.). Ein offenes Verfahren setzt notwendig voraus, dass potenzielle Be- werber von der Vergabe rechtzeitig Kenntnis erhalten. Dies kann in der Regel nur mittels öffentlicher Ausschreibung der Vergabe gewährleistet werden. Die öffentliche Ausschreibung ist in diesen Fällen zwingend, um interessierten Personen den Zu- gang zum Verfahren zu ermöglichen (Wahrung des rechtlichen Gehörs, Rz. 19) und ihnen gleiche Chancen auf den Zuschlag einzuräumen (Gleichbehandlung der Kon- kurrenten, Rz. 15). 81 In besonderen Konstellationen kann indessen als allgemein bekannt vorausgesetzt werden, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt eine Vergabe von Nutzungsrechten auf öffentlichem Grund stattfinden wird. Dies ist namentlich bei regelmässig stattfinden- den Veranstaltungen mit allgemein bekanntem Vergaberhythmus der Fall. In solchen Situationen ist es gemäss Bundesgericht den interessierten Konkurrenten zuzumuten, dass sie sich bei den zuständigen Behörden rechtzeitig nach den Vergabemodalitäten Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 35 | 58 10. 11. erkundigen81. In diesen Fällen ist eine öffentliche Ausschreibung demnach nicht zwingend erforderlich, um die Verfahrensrechte und den Grundsatz der Wettbe- werbsneutralität zu wahren. 82 Auch in den erwähnten Konstellationen, in denen eine bevorstehende Vergabe allgemein bekannt ist, könnte sich jedoch eine Ausschreibungspflicht aus dem Bin- nenmarktgesetz ergeben. So verlangt Art. 2 Abs. 7 BGBM, dass die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Aus- schreibung zu erfolgen hat. Ob diese Bestimmung auf Bewilligungen für gesteigerten Gemeingebrauch Anwendung findet, ist allerdings umstritten (Rz. 22). Das Kantons- gericht Luzern hat sich im Entscheid vom 21. Juli 2014 zur Ausschreibung von Marronistandplätzen in Anlehnung an die Lehre auf den Standpunkt gestellt, dass Art. 2 Abs. 7 BGBM auch auf die gesteigerte Nutzung öffentlicher Sachen anwendbar ist – zumindest wenn die Anbieter zur Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit darauf an- gewiesen sind82. Entsprechend stellt sich die Frage, ob die Bewerber ihre wirtschaftli- che Tätigkeit nur mithilfe der Nutzung von öffentlichem Grund wahrnehmen können oder ob sie zumutbare Ausweichmöglichkeiten haben. Im letzteren Fall kommt die binnenmarktrechtliche Ausschreibungspflicht von vornherein nicht zur Anwendung. 83 Die fünfte Gutachtensfrage ist somit wie folgt zu beantworten: Die Vergabe von Nutzungsrechten auf öffentlichem Grund in einem offenen Verfahren setzt in der Re- gel zwingend eine öffentliche Ausschreibung voraus. Eine Ausnahme von der öffentli- chen Ausschreibung kann dann gemacht werden, wenn – wie bei regelmässig wie- derkehrenden Veranstaltungen – die bevorstehende Vergabe als allgemein bekannt vorausgesetzt werden kann. Vorbehalten bleibt die Ausschreibungspflicht nach Bin- nenmarktgesetz. 81 BGer, Urteil 2C_660/2011 vom 9. Februar 2012, E. 4.2 mit Verweis auf MOSER, 518. 82 Kantonsgericht Luzern, Urteil 7H 14 163 vom 21. Juli 2014, E. 3.5. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 36 | 58 10. 11. 6. Umsetzbarkeit für den Luzerner Wochenmarkt 84 Die sechste Gutachtensfrage lautet: Welche der von Ihnen aufgezeigten Möglich- keiten erachten Sie als für den Luzerner Wochenmarkt umsetzbar? 85 Eine Möglichkeit, einem Nachfrageüberhang auf öffentlichem Grund zu begegnen, ist die Erhöhung der Kapazitäten durch Erweiterung des Marktperimeters oder Ver- dichtung des Marktes in Form einer Neuparzellierung der Standplätze. Eine solche Strategie stösst jedoch naturgemäss an Grenzen, da weder das Marktgelände belie- big erweitert noch die Standplätze beliebig verkleinert werden können. Auch ist zu bedenken, dass eine grössere Anzahl an Anbietern die Absatzmöglichkeiten pro An- bieter senkt, wenn sich die Nachfrage nicht im gleichen Masse erhöht. Grössere Ka- pazitäten können also im Ergebnis zu Absatz- sowie Existenzschwierigkeiten bei den Anbietern führen, was den Wochenmarkt längerfristig insgesamt gefährden könnte. 86 Soweit ein Nachfrageüberhang nicht mittels Erhöhung der Kapazitäten aufgefangen werden kann, sind die Marktstandplätze in einem offenen Verfahren zu vergeben (Rz. 62 ff.). Als Auswahlprinzipien kommen dabei aus rechtlichen Gründen einzig das Rotationsprinzip, der Kriterienwettbewerb, die Versteigerung oder der Losentscheid in Frage (Rz. 66 ff.). 87 Das Rotationsprinzip erscheint für die Vergabe von Marktstandplätzen in mehrerer Hinsicht unzweckmässig (vgl. Rz. 55). Erstens kann das Rotationsprinzip standortge- bundenen Anbietern wie lokalen und regionalen Produzenten, die nur schwer auf andere Märkte ausweichen können, faktisch die Tätigkeit als Marktfahrer verunmögli- chen. Zweitens wäre eine rechtsgleiche und für die Beteiligten akzeptable Umsetzung des Rotationsprinzips praktisch schwierig, müssten doch detaillierte Einsatzpläne für die einzelnen Standgrössen und Sortimentskategorien erarbeitet werden. Drittens kann mit dem Rotationsprinzip das Angebot auf dem Wochenmarkt nur beschränkt gesteuert und den sich wandelnden Publikumsinteressen nicht hinreichend Rechnung getragen werden, da die Marktstandplätze unter Umständen auf mehrere Jahre hin- aus vergeben werden müssen, um allen geeigneten Bewerbern einen Standplatz zu verschaffen. Zudem müsste das Publikum einen regelmässigen Wechsel der Stand- betreiber in Kauf nehmen. 88 Im Unterschied zum Rotationsprinzip ermöglicht ein Kriterienwettbewerb dem Gemeinwesen, das Angebot und den Charakter des Marktes, insbesondere Sorti- ment, Qualität und Herkunft der Produkte, entsprechend dem mutmasslichen Publi- kumsinteresse zu steuern (Rz. 56). Das Gemeinwesen hat es dabei in der Hand, als Grundlage der einzelnen Kriterien ein Leitbild zu entwerfen, das den gewünschten Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 37 | 58 10. 11. Charakter des Marktes in allgemeiner Weise beschreibt. Von aussen betrachtet er- scheint ein transparent durchgeführter Kriterienwettbewerb als faires Verfahren, das bei den Beteiligten und dem Publikum mit Akzeptanz rechnen kann, da die Auswahl der Bewerber nach sach- und leistungsbezogen Gesichtspunkten erfolgt. Für die Verwaltung sind die Konzeption eines Kriterienwettbewerbs sowie die Auswahl der Bewerber gemäss den Kriterien zwar mit relativ hohem Aufwand verbunden. Aller- dings reduziert sich dieser Aufwand, wenn die Vergabe von Standplätzen nicht jedes Jahr, sondern in einem Mehrjahresrhythmus erfolgt; ein solcher Mehrjahresrhythmus ist schon aus Gründen des Vertrauensschutzes erforderlich (Rz. 69). 89 Ein Kriterienwettbewerb kann durch die Stadtverwaltung selber durchgeführt oder auch extern an eine Jury oder eine private Vereinigung delegiert werden. Eine Übertragung der Vergabe an eine verwaltungsexterne Stelle hat das Gesetzmässig- keitsprinzip zu beachten. Das bedeutet zum einen, dass die Übertragung einer Grundlage in einem formellen Gesetz, d.h. in einem Reglement der Stadt Luzern, bedarf (Erfordernis der Normstufe)83. Zum anderen müssen die Kriterien und deren Gewichtung genügend präzise gefasst sein, damit die Auswahl der Bewerber in ob- jektiv nachvollziehbarer Weise erfolgt. Zudem muss die Unabhängigkeit der externen Vergabestelle von den potenziellen Bewerbern gewährleistet sein. Aus diesem Grund kommt eine Übertragung der Vergabe von Marktstandplätzen an eine Vereinigung, welche die bestehenden Marktfahrer repräsentiert, nicht in Frage. Hingegen wäre die Einsetzung einer unabhängigen Jury durchaus eine Option. 90 Für die Auswahl von Marktstandplätzen lassen sich objektive, am mutmasslichen Publikumsinteresse ausgerichtete Kriterien hinsichtlich Vielfalt und Qualität des An- gebots formulieren. Das Anciennitätsprinzip, die Versteigerung wie auch der Los- entscheid fallen nur soweit in Betracht, als die Auswahl nach den definierten objekti- ven Kriterien zu keinem Ergebnis führt und zwischen mehreren Bewerbern mithin Gleichstand herrscht (Rz. 75 ff.). Diese Auswahlprinzipien sind somit nur in Kombina- tion mit einem Kriterienwettbewerb und subsidiär zu diesem zulässig. 91 Mit Blick auf Konstellationen, in denen eine Auswahl nach objektiven Kriterien nicht (mehr) möglich ist, ist danach zu differenzieren, ob zwischen bisherigen und neuen 83 Zum Erfordernis einer formellgesetzlichen Grundlage für die Übertragung von Verwal- tungsaufgaben an Dritte BGE 138 I 196 E. 4.4.3 S. 201 sowie § 14 Abs. 1 KV. – Die Er- mächtigung in Art. 5 Abs. 3 VNöG reicht insofern nicht aus, um die Durchführung eines Kri- terienwettbewerbs an Dritte zu übertragen. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 38 | 58 10. 11. Bewerbern oder ausschliesslich zwischen neuen Bewerbern Gleichstand herrscht. Soweit sich bisherige und neue Bewerber auf gleicher Höhe befinden, legt das mutmassliche Publikumsinteresse an personeller Kontinuität auf dem Markt einen Rückgriff auf das Anciennitätsprinzip nahe (vgl. Rz. 75). Geht es um eine Auswahl zwischen gleich guten neuen Bewerbern, spielt das erwähnte Publikumsinteresse dagegen keine Rolle. In solchen Fällen erscheinen sowohl die Wartezeit als auch das Los als faire Auswahlkriterien. Demgegenüber ist eine Versteigerung von Standplät- zen zwischen neuen Bewerbern mit Nachteilen verbunden (vgl. Rz. 57 f.): Da Stand- plätze auf Wochenmärkten grundsätzlich nicht mit einem hohen wirtschaftlichen Er- tragspotenzial verbunden sind, wären durch eine Versteigerung kaum relevante Ein- künfte für die Stadt zu erwarten. Abgesehen davon bestünde die Gefahr, dass sich die Produkte auf dem Wochenmarkt verteuern, wenn Bewerber die Versteigerungs- summen auf die Preise überwälzen. Zudem benachteiligen Versteigerungen Anbieter mit geringen finanziellen Möglichkeiten, was auch in den Augen des Publikums als ungerecht empfunden werden kann. Im Unterschied dazu sind die Kriterien der War- tezeit (Anciennitätsprinzip) bzw. des Zufalls (Losentscheid) in formaler Hinsicht neut- ral; sie wahren insofern die Chancengleichheit besser als Versteigerungen84. 92 Die sechste Gutachtensfrage ist somit wie folgt zu beantworten: Im Fall eines Nachfrageüberhangs lässt sich für den Luzerner Wochenmarkt die Vergabe von Standplätzen am besten in Form eines Kriterienwettbewerbs umsetzen. Der Kriteri- enwettbewerb kann dabei durch die Stadtverwaltung selber oder durch eine unab- hängige Jury durchgeführt werden. Ergibt sich aufgrund des Kriterienwettbewerbs ein Gleichstand von alten und neuen Bewerbern, empfiehlt sich eine Auswahl aufgrund des Anciennitätsprinzips; im Verhältnis zwischen neuen Bewerbern mit gleich attrakti- ven Angeboten bieten sich die Wartezeit oder das Los als Auswahlkriterien an. 84 Losentscheide sind allerdings im Zusammenhang mit der Vergabe von Marroniständen auf öffentlichem Grund in der Stadt Luzern auf wenig Akzeptanz gestossen; vgl. den vom Grossen Stadtrat Luzern an der Ratssitzung vom 24. September 2015 als Postulat über- wiesenen Bevölkerungsantrag Nr. 243 2012/2016 "Gegen die Verlosung von Marronistän- den und -plätzen in der Stadt Luzern". Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 39 | 58 10. 11. 7. Ausschreibungspflicht für die Marktstandplätze 93 Die siebte Gutachtensfrage lautet: Müssen die Standplätze am Luzerner Wochen- markt Ihrer Ansicht nach ausgeschrieben werden? 94 Wie vorne ausgeführt setzt die Vergabe von Nutzungsrechten auf öffentlichem Grund in einem offenen Verfahren zwingend eine öffentliche Ausschreibung voraus, ausser wenn die bevorstehende Vergabe als allgemein bekannt vorausgesetzt werden kann (Rz. 80 ff.). Soweit die Vergabe von Marktstandplätzen in einem bestimmten, für je- dermann ersichtlichen Rhythmus stattfindet, ist somit eine öffentliche Ausschrei- bung nicht zwingend erforderlich. Entsprechend hat das Bundesgericht festgehal- ten: "Bei regelmässig stattfindenden Marktveranstaltungen (wie Wochenmärkten) ist es den an einem Standplatz interessierten Gewerbetreibenden zuzumuten, dass sie sich bei den zuständigen Behörden rechtzeitig nach den Bewilligungsmodalitäten – so u.a. auch darüber, wann Gesuche um Jahresbewilligungen anhängig gemacht wer- den müssen – erkundigen"85. 95 Gemäss dem zitierten Bundesgerichtsentscheid ist das Gemeinwesen zwar nicht zwingend gehalten, die Vergabe von Marktstandplätzen öffentlich auszuschreiben. Das Gemeinwesen ist jedoch zwingend verpflichtet, Marktstandplätze in einem offe- nen Verfahren zuzuteilen (Rz. 62 ff.). Das bedeutet, dass die Behörde zumindest auf Anfrage von interessierten Bewerbern alle notwendigen Informationen zur Vergabe (Kriterien und Verfahren der Vergabe) rechtzeitig Auskunft geben muss (Rz. 48). Die Behörde hat mithin gegenüber potenziellen Betreibern von Marktständen eine Aus- kunftspflicht, jedoch keine Ausschreibungspflicht. 96 Fraglich ist, ob auf dem Binnenmarktgesetz eine Ausschreibungspflicht für Standplätze am Luzerner Wochenmarkt folgt. Die Ausschreibungspflicht gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM ist indessen – wenn überhaupt – nur dann auf die gesteigerte Nutzung öffentlicher Sachen anwendbar, wenn die Anbieter zur Ausübung der wirt- schaftlichen Tätigkeit darauf angewiesen sind (Rz. 82). Was den Betrieb von Markt- ständen auf öffentlichem Grund betrifft, ist davon auszugehen, dass die Anbieter grundsätzlich über zumutbare Ausweichmöglichkeiten verfügen, um ihre Produkte zu verkaufen und zu vertreiben (z.B. Direktverkauf ab Hof, Lieferung an Detailhandel, Verkauf über das Internet). Dieser Umstand spricht gegen eine Anwendbarkeit von 85 BGer, Urteil 2C_660/2011 vom 9. Februar 2012, E. 4.2 mit Verweis auf MOSER, 518. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 40 | 58 10. 11. Art. 2 Abs. 7 BGBM und der darin verankerten Ausschreibungspflicht auf die Vergabe von Marktstandplätzen. 97 Für eine öffentliche Ausschreibung der Vergabe von Marktstandplätzen sprechen indessen Gründe der Verfahrensfairness. Mittels öffentlicher Ausschreibung kann weitgehend sichergestellt werden, dass alle interessierten Bewerber rechtzeitig von der geplanten Vergabe und den massgebenden Verfahrensregeln erfahren. Die Ge- richte haben daraus jedoch bis anhin keine zwingende Ausschreibungspflicht abgelei- tet. 98 Die siebte Gutachtensfrage ist somit wie folgt zu beantworten: Nach bisheriger Rechtsprechung ist eine öffentliche Ausschreibung für die Vergabe von Marktstand- plätzen zwar möglich, jedoch nicht zwingend erforderlich. Zwingend ist hingegen die Durchführung eines offenen Verfahrens. 8. Umfang und Rhythmus der Vergabe von Marktstandplätzen 99 Die achte Gutachtensfrage lautet: Falls ja, müssen sämtliche Standplätze ausgeschrieben werden? Oder genügt es den rechtlichen Anforderungen, jeweils die durch Abgang freiwerdenden Plätze auszuschreiben? 100 Wie die Ausführungen zu Frage 7 ergeben haben, müssen die Standplätze am Luzerner Wochenmarkt zwar nicht öffentlich ausgeschrieben, jedoch in einem offenen Verfahren vergeben werden (Rz. 98). Das bedeutet, dass jeder interessierte Anbieter die Möglichkeit haben muss, sich um einen Standplatz zu bewerben (Rz. 47). Dies gilt in Bezug auf sämtliche Standplätze auf dem Wochenmarkt. Es wäre mit der Wirt- schaftsfreiheit und den Verfahrensgrundrechten nicht vereinbar, einzelne Standplätze vom offenen Vergabeverfahren auszunehmen (Rz. 62 ff.). Ebenso wäre es unzuläs- sig, jeweils nur die durch Abgang freiwerdenden Plätze neu zu vergeben. Dies würde auf das Anciennitätsprinzip hinauslaufen, welches den rechtlichen Anforderungen nicht genügt (Rz. 68 ff.). Dabei wäre es auch rechtswidrig, das Anciennitätsprinzip nur für einzelne Standplätze zur Anwendung zu bringen. 101 Das Gesagte bedeutet jedoch nicht, dass alle Marktstandplätze gleichzeitig vergeben werden müssen. Es ist denkbar, auf dem Wochenmarkt einzelne Lose zu bilden, welche zu unterschiedlichen Zeitpunkten neu vergeben werden. Die Lose könnten nach Standort, Grösse oder Sortiment der Marktstände festgelegt werden. Solange bei Ablauf der Bewilligungen ein offenes Vergabeverfahren erfolgt, wäre ein solches Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 41 | 58 10. 11. (gestaffeltes) Vorgehen zulässig und mit der Wirtschaftsfreiheit und dem Anspruch auf rechtliches Gehör vereinbar. 102 In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, in welchem Rhythmus die Vergabe der Standplätze bzw. der einzelnen Lose zu erfolgen hat. Der Vergaberhythmus hängt von der Dauer der Bewilligung für den gesteigerten Gemeingebrauch ab. In der Stadt Luzern werden die Bewilligungen, abgesehen von den Temporärbewilli- gungen, gegenwärtig für die Dauer von einem Jahr vergeben86. Es fragt sich, ob die- se relativ kurze Bewilligungsdauer rechtskonform bzw. zweckmässig ist, wenn die Bewilligungen nicht – wie nach bisheriger Praxis – gemäss dem Anciennitätsprinzip grundsätzlich automatisch erneuert, sondern in einem offenen Verfahren jeweils neu vergeben werden. 103 Bei der Ausgestaltung der Bewilligungsdauer sind zwei Interessenspositionen zu berücksichtigen: Zum einen spricht der Vertrauensschutz der bisherigen Standplatz- betreiber für eine längere Bewilligungsdauer; gerade weil aus dem Vertrauensschutz kein Anspruch auf Erneuerung von Bewilligungen für gesteigerten Gemeingebrauch folgt, ist die Laufzeit solcher Bewilligungen so zu bemessen, dass sich die fragliche Tätigkeit in Anbetracht der dafür erforderlichen Investitionen und Dispositionen wirt- schaftlich lohnen kann (Rz. 69). Zum anderen verlangt der Grundsatz der Gleichbe- handlung der Konkurrenten, dass die Chancen potenzieller Anbieter, in den Markt hineinzukommen, gewahrt bleiben. Dies verlangt eine zeitliche Befristung der Bewilli- gungen für gesteigerten Gemeingebrauch. Unbefristete Bewilligungen würden dem- gegenüber das Gleichbehandlungsgebot aushöhlen und wären somit unzulässig; die Rücksichtnahme auf bisherige Bewilligungsinhaber darf nicht dazu führen, dass der Ausschluss anderer Konkurrenten auf unabsehbare Zeit hinaus von der Bewilligungs- behörde zementiert wird87. Im Übrigen würde sich das Gemeinwesen durch das Ein- räumen "ewiger" Nutzungsrechte in unzulässiger Weise seiner Hoheit entäussern88. 104 Zur Bestimmung einer Bewilligungsdauer, die den erwähnten Interessenspositionen hinreichend Rechnung trägt, ist ein Vergleich mit der Luzerner Praxis in ähnlichen Bereichen hilfreich. So befand das Kantonsgericht Luzern in Bezug auf die Bewilli- 86 Vgl. Verwaltungsgericht Luzern, Urteil V 11 93 vom 3. August 2011, E. 7a. 87 BGE 108 Ia 135 E. 5a S. 139. 88 BGer, Urteil 2P.315/2005 vom 18. Mai 2006, E. 3.3 mit weiteren Hinweisen; Verwaltungs- gericht Luzern, Urteil P 03 1 vom 28. September 2005 (LGVE 2006 II Nr. 39), E. 5g; Kan- tonsgericht Luzern, Urteil 7R 14 2 vom 17. Juni 2015, E. 9.2. – Art. 4 Abs. 3 RNöG verlangt ebenfalls, dass Bewilligungen für gesteigerten Gemeingebrauch befristet werden. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 42 | 58 10. 11. gung für das Aufstellen von Marroniständen angesichts der konkreten Verhältnisse des betroffenen Gewerbes, dass eine auf drei Saisons beschränkte Bewilligungsdau- er nicht zu beanstanden sei89. In Bezug auf Taxibetriebsbewilligungen kam das Kantonsgericht Luzern angesichts der Tatsache, dass Investitionen der Taxibetriebe in ihre Fahrzeuge nach drei Jahren amortisiert sein dürften, zum Schluss, dass eine Befristung der Bewilligungen auf fünf Jahre verhältnismässig ist90. 105 Das blosse Betreiben eines Marktstandplatzes als solches dürfte nicht sehr kostenintensiv sein. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Standbetreiber neben der Bewilligung und der eigentlichen Standinfrastruktur eine entsprechende Logistik benötigen, allenfalls Personal einstellen und Verträge mit Zulieferern abschliessen müssen. Im Fall des sehr heterogen strukturierten Luzerner Wochenmarktes ist da- von auszugehen, dass bei kleineren Standbetreibern der Investitionsaufwand bzw. die Amortisationsdauer in etwa ähnlich wie bei einem Marronistand sein dürften, an- gesichts des nicht-saisonalen Betriebs teilweise sogar geringer. Bei grösseren Stand- betreibern mit logistisch und organisatorisch komplexeren Geschäftsmodellen dürfte von einem grösseren Investitionsaufwand und entsprechend von einer längeren Amortisationsdauer auszugehen sein. Gestützt auf diese Sachverhaltsannahmen, die im Einzelnen von den zuständigen Behörden zu verifizieren sind, erscheint insgesamt eine Bewilligungsdauer von drei bis höchstens fünf Jahren als vertretbar. Dies würde sämtlichen Marktteilnehmenden eine gewisse Planungs- und Investitionssicherheit bieten. Weitere Differenzierungen der Bewilligungsdauer nach den getätigten Investi- tionen und der voraussichtlichen Amortisationsdauer wären zwar sachlich ange- bracht, aber kaum praktikabel. Eine gewisse Typisierung erscheint nicht zuletzt auch zur Eindämmung des Verwaltungsaufwandes unumgänglich91. 106 Die achte Gutachtensfrage ist somit wie folgt zu beantworten: Auf dem Wochen- markt müssen sämtliche Standplätze regelmässig in einem offenen Verfahren neu vergeben werden. Dabei können einzelne Lose nach Standort, Grösse oder Sortiment der Marktstände gebildet und zu unterschiedlichen Zeitpunkten vergeben werden. Die Bewilligungen für Standplätze sind zu befristen, wobei zur Wahrung des Vertrauens- schutzes der Bewilligungsinhaber und der Chancengleichheit der Konkurrenten eine Dauer von drei bis fünf Jahren als angemessen erscheint. Der Rhythmus der Stand- platzvergabe hat sich an der Bewilligungsdauer auszurichten. 89 Kantonsgericht Luzern, Urteil 7H 14 163 vom 21. Juli 2014, E. 5.2.4. 90 Vgl. Kantonsgericht Luzern, Urteil 7R 14 2 vom 17. Juni 2015, E. 9.2. 91 Dazu OESCH, 87 ff. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 43 | 58 10. 11. 9. Modalitäten der Bewerbung 107 Die neunte Gutachtensfrage lautet: Ist es rechtlich zulässig, nur die neuen Wochenmarktteilnehmenden dem ausführlichen Auswahlverfahren zu unterwerfen, wie es für die öffentliche Ausschreibung entworfen worden ist, die Bisherigen jedoch jeweils für ihre neue Jahresbewilligung lediglich die Personalien und Angaben zum Warenangebot ausfüllen zu lassen? 108 Eine Praxis, wonach die bisherigen Standplatzbetreiber für die Erneuerung ihrer Bewilligungen lediglich die Personalien angeben und Auskunft zum Warenangebot erteilen müssen, läuft auf eine automatische Erteilung von Bewilligungen für be- stimmte Bewerber – d.h. auf ein geschlossenes Vergabeverfahren – hinaus. Eine solche, bisherige Standplatzbetreiber systematisch privilegierende Vergabepraxis würde dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität und dem Gleichbehandlungsgebot sowie den Verfahrensgrundrechten potenzieller Bewerber zuwiderlaufen (zur Unzu- lässigkeit geschlossener Verfahren Rz. 62 ff.). 109 Die neunte Gutachtensfrage ist somit wie folgt zu beantworten: Es ist rechtlich unzulässig, nur die neuen Bewerber dem ausführlichen Auswahlverfahren zu unter- werfen und die bisherigen Standplatzbetreiber davon auszunehmen. 10. Alternativen zu einer öffentlichen Ausschreibung 110 Die zehnte Gutachtensfrage lautet: Gibt es neben der Perimeter-Erweiterung Möglichkeiten, abgewandelte Verfahren oder besteht Ermessensspielraum, um eine öffentliche Ausschreibung zu verhindern oder zumindest ihre Konsequenzen für den bewährten Wochenmarkt möglichst gering zu halten, ohne mit den verfassungsrecht- lichen und gesetzlichen Grundlagen in Konflikt zu geraten? Stellt die Alternativskizze eines zweistufigen, die bestehenden Marktpartner bevorzugenden, für interessierte Bewerber jedoch inhaltlich identischen Qualifikationsverfahrens (Zuschlags- und Eig- nungskriterien) einen gangbaren Weg dar? 111 Rechtliche Möglichkeiten, eine offene Vergabe von Standplätzen bei Erneuerung der Bewilligungen zu vermeiden, gibt es nicht (Rz. 62 ff.). Ebenso wenig ist das Ancienni- tätsprinzip als primäres Auswahlprinzip mit übergeordnetem Recht vereinbar (Rz. 68 ff.). Die Konsequenzen einer offenen Zuteilung von Standplätzen für den be- währten Wochenmarkt lassen sich nur indirekt durch entsprechende Ausgestaltung der Vergabekriterien abmildern. Das Gemeinwesen hat die Möglichkeit, die Ange- Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 44 | 58 10. 11. botsstruktur auf öffentlichem Grund, beispielsweise auf der Grundlage eines Markt- leitbildes, mit Blick auf das mutmassliche Publikumsinteresse zu steuern. Es steht dem Gemeinwesen namentlich frei zu bestimmen, welche Produkte in welchem Aus- mass und welcher Verteilung angeboten werden sollen. Ebenso kann das Gemein- wesen bestimmte Produktionsstandorte (z.B. lokale oder regionale Produktion) oder Produktionsweisen (z.B. Bioproduktion, umweltfreundliche und tierschonende Produk- tion etc.) bei den Vergabekriterien berücksichtigen, soweit ein sachlicher Zusammen- hang zum Publikumsinteresse besteht (Rz. 88). Mit dem Gleichbehandlungsgrund- satz unvereinbar ist jedoch eine Bevorzugung bestimmter Standplatzbetreiber an sich, nur weil sie bereits bisher auf dem Markt waren; die Vergabekriterien müssen sach- und leistungsbezogen ausgestaltet sein (Rz. 71). Erst wenn eine Vergabe nach solchen objektiven Kriterien zu keinem Ergebnis führt, können die Standplätze mit Blick auf das mutmassliche Publikumsinteresse an personeller Kontinuität im Sinne des Anciennitätsprinzips weiterhin den bisherigen Standplatzbetreibern zugeteilt wer- den (Rz. 75). 112 Die zehnte Gutachtensfrage ist somit wie folgt zu beantworten: Eine Möglichkeit, die Konsequenzen für den bewährten Wochenmarkt auf rechtskonforme Weise möglichst gering zu halten, besteht – neben einer Erhöhung der Kapazitäten – darin, die Verga- bekriterien entsprechend dem mutmasslichen Publikumsinteresse auszugestalten und auf diese Weise das Angebot und den Charakter des Marktes zu steuern. Unzu- lässig wäre es jedoch, die Standplätze ohne Kriterienwettbewerb im Sinne des Anci- ennitätsprinzips an bisherige Standplatzbetreiber zu vergeben. 11. Rechtliche Risiken einer Fortführung der bisherigen Praxis 113 Die elfte Gutachtensfrage lautet: Welches Risiko geht die Stadt Luzern ein, wenn sie die Standplätze am Luzerner Wochenmarkt weiterhin nach dem heutigen System vergibt? 114 Das Verwaltungsgericht Luzern hat in seinem Urteil vom 3. August 2011 zum Luzerner Wochenmarkt ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich bei der jetzi- gen Vergabepraxis um einen vorübergehenden Zustand handelt, und deutlich ge- macht, dass die Bewilligungsbehörde ein allfälliges erneutes Gesuch der Beschwer- Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 45 | 58 10. 11. deführerin nach den Vorgaben des Gerichts zu prüfen haben wird92. Das Bundesge- richt hat die Erwägungen der Vorinstanz bestätigt und ausdrücklich festgestellt, dass "das Verwaltungsgericht durch seine Anordnungen für die künftigen Perioden Vorsor- ge für eine rechtsgleiche und wettbewerbsneutrale Behandlung der Gesuchsteller getroffen" hat93. 115 Vor diesem Hintergrund ist das Risiko, dass erneute Beschwerden abgewiesener Standplatzbewerber vom Kantonsgericht und später vom Bundesgericht gutgeheis- sen werden, als sehr gross einzustufen. Dies hätte für die Stadt Luzern auch zur Fol- ge, dass sie die anfallenden Verfahrenskosten, d.h. die amtlichen Kosten und allfälli- ge Parteientschädigungen, tragen müsste94. 116 Auf institutioneller Ebene wäre zudem eine Aufsichtsbeschwerde gegen die kommunalen Behörden wegen unberechtigten Verweigerns oder Verzögerns einer Amtshandlung denkbar (§ 180 Abs. 2 lit. b VRG)95. Beschwerdeberechtigt wären all jene, die in ihren persönlichen, schützenswerten Interessen beeinträchtigt sind (§ 182 VRG), wobei die Aufsichtsbeschwerde gegenüber Entscheiden, die sich durch ein Rechtsmittel anfechten lassen, unzulässig ist (§ 181 Abs. 1 VRG). Die für die Be- schwerde zuständige kantonale Aufsichtsbehörde könnte der Beschwerdebeklagten bei grobem Verschulden die Verfahrenskosten und eine Ordnungsbusse bis zu CHF 2'000 auferlegen (§ 186 f. VRG). 117 Ein aufsichtsrechtliches Einschreiten des Kantons gegenüber den kommunalen Behörden wäre auch gestützt auf Art. 70 Abs. 1 BGG denkbar, wonach bundesge- richtliche Beschwerdeentscheide von den Kantonen in gleicher Weise vollstreckt wer- den müssen wie die rechtskräftigen Urteile ihrer eigenen Gerichte. Bei mangelhafter Vollstreckung durch den Kanton wäre eine Beschwerde an den Bundesrat möglich, welcher die erforderlichen aufsichtsrechtlichen Massnahmen treffen müsste (Art. 70 Abs. 4 BGG). 92 Verwaltungsgericht, Urteil V 11 93 vom 3. August 2011, E. 8b mit Verweis auf E. 7. 93 BGer, Urteil 2C_660/2011, E. 4.2. 94 Vgl. § 198 Abs. 1 lit. c, § 199 Abs. 3 und § 201 Abs. 2 VRG. 95 Der Regierungsrat des Kantons Luzern hatte bereits am 20. August 2013 eine Aufsichtsbe- schwerde gegen den Stadtrat Luzern betreffend die Vergabepraxis am Wochenmarkt zu beurteilen. Der Regierungsrat legte dabei dem Stadtrat nahe, das Projekt zur Ausschrei- bung des Luzerner Wochenmarkts ohne weitere Verzögerung an die Hand zu nehmen. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 46 | 58 10. 11. 118 Die elfte Gutachtensfrage ist somit wie folgt zu beantworten: Falls die Stadt Luzern die Standplätze am Luzerner Wochenmarkt weiterhin nach dem heutigen System vergibt, geht sie ein hohes Risiko ein, dass Beschwerden betroffener Personen an die zuständigen Gerichte und Aufsichtsbehörden gutgeheissen werden. 12. Privilegierung der bisherigen Wochenmarktteilnehmenden 119 Die zwölfte Gutachtensfrage lautet: Lässt es sich vor dem Gebot der Gleichbehand- lung der Gewerbegenossen rechtfertigen, ihre Standplätze an den besseren Lagen den immer selben, traditionell verankerten, bewährten Wochenmarktteilnehmenden zu belassen und neuen die Plätze an den weniger attraktiven Orten zuzuteilen? 120 Eine systematische Zuteilung von weniger attraktiven Marktstandplätzen an die neuen Bewerber käme einer wettbewerbsverzerrenden Ungleichbehandlung di- rekter Konkurrenten gleich, ohne dass dafür gewichtige öffentliche Interessen er- kennbar sind (vgl. Rz. 16). Eine solche Praxis würde folglich gegen den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität und das Gleichbehandlungsgebot verstossen. 121 Die zwölfte Gutachtensfrage ist somit wie folgt zu beantworten: Es wäre rechtlich unzulässig, die Standplätze an den besseren Lagen den bisherigen Standplatzbetrei- bern zu belassen und neuen Bewerbern die Plätze an den weniger attraktiven Orten zuzuteilen. 13. Konsequenzen einer Rechtsverzögerung oder Rechtsverweige- rung 122 Die dreizehnte Gutachtensfrage lautet: Falls zu Frage 11 Rechtsverzögerung oder gar Rechtsverweigerung angenommen werden muss, welche Konsequenzen hätte dies für die Stadt Luzern? 123 Es besteht kein Zweifel daran, dass die Stadt Luzern verpflichtet ist, die rechtskräfti- gen Urteile des Verwaltungsgerichts (heute Kantonsgericht) und des Bundesgerichts umzusetzen (Rz. 114 ff.). Würde die Bewilligungsbehörde der Stadt Luzern die Standplätze am Luzerner Wochenmarkt auch künftig nach dem bisherigen System vergeben, käme dies einer Missachtung von Gerichtsurteilen gleich. Damit würden die städtischen Behörden nicht nur gegen den Grundsatz verstossen, dass Gemein- den an das übergeordnete Recht von Bund und Kantonen gebunden sind, sondern Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 47 | 58 10. 11. auch gegen das Prinzip, wonach Gerichtsurteile für die betroffenen Parteien und Vo- rinstanzen verbindlich sind und volltreckt werden müssen96. 124 Auf kantonaler Ebene üben der Regierungsrat sowie die von ihm bezeichneten Dienststellen die Aufsicht über die Gemeinden aus (§ 104 GG). Der Regierungsrat kann die vom Gemeindegesetz bezeichneten aufsichtsrechtlichen Massnahmen er- greifen, wenn eine Gemeinde die Mindestanforderungen nicht erfüllt (§ 103 GG). Zu den Mindestanforderungen gehören u.a. "rechtsstaatlich und verwaltungstechnisch korrekte Verwaltungsabläufe" (§ 5 Abs. 2 lit. b GG). Eine Missachtung von verbindli- chen Gerichtsurteilen durch eine Gemeinde ist als rechtsstaatlich nicht korrekter Ver- waltungsablauf im Sinne dieser Bestimmung zu qualifizieren und kann damit auf- sichtsrechtliche Massnahmen durch den Regierungsrat nach sich ziehen. Zu solchen Massnahmen gehören neben Weisungen an ein Gemeindeorgan die ersatzweise Anordnung eines Beschlusses oder einer Handlung eines Gemeindeorgans, die Amtsenthebung sowie, als ultima ratio, der Entzug der Selbstverwaltung und die Ein- setzung einer kantonalen Verwaltung, deren Aufgaben vom Regierungsrat umschrie- ben werden (§ 103 Abs. 2 GG). Im Sinne der Verhältnismässigkeit wären solche Massnahmen vorgängig anzudrohen und mit einer angemessenen Erfüllungsfrist zu verbinden. 125 Auf Bundesebene sorgt der Bundesrat für die Einhaltung des Bundesrechts und trifft die dafür erforderlichen Massnahmen (Art. 186 Abs. 4 BV). Insbesondere ist der Bun- desrat für die Vollstreckung von Urteilen richterlicher Behörden des Bundes zuständig (Art. 182 Abs. 2 BV, Art. 70 Abs. 4 BGG). Unterlässt es ein Kanton, ein Urteil des Bundesgerichts zu vollstrecken, kann der Bundesrat dies beanstanden. Zwangsmas- snahmen zur Durchsetzung des Bundesrechts gegenüber Kantonen (sog. Bundes- exekution) sind theoretisch möglich, jedoch in der Praxis kaum je erforderlich97. Der Bundesrat würde sich wohl darauf beschränken, den Regierungsrat des Kantons Lu- zern anzumahnen, sollte dieser seine Aufsichtspflichten nicht wahrnehmen. 126 Die dreizehnte Gutachtensfrage ist somit wie folgt zu beantworten: Im Fall einer Rechtsverzögerung oder Rechtsverweigerung drohen der Stadt Luzern aufsichts- rechtliche Zwangsmassnahmen seitens des Regierungsrats. 96 Vgl. nur Art. 70 Abs. 1 BGG, wonach bundesgerichtliche Beschwerdeentscheide in gleicher Weise vollstreckt werden müssen wie rechtskräftige kantonale Urteile. Sodann namentlich KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Rz. 1702 ff. 97 HÄFELIN/HALLER/KELLER, Rz. 1226, insbesondere 1237, wonach der Bund, soweit ersicht- lich, noch nie zur Ersatzvornahme greifen musste. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 48 | 58 10. 11. 14. Ausschreibungen für unterschiedliche Nutzungsarten 127 Die vierzehnte Gutachtensfrage lautet: Gestützt auf das neue Reglement über das Taxiwesen werden künftig die Nutzungsrechte für die Standplätze auf öffentlichem Grund öffentlich ausgeschrieben. Lässt es sich unter dem Gesichtspunkt der Gleich- behandlung rechtfertigen, nur gewisse Nutzende von öffentlichem Grund zu wirt- schaftlichen Zwecken einer öffentlichen Ausschreibung "auszusetzen", andere hinge- gen damit zu "verschonen"? 128 Jede Nutzung von öffentlichem Grund zu wirtschaftlichen Zwecken, ob es nun um Standplätze für den Wochenmarkt oder das Taxigewerbe geht, ist rechtlich gesondert zu beurteilen. Weder aus der Wirtschaftsfreiheit noch aus anderen Verfassungsga- rantien folgt ein Gebot, verschiedene Nutzungsarten in verfahrensrechtlicher Hin- sicht gleich zu behandeln. Dies umso mehr, als Standplatzbetreiber auf Wochenmärk- ten und Taxifahrer in unterschiedlichen Märkten tätig und somit keine (direkten) Kon- kurrenten sind. Die Tatsache, dass Taxibetriebsbewilligungen nach geltendem Recht der Stadt Luzern alle fünf Jahre öffentlich ausgeschrieben werden müssen98, ist für die Frage, ob Standplätze am Luzerner Wochenmarkt auszuschreiben sind, rechtlich somit nicht von Bedeutung. 129 Die vierzehnte Gutachtensfrage ist somit wie folgt zu beantworten: Die verschiede- nen Arten der Nutzung von öffentlichem Grund zu wirtschaftlichen Zwecken – insbe- sondere der Betrieb von Marktständen und die Ausübung des Taxigewerbes – sind rechtlich gesondert zu beurteilen; es gibt kein Gebot, verschiedene Nutzungsarten in Bezug auf die Frage der Ausschreibung gleich zu behandeln. 98 Art. 5 des Reglements vom 25. September 2014 über das Taxiwesen der Stadt Luzern (Nr. 6.2.1.1.1). Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 49 | 58 10. 11. 15. Vergleich mit Marktordnungen anderer Gemeinden 130 Die fünftzehnte Gutachtensfrage lautet: Andere Gemeinden in der Schweiz können eine Bewilligung verweigern, wenn die Platzverhältnisse eine zusätzliche Belegung nicht zulassen, und basieren den Marktbetrieb bei gleichwertigen Marktständen nach dem Wartelistenprinzip. Das Interesse muss jedes Jahr erneuert werden. Inwieweit stellen diese pragmatisch ausgerichteten Grundlagen eine gesetzeskonforme Alterna- tive zum geforderten "offenen Verfahren" dar? 131 Die Marktordnungen bestimmter anderer Gemeinden sehen wie die Stadt Luzern vor, dass die Teilnahme an Märkten als Standplatzbetreiber bewilligungspflichtig ist. Die Bewilligungen werden in der Regel für eine Saison oder für den betreffenden Markt- tag erteilt. Sie sind persönlich und nicht übertragbar. Bewilligungen von bestehenden Standplatzinhabern werden erneuert, sofern keine Verweigerungsgründe gegeben sind und die Örtlichkeit weiterhin zur Verfügung steht. Verweigerungsgründe sind namentlich dann gegeben, wenn der Bewerber keine Gewähr für eine vorschriftsge- mässe Markttätigkeit bietet, die Platzverhältnisse eine zusätzliche Belegung nicht zulassen oder der Bewerber während der vergangenen Saison an mehr als der Hälfte der Markttage dem Markt ferngeblieben ist. In Marktordnungen anderer Gemeinden sind zudem die Kriterien für die Zuteilung von Standplätzen geregelt. Demnach ist vorausgesetzt, dass der Bewerber Gewähr für eine ordnungsgemässe Geschäftsfüh- rung bietet und das Marktangebot geeignet ist, die Marktattraktivität für das Publikum zu fördern, etwa dank regionaler und biologischer Produkte. Bei gleichwertigen Marktständen wird das Wartelistenprinzip angewendet. 132 Für den Fall, dass mehr vergleichbare Gesuche vorliegen als Standplätze zur Verfügung stehen, sehen andere Marktordnungen vor, dass die Bewilligungsbehör- de eine Warteliste führt. Neben dem Zeitpunkt des Gesuchseingangs sind dabei die Platzverhältnisse sowie ein ausgewogenes Warensortiment zu beachten. In der An- meldung für die Warteliste sind zusätzlich zur Sortimentskategorie und Standplatz- grösse die verschiedenen gewünschten Marktstandorte anzugeben. Das Interesse, auf einer Warteliste eingetragen zu werden, muss jedes Jahr erneuert werden. Dar- über hinaus findet sich die Regel, dass im Rahmen einer Betriebsnachfolge auf Ge- such hin die Bewilligung an ein anderes Familienmitglied oder eine langjährig ange- stellte Person ausgestellt werden kann. 133 Gemäss den dargestellten Regelungen in den Marktordnungen anderer Gemeinden erfolgt bei einem Nachfrageüberhang die Erteilung von Bewilligungen für Marktstand- plätze nach dem Anciennitätsprinzip. Das Anciennitätsprinzip kommt dabei in zwei- facher Hinsicht zum Tragen: zum einen im Verhältnis zwischen bisherigen Stand- Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 50 | 58 10. 11. platzbetreibern und aussenstehenden Bewerbern (Grundsatz des Status quo: Erneu- erung der Bewilligung, sofern keine Verweigerungsgründe gegeben sind und die Ört- lichkeit weiterhin zur Verfügung steht), zum einen als subsidiäres Auswahlkriterium im Verhältnis zwischen aussenstehenden Bewerbern mit gleich attraktivem Angebot (Wartelistenprinzip). Der Grundsatz des Status quo bedeutet, dass aussenstehende Bewerber keine Chance auf Zuteilung eines Standplatzes haben, solange bei gleich- bleibendem Platzangebot bisherige Bewilligungsinhaber nicht auf ihre Standplätze verzichten bzw. ihnen die Bewilligung nicht ausnahmsweise verweigert wird. Im Er- gebnis führt dies zu einer systematischen Bevorzugung der bisherigen Bewilligungs- inhaber und ist deshalb mit der Wirtschaftsfreiheit nicht vereinbar (Rz. 68 ff). Hinge- gen ist es zulässig, im Verhältnis zwischen gleichwertigen Neubewerbern das Warte- listenprinzip als subsidiäres Auswahlkriterium anzuwenden (Rz. 75, 91). 134 Die fünfzehnte Gutachtensfrage ist somit wie folgt zu beantworten: Nach den Marktordnungen anderer Gemeinden erfolgt die Vergabe von Marktstandplätzen im Verhältnis zwischen bisherigen Standplatzbetreibern und aussenstehenden Bewer- bern nach dem Anciennitätsprinzip; dies ist mit der Wirtschaftsfreiheit nicht vereinbar. Hingegen ist das von anderen Marktordnungen vorgesehene Wartelistenprinzip im Verhältnis zwischen gleichwertigen Neubewerbern zulässig. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 51 | 58 10. 11. 16. Ergebnisse 135 Aufgrund der vorstehenden Ausführungen sind die Gutachtensfragen wie folgt zu beantworten: Frage 1: Die Stadt Luzern hat bei der Vergabe von Standplätzen auf öffent- lichem Grund im Rahmen des gesteigerten Gemeingebrauchs zu wirtschaft- lichen Zwecken die aus der Wirtschaftsfreiheit, dem rechtlichen Gehör, dem Binnenmarktgesetz sowie den kantonalen und kommunalen Rechtsgrundla- gen fliessenden Grundsätze zu beachten. Im Zentrum stehen die Grundsät- ze der Wettbewerbsneutralität und der Gleichbehandlung von Konkurrenten, welche ein offenes und transparentes, nach sachlichen Kriterien durchge- führtes Vergabeverfahren verlangen. Dasselbe lässt sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ableiten, auf welchen sich alle von einem Verfahren betroffenen Personen berufen können. Sodann sprechen gute Gründe dafür, die im Binnenmarktgesetz verankerte Ausschreibungspflicht auf die Vergabe von Nutzungsrechten auf öffentlichem Grund anzuwenden, sofern Private zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit auf diese Nutzungsrechte an- gewiesen sind. Frage 2: Die beiden Urteile des Kantonsgerichts Luzern sowie das Bundes- gerichtsurteil betreffend die Vergabe von Standplätzen auf öffentlichem Grund haben für die Stadt Luzern und andere Gemeinden zentrale Bedeu- tung. Die von den Gerichten entwickelten Vergabegrundsätze sind aufgrund ihres allgemeinen Charakters auf weitere Sachverhalte übertragbar und da- mit für die Vergabe von Standplätzen auf dem Luzerner Wochenmarkt rich- tungsweisend. Der Stadt Luzern und anderen Gemeinden steht es nicht zu, ausserhalb der ihnen eingeräumten Beurteilungs- und Ermessensspielräu- me von diesen Gerichtsurteilen abzuweichen. Frage 3: Einem Nachfrageüberhang nach öffentlichem Grund zu wirtschaft- lichen Zwecken kann entweder mittels Erhöhung der vorhandenen Kapazitä- ten oder durch Auswahl der interessierten Bewerber begegnet werden. Bei der Auswahl der Bewerber hat das Gemeinwesen unterschiedliche öffentli- che und private Interessen zu beachten und gegeneinander abzuwägen. Das Gemeinwesen verfügt dabei über einen grossen Ermessenspielraum. Zu den involvierten Interessen gehört insbesondere das mutmassliche Pub- likumsinteresse, das dem Gemeinwesen eine gewisse, an der Nachfrage orientierte Steuerung des Angebots auf öffentlichem Grund erlaubt. Was das Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 52 | 58 10. 11. Verfahren betrifft, ist zwischen offenen und geschlossenen Verfahren zu un- terscheiden. Bei den offenen Verfahren sind folgende Auswahlprinzipien denkbar: Windhundprinzip, Anciennitätsprinzip, Rotationsprinzip, Kriterien- wettbewerb, Versteigerung sowie Losentscheid. Frage 4: Geschlossene Verfahren sind im Fall eines (potenziellen) Nachfra- geüberhangs für die Vergabe von Marktstandplätzen rechtswidrig. Was offe- ne Verfahren betrifft, ist es rechtswidrig, Standplätze primär nach dem Windhundprinzip oder Anciennitätsprinzip zu vergeben. Mit übergeordnetem Recht vereinbar sind hingegen die Vergabe nach dem Rotationsprinzip und der Kriterienwettbewerb. Für den Fall, dass aufgrund eines Kriterienwettbe- werbs wegen Gleichstands von Bewerbern keine Auswahl getroffen werden kann, können das Anciennitätsprinzip, Versteigerungen sowie Losentschei- de als sekundäre Auswahlprinzipien zur Anwendung kommen. Vorausge- setzt ist dabei, dass der Kriterienkatalog genügend breit und differenziert ist, damit neue Bewerber eine reale Chance auf einen Markteintritt haben. Frage 5: Die Vergabe von Nutzungsrechten auf öffentlichem Grund in einem offenen Verfahren setzt in der Regel zwingend eine öffentliche Ausschrei- bung voraus. Eine Ausnahme von der öffentlichen Ausschreibung kann dann gemacht werden, wenn – wie bei regelmässig wiederkehrenden Veranstal- tungen – die bevorstehende Vergabe als allgemein bekannt vorausgesetzt werden kann. Vorbehalten bleibt die Ausschreibungspflicht nach Binnen- marktgesetz. Frage 6: Im Fall eines Nachfrageüberhangs lässt sich für den Luzerner Wo- chenmarkt die Vergabe von Standplätzen am besten in Form eines Kriteri- enwettbewerbs umsetzen. Der Kriterienwettbewerb kann dabei durch die Stadtverwaltung selber oder durch eine unabhängige Jury durchgeführt wer- den. Ergibt sich aufgrund des Kriterienwettbewerbs ein Gleichstand von al- ten und neuen Bewerbern, empfiehlt sich eine Auswahl aufgrund des Anci- ennitätsprinzips; im Verhältnis zwischen neuen Bewerbern mit gleich attrak- tiven Angeboten bieten sich die Wartezeit oder das Los als Auswahlkriterien an. Frage 7: Nach bisheriger Rechtsprechung ist eine öffentliche Ausschreibung für die Vergabe von Marktstandplätzen zwar möglich, jedoch nicht zwingend erforderlich. Zwingend ist hingegen die Durchführung eines offenen Verfah- rens. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 53 | 58 10. 11. Frage 8: Auf dem Wochenmarkt müssen sämtliche Standplätze regelmässig in einem offenen Verfahren neu vergeben werden. Dabei können einzelne Lose nach Standort, Grösse oder Sortiment der Marktstände gebildet und zu unterschiedlichen Zeitpunkten vergeben werden. Die Bewilligungen für Standplätze sind zu befristen, wobei zur Wahrung des Vertrauensschutzes der Bewilligungsinhaber und der Chancengleichheit der Konkurrenten eine Dauer von drei bis fünf Jahren als angemessen erscheint. Der Rhythmus der Standplatzvergabe hat sich an der Bewilligungsdauer auszurichten. Frage 9: Es ist rechtlich unzulässig, nur die neuen Bewerber dem ausführli- chen Auswahlverfahren zu unterwerfen und die bisherigen Standplatzbetrei- ber davon auszunehmen. Frage 10: Eine Möglichkeit, die Konsequenzen für den bewährten Wochen- markt auf rechtskonforme Weise möglichst gering zu halten, besteht – ne- ben einer Erhöhung der Kapazitäten – darin, die Vergabekriterien entspre- chend dem mutmasslichen Publikumsinteresse auszugestalten und auf die- se Weise das Angebot und den Charakter des Marktes zu steuern. Unzuläs- sig wäre es jedoch, die Standplätze ohne Kriterienwettbewerb im Sinne des Anciennitätsprinzips an bisherige Standplatzbetreiber zu vergeben. Frage 11: Falls die Stadt Luzern die Standplätze am Luzerner Wochenmarkt weiterhin nach dem heutigen System vergibt, geht sie ein hohes Risiko ein, dass Beschwerden betroffener Personen an die zuständigen Gerichte und Aufsichtsbehörden gutgeheissen werden. Frage 12: Es wäre rechtlich unzulässig, die Standplätze an den besseren Lagen den bisherigen Standplatzbetreibern zu belassen und neuen Bewer- bern die Plätze an den weniger attraktiven Orten zuzuteilen. Frage 13: Im Fall einer Rechtsverzögerung oder Rechtsverweigerung dro- hen der Stadt Luzern aufsichtsrechtliche Zwangsmassnahmen seitens des Regierungsrats. Frage 14: Die verschiedenen Arten der Nutzung von öffentlichem Grund zu wirtschaftlichen Zwecken – insbesondere der Betrieb von Marktständen und die Ausübung des Taxigewerbes – sind rechtlich gesondert zu beurteilen; es gibt kein Gebot, verschiedene Nutzungsarten in Bezug auf die Frage der Ausschreibung gleich zu behandeln. Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 54 | 58 10. 11. Frage 15: Nach den Marktordnungen anderer Gemeinden erfolgt die Verga- be von Marktstandplätzen im Verhältnis zwischen bisherigen Standplatzbe- treibern und aussenstehenden Bewerbern nach dem Anciennitätsprinzip; dies ist mit der Wirtschaftsfreiheit nicht vereinbar. Hingegen ist das von an- deren Marktordnungen vorgesehene Wartelistenprinzip im Verhältnis zwi- schen gleichwertigen Neubewerbern zulässig. Prof. Dr. Bernhard Rütsche o. Professor für Öffentliches Recht und Rechtsphilosophie Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 55 | 58 10. 11. Abkürzungsverzeichnis BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (SR 173.110) BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) BGBM Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (SR 943.02) BöB Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Be- schaffungswesen (SR 172.056.1) GG Gemeindegesetz vom 4. Mai 2004 (SRL 150) KV Verfassung des Kantons Luzern vom 17. Juni 2007 (SRL 1) LGVE Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide öBG Gesetz vom 19. Oktober 1998 über die öffentlichen Beschaffungen (SRL 733) öBV Verordnung vom 7. Dezember 1998 zum Gesetz über die öffentli- chen Beschaffungen (SRL 734) RNöG Reglement vom 28. Oktober 2010 über die Nutzung des öffentli- chen Grundes (Systematische Rechtssammlung der Stadt Luzern Nr. 1.1.1.1.1) SR Systematische Rechtssammlung des Bundes SRL Systematische Rechtssammlung des Kantons Luzern StrG Strassengesetz vom 21. März 1995 (SRL 755) StromVG Bundesgesetz vom 23. März 2007 über die Stromversorgung (Stromversorgungsgesetz; SR 734.7) VNöG Verordnung vom 16. März 2011 über die Nutzung des öffentlichen Grundes (Systematische Rechtssammlung der Stadt Luzern Nr. 1.1.1.1.2) VöB Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaf- fungswesen (SR 172.056.11) Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 56 | 58 10. 11. VRG Gesetz vom 3. Juli 1972 über die Verwaltungsrechtspflege (SRL 40) WRG Bundesgesetz vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz; SR 721.80) ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) Bernhard Rütsche Vergabe von Standplätzen am Luzerner Wochenmarkt 7. 8. Seite 57 | 58 10. 11. Literaturverzeichnis AUER ANDREAS, L’effet des décisions d’inconstitutionnalité du Tribunal fédéral, in: AJP 1992 559. BIAGGINI GIOVANNI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Kom- mentar, Zürich 2007. CAMPRUBI MADELEINE, Kassation und positive Anordnungen bei der staatsrechtlichen Beschwerde, Zürich 1999. DIEBOLD NICOLAS, Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument, in: ZSR 2014 219. 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