Herr Max Renggli Law Clinic HS 21 Renggli AG St. Georgstrasse 2 6210 Sursee Universität Luzern Rechtswissenschaftliche Fakultät Ladina Mathys Ena Emma Willi Lalo Rashidi Manuel Ursprung Luzern, 28. November 2021 Rechtsgutachten Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung II Management Summary Bau- und raumplanungsrechtliche Aspekte Bei den im Rahmen der Geschäftsidee von mySaess geplanten Tiny Houses handelt es sich tendenziell um baubewilligungspflichtige Bauvorhaben. Es spielt dabei keine Rolle, ob ein Tiny House bewegt werden kann oder nicht. Eine Baubewilligungsfreiheit ist jedoch nicht per se auszuschliessen. Wird von einer bundesrechtlichen Baubewilligungsfreiheit ausgegangen, zeigen sich kantonale Unterschiede. Im Kanton Luzern ist ein grundsätzlich baubewilligungsfreies Tiny House nach höchstens einem Monat; im Kanton Bern nach drei oder sechs Monaten und im Kanton Graubünden ausserhalb gewisser Zeiträume und Gebiete baubewilligungspflichtig. Bestehen Zweifel an der Baubewilligungspflicht, empfiehlt es sich, ein Baugesuch einzureichen oder mit der betreffenden Gemeinde den Austausch zu suchen. Wird ein Baugesuch eingereicht, hat das Tiny House den Anforderungen der Zonenkonformität und der Erschliessung zu genügen sowie weitere Voraussetzungen zu erfüllen. Aufgrund der untersuchten Bestimmungen wird folgendes festgehalten: Der Standort eines Tiny Houses hat im Rahmen der ordentlichen Baubewilligung grundsätzlich innerhalb der Bauzone zu liegen. Ein Tiny House kann im Einklang mit den einschlägigen Bestimmungen autark realisiert werden. Es wird aufgrund der Zweitwohnungsgesetzgebung empfohlen, die Tiny Houses beweglich zu realisieren. Für die nötige Planungssicherheit wird empfohlen die MuKEn anzuwenden. Können einzelne Tiny Houses nicht mittels einer ordentlichen Baubewilligung bewilligt werden, so besteht die Möglichkeit einer Ausnahmebewilligung innerhalb und ausserhalb der Bauzone. Mit der Ausnahmebewilligung innerhalb der Bauzone kann unter Umständen von einzelnen Bestimmungen der kantonalen und kommunalen Gesetzgebung abgewichen werden. Ausserhalb der Bauzone kann eine Ausnahmebewilligung für Tiny Houses in unmittelbarer Nähe eines landwirtschaftlichen Hofs erteilt werden. Die durch mySaess vermittelten Übernachtungsmöglichkeiten müssen zwingend mit agrotouristischen Angeboten verbunden werden (z.B. Bed & Breakfast, Arbeiten im Stall etc.). Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung III Vertrags- und sozialversicherungsrechtliche Aspekte Die mySaess kann das Vertragsverhältnis zwischen ihr und den einzelnen Landwirten nicht frei ausgestalten, denn sobald eine vertragliche Vereinbarung die Merkmale eines gesetzlichen Vertragstyps erfüllt, muss die mySaess die entsprechenden rechtlichen Bestimmungen berücksichtigen und auch gegen sich geltend lassen. Insofern sprechen wir der mySaess die Empfehlung aus, das Verhältnis mit dem Landwirt aktiv vertraglich zu regeln, um so ihren eigenen Interessen bestmöglichst nachzukommen. Nach Würdigung aller rechtlichen Tatsachen raten wir der mySaess zum Abschluss eines Mietvertrages nach Art. 253 ff. OR betreffend die Gebrauchsüberlassung eines Teils des Grundstückes des Landwirts sowie zum Abschluss eines Einzelarbeitsvertrages i.S.v. Art. 319 ff. OR hinsichtlich der Arbeiten, die im Zusammenhang mit den Über- nachtungen im Tiny House stehen. Das Eingehen eines Miet- und eines Arbeitsver- hältnisses gibt der mySaess Rechtssicherheit, zumal sie durch den Abschluss dieser beiden Verträge künftige rechtliche Risiken minimieren bzw. vermeiden kann. Ausser- dem schafft eine vertragliche Regelung der mySaess den Vorteil, dass sie bei einem allfälligen säumigen Verhalten des Landwirts gewisse Rechtsbehelfe erheben kann. Unseres Erachtens erscheint es aus Gründen der Rechtssicherheit als sinnvoll, wenn der Landwirt die entsprechenden Verträge über die auf seinem Hof angebotenen Aktivitäten selbständig und unabhängig von der mySaess mit den Gästen abschliesst. Wenn sich die mySaess jedoch für das Vorgehen entscheidet, diese Verträge in eigener Person zu vermitteln bzw. abzuschliessen, sollte sie mit dem Landwirt einen Agenturvertrag nach Art. 418a ff. OR eingehen. Im Bereich der Alters- und Hinterlassenenversicherung, der Unfallversicherung, der beruflichen Vorsorge sowie der Arbeitslosenversicherung hat allein der Abschluss eines Einzelarbeitsvertrages zwischen der mySaess und dem Landwirt sozialversicherungs- rechtliche Konsequenzen. Die mySaess untersteht als Arbeitgeberin des Landwirts der Alters- und Hinterlassenenversicherung und ist folglich AHV-beitragspflichtig. Des Weiteren wird die mySaess im Rahmen der Unfallversicherung dazu verpflichtet, für den Landwirt als ihren Arbeitnehmer eine Unfallversicherung abzuschliessen. Betreffend die berufliche Vorsorge hat die mySaess aufgrund des Arbeitsverhältnisses die Pflicht zur Zahlung der gesetzlichen Beiträge. Zudem hat die mySaess auch Beiträge für die Arbeitslosenversicherung zu entrichten. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung IV Inhaltsverzeichnis Management Summary ................................................................................................. II I. Einleitung ............................................................................................. 1 1. Ausgangslage ..................................................................................................... 1 2. Fragestellung ..................................................................................................... 1 II. Bau- und raumplanungsrechtliche Aspekte ..................................... 2 1. Baubewilligungspflicht von Tiny Houses ....................................................... 2 A. Bundesrechtliche Baubewilligungspflicht ...................................................... 2 a. Exkurs: Fahrnisbaute ....................................................................................................... 2 b. Errichtung und Änderung ................................................................................................ 3 c. Bauten und Anlagen ........................................................................................................ 4 d. Zwischenfazit zur bundesrechtlichen Baubewilligungspflicht ........................................ 7 B. Baubewilligungspflicht der Kantone Luzern, Bern und Graubünden ........... 8 a. Kanton Luzern ................................................................................................................. 8 b. Kanton Bern ..................................................................................................................... 9 c. Kanton Graubünden ....................................................................................................... 11 d. Zwischenfazit zur kantonalen Baubewilligungspflicht .................................................. 12 C. Fazit zur Baubewilligungspflicht von Tiny Houses ..................................... 13 2. Voraussetzungen für die Erteilung einer Baubewilligung .......................... 14 A. Zonenkonformität ......................................................................................... 14 a. Landwirtschaftszone ...................................................................................................... 16 b. Weiler-/Erhaltungs-/Bestandes-/Maiensässzone ............................................................ 19 c. Reservezone ................................................................................................................... 20 d. Wohnzone ...................................................................................................................... 21 e. Hotel- und Ferienhauszone ............................................................................................ 22 f. Sport- und Freizeitzone.................................................................................................. 23 g. Grünzone ....................................................................................................................... 24 h. Schutzzone ..................................................................................................................... 25 i. Wald .............................................................................................................................. 27 j. Zwischenfazit Zonenkonformität ................................................................................... 28 B. Erschliessung ............................................................................................... 29 C. Weitere Voraussetzungen ............................................................................. 31 a. Umweltschutz ................................................................................................................ 31 b. Gewässerschutz ............................................................................................................. 33 Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung V c. Naturschutz .................................................................................................................... 34 d. Energierecht ................................................................................................................... 35 e. Zweitwohnungsgesetz.................................................................................................... 37 f. Kantonales und kommunales Recht ............................................................................... 39 i. Sicherheit und Gesundheit ..................................................................................... 40 ii. Gestaltung .............................................................................................................. 41 g. Zwischenfazit weitere Voraussetzungen........................................................................ 42 D. Fazit Voraussetzungen für die Erteilung einer Baubewilligung .................. 43 3. Ausnahmebewilligungen ................................................................................ 44 A. Ausnahmebewilligung innerhalb der Bauzone ............................................ 44 B. Ausnahmebewilligung ausserhalb der Bauzone .......................................... 47 a. Allgemeine Voraussetzungen ........................................................................................ 48 b. Die erleichterten Ausnahmebewilligungen .................................................................... 49 i. Zweckänderungen ohne bauliche Massnahme (Art. 24a RPG) ............................. 49 ii. Nichtlandwirtschaftliche Nebenbetriebe (Art. 24b RPG) ...................................... 52 c. Die ordentliche Ausnahmebewilligung (Art. 24 RPG) .................................................. 58 d. Kantonale Einschränkungen der Ausnahmebewilligung ............................................... 60 e. Zwischenfazit................................................................................................................. 61 C. Fazit zu den Ausnahmebewilligungen .......................................................... 61 III. Vertragsrechtliche und sozialversicherungs-rechtliche Aspekte . 63 1. Rechtliche Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses .................................. 63 A. Variante 1..................................................................................................... 63 a. Mietvertrag .................................................................................................................... 64 i. Abgrenzung zum Pachtvertrag ............................................................................... 64 ii. Wesentliche Elemente des Mietvertrags ................................................................ 64 iii. Entstehung des Mietvertrags .................................................................................. 65 iv. Form....................................................................................................................... 66 v. Pflichten des Vermieters ........................................................................................ 66 vi. Pflichten des Mieters ............................................................................................. 66 b. Arbeitsvertrag ................................................................................................................ 67 i. Abgrenzung zum Gesamtarbeitsvertrag und Normalarbeitsvertrag ....................... 67 ii. Der Einzelarbeitsvertrag mit seinen Bestandteilen ................................................ 69 iii. Entstehung des Arbeitsvertrages ............................................................................ 74 iv. Befristete oder unbefristete Arbeitsverträge .......................................................... 74 v. Form....................................................................................................................... 75 vi. Pflichten des Arbeitnehmers .................................................................................. 75 vii. Pflichten des Arbeitgebers ..................................................................................... 76 Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung VI c. Konkrete Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses ......................................................... 77 i. Einzelarbeitsvertrag mit Arbeit auf Abruf im Stundenlohn ................................... 77 ii. Rahmenarbeitsvertrag mit einzelnen Einsatzarbeitsverträgen ............................... 78 d. Verträge betreffend die Aktivitäten auf und rund um den Bauernhof ........................... 79 e. Fazit zur Variante 1 ....................................................................................................... 79 B. Variante 2..................................................................................................... 80 a. Mietvertrag .................................................................................................................... 81 b. Arbeitsvertrag ................................................................................................................ 81 c. Agenturvertrag ............................................................................................................... 81 i. Abgrenzung zum Mäklervertrag ............................................................................ 81 ii. Problematik des Bestehens von Arbeitsvertrag und Agenturvertrag ..................... 83 iii. Vermittlungsagent vs. Abschlussagent .................................................................. 84 iv. Form eines Agenturvertrags ................................................................................... 85 v. Pflichten des Agenten ............................................................................................ 85 vi. Rechte des Agenten ............................................................................................... 86 vii. Beendigung des Agenturvertrags ........................................................................... 87 d. Fazit zur Variante 2 ....................................................................................................... 87 C. Variante 3..................................................................................................... 88 a. Typengebundenheit ....................................................................................................... 88 b. Gebrauchsleihevertrag oder Mietvertrag ....................................................................... 88 c. Arbeitsvertrag ................................................................................................................ 90 d. Agenturvertrag ............................................................................................................... 92 e. Fazit zur Variante 3 ....................................................................................................... 93 D. Exkurs: Eigentumsverhältnis betreffend die Tiny Houses ........................... 93 E. Gesamtfazit .................................................................................................. 94 2. Sozialversicherungsrechtliche Folgen der Vertrags-verhältnisse .............. 95 A. Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) .......................................... 95 a. Obligatorische Versicherung ......................................................................................... 95 b. Beiträge der Versicherten .............................................................................................. 96 i. Beitragspflichtige Personen ................................................................................... 96 ii. Bemessung der Beiträge ........................................................................................ 97 iii. Abgrenzung zwischen unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit ......... 98 iv. Beitragsobjekt ...................................................................................................... 102 v. Beiträge von Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit ......................... 104 vi. Beiträge von Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ............................. 104 c. Beiträge des Arbeitgebers ............................................................................................ 104 d. Folgen der Variante 1 .................................................................................................. 105 i. Folgen aufgrund des Mietvertrags ....................................................................... 105 Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung VII ii. Sozialversicherungsrechtliche Folgen aufgrund des Arbeitsvertrags .................. 105 iii. Folgen aufgrund der Dienstleistungsverträge ...................................................... 107 e. Folgen hinsichtlich der Variante 2 und Variante 3 ...................................................... 107 i. Folgen aufgrund des Mietvertrags ....................................................................... 107 ii. Folgen aufgrund des Arbeitsvertrags ................................................................... 107 iii. Folgen aufgrund des Agenturvertrags .................................................................. 108 B. Unfallversicherung (UV) ........................................................................... 108 a. Obligatorische Versicherung ....................................................................................... 108 b. Pflichten des Arbeitgebers zum Abschluss einer Versicherung .................................. 109 c. Anwendbarkeit und räumliche Geltung des UVG ....................................................... 110 d. Umfang und Gegenstand der Versicherung ................................................................. 110 e. Fazit ............................................................................................................................. 111 C. Berufliche Vorsorge (bV) ........................................................................... 111 a. Geltungsbereich ........................................................................................................... 111 b. Obligatorische Versicherung der Arbeitnehmer .......................................................... 112 c. Vorsorgepflicht des Arbeitgebers ................................................................................ 112 D. Arbeitslosenversicherung (ALV) ................................................................ 113 IV. Fazit und Empfehlungen ................................................................ 114 1. Bau- und raumplanungsrechtliche Aspekte ............................................... 114 2. Vertrags- und sozialversicherungsrechtliche Aspekte .............................. 115 V. Anhang ............................................................................................. 118 Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 1 I. Einleitung 1. Ausgangslage Im Rahmen der Law Clinic im Herbstsemester 2021 der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern wurden die Unterzeichnenden von der Renggli AG beauftragt, ein Rechtsgutachten zu den gesetzlichen Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung zu erstellen. Die Renggli AG wurde als Kooperationspartner des Start-ups mySaess angefragt, welches Übernachtungen in Tiny Houses in ländlichen Regionen der Schweiz anbietet. Im Auftrag der Renggli AG werden im Rahmen dieses Gutachtens die rechtlichen Fragen dieser innovativen Geschäftsidee sowohl in bau- und raumplanungsrechtlicher als auch in arbeits- und sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht abgeklärt. 2. Fragestellung Die Umsetzung dieser Idee wirft zum einen bau- und planungsrechtliche, zum anderen sozial- und arbeitsrechtliche Fragen auf, welche im Folgenden getrennt untersucht werden. Dieses Gutachten untersucht im Kapitel II zunächst die bau- und planungsrechtlichen Fragestellungen der vorliegend geplanten Tiny Houses: • Titel 1: Unterstehen die Tiny Houses einer Baubewilligungspflicht? • Titel 2: Erfüllen die Tiny Houses die Voraussetzungen einer ordentlichen Baubewilligung? • Titel 3: Erfüllen die Tiny Houses die Voraussetzungen einer ausserordentlichen Baubewilligung? Im Kapitel III wird Stellung zu den vertrags- und sozialversicherungsrechtlichen Fragen genommen: • Titel 1: Wie ist das Vertragsverhältnis zwischen der mySaess und den einzelnen Landwirten rechtlich zu qualifizieren und auszugestalten? • Titel 2: Welche sozialversicherungsrechtlichen Folgen hat die Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses für die mySaess? Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 2 II. Bau- und raumplanungsrechtliche Aspekte Bei der Errichtung von ortsfesten Tiny Houses oder dem Abstellen von mobilen Tiny Houses stellen sich bau- und raumplanungsrechtliche Fragen, auf welche nachfolgend eingegangen wird. Dabei werden sowohl die bundesrechtlichen Bestimmungen als auch die kantonalen Erlasse der Kantone Luzern, Bern und Graubünden berücksichtigt. Zunächst wird der Aspekt der Baubewilligungspflicht von Tiny Houses behandelt. Anschliessend werden die Voraussetzungen für die Erteilung von ordentlichen und ausserordentlichen Baubewilligungen dargelegt. Im Fazit werden die Erkenntnisse zusammenfassend festgehalten. 1. Baubewilligungspflicht von Tiny Houses Zunächst ist zu prüfen, ob die vorliegend geplanten Tiny Houses nach der Gesetzgebung des Bundes und der Kantone Luzern, Bern und Graubünden einer Baubewilligungspflicht unterliegen. Es wird zuerst auf die bundesrechtliche Baubewilligungspflicht eingegangen und anschliessend auf die kantonale Baubewilligungspflicht der Kantone Luzern, Bern und Graubünden. A. Bundesrechtliche Baubewilligungspflicht Nach Art. 22 Abs. 1 RPG dürfen Bauten und Anlagen nur errichtet und abgeändert werden, wenn eine behördliche Baubewilligung vorliegt. Da die Tiny Houses sowohl als ortsfeste Bauten als auch als Fahrnisbauten realisiert werden können, wird im Sinne eines Exkurses zunächst erläutert, was unter einer Fahrnisbaute zu verstehen ist. Anschliessend wird geprüft, ob die Realisierung der Tiny Houses eine Errichtung oder Änderung von Bauten und Anlagen i.S.v. Art. 22 Abs. 1 RPG darstellt. a. Exkurs: Fahrnisbaute Art. 677 Abs. 1 ZGB definiert Fahrnisbauten als Hütten, Buden, Baracken und dergleichen, wenn sie ohne Absicht bleibender Verbindung auf fremdem Boden aufgerichtet sind. Damit eine Baute als Fahrnisbaute qualifiziert werden kann, darf diese nur mit dem Willen, die Baute vorübergehend aufzustellen, errichtet werden.1 Zudem ist 1 REY/STREBEL, BSK ZGB II, N 4 ff. zu Art. 677 ZGB. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 3 objektiv erforderlich, dass die Baute nicht derart mit dem Boden verbunden ist, dass eine Abtrennung ohne Zerstörung, Beschädigung oder unverhältnismässigen Aufwand erfolgen kann.2 Das Bundesgericht verneinte das Vorliegen einer Fahrnisbaute bei vorgefertigten Garagen, die mehr als zehn Tonnen wiegten und hochspezialisiertes Personal benötigten, um verschoben zu werden.3 Um die Tiny Houses als Fahrnisbaute zu qualifizieren, müssen diese folglich so konstruiert werden, dass sie einfach verschoben werden können und zum Ausdruck kommt, dass die Tiny Houses nicht dauerhaft am gleichen Ort stehen. Es spielt keine Rolle, ob das Tiny House auf Rädern steht oder problemlos bewegt werden kann. b. Errichtung und Änderung Art. 22 Abs. 1 RPG verankert eine Baubewilligungspflicht für die Errichtung oder Änderung einer Baute und Anlage. Unter Errichtung und Änderung fallen sämtliche Neubauten, Wiederaufbauten, Umbauten, Anbauten, Zweckänderungen und Sanierungen, die über das übliche Mass einer Renovation hinausgehen.4 Vorliegend sollen neue Tiny Houses entweder ortsfest errichtet oder temporär als Fahrnisbauten aufgestellt werden. Die Realisierung der Tiny Houses stellt im vorliegenden Fall ein Neubau dar und fällt somit ohne weiteres unter den Begriff der Errichtung oder Änderung. Ist für ein Tiny House ein Stellplatz erforderlich, so kommt eine Baubewilligungspflicht – unabhängig von der Baubewilligung für ein Tiny House – für den Stellplatz infrage. Dies kann einerseits der Fall sein, wenn ein neuer Stellplatz errichtet wird und andererseits, wenn ein zweckgebundener Stellplatz bereits bewilligt wurde und durch das Aufstellen eines Tiny Houses eine Zweckänderung des Stellplatzes bewirkt wird. Eine Zweckänderung kann beispielsweise vorliegen, wenn ein Stellplatz für landwirtschaftliche Fahrzeuge bewilligt wurde und nun für ein Tiny House genutzt werden soll. Wenn der Zweck des Stellplatzes i.S.v. Art. 22 RPG verändert wird, fällt die Zweckänderung ebenfalls unter den Begriff der «Errichtung oder Änderung». 2 REY/STREBEL, BSK ZGB II, N 4 ff. zu Art. 677 ZGB. 3 BGE 105 II 264, E. 1b S. 266. 4 Urteil des BGer 1A.202/2003 vom 17. Februar 2004, E. 3.1; vgl. RUCH, Prakomm. RPG, 4. Band, N 37 ff. zu Art. 22 RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 4 c. Bauten und Anlagen Das Bundesgericht definiert den Begriff der Bauten und Anlagen wie folgt: «Mindestens jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen.»5 Nach dieser Definition müssen die Tiny Houses zunächst künstlich geschaffene Einrichtungen darstellen. Die Tiny Houses müssen weiter fest mit dem Erdboden verbunden sein und über längere Zeit am selben Ort aufgestellt werden. Die feste Beziehung zum Erdboden bezieht sich hierbei nicht auf eine feste Verankerung mit dem Boden.6 So fallen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch Fahrnisbauten, die über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden, unter den Begriff der Baute und Anlage.7 Im Kanton Bern wurde beispielsweise ein Holzpavillon, welcher während drei Monaten pro Jahr auf einem öffentlichen Platz aufgestellt wurde, der Baubewilligungspflicht unterstellt.8 Das Bundesgericht definierte einen Wohnwagen im Kanton Zürich, der über Jahre am gleichen Platz abgestellt war, als Gebäude.9 Ein auf Dauer abgestellter Anhänger wurde als eine bewilligungspflichtige Fahrnisbaute qualifiziert.10 Das Verwaltungsgericht Zürich unterstellte Zelte, welche mehrere Wochen oder Monate aufgestellt waren und zeitweise bewohnt wurden, der Baubewilligungspflicht.11 Es sei dabei nicht von Bedeutung, ob der Anhänger als Fahrzeug eingelöst ist oder jederzeit bewegt werden kann.12 Bei Tiny Houses handelt es sich zweifelslos um künstlich geschaffene Einrichtungen. Die Tiny Houses können als ortsfeste Bauten oder als Fahrnisbauten realisiert werden. Diese stehen auf dem Boden und haben somit eine feste Beziehung zum Erdboden. Bei ortsfesten Tiny Houses besteht kein Zweifel darüber, dass diese auf Dauer angelegt sind. 5 BGE 113 Ib 314, E. 2b S. 315 f. 6 BGE 123 II 256, E. 3 S. 259 f. 7 BGE 118 Ib 1, E. 2c S. 9. 8 Urteil des VGer BE VGE 100.2014.266 vom 4. Juni 2015 E. 7, in: BVR/JAB 2015, S. 541 ff. 9 BGE 99 Ia 113, E. 3 S. 120 f. 10 Urteil des BGer 1C_784/2013 vom 23. Juni 2014 E. 2.7. 11 Urteil des VGer ZH, RB ZH 1996, Nr. 83 vom 28. Juni 1996, in: BR 1998, S. 15. 12 Urteil des BGer 1C_784/2013 vom 23. Juni 2014 E. 2.7. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 5 Hinsichtlich der Tiny Houses, welche als Fahrnisbauten verschoben werden können, stellt sich die Frage, ab wann das Aufstellen der Tiny Houses für die Bewilligungspflicht als erheblich erscheint. Das kann nicht pauschal festgehalten werden. Vorliegend ist unklar, wie oft die Tiny Houses vom einen zum anderen Standort verschoben werden. Damit eine wirtschaftlich interessante Bewirtschaftung erfolgen kann, wird angenommen, dass die Tiny Houses jeweils zumindest über mehrere Wochen am selben Standort verbleiben. Dies würde dafür sprechen, dass ein Tiny House über einen nicht unerheblichen Zeitraum ortsfest verwendet wird. Weder Gesetz noch Rechtsprechung legen eine quantitative, zeitliche Grenze fest, ab welcher eine Baute der Baubewilligungspflicht untersteht. Im vorliegenden Fall handelt es sich grundsätzlich um Bauten und Anlagen im Sinne von Art. 22 Abs. 1 RPG. Das Bundesgericht hält allerdings fest, dass nicht alle Bauten und Anlagen pauschal der Baubewilligungspflicht unterliegen. Nur jene, die geeignet sind, für die Nutzungsordnung bedeutsam zu werden, sei es durch erhebliche äussere Veränderung des Raums, Belastung der Erschliessung oder Beeinträchtigung der Umwelt, unterliegen der Baubewilligungspflicht.13 Ob eine Baute oder Anlage erheblich genug ist, um sie einer Baubewilligungspflicht zu unterstellen, wird daran gemessen, «ob die Realisierung der Baute oder Anlage im Allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht.»14 Nicht bewilligungspflichtig sind hingegen Kleinvorhaben, die ein geringes Ausmass haben und keine öffentlichen oder nachbarlichen Interessen berühren (z.B. für kurze Zeit aufgestellte Zelte oder Wohnwagen).15 Ob eine Kleinbaute baubewilligungsfrei realisiert werden kann, hängt dabei im Wesentlichen von der Art und Empfindlichkeit der Umgebung ab, in welcher die Kleinbaute realisiert werden soll.16 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung hängt die Baubewilligungspflicht folglich von den konkreten Auswirkungen des Bauvorhabens im Einzelfall ab.17 13 BGE 113 Ib 314, E. 2b S. 315 f. 14 BGE 120 Ib 379, E. 3c S. 384. 15 BGE 139 II 134, E. 5.2 S. 140. 16 BGE 139 II 134, E. 5.2 S. 140. 17 BGE 139 II 134, E. 5.3 S. 140 f. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 6 Vorliegend ist kein Einzelfall zu beurteilen. Vielmehr sollen die Rahmenbedingungen für die Errichtung solcher Tiny Houses geklärt werden. In ihrem räumlichen Erscheinungsbild sind die Tiny Houses variabel. Sie können in Geometrie, Volumen und Fassadengestaltung optimal ausgebildet werden, so dass sie sich so gut wie möglich in die Landschaft integrieren. Nichtsdestotrotz dürften sich die Tiny Houses, als künstlich geschaffene Einrichtungen, deutlich von ihrer Umgebung abgrenzen. Insbesondere, da diese in besonders abgelegenen, naturnahen Standorten aufgestellt werden sollen. Da die Tiny Houses vollumfänglich autark betrieben werden können (Solaranlage zur Stromgewinnung, Prinzip Trenntoilette, Frischwassertank etc.), sind Erschliessungen durch Werkleitungen in der Regel nicht notwendig (siehe Kap. II, N 78 ff. und 93 ff.). Die Tiny Houses werden nur von einer geringen Anzahl Personen bewohnt. Dies aber jeweils für eine kurze Dauer. Nach jedem Besuch muss das Tiny House unterhalten werden (Reinigung, Entleeren der Abwasserbehälter etc.), was zusätzliche An- und Abreisen generiert. Zumindest diese Belastung der Erschliessung kann nicht vermieden werden. Durch die Errichtung oder das Aufstellen eines Tiny Houses, ob ortsfest oder als Fahrnisbaute, wird der darunterliegende Boden stets belastet. Die Abwasserbehälter oder gegebenenfalls die Trenntoilette müssen regelmässig unterhalten werden, wodurch potenziell die Gefahr der Verunreinigung der Umwelt besteht. Die Tiny Houses erzeugen zudem Licht- und Lärmemissionen, welche insbesondere in abgelegenen und ländlichen Regionen wahrgenommen werden können und sich auf Mensch und Tier negativ auswirken können. Auch wird durch das Bewirtschaften der Tiny Houses Abfall erzeugt, welcher ordnungsgemäss zu entsorgen ist und ebenso die Gefahr birgt, die Umwelt zu verunreinigen. Somit können auch Einwirkungen auf die Umwelt nicht ausgeschlossen werden. Die Tiny Houses sollen einen Bezug zur Natur und Umwelt haben und an möglichst schönen Stellen stehen. Damit wird deutlich, dass die Tiny Houses in aller Regel in empfindlicher Umgebung realisiert werden sollen. Das legt einen strengen Beurteilungsmassstab nahe, da die vorgängig erläuterten Auswirkungen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Lichte der Umgebung zu bewerten sind. Durch die Variabilität der Tiny Houses hinsichtlich ihrer Ausgestaltung, Bewirtschaftung und im Besonderen ihres Standortes kann indes weder die Baubewilligungsfreiheit noch die Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 7 Baubewilligungspflicht abschliessend beurteilt werden. Die genannten Auswirkungen und die Tatsache, dass die Tiny Houses primär in besonders empfindlicher Umgebung realisiert werden, legen die Baubewilligungspflicht nahe. Soll für die Realisierung des Tiny Houses ein Stellplatz errichtet werden, so ist die Baubewilligungspflicht für den Stellplatz und das Tiny House zu unterscheiden (siehe Kap. II, N 8). Der Stellplatz ist seinerseits baubewilligungspflichtig, wenn er eine Errichtung oder Änderung einer Baute oder Anlage i.S.v. Art. 22 Abs. 1 RPG darstellt (siehe Kap. II, N 9 ff.) und das darauf zu liegen kommende Tiny House nicht baubewilligungspflichtig ist. Wird eine Baubewilligung für ein Tiny House eingeholt, ist der Stellplatz des Tiny Houses auch von dieser Baubewilligung erfasst und muss nicht separat bewilligt werden. Ebenfalls ist keine Baubewilligung eines Stellplatzes erforderlich, wenn das Tiny House beispielsweise auf einer Wiese abgestellt wird. Eine Wiese ist keine Baute und Anlage, womit eine Zweckänderung dieser Wiese auch keiner Baubewilligungspflicht unterliegen kann. d. Zwischenfazit zur bundesrechtlichen Baubewilligungspflicht Bei Tiny Houses handelt es sich grundsätzlich um eine Errichtung einer Baute i.S.v. Art. 22 Abs. 1 RPG. Die vorliegend geplanten Tiny Houses sind bewilligungspflichtig, wenn die dadurch resultierenden Auswirkungen auf Raum, Erschliessung und Umwelt derart erheblich sind, dass ein öffentliches oder nachbarrechtliches Interesse an einer Bewilligungspflicht besteht. Je empfindlicher die Umgebung, desto eher sind die Auswirkungen als erheblich zu werten. Da die Tiny Houses vorliegend in besonders abgelegenen, naturnahen und schönen Orten stehen sollen, legt das eine Baubewilligungspflicht nahe. Letztlich muss aber die Bewilligungspflicht für jedes Tiny House im Einzelfall geprüft werden. Bestehen Zweifel an der Bewilligungspflicht, empfiehlt es sich, ein Baubewilligungsgesuch zu stellen. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 8 B. Baubewilligungspflicht der Kantone Luzern, Bern und Graubünden Art. 22 RPG ist als bundesrechtliche Minimalvorschrift zu verstehen. Die Kantone dürfen keine Vorhaben, die nach Art. 22 RPG einer Baubewilligung bedürfen, von einer Bewilligungspflicht ausnehmen.18 Sie sind jedoch befugt, über Art. 22 RPG hinausgehende, zusätzliche Vorhaben der Bewilligungspflicht zu unterstellen.19 Nur wenn die Baubewilligungspflicht nach Art. 22 RPG verneint wird, muss in einem zweiten Schritt geprüft werden, ob das kantonale Recht zusätzliche Bauten und Anlagen der Baubewilligungspflicht unterstellt und davon wiederum bestimmte Bauvorhaben ausnimmt. So dürfen die Kantone dann Kleinstbauten, welche nicht der Bewilligungs- pflicht i.S.v. Art. 22 Abs. 1 RPG unterstehen, im kantonalen Recht genauer bezeichnen.20 Im Folgenden wird beispielhaft auf die kantonale Gesetzgebung der Kantone Luzern, Bern und Graubünden eingegangen: a. Kanton Luzern Die Baubewilligungspflicht auf kantonaler Ebene wird in § 184 PBG LU festgehalten. Nach § 184 Abs. 1 PBG LU bedarf einer Baubewilligung, wer einerseits eine Baute oder Anlage erstellen und andererseits, wer solche baulich oder in ihrer Nutzung ändern will. Nach § 184 Abs. 2 PBG LU sind hiervon Bauten und Anlagen oder Änderungen derselben ausgenommen, für die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge kein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn besteht, die Übereinstimmung mit den öffentlich- rechtlichen Bau- und Nutzungsvorschriften vorgängig zu kontrollieren. Damit deckt sich die kantonale Bestimmung mit den bundesrechtlichen Voraussetzungen für die Baubewilligungspflicht. In § 184 Abs. 3 PBG LU wird der Regierungsrat ermächtigt, zu bestimmen, welche Bauten in der Regel keiner Baubewilligung bedürfen (lit. b). Diese Kompetenz wurde mit § 53 f. PBV LU wahrgenommen. Allerdings hält § 54 Abs. 2 PBV LU ausdrücklich fest, dass diese in der Regel bewilligungsfrei realisiert werden können. Sodann wird in Art. 54 Abs. 1 PBV LU auch der allgemeine Vorbehalt wiederholt, dass nur bewilligungsfrei ist, 18 RUCH, Prakomm. RPG, 4. Band, N 4 zu Art. 22 RPG. 19 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 13 zu Art. 22 RPG. 20 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 14 zu Art. 22 RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 9 wofür nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge kein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn besteht, die Übereinstimmung mit den öffentlich-rechtlichen Bau- und Nutzungsvorschriften zu kontrollieren. In § 54 Abs. 2 PBV LU werden die in der Regel baubewilligungsfreien Bauvorhaben aufgelistet. Nach § 54 Abs. 2 lit. k PBV LU sind Fahrnisbauten wie Festhütten, Zirkuszelte, Tribünen sowie Materiallager bis zu einer Dauer von höchstens einem Monat baubewilligungsfrei. Wird das Tiny House als Fahrnisbaute realisiert, könnte es unter die Fahrnisbaute i.S.v. § 54 Abs. 2 lit. k PBV LU subsumiert werden. Damit könnte es bis zu höchstens einem Monat bewilligungsfrei aufgestellt werden. Diese Vorschriften stehen allerdings unter dem Vorbehalt der bundesrechtlichen Mindestvorgaben, welche im kantonalen Recht mit § 184 Abs. 2 PBG LU und § 54 Abs. 1 PBV LU übernommen wurden. Kommt man in der Gesamtschau der Auswirkungen zum Schluss, dass die Auswirkungen im konkreten Fall eine Baubewilligungspflicht im Sinne von Art. 22 Abs. 1 RPG auslösen, so bleibt das Bauvorhaben baubewilligungspflichtig. Ist ein Tiny House nicht baubewilligungspflichtig, so ist es gemäss kantonaler Vorschrift des Kantons Luzern für maximal einen Monat baubewilligungsfrei. b. Kanton Bern Die Baubewilligungspflicht auf kantonaler Ebene wird im Kanton Bern in Art. 1a BauG BE festgehalten. Nach Art. 1a BauG BE sind alle künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Bauten, Anlagen und Einrichtungen (Bauvorhaben), die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Nutzungsordnung zu beeinflussen, indem sie zum Beispiel den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen, baubewilligungspflichtig. Damit übernimmt Art. 1a Abs. 1 BauG BE die bundesrechtliche Definition der Baubewilligungspflicht i.S.v. Art. 22 Abs. 1 RPG. Zudem werden in Art. 1a Abs. 2 BauG BE Zweckänderungen und Abbruch von Bauten, Anlagen und Einrichtungen sowie wesentliche Terrainveränderungen ebenfalls der Baubewilligungspflicht unterstellt. Keine Baubewilligung bedürfen nach Art. 1b Abs. 1 BauG BE insbesondere der Unterhalt von Bauten und Anlagen, für kurze Dauer erstellte Bauten und Anlagen sowie Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 10 geringfügige Bauvorhaben, wobei das Baubewilligungsdekret die baubewilligungsfreien Vorhaben aufführt. Das Baubewilligungsdekret des Kantons Bern hält sodann in Art. 6 BewD BE einzelne baubewilligungsfreie Bauvorhaben fest. So ist insbesondere das Aufstellen von Fahrnisbauten wie Festhütten, Zirkuszelte, Tribünen sowie das Lagern von Material während einer Dauer von bis zu drei Monaten pro Kalenderjahr bewilligungsfrei (Art. 6 Abs. 1 lit. m BewD BE). Die dreimonatige Frist beginnt nicht neu zu laufen, wenn die Fahrnisbaute auf der selben Parzelle oder auf der Nachbarparzelle aufgebaut wird.21 Ist dies der Fall, so sind die Vorbehalte von Art. 7 BewD BE besonders sorgfältig zu prüfen (siehe Kap. II, N 28).22 Weiter ist das Aufstellen einer kleinen Fahrnisbaute wie eine Verpflegungs- und Verkaufsstätte, eine Servicestation für Sport- und Freizeitgeräte oder ein Kleinskilift während einer Dauer von bis zu sechs Monaten pro Kalenderjahr bewilligungsfrei (Art. 6 Abs. 1 lit. o BewD BE). Die Praxishilfe des Kantons Bern bezeichnet die letztere Aufzählung als «kleine Fahrnisbauten für touristische Zwecke», wobei als klein eine Fläche von maximal zehn Quadratmetern gilt.23 Im Weiteren hält Art. 6 Abs. 2 BewD BE fest, dass auch alle Vorhaben baubewilligungsfrei sind, die von gleicher oder geringerer Bedeutung sind als die in Art. 6 Abs. 1 BewD BE aufgelisteten Vorhaben. Die Baubewilligungsfreiheit steht nach Art. 6 Abs. 1 BewD BE allerdings unter dem Vorbehalt von Art. 7 Abs. 1 BewD BE. Dieser relativiert die Baubewilligungsfreiheit nach Art. 6 BewD BE dahingehend, als dass ein Bauvorhaben, welches ausserhalb der Bauzone liegt und geeignet ist die Nutzungsordnung zu beeinflussen, indem es zum Bei- spiel den Raum äusserlich erheblich verändert, die Erschliessung belastet oder die Um- welt beeinträchtigt, dennoch baubewilligungspflichtig ist. Insbesondere Kleinbauten, die gewerblich genutzt oder bewohnt werden, können derart stören oder baurechtlich relevante Tatsachen betreffen, dass sie dennoch einer Baubewilligung bedürfen.24 Nach 21 Direktion für Inneres und Justiz des Kantons Bern, AGR, Baubewilligungsfreie Bauten und Anlagen nach Artikel 1 BauG, Information (Praxishilfe) vom 25. April 2019, BSIG Nr. 7/725.1/1.1, S. 10. 22 Direktion für Inneres und Justiz des Kantons Bern, AGR, Baubewilligungsfreie Bauten und Anlagen nach Artikel 1 BauG, Information (Praxishilfe) vom 25. April 2019, BSIG Nr. 7/725.1/1.1, S. 10. 23 Direktion für Inneres und Justiz des Kantons Bern, AGR, Baubewilligungsfreie Bauten und Anlagen nach Artikel 1 BauG, Information (Praxishilfe) vom 25. April 2019, BSIG Nr. 7/725.1/1.1, S. 11. 24 Direktion für Inneres und Justiz des Kantons Bern, AGR, Baubewilligungsfreie Bauten und Anlagen nach Artikel 1 BauG, Information (Praxishilfe) vom 25. April 2019, BSIG Nr. 7/725.1/1.1, S. 5. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 11 Art. 7 Abs. 2 BewD BE werden Bauvorhaben, welche nach Art. 6 BewD grundsätzlich baubewilligungsfrei realisiert werden können und geschützte Uferbereiche, Wald, Natur- schutz- oder Ortsbildschutzgebiete, ein Naturschutzobjekt, ein Baudenkmal oder dessen Umgebung und das entsprechende Schutzinteresse betreffen, baubewilligungs-pflichtig. Im vorliegenden Fall ist es denkbar, die Tiny Houses unter die von der Baubewilligung befreiten Fahrnisbauten i.S.v. Art. 6 Abs. 1 lit. m BewD BE zu subsumieren. Dies hätte zur Folge, dass die Tiny Houses jeweils während drei Monaten in einem Kalenderjahr baubewilligungsfrei aufgestellt werden könnten. Denkbar wäre auch eine Qualifizierung als kleine Fahrnisbaute für touristische Zwecke i.S.v. Art. 6 Abs. 1 lit. o BewD BE, sofern die Fläche weniger als zehn Quadratmeter beträgt. Art. 6 Abs. 2 BewD BE hält zudem fest, dass sämtliche Vorhaben, welche von gleicher oder geringerer Bedeutung sind, ebenso baubewilligungsfrei realisiert werden könnten. Ein Tiny House kann nicht abschliessend unter eine der baubewilligungsfreien Bauten subsumiert werden. Je nachdem ist eine Baubewilligung nach drei und nach höchstens sechs Monaten nötig. Allerdings stehen diese Bestimmungen unter dem Vorbehalt von Art. 22 Abs. 1 RPG und Art. 7 BewD BE (siehe Kap. II, N 12 und 28). c. Kanton Graubünden Der Baubewilligungspflicht unterstehen gemäss Art. 86 Abs. 1 KRG GR Bauten und Anlagen, die errichtet, geändert, abgebrochen oder in ihrem Zweck geändert werden. Auch Zweckänderungen von Grundstücken unterliegen der Baubewilligungspflicht, wenn erhebliche Auswirkungen auf die Nutzungsordnung zu erwarten sind. Nicht der Baubewilligungspflicht unterliegen gemäss Art. 86 Abs. 2 KRG GR zeitlich begrenzte Bauvorhaben und solche, die weder öffentliche noch private Interessen berühren. Die Regierung bestimmt in der Verordnung, welche Bauvorhaben keine Baubewilligung erfordern und legt für diese eine Anzeigepflicht fest. Art. 40 Abs. 1 KRVO GR führt nicht bewilligungspflichtige Bauten unter dem Vorbehalt auf, dass die Vorschriften des materiellen Rechts eingehalten werden. Für Tiny Houses könnte Ziff. 7 von Bedeutung sein: Gemäss Art. 40 Abs. 1 Ziff. 7 KRVO GR brauchen Iglus, Tipi Zelte und dergleichen für Übernachtungen in Skigebieten während der Skisaison oder bei Bauernhöfen von Mai bis Oktober keine Baubewilligung, sofern keine festen sanitären Einrichtungen erstellt werden. Nach Ablauf der zulässigen Dauer sind Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 12 insbesondere die Bauten nach Ziff. 7 zu entfernen und das beanspruchte Gelände ist in den ursprünglichen Zustand zurückzuversetzen (Art. 40 Abs. 4 KRVO GR). Die Befreiung der Bewilligungspflicht gilt nicht in Gefahrenzonen, wenn die Baute dem Aufenthalt von Menschen und Tieren dient und ebenfalls nicht für Bauvorhaben, die Gewässer, Gewässerschutzzonen und Moorbiotope gefährden könnten (Art. 40 Abs. 2 KRVO GR). Ein Tiny House dient Übernachtungszwecken und kann in seiner räumlichen Wirkung durchaus mit einem Tipi Zelt verglichen werden. Wenn das Tiny House nach der zulässigen Dauer einfach entfernt werden kann, sodass das Gelände wieder im ursprünglichen Zustand ist, ist ein Tiny House während der Skisaison im Skigebiet und zwischen Mai und Oktober bei Bauernhöfen gemäss kantonalem Recht nicht bewilligungspflichtig. Falls das Tiny House ausserhalb der erwähnten Dauer oder der erwähnten Gebiete stehen soll, liegt der Tatbestand von Art. 40 Abs. 1 Ziff. 7 hingegen nicht vor, weshalb dann die Befreiung von der Baubaubewilligung nicht greift. Falls eine Baubewilligungspflicht nach Art. 22 Abs. 1 RPG bzw. Art. 86 Abs. 1 KRG GR bejaht wird, ist ein Tiny House im Kanton Graubünden ebenfalls baubewilligungspflichtig. d. Zwischenfazit zur kantonalen Baubewilligungspflicht Sowohl der Kanton Luzern als auch die Kantone Bern und Graubünden haben die bundesrechtlichen Mindestvorschriften aus Art. 22 RPG in die kantonalen Bau- und Planungsgesetze übernommen. Hinsichtlich der Baubewilligungspflicht ergeben sich sodann keine signifikanten Unterschiede. Die baubewilligungsfreien Bauten und Anlagen wurden aber in allen Kantonen näher umschrieben und deren Baubewilligungsfreiheit wiederum eingeschränkt. Der Kanton Luzern kennt mit § 54 Abs. 2 lit. k PBV LU eine Bestimmung, in der Fahrnisbauten bis zu einer Dauer von höchstens einem Monat bewilligungsfrei aufgestellt werden können. Damit werden baubewilligungsfreie Tiny Houses, welche unter § 54 Abs. 2 lit. k PBV LU subsumiert werden können, spätestens nach einem Monat bewilligungspflichtig. Der Kanton Bern kennt mit Art. 6 BewD BE ebenfalls eine Bestimmung, in der baubewilligungsfreie Fahrnisbauten und Fahrnisbauten für touristische Zwecke nach drei bis sechs Monaten bewilligungspflichtig werden. Somit können baubewilligungsfreie Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 13 Tiny Houses im Kanton Bern drei respektive sechs Monate baubewilligungsfrei aufgestellt werden. Nach Ablauf dieser Frist werden allerdings auch diese bau- bewilligungspflichtig. Der Kanton Graubünden umschreibt mit Art. 40 Abs. 1 Ziff. 7 KRVO GR, dass baubewilligungsfreie Iglus, Tipi Zelte und dergleichen für Übernachtungen in Skigebieten während der Skisaison oder bei Bauernhöfen von Mai bis Oktober stehen dürfen. Damit können baubewilligungsfreie Tiny Houses in den genannten Zeiträumen und Gebieten bewilligungsfrei aufgestellt werden. Ausserhalb der genannten Zeiträume und Gebiete sind diese im Umkehrschluss aber baubewilligungspflichtig. C. Fazit zur Baubewilligungspflicht von Tiny Houses Auf bundesrechtlicher Ebene kann die Baubewilligungspflicht nicht abschliessend beurteilt werden. Die anvisierten Standorte und die möglichen Auswirkungen der Tiny Houses legen aber eine Baubewilligungspflicht nahe. Sollte die Baubewilligungspflicht auf bundesrechtlicher Ebene bejaht werden, ist eine Konsultierung der kantonal- rechtlichen Bestimmungen obsolet, da die bundesrechtlichen Bestimmungen als Minimalvorschriften zu verstehen sind. Wird die Baubewilligungspflicht hingegen verneint, so sind die kantonalen Vorschriften zu beachten, da die Kantone befugt sind, einschränkende Bestimmungen zu erlassen. Die Kantone Luzern, Bern und Graubünden haben die bundesrechtlichen Minimalvorschriften weitestgehend in ihre Bau- und Planungsgesetze übernommen. Hinsichtlich der Baubewilligungspflicht ergeben sich sodann keine signifikanten Unterschiede. Die baubewilligungsfreien Bauten und Anlagen wurden aber in allen Kantonen näher umschrieben und deren Baubewilligungsfreiheit wiederum einge- schränkt. Baubewilligungsfreie Fahrnisbauten können im Kanton Luzern maximal drei Monate aufgestellt werden, danach werden auch diese baubewilligungspflichtig. Im Kanton Bern bestehen für Fahrnisbauten und Bauten für touristische Zwecke ebenfalls Bestimmungen, wobei das Tiny House jeweils maximal drei respektive sechs Monaten aufgestellt werden kann, danach werden auch diese baubewilligungspflichtig. Im Kanton Graubünden kann ein Tiny House als Fahrnisbaute während der Skisaison im Skigebiet und zwischen Mai und Oktober bei Bauernhöfen bewilligungsfrei aufgestellt werden. Im Umkehrschluss bedeutet das, dass ausserhalb dieser Zeiträume und Gebiete auch diese baubewilligungspflichtig sind. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 14 2. Voraussetzungen für die Erteilung einer Baubewilligung Nach Art. 22 Abs. 2 RPG ist für die Erteilung einer Baubewilligung erforderlich, dass die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen und das Land erschlossen ist. Gemäss Art. 22 Abs. 3 RPG müssen zudem die übrigen Voraussetzungen des kantonalen Rechts und des Bundesrechts eingehalten werden. Im Folgenden wird zunächst auf die Zonenkonformität, dann auf die Erschliessung und zum Schluss auf die weiteren Voraussetzungen eingegangen. A. Zonenkonformität Für die Beurteilung der Zonenkonformität ist massgebend, welche Vorschriften in der Zone gelten, in welcher das Bauvorhaben verwirklicht werden soll. Dabei ist einerseits der Zweck der einzelnen Zone von Bedeutung. Dieser ergibt sich aus den Rahmenbestimmungen von Art. 15-17 RPG und den kantonalen Zonenvorschriften, welche im Nutzungsplan und den Nutzungsvorschriften konkretisiert werden. Andererseits sind die kantonalen und kommunalen Vorschriften über zulässige und verbotene Einwirkungen für die Beurteilung der Zonenkonformität zu beachten.25 Gemäss Art. 14 Abs. 2 RPG unterscheiden Nutzungspläne zwischen Bau-, Landwirtschafts- und Schutzzonen. Diese Zonenarten werden in Art. 15-17 RPG definiert. Da die drei allgemeinen Nutzungszonen des Bundes nicht geeignet sind, den unterschiedlichen Nutzungsarten innerhalb einer Zone Rechnung zu tragen, sehen die Kantone weitere Zonenarten vor (Art. 18 Abs. 1 RPG). Wenn Gemeinden dazu ermächtigt sind, können auch diese im kommunalen Recht eine Unterteilung der Zonen vornehmen.26 Der Kanton ist demzufolge nicht an die bundesgesetzliche Dreiteilung in Bau-, Landwirtschafts- und Schutzzonen nach Art. 14 Abs. 2 RPG gebunden, sondern kann diese Zonen weiter unterteilen, abändern, kombinieren und ergänzen.27 Dabei müssen die Kantone den Trennungsgrundsatz, das Konzentrationsprinzip und auch die allgemeinen Ziele und Grundsätze der Raumplanung (Art. 1 und 3 RPG) beachten. Der Trennungsgrundsatz verlangt, dass eine Nutzungszone entweder einer Bauzone i.S.v. 25 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 21 zu Art. 22 RPG. 26 JEANNERAT/MOOR, Prakomm RPG, 1. Band, N 35 ff. zu Art. 14 RPG. 27 MUGGLI, Prakomm. RPG, 1. Band, N 11 zu Art. 18 RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 15 Art. 15 RPG oder einer Nichtbauzone zugeteilt wird. Das eng mit diesem Grundsatz verbundene Konzentrationsprinzip verlangt konzentriert angelegte Siedlungen.28 Im Folgenden wird auf die einzelnen Zonen der Kantone Luzern, Bern und Graubünden näher eingegangen. Anschliessend wird dargelegt, was für und was gegen eine Zonenkonformität von Tiny Houses in der entsprechenden Zone spricht. Falls ein Tiny House dem Zweck der jeweiligen Nutzungszone entspricht, ist die Voraussetzung Zonenkonformität i.S.v. Art. 22 Abs. 2 RPG gegeben. Falls ein Tiny House nicht zonenkonform ist, kann keine Baubewilligung i.S.v. Art. 22 RPG erteilt werden und es ist zu prüfen, ob eine Ausnahmebewilligung i.S.v. Art. 23 oder 24 ff. RPG (siehe Kap. II, N 132 ff.) erteilt werden kann. Die Kantone Luzern, Bern und Graubünden sehen folgende Nutzungszonen vor: Kt. LU: Gemäss § 35 Abs. 3 PBG LU können Bauzonen unterteilt werden in Kern- oder Dorfzonen, Wohnzonen, Arbeitszonen, Zonen für öffentliche Zwecke, Zonen für Sport- und Freizeitanlagen, Grünzonen und Verkehrszonen. Nichtbauzonen können gemäss § 35 Abs. 4 PBG LU unterteilt werden in Landwirtschaftszonen, Reservezonen, übrige Gebiete, Gefahrenzonen, Freihaltezonen, Weilerzonen, Deponiezonen und Abbauzonen. Die Gemeinden können weitere Bau- und Nichtbauzonen vorsehen und die Schutzzonen unterteilen (§ 35 Abs. 5 RPG LU). Gemischte Zonen und Zonenüberlagerungen sind gestattet, soweit sich die in den einzelnen Zonen zulässigen Nutzungen nicht widersprechen (§ 35 Abs. 6 PBG LU). Kt. BE: Nach Art. 71 Abs. 1 BauG BE wird im Zonenplan die Bauzone und ihre Einteilung, die Landwirtschaftszone, die Bauernhofzone, die Weiler- und Erhaltungszonen und weitere Nutzungszonen festgelegt. Die Bauzone kann insbesondere in Wohnzonen, Geschäfts-, Kern- oder Altstadtzonen, Zonen für gewerbliche und industrielle Bauten, Hotelzonen und gemischte Zonen eingeteilt werden (Art. 72 Abs. 4 BauG BE). Auch Ferienhauszonen, Zonen für öffentliche Nutzungen und Zonen für Sport- und Freizeitanlagen gehören zur Bauzone, wenn sie für Bauzwecke ausgeschieden sind (Art. 72 Abs. 5 BauG BE). Kt. GR: Gemäss Art. 26 KRG GR umschreibt das KRG GR Nutzungszonen, welche grundsätzlich den kantonalen Vorschriften unterstehen. Gemeinden können jedoch weitere Zonen ausscheiden und die entsprechenden Zonenvorschriften selbst regeln. Gemäss Art. 27 Abs. 1 KRG GR können Bauzonen unterteilt werden in Kernzonen, Zentrumszonen, Dorfzonen, Wohnzonen, Zonen für Produktions- und Dienstleistungsbetriebe, Mischzonen für Wohnen und Arbeiten, Zonen für öffentliche Bauten und Anlagen, Zonen für touristische Einrichtungen, Zonen für 28 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 5 zu Art. 18 RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 16 Grünflächen, Zonen für Sport- und Freizeitanlagen, Hotelzonen und Erhaltungszonen. Gemeinden können weitere Arten von Bauzonen vorsehen. Der Kanton Graubünden unterteilt weiter Schutzzonen in Naturschutzzonen, Landschaftsschutzzonen, Freihaltezonen, Archäologiezonen/Archäologische Schutzzonen, Grundwasser- und Quellenschutzzonen, Gewässerraumzonen (Art. 33 ff. KRG GR). Zudem werden weitere Zonen, namentlich Gefahrenzonen, Wintersportzonen, Zonen für künftige bauliche Nutzung und Zonen übriges Gemeindegebiet in Art 38 ff. KRG GR definiert. Im Rahmen dieses Gutachtens ist es nicht möglich, jede Zone dieser Kantone genau anzuschauen, zumal die Gemeinden teilweise befugt sind, weitere Nutzungszonen zu bestimmen. Es wird daher auf die Zonen genauer eingegangen, die in den Kantonen Luzern, Bern und Graubünden vorgesehen sind. Dabei werden nur ausgewählte Zonen behandelt. a. Landwirtschaftszone Was in der Landwirtschaftszone zulässig ist, wird auf Bundesebene (RPG) genau umschrieben, um dem Trennungsgrundsatz von Baugebiet und Nichtbaugebiet nach Art. 1 Abs. 1 RPG gerecht zu werden.29 Gemäss Art. 16 Abs. 1 RPG dienen Landwirtschaftszonen der langfristigen Sicherung der Ernährungsbasis des Landes, der Erhaltung der Landwirtschaft und des Erholungsraums oder dem ökologischen Ausgleich. Die Landwirtschaftszonen sollen entsprechend ihren verschiedenen Funktionen von Überbauungen weitgehend freigehalten werden. Art. 16 Abs. 3 RPG verpflichtet die Kantone, in ihren Planungen den verschiedenen Funktionen der Landwirtschaftszone angemessen Rechnung zu tragen. Die Kantone können also auch in der Landwirtschaftszone verschiedene Nutzungszonen definieren.30 Die Zonen- konformität in der Landwirtschaftszone wird verbindlich in Art. 16a RPG festgehalten. Die Kantone dürfen die Zonenkonformität in der Landwirtschaftszone enger fassen, jedoch nicht ausweiten.31 Art. 16a RPG muss gesamthaft betrachtet werden. Art. 16a Abs. 1 und Abs. 2 RPG bilden zusammen mit den genaueren Umschreibungen in Art. 34 ff. RPV den «Regelfall». 29 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 2 zu Vorbemerkungen zu den Art. 16 bis 16b RPG. 30 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 4 zu Art. 18 RPG. 31 CAVIEZEL/FISCHER, FHB, S. 107. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 17 Demnach sind Bauten und Anlagen in der Landwirtschaftszone zonenkonform, wenn die folgenden Voraussetzungen gegeben sind (kumulativ): - Die Baute oder Anlage muss zur landwirtschaftlichen Bewirtschaftung oder für den produzierenden Gartenbau erforderlich sein (Art. 16a Abs. 1 RPG i.V.m. Art. 34 Abs. 1 lit. a und b und Art. 34 Abs. 2 und 3 RPV). - Die Baute oder Anlage muss der bodenabhängigen Bewirtschaftung oder der inneren Aufstockung dienen (Art. 16a Abs. 1 und Abs. 2 RPG i.V.m. Art. 34 Abs. 1 RPV). - Die Baute oder Anlage muss für die Bewirtschaftung nötig sein (Art. 34 Abs. 1 i.V.m. Art. 34 Abs. 4 lit. a RPV). Es dürfen der Baute oder Anlage keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 34 Abs. 4 lit. b RPV) und der Betrieb kann voraussichtlich länger bestehen (Art. 34 Abs. 4 lit. c RPV).32 Nach Art. 16a Abs. 1 RPG sind in der Landwirtschaftszone Bauten und Anlagen zonenkonform, die zur landwirtschaftlichen Bewirtschaftung oder für den produzierenden Gartenbau erforderlich sind. Was darunter fällt, wird in Art. 34 Abs. 1 und 2 RPV genauer beschrieben.33 Gemäss Art. 34 Abs. 1 RPV sind Bauten und Anlagen zonenkonform, wenn sie für die Produktion verwertbarer Erzeugnisse aus Pflanzenbau und Nutztierhaltung oder die Bewirtschaftung naturnaher Flächen verwendet werden. Zonenkonform sind zudem unter gewissen Voraussetzungen Bauten und Anlagen, die der Aufbereitung, Lagerung oder dem Verkauf landwirtschaftlicher oder gartenbaulicher Produkte dienen (Art. 34 Abs. 2 RPV). Die vorliegend geplanten Tiny Houses dienen in erster Linie touristischen Zwecken. Sie dienen weder dazu, einen landwirtschaftlichen Betrieb in der Produktion noch in der Bewirtschaftung zu unterstützen. Tiny Houses dienen auch nicht der Aufbereitung, Lagerung oder dem Verkauf der Produkte, wenn auch einzelne Produkte an die Touristen verkauft werden. Der landwirtschaftliche Betrieb wird unabhängig von einem Tiny House betrieben. Somit ist ein Tiny House nicht zur landwirtschaftlichen Bewirtschaftung oder zum produzierenden Gartenbau erforderlich. Die Zonenkonformität eines Tiny Houses nach dem «Regelfall» scheitert bereits am Erfordernis des Verwendungszweckes (siehe Kap. II N 48, erster Gedankenstrich). Die 32 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 7 zu Art. 16a RPG. 33 RUCH/MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 12 zu Art. 16a RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 18 Prüfung der übrigen Voraussetzungen für das Vorliegen des «Regelfalls» erübrigt sich. Ein Tiny House dient i.S.v. Art. 16a Abs. 1 RPG i.Vm. Art. 34 Abs. 1 und 2 RPV nicht dem verfolgten Zweck und ist somit in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform. Zu prüfen ist weiter, ob das Tiny House unter einem «Sonderfall» zonenkonform ist. Als «Sonderfall» kommt gemäss Art. 16a Abs. 3 RPG eine Baute oder Anlage, die über die innere Aufstockung hinausgeht, infrage.34 Es handelt sich dabei um Bauten oder Anlagen, die hauptsächlich oder ausschliesslich der bodenunabhängigen Produktion dienen.35 Solche Bauvorhaben dürfen nur in sogenannten Intensivlandwirtschaftszonen errichtet werden.36 Zonenkonform können wiederum nur Bauvorhaben sein, die einer landwirtschaftlichen Nutzung dienen.37 Ein Tiny House dient keiner landwirtschaftlichen Nutzung und ist demzufolge nicht i.S.v. Art. 16a Abs. 3 RPG zonenkonform. Somit greift dieser «Sonderfall» nicht. Unter gewissen Voraussetzungen können Wohnbauten in der Landwirtschaftszone zonenkonform sein (Art. 34 Abs. 3 RPV). Demnach sind Bauten für den Wohnbedarf, der für den Betrieb des entsprechenden landwirtschaftlichen Gewerbes unentbehrlich ist, einschliesslich des Wohnbedarfs der abtretenden Generation, zonenkonform.38 Vorliegend werden die Tiny Houses nicht als Wohnbaute für die Betreiber oder deren Mitarbeiter, sondern für Touristen erstellt. Ein Tiny House ist somit für den Betrieb keine notwendige Baute und kann somit unter diesem Gesichtspunkt nicht als zonenkonform gelten. Da ein Tiny House i.S.v. Art. 16a RPG in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform ist und die Kantone die Zonenkonformität nicht weiter fassen dürfen (siehe Kap. II, N 47), erübrigt sich die Prüfung der kantonalen Vorschriften. Ein Tiny House ist in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform und kann somit nicht mit einer Baubewilligung i.S.v. Art. 22 RPG bewilligt werden. Es kommt einzig eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. und 37a RPG infrage (siehe Kap. II, N 141 ff.). 34 RUCH/MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 30 zu Art. 16a RPG. 35 RUCH/MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 40 zu Art. 16a RPG. 36 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 31 zu Art. 16a RPG. 37 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 33 zu Art. 16a RPG. 38 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 14 zu Art. 16a RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 19 b. Weiler-/Erhaltungs-/Bestandes-/Maiensässzone Weiler-/Erhaltungs-/Bestandes- oder Maiensässzonen (je nach Kanton) dienen der Erhaltung von Bauten ausserhalb der Bauzone. Gemäss Art. 33 RPV können Kantone solche Zonen vorsehen, sind jedoch nicht dazu verpflichtet. Falls sich die Kantone zur Festsetzung solcher Zonen entscheiden, setzt dies eine bestehende Kleinsiedlung voraus und muss im kantonalen Richtplan vorgesehen sein.39 Die Erschaffung neuer Kleinbauzonen widerspricht dem Trennungsgrundsatz und ist rechtswidrig.40 Die Erhaltungszone ist grundsätzlich eine Nichtbauzone, wird jedoch von einer beschränkten Bauzone überlagert. Das Ziel der Erhaltungszone ist mit demjenigen einer Schutzzone zu vergleichen. Daraus folgt, dass das Projekt bei einem Baugesuch zunächst auf die Zonenkonformität mit der Erhaltungszone geprüft werden muss. Ist es nicht zonenkonform, ist es weiter auf die Übereinstimmung mit der Grundnutzungszone (Bauzone oder Nichtbauzone) zu prüfen, welche die Erhaltungszone überlagert. Ist das Bauvorhaben in der Grundnutzungsordnung zonenkonform, so ist die Zonenkonformität i.S.v. Art. 22 RPG gegeben. Andernfalls ist eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG (siehe Kap. II, N 141 ff.) zu prüfen.41 Zu prüfen ist demzufolge, ob ein Tiny House in der Erhaltungszone als zonenkonform bezeichnet werden kann. Kt. LU: Der Kanton Luzern sieht eine Weilerzone für die Erhaltung traditionell entstandener ländlichen Kleinsiedlungen vor. Es sind einerseits Bauten, Anlagen und Nutzungen zulässig, die der Land- und Forstwirtschaft dienen. Andererseits sind die im Bau- und Zonenreglement genau umschriebenen nicht land- und forstwirtschaftlichen Zwecke dienenden Bauten zulässig. Bei Letzterem sind nur untergeordnete Massnahmen (An-, Klein- und Umbauten, Nutzungsänderungen) und Ersatzneubauten zulässig (§ 59a PBG LU). Solche Bauten sind nur zulässig, wenn sie zur Verhinderung der Abwanderung der Wohnbevölkerung erforderlich sind und der Erhaltung des Weilercharakters dienen. Nicht zulässig sind reine, nichtlandwirtschaftliche Neubauten. Die Weilerzone ist der Nichtbauzone zugewiesen.42 39 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 38 ff. zu Art. 18 RPG. 40 BGE 119 Ia 300, E. 3b S. 303. 41 Vgl. zum Ganzen: BGE 118 Ia 446, E. 2c S. 452 f. 42 Kanton Luzern, Erläuterungen PBG, https://baurecht.lu.ch/Erlaeuterungen_PBG > 2 Planungsvor- schriften §§ 1a-85 > § 59a Weilerzone (besucht am: 9. November 2021). https://baurecht.lu.ch/Erlaeuterungen_PBG Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 20 Kt. BE: Nach Art. 71 Abs. 1 BauG BE sieht der Kanton Bern Weiler- und Erhaltungszonen vor. Die Erneuerung, der vollständige Aus- und Umbau, der Wiederaufbau sowie Umnutzungen sind erlaubt, wenn sie der Erhaltung des Weilercharakters dienen.43 In der Weilerzone sind nur standortgebundene und betriebsnotwendige landwirtschaftliche Neubauten zulässig.44 Kt. GR: Der Kanton Graubünden sieht Erhaltungszonen vor, die der Erhaltung von landschaftlich und kulturgeschichtlich wertvollen Kleinsiedlungen dienen. Neubauten sind nicht zulässig und die Umgebung ist im landschaftstypischen Zustand zu belassen (Art. 31 Abs. 1 KRG GR). Ein Tiny House dient keinem land- oder forstwirtschaftlichen Zweck und kann somit im Kanton Luzern grundsätzlich nicht als zonenkonform beurteilt werden. Fraglich ist, ob ein Tiny House als Kleinbaute qualifiziert werden kann und somit als untergeordnete Massnahme baubewilligungsfähig wäre. Gemäss § 112a Abs. 2 lit. c PBG LU sind Kleinbauten freistehende Gebäude, die eine Gesamthöhe von 4.5 m und eine anrechenbare Gebäudefläche von 50 m2 nicht überschreiten und nur Nebennutzflächen enthalten. Zur Nebennutzfläche zählen Waschküchen, Estrich- und Kellerräume, Abstellräume, Fahrzeugeinstellräume, Schutzräume und Kehrrichträume.45 Da ein Tiny House der Wohnnutzung dient, handelt es sich nicht um Nebennutzflächen und das Tiny House kann – auch wenn es max. 4.5 m hoch und eine max. Gebäudefläche von 50 m2 aufweist – nicht als Kleinbaute qualifiziert werden. Die Zonenkonformität von Tiny Houses in der Weilerzone des Kantons Luzern wird demzufolge verneint. Die Kantone Bern und Graubünden lassen in Weiler-/ Erhaltungszonen keine Neubauten zu. Ein Tiny House ist eine neue Baute und ist demzufolge in der Weiler-/ Erhaltungszone des Kantons Bern resp. des Kantons Graubünden nicht zonenkonform. c. Reservezone Reservezonen umfassen Land, dessen künftige Nutzung dem Grundsatz nach bestimmt ist.46 43 Kanton Bern, Direktion für Inneres und Justiz, Arbeitshilfen, www.jgk.be.ch > Dienstleitungen > Raumplanung > Arbeitshilfen für Ortsplanungen > Arbeitshilfe Weilerzonen, S. 1 (besucht am 9. November 2021). 44 Kanton Bern, Direktion für Inneres und Justiz, Arbeitshilfen, www.jgk.be.ch > Dienstleitungen > Raumplanung > Arbeitshilfen für Ortsplanungen > Arbeitshilfe Weilerzonen, S. 7 (besucht am 9. November 2021). 45 Urteil des BGer 2C_902/2017 vom 6. Februar 2019 E. 2.3. 46 BGE 114 Ia 335, E. 2c S. 339. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 21 Kt. LU: Reservezonen umfassen Land, dessen Nutzung noch nicht bestimmt ist und es gelten die Regeln der Landwirtschaftszone. Bei ausgewiesenem Bedarf kann in der Reservezone langfristig die Bauzone erweitert werden (§ 55 PBG LU). Kt. BE: Im Kanton Bern sind im kantonalen Baugesetz keine Reservezonen vorgesehen. Kt. GR: Der Kanton Graubünden lässt in Zonen für künftige bauliche Nutzung Bauvorhaben zu, welche die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone erfüllen und dem künftigen Zonenzweck nicht entgegenstehen (Art. 40 KRG GR). Im Kanton Luzern gelten für die Reservezonen die Vorschriften der Landwirtschaftszone. Ein Tiny House ist in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform (siehe Kap. II, N 47 ff.), weshalb es auch in der Reservezone nicht zonenkonform sein kann. Im Kanton Graubünden ist ein Tiny House in der Reservezone zonenkonform, wenn es die Voraussetzungen einer Ausnahmebewilligung für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone erfüllt (Art. 24 RPG) und dem künftigen Zonenzweck nicht entgegensteht. Der zukünftige Zweck einer Reservezone ist die künftige bauliche Nutzung. Sofern das Tiny House auf einem Anhänger und somit leicht verstellbar konstruiert wird, kann es auch wieder einfach vom Land entfernt werden, ohne dass bauliche Massnahmen zur Entfernung des Tiny Houses nötig wären. Somit würde ein Tiny House der künftigen baulichen Nutzung nicht im Wege stehen. Hinsichtlich den Voraussetzungen für die Ausnahmebewilligung für Bauten ausserhalb der Bauzone (Art. 24 RPG) sind in der Regel die Voraussetzungen der Standortgebundenheit nicht gegeben (siehe Kap. II, N 173 ff.). Damit ist ein Tiny House in der Reservezone des Kantons Graubünden nicht zonenkonform. d. Wohnzone Die Wohnzone dient dem vorübergehenden oder dauernden Aufenthalt von Menschen zum Wohnen. Die Zonenvorschriften können in Wohnzonen auch über das Wohnen hinaus weitere Nutzungen zulassen. Ob Hotels, Airbnb oder andere gewerblich betriebene Unterkünfte in der Wohnzone als Wohnen zu qualifizieren sind, kann unklar sein.47 Das Bundesgericht hielt fest, dass der Nutzungszweck einer Ferienwohnung der Gleiche ist wie bei einer dauerhaft vermieteten Wohnung und somit dem Wohnen und nicht dem 47 RUCH, Prakomm. RPG, 4. Band, N 79 f. zu Art. 22 RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 22 Gewerbe zugeordnet wird.48 Es gibt keine bundesweite einheitliche Definition der Wohnnutzung.49 Ein Tiny House wird nur vermietet und dient daher rein touristischen Zwecken. Die touristische Nutzung des Tiny Houses steht der Zonenkonformität in der Wohnzone nicht entgegen, da der Nutzungszweck einer Ferienwohnung vergleichbar ist mit dem einer dauernd vermieteten Wohnung. Für die Zonenkonformität in der Wohnzone ist weiter erforderlich, dass sich das Tiny House baulich gut in das Wohnquartier einordnet. Letzteres ist im Einzelfall zu beurteilen. Ein Tiny House kann somit in der Wohnzone durchaus zonenkonform sein. e. Hotel- und Ferienhauszone In Hotel- und Ferienhauszonen sind Hotels und Ferienhäuser zulässig.52 Es handelt sich dabei um Bauzonen, die grundsätzlich nur in Regionen geschaffen werden können, die 48 BGE 140 II 509, E. 3 S. 518 f. 49 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 25 zu Art. 22 RPG. 50 Urteil des KGer LU KGU 7H 16 132 vom 7. November 2016, E. 4.4.2 f. und E. 4.5.1 zitiert nach Kanton Luzern, Erläuterungen PBG, https://baurecht.lu.ch/Erlaeuterungen_PBG > 2 Planungsvorschriften §§ 1a-85 > § 45 Wohnzone (besucht am: 11. November 2021). 51 Urteil des VGer GR R 13 141 vom 8. Januar 2019 E. 5.11. 52 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 44 f. zu Art. 22 RPG. Kt. LU: Gemäss § 45 PBG LU dient die Wohnzone dem Wohnen und es sind Bauten, Anlagen und Nutzungen zulässig, die zum Wohnen dienen und für Dienstleistungs- und Gewerbebetriebe, sofern sich diese baulich und mit ihren Auswirkungen in die Wohnumgebung einfügen. Massgebend sind dabei die durch den Charakter und die Qualität des Wohnquartierts bestimmten örtlichen Verhältnisse. Das Kantonsgericht Luzern verneinte die Zonenkonformität für die Errichtung eines Parkplatzes für ein Wohnmobil mit lastwagenähnlichem Erscheinungsbild in der Wohnzone (19.8 t, ca. 10 m lang, 2.45 m breit, 3.4 m hoch).50 Kt. BE: Gemäss Art. 90 Abs. 1 BauV BE dürfen in Wohnzonen auch stille Gewerbe bewilligt werden, sofern sie sich baulich gut einordnen und weder durch ihren Betrieb noch durch den verursachten Verkehr störend wirken können. Kt. GR: Im Kanton Graubünden sind Wohnzonen vorgesehen (Art. 27 Abs. 1 KRG GR), es gibt aber keine weiteren Ausführungen zur Wohnzone. Das Verwaltungsgericht Graubünden beurteilte eine rein der touristischen Bewirtschaftung dienende Wohnung in der Wohnzone als zonenkonform, wobei in der betreffenden Gemeinde in der Wohnzone neben Wohnbauten auch Gastwirtschaftsbetriebe und nicht störendes Kleingewerbe ebenfalls zulässig sind.51 https://baurecht.lu.ch/Erlaeuterungen_PBG Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 23 für eine touristische Entwicklung geeignet sind.53 Bei der Schaffung solcher Zonen ist darauf zu achten, dass dadurch nicht dezentrale Kleinbauzonen geschaffen werden. 54 Die Kantone Bern und Graubünden sehen Hotel- und Ferienzonen vor (Art. 72/76 BauG BE / 27 KRG GR). In den kantonalen Baugesetzen sind keine weiteren Ausführungen zur Zonenkonformität in diesen Zonen zu finden. Hotels und Ferienhäuser dienen wie Tiny Houses der Erholung, weshalb der Zweck der Tiny Häuser dem Zweck von Hotel- und Ferienzonen entspricht. Hotel- und Ferienhauszonen werden vor allem in touristischen Gegenden zu finden sein. Das wiederum bedeutet, dass dem Zweitwohnungsgesetz Beachtung geschenkt werden muss (siehe Kap. II, N 105 ff.). Für die abschliessende Beurteilung der Zonenkonformität ist die kommunale Bauordnung zu konsultieren. f. Sport- und Freizeitzone Im Folgenden wird die Zonenkonformität von Tiny Houses in der Sport- und Freizeitzone geprüft: Kt. LU: Die Zone für Sport- und Freizeitanlagen dient den verschiedenen Sport-, Spiel- und Freizeitbedürfnissen. Es sind Bauten, Anlagen und Nutzungen zulässig, die im Bau- und Zonenreglement konkret vorgesehen sind. Es kann sich um Sport-, Spiel-, Campinganlagen, Rastplätze, Familiengärten sowie Bauten und Anlagen von Jugend- und Freizeitorganisation handeln (§ 49 PBG LU). Kt. BE: Als Zone für Sport- und Freizeitanlagen kann Gelände für Sport- und Spielfelder, Familiengärten und ähnliche Freizeitbetätigungen ausgeschieden werden. Es können Nebenbauten, wie einfache Verpflegungsstätten für die Benützer, Umkleide-, Duschen- und Toilettenanlagen, Gerätemagazine, Bauten zum Schutz vor schlechter Witterung und dergleichen, erstellt werden, wenn die Gemeinden nichts anderes bestimmen. Die Gemeinden können zudem den Bau von Gebäuden, wie Heime von Jugendorganisationen, Sporthallen und dergleichen, vorsehen (Art 78 BauG BE). Kt. GR: Im Kanton Graubünden sind Sport- und Freizeitzonen vorgesehen (Art. 27 Abs. 1 KRG GR); auf kantonaler Ebene sind keine weiteren Ausführungen vorhanden. Im Kanton Luzern sind nur Bauten und Nutzungen zulässig, die in der kommunalen Bauordnung vorgesehen sind. Falls die Bauordnung der Gemeinde keine Nutzung für 53 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 14 zu Art. 18 RPG. 54 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 14 zu Art. 18 RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 24 touristische Zwecke vorsieht, ist ein Tiny House in der Sport- und Freizeitzone im Kanton Luzern nicht zonenkonform. Im Kanton Bern sind gewisse Nebenbauten zulässig. Die Aufzählung ist beispielhaft, doch kann ein Tiny House, welches nicht wie alle aufgeführten Bauten einer Allgemeinheit dient, kaum darunter subsumiert werden. Der Kanton ermächtigt jedoch die Gemeinden, weitere Bauten vorzusehen. Ob ein Tiny House zonenkonform ist, ist deshalb gemäss der Bauordnung der Gemeinde zu bestimmen. Ebenfalls auf die kommunale Bauordnung muss im Kanton Graubünden abgestellt werden, da auf kantonaler Ebene keine Ausführungen vorhanden sind. Ist eine Zone für Sport- und Freizeitanlagen für Campingzwecke errichtet worden, so steht der Zonenkonformität von Tiny Houses nichts im Weg. g. Grünzone Unter Grünzonen werden Gebiete innerhalb des Baugebiets verstanden, die grundsätzlich von Bauten freizuhalten sind.55 In einigen Kantonen wird die Grünzone auch als Nichtbauzone bezeichnet.56 In einem neueren Entscheid hielt das Bundesgericht fest, dass für die Zuordnung einer Zone zur Bau- oder Nichtbauzone entscheidend ist, ob die Zone «ihrer Hauptbestimmung nach regelmässige Bautätigkeiten zulässt». Die Bezeichnung als Bau- oder Nichtbauzone ist nicht von Bedeutung. Das Bundesgericht stellte bei der Beurteilung auf den Zweck der in der kommunalen Bauordnung umschriebenen Zone ab. Im angesprochenen Fall wurde die Grünzone als Nichtbauzone qualifiziert. Ob es sich um eine Landwirtschaftszone, Schutzzone oder Nutzungszone handelte, blieb offen, da eine Ausnahmebewilligung für eine Baute oder Anlage ausserhalb der Bauzone geprüft wurde.57 Kt. LU: Die Grünzone dient der Erhaltung und Schaffung von Freiflächen im Baugebiet, der Gliederung grösserer zusammenhängender Baugebiete oder der Freihaltung von Bach-, Fluss- und Seeufern und Waldrändern im Siedlungsbiet oder der Sicherung von Grund- und Quellwasserschutzzonen im Siedlungsbiet (§ 50 Abs. 1 PBG LU). Bauten, Anlagen und Nutzungen sind erlaubt, wenn sie dem Zonenzweck entsprechen und die das Bau- und Zonenreglement für die betreffende Zone konkret vorsieht (§ 50 Abs. 2 PBG LU). 55 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 26 zu Art. 18 RPG. 56 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 28 zu Art. 18 RPG. 57 Urteil des BGer 1C_416/2019 vom 2. Februar 2021 E. 4. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 25 Kt. BE: Grünzonen gliedern die Siedlung, halten im Ortsinnern Grünräume frei, dienen dem Umgebungsschutz von Baudenkmälern und der Freihaltung wichtiger Ortsansichten und Aussichtslagen. In der Grünzone sind nur unterirdische Bauten gestattet und Bauten, die für die Pflege der Grünzone nötig sind. Der Zweck der Grünzone darf nicht beeinträchtigt sein (Art. 79 BauG BE). Kt. GR: Zonen für Grünflächen dienen der Erhaltung und Schaffung von Freiräumen zur Strukturierung der Überbauung innerhalb oder am Rand der Bauzonen. Bauten und Anlagen dürfen dem Zonenzweck nicht widersprechen (Art. 30 KRG GR). Der Kanton Luzern verlangt, dass die Baute dem Zweck der Zone entspricht und im Bau- und Zonenreglement der Gemeinde konkret vorgesehen sein muss. Das heisst, ein Tiny House ist in einer Grünzone im Kanton Luzern nur zonenkonform, wenn solche Bauten in der kommunalen Bauordnung vorgesehen sind. Der Kanton Bern lässt nur unterirdische Bauten zu oder solche, die für die Pflege der Grünzone nötig sind. Ein Tiny House steht auf dem Boden und ist nicht unterirdisch. Mit einem Tiny House wird auch keine Grünzone gepflegt, weshalb ein Tiny House in einer Grünzone im Kanton Bern nicht zonenkonform ist. Im Kanton Graubünden wird auf kantonaler Ebene nur die Einhaltung des Zonenzweckes verlangt. Der Zweck der Grünzone ist primär der Freihaltung vor Bauten. Ein Tiny House ist eine Baute und widerspricht somit grundsätzlich dem Zweck der Grünzone. Es ist fraglich, ob es auch dem Zonenzweck widerspricht, wenn das Tiny House nur für einen kurzen Zeitraum aufgestellt wird. Dafür ist die kommunale Bauordnung zu konsultieren und allenfalls bei der Gemeinde nachzufragen. Ist ein Tiny House gemäss kommunaler Zonenordnung nicht zonenkonform, so ist für jede ausgeschiedene Grünzone der Zweck der Zone anhand der Bauordnung der Gemeinde zu eruieren. Ergibt sich daraus, dass der Zweck der Zone regelmässige Bauten zulässt, ist die entsprechende Zone eine Bauzone und die Zonenkonformität könnte gegeben sein. Sind in der Grünzone keine regelmässigen Bauten zulässig, so ist das Gebiet als Nichtbauzone zu qualifizieren und es ist eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG zu prüfen (siehe Kap. II, N 141 ff.). h. Schutzzone Die Schutzzone ist eine in Art. 14 Abs. 2 RPG aufgeführte Grundnutzungszone. Schutzzonen umfassen nach Art. 17 Abs. 1 RPG Bäche, Flüsse, Seen und ihre Ufer; Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 26 besonders schöne sowie naturkundlich oder kulturgeschichtlich wertvolle Landschaften; bedeutende Ortsbilder, geschichtliche Stätten sowie Natur- und Kulturdenkmäler und Lebensräume für schutzwürdige Tiere und Pflanzen. Das kantonale Recht kann, statt Schutzzonen festzulegen, auch andere Schutzmassnahmen vorsehen (Art. 17 Abs. 2 RPG). Der Natur- und Heimatschutz ist auf Bundesebene in weiteren Gesetzen geregelt. Unter Vorbehalt dieser Bundesgesetze haben die Kantone und Gemeinden einen grossen Ermessensspielraum betreffend die Anwendung von Art. 17 RPG.58 Schutzzonen können Bau- oder Landwirtschaftszonen überlagern.59 Kt. LU: Gemäss § 60 Abs. 1 PBG LU dienen Schutzzonen dem Schutz von Bächen, Flüssen, Seen und ihren Ufern, besonders schönen sowie naturkundlich oder kulturgeschichtlich wertvollen Landschaften, bedeutenden Ortsbildern, geschichtlichen Stätten sowie Natur- und Kulturdenkmälern, Lebensräumen für schutzwürdige Tiere und Pflanzen. Bauten, Anlagen und Nutzungen sind zulässig, wenn sie dem Zonenzweck entsprechen und im Bau- und Zonenreglement konkret vorgesehen sind. Die Gemeinde legt die erforderlichen Bau- und Nutzungsbeschränkungen fest (§ 60 Abs. 2 PBG LU). Die Schutzzonen sollen vor Beeinträchtigungen durch Bauten und Anlagen, Erholung, Tourismus oder übermässiger landwirtschaftlicher Nutzung schützen.60 Kt. BE: Im kantonalen Baugesetz des Kantons Bern sind keine Ausführungen zu Schutzzonen vorhanden. Kt. GR: Der Kanton Graubünden sieht in Art. 33 ff. KRG GR verschiedene Schutzzonen vor, namentlich Naturschutzzonen, Landschaftsschutzzonen, Freihaltezonen, Grundwasser- und Quellenschutzzonen sowie Gewässerraumzonen. Neue Bauten und Anlagen sind in Natur- und Landschaftsschutzzonen grundsätzlich nicht gestattet (Art. 33 und 34 Abs. 2 KRG GR). Freihaltezonen umfassen Flächen, die zum Schutz des Orts- und Landschaftsbildes und von Aussichtslagen sowie zur Gliederung von Siedlungsbieten freizuhalten sind. Bauten und Anlagen dürfen dem Zonenzweck nicht widersprechen (Art 35 KRG GR). Bauten und Anlagen in ärchäologischen Schutzzonen sind nur zulässig, wenn sie dem Zonenzweck dienen (Art. 36 Abs. 2 KRG GR). Land- und forstwirtschaftliche, gartenbauliche und andere Nutzungen müssen in Grundwasser- und Quellschutzzonen so betrieben werden, dass ein ausreichender Schutz der Gewässer gewährleistet ist (Art. 37 Abs. 3 KRG GR). 58 JEANNERAT/MOOR, Prakomm. RPG, 1. Band, N 2 f. zu Art. 17 RPG. 59 JEANNERAT/MOOR, Prakomm. RPG, 1. Band, N 9 zu Art. 17 RPG. 60 Kanton Luzern, Erläuterungen PBG, https://baurecht.lu.ch/Erlaeuterungen_PBG > 2 Planungsvorschriften §§ 1a-85 > § 60 Schutzzonen (besucht am: 9. November 2021). https://baurecht.lu.ch/Erlaeuterungen_PBG Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 27 Das Ziel der Schutzzone ist primär, die Natur, Ortsbilder oder geschichtliche Stätten zu schützen. Dieses Ziel wird auf Bundesebene festgehalten und im Kanton Luzern wiederholt. Im Kanton Luzern wird des Weiteren ausdrücklich festgehalten, dass die Schutzzonen insbesondere von Bauten freizuhalten und von Beeinträchtigungen durch Tourismus zu schützen sind. Ein Tiny House ist eine Baute, die touristischen Zwecken dient, womit ein Tiny House in einer Schutzzone im Kanton Luzern nicht zonenkonform ist. Betrachtet man den allgemeinen Zweck der Schutzzone, so ist dies auch für die anderen Kantone massgebend: Ein Tiny House dient weder dem Schutz der Natur, noch kann durch ein Tiny House ein Ortsbild bewahrt oder eine geschichtliche Stätte geschützt werden. Dies gilt für alle Kantone, weil ein Tiny House in keiner Weise dem Schutz der Natur dient und somit dem Zonenzweck der Schutzzone entgegensteht. Aus diesen Gründen ist die Zonenkonformität von Tiny Houses in Schutzzonen zu verneinen. i. Wald Nach Art. 18 Abs. 3 RPG ist das Waldgebiet durch die Forstgesetzgebung geschützt und umschrieben. Von Kantonen festgelegte Waldzonen sind für die Festlegung des Waldgebiets nicht von Bedeutung (Art. 2 WaG).61 Als Wald gilt nach Art. 2 Abs. 1 WaG jede Fläche, die mit Waldbäumen oder Waldsträuchern bestockt ist und Waldfunktionen erfüllen kann. Die Funktionen des Waldes sind gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. c WaG die Schutzfunktion (Schutz vor Naturereignissen), die Wohlfahrtsfunktion (Erholungsraum für Menschen, Lebensraum für Tiere und Pflanzen, Landschaftsschutz) und die Nutzfunktion (Holzwirtschaft).62 In Art. 11 WaG werden auch Bauten und Anlagen im Waldgebiet der Baubewilligungspflicht nach Art. 22 RPG unterstellt.63 Im Waldgebiet sind Bauten zonenkonform, «wenn sie für die zweckmässige Bewirtschaftung des Waldes am vorgesehenen Standort notwendig und nicht überdimensioniert sind und ausserdem keine überwiegenden öffentlichen Interessen gegen ihre Errichtung vorliegen».64 Ein Tiny House wird nicht für die zweckmässige Bewirtschaftung des Waldes benötigt und ist daher nicht zonenkonform. 61 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 56 zu Art. 18 RPG. 62 BGE 124 II 85, E. 3d S. 88. 63 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 50 zu Art. 18 RPG. 64 BGE 123 II 499, E. 2 S. 502 f. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 28 j. Zwischenfazit Zonenkonformität In den Kantonen Bern, Luzern und Graubünden sind ähnliche Nutzungszonen zu finden, jedoch zeigt die Analyse einiger dieser Zonen, dass diese nicht immer gleich gehandhabt werden. Die folgende Übersicht legt dar, in welchen Zonen ein Tiny House zonenkon- form sein kann und in welchen nicht. Da Kantone und Gemeinden weitere Zonen festle- gen können, kann nicht abschliessend dargelegt werden, in welchen Zonen ein Tiny House zonenkonform ist. Massgebend sind die kommunalen Bau- und Zonenordnungen, weshalb es sich stets empfiehlt, diese zu konsultieren. Kt. LU Kt. BE Kt. GR Landwirtschaftszone Nicht zonenkonform. Weiler-/ Erhaltungszone Nicht zonenkonform. Reservezone Nicht zonenkonform. * Nicht zonenkonform. Wohnzone Zonenkonform, wenn sich das Tiny House baulich gut in das Quartier einord- net und die Vorschriften der kommunalen Bauordnung zur Wohnzone einge- halten werden. Hotel- und Ferienhauszone * Zonenkonform, wenn die Vorschriften der kommu- nalen Bauordnung zur Hotel- und Ferienhauszone eingehalten werden. Sport- und Freizeitzone Zonenkonform, wenn die kommunale Bauord- nung die touristische Nutzung vorsieht. Zonenkonform, wenn die Vorschriften der kommu- nalen Bauordnung zur Sport- und Freizeitzone ein- gehalten werden. Grünzone Zonenkonform, wenn die kommunale Bauord- nung Bauten wie ein Tiny House vorsieht und das Tiny House dem Zweck der kom- munalen Zone ent- spricht. Nicht zonenkonform. Zonenkonform, wenn das Tiny House dem Zweck der kommunalen Zone entspricht. Schutzzone Nicht zonenkonform. Wald Nicht zonenkonform. * Der Kanton sieht auf kantonaler Ebene keine spezifische Zone vor. Es ist dennoch möglich, dass auf kommunaler Ebene eine solche Zone ausgeschieden wird. Die kommunale Bauordnung ist für die Zonenkonformität ausschlaggebend. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 29 B. Erschliessung Eine weitere Voraussetzung für die Erteilung einer Baubewilligung ist die Erschliessung des Landes (Art. 22 Abs. 2 lit. b RPG). Die Erschliessungspflicht gilt sowohl für Bauten, die eine ordentliche Baubewilligung erfordern, als auch für solche, die eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG erfordern.65 Zu prüfen ist im Folgenden, inwiefern ein Tiny House resp. das Grundstück, auf welchem das Tiny House zu stehen kommt, erschlossen sein muss. Nach Art. 19 Abs. 1 RPG ist Land erschlossen, wenn die für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt besteht und die erforderlichen Wasser-, Energie- sowie Abwasserleitungen so nahe heranführen, dass ein Anschluss ohne erheblichen Aufwand möglich ist. Diese Mindestanforderungen können von den Kantonen konkretisiert werden.66 Für die Erschliessung ist analog Art. 4 WEG die Grob- und die Feinerschliessung erforderlich. Unter Groberschliessung wird die Versorgung eines zu überbauenden Gebiets mit den Hauptsträngen der Erschliessungsanlagen verstanden, namentlich Wasser-, Energieversorgungs- und Abwasserleitungen sowie Strassen und Wege, die unmittelbar dem zu erschliessenden Gebiet dienen (Art. 4 Abs. 1 WEG). Die Feinerschliessung umfasst den Anschluss der einzelnen Grundstücke an die Hauptstränge der Erschliessungsanlagen mit Einschluss von öffentlich zugänglichen Quartierstrassen und öffentlichen Leitungen (Art. 4 Abs. 2 WEG). Hausanschlüsse (Zu- und Wegfahrten, Zu- und Wegleitungen) sind für die Erschliessung nicht erforderlich.67 Eine hinreichende Zufahrt ist gegeben, wenn sie für die Benützer der Bauten und für die Fahrzeuge des öffentlichen Dienstes zugänglich ist.68 Bei der Beurteilung, ob die Zufahrt genügend ist, haben die kantonalen und kommunalen Behörden ein erhebliches Ermessen.69 Die notwendige Erschliessung ist je nach Zonenart, der im Einzelfall beanspruchten Nutzung und den örtlichen Verhältnissen unterschiedlich.70 Die 65 M.w.H. JEANNERAT, Prakomm. RPG, 1. Band, N 7 zu Art. 19 RPG. 66 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 2 zu Art. 19 RPG. 67 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 5 zu Art. 19 RPG. 68 Urteil des BGer 1C_476/2018 vom 3. Juli 2019 E. 3.1. 69 BGE 121 I 65, E. 3a S. 68. 70 BGE 127 I 103, E. 7d S. 111. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 30 Voraussetzungen für Erschliessungsanlagen sind von den kantonalen und kommunalen Vorschriften sowie von der konkreten Nutzungszone abhängig.71 Kommt das Tiny House in einem Baugebiet zu stehen (beispielsweise in einem grossen Garten) oder ausserhalb des Baugebietes in der Nähe eines bereits bestehenden Hauses, so besteht grundsätzlich bereits eine hinreichende Zufahrt hinsichtlich der «Hauptbaute». Wird das Tiny House in der Natur abgestellt, so ist fraglich, ob dann eine hinreichende Zufahrt vorliegt. Dies kann nicht abstrakt beurteilt werden; es ist auf die örtlichen Verhältnisse abzustellen. Zudem hat die Gemeinde ein erhebliches Ermessen darin, zu entscheiden, ob die Zufahrt als hinreichend gilt oder nicht. Hinsichtlich den Wasser-, Abwasser- und Stromleitungen sind nur die erforderlichen Leitungen so nahe an die Baute heranzuführen, dass ein Anschluss ohne weiteres möglich ist. Die Erschliessung mit Wasser- und Energieleitungen ist aufgrund des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit nur erforderlich, wenn die Anschlüsse aus polizeilichen oder Umweltschutzgründen zwingend notwendig sind. Ein Anschluss mit Elektrizität ist insbesondere nicht erforderlich, wenn andere Möglichkeiten zum Heizen und Beleuchten realisiert werden können.72 Das Tiny House soll möglichst autark betrieben werden und nicht an Leitungen angeschlossen werden, damit es einfach bewegt werden kann. Es wäre unverhältnismässig, für ein Tiny House, welches nur temporär an einem Ort steht, Wasser und Energieleitungen zu legen, welche nach Entfernung des Tiny Houses nicht mehr benötigt werden. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern vorliegend eine Erschliessung der Umwelt dienen könnte; es ist eher vom Gegenteil auszugehen. Somit sind für ein Tiny House grundsätzlich keine Wasser- und Energieleitungen erforderlich. Vorbehalten sind allfällige baupolizeiliche Anforderungen (siehe Kap. II, N 113 ff.). Betreffend Abwasser- leitungen ist auf die Ausführungen zum GschG zu verweisen (siehe Kap. II, N 93 ff.). 71 BGE 117 Ib 308, E. 4a S. 314. 72 JEANNERAT, Prakomm. RPG, 1. Band, N 36 ff. zu Art. 19 RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 31 C. Weitere Voraussetzungen In Art. 22 Abs. 3 RPG werden die weiteren Voraussetzungen des Bundes und der Kantone für die Erteilung einer Baubewilligung vorbehalten. Im Folgenden wird auf einige bundes- und kantonalrechtliche Vorschriften eingegangen, die für den Betrieb von Tiny Houses relevant sein können. a. Umweltschutz Luftverunreinigungen, Lärm, Erschütterungen und Strahlen werden gemäss Art. 11 Abs. 1 USG durch Massnahmen bei der Quelle begrenzt. Emissionen sind unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). Die Einwirkungen werden einzeln und gesamthaft nach ihrem Zusammenwirken beurteilt (Art. 8 USG). Beim Betrieb von Tiny Houses sind insbesondere die Lärmvorschriften zu beachten, da Lärm durch den Transport, das Leeren von Abwasserbehältern oder das Füllen von Frischwasser entstehen könnte. Inwiefern Luftverunreinigungen, Erschütterungen oder Strahlen aus dem Betrieb von Tiny Houses entstehen und begrenzt werden müssen, ist nicht ersichtlich. Gemäss Art. 25 Abs. 1 USG dürfen ortsfeste Anlagen nur errichtet werden, wenn die durch die Anlagen allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte in der Umgebung nicht überschreiten. Die Bewilligungsbehörde kann eine Lärmprognose verlangen. Ein Tiny House kann sowohl als Fahrnisbaute als auch ortsfeste Baute realisiert werden, womit es als ortsfeste Baute in den Anwendungsbereich des USG fällt. Hinsichtlich Lärmimmissionen hat der Bund abschliessende Vorschriften in der Lärmschutzverordnung (LSV) erlassen. Gemäss Art. 7 Abs. 1 LSV sind Lärmemissionen einer neuen ortsfesten Anlage nach Anordnungen der Vollzugsbehörde soweit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist und dass die von der Anlage allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte nicht überschreiten. Art. 43 LSV legt für die verschiedenen Nutzungszonen Empfindlichkeitsstufen fest. Diese Empfindlichkeitsstufen sind auf Gemeindestufe den Nutzungszonen zuzuordnen (Art. 44 Abs. 1 LSV). Für die verschiedenen Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 32 Empfindlichkeitsstufen gelten unterschiedliche Belastungsgrenzwerte (Anhang 3-7 LSV).73 Art. 2 Abs. 1 LSV listet als Lärmquellen exemplarisch Strassen, Eisenbahnanlagen, Flugplätze, Anlagen der Industrie, des Gewerbes und der Landwirtschaft, Schiessanlagen sowie fest eingerichtete militärische Schiess- und Übungsplätze auf. Von der LSV und dem USG sind jedoch auch sogenannte nicht technische Lärmquellen erfasst.74 Davon erfasst ist beispielweise Lärm durch Stimmen, Tiere oder Geräte (sog. Alltagslärm).75 Eine standardisierte Beurteilung von Alltagslärm ist Stand heute nicht möglich und im Einzelfall zu beurteilen. Für die Beurteilung von Alltagslärm sind Art. 15, 19 und 23 USG anwendbar (Art. 40 Abs. 3 LSV). Demzufolge dürfen Neuanlagen höchstens geringfügige Störungen verursachen.76 Für die Beurteilung ist Charakter, Zeitpunkt und Häufigkeit des Lärms, die Lärmempfindlichkeit und Lärmvorbelastung der Zone zu berücksichtigen. Lärmimmissionen nachts und an den Wochenenden werden grundsätzlich als störender empfunden.77 Die Vollzugsbehörde ist nur verpflichtet, die Aussenlärmimmissionen zu ermitteln, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass die massgebenden Belastungsgrenzwerte überschritten werden oder ihre Überschreitung zu erwarten ist (Art. 36 Abs. 1 LSV). Die zuständige Behörde hat bei der vorweggenommenen Würdigung ein Ermessen.78 Erscheint die Überschreitung der Planungswerte als möglich, ist die Behörde verpflichtet, eine Lärmprognose einzuholen. Es dürfen keine hohen Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit einer Überschreitung der Planungswerte gestellt werden.79 Tiny Houses müssen zum Stellplatz transportiert werden, wodurch Lärm entsteht. Weiterer Lärm kann durch das Füllen von Frischwasser und das Leeren von Abwasser entstehen. Diese Lärmquellen sind nicht explizit in der LSV aufgeführt und deshalb als Alltagslärm zu qualifizieren. Damit die Gemeinde beurteilen kann, ob sie Grund zur Annahme hat, dass die massgebenden Belastungsgrenzwerte überschritten werden, wird sie wissen wollen, in welcher Zone das Tiny House steht, wie lärmempfindlich die Zone 73 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 27 zu Art. 22 RPG. 74 BGE 118 Ib 590, E. 2d S. 594. 75 SCHÄLI, S. 615. 76 SCHÄLI, S. 617. 77 BGE 133 II 292, E. 3.3 S. 297. 78 BGE 115 Ib 446, E. 3a S. 451. 79 BGE 137 II 30, E. 3.4 S. 36 f. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 33 ist, wann, wie und wie oft der Lärm entsteht. Die Gemeinde kann ein Lärmgutachten einholen und darauf gestützt entscheiden, ob die Lärmgrenzen eingehalten sind und die Baubewilligung erteilt werden kann. Erwartet die Gemeinde keine Überschreitung der Grenzwerte, wird sie kein Lärmgutachten in Auftrag geben. Im vorliegenden Fall kann die Lärmbelastung nicht abschliessend beurteilt werden. Es wird nicht davon ausgegangen, dass von einzeln aufgestellten Tiny Houses erhebliche Lärmimmissionen zu erwarten sind. b. Gewässerschutz Nach Art. 17 lit. a GschG darf im Bereich der öffentlichen Kanalisation eine Baubewilligung für Neu- und Umbauten grundsätzlich nur erteilt werden, wenn gewährleistet ist, dass das verschmutzte Abwasser in die Kanalisation eingeleitet oder landwirtschaftlich verwertet wird. Gemäss Art. 17 lit. b GschG darf ausserhalb des Bereichs öffentlicher Kanalisationen eine Baubewilligung erteilt werden, wenn die zweckmässige Beseitigung des verschmutzten Abwassers durch besondere Verfahren gewährleistet ist. Die kantonale Gewässerschutzfachstelle ist anzuhören. Der Bereich öffentlicher Kanalisationen umfasst Bauzonen und weitere Gebiete, sobald für sie eine Kanalisation erstellt worden ist oder in welchen der Anschluss an die Kanalisation zweckmässig und zumutbar ist (Art. 11 Abs. 2 GschG). Demzufolge ist es für die Abwasserregelung massgebend, ob das Tiny House im Baugebiet oder im Nichtbaugebiet steht. Im Folgenden wird auf diese zwei Möglichkeiten eingegangen: Steht ein Tiny House nicht im Baugebiet, so befindet es sich nicht im Bereich öffentlicher Kanalisationen und die Abwasserbeseitigung muss durch ein besonderes Verfahren nach Art. 13 Abs. 1 GschG gewährleistet sein (Art. 17 lit. b GschG). Nach Art. 13 Abs. 1 GschG ist das Abwasser entsprechend dem Stand der Technik zu beseitigen. Es handelt sich beim Stand der Technik um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der in Vollzugshilfen des BAFU, des Verbandes Schweizer Abwasser- und Gewässerschutzfachleute (VSA) und des Schweizerischen Ingenieur- und Architektenvereins (SIA) konkretisiert wird.80 Der Gewässerschutz ist gewahrt und eine Baubewilligung kann für ein Tiny House erteilt 80 STUTZ/KEHRLI, Kommentar GschG, N 38 ff. zu Art. 12 GschG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 34 werden, wenn das Abwasser mit Mitteln, die dem Stand der Technik entsprechen, beseitigt wird. Steht ein Tiny House im Baugebiet, so ist es grundsätzlich an die Kanalisation anzuschliessen (Art. 11 i.V.m. Art. 17 lit. a GschG). Von der Anschlusspflicht kann nur in den in Art. 12 GschG vorgesehenen Fällen abgewichen werden.81 Unter Anschlusspflicht wird die «Pflicht, einen technisch einwandfreien Anschluss an die öffentliche Kanalisation vorzunehmen» verstanden.82 Die Anschlusspflicht verlangt nicht danach, dass jedes Grundstück Abwasserleitungen aufweisen muss. Es ist zulässig, das Abwasser in Kanistern aufzufangen und anschliessend in die Kanalisation einzuleiten.83 Vorliegend greift keine der Ausnahmen in Art. 12 GschG, weshalb ein Tiny House im Baugebiet der Anschlusspflicht untersteht. Die Anschlusspflicht verlangt nicht, dass ein Tiny House über eine Abwasserleitung verfügen muss. Da ein Tiny House autark betrieben wird, muss das Abwasser beispielsweise in Kanistern aufgefangen und anschliessend der Kanalisation zugeführt werden. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die vorliegend geplanten Tiny Houses über keine Abwasserleitung verfügen müssen. Der autarke Betrieb mittels Trenntoilette und Abwasserbehälter ist zulässig. Das gesammelte Abwasser ist fachgerecht zu entsorgen. Ausserhalb der Bauzone ist zudem eine andere Abwasserbeseitigung möglich, sofern diese dem Stand der Technik entspricht. c. Naturschutz Gemäss Art. 3 NHG sind Bund und Kantone verpflichtet, bei der Erfüllung von Bundesaufgaben dafür zu sorgen, dass das heimatliche Landschafts- und Ortsbild, geschichtliche Stätten sowie Natur- und Kulturdenkmäler geschont werden und, wo das allgemeine Interesse an ihnen überwiegt, erhalten bleiben. Ein verstärkter Schutz besteht für die in Bundesinventaren aufgenommenen Objekte (Art. 6 Abs. 1 NHG). Im Rahmen des Natur- und Heimatschutzes gibt es die Inventare BLN, ISOS und IVS.84 Die Gemeinden müssen die Bundesinventare bei der Nutzungsplanung berücksichtigen.85 Die 81 M.w.H. STUTZ/KEHRLI, Kommentar GschG, N 16 zu Art. 11 GschG. 82 STUTZ/KEHRLI, Kommentar GschG, N 22 zu Art. 11 GschG. 83 Urteil des BGer 1C_534/2011 vom 29. Mai 2012 E. 3.3. 84 DAJCAR, S. 347. 85 BGE 135 II 209, E. 2.1 S. 213. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 35 Umsetzung des Schutzes erfolgt in erster Linie durch Schutzzonen (siehe Kap. II, N 73 ff.), es sind jedoch auch andere Massnahmen denkbar.86 Art. 3 NHG sowie Art. 6 NHG fordern eine Interessenabwägung zwischen den öffentlichen und den privaten Interessen, wobei die privaten Interessen bei inventarisierten Objekten sehr gewichtig sein müssen.87 Der Schutz von Mooren und Moorlandschaften von besonderer Schönheit und gesamtschweizerischer Bedeutung ist in der Bundesverfassung verankert. Es sind keine Bauten und Bodenveränderungen zulässig (Art. 78 Abs. 5 BV). Eine Interessenabwägung ist hier nicht möglich.88 In einem geschützten Moor oder Moorgebiet kann kein Tiny House erstellt werden. In anderen geschützten Landschaftsgebieten muss im Einzelfall eine Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Schutzinteresse und dem privaten Interesse erfolgen. Soll das Tiny House in einem Gebiet errichtet werden, welches inventarisiert ist, so sind sehr hohe und gewichtige private Interessen erforderlich, damit diese bei einer Interessenabwägung gegenüber dem öffentlichen Interesse überwiegen. Das öffentliche Schutzinteresse geht dem privaten Interesse an der touristischen Nutzung vor, weshalb die Realisierung eines Tiny Houses in den vom NHG erfassten Gebieten nicht infrage kommt. d. Energierecht Der Bund erlässt Vorschriften über den Energiegebrauch von Anlagen, Fahrzeugen und Geräten (Art. 89 Abs. 3 BV). Der Kanton ist für den Verbrauch von Energie in Gebäuden zuständig (Art. 89 Abs. 4 BV), wobei der Bund die Kompetenz zur Grundsatzgesetz- gebung hat. Diese Kompetenz hat der Bund im Energiegesetz umgesetzt.89 In Art. 14 und 45 EnG und Art. 50 EnV legt der Bund Gesetzgebungsaufträge an die Kantone fest.90 Gestützt auf die Vollzugserfahrung der Kantone hat die Konferenz Kantonaler Energiedirektoren (EdDK) Mustervorschriften der Kantone im Energiebereich (MuKEn) erarbeitet. Die MuKEn haben zum Ziel, die verschiedenen kantonalen Energie- vorschriften im Gebäudebereich zu harmonisieren. Dies dient der Vereinfachung von Bauplanung und Baubewilligung für Bauherren und Fachleute, die in mehreren Kantonen 86 DAJCAR, S. 355. 87 FAVRE, Kommentar NHG, N 12 f. zu Art. 3 NHG. 88 BGE 117 Ib 243, E. 3b S. 247. 89 BIRCHLER, N 3 f. 90 RUCH, Prakomm. RPG, 4. Band, N 111 zu Art. 22 RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 36 tätig sind.91 Die MuKEn sollen von den Kantonen in das kantonale Energierecht übernommen werden.92 Die Umsetzung der MuKEn ist in den Kantonen teilweise noch im Gange. Im Kanton Luzern wurden die MuKEn auf kantonaler Ebene bereits umgesetzt. Auch im Kanton Graubünden wurden die MuKEn bis auf die Mustervorschriften zur «Sanierungspflicht zentraler Elektroheizungen» (dies ist jedoch vorgesehen), weitestgehend übernommen. Im Kanton Bern wurden die Vorschriften zum «Wärmeerzeugeersatz» noch nicht umgesetzt, allerdings ist dies vorgesehen. Zudem erfolgt die Umsetzung der Mustervorschriften zur «Eigenstromerzeugung bei Neubauten» auf alternativem Weg.93 Vom Anwendungsbereich der MuKEn sind insbesondere Neubauten, welche beheizt, belüftet, gekühlt oder befeuchtet werden, erfasst (Art. 1.3 Abs. 1 lit. a MuKEn 2014). Eine Baute bzw. ein Gebäude wird wie folgt definiert: «Im Erdboden eingelassene oder darauf stehende, künstlich geschaffene, auf Dauer angelegte bauliche Einrichtung, die einen Raum zum Schutze von Menschen, Tieren und Sachen gegen äussere, namentlich atmosphärische Einflüsse mehr oder weniger vollständig abschliesst. Darunter fallen auch Fahrnisbauten, sofern sie nach der Baugesetzgebung eine Baubewilligung benötigen« (Art. 1.4 Abs. 2 lit. a MuKEn 2014). In den MuKEn wird der Begriff «Stand der Technik» oft verwendet. Damit wird auf die Anforderungen und Rechenmethoden der geltenden Normen, Merkblätter, Vollzugs- hilfen und Empfehlungen der Fachorganisationen und der EnDK/EnFK verwiesen (Art. 1.5 MuKEn 2014). Die vorliegend geplanten Tiny Houses werden insbesondere beheizt und sind von der Aussenatmosphäre abgeschlossen. Je nach kantonaler Vorschrift resp. Auslegung der bundesrechtlichen Vorschriften kann ein Tiny House der Baubewilligungspflicht unterliegen (siehe Kap. II, N 2 ff.). Die Anwendung der MuKEn hat insbesondere zum Zweck, die technischen Energievorschriften interkantonal zu vereinheitlichen. Damit ein Tiny House mehrfach hergestellt und in verschiedenen Kantonen stehen kann, empfiehlt 91 Konferenz Kantonaler Energiedirektoren, MuKEn, www.endk.ch > Energiepolitik der Kantone > MuKEn (besucht am 21. November 2021). 92 MuKEn 2014, EdDK, www.endk.ch > Energiepolitik der Kantone > MuKEn > MuKEn 2014, S. 11 (besucht am 21. November 2021). 93 Umsetzung MuKEn 2014 (Stand 5. September 2021), EdDK, www.endk.ch > Energiepolitik der Kantone > MuKEn > Stand MuKEn 2014 (besucht am 21. November 2021). https://www.endk.ch/ https://www.endk.ch/ Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 37 sich, die MuKEn für den Bau der Tiny Houses anzuwenden. Für die konkreten Bauvorschriften wird an dieser Stelle auf die geltenden Normen, Merkblätter, Vollzugshilfen und Empfehlungen der Fachorganisationen und der EnDK/EnFK verwiesen. e. Zweitwohnungsgesetz Gemäss Art. 2 Abs. 1 ZWG ist eine Wohnung im Sinne des Zweitwohnungsgesetzes eine Gesamtheit von Räumen, die für eine Wohnnutzung geeignet sind, eine bauliche Einheit bilden, einen Zugang entweder von aussen oder von einem gemeinsam mit anderen Wohnungen genutzten Bereich innerhalb des Gebäudes haben, über eine Kocheinrichtung verfügen und keine Fahrnis darstellen. Als Fahrnis werden im Zusammenhang mit dem Zweitwohnungsgesetz Wohnmobile und Wohnwagen verstanden, auch wenn sie fest installiert sind. Sobald Bauten jedoch über eine Fundamentplatte verfügen, stellen sie keine Fahrnis mehr dar und das Zweitwohnungsgesetz ist anwendbar.94 Eine Zweitwohnung im Sinne des Zweitwohnungsgesetzes ist eine Wohnung, die keine Erstwohnung ist oder einer solchen gleichgestellt ist (Art. 2 Abs. 4 ZWG). Eine Erstwohnung liegt vor, wenn mindestens eine Person Niederlassung in der Gemeinde hat (Art. 2 Abs. 2 ZWG). Art. 2 Abs. 3 ZWG listet Wohnungen auf, die Erstwohnungen gleichgestellt sind. Wird ein Tiny House auf Rädern abgestellt oder anders ohne Fundamentplatte realisiert, so ist es als Fahrnis i.S.v. Art. 2 Abs. 1 lit. e ZWG zu verstehen und das Zweitwohnungsgesetz muss nicht beachtet werden. Verfügt das Tiny House über eine Fundamentplatte, ist das Tiny House keine Fahrnisbaute im Sinne des Zweitwohnungsgesetzes. Die vorliegend geplanten Tiny Houses dienen touristischen Zwecken und sollen nicht zur Niederlassung dienen. Ebenfalls können Tiny Houses keiner Erstwohnung i.S.v. Art. 2 Abs. 3 ZWG gleichgestellt werden. Somit stellt ein Tiny House eine Zweitwohnung im Sinne des Zweitwohnungsgesetzes dar. Weiter handelt es sich bei einem Tiny House um eine Gesamtheit von Räumen, die während den Ferien zum Aufenthalt, also zur Wohnnutzung, geeignet sind. Das Tiny House ist freistehend und bildet für sich eine bauliche Einheit. 94 Urteil des BVGer A-4343/2018 vom 1. Februar 2021 E. 5.4.2.; Botschaft zum Bundesgesetz über Zweitwohnungen vom 19. Februar 2014, BBl 2014 2287 ff. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 38 Weiter verfügt das Tiny House über eine Kocheinrichtung. Somit ist das Zweitwohnungsgesetz für Tiny Houses, welche über eine Fundamentplatte verfügen, anwendbar Beträgt der Zweitwohnungsanteil in einer Gemeinde über 20 Prozent, so darf keine Baubewilligung erteilt werden (Art. 6 Abs. 1 ZWG). Art. 7 ff. ZWG sieht Ausnahmen vor. Für ein Tiny House kommt nur eine Ausnahme nach Art. 7 Abs. 1 lit. b ZWG infrage. Demnach darf eine Baubewilligung auch erteilt werden, wenn der Zweitwohnungsanteil in der Gemeinde über 20 Prozent beträgt und die Wohnung als touristisch bewirtschaftete Wohnung genutzt wird. Nach Art. 7 Abs. 2 ZWG gilt eine Wohnung als touristisch bewirtschaftet, wenn sie dauerhaft zur ausschliesslichen kurzzeitigen Nutzung durch Gäste zu markt- und ortsüblichen Bedingungen angeboten wird. Weiter, wenn es sich um eine Einliegerwohnung handelt oder nicht auf die persönlichen Bedürfnisse des Eigentümers oder der Eigentümerin zugeschnitten ist und im Rahmen eines strukturierten Beherbergungsbetriebs bewirtschaftet wird. Es handelt sich um eine Einliegerwohnung, wenn sich diese im selben Gebäude befindet, indem der Eigentümer Wohnsitz hat (Art. 7 Abs. 2 lit. a ZWG). Infrage kommt vorliegend nur die Ausnahme des strukturierten Beherbergungsbetriebs. Ein solcher liegt vor, wenn der Betrieb hotelmässige Dienstleistungen und Infrastrukturen umfasst, die typischerweise von der Mehrheit der Gäste beansprucht werden, wenn der Betrieb ein hotelähnliches Betriebskonzept aufweist und wenn die Bewirtschaftung im Rahmen eines einheitlichen Betriebs sichergestellt wird (Art. 4 ZWV). Ein strukturierter Beherbergungsbetrieb muss eine minimale Grösse aufweisen. Die Anlagen bilden in der Regel eine bauliche Einheit und es sind Gemeinschaftseinrichtungen, wie Hallenbad, Spielplätze etc. vorhanden.95 Ein Tiny House ist freistehend und die Bewirtschaftung erfolgt in der Regel von den Eigentümern des Grundstücks, welche nicht über eine Reception oder weitere Anlagen verfügen. Es entsteht auch keine bauliche Einheit, welche einem Hotel gleicht. Es kann nicht von einem strukturierten Beherbergungsbetriebes ausgegangen werden. Die Bestimmung, wonach Zweitwohnungen zugelassen sind, die über eine Vertriebs- plattform zur touristischen Nutzung zur Verfügung gestellt werden, wurde vom 95 Botschaft zum Bundesgesetz über Zweitwohnungen vom 19. Februar 2014, BBl 2014 2287 ff. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 39 Parlament aus dem Zweitwohnungsgesetz gestrichen.96 Ein Tiny House wird über eine Plattform vermietet und wäre wohl unter die Bestimmung über die Vertriebsplattformen gefallen. Diese Bestimmung, welche keine Anwendung des Zweitwohnungsgesetzes zur Folge hätte, gibt es im heutigen Gesetz nicht. Tiny Houses, die über eine Fundamentplatte verfügen, können nur eine Baubewilligung erhalten, wenn der Zweitwohnungsanteil in einer Gemeinde weniger als 20% beträgt. Tiny Houses als Fahrnisbauten fallen nicht unter die Anwendung des Zweit- wohnungsgesetzes. f. Kantonales und kommunales Recht Das kantonale und kommunale Baupolizeirecht dient der Gefahrenvermeidung und - abwehr. Es enthält technische Sicherheits- und Hygienevorschriften. Das kantonale Recht bestimmt aus feuerpolizeilichen, gesundheitspolizeilichen und gestalterischen Gründen unter anderem Gebäudeabstände. Das kantonale Recht kennt Konstruktionsvorschriften, welche sich mit der Bauweise von Gebäuden befasst. Unter den feuerpolizeilichen Massnahmen werden Vorschriften zu Materialien, Fluchtwegen und Brandabschnitten verstanden. Die gesundheitspolizeilichen Vorschriften betreffen Mindestfläche und -höhe von Räumen, Belichtung und sanitäre Einrichtungen. Häufig wird in diesen Vorschriften auf technische Standards verwiesen.97 Weiter sehen kantonale und kommunale Baugesetze Gestaltungsvorschriften vor. Gestaltungsvorschriften betreffen die Baute sowie deren Umgebung. Einerseits kommt das Verbot der Verunstaltung oder Beeinträchtigung bestehender Bauten und Ortsbilder und andererseits das Gebot der Einordnung zum Ausdruck. Die Baubehörden haben bei der Beurteilung der Gestaltung einen Ermessensspielraum.98 Kantone und Gemeinden sehen einerseits konkrete Bauvorschriften vor, andererseits verweisen sie für technische Standards auf Generalklauseln. Damit wird auf Normen von privaten Fachorganisationen verwiesen, wenn in Verordnungen keine Ausführungsvorschriften zu finden sind.99 96 BGE 145 II 354, E. 4.3 S. 359. 97 Vgl. zum Ganzen: RUCH, Prakomm. RPG, 4. Band, N 117 zu Art. 22 RPG. 98 M.w.H. RUCH, Prakomm. RPG, 4. Band, N 118 zu Art. 22 RPG. 99 Vgl. zum Ganzen: RUCH, Prakomm. RPG, 4. Band, N 123 f. zu Art. 22 RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 40 Können einzelne Bestimmungen nicht eingehalten werden, so besteht die Möglichkeit einer Ausnahmebewilligung i.S.v. Art. 23 RPG (siehe Kap. II, N 133 ff.). Auf die Abstandsvorschriften wird vorliegend nicht eingegangen, da es aufgrund des Betriebskonzeptes wünschenswert ist, wenn das Tiny House möglichst weit weg von einer Baute steht und die Abstandsvorschriften deshalb nicht im Fokus stehen. Im Folgenden wird auf die kantonale Regelung zu Sicherheit und Gesundheit sowie zur Gestaltung in den Kantonen Luzern, Bern und Graubünden eingegangen. i. Sicherheit und Gesundheit Die Baugesetze und -verordnungen auf kantonaler Ebene sehen folgende Vorschriften vor: Kt. LU: Die Bauten und Anlagen müssen in Konstruktion und Material die für ihren Zweck notwendige Festigkeit und Feuersicherheit aufweisen. Sie dürfen weder Menschen noch Sachen gefährden, insbesondere nicht die Bewohner oder Benützer der Baute (§ 145 Abs. 1 PBG LU). Die Pflicht zur Erstellung von Brandmauern ist im Gesetz über den Feuerschutz und in der Vollzugsverordnung geregelt (§ 147 Abs. 1 PBG LU). In § 152 ff. PBG LU werden Bestimmungen zur Besonnung, Belichtung, Belüftung, Raummasse, Aussengeschoss- und Umgebungsflächen und Isolationen festgehalten. Gemäss § 156 PBG LU kann bei bestimmten Bauten von den Vorschriften abgewichen werden. Kt. BE: Gemäss Art. 21 Abs. 1 BauG BE sind Bauten und Anlagen so zu erstellen, zu betreiben und zu unterhalten, dass weder Personen noch Sachen gefährdet werden. Art. 57 Abs. 1 BauV BE verweist auf die anerkannten Regeln der Baukunde. Dabei sind die Bestimmungen der BauV BE, die Vorschriften der Spezialgesetzgebung sowie die Vorschriften und Richtlinien der Suva zu beachten. Ergänzend sind die Normen und Empfehlungen der Fachverbände zu beachten. Gemäss Art. 57 Abs. 3 BauV BE gilt die Feuerschutz- und Feuerwehrgesetzgebung. Bauten und Anlagen dürfen bei sachgerechter Benützung die Gesundheit von Personen und Tieren nicht beeinträchtigen (Art. 62 Abs. 1 BauV BE). Art. 64 ff. BauV BE führt diverse Vorschriften für Belichtung, Besonnung, Belüftung, Heizung, Isolation, Grösse, sanitären Einrichtungen und Küchen auf. Diese gelten gemäss Art. 62 BauV BE nur unter dem Vorbehalt von strengeren Gemeindevorschriften und gesundheitspolizeilichen Vorschriften der Spezialgesetzgebung. Kt. GR: Gemäss Art. 79 Abs. 1 KRG GR haben Bauten und Anlagen den gesundheits-, feuer- und gewerbepolizeilichen Bestimmungen sowie den Vorschriften der Arbeits-, Energie-, Gewässerschutz- und Umweltschutzgesetzgebung zu entsprechen. Weiter haben Bauten und Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 41 Anlagen den anerkannten Regeln der Baukunde zu genügen und dürfen weder bei der Erstellung noch durch ihren Bestand und ihre Nutzung Personen, Tiere und Sachen gefährden (Art. 79 Abs. 2 KRG GR). Gemäss Art. 22 Abs. 3 KRG GR können die Gemeinden Bauvorschriften auch verschärfen und ergänzen, wenn es die örtlichen Verhältnisse erfordern und die übergeordnete Reglung dem nicht entgegensteht. Die Bestimmungen zu den Bauvorschriften hinsichtlich Sicherheit und Gesundheit sind von Vorbehalten und allgemein gehaltenen Begriffen geprägt. Alle drei Kantone sehen beispielsweise vor, dass Bauten und Anlagen niemanden gefährden dürfen. Die Kantone Bern und Graubünden verweisen auf die Anwendung der anerkannten Regeln der Baukunde. Diese kommen auch im Kanton Luzern zum Zuge, sofern auf Verordnungsstufe keine genaueren Vorschriften zu finden sind. Bei beiden Begriffen handelt es sich um sog. Generalklauseln. Damit ein Tiny House den sicherheitstechnischen und gesundheitlichen Anforderungen genügt, sind einerseits die kommunalen Bauvorschriften zu konsultieren. Diese können je nach Nutzungszone variieren. Andererseits sind die Normen von Fachorganisationen beizuziehen, um die genauen baulichen Vorschriften zu bestimmen. ii. Gestaltung Zur Gestaltung von Bauten sind die folgenden kantonalen Bestimmungen massgebend: Kt. LU: Gemäss § 140 Abs. 1 PBG LU sind Bauten und Anlagen in die bauliche und landschaftliche Umgebung einzugliedern. Sie dürfen durch ihre Grösse, Proportion, Gestaltung, Bauart, Dachform oder Farbe das Orts- und Landschaftsbild nicht beeinträchtigen. Kt. BE: Gemäss Art. 9 Abs. 1 BauG BE dürfen Bauten, Anlagen, Reklamen, Anschriften und Bemalungen Landschaften, Orts- und Strassenbilder nicht beeinträchtigen. Die Bau- bewilligungsbehörde darf die Baubewilligung mit Bedingungen und Auflagen verknüpfen oder Projektänderungen verlangen. Die Gemeinden können nähere Vorschriften erlassen (Art. 9 Abs. 2 BauG BE). Die Bauweise und -gestaltung wird in kommunalen Vorschriften geregelt (Art. 12 Abs. 2 BauG BE). Kt. GR: Gemäss Art. 73 Abs. 1 KRG GR sind Siedlungen, Bauten und Anlagen nach den Regeln der Baukunst so zu gestalten und einzuordnen, dass mit der Umgebung und der Landschaft eine gute Gesamtwirkung entsteht. Die Regelungen der drei Kantone verlangen alle nach einer guten baulichen Einordnung in Umgebung und Landschaft. Ob sich ein Tiny House baulich gut einordnet oder das Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 42 Landschaftsbild nicht stört, ist im Einzelfall zu klären, wobei die Baubewilligungs- behörde ein Ermessen hat. Es ist daher möglich, dass ein einheitlich gestaltetes Tiny House an einer Stelle in das Ortsbild passt und an anderen nicht. Es bietet sich an, beispielsweise in der Farbgebung von Tiny Houses flexibel zu sein, um hinsichtlich der Gestaltung und somit auch der Eingliederung etwas Spielraum zu haben. g. Zwischenfazit weitere Voraussetzungen Für die Erstellung eines Tiny Houses sind diverse Vorschriften zu beachten, welche aufgrund des föderalistischen Systems in der Schweiz zu Unterschieden auf kommunaler Stufe führen. Insbesondere betreffend einzuhaltenden Planungswerten von Lärmemissionen, Naturschutzvorschriften und Bauvorschriften auf kommunaler Ebene ist die Nutzungsordnung der Gemeinde zu konsultieren, damit die weiteren Voraussetzungen i.S.v. Art. 22 Abs. 3 RPG beurteilt werden können. Ob ein Tiny House die Lärm- und Naturschutzvorschriften einhält, kann nur im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung beurteilt werden. Das Gleiche gilt bezüglich Gestaltungs- vorschriften. Bauvorschriften auf kantonaler und kommunaler Ebene verweisen für technische Standards oft auf Normen von Fachorganisationen (sog. Generalklauseln). So muss der Stand der Technik für die Entleerung von Abwasser eingehalten werden. Auch die MuKEn, welche zur Vereinheitlichung kantonaler Energievorschriften dienen, verweisen auf den Stand der Technik. Damit sind die Normen von Fachorganisationen stets beizuziehen. Stellt das Tiny House eine Fahrnisbaute dar, ist das Zweitwohnungsgesetz nicht zu beachten. Verfügt es hingegen über eine Fundamentplatte, so darf ein Tiny House nur erstellt werden, wenn der Zweitwohnungsanteil in der Gemeinde weniger als 20% beträgt. Es wird empfohlen, die Tiny Houses als Fahrnisbauten zu erstellen (auf Rädern oder anderweitig mobil, siehe Kap. II, N 4 f.), damit das Zweitwohnungsgesetz nicht beachtet werden muss. Weiter wird empfohlen, die MuKEn anzuwenden, um das gleiche Tiny House in verschiedenen Kantonen aufstellen zu können. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 43 D. Fazit Voraussetzungen für die Erteilung einer Baubewilligung Damit eine ordentliche Baubewilligung für ein Tiny House erteilt werden kann, muss es dem Zweck der Nutzungszone entsprechen und das Grundstück, auf welchem das Tiny House steht, muss erschlossen sein. Zudem müssen insbesondere die Gesetzgebung zu Umwelt-, Gewässer- und Naturschutz, sowie das Energie- und Zweitwohnungsgesetz und die kantonalen und kommunalen Vorschriften berücksichtigt werden. Ausserhalb von Bauzonen sind Tiny Houses in der Regel nicht zonenkonform. Primär sind Tiny Houses in den Bauzonen zonenkonform. Ob ein Tiny House zonenkonform ist, beurteilt sich danach, ob es dem Zweck der Nutzungszone, in dem es aufgestellt wird, entspricht. Aus diesem Grund ist stets die kommunale Bauordnung zu konsultieren. Damit das Grundstück als erschlossen gilt, hat es über eine hinreichende Zufahrt zu verfügen. Die Gemeinde hat bei Beurteilung dieser Voraussetzung einen Ermessensspielraum, wobei die örtlichen Gegebenheiten zu berücksichtigen sind. Die vorliegenden Tiny Houses können grundsätzlich autark betrieben werden und müssen nicht über Werkleitungen verfügen. Zu beachten sind die zahlreichen weiteren Voraussetzungen, welche hinsichtlich technischen Standards oft auf Generalklauseln und somit auf Normen von Fachorganisationen verweisen. Diese Standards gilt es einzuhalten. Die kommunale Bauordnung gibt Hinweise auf einzuhaltende Normen betreffend Natur- und Lärmschutz sowie auf die einzuhaltenden Bauvorschriften. Ein Tiny House mit Fundamentplatte darf nur erstellt werden, wenn der Zweitwohnungsanteil in der Gemeinde weniger als 20 % beträgt; ein Tiny House als Fahrnisbaute hat das Zweitwohnungsgesetz nicht zu beachten. Zusammenfassend kann nicht abstrakt beurteilt werden, ob die vorliegend geplanten Tiny Houses die Voraussetzungen für eine ordentliche Baubewilligung erfüllen. Es ist auf den Einzelfall abzustellen und insbesondere davon abhängig, welche Vorschriften die Gemeinden in der konkreten Nutzungszone vorsehen. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 44 3. Ausnahmebewilligungen Kommt man zum Schluss, dass das Errichten von ortsfesten Tiny Houses oder das Aufstellen von Tiny Houses als Fahrnisbauten einer Baubewilligung bedürfen und dabei keine ordentliche Baubewilligung erteilt werden kann, so ist zu prüfen, ob eine ausserordentliche Baubewilligung (Ausnahmebewilligung) erteilt werden kann. Nachfolgend werden die Voraussetzungen hierfür, innerhalb und ausserhalb der Bauzonen, dargelegt. A. Ausnahmebewilligung innerhalb der Bauzone Nach Art. 26 Abs. 1 BauG BE dürfen die Gemeinden Ausnahmen von einzelnen Bauvorschriften gewähren, wenn besondere Verhältnisse dies rechtfertigen und keine öffentlichen Interessen beeinträchtigt werden. Nach Art. 26 Abs. 2 BauG BE dürfen keine wesentlichen nachbarlichen Interessen verletzt werden, es sei denn, die Beeinträchtigung könnte durch Entschädigung vollwertig ausgeglichen werden. Innerhalb der Bauzone richten sich die Voraussetzungen für eine ausserordentliche Baubewilligung gemäss Art. 23 RPG nach kantonalem Recht.100 Damit eine Ausnahmebewilligung für das Errichten oder Aufstellen eines Tiny Houses gewährt werden kann, bedarf es einer eindeutigen gesetzlichen Grundlage im kantonalen Recht.101 Im Weiteren können auch die Gemeinden für ihren Regelungsbereich Ausnahme- möglichkeiten vorsehen.102 Nachfolgend werden die gesetzlichen Grundlagen und Voraussetzungen einer Ausnahmebewilligung innerhalb der Bauzone der Kantone Luzern, Bern und Graubünden dargelegt. Kt. LU: Nach § 37 Abs. 1 PBG LU dürfen die Gemeinden aus wichtigen Gründen Ausnahmen von den Vorschriften des Bau- und Zonenreglements bewilligen, insbesondere beim Vorliegen ausserordentlicher Verhältnisse (lit. a), wenn die Anwendung der Bauvorschriften eine unzumutbare Härte bedeuten würden (lit. b) oder bei befristeten Zwischennutzungen (lit. c). Die Ausnahmen dürfen nach § 37 Abs. 2 PBG LU die öffentlichen Interessen nicht verletzen und dem Sinn und Zweck des Bau- und Zonenreglements nicht zuwiderlaufen. Die öffentlichen 100 RUCH, Prakomm. RPG, 4. Band, N 2 zu Art. 23 RPG; WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 3 zu Art. 23 RPG. 101 RUCH, Prakomm. RPG, 4. Band, N 4 zu Art. 23 RPG; WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 2 zu Art. 23 RPG. 102 RUCH, Prakomm. RPG, 4. Band, N 4 zu Art. 23 RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 45 und privaten Interessen sind abzuwägen. Nach § 37 Abs. 2 PBG LU können im Bau- und Zonenreglement bei einzelnen Bestimmungen weitere Ausnahmemöglichkeiten vorgesehen werden. Nach § 37 Abs. 4 PBG LU dürfen Nachbarliegenschaften durch eine Ausnahme- bewilligung nur unwesentlich mehr benachteiligt werden, als dies bei reglementgemässer Bauweise zu erwarten wäre. Kt. BE: Nach Art. 26 Abs. 1 BauG BE dürfen die Gemeinden Ausnahmen von einzelnen Bauvorschriften gewähren, wenn besondere Verhältnisse es rechtfertigen und keine öffentlichen Interessen beeinträchtigt werden. Nach Art. 26 Abs. 2 BauG BE dürfen keine wesentlichen nachbarlichen Interessen verletzt werden, es sei denn, die Beeinträchtigung könnte durch Entschädigung vollwertig ausgeglichen werden. Kt. GR: Nach Art. 82 Abs. 1 KRG GR können die kommunalen Baubehörden Ausnahmen von einzelnen Bau- und Zonenvorschriften gewähren, wenn ausserordentliche Verhältnisse vorliegen, die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen eine unverhältnismässige Här-te bedeutet und dadurch keine überwiegenden öffentlichen und privaten Interessen ver-letzt werden. Nach Art. 81 Abs. 2 KRG GR kann die Ausnahmebewilligung davon ab-hängig gemacht werden, dass sich die Grundeigentümerin oder der Grundeigentümer in einem Revers verpflichtet, auf Verlangen der zuständigen Behörde den gesetzlichen Zustand wiederherzustellen. Dabei wird für wertvermehrende Aufwendungen bei späte-rer Enteignung keine Entschädigungen geleistet.. Sowohl der Kanton Luzern als auch die Kantone Bern und Graubünden haben in den kantonalen Baugesetzen Ausnahmebewilligungen innerhalb der Bauzone vorgesehen. Die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung sind in allen drei Baugesetzen ähnlicher Natur. So bedarf es zunächst sogenannter «besonderer Verhältnisse», «besonderer Härte» oder «ausserordentlicher Verhältnisse». Weiter halten die Bestimmungen fest, dass keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen dem Bauvorhaben entgegenstehen dürfen. Diese Voraussetzungen müssen jeweils kumulativ gegeben sein.103 Da es sich bei «besonderen Verhältnissen», «besonderer Härte» oder «ausserordentlicher Verhältnisse» um unbestimmte Rechtsbegriffe handelt, müssen die Bestimmungen im Einzelfall ausgelegt werden. Dabei gilt es zu beachten, dass die Ausnahmebewilligungen der Verfeinerung der Grundordnung dienen und nur im Einklang mit dem Gesetzeszweck ausgelegt werden und nicht zur Änderung des Gesetzes selbst führen dürfen. Die 103 Vgl. zum Ganzen RUCH, Prakomm. RPG, 4. Band, N 11 f. zu Art. 23 RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 46 Anforderungen an den Ausnahmegrund ergeben sich sodann aus der Vorschrift, von der abgewichen werden soll. Angeführt werden können alle wesentlichen Interessen des Bauherrn, die sich auf Zweck, Umfang oder Gestaltung des Bauvorhabens beziehen und in den geltenden Vorschriften nicht genügend berücksichtigt werden. Sie müssen aber mit den Besonderheiten des Baugrundstücks oder dem Bauvorhaben zusammenhängen. Die Erteilung der Ausnahmebewilligung hängt sodann massgeblich von drei Komponenten ab, nämlich vom Interesse der Bauherrschaft an der Ausnahme, von der Bedeutung der Vorschrift, von der abgewichen werden soll und schliesslich von der Art und dem Mass der verlangten Abweichung.104 Für die innerhalb der Bauzone aufgestellten Tiny Houses bedeutet das, dass diese, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind, eine Ausnahmebewilligung für das Abweichen von Bau- und Zonenvorschriften innerhalb der Bauzone erhalten können. Ob die Voraussetzungen erfüllt sind, muss für jeden Einzelfall und jede Ausnahme gesondert geprüft werden. Denkbar wäre eine Ausnahmebewilligung, wenn in einem konkreten Fall die Zonenkonformität eines Tiny Houses innerhalb der Bauzone (z.B. Wohnzone, Ferienhauszone) infolge der kantonalen Bau- und Planungsgesetze nicht gegeben ist (siehe Kap. II, N 41 ff.). Damit könnte ein Tiny House im Einzelfall, sofern die vorangehend erläuterten Voraussetzungen gegeben sind, trotz mangelnder Zonen- konformität aufgestellt werden. Die «besonderen Verhältnisse» bzw. die «besondere Härte» könnte z.B. dadurch begründet werden, dass die Tiny Houses nur temporär aufgestellt und autark betrieben werden. Dabei gilt es, die öffentlichen Interessen den privaten Interessen der mySaess gegenüberzustellen. Denkbar wäre es im Einzelfall auch von den kantonalen und kommunalen Bauvorschriften (z.B. Grenzabstände, Gestaltungsvorschriften, MuKEn etc.) mittels der Ausnahmebewilligung abzuweichen. Im Übrigen wurden mit Art. 1.2 MuKEn 2014 dieselben Voraussetzungen für Ausnahmen von den MuKEn übernommen. Auch hier gilt es potenziell entgegenstehende öffentliche und private Interessen mittels Interessen- abwägung zu berücksichtigen. 104 Vgl. zum Ganzen Entscheid des VGer LU 2001 II Nr. 17 vom 13. September 2001 E. 4.; m.w.H. Entscheid des VGer BE 100.2020.199U vom 15. Juni 2021 E. 4.2. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 47 Zusammenfassend kann Folgendes festgehalten werden: Mittels kantonaler Ausnahmebewilligungen können unter Umständen problematische Bau- und Zonenreglemente ausnahmsweise und für den Einzelfall bewilligt werden. Durch die Ausnahmebewilligung darf allerdings nicht systematisch von Bau- und Zonenvorschriften abgewichen werden. Die Ausnahmebewilligung kann jeweils nur für bestimmte Abweichungen, an einem besonderen Standort erteilt werden. Denkbar sind beispielweise Ausnahmebewilligungen für mangelnde Zonenkonformität oder für nicht eingehaltene kantonale und kommunale Bauvorschriften. B. Ausnahmebewilligung ausserhalb der Bauzone Die Ausnahmebewilligungen ausserhalb der Bauzone richten sich nach dem Bundesrecht.105 Das RPG regelt die Ausnahmebewilligungen in den Art. 24 ff. und 37a RPG, sowie in der RPV im Detail und abschliessend.106 Das Bundesrecht kennt dabei keinen Raum für Bewilligungen mit reduzierten Anforderungen.107 Ein baubewilligungspflichtiges Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone, das die Voraussetzungen der Ausnahmetatbestände nicht erfüllt, kann z.B. nicht bewilligt werden, weil die Bewilligung nur befristet erteilt wird.108 Den Kantonen ist es allerdings erlaubt, einerseits die bundesrechtlichen Ausnahmebewilligungen einzuschränken (Art. 27 RPG) und andererseits mit der kantonalen Richtplanung auf besondere örtliche Verhältnisse zugeschnittene Lösungen für Streusiedlungsgebiete vorzusehen (Art. 39 RPV).109 Die Ausnahmetatbestände lassen sich in «ordentliche Ausnahmebewilligungen» und «erleichterte Ausnahmebewilligungen» unterteilen.110 Unter die ordentlichen Ausnahme- bewilligung fallen die standortgebundenen Bauten i.S.v. Art. 24 RPG und die in Art. 39 RPV für standortgebunden erklärten Bauvorhaben.111 Die erleichterten 105 Vgl. MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 18 zu den Vormerkungen zu den Art. 24 bis 24e und 37a RPG. 106 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 18 zu den Vormerkungen zu den Art. 24 bis 24e und 37a RPG. 107 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 26 zu den Vormerkungen zu den Art. 24 bis 24e und 37a RPG. 108 Urteil BGer 1C_347/2014 vom 16. Januar 2015 E. 3.5. 109 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 18 zu den Vormerkungen zu den Art. 24 bis 24e und 37a RPG. 110 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 26 zu den Vormerkungen zu den Art. 24 bis 24e und 37a RPG. 111 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 26 zu den Vormerkungen zu den Art. 24 bis 24e und 37a RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 48 Ausnahmebewilligungen (Art. 24a ff. und Art. 37a RPG) sind in der Regel an bestehende Bauten und Anlagen geknüpft.112 Nachfolgend werden zunächst die allgemeinen Voraussetzungen für das Bauen ausserhalb der Bauzone dargelegt, welche sowohl für die ordentlichen als auch für die erleichterten Ausnahmebewilligungen zu beachten sind. Anschliessend werden zuerst die einschlägigen, erleichterten Ausnahmebewilligungen und in einem zweiten Schritt die ordentlichen Ausnahmebewilligungen geprüft. Schliesslich wird geprüft, ob die Kantone Luzern, Bern und Graubünden weitergehende Einschränkungen vorsehen. a. Allgemeine Voraussetzungen Damit ein Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone einer Ausnahmebewilligung zugänglich ist, muss es sich zunächst um ein baubewilligungspflichtiges Bauvorhaben i.S.v. Art. 22 RPG handeln (siehe Kap. II, N 2 ff.). Davon ausgenommen sind die Fälle von Art. 24a RPG. Das Bauvorhaben muss ausserhalb der Bauzone liegen und darf nicht zonenkonform sein, da ansonsten eine ordentliche Baubewilligung i.S.v. Art. 22 RPG zu erteilen wäre.113 Nach Art. 43a lit. e RPV ist stets eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen, auch wo dies im Gesetz nicht ausdrücklich genannt wird. Nach Art. 43a lit. a und b RPV dürfen Bauten und Anlagen, die für die Landwirtschaft oder für einen anderen standortgebundenen Zweck noch benötigt werden, oder für die ungeklärt ist, ob sie noch benötigt werden, nicht zweckentfremdet werden und sind somit von den Ausnahmebewilligungen ausgeschlossen. Die Erschliessung darf nach Art. 43a lit. c RPV maximal geringfügig erweitert werden und die Infrastrukturkosten für zonenwidrige Bauten und Anlagen haben in der Regel die Verursacher zu tragen. Nach Art. 43a lit. d RPV darf die landwirtschaftliche Bewirtschaftung der umliegenden Grundstücke durch die Ausnahmebewilligung zudem nicht gefährdet werden. Ziel ist es nicht, die Landwirtschaft mit der Ausnahmebewilligung zu verdrängen, sondern vielmehr, dafür nicht mehr benötigte Flächen und Bauten einer sinnvollen Nutzung zuzuführen.114 112 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 26 zu den Vormerkungen zu den Art. 24 bis 24e und 37a RPG. 113 Vgl. zum Ganzen MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 30 zu den Vormerkungen zu den Art. 24 bis 24e und 37a RPG. 114 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 31 zu den Vormerkungen zu den Art. 24 bis 24e und 37a RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 49 Kommen für das Errichten oder Aufstellen von Tiny Houses Standorte ausserhalb der Bauzone in Betracht, so müssen zunächst die allgemeinen Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung geprüft werden, bevor die speziellen Tatbestandsvoraussetzungen der Art. 24 ff. RPG und 37a RPG geprüft werden. Ob das Tiny House einer Bewilligungspflicht nach Art. 22 RPG unterliegt, gilt es in jedem Einzelfall zu prüfen (siehe Kap. II, N 2 ff.). Für jedes Tiny House ist eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen, ungeachtet dessen, ob der Spezialtatbestand eine solche voraussetzt. Kosten für notwendige, geringfügige Erweiterungen der Erschliessung müssen von mySaess selbst getragen werden. Schliesslich muss stets sichergestellt werden, dass durch das Aufstellen des Tiny Houses die umliegende Bewirtschaftung der Landwirtschaftsflächen nicht gefährdet wird. b. Die erleichterten Ausnahmebewilligungen In Art. 24a ff. RPG werden die erleichterten Ausnahmebewilligungen festgehalten.115 Diese knüpfen in der Regel an eine bestehende Baute oder Anlage an, welche damit umgenutzt, umgestaltet, erweitert oder wiederaufgebaut werden kann.116 Denkbare Ausnahmebewilligungen für die Tiny Houses sind die Zweckänderung ohne bauliche Massnahme (Art. 24a RPG) und die nichtlandwirtschaftlichen Nebenbetriebe (Art. 24b RPG), auf die nachfolgend im Detail eingegangen wird. In den Art. 24c, 24d und 37a RPG festgehaltenen erweiterten Besitzstandsgarantien wird die Erhaltung der bestehenden Bauten und Anlagen und in äusserst eng begrenztem Rahmen auch massvolle Erweiterungen ermöglicht.117 Die vorliegend geplanten Tiny Houses stellen autarke, eigenständige Bauten dar, ohne jeglichen körperlichen Bezug zum bestehenden Bau. Damit wird deutlich, dass die erweiterten Besitzstandsgarantien für die vorliegend zu behandelnden Tiny Houses nicht von besonderer Bedeutung sind. i. Zweckänderungen ohne bauliche Massnahme (Art. 24a RPG) Nach Art. 24a Abs. 1 RPG kann eine Ausnahmebewilligung erteilt werden, wenn eine reine Zweckänderung einer Baute und Anlage ausserhalb der Bauzone vorgesehen ist. 115 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 26 zu den Vormerkungen zu den Art. 24 bis 24e und 37a RPG. 116 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 31 zu den Vormerkungen zu den Art. 24 bis 24e und 37a RPG. 117 Vgl. MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 26 zu den Vormerkungen zu den Art. 24 bis 24e und 37a RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 50 Fraglich ist, ob für das Aufstellen von Tiny Houses ausserhalb der Bauzone eine Ausnahmebewilligung i.S.v. Art. 24a RPG möglich ist. Nach Art. 24a Abs. 1 RPG setzt die Ausnahmebewilligung zunächst voraus, dass keine baulichen Massnahmen nach Art. 22 Abs. 1 RPG vorgesehen sind. Das bedeutet, dass, wenn ein Bauvorhaben nach Art. 22 Abs. 1 RPG baubewilligungspflichtig ist, die Anwendbarkeit von Art. 24a RPG ausgeschlossen ist.118 Der Wortlaut von Art. 24a RPG hält allerdings fest, dass, wenn die Voraussetzungen gegeben sind, eine «Bewilligung» zu erteilen ist. Daraus lässt sich schliessen, dass Art. 24a RPG eine eigenständige, nicht auf Art. 22 RPG, sondern einzig auf Art. 24a RPG gestützte Bewilligungspflicht für reine Zweckänderungen ausserhalb der Bauzone statuiert.119 Reine Zweckänderungen ohne jede neue Aussenwirkung sind sodann nach Art. 24a RPG zu bewilligen, ohne dass Abklärungen zu Art. 22 RPG notwendig wären.120 Die Zweckänderung darf keine neuen Auswirkungen auf Raum, Erschliessung und Umwelt herbeiführen. Mit dem Wortlaut «keine» werden nicht nur erhebliche, sondern auch geringfügige Auswirkungen erfasst.121 Ob neue Auswirkungen herbeigeführt werden, ist in einer Einzelfallprüfung zu erheben und kann nicht pauschal beantwortet werden. Anwendungsbeispiele von Art. 24a RPG sind etwa der Landwirt, der in seinen Wohnräumen Dienstleistungen wie Buchhaltung oder Programmierung anbietet.122 Ein weiteres Beispiel wäre die Umnutzung einer nicht mehr benötigten Scheune als Abstellraum.123 Als weitere Voraussetzung gilt, dass die bestehende Baute und Anlage rechtmässig erstellt worden ist.124 Wurde eine Baute nie rechtmässig bewilligt oder wurde sie nie zum bewilligten Zweck verwendet, ist sie nicht rechtmässig bestehend.125 Schliesslich darf die Zweckänderung nach keinem anderen Bundeserlass unzulässig sein (Art. 24a Abs. 1 lit. b RPG). 118 Urteil des BGer 1C_127/2008 vom 4. Dezember 2008 E. 2.2; MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 9 zu Art. 24a RPG. 119 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 4 zu Art. 24a RPG. 120 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 5 zu Art. 24a RPG. 121 Urteil des BGer 1A.214/2002 vom 12. September 2003 E. 5.1 und 5.2; MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N. 14 zu Art. 24a RPG. 122 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 2 zu Art. 24a RPG. 123 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 2 zu Art. 24a RPG. 124 BGE 127 II 215 E. 4a/b S. 221 ff.; m.w.Verw. MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 10 zu Art. 24a RPG. 125 Urteil BGer 1C_135/2016 vom 1. September 2016 E. 3.3; m.w.Verw. MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N. 10 zu Art. 24a RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 51 Denkbar wäre das Aufstellen von Tiny Houses in oder auf bestehenden Bauten und Anlagen (abgelegene Scheunen, Abstellplätze für landwirtschaftliche Fahrzeuge, Lagerplätze etc.). Wird das Tiny House auf bestehenden Plätzen aufgestellt, sind diese im Raum indes deutlich erkennbar. Zwar können die Tiny Houses optimal in die Umgebung integriert werden, indem sie entsprechend ausgebildet werden, sie bleiben im Raum dennoch erkennbar, womit neue, wenn auch womöglich geringfügige, Auswirkungen gegeben sind. Mit dem Aufstellen innerhalb einer bestehenden Baute, z.B. einer Scheune, könnte diesem Umstand Rechnung getragen werden. Die Bewirtschaftung der Tiny Houses führt auch zu einer höheren Anzahl an An- und Abfahrten. Genügt die Verkehrserschliessung, wird diese aber stärker belastet, schliesst das ebenfalls die Anwendung von Art. 24a RPG aus.126 Ob die Belastung aber vernachlässigbar und das Vorhaben somit bewilligungsfähig ist, muss im Einzelfall geprüft werden.127 Des Weiteren verursachen Tiny Houses Auswirkungen auf die Umwelt. So verursachen sie Licht- und Lärmemissionen. Auch diese können auf ein Mindestmass beschränkt, allerdings nicht gänzlich verhindert werden. Insbesondere da die Tiny Houses nicht in lärmbelasteten Gebieten, sondern ganz im Gegenteil, in möglichst naturnahen und empfindlichen Standorten aufgestellt werden sollen, führt dies zu nicht vorbestehenden Immissionen und entsprechend zum Ausschluss der Anwendbarkeit von Art. 24a RPG.128 Durch die Bewirtschaftung entsteht weiter Abwasser und Abfälle, welche die Umwelt gefährden können und damit ebenfalls als neue Auswirkungen auf die Umwelt gewertet werden können.129 Auch wenn die Auswirkungen der Tiny Houses gering sind, bleibt es dabei, dass neue Auswirkungen auf Raum, Erschliessung und Umwelt mit dem Aufstellen der Tiny Houses herbeigeführt werden, was stets zum Ausschluss einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24a RPG führt. Anders würde sich dies nur verhalten, wenn am gewählten Standort bereits eine bestehende rechtmässige Baute stehen würde, welche dieselben Auswirkungen erzielt. Die Hürden für eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24a Abs. 1 126 Vgl. Urteil BGer 1C_127/2008 vom 4. Dezember 2008 E. 2.5. 127 Vgl. Urteil BGer 1C_252/2013 vom 26. September 2013 E. 4. 128 Vgl. Urteil BGer 1C_127/2008 vom 4. Dezember 2008 E. 2.5. 129 Vgl. Urteil VGer SG vom 2. Dezember 2003 E. 2, in: GVP-SG 2003 Nr. 17 und in ES VLP-ASPAN Nr. 2785. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 52 RPG sind folglich hoch. Dieser Umstand dürfte in der Praxis zu erheblichen Schwierigkeiten führen, weshalb eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24a RPG für das vorliegenden Tiny Houses nur in äussersten Ausnahmefällen von Bedeutung sein dürfte. ii. Nichtlandwirtschaftliche Nebenbetriebe (Art. 24b RPG) Nach Art. 24b RPG können landwirtschaftliche Gewerbe bauliche Massnahmen zur Errichtung eines betriebsnahen nichtlandwirtschaftlichen Nebenbetriebes in bestehenden Bauten und Anlagen erstellen. Fraglich ist, ob das Aufstellen und Bewirtschaften von Tiny Houses in der Landwirtschaftszone über eine Ausnahmebewilligung i.S.v. Art. 24b RPG möglich ist. Dabei differenziert Art. 24b RPG zwischen solchen Betrieben «mit engem sachlichem Bezug» und solchen «ohne engen sachlichen Bezug», wobei letztere privilegiert werden. Nachfolgend wird zunächst auf die allgemeinen Bedingungen eingegangen und anschliessend auf die Privilegierungen der Nebenbetriebe mit engem sachlichem Bezug. Nebenbetrieb ohne engen sachlichen Bezug: Damit eine Ausnahmebewilligung erteilt werden kann, muss nach Art. 24b Abs. 1 RPG und Art. 40 Abs. 1 lit. d RPV ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne des BGBB vorliegen. Damit sind die landwirtschaftlichen Gewerbe im Sinne von Art. 5 und 7 des BGBB angesprochen.130 Die Kooperationspartner für die Tiny Houses müssten folglich stets landwirtschaftliche Betriebe i.S.v. Art. 5 und 7 BGBB sein. Dies gilt es in jedem Einzelfall zu berücksichtigen. Weiter muss das landwirtschaftliche Gewerbe nach Art. 24b Abs. 1 RPG und Art. 40 Abs. 1 Satz 2 RPV auf ein Zusatzeinkommen angewiesen sein. Der Nebenbetrieb muss folglich erforderlich sein, das Überleben des Hauptbetriebs zu sichern.131 Ab welcher Grenze die Erforderlichkeit gegeben ist oder nicht, lässt sich nicht allgemein feststellen.132 Die Rechtsprechung hat gelegentlich eine Grenze von CHF 70'000.00 Arbeitslohn für eine Bauernfamilie festgehalten.133 130 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 11 zu Art. 24b RPG; WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 6 zur Art. 24b RPG. 131 Urteil des BGer vom 4. Dezember 2001, zusammengefasst in: ZBI 2002, S. 615. 132 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N. 12 zu Art. 24b RPG. 133 M.w.Verw. Urteil des BGer 1C_376/2009 vom 30. Juli 2010 E. 3.2. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 53 Der anvisierte Nebenbetrieb muss weiter selbst überlebensfähig sein und ein Einkommen generieren, der für das Überleben des Hauptbetriebs ins Gewicht fällt.134 Da diese Abschätzung regelmässig Schwierigkeiten bereitet, verlangt Art. 40 Abs. 2 RPV ein Betriebskonzept.135 Landwirte, welche an der Aufstellung eines Tiny Houses interessiert sind, müssen für die Bewilligung folglich ein Betriebskonzept einreichen und die Erfüllung der Voraussetzungen nachweisen. Ob die Voraussetzungen erfüllt sind, muss in jedem Einzelfall geprüft werden. Der Nebenbetrieb muss für den Hauptbetrieb baulich und betrieblich untergeordnet sein und darf die Führung des Hauptbetriebes nicht tangieren.136 Art. 40 Abs. 1 lit. b RPV konkretisiert das dahingehend, als dass der Nebenbetrieb so beschaffen sein muss, dass das landwirtschaftliche Gewerbe gewährleistet bleibt. Damit wird klargestellt, dass der Nebenbetrieb nicht Überhand gewinnen darf und primär der Sicherung des Hauptbetriebes dient.137 Das Aufstellen und Bewirtschaften eines einzelnen oder einer geringfügigen Anzahl von Tiny Houses stellt in der Regel ein baulich und betrieblich untergeordnetes Gewerbe dar. Trotzdem ist auch diese Voraussetzung im Einzelfall zu prüfen und nachzuweisen. Der Nebenbetrieb muss nach Art. 24b Abs. 1 RPG betriebsnah sein. Die Betriebsnähe setzt eine räumliche und sachliche Nähe des Nebenbetriebs zum Hauptbetrieb voraus.138 Dabei ist die Betriebsnähe in erster Linie im Sinne der örtlichen Nähe zu verstehen.139 So muss der Nebenbetrieb innerhalb des Hofbereichs des landwirtschaftlichen Gewerbes zu liegen kommen (Art. 40 Abs. 1 lit. a RPV). Isoliert stehende Bauten ohne räumliche Beziehung zum Hauptgebäude sind nicht betriebsnah.140 Eine Umnutzung von Ökonomiegebäuden, die vom Hauptgebäude entfernt liegen, sind ausgeschlossen.141 In sachlicher Hinsicht darf der Hofcharakter durch den Nebenbetrieb nicht wesentlich verändert werden (Art. 40 Abs. 1 lit. c RPV). Damit ist gemeint, dass die bauliche Massnahme das Hofgelände nicht prägen darf und das gesamte Erscheinungsbild des 134 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 12 zu Art. 24b RPG. 135 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 12 zu Art. 24b RPG. 136 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 14 zu Art. 24b RPG. 137 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 14 zu Art. 24b RPG. 138 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 17 zu Art. 24b RPG. 139 BGE 128 II 222, E. 3.2.3 S. 228. 140 BGE 128 II 222, E. 3.4 S. 229. 141 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 18 zu Art. 24b RPG; WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 9 zur Art. 24b RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 54 Hofgeländes als solches erhalten bleibt.142 Das bedeutet, dass das Gewerbe und die Landwirtschaft eine Einheit bilden und der Betrieb in seiner Gesamtheit als Landwirtschaftsbetrieb wahrgenommen werden muss.143 Die Tiny Houses sollen möglichst abgelegen und naturnah stehen. Das Aufstellen der Tiny Houses abseits vom Hof ist allerdings unzulässig, da die räumliche Betriebsnähe damit nicht mehr gegeben wäre. Somit steht fest, dass unter Art. 24b RPG die Tiny Houses nur in unmittelbarer Nähe zum Hof stehen dürfen und dabei den Hofcharakter wahren müssen. Es ist ein Augenmerk darauf zu legen, dass sich das Tiny House auf dem Hof unterordnet und bestmöglich in den Hof integriert, so dass der Eindruck besteht, dass Tiny House und Hof eine Einheit bilden und dabei klar ist, dass es sich immer noch um einen Landwirtschaftsbetrieb handelt. Weiter muss der Betrieb nach Art. 24b Abs. 2 RPG vom Bewirtschafter oder der Bewirtschafterin des landwirtschaftlichen Gewerbes oder der Lebenspartnerin oder dem Lebenspartner persönlich geführt werden. Die im Nebenbetrieb anfallenden Arbeiten müssen sodann überwiegend durch die Bewirtschafterfamilie geleistet werden.144 Personal, das ausschliesslich oder überwiegend für den Nebenbetrieb tätig ist, ist damit ausgeschlossen.145 Die Tiny Houses müssen vollumfänglich von der Bewirtschafter- familie betrieben werden. Das Betriebskonzept der mySaess sieht vor, dass die Bewirtschaftung insbesondere durch den Landwirt oder die Landwirtin erfolgen sollte, weshalb diese Voraussetzung vorliegend ohne weiteres umgesetzt werden können. Der Nebenbetrieb muss nach Art. 24b Abs. 1quater die gleichen rechtlichen Anforderungen erfüllen, die ein vergleichbares Gewerbe in den Bauzonen erfüllen muss. Damit ist klargestellt, dass die gleichen öffentlich-rechtlichen, arbeitsrechtlichen und gesundheits- polizeiliche Regeln gelten wie für Gewerbebetriebe innerhalb der Bauzone.146 Der Nebenbetrieb muss weiter in nicht mehr benötigten, bestehenden Bauten und Anlagen untergebracht werden.147 Damit steht zunächst fest, dass Erweiterungen grundsätzlich ausgeschlossen sind.148 Die bestehende Baute oder Anlage muss für das 142 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 19 zu Art. 24b RPG. 143 M.w.H. BGE 128 II 222 E. 3.2.2 S. 227; WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N. 9 zu Art. 24b RPG. 144 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 8 zu Art. 24b RPG. 145 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 8 zu Art. 24b RPG. 146 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 26 zu Art. 24b RPG. 147 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 20 zu Art. 24b RPG. 148 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 20 zu Art. 24b RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 55 landwirtschaftliche Gewerbe nicht mehr benötigt werden.149 In erster Linie dient die Bestimmung der Umnutzung von bestehenden Bauten und Anlagen mittels baulicher Massnahmen. Reine Zweckänderungen ohne bauliche Massnahmen müssen über Art. 24a RPG bewilligt werden (siehe Kap. II, N 150 ff.).150 Fahrnisbauten sind wie Anbauten zu behandeln.151 Denkbar wäre also, für Nebenbetriebe ohne engen sachlichen Bezug, höchstens ein Aufstellen innerhalb bestehender Ökonomiebauten, so dass diese nicht als Anbau, vielmehr als «Innenausbau» verstanden werden können. Damit steht fest, dass die Tiny Houses, welche ausserhalb einer bestehenden Baute aufgestellt werden, als Erweiterung qualifiziert werden, weshalb diese, sofern als Nebenbetrieb ohne engen sachlichen Bezug betrieben, nicht zulässig sind. Schliesslich gilt zu beachten, dass wenn die Voraussetzungen wegfallen, die Behörde von Amtswegen die Bewilligung mit Verfügung entziehen muss (Art. 40 Abs. 5 RPV). Die Hürden für eine Ausnahmebewilligung für nichtlandwirtschaftliche Nebenbetriebe ohne engen sachlichen Bezug sind hoch. Der formelle Aufwand (Betriebskonzept) für den Betrieb eines Tiny Houses ist für die Landwirte immens. Durch die Voraussetzung der Betriebsnähe muss sich das Tiny House im Hofbereich befinden, was dem angestrebten Konzept (möglichst abgelegen / naturnah) etwas entgegensteht. Allerdings sind Erweiterungen ausgeschlossen, was zur Folge hat, dass das Tiny House in bestehenden Bauten und Anlagen unterkommen müsste. Auch das steht nicht im Einklang mit dem Konzept der mySaess. Damit erscheint die Ausnahmebewilligung von Art. 24b RPG unter der Prämisse, dass kein enger sachlicher Bezug besteht, für das Konzept der mySaess als ungeeignet. Nebenbetriebe mit engem sachlichem Bezug: Grundsätzlich gelten dieselben Anforderungen für die Betriebe mit engem sachlichem Bezug wie für jene ohne engen sachlichen Bezug. Allerdings werden diese nach Art. 24b Abs. 1bis RPG privilegiert. Ein enger sachlicher Zusammenhang besteht, wenn sich der Nebenbetrieb auf besondere Eigenschaften und Ressourcen des Hauptbetriebes 149 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 20 zu Art. 24b RPG. 150 M.w. Verw. WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 7 zur Art. 24b RPG. 151 Erläuterung zur Revision der Raumplanungsverordnung vom 4. Juli 2007, Version 1.1 vom 9. Juli 2007, S. 6. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 56 abstützt.152 Art. 40 Abs. 3 RPV nennt beispielhaft den Agrotourismus (Besenwirtschaft, Schlafen im Stroh, Gästezimmer auf dem Bauernhof, Heubäder) und sozialtherapeutische oder sozialpädagogische Angebote, bei denen das Leben und soweit möglich die Arbeit auf dem Bauernhof einen wesentlichen Bestandteil der Betreuung ausmachen. Das landwirtschaftliche Gewerbe muss aufgrund seiner Besonderheit einen integrierenden Bestandteil des nebenbetrieblichen Angebots bilden.153 Darunter sind Aktivitäten oder Dienstleistungen zu verstehen, die nur von einem landwirtschaftlichen Gewerbe angeboten werden können. Gewerbe, welche zwar einen indirekten Bezug haben, nicht aber zwingend an das Vorhandensein eines landwirtschaftlichen Gewerbes anknüpfen, sind hingegen unzulässig.154 Übernachtungsmöglichkeiten müssen z.B. in Form eines Bed & Breakfast Angebots mit dem Hof gekoppelt werden und auf Kochmöglichkeiten im Tiny House ist konsequent zu verzichten.155 Liegt ein Nebenbetrieb mit engem sachlichem Bezug vor, so bedarf es nicht dem Erfordernis eines Zusatzeinkommens.156 Weiter sind nach Art. 24b Abs. 1bis RPG massvolle Erweiterungen der bestehenden Bauten und Anlagen möglich, sofern in den bestehenden Bauten und Anlagen hierfür nicht genügend Platz zur Verfügung steht. Damit sind Anbauten oder Fahrnisbauten miterfasst.157 Art. 40 Abs. 4 RPV führt aus, was massvoll ist. So sollen 100 m2 Bruttogeschossfläche nicht überschritten werden. Der Hofcharakter muss aber immer noch gewahrt bleiben (siehe Kap. II, N 162). Art. 24b Abs. 1ter schränkt die Möglichkeit von Anbauten allerdings insofern wieder ein, als dass bei nicht ganzjährig genutzten Betriebszentren (z.B. Alphütten) bauliche Massnahmen auf bestehende Bauten und Anlagen begrenzt sind und gleichzeitig nur gastwirtschaftliche Angebote (Restauration, Beherbergung) als Nebenbetrieb betrieben werden dürfen. Erweiterungen und Fahrnisbauten sind somit in temporären 152 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 19 zu Art. 24b RPG. 153 M.w.Verw. MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 19 zu Art. 24b RPG. 154 Erläuterung zur Revision der Raumplanungsverordnung vom 4. Juli 2007, Version 1.1 vom 9. Juli 2007, S. 6. 155 Erläuterung zur Revision der Raumplanungsverordnung vom 4. Juli 2007, Version 1.1 vom 9. Juli 2007, S. 6. 156 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 13 zu Art. 24b RPG. 157 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 21 zu Art. 24b RPG; WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 18 zur Art. 24b RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 57 Betriebszentren ausgeschlossen.158 Für Tiny Houses eignen sich die temporären Betriebszentren also nicht. Personal, welches ausschliesslich für den Nebenbetrieb tätig ist, ist bei engem sachlichem Bezug ebenfalls zulässig. Der überwiegende Anteil der Arbeit im Nebenbetrieb muss allerdings immer noch von der Bewirtschafterfamilie getätigt werden. Der Betrieb muss von der Betriebsleiterin oder dem Betriebsleiter des landwirtschaftlichen Betriebs oder dessen Lebenspartnerin oder Lebenspartner geführt werden.159 Die Privilegierungen für Nebenbetriebe mit engem sachlichem Bezug zum landwirtschaftlichen Betrieb unter Art. 24b RPG bergen für das vorliegende Konzept der mySaess entscheidende Vorteile. Allen voran die Möglichkeit der massvollen Erweiterung dürfte für das Projekt der Tiny Houses ausschlaggebend sein. Hat ein Landwirt in seinen bestehenden Räumlichkeiten nicht ausreichend Platz, die Beherbergung anzubieten, so kann ein Tiny House durchaus eine kostengünstige, massvolle Erweiterung darstellen. Obschon die Tiny Houses auch hier im Hofbereich zu liegen kommen müssen, könnten diese so aufgestellt werden, dass deren Ausblick nicht verbaut ist. Dies würde einen geeigneten Kompromiss zwischen Bewilligungsfähigkeit, Naturnähe und betriebswirtschaftlichen Aspekten darstellen. In der Ausgestaltung des Betriebskonzepts muss weiter der enge sachliche Bezug berücksichtigt werden. Das Tiny House muss in den Hauptbetrieb eingegliedert werden. Ein autarkes Übernachtungsangebot ohne Bezug zum landwirtschaftlichen Betrieb würde diesen Anforderungen nicht genügen. Das Tiny House darf z.B. nicht so ausgerüstet sein, dass dessen Standard einer dauerhaften Wohnung gleichkommt und somit unabhängig vom landwirtschaftlichen Betrieb vermietet werden könnte. Mit der Übernachtung müssen Aktivitäten und Tätigkeiten mit dem landwirtschaftlichen Betrieb verbunden werden. Sind die Voraussetzungen erfüllt, stellt Art. 24b RPG einen möglichen, langfristigen Einsatzort für Tiny Houses dar. 158 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 23 zu Art. 24b RPG; WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 18 zu Art. 24b RPG. 159 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 23 zu Art. 24b RPG; WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 18 zu Art. 24b RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 58 c. Die ordentliche Ausnahmebewilligung (Art. 24 RPG) Sind die allgemeinen Voraussetzungen zum Bauen ausserhalb der Bauzone gegeben, so setzt Art. 24 RPG die kumulativen Voraussetzungen der Standortgebundenheit (lit. a) und der Voraussetzung, dass keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b).160 Hinsichtlich der Standortgebundenheit hat das Bundegericht in seiner ständigen Rechtsprechung den Begriff wie folgt definiert: «Die Standortgebundenheit im Sinne von Art. 24 lit. a RPG ist […] zu bejahen, wenn eine Anlage aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist (positive Standortgebundenheit) oder wenn ein Werk aus bestimmten Gründen in einer Bauzone ausgeschlossen ist (negative Standortgebundenheit) […] Dabei ist nicht erforderlich, dass überhaupt kein anderer Standort in Betracht fällt; es müssen jedoch besonders wichtige und objektive Gründe vorliegen, die den vorgesehenen Standort gegenüber anderen Standorten innerhalb der Bauzone als viel vorteilhafter erscheinen lassen. Dies setzt eine Interessenabwägung voraus, die sich mit derjenigen nach Art. 24 lit. b RPG überschneidet».161 Die Standortgebundenheit verlangt sodann, dass eine Baute oder Anlage auf den Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist.162 Dies beurteilt sich nach einem objektiven Massstab.163 Subjektive Gründe sind unerheblich.164 Dabei ist die Standortgebundenheit nicht in absolutem Sinne zu verstehen, vielmehr geht es um die relative Standort- gebundenheit.165 Verlangt wird, dass das Bauvorhaben aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist.166 Damit wird eine angemessene 160 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 6 zur Art. 24 RPG. 161 M.w.Verw. Urteil des BGer 1C_877/2013 vom 31. Juli 2014 E. 3.1.1; Urteil des BGer 1C_604/2014 vom 12. Mai 2015 E. 2.3. 162 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 8 zur Art. 24 RPG; MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 5 zu Art. 24 RPG. 163 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 8 zur Art. 24 RPG. 164 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 8 zur Art. 24 RPG; m.w.Verw. MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 11 zu Art. 24 RPG. 165 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 10 zur Art. 24 RPG; MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 8 zu Art. 24 RPG. 166 WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 10 zur Art. 24 RPG; MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 5 zu Art. 24 RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 59 Standortevaluation verlangt, welche aufzeigt, dass besonders wichtige und objektive Gründe vorliegen, die den gewünschten Standort ausserhalb der Bauzone als vorteilhafter erscheinen lassen, als ein Standort innerhalb der Bauzone.167 Negativ standortgebunden ist das Bauvorhaben, wenn für das geplante Bauvorhaben keine geeigneten Bauzonen bestehen. Mit anderen Worten, wenn sich das Bauvorhaben nicht innerhalb der Bauzone verwirklichen lässt. Auch hier sind subjektive Gründe unbeachtlich. Vielmehr müssen objektive, sachliche Gründe vorliegen. Bei der Prüfung dieser Gründe ist ebenso ein strenger Massstab anzulegen. Insbesondere aufgrund der Planungspflicht i.S.v. Art. 2 RPG kommt die negative Standortgebundenheit nur in Ausnahmefällen zur Anwendung. Es ist nicht Sinn der Ausnahmebewilligung, eine ungenügende Nutzungsplanung zu korrigieren, denn eine solche Praxis würde Art. 75 BV widersprechen.168 So hält das Bundesgericht in einem Entscheid zur Standort- gebundenheit dann auch ausdrücklich fest: «Wo im Interesse des Fremdenverkehrs oder allgemein zur Erholung der Bevölkerung Wochenend- und Ferienhäuser zugelassen werden sollen, verlangt das verfassungsmässige Gebot, eine zweckmässige Nutzung des Bodens und eine geordnete Besiedlung des Landes sicherzustellen (Art. 22quater BV), dass entsprechende Zonen in den Nutzungsplänen ausgeschieden werden.»169 In einem Entscheid zum Umbau eines Maiensässgebäudes zu einem Ferienhaus, hat das Bundesgericht weiter festgehalten, dass ein Ferienhaus offensichtlich nicht auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist, vielmehr sei der Sinn und Zweck von Art. 24 RPG, solche Vorhaben zu verhindern.170 Im Vorliegenden liegen keine konkret zu prüfenden Standorte vor. Im Allgemeinen lässt sich allerdings feststellen, dass weder technische, betriebswirtschaftliche noch bodenabhängige Gründe für eine Standortgebundenheit sprechen. Im vorliegenden Fall sind es vielmehr subjektive Gründe, mit welchen eine Standortgebundenheit begründet werden könnte. Das Konzept der mySaess verfolgt das Ziel, die Tiny Houses in abgelegenen und naturnahen Standorten zu platzieren, inmitten der Natur und fernab von dicht besiedelten Flächen. Ob hierfür eine Nachfrage besteht oder nicht, ist unbeachtlich, 167 M.w.Verw. BGE 136 II 2014 E. 2.1 S. 218; Urteil BGer 1C_604/2014 vom 12. Mai 2015 E. 2.3. 168 Vgl. zum Ganzen WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N 19 zur Art. 24 RPG; MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 13 zu Art. 24 RPG. 169 M.w.Verw. BGE 108 Ib 130 E. 2 S. 133. 170 M.w.Verw. BGE 110 Ib 264 E. 3 f. S. 265. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 60 da es sich um rein subjektive Gründe handelt. Solch ein Konzept verfolgen zudem auch zahlreiche «konventionelle» Beherbergungsbetriebe wie Hotels oder Jugendherbergen. Für solche Beherbergungsbetriebe werden dann auch regelmässig entsprechende Zonen ausgeschieden. Würde jede Baute und Anlage, welche das Ziel eines naturnahen Erlebnisses verfolgen würde, unter Art. 24 RPG bewilligt, so würde der Trennungs- grundsatz gänzlich unterhöhlt werden. Auch unter dem Aspekt der negativen Standortgebundenheit ergibt sich kein anderes Resultat. Die Tiny Houses lassen sich in gewissen Nutzungszonen realisieren (siehe Kap. II, N 77). Damit lässt sich abschliessend feststellen, dass die Realisierung der Tiny Houses unter der Ausnahmebewilligung von Art. 24 RPG infolge mangelnder Standortgebundenheit grundsätzlich nicht bewilligungsfähig ist. d. Kantonale Einschränkungen der Ausnahmebewilligung Den Kantonen ist es erlaubt, den bundesrechtlichen Rahmen in ihrer Gesetzgebung einzuschränken (Art. 27 RPG).171 Nachfolgend wird sodann geprüft, ob für die vorliegend als relevant betrachteten bundesrechtlichen Ausnahmebewilligungen in den Kantonen Luzern, Bern und Graubünden kantonalrechtlichen Einschränkungen unterliegen. Im Folgenden wird auf die kantonalen Bestimmungen der Kantone Luzern, Bern und Graubünden eingegangen: Kt. LU: Der Kanton Luzern verweist in § 180 und 181 PBG LU auf die bundesrechtliche Ausnahmebewilligungen. Weitere Einschränkungen sind im Kanton Luzern nicht ersichtlich. Kt. BE: Der Kanton Bern hält in Art. 81 Abs. 1 BauG BE fest, dass sich die Errichtung, Änderung, Erweiterung und der Wiederaufbau von Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone nach den Vorgaben des Bundesrechts richten. Im Weiteren wird in Art. 84a BauG BE festgehalten, dass Bau- und Ausnahmebewilligungen für Bauten und Anlagen ausserhalb oder in einer ausserhalb der Bauzone gelegenen Spezialzone mit der Nebenbestimmung versehen werden können, dass diese Bauten und Anlagen nach Ablauf einer bestimmten Frist oder nach Wegfall der ursprünglichen Zweckbestimmung zu entfernen sind, wenn bis zu diesem Zeitpunkt keine rechtskräftige Baubewilligung für eine neue Nutzung vorliegt. 171 MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N 18 zu den Vormerkungen zu den Art. 24 bis 24e und 37a RPG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 61 Nach Art. 86 Abs. 3 BauG BE können in Schutzgebieten nur Bauvorhaben gestattet werden, die den Schutzzweck nicht beeinträchtigen und den von der Gemeinde erlassenen Schutzvorschriften entsprechen oder standortgebunden sind. Weitere Bestimmungen sind im Kanton Graubünden nicht ersichtlich Kt. GR: Nach Art. 83 Abs. 1 KRG GR richtet sich die Zulässigkeit von nicht zonenkonformen Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone nach dem Bundesrecht. Weder der Kanton Luzern noch die Kantone Bern oder Graubünden schränken den Anwendungsbereich der bundesrechtlichen Ausnahmebewilligungen nach Art. 24, 24a und 24b RPG ein. e. Zwischenfazit Das Realisieren der Tiny Houses führt in der Regel zu, wenn auch geringfügigen, neuen Auswirkungen auf Raum, Erschliessung und Umwelt. Damit ist eine Ausnahme- bewilligung i.S.v. Art. 24a RPG ausserhalb der Bauzone für die meisten Fälle ausgeschlossen. Für die Geschäftsidee der mySaess ist die Ausnahmebewilligung von Art. 24a RPG somit von untergeordneter Bedeutung. Der Grundtatbestand von Art. 24 RPG ist mangels Standortgebundenheit der Tiny Houses ebenfalls nicht von Bedeutung. Die Tiny Houses haben gute Chancen, über eine Ausnahmebewilligung für nichtlandwirtschaftliche Nebenbetriebe mit engem sachlichem Bezug i.S.v. Art. 24b RPG ausserhalb der Bauzone längerfristig errichtet werden zu können. Sofern die Voraus- setzungen erfüllt sind, insbesondere ein enger sachlicher Bezug gegeben ist, können die Tiny Houses über unbestimmte Zeit in unmittelbarer Nähe zum Hof ortsfest errichtet oder als Fahrnisbaute aufgestellt werden. C. Fazit zu den Ausnahmebewilligungen Innerhalb der Bauzone legt Art. 23 RPG fest, dass die Kantone Ausnahmebewilligungen vorsehen müssen. Die Kantone Luzern, Bern und Graubünden haben in den Bau- und Planungsgesetzen weitestgehend identische Ausnahmebewilligungen statuiert. Damit kann im Einzelfall eine mangelnde Zonenkonformität oder eine Abweichung zu den kantonalen und kommunalen Bauvorschriften bewilligt werden. Durch die Ausnahmebewilligung darf allerdings nicht systematisch von den geltenden Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 62 Bestimmungen abgewichen werden. Damit kann ein Tiny House im Einzelfall abweichend von der Zonenkonformität und den Bauvorschriften bewilligt werden. Ausserhalb der Bauzone richten sich die Ausnahmebewilligungen nach dem Bundesrecht. Für die vorliegende Geschäftsidee der mySaess ist die Ausnahmebewilligung für nichtlandwirtschaftliche Nebenbetriebe mit engem sachlichem Bezug i.S.v. Art. 24b RPG von besonderer Bedeutung. Über Art. 24b RPG können die Tiny Houses ausserhalb der Bauzone, aber in unmittelbarer Nähe zum Hof, bewilligt werden. Die Tiny Houses dürfen stehen bleiben, solange die Voraussetzungen gegeben sind. Mit anderen Worten müssen die Tiny Houses nicht bewegt werden. Damit kann ein geeigneter Kompromiss zwischen der Bewilligungspflicht, der Naturnähe und betriebswirtschaftlichen Aspekten erreicht werden. Der enge sachliche Bezug bedingt aber eine entsprechende Ausgestaltung des Angebotes der mySaess. Das Tiny House muss in den Hauptbetrieb eingegliedert werden. Ein autarkes Übernachtungsangebot ohne engen Bezug zum landwirtschaftlichen Betrieb würde diesen Anforderungen nicht genügen. Mit der Übernachtung müssen Aktivitäten und Tätigkeiten mit dem landwirtschaftlichen Betrieb zwingend verbunden werden. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 63 III. Vertragsrechtliche und sozialversicherungs- rechtliche Aspekte Der zweite Teil des Gutachtens widmet sich zunächst den vertragsrechtlichen und folgend den sozialversicherungsrechtlichen Fragen, welche sich in Bezug auf die touristische Nutzung der im Eigentum der mySaess stehenden Tiny Houses auf dem Grundstück des Landwirtes stellen können. 1. Rechtliche Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses Das vorliegende Gutachten empfiehlt drei mögliche Varianten für die rechtliche Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses zwischen der mySaess und den einzelnen Landwirten. In der ersten Variante besteht das Vertragsverhältnis aus einem Miet- und Arbeitsvertrag, welches in der zweiten Variante um einen Agenturvertrag ergänzt wird. Die dritte Variante zeigt die rechtlichen Ausgestaltungsspielräume der ersten und zweiten Variante sowie eine im Interesse der mySaess liegende Auslegung der bestehenden Verträge auf. A. Variante 1 Die nachfolgenden Empfehlungen für die Ausgestaltung der entsprechenden Verträge betreffen ausschliesslich das Verhältnis zwischen der mySaess und dem jeweiligen Landwirt. Dem Landwirt steht in der ersten Variante die Freiheit zu, selbständig und unabhängig von der mySaess Verträge mit den Gästen über die auf seinem Hof angebotenen Aktivitäten abzuschliessen. Abbildung 1 - Grafische Darstellung der Variante 1 Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 64 a. Mietvertrag Als erstes stellt sich die Frage, ob aufgrund der Tatsache, dass die mySaess ihre Tiny Houses auf dem Grundstück des Landwirts aufstellen möchte, der Abschluss eines Mietvertrags sinnvoll erscheint. i. Abgrenzung zum Pachtvertrag Zunächst muss der Mietvertrag nach Art. 253 ff. OR vom Pachtvertrag nach Art. 275 ff. OR abgegrenzt werden. Durch den Mietvertrag gemäss Art. 253 OR verpflichtet sich der Vermieter, dem Mieter eine Sache zum Gebrauch zu überlassen172, und der Mieter, dem Vermieter dafür einen Mietzins zu leisten. Der Mietvertrag ist strikt vom Pachtvertrag nach Art. 275 OR zu trennen, bei welchem der Verpächter dem Pächter eine nutzbare Sache oder ein nutzbares Recht zum Gebrauch und zum Bezug der Früchte oder Erträgnisse überlässt und der Pächter einen Pachtzins leistet. Für den vorliegenden Fall bedarf es den Abschluss eines Mietvertrag nach Art. 253 ff. OR zwischen der mySaess und den einzelnen Landwirten, so dass die mySaess ihre Tiny Houses auf dem Land der Landwirte aufstellen darf. Der Abschluss eines Pachtvertrages gemäss Art. 275 OR ist auszuschliessen, da der mySaess nur das Recht zum Aufstellen der Tiny Houses auf dem Grundstück des Landwirts und nicht das Recht zum Bezug der Früchte oder Erträgnisse eingeräumt werden soll. ii. Wesentliche Elemente des Mietvertrags Zu den wesentlichen Vertragselementen des Mietvertrages gehören die Bestimmung des Mietgegenstandes sowie die entgeltliche Gebrauchsüberlassung auf Dauer. Die Mietsache darf ausschliesslich eine bewegliche oder unbewegliche Sache im Sinne des Sachenrechts sein.173 Dem Mieter wird durch den Mietvertrag das Recht eingeräumt, die Mietsache ungestört, vertragsgemäss sowie zweckgemäss zu gebrauchen. Die Gebrauchsüberlassung erfolgt entgeltlich, wobei das Entgelt nicht zwingend in Form von Geld geleistet werden muss. Der Mietzins muss bestimmt oder immerhin objektiv bestimmbar sein. Wenn sich die Parteien nicht über die Höhe der Entschädigung einigen 172 BGE 103 II 247 E. 2b S. 252 f. 173 WEBER, BSK, N 2 zu Art. 253 OR. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 65 können, entsteht nach einer umstrittenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung kein Mietvertrag.174 Der Mietvertrag ist als Dauerschuldverhältnis zu qualifizieren.175 Gemäss Art. 255 Abs. 1 OR kann das Mietverhältnis befristet oder als unbefristet ausgestaltet werden. Ein befristetes Mietverhältnis liegt nach Art. 255 Abs. 2 OR vor, wenn die Gebrauchsüberlassung nach Ablauf einer vertraglich festgelegten Zeitspanne oder auf einen bestimmten Termin endet. Grundsätzlich sind Kettenmietverträge bzw. das Aneinanderreihen von mehreren befristeten Mietverträgen zulässig, aber nur insoweit, als kein Rechtsmissbrauch vorliegt. Ein Rechtsmissbrauch ist dann anzunehmen, wenn für die Vereinbarung der Kettenverträge kein objektiver Grund besteht und seitens des Vermieters mit dem Abschluss solcher aneinandergehängten befristeten Verträge eine Umgehung der zwingenden Mieterschutzbestimmungen vorliegt.176 Im vorliegenden Fall wird der jeweilige Landwirt durch den Abschluss eines Mietvertrags zur Überlassung eines Teils seines Grundstücks zur Aufstellung des Tiny Houses verpflichtet, während die mySaess als Gegenleistung die Bezahlung eines Mietzinses schuldet. Bei der Liegenschaft des Landwirts handelt es sich um ein Grundstück i.S.v. Art. 655 Abs. 2 Ziff. 1 OR und somit um ein taugliches Mietobjekt. Es empfiehlt sich, dass die mySaess das Entgelt in Form von Geld leistet. Die Parteien sollten im Sinne der vertraglichen Fixierung die Höhe des Mietzinses vorab vertraglich festlegen. Weiter raten wir der mySaess, mit dem jeweiligen Landwirt einen befristeten Mietvertrag abzuschliessen, sodass die Gebrauchsüberlassung nach Ablauf einer bestimmten Dauer bzw. nach Ablauf der rechtlichen Stehzeit endet. Damit ist eine klare Laufzeit festgelegt und eine solche Regelung gibt beiden Parteien Rechtsicherheit. iii. Entstehung des Mietvertrags Ein Mietvertrag kommt nach den allgemeinen Regeln des Obligationenrechts zustande.177 Demnach müssen die Parteien über sämtliche wesentliche Vertragspunkte überein- stimmende Willenserklärungen i.S.v. Art. 1 Abs. 1 OR austauschen. 174 BGE 119 II 347 E. 5a S. 347 f. 175 BGE 127 III 548 E. 4 S 551 f. 176 BGE 139 III 145 E. 4 S. 145. 177 Urteil des BGer 4C_195/2005 vom 9. September 2005. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 66 iv. Form Für den Mietvertrag bestehen grundsätzlich keine besonderen Formvorschriften,178 wobei Mietverträge über eine unbewegliche Sache i.d.R. schriftlich abgeschlossen werden.179 Dennoch empfiehlt es sich, aus Beweisgründen die Schriftform i.S.v. Art. 13 ff. OR zu wählen. v. Pflichten des Vermieters Der Landwirt wird aufgrund von der Bestimmung von Art. 256 Abs. 1 OR zunächst verpflichtet, die Sache zum vereinbarten Zeitpunkt in einem zum vorausgesetzten Gebrauch tauglichen Zustand zu übergeben. Der vertragsgemässe Gebrauch definiert sich in erster Linie durch die Parteivereinbarung.180 Wenn eine entsprechende Vereinbarung fehlt, muss die Mietsache zum Gebrauch tauglich sein. Für die Beurteilung der Tauglichkeit wird ein objektiver Massstab verwendet: Das Mietobjekt ist tauglich, wenn es die Eigenschaften aufweist, welche die mySaess aufgrund der Umstände vernünftigerweise erwarten darf.181 Wenn die Mietsache bei der Übergabe mangelhaft ist, stehen der mySaess die Rechtsbehelfe nach Art. 258 OR zu. Weiter hat der Landwirt gestützt auf Art. 256 Abs. 1 OR die Pflicht, die Sache während des gesamten Mietverhältnisses im vertragsgemässen Zustand zu erhalten. Verletzt der Landwirt seine Unterhaltspflicht, kann die mySaess nach den Bestimmungen von Art. 259a ff. OR gegen den säumigen Landwirt vorgehen. Ausserdem werden dem Landwirt Nebenpflichten auferlegt, u.a. die Auskunftspflicht nach Art. 256a OR und die Pflicht zur Tragung der öffentlichen Lasten und Abgaben nach Art. 256b OR. vi. Pflichten des Mieters Als Gegenleistung für die Überlassung der Sache, schuldet die mySaess dem Landwirt gestützt auf Art. 253 OR i.V.m. Art. 257 ff. OR einen Mietzins. Die Parteien dürfen den Mietzins innerhalb der allgemeinen gesetzlichen Schranken frei festlegen.182 Unter 178 BGE 119 III 80. 179 WEBER, BSK, N 7 zu Art. 253 OR. 180 WEBER, BSK, N 3 zu Art. 256 OR. 181 BGE 135 III 345 E. 3.2 S. 347; Urteil des BGer 4C_368/2004 vom 21. Februar 2005; Urteil des BGer 4C_377/2004 vom 2. Dezember 2004 E. 2.3. 182 WEBER, BSK, N 3 zu Art. 257 OR. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 67 Nebenkosten i.S.v. Art. 257a Abs. 1 OR sind Leistungen des Vermieters oder eines Dritten zu verstehen, die mit dem Gebrauch der Sache zusammenhängen.183 Die mySaess muss Nebenkosten gemäss Art. 257a Abs. 2 OR nur bezahlen, wenn diese mit dem Landwirt besonders vereinbart wurden. Es genügt nicht, wenn auf die Allgemeinen Bedingungen zum Mietvertrag verwiesen wird.184 Nach Beendigung des Mietverhältnisses ist die mySaess gestützt auf Art. 267 Abs. 1 OR zur Rückgabe der Mietsache an den Landwirt in demjenigen Zustand verpflichtet, der sich aus dem vertragsgemässen Gebrauch ergibt.185 Des Weiteren werden der mySaess folgende Nebenpflichten auferlegt: Gemäss Art. 257f Abs. 1 OR muss die mySaess die Mietsache sorgfältig gebrauchen. Wenn die mySaess die Mietsache vertragswidrig gebraucht, kann der Landwirt entweder gestützt auf Art. 97 ff. OR einen Schadenersatzanspruch geltend machen oder gemäss Art. 257f Abs. 2 f. das Mietverhältnis fristlos kündigen. Alsdann muss die mySaess Mängel, die sie nicht selbst zu beseitigen hat, dem Landwirt nach Art. 257g Abs. 1 OR melden. Gemäss Art. 257h Abs. 1 OR muss die mySaess Arbeiten an der Sache dulden, wenn sie zur Beseitigung von Mängeln oder zur Behebung oder Vermeidung von Schäden notwendig sind. Mängel, die durch kleine Reinigungsarbeiten und Ausbesserungen behoben werden können, muss die mySaess nach Art. 259 OR auf eigene Kosten beseitigen. b. Arbeitsvertrag Nun ist zu prüfen, ob zwischen der mySaess und dem einzelnen Landwirt ein Einzelarbeitsvertrag i.S.v. Art. 319 ff. OR abzuschliessen ist, da der Landwirt für die mySaess Tätigkeiten rund um die Übernachtung in den Tiny Houses wahrnimmt. i. Abgrenzung zum Gesamtarbeitsvertrag und Normalarbeitsvertrag Zunächst muss der Einzelarbeitsvertrag (EAV) vom Gesamtarbeitsvertrag (GAV) und vom Normalarbeitsvertrag (NAV) unterschieden werden. Der Gesamtarbeitsvertrag ist neben den Spezialgesetzen im Obligationenrecht in den Bestimmungen von Art. 356 OR bis Art. 358 OR geregelt und umfasst Verträge zwischen 183 BGE 137 I 135. 184 Urteil des BGer 4A_622/2015 vom 4. Februar 2016 E. 3.1. 185 Vgl. BGer 4A_390/2015 E. 4. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 68 Arbeitgebern bzw. deren Verbänden und Arbeitnehmerverbänden. Ziel ist es, Rahmenbedingungen für die Arbeitsverhältnisse vertraglich zu regeln und vor allem den Schutz für die wirtschaftlich schwächere Partei des Einzelarbeitsvertrages zu gewähren.186 Dies umfasst klassisch Bestimmungen über die Entstehung, Inhalt und Beendigung des Einzelarbeitsvertrages und Bestimmungen über die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien unter sich. Auch spielen Bestimmungen über die Kontrolle und Durchsetzung des GAV eine Rolle. Diese Rahmenbedingungen haben somit direkte Wirkung auf die Einzelarbeitsverträge der Arbeitnehmer und -geber in einer spezifischen Branche.187 Der Normalarbeitsvertrag wird in Branchen abgeschlossen, in dem kein Gesamtarbeitsvertrag erlassen wurde. Der NAV hat zum Ziel, zwingende Mindestlöhne zu garantieren und kann bei wiederholter, missbräuchlicher Lohnunterbietung der orts-, berufs-, oder branchenüblichen Löhne erlassen werden. Somit wird ein Mindestlohn festgelegt, welcher für die die gesamte Branche gilt und nur zugunsten des Arbeitnehmers abgeändert werden kann.188 Der Einzelarbeitsvertrag begründet ein Dauerschuldverhältnis, in welchem ein Arbeitnehmer zur Leistung von Arbeit gegen ein Entgelt in eine Arbeitsorganisation eingegliedert wird. Es liegt ein privatrechtlicher Schuldvertrag vor. Die Bezeichnung der Parteien für diesen Vertrag ist nicht von Belang.189 Der Einzelarbeitsvertrag weist folgende Elemente auf:190 - Arbeitsleistung gegen Entgelt - Dauerschuldverhältnis - Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation - Unterordnungsverhältnis 186 BGE 115 II 251 E. 4a S. 253 f. 187 Staatssekretariat für Wirtschaft, Gesamtarbeitsverträge, Bericht vom 07.04.2021, Bern 2021, (besucht am: 12. November 2021). 188 Staatssekretariat für Wirtschaft, Normalarbeitsverträge Bund, Bericht vom 18.08.2020, Bern 2020, (besucht am: 12. November 2021). 189 REHBINDER/STÖCKLI, BK, N 1 ff. zu Art. 319 OR. 190 Urteil des BGer 4C_276/2006 vom 25. Januar 2007 E. 4; GREBSKI/MEIER, N 3 zu Art. 319 OR. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 69 Das rechtliche Arbeitsverhältnis zwischen der mySaess und den Landwirten muss als Einzelarbeitsvertrag nach Art. 319 ff. OR qualifiziert werden. Die Gesamt- und Normalarbeitsvertrag scheiden als spezifische Arbeitsverträge aus, da keine Rahmenbedingungen für Branchen ausgehandelt werden, sondern ein Rechtsverhältnis zwischen zwei einzelnen Parteien geschlossen wird. Für den Abschluss eines Arbeitsvertrages ist es nicht relevant, dass die eine Partei eine natürliche Person i.S.v. Art. 11 ff. ZGB und die andere Partei eine juristische Person i.S.v. Art. 54 ff. ZGB ist.191 ii. Der Einzelarbeitsvertrag mit seinen Bestandteilen Durch den Einzelarbeitsvertrag nach Art. 319 Abs. 1 OR verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes, der nach Zeitabschnitten (Zeitlohn) oder nach der geleisteten Arbeit (Akkordlohn) bemessen wird. Als Einzelarbeitsvertag gilt gemäss Art. 319 Abs. 2 OR auch der Vertrag, durch den sich ein Arbeitnehmer zur regelmässigen Leistung von stunden-, halbtage- oder tageweiser Arbeit (Teilzeitarbeit) im Dienst des Arbeitsgebers verpflichtet. Arbeitsleistung gegen Entgelt Der Arbeitnehmer wird durch den Einzelarbeitsvertrag verpflichtet, eine Arbeitsleistung zu erbringen. Arbeit im Sinne eines Arbeitsvertrages ist eine geplante, körperliche oder geistige Verrichtung, die auf die Befriedigung der Bedürfnisse des Arbeitgebers abzielt.192 Die Arbeitsleistung ist eine positive Leistung, welche aber nicht zwingend eine aktive Tätigkeit sein muss. Auch unscheinbare Tätigkeiten, wie namentlich das Überwachen oder Kontrollieren von Personen oder Abläufen, stellen eine Arbeitsleistung dar. Die vom Arbeitgeber ausgeführte Arbeit muss keinen Arbeitserfolg bewirken, auch wenn ein Arbeitsergebnis realisiert werden soll. Der Arbeitnehmer schuldet einzig den Einsatz von Arbeitskraft.193 M.a.W. muss der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber lediglich seine Arbeitskraft anbieten und einsatzbereit sein. Dies gilt auch für den Bereitschaftsdienst bei der Arbeit auf Abruf.194 Gemäss Art. 321 OR hat der 191 REHBINDER/STÖCKLI, BK, N 17 und 19 zu Art 319 OR; PORTMANN/RUDOLPH, BSK, N 44 zu Art. 319 OR. 192 BGE 124 III 249 E. 3b S. 251 f. 193 REHBINDER/STÖCKLI, BK, N 5 zu Art 319 OR; vgl. PORTMANN/RUDOLPH, BSK, N 1 zu Art. 321 OR. 194 Urteil des BGer 4A_96/2017 vom 14. Dezember 2017 E. 2.1. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 70 Arbeitnehmer die Arbeitsleistung grundsätzlich persönlich zu leisten, ausser die Parteien haben eine entgegenstehende Vereinbarung getroffen oder es ergibt sich aus den Umständen. Möglich und auch rechtlich zulässig sind sogenannte gestufte Arbeits- verhältnisse bzw. Kaskadenarbeitsverträge, bei welchen der Arbeitnehmer die Arbeit zusammen mit eigenen Arbeitnehmern verrichtet.195 Die Entgeltlichkeit der Arbeitsleistung ist ein zwingendes Merkmal des Arbeitsvertrages. Erfolgt die Leistung der Arbeit unentgeltlich, liegt kein Arbeitsvertag nach Art. 319 ff. OR vor, sondern ein Auftrag nach Art. 394 ff. OR oder eine Gefälligkeit, die ausserhalb des Rechtsbindungswillen der Parteien liegt.196 Gemäss Art. 322 Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den Lohn zu entrichten, welchen die Parteien im Einzel- arbeitsvertrag verabredet haben oder üblich ist. Die Berechnung des Lohnes ist jedoch für die Begriffsbestimmung im Arbeitsvertrag nicht wesentlich. Im vorliegenden Sachverhalt nimmt der Landwirt verschiedene Aufgaben wahr, insbesondere Unterhaltsarbeiten sowie Arbeiten rund um die Bereitstellung des Tiny Houses für eine Übernachtung. Folglich erbringt der Landwirt der mySaess eine Arbeitsleistung i.S. des Einzelarbeitsvertrags. Im Gegenzug für die Leistung dieser Arbeiten erhält der Landwirt einen Lohn für die effektiv geleisteten Stunden. Fraglich bleibt, welche Zahlung an den Landwirt erfolgt, wenn gar keine Übernachtung gebucht wird und der Landwirt dennoch Unterhaltsarbeiten erbringen muss (wie bspw. sturmsicher machen, regelmässige Kontrollen, Putzdienste). Die mySaess könnte dem Landwirt einen vertraglich festgelegten, eher tief angesetzten, Grundlohn ausrichten, so dass diesem zumindest ein bestimmter Minimallohn gewährleistet wird. Dieser Grundlohn kann pro Übernachtung um einen gewissen Betrag anwachsen. Allerdings darf der Lohn ein zum Voraus festgelegter Maximallohn nicht übersteigen, auch wenn die mySaess gut ausgelastet ist und der Landwirt infolgedessen einen höheren Arbeitsaufwand hat. Durch diese Ausgestaltung kann die mySaess bei einer guten Auslastung wiederum einen höheren Betrag für sich abschöpfen, denn unabhängig von den Übernachtungszahlen, darf der Maximallohn des Landwirts niemals überstiegen werden. 195 Urteil des BGer 4C_276/2006 vom 25. Januar 2007 E. 4.2. 196 BGE 116 II 695; 111 IV 139. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 71 Wenn die mySaess auf dem Grundstück des Landwirts zeitgleich mehrere Tiny Houses aufstellt, hat dies zur Folge, dass der Landwirt mehr Arbeitsstunden zu leisten hat. Wir empfehlen, den geschätzten Arbeitsaufwand pro Tiny House im Arbeitsvertrag festzuhalten und raten der mySaess, sich jeweils vor der Aufschaltung des Über- nachtungsangebots auf der Website mit dem Landwirt über die anstehenden Arbeits- stunden abzusprechen. Andererseits kann der Arbeitsvertrag auch vorsehen, dass die mySaess nur eine bestimmte Anzahl von Tiny Houses auf dem Grundstück des Landwirts aufstellt bzw. dass der Landwirt nur eine fixe Anzahl an Arbeitsstunden leisten muss. Vorliegend wird die Arbeitsleistung gegen Entgelt erbracht. Dauerschuldverhältnis Der Einzelarbeitsvertrag ist als Dauerschuldverhältnis ausgestaltet. Ein solches liegt vor, wenn die zu erbringende Leistung von der Länge der Zeit abhängt, in welcher die Leistung durch den Arbeitnehmer erbracht werden soll. Der Arbeitnehmer verpflichtet sich zur dauernden Arbeitsleistung für eine unbefristete oder befristete Zeit und nicht nur zu einem einmaligen Leistungsaustausch. M.a.W. muss das Arbeitsverhältnis über eine bestimmte Zeit andauern, kann jedoch auf die Erbringung einer einzigen Tätigkeit, wie z.B. auf die Vertretung einer kranken Person oder auf die Digitalisierung von Dokumenten, beschränkt sein. Das Teilzeitarbeitsverhältnis, bei welchem der Arbeitnehmer nur eine geringe Anzahl Arbeitsstunden pro Woche leistet, ist ebenfalls ein Arbeitsverhältnis. Für die Teilzeitarbeit gelten die gleichen rechtlichen Bestimmungen wie für das Vollzeit- arbeitsverhältnis. Wenn der Arbeitnehmer die Arbeit auf Abruf erbringt bzw. wenn nicht sein konkreter Einsatz, sondern nur ein bestimmtes Arbeitspensum aus der vertraglichen Vereinbarung hervorgeht, spricht man von uneigentlicher Teilzeitarbeit.197 Das Dauerschuldverhältnis erlischt nicht mit der Erfüllung, sondern durch Beendigungstatbestände, wie u.a. bei einem unbefristeten Verhältnis durch Kündigung oder beim befristeten Verhältnis zu einem bestimmten Zeitpunkt. Im vorliegenden Fall verpflichtet sich der Landwirt zur dauernden Arbeitsleistung für eine unbefristete oder befristete Zeit und nicht nur zu einem einmaligen Leistungs- 197 Urteil des BGer 4A_334/2017 vom 4. Oktober 2017 E. 2.2. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 72 austausch, denn er erbringt während der gesamten zulässigen Stehzeit des Tiny Houses diverse damit zusammenhängende Arbeiten. Das vorliegende Arbeitsverhältnis ist als uneigentliches Teilzeitarbeitsverhältnis zu qualifizieren, denn der Arbeitsvertrag hält ausschliesslich fest, dass der jeweilige Landwirt ein bestimmtes Arbeitspensum zu leisten hat. Ein Dauerschuldverhältnis kann somit bejaht werden. Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation Der Arbeitnehmer muss seine Arbeitsleistung für den Arbeitgeber erbringen, d.h. er darf die Arbeitsleistung nicht selbständig, sondern fremdbestimmt und in persönlicher Abhängigkeit unter «der Leitung und nach Weisung des Arbeitgebers erbringen».198 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung entsteht mit dem Eintreten in das Arbeitsverhältnis ein für den Arbeitsvertrag typisches Abhängigkeitsverhältnis.199 Für die Beurteilung des Vorliegens eines Abhängigkeitsverhältnisses sind die konkreten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen.200 Der Arbeitnehmer ist meist auf die Lohnzahlung des Arbeitgebers angewiesen und somit wirtschaftlich abhängig vom Arbeitgeber. Natürlich gibt es Ausnahmen davon, bspw. wenn der Arbeitnehmer selbst über ein genügend grosses Vermögen verfügt und so nicht auf die Einkommensquelle angewiesen ist. In der Lehre haben sich verschiedene Merkmale ausgebildet, welche für die Eingliederung in eine Arbeitsorganisation sprechen und nachfolgend erläutert werden:201 - Unterordnung unter die Arbeitgeberin - Weisungsgebundenheit - Handeln in fremden Namen auf fremde Rechnung - Keine Tragung von unternehmerischen Risiken - Feste Arbeitszeiten und Pflicht zu regelmässigem Erscheinen Im vorliegenden Fall erbringt der Landwirt seine Leistung in Form von Arbeit für die mySaess, indem er die Tiny Houses unterhält und wartet. Die Arbeit des Landwirts ist 198 REHBINDER/STÖCKLI, BK, N 6 zu Art 319 OR. 199 BGE 95 I 24; 90 II 486; 95 II 623. 200 Urteil des BGer 4A_592/2016 vom 16. März 2017 E. 2.2. 201 GREBSKI/MEIER, N 10 zu Art. 319 OR. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 73 durch diverse Vorgaben der mySaess fremdbestimmt und somit nicht selbständig. Der Landwirt steht infolgedessen in einem Unterordnungsverhältnis zur mySaess. Weiter erlässt die mySaess Weisungen betreffend die Ausführung der Arbeit bzw. erlässt Vorgaben, wie der Landwirt die Tiny Houses zu warten und zu unterhalten hat und wann er welche Arbeiten ausführen muss. Der Landwirt ist folglich an die Weisungen der mySaess gebunden und in einem Abhängigkeitsverhältnis zu ihr. Der Landwirt seinerseits handelt in fremden Namen und auf fremde Rechnung, denn er führt seine Arbeiten für die mySaess aus. Ausserdem wird der Landwirt für die Leistung seiner Arbeit von der mySaess anteilsweise, nämlich pro Übernachtung, bezahlt. Da der Landwirt nach unseren Aus- führungen wohl immer einen gewissen Grundlohn, unabhängig von allfälligen Über- nachtungen, von der mySaess erhält, trägt er grundsätzlich kein unternehmerisches Risiko. Der Arbeitsvertrag sieht keine festen Arbeitszeiten für den Landwirt vor, jedoch wird er auf Abruf zur Arbeitsleistung verpflichtet. Daraus folgt, dass der Landwirt bei Bedarf und Notwendigkeit die Arbeitsleistung zu erbringen hat. Das Kriterium der Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation kann folglich als gegeben betrachtet werden. Unterordnungsverhältnis Nach Art. 321d OR hat der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitsnehmer ein Weisungsrecht, was zu einer rechtlichen Unterordnung führt und ein entscheidendes Merkmal des Arbeitsvertrages darstellt. Diese Unterordnung entsteht beim Antritt der Stelle durch die Eingliederung des Arbeitnehmers in eine fremde Arbeitsorganisation und ist ein wichtiges Kriterium des Arbeitsvertrages.202 Die mySaess muss gegenüber dem Landwirt als Arbeitnehmer ein Weisungsrecht nach Art. 321d OR haben. Das Weisungsrecht und dessen Ausgestaltung sollte, um Schwierigkeiten zu vermeiden, klar im Vertrag festgehalten werden. Der Landwirt steht in einem Unterordnungsverhältnis, da die mySaess über den Ablauf und den Zeitpunkt 202 BGE 78 II 36. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 74 der Wartung-/Unterhaltsintervalle und -abläufe sowie auch die Vorbereitungen für eine Übernachtung der Tiny Houses bestimmt und diese der Landwirt wie vorgegeben ausführen muss, was zu einer rechtlichen Unterordnung des Landwirts gegenüber der mySaess führt und für das Vorliegen eines Arbeitsvertrages spricht. Weitere Dienstleistungen können, falls sie im Arbeitsverhältnis inkludiert sind, ebenfalls durch die mySaess bestimmt und vorgegeben werden. Ein Unterordnungsverhältnis kann somit als gegeben betrachtet werden. Zwischenfazit Das Verhältnis zwischen der mySaess und dem jeweiligen Landwirt erfüllt alle Kriterien eines Einzelarbeitsvertrags i.S.v. Art. 319 ff. OR. iii. Entstehung des Arbeitsvertrages Der Einzelarbeitsvertrag entsteht durch übereinstimmende, gegenseitige Willens- erklärungen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer i.S.v. Art. 1 Abs. 1 OR. Die mySaess sollte den Einzelarbeitsvertrag mit dem jeweiligen Landwirt vor der Aufschaltung ihrer Übernachtungsangebote auf der Website abschliessen. Vom Zeitpunkt der Aufschaltung bis zum Zeitpunkt der ersten effektiven Buchung ruht dieser Arbeitsvertrag, da während dieser Zeitspanne noch kein Leistungsaustausch zwischen der mySaess und dem Landwirt stattfindet. Erst wenn ein Gast eine Übernachtung auf der Homepage bucht, entfaltet der Arbeitsvertrag seine Wirkungen. Infolgedessen wird der Landwirt erst bei der Buchung einer Übernachtung und der damit verbundenen Arbeit zur Erbringung seiner Aufgaben bezüglich der Wartung und Vorbereitung des Tiny Houses verpflichtet und lediglich für die in diesem Zusammenhang erbrachten Arbeitsstunden entlohnt. iv. Befristete oder unbefristete Arbeitsverträge Das befristete Arbeitsverhältnis, welches für eine bestimmte im Voraus definierte Zeit abgeschlossen wurde, endet gemäss Art. 334 Abs. 1 OR nach Ablauf der vereinbarten Zeitdauer. Bei Kettenarbeitsverträgen, d.h. die Aneinanderreihung von befristeten Arbeitsverträgen, kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Umwandlung in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis die Folge sein, da ansonsten die Gefahr der Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 75 Aushöhlung des Arbeitnehmerschutzes besteht.203 Auch fallen unter die befristeten Arbeitsverhältnisse die Saison- oder Probearbeitsverhältnisse.204 Unbefristete Arbeits- verträge werden auf unbestimmte Dauer abgeschlossen. Sie werden durch Kündigung beendet. Wir empfehlen der mySaess mit dem Landwirt einen befristeten Arbeitsvertrag nach Art. 319 OR abzuschliessen, zumal die Zeitdauer des Arbeitsverhältnisses durch die Stehzeit des Tiny House festgelegt ist und mit dieser in Zusammenhang steht. Ausserdem erscheint der Abschluss eines befristeten Arbeitsverhältnisses sinnvoll, wenn sich ein Landwirt nur einmalig als Anbieter eines Stehplatzes für das Tiny House zur Verfügung stellt. Die mySaess sollte es aber vermeiden, mehrere befristete Arbeitsverträge direkt aneinanderzureihen, da sonst rechtliche Konsequenzen aufgrund einer möglichen Aushöhlung des Arbeitnehmerschutzes drohen. Nach Art. 334 Abs. 2 OR gilt ein befristetes Arbeitsverhältnis als unbefristetes, sofern Arbeitgeber und Arbeitnehmer ein befristetes Arbeitsverhältnis stillschweigend nach dessen Ablauf der vereinbarten Dauer fortführen. Falls das Tiny House länger als die ursprünglich vereinbarte Zeitspanne auf dem Grundstück des Landwirts steht, um es weiter für Übernachtungen anzubieten, so würde sich der Arbeitsvertrag stillschweigend verlängern. v. Form Der Einzelarbeitsvertrag bedarf zu seiner Gültigkeit nach Art. 320 Abs. 1 OR keiner besonderen Form, sofern von Gesetz nichts anderes bestimmt wird. Eine Ausnahme besteht bspw. in Art. 321c Abs. 3 OR, in welchem nur schriftliche Abreden zulässig sind, um die Überstunden anders als durch Freizeit abzugelten. vi. Pflichten des Arbeitnehmers Gemäss Art. 319 Abs. 1 OR ist der Landwirt verpflichtet, seine Arbeit im Dienst der mySaess zu erbringen. M.a.W. ist der Landwirt zur Leistung von Unterhaltsarbeiten und Vorbereitungshandlungen, welche aufgrund einer Übernachtung im Tiny House anfallen, 203 REHBINDER/STÖCKLI, BK, N 36 und N 40 zu Art. 319 OR; BGE 129 III 618; 101 Ia 465. 204 REHBINDER/STÖCKLI, BK, N 36 zu Art. 319 OR. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 76 verpflichtet. Diese Leistungspflicht besteht nach Art. 319 Abs. 2 OR auch für Arbeits- verträge im Stundenlohn. Nach Art. 321 OR hat der Landwirt, sofern nichts anderes vereinbart wurde oder sich nichts anderes aus den Umständen ergibt, die Arbeit persönlich zu erbringen. Der Landwirt ist folglich grundsätzlich verpflichtet, die Arbeit persönlich auszuführen, zumal er aufgrund seiner Fähigkeiten und Eigenschaften ausgewählt wird. Mit Einwilligung der mySaess darf der Landwirt die Arbeit auch durch einen Dritten ausführen lassen. Zudem hat der Landwirt nach Art. 321a Abs. 1 OR eine Treue- und Sorgfaltspflicht, d.h. er muss die ihm übertragene Arbeit sorgfältig ausführen und die berechtigten Interessen seines Arbeitgebers in guten Treuen wahren.205 Aus der Treuepflicht und Art. 321b Abs. 1 OR ergibt sich, dass der Landwirt der mySaess über alles, was er bei seiner vertraglichen Tätigkeit für diesen von Dritten enthält, Rechenschaft abzulegen und ihr alles sofort herauszugeben hat. Ausserdem hat der Landwirt gemäss Art. 321d Abs. 2 OR die allgemeinen Anordnungen der mySaess und die ihm erteilten besonderen Weisung nach Treu und Glauben zu befolgen.206 Wenn der Landwirt gegen seine Treue- oder Sorgfaltspflichtverletzung verstösst, haftet er gegenüber der mySaess gestützt auf Art. 321e i.V.m. Art. 97 OR. Gemäss Art. 321e Abs. 1 OR ist der Landwirt für den Schaden verantwortlich, den er seinem Arbeitgeber fahrlässig oder absichtlich zufügt, wobei sich das Mass der Sorgfalt (für die Bejahung der Fahrlässigkeit relevant) nach Art. 321e Abs. 2 OR richtet. Entscheidend sind unter anderem die Art des Arbeitsverhältnisses, die Berücksichtigung des Berufsrisikos sowie die Fachkenntnisse des Landwirts. vii. Pflichten des Arbeitgebers Die Hauptpflicht der mySaess besteht nach Art. 322 Abs. 1 OR in der Pflicht zur Zahlung des Lohnes. Falls vertraglich nichts Abweichendes geregelt wurde, ist der Lohn gemäss Art. 323 Abs. 1 OR am Ende des Monats zu entrichten. Grundsätzlich bestimmt sich die Höhe des Lohnes nach der Parteienvereinbarung, vorbehalten bleiben allfällige kantonale 205 BGE 117 II 72 E. 4a S. 74 f. 206 BGE 132 III 115 E. 5.2 S. 120 f. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 77 Mindestlohnregelungen (wie z.B. im Kanton Neuenburg207, Jura, Genf, Tessin und Basel- Stadt).208 Die mySaess hat gegenüber dem Landwirt gestützt auf Art. 328 OR eine Fürsorgepflicht inne. Nach Art. 328 Abs. 1 OR hat die mySaess die Persönlichkeit des Landwirts zu achten und zu schützen, auf deren Gesundheit gebührend Rücksicht zu nehmen und für die Wahrung der Sittlichkeit zu sorgen. Sodann muss die mySaess zum Schutz von Leben, Gesundheit und persönlicher Integrität des Landwirts die erforderlichen Massnahmen treffen. Ausserdem hat die mySaess Ferien-, Mutter- oder Vaterschaftsurlaubsansprüche nach Art. 329 ff. OR zu gewähren sowie die Bestimmungen betreffend den Kündigungsschutz nach Art. 336 ff. OR zu beachten. Auf sozialversicherungsrechtliche Aspekte und Pflichten dieser Variante wird im zweiten Teil dieser Arbeit genauer eingegangen. c. Konkrete Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses Wir empfehlen der mySaess für die effektive Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses mit dem Landwirt die folgenden zwei Möglichkeiten: i. Einzelarbeitsvertrag mit Arbeit auf Abruf im Stundenlohn Wir empfehlen den Abschluss eines Arbeitsvertrags mit Arbeit auf Abruf im Stundenlohn. Ein solcher Arbeitsvertrag zeichnet sich dadurch aus, dass der Arbeitnehmer bei Bedarf kurzfristig aufgeboten werden kann. Der Arbeitnehmer wird für diese ständige Bereitschaft mit einem Stundenlohn entschädigt, welcher in Folge der ständigen Bereitschaft höher als sein normaler Stundenlohn angesetzt wird. Der Vorteil eines Arbeitsvertrags mit Arbeit auf Abruf im Stundenlohn liegt darin, dass der Landwirt verpflichtet wird, im Falle einer Buchung seine Arbeitsleistung kurzfristig zu erbringen bzw. das Tiny House auf Abruf zu unterhalten sowie für die Gäste vorzubereiten. Zudem muss bei ausbleibenden Buchungen kein Monatslohn bezahlt werden, denn nur die 207 BGE 143 I 403. 208 Unia, Gesetzliche Mindestlöhne, Bern 2021, < https://www.unia.ch/de/arbeitswelt/von-a- z/mindestlohn> (besucht am: 23. November 2021). Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 78 effektiv geleisteten Stunden werden, unter Beachtung der kantonalen Mindestvor- schriften, vergütet. Die mySaess sichert sich so die Pflicht des Arbeitnehmers bzw. des Landwirts, im Falle einer Buchung die anfallenden Arbeiten auch wirklich zu erledigen und geht so ein geringeres Risiko ein, dass eine Buchung nicht umgesetzt werden kann, weil der Landwirt die anfallende Arbeit ablehnt. M.a.W. ist der Arbeitsvertrag für beide Parteien verbindlich. Ebenfalls kann der administrative Aufwand durch immer neue Vertrags- abschlüsse minimiert werden, da ein einmaliger Arbeitsvertrag mit dem Landwirt genügt. Ein weiterer Vorteil liegt in der Rechtssicherheit dieser Variante. Die Abläufe und Verhältnisse sind klar geregelt und lassen auch einen sauberen sozialversicherungs- rechtlichen Ablauf zu. Zudem sind die Pflichten des Landwirts umschrieben und können rechtlich geltend gemacht werden. Wirtschaftlich gesehen kann man mit dieser Variante die zukünftigen Risiken eines Prozesses vor Gericht minimieren und somit eine langfristige Planung und Geschäftsführung für die mySaess ermöglichen. ii. Rahmenarbeitsvertrag mit einzelnen Einsatzarbeitsverträgen Eine Alternative bietet der Abschluss eines Rahmenarbeitsvertrages, in welchem die Grundbedingungen für spätere Einsatzarbeitsverträge wie die Höhe des Lohnes und sonstige Arbeitsbedingungen einheitlich geregelt sind. Zusätzlich zu diesem wird für jeden Einsatz, also jede einzelne Buchung, ein kleiner Einsatzarbeitsvertrag abge- schlossen, welcher dann diese spezifische Vor- und Nachbereitung des Tiny House regelt. Das Problem dieser Variante liegt darin, dass der Rahmenarbeitsvertrag bereits bei der Aufschaltung des jeweiligen Übernachtungsangebotes abgeschlossen werden sollte, jedoch die einzelnen Einsatzarbeitsverträge erst nach der Buchung durch den Kunden erfolgen. Der Landwirt ist somit rechtlich nicht verpflichtet, diesen Einsatz tatsächlich anzunehmen und der Kunde könnte somit ein Angebot gebucht haben, welches so nicht umgesetzt werden kann. An dieser Stelle möchten wir klar festhalten, dass wir in diesem Rechtsgutachten keine Beurteilung dieses wirtschaftlichen Risikos vornehmen. Im Umkehrschluss muss dem Landwirt dafür kein Grundlohn für seine Bereitschaft für die Arbeit auf Abruf bezahlt werden, womit die Kosten bzw. der Arbeitslohn gesenkt werden können. Sofern tatsächlich eine Übernachtung gebucht wird, ist dem Landwirt ein Stundenlohn nach Aufwand zu bezahlen. Natürlich kann eine bestimmte Zeitdauer für Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 79 das Vorbereiten oder die Wartung eines Tiny Houses abgemacht werden, damit sich die Arbeitsstunden in Grenzen halten. Diese Variante ist zwar aus rechtlicher Sicht zulässig, jedoch wird die Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen der mySaess und dem Landwirt durch den Abschluss der vielen einzelnen Verträge auf der einen Seite komplex. Durch den Abschluss eines Rahmen- arbeitsvertrags können auf der anderen Seite aber Kosten eingespart werden, in dem der Stundenlohn des Landwirts ohne die Bereitschaftsentschädigung tiefer ausfällt als beim Abschluss eines Einzelarbeitsvertrags mit Arbeit auf Abruf im Stundenlohn. Offen bleibt hingegen, wie hoch diese Entschädigung und der Grundlohn bzw. der Stundenlohn tatsächlich anzusetzen ist. Wir empfehlen, den Lohn ausdrücklich im Ver- trag zu regeln und gegebenenfalls auch von der Rentabilität des Start-ups abhängig zu machen. d. Verträge betreffend die Aktivitäten auf und rund um den Bauernhof Dem Landwirt wird in dieser Variante die Freiheit eingeräumt, mit den Gästen der mySaess eigenständig und selbständig die entsprechenden Verträge hinsichtlich der Aktivitäten auf und rund um seinen Hof abzuschliessen. Auf ihrer Homepage kann die mySaess die zusätzlich buchbaren Aktivitäten aufschalten, sollte aber klar und deutlich darauf hinweisen, dass die Verträge betreffend die über die Übernachtung hinaus- gehenden Aktivitäten ausschliesslich zwischen den Gästen und dem Landwirt entstehen und diese Vertragsverhältnisse für die mySaess in keiner Weise Rechte und Pflichten begründet. e. Fazit zur Variante 1 Unseres Erachtens gewährt die Variante 1 aufgrund der ausgewählten Vertragstypen beiden Parteien Rechtssicherheit mit klaren rechtlichen Rahmenbedingungen. Für die mySaess räumt das Eingehen eines Mietverhältnisses insoweit eine rechtliche Sicherheit ein, als sie in den folgenden Konstellationen gegen einen säumigen Landwirt vorgehen kann. Der Landwirt ist aufgrund von Art. 256 Abs. 1 OR verpflichtet, das Mietobjekt zum vereinbarten Zeitpunkt in einem zu vorausgesetzten Gebrauch tauglichen Zustand zu übergeben und im demselben zu erhalten. Übergibt der Landwirt das Mietobjekt nämlich nicht zum vereinbarten Zeitpunkt, kann die mySaess nach den Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 80 Art. 107-109 OR über die Nichterfüllung von Verträgen vorgehen und insbesondere Schadenersatz vom Landwirt verlangen. Übergibt der Landwirt ein mit Mängeln behaftetes Mietobjekt, kann die mySaess nach der Bestimmung von Art. 258 OR vorgehen. Der Abschluss eines Mietvertrags gewährt den einzelnen Landwirten eine gewisse wirtschaftliche Sicherheit, denn diese werden aufgrund des Mietvertrags unabhängig von einer Buchung einer Übernachtung für das Zur-Verfügung-Stellen ihres Grundstücks zum Aufstellen der Tiny Houses entschädigt. Die mySaess kann mit dem Arbeitsvertrag mit Arbeit auf Abruf den Landwirt verpflichten, auch bei vielen Buchungen seine Arbeitsleistung zu erfüllen, sodass keine Fehlbuchungen entstehen. Ebenfalls sichert sich die mySaess das vertragliche Recht, ihr Tiny House für die Laufzeit des Mietverhältnisses auf dem Land des Landwirts zu platzieren. Erfüllt der Landwirt in beiden Fällen nicht, kann gegen ihn Schadenersatz nach wegen Vertragsverletzung geltend gemacht werden nach Art. 97 ff. OR. Der Nachteil dieser Variante liegt darin, dass durch den Arbeitsvertrag auf Abruf der Stundenlohn etwas höher ist, weil der Landwirt auch für seine Bereitschaft entlohnt wird. Die Miete kann je nach Einverständnis des Landwirts auch sehr tief ausfällen, sodass sie je nach Ausgang der Vertragsverhandlung nicht gross ins Gewicht fällt. B. Variante 2 Nun beziehen sich die nachfolgenden Empfehlungen nicht ausschliesslich auf das Verhältnis zwischen der mySaess und dem jeweiligen Landwirt. Nebst dem Bestehen eines Mietvertrags und Arbeitsvertrags vermittelt die mySaess die entsprechenden Verträge über die Dienstleistungen, welche auf und rund um den Bauernhof durchgeführt werden, unmittelbar dem Gast oder schliesst diese im Namen und auf Rechnung des Landwirts direkt mit den Gästen ab. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 81 Abbildung 2 - Grafische Darstellung der Variante 2 a. Mietvertrag An dieser Stelle verweisen wir auf die Ausführungen zum Mietvertrag der ersten Variante (siehe Kap. III, N 4 ff.). b. Arbeitsvertrag Hiermit verweisen wir wiederum auf die Ausführung zum Arbeitsvertrag der ersten Variante (siehe Kap. III, N 18 ff.). c. Agenturvertrag Bei dieser Konstellation schliesst der Landwirt die Verträge betreffend die Aktivitäten auf und rund um den Hof nicht mehr eigenständig und selbständig mit den Gästen ab. Die Gäste haben nun die Möglichkeit die konkreten Verträge direkt bei der Buchung auf der Homepage der mySaess abzuschliessen. Da sowohl die mySaess, der Landwirt als auch der Gast in einem Vertragsverhältnis stehen, stellt das Vertragsverhältnis ein Drei- parteienverhältnis dar. Im Anschluss an das Auftragsrecht nach Art. 394 ff. OR regelt das Obligationenrecht besondere Arten des Auftrages, insbesondere den Mäklervertrag nach Art. 412 ff. OR und den Agenturvertrag nach Art. 418a ff. OR. i. Abgrenzung zum Mäklervertrag Durch den Mäklervertrag erhält ein Mäkler gemäss Art. 412 Abs. 1 OR den Auftrag, gegen eine Vergütung Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen oder Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 82 den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln.209 Ein Agent übernimmt aufgrund des Agenturvertrags gemäss Art. 418a Abs. 1 OR die Verpflichtung, dauernd für einen oder mehrere Auftraggeber Geschäfte zu vermitteln oder in ihrem Namen und für ihre Rechnung abzuschliessen, ohne zu den Auftraggebern in einem Arbeitsverhältnis zu stehen. Während sich die Tätigkeit eines Mäklers nur auf einzelne bestimmte Geschäfte beschränkt,210 wird ein Agent dauernd für einem bestimmten Auftraggeber tätig.211 M.a.W. begründet ein Agenturvertrag ein Dauerschuldverhältnis.212 In dieser Variante schliesst der Landwirt mit den Gästen die entsprechenden Verträge hinsichtlich seinen auf und rundum den Hof angebotenen Aktivitäten nicht selbständig und unabhängig von der mySaess ab. Die Gäste haben nämlich auf der Homepage der mySaess neben der Möglichkeit zur Buchung einer Übernachtung in einem Tiny House zusätzlich die Gelegenheit, diverse vom Landwirt angebotene Aktivitäten auszuwählen. Folglich hat die Entstehung der entsprechenden Verträge nicht nur Auswirkungen auf das Zweiparteienverhältnis Landwirt und Gäste, sondern diese erstrecken sich auf das Dreiparteienverhältnis Landwirt, Gäste und mySaess. Vor diesem Hintergrund erscheint es sinnvoll, dass zwischen dem jeweiligen Landwirt und der mySaess ein Agenturvertrag nach Art. 418a Abs. 1 OR abgeschlossen wird. Durch den Abschluss eines Agenturvertrags verpflichtet sich die mySaess dauernd für die jeweiligen Landwirte Geschäfte zu vermitteln oder in ihrem Namen und für ihre Rechnung abzuschliessen, ohne zum Auftraggeber in einem Arbeitsverhältnis zu stehen. Der Landwirt tritt als Auftraggeber auf, denn er möchte, dass die mySaess seine auf dem Hof angebotenen Aktivitäten den Gästen vermittelt oder den entsprechenden Vertrag unmittelbar zum Abschluss bringt. Die mySaess ihrerseits nimmt die Tätigkeit eines Agenten wahr, da sie den Gästen die Aktivitäten des Landwirts vermittelt oder die jeweiligen Verträge über die Aktivitäten selbst abschliesst. Der Abschluss eines Mäklervertrages zwischen der mySaess und dem jeweiligen Landwirt ist in casu ausgeschlossen, denn die mySaess übernimmt nicht einzig die Verpflichtung, ein einzelnes Geschäft dem Landwirt zu vermitteln oder für diesen abzuschliessen. Vielmehr übt die mySaess während der gesamten Zeitspanne, in welcher 209 Vgl. AMMANN, BSK, N 1 zu Art. 412 OR. 210 BGE 75 II 53 E. 1 S. 54 ff.; PÄRLI, BSK, N 4 zu Art. 418a OR; AMMANN, BSK, N 19 zu Art. 412 OR. 211 Urteil des BGer 4C_66/2002 vom 11. Juni 2002 E. 2.1; PÄRLI, BSK, N 1 zu Art. 418a OR. 212 KOLLER, S. 1631. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 83 das Tiny House auf dem Grundstück des Landwirts stehen darf, die Tätigkeit eines Agenten aus. ii. Problematik des Bestehens von Arbeitsvertrag und Agenturvertrag In casu erscheint es zunächst problematisch, dass zwischen der mySaess und dem jeweiligen Landwirt ein Arbeitsverhältnis besteht. Aus der Bestimmung von Art. 418a Abs. 1 OR ergibt sich nämlich bereits, dass der Agent nicht in einem Arbeitsverhältnis zu seinem Auftraggeber stehen darf. Beim Agenten handelt es sich um einen selbständiger Gewerbetreibenden, der sein Gewerbe eigenständig und selbständig ausführt und insbesondere seine Tätigkeit nach seinem Ermessen organisieren kann und seine Tätigkeitszeit selber einzuteilen vermag.213 Wenn dem Agenten diese Freiheiten nicht zustehen, wird das Vorliegen eines Subordinationsverhältnisses angenommen und infolgedessen kann kein Agenturvertrag entstehen.214 Nach diesen Ausführungen erscheint es als unzulässig, dass die mySaess, welche bereits im Arbeitsverhältnis als Arbeitgeberin des Landwirts auftritt, nun im Rahmen des Agenturvertrags auch noch als Auftraggeber des Landwirts tätig wird. In einer solchen Konstellation würde der Landwirt aufgrund des bestehenden Arbeitsverhältnisses in einem Subordinationsverhältnis zur mySaess stehen. Die Bestimmung von Art. 418a Abs. 1 OR ist wohl so zu verstehen, dass der Agent nicht zugleich auch Arbeitnehmer des Auftraggebers sein darf. Wenn nun aber, wie im vorliegenden Fall, der Landwirt als Auftraggeber auftritt und die mySaess als Agent tätig wird, handelt es sich nach unserer Ansicht nicht um einen Verstoss gegen die Bestimmung von Art. 418a Abs. 1 OR. Erstens tritt die mySaess in dieser Konstellation nicht zugleich als Arbeitgeberin und als Auftraggeberin auf, sondern der Landwirt ist Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis und Auftraggeber im Agenturverhältnis. Bei einem solchen Rollentausch ist auch das gleichzeitige Bestehen von Arbeitsvertrag und Agenturvertrag zwischen den identischen Parteien zulässig. Zweitens erstreckt sich das Arbeitsverhältnis zwischen der mySaess und dem Landwirt lediglich auf Aufgaben, welche im direkten Zusammenhang mit der Übernachtung der 213 BGE 136 III 518 E. 4.4 S. 519 ff.; PÄRLI, BSK, N 3 zu Art. 418a OR. 214 Urteil des BGer 4C_276/2006 vom 25. Januar 2007 E. 5; BGE 129 III 664 E. 3.2 S. 667; 99 II 313. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 84 Gäste in einem Tiny House stehen, z.B. Reinigung, Wechseln der Bettwäsche, Aufbereitung des Warmwassers, Aufstellen des Sonnensegels usw. Insofern ist Art. 418a Abs. 1 OR in der konkreten Ausgestaltung der Konstellation nicht anwendbar. iii. Vermittlungsagent vs. Abschlussagent Damit die Auswirkungen des Agenturvertrags auf das Verhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem Agenten sowie auf das Verhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem Drittkontrahenten beurteilt werden können, muss zunächst ermittelt werden, ob im konkreten Fall ein Vermittlungsagent oder ein Abschlussagent tätig wird. Der Vermittlungsagent übernimmt die Verpflichtung, dauernd für einen oder mehrere Auftraggeber Geschäfte zu vermitteln. Die Tätigkeit des Vermittlungsagenten beschränkt sich nur darauf, seinem Auftraggeber potentielle Kunden zu vermitteln. Der Auftraggeber und der Kunde werden durch das Handeln des Vermittlungsagenten weder zum Abschluss eines Vertrages noch zum Vertragsabschluss zu den vom Vermittlungsagenten aufgestellten Bedingungen verpflichtet. Gemäss Art. 418b Abs. 1 OR finden auf den Vermittlungsagenten die Vorschriften über den Mäklervertrag nach Art. 412 ff. OR Anwendung. Demgegenüber übernimmt der Abschlussagent die Verpflichtung, dauernd für einen oder mehrere Auftraggeber Geschäfte in ihrem Namen und für ihre Rechnung abzuschliessen. Der Abschlussagent handelt als direkter Stellvertreter.215 Für den Abschlussagenten gelten gemäss Art. 418b Abs. 1 OR die Vorschriften über die Kommission nach Art. 424 ff. OR. Nach der Bestimmung von Art. 418e Abs. 1 OR gilt ein Agent nur als ermächtigt, Geschäfte zu vermitteln. M.a.W. beinhaltet diese Bestimmung eine gesetzliche Vermutung, wonach im Zweifelsfall eine Vermittlungs- agentur vorliegt. Deswegen ist die vorteilhafte Regelung des Abschlussagenten in der konkreten Situation explizit vertraglich zu regeln. Damit werden klare Verhältnisse geschaffen und die Rechtssicherheit gestärkt. Nimmt die mySaess die Rolle einer Vermittlungsagentin ein, so ist es ihre Aufgabe Verträge rund um die auf dem Bauernhof angebotenen Leistungen ihren Gästen zu vermitteln. Wenn die mySaess als Abschlussagent auftreten möchte, beschränkt sich ihre Tätigkeit nicht nur auf die Vermittlung bzw. auf das Anbieten der Aktivitäten auf ihrer 215 Vgl. zum Ganzen PÄRLI, BSK, N 6 zu Art. 418a OR. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 85 Homepage, sondern sie ist auch zum Abschluss des entsprechenden Vertrages befugt, sobald der Gast eine Übernachtung und eine Aktivität auf der Homepage durch Anklicken eines Package bucht. Wenn die mySaess als Abschlussagentin agiert, handelt sie als direkte Stellvertreterin der Landwirte. iv. Form eines Agenturvertrags Für die Gültigkeit eines Agenturvertrags bedarf es keine besonderen Formvorschriften.216 Da Agenturverträge komplex sind, wird für den Abschluss eines solchen in der Praxis oft die Schriftform gewählt. Die gesetzlichen Bestimmungen betreffend den Agenturvertrag sind dispositiver Natur, d.h. eine Abweichung ist möglich. Allerdings sieht das Gesetz vor, dass nur schriftlich von bestimmten dispositiven Gesetzesbestimmungen abgewichen werden kann. Wir empfehlen der mySaess und dem Landwirt den Agenturvertrag schriftlich aufzu- setzen, so dass Beweisprobleme vermieden bzw. beseitigt werden können. v. Pflichten des Agenten Zunächst wird der mySaess aufgrund des Agenturvertrags die Pflicht auferlegt, im Interesse des Landwirts tätig zu werden bzw. die Geschäfte des Landwirts zu fördern.217 Dabei bestimmt sich der Umfang und die Intensität der erforderlichen Tätigkeit nach dem konkreten Agenturverhältnis sowie aus dem Umstand, dass die mySaess die Betätigung als Agentin lediglich nebenberuflich ausübt.218 Weiter muss die mySaess die Interessen des Landwirts gemäss Art. 418c Abs. 1 OR mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes wahren.219 Nach der herrschenden Lehre gilt für den Agenten der gleiche Sorgfaltsmassstab wie für einen Beauftragten.220 Für einen solchen gilt gemäss Art. 398 Abs. 1 OR wiederum der gleiche Sorgfaltsmassstab wie für einen Arbeitnehmer nach Art. 321a Abs. 1 OR und Art. 321e OR. Somit haftet die mySaess für jedes Verschulden.221 Dabei bezieht sich das Verschulden ausschliesslich 216 PÄRLI, BSK, N 5 zu Art. 418a OR. 217 PÄRLI, BSK, N 1 zu Art. 418c OR. 218 BGE 122 III 66. 219 PÄRLI, BSK, N 2 zu Art. 418c OR. 220 MÜLLER, N 2178. 221 BGE 133 III 121 E. 4 S. 128 ff.; 127 III 357 E. 2 S. 360; 124 III 155 E. 3 S. 161 ff.; 115 II 62 E. 3 S. 64 ff. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 86 auf die Verletzung von Sorgfaltspflichten. Aufgrund der bestehenden Sorgfaltspflicht gegenüber dem Landwirt wird die mySaess dazu angehalten, diesen über die Vermittlung bzw. den Abschluss eines Vertrages zu informieren.222 Art. 418d OR enthält eine Geheimhaltungspflicht bzw. ein Konkurrenzverbot, wonach die mySaess Geschäftsgeheimnisse des Landwirts, welche ihr anvertraut oder aufgrund des Agenturverhältnisses bekannt geworden sind, auch nach der Beendigung des Vertrages nicht verwerten oder anderen mitteilen darf. vi. Rechte des Agenten Die mySaess hat gemäss Art. 418g Abs. 1 OR Anspruch auf die vereinbarte Abschlussprovision für alle Geschäfte, die sie während des Agenturverhältnisses abgeschlossen hat.223 Der Anspruch der mySaess auf Provision fällt gemäss Art. 418h Abs. 1 OR nachträglich dahin, wenn die Ausführung eines abgeschlossenen Geschäftes aus einem vom Auftraggeber nicht zu vertretenden Grunde unterbleibt oder gemäss Art. 418h Abs. 2 OR, wenn der Landwirt die Leistung zwar erfüllt, aber die Gegenleistung ganz oder zu einem grossen Teil unterbleibt. Hindert der Landwirt die mySaess durch Verletzung seiner gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten schuldhaft daran, die Provision in dem vereinbarten oder nach den Umständen zu erwartendem Umfang zu verdienen, hat die mySaess gegenüber dem Landwirt gestützt auf Art. 418m Abs. 1 OR Anspruch auf eine angemessene Entschädigung. Grundsätzlich steht der mySaess kein Anspruch auf Ersatz der Kosten und Auslagen zu, welche ihr aufgrund der Ausführung ihrer Tätigkeit entstehen, zumal sie als selbständiger Kaufmann handelt. Der Landwirt muss aber gemäss Art. 422 Abs. 1 OR für diejenigen Kosten der mySaess eine angemessene Entschädigung leisten, welche ihr aufgrund der gebotenen Übernahme einer Geschäftsbesorgung im Interesse des Geschäftsherrn anfallen. Frachten, Zölle, Kosten für allgemeine Werbung im Auftrag des Landwirts stellen u.a. solche Kostenpunkte dar. Der mySaess steht, sofern nicht etwas anderes vereinbart wurde oder üblich ist, gestützt auf Art. 418l Abs. 1 OR ein Anspruch auf eine Inkassoprovision für die von ihr auftragsgemäss eingezogenen und abgelieferten Beiträge zu. Ausserdem hat die mySaess 222 BGE 122 III 68. 223 PÄRLI, BSK, N 1 zu Art. 418g OR. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 87 zwingend Anspruch auf eine Provision, wenn sie das Delcredere-Risiko i.S.v. Art. 418c Abs. 3 OR, d.h. das Risiko, dass der Kunde nicht bezahlt oder andere Verbindlichkeiten nicht erfüllt, auf sich genommen hat. Erweitert sich der Kundenkreis des Landwirts aufgrund der Tätigkeit der mySaess wesentlich und erwachsen ihm infolgedessen erhebliche Vorteile, hat die mySaess gestützt auf Art. 418u Abs. 1 OR zusätzlichen einen Anspruch auf eine sog. Kundschaftsentschädigung. vii. Beendigung des Agenturvertrags Hinsichtlich des Agenturvertrags ist die Bestimmung von Art. 404 Abs. 1 OR nicht analog anwendbar, wonach die Parteien einen Auftrag jederzeit widerrufen oder kündigen können.224 Art. 418p OR normiert Regelungen zur Beendigung eines Agenturvertrag. Ein auf eine bestimmte Zeit geschlossener Agenturvertrag endet gemäss Art. 418p Abs. 1 OR nach Ablauf dieser bestimmten vereinbarten Zeit. Wenn sowohl die mySaess als auch der Landwirt den bestehenden Agenturvertrag nach Ablauf dieser Zeit stillschweigend fortführen, gilt der Vertrag nach Art. 418p Abs. 2 OR für die gleiche Zeit erneuert, jedoch höchsten für ein Jahr. d. Fazit zur Variante 2 Die Umsetzung dieser Variante birgt vor allem eine wesentliche rechtliche Unklarheit. Die Bestimmung von Art. 418a Abs. 1 OR besagt nämlich, dass der Agent in keinem Arbeitsverhältnis zu seinem Auftraggeber stehen darf. Wir legen diese Regelung dahingehend aus, dass der Agent nicht zugleich Arbeitnehmer des Auftraggebers sein darf. Unseres Erachtens ist die umgekehrte Konstellation aber rechtlich zulässig, so dass diejenige Person, die im Agenturverhältnis als Agent agiert, im Arbeitsverhältnis in der Rolle des Auftraggebers auftreten kann. Das Bundesgericht hat sich bis anhin allerdings noch nicht mit der Frage befasst, ob ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Agenten und seinem Auftraggeber, trotz dem anderslautenden Wortlaut von Art. 418 Abs. 1 OR, bestehen darf und folglich ein Agenturvertrag gültig entstehen kann. Aufgrund dieser 224 Urteil des BGer 4C.270/2002 vom 11. Februar 2003; KOLLER, S. 1634; PÄRLI, BSK, N 1 zu Art. 418q OR. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 88 rechtlichen Unsicherheit raten wir der mySaess einem Vorgehen nach Variante 2 und somit auch dem Abschluss eines Agenturvertrags ab. C. Variante 3 Diese Variante versucht der mySaess einen Weg aufzuzeigen, auf welchem ihr im Vergleich zu den zwei andere Varianten möglichst wenig Pflichten auferlegt werden bzw. die Vertragsverhältnisse in ihrem Interesse ausgestaltet werden. a. Typengebundenheit Im Schweizerischen Obligationenrecht ist die Bezeichnung eines Vertrages für dessen Qualifikation nicht von Relevanz. Viel mehr wird auf den wirklichen Parteiwillen abgestellt, welcher nach Art. 1 Abs. 1 OR bei übereinstimmenden gegenseitigen Willensäusserungen in einem Vertrag mündet. Nach Art. 18 Abs. 1 OR wird bei der Beurteilung eines Vertrages sowohl nach Form als nach Inhalt nicht auf die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise, sondern auf den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien abstellt. Dies schlägt sich somit in der Typengebundenheit nieder: Wenn bestimmte Merkmale eines Vertragstypus erfüllt sind, dann wird dieser Vertragstypus angenommen, auch wenn der Vertrag eine andere Bezeichnung trägt. Die mySaess kann nicht über die Bestimmung der Rechtsnatur eines Vertrags- verhältnisses disponieren. Wenn das angerufene Gericht nun beurteilt, ob ein Vertragstyp des Obligationenrechts vorliegt, berücksichtigt es die tatsächlichen Verhältnisse des konkreten Einzelfalls und prüft die objektiven Kriterien, welche für das Vorliegen eines bestimmten Vertrages massgebend sind.225 b. Gebrauchsleihevertrag oder Mietvertrag An dieser Stelle wird geprüft, ob aufgrund der Tatsache, dass die mySaess ihre Tiny Houses auf dem Grundstück des Landwirts aufstellen möchte, anstelle eines Mietver- hältnisses auch der Abschluss eines Gebrauchsleihevertrags geeignet sein könnte. Durch den Gebrauchsleihevertrag nach Art. 305 OR verpflichtet sich der Landwirt der mySaess einen Teil seines Grundstücks zu unentgeltlichem Gebrauch zu überlassen226, 225 Urteil des BGer 4A_141/2019 vom 26. September 2019 E. 4.1. 226 BGE 98 II 211 E. 5 S. 216 f. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 89 und die mySaess, dieselbe Sache nach gemachtem Gebrauch dem Landwirt zurück- zugeben. Die Gebrauchsleihe erfolgt immer unentgeltlich.227 Gegenstand der Gebrauchsleihe können sowohl bewegliche als auch unbewegliche Sachen sein.228 Die mySaess darf die geliehene Sache nur gebrauchen, wobei sich das Gebrauchsrecht und dessen Umfang nach der Vereinbarung der Parteien bestimmt. Die Gebrauchsleihe begründet ein Dauerschuldverhältnis, denn die Leihe erstreckt sich auf eine bestimme oder unbestimmte Zeit. Die Eigentumsverhältnisse werden von der Leihe nicht berührt, d.h. das Grundstück liegt weiterhin im Eigentum des Landwirts. Allerdings geht der Besitz mit der Übergabe der Leihsache auf die mySaess über. Durch den Abschluss eines Gebrauchsleihevertrags i.S.v. Art. 305 ff. OR könnte die mySaess Kosten einsparen, denn sie schuldet dem Landwirt kein Entgelt für das Abstellen der Tiny Houses auf dessen Grundstück. Anstelle eines Gebrauchsleihevertrags könnte die mySaess mit dem Landwirt wiederum einen Mietvertrag nach Art. 253 ff. OR abschliessen, denn es wird sich in der Praxis als schwierig erweisen, mit einem Landwirt ein Gebrauchsleihevertrag abzuschliessen, zumal dieser keine Gegenleistung für die Gebrauchsüberlassung eines Teils seines Landes erhält. Sobald die mySaess für das Abstellen der Tiny Houses auf seinem Grund dem Landwirt eine Gegenleistung (in Form von Geld, Sachleistung etc.) erbringt, liegt zwingend ein Mietvertrag vor. Leistet die mySaess den Mietzins nicht ausschliesslich in Form von Geld, kann es sich dabei allenfalls um ein unzulässiges Koppelungsgeschäft handeln. Ein Koppelungsgeschäft liegt vor, wenn zwei selbständige Verträge derart miteinander verbunden werden, dass diese Leistung und Gegenleistung eines synallagmatischen Vertrages verkörpern. Gemäss Art. 254 OR ist ein Koppelungs- geschäft, welches im Zusammenhang mit der Miete von Wohn- oder Geschäftsräumen steht, nichtig i.S.v. Art. 20 OR, wenn der Abschluss eines Mietvertrages davon abhängig gemacht wird und folglich für den Bestand eines Mietvertrages elementar ist.229 Wenn nun die mySaess dem Landwirt kein Geld für die Gebrauchsüberlassung bezahlt, sondern ihm dafür den Abschluss eines Arbeitsvertrages in Aussicht stellt, könnte dies u.U. unter 227 BGE 136 III 186 E. 3.2 S. 188 ff.; Urteil des BGer 4A_55/2010 vom 15. April 2010 E. 3 ff. 228 BGE 125 III 363. 229 BGE 118 II 157 E. 3c S. 163. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 90 analoger Anwendung von Art. 254 OR ein unzulässiges Koppelungsgeschäft darstellen. Es sei dahingestellt, ob die Bestimmung von Art. 254 OR trotz entgegenstehendem Wortlaut auf die Miete von Land anwendbar ist. Auf jeden Fall liegt diesbezüglich eine gewisse Rechtsunsicherheit vor, wenn man zwei eigenständige Verträge in einer solchen Weise verbindet bzw. verkoppelt. Wenn folglich dennoch im Sinne der klaren Regelung und Rechtssicherheit ein Mietvertrag abgeschlossen wird, hat die mySaess zusätzlich den Vorteil die dispositiven Normen des Mietrechts vertraglich zu ihren Gunsten auszureizen. Die mySaess kann den Mietvertrag wie folgt in ihrem Interesse ausgestalten: Im Rahmen der Vertragsverhandlungen mit dem Landwirt kann sie einen möglichst tiefen Mietzins aushandeln, denn innerhalb der gesetzlichen Schranken dürfen die Parteien frei über die Höhe des Mietzinses befinden. Ausserdem dürfen diese gemeinsam gemäss Art. 257c OR festlegen, auf welchen Zeitpunkt die mySaess den Mietzins ausrichten muss. Weiter kann die mySaess im Mietvertrag festhalten, dass sie keine Nebenkosten i.S.v. Art. 257a Abs. 1 OR zu bezahlen hat, zumal sie zu einer solche Zahlung gemäss Art. 257a Abs. 2 OR nur dann verpflichtet werden kann, wenn sie dies mit dem Landwirt besonders vereinbart hat. Die mySaess geht sowohl mit einem Abschluss eines Gebrauchsleihevertrages wie auch beim Unterlassen des Abschlusses eines solchen Vertrages ein gewisses Risiko ein, denn zum einen ist anzunehmen, dass nicht jeder Landwirt ein Teil seines Grundstücks unentgeltlich zur Verfügung stellen wird und zum anderen besteht bei einem Unterlassen eines Abschlusses eine ernstzunehmende Rechtsunsicherheit. Insofern ist das Abschliessen eines Mietvertrages unter einseitiger Berücksichtigung der Interessen der mySaess in rechtlicher Hinsicht die beste Vorgehensweise, da die mySaess den Vertrag nicht nach ihren Vorstellungen ausgestalten kann. c. Arbeitsvertrag Da im vorliegenden Fall die begriffsnotwendigen Elemente des Einzelarbeitsvertrages nach Art. 319 Abs. 1 OR gegenüber Kriterien eines anderen Vertragstyps überwiegen (siehe Kap. III, N 24 ff.) liegt in rechtlicher Sicht ein Einzelarbeitsvertrag vor. Daran ändert sich auch nichts, wenn die mySaess diesen Vertrag nicht als Einzelarbeitsvertrag bezeichnet oder wenn ein Landwirt Leistungen eines Einzelarbeitsvertrags erbringt, obschon gar keine entsprechende schriftliche Vereinbarung besteht. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 91 Nicht massgebend sind nach dem Bundesgericht also subjektive oder formale Kriterien, wie Parteiwillen oder Vorstellungen der Parteien über den Vertragstypus.230 In diesem Zusammenhang ist speziell auf das Problem der Scheinselbständigkeit hinzuweisen: Wenn ein Arbeitnehmer im Aussenverhältnis als formal Selbständigerwerbender auftritt, jedoch eigentlich im Innenverhältnis Arbeitsleistung wie ein Arbeitnehmer erbringt und alle materiellen Kriterien eines Arbeitsvertrages erfüllt sind, so sind die arbeits- schutzrechtlichen Bestimmungen trotzdem anzuwenden. Bei der Scheinselbständigkeit handelt es sich um eine Umgehungsform des arbeitsrechtlichen und damit verbundenen sozialversicherungsrechtlichen Schutzes. In der Variante 3 soll ein Arbeitsvertrag möglichst vermieden werden. Da aber wie oben unter Variante 1 erläutert, sämtliche Merkmale eines dessen erfüllt sind, wird dies eher problematisch. Natürlich gilt im Privatrecht nach wie vor der Grundsatz, wo kein Kläger, da kein Richter. Die Bestimmungen des Arbeitsvertrages kommen dennoch zur Anwendung, auch wenn gar kein Arbeitsvertrag geschlossen ist, sofern die Merkmale eines solchen aber erfüllt sind. Während die Parteien von den Normen des Besonderen Teils des Obligationenrechts vielfach mittels Parteiabrede abweichen dürfen, sind die Bestimmungen des Arbeitsrechts weitgehend der Parteiendisposition entzogen. Art. 361 OR und Art. 362 OR besagen, welche Normen zwingender Natur und folglich unabänderlich zuungunsten des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers bzw. unabänderlich zuungunsten des Arbeits- nehmers sind. Wenn die Parteien Vereinbarungen treffen, welche den zwingenden gesetzlichen Bestimmungen zuwiderlaufen, sind diese gemäss Art. 361 Abs. 2 OR bzw. Art. 362 Abs. 2 OR nichtig und es kommen in der Folge die zwingenden Gesetzesregeln zur Anwendung. Wie sich bspw. aus der Bestimmung von Art. 362 Abs. 1 OR ergibt, kann von der Haftung des Arbeitnehmers nach Art. 321e OR nicht durch eine vertragliche Abrede abgewichen werden. Folglich steht dem Arbeitgeber bei einer Sorgfalts- pflichtverletzung des Arbeitsnehmers stets der Rechtsbehelf nach Art. 97 OR zu. Infolgedessen bleibt der mySaess nur ein minimaler Spielraum, um die arbeitsrechtlichen Bestimmungen zu ihren Gunsten auszureizen. Nach der Bestimmung von Art. 322 Abs. 1 OR können die Parteien die Höhe des auszurichtenden Lohnes frei 230 Urteil des BGer 4A_592/216 vom 16. März 2017 E. 2.1. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 92 bestimmen. Der Grundsatz der Lohngleichheit von Mann und Frau, welcher in Art. 8 BV verankert ist, müssen die Parteien als zwingend beachten, d.h. die mySaess darf ihren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern keinen unterschiedlichen Lohn ausbezahlen, sofern der Lohnunterschied aufgrund von geschlechtlichen Unterschieden besteht.231 Weiter kann die mySaess den Landwirten nach Art. 327 Abs. 1 OR dazu verpflichtet, die Geräte und das Material, welcher dieser für die Arbeit braucht, vertraglich aufbürden und muss es dem Landwirt nicht zur Verfügung stellen. Es ist aus einer wirtschaftlichen Perspektive abzuwägen, ob man sich für eine risikoreiche Variante 3 entscheidet, welche im Falle einer Klage jetzt noch unbekannte Konsequenzen nach sich ziehen kann oder ob man den weniger lukrativen, aber aus rechtlicher Sicht sauberen und sichereren Weg von Variante 1 oder 2 gehen möchte. d. Agenturvertrag Damit die mySaess möglichst viel von den Einnahmen der Landwirte profitieren kann, sollte sie bei den Vertragsverhandlungen mit den Landwirten eine möglichst hohe Provision aushandeln. Die Parteien dürfen die Höhe der Provision nämlich frei bestimmen. Des Weiteren kann die mySaess im Agenturvertrag ein Konkurrenzverbot vereinbaren, so dass ihr bei Auflösung des Vertrages nach Art. 418d Abs. 3 OR einen unabdingbaren Anspruch auf ein angemessenes besonderes Entgelt zusteht, sofern der Landwirt künftig mit allfälligen Konkurrenten bzw. Nachahmern ins Geschäft kommt und selbst das Konzept der mySaess umzusetzen versucht. Über den Zeitpunkt der Fälligkeit der Provision dürfen die beiden Parteien gemäss Art. 418i Abs. 1 OR ebenfalls eine Vereinbarung abschliessen, d.h. die Parteien können eine individuelle Lösung treffen, welche ihre Interessen berücksichtigt.232 Zudem wird der mySaess die Möglichkeit eingeräumt, im Agenturvertrag einen Anspruch auf Kosten- und Auslagenersatz i.S.v. Art. 418n Abs. 1 OR festzuhalten. Ausserdem können die Parteien, für Geschäfte, die ganz oder teilweise erst nach Beendigung des Agenturverhältnisses zu erfüllen sind, eine spätere Fälligkeit des Provisionsanspruches gemäss Art. 418t Abs. 3 OR schriftlich vereinbaren. 231 Vgl. PORTMANN/RUDOLPH, N 2 und N 12 zu Art. 322 OR. 232 Vgl. BGE 121 III 414. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 93 In dieser Konstellation trägt die mySaess allerdings während den Vertragsverhandlungen wiederum das Risiko, dass der Landwirt bei einer zu hohen Provision keinen Agenturvertrag mit der mySaess eingehen möchte. Dies stellt ein wirtschaftliches Risiko dar und muss im Einzelfall in den jeweiligen Vertragsverhandlungen zwischen mySaess und Landwirten ermittelt und bestimmt werden. Fraglich ist aber, ob man mit jedem Landwirt unterschiedliche Preise aushandeln oder eine transparente Lösung sucht, wo alle Landwirte für ihre Tätigkeit einen einheitlichen Betrag bzw. Ansatz bekommen. Wir raten der mySaess erneut zum Abschluss eines Agenturvertrags, da es wiederum in Hinblick auf die Rechtssicherheit Vorteile bringt und man im Falle der Problematiken seitens des Landwirts entsprechende rechtliche Möglichkeiten hat. Auch lässt sich der Agenturvertrag im Sinne der mySaess ausgestalten. e. Fazit zur Variante 3 Unserer Meinung nach stellt die Variante 3 ein rechtliches Risiko dar, welches die Autoren an dieser Stelle nicht abzuschätzen vermögen. Die einzelnen Aspekte können entsprechende unter Umständen kurzweilige finanzielle bzw. wirtschaftliche Vorteile bringen, doch in langfristiger Sicht verschiedenste komplexe Rechtstreitigkeiten und negative Publicity bzw. Reputationsschäden auslösen. Da alle Voraussetzungen für den Mietvertrag, den Arbeitsvertrag sowie für den Agenturvertrag erfüllt sind, können diese nicht einfach wegbedungen werden, auch dann nicht, wenn dies beider Parteiwillen entspricht. Sollte der Vertrag durch ein Gericht beurteilt werden, könnte dieser als Mietvertrag, Arbeitsvertrag oder als Agenturvertrag gewertet werden und die entsprechenden gesetzlichen Vorschriften kommen unveränderter zur Anwendung. Wenn jedoch aktiv das entsprechende Rechtsverhältnis von der mySaess gestaltet wird, dann kann der Vertrag im Interesse der mySaess ausgestaltet werden. Vorteilhaft für die mySaess ist, dass sie einerseits die dispositiven Normen des Gesetzes so anpassen kann, wie es ihr gefällt und dient und andererseits Rechtssicherheit hat. D. Exkurs: Eigentumsverhältnis betreffend die Tiny Houses Angenommen die Tiny Houses stehen nicht im Eigentum der mySaess, sondern gehören dem Landwirt, fallen einige rechtliche Probleme weg. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 94 Bei einer solchen Konstellation stellt der Landwirt sein eigenes Eigentum auf sein Grundstück. Alsdann wird der Abschluss eines Mietvertrages überflüssig. Der Landwirt würde sodann seine eigenen Tiny Houses auf der Homepage der mySaess zur Übernachtung ausschreiben. Die mySaess wiederum vermittelt oder schliesst den Übernachtungsvertrag im Namen und auf Rechnung des Landwirt ab. Infolgedessen wird die mySaess jedoch weniger von den aus einer Übernachtung resultierende Einnahmen erhalten, als wenn sie ihre eigenen Tiny Houses vermietet. Verglichen mit anderen Anbietern wie Air B’n’B ist der Landwirt nicht zwingend der Eigentümer der Tiny Houses und die mySaess ist nicht nur ein reiner Angebotsvermittler, sondern auch ein möglicher Eigentümer. Der Aufwand für den Landwirt beginnt schon mit dem Aufstellen und Dulden des Tiny Houses auf seinem Grundstück, und nicht erst durch den Abschluss einer Übernachtung, für welche dem Vermittler wie Air B’n’B eine Gebühr bezahlt werden muss. Es ist sicherlich aus rechtlicher Sicht und mit Blick auf die Rechtssicherheit lohnenswert, bei Abschluss des Arbeitsvertrages all diese Punkte mit den Landwirten vertraglich geregelt zu haben, um bei allfälligen rechtlichen Streitigkeiten Problematiken oder Un- klarheiten auszuschliessen oder zu minimieren. E. Gesamtfazit Nach dem Gesagten empfehlen wir der mySaess die entsprechenden Verträge nach der Variante 1 mit dem Landwirt abzuschliessen und sich an dieser Vorgehensweise zu orientieren. Dabei ist nicht zu vergessen, dass die nach Variante 1 bestehenden Verträge (Mietvertrag und Arbeitsvertrag) möglichst im Sinne der mySaess zu gestalten sind. Die Vorteile dieser Variante liegen vor allem in der Risikominimierung und der Klarheit hinsichtlich der Ausgestaltung des rechtlichen Verhältnisses zwischen der mySaess und dem Landwirt. Auch verhindern sie, dass der Landwirt seine Arbeitsleistung verweigern könnte, denn er ist vertraglich verpflichtet sie zu erbringen, da er auf Abruf bereitsteht. Bedingt durch die Typengebundenheit des Schweizerischen Obligationenrechts sind ein Miet- bzw. ein Arbeitsvertrag einerseits zwingend vorliegend, aber andererseits ist es durchaus sinnvoll, diese von Anfang an zugunsten der mySaess abzuschliessen und auszugestalten. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 95 2. Sozialversicherungsrechtliche Folgen der Vertrags- verhältnisse Das schweizerische Sozialversicherungssystem besteht aus einer Fülle von Sozialversicherungen, welche u.a. einen angemessenen Lebensstandard im Alter, bei Invalidität sowie bei Krankheit und Unfall gewährleisten. Nachfolgend werden ausgewählte Versicherungszweige, namentlich die Alters- Hinterlassenenversicherung (AHV), die Unfallversicherung (UV), die berufliche Vorsorge (bV) sowie die Arbeitslosenversicherung (ALV) erläutert und die rechtlichen Folgen für die mySaess aufgezeigt. A. Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) Die Alters- und Hinterlassenenversicherung bildet zusammen mit der Invalidenver- sicherung und in Verbdingung mit den Ergänzungsleistungen die erste Säule der Schweizer Vorsorge. Die erste Säule verfolgt das Ziel, den Existenzbedarf für die ganze Bevölkerung angemessen zu decken.233 a. Obligatorische Versicherung Zunächst ist zu prüfen, welche Personen nach dem Alters- und Hinterlassenen- versicherungsgesetz versichert sind. Nach Art. 1a Abs. 1 lit. a AHVG, sind alle natürlichen Personen mit Wohnsitz in der Schweiz nach diesem Gesetz versichert. Der Wohnsitz einer Person bestimmt sich gemäss Art. 13 Abs. 1 ATSG nach den Artikeln 23-26 des Zivilgesetzbuches. Alle natürlichen Personen, welche einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz nachgehen, sind ebenfalls gemäss Art. 1a Abs. 1 lit. b AHVG nach dem AHVG versichert. Die Unterstellung unter das AHVG erfolgt obligatorisch und es besteht folglich für die natürlichen Personen nach Art. 1a lit. a und b eine Versicherung nach AHVG.234 In Art. 2 AHVG ist die Möglichkeit der freiwilligen Versicherung behandelt, wonach 233 HÜRZELER, N 2 zu § 1. 234 KIESER, N 1 zu Art. 1a AHVG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 96 Auslandschweizer sowie Bürger von EU/EFTA-Staaten sich dem Versicherungsschutz des AHVG unterstellen können. Der Landwirt ist sowohl eine natürliche Person mit Wohnsitz in der Schweiz wie auch eine natürliche Person, welche einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz nachgeht. Er fällt somit eindeutig unter Art. 1a Abs. 1 lit. a und lit. b AHVG und ist folglich nach diesem Gesetz versichert, da er zum einen den Wohnsitz in der Schweiz hat und zum anderen auch in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit nachgeht, wenn er für die mySaess arbeitet. b. Beiträge der Versicherten Nachdem geprüft wurde, welche Personen obligatorisch der AHV unterstehen, muss in einem weiteren Schritt festgestellt werden, welche Personen beitragspflichtig sind. i. Beitragspflichtige Personen Nach Art. 3 Abs. 1 AHVG gelten als beitragspflichtig alle Personen, die mit einer bestimmten Tätigkeit ein Einkommen erzielen. Dies ist unabhängig davon geltend, ob dieses Einkommen freiwillig oder aus einer vertraglichen Pflicht, aus ideellen oder monetären Gründen oder möglicherweise sogar in widerrechtlichen oder unsittlichen Tätigkeiten erwirtschaftet wurde.235 Nichterwerbstätigkeit liegt vor, wenn keine Erhöhung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit durch eine auf Erzielung von Erwerbseinkommen gerichtete Tätigkeit ausgeübt wird. Diese Tätigkeiten zeichnen sich durch die fehlende Gewinnabsicht und durch überwiegende soziale, ideelle oder persönliche Motivation aus.236 Als Nichterwerbstätiger gilt eine Person, welche keine Beiträge aufgrund einer Erwerbstätigkeit zu bezahlen sowie eine Person, die weniger als den Mindestbeitrag aus einer Erwerbstätigkeit zu entrichten hat. Personen, die nicht dauernd voll erwerbstätig sind, leisten die Beiträge gemäss Art. 28bis Satz 1 AHVV wie Nichterwerbstätige, wenn ihre Beiträge vom Erwerbseinkommen zusammen mit denen ihres Arbeitgebers in einem Kalenderjahr nicht mindestens der Hälfte des Beitrages nach Art. 28 AHVV entsprechen. Ihre Beiträge vom Erwerbseinkommen müssen nach Art. 28bis Satz 2 AHVV auf jeden Fall den Mindestbetrag von Art. 28 AHVV erreichen. Als nicht voll erwerbstätig gilt, wer 235 FREY/MOSIMANN/BOLLINGER, N 1 zu Art. 3 AHVG. 236 RIEMER-KAFKA, Sozialversicherungsrecht, N 4.48. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 97 weniger als die Hälfte der Tagesüblichen Arbeitszeit bzw. weniger als vier Stunden pro Tag arbeitet. Nicht dauernd erwerbstätig ist, wer weniger als 9 Monate pro Jahr arbeitet.237 Beginn und Ende der Beitragspflicht gestalten sich differenziert für Erwerbs- und Nichterwerbstätige aus: Bei Erwerbstätigen beginnt die Beitragspflicht mit Erreichen des 17. Altersjahres und endet mit der Einstellung der Erwerbstätigkeit. Für Nicht- erwerbstätige Personen beginnt die Beitragspflicht erst ab dem 20. Altersjahr und endet mit dem Rentenalter. Der Landwirt befindet sich mit der Verrichtung der Arbeit für die mySaess und den Verkauf von Dienstleistungen an die Übernachtungsgäste, sowie mit der Beteiligung an den Übernachtungen und (möglicherweise) den Mieteinnahmen in einer Erwerbstätigkeit aus vertraglichen Verpflichtungen und ist somit beitragspflichtig, da er ein Erwerbs- einkommen erzielt. Da der Landwirt mit seiner Arbeit einer auf die Erzielung von Erwerbseinkommen ausgerichtete Tätigkeit ausübt, mit welcher die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gesteigert und erhöht werden möchte, übt er eine Erwerbstätigkeit aus. Wir nehmen ausserdem an, dass der Landwirt für die mySaess mehr als vier Stunden am Tag und mehr als neun Monate pro Kalenderjahr tätig ist. Folglich unterliegt der Landwirt der Beitragspflicht. ii. Bemessung der Beiträge Nach Art. 4 Abs. 1 AHVG werden die Beiträge der erwerbstätigen Versicherten in Prozenten des Einkommens aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit festgesetzt. Die Beiträge sollen in einer Situation des Wegfalls des Erwerbseinkommen für die Sicherstellung des Lebensunterhaltes dienen und somit wird das Risiko der Erwerbslosigkeit gedeckt.238 Die Erwerbstätigkeit ist eine persönliche Tätigkeit, die darauf ausgerichtet ist, ein Einkommen zu erzielen, mit welchem die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit erhöht werden soll. Entscheidend für die Bestimmung einer Erwerbstätigkeit ist nicht die subjektive Qualifikation durch die Person selbst, sondern die objektiven tatsächlichen 237 RIEMER-KAFKA, Sozialversicherungsrecht, N 4.50. 238 FREY/MOSIMANN/BOLLINGER, N 1 zu Art. 4 AHVG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 98 Gegebenheiten. Die planmässige Verwirklichung der Erwerbsabsicht durch Arbeits- leistung ist ein wesentliches Merkmal einer Erwerbstätigkeit.239 Die Unterscheidung von erwerbstätigen und nichterwerbstätigen Personen in Art. 4 AHVG ist insofern von Belang, als für die beiden Beitragssysteme gelten. Die erwerbstätigen Personen müssen den AHV-Betrag nach Höhe ihres Erwerbseinkommens entrichten, während die nichterwerbstätigen Personen gemäss Art. 10 AHVG nach ihren sozialen Verhältnissen bemessen werden.240 Vorliegend stellt sich die Frage, ob der Landwirt eine Erwerbstätigkeit ausübt. Der Landwirt steht in einem Arbeitsverhältnis mit der mySaess und erhält ein Entgelt als Gegenleistung für die Arbeitsleistung. Zudem übt der Landwirt eine Tätigkeit aus, welche darauf ausgerichtet ist, ein Einkommen zu erzielen, mit welchem die persönliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Landwirts erhöht werden soll. Somit geht der Landwirt einer Erwerbstätigkeit i.S.v. des AHVGs nach. iii. Abgrenzung zwischen unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit Für die Bemessung der Beitragspflicht der versicherten Person ist es zentral, ob sein Einkommen aus einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit stammt. Die Beiträge von Einkommen aus einer unselbständigen Erwerbstätigkeit werden nämlich auf der Grundlage von Art. 5-7 AHVG berechnet, während für die Berechnung der Beiträge von Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit die Bestimmungen von Art. 8-9bis AHVG massgebend sind. Das AHVG enthält weder für die selbständige noch für die unselbständige Erwerbstätigkeit eine Definition, weshalb die Bestimmungen des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts sinngemäss heranzuziehen sind. Selbständigerwerbender ist gemäss Art. 12 Abs. 1 ATSG wer Erwerbseinkommen erzielt, das nicht Entgelt für eine als Arbeitnehmer geleistete Arbeit darstellt. Als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer gelten nach Art. 10 ATSG Personen, die in unselbständiger Stellung Arbeiten leisten und dafür massgebenden Lohn nach dem jeweiligen Einzelgesetz beziehen. 239 KIESER, N 1 zu Art. 4 AHVG. 240 KIESER, a.a.O. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 99 Für die Zuteilung in selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit wird auf den wirtschaftlichen Vorgang abgestellt, wonach die «effektiven, nach aussen im Wirtschafts- leben sich zeigenden wirtschaftlichen Gegebenheiten» zu berücksichtigen sind.241 Die Ausgleichskasse nimmt sowohl die Abklärung als auch Festsetzung des Beitragsstatus eigenhändig und unabhängig von den zivilrechtlichen Verhältnissen vor, denn der Begriff des Arbeitnehmers des Obligationenrechts entspricht nicht dem Begriff des Unselbständigerwerbenden im Sozialversicherungsrecht. Des Weiteren spielt für die Beurteilung der Ausgleichskasse der subjektive Wille der Parteien keine Rolle, d.h. es ist nicht relevant, wie die Parteien das Vertragsverhältnis nennen bzw. bezeichnen. Ausserdem ist die Qualifikation als haupt- und nebenberufliche Tätigkeit sowie Teilzeit- tätigkeit nicht von Bedeutung, denn die Ausgleichskasse setzt das Beitragsstatut für jede einzelne Tätigkeit fest, obschon es sich um den gleichen Vertragspartner handelt. Die steuerrechtliche Qualifikation wird ebenfalls nicht beachtet, auch wenn nur bei Zweifel an ihrer Richtigkeit oder aus anderen Gründen von ihr abgewichen wird. Zuletzt fliessen auch die vertraglichen Überbindungen der Soziallasten auf den Arbeitnehmer nicht in die Beurteilung der Ausgleichskasse ein, denn solche sind widerrechtlich und infolgedessen nichtig.242 In der Praxis haben sich folgende Abgrenzungskriterien gebildet, welche eine Zuteilung zur selbständigen bzw. unselbständigen Erwerbstätigkeit ermöglichen: Arbeitsleistung auf Zeit Die Arbeitsleistung muss während einer bestimmten Zeitdauer ausgerichtet werden und es darf sich nicht um einen einmaligen Austausch von Leistung und Gegenleistung handeln. Die erwerbsorientierte Tätigkeit kann sowohl auf eine unbefristete wie auch eine befristete Zeit ausgeübt werden. Ausserdem kann die Arbeitsleistung auch im Vollzeit- oder Teilzeitpensum, regelmässig oder in zeitlichen Abständen, wie bspw. bei der echten oder unechten Arbeit auf Abruf, erbracht werden. In jedem Fall wird der Arbeitnehmer für diejenige Zeit entlohnt, in welcher er seine Dienstleistungen dem Arbeitgeber anbietet, d.h. auch für bereits seine Bereitschaft bei der Arbeit auf Abruf.243 241 RIEMER-KAFKA, Sozialversicherungsrecht, N 4.28. 242 Vgl. zum Ganzen RIEMER-KAFKA, Sozialversicherungsrecht, N 4.29. 243 Vgl. zum Ganzen RIEMER-KAFKA, Sozialversicherungsrecht, N 4.30. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 100 Entgeltlichkeit Für die Bejahung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit wird verlangt, dass eine Form von Entgelt oder eine andere basierend auf dem Arbeitsverhältnis geleistete geldwerte Zuwendung erbracht wird. Dazu gehören alle mit dem Vertragsverhältnis in Zusammen- hang stehenden geldwerten Leistungen, ausgenommen sind Spesen, Schadenersatz oder eine sanktionsweise Entschädigung i.S.v. Art. 336a Abs. 1 bzw. Art. 337c Abs. 3 OR oder Zuwendungen, die ausschliesslich aufgrund der Betriebszugehörigkeit geleistet werden. Weisungsgebundenheit und Subordination Damit eine Person als unselbständig erwerbstätig gilt, muss sie in einem Subordinationsverhältnis zu ihrem Vertragspartner stehen. Dabei darf der unselbständig Erwerbstätige nicht auf der gleichen hierarchischen Ebene stehen, sondern hat sich dem Vertragspartner ein- und unterzuordnen. Um beurteilen zu können, ob ein Sub- ordinationsverhältnis vorliegt, sind folgende Kriterien zu prüfen: − die arbeitsorganisatorische bzw. betriebswirtschaftliche Abhängigkeit − das Mass und der Inhalt der Weisungsgebundenheit gegenüber einer vorgesetzten Person − die Rechenschafts- und Herausgabepflicht − die persönliche Ausführung der Arbeit und Präsenzpflicht Kein Unternehmerisches Risiko Eine unselbständig erwerbstätige Person trägt kein unternehmerisches Risiko. Das Unternehmerrisiko umfasst alle Entscheidungen des Versicherten, welche er im Rahmen seiner Erwerbstätigkeit fällt und welche direkt Auswirkungen auf sein Erwerbs- einkommen und sein Geschäftsvermögen haben.244 Grundsätzlich trägt ein unternehmerisches Risiko und übt somit eine selbständige Erwerbstätigkeit aus, wer erhebliche Investitionen tätigt, allfällige Verluste zu tragen hat, das Inkasso- und Delcredererisiko trägt, Personal beschäftigt und eigene Räumlichkeiten für die Geschäftstätigkeiten anschafft.245 Der selbständig Erwerbstätige handelt i.d.R. in eigenem Namen, stellt selber eine Rechnung für die Arbeitsleistung und muss folglich 244 FREY, N 3 zu Art. 5 AHVG. 245 RIEMER-KAFKA, Sozialversicherungsrecht, N 4.33. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 101 auf dafür einstehen, wenn der Vertragspartner nicht bezahlt. Weiter trägt der selbständig Erwerbstätige das Akquisitionsrisiko, d.h. er muss Verantwortung übernehmen, sofern die Tätigkeit nicht auf dem Markt nachgefragt wird. Ausserdem wird dem selbständig Erwerbstätigen das Dispositionsrisiko auferlegt und folglich muss er sich damit befassen, ob die Disposition der Betriebsmittel mehr oder weniger anspruchsvoll ist. Wenn die Tätigkeit zwar die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der erwerbstätigen Person steigert und nicht als unselbständige Erwerbstätigkeit, reine Vermögensverwaltung oder Liebhaberei zu qualifizieren ist, handelt es sich folglich um eine selbständige Erwerbstätigkeit.246 In objektiver Hinsicht wird verlangt, dass die Tätigkeit im Hinblick auf einen Gewinn ausgeübt wird, auch wenn die Erzielung eines effektiven Gewinns nicht erforderlich ist. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist das Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit zu bejahen, wenn die erwerbstätige Person «durch Einsatz von Arbeit und Kapital und in frei bestimmter Selbstorganisation sowie nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen zu erbringen oder Produkte zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb durch finanzielle oder geldwerte Gegenleistungen abgegolten wird.»247 Ein Selbständigerwerbender zeichnet sich m.a.W. dadurch aus, dass er grundsätzlich selbständig einen Betrieb führt und für die in diesem Zusammenhang gefällten Entscheidungen die Verantwortung trägt. Häufig verfügt ein selbständig Erwerbstätiger auch über eine eigene Betriebs- bzw. Arbeitsorganisationen, d.h. ein solcher kann seine Erwerbstätigkeit frei und unabhängig von Weisungen in eigener Kompetenz gestalten. Wenn der Erwerbstätige seine Arbeitszeiten und den Arbeitsort selbst definiert, selber festlegen kann, in welchem Verhältnis er zu seinem Vertragspartner stehen möchte, die Arbeit in eigenem Namen und auf eigene Rechnung erbringt und zugleich auch für verschiedene Vertragspartner eine Tätigkeit ausüben kann, liegt wohl eine selbständige Erwerbstätigkeit vor.248 246 Vgl. BGE 143 V 177 E. 4.2.3 S. 186 f. und E. 4.3.3 S. 189 f. 247 BGE 115 V 161 E. 9 S. 170 ff. 248 FREY, N 1 zu Art. 9 AHVG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 102 iv. Beitragsobjekt Bei einer unselbständig erwerbstätigen Person ist der Lohn gemäss Art. 5 Abs. 1 AHVG das Beitragsobjekt, währenddessen bei Selbständigerwerbenden das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit nach Art. 8 Abs. 1 AHVG das Beitragsobjekt darstellt. Massgebender Lohn Als massgebender Lohn gilt gemäss Art. 5 Abs. 2 Satz 1 AHVG jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der massgebende Lohn umfasst nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 AHVG auch Teuerungs- und andere Lohnzahlungen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertags- entschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgelts darstellen. Der massgebende Lohn umfasst alle geldwerten Leistungen, welche einen Zusammenhang mit der unselbständigen Erwerbstätigkeit aufweisen. Die Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung zählt in Art. 7 AHVV beispielhaft die Bestandteile des massgebenden Lohnes auf. Demnach muss die konkrete Leistung aufgrund eines bestehenden Arbeitsverhältnisses erbracht worden sein und zugleich als Gegenleistung des Arbeitsgebers qualifiziert werden können, damit von einem mass- gebenden Lohn gesprochen werden kann. Kapital- und Vermögenserträge, Dividenden, Gewinnausschüttungen, Mietzinseinnahmen oder Kapitalgewinne stellen keine Bestand- teile des massgebenden Lohns dar, ausser sie werden in gewerbsmässiger Absicht erzielt.249 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gehören zum massgebenden Lohn «sämtliche Bezüge der Arbeitnehmerin und des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder aufgelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgten. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht 249 RIEMER-KAFKA, Sozialversicherungsrecht, N 4.24. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 103 ausgenommen ist.250 Erfasst werden grundsätzlich alle Einkünfte, die im Zusammenhang mit einem Arbeits- oder Dienstverhältnis stehen und ohne dieses nicht geflossen wären.»251 Die Bestimmungen von Art. 8 AHVV, Art. 8bis AHVV, Art. 8ter AHVV sowie Art. 8quater AHVV besagen, welche Geldleistungen des Arbeitgebers nicht zum massgebenden Lohn gehören. Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit Als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt gemäss Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Art. 17 AHVV konkretisiert weiter, das als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit i.S.v. Art. 9 Abs. 1 AHVG alle in selbständiger Stellung erzielten Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf, sowie aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit, ein- schliesslich der Kapital- und Überführungsgewinne nach Art. 18 Abs. 1 DBG und der Gewinne aus der Veräusserung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken nach Art. 18 Abs. 4 DBG gelten, mit Ausnahme der Einkünfte aus zu Geschäftsvermögen erklärten Beteiligungen nach Art. 18 Abs. 2 DBG. Das Privatvermögen untersteht nicht der Beitragspflicht, sondern lediglich das Geschäfts- vermögen, welches von der Steuerbehörde festgestellt wird. Das Geschäftsvermögen umfasst sämtliche Werte, welche im Zusammenhang mit der selbständigen Erwerbs- tätigkeit stehen.252 Das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit wird gemäss Art. 9 Abs. 2 AHVG ermittelt, indem vom hierdurch erzielten rohen Einkommen abgezogen werden: die zur Erzielung des rohen Einkommens erforderlichen Gewinnungskosten (lit. a), die der Entwertung entsprechenden, geschäftsmässig begründeten Abschreibungen und Rückstellungen geschäftlicher Betriebe (lit. b), die eingetretenen und verbuchten Ge- schäftsverluste (lit. c), die vom Geschäftsinhaber in der Berechnungsperiode vorge- nommenen Zuwendungen an Vorsorgeeinrichtungen zugunsten des eigenen Personals, 250 BGE 128 V 176 S. 180; 126 V 221 E. 4a S. 222 f. 251 BGE 131 V 444 E. 1.1 S. 446 f. 252 RIEMER-KAFKA, Sozialversicherungsrecht, N 4.43. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 104 sofern jede zweckwidrige Verwendung ausgeschlossen ist, sowie Zuwendungen für ausschliesslich gemeinnützige Zwecke (lit. d), die persönlichen Einlagen in Einrichtungen der beruflichen Vorsorge, soweit sie dem üblichen Arbeitgeberanteil entsprechen (lit. e) und der Zins des im Betrieb eingesetzten eigenen Kapitals; der Zinssatz entspricht der jährlichen Durchschnittsrendite der Anleihen (lit. f). Für die Ausscheidung und das Ausmass der nach Art. 9 Abs. 2 lit. a-e AHVG zulässigen Abzüge sind gemäss Art. 18 Abs. 1 AHVV die Vorschriften über die direkte Bundes- steuer anwendbar. v. Beiträge von Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit Gemäss Art. 5 Abs. 1 AHVG wird vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit vom massgebenden Lohn ein Beitrag von 4.35 Prozent erhoben. vi. Beiträge von Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit Vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit wird gemäss Art. 8 Abs. 1 AHVG ein Beitrag von 8.1 Prozent erhoben. Das Einkommen wird für die Berechnung des Beitrages auf die nächsten 100 Franken abgerundet. Beträgt das Einkommen weniger als 54'700 Franken, aber mindestens 9600 Franken im Jahr, so vermindert sich der Beitragssatz nach einer vom Bundesrat beschlossenen sinkenden Skala bis auf 4.35 Prozent. Wenn das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit 9500 Franken oder weniger im Jahr beträgt, hat der Versicherte gemäss Art. 8 Abs. 2 AHVG den Mindest- betrag von 413 Franken im Jahr zu entrichten, es sei denn, dieser Betrag sei bereits auf seinem massgebenden Lohn entrichtet worden. In diesem Fall kann er verlangen, dass der Beitrag für die selbständige Erwerbstätigkeit zum untersten Satz der sinkenden Skala erhoben wird. c. Beiträge des Arbeitgebers Als Arbeitgeber gilt gemäss Art. 12 Abs. 1 AHVG, wer obligatorisch versicherten Personen Arbeitsentgelte gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG ausrichtet. Beitragspflichtig sind nach Art. 12 Abs. 2 AHVG alle Arbeitgeber, die in der Schweiz eine Betriebsstätte haben oder in ihrem Haushalt obligatorisch versicherte Personen beschäftigen. Der Arbeitgeberbeitrag beträgt gemäss Art. 12 Abs. 3 AHVG 4.35 Prozent der Summe der an beitragspflichtige Personen bezahlten massgebenden Löhne. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 105 d. Folgen der Variante 1 Es wird nun aufgezeigt, welche sozialversicherungsrechtlichen Folgen die Umsetzung der Variante 1 hat. i. Folgen aufgrund des Mietvertrags Wenn die Mietzinseinnahmen im Vergleich zu seinem hauptsächlichen Einkommen aus landwirtschaftlicher Tätigkeit lediglich einen kleinen Nebenverdienst darstellen, vermietet der Landwirt sein Grundstück nicht in gewerbsmässiger Absicht. Infolgedessen handelt es sich bei den Mietzinseinnahmen nicht um ein Erwerbseinkommen und die Mietzinseinnahmen sind somit nicht Bestandteil des AHV-pflichtigen Verdienst. Erzielt der Landwirt sein Einkommen jedoch primär aus den Mietzinseinnahmen, ist die gewerbsmässige Absicht wohl zu bejahen. M.a.W. handelt es sich bei den Miet- zinseinnahmen dann um ein Einkommen aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit, zumal der Landwirt sein Grundstück eigenständig und unabhängig vermieten kann. ii. Sozialversicherungsrechtliche Folgen aufgrund des Arbeitsvertrags Nachfolgend wird geprüft, ob die Aufgaben, welche aufgrund des Arbeitsvertrags an- fallen, als selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren sind. Arbeitsleistung auf Zeit Hinsichtlich des Arbeitsvertrages führt der Landwirt die aufgrund der Übernachtung anfallenden Arbeiten betreffend den Unterhalt und die Wartung des Tiny Houses während der gesamten Zeitdauer aus, in welcher das Tiny House auf seinem Grundstück abgestellt wird. Der Landwirt erbringt seine Arbeitsleistung im Teilzeitpensum, denn er erbringt die Arbeit für die mySaess vermutungsweise neben den Arbeiten rund um den Landwirtschaftsbetrieb. Weiter erbringt der Landwirt seine Arbeit auf Abruf, denn er bietet der mySaess seine Bereitschaft an, sobald diese das Tiny House auf seinem Land abstellt, wird aber erst tätig, wenn eine Übernachtung gebucht wird. Somit spricht die Arbeitsleistung, die der Landwirt für die mySaess hinsichtlich der gebuchten Über- nachtungen erbringt, für eine unselbständige Erwerbstätigkeit. Der Landwirt erbringt eine Arbeitsleistung auf Zeit. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 106 Entgeltlichkeit Es liegt eine Entgeltlichkeit betreffend die Aufgaben im Zusammenhang mit den Übernachtungen in den Tiny Houses vor, welche der Landwirt basierend auf dem Arbeits- vertrag zwischen ihm und der mySaess erbringt. Der Landwirt erhält nämlich als Gegenzug für seine Arbeitsleistung einen Lohn. Das Kriterium der Entgeltlichkeit ist somit zu bejahen. Weisungsgebundenheit Was das Arbeitsverhältnis zwischen der mySaess und dem Landwirt betrifft, ist der Landwirt an die Weisungen der mySaess gebunden und steht zu ihr in einem Subordinationsverhältnis. Der Landwirt ist sowohl in arbeitsorganisatorischer wie auch in betriebswirtschaftlicher Hinsicht abhängig von der mySaess, zumal er in den Betrieb eingeordnet ist. Auch in finanzieller Hinsicht besteht aufgrund der Lohnzahlung der mySaess bis zu einem gewissen Grad eine Abhängigkeit. Des Weiteren ist der Landwirt gemäss Art. 321d Abs. 1 OR an die Weisungen der mySaess gebunden, welche diese ihm hinsichtlich der aufgrund der Übernachtung anfallenden Aufgaben erteilt. Die mySaess erteilt dem Landwirt insbesondere Anordnungen, wann und wo er seine Arbeitsleistung zu erbringen hat und wie er die Arbeiten ausführen soll. Zudem hat der Landwirt gegenüber der mySaess gemäss Art. 321b Abs. 1OR eine Rechenschafts- und Herausgabepflicht. Nach Art. 321 OR ist der Landwirt auch verpflichtet, die Arbeit persönlich zu leisten. Somit ist der Landwirt an die Weisungen der mySaess gebunden. Kein Unternehmerisches Risiko Der Landwirt trägt in unserem Fall kein unternehmerisches Risiko, denn er selber muss keine Investitionen von grossem Umfang tätigen. Der Landwirt trägt auch nicht das Risiko, wenn die mySaess mit den Buchungen der Tiny Houses einen Verlust erzielt. Ausserdem steht er nicht in der Pflicht, wenn die Gäste zahlungsunfähig sind oder die Zahlung für die Übernachtung nicht leisten. Der Landwirt stellt selbst kein Personal ein und braucht auch keine eigene Geschäftslokalität, um seine Arbeit für die mySaess vertragsgemäss zu erbringen. Zuletzt ist es nicht die Pflicht und Aufgabe des Landwirts dafür zu sorgen, dass möglichst viele Gäste in den Tiny Houses übernachten, auch wenn er selbst ein gewisses Interesse an einer guten Auslastung hat. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 107 Zwischenfazit Die Prüfung der einzelnen Kriterien ergibt, dass der Landwirt eine unselbständige Tätigkeit ausübt. Der Beitrag des Landwirts bemisst sich aufgrund seiner unselbständigen Tätigkeit nach Art. 5 AHVG. Von seinem Lohn aus seiner Anstellung bei der mySaess wird gestützt auf Art. 5 Abs. 1 AHVG ein Beitrag von 4.35 Prozent erhoben. Die mySaess ihrerseits ist eine Arbeitgeberin nach Art. 12 Abs. 1 AHVG, denn sie richtete dem Landwirt, der seinerseits eine obligatorisch versicherte Person nach Art. 1a Abs. 1 lit. a AHVG ist, einen Lohn i.S.v. Art. 5 Abs. 2 AHVG aus. Der Beitrag der mySaess beträgt nach Art. 13 AHVG 4.35 Prozent der Summe des an den Landwirt bezahlten massgebenden Lohn bzw. des Lohnes aus dem Arbeitsvertrag. iii. Folgen aufgrund der Dienstleistungsverträge Allfällige Verträge, welche zwischen dem Landwirt und den Gästen bezüglich der Aktivitäten auf und rund um den Hof abgeschlossen werden, haben keine sozialversicherungsrechtlichen Folgen für die mySaess im Bereich der Alters- und Hinterlassenenversicherung. Der Landwirt übt hinsichtlich der verschiedenen Aufgaben, welche diese Verträge mit den Gästen mit sich bringen, eine selbständige Erwerbstätigkeit aus. Folglich wird von diesen Einnahmen gemäss Art. 8 Abs. 1 AHVG ein Beitrag von 8.1 Prozent erhoben. e. Folgen hinsichtlich der Variante 2 und Variante 3 Die Anwendung der Bestimmungen des AVGs führt sowohl bei der zweiten wie auch bei der dritten Variante zum gleichen Ergebnis. i. Folgen aufgrund des Mietvertrags Für die zweite und dritte Variante hat der Abschluss des Mietvertrags die gleichen Folgen wie bei der ersten Variante (siehe Kap. III, N 173). ii. Folgen aufgrund des Arbeitsvertrags Der Abschluss eines Mietvertrags hat für die zweite und dritte Variante die gleichen sozialversicherungsrechtlichen Konsequenzen wie die erste Variante (siehe Kap. III, N 174 ff.). Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 108 iii. Folgen aufgrund des Agenturvertrags Die mySaess ist keine natürliche Person und untersteht weder obligatorisch gemäss Art. 1a AHVG noch freiwillig gemäss Art. 2 AHVG der Alters- und Hinterlassenenversicherung. Folglich ist die mySaess nicht als beitragspflichtige Person i.S.v. Art. 3 AHVG zu qualifizieren und unterliegt deshalb keiner Beitragspflicht. M.a.W. spielt es keine Rolle, ob die mySaess als Agentin eine selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit ausübt, denn sie hat in jedem Fall keine Beiträge zu bezahlen. B. Unfallversicherung (UV) Die Unfallversicherung stellt einen weiteren Zweig des Sozialversicherungsrechts dar. Sie hat öffentlich-rechtlichen Charakter und ist zwingend. Das mit der Unfallversicherung verfolgte Ziel ist, die Arbeitnehmer von den Folgen eines Unfalles bzw. von Berufskrankheiten abzusichern.253 a. Obligatorische Versicherung Die Unfallversicherung ist für die in Art. 1a UVG statuierten Personen obligatorisch. Diese Unterstellung ist zwingend und kann nicht wegbedungen werden, alle anderen Vereinbarungen sind nichtig. Ebenfalls ist das Alter des Arbeitnehmers nicht von Relevanz. Es gibt weder eine Ober- noch Untergrenze, sodass selbst Kinder oder Alters- rentner versichert sind.254 Die Höhe des Lohnes oder das geleistete Arbeitspensum ist nicht massgebend. Selbst bei einem kleinen Arbeitspensum sind die Arbeitnehmer dem UVG unterstellt. An dieser Stelle ist anzumerken, dass Nichtberufsunfälle nach Art. 8 UVG erst ab einer Arbeitszeit von mehr als acht Stunden pro Woche versichert sind.255 Da der Art. 1a lit. a UVG den Arbeitnehmerbegriff nicht umschreibt, kann sinngemäss auf die Bestimmung von Art. 10 ATSG verwiesen werden. Grundsätzlich gilt danach als Arbeitnehmer, wer in unselbständiger Stellung Arbeit leistet und dafür einen Lohn bezieht. Als weitere charakteristische Merkmale werden das minimale wirtschaftliche Risiko und das Subordinationsverhältnis herangezogen. 253 KIESER/GEHRING/BOLLINGER, N 6 zu Art. 1 UVG. 254 KIESER/GEHRING/BOLLINGER, N 1 zu Art. 1a UVG. 255 KIESER/GEHRING/BOLLINGER, N 2 f. zu Art. 1a UVG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 109 Die konkretisierende Bestimmung von Art. 1 UVV knüpft ausdrücklich an den Begriff des Arbeitnehmers aus dem der unselbständigen Tätigkeit nach Art. 5 AHVG an. Es sind die gesamten Umstände zu würdigen. Die Bezeichnung des Vertragsverhältnisses ist für die Bestimmung der anzuwendenden Normen nicht von Bedeutung.256 Das Verhältnis zwischen dem Landwirt und der mySaess kann als Arbeitsverhältnis qualifiziert werden (siehe Kap. III, N 24 ff.). Folglich fällt der Landwirt als obligatorisch zu versichernde Person nach Art. 1a UVG unter das Unfallversicherungsgesetz. b. Pflichten des Arbeitgebers zum Abschluss einer Versicherung Nach Art. 59 Abs. 1 UVG ist der Arbeitnehmer bei der SUVA versichert, wenn er unter die Aufzählung von Art. 66 UVG fällt. Der Arbeitgeber hat die Verpflichtung, die zu versichernden Arbeitnehmer 14 Tage vor Eröffnung oder Einstellung eines Betriebes zu melden. Bei den anderen Versicherten wird das Versicherungsverhältnis nach Art. 66 Abs. 2 UVG durch einen Vertrag zwischen dem Arbeitgeber und dem Versicherer oder durch die Zugehörigkeit zu einer Kasse aufgrund eines Arbeitsverhältnisses.257 Die Versicherungen nach Art. 66 Abs. 2 UVG unterliegen keinem Kontrahierungszwang. Falls keine Versicherung für den zu versichernden Arbeitnehmer gefunden werden kann für den zu versichernden Arbeitnehmer, so muss eine Zuweisung durch die Ersatzkasse verlangt werden.258 Der Landwirt, mit welchem die mySaess in einem Arbeitsverhältnis steht, fällt nicht in die Kategorien von Art. 66 UVG, da er hauptsächlich kleinere Wartungs-, Reinigungs- und sowie Vorbereitungsarbeiten für die Übernachtungen erbringt. Aus diesem Grund kann die mySaess als Arbeitgeberin für den Landwirt als Arbeitnehmer selbst eine Versicherung wählen. Vorausgesetzt wird einzig, dass die Versicherung nach Art. 58 UVG zugelassen ist. Die Wahl der Versicherung ist freigestellt, es muss jedoch zwingend eine Versicherung abgeschlossen werden. 256 KIESER/GEHRING/BOLLINGER, N 4 ff. zu Art. 1a UVG; BGE 115 V 55 E. 2d S. 58 f.; 141 V 313 E. 2.1 S. 314 f. 257 KIESER/SCHEIWILLER, N 2 ff. zu Art. 59 UVG. 258 KIESER/SCHEIWILLER, N 12 zu Art. 59 UVG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 110 c. Anwendbarkeit und räumliche Geltung des UVG Nach Art. 1 Abs. 1 des UVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Unfallversicherung anwendbar, ausser dieses UVG selbst sieht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vor. In Art. 1 Abs. 2 UVG sind die Bereiche aufgelistet, welche keine Anwendung finden (wie bspw. das Medizinalrecht nach lit. a oder die Registrierung von Unfallversicherten nach lit. b).259 Art. 2 des UVG legt den räumlichen Geltungsbereich des UVG fest. Grundsätzlich gilt im Schweizerischen Sozialversicherungsrecht das Territorialprinzip, wovon das UVG aber insofern abweicht, als es nach Art. 2 Abs. 1 und 2 UVG Versicherte auch bei kurzen Arbeitseinsätzen im Ausland weiterhin versichert sind und ausländische Arbeitnehmer von einem Arbeitgeber im Ausland, welche für beschränkte Zeit in der Schweiz sind, nicht versichert sind.260 Nach Art. 3 Abs. 1 UVG beginnt die Versicherung am Tag des Abschlusses des Arbeitsverhältnisses bzw. des ersten Lohnanspruches, spätestens aber dann, wenn sich der Arbeitnehmer auf den Arbeitsweg begibt. Beendet wird die Ver- sicherung nach Art. 3 Abs. 2 UVG am 31. Tag nach dem Tag, an dem der Anspruch auf mindestens den halben Lohn aufhört. In unserem Fall steht der Landwirt mit der mySaess in einem Arbeitsverhältnis in der Schweiz und geniesst folglich den Versicherungsschutz des UVG. Die Versicherung beginnt mit dem Abschluss des Einzelarbeitsvertrags bzw. spätestens ab dem Moment zu laufen, an dem sich der Landwirt auf den Arbeitsweg macht. Beendet wird die Ver- sicherung am 31. Tag nach dem Tag, an dem der Anspruch auf mindestens den halben Lohn aufhört hat zu bestehen. Somit ist nicht die Einstellung der Arbeit oder Beendigung des Vertrages von Relevanz, sondern das Wegfallen der Ansprüche des Landwirtes auf mindestens seinen halben Lohn.261 d. Umfang und Gegenstand der Versicherung Der Umfang der Unfallversicherung ist in Art. 6 des UVG statuiert. Grundsätzlich werden die Versicherungsleistungen bei Berufsunfällen, Nichtberufsunfällen oder 259 KIESER/SCHEIWILLER, N 10 zu Art. 1 UVG. 260 RIEMER-KAFKA/KADERLI, N 4 zu Art. 2 UVG. 261 RIEMER-KAFKA/LISCHER, N 23 zu Art. 3 UVG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 111 Berufskrankheiten gewährt. Diese sind in Art. 7 ff. UVG bzw. Art. 3 f. ATSG definiert. Mögliche Versicherungsleistungen werden in Art. 10 ff. UVG geregelt. e. Fazit Die mySaess ist verpflichtet, für den Landwirt als ihren Arbeitnehmer eine Unfallversicherung im Sinne des Unfallversicherungsgesetzes abzuschliessen. Da der Landwirt nicht unter die Bestimmung von Art. 66 UVG fällt, kann sie das bei einem beliebigen, zugelassenen Versicherer tun. Entscheidend ist, dass sie dazu verpflichtet ist und die Unfallversicherung eine obligatorische Versicherung darstellt. C. Berufliche Vorsorge (bV) Die berufliche Vorsorge bildet die 2. Säule der Schweizerischen Sozialvorsorge. Gemäss Art. 1 Abs. 1 BVG umfasst die berufliche Vorsorge alle Massnahmen auf kollektiver Basis, die den älteren Menschen, den Hinterbliebenen und Invaliden beim Eintreten eines Versicherungsfalles (Alter, Tod oder Invalidität) zusammen mit den Leistungen der eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) die Fort- setzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise erlauben. Bei der beruflichen Vorsorge handelt es sich um eine Arbeitnehmerversicherung, denn ihr unterstehen alle Arbeitnehmer, welche jährlich ein bestimmtes Einkommen erzielen.262 a. Geltungsbereich Gemäss Art. 5 Abs. 1 BVG gilt das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsoge ausschliesslich für Personen, die bei der eidge- nössischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert sind. Sodann unterstehen der obligatorischen Versicherung der beruflichen Vorsorge nach Art. 2 Abs. 1 BVG Arbeitnehmer, die das 17. Altersjahr überschritten haben und bei einem Arbeitgeber einen Jahreslohn von mehr als 21'510 Franken beziehen. Wenn der Arbeitnehmer weniger als ein Jahr bei einem Arbeitgeber beschäftigt ist, so gilt nach Art. 2 Abs. 2 BVG als Jahreslohn derjenige Lohn, den der Arbeitnehmer bei ganzjähriger Beschäftigung erzielen würde. 262 HÜRZELER, N 2 zu § 1. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 112 Berufsgruppen und Selbständigerwerbende können vom Bundesrat auf Antrag ihrer Berufsverbände gemäss Art. 3 BVG der obligatorischen Versicherung allgemein oder für einzelne Risiken unterstellt werden. Voraussetzung dafür ist, dass in den entsprechenden Berufen die Mehrheit der Selbständigewerbenden dem Verband angehören. Im vorliegenden Fall wird der Landwirt vermutungsweise das 17. Altersjahr erreicht haben. Der Landwirt untersteht gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG allerdings nur der beruflichen Vorsorge, wenn er aufgrund seiner Tätigkeit für die mySaess, zumindest aufgerechnet, mehr als 21'510 Franken pro Jahr verdient. b. Obligatorische Versicherung der Arbeitnehmer Arbeitnehmer, welche bei einem Arbeitgeber einen Jahreslohn von mehr als 21'510 Franken beziehen, unterstehen gemäss Art. 7 Abs. 1 BVG ab dem 1. Januar nach Vollendung des 17. Altersjahrs für die Risiken Tod und Invalidität bzw. ab 1. Januar nach Vollendung des 24. Altersjahrs auch für das Alter, der obligatorischen Versicherung. Dieser Lohn entspricht gemäss Art. 7 Abs. 2 BVG dem massgeblichen Lohn nach dem AHVG. Das AHV-beitragspflichtige Einkommen umfasst alle Bezüge des Arbeitnehmers, welche in einem wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehen. Dabei spielt es keine Rolle, ob das Arbeitsverhältnis bereits beendet ist, die Leistungen fällig sind oder freiwillig geleistet werden.263 Wir nehmen wiederum an, dass der Landwirt das 17. Altersjahr bereits überschritten hat und dass er jährlich wahrscheinlich mehr als 21'510 Franken verdient und somit gemäss Art. 7 Abs. 1 BVG obligatorisch dem BVG untersteht. c. Vorsorgepflicht des Arbeitgebers Der Arbeitgeber, der obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmer beschäftigt, muss nach Art. 11 Abs. 1 BVG eine in das Register für die berufliche Vorsorge eingetragene Vorsorgeeinrichtung errichten oder sich einer solchen anschliessen.264 Private und öffentliche Arbeitgeber werden somit verpflichtet, durch den Gründungsakt oder einen 263 VETTER-SCHREIBER, N 1 zu Art. 7 BVG; vgl. HÜRZELER, N 5 zu § 3. 264 HÜRZELER, N 188 zu § 2. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 113 Anschlussvertrag eine Vorsorgeeinrichtung zu bestimmen.265 Für den Anschlussvertrag, ein Innominatkontrakt sui generis, kommen primär die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts zur Anwendung.266 Wenn der Arbeitgeber nicht bereits über eine solche Vorsorgeeinrichtung verfügt, wählt er nach Art. 11 Abs. 2 BVG eine solche im Einverständnis mit seinem Personal oder der allfälligen Arbeitnehmervertretung. Vorliegend wird die mySaess als Arbeitgeberin sodann nach Art. 11 Abs. 1 BVG dazu verpflichtet, entweder für die berufliche Vorsorge eine eingetragene Vorsorgeeinrichtung zu errichten oder den Anschluss an eine solche zu vollziehen. D. Arbeitslosenversicherung (ALV) Die Arbeitslosenversicherung will den versicherten Personen nach Art. 1a Abs. 1 AVIG einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle aufgrund von Arbeitslosigkeit, Kurz- arbeit, schlechtem Wetter oder Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers garantieren. Beitragspflichtige Personen im Sinne der Arbeitslosenversicherung sind gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG der Arbeitnehmer, der nach AHVG versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist sowie gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. b AVIG der Arbeitgeber, der nach Art. 12 AHVG beitragspflichtig ist. Die Beiträge an die Arbeitslosenversicherung sind gestützt auf Art. 3 Abs. 1 AVIG je Arbeitsverhältnis vom massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung zu ent- richten. Vorliegend ist der Landwirt zum einen Arbeitnehmer der mySaess und somit dem AHVG unterstellt und zum anderen übt der Landwirt für die mySaess hinsichtlich der Arbeiten rund um die Übernachtung in den Tiny Houses eine unselbständige Erwerbstätigkeit aus. Demnach ist der Landwirt nach Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG versichert. Die mySaess ihrerseits tritt als Arbeitgeberin i.S.v. Art. 12 AHVG auf und ist deshalb nach Art. 2 Abs. 1 lit. b AVIG versichert. 265 BGE 135 I 28 E. 5.2 S. 37 f.; VETTER-SCHREIBER, N 1 zu Art. 11 BVG. 266 Urteil des BGer 9C_834/2013 vom 19. Mai 2014 E. 4.1; HÜRZELER, N 195 zu § 3; VETTER-SCHREIBER, N 4 zu Art. 11 BVG. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 114 IV. Fazit und Empfehlungen 1. Bau- und raumplanungsrechtliche Aspekte Bei den im Rahmen der Geschäftsidee von mySaess geplanten Tiny Houses handelt es sich aufgrund der bundesrechtlichen Minimalvorschriften von Art. 22 Abs. 1 RPG tendenziell um baubewilligungspflichtige Bauvorhaben; eine Baubewilligungsfreiheit ist jedoch nicht per se auszuschliessen. De lege lata ergeben sich für baubewilligungs- pflichtige Tiny Houses im interkantonalen Verhältnis keine signifikanten Unterschiede. Ein Tiny House kann auch der Baubewilligungspflicht unterliegen, wenn es als Fahrnisbaute ausgestaltet ist (auf Rädern oder anderweitig mobil). Wird von einer bundesrechtlichen Baubewilligungsfreiheit ausgegangen, zeigen sich kantonale Unterschiede: Im Kanton Luzern ist ein grundsätzlich baubewilligungsfreies Tiny House nach höchstens einem Monat; im Kanton Bern nach drei oder sechs Monaten und im Kanton Graubünden ausserhalb gewisser Zeiträume und Gebiete baubewilligungs- pflichtig. Bestehen Zweifel an der Baubewilligungspflicht, empfiehlt es sich, ein Baugesuch einzureichen oder mit der betreffenden Gemeinde den Austausch zu suchen. Untersteht das Tiny House einer Baubewilligungspflicht, so hat das Tiny House den Anforderungen der Zonenkonformität und der Erschliessung zu genügen sowie weitere Voraussetzungen zu erfüllen (Art. 22 Abs. 2 RPG), damit eine ordentliche Bau- bewilligung erteilt werden kann. Ein Tiny House ist in der Landwirtschaftszone und anderen Zonen ausserhalb der Bauzone grundsätzlich nicht zonenkonform. Infrage kommt deshalb primär eine Baubewilligung innerhalb der Bauzonen. Die Erschliessung verlangt, dass eine genügende Zufahrt besteht. Ein autark betriebenes Tiny House ist grundsätzlich möglich. Die weiteren Voraussetzungen verlangen die Einhaltung der Umwelt-, Gewässer- und Naturschutzgesetzgebung, die Beachtung des Energierechts, des Zweitwohnungsgesetzes sowie der kantonalen und kommunalen Bau- und Ge- staltungsvorschriften. Gestützt darauf wird empfohlen, ein Tiny House als Fahrnisbaute zu gestalten, damit das Zweitwohnungsgesetz nicht beachtet werden muss. Weiter wird empfohlen, die MuKEn anzuwenden, damit das gleiche Tiny House in verschiedenen Kantonen aufgestellt werden kann. Können einzelne Tiny Houses nicht mittels einer ordentlichen Baubewilligung bewilligt werden, so besteht die Möglichkeit einer ausserordentlichen Baubewilligung (Ausnahme- Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 115 bewilligung) innerhalb und ausserhalb der Bauzone. Innerhalb der Bauzone sehen die Bau- und Raumplanungsgesetze der Kantone Ausnahmebewilligungen im Sinne einer Generalklausel vor. Damit kann unter Umständen von einzelnen Bestimmungen der kantonalen und kommunalen Gesetzgebung abgewichen werden. Ausserhalb der Bauzone werden die Ausnahmebewilligungen weitestgehend bundesrechtlich geregelt. Die Ausnahmebewilligung für nichtlandwirtschaftliche Nebenbetriebe mit engem sachlichem Bezug i.S.v. Art. 24b RPG erscheint für die Geschäftsidee von mySaess als geeignet und bedeutsam. Für die Erteilung der Ausnahmebewilligung muss der landwirtschaftliche Betrieb eine Reihe von Voraussetzungen erfüllen. MySaess hat seinerseits das Geschäftsmodell an die gestellten Voraussetzungen anzupassen. Die durch mySaess vermittelte Übernachtungsmöglichkeit muss zwingend mit agrotouristischen Angeboten verbunden werden (z.B. Bed & Breakfast, Arbeiten im Stall etc.). Werden die Voraussetzungen erfüllt, so kann ein Tiny House in unmittelbarer Nähe zum Hof aufgestellt werden. Damit kann ein geeigneter Kompromiss zwischen der Bewilligungspflicht, der Naturnähe und betriebswirtschaftlichen Aspekten erreicht werden. 2. Vertrags- und sozialversicherungsrechtliche Aspekte Die mySaess kann das Verhältnis zwischen ihr und dem jeweiligen Landwirt nicht autonom, sondern nur innerhalb der gesetzlichen Schranken ausgestalten. Das Schweizerische Obligationenrecht sieht nämlich vor, dass die rechtlichen Bestimmungen eines Vertragstyps zur Anwendung gelangen, sobald das Vertragsverhältnis die Kriterien eines gesetzlichen Vertragstyps erfüllt. Unseres Erachtens sollte die mySaess das Ver- hältnis mit dem Landwirt proaktiv vertraglich regeln, um so ihren eigenen Absichten best- möglichst zu verwirklichen. Unter Berücksichtigung der rechtlichen Umstände raten wir der mySaess zum Abschluss eines Mietvertrages nach Art. 253 ff. OR betreffend die Gebrauchsüberlassung eines Teils des Grundstückes des Landwirts sowie zum Abschluss eines Einzelarbeitsvertrages i.S.v. Art. 319 ff. OR mit Arbeit auf Abruf im Stundenlohn hinsichtlich der Arbeiten, welche sich im Zusammenhang mit den Übernachtungen im Tiny House ergeben (wie z.B. Warten, Putzen usw.). Das Eingehen eines Miet- und Arbeitsverhältnisses gibt der mySaess einerseits Rechtssicherheit, zumal durch den Vertragsschluss künftige rechtliche Risiken minimiert bzw. vermieden werden. Andererseits gewährt eine vertragliche Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 116 Regelung der mySaess den Vorteil, dass sie bei einem allfälligen säumigen Verhalten des Landwirts u.a. die folgenden Rechtsbehelfe ergreifen kann: Wenn der Landwirt die Pflichten des Mietvertrages bei Übergabe des Mietobjekts nicht bzw. mangelhaft erfüllt, kann die mySaess gestützt auf Art. 258 OR gegen ihn vorgehen. Zudem haftet der Landwirt gegenüber der mySaess gesützt auf Art. 321e OR i.V.m. Art. 97 OR, falls er seine Pflichten aus dem Einzelarbeitsvertrag verletzt. Die mySaess hat in Bezug auf die vom Landwirt auf seinem Hof angebotenen Aktivitäten einen gewissen Entscheidungsspielraum, da der Landwirt entweder über diese Angebote selbständig und unabhängig mit den Gästen die entsprechende Verträge aushandeln darf oder die mySaess die Vermittlung bzw. den Abschluss dieser Verträge in eigener Person tätigt. Unseres Erachtens sollte der Landwirt die Verträge aus Überlegungen der Rechts- icherheit direkt mit den Gästen abschliessen, so dass es im Verhältnis zwischen der mySaess und dem Landwirt gar keines Agenturvertrages i.S.v. Art. 418 ff. OR bedarf. Aus sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht hat für die mySaess ausschliesslich der Abschluss eines Einzelarbeitsvertrages mit dem Landwirt rechtliche Folgen. Betreffend die Alters- und Hinterlassenenversicherung tritt die mySaess als Arbeitgeberin i.S.v. Art. 12 Abs. 1 AHVG auf, denn sie entrichtet dem Landwirt als versicherte Person gemäss Art. 1a Abs. 1 lit. a und lit. b AHVG Arbeitsentgelte nach Art. 5 Abs. 2 AHVG. Die mySaess wird deshalb aufgrund der Bestimmung von Art. 12 Abs. 3 AHVG dazu verpflichtet, 4.35 Prozent der Summe der an beitragspflichtige Personen bezahlten massgeben Löhne zu bezahlen. Die mySaess ist zudem verpflichtet, für den Landwirt als ihren Arbeitnehmer eine Unfallversicherung im Sinne des Unfallversicherungsgesetzes abzuschliessen. Diese ist obligatorisch und kann nicht vertraglich wegbedungen werden. Da der Landwirt nicht unter die Bestimmung von Art. 66 UVG fällt, kann sie die Unfallversicherung jedoch bei einem beliebigen, zugelassenen Versicherer abschliessen. Gestützt auf Art. 11 Abs. 1 BVG hat die mySaess hinsichtlich der beruflichen Vorsorge die Pflicht, eine in das Register für die berufliche Vorsorge eingetragene Vor- sorgeeinrichtung zu errichten oder sich einer solchen anzuschliessen, da sie den nach Art. 7 Abs. 1 BVG obligatorisch versicherten Landwirt beschäftigt. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 117 Die mySaess ist eine nach Art. 12 AHVG AHV-beitragspflichtige Arbeitgeberin und somit auch gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. b AVIG der Arbeitslosenversicherung unterstellt. Ladina Mathys Ena Emma Willi Lalo Rashidi Manuel Ursprung Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 118 V. Anhang Anhang I - Literaturverzeichnis RUCH ALEXANDER Kommentierung der Art. 22, 23, 25 und 35, in: Aemisegger Heinz/Moor Pierre/Ruch Alexander/Tschannen Pierre (Hrsg.), Praxiskommentar RPG, Baubewilligung, Rechtsschutz und Verfahren, 4. Band, Zürich/Basel/Genf 2020 (zit. RUCH, Prakomm. RPG, 4. Band, N … zu Art. … RPG) AMMANN CATERINA Kommentierung der Art. 412-418 OR, in: Widmer Lüchinger Corinne/Oser David (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 7. Aufl., Basel 2019 (zit. AMMANN, BSK, N ... zu Art. ... OR) BERNER MISCHA Walder Robert (Hrsg.), Luzerner Planungs- und Baurecht, Bern 2012 BIRCHLER ALEXANDRA Energieeffizienz im Gebäudebereich, Umsetzung der MuKEn in der Kantonalen Gesetzgebung, in: Jusletter 30. November 2015 CAVIEZEL GIERI/ FISCHER JEANNETTE Allgemeine Voraussetzungen der Bewilligungsfähigkeit von Bauten und Anlagen, Zonenkonformität ausserhalb der Bauzonen, in: Griffel Alain/Liniger Hans Ulrich/Rausch Heribert/Thurnherr Daniela (Hrsg.), Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, Zürich/Basel/ Genf 2016 (zit. CAVIEZEL/FISCHER, FHB, S. …) DAJCAR NINA Natur- und Landschaftsschutz; Gewässerschutz; Walderhaltung, in: Griffel Alain/Liniger Hans U./Rausch Heribert/Thurnherr Daniela (Hrsg.), Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, Expertenfach- wissen für die Praxis, Zürich/Basel/Genf 2016, S. 341 ff. FAVRE ANNE -CHRISTINE Kommentierung der Art. 1, 3, 4, 19, 20, 23, in: Keller Peter M./Zufferey Jean-Baptiste/Fahrländer Karl- Ludwig (Hrsg.), Kommentar NHG / Commentaire LPN, Ergänzt um Erläuterungen zu JSG und BGF / Augmenté d’aspects choisis LChP et LFSP, 2. Auflage, Zürich/ Basel/Genf 2019. (zit. FAVRE, Kommentar NHG, N … zu Art. … NHG) Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 119 FREY FELIX Kommentierung der Art. 3 ff. AHVG, in: Frey Felix/Mosimann Hans-Jakob/Bollinger Susanne (Hrsg.), AHVG/IVG Kommentar, Bundesgesetze über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, die Invaliden- versicherung und den Allgemeinen Teil des Sozialver- sicherungsrechts (ATSG) mit weiteren Erlassen, Zürich 2018 (zit. FREY, N ... zu Art. … AHVG) GREBSKI LUKASZ/ MEIER FABIAN Kommentierung des Art. 319 OR, in: Kren Kostkiewicz Jolanta et al. (Hrsg.), OR Kommentar, Schweizerisches Obligationenrecht, 3. Aufl., Zürich 2016 (zit. GREBSKI/MEIER, N ... zu Art. 319 OR) HÜRZELER MARC Berufliche Vorsorge, Ein Grundriss für Studium und Praxis, Basel 2020 (HÜRZELER, N ... zu § ...) JEANNERAT ELOI Kommentierung der Art. 14, 17, 19 und 20 RPG, in: Aemisegger Heinz/Moor Pierre/Ruch Alexander/ Tschannen Pierre (Hrsg.), Nutzungsplanung, 1. Band, Zürich/Basel/Genf 2016 (zit. JEANNERAT, Prakomm. RPG, 1. Band, N … zu Art. … RPG) JEANNERAT ELOI/ MOOR PIERRE. Kommentierung der Art. 14 und 17 RPG, in: Aemisegger Heinz/Moor Pierre/Ruch Alexander/ Tschannen Pierre (Hrsg.), Nutzungsplanung, 1. Band, Zürich/Basel/Genf 2016 (zit. JEANNERAT/MOOR, Prakomm. RPG, 1. Band, N … zu Art. … RPG) KIESER UELI Kommentierung der Art. 1 ff. AHVG, in: Stauffer Hans- Ulrich/Cardinaux Basile (Hrsg.), RBS - Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2020 (zit. KIESER, N ... zu Art. … AHVG) KIESER UELI/ GEHRING KASPAR/ BOLLINGER SUSANNE Kommentierung der Art. 1 ff. UVG, in: Kieser Ueli/Gehring Kaspar/Bollinger Susanne (Hrsg.), KVG/UVG Kommentar – Bundesgesetz über die Krankenversicherung, Unfallversicherung und den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), OFK – Orell Füssli Kommentar, Zürich 2018 (zit. KIESER/GEHRING/BOLLINGER, N ... zu Art. … UVG) Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 120 KOLLER ALFRED Dienstleistungsverträge – Begriff, Arten, rechtliche Grundlagen, in: AJP 2014, S. 1627 ff. MORF PETER Lohn und besondere Vergütungsformen im privat- rechtlichen Arbeitsverhältnis, Bern 2011 MUGGLI RUDOLF Kommentierung des Art. 18 RPG, in: Aemisegger Heinz/Moor Pierre/Ruch Alexander/Tschannen Pierre (Hrsg.), Nutzungsplanung, 1. Band, Zürich/Basel/Genf 2016 (zit. MUGGLI, Prakomm. RPG, 1. Band, N … zu Art. … RPG) DERSELBE in: Aemisegger Heinz/Moor Pierre/Ruch Alexander/ Tschannen Pierre (Hrsg.), Bauen ausserhalb der Bauzone, 2. Band, Zürich/Basel/Genf 2017 (zit. MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N … zu Art. … RPG) MÜLLER CHRISTOPH Contrats de droit suisse, Bern 2021 PÄRLI KURT Kommentierung der Art. 418a-418v OR, in: Widmer Lüchinger Corinne/Oser David (Hrsg.), Basler Kom- mentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 7. Aufl., Basel 2019 (zit. PÄRLI, BSK, N ... zu Art. ... OR) PORTMANN WOLFGANG/ RUDOLPH ROGER Kommentierung der Art. 319-362 OR, in: Widmer Lüchinger Corinne/Oser David (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 7. Aufl., Basel 2019 (zit. PORTMANN/RUDOLPH, BSK, N ... zu Art. ... OR) REHBINDER MANFRED/ STÖCKLI JEAN-FRITZ Berner Kommentar, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Die einzelnen Vertragsverhältnisse, Der Arbeitsvertrag, Art. 319- 362 OR, 2. Aufl., Bern 2010 (zit. REHBINDER/STÖCKLI, BK, N ... zu Art. … OR) REY HEINZ/ STREBEL LORENZ Kommentierung der Art. 664-712, 780 ZGB und Art. 20, 56 SchlT ZGB, in: Geiser Thomas/Wolf Stephan (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, Art. 457-977 ZGB, Art. 1-61 SchlT ZGB, 6. Aufl., Basel 2019 (zit. REY/STREBEL, BSK ZGB II, N … zu Art. … ZGB) Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 121 RIEMER-KAFKA GABRIELA Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, 7. Aufl., Bern 2019 (zit. RIEMER-KAFKA, Sozialversicherungs- recht) RIEMER-KAFKA GABRIELA/ KADERLI OLIVIA Kommentierung der Art. 1 ff. UVG, in: Hürzeler Marc/Kieser Ueli (Hrsg.), Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, UVG – Bundesgesetz über die Unfallversicherung, Bern 2018 (zit. RIEMER-KAFKA/KADERLI, N ... zu Art. … UVG) RIEMER-KAFKA GABRIELA/ LISCHER BARBARA Kommentierung der Art. 1 ff. UVG, in: Hürzeler Marc/Kieser Ueli, (Hrsg.), Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, UVG – Bundesgesetz über die Unfallversicherung, Bern 2018 (zit. RIEMER-KAFKA/LISCHER, N ... zu Art. … UVG) RUCH ALEXANDER/ MUGGLI RUDOLF Kommentierung der Art. 16, 16a und 16b, in: Aemisegger Heinz/Moor Pierre/Ruch Alexander/ Tschannen Pierre (Hrsg.), Bauen ausserhalb der Bauzone, 2. Band, Zürich/Basel/Genf 2017 (zit. RUCH/MUGGLI, Prakomm. RPG, 2. Band, N … zu Art. … RPG) SCHÄLI JUDITH Alltags- und Freizeitlärm im Umweltrecht – Eine rechtliche Einführung mit Erläuterungen zur aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichts, in: URP 2019, S. 611 ff. STUTZ HANS/ KEHRLI JEANNETTE Kommentierung der Art. 11 und 12 GschG, in: Hettich Peter/Jansen Luc/Norer Roland (Hrsg.), Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und zum Wasserbaugesetz / Commentaire de la loi sur la protection des eaux et de la loi sur l’aménagement des cours d’eau, Zürich/ Basel/Genf 2016 (zit. STUTZ/KEHRLI, Kommentar GschG, N … zu Art. … GschG) VETTER-SCHREIBER ISABELLE Kommentierung der Art. 7 ff. BVG, in: Vetter-Schreiber Isabelle (Hrsg.), Kommentar BVG/FZG, Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters, Hinterlassenen- und Invaliden- versorgung (Freizügigkeitsgesetz), mit weiteren Erlas- sen, 4. Aufl., Zürich 2021 (zit. VETTER-SCHREIBER, N … zu Art. …) Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 122 WALDMANN BERNHARD/ HÄNNI PETER Handkommentar RPG, Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG), Bern 2006 (zit. WALDMANN/HÄNNI, Handkomm. RPG, N … zu Art. … RPG) WEBER ROGER Kommentierung der Art. 253-273c OR, in: Widmer Lüchinger Corinne/Oser David (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 7. Aufl., Basel 2019 (zit. WEBEr, BSK, N ... zu Art. ... OR) Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 123 Anhang II – Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz AG Aktiengesellschaft AGR Amt der Gemeinden für Raumplanung AHV Alters- und Hinterlassenenversicherung AHVG Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 20. Dezember 1946 (SR 831.10) AHVV Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 31. Oktober 1947 (SR 831.101) AJP Aktuelle Juristische Praxis ALV Arbeitslosenversicherung Art. Artikel ATSG Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2020 (SR 830.1) Aufl. Auflage AVIG Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz) vom 25. Juni 2021 (SR 837.0) BauG BE Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985 (BSG 721.0) BauV BE Bauverordnung des Kantons Bern vom 6. März 1985 (BSG 721.1) BE Bern BewD BE Dekret über das Baubewilligungsverfahren des Kantons Bern vom 22. März 1994 (BSG 725.1) BGBB Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991 (SR 211.412.11) BGE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts (Lausanne) BGer Bundesgericht BGF Bundesgesetz über die Fischerei vom 21. Juni 1991 (SR 923.0) BK Berner Kommentar BLN Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler BSK Basler Kommentar bspw. beispielsweise bV Berufliche Vorsorge Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 124 BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) BVG Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 25. Juni 1982 (SR 831.40) BVGer Bundesverwaltungsgericht BVR/JAB Bernische Verwaltungsrechtsprechung/ Jurisprudence administrative bernoise bzw. beziehungsweise ca. Circa d.h. das heisst DBG Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990 (SR 642.11) E. Erwägung EAV Einzelarbeitsvertrag EdDK Konferenz Kantonaler Energiedirektoren EFTA Europäische Freihandelsassoziation EnFK Energiefachstellenkonferenz EnG Energiegesetz vom 30. September 2016 (SR 730.0) EnV Energieverordnung vom 1. November 2017 (SR 730.01) et. al. et alii (= und weitere) EU Europäische Union f. und folgende ff. und fortfolgende FZG Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 17. Dezmeber 1993 (SR 831.42) GAV Gesamtarbeitsvertrag GR Graubünden GschG Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar 1991 (SR 814.20) Handkomm Handkommentar Hrsg. Herausgeber HS Herbstsemester i.d.R. in der Regel Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 125 i.S. im Sinne i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit ISOS Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz von nationaler Bedeutung ISOS und Ortsbildschutz IV Invalidenversicherung IVS Bundesinventar der historischen Verkehrswege der Schweiz JSG Bundesgesetz über die Jagd und den wildlebender Säugetiere und Vögel vom 20. Juni 1986 (SR 922.0) KGer Kantonsgericht KRG GR Raumplanungsgesetz für den Kanton Graubünden vom 6. Dezember 2004 (BR 801.100) Kt. Kanton lit. litera LSV Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (SR 814.41) LU Luzern m Meter m.a.W. mit anderen Worten m.E. meines Erachtens m.w.H. mit weiteren Hinweisen m.w.Verw. mit weiteren Verweisen MuKEn Mustervorschriften der Kantone im Energiebereich N Randnote NAV Normalarbeitsvertrag NHG Bundesgesetz über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (SR 451) Nr. Nummer OFK Orell Füssli Kommentar OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, SR 220) PBG LU Planungs- und Baugesetz des Kantons Luzern vom 7. März 1989 (SRL 735) Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung 126 PBV LU Planungs- und Bauverordnung des Kantons Luzern vom 29. Oktober 2013 (SRL 736) Prakomm Praxiskommentar RBS Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht RPG Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, SR 700) S. Seite SIA Schweizerischer Ingenieur- und Architektenverein SR Systematische Sammlung des Bundesrechts SUVA Schweizerische Unfallversicherungsanstalt t Tonne u.a. unter anderem/anderen u.U. unter Umständen URP Umweltrecht in der Praxis usw. und so weiter UV Unfallversicherung UVG Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 20. März 1981 (SR 832.202) UVV. Verordnung über die Unfallversicherung vom 20. Dezember 1987 (SR 802.202) VGer Verwaltungsgericht vgl. vergleiche VSA Verband Schweizer Abwasser- und Gewässerschutzfachleute WaG Bundesgesetz über den Wald vom 4. Oktober 1991 (SR 921.0) WEG Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 4. Oktober 1874 (SR 843) z.B. zum Beispiel ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) Ziff. Ziffer zit. zitiert als ZWG Bundesgesetz über Zweitwohnungen vom 20. März 2015 (SR 702) ZWV Zweitwohnungsverordnung vom 4. Dezember 2015 (SR 702.1) Baubewilligungspflicht Das Bundesrecht regelt die Baubewilligungspflicht in Art. 22 Abs. 1 RPG Anwendungsbereich Baubewilligungspflichtig ist die Errichtung und Änderung von Bauten und Anlagen (Art. 22 Abs. 1 RPG) Baute und Anlage Künstlich geschaffen, feste Beziehung zum Erdboden, auf Dauer angelegt, Auswirkung auf Raum, Erschliessung und Umwelt Errichtung und Änderung Neubauten, Wiederaufbauten, Umbauten, Anbauten, Zweckänderungen und Sanierungen, die über das übliche Mass einer Renovation hinausgehen Baubewilligungsfreiheit Sind die Voraussetzungen nicht gegeben, so ist keine Baubewilligung i.S.v. Art. 22 RPG erforderlich Voraussetzungen nicht gegebenVoraussetzungen gegeben Kantonale Baubewilligungspflicht Die Kantone können weitere Bauvorhaben einer Baubewilligungspflicht unterstellen und hiervon wiederum gewisse ausnehmen. Es sind die kantonalen Bau- und Planungsgesetze zu konsultieren Rechtsgutachten: Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung Anhang III Prüfschema zur Baubewilligungspflicht (Kap. II, N. 2 ff. ) Künstlich geschaffene Einrichtung Die Baute und Anlage muss künstlich geschaffen sein. Feste Beziehung zum Erdboden Irgendwie verbunden mit dem Erdboden, keine feste Verankerung notwendig. Auf Dauer angelegt Über nicht unerhebliche Zeiträume. Kein quantitatives zeitliches Kriterium gegeben. Auswirkung auf Raum, Erschliessung und Umwelt Auswirkung auf Raum, Erschliessung und Umwelt. Erheblichkeit der Auswirkungen Auswirkungen derart erheblich, dass Interesse der Öffentlichkeit oder Nachbarn an vorgängiger Kontrolle besteht. Erheblichkeit je eher zu bejahen, desto empfindlicher die Umgebung. Baubewilligungspflicht Wenn Voraussetzungen gegeben, so besteht eine bundesrechtliche Baubewilligungspflicht. Minimalvorschrift kann kantonal nicht eingeschränkt werden. Rechtsgutachten: Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung Anhang IV Prüfschema zur ordentlichen Baubewilligung (Kap. II, N 40 ff.) Zonen- konformität Nein Entspricht das Tiny House dem Zweck der Nutzungszone? (Kap II, N 41 ff.) Erschliessung Verfügt das Grundstück, auf dem das Tiny House zu liegen kommt, über eine hinreichende Erschliessung? (Kap II, N 78 ff.) Übrige Voraussetzungen Werden die Voraussetzung der Umwelt-, Gewässer- und Naturschutzgesetzgebung eingehalten? Werden die Energievorschriften eingehalten? Wird das Zweitwohnungsgesetz eingehalten? Werden die kantonalen und kommunalen Bauvorschriften eingehalten? (Kap II, N 84 ff.) Ja Ja Ordentliche Baubewilligung Es kann eine ordentliche Baubewilligung i.S.v. Art. 22 RPG erteilt werden. Ausserordentliche Baubewilligung Es ist zu prüfen ob eine Ausnahmebewilligung nach Art. 23 RPG, 24 ff. RPG und 37a RPG erteilt werden kann. (Kap. II, N 132 ff.) Ja Nein Nein Standort- evaluation Es ist zunächst zu prüfen, in welcher Nutzungszone das Tiny House zu liegen kommen soll. Davon abhängig sind die Zonenkonformität, die Erschliessung und die weiteren Voraussetzungen. Entspricht das Tiny House dem Zweck der Nutzungszone? (Kap II, N 41 ff.) Rechtsgutachten: Gesetzliche Rahmenbedingungen für die touristische Nutzung von Tiny Houses in naturnaher Umgebung Anhang V Prüfschema zur Ausnahmebewilligung (Kap II, N 132 ff.) Ordentliche Ausnahmebewilligung Wenn keine der Erleichterten Ausnahmebewilligungen möglich sind, kommt die ordentliche Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG und 39 RPV in Frage Erleichtere Ausnahmebwilligungen Spezialtatbestände sind i.d.R. geknüpft an eine bestehende Baute und Anlage. Die Spezialtatbestände sind primär zu prüfen. Ausnahmebewilligung ausserhalb der Bauzone Die Ausnahmebewilligungen ausserhalb der Bauzone können in ordentliche und erleichte Ausnahmebewilligungen unterteilt werden. (Kap. II, N 141) Ausnahmebewilligung innerhalb der Bauzone Richten sich nach Art. 23 RPG nach kantonalem Recht (Kap. II, N 133 ff) Ausnahmebewilligung Ausnahmebewilligung differenzieren zwischen ausserhalb und innerhalb der Bauzone Zweckänderung ohne bauliche Massnahme Art. 24a RPG (Kap. II, N 150) Nichtlandwirtschaftliche Nebenbetriebe Art. 24b RPG (Kap. II, N 157) Bestehende Zonenwidrige Bauten und Anlagen Art. 24c RPG Landwirtschaftsfremde Wohnnutzung und schützenswerte Bauten und Anlagen Art. 24d RPG Hobbymässige Tierhaltung Art. 24e RPG Zonenfremde gewerbliche Bauten und Anlagen Art. 37a RPG Art. 24 RPG Ausnahmebewilligung möglich wenn: Standortgebunden (lit. a) oder als Standortgebunden definiert i.S.v. Art. 39 RPV und keine überwiegende Interessen entgegenstehen (lit. b). (Kap. II, N 173 ff.) Bundesrechtliche Ausnahmebewillgung Kantonale Ausnahmebewilligung Kantonale Einschränkungen Die Kantone dürfen keine weiteren Ausnahmen vorsehen, allerdings dürfen sie weitergehende Voraussetzungen für die Erteilung der Ausnahmebewilligung schaffen. Kein Spezialtatbestand gegeben Ein Spezialtatbestand gegeben

S. 1 ff. DONATSCH ANDREAS / FLACHSMANN STEFAN / HUG MARKUS / WEDER ULRICH Schweizerisches Strafgesetzbuch

@unilu.ch 041 229 55 91 Fachstudienberatung und Michael Widmer, BA Raum 3.A53 Mobilitätsberatung

und möglichen Lösungen u.a. Trachsel Daniel R., Spezialfragen im Umfeld des schei- dungsrechtlichen

: Princeton University Press. - Sachs, Jeffrey. 2015. The Age of Sustainable Development. New York:

. Gleichzeitig gibt es eine wachsende Zahl von Ethnologen, die als Entwicklungsexperten und

Microsoft Word - Stadler Hansjörg.doc H S W L U Z E R N C C F W Z e n t r a l s t r a s s e 9 C H — 6 0 0 2 L u z e r n T : 0 4 1 — 2 2 8— 4 1— 7 0 F : 0 4 1 — 2 2 8— 4 1— 7 1 E : c c f w @ h s w . f h z . c h W : w w w . c c f w . c h Masterarbeit 14. April 2007 Das Ermessen der Staatsanwaltschaft im abgekürzten Verfahren nach dem Entwurf des Bundesrates zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung (E StPO) von Hansjörg Stadler H S W L U Z E R N C C F W Z e n t r a l s t r a s s e 9 C H — 6 0 0 2 L u z e r n T : 0 4 1 — 2 2 8— 4 1— 7 0 F : 0 4 1 — 2 2 8— 4 1— 7 1 E : c c f w @ h s w . f h z . c h W : w w w . c c f w . c h Das Ermessen der Staatsanwaltschaft im abgekürz- ten Verfahren nach dem Entwurf des Bundesrates zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung (E StPO) Masterarbeit Klasse Forensik II eingereicht am 14. April 2007 von Hansjörg Stadler Dr. iur. Staatsanwalt des Bundes Alpenstrasse 24 3066 Stettlen Tel. Nr. 031 322 45 50 hansjoerg.stadler@ba.admin.ch betreut durch: Prof. Dr. iur. Jürg-Beat Ackermann Prorektor, Universität Luzern Hirschengraben 31 6003 Luzern Tel. Nr. 041 228 77 24 juerg-beat.ackermann@unilu.ch III Inhaltsverzeichnis INHALTSVERZEICHNIS III LITERATURVERZEICHNIS V MATERIALIEN VIII ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS IX MANAGEMENT SUMMARY XI EINLEITUNG 1 1. Kapitel: Grundlagen 2 1.1 Das abgekürzte Verfahren nach Art. 365 ff. E StPO 2 1.1.1 Vorbemerkung 2 1.1.2 Die „Parteien“ und die Absprachebeteiligten 3 1.1.3 Geständnis über den wesentlichen Sachverhalt 4 1.1.4 Suspensiv bedingte „Parteiabsprache“ (Prozessvereinbarung) 5 1.1.5 Abgekürztes Verfahren bis zur bereinigten Anklageschrift 5 1.1.6 Unterschiedliche Funktion und Interessen der „Parteien“ 11 1.2 Erfahrungen in den Kantonen Tessin, Basel-Landschaft und Zug mit dem abgekürzten Verfahren 12 2. Kapitel: Grundlagen und Reichweite des Ermessens der Staatsanwaltschaft im abgekürzten Verfahren 14 2.1 Ermessen als Rechtsfigur des Verwaltungsrechts 14 2.2 Die im Verwaltungsrecht entwickelten Grundsätze des Ermessens 15 2.2.1 Pflichtgemässes Ermessen 15 2.2.2 Arten des Ermessens 17 2.2.3 Form der Einräumung des Ermessens 17 2.2.4 Ermessensfehler 18 2.2.5 Anfechtbarkeit der Ermessensausübung 18 2.3 Ermessen der Staatsanwaltschaft im abgekürzten Verfahren 18 2.3.1 Vor Einreichen des Gesuchs 20 2.3.2 Nach Einreichen des Gesuchs 21 2.3.3 Beim Entscheid über die Durchführung des abgekürzten Verfahrens 23 2.3.4 Bis und mit der Abfassung des Entwurfs der Anklageschrift 25 2.3.5 Bei der Bereinigung der Anklageschrift (= gemeinsamer Urteilsvorschlag) 28 IV 2.4 Unterschiedliches Ermessen der Staatsanwaltschaft im abgekürzten und ordentlichen Verfahren? 31 3. Kapitel: Opportunitätsprinzip im abgekürzten Verfahren 32 3.1 Legalitätsprinzip und Opportunitätsprinzip de lege lata 32 3.2 Erweiterte Opportunitätsgründe im Art. 8 Abs. 2 E StPO 32 3.3 Verhältnis Opportunitätsprinzip und abgekürztes Verfahren 32 3.4 Anwendung der Opportunitätsgründe im Rahmen des abgekürzten Verfahrens 33 4. Kapitel: Beschwerdemöglichkeit im abgekürzten Verfahren? 34 4.1 Gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft nach Art. 366 Abs. 1 E StPO 34 4.1.1 Kein ordentliches Rechtsmittel 34 4.1.2 Allgemeine Aufsichtsbeschwerde 35 4.2 Im Zusammenhang mit Absprachen 35 5. Kapitel: Ausblick 35 ERKLÄRUNG 38 ANHÄNGE 39 1. Kommission des Nationalrates, 05.092 s Strafprozessrecht. Vereinheitlichung („Gesetzesfahne“ zu Art. 365 – 369 E StPO) 39 2. Gang des abgekürzten Verfahrens gemäss Botschaft des Bundesrates (Schema) 43 3. Staatsanwaltliches Ermessen im abgekürzten Verfahren (tabellarische Übersicht anhand von Beispielen) 44 V Literaturverzeichnis Arzt Gunther (1992). Geständnisbereitschaft und Strafrechtssystem. In: J. Gauthier, D. Marti & N. Schmid (Hrsg.), Aktuelle Probleme der Kriminalitätsbekämpfung: Festschrift zum 50jährigen Bestehen der SKG. Bern: Stämpfli + Cie AG (S. 233-248), (zit. ARZT). Bommer Felix (2006). Die Beschleunigung des Strafverfahrens - Landesbericht Schweiz. In: J. Czapska (Hrsg.), Archivum Juridicum Cracoviense, Beschleunigung des Strafverfahrens im internationalen Vergleich Ideen und Praxis, Vol. XXXVII-XXXVIII. Krakau: Wydawnictwo Oddzialu Polskiej Akademii Nauk (S. 125-177), (zit. BOMMER). Braun Robert (2003). Strafprozessuale Absprachen im abgekürzten Verfahren, „Plea bargai- ning“ im Kanton Basel-Landschaft?, Diss. Uni Basel. Liestal: Verlag des Kantons Basel- Landschaft (zit. BRAUN, Diss.). Braun Robert (2001). Das abgekürzte Verfahren nach der StPO des Kantons Basel- Landschaft vor dem Hintergrund der Diskussion um informelle Absprachen im Strafprozess. In: AJP 2/01, S. 147-154, (zit. BRAUN, Abgekürztes Verfahren). Brunner Andreas (2002). Problematischer Deal mit der Gerechtigkeit. NZZ vom 18.9.2002, S. 16, (zit. BRUNNER, Deal). Brunner Andreas (1997). Herr Brunner, ist das Basler „plea bargaining“-Modell sinnvoll? In: Plädoyer 3/97, S. 27, (zit. BRUNNER, pläd). Donatsch Andreas (2004). Das schweizerische Strafprozessrecht. In: SJZ 100, Nr. 13, S. 321-328, (zit. DONATSCH, Strafprozessrecht). Donatsch Andreas & Braun Robert (2000). “Richter verkommen zu Statisten”. In: Plädoyer 6/00, S. 6-8, (zit. DONATSCH/BRAUN pläd). Donatsch Andreas (1992). Vereinbarungen im Strafprozess. In: J. Gauthier, D. Marty & N. Schmid (Hrsg.), Aktuelle Probleme der Kriminalitätsbekämpfung: Festschrift zum 50jährigen Bestehen der SKG. Bern: Stämpfli + Cie AG (S. 159-177), (zit. DONATSCH Vereinbarun- gen). Forster Marc (2004). Grenzen der Zulässigkeit von Prozessvereinbarungen im Strafverfah- ren. In: ZBJV Band 140, S. 288-291, (zit. FORSTER). Goldschmid Peter (2005). Auf dem Weg zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung, Referat vor dem Forum für Kriminalwissenschaften am 14.11.2005 in Bern (unveröffent- licht), (zit. GOLDSCHMID). Gygi Fritz (1986). Verwaltungsrecht, Eine Einführung. Bern: Stämpfli + Cie AG, (zit. GYGI Verwaltungsrecht). VI Gygi Fritz (1983). Bundesverwaltungsrechtspflege (2. Aufl.). Bern: Stämpfli + Cie AG, (zit. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege). Häfelin Ulrich, Müller Georg & Uhlmann Felix (2006). Allgemeines Verwaltungsrecht (5.Aufl.). Zürich/Basel/Genf: Schulthess Juristische Medien AG, (zit. HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN). Hauser Robert, Schweri Erhard & Hartmann Karl (2005). Schweizerisches Strafprozess- recht (6. Aufl.). Basel/Genf/München: Helbling & Lichtenhahn, (zit. HAUSER/SCHWERI/ HARTMANN). Jaggi Emanuel (2006). Die prototypische Absprache, Legitimität im Lichte des Strafzumes- sungsrechts, Diss. Uni Bern. Bern: Stämpfli + Cie AG, (zit. JAGGI). Kaufmann Ariane (2006). Das abgekürzte Verfahren gemäss Art. 365 ff. E-StPO, Darstel- lung und Vereinbarkeit mit den strafprozessualen Verfahrensgrundsätzen. Unveröffentlichte Masterarbeit an der Universität Luzern, verfasst bei Felix Bommer, (zit. KAUFMANN). Kuhn André (1998). Le Plea bargaining américain est-il propre à inspirer le législateur suisse? In: ZStrR 116, S. 73-94, (zit. KUHN). Mettler Christoph (2000). Staatsanwaltschaft, Position innerhalb der Gewaltentrias, Funkti- on im Strafprozess und aufsichtsrechtliche Situation sowie ein Vorschlag zur Neuordnung, Diss. Uni Fribourg. Basel/Genf/München: Helbling & Lichtenhahn, (zit. METTLER). Oberholzer Niklaus (2005). Grundzüge des Strafprozessrechts, dargestellt am Beispiel des Kantons St. Gallen, (2. Aufl.). Bern: Stämpfli + Cie AG, (zit. OBERHOLZER, Grundzüge). Oberholzer Niklaus (1993). Absprachen im Strafverfahren - pragmatische Entlastungsstrate- gie oder Abkehr vom strafprozessualen Modell? In: ZStrR 111, S. 157-174, (zit. OBERHOLZER, Absprachen). Oberholzer Niklaus (1992). Informelle Absprachen im Strafverfahren. In: AJP 1/92, S. 7-16, (zit. OBERHOLZER, Informelle Absprachen). Riklin Franz (2006). Strafprozess: Gerichte verlieren an Bedeutung. In: Plädoyer 4/06, S. 28- 31, (zit. RIKLIN, Gerichte). Riklin Franz (2001). Strafprozessrechtsreform in Österreich und der Schweiz. Eine verglei- chende Betrachtung. In: ZStrR 119, S. 371-409, (zit. RIKLIN Strafprozessrechtsreform). Satzger Helmut (2005). Absprachen im Strafprozess. In: J. Bockemühl (Hrsg.), Handbuch des Fachanwalts Strafrecht (3. Aufl.). München: Luchterhand (S. 1259-1296), (zit. SATZGER). VII Schmid Niklaus (2004). Eine Einführung auf der Grundlage des Strafprozessrechtes des Kan- tons Zürich und des Bundes (4. Aufl.). Zürich/Basel/Genf: Schulthess Juristische Medien AG, (zit. SCHMID, Strafprozessrecht). Schmid Niklaus (2002). Plea bargaining - sinnvolle Entlastung der Strafjustiz. NZZ vom 18.9.2002, S. 16, (zit. SCHMID, Plea bargaining). Schlauri Regula (1999). Die abgekürzten Verfahren in den Strafprozessordnungen der Kan- tone Baselland und Tessin - eine schweizerische Form des US-amerikanischen plea bargai- ning? In: J.-B. Ackermann (Hrsg.), Strafrecht als Herausforderung: Analysen und Perspekti- ven von Assistierenden des Rechtswissenschaftlichen Instituts der Universität Zürich zur Emeritierung von Professor Niklaus Schmid. Zürich: 1999 (S. 479-491), (zit. SCHLAURI). Schwander Daniel (2007). Plea Bargaining als "abgekürztes Verfahren" im Entwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung. In: SJZ 103, Nr. 6, S. 142-147 (zit. SCHWANDER). Schwarzenbach-Hanhart Hans Rudolf (1997). Grundriss des allgemeinen Verwaltungs- rechts (11. Aufl.). Bern: Stämpfli + Cie AG, (zit. SCHWARZENBACH). Sticher Peter (2003). Möglicher Verhandlungsspielraum der Strafjustiz bei Absprachen im abgekürzten Verfahren gemäss dem Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessord- nung vor dem Hintergrund der Beschleunigung von Wirtschaftsstraffällen. Unveröffentlichte Diplomarbeit, NDS BWK, HSW Luzern (zit. STICHER). Vest Hans (2000). Amerikanisierung des Schweizerischen Strafprozesses? In: Meier-Schatz Chr. und Schweizer R. (Hrsg.), Recht und Internationalisierung, Festgabe der Juristischen Abteilung der Universität St. Gallen zum Juristentag 2000. Zürich: Schulthess Juristische Medien AG, (S. 293-307), (zit. VEST). Weigend Thomas (1990). Abgesprochene Gerechtigkeit - Effizienz durch Kooperation im Strafverfahren? In: (deutsche) Juristenzeitung (JZ 17/1990). Tübingen, S. 774-782, (zit: WEIGEND). Wieser Charlotte (2003). Kritische Anmerkungen zum abgekürzten Verfahren gemäss Art. 385 ff. VE StPO. In: BJM 2003/1, S. 1-27, (zit. WIESER). Wiprächtiger Hans (2006). Kontrolle der Strafjustiz durch Medien und Öffentlichkeit auch im Untersuchungsverfahren - eine Illusion? In: M. Pieth & K. Seelmann (Hrsg.), Prozessuales Denken als Innovationsanreiz für das materielle Strafrecht, Kolloquium zum 70. Geburtstag von Detlef Krauss. Basel: Helbling & Lichtenhahn (S. 101-112), (zit. WIPRÄCHTIGER). VIII Materialien Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, Bundesamt für Justiz, Bern, 2001 http://www.bj.admin.ch/etc/medialib/data/sicherheit/gesetzgebung/strafprozess.Par.0014.File. tmp/vn-ber-1-d.pdf (Stand 4.4.2007) Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung, Bundesamt für Justiz, Bern, 2001 http://www.bj.admin.ch/etc/medialib/data/sicherheit/gesetzgebung/strafprozess.Par.0020.File. tmp/vn-ve-1-d.pdf (Stand 4.4.2007) Zusammenfassung der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens über die Vorentwürfe zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung und zu einem Bundesgesetz über das Schweizeri- sche Jugendstrafverfahren, BJ, Bern Februar 2003 http://www.bj.admin.ch/etc/medialib/data/sicherheit/gesetzgebung/strafprozess.Par.0011.File. tmp/ve-ber-d.pdf (Stand vom 4.4.2007) Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts (05.092) vom 21.12.2005, BBl 2006 1085 ff., insbesondere 1294 ff.; einschliesslich Entwurf Schweizerische Strafprozessordnung, BBl 2006 1389 ff., insbesondere 1502 ff. http://www.admin.ch/ch/d/ff/2006/1085.pdf (Stand vom 4.4.2007) Message relatif à l’unification du droit de la procédure pénale (05.092) du 21 décembre 2005, FF 2006 p. 1057 ss., notamment p. 1278 ss., y compris Projet Code de procédure pénale suis- se, FF 2006 p. 1373 ss., notamment p. 1484 s. http://www.admin.ch/ch/f/ff/2006/1057.pdf (Stand vom 4.4.2007) Messaggio concernente l’unificazione del diritto processuale penale (05.092) del 21 dicembre 2005, FF 2006 989 e ss., particolarmente pp. 1197 e ss., incluso Disegno Codice di diritto processurale penale svizzero, FF 2006 pp. 1291 e ss., particolarmente pp. 1399 e ss. http://www.admin.ch/ch/i/ff/2006/989.pdf (Stand vom 4.4.2007) 05.092 Amtliches Bulletin Ständerat Wintersession 2006 Fünfte Sitzung 11.12.2006, AB 2006 S 1051-1053 http://www.parlament.ch/ab/frameset/d/s/4715/234120/d_s_4715_234120_234121.htm (Stand vom 4.4.2007) Kommission des Nationalrates, Entwurf Schweizerische Strafprozessordnung zusammen mit den Beschlüssen des Ständerates; 05.092 S Strafprozessrecht. Vereinheitlichung, 215 ff. http://www.bj.admin.ch/etc/medialib/data/sicherheit/gesetzgebung/strafprozess.Par.0039.File. dat/sr-beschluesse-d.pdf (Stand vom 4.4.2007) IX Abkürzungsverzeichnis Aufl. Auflage a.M. andere Meinung a.a.O. am aufgeführten Ort Abs. Absatz AB S Amtliches Bulletin der Bundesversammlung. Ständerat AJP Aktuelle Juristische Praxis (St. Gallen) Aufl. Auflage a.V. abgekürztes Verfahren BBl Bundesblatt betr. betreffend BG Bundesgesetz BGE Entscheidung des Schweizerischen Bundesgerichts BJ Bundesamt für Justiz BJM Basler Juristische Mitteilungen BK BStrGer Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts BL Kanton Basel-Landschaft BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.4.1999 (SR 101) bzw. beziehungsweise Diss. Dissertation ders. derselbe (Autor) d.h. das heisst EJPD Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EMRK Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grund- freiheiten, für die Schweiz in Kraft getreten am 28.11.1974 (SR 0.101) E. Erwägung E StPO Entwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung (in der Botschaft des Bundesrates zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21.12.2005), BBl 2006 1389 ff.; FF 2006 p. 1057 ss; FF 2006 pp. 989 e ss.) f. / ff. folgend / folgende (Seiten) FF Feuille fédérale / Foglio Federale FN Fussnote franz. / ital. französisch / italienisch ggf. gegebenenfalls gl.M. gleiche Meinung h.L. herrschende Lehre Hrsg. Herausgeber i.d.F. in der Fassung i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit i.Z.m. im Zusammenhang mit lit. litera m.a.W. mit anderen Worten X m.E. meines Erachtens N Nationalrat NDS BWK HSW Nachdiplomstudium zur Bekämpfung der Wirtschaftskrimi- nalität, Hochschule für Wirtschaft Nr. Nummer NZZ Neue Zürcher Zeitung, Zürich OHG BG über die Hilfe an Opfern von Straftaten (Opferhilfege- setz) vom 4.10.1991 (SR 312.5) p. page(s) p. / pp. pagina /pagine pläd plädoyer, Magazin für Recht und Politik (Zürich) resp. respektive RK Rechtskommission Rz. Randziffer S Ständerat S. Seite sh. siehe SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung (Zürich) SKG Schweizerische Kriminalistische Gesellschaft SG Kanton St. Gallen SoZ Sonntags Zeitung, Zürich SR Systematische Rechtssammlung s. / ss. et suivant / (e)s StA Staatsanwaltschaft StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21.12.1937 (SR 311.0) StPO Strafprozessordnung TI Kanton Tessin u.a. unter anderem usw. und so weiter v.a. vor allem Verf. Verfasser VE StPO Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung, EJPD, BJ, Bern, Juni 2001 vgl. vergleiche ZBJV Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins (Bern) ZEV Zusammenfassung der Ergebnisse des Vernehmlassungs- verfahrens über die VE StPO, EJPD, BJ, Bern 2003, 75 f. ZG Kanton Zug Ziff. Ziffer zit. zitiert ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (Bern) z.B. zum Beispiel z.T. zum Teil XI Management Summary Der bundesrätliche Entwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung (E StPO) sieht die Möglichkeit von formellen, freiwilligen Absprachen im Rahmen des sog. „abgekürzten Ver- fahrens“ (Art. 365 - 369) vor. Dieses Verfahren ist ausgeschlossen, wenn die Staatsanwalt- schaft eine Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren beantragt. Die wesentliche Neuerung mit dem abgekürzten Verfahren besteht darin, dass die Verfah- rensbeteiligten (Staatsanwaltschaft, beschuldigte Person, Privatklägerschaft) die wichtigsten Inhalte des Urteils, mithin den in die Anklage aufzunehmenden Sachverhalt und die schuld- angemessene Strafe bzw. die Massnahme unter sich aushandeln und dass dies nicht in einer Hauptverhandlung vor Gericht geschieht. Dessen Rolle beschränkt sich auf die Kontrolle der von den Parteien zuvor abgesprochenen Anklageschrift. Das Gericht kann diesen Vorschlag nur als Ganzes genehmigen oder ablehnen. Mit der obligatorischen richterlichen Genehmi- gung der Anklageschrift1 wird diese zum Urteil erhoben. Es handelt sich um ein konsensori- entiertes und beschleunigtes Verfahren. Voraussetzung zur Eröffnung des abgekürzten Verfahrens sind in jedem Fall ein Antrag der beschuldigten Person bei der Staatsanwaltschaft, ihr Geständnis über den wesentlichen Sach- verhalt sowie die Anerkennung allfälliger Zivilansprüche zumindest dem Grundsatz nach, wenn - gemäss Beschluss des Ständerates - die Staatsanwaltschaft bestrittene Zivilansprüche nicht auf den Zivilweg verweist. Entweder war die beschuldigte Person bereits in der laufenden Strafuntersuchung (teil)ge- ständig oder aber - dies dürfte die meisten Fälle betreffen - sie legte bisher aus taktischen Gründen noch kein Geständnis ab, erkannte aber zusehends die starke Beweislage der Straf- verfolgungsbehörde und stellt nun ihr Gesuch um abgekürztes Verfahren, legt ein Geständnis ab und ist bereit, allfällige Zivilforderungen zumindest im Grundsatz anzuerkennen. Ist die beschuldigte Person von ihrer Unschuld überzeugt, dürfte sie kaum ein solches Gesuch stellen, sondern vielmehr einen Freispruch vor Gericht anstreben. Dies gilt ebenso, wenn sie nicht bereit ist, die bisher bekannten Zivilforderungen im Grundsatz anzuerkennen. Ein erhofftes Entgegenkommen der Staatsanwaltschaft in Form von Ersparnis an Zeit und Geld infolge eines kürzeren und damit kostengünstigeren Untersuchungs- und Gerichtsverfah- rens dürfte als Motivation auf Seiten der beschuldigten Person bzw. deren Verteidigung für ein Gesuch auf abgekürztes Verfahren in zahlreichen Fällen nicht ausreichen. Die beschuldig- te Person wird in den meisten Fällen von der Staatsanwaltschaft darüber hinaus einen „Straf- rabatt“ erwarten. Das abgekürzte Verfahren lässt sich in das Einleitungs-, Durchführungs- und Genehmigungs- stadium unterteilen. Letzterer Verfahrensteil ist nicht Gegenstand dieser Arbeit. 1 Im Unterschied zum Strafbefehl. Das Strafbefehlsverfahren (vgl. Art. 355 ff. E StPO) ist ein summarisches Verfahren, welches eine einseitige Straffestsetzung ohne Hauptverhandlung und Gerichtsurteil ermöglicht. XII Der Staatsanwaltschaft steht im Einleitungs- und Durchführungsstadium grundsätzlich ein weites Ermessen zu. Dieses beginnt schon vor der Gesuchstellung durch die beschuldigte Per- son, indem die Staatsanwaltschaft sie im ordentlichen Verfahren auf die Möglichkeit des ab- gekürzten Verfahrens hinweisen kann. Nach Einreichung des betreffenden Gesuchs kann die Staatsanwaltschaft die beschuldigte Person auffordern, den gesetzlichen Voraussetzungen nach Art. 365 Abs. 1 E StPO nachzukommen, ansonsten auf das Gesuch um abgekürztes Ver- fahren nicht eingetreten wird. Die Staatsanwaltschaft ist sodann befugt, dieses Gesuch man- gels eigenen Interesses an diesem Verfahren abzulehnen, obwohl die beschuldigte Person die Voraussetzungen gemäss der erwähnten Bestimmung erfüllt. Hat die Staatsanwaltschaft dem abgekürzten Verfahren zugestimmt, steht es in ihrem Ermes- sen zu bestimmen, inwieweit sie sich mit dem Geständnis der beschuldigten Person zufrieden geben will. Ihr Beurteilungs- und Ermessensspielraum bezieht sich nicht nur auf die Frage der Überprüfung des eingestandenen Sachverhalts, sondern auch hinsichtlich der Ergreifung von zusätzlichen Untersuchungsmassnahmen etwa beim Verdacht auf andere Straftaten und in- volvierte Personen. Im Sinne eines Zugeständnisses an die beschuldigte Person kann die Staatsanwaltschaft eine Zwangsmassnahme rascher aufheben oder durch eine mildere ersetzen oder sie kann den Verfahrensgegenstand begrenzen, was wiederum Auswirkungen auf die in der Anklageschrift dem Gericht gemeinsam beantragte Sanktion haben kann. Damit steht der Staatsanwaltschaft während des abgekürzten Verfahrens Auswahl- und Entschliessungser- messen zu. Sie hat zudem Tatbestandsermessen etwa bei der Beurteilung, ob sie bei einem unvollständigen Gesuch um abgekürztes Verfahren dem Beschuldigten eine Nachfrist zur Nachbesserung ansetzen will oder nicht. Kein Ermessen hat die Staatsanwaltschaft, wenn die beschuldigte Person den Voraussetzun- gen nach Art. 365 Abs. 1 E StPO nicht oder nicht genügend nachkommt. Fehlt es in casu an einem Geständnis und/oder an der Anerkennung der Zivilforderungen zumindest im Grund- satz, so muss die Staatsanwaltschaft einen negativen Entscheid treffen und es kommt nicht zum abgekürzten Verfahren. Allerdings kann die beschuldigte Person bis zum Vorliegen der Anklageschrift im ordentlichen Verfahren erneut ein Gesuch um abgekürztes Verfahren stel- len. Der Beschuldigte kann sich bis zum Zeitpunkt der definitiven Anklageschrift vom abgekürz- ten Verfahren zurückziehen, indem er z.B. der Anklage nicht zustimmt. Damit fällt das abge- kürzte Verfahren dahin. Auch die Staatsanwaltschaft kann auf ihre Zustimmung zum abge- kürzten Verfahren zurückkommen. So beispielsweise wenn der Beschuldigte später sein Ge- ständnis widerruft oder sich unkooperativ verhält. Werden dereinst im abgekürzten Verfahren die Anklageschriften durch die Gerichte fast aus- nahmslos genehmigt,2 wird dies zur Folge haben, dass die Staatsanwaltschaft in diesem Ver- fahren eine neue, zusätzliche Funktion bezüglich der vorläufigen Festlegung der Strafe in der von den Parteien zugestimmten Anklageschrift erhält. Die beschuldigte Person dürfte im abgekürzten Verfahren wegen des Geständnisses sowie unterschiedlich ausgeübten Ermessens der Staatsanwaltschaft in zahlreichen Fällen eine mil- 2 Wie dies heute in den Kantonen TI, BL und ZG, welche ein a.V. kennen, der Fall ist. XIII dere Strafe erhalten als bei gleichem Sachverhalt im ordentlichen Verfahren. Insoweit besteht eine sachlich begründete Ungleichbehandlung zwischen beschuldigten Personen im ordentli- chen Strafverfahren einerseits und im abgekürzten Verfahren andererseits. Dieser Umstand wird jedoch vom Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen. Die von der Ersten Staatsanwältin des Kantons Basel Landschaft mir gegenüber geäusserte Meinung, wonach in diesem Kanton in einem abgekürzten Verfahren die gleiche Strafe ausgesprochen wird, wie dies im ordentli- chen Verfahren bei vergleichbarem Sachverhalt der Fall wäre, lässt sich einerseits wissen- schaftlich nicht belegen. Andererseits liegt dieser Auffassung die hypothetische Annahme zu Grunde, das in einem ordentlichen Verfahren zuständige Sachgericht würde bezüglich Strafart und Strafmass das gleiche Ermessen ausüben wie der im abgekürzten Verfahren handelnde Staatsanwalt in der von den Parteien akzeptierten Anklageschrift. Die Strafzumessungsregeln nach den Art. 47 ff. StGB finden im abgekürzten Verfahren An- wendung. Ein „Strafrabatt“ im Einzelfall kann namentlich daraus resultieren, dass nicht alle Delikte zur Anklage gebracht werden oder nicht die qualifizierte Begehung eines Delikts an- geklagt wird. Es stellt sich die Frage, ob der als Zugeständnis der Staatsanwaltschaft im Einzelfall gewährte „Strafrabatt“ unter spezial- und generalpräventiven Gründen vor dem Hintergrund des Schuldstrafrechts noch zu rechtfertigen ist. Denn schon heute, ohne abgekürztes Verfahren in den meisten Kantonen und beim Bund, lässt sich immer wieder beobachten, dass in der Schweiz gegenüber dem Ausland vergleichsweise niedrige Strafen ausgesprochen werden.3 Die „Rabattgewährung“ im abgekürzten Verfahren stösst damit m.E. an enge Grenzen, und es gilt deshalb, Zugeständnisse von Seiten des Staates gegenüber der beschuldigten Person vor allem anderweitig auszuloten und anzubieten. So kann schon die Zustimmung zum abgekürz- ten bzw. beschleunigten Verfahren an sich für die beschuldigte Person eine Erleichterung ih- rer Situation im Strafverfahren darstellen. Sodann ist die Staatsanwaltschaft im abgekürzten Verfahren daran gehalten, allfällige Opportunitätsgründe nach Art. 8 E StPO voll auszuschöp- fen, das Verfahren stringent zu planen, und mit der Begrenzung auf absolut notwendige Un- tersuchungshandlungen Kosten und Untersuchungsdauer zu senken. Das abgekürzte Verfahren gibt somit der Staatsanwaltschaft mehr Möglichkeiten zur Erzie- lung von schnelleren Lösungen unter Mitwirkung der beschuldigten Person und der Privat- klägerschaft. Die Staatsanwaltschaft kann sich mit diesen Parteien in der Anklageschrift auf eine Strafe unter richterlichem Genehmigungsvorbehalt einigen, ohne den langwierigen Pro- zessweg möglicherweise über mehrere Instanzen beschreiten zu müssen. Dabei hat die Staats- anwaltschaft ihr Ermessen in jedem Fall gestützt auf einen Rechtssatz pflichtgemäss auszu- üben. Nach dem Willen des Bundesrates erlaubt das abgekürzte Verfahren den Parteien, „den Fall unter Auslassung gewisser Stadien vor allem des Vorverfahrens direkt zur Aburteilung an das erkennende Gericht zu bringen“.4 M.E. ist diese Einschätzung sehr optimistisch und entspricht nicht bisherigen kantonalen Erfahrungen. Von Strafrechtspraktikern aus den Kantonen, wel- che seit einigen Jahren ein abgekürztes Verfahren kennen, wurde mir von keinem Fall berich- 3 Vgl. dazu auch VEST, S. 304. 4 BBl 2006 1295. XIV tet, welcher die Auslassung der gesamten gerichtlichen Untersuchung erlaubt hätte. Ein sol- ches Vorgehen wäre nach dem Untersuchungsgrundsatz (Art. 6 E StPO), wonach sich die Staatsanwaltschaft nicht bloss mit den Erklärungen der Parteien ohne weitere Erhebungen zufrieden geben darf und die für die Beurteilung des strafrelevanten Sachverhalts bedeutsa- men Tatsachen abzuklären hat, nicht zu vereinbaren. Dieser Verfahrensgrundsatz findet auch im abgekürzten Verfahren Anwendung. Das abgekürzte Verfahren dürfte für die Parteien zu einem kürzeren, kalkulierbaren und damit weniger belastenden Prozess führen. Die der Anklageschrift zustimmenden Parteien verzich- ten grundsätzlich auf Rechtsmittel. Dies erlaubt eine effizientere Strafverfolgung, indem der Polizei, den Staatsanwaltschaften und Gerichten mehr Zeit für die Bearbeitung anderer Ver- fahren zur Verfügung steht. 1 Einleitung In regelmässigen Abständen wird von Seiten der Strafverfolgungsbehörden gefordert, im Zu- sammenhang mit komplexen Verfahren, etwa bei umfangreichen Wirtschaftsstraftaten, mehr Mut zum Weglassen kleinerer Delikte zu haben, damit der Fall innert nützlicher Frist gericht- lich beurteilt werden kann und nicht verjährt.5 Solche Einsichten haben sich in Gestalt des Opportunitätsprinzips in sehr zahlreichen kantonalen Strafprozessordnungen durchgesetzt. Im materiellen Bundesrecht besteht diesbezüglich seit Jahresbeginn eine ausführliche Regelung.6 In Art. 8 Abs. 2 Entwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung (E StPO) werden die heute geltenden Opportunitätsgründe erweitert. Aus letztlich gleichen Überlegungen heraus7 schlägt der Bundesrat im E StPO unter dem 8. Titel Besondere Verfahren im 3. Kapitel die Prozessform: „Abgekürztes Verfahren“8 (Art. 365 - 369)9 in Anlehnung an die entsprechenden Modelle im Tessin, in Basel-Landschaft und Zug vor. Nach Bundesrat Blocher ist Hauptzweck des abgekürzten Verfahrens, möglichst rasch und einfach zu einem endgültigen Urteil zu gelangen.10 Gemäss dem Präsidenten der vorberatenden Rechtskommission im Ständerat ist das abgekürzte Verfahren eine Möglich- keit, viele Wirtschaftsprozesse überhaupt zu erledigen.11 Dieses Verfahren erlaubt es der Staatanwaltschaft und dem Beschuldigten12 gestützt auf for- melle Absprachen, leichtere bis mittelschwere Fälle (Strafmaximum: fünf Jahren Freiheits- strafe)13 ohne umfassende Voruntersuchung und Hauptverhandlung zu einem rascheren Ab- schluss zu bringen. Für BOMMER handelt es sich hier um Straftaten, die unter dem Gesichts- punkt ihrer Schwere nicht mehr im Strafbefehlsverfahren verfolgt und beurteilt werden kön- nen.14 Dies ist insofern nicht richtig, als der bundesrätliche Vorschlag für das abgekürzte Ver- fahren keine Strafuntergrenze vorsieht. Auch Strafen von wenigen Tagen können im abge- kürzten Verfahren ausgehandelt und ausgesprochen werden. Es dürfte sich jedoch um Einzel- fälle handeln, da für die Staatsanwaltschaft das Strafbefehlsverfahren (für Freiheitsstrafen bis höchstens 6 Monate) im Allgemeinen leichter und rascher zum Ziel führt. Der Bundesrat will mit dem abgekürzten Verfahren im E StPO Absprachen in einer bisher nicht geregelten Grauzone „beseitigen“.15 Er prognostiziert angesichts der zunehmenden Überlastung der Strafverfolgungsorgane, dass die Neigung zu solchen informellen bzw. nicht geregelten Absprachen weiter zunimmt. Für ihn ist es deshalb ehrlicher, dafür ein gesetzliches Gefäss zu schaffen, anstatt ein solches Vorgehen zwar gesetzlich nicht vorzusehen, es aber in der Rechtswirklichkeit zu tolerieren.16 5 Vgl. Andreas Brunner, Leitender Oberstaatsanwalt des Kantons Zürich. „Ein Wirtschaftsfall sollte nach drei Jahren untersucht sein“. In: SoZ vom 7.1.2007, S. 14. 6 Art. 52-54 AT StGB. 7 SCHMID, Plea bargaining, S. 16. 8 „Procédure simplifiée“ (FF 2006 p. 1484 s.), „Procedura abbreviata“ (FF 2006 pp. 1999 p.s.). 9 BBl 2006 1502 f. Der S hat am 11.12.2006 dieser Vorlage mit kleinen Änderungen zugestimmt (AB 2006 S 1053). Vgl. Anhang 1. In Europa besteht, ausser dem in Italien als patteggiamento bezeichnete Verfahren (Art. 444 ff. C.p.p.), keine dem a.V. vergleichbare Regelung (dazu BRAUN, Diss., S. 231 ff.; KUHN, S. 86 ff.). 10 Vor dem S am 11.12.2006 (AB 2006 S 1052). 11 Ständerat Franz Wicki am 11.12.2006 (AB 2006 S 1052). 12 Alle in dieser Arbeit verwendeten männlichen Sprachformen schliessen Frauen mit ein. 13 Neben der Freiheitsstrafe kommen auch die Geldstrafe und die gemeinnützige Arbeit (die Strafen allenfalls kombiniert) in Frage. 14 BOMMER, S.172. 15 BBl 2006 1295. 16 BBl a.a.O.; Begleitbericht zum VE StPO, S. 232. 2 Die Staatsanwaltschaft erfährt im E StPO mit dem abgekürzten Verfahren17 eine weitere Stär- kung ihrer Funktion als Ermittlungs- und Anklagebehörde. Sie vereinbart mit den andern Par- teien eine Anklageschrift einschliesslich Art und Höhe Strafe oder Massnahme. Die Anklage- schrift wird mit Genehmigung des Gerichts zum Urteil erhoben. Deshalb dürfte die Ermes- sensausübung der Staatsanwaltschaft in diesem Verfahren eine besondere Aufmerksamkeit in der Lehre und Praxis erfahren. Als Staatsanwalt des Bundes werde ich das abgekürzte Verfahren voraussichtlich ab 1.1.2009 anwenden können. Das berufliche und persönliche Interesse haben mich bewogen, Möglich- keiten und Grenzen des staatsanwaltschaftlichen Ermessens in diesem Verfahren im Rahmen der vorliegenden Arbeit nachzugehen. Unter dem 1. Kapitel Grundlagen wird eine kurze Darstellung des bundesrätlichen Entwurfs des abgekürzten Verfahrens bis zur bereinigten Anklageschrift (Art. 365 - 367 E StPO) gege- ben. Bisherige getroffene Änderungen durch den Ständerat als Erstrat wurden berücksichtigt. Die Rechtskommission des Nationalrates hat die Beratung des abgekürzten Verfahrens noch nicht aufgenommen.18 Das Ermessen der Staatsanwaltschaft im Einleitungs- und Durchführungsstadium des abge- kürzten Verfahrens19 im Zusammenhang mit Absprachen bildet den Hauptteil der Arbeit (2. Kapitel). Die Phase Hauptverhandlung einschliesslich des von der Staatsanwaltschaft vor Gericht ausgeübten Ermessens sind nicht Bestandteil der vorliegenden Arbeit. Das 3. Kapitel hat das Verhältnis Opportunitätsprinzip und abgekürztes Verfahren zum Ge- genstand. Auch wird der Frage nachgegangen, ob die Opportunitätsgründe nach Art. 8 E StPO im abgekürzten Verfahren Anwendung finden. Zur Abrundung des Themas behandelt das 4. Kapitel die Frage nach den Anfechtungsmöglichkeiten im abgekürzten Verfahren. Ein Aus- blick schliesst die Arbeit ab (5. Kapitel). 1. Kapitel: Grundlagen 1.1 Das abgekürzte Verfahrens nach Art. 365 ff. E StPO 1.1.1 Vorbemerkung Drei Kantone20 kennen seit einigen Jahren das abgekürzte Verfahren als gesetzlich vorgese- hene konsensorientierte, beschleunigende Prozessform. Der Bundesrat schlägt in Art. 365 ff. E StPO eine vergleichbare Regelung vor.21 Dieses Verfahren bzw. die darin enthaltene Mög- 17 Die andern „abgekürzten Verfahren“ im E StPO sind: das Strafbefehls- (Art. 355-360) und das Übertretungs- strafverfahren (Art. 361-364). 18 Auskunft des Sachbearbeiters im BJ, Peter Goldschmid. 19 Diese Stadien beginnen mit der Gesuchseinreichung durch den Beschuldigten bzw. der Zustimmung der StA zum a.V. (vgl. Ziff. 1.1.5 hiernach sowie Anhang 2). 20 TI (Art. 316a ff. StPO), BL (§ 137 ff. StPO) und ZG (§ 69ter ff. StPO); vgl. unter Ziff. 1.2 hiernach. SG hat 1998, anlässlich der Revision ihrer StPO, auf ein a.V. mit Bindung des Richters im Rahmen einer Willkürprü- fung verzichtet; dies wegen rechtsstaatlicher Bedenken gegen Absprachen im Bereich der schweren Kriminali- tät sowie der Gefahr, dass sich Untersuchungsbehörden gerade bei Wirtschaftskriminellen mit einem Teilges- tändnis zufrieden geben und nur einen Teil der Taten verfolgen (Amtsblatt SG, Nr. 32a / 1998, S. 1472; vgl. dazu auch OBERHOLZER, Grundzüge, S. 312). 21 BBl 2006 1110, 1294-1297, 1502 f. 3 lichkeit von Absprachen zwischen Staatsanwaltschaft und Beschuldigtem ist in der Lehre22 und unter Strafrechtspraktikern23 umstritten. Die Expertenkommission, welche den ersten Vorentwurf der E StPO begleitete, sprach sich wegen rechtsstaatlicher Bedenken und der mit diesem Verfahren verbundenen Eingriffe in bedeutende Strafprozessprinzipien sowie unter Hinweis auf andere Arten der Verfahrensbeschleunigung gegen solche Absprachen aus.24 In der Vernehmlassung stiess dieses Verfahren jedoch auf überwiegende Zustimmung, insbe- sondere bei den Kantonen. Trotz weiter bestehender gewichtiger Bedenken im Rahmen der Überarbeitung des Entwurfs wurde das abgekürzte Verfahren nach Interventionen der Straf- verfolgungsbehörden25 in den bundesrätlichen Entwurf aufgenommen. Er fand eine gute Auf- nahme im Erstrat (Ständerat).26 1.1.2 Die „Parteien“ und die Absprachebeteiligten Nach Art. 102 Abs. 1 E StPO sind Parteien im Vorverfahren27 der Beschuldigte und der Pri- vatkläger. Die Staatsanwaltschaft28 leitet das Vorverfahren.29 Sie gilt deshalb im abgekürzten Verfahren bis zur Anklageeinreichung nicht als Partei wie heute z.B. im gesamten Bundes- strafverfahren30. Deshalb wird fortan das Wort Partei in Anführungsstrichen gesetzt, wenn die Staatsanwaltschaft mitgemeint ist. Die „Parteien“ im abgekürzten Verfahren sind die Staats- anwaltschaft, der Beschuldigte und der Privatkläger31, letzterer gemäss Beschluss des Stände- rates nur, soweit die Staatsanwaltschaft beim Eröffnungsentscheid seine Forderungen nicht auf den Zivilweg verweist.32 22 Zum VE StPO: positiv BRAUN in DONATSCH/BRAUN pläd, S. 6 ff.; RIKLIN Strafprozessrechtsreform, S. 378 sehr kritisch BRUNNER, Deal, S. 16; WIESER, S. 27 und BOMMER, S. 176 (letzterer votiert für die er- satzlose Streichung des a.V.). Zum E StPO: positiv BRUNNER, vgl. FN 5; Bänziger Felix (2006). Aus 27 mach 1. In: Kriminalistik 6/2006, S. 401-403; STICHER, S. 30 kritisch SCHWANDER, S. 146, KAUFMANN, S. 49, und GOLDSCHMID, S. 4f. Allgemein zum abgekürzten Verfahren: positiv SCHLAURI, S. 487 ff.; BRAUN, Diss., S. 235 ff.; ders. pläd, S. 6 ff.; vgl. auch JAGGI, S. 221 ff.; sehr kritisch OBERHOLZER, Absprachen, S. 14 ff.; ders. Grundzüge, S. 311,DONATSCH, Vereinbarungen S. 159ff.; ders. pläd, S. 6 ff.; KUHN, S. 86; VEST, S. 303 ff. (mit weiteren Verweisen); WEIGEND, S. 780 ff.; gegen die Übernahme des plea bargaining (USA) in einer eidg. StPO Be- richt der Expertenkommission „Vereinheitlichung des Strafprozessrechts“ (1997). In: Aus 29 mach 1, Konzept einer eidgenössischen Strafprozessordnung. Bern: EDMZ (S. 50-52). 23 Bei einigen Berufskollegen, welche ich auf das a.V. ansprach, spürte ich spontan grosse Skepsis, z.T. dezidier- te Ablehnung, aber auch Zuspruch war zu vernehmen. 24 BBl 2006 1294. 25 Vgl. dazu GOLDSCHMID, S. 4 f. 26 Der S hat nur wenige, aber bedeutende Änderungen zu Gunsten der Ermöglichung des a.V. und dessen Be- schleunigung vorgenommen (vgl. AB 2006 S 1051 ff. und Anhang 1). Die Protokolle der vorberatenden RK des S und N standen dem Verfasser dieser Arbeit leider nicht zur Verfügung (keine Akteneinsicht vor Ab- schluss der parlamentarischen Verhandlungen gemäss Mitteilung der Parlamentsdienste, Kommission für Rechtsfragen, mit Hinweis auf Art. 7 Parlamentsverwaltungsverordnung vom 3.10.2003 [SR 171.115]). 27 Es besteht aus dem polizeilichen Ermittlungsverfahren (Art. 305 f.) und der staatsanwaltschaftlichen Untersu- chung (308 ff.), welche mit der Anklageerhebung ihren Abschluss findet (vgl. BBl 2006 1103). 28 Zur StA als Prozesspartei sh. METTLER, S. 146 ff. 29 Ihr obliegt nach Art. 16 Abs. 2 E StPO die Untersuchungsführung und Anklageerhebung. Die StA ist erst Partei im Haupt- und Rechtsmittelverfahren (Art. 102 Abs. 1 lit. c. E StPO). 30 Art. 34 BStP (SR 312.0). 31 Es ist die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilkläger zu beteiligen (Art. 116 Abs. 1 E StPO). 32 Art. 365 Abs. 1 E StPO; vgl. Anhang 1. 4 Gibt es in einer Strafuntersuchung mehrere Beschuldigte33, können diese gemeinsam oder jeder für sich Partei im abgekürzten Verfahren sein. Beschuldigter ist auch jeder Teilnehmer34 an der/den abzuklärenden Staftat/en. Im E StPO hat das Opfer i.S.v. Art. 114 Abs. 1 E StPO nicht automatisch Parteistellung. Auch im abgekürzten Verfahren wird das Opfer als Partei nicht erwähnt. Parteistellung hat es nur, wenn es sich als Prozesspartei, als Privatkläger, im Strafverfahren konstituiert hat (vgl. Art. 116 Abs. 1 E StPO). Die Teilnehmer an den prozessualen Absprachen35 im abgekürzten Verfahren sind die Staats- anwaltschaft eines Kantons oder des Bundes36 einerseits und der Beschuldigte37 andererseits. Gemäss JAGGI sind nur unter diesen „Parteien“ Absprachen zulässig.38 1.1.3 Geständnis über den wesentlichen Sachverhalt Die Botschaft des Bundesrates nennt als eine Voraussetzung für die Durchführung des abge- kürzten Verfahrens das Geständnis des Beschuldigten über den wesentlichen Sachverhalt.39 Art. 365 Abs. 1 E StPO spricht vom Eingestehen des Sachverhalts, der für die rechtliche Würdigung wesentlich ist. Das ist nicht das Gleiche. Die Frage ist von grosser praktischer Bedeutung. Grundsätzlich ist festzustellen, dass kein Geständnis im vollen Umfang der Be- schuldigung verlangt wird. Der wesentliche Sachverhalt umfasst m.E. grundsätzlich alle Ele- mente der Strafbarkeit (objektiver und subjektiver Tatbestand, Rechtswidrigkeit und Schuld) und die Elemente, welche die Bestimmung des zu erwartenden Strafrahmens erlauben.40 Zum Geständnis gehört auch, unter welchen Umständen die Tat begangen wurde, und ob der Be- schuldigte um die Illegalität des Vorgehens gewusst hat. Hingegen ist nicht erforderlich, dass der Beschuldigte den Sachverhalt in sämtlichen Nebenaspekten eingesteht.41 Im Zentrum des Geständnisses müssen die begangenen Verbrechen und Vergehen stehen. Sofern in casu nur ein Delikt in Frage steht, dürften keine grösseren Probleme bestehen be- züglich des Geständnisses. Was ist nun aber der wesentliche Sachverhalt bei einem komple- xen Wirtschaftsstraffall mit mehreren Tathandlungen und Tatbeständen? Genügt es nach Art. 365 Abs. 1 E StPO, wenn der Beschuldigte den Sachverhalt nur eines Verbrechens oder Ver- gehens eingesteht? M.E. nicht. Besteht zum Zeitpunkt des Entscheids nach Art. 366 Abs. 1 33 Mittäter und Nebentäter (vgl. dazu Rehberg Jörg/Donatsch Andreas (2001). Strafrecht I, Verbrechenslehre (7.Aufl.). Zürich: Schulthess Juristische Medien AG, S. 119 ff. 34 Anstifter und Gehilfen. 35 Der Ausdruck Absprache kommt nur in der Botschaft vor (BBl 2006 1294), nicht im E StPO. In dieser Arbeit wird nur der Begriff „Absprache“ verwendet (in der Literatur ist - i.Z.m. dem abgekürzten Verfahren - auch von Vereinbarung, Deal die Rede). Zum im amerikanischen Recht verankerten plea bargaining vgl. BRAUN, Diss., S. 6, 212 ff. und dort zit. Literatur. 36 Die Bundesanwaltschaft. Art. 12 E StPO spricht von Staatsanwaltschaft und meint damit alle zivile StA der Kantone und des Bundes. 37 Er hat im a.V. einen notwendigen Verteidiger (Art. 128 lit. e E StPO). 38 JAGGI, S. 34. 39 BBl 2006 1295. 40 In der Botschaft ist die Rede von einer Einigung über (u.a.) den Anklagesachverhalt und die Strafe (BBl 2006 1295) bzw. les faits incriminés et la mesure de la peine (FF 2006 p. 1280). In der StPO BL wird ein Geständ- nis über den zur Last gelegten Sachverhalt verlangt, soweit er für die rechtliche Beurteilung der Tat und die Festlegung der Sanktion erheblich ist (§ 137 Abs. 2 lit. a). 41 Vgl. auch - bezogen auf die oberwähnte, ähnliche Regelung im StPO BL - BRAUN, Diss., 63; Ruckstuhl Niklaus (2000). Die revidierte Strafprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft vom 3. Juni 1999. In: ZStrR 118, S. 426. 5 E StPO aufgrund der Akten z.B. der dringende Verdacht, dass der Beschuldigte Urkundenfäl- schungen, Betrügereien und Geldwäscherei begangen hat und gesteht er bloss eine oder meh- rere Fälschungen, so ist m.E. die objektive Voraussetzung des wesentlichen Geständnisses nach Massgabe von Art. 365 Abs. 1 E StPO nicht erfüllt. Im Falle einer schwachen Beweislage zum Zeitpunkt des Durchführungsentscheids müsste das Geständnis umso umfassender sein, damit letztlich das abgekürzte Verfahren erfolgreich zum Abschluss gebracht bzw. die Anklageschrift richterlich genehmigt werden kann. Umge- kehrt liesse sich einwenden, dass bei einer solchen Beweislage die Anforderungen der Staats- anwaltschaft an das Geständnis im Einzelfall tiefer lägen. Dabei gilt jedoch zu bedenken, dass sich im weiteren Verlauf des abgekürzten Verfahrens die Verdachtslage gegen den Beschul- digten aufgrund zusätzlicher Abklärungen bzw. neuer Tatsachen ausweiten kann, was von ihm ein zusätzliches Geständnis erfordert, ansonsten das abgekürzte Verfahren misslingt. 1.1.4 Suspensiv bedingte „Parteiabsprache“ (Prozessvereinbarung) Die Anklageschrift als eine übereinstimmende Willenserklärung zwischen Staatsanwaltschaft, Beschuldigtem und Privatkläger42 über den dem Gericht zur Beurteilung zu unterbreitenden Sachverhalt, die Sanktion und die zivilrechtlichen Folgen ist keine verbindliche Prozessver- einbarung.43 Denn diese Vereinbarung bedarf in jedem Fall der richterlichen Genehmigung (Suspensivbedingung). JAGGI bezeichnet die Absprache als ein voneinander abhängiges Ver- sprechen. Die Abspracheberechtigten stellen sich gegenseitig freiwillig Leistungen in Aus- sicht, die in einem Austauschverhältnis stehen.44 Die Absprache ist eine „Parteientscheidung“ im Rahmen einer Verhandlung. Bezüglich des Inhalts der freiwillig ergangenen Absprache gelten für die „Parteien“ unter- schiedliche Voraussetzungen und Grenzen. So ist die Staatsanwaltschaft, welche den Strafan- spruch des Staates zu vertreten hat, im abgekürzten Verfahren im Gegensatz zum Beschuldig- ten und zum Privatkläger keineswegs frei in ihren Zugeständnissen. Sie hat die einschlägigen völkerrechtlichen und bundesrechtlichen Vorschriften zu beachten.45 Der Beschuldigte ist demgegenüber unter Berücksichtigung von Art. 27 ZGB sowie der zu seinem eigenen Schutz zwingend zu berücksichtigenden Strafprozessnormen frei, in diesem Verfahren ihn selbst be- lastende Erklärungen abzugeben, um mit der Staatsanwaltschaft und mit dem Privatkläger eine Einigung zu erzielen. Diese eigene Entscheidungsbefugnis steht auch dem Privatkläger zu.46 1.1.5 Abgekürztes Verfahren bis zur bereinigten Anklageschrift In der Literatur wird das abgekürzte Verfahren in das Einleitungs-, Durchführungs- und Be- stätigungsstadium aufgeteilt.47 Die erste Phase beginnt mit der Gesuchstellung des Beschul- digten, die zweite mit der Zustimmung der Staatsanwaltschaft zum abgekürzten Verfahren, die dritte schliesslich umfasst die verkürzte Hauptverhandlung vor Gericht. Von letzterer Pha- 42 Gemäss Entwurf Bundesrat. Nach Beschluss des S muss der Privatkläger der Anklageschrift nicht zustimmen (Art. 367 Abs. 3 E StPO). 43 Vgl. auch JAGGI, S. 34. 44 JAGGI, S. 22. 45 Sh. 2. Kapitel. 46 Vgl. WIESER, S. 14. 47 Vgl. Schema des a.V. im Anhang 2. 6 se soll in dieser Arbeit nicht weiter die Rede sein, ausgenommen, es ergeben sich direkte Be- züge zur staatsanwaltschaftlichen Ermessensausübung. Der Beschuldigte kann nach Eröffnung des Strafverfahrens48 die Durchführung des abgekürz- ten Verfahrens bis zum Zeitpunkt der Anklageerhebung bei der Staatsanwaltschaft beantra- gen. Gesuche bereits zu Beginn des polizeilichen Ermittlungsverfahrens dürften die Ausnah- me bilden, weil in dieser Phase die Konturen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Be- schuldigten noch kaum ersichtlich sind. Notwendig ist in jedem Fall ein Gesuch des Beschul- digten. Dieses ist nach dem E StPO an keine bestimmte Form gebunden. Es kann schriftlich erfolgen oder mündlich z.B. im Anschluss an eine Einvernahme im laufenden Untersu- chungsverfahren.49 Im Einzelfall kann der Anstoss zum Gesuch von der Staatsanwaltschaft ausgehen. Mit Einreichung des Antrags des Beschuldigten bei der Staatsanwaltschaft beginnt das abgekürzte Verfahren. Zu welchem Zeitpunkt muss der Beschuldigte nach Art. 365 Abs. 1 E StPO den wesentlichen Sachverhalt eingestehen50 und allfällige Zivilansprüche zumindest dem Grundsatz nach aner- kennen51? Der Bundesrat äussert sich widersprüchlich dazu. Die Botschaft geht vom Geständnis des Beschuldigten spätestens zum Zeitpunkt des Entscheids der Staatsanwaltschaft über die Durchführung des Verfahrens aus.52 Gemäss Wortlaut von Art. 365 Abs. 1 E StPO ist es je- doch der Zeitpunkt des Antrags. „Die beschuldigte Person kann … die Durchführung des ab- gekürzten Verfahrens beantragen, wenn sie den Sachverhalt, (…) , eingesteht und die Zivilan- sprüche zumindest im Grundsatz anerkennt.“ Und im französischen Text: „“… le prévenu qui a reconnu les faits (…) peut demander l’exécution d’une procédure …“53.54 Eine solche ge- setzliche Regelung hätte zur Konsequenz, dass in der Praxis in den meisten Fällen eingehende Gespräche und auch bereits Absprachen im Hinblick auf das abgekürzte Verfahren zwischen Staatsanwaltschaft und Beschuldigtem dessen Gesuch vorausgingen. Absprachen würden mithin informell im ordentlichen Untersuchungsverfahren stattfinden.55 Solche informelle Absprachen trotz Einführung des abgekürzten Verfahrens zuzulassen wi- derspricht den gesetzgeberischen Absichten des Bundesrates.56 Denn wäre ein solches Vorge- hen weiterhin erlaubt, bräuchte es gar kein abgekürztes Verfahren. Sinn und Zweck dieses Verfahrens wären in Frage gestellt, wenn die Absprachen über die wesentlichen Anklage- punkte im ordentlichen Verfahren informell stattfinden würden. Dass sich jedoch der Be- schuldigte ohne jede Verständigung mit der Staatsanwaltschaft zu einem Geständnis veran- lasst sieht, dürfte nur in vereinzelten Fällen seinen praktischen Bedürfnissen entsprechen. Vielmehr ist zu erwarten und entspricht bisherigen Erfahrungen in Kantonen mit einem abge- 48 Art. 305 bzw. 308 E StPO. 49 Soweit kein schriftliches Gesuch gestellt wird, hat die StA den Inhalt des Ersuchens in einer Aktennotiz fest- zuhalten. 50 Zum Umfang des Geständnisses vgl. unter Ziff. 1.1.3 hiervor. 51 Sofern die StA die Forderungen nicht auf den Zivilweg verwiest (Beschluss des S vom 11.12.2006). 52 BBl 2006 1295; vgl. auch FF (franz.) 2006 p. 1279 und FF (ital.) 2006 pp. 1198. Gemäss Auffassung des Bun- desrates wird der Beschuldigte das Gesuch häufig erst stellen, nachdem sich die Parteien über die wesentlichen Anklagepunkte geeinigt haben (BBl 2006 1295, FF 2006 p. 1280 bzw. pp. 1198). 53 FF 2006 1484. 54 So auch der italienische Gesetzestext: „ … l’imputato che ammette i fatti ... può chiedere al pubblico ministe- ro…“ (FF 2006 pp. 1399). 55 Nach Auffassung des Bundesrates dürfte ein Gesuch häufig erst gestellt werden, wenn sich die Parteien in den wichtigsten Punkten geeinigt haben (BBl 2006 1295). 56 BBl 2006 1295 (Zeile 16 ff.). Es ist m.E. unverständlich, weshalb der Bundesrat von vorgängigen informellen Verhandlungen spricht, die unter dem a.V. nicht zu regeln sind (a.a.O., in fine). 7 kürzten Verfahren, dass die Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten vorgängig seines Gesuchs ein gewisses Interesse an diesem Verfahren signalisiert oder aber der Beschuldigte sein Ge- ständnis erst dann ablegt (und allfällige Zivilforderungen zumindest im Grundsatz anerkennt), wenn vorgängig die Staatsanwaltschaft ihrerseits Interesse am abgekürzten Verfahren gezeigt hat und auch schon Zugeständnisse in Aussicht stellt. Es muss deshalb nach Sinn und Zweck von Art. 365 Abs. 1 E StPO möglich sein, erste Absprachen unter den Parteien im Hinblick auf das abgekürzte Verfahren nach der Gesuchstellung und noch vor dem Entscheid der Staatsanwaltschaft auf Durchführung dieses Verfahrens treffen zu können.57 Die Absprachen erfolgten somit nach Beginn des abgekürzten Verfahrens. Nach JAGGI sollen alle Abspra- chen in den Formen und Grenzen dieses Verfahrens abgewickelt werden.58 Zusammenfassend sei festgehalten, dass es m.E. genügt, wenn der Beschuldigte in seinem Gesuch um abgekürztes Verfahren ein Geständnis im Hinblick auf dieses Verfahren bloss ankündigt.59 Das Geständnis und die Anerkennung der Zivilansprüche (zumindest im Grund- satz) durch den Beschuldigten müssen spätestens dann vorliegen, wenn die Staatsanwaltschaft gestützt auf Art. 366 Abs. 1 E StPO über sein Gesuch entscheidet. Die Bereitschaft des Be- schuldigten oder seine Zusicherung, er werde im Rahmen des abgekürzten Verfahrens ein Geständnis ablegen und die Zivilforderungen anerkennen, erfüllt m.E. die in Art. 365 Abs. 1 E StPO dem Beschuldigten auferlegten Voraussetzungen nicht. Damit läge ein unvollständi- ges Gesuch vor. Bei dieser Sachlage würde die Staatsanwaltschaft von Anfang an nicht über die zureichend notwendigen Grundlagen für eine spätere Verurteilung im abgekürzten Ver- fahren verfügen, um eine Anklageschrift zu verfassen, welche vom Gericht genehmigt und zum Urteil erhoben wird. Fehlt es zum Zeitpunkt des Entscheids über das abgekürzte Verfah- ren zumindest an einer der zwei erwähnten, gesetzlichen Voraussetzungen, so kann die Staatsanwaltschaft auf das Gesuch materiell nicht eintreten und sie muss es ablehnen. Der Beschuldigte kann jedoch bis zur Anklagerhebung im ordentlichen Verfahren erneut ein sol- ches Gesuch bei der Staatsanwaltschaft stellen.60 Ein Anspruch des Beschuldigten auf Durchführung des abgekürzten Verfahrens besteht m.E. nicht.61 Dass die Staatsanwaltschaft „endgültig“ über die Durchführung entscheidet, bedeutet nichts anderes, als dass sie nicht gegen ihren Willen gezwungen werden kann, ein solches Verfahren durchzuführen. Sie entscheidet gestützt auf Art. 366 Abs. 1 E StPO im Rahmen der gesetzlichen Voraussetzungen62 frei, ohne Begründung und endgültig, ob sie den Weg des abgekürzten Verfahrens einschlagen will oder nicht. Das abgekürzte Verfahren kann nur zur Anwendung gelangen, wenn im konkreten Fall eine Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren in Frage steht.63 Dieses Verfahren steht nach dem Grundsatz a maiore minus auch für die anderen Strafen (Geldstrafe64, gemeinnützige Arbeit65) zur Ver- fügung. 57 Gl. M. WIESER, S. 15 f. Diese Lösung findet sich in BL und ZG. § 137 Abs. 1 lit. a StPO BL und § 69ter Abs. 2 lit. a StPO ZG verlangen, dass bei formeller Eröffnung des abgekürzten Verfahrens durch die StA der Sachverhalt im Wesentlichen unbestritten ist. 58 Für ihn sind informelle Absprachen im a.V. wegen der gegen sie bestehenden strafprozessualen Bedenken unzulässig. (JAGGI, S. 33). 59 A.M. WIESER, S. 3. Für sie ist Voraussetzung für die Beantragung des a.V. die Anerkennung des relevanten Sachverhalts und von allfälligen Zivilansprüchen. 60 BBl 2006 1296. 61 Die Botschaft äussert sich dazu nicht explizit. 62 Art. 365 Abs. 1 E StPO. 63 Art. 365 Abs. 2 E StPO. Für BRUNNER (Deal, S. 16) ist diese Einschränkung schon aus Gründen der Rechts- gleichheit nicht befriedigend. 64 Art. 34 ff. StGB. 65 Art. 37 ff. StGB. 8 Die Anerkennung allfälliger Zivilforderungen zumindest dem Grundsatz nach66 durch den Beschuldigten als weitere materielle Voraussetzung für das abgekürzte Verfahren kann durch Erklärung zu Protokoll und/oder durch Vergleich mit dem Privatkläger erfolgen.67 Mit dem Vergleich wird die Forderung des Privatklägers anerkannt und er verliert die Parteistellung im Strafverfahren. Nach Beschluss des Ständerates zu Art. 365 Abs. 1 E StPO nimmt der Privat- kläger dann nicht am abgekürzten Verfahren teil, wenn die Staatsanwaltschaft seine bestritte- nen oder nicht hinreichend ausgewiesenen Zivilansprüche zwecks separater Behandlung in das Zivilverfahren verweist. Die Staatsanwaltschaft dürfte darüber in der Regel zusammen mit dem Entscheid zur Durchführung des abgekürzten Verfahrens verfügen. Mit der Überwei- sung auf den Zivilweg bleiben die Rechte des Privatklägers hinsichtlich seiner Zivilansprüche im Hinblick auf Art. 6 EMRK gewahrt.68 Der Ständerat wollte mit dieser Regelung verhin- dern, dass ein einzelner Privatkläger das abgekürzte Verfahren später zu Fall bringt, indem er die Zustimmung zur Anklageschrift verweigert. Obwohl es das Gesetz nicht ausdrücklich vorsieht, sind m.E. alle Versprechungen und Zusa- gen der Beteiligten sowie deren Absprachen69 im abgekürzten Verfahren zum Schutz gegen- über dem Beschuldigten und Privatkläger vor unzulässiger Beeinflussung sowie zur späteren Nachprüfbarkeit durch das Gericht70 zu dokumentieren und in einem separaten Dossier „ab- gekürztes Verfahren“ abzulegen. Es darf keine nicht dokumentierten Gespräche zwischen den Verfahrensbeteiligten geben.71 Der Staatsanwaltschaft obliegt die Vollständigkeit der Akten. Pro Zugeständnis und Absprache genügt eine schriftliche zusammenfassende Aktennotiz des verfahrensführenden Staatsanwalts.72 Aus den Akten muss immer klar sein, was Beschuldig- ter und Staatsanwaltschaft vereinbart haben. Der Eröffnungsentscheid der Staatsanwaltschaft zu Handen der Parteien73 auf Durchführung bzw. Nichtdurchführung des abgekürzten Verfahrens hat m.E. in jedem Fall schriftlich zu erfolgen. Darauf deutet auch der Wortlaut von Art. 366 Abs. 1 Satz 2 E StPO hin. Die Verfü- gung ist jedoch nicht anfechtbar.74 Die Staatsanwaltschaft setzt der Privatklägerschaft eine Frist von zehn Tagen, um allfällige Zivilansprüche und die Forderung auf Entschädigung für notwendige Aufwendungen anzu- melden.75 Reagiert die Privatklägerschaft innert dieser gesetzlichen Frist nicht,76 verwirkt sie, unter Vorbehalt der Fristwiederherstellung durch die Staatsanwaltschaft,77 ihr Recht, entspre- chende Ansprüche adhäsionsweise im Strafverfahren geltend zu machen. 66 D.h. die grundsätzliche Anerkennung der Schuld, noch nicht deren Höhe. 67 BBl 2006 1295. 68 Votum Ständerat Wicki vom 11.12.2006 (AB 2006 S 1053). 69 Eine Auflistung potentieller Absprachen im a.V. bei: BRAUN, Diss., S. 16 f., 106 ff.; SATZGER, S. 1261 f. 70 Vgl. Art. 369 Abs. 1 E StPO. 71 DONATSCH, Strafprozessrecht, S. 327. 72 Die Forderung von Donatsch, es seien in jedem Fall Wortprotokolle oder noch besser Videoaufzeichnungen der Verhandlungen zu erstellen (DONATSCH/BRAUN pläd, S. 8), geht m.E. zu weit und stellt ein Misstrauen gegenüber der Arbeit der StA dar. Ein solches Vorgehen ist auch unnötig wegen des in jedem Fall verbeistän- deten Beschuldigten. 73 Vgl. Art. 366 Abs. 2 E StPO; neben dem gesuchstellenden Beschuldigten auch allfällige andere Personen (Verletzte, Opfer usw.), welche sich als Prozesspartei im Verfahren konstituiert bzw. Parteistellung haben. Das nicht als Privatklägerschaft im Verfahren konstituierte Opfer ist nicht Partei und wird deshalb (bei der Eröff- nung) nicht in das abgekürzte Verfahren einbezogen. 74 Satz 1 von Art. 366 Abs. 1 E StGB. 75 Art. 366 Abs. 2 E StPO. 76 Vgl. Art. 87 Abs. 1 E StPO. 77 Gemäss den Voraussetzungen nach Art. 92 Abs. 1 und 2 E StPO. 9 Nach dem bundesrätlichen Gesetzesentwurf muss der Beschuldigte im abgekürzten Verfahren zwingend einen Verteidiger haben, entweder nach eigener Wahl oder amtlich bestellt.78 Dies dürfte zur Folge habe, dass die Anwendung des abgekürzten Verfahrens für leichte und „kla- re“ Fälle ausscheiden wird. Die Staatsanwaltschaft wird hier, ohne notwendige Verteidigung, den Verfahrensabschluss mittels eines Strafbefehls79 versuchen. M.E. lässt der Gesetzeswortlaut von Art. 128 lit. e E StPO offen, ob ein notwendiger Vertei- diger bereits nach der Gesuchstellung und noch vor dem Entscheid der Staatsanwaltschaft einzusetzen ist. Nach dem Botschaftstext ist der Zeitpunkt des Durchführungsentscheids massgeblich.80 Der Bundesrat will mit der Regelung in Art. 128 lit. e E StPO verhindern, dass der Beschuldigte bei den Verhandlungen und Absprachen mit der Staatsanwaltschaft benach- teiligt wird.81 Wie schon ausgeführt, dürfen im Einzelfall auch eigentliche Verhandlungen zwischen Beschuldigtem und Staatsanwaltschaft bereits vor deren Entscheid über die Durch- führung des abgekürzten Verfahrens stattfinden. Diesfalls wäre die Bestellung eines notwen- digen Verteidigers für den noch nicht verbeiständeten Beschuldigten vorteilhaft. M.E. erleidet er jedoch ohne Verteidigung grundsätzlich keinen Rechtsnachteil. Denn im laufenden abge- kürzten Verfahren kann der Beschuldigte auf Vorschlag seines Verteidigers von diesem Ver- fahren wieder Abstand nehmen. Dieses Recht steht umgekehrt auch der Staatsanwaltschaft zu. Die Absprachemöglichkeiten im abgekürzten Verfahren sind sehr vielfältig. Sie können sich auf den Gang der Strafuntersuchung und/oder den Abschluss des Strafverfahrens, mithin im Einzelfall auch auf ein früher gegen diesen Beschuldigten ergangenes Urteil beziehen. Der Absprachegegenstand wird im Einleitungs- und Durchführungsstadium lediglich beschränkt in den Art. 365 Abs. 1 und 2 sowie Art. 367 Abs. 1 lit. h E StPO. Die Staatsanwaltschaft erstellt den Entwurf der Anklageschrift und eröffnet ihn den Parteien schriftlich. Diese müssen nach Art. 367 Abs. 2 E StPO der Anklageschrift innert zehn Tagen zustimmen oder diese ablehnen (Entwurf Bundesrat).82 Dieses zwingende Zustimmungserfor- dernis unterstreicht den konsensualen Kern des abgekürzten Verfahrens. Gemäss Beschluss des Ständerates muss nur der Beschuldigte innert dieser Frist zustimmen oder ablehnen,83 nicht jedoch der Privatkläger. Dies hätte in einem Opferhilfefall zur Folge, dass sich das Op- fer (Parteistellung als Privatkläger im Verfahren vorausgesetzt) nicht gegen die Anklage- schrift mit Erfolg auflehnen könnte. Weil einem Opfer z.B. eines Gewaltverbrechens neben vermögensrechtlichen Interessen (Genugtuung, Schadenersatz) auch ein Interesse an der Be- strafung des Täters gelegen sein dürfte, vermag m.E. die ständerätliche Regelung nicht ganz zu befriedigen.84 Sie gibt den Interessen der Prozessökonomie gegenüber dem Opferschutz- gedanken klar den Vorzug. Das Opfer würde im Vergleich zum ordentlichen Verfahren im abgekürzten Verfahren in seinen Rechten einseitig stark beschnitten. Es bleibt zu wünschen, dass es dem Gesetzgeber gelingen wird, eine Regelung im Sinne eines Interessenausgleichs zu finden, wonach dem Privatkläger, soweit im betreffenden Fall Opfer, die Kompetenz ein- geräumt wird, sich innert zehn Tagen zum Entwurf der Anklageschrift äussern und gegebe- nenfalls deren Zustimmung verweigern zu können. 78 Art. 128 lit. e E StPO. 79 Art. 357 E StPO. 80 BBl 2006 1296. 81 BBl 2006 1179. 82 Es handelt sich um eine gesetzliche Frist. Trotzdem ist m.E. in begründeten Fällen eine Nachfristansetzung möglich, indem der betreffenden Partei dieselbe Anklageschrift nochmals eröffnet wird. 83 Art. 367 Abs. 3 E STPO; ähnliche Regelung in § 69sexies Abs. 1 E StPO ZG. 84 Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG stehen dem Opfer gegen den Gerichtsentscheid die gleichen Rechtsmittel zu wie einem Beschuldigten. Diese Bestimmung wird mit dem E StPO aufgehoben (BBl 2006 1534). 10 Was gilt, wenn eine Partei bzw. der Beschuldigte sich innert dieser Frist nicht verlauten lässt? Obwohl es sich auch hier um eine gesetzliche Frist handelt, sind gegebenenfalls die Voraus- setzungen für die Wiederherstellung der Frist nach Art. 92 E StPO zu beachten.85 Stillschwei- gen einer Partei kann mangels einer Regelung hier nicht als Zustimmung gelten.86 Nun dürfte es aber mit Sinn und Zweck des abgekürzten Verfahrens87 nach Art. 365 ff. E StPO vereinbar sein, bei ausbleibender Erklärung einer Partei zur Anklageschrift diese Partei innert angesetz- ter Nachfrist zur Stellungnahme aufzufordern. Demnach hätte die Staatsanwaltschaft der säu- migen Partei den Entwurf der Anklage nochmals zu eröffnen unter neuer Fristansetzung von zehn Tagen. Die Anklageschrift muss alle Elemente des künftigen Urteils enthalten, gemäss Art. 367 Abs. 1 E StPO namentlich den rechtlich erheblichen Sachverhalt, die dadurch erfüllten Straftatbe- stände, das Strafmass, die Regelung der zivilrechtlichen Ansprüche sowie den Hinweis, dass die „Parteien“ auf das ordentliche Beweisverfahren vor Gericht und auf die ordentlichen Rechtsmittel88 verzichten. Verweigert nach Art. 367 Abs. 3 Satz 2 E StPO auch nur eine Partei die Zustimmung zur An- klageschrift, so ist das abgekürzte Verfahren gescheitert und die Staatsanwaltschaft hat die ordentliche Untersuchung89 weiterzuführen. Diesfalls sind die von den „Parteien“ im Rahmen des abgekürzten Verfahrens ergangenen Erklärungen, ihre Zugeständnisse und Absprachen sowie das Geständnis des Beschuldigten im ordentlichen Verfahren nicht verwertbar.90 Die Ablehnung der Anklageschrift bedarf keiner Begründung. Die Zustimmung des Privatklägers (Entwurf Bundesrat) muss sich m.E. nach grammatikalischer und systematischer Auslegung von Art. 367 Abs. 2 E StPO nicht auf den Zivilpunkt beschränken.91 Er kann auch aus ande- ren Gründen seine Zustimmung verweigern, z.B. indem er eine „gerechte“ Bestrafung des Beschuldigten fordert. Mit der ausdrücklichen, schriftlichen Zustimmung vom Beschuldigten und Privatkläger bzw. nur des Beschuldigten92 zur Anklageschrift wird diese zum gemeinsamen Urteilsvorschlag.93 Ihre Zustimmung ist unwiderruflich, die betreffende Person bleibt daran gebunden.94 Nach dem Willen des Bundesrates soll damit sichergestellt werden, dass der Beschuldigte bzw. der Privatkläger das abgekürzte Verfahren nicht zur späteren Verfahrensverzögerung miss- braucht.95 Bundesrat Blocher hat jedoch zu Recht im Ständerat darauf hingewiesen, dass mit dem Vorschlag des Ständerates, wonach ein Privatkläger das abgekürzte Verfahren - mangels Zustimmungserfordernis zur Anklageschrift - nicht scheitern lassen kann, dieses Verfahren doch mit Rechtsmitteln in die Länge ziehen könnte. Denn die Zustimmung zur Anklageschrift 85 In der Praxis in BL und ZG wurde in begründeten Einzelfällen die Anklageschrift der säumigen Partei unter Fristansetzung nochmals eröffnet. 86 Gemäss Botschaft gilt keine Erklärung als Ablehnung (BBl 2006 1296). 87 Stichwort Verfahrensbeschleunigung. 88 Vgl. jedoch Art. 369 Abs. 4 E StPO. 89 Vgl. Art. 307 ff. E StPO. 90 Nicht nur i.Z.m. der Nichtgenehmigung der Anklageschrift (vgl. Art. 369 Abs. 3 E StPO und BBl 2006 1297). Trotzdem bleiben diese Erklärungen in den Köpfen der Beteiligten, was eine präjudizielle Wirkung entfaltet. 91 A,M. WIESER, S. 6; Kaufmann, S. 9 f. 92 Beschluss des S (vgl. Art. 367 Abs. 3 E StPO; Anhang 1). 93 BOMMER, S. 173, spricht von einem eigentlichen Entwurf eines Urteilsdispositivs. 94 Art. 367 Abs. 2 E StPO (Entwurf Bundesrat). Der S hat mit der Streichung dieser Bestimmung die Bindungs- verpflichtung für den Beschuldigten, welcher der Anklageschrift zugestimmt hat, fallenlassen. 95 BBl 2006 1296. 11 ist mit dem Rechtsmittelverzicht gekoppelt.96 Der Nationalrat als Zweitrat sollte deshalb Art. 365 Abs. 1 E StPO neu fassen. Der Beschuldigte müsste zum Zeitpunkt des Durchführungs- entscheids die Zivilforderungen auch inhaltlich anerkennen, sofern sie durch die Staatsan- waltschaft nicht auf den Zivilweg verwiesen werden. Nur unbestrittene Forderungen sollten Eingang in das abgekürzte Verfahren finden. Die Staatsanwaltschaft überweist die so akzeptierte Anklageschrift mit den Akten an das zu- ständige erstinstanzliche Gericht.97 Dieses hat sich in jedem Fall in einer öffentlichen98, ver- kürzten Hauptverhandlung99 darüber zu vergewissern, ob die eingereichte Anklageschrift ge- nehmigt und damit zum Urteil erhoben werden kann.100 Sind für das Gericht die Vorausset- zungen für einen Entscheid im abgekürzten Verfahren nicht erfüllt, weist es die Sache an die Staatsanwaltschaft zur Durchführung des ordentlichen Vorverfahrens zurück (Art. 369 Abs. 3 E StPO). 1.1.6 Unterschiedliche Funktion und Interessen der „Parteien“ Die Staatsanwaltschaft ist auch im abgekürzten Verfahren Untersuchungs- und Anklagebe- hörde sowie für die gleichmässige Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs verantwort- lich.101 Sie trifft zusammen mit den andern Parteien in der Anklageschrift eine vorläufige, rechtlich nicht verbindliche Einigung über Schuldpunkt, Strafe und Zivilansprüche (sog. ge- meinsamer Urteilsvorschlag). Dabei fungiert die Staatsanwaltschaft nicht nur zur Durchset- zung des Strafanspruchs, wie es im ordentlichen Verfahren der Fall ist, sondern auch als Ab- sprachebeteiligte. Im Hauptverfahren vor Gericht tritt die Staatsanwaltschaft im Unterschied zum ordentlichen Verfahren nicht als eigentliche Gegenpartei des Beschuldigten auf, sondern einvernehmlich mit diesem. Weil zudem in der Anklageschrift noch nichts entschieden wird, kann auch nicht von einer richterähnlichen Stellung der Staatsanwaltschaft im abgekürzten Verfahren gesprochen werden.102 Anders wiederum ist die Funktion der Staatsanwaltschaft im Strafbefehlsverfahren, wo sie quasi „als „Einzelrichter in Strafsachen“ tätig ist. Staatsanwaltschaft, Beschuldigter und Privatkläger haben unterschiedliche Interessen am Zu- standekommen des abgekürzten Verfahrens und nehmen - bedingt durch ihre unterschiedliche „Parteirolle“ - in diesem Verfahren unterschiedliche Interessen wahr. Der Beschuldigte nimmt von Anfang an massgeblich Einfluss auf das Verfahren sowie die Absprachen. Für den Pri- vatkläger ist das abgekürzte Verfahren deswegen sehr vorteilhaft, weil die Anerkennung sei- ner Zivilansprüche zumindest im Grundsatz durch den Beschuldigten gesetzliche Vorausset- 96 Bundesrat Blocher am 11.12.2006 vor dem S (AB 2006 S 1052); Art. 367 Abs. 1 lit. h E StPO; vgl. dazu auch auf S. 8 hievor. 97 Art. 367 Abs. 3 Satz 1 E StPO. 98 Die Bestimmung des VE StPO (Art. 388 Abs. 2), wonach das Gericht in „einfachen Fällen“ mit Zustimmung der Parteien auf eine mündliche Verhandlung verzichten könne, findet sich im bundesrätlichen Entwurf nicht mehr. 99 Entgegen Art. 368 Abs. 4 E StPO findet in jedem Fall ein (verkürztes) Beweisverfahren statt, indem das Ge- richt den Beschuldigten und „wenn nötig auch die übrigen anwesenden Parteien“ zu befragen hat (Art. 368 Abs. 2 und 3 E StPO). 100 Nach der Botschaft kann das Gericht anlässlich der Hauptverhandlung von den in der Anklageschrift bean- tragten Sanktionen abweichen, sowie Anklage und rechtliche Würdigung der angeklagten Sachverhalte än- dern, sofern die Parteien damit einverstanden sind (BBl 2006 1296 f.). Eine Zweiteilung der Hautverhandlung (Art. 343 E StPO) dürfte im a.V. kaum Anwendung finden, obwohl der E StPO dies nicht ausschliesst. 101 Vgl. Art. 16 Abs. 1 E StPO. 102 BRAUN (Diss. S. 143 f.) spricht - bezogen auf das a.V. in BL - m.E. unkorrekt von der Richterfunktion bzw. von richterlichen Aufgaben der StA. 12 zung bereits für die Durchführung des abgekürzten Verfahrens ist.103 Die Staatsanwaltschaft wiederum ist dann vor allem am abgekürzten Verfahren interessiert, wenn sie den Fall rascher und mit weniger Aufwand erledigen kann. 1.2 Erfahrungen in den Kantonen Tessin, Basel-Landschaft und Zug mit dem abgekürz- ten Verfahren Der Kanton Tessin kennt ein abgekürztes Verfahren („Procedura abbreviata“) seit 1.1.1999.104 Es wird eingeleitet auf Ersuchen des Beschuldigten während der durch die Staats- anwaltschaft geführten Untersuchung105, und sofern sie es für tunlich erachtet, dem Ersuchen stattzugeben.106 Das Verfahren kommt nur für Strafen zwischen drei Monaten und drei Jah- ren zur Anwendung. Der Beschuldigte muss im Zeitpunkt seines Antrags auf das abgekürzte Verfahren den inkriminierten Sachverhalt bereits im Wesentlichen eingestanden und allfällige Schadensforderungen anerkannt haben.107 Das Gesetz verlangt nicht, dass Schadenersatz be- reits geleistet wurde. Die Anklageschrift bedarf der schriftlichen Zustimmung der Parteien,108 einschliesslich der am Verfahren teilnehmenden Privatkläger. Im Kanton Tessin führt das abgekürzte Verfahren dann zu einem raschen, erfolgreichen Abschluss, wenn keine oder nur wenige Geschädigte beteiligt sind.109 Im abgekürzten Verfahren führt der Strafgerichtspräsi- dent als Einzelrichter die Hauptverhandlung ohne Beweisaufnahme durch, wobei die Parteien anwesend sein müssen.110 Gemäss Auskunft von Staatsanwalt Gian Maria Tattarletti wurden im abgekürzten Verfahren in den allermeisten Fällen „bedingte“ Strafen ausgesprochen. Für die Staatsanwaltschaft des Kantons Tessin habe dieses Verfahren keine spürbare Minderbelas- tung zur Folge gehabt. Im Gegenteil seien die sorgfältige Prüfung der Verfahrensvorausset- zungen sowie die Abfassung der Anklageschrift oft mit Mehrarbeit gegenüber dem ordentli- chen Verfahren verbunden. Deshalb komme das abgekürzte Verfahren nur selten zur Anwen- dung.111 Im Kanton Basel-Landschaft ist das abgekürzte Verfahren seit 1.1.2000 gesetzlich gere- gelt.112 Auch hier ist Anstoss zum abgekürzten Verfahren in jedem Fall ein entsprechendes und freiwilliges Gesuch des Beschuldigten bis zum Zeitpunkt der Anklageerhebung. § 137 Abs. 1 StPO BL stellt an den Antrag keine besonderen formellen Anforderungen.113 Das ab- gekürzte Verfahren sieht keine Obergrenze für (Freiheits)strafen vor. Nach §137 Abs. 2 lit. a StPO BL müssen die Absprachen zwischen Staatsanwaltschaft und Beschuldigtem in der Zeitperiode Antrag bis Zustimmung zum bzw. Ablehnung des abgekürzten Verfahrens erfol- gen.114 Die Staatsanwaltschaft entscheidet frei und ohne Begründung darüber, ob sie dem An- 103 Vgl. BRAUN, Diss. S. 136. 104 Art. 316a - 316g. StPO TI. Vgl. Salvioni Niccolò (1999). Codice di procedura penale della Repubblica e Can- tone del Ticino. Bellinzona: Edizioni Salvioni SA, S. 489 ff. 105 TI hat das Staatsanwaltschaftsmodell. 106 Art. 316a Abs. 1 i.V.m. 316b Abs. 1 StPO TI (Entscheid nach freiem Ermessen und ohne Begründung). 107 Diese Voraussetzung wird in Art. 316a Abs. 1 StPO TI nicht ausdrücklich erwähnt. Sie gilt implizit für das a.V. (Auskunft Staatsanwalt G.M. Tattarletti). In dieser Bestimmung sind auch keine Voraussetzungen an das Gesuch geknüpft. 108 Art. 316c Abs. 2 StPO TI. 109 Auskunft Staatsanwalt G.M. Tattarletti. 110 Art. 316f Abs. 1 StPO TI. Im ordentlichen Verfahren hätte der Beschuldigte das Recht, die Beurteilung durch ein Geschworenengericht mit strikter Unmittelbarkeit zu verlangen. 111 Auskunft Staatsanwalt G.M. Tattarletti. Im TI ist die Zahl der Anklagen im a.V. von 1999 - 2003 deutlich zurückgegangen (27 gegenüber 5), seit 2004 wieder leicht ansteigend (im Jahre 2006: 11, d.h. ca. 5% der ge- samten Anklagen). Es gibt bei der StA im TI keine Statistik betr. Art der Delikte und Höhe der Strafen. 112 § 137 - 142 StPO BL; vgl. BRAUN; Diss., 44 ff.; Besprechung bei Ruckstuhl (vgl. FN 41). 113 BRAUN, Diss., S. 60. 114 Vgl. auch BRAUN, Diss., S. 63. Obwohl ZG die gleiche Regelung kennt (§ 69ter Abs. 2 lit. a StPO ZG), sind dort Absprachen auch nach dem Entscheid der StA möglich und üblich (Auskunft Staatsanwalt A. Kuhn). 13 trag folgen will oder nicht. Die Parteien müssen der Anklageschrift ausdrücklich zustim- men.115 Das Genehmigungsverfahren vor Gericht erfolgt stets in einer öffentlichen Hauptver- handlung.116 Gemäss der Ersten Staatsanwältin, Corinne Matzinger, wird dieses Verfahren in der Regel erst gegen Ende der Untersuchung beantragt.117 Es entlaste deshalb die Untersu- chungsbehörden118 kaum,119 jedoch im Einzelfall Staatsanwaltschaft und Gericht merklich. Denn die Vertretung der Anklage vor Gericht im abgekürzten Verfahren entfalle in der Regel, wenn eine „bedingte“ Strafe gerichtlich zu genehmigen sei, was für die 80 - 90% der Fälle zutreffe. Für das Gericht sei zudem der Aufwand wegen des abgekürzten Hauptverfahrens bedeutend geringer als im ordentlichen Verfahren. Es habe bislang alle Anklageschriften mit einer Ausnahme genehmigt. In Basel-Landschaft wird das abgekürzte Verfahren generell positiv beurteilt.120 Die Fallzahlen sind leicht steigend, im Verhältnis zu den gesamten Verur- teilungen aber noch immer marginal.121 Der Kanton Zug hat die Bestimmungen über das abgekürzte Verfahren122 weitestgehend vom Kanton Basel-Landschaft übernommen. Alle Strafen können in diesem Verfahren ausgespro- chen werden.123 Gemäss Paul Kuhn, geschäftsleitender Staatsanwalt im Kanton, besteht der klare politische Wille, mit diesem Verfahren komplexere Straffälle beschleunigt zu behandeln und zum Abschluss zu bringen. Dieses Verfahren habe sich bewährt und es bestehe eine gros- se Akzeptanz auch bei den Rechtsanwälten und Gerichten.124 Mit dem Beginn der Einführung des Staatsanwaltschaftsmodells im Kanton Zug per 1.1.2008 kann (neu) die Oberstaatsanwalt- schaft dem abgekürzten Verfahren stattgeben, wenn der Beschuldigte die Forderungen der Zivilkläger zumindest im Grundsatz anerkennt oder durch Vergleich regelt.125 Ab diesem Da- tum muss nur noch der Beschuldigte der Anklageschrift zuzustimmen, nicht mehr der Privat- kläger. Nach Einschätzung von Paul Kuhn wird das abgekürzte Verfahren oft deswegen bean- tragt, um eine öffentliche Gerichtsverhandlung zu verhindern. Im Kanton Zug kann das Ge- richt auf das öffentliche Bestätigungsverfahren und die öffentliche Urteilsverkündung ver- zichten, sofern eine Freiheitsstrafe von nicht mehr als zwei Jahren und keine Verwahrung beantragt werden.126 Nach der Praxis der Zuger Gerichtsbehörden geben diese den lokalen Medienvertretern stellvertretend für die Öffentlichkeit Einsicht in alle (u.a.) im abgekürzten 115 § 140 Abs. 1 StPO BL. In der Praxis wird - wie in ZG - eine verspätete Zustimmungserklärung akzeptiert (vgl. BRAUN, Diss. S. 75. 116 § 141 Abs. 1. Dies auch wenn Beschuldigter und StA vom Erscheinen dispensiert sind. 117 § 137 Abs. 2 Satz 1 StPO BL. 118 In BL (und ZG) wird das gesamte Vorverfahren noch durch zwei Behörden (URA, StA) geführt. 119 Sie sieht deshalb keine grösseren Bedenken hinsichtlich einer unzulässigen Beschneidung von Prozessprinzi- pien durch die StA im a.V. 120 Gespräch mit Staatsanwältin Corinne Matzinger, Staatsanwalt Robert Braun, Rechtsanwalt Niklaus Ruck- stuhl. 121 Auskunft Staatsanwalt Robert Braun. Gemäss Statistik der StA BL wurden im Jahre 2005 insgesamt 20 Per- sonen im Rahmen des a.V. verurteilt (im Jahre 2000: 5), hauptsächlich i.Z.m. Betäubungsmittel-, Sexual- und Vermögensdelikten. Die höchste Strafe betrug 24 Monate Zuchthaus, die tiefste 50 Franken Busse. 122 § 69ter - 69octies StPO ZG; in Kraft seit 1.1.2003. 123 Vgl. § 69quinquies Abs. 2 lit. d StPO ZG. 124 Zwischen 2003-2006 eröffnete die StA ZG 43 a.V. zu einem Zeitpunkt, bei dem die Untersuchung noch nicht abgeschlossen war, zusätzlich eine Anzahl von bereits abgeschlossenen und ihr überwiesenen Verfahren). In keinem Fall kam es im a.V. zur Ablehnung des Urteilsvorschlags durch das Gericht. Jedoch scheiterte das a.V. in diesen 4 Jahren in insgesamt 13 Fällen mit Rückweisung an Untersuchungsrichteramt (Rechenschaftsbe- richte 2003-2006 des Zuger Obergerichts). 125 Ergebnis der 1. Lesung des Kantonsrates vom 26.10.2006 zu § 69ter Abs. 2 lit. b), (Kanton Zug, Vorlage Nr. 1446.6; Lauf Nr. 12 237; vgl. auch Bericht und Antrag des Obergerichts vom 23.5.2006, S. 32 f./Vorlage Nr. 1446.6; Lauf Nr. 12 071). De lege lata muss der Beschuldigte (allfällige) Zivilansprüche anerkennen. 126 § 69septies Abs. 2 StPO ZG. 14 Verfahren ergangene Anklageschriften und Entscheide.127 Damit werden die Urteile indirekt öffentlich verkündet bzw. bekannt gemacht. 2. Kapitel: Grundlagen und Reichweite des Ermessens der Staatsanwaltschaft im abgekürzten Verfahren 2.1 Ermessen als Rechtsfigur des Verwaltungsrechts Die Rechtsfigur des Ermessens kommt aus dem Verwaltungsrecht und wurde in diesem Rechtsgebiet dogmatisch eingehend bearbeitet.128 Auf Grund des Gesetzmässigkeitsprinzips (Erfordernis des Rechtssatzes) dürfen die Behörden nur gestützt auf eine genügend bestimmte generell-abstrakte Norm handeln. Der Rechtssatz kann nun jedoch nicht alle konkreten Fra- gen, die sich womöglich in Zukunft stellen werden, voraussehen. Deshalb müssen auch weni- ger bestimmte Normen, sog. offene Formulierungen, zulässig sein, die Entscheidungsspiel- raum für die rechtsanwendenden Behörden schaffen. Sowohl beim Ermessen als auch beim unbestimmten Rechtsbegriff liegen offene Formulierungen vor, die den Verwaltungsbehörden Entscheidungsspielraum einräumen. Es ist Rechtsfrage, ob und in welchem Ausmass Ermes- sen gegeben ist. Die offen formulierten Rechtssätze dienen der Einzelfallgerechtigkeit und ergänzen insoweit das Gesetzmässigkeitsprinzip.129 Ermessen ist ein Entscheidungsspielraum der Verwaltungsbehörden, den ihnen der Gesetzge- ber gewährt. In der Regel ist der Spielraum dadurch gekennzeichnet, dass der Gesetzgeber den Verwaltungsbehörden in einem Rechtssatz die Wahl zwischen verschiedenen Rechtsfol- gen überlässt oder auch die Entscheidung, ob überhaupt eine Rechtsfolge angeordnet werden soll.130 Trotzdem ist oft nicht gleichermassen klar und eindeutig, wann der Verwaltung und den Behörden eine solche begrenzte Handlungsermächtigung eingeräumt wird.131 Ein unbestimmter Rechtsbegriff liegt vor, wenn der Rechtssatz die Voraussetzungen der Rechtsfolge oder die Rechtsfolge selbst in offener, unbestimmter Weise umschreibt (z.B. so- weit der „Täter […] alle zumutbaren Anstrengungen unternommen“ hat, „das Interesse der Öffentlichkeit“132). Bezüglich Unterscheidung von Ermessen und unbestimmtem Rechtsbegriff ist für HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN bei jeder offenen Normierung zu fragen, ob der Gesetzgeber die Be- fugnis zur Konkretisierung dieser Bestimmung abschliessend einer Verwaltungsbehörde über- tragen wollte, weil sie dafür fachlich kompetenter erscheint als ein Gericht (dann liegt Ermes- sen vor), oder ob eine richterliche Überprüfung sinnvoll und das Verwaltungsgericht dazu geeignet ist (dann liegt ein unbestimmten Rechtsbegriff vor).133 127 Auskunft Staatsanwalt Paul Kuhn. 128 Vgl. u.a. GYGI, Verwaltungsrecht, S. 149 ff.; ders., Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 299 ff.; SCHWARZENBACH, S. 69 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, S. 90 ff.; Fleiner-Gerster Thomas (1980). Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechts (2. Aufl.). Zürich: Schulthess Polygra- phischer Verlag (S. 119 ff.). 129 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, S. 90 f. 130 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, S. 91. 131 GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 304. 132 Sh. in Art. 53 lit. b StGB; vgl. auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, S. 94. 133 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, S. 96. 15 Auch wenn das Vorliegen eines unbestimmten Rechtsbegriffs bejaht wird, ist nach HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN eine gewisse Zurückhaltung bei der Überprüfung durch eine gerichtliche Instanz angezeigt. Die Verwaltungsgerichte sollen nicht den ganzen Bereich des Beurteilungsspielraumes, der bei einem unbestimmten Rechtsbegriff gegeben ist, voll überprüfen, falls die Verwaltungsbehörde zum Entscheid besser geeignet ist.134 Die Folgen eines unbestimmten Rechtsbegriffs dürften denjenigen eines Ermessensentschei- des sehr ähnlich sein. Im Resultat sollen nur eigentliche "Fehlentscheide" der Verwaltungsbe- hörde durch Gerichte überprüft werden. Denn, wie bereits erwähnt, kommt auch beim Vorlie- gen eines unbestimmten Rechtsbegriffs der Verwaltungsbehörde ein Beurteilungsspielraum (oder eben Ermessensspielraum) zu. Sowohl beim Ermessensentscheid als auch bei unbe- stimmten Rechtsbegriffen stellt die Verwaltungspraxis eine gewisse Richtschnur dar und da- mit eine Einengung des Ermessens- bzw. Beurteilungsspielraums der rechtsanwendenden Behörde. 2.2 Die im Verwaltungsrecht entwickelten Grundsätze des Ermessens 2.2.1 Pflichtgemässes Ermessen Wird der Verwaltungsbehörde in einem Rechtssatz Ermessensspielraum eingeräumt, bedeutet dies nicht, dass sie völlig frei entscheiden kann. Freies Ermessen ist immer pflichtgemässes Ermessen, weil die dem staatlichen Organ eingeräumte Kompetenz eine Obliegenheit und keine Freiheit darstellt.135 Die Verwaltungsbehörden dürfen ihr Ermessen nur pflichtgemäss ausüben.136 Pflichtgemäss heisst willkürfrei und nach sachlichen Kriterien. Gemäss Urteil des Bundesgerichts vom 19.10.2004 ist ein Entscheid nur dann als willkürlich anzusehen, wenn nicht bloss die Be- gründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist.137 Nach Art. 9 BV hat jede Person An- spruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Das Willkür- verbot als verfassungsmässiges Recht durchdringt die ganze Rechtsordnung.138 Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen ist, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, „zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft“.139 Das Willkürverbot gilt absolut, Einschränkungen sind nicht möglich.140 Das Bundesgericht hat namentlich in folgenden Fällen willkürliche Rechtsanwendung ange- nommen: - bei groben Ermessensfehlern;141 134 A.a.O. 135 GYGI, Verwaltungsrecht, S. 152 (mit Verweisen auf die Rechtsprechung). 136 SCHWARZENBACH, S. 72. 137 2P.138.2004, Erw. 6, mit Verweis auf BGE 125 II 129, E. 5.b). 138 Rohner Christoph (2002). In: Ehrenzeller B., Mastronardi Ph., Schweizer R.J. & Vallander K.A. (Hrsg.). Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar. Zürich/Basel/Genf bzw. Lachen: Schulthess Juristische Me- dien AG bzw. Dike Verlag AG (nachfolgend kurz: Kommentar/Bundesverfassung), ad Art. 9, Rz. 13. 139 BGE 127 I 56 E. 2.b) mit weiteren Verweisen. 140 Kiener Regula & Kälin Walter (2007). Grundrechte. Bern: Stämpfli Verlag AG, S. 337. 141 BGE 130 I 345 f. 16 - bei offensichtlicher Verletzung einer gesetzlichen Bestimmung in der Rechtsanwen- dung;142 - im Falle eines stossenden Widerspruchs zum Gerechtigkeitsgedanken;143 - bei offensichtlicher Missachtung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes oder des tra- genden Grundgedankens des betreffenden Rechtserlasses.144 Willkür ist ein Auffanggrundrecht, indem es die in der BV festgeschriebenen Grundrechte (u.a. persönliche Freiheit/Schutz der individuellen Selbstbestimmung145, Verfahrensgaran- tien146 usw.) und allgemeinen Rechtsgrundsätze (Legalitätsprinzip147, Verhältnismässigkeits- prinzip148 usw.) vervollständigt.149 Neben den mit Grundrechtsgeltung ausgestatteten Verfahrensgarantien der BV enthält die EMRK ausdrücklich statuierte Verfahrensgarantien als Mindeststandard staatlichen Handelns. Für das Strafverfahren vor allem wichtig sind die Art. 5 und 6 EMRK. Die Garantien von Art. 6 kommen bereits im Vorverfahren und damit auch im künftigen, gesamten abgekürzten Verfahren zur Anwendung.150 So hat jede Person Anspruch auf gleiche und gerechte Behand- lung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist,151 Anspruch darauf, von den staatli- chen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben152 behandelt zu werden sowie als Partei im Strafprozess Anspruch auf rechtliches Gehör153. Zum Teil weitergehende strafpro- zessuale Verfahrensgarantien finden sich in zahlreichen neueren, kantonalen Strafprozessord- nungen, de lege ferenda als „Grundsätze des Strafprozessrechts“ in der E StPO.154 Willkürlich handeln bedeutet somit gegen Grundrechte und/oder Verfahrensprinzipien ver- stossen. Oder anders gesagt: Das konkret ausgeübte Ermessen einer Behörde findet seine Grenzen im Willkürverbot und den andern Grundrechten sowie den Verfahrensprinzipien. Die Willkür ist der klassische Fall einer Ermessensüberschreitung. Das Willkürverbot ist ein Abwehrrecht gegenüber dem Staat und den für ihn handelnden Be- hörden.155 Es bindet alle rechtsanwendenden Stellen in allen Verfahren. Pflichtgemässes Ermessen verlangt einen rechtmässigen, angemessenen und begründeten Ent- scheid.156 142 BGE vom 1.9.2003, 2P.26/2003 besprochen im Schweizerischen Zentralblatt für Staats- und Verwaltungs- recht, Zürich (ZBl 106 [2005], S.103-107). 143 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, S. 111. 144 BGE 131 III 288; BGE 129 I 67. 145 Art. 10 Abs. 2 BV. Gemäss Schweizer schützt diese Norm alle wichtigen Erscheinungen der Persönlichkeits- entfaltung und der individuellen Lebensgestaltung (Schweizer R.J. [2002]. In: Kommentar/Bundesverfassung [vgl. FN 138], ad Art. 10 Abs. 2 BV, Rz. 24). 146 Art. 29-32 BV. 147 Art. 5 Abs. 1 BV. Nach Hangartner fordert diese Bestimmung für das staatliche Handeln nur eine Rechts- grundlage. Sie verankert jedoch nicht das Legalitätsprinzip im formellen Sinn, d.h. staatliches Handeln nur ge- stützt auf ein unmittelbar oder mittelbar vom Parlament und/oder Souverän beschlossenes Gesetz (Hangartner Ivo [2002]. In: Kommentar/Bundesverfassung [vgl. FN 138], ad Art. 5, Rz. 7). 148 Art. 5 Abs. 2 BV. Gestützt auf diese Bestimmung muss das staatliche Handeln im öffentlichen Interesse lie- gen und verhältnismässig sein. 149 Rohner (vgl. FN 138), ad Art. 9 BV, Rz. 16. Er bezeichnet das Willkürverbot als “Restgrösse”. 150 Vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, S. 22. 151 Art. 8 und 29 Abs. 1 BV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK. 152 Art. 9 BV. 153 Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 2 EMRK. 154 Art. 3-11 E StPO (BBl 2006 1389-91). 155 Rohner (vgl. FN 138), ad Art. 9 BV, Rz. 18. 156 Vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, S. 93 f.; SCHWARZENBACH, S. 72. 17 2.2.2 Arten des Ermessens HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN unterscheiden im Verwaltungsrecht drei Arten des Ermes- sens: 157 - Entschliessungsermessen: Ein Rechtssatz räumt der Verwaltung und den Behörden ei- nen Spielraum ein, ob sie eine Rechtsfolge anordnen will oder nicht, wenn der Sach- verhalt gegeben ist (oft sog. „Kann-Vorschriften“). Es geht um das „ob“ des Handelns. - Auswahlermessen: Ein Rechtssatz gibt der Verwaltung und den Behörden einen Ent- scheidungsspielraum, welche Rechtsfolgen im Einzelfall zuzumessen sind. Dabei kann der Rechtssatz als Rahmen oder als blosse Schranke für das staatliche Handeln ausge- staltet sein. Im letzteren Fall wird die Verwaltung nur zum Handeln ermächtigt, nicht verpflichtet. Es geht um das „wie“ des Handelns (es gibt Alternativen). - Tatbestandsermessen: Ein Rechtssatz gibt der Verwaltung und den Behörden einen Entscheidungsspielraum in der Frage, ob sie die Voraussetzungen für die Anordnung einer bestimmten Handlung als erfüllt betrachten oder nicht. Es geht um gesetzliche Voraussetzungen für das Handeln. In der h.L. werden Entschliessungs- und Auswahlermessen zum Rechtsfolgeermessen ge- zählt.158 Gemäss FLEINER-GERSTER gibt das Tatbestandsermessen den Behörden nicht, wie beim Rechtsfolgeermessen, die Befugnis, über eine Rechtsfolge zu entscheiden. Es lässt ihnen ei- nen Beurteilungsspielraum bei der Interpretation des gesetzlichen Tatbestandes.159 2.2.3 Form der Einräumung des Ermessens Die Frage, ob eine bestimmte Norm den Verwaltungsbehörden Ermessen einräumt, ist durch Auslegung zu ermitteln.160 Im Verwaltungsrecht werden vor allem drei Formen der Einräumung von Ermessen unter- schieden: - Der Rechtssatz kann die Behörden ausdrücklich zum Handeln „nach Ermessen“ er- mächtigen.161 - Das Ermessen kann durch eine sog. „Kann-Vorschrift“ eingeräumt werden;162 oder - der Gesetzgeber kann auch andere offene Formulierungen wählen wie z.B. „ … wenn für den Sachverhalt (…) wesentlich“.163 157 Vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, S. 92 f. 158 Vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, S. 92.; SCHWARZENBACH, S. 69. 159 Fleiner-Gerster (vgl. FN 128), S. 125. 160 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, S. 93; vgl. Urteil des Kassationshofs des Bundesgerichts vom 15.8.2006 (6.P.102/2006, E. 2.1). 161 Z.B. Art. 435 Abs. 4 und 5 E StPO. 162 Z.B. Art. 162 Abs. 3, Art. 182 Abs. 2, Art. 229 Abs. 1 E StPO. 163 Art. 365 Abs. 1 E StPO. 18 2.2.4 Ermessensfehler Die Lehre unterscheidet bei den Ermessensfehlern zwischen Unangemessenheit, Ermessens- missbrauch, Ermessensüber und -unterschreitung. Unangemessenheit bedeutet unzweckmässig gehandhabtes, im Übrigen aber im Rahmen von Verfassung und Gesetz ausgeübtes Ermessen. Die Unangemessenheit eines Entscheids stellt im Verwaltungsrecht keine Rechtsverletzung dar.164 Eine Rechtsverletzung im Sinne des Verwaltungsrechts liegt vor, wenn der Amtsträger den Ermessensspielraum überschreitet, unterschreitet oder missbraucht. Von einer Überschreitung ist auszugehen, wenn das Ermessen in einem Bereich ausgeübt wird, in dem der betreffende Rechtssatz keines einräumt. Dieser hätte der Auslegung durch die rechtsanwendende Behörde bedurft. Eine Ermessensunterschreitung liegt vor, wenn sich der Amtsträger trotz vom Gesetz eingeräumter Wahlmöglichkeit als gebunden betrachtet. Von Ermessensmissbrauch ist die Rede, wenn die Grenzen des Ermessensspielraums zwar beachtet werden, aber das Ermessen unter unmassgeblichen Gesichtspunkten, insbesondere willkürlich und rechtsungleich ge- handhabt wird. Der Entscheid ist unhaltbar und steht im Widerspruch zu Verfassungsprin- zipien oder zu Sinn und Zweck des Gesetzes.165 Für SCHWARZENBACH geht es hier nicht um die Ausübung des Ermessens, sondern um eigentliche Rechtsverletzungen.166 2.2.5 Anfechtbarkeit der Ermessensausübung Wegen des den Verwaltungsbehörden im Rechtssatz eingeräumten Freiraums bei der Aus- übung des Ermessens, darf das Verwaltungsgericht die Angemessenheit der von den Verwal- tungsbehörden getroffenen Entscheidungen zumindest grundsätzlich nicht überprüfen.167 Rechtsverletzungen können jedoch vor den Verwaltungsgerichten gerügt werden. Nach HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN besteht im Strafrecht keine solche Einschränkung der rich- terlichen Überprüfungsbefugnis.168 2.3 Ermessen der Staatsanwaltschaft im abgekürzten Verfahren Wie unter Ziffer 2.1 und 2.2 dargestellt, ist das Ermessen eine Rechtsfigur aus der Praxis. Im Strafrecht und in der Strafrechtsliteratur kommt dieser Begriff eher selten vor.169 Die Grund- sätze des Ermessens im Verwaltungsrecht lassen sich im Strafrecht analog anwenden. Dies gilt für das materielle und formelle Strafrecht und mithin auch für das abgekürzte Verfahren nach Art. 365 ff. E StPO. Das Ermessen der Staatsanwaltschaft ist in diesem Verfahren nicht grösser als im ordentlichen Strafverfahren. Es wird jedoch, wie noch zu zeigen sein wird, un- terschiedlich ausgeübt, indem die Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift in der Regel bereit sein dürfte, einen milderen Strafantrag zu stellen. 164 Vgl. u.a. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, S. 98; SCHWARZENBACH, S. 72. 165 Vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, S. 99 f. 166 SCHWARZENBACH, S. 73. 167 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, S. 91 mit weiteren Verweisen. 168 (a.a.O., S. 91). Der Kassationshof des Bundesgerichts - im Rahmen der Strafrechtsbeschwerde - greift jedoch nur ein, wenn die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder offensichtlich überschritten hat (vgl. dazu HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, 353 mit Verweisen auf BGE). Zur Beschwerdemöglichkeit im a.V.? sh. 4. Kapitel hiernach. 169 Der Ausdruck Ermessen findet sich in der Botschaft zum E StPO sechsmal, im E StPO viermal. 19 Abweichungen zu den Ausführungen unter Ziffer 2.2 ergeben sich im abgekürzten Verfahren hinsichtlich der Begründungspflicht und Anfechtbarkeit staatlichen Handelns. Im Unterschied zum Verwaltungsrecht ist im abgekürzten Verfahren der Ermessensentscheid der Staatsan- waltschaft170 gestützt auf Art. 366 Abs. 1 E StPO nicht zu begründen. Der Entscheid ist auch nicht anfechtbar.171 Soweit damit Absprachen verbunden sind, sind diese im Dossier „abge- kürztes Verfahren“ abzulegen.172 In der Diskussion der Reichweite des Ermessens im abgekürzten Verfahren orientiere ich mich nachfolgend im Übrigen an den unter Ziffer 2.2 kurz skizzierten Grundsätzen pflicht- gemässen Ermessens im Verwaltungsrecht. Im E StPO wird der Staatsanwaltschaft im ordentlichen und im abgekürzten Verfahren weites Ermessen eingeräumt. So steht es in ihrem Ermessen wie lange eine Haft dauert.173 Die Staatsanwaltschaft darf bei der Ermessensausübung im abgekürzten Verfahren Beschuldigte nicht aus sachfremden Gründen bevorzugen oder benachteiligen. Dabei kann es sich entweder um eine faktische Bevorzugung handeln, wie es bei einer ungerechtfertigten Verfahrensbe- schleunigung der Fall wäre, oder aber um eine rechtliche Bevorzugung, wenn beispielsweise bei schwacher Beweislage ein Delikt nicht angeklagt oder eine mildere Strafe beantragt wür- de. Ein unterschiedliches Vorgehen im gleichen Fall gegenüber Beschuldigten muss sich sachlich begründen lassen.174 Mit überhöhten Strafanträgen drohen, um so gegenüber dem Beschuldigten mehr Verhandlungsspielraum zu erwirken,175 wäre rechtsmissbräuchlich und ein Verstoss gegen den Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit.176 Auch darf die finanzielle Leistungsfähigkeit des Beschuldigten grundsätzlich keine Auswirkung auf das von der Staats- anwaltschaft ausgeübte Ermessen im abgekürzten Verfahren haben.177 Dieser Aspekt ist je- doch relevant bei der Strafzumessung (täterbezogener Faktor). Weil die Staatsanwaltschaft im ordentlichen und abgekürzten Verfahren nicht identische Funktionen innehat,178 wird sie auch ihr Ermessen entsprechend unterschiedlich ausüben. Sie wird im ordentlichen (strittigen) Verfahren im Einzelfall ihr Ermessen gegenüber dem Be- schuldigten eher zu dessen Ungunsten abzuschöpfen versuchen. Im (kooperativen) abgekürz- ten Verfahren und im Zusammenhang mit der vorläufigen Festlegung der Straftatbestände sowie Art und Höhe der Sanktion in der Anklageschrift muss sie in der Ermessensausübung gegenüber dem Beschuldigten (und Privatkläger) „neutraler“ agieren. Ja sie dürfte hin und wieder sogar versucht sein, Ermessen zugunsten des Beschuldigten auszuüben. Soweit die Staatsanwaltschaft dabei ihren Entscheid anhand der besonderen Umstände zweckmässig und rechtmässig trifft, übt sie ihr Ermessen pflichtgemäss aus. Im Folgenden wird beispielsweise aufgezeigt, inwieweit die Staatsanwaltschaft mit dem ihr von einem Rechtssatz eingeräumten Ermessensspielraum im Rahmen strafprozessualer Ab- 170 D.h. bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen nach Art. 365 Abs. 1 E StPO. 171 Satz 2 dieser Bestimmung. 172 Vgl. S. 8. 173 Die Zwangsmassnahme der Haft muss zudem verhältnismässig sein. Ein Übermass an Zwang ist verboten. 174 Womit keine (unerlaubte) Bevorzugung vorliegt. 175 Beispiel bei BRUNNER (Problematischer Deal, S. 16). 176 Beweiserhebungsmethoden wie Drohungen, welche die Denkfähigkeit oder die Willensfreiheit einer Person beeinträchtigen können, sind gemäss Art. 138 Abs. 1 E StPO untersagt. Dies gilt auch für das a.V. 177 Für BRUNNER,(vgl. FN 175, a.a.O.), ist ein mittelloser Beschuldigter für die Opfer ohne Marktwert, er hat nichts zu bieten, weshalb in diesen Fällen das Opfer seine Zustimmung zur Anklageschrift verweigern wird. 178 Vgl. unter Ziff. 1.1.6 hiervor. 20 sprachen im abgekürzten Verfahren die Verfahrensgrundsätze einschränken darf179 und zu- dem ihr Ermessen durch das Willkürverbot beschränkt wird. Ermessensausübung kommt für die Staatsanwaltschaft in folgenden fünf Abschnitten des ab- gekürzten Verfahrens180 in Betracht: bereits vor (1) und nach (2) der Gesuchseinreichung, (3) beim Entscheid der Staatsanwaltschaft über die Verfahrensdurchführung, (4) bis und mit der Abfassung des Entwurfs der Anklageschrift und (5) deren Bereinigung (=gemeinsamer Ur- teilsvorschlag).181 2.3.1 Vor Einreichen des Gesuchs Nach Inkrafttreten des abgekürzten Verfahrens dürfte die Situation wiederholt eintreten, wo- nach Staatsanwaltschaft und Beschuldigter bzw. dessen Verteidiger noch vor Einreichung des Gesuchs für ein abgekürztes Verfahren deswegen im Rahmen des laufenden Untersuchungs- verfahrens in informellen Kontakt treten, indem z.B. der verfahrensführende Staatsanwalt dem Beschuldigten182 bedeutet, es käme in casu grundsätzlich ein abgekürztes Verfahren in Frage,183 ihm die weiteren rechtlichen Voraussetzungen erklärt und ihn zu einem betreffenden Gesuch ermuntert.184 Möglicherweise ist der Beschuldigte zu diesem Zeitpunkt aus taktischen Gründen noch nicht geständig, aber die Beweislage ist aus Sicht des Staatsanwalts erdrückend oder zumindest in wesentlichen Teilen ausreichend. Oder aber der Beschuldigte ist geständig, kennt jedoch das abgekürzte Verfahren nicht, weshalb der Staatsanwalt ihn darauf und dessen Möglichkeiten hinweist. In diesen Fällen liegt noch keine Absprache zwischen Staatsanwaltschaft und Beschuldigtem vor.185 Aus dieser Art Kontaktnahme erfolgt keine Einigung im Hinblick auf das Geständnis und die Anerkennung von Zivilansprüchen im abgekürzten Verfahren. Nach BRAUN ist ein solches, zurückhaltendes Vorgehen der Verfahrensleitung nicht nur erlaubt, sondern vor dem Hintergrund der behördlichen Fürsorgepflicht sogar geboten, wenn der Beschuldigte von die- ser Verfahrensmöglichkeit nichts weiss und die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind.186 Eine solche generelle Aufklärungspflicht der Strafverfolgungsbehörden ergibt sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör. So sind diese nach Art. 105 Abs. 2 E StPO ver- pflichtet, rechtsunkundige Parteien auf ihre Rechte aufmerksam zu machen, wozu m.E. auch das abgekürzte Verfahren gehört. Unzulässig wäre es, wenn die Staatsanwaltschaft den, möglicherweise noch nicht verbeistän- deten, Beschuldigten mittels Einschüchterung unter Druck setzen oder mit falschen Verspre- chungen zu einem (Teil)Geständnis und einem entsprechenden Gesuch drängen würde.187 Die 179 Beim Strafbefehlsverfahren gibt es Einschränkungen beim Mündlichkeits-, Unmittelbarkeits- und Publikums- öffentlichkeitsprinzip; sodann gelangt das Akkusationsprinzip nicht zur Anwendung (HAUSER/SCHWERI/ HARTMANN, S. 430). 180 Unter Ausklammerung des Genehmigungsverfahrens. 181 Vgl. auch die tabellarische Übersicht im Anhang 3. 182 Das muss auch gegenüber einer finanziell schwächeren Person gelten. Anders als WIESER (S. 21) bin ich der Meinung, dass auch ein mittelloser Beschuldigter das a.V. (erfolgreich) beantragen kann. Nach Beschluss des S kann die StA allfällige Zivilforderungen zu Beginn des a.V. auf den Zivilweg verweisen. 183 Freiheitsstrafe nicht über 5 Jahre. 184 Dies dürfte vor allem dann der Fall sein, wenn der Beschuldigte anwaltlich (noch) nicht vertreten und zu wenig rechtskundig ist. 185 Formlose Absprachen im ordentlichen Verfahren sind m.E. gemäss E StPO nicht mehr zulässig. 186 BRAUN, Diss., S. 60. 187 Zur Problematik einer Verwertung auf diese Weise erhobener Beweise vor Gericht vgl. HAUSER/ SCHWERI/HARTMANN, S. 281 ff. 21 Drohung, er hätte im ordentlichen Verfahren eine höhere Strafe zu erwarten, wäre rechtsmiss- bräuchlich. Unzulässig wäre ebenso der Hinweis der Staatsanwaltschaft an den Beschuldig- ten, es fehle ihr in casu an Strafverfolgungsinteresse und sie erwarte einen Antrag nach Art. 365 Abs. 1 E StPO. In zahlreichen Fällen dürfte der Beschuldigte (v.a. wenn er verteidigt ist) den verfahrenslei- tenden Staatsanwalt auf das abgekürzte Verfahren ansprechen. Auch hier hat die Staatsan- waltschaft mit Erklärungen grundsätzlich die gleiche Zurückhaltung zu üben wie im ober- wähnten, umgekehrten Fall. Der Beschuldigte löst mit seinem, im freien Willen gestellten Gesuch den ersten formellen Schritt zum abgekürzten Verfahren aus. Damit beginnt das Einleitungsstadium. 2.3.2 Nach Einreichen des Gesuchs Die Staatsanwaltschaft muss in Anwendung von Art. 366 Abs. 1 E StPO jedes Gesuch vor- gängig ihres Entscheids bezüglich Durchführung des abgekürzten Verfahrens prüfen. In die- ser Phase kann sie mit dem noch nicht oder erst teilweise geständigen Beschuldigten Kontakt aufnehmen. Soweit die gesetzlichen Voraussetzungen noch nicht vorliegen, kann sie dies dem Gesuchsteller mitteilen und mit seiner Unterstützung gegebenenfalls diese Voraussetzungen herbeiführen. In zahlreichen Fällen dürfte der Beschuldigte vorgängig des Antrags Kontakt mit der Staats- anwaltschaft aufgenommen haben. Er wird in der Regel mit seinem Gesuch zuwarten, bis das Verfahren einen bestimmten Instruktionsgrad zu seinen Ungunsten aufweist, und er sich qua Akteneinsicht darüber ein Bild verschafft hat.188 Dieses taktische Vorgehen des Beschuldigten dürfte wiederum dazu führen, dass die Staatsanwaltschaft ihrer Pflicht zur Strafverfolgung im Hinblick auf ein abgekürztes Verfahren hinreichend nachkommt. In einigen Fällen dürfte der Beschuldigte sein Gesuch gestützt auf Art. 365 Abs. 1 E StPO einreichen noch ohne Geständnis und ohne Anerkennung bereits bestehender Zivilansprü- che.189 Damit signalisiert der Beschuldigte grundsätzliche Bereitschaft, sich auf das abgekürz- te Verfahren einzulassen und zeigt eine gewisse Kooperationsbereitschaft. Er will mit diesem Schritt bei der Staatsanwaltschaft deren Verhandlungsbereitschaft ausloten. Kündigt der Beschuldigte im Gesuch erst ein Geständnis im Rahmen des abgekürzten Verfah- rens an, so kann die Staatsanwaltschaft ihn unter Fristansetzung einladen, ein Geständnis nach Massgabe von Art. 365 Abs. 1 E StPO abzulegen. Dieses Vorgehen liegt gestützt Art. 366 Abs. 1 E StPO in ihrem Ermessen. M.E. läge sogar eine Ermessensunterschreitung vor, wenn die Staatsanwaltschaft auf ihre in dieser Norm zugestandene Ermessensausübung zum Vorn- herein verzichten würde. Auch kann die Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten noch vor ihrem Entscheid mitteilen, sie erachte sein Geständnis und/oder die Anerkennung der Zivilforderungen (zumindest im Grundsatz) in Bezug auf das bisherige Untersuchungsergebnis als i.S. von Art. 365 Abs. 1 E StPO ungenügend bzw. unklar. Insoweit übt sie Tatbestandsermessen aus. 188 Nach BRUNNER (Deal, S. 16) geht der gut beratene Beschuldigte auf diese Weise vor. 189 Nach meiner Auslegung von Art. 365 Abs. 1 E StPO ist zum Zeitpunkt des Gesuchs nur Geständnisbereit- schaft verlangt. Das Geständnis muss erst zum Zeitpunkt des Durchführungsentscheids vorliegen (vgl. S. 7 hiervor). Diese Lösung findet sich in § 137 Abs. 1 und 2 StPO BL. 22 Die Staatsanwaltschaft kann auch mit dem Beschuldigten gestützt auf Art. 366 Abs. 1 E StPO bereits formelle190 und schriftlich festzuhaltende Verhandlungen aufnehmen und im Hinblick auf das abgekürzte Verfahren erste Zugeständnisse in Aussicht stellen. So könnten z.B. ein- zelne, beweismässig schwache Sachverhaltsteile Gegenstand einer solchen Absprache sein. Sofern die Staatsanwaltschaft dabei auf bestimmte Massnahmen im Hinblick auf das abge- kürzte Verfahren verzichtet, läge dies in ihrem Entschliessungsermessen. Bietet sie an, eine laufende Untersuchungsmassnahme nach dem Entscheid zur Durchführung des abgekürzten Verfahrens abzuändern, z.B. eine vorzeitige Haftentlassung gegen bestimmte Sicherheitsleis- tungen, würde sie Auswahlermessen ausüben. Schliesslich ist denkbar, dass im Falle einer dürftigen Verdachtslage bei gutem Verhandlungsgeschick der Staatsanwaltschaft eine Verur- teilung im abgekürzten Verfahren überhaupt möglich wird. Die Staatsanwaltschaft darf auch im Rahmen des Auswahlermessens einen mutmasslichen Mittäter schriftlich benachrichtigen, wonach ein anderer Beschuldigter im Verfahren ein Ge- such um abgekürztes Verfahren gestellt hat und ihm gleiches offen steht. Sodann kann die Staatsanwaltschaft gegenüber dem gesuchstellenden Beschuldigten ihre grundsätzliche Bereitschaft auf ein abgekürztes Verfahren signalisieren, etwa mit der Bemer- kung, wenn die Voraussetzungen nach Art. 365 Abs. 1 E StPO erfüllt sind, werde sie positiv auf das Gesuch reagieren. Dabei handelt es sich noch nicht um eine Absprache. Solche erste Ankündigungen und Zugeständnisse, auch von Seiten der Staatsanwaltschaft, werden nur mit Wirkung auf das noch nicht eröffnete abgekürzte Verfahren gemacht. Die Staatsanwaltschaft würde rechtsmissbräuchlich handeln, wenn sie auf oberwähnte Weise gegenüber dem Beschuldigten ihr Interesse am abgekürzten Verfahren kundtut, dieser alsdann den gesetzlichen Voraussetzungen (Art. 365 Abs. 1 E StPO) nachkommt, mithin ein Geständ- nis ablegt, welches den Akten entspricht, und daraufhin die Staatsanwaltschaft trotzdem einen abschlägigen Entscheid treffen würde.191 Es ist überdies denkbar, dass die Staatsanwaltschaft z.B. wegen eines über die Medien be- kannt gewordenen Verfahrensfehlers in einem schwierigen Untersuchungsverfahren den Be- schuldigten auf die Möglichkeit des abgekürzten Verfahren hinweist (und sich erhofft, mit diesem Verfahren den Fall rascher und einvernehmlicher zum Abschluss zu bringen). Ein Beispiel eines sachfremden, aber, sofern den Interessen des Beschuldigten nicht zuwiderlau- fend, m.E. nicht unzulässigen Motivs für das Vorgehen der Staatsanwaltschaft im Hinblick auf ein abgekürztes Verfahren. Sodann der Fall, bei dem der Beschuldigte bzw. dessen Verteidiger im unvollständigen Ge- such mitteilt, er würde alle Mittel in Bewegung setzen, um die Untersuchung in die Länge zu ziehen, damit der Fall verjähre, falls die Staatsanwaltschaft dem Antrag auf abgekürztes Ver- fahren nicht stattgebe. Sein grundsätzliches Interesse am abgekürzten Verfahren ist mit einer unverhohlenen Drohung verbunden. Ein guter Staatsanwalt wird sich von dieser im Strafver- fahren nicht beeinflussen lassen.192 Einzig massgebend für seinen Entscheid um Durchfüh- rung des abgekürzten Verfahrens bleiben die gesetzlichen Voraussetzungen und das Interesse der Staatsanwaltschaft im Lichte der aktuellen Beweislage. 190 Der Bundesrat spricht demgegenüber, m.E. zu Unrecht, von vorgängigen informellen Verhandlungen (BBl 2006 1295 in fine). 191 Diesfalls sind alle im Hinblick auf das a.V. gemachten Erklärungen nicht weiter verwertbar. 192 Ggf. ist ein standesrechtliches Einschreiten angezeigt. 23 2.3.3 Beim Entscheid über die Durchführung des abgekürzten Verfahrens Die Staatsanwaltschaft entscheidet nach freiem, pflichtgemässem Ermessen, ob sie dem Ge- such des Beschuldigten Folge leisten will oder nicht.193 Sie hat sich allerdings in ihrer Ermes- sensentscheidung am Gleichheitsgebot zu orientieren. Demnach darf sie unter vergleichbaren Voraussetzungen nicht in einem Fall dem abgekürzten Verfahren zustimmen und im andern nicht. Das Motiv des Beschuldigten für sein Gesuch ist für die Zustimmung der Staatsanwaltschaft irrelevant.194 Diese hat sich nicht weiter darum zu kümmern. Bevor die Staatsanwaltschaft die Durchführung des abgekürzten Verfahrens anordnen kann, hat der gesuchstellende Beschuldigte in jedem Fall die in Art. 365 Abs. 1 StPO erwähnten zwei Voraussetzungen zu erfüllen. Insoweit steht der Staatsanwaltschaft bei ihrem Entscheid kein Ermessen zu. Das Geständnis des Beschuldigten muss bereits zu diesem Zeitpunkt hin- reichend nachvollziehbar und insoweit umfassend sein.195 Die Zustimmung zum abgekürzten Verfahren unter Bedingungen ist m.E. nicht zulässig. Nun kann die Staatsanwaltschaft trotz Vorliegen dieser gesetzlichen Voraussetzungen nach Art. 365 Abs. 1 E StPO ihre Zustimmung zum abgekürzten Verfahren aus eigenen Interes- sen196, und zwar ohne Begründung, gestützt auf Art. 366 Abs. 1 E StPO verweigern. Hier hat sie Auswahlermessen. Denn sie ist nicht verpflichtet, dem Verfahren zuzustimmen, weil die Parteien keinen Anspruch auf dieses haben.197 Beim Entscheid über die Durchführung dieses beschleunigten Verfahrens hat die Staatsanwaltschaft deshalb einen grossen Ermessensspiel- raum i.S. eines Auswahlermessens wie im Verwaltungsrecht198. So dürfte die Staatsanwalt- schaft z.B. in einem Fall mit fünf Beschuldigten ablehnend entscheiden, wenn nur einer um das abgekürzte Verfahren ersucht und dabei erklärt, er werde nur ihn selbst belastende Aussa- gen machen, nicht jedoch gegenüber andern Beteiligten. Bei dieser Sachlage hätte die Staats- anwaltschaft - im Falle einer Trennung der Verfahren - für die andern vier Beschuldigten im ordentlichen Verfahren das gesamte Beweisverfahren durchzuführen. Die Staatsanwaltschaft dürfte sodann dem abgekürzten Verfahren kaum zustimmen, wenn noch bedeutend abwei- chende Auffassungen bezüglich der anzuklagenden Strafe oder Massnahme bestehen. Ein weiterer Ablehnungsgrund könnte sein, wenn der im übrigen geständige Beschuldigte erklärt, er würde nur einer Strafe von bis zu drei Jahren, d.h. im teilbedingten Strafvollzug, akzeptie- ren und diese Strafhöhe in casu für die Staatsanwaltschaft aus spezialpräventiven (der Be- schuldigte zeigt keine Einsicht in sein Verschulden) und/oder generalpräventiven Gründen (Öffentlichkeit würde die milde Bestrafung kritisieren) zu niedrig ist. In der wohl seltenen Situation, in welcher der Beschuldigte in seinem Antrag ein volles Ge- ständnis ablegt und auch bereits die Zivilansprüche anerkennt, dürfte es aus Sicht der Staats- anwaltschaft an der Motivation zu einem abgekürzten Verfahren dann fehlen, wenn sie alle für die Verurteilung notwendigen Beweise im Laufe eines langwierigen Untersuchungsver- 193 Gl.M. WIESER, S. 3 (mit Bezug auf Art. 386 Abs. 1 VE StPO [materiell identisch mit 366 Abs. 1 E StPO]). 194 Das Verhalten des Beschuldigten kann durch mehrere Motive ausgelöst sein. Im Vordergrund dürften takti- sche Überlegungen, etwa die Hoffnung auf einen grosszügigen „Strafrabatt“, tiefere Kosten oder ein rascheres Verfahren stehen. Für ihn sind auch andere Motive, neben oder anstelle „kalkulierter“ Überlegungen, denkbar wie z.B. Einsicht, Reue oder das Bedürfnis nach innerer Ruhe (vgl. dazu auch JAGGI, S. 75). 195 Möglicherweise hat der Beschuldigte bisher im ordentlichen Verfahren alle Tatvorwürfe bestritten. 196 Die StA strebt eine Bestrafung des Beschuldigten im ordentlichen Verfahren an. 197 Sh. S. 7, 34. 198 Vgl. dazu auf. S. 17. 24 fahrens zusammengetragen hat. Das abgekürzte Verfahren macht für die Staatsanwaltschaft in dieser Situation keinen Sinn mehr. Ihr Ermittlungsaufwand im Hinblick auf die Hauptver- handlung ist kleiner und deren Ausgang ist voraussehbar. Der bisher ungeständige Beschul- digte dürfte mit einem Geständnis vor Gericht im ordentlichen Verfahren immerhin eine Strafminderung erfahren. Der Beschuldigte dürfte in den meisten Fällen unter mehr oder weniger grossem Geständnis- druck stehen, wenn er aus taktischen Gründen bisher nicht geständig war. Die Staatsanwalt- schaft darf auf sein Geständnis nicht mit unerlaubten Mitteln einwirken. Unerlaubt wäre, den Beschuldigten mit Versprechungen unter Druck zu setzen, um ihn zu einem abgekürzten Ver- fahren zu bewegen.199 Die Staatsanwaltschaft hat im abgekürzten Verfahren die Achtung der Menschenwürde und das Fairnessgebot zu achten (Art. 3 E StPO). Dazu gehört auch das Ge- bot der rechtsgleichen Behandlung unabhängig von den wirtschaftlichen Möglichkeiten und der sozialen Stellung des gesuchstellenden Beschuldigten. Diese Aspekte dürfen für sich al- lein kein Kriterium für eine Zustimmung zum bzw. Ablehnung des abgekürzten Verfahrens sein. Umgekehrt hat die Staatsanwaltschaft allfälligen ungebührlichen Druckversuchen der Be- schuldigtenseite im Hinblick auf die Eröffnung eines abgekürzten Verfahrens standzuhalten und im weiteren Verfahren Rechnung zu tragen. Sie ist, wie bereits erwähnt, auch dann nicht zur Durchführung dieses Verfahrens verpflichtet, sofern der Beschuldigte die gesetzlichen Voraussetzungen nach Massgabe von Art. 365 Abs. 1 E StPO erfüllt hat. Nach Beschluss des Ständerates kann die Staatsanwaltschaft gestützt auf Art. 365 Abs. 1 E StPO im abgekürzten Verfahren strittige Zivilansprüche auf den Zivilweg verweisen. Sofern dies im Zusammenhang mit beim Eröffnungsentscheid nach Art. 366 Abs. 1 E StPO ge- schieht, entfällt die Anerkennung der Zivilforderung durch den Beschuldigten als eine gesetz- liche Voraussetzung für das abgekürzte Verfahren. Die Staatsanwaltschaft entscheidet im Einzelfall anhand der konkreten Umstände nach pflichtgemässem Ermessen. Art. 366 Abs. 1 E StPO räumt ihr hier Entschliessungsermessen ein. Hat der Beschuldigte zum Zeitpunkt des Durchführungsentscheids die gesetzlichen Voraus- setzungen nach Art. 365 Abs. 1 E StPO nicht erfüllt, muss die Staatsanwaltschaft das abge- kürzte Verfahren ablehnen. Bei dieser Sachlage hat sie kein Ermessen. Stimmt die Staatsanwaltschaft dem abgekürzten Verfahren trotz einem unzureichenden Ge- ständnis oder ohne Anerkennung der geltend gemachten Zivilansprüche zumindest im Grund- satz zu, handelt sie rechtswidrig.200 Das Gericht kann bei seiner freien Prüfung darüber, ob die Durchführung des abgekürzten Verfahrens rechtmässig und angebracht ist (Art. 369 Abs. 1 lit. a E StPO), besagtes Verhalten der Staatsanwaltschaft sanktionieren, indem es der Ankla- geschrift die Genehmigung versagt und der Staatsanwaltschaft die Akten zwecks Durchfüh- rung des ordentlichen Verfahrens retourniert. 199 BBl 2006 1295. Für KAUFMANN (S. 21) stellt ein solches Vorgehen nebst der Verletzung der Selbstbelas- tungsfreiheit einen Verstoss gegen die Unschuldsvermutung dar. Nach VEST (S. 303) kann nur eine freiwillig ergangene Absprache vor der verfassungsrechtlichen Unschuldsvermutung bestehen, andernfalls läge ein un- faires Verfahren vor. 200 Allerdings kann der Beschuldigte bis zur Anklageerhebung ein weiteres Gesuch um abgekürztes Verfahren stellen. 25 Behandelt die Staatsanwaltschaft in Anwendung von Art. 366 Abs. 1 E StPO das Gesuch ma- teriell und lehnt es ab, dann fallen das im Hinblick auf das abgekürzte Verfahren gemachte Geständnis und die Anerkennung der Zivilansprüche dahin. Was sich für mögliche Rechtsfolgen stellen, wenn die Staatsanwaltschaft das Gesuch auf ab- gekürztes Verfahren trotz Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen ablehnt, wird unter Ziffer 4.1 hiernach behandelt. 2.3.4 Bis und mit der Abfassung des Entwurfs der Anklageschrift Zwischen Eröffnungsentscheid und Versand des Entwurfs der Anklageschrift an den Be- schuldigten und Privatkläger besteht für die Staatsanwaltschaft weiterer Verhandlungs- bzw. Ermessensspielraum in Anwendung von Art. 366 Abs. 2 sowie Art. 367 Abs. 1 und 2 E StPO201. In dieser Phase des abgekürzten Verfahrens wird es zu weiteren Absprachen zwi- schen den „Parteien“ kommen, etwa hinsichtlich des inkriminierten Sachverhalts, der Höhe der auszufällenden Strafe, aber auch in Nebenpunkten wie z.B. einer Weisung im Zusammen- hang mit dem bedingten Strafvollzug. Trotz Eingeständnis des wesentlichen inkriminierten Sachverhalts durch den Beschuldigten zum Zeitpunkt des Eröffnungsentscheids ist die Staatsanwaltschaft in Anwendung des Unter- suchungsgrundsatzes202, welcher auch im abgekürzten Verfahren grundsätzlich Anwendung findet,203 verpflichtet, dem Geständnis nicht absolute Bedeutung beizumessen, sondern dieses vielmehr, nötigenfalls mit zusätzlichen Untersuchungshandlungen, zu untermauern; so etwa, wenn die Aktenlage noch unklar oder das Geständnis anhand der aktuellen Untersuchungser- gebnisse unvollständig ist. Dabei stösst die Staatsanwaltschaft möglicherweise auf neue be- deutende strafrelevante Sachverhalte, die es näher zu untersuchen gilt. Das Geständnis des Beschuldigten bei Eröffnung des abgekürzten Verfahrens ist mithin im Laufe dieses Verfah- rens nicht „unabänderlich“. Im Gegenteil: Es ist gewissermassen selbstverständlich, dass zwi- schen Staatsanwalt und Beschuldigtem über den Inhalt des Geständnisses auch im Durchfüh- rungsstadium204 die Rede sein kann bzw. muss. Das Geständnis unterliegt im Einzelfall der durch die Staatsanwaltschaft überprüften Nachbesserung und zwar im für den Beschuldigten belastenden wie im entlastenden Sinne. Der Staatsanwaltschaft steht bei diesem Vorgehen Auswahlermessen zu. Es ist sodann möglich, dass der Beschuldigte sein zu Beginn des abge- kürzten Verfahrens abgegebenes Geständnis noch vor der Anklageerhebung widerruft. In ei- nem solchen Fall fällt dieses Verfahren dahin, weil die Voraussetzungen dafür nicht mehr gegeben sind. Bestehen für die Staatsanwaltschaft gewichtige Indizien, dass das Geständnis des Beschuldig- ten nicht stimmt (z.B. hinreichender Verdacht, dass dieser sich in einem schwereren Eigen- tumsdelikt vor Familienangehörige stellt und diese zudem i.S.v. Art. 305 StGB begünstigen will oder aber eine falsche Anschuldigung i.S. von Art. 303 StGB vorliegen könnte), so darf sie im abgekürzten Verfahren nicht auf weitere Beweiserhebungen verzichten. In einem sol- chen Fall hat die Staatsanwaltschaft trotz Geständnis einerseits im Rahmen ihres Auswahler- messens zu befinden, welche zusätzliche Massnahmen zwecks Klärung des Sachverhalts noch 201 (Entwurf Bundesrat), bzw. nach Art. 367 Abs. 1 und 3 E StPO (Beschluss S). 202 Art. 6 E StPO. 203 Es besteht im a.V. die Möglichkeit, mittels Absprachen einzelne, untergeordnete Sachverhalte beiseitezulas- sen. 204 Und später im Bestätigungsstadium vor Gericht. 26 zu treffen sind. Andererseits betrifft ihr allfälliger Entscheid über die Ausdehnung des Ver- fahrens (bezüglich Personen und/oder Tatbestände) das Entschliessungsermessen. An dieser Stelle sei daran erinnert, dass das Gericht gestützt auf Art. 369 Abs. 1 E StPO frei darüber entscheidet, ob die Durchführung des abgekürzten Verfahrens rechtmässig und ange- messen war und die Anklage mit dem Ergebnis der Hauptverhandlung und mit den Akten übereinstimmt.205 Die Gerichte in Bund und Kantonen dürften ihr Ermessen bei der Akten- überprüfung unterschiedlich handhaben.206 Art. 369 Abs. 1 E StPO stellt indirekt eine weitere gesetzliche Einschränkung des staatanwaltlichen Ermessens im abgekürzten Verfahren dar. Sodann hat die Staatsanwaltschaft Abklärungen zu den persönlichen Verhältnissen des Be- schuldigten vorzunehmen, welche für die Anklageschrift im Zusammenhang mit der Strafzu- messung nach Art. 47 StGB - und später im gerichtlichen Genehmigungsverfahren - von Be- deutung sind. Möglicherweise ist der Beschuldigte noch in Untersuchungshaft, die Staatsanwaltschaft er- wartet, aufgrund internationaler Rechtshilfeersuchen, ungeduldig Beweismaterial aus dem Ausland oder es mangelt an bestätigenden Aussagen hinsichtlich wichtiger Sachverhaltsele- mente. In solchen praxisnahen Konstellationen könnte der Druck auf weitere „deals“ wach- sen. Die Staatsanwaltschaft ist im abgekürzten Verfahren an die gesetzlichen Voraussetzungen namentlich i.Z.m. Zwangsmassnahmen gebunden und muss deshalb in Ausübung pflichtge- mässen Ermessens über eine allfällige Haftentlassung des Beschuldigten207 entscheiden.208 Dies bedeutet, dass trotz seines Geständnisses bei Verbrechen oder Vergehen die Untersu- chungshaft dann fortzusetzen ist, wenn im Einzelfall die Voraussetzungen nach Art. 220 E StPO weiterhin erfüllt sind und Ersatzmassnahmen209 noch keinen Erfolg versprechen. Auch darf die Staatsanwaltschaft gegenüber dem Beschuldigten nicht zu einer Strafe Hand bieten, welche im Lichte von Geständnis und Aktenlage keineswegs schuldangemessen wäre. Die Staatsanwaltschaft ist sodann gehalten, eine Absprache betreffend Widerruf einer bedingt ausgesprochenen Sanktion gegen diesen Beschuldigten im Rahmen der gesetzlichen Vorga- ben210 einer Lösung zuzuführen. Nach Art. 366 Abs. 2 E StPO sind innert einer den Privatklägern anzusetzenden Frist von zehn Tagen von diesen sämtliche Zivilansprüche und Entschädigungsforderungen anzumel- den211 und unter den „Parteien“ wenn möglich zu regeln.212 In der Praxis dürften die ange- schriebenen Privatkläger ihre Forderungen bereits zu einem früheren Zeitpunkt angemeldet und z.T. bereits substantiiert haben. Auch verlangt Art. 365 Abs. 1 E StPO vom Beschuldig- ten, dass er die ihm bekannten Zivilforderungen zumindest im Grundsatz anerkennt noch vor 205 Andernfalls es die Bestätigung des gemeinsamen Urteilsvorschlags verweigert und die Akten an die Staats- anwaltschaft zurückweist (Art. 369 Abs. 1 i.V. mit Abs. 3 E StPO). 206 Erfahrungen im Bundesstrafverfahren in den letzten Jahren geben Anlass zur Annahme, dass das BStrGer die Anklage und die ihr zugrunde liegende Vereinbarung sehr genau prüfen wird. 207 Ggf. über den vom Beschuldigten anbegehrten, vorzeitigen Strafantritt. 208 Verfügungen und Verfahrenshandlungen der StA im a.V. (mit Ausnahme des Entscheids nach Art. 366 Abs. 1 E StPO) können mit Beschwerde angefochten werden (Art. 401 Abs. 1 lit. a i.V. mit Abs. 2 und Art. 404 E StPO); auch die Unterlassung einer solchen Massnahme (vgl. BBl 2006 1312). 209 Art. 236 f. E StPO. 210 Art. 46, 55 Abs. 1 und 57 Abs. 2 StGB. 211 Lässt ein Privatkläger diese Frist ungenützt, so kann er nach dem Willen des Bundesrates seine Ansprüche nicht mehr im a.V. geltend machen (BBl 2006 1296). 212 Deren Regelung hat nach Art. 367 Abs. 1 lit. f und g E StPO spätestens in der bereinigten Anklageschrift zu erfolgen. 27 dem Entscheid über die Eröffnung des abgekürzten Verfahrens. Wie nun KAUFMANN zu Recht darauf hinweist, könnte sich beim bundesrätlichem Gesetzesentwurf ein Privatkläger zu missbräuchlichem Handeln veranlasst sehen, indem er im Durchführungsstadium seine Zivil- forderung gegenüber dem Beschuldigten wegen des Zustimmungserfordernisses zur Anklage- schrift beliebig erhöht und enormen Druck auf ihn ausübt. KAUFMANN schlägt vor, dass Privatkläger und Beschuldigter noch vor Einreichen dessen Gesuchs nach Art. 365 Abs. 1 E StPO eine Einigung über die Höhe der Zivilforderungen erzielen sollten.213 Sodann dürfte eine Vorabsprache zwischen Staatsanwaltschaft und Beschuldigtem bezüglich Höhe und Bezahlung der Untersuchungskosten stattfinden. Auch hier ist die Staatsanwalt- schaft nicht frei, die Kosten zu überbinden. Weil am Ende des abgekürzten Verfahrens ein Schuldspruch steht, hat der Beschuldigte grundsätzlich die Verfahrenskosten (Gebühren und Auslagen) zu tragen.214 Die Höhe der Gebühren wird die Staatsanwaltschaft nach dem für sie geltenden, gesetzlich festgelegten Tarif zu bemessen haben.215 Andererseits kann das Zugeständnis von Seiten der Staatsanwaltschaft darin bestehen, dass im Wesentlichen unbestrittenen Aspekten nicht weiter nachgegangen wird. Der Ausspruch: „Wenn man nicht hinsieht, dann sieht man nichts!“ darf jedoch nicht Richtschnur staatsan- waltschaftlichen Handelns bzw. ihrer Ermessensausübung im abgekürzten Verfahren sein. Stimmt jedoch die Aussage eines durch die Polizei im Auftrag der Staatsanwaltschaft befrag- ten Belastungszeugen216 mit dem Geständnis des Beschuldigten im Wesentlichen überein, und ergeben sich auch keine anderweitigen Widersprüche (indem beispielsweise ein Dritter diese Darstellung widerlegt), kann m.E. auf die staatsanwaltschaftliche nochmalige Befragung die- ses Zeugen unter Wahrung des Rechts des Beschuldigten, dem Belastungszeugen Ergän- zungsfragen zu stellen, verzichtet werden. Ein weiteres Beispiel: Die Staatsanwaltschaft verzichtet im Durchführungsstadium auf die Befragung aller einzelnen Abnehmer von Drogen, nachdem der Drogenhändler um das abge- kürzte Verfahren ersucht und ausgesagt hat, zwölf namentlich bestimmten Personen die Dro- ge A in der Menge B und der Qualität C an der Orten D, E und F im Zeitraum G zum Preis von H Schweizer Franken verkauft zu haben, und von Abnehmerseite weitere strafrelevante und den Sachverhalt bestätigende Aussagen vorliegen, mithin die Abnehmer den inkriminier- ten Sachverhalt im Wesentlichen ebenfalls zugeben bzw. bestätigen. Die Staatsanwaltschaft kann im abgekürzten Verfahren teilweise auf Beweiserhebungen verzichten, wenn das Ge- ständnis plausibel ist, weitere Indizien (z.B. Aussagen von Mitbeschuldigten) die Glaubhaf- tigkeit der Aussagen des Beschuldigten stützen und entsprechend anzunehmen ist (i.S. einer hohen Wahrscheinlichkeit), dass sein Geständnis auch für weitere Abnehmer zutrifft. Ein anderes Beispiel: Beim Grenzübertritt in die Schweiz wird ein Ausländer verhaftet, wel- cher eine halbe Million US-Dollar-„Blüten“ auf sich trägt. Er erklärt zuerst gegenüber der Polizei, er habe um die Fälschungen nicht gewusst. Später, nach Vorhalten aufgrund zwi- schenzeitlich ergangener Untersuchungshandlungen, ändert er seine Strategie.217 Aus Angst vor einer „unbedingten“ Strafe, und weil er dieses Risiko nicht eingehen will, legt er gegen- über der Staatsanwaltschaft im Hinblick auf das abgekürzte Verfahren ein ausführliches Ge- 213 KAUFMANN, S. 6. 214 Vgl. Art. 433 Abs. 1 E StPO. 215 Die Gerichtskosten können demgegenüber nicht Gegenstand einer Absprache unter den „Parteien“ sein. Die StA trifft hier lediglich eine Aufklärungspflicht. Sie wird anhand der Praxis die Gerichtskosten schätzen kön- nen. 216 Vgl. Art. 174 i.V.m. Art. 140 Abs. 2 E StPO. 217 Unter dem Druck der Beweislage, nicht unter dem der StA! 28 ständnis ab. Im Durchführungsstadium einigen sich Staatsanwaltschaft und Beschuldigter auf eine Strafe von zwei Jahren mit bedingtem Vollzug. Auch in diesem Fall steht die Staatsan- waltschaft in der Pflicht, vor einer solchen Absprache die Glaubwürdigkeit der Aussagen des Beschuldigten näher auf Wahrheitsgehalt, allfällige Widersprüche oder beteiligte Personen abzuklären. Schliesslich kann noch unter pflichtgemässem Ermessen der Staatsanwaltschaft subsumiert werden, wenn sie bei teilweise unsicherer Beweislage bezüglich eines Delikts deswegen in eine Absprache z.B. auf mehrfache, anstelle gewerbsmässiger Deliktsbegehung einwilligt und in der Folge nur die bewiesenen und auch vom Beschuldigten zugegebenen mehrfachen Tat- handlungen in den Entwurf bzw. in die Anklageschrift aufnimmt. Oder etwa der Fall, bei dem anhand der konkreten Umstände vorsätzliche Tötung oder Totschlag in Frage kommt und nur letzterer Tatbestand angeklagt wird. Bei solchen Qualifikationsentscheiden muss es sich je- doch stets um einen Sachverhalt handeln, der sich rechtlich so oder anders auslegen lässt. Bei obigen Beispielen läge eine Ermessensausübung zugunsten des Beschuldigten vor, was nicht weiter zu beanstanden ist, solange die Staatsanwaltschaft die Grenzen ihres Ermessens nicht überschreitet. Absprachen im abgekürzten Verfahren über die rechtliche Qualifikation sind mithin m.E. grundsätzlich möglich, aber im Lichte des Legalitäts- und Offizialprinzips nur in sehr engen Grenzen erlaubt.218 In allen diesen Fällen würden ausgedehnte Beweismassnahmen hinsichtlich der anzuklagen- den Sachverhalte sowie der Sanktion für den Beschuldigten nicht mehr viel ändern. Die Staatsanwaltschaft darf spürbaren Druckversuchen seitens des Beschuldigten zu einer Strafverfolgungsbeschränkung auf wenige inkriminierte Sachverhalte (sog. „schlanke Lö- sung“) nicht unüberprüft oder im Widerspruch zur Aktenlage, oder aber wegen falsch ver- standenem Erledigungsdruck nachgeben. Der Beschuldigte ist grundsätzlich an sein vor dem Eröffnungsentscheid abgegebenes Geständnis gebunden und die Staatsanwaltschaft darf bei der Anklagschrift ohne anders lautendes Beweisergebnis m.E. nicht dahinter zurücktreten. Ist der Beschuldigte im Durchführungsstadium nach Vorlage neuer belastender Unterlagen und Aussagen uneinsichtig bzw. stimmt das Geständnis mit dem aktuellen Beweisergebnis nicht mehr überein oder verhält sich der Beschuldigte völlig unkooperativ, so muss die Staatsanwaltschaft im Rahmen ihres Entschliessungsermessens vom abgekürzten Verfahren - trotz positivem Entscheid nach Art. 366 Abs. 1 E StPO - jederzeit Abstand nehmen können. Denn die Voraussetzungen für dieses Verfahren sind ex tunc nicht mehr erfüllt.219 Der Staats- anwaltschaft könnte auch nicht zugemutet werden, später eine Anklageschrift zu verfassen, zu deren Inhalt sie (im Gegensatz zum Beschuldigten) nicht stehen kann. 2.3.5 Bei der Bereinigung der Anklageschrift (=gemeinsamer Urteilsvorschlag) Es dürfte im abgekürzten Verfahren nach Art. 365 ff. E StPO wiederholt vorkommen, dass der Beschuldigte versucht sein wird, vor der Zustimmung zur Anklageschrift diese noch in einigen Punkten zu seinem Vorteil zu verändern. Dies etwa indem er die Untersuchungskos- 218 Für SCHLAURI (S. 483) - m.E. zu verallgemeinernd - sind Absprachen über die rechtliche Qualifikation eines Delikts wegen des in der Schweiz geltenden Offizialprinzips ausgeschlossen. KAUFMANN (S. 34) vo- tiert bei unklarem, eingestandenem Sachverhalt, diesen im ordentlichen Verfahren im Rahmen des gerichtli- chen Beweisverfahrens beurteilen zu lassen. 219 SATZGER (S. 1280) nennt als Gründe für das Misslingen des a.V.: neue Tatsachen, die den Täter oder die Tat in einem neuen Licht erscheinen lassen und der Absprache im Nachhinein die Grundlage entziehen; die an der 1. Absprache beteiligten haben den Inhalt der Vereinbarung unterschiedlich verstanden; Wortbrüchigkeit. 29 ten oder das Strafmass als für zu hoch hält, eine andere Aufteilung der zu verhängenden Stra- fen oder einen tieferen Tagessatz für die vorgesehene Geldbusse fordert. Auch in diesem kurzen Verfahrensabschnitt220 steht der Staatsanwaltschaft gesetzliches Er- messen und damit Verhandlungsspielraum gestützt auf Art. 367 Abs. 1 und 2 E StPO zu. So- lange die Staatsanwaltschaft bei ihren Zugeständnissen ihr Ermessen nicht willkürlich221 oder rechtsungleich ausübt, begeht sie keine Rechtsverletzung. Ein Ermessensmissbrauch der Staatsanwaltschaft läge dann vor, wenn sie, nur um die Ableh- nung der Anklageschrift durch den Beschuldigten zu verhindern (und damit auch vom abge- kürzten Verfahren Abstand nehmen zu müssen), in dieser Verfahrensphase sachlich nicht ge- rechtfertigte, substantielle Abstriche an der Anklage und damit im Strafmass machen würde. So etwa, indem sie im Entwurf angeklagte Sachverhalte in der bereinigten Fassung in Abwei- chung oder gar im Widerspruch zum Ergebnis der Untersuchung streicht. Oder wenn die Staatsanwaltschaft eine beweismässig belegte, rechtlich zu qualifizierende gewerbsmässige Deliktsbegehung ohne sachlichen Grund im gemeinsamen Urteilsvorschlag als mehrfache Tatbegehung umschreibt. Ein Missbrauch der Ermessens läge sodann vor im Falle der Aus- klammerung in der bereinigten Anklageschrift von wesentlichen, bisher eingestandenen Sachverhaltsteilen, beispielsweise durch Nichtanklage zweier von vier (eingestandenen) nicht geringfügigen Diebstählen.222 Nach bisheriger kantonaler Praxis besteht die Gefahr des Scheiterns eines abgekürzten Ver- fahrens namentlich im Zusammenhang mit der Bereinigung der Anklageschrift, indem ein oder mehrere Privatkläger dieser entweder nicht zustimmen, sie die tatsächliche Überweisung ihrer geltend gemachten Forderung von ihrer Zustimmung abhängig machen, oder sich zur Anklageschrift innert Frist nicht äussern, womit wiederum keine Zustimmung vorliegt. Ge- mäss der vom Ständerat verabschiedeten Fassung von Art. 367 Abs. 3 E StPO ist diese Gefahr des Scheiterns gebannt, weil nur noch die Zustimmung des Beschuldigten zur Anklageschrift gefordert ist.223 Würde der bundesrätliche Vorschlag Gesetz, müssten im abgekürzten Verfahren alle Privat- kläger - deren Zivilansprüche durch den Beschuldigten zumindest im Grundsatz anerkannt wurden - der Anklageschrift ausdrücklich zustimmen. Ein Privatkläger könnte nun, gleichsam als Trittbrettfahrer neben den unbestrittenen Privatklägern, versucht sein, im Rahmen des Durchführungsverfahrens seine wenig substantiierte oder gar nicht ausgewiesene Forderung gegenüber dem Beschuldigten durchzusetzen oder hochzutreiben. Er könnte mit der Ableh- nung der Anklageschrift drohen. 220 Der Beschuldigte und der Privatkläger haben nur 10 Tage Zeit zum Reagieren (Art. 367 Abs.2 E StPO), m.E. eine zu kurze Frist. 221 Vgl. FN 139. 222 Eine Sanktionierung dieses Vorgehens ist erst im Bestätigungsstadium durch das Gericht möglich, in dem es frei zu prüfen hat, ob die Anklage mit dem Ergebnis der Hauptverhandlung und mit den Akten übereinstimmt und ob die in der Anklageschrift beantragten bzw. die ausgehandelten Sanktionen schuldangemessen sind (Art. 369 Abs. 1 E StPO). Hält das Gericht diese Voraussetzungen für nicht erfüllt, so weist es die Akten an die StA zur Durchführung eines ordentlichen Vorverfahrens zurück (Art. 369 Abs. 3 E StPO). Für VEST (S. 302) - in der Annahme, dass dieselben Behörden mitunter gar die gleichen Personen, das ordentliche Verfah- ren weiterzuführen haben - ist das gesetzlich festgeschriebene Verdrängen eines bis zum Urteil gediehenen Geständnisses im anschliessenden ordentlichen Verfahren ein Ding der Unmöglichkeit. 223 Nach der Vorlage des Bundesrates müssen auch die Privatkläger der Anklage ausdrücklich zustimmen, an- sonsten das abgekürzte Verfahren dahinfällt. 30 Hat hier die Staatsanwaltschaft Ermessen, einem solch ungerechtfertigten Anspruch im abge- kürzten Verfahren entgegenzutreten oder diesen abzuweisen? M.E. ja. Sofern die Höhe einer Zivilforderung bei der Anklagebereinigung noch strittig ist, sollte die Staatsanwaltschaft zu- rückhaltend vermittelnd einschreiten. Misslingen Vermittlungsbemühungen, müsste auch zu diesem Zeitpunkt noch die strittige Zivilforderung auf den Zivilweg verweisen werden kön- nen. Damit geht dem Zivilkläger kein Recht verlustig. Denn es ist Sinn und Zweck des abge- kürzten Verfahrens, einvernehmlich und beschleunigt zum Abschluss des Strafverfahrens zu gelangen. Es liegt im Tatbestandsermessen der Staatsanwaltschaft, bei ausbleibender Erklärung einer Partei zur Anklageschrift diese Partei innert angesetzter Nachfrist nochmals dazu aufzufor- dern. Schliesslich kommt der Staatsanwaltschaft bei der Gewichtung der zu beachtenden Tat- und Täterkomponenten, im Rahmen der Regeln über die Strafzumessung224, der von der Praxis entwickelten Strafzumessungskriterien und der Begründungspflicht,225 noch ein erheblicher Ermessensspielraum zu.226 So ist das Motiv des Beschuldigten zur Tat verschuldensrele- vant.227 Zudem hat die Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift unter dem Aspekt Strafzu- messung seine Vorleistung für das abgekürzte Verfahren i.S. des Geständnisses und seine Kooperation strafmindernd (Art. 47 StGB) zu berücksichtigen.228 Bei Betätigung aufrichtiger Reue läge zudem ein Strafmilderungsgrund vor. Nach einem Teil der Lehre darf ein so ge- nannt taktisches Geständnis des Beschuldigten nicht mit tätiger Reue gleichgesetzt werden.229 Der Grundsatz nach Art. 47 Abs. 1 StGB, wonach die Strafe nach dem Verschulden des Tä- ters bemessen wird, findet somit auch im abgekürzten Verfahren Anwendung. Nach Art. 367 Abs. 1 E StPO enthält die Anklageschrift (wie im ordentlichen Verfahren) kei- ne Begründung. Weil im Genehmigungsverfahren die Parteivorträge in jedem Fall entfallen dürften,230 könnte man zur Auffassung gelangen, das Gericht, welches die Anklageschrift einer Prüfung zu unterziehen hat, hätte deshalb keinerlei Kenntnisse, wie die „Parteien“ den gemeinsamen Urteilsvorschlag begründen. M.E. ist jedoch der bundesrätliche Gesetzesent- wurf ausreichend. Zum einen ist der Beschuldigte im abgekürzten Verfahren immer ver- beiständet. Beschuldigter, dessen Verteidiger sowie Privatklägerschaft und Staatsanwaltschaft müssen ihre unterschiedliche Rolle wahrnehmen. Zum andern sind die Absprachen ein- schliesslich Ermessensentscheide schriftlich zuhanden des Dossiers „abgekürztes Verfahren“ festzuhalten. Dieses Dossier steht wiederum dem Sachgericht bei seinem Genemigungsent- scheid zur Verfügung. 224 Art. 47 ff. StGB. 225 Vgl. BGE 127 IV 103 ff. E. 2 und 3 (mit weiteren Verweisen). 226 BRAUN, Diss., S. 115. 227 Dies im Gegensatz zum Motiv für sein Gesuch in Anwendung von Art. 365 Abs. 1 E StPO. 228 Nach ARZT (S. 246) ist ein Geständnis generell strafmildernd zu berücksichtigen, weil es für die Strafverfol- gungsbehörden in den meisten Fällen nicht gerade unerlässlich, aber für das Verfahren beschleunigend und er- leichternd ist. 229 Vgl. dazu Wiprächtiger Hans (2003). In: Strafgesetzbuch I, Art. 1-110 StGB, Basel Kommentar. Basel/Genf/ München: Helbling & Lichtenhahn, S. 915. Frage: Wie weiss die StA bzw. das Gericht, ob das Geständnis im a.V., wann immer abgegeben, taktisch ist? Die wahren Gründe des Beschuldigten sind kaum auslotbar. Auf- richtige Reue i.S.v. Art. 48 lit. d StGB läge m.E. dann nicht vor, wenn der Beschuldigte sein Geständnis zuge- gebenermassen aus taktischen Gründen abgelegt hat. Nach OBERHOLZER (Absprachen im Strafverfahren, S. 172) ist bei einem Geständnis auf blosser Kalkulation über den möglichen Verfahrensausgang keine Konnexi- tät zum Schuldprinzip ersichtlich und es fehlt eine innere Rechtfertigung für eine strafmindernde Wirkung. 230 Die Parteien haben sich ja zuvor in der Anklageschrift in allen Punkten geeinigt. 31 2.4 Unterschiedliches Ermessen der Staatsanwaltschaft im abgekürzten und ordentli- chen Verfahren? Darf die Staatsanwaltschaft den Beschuldigten bei vergleichbarem Sachverhalt im abgekürz- ten und im ordentlichen Verfahren in der Anklageschrift zu Recht ungleich behandeln? Nach dem Gebot der rechtsgleichen Behandlung nach Art. 8 Abs. 1 BV sind die rechtsanwen- denden Behörden gehalten, gleiche Sachverhalte mit gleichen relevanten Tatsachen gleich zu behandeln, es sei denn, ein sachlicher Grund rechtfertige eine unterschiedliche Behandlung.231 Ein Gesetz kann Ungleichbehandlungen vorsehen, soweit damit ein bestimmter Regelungs- zweck erreicht werden soll. Nach dem Entwurf des Bundesrates (und dem Beschluss des Ständerates) können sich im abgekürzten Verfahren die „Parteien“ über Schuldspruch, Strafe und Zivilansprüche in einer (allerdings nicht verbindlichen) Anklageschrift einigen. Im or- dentlichen Verfahren vertritt die Staatsanwaltschaft die Anklagerhebung und -vertretung. Das abgekürzte Verfahren unterscheidet sich mithin in formell- und materiellrechtlicher Hinsicht vom ordentlichen Strafverfahren, indem die Staatsanwaltschaft in diesen Verfahren eine un- terschiedliche Rolle einnimmt und im abgekürzten Verfahren mit den Parteien Absprachen über einzelne Urteilspunkte232 zwecks Beschleunigung des Verfahrens treffen kann. Wie wirkt sich nun das unterschiedliche Ermessen der Staatsanwaltschaft aus und was ist mit „ungleich behandeln“ gemeint? Nachfolgendes Beispiel soll dies erläutern. Gemäss Untersuchungsstand liegt ein Geständnis von X vor, drei Raubüberfälle unter Einsatz eines Messers zum Zeitpunkt Y in Z begangen zu haben. In zwei weiteren Fällen in dieser Zeitperiode mit gleichem Modus operandi liegt kein Geständnis vor. Die letzteren zwei Fälle unterscheiden sich weder rechtlich noch tatsächlich, sondern nur beweismässig von den ersten drei Fällen, indem keine DNA und Fingerabdrücke sowie keine eindeutigen Aussagen der Opfer über die Täterschaft vorliegen. X in Absprache mit seinem Verteidiger entschliesst sich nun, das abgekürzte Verfahren zu beantragen, und er gesteht im Hinblick auf dieses Verfahren alle fünf Raubüberfälle mit der Absicht, einen grossen „Strafrabatt“ bzw. nur eine un- oder allenfalls eine teilbedingte Strafe zu erhalten. Im ordentlichen Verfahren müsste die Staats- anwaltschaft den teilgeständigen X anhand der Beweislage in Anwendung von Art. 325 Abs. 1 E StPO wegen aller fünf Raubüberfälle (Art. 140 Ziff. 2 StGB) anklagen. Die Staatsanwaltschaft dürfte im abgekürzten Verfahren in Ausübung ihres Ermessens das Geständnis des Beschuldigten anders gewichten, was in der Anklageschrift in der Strafart und Strafhöhe seinen Niederschlag finden dürfte. Der Strafantrag wird im abgekürzten Verfahren milder ausfallen als im ordentlichen. Zudem kann für den Beschuldigten eine andere Strafe oder gar Sanktionsform resultieren. Dies ist mit „ungleich behandeln“ gemeint. Das volle Geständnis als sachlicher Grund rechtfertigt ein unterschiedlich ausgeübtes Ermes- sen gegenüber Beschuldigten mit vergleichbarem inkriminiertem Sachverhalt im abgekürzten bzw. ordentlichen Verfahren. 231 Vgl. Schweizer Rainer J. In: Kommentar/Bundesverfassung (vgl. FN 138), ad Art. 8 Abs. 1, Rz. 42. 232 Gemäss Art. 367 Abs. 1 E StPO. 32 3. Kapitel: Opportunitätsprinzip im abgekürzten Verfahren 3.1 Legalitätsprinzip und Opportunitätsprinzip de lege lata Das in Art. 7 E StPO verankerte strafprozessuale Legalitätsprinzip besagt, dass die zuständi- gen Strafverfolgungsbehörden bei Vorliegen eines genügenden Tatverdachts ein Strafverfah- ren einzuleiten haben. Falls die erforderlichen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, müssen sie die ihnen bekannt gewordenen Straftaten verfolgen und die dafür verantwortlichen mut- masslichen Täter anklagen, wobei die rechtliche Beurteilung und allfällige Bestrafung dem Gericht obliegt.233 Mit dem Legalitätsprinzip soll die Spezial- und Generalprävention erreicht sowie die Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit verwirklicht werden, indem ein willkürliches Handeln der beteiligten Behörden verhindert und alle Täter gleichermassen zur Rechenschaft gezogen werden.234 De lege lata gibt es Opportunitätsgründe im materiellen Strafrecht (Art. 52-54 StGB) sowie in sehr zahlreichen kantonalen Strafprozessordnungen.235 Damit gilt bereits heute, von Kanton zu Kanton unterschiedlich, ein gemässigtes Opportunitätsprinzip.236 3.2 Erweiterte Opportunitätsgründe in Art. 8 Abs. 2 E StPO Der Bundesrat lässt es im E StPO beim gemässigten Opportunitätsprinzip de lege lata nicht bewenden, sondern schlägt in Art. 8 Abs. 2 E StPO weitere vier Opportunitätsgründe vor, welche es den Strafverfolgungsbehörden gestatten, unter bestimmten Voraussetzungen von der Strafverfolgung mittels formeller Einstellungsverfügung abzusehen. Gemäss Botschaft des Bundesrates handelt es sich um Fälle, in denen der Beschuldigte bereits in der Strafunter- suchung steht oder stand und es als überflüssig erscheint, ihn wegen anderer oder der gleichen Straftat zusätzlich zu verfolgen.237 Hier wird das öffentliche Interesse an einer Strafverfol- gung als zu gering eingestuft und es geht darum, dass sich die Strafverfolgungsbehörden im Sinne des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf die schwerwiegenderen Delikte konzentrie- ren können.238 Sinn und Zweck der Handhabung des Opportunitätsprinzips ist generell die Entschlackung der Strafverfolgung, die Konzentration auf die wesentliche Kriminalität. 3.3 Verhältnis Opportunitätsprinzip und abgekürztes Verfahren Bei der Ausübung des Opportunitätsprinzips gemäss Art. 8 E StPO wird auf die Strafverfol- gung verzichtet. Im abgekürzten Verfahren geht es grundsätzlich nicht darum, auf die Strafverfolgung zu ver- zichten, sondern zu einer rascheren, ressourcenschonenden Verurteilung zu kommen. Indem die Staatsanwaltschaft jedoch im abgekürzten Verfahren als Zugeständnis gegenüber dem 233 Ausgenommen die Fälle, bei denen der Strafbefehl in formelle und materielle Rechtskraft erwachsen ist. 234 BGE 109 IV 46 ff., 49 f., E.3. 235 Nicht so im BStP. 236 Vgl. näher dazu HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, S. 217 f. 237 BBl 2006 1131. Die beiden Hauptanwendungsfälle beziehen sich darauf, dass Schuld und Tatfolgen gering sind bzw. dass einer Straftat für die Festsetzung der zu erwartenden Sanktion keine wesentliche Bedeutung zukommt (sofern nicht wesentliche Interessen des Privatklägers entgegenstehen). 238 Vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, S. 215. 33 geständigen Beschuldigten von bestimmten Untersuchungshandlungen absieht, auf die Abklä- rung einzelner, untergeordneter Deliktsbereiche verzichtet oder in der Anklageschrift das Er- messen zugunsten des Beschuldigten ausübt, wendet sie das Opportunitätsprinzip in einer neuen, abgeschwächten Form aus. Ja Opportunität ist zwangsläufig Teil des abgekürzten Ver- fahrens. Die Absprachemöglichkeiten im abgekürzten Verfahren können im Einzelfall wesentlich wei- ter gehen als die Anwendung der Opportunitätsgründe nach Massgabe von Art. 8 E StPO. Ge- stützt auf Abs. 2 lit. a dieser Norm ist die Staatsanwaltschaft ermächtigt, von der weiteren Strafverfolgung abzusehen, wenn die Tat neben andern, dem Beschuldigten zur Last gelegten Straftaten im Hinblick auf die zu erwartende Strafe oder Massnahme offensichtlich ohne Be- deutung ist und wenn nicht überwiegende Interessen des Privatklägers dem Strafverzicht ent- gegenstehen.239 Eine Verhandlungslösung im abgekürzten Verfahren kann nun jedoch dazu führen, dass sich die Staatsanwaltschaft auf eine Anklage wegen gewisser Delikte beschränkt, der Beschuldigte diese anerkennt und sich auch mit der Sanktion einverstanden erklärt.240 Dieses Vorgehen im abgekürzten Verfahren hat wiederum zur Folge, dass im Einzelfall einer- seits Grund- und Verfahrensrechte des Beschuldigten mehr oder weniger eingeschränkt wer- den können, andererseits aber dem Beschuldigten, der um dieses Verfahren ersucht hat, ent- gegen gekommen wird.241 3.4 Anwendung der Opportunitätsgründe im Rahmen des abgekürzten Verfahrens Sind im Einzelfall die gesetzlichen Voraussetzungen für einen Opportunitätsgrund erfüllt, so wird die Staatsanwaltschaft (einseitig) die betreffende Straftat gestützt auf Art. 8 Abs. 2 lit. a E StPO einstellen, das Gericht in Anwendung von lit. b dieser Bestimmung von der Zusatz- strafe Umgang nehmen usw. Dafür braucht es kein abgekürztes Verfahren. Trotzdem werden in der Literatur die heute in kantonalen Strafprozessordnungen genannten Zweckmässigkeitsgründe für eine teilweise Einstellung im abgekürzten Verfahren zu Recht aufgeführt.242 Kommt es nun absprachegemäss zu einer solchen Einstellung, hat die Staats- anwaltschaft darauf zu achten, dass in der Begründung der Verfügung auf diese Absprache im laufenden abgekürzten Verfahren Bezug genommen und die Verfügung dem Beschuldigten erst nach erfolgter Genehmigung der Anklageschrift eröffnet wird. Andernfalls würde die Einstellungsverfügung noch während des abgekürzten Verfahrens und unabhängig von dessen Ausgang in formelle und materielle Rechtskraft erwachsen. Damit bestünde die Gefahr eines ungerechtfertigten Vorteils des vom abgekürzten Verfahren Abstand nehmenden Beschuldig- ten gegenüber den andern Beschuldigten in der gleichen Strafsache. Opportunitätsgründe, welche z.T. bereits heute im materiellen Strafrecht geregelt sind (Art. 52-54 StGB), dürfen auch im abgekürzten Verfahren zum Zuge kommen. Bei der Anwendung eines gesetzlich geregelten Opportunitätsgrundes in diesem Verfahren hat die Staatsanwalt- schaft wiederum Ermessen, sofern der betreffende Rechtssatz es zulässt; so beispielsweise gestützt auf Art. 54 StGB bei der Beurteilung eines Strafverzichts, wenn der Beschuldigte 239 Etwa die einmalige Vernachlässigung von Unterhaltspflichten (Art. 217 StGB) bei mutmasslichem Mord (Art. 112 StGB) an der früheren Ehefrau. 240 SCHMID, Plea bargaining, S. 16. 241 Mit dem mit der Zustimmung zur Anklageschrift einhergehenden Rechtsmittelverzicht werden Verfahrens- rechte des Beschuldigten und der StA gleichermassen beschnitten. 242 Vgl. BRAUN, Diss., S. 109 ff. 34 durch die unmittelbaren Folgen seiner Tat so schwer betroffen ist, dass eine Strafe unange- messen wäre. Beim Ausdruck (sinngemäss) „unangemessene Strafe“ handelt es sich um eine offene Formulierung, welche dem verfahrensleitenden Staatsanwalt Ermessen einräumt. Soweit Absprachen über die in Art. 8 E StPO und Art. 52-54 StGB geregelten Opportunitäts- gründe hinausgehen, stellen sie eine Erweiterung des gesetzlich vorgesehenen Opportunitäts- prinzips dar. Mit den Opportunitätsgründen einerseits und den Absprachen andererseits wer- den dann gleiche Ziele verfolgt, wenn sie im abgekürzten Verfahren Beachtung finden. Ge- samthaft lässt sich prognostizieren, dass das Opportunitätsprinzip im abgekürzten Verfahren verstärkt zur Anwendung gelangen wird. 4. Kapitel: Beschwerdemöglichkeit im abgekürzten Verfahren? 4.1 Gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft nach Art. 366 Abs. 1 E StPO 4.1.1 Kein ordentliches Rechtsmittel Gestützt auf Art. 366 Abs. 1 E StPO entscheidet die Staatsanwaltschaft über Durchführung des abgekürzten Verfahrens „endgültig“. Es stellt sich daher die Frage der Anfechtbarkeit dieses Entscheides durch die Parteien. Bei einer Ablehnung des abgekürzten Verfahrens könnte das Interesse beim Beschuldigten, im Falle einer Zustimmung beim Privatkläger vor- handen sein. Gemäss Gesetzesentwurf steht diesen Parteien keine Beschwerde nach Massgabe von Art. 401 Abs. 1 lit.a E StPO gegen den (zustimmenden oder ablehnenden) Entscheid der Staats- anwaltschaft gestützt auf 366 Abs. 1 E StPO zur Verfügung.243 Er ist gerichtlich nicht an- fechtbar. Es besteht kein Rechtsanspruch des Beschuldigten auf Durchführung des abgekürz- ten Verfahrens bzw. kein Anspruch des Privatklägers auf Nichtdurchführung dieses Verfah- rens. Sofern das abgekürzte Verfahren durchgeführt wird, beschränkt sich das Recht des in diesem Verfahren verbliebenen Privatklägers, seine Ansprüche und die Forderung auf Entschädigung für notwendige Aufwendungen geltend zu machen. Sodann muss er gemäss bundesrätlichem Entwurf der Anklageschrift zustimmen, damit das abgekürzte Verfahren seinen Fortgang nehmen kann. Nach dem Beschluss des Ständerates entfällt dieses Zustimmungserfordernis. Sofern es bei dieser Lösung bleibt, müsste dem Privatkläger noch das Recht eingeräumt wer- den, gegen das Urteil appellieren zu können. Wenn die Staatsanwaltschaft mit der Zustimmung zum abgekürzten Verfahren die Überwei- sung einer Zivilforderung auf den Zivilweg verfügt, steht dem betreffenden Privatkläger m.E. auch hinsichtlich des Überweisungsentscheids keine Beschwerdemöglichkeit nach Art. 401 E StPO offen. 243 Vgl. auch BBl 2006 1296. 35 4.1.2 Allgemeine Aufsichtsbeschwerde Im Falle einer fehlerhaften (vor allem willkürlichen244 und klar rechtswidrigen) Verfügung der Staatsanwaltschaft gestützt auf Art. 366 Abs. 1 E StPO steht dem Beschuldigtem und dem Privatkläger der Rechtsbehelf der allgemeinen Aufsichtsbeschwerde245 zur Verfügung. Sie kann sich auch gegen die Weigerung oder Verzögerung einer Amtshandlung oder gegen ein unbotgemässes Verhalten eines Staatsanwalts wenden. Mittels Aufsichtsbeschwerden können in einem umfassenden Sinn Rechts- und Pflichtverletzungen von Justizfunktionären gerügt werden.246 Die gesetzgeberischen Lösungen der Aufsicht über die Staatsanwaltschaften in der Schweiz sind vielfältig.247 Gemäss E StPO werden Organisation und Befugnisse der kantonalen Straf- verfolgungsbehörden weiterhin den Kantonen überlassen.248 Beim Bund besteht heute eine zweigeteilte Aufsicht. Die Beschwerdekammer übt die fachliche Aufsicht, das EJPD die ad- ministrative Aufsicht über die Tätigkeit der Bundesanwaltschaft aus.249 Weil es bei einer möglicherweise willkürlichen oder rechtswidrigen Verfügung um fachliche Fragen geht, ent- scheidet im Bundesstrafverfahren die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (und nicht das EJPD) solche allgemeine Aufsichtsbeschwerden gestützt auf Art. 28 Abs. 2 des Strafge- richtsgesetzes.250 4.2 Im Zusammenhang mit Absprachen Die formellen, freiwillig ausgeübten Absprachen unter den „Parteien“ im abgekürzten Verfah- ren (vor und nach dem Entscheid über die Durchführung dieses Verfahrens) unterliegen der in den Art. 365 - 367 E StPO festgelegten Parteiautonomie und stellen per se keine Verfügung dar. Eine Anfechtungsmöglichkeit besteht nicht. Bei diesen prozessualen Absprachen handelt es sich auch nicht um ein definitives Ergebnis. Sie sind, wie bereits erwähnt,251 rechtlich nicht verbindlich. Die „Parteien“ können bis zum Zeitpunkt der bereinigten Anklageschrift auf frü- here Zugeständnisse zurückkommen. 5. Kapitel: Ausblick Mit dem abgekürzten Verfahren gewinnt die Staatsanwaltschaft bei der Verfolgung mittel- schwerer Delikte erheblich an Einfluss. So wird ihre Rolle gegenüber dem strittigen (ordentli- 244 Weil der Entscheid der StA gemäss Art. 366 Abs. 1 Satz 2 E StPO nicht begründet werden muss, dürfte die Überprüfung einer ohne Begründung ergangenen Zustimmungs- oder Ablehnungsverfügung auf Willkür kaum möglich sein. 245 Sie kommt (u.a.) in allen Strafverfahren zur Anwendung. 246 Vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, S. 464. Das Aufsichtsverfahren geht über das (beim Bund durch Art. 105bis Abs. 2 BStP statuierte) Beschwerdeverfahren gegen Amtshandlungen und Säumnis des Bundes- anwaltes hinaus. 247 Eine Aufstellung für Bund und Kantone bei METTLER, S. 9 ff. 248 Bänziger (vgl. FN 22), 401; BBl 2006 1102. 249 Der Vorsteher des EJPD strebt eine vereinheitliche Aufsicht über die Bundesanwaltschaft beim EJPD an. Gegenwärtig teilt die Bundesanwaltschaft die Skepsis eines grossen Teils des Parlaments hinsichtlich dieses Vorhabens. Ein Gesetzesentwurf liegt noch nicht vor. 250 SR 173.71. vgl. dazu Entscheide der BK BStrGer: BA.2005.9, BA.2006.2, BB.2006.46. 251 Ziff. 1.1.4 hiervor. 36 chen) Parteienprozess ausgeweitet. Neben ihrer klassischen Funktion als Ermittlungs- und Anklagebehörde ist sie im abgekürzten Verfahren bei der Abfassung der Anklageschrift zur besonders sorgfältigen Prüfung des Prozessstoffs sowie von Strafart und Strafmass verpflich- tet. Denn unter Vorbehalt zwingender richterlicher Genehmigung ist das Resultat der von den „Parteien“ vereinbarten Anklageschrift endgültig.252 Es liegt im Wesen des abgekürzten Verfahrens, dass es dafür Interesse von allen „Parteien“, und zwar von Beginn dieses Verfahrens an, geben muss. Auf Seiten des Beschuldigten wer- den dies v.a. Indizien aus den Untersuchungsakten sein, welche ihn bzw. seinen Verteidiger unsicher lassen, wie der Sachrichter später entscheiden würde (Angst vor „unbedingter“ Stra- fe!), und der Beschuldigte deswegen um das abgekürzte Verfahren ersucht. Die Staatsanwalt- schaft wiederum wird umso mehr an diesem Verfahren interessiert sein, je schwächer die Be- weislage und/oder je grösser die Gefahr ist, dass der Fall unter Beschreitung eines umfassen- den Beweisverfahrens in wesentlichen Teilen verjähren könnte. Obwohl das abgekürzte Verfahren nach Art. 365 ff. E StPO für Freiheitsstrafen bis zu fünf Jahren in Frage kommt, schränkt der noch nicht bereinigte Gesetzesentwurf Absprachen fak- tisch wesentlich ein auf Fälle, welche schon bis zu einem gewissen Instruktionsgrad ermittelt sind. Die Staatsanwaltschaft dürfte dem abgekürzten Verfahren namentlich dann die Zustimmung verweigern, wenn es in einem Fall mit sehr guter Beweislage und einer erwarteten Freiheits- strafe bis zu sechs Monaten dem Beschuldigten mit seinem Gesuch nach Art. 365 Abs. 1 E StPO v.a. darum gehen sollte, in diesem Verfahren eine notwendige Verteidigung und mög- lichst viel „Strafrabatt“ zu erhalten. In solchen Fallkonstellationen wird die Staatsanwaltschaft versuchen, die Angelegenheit im Strafbefehlsverfahren253 abzuschliessen, d.h. ohne Abspra- chen und obligatorisches gerichtliches Genehmigungsverfahren und auch ohne amtliche Ver- teidigung. Fälle mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder Geldstrafe bis zu 180 Tagessät- zen dürfen deshalb im abgekürzten Verfahren die Ausnahme bilden. Nachdem Strafen zwischen drei254 und fünf Jahren in jedem Fall „unbedingt“ ausgesprochen werden, stellt sich die Frage, ob das abgekürzte Verfahren für Fälle mit einem voraussichtli- chen Urteil von mehr als drei Jahren Freiheitsstrafe von grösserer praktischer Relevanz ist. In einzelnen Fällen dürfte der Beschuldigte Interesse an diesem Verfahren, in Erwartung auf eine Freiheitsstrafe von nicht mehr als fünf Jahren und geringeren Verfahrenskosten, anmelden. Bei einem sehr aufwändigen, beweismässig schwierigen Fall könnte umgekehrt auch die Staatsanwaltschaft Interesse am abgekürzten Verfahren signalisieren. Ein grösserer Fall mit einfachem Sachverhalt und guter Beweislage löst bei der Staatsanwalt- schaft kaum grosses Interesse aus für das abgekürzte Verfahren mit der Aussicht auf geringen Minderaufwand gegen eine womöglich erhebliche Strafeinbusse. Das beschleunigte Verfahren wird deshalb zur Hauptsache bei mittelschweren, komplexeren Straffällen mit z.T. unsicherer Beweislage zur Anwendung kommen. Ich denke namentlich an Betäubungsmittel-, Sexual-, Vermögens- und Wirtschaftsdelikte sowie auch an Straftaten im Zusammenhang mit der Unterstützung einer kriminellen Organisation. Nur hier wird es zu 252 Dem Gericht, welches die Anklageschrift genehmigen muss, kommt v.a. eine Aufsichtsfunktion zu. 253 Voraussetzung für dieses Verfahren sind nach Art. 355 Abs. 1 E StPO: Geständnis des Beschuldigten oder eine klare Beweislage, dass er die fragliche Straftat begangen hat. 254 3 Jahre ist oberste Grenze für einen teilbedingten Vollzug (Art. 43 Abs. 1 StGB). Überschreitet die Strafe diese Grenze, so muss sie im Ganzen unbedingt ausgesprochen werden. 37 den nach dem Willen des Bundesrates beschleunigten Strafverfahrensabschlüssen kommen. Da sehe ich das Feld für mehr Effizienz in der Strafverfolgung und damit mehr Zeit für die Staatsanwälte zur Verfolgung zusätzlicher Straftaten.255 Im abgekürzten Verfahren lauern jedoch auch Risiken und Gefahren. Mittels Absprachen zum Zweck der raschen Verfahrenserledigung kann auch die Zahl von Fehlurteilen zunehmen.256 Die praktische Bedeutung des abgekürzten Verfahrens wird je nach Praxis der Staatsanwalt- schaft und der Gerichte im Kanton oder beim Bund unterschiedlich sein. Auch dürfte sich, wegen Nichtanfechtbarkeit des ablehnenden Entscheids der Staatsanwaltschaft nach Art. 366 Abs. 1 E StPO, in den Gliedstaaten eine unterschiedliche Praxis hinsichtlich der Anforderun- gen an die Eröffnung eines abgekürzten Verfahrens entwickeln. Es wäre nicht überraschend, wenn dereinst die eine oder andere Staatsanwaltschaft das abgekürzte Verfahren schlicht nicht mehr anwendet. Dabei wird die Praxis eines Gerichts eine deutliche Auswirkung auf die An- wendung des Ermessens durch die betreffende Staatsanwaltschaft im Zusammenhang mit dem abgekürzten Verfahren und mithin auf dessen Beliebtheit haben. Abschliessend wünsche ich mir, dass die Rechtskommission des Nationalrats und daraufhin der Nationalrat selbst die vom Ständerat Ende 2006 beschlossenen, gegenüber dem Bundesrat beschleunigenden Elemente im Einleitungs- und Durchführungsstadium übernehmen wird, um dem abgekürzten Verfahren in der StPO zur gewünschten Durchschlagskraft zu verhelfen. 255 A.M. RIKLIN (Gerichte, S. 31). Er sieht im a.V. angesichts seiner Rahmenbedingungen wenig Entlastung. 256 Ich stelle mir die Frage, ob die am 28.2.2007 durch die Strafkammer des BStrGer beurteilten sieben aus Je- men, Somalia und dem Irak stammende Angeklagten betreffend Unterstützung einer kriminellen Organisation usw. im Rahmen des (späteren) a.V. eine höhere Bestrafung erhalten hätten bzw. verurteilt worden wären. Ge- mäss Prozessbeobachtern zeigten sich die Angeklagten z.T. überrascht über die Freisprüche bzw. die milde Strafe. - Die Beantwortung der Frage würde den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen. 38 Erklärung Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen ver- fasst respektive erbracht habe. Bern, den 14. April 2007 ……………….. Hansjörg Stadler 39 Anhänge Anhang 1 …….. 40 41 42 43 Anhang 2 Gang des abgekürzten Verfahrens gemäss Botschaft des Bundesrates Einleitungsstadium Antrag des Beschuldigten bei der Staatsanwaltschaft Prüfung der Voraussetzungen durch die Staatsanwaltschaft Voraussetzungen erfüllt und Voraussetzungen nicht erfüllt Gutheissung der Durchführung des abgekürzten Verfahrens Fortgang ordentliches Verfahren Durchführungsstadium Mitteilung an die Parteien: Durchführung des abgekürzten Verfahrens 10-Tage-Frist für Anmeldung von Zivilansprüchen und Entschädigungsforderungen Ausfertigung des Entwurfs der Anklageschrift Eröffnung an die Parteien Zustimmung zur Anklageschrift Ablehnung Fortgang ordentliches Verfahren Genehmigungsstadium Prüfung der Voraussetzungen für das Urteil durch das Gericht Anklage wird zum Urteil erhoben Zurückweisung der Anklageschrift Fortgang ordentliches Verfahren Abbruch des a.V durch StA oder Beschuldig- ten ordentliches Verfahren 44 Anhang 3 Staatsanwaltliches Ermessen im abgekürzten Verfahren (tabellarische Übersicht anhand von Beispielen) 1. Arten des Ermessens Stadien des abgekürz- ten Verfahrens Staatsanwaltschaftliche Massnahmen (Beispiele) Art des Ermessens Fundort Einleitungsstadium nach Einreichen des Ge- suchs Möglichkeit geben zur Ergänzung des unvollständigen Gesuchs nach Art. 365 Abs. 1 E StPO Tatbestandsermessen S. 21 keine Zustimmung zum abgekürzten Verfahren trotz Vorliegen der Vor- aussetzungen nach Art. 365 Abs. 1 E StPO Auswahlermessen S. 23 Beim Durchführungsent- scheid Überweisung strittiger Zivilansprü- che auf den Zivilweg Entschliessungsermessen S. 24 Durchführungsstadium weitergehende Überprüfung des Geständnisses Auswahlermessen S. 25 Bis und mit Abfassung Entwurf Anklageschrift Ausdehnung des Verfahrens auf weitere Tatbestände und Personen Entschliessungsermessen S. 26 Abbruch des abgekürzten Verfahrens Entschliessungsermessen S. 28/30 Bis Bereinigung Anklage- schrift (Bei säumiger Partei) Nachfrist zur verbindlichen Stellungnahme zur Anklageschrift Tatbestandsermessen S. 30 Genehmigungsstadium (wird in der Arbeit nicht behandelt) 2. Ermessensmissbrauch (Beispiele) Ermessensüberschreitung Fundort Signalisieren der Bereitschaft zum abgekürzten Verfahren im Falle des Geständnisses und, nach des- sen Vorliegen, trotzdem Ableh- nung dieses Verfahrens S. 22 Sachlich nicht gerechtfertigte Ab- striche an der bereinigten Anklage- schrift S. 29 Ermessensunterschreitung Keine Nachfristansetzung bei of- fensichtlich unvollständigem Ge- such nach Art. 365 Abs. 1 E StPO S. 21

werden folgende Personen in nachstehender Reihenfolge als Begünstigte zugelassen:32 Der überlebende

Readings: OLAT Literature: • Achen, Christopher H. and Larry M. Bartels (2016). Democracy for Realists

Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Der korrekte Umgang mit dem Problem anlässlich von Einvernahmen durch Private erstellter Bild- und Tonaufnahmen Eingereicht von MLaw Martina Hugentobler Klasse MAS Forensics 4 am 12. Juli 2013 betreut von lic. iur. Christoph Ill Seite II I. INHALTSVERZEICHNIS ....................................................................................................... II II. LITERATURVERZEICHNIS ................................................................................................. IV III. MATERIALIENVERZEICHNIS............................................................................................ VI IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS ........................................................................................... VII V. KURZFASSUNG .................................................................................................................. VIII I. INHALTSVERZEICHNIS 1. EINLEITUNG .............................................................................................................................1 2. PROBLEMSTELLUNG .............................................................................................................3 3. MASSNAHMEN BEI STÖRUNG DES ABLAUFS DER EINVERNAHME ...........................4 3.1. PRÄVENTIVE MASSNAHMEN DER STAATSANWALTSCHAFT ..................................................5 3.1.1. Beschlagnahme nach Art. 263 StPO ..........................................................................5 3.1.2. Sitzungspolizeiliche Massnahmen nach Art. 63 StPO i.V.m. Art. 61 StPO .................5 3.2. MASSNAHMEN DER STAATSANWALTSCHAFT BEI BEREITS ERSTELLTER AUFNAHME.............7 3.2.1. Massnahmen zum Abbruch der Aufnahme ................................................................7 3.2.2. Massnahmen zur Vernichtung der Aufnahme ............................................................8 3.3. PRÄVENTIVE MASSNAHMEN DER POLIZEI ............................................................................8 3.3.1. Sitzungspolizeiliche Befugnisse der Polizei ...............................................................8 3.3.2. Gefahrenabwehr nach Polizeigesetz ...........................................................................9 3.4. WEGNAHME DES AUFNAHMEGERÄTES GESTÜTZT AUF DAS HAUSRECHT ..............................9 4. MASSNAHMEN ZUM SCHUTZ DES UNTERSUCHUNGSGEHEIMNISSES ................... 11 4.1. DAS PROBLEM DER KOLLUSION ........................................................................................ 11 4.1.1. Präventive Massnahmen der Staatsanwaltschaft ....................................................... 13 A. Kollusion durch den Beschuldigten .......................................................................... 13 B. Kollusion durch Privatkläger .................................................................................... 14 C. Kollusion durch Zeugen/Auskunftspersonen ............................................................. 14 D. Verhältnismässigkeit ................................................................................................ 14 4.1.2. Repressive Massnahmen der Staatsanwaltschaft ...................................................... 14 4.1.3. Massnahmen der Polizei .......................................................................................... 15 4.2. DIE PARTEIÖFFENTLICHKEIT DES VORVERFAHRENS .......................................................... 15 4.2.1. Analoge Anwendung von Art. 71 StPO ................................................................... 15 4.2.2. Massnahmen zur Vernichtung der Aufnahme .......................................................... 16 4.3. FAZIT ................................................................................................................................ 17 5. VERÖFFENTLICHUNG ZWECKS KRITIK AN DER STRAFVERFOLGUNGSBEHÖRDE ...................................................................................... 18 5.1. DIE PERSÖNLICHKEITSRECHTE IM ZUSAMMENHANG MIT BILD- UND TONAUFNAHMEN ...... 19 5.2. RECHTFERTIGUNGSGRÜNDE FÜR PERSÖNLICHKEITSVERLETZUNG DURCH TON- UND BILDAUFNAHMEN ............................................................................................................. 20 5.2.1. Die einvernehmende Person als Person der Zeitgeschichte? ..................................... 21 5.2.2. Fazit in Bezug auf das Recht am eigenen Wort ........................................................ 23 5.2.3. Fazit in Bezug auf das Recht am eigenen Bild ......................................................... 23 6. DIE STRAFBARKEIT HEIMLICHER AUFNAHMEN VON EINVERNAHMEN .............. 24 Seite III 6.1. ART. 179TER STGB UND BGE 108 IV 161 ............................................................................ 24 6.1.1. Die Absage des Bundesgerichts an die strafrechtliche Schutzwürdigkeit der Einvernahme ........................................................................................................... 24 6.1.2. Kritik an BGE 108 IV 161 ....................................................................................... 25 6.2. KONSEQUENZ FÜR DIE MÖGLICHKEITEN HINSICHTLICH ABNAHME DER GERÄTSCHAFTEN UND LÖSCHUNG DER AUFNAHMEN .................................................................................... 26 7. SCHLUSSFOLGERUNG ......................................................................................................... 27 ANHANG ............................................................................................................................................ 29 Seite IV II. LITERATURVERZEICHNIS BENFER J. / BIALON J. (2010). Rechtseingriffe von Polizei und Staatsanwaltschaft, Vorausset- zungen und Grenzen. München: Verlag C.H. Beck. VON COELLN CH. (2005). Zur Medienöffentlichkeit der Dritten Gewalt. Passau/Tübingen: Mohr Siebeck Verlag. DONATSCH, A. / HANSJAKOB, T. / LIEBER, V. (Hrsg.) (2010). Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung. Zürich: Schulthess Verlag. FINK M. (2007). Bild- und Tonaufnahmen im Umfeld der strafgerichtlichen Hauptverhandlung. Mainz/Berlin: Verlag Duncker & Humblot. HÄFELIN U. / HALLER W. (2012). Schweizerisches Bundesstaatsrecht (8. Aufl.). Zürich: Schulthess Verlag. HAUSHEER H. / AEBI-MÜLLER, A.E. (2012). Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilge- setzbuches (3. Aufl.). Bern: Stämpfli Verlag. HEER M. (2012). Sanktionenrecht unter dem Druck der Öffentlichkeit, in Marcel Alexander Niggli / Manon Jendly (Hrsg.) Strafsystem und Öffentlichkeit: Zwischen Kuscheljustiz und Scharfrichter. Bern: Stämpfli Verlag. HENSEN-DIX F. (1982). Die Gefahr im Polizeirecht, im Ordnungsrecht und im Technischen Si- cherheitsrecht. Köln: Verlag Heymann. HENSLER B. (2012). Öffentlicher Druck auf die Polizei bei steigendem Sicherheitsbedürfnis, in Marcel Alexander Niggli / Manon Jendly (Hrsg.) Strafsystem und Öffentlichkeit: Zwischen Ku- scheljustiz und Scharfrichter. Bern: Stämpfli Verlag. HOFER S. / HRUBESCH-MILLAUER S. / BOSSHARDT M. (2012). Einleitungsartikel und Personen- recht (2. Aufl.). Bern: Stämpfli Verlag. MEIER M. (2011). Kollusionsverhinderung im Vorverfahren der Schweizerischen Strafprozess- ordnung. Masterarbeit CCFW. Burgdorf/Luzern. MICHLIG M. (2013), Öffentlichkeitskommunikation der Strafbehörden unter dem Aspekt der Amtsgeheimnisverletzung (Art. 320 StGB). Zürich: Schulthess Verlag. NIGGLI, M. A. / HEER, M. / WIPRÄCHTIGER, H. (Hrsg.) (2010). Basler Kommentar, Schweizeri- sche Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung. Basel: Helbing Lichtenhahn Verlag. SCHWEIZER M. (2012). Recht am Wort: Schutz des eigenen Wortes im System von Art. 28 ZGB. Bern: Stämpfli Verlag. Seite V TRECHSEL S., et al. (2008). Praxiskommentar, Schweizerisches Strafgesetzbuch. Zürich/St. Gal- len: Dike Verlag. VOLLENWEIDER P. (1980). Die Sitzungspolizei im Schweizerischen Strafprozess. Zürich: Schulthess Verlag. Seite VI III. MATERIALIENVERZEICHNIS Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2005, 1085 (zit. Botschaft StPO). Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung vom 12. Februar 2003, BBl 2003, 1963 (zit. Botschaft BGÖ). Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Verstärkung des strafrechtlichen Schutzes des persönlichen Geheimbereichs vom 2l. Februar 1968, BBl 1968, 585 (zit. Botschaft Geheimbereich). Bundesamt für Justiz, Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessord- nung, Bern 2001 (zit. Begleitbericht VE-StPO). Standesregeln des Schweizerischen Anwaltsverbands vom 10. Juni 2005 (zit. Schweizerische Standesregeln). Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung (Bundesamt für Justiz), Bern 2001. Seite VII IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS Abs. Absatz Art. Artikel BBl Bundesblatt BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts bspw. beispielsweise BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) BVerfG Deutsches Bundesverfassungsgericht d.h. das heisst E. Erwägung EMRK Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (SR 0.101) et al. et alii/aliae (und andere) etc. et cetera ev. eventuell f. /ff. folgende / fortfolgende Fn Fussnote i.V.m. in Verbindung mit lit. litera N Note PolizeiVO SZ Polizeiverordnung des Kantons Schwyz vom 22. März 2000 (SRSZ 520.110) resp. respektive Rz Randziffer S. Seite s. siehe SR Systematische Sammlung des Bundesrechts SRSZ Systematische Gesetzessammlung des Kantons Schwyz StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (SR 312.0) u.a. unter anderem vgl. vergleiche Ziff. Ziffer zit. zitiert z.T. zum Teil Seite VIII V. KURZFASSUNG Die Problematik heimlicher Aufnahmen seitens Beschuldigter, Zeugen oder Auskunftspersonen anlässlich von Einvernahmen birgt ein grosses Unsicherheitspotential für die einvernehmenden Polizisten und Staatsanwälte. Nicht nur, dass die Möglichkeit solcher Aufzeichnungen und die anschliessende Weitergabe derselben an andere Verfahrensbeteiligte Kollusionsgefahren birgt und damit ein Risiko für die Wahrheitsfindung darstellt. Auch stören solche Aufnahmen den ordentlichen Gang der Einvernahme, da sie eine Ablenkung der einvernehmenden Person dar- stellen. Zudem löst das Gefühl, möglicherweise beobachtet und in der Folge blossgestellt zu werden eine gewisse Beklemmung bei den Teilnehmern der Einvernahme aus. Die Strafprozessordnung sieht auf den ersten Blick keine konkrete Regelung betreffend den Umgang mit solchen Aufnahmen anlässlich von Einvernahmen im Ermittlungsverfahren oder der Voruntersuchung vor. Mit der Begründung, dass solche Aufnahmen den ordnungsgemässen Ablauf der Einvernahme stören würden, lässt sich eine generelle Abnahme aller potentiell für Aufnahmen geeigneter Geräte wie Diktaphone, Kameras oder Mobiltelefone vor jeder Einver- nahme mit den sitzungspolizeilichen Befugnissen der Verfahrensleitung nach Art. 63 StPO rechtfertigen. Diese stehen im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsverfahrens und erst recht bei in der Voruntersuchung von der Staatsanwaltschaft an die Polizei delegierten Einvernahmen auch den befragenden Polizeifunktionären zu. Da es sich bei der Abnahme der Gerätschaften nur um einen vorübergehenden und vergleichsweise geringen Eingriff in die Rechte der Besitzer handelt, kann diese Massnahme mit Blick auf das damit verfolgte Ziel der ordentlichen Einver- nahme durchaus als verhältnismässig bezeichnet werden. Dies gilt natürlich umso mehr, wenn die Wegnahme erst im Zeitpunkt, in dem tatsächlich eine Aufzeichnung der Einvernahme statt- findet, geschieht. Da die Störung der Einvernahme mit der Wegnahme des Geräts beseitigt ist, bildet Art. 63 StPO jedoch für sich alleine keine Grundlage, die Aufnahme anschliessend zu sichten und zu vernich- ten. Bei zwecks Kollusion angefertigten Aufnahmen dürfte die Wegnahme des Aufnahmegeräts so- wie auch die anschliessende Vernichtung der Aufzeichnung mit Art. 63 StPO i.V.m. Art. 108 Abs. 1 StPO (bei Kollusion mit von der Einvernahme ausgeschlossenen (Mit-)Beschuldigten oder Privatklägern) resp. i.V.m. Art. 146 Abs. 4 StPO (bei Kollusion mit Zeugen) Hilfe bieten, da solche Aufnahmen den Sinn der Abwesenheit dieser Verfahrensbeteiligten in der Einvernah- me unterlaufen würden. Da sich die konkrete Verdunkelungsabsicht des die Aufzeichnung an- fertigenden Verfahrensbeteiligten indes kaum nachweisen lassen wird, stellt ein Vorgehen ge- stützt auf diese Rechtsgrundlagen den einvernehmenden Staatsanwalt oder die befragende Poli- zistin erneut vor Probleme. Die optimale Lösung bietet die analoge Anwendung des in Art. 71 StPO verankerten Verbots von Bild- und Tonaufnahmen in der Hauptverhandlung. Es wäre stossend, wenn dieses Verbot, welches einer Einschränkung der Publikumsöffentlichkeit des Hauptverfahrens gleichkommt, nicht erst recht im Rahmen des „geheimen“ polizeilichen Ermittlungsverfahrens resp. des par- teiöffentlichen Vorverfahrens Geltung haben würde. Da Art. 71 Abs. 2 StPO explizit die Mög- lichkeit der Beschlagnahme der verbotswidrig erstellten Aufnahmen vorsieht – womit auch die Seite IX Sichtung und Vernichtung derselben mitumfasst sind – lässt sich auch ein Löschen der anläss- lich der Einvernahmen erstellten Aufzeichnung auf Art. 63 StPO i.V.m. Art. 71 StPO stützen. Nach Meinung des Bundesgerichts fallen polizeiliche (und damit wohl auch staatsanwaltschaft- liche) Einvernahmen nicht unter den Schutzbereich von Art. 179ter StGB, da sie nicht in den Be- reich der Privatsphäre insbesondere der einvernehmenden Person fallen. Nicht zuletzt, da auch der Staatsanwältin oder dem Polizisten, welche die Befragung durchführt, im Rahmen der Aus- übung seiner amtlichen Tätigkeit nicht sämtliche Rechte an Wort und Bild abgesprochen werden können, ist diese Auffassung zumindest in dieser Absolutheit in Frage zu stellen. Wären anläss- lich von Einvernahmen erstellte Aufnahmen als tatbestandsmässig im Sinne von Art. 179ter StGB zu qualifizieren, ergäbe sich daraus zudem die Möglichkeit, die Aufzeichnung als Be- weismittel für das diesbezügliche Strafverfahren zu beschlagnahmen und anschliessend nach den Regeln der Einziehung zu vernichten. Seite 1 1. Einleitung „Die besten Beobachter sind jene, die während des Vorgangs der Beobachtung von niemandem dabei beobachtet werden, deren Beobachtung sie nur ablenken würde.“ Christa Schyboll, Autorin1. In Zeiten, in denen Informationen immer zahlreicher und schneller erhältlich werden, wächst der Druck auf staatliche Behörden, ihr Handeln offenzulegen, um Transparenz und Vertrauen zu schaffen und damit letztlich die Akzeptanz der Bürger für ihre Tätigkeit zu gewinnen2. Dieser Druck macht sich auch bei den Strafverfolgungsbehörden bemerkbar. Während in den Gerichts- sälen grundsätzlich das Öffentlichkeitsprinzip (Art. 69 Abs. 1 StPO) dafür sorgt, dass dieser Forderung nach Transparenz genüge getan wird, sind die Untersuchungshandlungen der Polizei und Staatsanwaltschaft hiervon ausgenommen (Art. 69 Abs. 3 lit. a StPO). Die Gründe hierfür sind der Schutz der Persönlichkeit des vermutungsweise Unschuldigen3 sowie der Schutz des Untersuchungsgeheimnisses. Hinter der Bezeichnung „Staatsanwalt“ oder „‘Polizistin“4 steht nicht nur eine die damit ver- bundenen Aufgaben wahrnehmende roboterähnliche Existenz, sondern ein soziales Wesen, dem es nicht gleichgültig ist, was andere über ihn denken. Es wäre realitätsfremd, anzunehmen, dass diese Tatsache keinerlei Einfluss auf die Arbeit der entsprechenden Personen habe. Dement- sprechend besteht die Gefahr, dass diese Haltung das Ziel der Wahrheitsfindung beeinträchtigt. Gefördert wird diese Problematik durch die Tatsache, dass kritische Stimmen in den Medien zum Thema Strafverfolgung immer mehr auf die konkret agierende Person fokussiert sind, wo- bei es immer weniger um das Fördern von Transparenz und Verantwortungsübernahme und immer mehr um Skandalisierung geht5. In diesem Zusammenhang fragt sich, inwieweit Staats- anwältinnen und Polizisten sich in Bezug auf die Ausübung ihrer Tätigkeit auf ihre Persönlich- keitsrechte berufen können. Die modernen Kommunikationsmittel, insbesondere die weitverbreiteten Smartphones6, ermög- lichen einen schnellen Austausch von Daten jeglicher Art, darunter auch Bilder, Video- oder Audioaufnahmen, via E-Mail, MMS oder anderen Nachrichtenapplikationen. Im Zentrum steht dabei nebst der „normalen“ Aufnahmefunktion der modernen Smartphones die für ebendiese geschaffene Applikation „Cop Recorder“. Diese ermöglicht es, eine Aufnahme anzufertigen, während der Bildschirm des Smartphones schwarz bleibt, das Gerät somit ausgeschaltet er- scheint. Gemäss den in der Applikation erhältlichen Informationen wurde diese speziell dazu 1 http://www.gutzitiert.de/zitat_autor_christa_schyboll_thema_beobachter_zitat_24116.html (besucht am 09.07.2013). 2 Vgl. Botschaft BGÖ; 1973. 3 Von Coelln, S. 217; Heer, S. 146f. 4 Sofern im Folgenden nur die weibliche oder nur die männliche Form einer Personenbezeichnung verwendet wird, gilt das Gesagte selbstverständlich jeweils auch für das jeweils andere Geschlecht. 5 Vgl. Heer, S. 155. 6 http://www.comparis.ch/~/media/files/mediencorner/medienmitteilungen/2012/telecom/preisentwicklung- mobil- funk.pdf (besucht am 22.06.13). Seite 2 entwickelt, um Machtmissbrauch durch Autoritätspersonen zu dokumentieren. Ein Klick am Ende der Aufnahme genügt, um diese an die Betreiber der amerikanischen Internetseite „O- penWatch.net“7 zu senden, welche dann die Veröffentlichung auf ihrer Website prüfen8. Die mit dem im Grunde unbestreitbar löblichen Ziel, polizeilichen resp. allgemein staatlichen Macht- missbrauch publik zu machen, entwickelte Applikation kann jedoch gerade in der heutigen Zeit, in der – durch die Medien gefördert - das Misstrauen gegenüber den Behörden auch in einem Rechtsstaat wächst, dazu missbraucht werden, die Strafverfolgungsbehörden im Allgemeinen oder aber die damit beauftragten Personen im Speziellen anzuprangern9. Zudem schaffen diese Aufnahmemöglichkeiten für die Strafverfolgungsbehörden das Risiko, dass Verfahrensbeteiligte innert kürzester Zeit und von der Verfahrensleitung allenfalls unbemerkt, per Smartphone ange- fertigte Mitschnitte von Verfahrenshandlungen, insbesondere Audioaufnahmen von Einvernah- men, untereinander austauschen können. Ein solcher Austausch stellt eine potentielle Gefahr für den Untersuchungszweck dar, weil dadurch Absprachen zwischen den Beteiligten möglich wer- den, welche die Wahrheitsfindung massiv gefährden. Ganz generell stört zudem das Anfertigen solcher Mitschnitte während der Verfahrenshandlung den ordnungsgemässen Ablauf derselben, da sich die einvernehmende Person auf die Befragung und die befragte Person zu konzentrieren hat, was naturgemäss kaum möglich ist, wenn letztere während der Befragung Fotos schiesst oder die Befragung gar ganz oder teilweise aufzeichnet. Indirekt besteht damit zumindest die Gefahr, dass durch die Ablenkung die Untersuchung als Ganzes leidet, was es zu vermeiden gilt. Das wirft die Grundsatzfrage auf, welches Mass an (üblicher) Verfahrensgefährdung die Straf- behörden hinzunehmen haben. Oder anders: Wann ist ein mit dem öffentlichen Interesse an ei- ner funktionierenden Strafverfolgung nicht mehr zu vereinbarendes Mass an unzulässiger Ver- fahrensgefährdung erreicht? Sowohl unter dem Gesichtspunkt des Schutzes der Untersuchung als auch unter jenem des Per- sönlichkeitsrechts der Strafverfolger stellt sich daher die Anschlussfrage, wie sich die Anferti- gung solcher Aufnahmen verhindern lassen und wie die Strafverfolgungsbehörde vorgehen kann, wenn solche Aufnahmen bereits erstellt worden sind. Die vorliegende Arbeit soll hierfür die relevanten rechtlichen Grundlagen aufzeigen, auf welche sich Polizei und Staatsanwaltschaft bei der Bewältigung dieses Problems stützen können. 7 www.openwatch.net (besucht am 22.06.13). 8 Vgl. Abbildungen 2 und 3, S. 29f. 9 Vgl. dazu Vollenweider, S. 46, der festhält, dass die Gerichte „auf ein gewisses Ansehen in der Öffentlichkeit angewiesen“ sind, weshalb sie vor Verhaltensweisen, die die Institution des Gerichts der Lächerlichkeit oder der Verächtlichkeit preisgeben, zu schützen sind. Dies gilt nach Ansicht der Verfasserin auch für die Staatsanwaltschaft und die Polizei, da auch diesen ohne ein bestimmtes Mass an Respekt seitens der Bevölkerung der Rückhalt dersel- ben fehlt, welcher für das Ausüben ihrer Tätigkeit unabdingbar ist. Seite 3 2. Problemstellung Grundsätzlich gibt es drei Hauptgründe, weshalb es zu vermeiden gilt, dass eine bei der Einver- nahme anwesende Partei heimlich Aufnahmen derselben – seien es Bild- oder Tonaufnahmen – erstellt. Verhindert werden soll dabei einerseits die gerade durch das Erstellen von Bildaufnah- men während der Aufnahme verursachte Störung des Ablaufs der Einvernahme (nachfolgend Kapitel 3), andererseits die untersuchungszweckgefährdende Weitergabe von Tonaufnahmen an andere Verfahrensbeteiligte (nachfolgend Kapitel 4) oder das Veröffentlichen von Aufnahmen jeglicher Art zum blossen Zweck der Kritik an der Arbeit der Strafverfolgungsbehörde (nach- folgend Kapitel 5). Zuletzt stellt sich noch die Frage der Strafbarkeit nach Art. 179ter StGB von Privatpersonen, welche solche Aufnahmen von Einvernahmen anfertigen (nachfolgend Kapitel 6). Je nachdem, welcher dieser Gefahren im Einzelfall begegnet werden soll, stehen verschiedene Rechtsgrundlagen im Fokus, auf welche sich gegen solche Aufnahmen ergriffene Massnahmen stützen könnten. Ausserdem variieren die Möglichkeiten für solche Massnahmen auch nach dem Zeitpunkt, in dem sie ergriffen werden. Als Massnahme gegen unbefugte heimliche Aufnahmen kommt zunächst die generelle präventive Wegnahme aller für Aufzeichnungen geeigneten Ge- rätschaften (Mobiltelefone, Kameras, Diktaphone, etc.) vor Betreten des Amtsgebäudes resp. Einvernahmeraums in Betracht. Dies ist ein Eingriff in das Besitzrecht des Inhabers dieser Gerä- te und bedarf daher einer Rechtsgrundlage. Das Gleiche gilt für die Wegnahme des Aufnahme- geräts bei resp. nach bereits erfolgter Aufnahme. Schliesslich stellt sich die Frage nach der Rechtsgrundlage für das Löschen bereits erstellter Aufnahmen vom Aufzeichnungsgerät, was die letzte zu prüfende Massnahme darstellt. Für all diese möglichen Massnahmen gilt es nicht nur, mögliche Rechtsgrundlagen zu finden und auf ihre Tauglichkeit zu überprüfen, sondern auch die Frage zu beantworten, ob die avisier- te Massnahme als staatliches Handeln im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BV in Bezug auf das mit ihr verfolgte Ziel verhältnismässig sei. Diese Prüfung erfolgt in drei Schritten: Erstens muss die Massnahme tauglich sein, um das mit ihr verfolgte Ziel zu erreichen. Zweitens darf es keine we- niger einschneidende, also mildere Massnahme geben und drittens muss das zu schützende öf- fentliche Interesse das Interesse des von der Massnahme Betroffenen überwiegen10. 10 Häfelin/Haller, S. 99f. Seite 4 3. Massnahmen bei Störung des Ablaufs der Einvernahme Eine gute Einvernahme erfordert nebst einer soliden Vorbereitung durch den Vernehmenden vor allem auch ein grosses Mass an Konzentration desselben während ihrer Durchführung. Der Ver- nehmende muss seine Aufmerksamkeit nicht nur auf die Antworten der einvernommenen Person richten, um seine Fragen den dadurch erhaltenen Informationen anzupassen, sondern auch die Körpersprache des Befragten studieren, um allenfalls für die Befragung wichtige Reaktionen wahrzunehmen. Daher ist auf den ungestörten Ablauf einer Einvernahme grossen Wert zu legen. Stellt man sich nun vor, dass die befragte Person plötzlich an ihrem Mobiltelefon oder anderen elektronischen Gerätschaften herumnestelt oder sogar offensichtlich beginnt, Fotos der einver- nehmenden Person zu schiessen, wird offenbar, dass dies eine ordnungsgemässe Durchführung der Einvernahme verunmöglicht. Bei Einvernahmen von Beschuldigten, welche weder zur Aus- sage noch zur Mitwirkung im Verfahren verpflichtet sind, darf gemäss Ansicht des Bundesstraf- gerichts die einvernommene Person als Ausdruck aktiver Ausübung des Aussageverweigerungs- rechts ein Buch lesen, ohne dass sie damit den geordneten Ablauf der Verfahrenshandlung in einer Weise stört, die ein entsprechendes Verbot resp. ein Ahnden mittels Ordnungsbusse recht- fertigen würde11. In der Begründung führt das Bundesstrafgericht unter anderem aus, dass das Lesen eines Buches keine Störung darstelle, da dabei, anders als beim Lesen einer Zeitung, kei- ne störenden Geräusche entstünden12. Zwar ist es mit den modernen Mobiltelefonen und Auf- nahmegeräten durchaus möglich, völlig lautlos Aufnahmen zu erstellen. Der störende Charakter derselben ist aber auch bei Einvernahmen von Beschuldigten ein anderer, als der des Lesens ei- nes Buches. Abgesehen davon, dass das Stadium der Voruntersuchung und die darin durchge- führten Verfahrenshandlungen nur parteiöffentlich sind und dies auch bleiben sollen13, kann nämlich das Bewusstsein, dass die Durchführung der Einvernahme, sei es in Ton und/oder Bild, aufgezeichnet und damit einem nicht überschaubaren und anonymen Personenkreis zugänglich gemacht werden kann, auch bei der die Einvernahme durchführenden Person dazu führen, dass sie entweder „sachwidrigen Auftrieb“ erhält oder aber „zu starke Hemmungen“ entwickelt14. Für diese Ablenkung kann selbst die blosse Möglichkeit, dass (heimlich) eine solche Aufnahme erstellt wird, ausreichen. Nebst der visuellen Ablenkung durch das Aufnehmen an sich stellen solche Mitschnitte somit auch eine sich im Innenleben der befragenden Person manifestierende Irritation dar. Aus beiden Gründen sind solche Aufnahmen durchaus geeignet, den ordentlichen Ablauf des Verfahrens zu stören. Bei Mobiltelefonen stellt zudem nicht nur das bewusste Erstel- len von Aufnahmen und Mitschnitten, sondern auch die Störung durch eingehende Anrufe oder Mitteilungen ein Problem dar, welche es aus den erwähnten Gründen natürlich ebenfalls zu vermeiden gilt. 11 Entscheid des Bundesstrafgerichts vom 11. September 2012, BB.2012.39. 12 Was allerdings grundsätzlich in Frage zu stellen ist. 13 Vgl. dazu Kapitel 4.2. 14 Vgl. Vollenweider, S. 58. Seite 5 3.1. Präventive Massnahmen der Staatsanwaltschaft 3.1.1. Beschlagnahme nach Art. 263 StPO Als Rechtsgrundlage für die Wegnahme der Mobiltelefone und anderer Aufnahmegeräte vor resp. zu Beginn der Einvernahme zur Prävention von Aufnahmen derselben drängt sich, was die Staatsanwaltschaft betrifft, zunächst die Beschlagnahme nach Art. 263 StPO auf, da dieser der Staatsanwaltschaft die Berechtigung erteilt, dass Besitzrecht über den mit Beschlag zu belegen- den Gegenstand vorübergehend einzuschränken. Art. 263 StPO sieht vor, dass Gegenstände und Vermögenswerte einer beschuldigten Person oder einer Drittperson beschlagnahmt werden kön- nen, wenn die Gegenstände und Vermögenswerte voraussichtlich als Beweismittel benötigt werden, zur Sicherstellung von Verfahrenskosten, Geldstrafen, Bussen und Entschädigungen gebraucht werden, den Geschädigten zurückzugeben oder einzuziehen sind. Grundvorausset- zung hierfür ist nach Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO unter anderem das Vorliegen des Verdachts auf eine strafbare Handlung. Die Beschlagnahme des Mobiltelefons o.ä. zwecks Verhinderung von Aufzeichnungen der Einvernahme kann sich jedoch nicht auf den Verdacht auf diejenige Straftat stützen, welche zur Anschuldigung gegen den Beschuldigten und somit zur Einvernahme ge- führt hat, da der beschlagnahmte Gegenstand zudem entweder als Beweismittel, zur Sicherung von Verfahrenskosten etc. verwendet werden muss oder an den Geschädigten zurückzugeben oder einzuziehen sein muss. Auch wenn es Konstellationen gibt, in denen das Mobiltelefon des Beschuldigten oder eines anderen Verfahrensbeteiligten aus einem oder mehreren dieser Gründe beschlagnahmt werden kann, lässt sich dies nicht in jedem Verfahren begründen, da die Be- schlagnahme des Mobiltelefons mit dem Gegenstand des zu führenden Verfahrens in Zusam- menhang stehen muss. Zudem könnte selbst nach der erfolgten Beschlagnahme des Mobiltele- fons der Verfahrensbeteiligte mit einem neuen Mobiltelefon oder einem andersgearteten Auf- nahmegerät bei der Einvernahme erscheinen. Somit ist die Beschlagnahme nach Art. 263 StPO als Rechtsgrundlage für die präventive Abnahme von Mobiltelefonen und Aufnahmegeräten sowohl ungeeignet als auch unzulässig. 3.1.2. Sitzungspolizeiliche Massnahmen nach Art. 63 StPO i.V.m. Art. 61 StPO Im Vorverfahren obliegt die Verfahrensleitung nach Art. 61 StPO bis zur Einstellung der An- klageerhebung der Staatsanwaltschaft. Als Verfahrensleiterin nach Art. 61 StPO hat die Staats- anwaltschaft sitzungspolizeiliche Kompetenzen, um während der Verhandlungen für Sicherheit, Ruhe und Ordnung zu sorgen (Art. 63 StPO). Dabei sind vom Begriff „Verhandlungen“ sämtli- che Verfahrenshandlungen, also auch die Einvernahmen, erfasst15. Die Staatsanwaltschaft, resp. bei delegierten Einvernahmen auch die Polizei, kann also gestützt auf die sitzungspolizeiliche Generalklausel von Art. 63 Abs. 1 StPO Massnahmen ergreifen, um den ungestörten Ablauf der Einvernahme sicherzustellen. Bei den sitzungspolizeilichen Massnahmen ist zwischen präventiven und repressiven Massnah- men zu unterscheiden. Während präventive Massnahmen drohende Störungen des äusseren Sit- zungsablaufs verhindern sollen, liegt das Ziel repressiver Massnahmen in der Beseitigung und 15 Botschaft StPO, S. 1150. Seite 6 allenfalls Sanktionierung bereits eingetretener Störungen16. Damit kommen die sitzungspolizei- lichen Massnahmen grundsätzlich als Rechtsgrundlage sowohl für die generelle präventive Ab- nahme von Mobiltelefonen oder anderen Aufnahmegeräten vor Beginn der Einvernahme, als auch für deren Wegnahme und allenfalls sogar für die Löschung bereits erstellter Aufnahmen in Frage, wobei auf letzteres in einem späteren Kapitel eingegangen wird17. Auch wenn es sich bei den sitzungspolizeilichen Massnahmen um eine Teilmenge der verfah- rensleitenden Entscheide handelt, sind sie von den materiellen verfahrensleitenden Entscheiden abzugrenzen. Letztere dienen unmittelbar dem „Prozessziel“, welches im Stadium der Vorunter- suchung die Erstellung des Sachverhalts resp. der Abschluss der Untersuchung ist. Materielle verfahrensleitende Entscheidungen beziehen sich demnach auf den Inhalt der Untersuchung, beispielsweise die Entscheidung, welche Zeugen oder Auskunftspersonen befragt oder ob und welche Gutachten erstellt werden sollen. Die formelle Verfahrensleitung regelt demgegenüber den „äusseren Ablauf der Verhandlung“ 18 und damit auch der Verfahrenshandlung. Bezogen auf die Einvernahme bedeutet dies, dass zu den formellen verfahrensleitenden Entscheiden bei- spielsweise die Festlegung der Sitzordnung während der Einvernahme, sowie deren Zeitpunkt und Ort gehören. Auch die sitzungspolizeilichen Massnahmen müssen dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit genügen, auch wenn der entsprechende Artikel der StPO dies nicht explizit erwähnt19. Demnach ist zu prüfen, ob eine generelle Abnahme des Mobiltelefons und anderer Aufnahmegeräte vor der Einvernahme im Vergleich zum avisierten Ziel, potentielle Einvernahmen zu verhindern verhältnismässig erscheint, mithin geeignet, erforderlich und zumutbar ist. Die Abnahme von Aufnahmegeräte erscheint zunächst ohne weiteres geeignet, Verfahrensstö- rungen durch Aufnahmen zu verhindern. Zu erörtern bleibt insbesondere der Aspekt der Zumut- barkeit der Massnahme. Das öffentliche Interesse an der geordneten Durchführung der Einver- nahme ist dabei gegen das Individualinteresse der betroffenen Person abzuwägen. Einerseits stellt eine solche Massnahme jede dieser Personen unter den Generalverdacht, er würde die Be- fragung stören wollen20. Auf der anderen Seite ist die Wegnahme des Mobiltelefons oder ande- rer Aufnahmegeräte für die Dauer der Einvernahme resp. kurze Zeit davor und danach wohl als nicht derart einschneidender Eingriff in das Besitzrecht zu werten, dass sich der Schutz des ge- ordneten Untersuchungsablaufs dem unterordnen müsste. Es handelt sich immerhin um eine in der Regel überschaubare Zeitspanne von höchstens einigen Stunden, während derer sich die Problematik eines dringlichen Anrufs (bevorstehende Geburt, drohender Todesfall o.ä.) auch anderweitig lösen lässt. Dies gilt sowohl für die befragte Person, sei es der Beschuldigte, ein Zeuge oder eine Auskunftsperson, als auch für die in Ausübung ihrer Parteirechte der Einver- nahme beiwohnenden Personen. Die Abnahme des Mobiltelefons des Verteidigers erscheint 16 Vollenweider, S. 92f. 17 Vgl. Kapitel 4.2.1f. 18 Vgl. Vollenweider, S. 9. 19 Dies ergibt sich einerseits aus Art. 5 Abs. 2 BV, andererseits lässt sich darauf aufgrund der Tatsache schliessen, dass Art. 63 Abs. 2 StPO den Ausschluss von der Verhandlung explizit erst nach vorangegangener Verwarnung vorsieht. 20 Handelt es sich bei den mitgeführten Gegenständen um speziell für Aufnahmen konzipierte Gerätschaften, wäre dieser Verdacht zumindest konkretisiert. Seite 7 demgegenüber aus mehreren Gründen unverhältnismässig. Einerseits ist dem Verteidiger als be- rufsmässig an Einvernahmen und Befragungen teilnehmender Person eine wohl erhöhte Not- wendigkeit der Verwendung seines Mobiltelefons in Befragungspausen zuzusprechen. Anderer- seits untersteht der Verteidiger den Standesregeln des Anwaltsberufes, welche das Ergreifen un- rechtmässiger Massnahmen untersagen21, was die Wahrscheinlichkeit, dass der Verteidiger sein Mobiltelefon trotz Verbots während der Befragung für Aufnahmen jeglicher Art verwendet, ge- ring erscheinen lässt. Zwar gibt es tatsächlich zahlreiche Verteidiger, die ihr Mobiltelefon auch während der Befragung zum Schreiben von SMS oder ähnlichem verwenden. In Anbetracht der Tatsache, dass ihre Teilnahme an der Befragung der Wahrung der Interessen ihres Mandanten dient, was wiederum ein gewisses Mass an Konzentration voraussetzt, ist dieser Umstand nach Meinung der Verfasserin dieser Arbeit zwar als Unding zu bezeichnen. Diese Ablenkung des Befragers ist indes nicht zu vergleichen, mit derjenigen bei Bedienung des Mobiltelefons durch die befragte Person. Die generelle Abnahme des Mobiltelefons der Verteidigung dürfte daher aus den erwähnten Gründen dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht standhalten. 3.2. Massnahmen der Staatsanwaltschaft bei bereits erstellter Aufnahme 3.2.1. Massnahmen zum Abbruch der Aufnahme Sollte auf ein generelles Einsammeln der Mobiltelefone und anderer zur Aufnahme geeigneter Datenträger vor Beginn der Einvernahme verzichtet worden sein und eine der an der Einver- nahme teilnehmenden Personen bereits dabei sein, eine Aufnahme anzufertigen, so kann der die Einvernahme durchführende Staatsanwalt resp. die Staatsanwältin die Person gestützt auf die durch Art. 63 i.V.m. 61 StPO verliehenen sitzungspolizeilichen Befugnisse zum sofortigen Ab- bruch der Aufnahme anhalten und ihr das Aufnahmegerät für die Dauer der Einvernahme ab- nehmen22. In diesem Fall handelt es sich nicht mehr um eine präventive sitzungspolizeiliche, sondern um eine repressive, da die Störung – in casu durch das Anfertigen der Aufnahme – be- reits eingetreten ist. Dieser Umstand schlägt sich in der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Massnahme namentlich bei der Interessenabwägung zwischen dem verfolgten öffentlichen und dem beeinträchtigten privaten Interesse nieder, da sich die bislang drohende Gefährdung der un- gestörten Einvernahme nun in einer erfolgten Störung konkretisiert hat. Nachdem wie unter Ka- pitel 3.1.2 ausgeführt selbst die generelle präventive Abnahme von Mobiltelefonen und anderen Aufnahmegeräten der Verfahrensbeteiligten als verhältnismässig zu erachten ist, gilt dies erst recht für die Abnahme dieser Gerätschaften bei tatsächlich erfolgtem Einsatz derselben. Da sich dabei die Gefahr einer Störung bereits verwirklicht hat, ist die Massnahme sogar gegenüber den Verteidigern und Anwälten der übrigen Parteien durchsetzbar. 21 Schweizerische Standesregeln, § 1 und § 8. 22 So geschehen gestützt auf die damalige Zürcherische Strafprozessordnung und den darin enthaltenen Begriff der „Ungebühr“, bestätigt durch das Obergericht des Kantons Zürich am 13. Juni 1963, ZR 63 (1964) Nr. 25. Seite 8 3.2.2. Massnahmen zur Vernichtung der Aufnahme Mit der blossen Wegnahme des Mobiltelefons oder Aufnahmegeräts, ist die Frage noch nicht geklärt, wie die Staatsanwaltschaft mit den bereits erstellten Bild-, Ton- oder Videoaufnahmen zu verfahren hat. Schliesslich ist die Störung der Einvernahme mit der Wegnahme des Geräts bereits beseitigt. Damit aber lässt Art. 63 StPO prima vista keinen Raum für weitergehende Massnahmen wie die Durchsuchung des Datenträgers oder die Löschung der entsprechenden Aufnahmen23. 3.3. Präventive Massnahmen der Polizei 3.3.1. Sitzungspolizeiliche Befugnisse der Polizei Im Stadium des Ermittlungsverfahrens, also vor Eröffnung einer Voruntersuchung durch die Staatsanwaltschaft, ist die Polizei gestützt auf Art. 306 Abs. 2 lit. b StPO ermächtigt, geschädig- te und tatverdächtige Personen zu befragen. Wenn die Einvernahme somit nicht delegiert im Sinne von Art. 312 StPO erfolgt, sondern aufgrund der „originären“ Befragungskompetenz der Polizei, kommen die Regeln über die sitzungspolizeilichen Befugnisse nach Art. 63 StPO nicht direkt zur Anwendung. Aber auch wenn die Einvernahme durch die Polizei im Auftrag der Staatsanwaltschaft als delegierte Einvernahme durchgeführt wird, so ist nicht einzusehen, wes- halb dieser in Ausführung dieses Auftrags nicht die gleichen Befugnisse zur Verfügung stehen sollten wie der Staatsanwaltschaft selbst. Es erscheint nicht praktikabel und widerspricht dem Sinn der Bestimmung über die Delegation von Beweisabnahmen, wenn die Polizei anlässlich einer delegierten Einvernahme die Erlaubnis der Staatsanwaltschaft einholen müsste, um Stö- rungen des geordneten Ablaufs der Einvernahme zu verhindern24. Dasselbe gilt auch für die im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsverfahrens durchgeführten Befragungen nach Art. 179 Abs. 1 StPO. Art. 61 Abs. 1 lit. a StPO erklärt zwar die Staatsanwaltschaft zur Verfahrensleite- rin bis zur Einstellung oder Anklageerhebung. Dies beinhaltet auch die Phase des polizeilichen Ermittlungsverfahrens, also das Stadium vor Eröffnung eines Strafverfahrens durch die Staats- anwaltschaft25, womit der Polizei auch in dieser Phase keine verfahrensleitende Funktion zu- kommt. Ungeachtet dessen muss die Polizei auch im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsver- fahrens von den durch Art. 63 StPO gewährleisteten sitzungspolizeilichen Befugnissen Ge- brauch machen können. Eine Ausnahme bildet hier das Verhängen von Ordnungsbussen als Disziplinarmassnahme nach Art. 64 Abs. 1 StPO, wozu im polizeilichen Ermittlungsverfahren 23 Vgl. aber hierzu Kapitel 4.2.1f. 24 Für die Annahme, dass der Polizei im Rahmen von delegierten Einvernahmen die Befugnisse zustehen, um diese ohne Rücksprache mit dem Staatsanwalt durchzuführen, spricht auch die klare Aussage des Gesetzgebers in der Botschaft, dass bei delegierten Einvernahmen die Polizei über die Zulässigkeit der Zeugnisverweigerung entschei- den soll; Botschaft zur StPO, S. 1205; als weiteres Beispiel dafür, dass für delegierte Einvernahmen die für die Staatsanwaltschaft anwendbaren Bestimmungen gelten sollen, seien die Vorschriften für die Vorladungen zu dele- gierten Einvernahmen erwähnt: Botschaft zur StPO: S. 1217. 25 Jent in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010) N 3 zu Art. 61. Seite 9 sowie im Vorverfahren einzig die Staatsanwaltschaft als tatsächliche Verfahrensleiterin zustän- dig ist26. 3.3.2. Gefahrenabwehr nach Polizeigesetz Würden der Polizei im Stadium des Ermittlungsverfahrens die sitzungspolizeilichen Befugnisse nicht zur Verfügung stehen, würde dies ein Problem darstellen, weil in der Mehrzahl der Fälle gerade die polizeilichen Einvernahmen eine entscheidende Grundlage für die späteren Befra- gungen im Verlauf des Strafverfahrens darstellen und die Effizienz der Strafverfolgungsbehörde damit in nicht zu unterschätzendem Mass von der Qualität der polizeilichen Einvernahmen ab- hängt. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob sich eine Befugnis zur Wegnahme des Mobiltelefons für die Dauer der polizeilichen Befragung zum Zweck des ungestörten Ablaufs des Verfahrens auf die in den meisten bestehenden Polizeigesetzen und –verordnungen vorhan- dene Generalklausel stützen könnte, welche die Polizei ermächtigt, im Einzelfall auch ohne ge- setzliche Grundlage unaufschiebbare Massnahmen zu treffen, um unmittelbar drohende Störun- gen der öffentlichen Sicherheit abzuwehren27. Diese Bestimmung ermöglicht der Polizei eine ihrer Hauptaufgaben, die Gefahrenabwehr, wahrzunehmen. Eine Gefahr ist der Zustand eines mit hinreichender Wahrscheinlichkeit drohenden Schadeneintritts und damit die Vorstufe des Schadens, womit im vorliegenden Kontext die Störung des ordnungsgemässen Ablaufs der Be- fragung gemeint sein könnte28. Unter Schaden im polizeilichen Sinne ist jede Minderung an be- stehenden geschützten Individual- und Gemeinschaftsgütern zu verstehen29. Mit Blick auf die Tatsache, dass eine effiziente Strafverfolgung zu den Sicherheitsgütern der Allgemeinheit zählt30, liesse sich argumentieren, dass die Gefährdung der Strafverfolgung durch Störung der Befragung durch den Befragten unter den polizeilichen Gefahrenbegriff fällt, zu deren Abwehr sie grundsätzlich durch die Generalklausel resp. durch die ihr übertragene Aufgabe der Gefah- renabwehr ermächtigt ist. Dies ist indes abzulehnen. Die Gefahrenabwehr gehört in den Bereich der sicherheitspolizeilichen Tätigkeit, während Befragungen von Beschuldigten oder Aus- kunftspersonen gerichtspolizeilichen Charakter haben und sich ihre Durchführung demnach nach den Regeln der StPO zu richten hat31. Da des Weiteren im Bereich des Strafprozessrechts mit Ausnahme der Behördenorganisation originäre und ausschliessliche Bundeskompetenz vor- liegt32, fällt die Anwendung einer kantonalen Regelung auf die gerichtspolizeiliche und damit letztendlich strafprozessuale Tätigkeit ausser Betracht. 3.4. Wegnahme des Aufnahmegerätes gestützt auf das Hausrecht Gemäss andauernder bundesgerichtlicher Rechtsprechung zum Tatbestand des Hausfriedens- bruchs erteilt das Hausrecht dem Berechtigten die Befugnis, „über einen bestimmten Raum un- 26 Jent, a.a.O. 27 Statt vieler: § 5 Abs. 2 PolizeiVO SZ. 28 Benfer/Bialon, N 34f. 29 Hansen-Dix, S. 23f. 30 Benfer/Bialon, N 17a. 31 Uster in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010), N 2 zu Art. 15. 32 Art. 123 Abs. 1 BV. Seite 10 gestört zu herrschen und in ihm den eigenen Willen frei zu betätigen“, wobei als Berechtigter gilt, wer die Verfügungsgewalt über den in Frage stehenden Raum innehat, sei es beruhend auf einem dinglichen oder obligatorischen Recht oder auf einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis33. Damit steht der Polizei resp. der Staatsanwaltschaft in den von ihnen benutzten Gebäuden das Hausrecht zu. Wenn nun das Hausrecht dem Berechtigten – in casu dem jeweiligen Amtsstellen- leiter resp. Polizeikommando34 – zusteht, bedeutet dies, dass die Amtsstellenleitung gestützt auf dieses Recht allenfalls die Abgabepflicht von Mobiltelefonen und anderen Aufnahmegeräten verfügen könnte. Dies ist jedoch zu verneinen, da das Hausrecht einzig das Recht umfasst, zu bestimmen, wer sich im fraglichen Raum aufzuhalten hat, resp. diesen des Raumes zu verwei- sen. Indes stehen dem Hausrechtsinhaber keinerlei Sanktionsmöglichkeiten zu35. Würde die Ab- gabe der erwähnten Gerätschaften zur Bedingung für die Erlaubnis zum Betreten des Einver- nahmezimmers resp. Amtsgebäudes gemacht, würde das Hausrecht die strafprozessualen Regeln überlagern, da die an der Befragung resp. Einvernahme teilnehmenden Personen entweder durch Vorladung zur Anwesenheit verpflichtet sind oder ihre durch die Strafprozessordnung zugesi- cherten Teilnahmerechte wahrnehmen. Die Reichweite des Hausrechts kann indes nicht so weit gehen, dass es eine zur Anwesenheit bei der Einvernahme verpflichtete Person dazu zwingt, entweder das Mobiltelefon o.ä. abzugeben oder sie ansonsten daran hindert, der Vorladung Fol- ge zu leisten. Ebenso wenig kann das Hausrecht über den strafprozessual zugesicherten Teil- nahmerechten stehen und die Ausübung derselben durch Auferlegen einer Bedingung – in casu das Abgeben der in Frage stehenden Gerätschaften – erschweren. Die hausrechtlichen Befugnis- se taugen somit als Grundlage für die präventive Abgabepflicht von Mobiltelefonen o.ä. nicht. 33 BGE 118 IV 170, BGE 112 IV 33, BGE 108 IV 39. 34 Vollenweider, S. 12. 35 Vollenweider, S. 13. Seite 11 4. Massnahmen zum Schutz des Untersuchungsgeheimnisses 4.1. Das Problem der Kollusion Mit der Strafprozessordnung gibt der Gesetzgeber den Strafverfolgungsbehörden die Leitlinien, innerhalb derer sie ihre Kernaufgabe, die Ermittlung der materiellen Wahrheit, erfüllen und da- mit das Ziel der Strafverfolgung an sich – die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs – unter Berücksichtigung der Unschuldsvermutung sowie der gegenüber dem Beschuldigten zu gewährleistenden Verfahrensgarantien verwirklichen können. Gerade der Beschuldigte – insbe- sondere, jedoch nicht ausschliesslich, wenn er die ihm vorgeworfenen Tat tatsächlich begangen hat – hat ein Interesse daran, die Wahrheitsfindung durch Kollusionshandlungen zu torpedieren. Sei es, indem er Beweismittel beseitigt oder beseitigen lässt, Spuren verwischt oder indem er auf das Aussageverhalten anderer Verfahrensbeteiligter, seien dies Mitbeschuldigte, Zeugen oder Auskunftspersonen, Einfluss nimmt36. Im Kontext der vorliegenden Arbeit steht letzteres im Vordergrund. Besteht doch die Möglichkeit, dass der Beschuldigte oder andere Verfahrensbetei- ligte wie Auskunftspersonen oder Zeugen versuchen, durch Aufnahme der Einvernahme und anschliessendes Versenden der Aufzeichnung an (Mit-)Beschuldigte, weitere Auskunftsperso- nen oder Zeugen dazu zu animieren, ihre Aussage so genau wie möglich der ihren anzupassen oder sie über konkrete Vorhalte bereits zu informieren. Eine solche Beeinflussung der übrigen aussagenden Personen lässt sich durch das Mitführen eines Mobiltelefons oder eines anderen Aufnahmegeräts bewerkstelligen. Entweder indem die aussagende Person mittels Mobiltelefon „live“ mit der zu beeinflussenden Person in Verbindung steht, letztere die Einvernahme somit zeitgleich mithört oder indem die Einvernahme aufgezeichnet und direkt im Anschluss an die zu beeinflussende Person gesendet wird, welche diese dann vor der eigenen Einvernahme anhören kann37. In diesem Zusammenhang sind unter den Begriffen „Aufnahmen“, „Mitschnitten“ oder „Aufzeichnungen“ reine Bildaufnahmen (ohne Ton) nicht miterfasst, weil diese für Kollusions- handlungen untauglich sind38. Den (Mit-)Beschuldigten und den übrigen Parteien steht im Rahmen der Voruntersuchung ge- stützt auf Art. 147 Abs. 1 StPO das Recht zu, an der Einvernahme der übrigen Verfahrensbetei- ligten teilzunehmen. Es ist damit bereits ex lege vorgesehen, dass diese Personen kraft gesetz- lich eingeräumtem Teilnahmerecht unmittelbar Kenntnis von den Aussagen der einvernomme- nen Personen erhalten können. Dass sie ihre darauf folgende Aussage aufgrund des unmittelbar Wahrgenommenen anpassen, ist offensichtlich und geradezu gewollt. Wenn also bereits die un- mittelbare Kenntnisnahme (und gestützt darauf eine Anpassung der eigenen Aussage) gesetzlich zulässig ist, dann muss das erst recht für die mittelbare Kenntnisnahme des Einvernahmeinhalts durch Aufnahmen gelten. Vorbehalten sind freilich diejenigen Fälle, in denen durch Hantieren 36 Vgl. Meier, S. 6f. 37 Dies setzt freilich voraus, dass die Einvernahme dieser Person nicht direkt im Anschluss an die Einvernahme der die Aufzeichnung anfertigenden Person stattfindet. Dieses Problem stellt sich somit am ehesten bei Fällen, in denen zahlreiche Verfahrensbeteiligte befragt werden müssen. 38 Anders verhielte sich dies im Zusammenhang mit Augenscheinen, welche hier aber nicht thematisiert werden sollen. Seite 12 an den Gerätschaften selber eine Störung der Einvernahme erfolgt. Diesen Störungen kann, wie unter Kapitel 3.1.2 resp. 3.2.1 ausgeführt, durch sitzungspolizeiliche Massnahmen begegnet werden. Die Gefahr illegitimer Kollusionshandlungen stellt sich nach alledem vor allem im Rahmen des Ermittlungsverfahrens der Polizei, wo ein solches Teilnahmerecht nicht vorgesehen ist (Art. 147 Abs. 1 StPO e contrario) oder wenn die Kollusion durch Zeugen zu erwarten wäre, da auch der Zeugin kein Teilnahmerecht an den Einvernahmen des Beschuldigten oder der übrigen Verfah- rensbeteiligten zusteht. Art. 146 Abs. 4 StPO sieht den Ausschluss von Verfahrensbeteiligten von der Verfahrenshandlung vor, falls diese selber noch als Auskunftsperson, Zeuge oder sach- verständige Person einvernommen werden sollen. Da im Rahmen der Voruntersuchung aber wie erwähnt weder Zeugen noch Sachverständige ein Recht an der Teilnahme an Verfahrenshand- lungen haben, erscheint eine Konstellation, in welcher sie formell im Sinne von Art. 146 Abs. 4 StPO von der Einvernahme ausgeschlossen werden müssten, kaum denkbar39. Damit dürfte es sich bei einer nach Art. 146 Abs. 4 StPO auszuschliessenden Auskunftsperson um die Privatklä- gerschaft handeln. Von dieser ist naturgemäss keine Kollusion mit dem Beschuldigten zu erwar- ten ist, sondern allenfalls mit weiteren Verfahrensbeteiligten zwecks Untermauerung ihrer „Ver- sion“ der Geschehnisse, allenfalls mit dem Ziel, ihre Straf- und Zivilansprüche zu sichern. In Bezug auf die Beeinflussung der Aussagen von Mitbeschuldigten besteht das Risiko von Aufnahmen einzig, wenn ein Ausschluss des potentiell zu beeinflussenden Mitbeschuldigten von der Teilnahme an der Einvernahme erfolgte, was in den Situationen möglich ist, in denen deren Inhalt ihn persönlich betrifft und ihm hierzu noch kein Vorhalt gemacht werden konnte40 oder wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, der Mitbeschuldigte werde sein Teilnahme- recht missbrauchen (Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO). Es erscheinen zusammengefasst folgende Konstellationen für Kollusion durch Anfertigen von Mitschnitten anlässlich von Einvernahmen denkbar: Einvernahme des Beschuldigten: 1. Aufnahme durch den Beschuldigten selber, zwecks Kollusion mit Zeugen, Auskunftsperso- nen oder von der Einvernahme ausgeschlossenen Mitbeschuldigten; 2. Aufnahme durch teilnehmenden Privatkläger zwecks Kollusion mit Zeugen oder Aus- kunftspersonen; 3. Aufnahme durch teilnehmenden Mitbeschuldigten zwecks Kollusion mit anderen Mitbe- schuldigten, Zeugen oder Auskunftspersonen. Einvernahme von Zeugen oder Auskunftspersonen ( Privatkläger): 1. Aufnahme durch den Zeugen selber zwecks Kollusion mit anderen Zeugen, Auskunftsper- sonen oder von der Einvernahme ausgeschlossenen Beschuldigten oder Privatklägern; 2. Aufnahme durch den teilnehmenden Privatkläger zwecks Kollusion mit anderen Zeugen oder Auskunftspersonen; 39 Vgl. dazu Häring in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010) N 23 zu Art. 146. 40 BGE 1B_264/2012 vom 10.10.2012, E. 5.5.4.1. Seite 13 3. Aufnahme durch den teilnehmenden Beschuldigten zwecks Kollusion mit anderen Mitbe- schuldigten, Zeugen oder Auskunftspersonen. Einvernahmen der Privatkläger: 1. Aufnahme durch den Privatkläger selber zwecks Kollusion mit anderen Zeugen oder Aus- kunftspersonen oder von der Einvernahme ausgeschlossenen weiteren Privatklägern; 2. Aufnahme durch andere teilnehmende Privatkläger zwecks Kollusion mit anderen Zeugen, Auskunftspersonen oder von der Einvernahme ausgeschlossenen weiteren Privatklägern; 3. Aufnahme durch teilnehmenden Beschuldigten zwecks Kollusion mit anderen Mitbeschul- digten, Zeugen oder Auskunftspersonen. 4.1.1. Präventive Massnahmen der Staatsanwaltschaft Um der Bedrohung des Untersuchungszwecks durch Kollusionshandlungen zu begegnen, stehen den Strafverfolgungsbehörden diverse Handlungsmöglichkeiten zur Verfügung. Gegenüber dem Beschuldigten stehen dabei die bei Vorliegen von Kollusionsgefahr angeordnete Untersu- chungshaft (Art. 221 Abs. 1 lit. b StPO) als schwerster Eingriff in die Rechte des Beschuldigten bzw. entsprechend geeignete Ersatzmassnahmen nach Art. 237 StPO im Zentrum. Aber auch die Beschränkung der Akteneinsicht, des rechtlichen Gehörs (Art. 108 StGB) oder des Teilnahme- rechts an Verfahrenshandlungen (Art. 146 Abs. 4 StGB) gegenüber Beschuldigten oder Privat- klägern dienen dem Zweck, Absprachen sowie (auch unbeabsichtigte) Beeinflussung der aussa- genden Personen zu vermeiden. Bis auf die Beschränkung des Teilnahmerechts von noch als Auskunftspersonen, Zeugen oder Sachverständigen zu befragenden Personen ist all diesen Mas- snahmen gemein, dass für ihre Ergreifung ein konkreter Verdacht bestehen muss, dass die von der Massnahme betroffene Person Anstalten zur Beeinflussung anderer Aussagepersonen trifft. In besonderem Masse gilt dies für die Zulässigkeit der Untersuchungshaft41. Aber auch für die Beschränkung des rechtlichen Gehörs nach Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO reicht die blosse Mög- lichkeit einer abstrakten „Gefährdung des Verfahrensinteresses“ nicht aus42. A. Kollusion durch den Beschuldigten Während bei bereits angeordneter Untersuchungshaft die Kollusion mittels Mobiltelefon oder ähnlichem mangels Verfügbarkeit von vorneherein ausser Betracht fällt, besteht bei sich nicht inhaftierten Beschuldigten zumindest die Möglichkeit, dass sie mittels Aufnahmen der Einver- nahme für ein Abstimmen der Aussagen mit anderen Verfahrensbeteiligten sorgen: Entweder durch Zuspielen einer Aufnahme der Einvernahme an Zeugen/Auskunftspersonen oder an von der Einvernahme ausgeschlossene Mitbeschuldigte. Wenn nun aber Art. 108 Abs. 1 StPO den Ausschluss Mitbeschuldigter schon explizit vorsieht für den Fall, dass konkrete Hinweise für einen Missbrauch der Verfahrensrechte bestehen, muss sich darauf – nach dem Grundsatz «a maiore ad minus» – auch die Wegnahme potentieller Aufnahmegeräte des Beschuldigten stützen lassen, da eine solche Aufnahme geeignet wäre, das Ziel des Ausschlusses zu unterlaufen. Das Gleiche gilt hinsichtlich der Regelung in Art. 147 Abs. 1 StPO (e contrario), wonach Zeugen 41 BGE 132 I 23, E 3.2 mit Hinweisen. 42 Botschaft StPO, S. 1164. Seite 14 oder nicht Parteistellung innehabende Auskunftspersonen kein Recht auf Teilnahme an der Ein- vernahme haben resp. dass diese nach Art. 146 Abs. 1 StPO getrennt voneinander einvernom- men werden. Auch diese Regelung würde ausgehebelt, wenn man die Kollusion mittels Auf- nahmegeräten durch den in der Einvernahme anwesenden oder selbst befragten Beschuldigten nicht durch Abnahme der Gerätschaften verhindern würde. B. Kollusion durch Privatkläger Auch bei Einvernahmen der Privatklägerschaft oder bei Einvernahmen, bei welchen ebendiese im Rahmen ihrer Parteirechte teilnimmt, muss der Gefahr der Kollusion mit Zeu- gen/Auskunftspersonen oder mit von der Einvernahme ausgeschlossenen weiteren Privatklägern gestützt auf Art. 63 StPO i.V.m. Art. 146 Abs. 1 resp. Art. 108 Abs. 1 StPO mittels Abnahme der Aufnahmegeräte begegnet werden können. C. Kollusion durch Zeugen/Auskunftspersonen Mangels Teilnahmerecht von Zeugen/Auskunftspersonen an Einvernahmen anderer Verfahrens- beteiligter kommt Kollusion durch Mitschneiden der Einvernahme durch Zeugen nur in Be- tracht, wenn diese selber einvernommen werden. Sofern Beschuldigte oder Privatkläger auf- grund von Art. 108 Abs. 1 StPO von dieser Einvernahme ausgeschlossen wurden, kann sich da- rauf auch die Wegnahme potentieller Aufnahmegeräte vor der Einvernahme stützen, um ein Un- terlaufen des Zwecks dieses Ausschlusses zu verhindern. D. Verhältnismässigkeit Zwar handelt es sich bei der Wegnahme der Gerätschaften auch in den oben geschilderten Kons- tellationen letztlich um eine auf Art. 63 StPO gestützte sitzungspolizeiliche Massnahme. Das mit der Wegnahme des Aufnahmegeräts und der Aufnahme selber verfolgte Ziel, ist aber nicht mehr nur die Vermeidung von Störungen im Verfahrensablauf, sondern das Verhindern der Kol- lusionshandlung. Dieses Ziel dürfte bei der Interessenabwägung zur Prüfung der Verhältnismäs- sigkeit der Wegnahme sogar noch mehr Gewicht haben, als jenes der Sicherstellung einer unge- störten Einvernahme, weshalb, nachdem schon die generelle, präventive Wegnahme der Gerät- schaften zum Schutz des ordentlichen Gangs der Einvernahme als verhältnismässig anzusehen ist, die Verhältnismässigkeitsprüfung bei Vorliegen von Kollusionsgefahr erst recht kein Prob- lem darstellen dürfte. 4.1.2. Repressive Massnahmen der Staatsanwaltschaft Dass die Abnahme der Geräte als sitzungspolizeiliche Massnahme zum Schutz des Untersu- chungsgeheimnisses der Verhältnismässigkeitsprüfung erst recht standhält, falls eine an der Ein- vernahme teilnehmende Person bereits im Begriff ist, Aufnahmen zu erstellen oder diese schon erstellt hat, liegt auf der Hand. Was das Sichten und Vernichten allfälliger bereits erstellter Auf- nahmen angeht, so muss diese Massnahme von der sitzungspolizeilichen Möglichkeit nach Art. 63 StPO mitumfasst sein, sofern der Zweck der Aufnahme in der Kollusion mit anderen Verfahrensbeteiligten liegt. Müsste das Aufnahmegerät samt Aufnahme im Anschluss an die Einvernahme an den Besitzer zurückgegeben werden, würde damit wiederum das Untersu- chungsgeheimnis gefährdet. Das Problem wird hierbei die Tatsache darstellen, dass die einver- nehmende Person die Absicht, mit welcher die fragliche Person die Aufnahme erstellt hat, nicht Seite 15 kennt (und letztere ihr diese wohl auch kaum offenbaren wird). Steht indes nicht der Schutz des Untersuchungsgeheimnisses im Fokus sondern lediglich das Verhindern von Störungen der Ein- vernahme, so ist das Sichten und Löschen des sich auf dem Aufnahmegerät befindlichen Mitt- schnitts wie unter Kapitel 3.2.2 ausgeführt kaum verhältnismässig. 4.1.3. Massnahmen der Polizei Wie unter Kapitel 3.3.1 erwähnt, stehen auch den Polizeifunktionären im Rahmen der von ihnen durchgeführten Einvernahmen die sitzungspolizeilichen Befugnisse nach Art. 63 StPO zur Ver- fügung. Das Untersuchungsgeheimnis stellt eine Teilmenge des schützenswerten Rechtsguts der effizienten Strafverfolgung dar, weshalb dessen unmittelbarer Gefährdung durch Kollusions- handlungen seitens der Verfahrensbeteiligten auch schon durch die Polizei im Ermittlungsver- fahren gestützt auf Art. 63 StPO entgegengewirkt werden können muss. Da gerade im Ermitt- lungsverfahren als Anfangsstadium einer Untersuchung die Kollusionsgefahr besonders gross ist, dürfte sich selbst die generelle Abnahme von Mobiltelefonen und dergleichen vor der poli- zeilichen Einvernahme damit rechtfertigen lassen, dass in diesem Stadium die Gefahr von Kol- lusionshandlungen noch gar nicht vollumfänglich beurteilt werden kann und daher an die Ver- hältnismässigkeit geringere Anforderungen zu stellen sind. 4.2. Die Parteiöffentlichkeit des Vorverfahrens Eine der Besonderheiten des Vorverfahrens ist das in Art. 69 Abs. 3 lit. a StPO verankerte Prin- zip, dass dieses nicht wie das Hauptverfahren publikumsöffentlich ist, sondern grundsätzlich geheim vonstattengeht43. Nicht jedermann soll im Stadium der Untersuchung an den Verfah- renshandlungen der Strafverfolgungsbehörden teilnehmen können. Einzig den Parteien im kon- kreten Verfahren ist grundsätzlich die Teilnahme an den Verfahrenshandlungen im Untersu- chungsstadium gestattet. Dieser Grundsatz der Parteiöffentlichkeit schützt das Untersuchungs- geheimnis, da die Offenlegung sämtlicher Verfahrenshandlungen der Kollusion Tür und Tor öffnen würde44. Überdies dient er auch dem Schutz der beschuldigten Person, die nicht über Ge- bühr einer Prangerwirkung durch gewährte Publikumsöffentlichkeit ausgesetzt werden darf, zumal sie noch immer als unschuldig gilt45. 4.2.1. Analoge Anwendung von Art. 71 StPO Im Gegensatz zum „geheimen“ Vorverfahren ist das Hauptverfahren – garantiert durch Art. 6 Ziff. 1 EMRK – vom Öffentlichkeitsprinzip beherrscht. Dass Gerichtsverfahren grundsätzlich von jedermann besucht und mitverfolgt werden können, ist eine der Errungenschaften der Auf- klärung und soll den Schutz des Einzelnen vor richterlicher Willkür, die Unabhängigkeit der Richter sowie das Vertrauen der Bevölkerung in die Justiz sicherstellen. Auf der anderen Seite besteht gerade durch die Öffentlichkeit der Verhandlung die Gefahr, dass die Unabhängigkeit 43 Botschaft StPO, S. 1153. 44 Vgl. dazu Urs Saxer / Simon Thurnheer in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010), N 33 zu Art. 69. 45 Von Coelln, S. 217. Seite 16 der Richter dem Druck der öffentlichen Meinung nicht standhalten könnte, dass die Wahrheits- findung beeinträchtigt oder der Angeschuldigte ähnlich einem Pranger blossgestellt werden könnte46. Demzufolge gleicht die Frage, „wie viel“ Öffentlichkeit in einem Gerichtsverfahren gut tut, resp. ab wann diese mehr Schaden anrichtet, einer Gratwanderung. Der schweizerische Gesetzgeber hat sich mit Art. 71 StPO dazu entschieden, das Öffentlichkeitsprinzip der Haupt- verhandlung insoweit zu beschränken, als dass Bild- und Tonaufnahmen der Verfahrenshand- lungen sowie im Gerichtgebäude generell verboten sind47. Wenn nun aber die StPO selbst für das ansonsten publikumsöffentliche Hauptverfahren diese klare Regelung betreffend Bild- und Tonaufnahmen anlässlich der Verfahrenshandlungen beinhaltet, muss dies umso mehr für die im Grundsatz geheime Voruntersuchung Geltung haben48. Auch wenn Art. 71 StPO aufgrund seiner Einordnung in die Systematik der StPO – namentlich vor dem die Gerichtsberichterstattung re- gelnden Art. 72 StPO – wohl in erster Linie auf durch die Medien angefertigte Bild- und Ton- aufnahmen abzielt, so kann aus der Tatsache, dass der Gesetzgeber solche Aufzeichnungen im Vergleich zum Entwurf der StPO49 dermassen absolut verbietet, geschlossen werden, dass sich das Verbot auch auf das Anfertigen von Aufnahmen durch Privatpersonen bezieht. Aus diesen Gründen steht einem in analoger Anwendung von Art. 71 Abs. 1 StPO ergehenden Verbot von Bild- und Tonaufnahmen anlässlich von Einvernahmen, seien es durch die Polizei oder die Staatsanwaltschaft durchgeführte, nichts im Wege. Dieses Verbot rechtfertigt denn auch die präventive Abnahme der Mobiltelefone und Aufnahmegeräte sämtlicher Verfahrensbe- teiligter – mit Ausnahme der Rechtsvertreter –, da der unter anderem mit ebendiesem Verbot bezweckte Schutz der Untersuchung resp. der Wahrheitsfindung im Verhältnis zur Einschrän- kung durch den vorübergehenden Eingriff in das Besitzrechts durchaus gerechtfertigt und ver- hältnismässig erscheint. 4.2.2. Massnahmen zur Vernichtung der Aufnahme Art. 71 StPO enthält auch die Antwort auf die Frage nach dem Umgang mit bereits erstellten Aufnahmen. Während eine Sichtung und Löschung derselben unter dem Titel der sitzungspoli- zeilichen Massnahme zum Schutz des geordneten Ablaufs der Einvernahme nicht verhältnis- mässig erscheint und bei einer solchen Massnahme zum Schutz vor Kollusionshandlungen der Nachweis der entsprechenden Absicht des Aufnehmenden nur schwerlich zu erbringen sein dürfte, sieht Art. 71 Abs. 2 StPO die Beschlagnahme dieser Aufnahmen ausdrücklich vor. Dabei sind vom Begriff der Beschlagnahme im Sinne von Art. 71 Abs. 2 StPO auch die Sichtung so- wie das Unbrauchbarmachen derselben durch Löschen der Aufnahmen erfasst50. 46 Von Coelln, S. 1f. 47 Demgegenüber sahen der Vorentwurf zur Schweizerischen StPO vom Juni 2001 in Art. 77 sowie der Entwurf zur schweizerischen StPO aus dem Jahr 2006 (BBl 2006 1389) in Art. 69 noch vor, dass der Vorsitzende über die Zu- lässigkeit solcher Aufnahmen entscheiden könne. 48 Vgl. dazu Saxer in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010) N 8 zu Art. 71, der diese Tatsache offenbar für dermas- sen selbstverständlich erachtet, dass er sich auf die Feststellung beschränkt, dass die „polizeiliche Ermittlungen und das Vorverfahren […] ohnehin vom Untersuchungsgeheimnis beherrscht“ sind. 49 Vgl. Fn 35. 50 Saxer in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010) N 9 zu Art. 71. Seite 17 4.3. Fazit Bei Vorliegen von Anhaltspunkten, dass die die Aufnahme anfertigende Person dies mit der Ab- sicht tut, mittels der Aufnahme mit anderen Verfahrensbeteiligten zu kolludieren, lässt sich eine präventive und erst recht eine repressive Abnahme des Aufnahmegeräts sowie die Vernichtung der Aufzeichnung mit Art. 63 i.V.m. Art. 108 Abs. 1 StPO resp. i.V.m. Art. 146 Abs. 4 StPO rechtfertigen. Unabhängig von konkreten Hinweisen für Kollusionsgefahr kann zum Schutz der Parteiöffentlichkeit zudem in analoger Anwendung von Art. 71 StPO die Abnahme der Gerät- schaften und Löschung der Aufnahmen angeordnet werden. Seite 18 5. Veröffentlichung zwecks Kritik an der Strafverfolgungsbehörde Transparenz staatlichen Handelns ist die Grundlage für das Funktionieren eines demokratischen Staates, in welchem das Volk die Staatsgewalt kontrolliert51. Das gilt im Besonderen für die Tä- tigkeit der Strafjustiz, deren Eingriffe in die Persönlichkeitsrechte des Einzelnen mannigfaltig und von besonderer Intensität sind52. Missstände in Bezug auf die staatliche Macht aufzudecken ist heute hauptsächlich Aufgabe der Massenmedien53. Gerichtsberichterstatter, die an der Ver- handlung teilnehmen und hernach die Leser- oder Hörerschaft über den Gang des Verfahrens informieren, sollen sicherstellen, dass das Volk über die Arbeitsweise und Entscheide der Staatsanwaltschaft sowie der Richterinnen und Richter im Bilde ist und eine freie Meinungsbil- dung stattfindet. Die zunehmende Mediatisierung der Gesellschaft, durch die immer kürzer wer- denden Informationswege und die zunehmende Verfügbarkeit von Informationen hat indes zur Folge, dass die Konkurrenz unter den Akteuren der sogenannten vierten Gewalt immer grösser wird. Zudem wollen die Medienkonsumenten je länger desto weniger informiert, dafür vielmehr unterhalten werden. Diese kommerzielle Ausrichtung führt dazu, dass Zeitungen, Nachrichten- journale und Radiostationen ihre Inhalte immer weniger nach deren Gehalt und immer mehr nach deren Unterhaltungswert auswählen54. Damit zählen anstatt exakter Wiedergabe von In- formationen je länger desto mehr die möglichst publikumswirksame Aufmachung derselben um den Konsumenten mit spektakulären „Stories“ zu ködern55. Immer mehr tritt bei der Berichtserstattung über Strafverfahren auch die Person des Richterin, des Richters, der Staatsanwältin oder des Staatsanwaltes in den Vordergrund. Auch wenn die Ausübung dieser Berufe voraussetzt, dass man zu den bearbeiteten Fällen eine professionelle Distanz wahrt und in der Lage ist, persönliche Befindlichkeiten bei den im Rahmen seiner Tä- tigkeit zu fällenden Ermessensentscheidungen hintan zustellen, ist die Tatsache nicht von der Hand zu weisen, dass es sich auch bei Staatsanwälten, Staatsanwältinnen, Richtern und Richte- rinnen letztendlich – und glücklicherweise – nicht um Roboter, sondern um menschliche und damit soziale Wesen handelt, die der Meinung anderer sie selbst betreffend nicht völlig gleich- gültig gegenüberstehen. Es wäre daher wohl realitätsfremd anzunehmen, dass die öffentliche Meinung diese Magistratspersonen zu keiner Zeit in ihrer Entscheidfindung beeinflusst56. Das stellt wiederum eine direkte Gefährdung der richterlichen resp. staatsanwaltschaftlichen Unab- hängigkeit und damit der Wahrheitsfindung dar. Das Verbot von Bild- und Tonaufnahmen nach Art. 71 StPO kann diese unerwünschte Beeinflussung zumindest zu einem gewissen Teil dämp- fen, wenn auch nicht gänzlich verhindern. 51 Fink, S. 50. 52 Nebst Eingriffen in das Besitz – resp. Eigentumsrecht mittels Beschlagnahme, Einziehung oder Verhängen einer Busse oder Geldstrafe ist dabei besonders an die Anordnung von Freiheitsentzügen jeglicher Art zu denken. 53 Fink, S. 49. 54 Vgl. Hensler, S. 223. 55 Vgl. Heer, S. 149. 56 Vgl. dazu Heer, S. 155, Fn 17, welche eindrucksvoll die Schilderungen eines Staatsanwaltes wiedergibt, der ein- räumt, dass der ihm nach Einreichung der Anklage gegen einen angesehenen Luzerner, der einen balkanstämmigen Einbrecher auf der Flucht erschossen hatte, als sich dieser bereits ausserhalb seines Hauses befunden hatte, entge- gengeschwappte Volkszorn – namentlich in Form von Drohungen gegen die Integrität seiner Kinder – Einfluss auf seine Entscheidungen im weiteren Verfahrensverlauf gehabt hätten. Seite 19 Nicht nur die Berichterstattung durch die Medien wie Fernsehen, Radio, Zeitungen und Inter- netnewsportale stellt eine potentielle Quelle für öffentlichen Druck auf die Staatsanwaltschaft und die Polizei dar. Immer mehr tauchen auch von Privaten erstellte Internetseiten auf, in denen öffentlich die Arbeit der Justizbehörden unter namentlicher Erwähnung der einzelnen Akteure angeprangert wird57. Auch wenn es sich dabei wohl um Einzelfälle zumeist querulatorischer Art handeln dürfte, werfen solche Veröffentlichungen doch die Frage auf, inwiefern sich Staatsan- wälte und Polizistinnen im Rahmen der Ausübung ihrer Tätigkeit auf ihre Persönlichkeitsrechte berufen können und ob diese eine Rechtsgrundlage darstellen um präventiv oder repressiv das Anfertigen von Aufnahmen anlässlich von Einvernahmen seitens Privater zu verhindern. 5.1. Die Persönlichkeitsrechte im Zusammenhang mit Bild- und Tonauf- nahmen Art. 28 Abs. 1 ZGB sieht die Möglichkeit der Anrufung eines Gerichts im Fall einer widerrecht- lichen Persönlichkeitsverletzung vor, wobei Widerrechtlichkeit einer Verletzung dann vorliegt, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffent- liches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist. Der Inhalt des Persönlichkeitsrechts wurde durch Lehre und Rechtsprechung konkretisiert und enthält unter anderem das Recht am eigenen Bild sowie am eigenen Wort. Für eine Verletzung am eigenen Bild reicht bereits das Fotografie- ren einer Person um der Person willen – also nicht bloss zufällig im Kontext eines anderen Su- jets - ohne deren Einwilligung oder die Veröffentlichung dieser Aufnahme ohne Zustimmung der abgebildeten Person58. Teilbereich des Persönlichkeitsrechts stellt aber nicht nur der freie Entscheid betreffend Anfertigung und Veröffentlichung von Abbildungen des eigenen Antlitzes sondern eben auch betreffend den Empfängerkreis des gesprochenen Wortes dar. So äussert sich eine Person allenfalls in unterschiedlicher Weise – sei es hinsichtlich Wortwahl oder Stimmlage – je nachdem von welchem Empfängerkreis sie hinsichtlich ihrer Äusserung ausgeht, da die sich äussernde Person je nach Empfängerkreis ein anderes Bild von sich abgeben möchte59. Was die hier zur Debatte stehende heimliche Fixierung von Äusserungen betrifft, so beraubt eine solche die sich äussernde Person der sogenannten „informationellen Privatheit“, da sie im Zeitpunkt der Äusserung von einer falschen Prämisse hinsichtlich des Personenkreises ausgeht, von welchen ihre Worte wahrgenommen werden können.60 Die Schutzbedürftigkeit der informationellen Privatheit ist zudem nicht per se beschränkt auf an nichtöffentlich zugänglichen Orten gemachte Äusserungen, da ein blosses Wahrnehmen durch Drittpersonen und allfällige mündliche Weiterverbreitung des Gesagten nicht mit dessen Fixie- rung auf Band und späterer potentieller Veröffentlichung gleichgesetzt werden kann61. Unter diesem Gesichtspunkt müssen aber nichtöffentliche Gespräche umso mehr vor heimlicher Auf- nahme geschützt werden, da anlässlich selbiger die sich äussernden Personen naturgemäss da- 57 Vgl. bspw. http://www.bizenberger.eu/krimEK2.htm (besucht am 22.06.2013). 58 Vgl. BGE 127 III 481, E. 3a/aa mit Nachweisen. 59 Schweizer, Rz 114. 60 Schweizer, Rz 192. 61 Schweizer, Rz. 193. Seite 20 von ausgehen, dass ihre Äusserungen, dass das Gesagte gerade nicht aufgezeichnet und somit potentiell für andere als die am Gespräch teilnehmenden Personen zugänglich gemacht werden. 5.2. Rechtfertigungsgründe für Persönlichkeitsverletzung durch Ton- und Bildaufnahmen Nachdem nun also nach dem Gesagten sowohl heimlich erstellte Bild- als auch Tonaufnahmen grundsätzlich den Schutzbereich von Art. 28 ZGB berühren, stellt sich die Frage, ob sich solche Aufnahmen allenfalls rechtfertigen lassen, was es den betroffenen Personen – in casu den ein- vernehmenden Angehörigen von Polizei oder Staatsanwaltschaft – verunmöglichen würde, sich unter Berufung auf ihr Persönlichkeitsrecht gerichtlich gegen solche Aufnahmen resp. deren Veröffentlichung zu wehren. Art. 28 Abs. 2 ZGB beinhaltet bereits die Fälle, in denen bei Bestehen einer Persönlichkeitsver- letzung keine Widerrechtlichkeit im Sinne der Bestimmung vorliegt. Dies ist einerseits der Fall, wenn der Verletzte in die Verletzung – also vorliegend in die Bild- oder Tonaufnahme resp. de- ren Veröffentlichung – einwilligte, andererseits, wenn durch diese überwiegende private oder öffentliche Interessen gewahrt werden und schliesslich wenn das Gesetz die Verletzung vor- sieht. Dass die einvernehmende Person in das Erstellen einer Aufnahme einwilligt, ist eher unwahr- scheinlich, weshalb dieser Rechtfertigungsgrund hier nicht weiter thematisiert werden muss. Was die Rechtfertigung durch eine gesetzliche Bestimmung anbelangt, wäre wohl eher die um- gekehrte Situation denkbar, in welcher die Einvernahme gestützt auf Art. 144 StPO oder Art. 154 Abs. 2 lit. d StPO mit Bild und Ton aufgezeichnet werden. In diesen Fällen müssen sich die einvernommenen Personen die Aufnahme gefallen lassen, obschon diese allenfalls gegen ihren Willen – nie aber ohne ihr Wissen – erfolgt. Damit private Interessen eine Persönlichkeitsverletzung zu rechtfertigen vermögen, müssen die- se das Integritätsinteresse des Verletzten überwiegen, wobei nur Interessen von allgemein aner- kanntem Wert in Frage kommen62. Hierfür ist eine Interessenabwägung im konkreten Einzelfall notwendig, wobei einzig schutzwürdige private Interessen für eine Rechtfertigung der Persön- lichkeitsverletzung in Frage kommen63. Für das vorliegend interessierende Szenario der heimli- chen Bild-/Tonaufnahme von Einvernahmen wäre die Konstellation denkbar, dass die Aufnah- me mit dem Ziel angefertigt wird, anlässlich der Einvernahme durch die einvernehmende Person angewandte unrechtmässige Mittel im Sinne von Art. 140 StPO, wie Zwang, Drohung, Gewalt, Täuschung oder Versprechungen etc., zu belegen. Sollten solche Beeinflussungen der befragten Person tatsächlich stattgefunden haben, könnte sich die einvernehmende Person wohl kaum auf ihre Persönlichkeitsrechte berufen, um eine Verwendung der erstellten Einvernahme zu verhin- dern, da die privaten Interessen der bedrohten, getäuschten resp. gewaltbetroffenen Person zur Aufdeckung dieses Missstands dem Persönlichkeitsrecht des Einvernehmenden vorgehen wür- 62 Hofer/Hrubesch-Millauer/Bosshardt, Rz 20.66. 63 Schweizer, Rz 49. Seite 21 den. Klarzustellen ist jedoch, dass das bloss subjektive Empfinden der einvernommenen Person, der Einvernehmende würde ihre Rechte verletzen, nicht ausreicht, um das Anfertigen einer Auf- nahme zu legitimieren. Genauso wenig genügt hierfür die Auffassung des einvernommenen Be- schuldigten, zu Unrecht beschuldigt zu sein. Die Interessenabwägung zur Beurteilung einer Persönlichkeitsverletzung resp. des Vorliegens eines Rechtfertigungsgrundes ist letztlich Sache des angerufenen Zivilgerichts, welches sowohl das durch die Verletzung avisierte Ziel, das konkret eingesetzte Mittel sowie die Verhältnismäs- sigkeitsprüfung in diese Abwägung mit einbezieht64. Falls die beschuldigte Person mit der heim- lich angefertigten Aufnahme die Unverwertbarkeit der Einvernahme wegen Anwendung eines illegitimen Mittels geltend macht, dann hat wohl das zuständige Strafgericht über die Verwert- barkeit der heimlich getätigten Aufzeichnung und damit auch über das Vorliegen eines Recht- fertigungsgrunds für die Persönlichkeitsrechtsverletzung zu entscheiden. Eine Persönlichkeitsverletzung ist nach Art. 28 Abs. 2 ZGB dann gerechtfertigt, wenn ein diese überwiegendes öffentliches Interesse vorliegt. Im Vordergrund steht dabei insbesondere das In- teresse der Öffentlichkeit an Information, insbesondere durch die Medien. Im vorliegenden Kon- text käme dieser Rechtfertigungsgrund in Betracht, wenn die die Aufnahme anfertigende Person diese nach der Einvernahme den Medien zwecks Verbreitung zuspielen würde. Bei der Frage, ob eine Information über eine Person ohne deren Einwilligung veröffentlicht werden darf, ist nebst der Frage, ob die Information der Wahrheit entspricht auch die Frage zu berücksichtigen, ob es sich um eine Information aus dem Privat- oder Geheimbereich der betroffenen Person handelt und ob diese Person eine sogenannte Person der Zeitgeschichte verkörpert65. 5.2.1. Die einvernehmende Person als Person der Zeitgeschichte? Falls im Rahmen der Einvernahme ohne Einwilligung der übrigen Teilnehmer eine Aufnahme, sei es mit Bild und/oder Ton, hergestellt wird, berührt dies nach dem bisher Gesagten grundsätz- lich den Schutzbereich des Persönlichkeitsrechts nach Art. 28 Abs. 1 ZGB. Sollte diese Auf- nahme als widerrechtlich im Sinne von Art. 28 Abs. 2 ZGB gelten, ständen den ungewollt auf- genommenen Personen die zivilrechtlichen Möglichkeiten zum Schutz der Persönlichkeit nach Art. 28a ZGB, namentlich die Unterlassungs-, Beseitigungs- oder Feststellungsklage offen. Im Kontext der vorliegenden Arbeit stellt sich in Bezug auf die Widerrechtlichkeit einer solchen Aufnahme vor allem die Frage, ob ein öffentliches Interesse an der Aufnahme resp. deren Ver- öffentlichung besteht und dabei insbesondere, ob die befragende Staatsanwältin resp. der befra- gende Polizist eine Person der Zeitgeschichte darstellt66. 64 Vgl. Hofer/Hrubesch-Millauer/Bosshardt, Rz 20.69. 65 Vgl. Hofer/Hrubesch-Millauer/Bosshardt, Rz 20.72ff. 66 Demgegenüber kann bei den übrigen allenfalls an der Einvernahme teilnehmenden Personen wie Anwälten und übrigen Parteien davon ausgegangen werden, dass sie nicht aufgrund ihrer Teilnahme an der Einvernahme als Per- sonen der Zeitgeschichte zu gelten haben, weshalb die von ihren Handlungen oder Äusserungen anlässlich der Ein- vernahme angefertigten Bild- und oder Tonaufnahmen zumindest im Falle einer Veröffentlichung wohl kaum je mit dem öffentlichen Informationsinteresse legitimiert werden könnten. Seite 22 Lehre und Rechtsprechung unterscheiden zwischen absoluten und relativen Personen der Zeit- geschichte sowie einer Art Zwischenstufe. Während absolute Personen der Zeitgeschichte Per- sonen sind, welche „kraft ihrer Stellung, ihrer Funktion oder ihrer Leistung derart in das Blick- feld der Öffentlichkeit getreten sind, dass ein legitimes Informationsinteresse an ihrer Person und ihrer gesamten Teilnahme am öffentlichen Leben zu bejahen ist“67, stehen relative Personen der Zeitgeschichte nur aufgrund eines bestimmten Ereignisses im Licht der Öffentlichkeit, so- dass in Bezug auf dieses Ereignis auch ihr Privatleben für die Öffentlichkeit von Interesse sein kann. Die vom Bundesgericht kreierte Zwischenstufe erfasst Personen, welche zwar nicht in die Gruppe der absoluten Personen der Zeitgeschichte fallen, jedoch „mit gewisser Regelmässigkeit öffentlich in Erscheinung“ treten68. Als Abgrenzungskriterium gilt, dass eine Person sich die Veröffentlichung von Aufnahmen ihrer Person umso eher gefallen lassen muss, je bekannter sie ist und je „stärker öffentlichkeitsorientiert die Umstände“ der Aufnahme waren69. Durch die Tatsache, dass sie ein öffentliches Amt bekleiden, stehen Angehörige von Polizei und Staatsanwaltschaft im Rahmen ihrer Amtsausübung im Fokus der Öffentlichkeit, da diese ihnen gegenüber einen gewissen Informationsanspruch in Bezug auf die von ihnen geführten Verfah- ren geltend machen kann70. Allerdings ist durch das öffentliche Informationsinteresse allenfalls die Weiterverbreitung des Inhalts des Gesagten gerechtfertigt, nicht aber die Aufnahme und Veröffentlichung des tatsächlich gesprochenen Wortes oder von Bildern der einvernehmenden Person, da diese einzig Sensations-, Unterhaltungs- und Illustrationsinteressen befriedigen, wel- che nicht höher gewichtet werden dürfen als das Recht am eigenen Wort, resp. der eigenen Stimme71. Staatsanwälte und Staatsanwältinnen aber auch Polizeifunktionäre als Träger eines öffentlichen Amtes haben wohl aufgrund des in sie gesetzten öffentlichen Vertrauens zwecks Kontrolle ihrer Amtsausführung schwerere Eingriffe in ihre Persönlichkeitsrechte zu tolerieren72. Im Gegensatz zu grundsätzlich öffentlichen Gerichtsverhandlungen, bei welchen die Amtspersonen wie Rich- ter, Staatsanwälte etc. der Öffentlichkeit schon aufgrund des in der Hauptverhandlung geltenden Öffentlichkeitsprinzips „Rechenschaft“ schuldig sind und insofern deren Beobachtung ihrer Ar- beit über sich ergehen lassen müssen, sind dem Informationsanspruch der Bevölkerung im Rahmen der Voruntersuchung oder des polizeilichen Ermittlungsverfahrens nicht zuletzt auf- grund des Untersuchungsgeheimnisses Grenzen gesetzt. Das bedeutet, dass der Öffentlichkeit in diesen Verfahrensstadien eben gerade kein prinzipieller Anspruch auf Information über den In- halt der Einvernahmen zusteht, womit dieses Interesse zur Rechtfertigung einer durch eine heimliche Aufnahme der Einvernahme begangenen Persönlichkeitsverletzung grundsätzlich aus- ser Betracht fällt. Zwar führen sowohl Staatsanwälte und Staatsanwältinnen als auch Polizeifunktionäre die Ein- vernahmen kraft der ihr vom Staat – und damit letzten Endes vom Volk - verliehenen Macht durch. Die Fragen, die sie stellen und wie sie den Ablauf der Einvernahme planen, sind somit 67 BGE 127 III 481, E. 2c/aa. 68 BGE 127 III 481, E. 2c/bb. 69 Hausheer/Aebi-Müller, Rz 13.31. 70 Michlig, S. 21ff. mit Hinweis auf BGE 107 Ia 304. 71 Vgl. Fink, S. 275. 72 Schweizer, Rz 51. Seite 23 Teil ihrer amtlichen Tätigkeit und die Rechtsstellung der einvernehmenden Person ist in diesem Moment geprägt durch das ausgeübte Amt, nicht durch die handelnde Person73. Diese Tatsache allein macht aber Polizistinnen und Staatsanwälte nicht zu relativen Personen der Zeitgeschich- te, wie es offenbar beispielsweise nach Meinung des deutschen Bundesverfassungsgerichtes für Richter in Bezug auf Bildaufnahmen im Rahmen der Hauptverhandlung gilt74. Die Kontroll- funktion der Bevölkerung gegenüber den Strafverfolgungsbehörden soll sich nämlich in erster Linie nicht auf den Handelnden selbst sondern das Handeln an sich beziehen75. 5.2.2. Fazit in Bezug auf das Recht am eigenen Wort Die im Rahmen der Einvernahme gemachten Äusserungen der befragenden Person werden wohl eher selten den Privat- geschweige denn den Intimbereich derselben betreffen, da sie die profes- sionelle Distanz zu den an der Einvernahme teilnehmenden Personen zu wahren hat. Auch wenn die Äusserungen der handelnden Amtsperson im Rahmen der Einvernahme somit hauptsächlich im Zusammenhang mit der von ihr ausgeübten Funktion stehen, ist ihr der Schutz des Rechts am eigenen Wort nicht generell abzusprechen. Nicht zuletzt, weil nebst dem Gehalt der Aussage auch die Stimme einen Teilbereich des Rechts am eigenen Wort darstellt76. Anders verhält es sich, wenn die in Frage stehenden Äusserungen privater Natur einen direkten Bezug zur öffentlichen Funktion des sich Äussernden aufweisen77. So müssten im unwahr- scheinlichen Fall, dass sich die befragende Person anlässlich der Einvernahme beispielsweise rassistisch, sexistisch sonst wie beleidigend oder gar in drohender Weise äussern würde, dem öffentlichen Interesse an Information über dieses Fehlverhalten wohl der Vorrang gegenüber dem Schutz der Persönlichkeit der einvernehmenden Person zugesprochen werden. 5.2.3. Fazit in Bezug auf das Recht am eigenen Bild Dass auch Staatsanwältinnen, Staatsanwälten und Polizeifunktionären der Schutz vor Persön- lichkeitsverletzungen nicht per se aufgrund ihrer amtlichen Stellung versagt werden kann, gilt umso mehr mit Blick auf allfällige Bildaufnahmen, da sich das Aussehen nicht einem anderen Rechtsträger zuordnen lässt78. So kann beispielsweise eine bestimmte Mimik nicht ausschliess- lich auf die gerade ausgeübte Amtshandlung zurückgeführt werden, sondern ist untrennbar mit der Persönlichkeit der einvernehmenden Person verbunden. Daher muss diese sich auf das Recht am eigenen Bild berufen können79. 73 Vgl. von Coelln, S. 427f. 74 BVerfG, 1 BvQ 17/00 vom 21.7.2000, 23, worin das Bundesverfassungsgericht feststellt, dass Richter „Kraft des ihnen übertragenen Amts anlässlich ihrer Teilnahme an öffentlichen Sitzungen der Strafkammer im Blickfeld der Öffentlichkeit unter Einschluss der Medienöffentlichkeit“ stehen und daher regelmässig kein Interesse, „in ihrer Person nur durch die in der Sitzung Anwesenden wahrgenommen zu werden“, anzunehmen ist. 75 Vgl. Fink, S. 245. 76 Fink, S. 271. 77 Schweizer, Rz. 301, mit Verweis auf BGE 52 I 265. 78 Vgl. von Coelln, a.a.O. 79 Vgl. von Coelln, a.a.O. Seite 24 6. Die Strafbarkeit heimlicher Aufnahmen von Einvernahmen Der Schutz des Rechts am eigenen Wort und am eigenen Bild beinhaltet somit in erster Linie die Möglichkeit, sich zivilrechtlich gegen widerrechtlich erstellte (und in aller Regel veröffentlich- te) Aufnahmen zur Wehr zu setzen. Doch auch das Strafrecht sieht Normen zum Schutz des Rechts am eigenen Bild und Wort vor. Art. 179bis StGB bedroht das Abhören oder Aufnehmen eines fremden nichtöffentlichen Ge- sprächs ohne die Einwilligung aller Beteiligten – bei Vorliegen eines Strafantrags – mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. Dieselbe Strafandrohung sieht Art. 179ter StGB vor, falls ein Teilnehmer eines nichtöffentlichen Gesprächs ohne Einwilligung der Ge- sprächspartner eine Aufnahme desselben erstellt. Wie bereits festgestellt, handelt es sich bei den im Rahmen des Vorverfahrens resp. des polizeilichen Ermittlungsverfahrens durchgeführten Verfahrenshandlungen um nichtöffentliche. Der Teilnehmerkreis beschränkt sich auf die einzu- vernehmende Person, deren allfälligen Rechtsvertreter und Vertrauensperson sowie die ihr Teil- nahmerecht ausübenden Parteien, inkl. deren allfällige Rechtsvertreter, die befragende Person und einen allfälligen Protokollführer oder eine Protokollführerin. Wenn nun also ein Verfah- rensbeteiligter anlässlich einer polizeilichen oder staatsanwaltschaftlichen Einvernahme heim- lich Aufnahmen derselben erstellt, drängt sich die Frage nach einer allfälligen Strafbarkeit des- selben auf. Dabei ist in erster Linie Art. 179ter StGB zu prüfen, da es sich bei einem Gespräch nur dann um ein „fremdes“ im Sinne von Art. 179bis StGB handelt, wenn der Täter an selbigem „nicht mindestens als von den aktiv Beteiligten geduldeter Zuhörer teilnimmt“80, was bei allen anlässlich der Einvernahme anwesenden Teilnehmern regelmässig der Fall sein dürfte. 6.1. Art. 179ter StGB und BGE 108 IV 161 6.1.1. Die Absage des Bundesgerichts an die strafrechtliche Schutzwürdigkeit der Ein- vernahme Art. 179quater StGB stellt das Beobachten oder Aufnehmen einer Tatsache aus den Geheimbereich sowie Tatsachen aus dem nicht jedermann ohne weiteres zugänglichen Privatbereich ohne Ein- willigung des Betroffenen unter Strafe. Obschon der Wortlaut von Art. 179ter StGB im Gegen- satz zu jenem von Art. 179quater StGB die Einschränkung, dass nur Tatsachen aus dem Geheim- oder Privatbereich durch die Bestimmung geschützt sein sollen, nicht vorsieht, stellt sich das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 2. November 1982 auf den Standpunkt, dass eine poli- zeiliche Befragung nicht unter die nichtöffentlichen Gespräche nach Art. 179ter StGB zu subsu- mieren sei. Es begründet dies damit, dass der Gesetzgeber mit Art. 179ter StGB nur den Geheim- und Privatbereich habe schützen wollen. Da die einvernehmenden Personen dieses „Gespräch“ jedoch in Ausführung ihrer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung geführt hätten, falle dieses nicht in den Bereich der Privatsphäre der Gesprächsteilnehmer81. Das Bezirksgericht Zürich entschied gestützt auf ebendiesen Bundesgerichtsentscheid am 31. Mai 2013, dass polizeiliche Einver- 80 Trechsel/Lieber, N 3 zu Art. 179bis StGB. 81 BGE 108 IV 161, E. 2c. Seite 25 nahmen nicht in den Privatbereich gehören und deshalb nicht in den Schutzbereich des genann- ten Straftatbestands fallen82. 6.1.2. Kritik an BGE 108 IV 161 Zunächst ist festzuhalten, dass das geschützte Rechtsgut von Art. 179ter StGB sich nicht im Schutz vor Indiskretionen erschöpft, sondern den Schutz der persönlichen „Geheimsphäre als ein dem Einzelnen zur Entwicklung seiner Persönlichkeit gewährleisteter freier Raum vor der Gemeinschaft und dem Staat sowie vor den anderen Einzelnen“ zum Ziel hat83. Nach den Ausführungen in Kapitel 5.1 stellt sich die Frage, ob die vom Bundesgericht getroffe- ne Annahme, dass eine polizeiliche Befragung – und somit konsequenterweise auch eine Ein- vernahme durch die Staatsanwaltschaft – den Privatbereich der an der Einvernahme teilnehmen- den Personen nicht berührt, in dieser Absolutheit Gültigkeit hat. Unbestreitbar ist aufgrund des Prinzips der Parteiöffentlichkeit, dass es sich bei Einvernahmen um nichtöffentliche Gespräche im Sinne von Art. 179ter StGB handelt, da wie das Bundesgericht selber ausführt, ein Gespräch dann öffentlich ist, "wenn es von jedem beliebigen Dritten gehört werden kann oder wenn es von jedem Beliebigen gehört werden soll"84. Wie erwähnt berühren heimliche Aufnahmen auch das Persönlichkeitsrecht der die Einvernah- me durchführenden Amtsperson, da diese durch die Aufzeichnung in ihrem Recht auf die freie Willensbildung hinsichtlich des Empfängerkreises ihrer Äusserungen beeinträchtigt wird. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass das Protokoll der Einvernahme im Laufe des Verfahrens, spätestens bei anfälliger Verlesung anlässlich der Hauptverhandlung, einen unbe- stimmten Empfängerkreis zur Kenntnis gebracht wird. Aus Art. 78 Abs. 3 StPO ergibt sich, dass nur wesentliche Fragen und Antworten einer Einvernahme wörtlich zu protokollieren sind, wo- raus sich für den übrigen Teil der Befragung die Möglichkeit der bloss sinngemässen Protokol- lierung ergibt. Gerade die einvernehmende Person als Erstellerin des Protokolls weiss daher ge- nau, welche anlässlich der Einvernahme gemachten Äusserungen ins Protokoll aufgenommen wurden und welche bloss dem Sinn nach wiedergegeben werden. Aber nicht nur die einvernehmende Person, sondern auch die übrigen an der Einvernahme teil- nehmenden Personen können durch die heimliche Aufnahme in ihrem Privatbereich betroffen sein. Gerade die in Ausübung ihres Teilnahmerechts anwesenden Parteien, die sich allenfalls im Rahmen von Ergänzungsfragen oder aber auch vor oder nach der eigentlichen Einvernahme zu Wort melden, geben damit allenfalls auch Einblick in ihre Privatsphäre, nicht zuletzt durch Stimmlage, Lautstärke und Wortwahl, welche sie allenfalls im Wissen darum, dass das Ge- spräch und ihre dabei gemachten Äusserungen in dieser Unmittelbarkeit aufgezeichnet und so- mit auch von anderen als den tatsächlich bei der Einvernahme anwesenden Personen gehört werden könnten, an dieses Wissen angepasst hätten. 82 Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 31.05.2013, GG120195, noch nicht in Rechtskraft erwachsen (gem. tele- fonischer Auskunft BG Zürich vom 10.07.2013). 83 Botschaft Geheimbereich, BBl 585. 84 BGE 108 IV 161, E. 2a, mit Verweis auf Schultz H., Der strafrechtliche Schutz der Geheimsphäre, SJZ 67 (1971) S. 303. Seite 26 Wenn nun aber anlässlich von Einvernahmen die Möglichkeit von Verletzungen des Persönlich- keitsrechts der am Gespräch teilnehmenden Personen besteht, ist nicht einzusehen, weshalb ihnen der strafrechtliche Schutz vor anlässlich derselben erstellten Tonaufnahmen per se versagt werden sollte. Zumindest müsste die Möglichkeit bestehen, dass Art. 179ter StGB im konkreten Einzelfall erfüllt sein kann, wenn im Rahmen der heimlich aufgezeichneten Einvernahme Äusserungen privater Natur seitens der Verfahrensbeteiligten gemacht werden. 6.2. Konsequenz für die Möglichkeiten hinsichtlich Abnahme der Gerät- schaften und Löschung der Aufnahmen Würde die Anwendung von Art. 179ter StGB heimliche Aufnahmen polizeilicher und staatsan- waltschaftlicher Einvernahmen bejaht, wäre zudem auch die Frage nach der Rechtsgrundlage für die Abnahme und die spätere Löschung der Einvernahme geklärt. Da in diesem Fall ein konkre- ter Tatverdacht hinsichtlich einer strafbaren Handlung im Zusammenhang mit der Aufnahme vorliegen würde, könnte diese unmittelbar durch die einvernehmende Person sichergestellt und später durch die mit dem diesbezüglichen Strafverfahren betraute Staatsanwältin resp. den Staatsanwalt beschlagnahmt und zuletzt durch diese oder das Gericht eingezogen und vernichtet werden. Seite 27 7. Schlussfolgerung Die tatsächliche Intention, die hinter dem Erstellen einer (heimlichen) Aufnahme der Einver- nahme steht, lässt sich im Einzelfall wohl nur eruieren, wenn die Person, welche die Einver- nahme aufnimmt oder aufzunehmen versucht, seine Absichten offenbart. Dementsprechend ist es kaum möglich, zu bestimmen, auf welche Rechtsgrundlage sich eine Wegnahme des Auf- nahmegerätes stützen soll. Wie aufgezeigt, reichen die sitzungspolizeilichen Befugnisse für prä- ventive Massnahmen zur Vermeidung von Störungen im Verhandlungsablauf für die Staatsan- waltschaft resp. die für die Polizei aus, um solche Gerätschaften den Verfahrensbeteiligten – mit Ausnahme der Rechtsvertreter – generell präventiv vor der Einvernahme abzunehmen. Dement- sprechend spielt das von der die Aufzeichnung anfertigenden Person avisierte Ziel nur eine un- tergeordnete Rolle, da sich diese Massnahme mit dem allgemeinen Störungspotential einer Auf- nahme begründen lässt. Nicht anders verhält es sich bei der Frage nach der Rechtsgrundlage für die Vernichtung einer bereits erstellten Einvernahme. Hier bietet die analoge Anwendung von Art. 71 Abs. 2 StGB ebenfalls eine von der Absicht der aufzeichnenden Person unabhängige Rechtsgrundlage. Mangels einer diese Fragen eindeutig beantwortenden gesetzlichen Regelung schadet es jedoch nicht, um Rechtsunsicherheiten zu vermeiden, den Umgang mit dem Problem solcher Aufnah- megeräte zusätzlich in einer Weisung der Ober- oder Generalstaatsanwaltschaft resp. des Poli- zeikommandos zu regeln. In jedem Fall empfiehlt sich die generelle präventive Abnahme der Gerätschaften vor Beginn der Einvernahme als Standard-Prozedere einzuführen, um die Problematik heimlicher Aufnah- men durch an der Einvernahme teilnehmende Privatpersonen von vorneherein auszuschliessen. Seite 28 Prüfschema Rechtsgrundlagen: „Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe.“ Martina Hugentobler Goldau, 12. Juli 2013 29 Anhang Abb. 1 (CopRecorder-Applikation, Ent- wickler: Chris Ballinger, OpenWatch) Abb. 2 (Einführende Informationen der Coprecorder Applikation, Entwickler: Chris Ballinger, OpenWatch) 30 Abb. 3 (Weiterführende Informationen der Coprecorder-Applikation, Entwickler: Chris Ballinger, OpenWatch)