Microsoft Word - NFP67_BASS_Schlussbericht_V4_final.docx BÜRO FÜR ARBEITS- UND SOZIALPOLITISCHE STUDIEN BASS AG KONSUMSTRASSE 20 . CH-3007 BERN . TEL +41 (0)31 380 60 80 . FAX +41 (0)31 398 33 63 INFO@BUEROBASS.CH . WWW.BUEROBASS.CH Entscheidungen am Lebensende NFP 67 «Lebensende» Empirischer Teil der Projekte der rechtswissenschaftlichen Fakultäten der Universitäten Luzern und Zürich Entwicklung, Durchführung und Analyse leitfadengestützter Interviews Forschungsbeitrag zuhanden Prof. Dr. Bernhard Rütsche, Rechtswissenschaftliche Fakultät, Universität Luzern Prof. Dr. Regina Kiener, Rechtswissenschaftliche Fakultät, Universität Zürich Prof. Dr. Regina Aebi-Müller, Rechtswissenschaftliche Fakultät, Universität Luzern Prof. Dr. Andreas U. Gerber, Institut für Biomedizinische Ethik, Universität Zürich Iris Graf, Peter Stettler, Kilian Künzi, Anja Gafner, Désirée Waibel, Markus Flück Bern, 10. Juli 2014 Zitiervorschlag: Iris Graf / Peter Stettler / Kilian Künzi et al., Entscheidungen am Lebensende in der Schweiz, sozial-empirische Studie nach Konzept und im Auftrag von: Regina Aebi-Müller / Bianka Dörr / Andreas U. Gerber / Daniel Hürlimann / Regina Kiener / Bernhard Rütsche / Catherine Waldenmeyer, Bern 2014 I Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis I Zusammenfassung III 1 Ausgangslage und Fragestellung 1 2 Methodisches Vorgehen und Datengrundlage 2 2.1 Zielgruppen, Untersuchungsstichprobe 2 2.2 Durchführung der Interviews 2 2.3 Realisiertes Sample 3 2.3.1 Übersicht über die durchgeführten Interviews 3 2.3.2 Überlegungen zur Güte des Samples 6 2.4 Auswertung der Gespräche 7 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 10 3.1 Seitens Patient/innen und Angehöriger 10 3.1.1 Patient/in fällt keinen Entscheid 10 3.1.2 Patientenwille ist nicht eindeutig 11 3.1.3 Patientenentscheid scheint nicht vertrauenswürdig 12 3.1.4 Schwierigkeiten beim Einbezug von Angehörigen 13 3.2 Seitens Institutionen, Ärzt/innen und Pflegepersonal 18 3.2.1 Viel Entscheidungsmacht bei Ärzt/innen 18 3.2.2 Gesprächsdefizite und mangelhafte Gesprächsführung 25 3.2.3 Team ist uneinig 27 3.2.4 Spital- oder Abteilungskultur ist problematisch 28 3.2.5 Fehlende Ressourcen 30 3.2.6 Informationsfluss und Schnittstellen 32 3.2.7 Umgang mit Sterbewünschen und Sterbehilfeorganisationen 37 3.3 Schwierigkeiten in der Interaktion zwischen Patient/innen und Ärzt/innen 39 3.4 Erschwerender äusserer Faktor: Zeitdruck 43 3.5 Tendenz, zugunsten von Therapien zu entscheiden 44 3.6 Grosse Unterschiede zwischen Personen und Institutionen 46 4 Involvierte Personen bei Entscheidungen am Lebensende 48 4.1 Von Interviewpersonen als urteilsfähig eingeschätzte Patient/innen 48 4.2 Von Interviewpersonen als urteilsunfähig eingeschätzte Patient/innen 50 4.3 Medizinische Fachpersonen 53 4.3.1 Rolle der Ärzt/innen 53 4.3.2 Rolle des Teams 57 4.3.3 Medizinische Fachpersonen ausserhalb des behandelnden Teams 59 4.4 Spezialisierte Stellen und Fachpersonen 61 II 5 Entscheidungsmassstäbe und Einflussfaktoren 62 5.1 Richtlinien und Empfehlungen 62 5.2 (Informelle) Standardvorgehen 63 5.3 Weitere Einflussfaktoren 63 5.3.1 Medizinische Einschätzung 63 5.3.2 Situation der Patientinnen und Patienten 65 5.3.3 Kostenüberlegungen 66 5.3.4 Juristische Aspekte 68 6 Urteilsfähigkeit und Patientenverfügung 71 6.1 Urteilsfähigkeit 71 6.1.1 Anlässe zur Überprüfung der Urteilsfähigkeit 71 6.1.2 Vorgehen zur Beurteilung der Urteils(un)fähigkeit 72 6.1.3 Schwierigkeiten bei Lebensendentscheiden in Zusammenhang mit der Urteilsfähigkeit 73 6.1.4 Beizug von psychiatrischen oder geriatrischen Spezialisten/innen 74 6.2 Patientenverfügung 75 6.2.1 Umgang mit Patientenverfügungen im medizinischen Alltag 75 6.2.2 Funktion der Patientenverfügung bei Entscheidungen am Lebensende 76 6.2.3 Schwierigkeiten von Patientenverfügungen 77 7 Neues Erwachsenenschutzrecht 80 7.1 Wissensstand über das neue Recht und Einfluss desselben auf die Praxis 80 7.2 Einschätzung / Beurteilung des neuen Rechts durch das medizinische Personal 81 8 Good Practice und Verbesserungsvorschläge 84 8.1 Institutionalisierte Gesprächs- und Entscheidungsgefässe 84 8.2 Kommunikation und Gesprächsbereitschaft 87 8.3 Dokumentation 90 8.4 Aus- und Weiterbildung 91 8.5 Verbesserungsvorschläge 92 9 Literaturverzeichnis 95 10 Anhang 96 10.1 Angaben der Gesprächspartner/innen betreffend Patientenverfügungen 96 10.2 Anschreiben der Interviewpartner/innen 98 10.3 Topic-List der Interviews 100 10.4 Codesystem 107 Zusammenfassung III Zusammenfassung Ausgangslage und Fragestellung Im Rahmen des Nationalen Forschungspro- gramms 67 «Lebensende» arbeiten die Rechts- wissenschaftlichen Fakultäten der Universitäten Zürich und Luzern an zwei Forschungsprojekten, die sich auf die juristische Klärung der Entschei- dungsprozesse im Bereich Behandlungsverzicht und Behandlungsabbruch konzentrieren. Be- standteil beider Projekte ist eine empirische Un- tersuchung dazu, wie diese Entscheidungspro- zesse am Lebensende in Spitälern, Pflegeheimen, Hospizen oder auch Hausarztpraxen ablaufen und welche Probleme dabei auftauchen können. Ziel der Untersuchung war eine breite Abde- ckung der verschiedenen möglichen Problemla- gen. Die Untersuchung konzentriert sich auf die Erfahrungen der Betroffenen in Bezug auf fol- gende Themenbereiche: ■ Schwierigkeiten und Konfliktsituationen ■ Involvierte Akteure ■ Entscheidungsgrundlagen ■ Urteils(un)fähigkeit, Patientenverfügungen ■ Einfluss des neuen Erwachsenenschutzrechts ■ Good Practices Vorgehen Durchgeführt wurden 45 semistrukturierte Inter- views mit Ärztinnen und Ärzten sowie mit Pfle- gefachpersonen in verschiedenen Settings und aus unterschiedlichen Fachgebieten (Hausarzt- praxis, Fachärzte und Pflegende im Akutbereich, medizinisches und pflegerisches Personal in Heimen). Die Stichprobenbildung erfolgte nach den Methoden des Theoretical Samplings, um die Situation in der Schweiz möglichst gut abzu- bilden. Die Gespräche wurden vollständig transkribiert und inhaltsanalytisch ausgewertet. 12 Gespräche wurden als «zentrale Fälle» voll- ständig codiert und ausgewertet, die verblei- benden 33 Interviews wurden teilweise codiert und für ergänzende Erkenntnisse und Blickwin- kel hinzugezogen. Schwierigkeiten, Konfliktsituationen Nicht alle Entscheidungen am Lebensende wer- den von den Gesprächspartner/innen als prob- lematisch oder schwierig erlebt. Konfliktsituatio- nen und schwierige Entscheidungsprozesse kön- nen durch verschiedene personenbezogene, institutionsspezifische oder externe Faktoren entstehen. Seitens der Patient/innen sind es insbesondere fehlende Gesprächsbereitschaft oder Entscheidungsunwilligkeit, ambivalente und wechselnde Entscheide oder nicht vertrau- enswürdige Entscheidungen, welche dem medi- zinischen und pflegerischen Personal Schwierig- keiten bereiten. Dasselbe gilt für die Angehöri- gen, wobei hier auch fehlende Erreichbarkeit, mangelnde Kenntnisse über den Willen der Pati- ent/innen, Überforderung und Uneinigkeit unter den einbezogenen Angehörigen sowie deren (z.T. eigennützige) Beeinflussung der Patient/in- nen als erschwerende Faktoren hinzukommen. Ärztinnen und Ärzte sind bei vielen Lebensen- dentscheidungen zentrale Akteure. Sie über- nehmen dabei aber nicht immer eine neutrale Rolle, wenn sie den Entscheidungsprozess struk- turieren und Patient/innen informieren und bera- ten. Immer wieder verweisen Interviewpersonen darauf, dass viel Entscheidungsmacht und Ein- fluss bei den Ärztinnen und Ärzten liegt, was jedoch nicht durchwegs als problematisch emp- funden wird. Es kommt durchaus vor, dass Me- diziner/innen ohne Konsultation der Patient/in- nen oder Angehörigen über die Angemessenheit einer Behandlung, einer Therapie oder den Re- animationsstatus eigenmächtig entscheiden. Grundsätzlich befinden sich medizinische Fach- personen in einem schwierigen Spannungsfeld zwischen der Beratung von Patient/innen und einer Einflussnahme, bei der die eigenen Vorstel- lungen oder Interessen im Vordergrund stehen. Einerseits können Ärzt/innen ihren Einfluss zu- gunsten der Patient/innen nutzen, andererseits kann es für Patient/innen schwierig sein, sich eine unvoreingenommene Meinung zu bilden oder ihre Interessen gegen diejenigen der Ärzt/innen durchzusetzen. Fehlende Kommunikation, mangelhafte Ge- sprächsführung, Konflikte innerhalb des Teams (zwischen Ärzt/innen und Pflegepersonal oder aufgrund von Unzufriedenheit mit der hierarchi- schen Strukturierung der Entscheidungskompe- tenzen), ungenügender Informationsfluss an den Schnittstellen, aber auch externe Faktoren wie Zeitmangel, fehlende Ressourcen oder kulturelle Unterschiede können ebenfalls zu Konfliktsitua- tionen führen. Involvierte Akteure Ärztinnen und Ärzte sind bei Lebensendent- scheiden meistens Dreh- und Angelpunkt. Sie bestimmen das Vorgehen in Zusammenhang mit Lebensendentscheiden, häufig sind sie es, die den Entscheidungsprozess überhaupt erst auslö- sen. Der Einfluss der Pflege auf Lebensendentscheide und die Gestaltung der Entscheidungsprozesse ist – zumindest in Akutspitälern – in der Regel deutlich kleiner. Einige Ärzt/innen involvieren die Pflegefachpersonen standardmässig und führen gemeinsame Diskussionen, andere beziehen Pflegende gar nicht oder nur ab und zu ein. Zusammenfassung IV Als urteilsfähig eingestufte Patient/innen werden in der Regel in die Entscheidungen miteinbezo- gen – in Alters- und Pflegeheimen werden die Vorstellungen der Bewohner/innen in Bezug auf das Lebensende z.B. oft im Rahmen von Ein- trittsgesprächen geklärt. Üblicherweise werden dabei auch Angehörige in die Entscheidungspro- zesse einbezogen. Sind die Patient/innen nicht urteilsfähig, ent- scheiden die Ärzt/innen bisweilen eigenmächtig, z.B. aufgrund einer Notfallsituation. Wenn keine Patientenverfügung vorliegt, werden in der Re- gel die Angehörigen involviert – je nach Arzt und Setting können Art und Umfang dieses Einbezugs stark variieren. Dasselbe gilt für den Einbezug von urteilsunfähigen Patient/innen (z.B. durch Aussagen oder Signale). Spezialisierte Stellen oder Fachpersonen, die explizit für schwierige Situationen in Zusam- menhang mit dem Lebensende oder medizini- schen Entscheidungen zuständig sind (z.B. Ethikkommission, Ombudsstelle, Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden, Seelsorger), wer- den von den Interviewpersonen sehr selten ein- bezogen. Entscheidungsgrundlagen Die meisten Interviewpersonen geben an, dass sie über keine spezifischen Richtlinien oder schriftlichen Empfehlungen bezüglich Entschei- dungen am Lebensende verfügen. Die nicht- medizinischen Aspekte solcher Entscheidungen werden von den Institutionen Grossteils nicht geregelt. Einzelne Aspekte (Kommunikation mit Patient/innen, Regelungen zum Reanimations- status etc.), die auch für Entscheidungen am Lebensende relevant sein können, sind aber teilweise in anderen Dokumenten festgehalten. Dennoch gibt es einige Richtlinien und Empfeh- lungen, die den Interviewpersonen als Leitlinien dienen (z.B. palliative Richtlinien, Pflegekonzep- te) sowie Standardvorgehen, die sich in den Institutionen etabliert haben (z.B. routinemässi- ge Eintrittsabklärungen zu Reanimationsstatus /Patientenverfügung, Klärung von Arbeitstei- lung, gemeinsame Rapporte etc.). Für die Entscheide am Lebensende ist neben der medizinischen Einschätzung auch die soziale Situation der Patient/innen (Alter, familiäre und kulturelle/religiöse Aspekte) und die Frage nach der Lebensqualität zentral. Der Grossteil der Befragten ist der Meinung, dass Kostenüberle- gungen keinen Einfluss auf die von ihnen ge- troffenen Lebensendentscheide haben. Der all- gemeine Kostendruck ist dennoch spürbar; ins- besondere bei Haus- und Heimärzt/innen be- steht diesbezüglich Skepsis gegenüber den Akutspitälern. Juristische Überlegungen spielen ebenfalls keine zentrale Rolle: Im Selbstver- ständnis der Rolle als Arzt, Ärztin oder Pflegende sind juristische Aspekte den medizinischen oder dem (vermeintlichen) Patientenwohl unterge- ordnet. Urteils(un)fähigkeit und Patienten- verfügung Die Angaben der Interviewpersonen lassen den Schluss zu, dass auf die Frage, wann die Urteils- fähigkeit einer Person im medizinischen Alltag überprüft werden soll, keine standardisierte Antwort existiert. In der Praxis wird die Urteilsfä- higkeit nicht bei jedem anstehenden Behand- lungsentscheid explizit überprüft, sondern nur, wenn dazu besonderer Anlass besteht, z.B. wenn der Behandlungsverzicht voraussichtlich zum Tod führt, bei elektiven Eingriffen, bei ex- pliziten Sterbewünschen oder wenn konkrete Indikatoren für die Urteilsunfähigkeit vorliegen (psychische Störungen, Demenz etc.). Die sachliche Einschätzung der Urteilsfähigkeit wird mehrheitlich als schwierig bezeichnet. Bei medizinischen Behandlungsentscheiden wird je- doch dazu selten auf psychiatrische oder geriat- rische Expertisen zurückgegriffen. Dies ist eher der Fall, wenn grössere Rechtsgeschäfte oder nicht nachvollziehbare Sterbewünsche vorliegen. Der Umgang mit Patientenverfügungen ist für die grosse Mehrheit der Gesprächspartner/innen insofern eine alltägliche Sache, als sie schon mit Patientenverfügungen zu tun hatten und deren grundsätzliche Funktion kennen. Allerdings liegt heute offenbar nur bei einem kleinen Teil der Patienten/innen eine Patientenverfügung vor. Die Gespräche zeigen, dass nur in seltenen Fäl- len aus Patientenverfügungen direkt der Wille von Patient/innen abgelesen und die entspre- chenden Entscheidungen umgesetzt werden. Häufig sind Patientenverfügungen aus Sicht der Ärzt/innen nicht direkt umsetzbar, weil sie z.B. zu wenig konkret sind oder zu wenig auf die aktuelle Situation passen. In solchen Fällen wer- den sie als ein Indikator für den Patientenwillen, neben mehreren anderen Informationsquellen für die Entscheidungsfindung genutzt. Patien- tenverfügungen können dem medizinischen Personal aber auch dazu dienen, einen Entscheid gegenüber Angehörigen zu begründen (und den Patientenwillen durchzusetzen), oder um sich im Falle einer Behandlungsverweigerung rechtlich abzusichern. Schwierigkeiten der Patientenverfügungen wer- den darin gesehen, dass den Patient/innen die medizinischen Implikationen zu wenig bewusst sind, der Wille der Patient/innen nicht prospektiv eingeschätzt werden kann und instabil ist, oder aber im entscheidenden Moment nicht verfüg- Zusammenfassung V bar ist (z.B. in Notfällen oder auf der Intensivsta- tion). Insgesamt ist in den Gesprächen viel Skep- sis seitens des medizinischen Personals gegen- über den Patientenverfügungen zu spüren. Dies kann sowohl als Erfüllung der Sorgfaltspflicht interpretiert, aber auch als Abwehrhaltung ge- genüber dieser Form der Patientenautonomie verstanden werden. Erwachsenenschutzrecht Die Interviewpersonen wurden dazu befragt, inwiefern das neue Erwachsenenschutzrecht einen Einfluss auf die Praxis im Bereich der Le- bensendentscheide hat. Der Wissensstand über die neuen Bestimmungen ist sehr unterschiedlich und nicht überall (korrekt) vorhanden. Auffällig ist, dass sämtliche Pflegende und fast die gesam- te Ärzteschaft aus dem Langzeitbereich gut informiert sind, während die nur teilweise oder gar nicht Informierten schwerpunktmässig bei der Ärzteschaft im Akutbereich oder in Haus- arztpraxen zu finden sind. In der Grundversorgung und im Akutbereich wird zwar eine quantitative Zunahme der Patien- tenverfügungen festgestellt, was dazu führt, dass Entscheide zum Lebensende häufiger the- matisiert werden. In der Praxis hat sich jedoch bislang nichts wesentlich geändert. Im Bereich der Langzeitpflege haben die Neuerungen durchaus zu Veränderungen geführt, indem z.B. Patient/innen seitens der Institutionen das Aus- füllen einer Patientenverfügung empfohlen wird und sie dabei enger begleitet / unterstützt wer- den oder freiheitsbeschränkende Massnahmen regelmässiger und seriöser überprüft werden. Die Befragten schätzen das neue Erwachsenen- schutzrecht insgesamt als positiv ein, da es zu mehr Klarheit und Handlungssicherheit führt, bei der Vertretung auf diejenigen Personen fokus- siert, die tatsächlich mit den Patient/innen in engem Kontakt stehen (und nicht nur der for- male Verwandtschaftsgrad zählt), und weil Fra- gen nach dem «Wie» am Lebensende enttabui- siert und Gespräche darüber gefördert werden. Kritische Punkte werden ausschliesslich von Ärzt/innen genannt, darunter die Überforderung der Vertretungsperson, mangelnde Kenntnisse des Patientenwillens oder eigennützige Ent- scheidungen von Angehörigen oder eine allzu starke Patientenautonomie. Good Practices Wie können Entscheidungsprozesse am Lebens- ende strukturiert und unterstützt werden, um Konflikte zu vermeiden und Schwierigkeiten abzufedern? Aus den Gesprächen geht hervor, dass Good Practices auf verschiedenen Ebenen verankert sein müssen. Dazu gehören institutio- nalisierte Entscheidungsgefässe und Austausch- plattformen zur Vor- und/oder Nachbereitung von Lebensendsituationen (Fallbesprechungen, Nachbesprechungen, interdisziplinäre Sitzungen etc.). Ein wichtiger Punkt ist auch die Ge- sprächsbereitschaft und die Art und Weise, wie mit Patient/innen, Angehörigen und innerhalb des Teams kommuniziert und informiert wird. Konsensentscheide werden von den Interview- personen sehr positiv bewertet. Zentral ist auch der Informationsfluss an den Schnittstellen (zwi- schen Institutionen und Personen) – Vorausset- zung dafür ist u.a. eine gute Dokumentation und die einfache Verfügbarkeit der relevanten Dokumente z.B. in Notfallsituationen. Während Pflegefachpersonen sich bereits wäh- rend der Ausbildung schwerpunktmässig mit Themen wie Kommunikation und Beziehungen zu Patient/innen auseinandersetzen, scheint dieser Bereich bei der medizinischen Ausbildung trotz einiger Veränderungen in den letzten Jah- ren noch immer relativ wenig Raum einzuneh- men. Welche Weiter- und Fortbildungen in die- sem Themenbereich angeboten und von Vorge- setzten vorgeschlagen werden, hängt offenbar stark von Institutionen und den jeweiligen Vor- gesetzten ab. Verbesserungsbedarf sehen die Interviewperso- nen insbesondere im Bereich der Kommunikati- on, nicht nur was die Gesprächsführung anbe- trifft, sondern auch die Gesprächsbereitschaft und die interdisziplinäre bzw. interinstitutionelle Zusammenarbeit. Darüber hinaus wird auch ein Sensibilisierungsbedarf bei den Ärzt/innen ge- nannt, was Lebensendentscheide und ethische Fragen betrifft. Auch Patient/innen müssten mehr für das Thema sensibilisiert werden. Spezi- fische Verbesserungsvorschläge wurden für die Patientenverfügungen gemacht (einheitliches Ablage- bzw. Dokumentationssystem, Patient/in- nen systematisch nach ihrer Verfügung fragen). 1 Ausgangslage und Fragestellung 1 1 Ausgangslage und Fragestellung Im Rahmen des Nationalen Forschungsprogramms 67 «Lebensende» (NFP 67) des Schweizerischen Natio- nalfonds (SNF) erarbeiten die Rechtswissenschaftlichen Fakultäten der Universitäten Luzern und Zürich zwei Forschungsprojekte: ■ «Regulierung von Entscheidungen am Lebensende in Kliniken, Pflegeheimen und Hospizen: Menschen- rechtliche Massstäbe und verwaltungsrechtliche Instrumente»: Projektverantwortliche: Prof. Dr. Bernhard Rütsche, Universität Luzern / Prof. Dr. Regina Kiener, Universität Zürich Projektmitarbeiter: Dr. Daniel Hürlimann ■ «Selbstbestimmung am Lebensende im Schweizer Recht: Eine kritische Auseinandersetzung mit der rechtlichen Pflicht, selber entscheiden zu müssen» Projektverantwortliche: Prof. Dr. Regina Aebi-Müller, Universität Luzern Projektmitarbeiterinnen: Dr. Bianka Dörr Bühlmann, Catherine Waldenmeyer, MLaw Im Fokus der erwähnten Projekte steht die Analyse von Prozessen und Entscheidungen im Bereich Behandlungsverzicht und Behandlungsabbruch, mit denen sich betroffene Personen (Ärzte, Pflege- personal, Patienten, Angehörige) konfrontiert sehen und die rechtlich möglichst sauber geklärt sein müs- sen (Schwerpunkt des NFP-Ausführungsplans «4.3 Regelungen und Handlungsvorschläge»). Ein Teil der Analyse bildet bei beiden Projekten eine empirische Untersuchung bei den Betroffenen. Es soll empirisch untersucht werden, «wie die tatsächlichen Entscheidprozesse am Lebensende in Spitälern, Pflegeheimen oder Hospizen ablaufen und welche Probleme dabei auftauchen können». Folgende Schwerpunkte wurden für die empirische Untersuchung festgelegt: - Welche Schwierigkeiten und Konfliktsituationen entstehen bei Entscheidungsprozessen am Lebensende? - Wer wird in den Entscheidungsprozess involviert, mit welchen Rollen und Verantwortlichkeiten? - Auf welche Richtlinien und Empfehlungen stützen sich die Entscheidungen? Welche Faktoren haben einen Einfluss auf die Entscheidungen? - Wie sehen die Prozesse zur Überprüfung der Urteilsfähigkeit aus? Welche Erfahrungen werden mit Pati- entenverfügungen (PV) gemacht? - Welchen Einfluss hat das neue Erwachsenenschutzrecht auf die Praxis? - Was sind Good Practices? Wo gibt es Verbesserungsbedarf? Mit der Durchführung des empirischen Teils der Projekte wurde das Büro für arbeits- und sozialpolitische Studien (BASS) betraut. Im Rahmen verschiedener Diskussionen zwischen den Projektpartnern wurden folgende Dimensionen der empirischen Erhebung festgelegt: ■ Die Erhebung fokussiert auf das Lebensende in einer medizinischen oder sozial-medizinischen Instituti- on. Nicht miteinbezogen wird das Lebensende zu Hause. ■ Die Zielgruppen der Erhebung bilden Ärzt/innen und Pflegepersonal. ■ Angestrebt wird keine statistische Repräsentativität, sondern eine Abdeckung der verschiedenen mögli- chen Problemlagen. 2 Methodisches Vorgehen und Datengrundlage 2 2 Methodisches Vorgehen und Datengrundlage 2.1 Zielgruppen, Untersuchungsstichprobe Zielgruppen der Untersuchung bilden Ärzt/ innen sowie Pflegepersonal in verschiedenen institutio- nellen oder organisatorischen Settings: (1) Hausärzte (freie Praxis), (2) Spitalärzte/-pflegende (auf Palli- ativstationen, Onkologie etc.), (3) Ärzte/Pflegende in anderen Institutionen (Pflegeheime, Hospizen). Bei der Stichprobebildung und der Verteilung auf die verschiedenen Settings wird nach dem Ansatz des Theoretical Sampling vorgegangen (vgl. Abschnitt 2.2). Aus den verschiedenen Institutionstypen und - merkmalen, z.B. Universitätsspital, kleines Bezirksspital, Pflegeheim, Sterbehospiz; Standort etc.) wurde im Rahmen der Stichprobenbildung von den Projektpartnern eine bewusste Auswahl von Adressaten getrof- fen, die «das Feld» möglichst gut abbilden. Es handelt sich demnach nicht um ein methodisches Vorgehen, das eine statistische Repräsentativität anstrebt. Daher lassen die Ergebnisse keine quantitativen Aussagen zu. Als Zielgrössen wurden eine Befragungsdauer von rund 2 Stunden und eine Gesamtsumme von 45 Tiefe- ninterviews avisiert. Je nach aus den Gesprächsergebnissen hervorgehender «Sättigung» konnte die Anzahl zwischen den Settings angepasst werden. Die grobe Verteilung auf die verschiedenen Zielgruppen wurde wie folgt festgelegt: - 10 Hausärzt/innen - 15 Spezialärzt/innen und 5 Pflegende im Akutbereich - 10 Ärzt/innen und 5 Pflegende aus Heimen und Hospizen aus der deutschen, französischen und italienischen Schweiz. Das am Ende realisierte Sample wird in Abschnitt 2.3 dargestellt. 2.2 Durchführung der Interviews Zum Einsatz kam eine qualitativ-rekonstruktive Herangehensweise im Rahmen von Face-to-face- Gesprächen. Mit Hilfe der qualitativ-rekonstruktiven Herangehensweise liessen sich die typischen Problemstellungen rekonstruieren, die den Akteuren in den Spitälern oder Heimen in Zusammenhang mit Entscheiden zum Behandlungsverzicht und Behandlungsabbruch am Lebensende von «Patienten» entgegentraten. Gleich- zeitig liessen sich mittels der Rekonstruktion von Entscheidprozessen Relevanz- und Legitimationsmuster herausarbeiten, welche die Handlungen des medizinischen Personals leiten. Damit konnte auch geklärt werden, wie rechtliche Aspekte durch die Akteure in diese Entscheidprozesse einbezogen werden. Mittels einer Kombination von semistrukturiertem Interview und narrativer Fragetechnik (vgl. z.B. Flick 2007) wurde eine Annäherung an die alltäglichen Praxen in Zusammenhang mit Behandlungsverzicht und Behandlungsabbruch erreicht. Die Auswahl der Interviewpartner/innen orientierte sich wie erwähnt am Prinzip des Theoretical Sampling (Glaser/Strauss 1998). Die Analyse der Interviewdaten zielte insbe- sondere auf die Rekonstruktion (vgl. Bohnsack 2008) der typischen Problemstellungen und handlungslei- tenden Relevanz- und Legitimationsmuster ab. Ziel war die Herausarbeitung einer empirisch gesättigten Typologie von Problemstellungen und der in der Praxis real vorkommenden Entscheidprozessen der medizinischen Entscheidungsträger/innen. Das Erhebungsinstrument bestand aus einer Einstiegsfrage und einer Themenliste («Topic List», vgl. Anhang). Die Themen wurden auf der Grundlage der vorgegebenen Fragestellungen und verschiedener 2 Methodisches Vorgehen und Datengrundlage 3 Unterlagen/Literatur (Tan/Chin 2011, Streckeisen 2001, Aebi-Müller 2013, Bosshard 2005, Gerber 2009, Wittwer et al. 2010, Wyler 2009) erarbeitet. Im Gespräch wurden sie als Input eingegeben, falls sie nicht vom Gesprächspartner/von der Gesprächspartnerin selbst angesprochen wurden. Im Rahmen der Leitfa- dengespräche konnten gewisse zentrale Fragen zusätzlich in standardisierter Form gestellt werden. Die jeweils rund 2-stündigen Interviews fanden, inklusive Pretestphase, im Zeitraum von Mai 2013 bis Januar 2014 statt. Auswertung: Die Gespräche wurden, entsprechend dem methodischen Ansatz des Theoretical Sampling, fortlaufend vollständig transkribiert und im Anschluss mit dem Software-Tool MAXQDA inhaltsanalytisch ausgewertet (vgl. Abschnitt 2.4). 2.3 Realisiertes Sample 2.3.1 Übersicht über die durchgeführten Interviews Auswahl der Interviewpersonen Die Auswahl der Interviewpersonen wurde nach mehreren Kriterien/Merkmalen vorgenommen. Ent- sprechend der Methode des Theoretical Samplings wurden dabei Kriterien verwendet, bei denen davon ausgegangen werden konnte, dass sie zu kontrastierenden Fällen führen – also zu Interviews, in denen über möglichst unterschiedliche Problemstellungen und Handlungsweisen berichtet wird. Dadurch sollte eine möglichst hohe empirische Sättigung erreicht werden: ■ Kategorie der medizinischen Leistungserbringer: Wie bereits erläutert, wurde im Vorfeld der empi- rischen Untersuchung festgelegt, wie sich die Interviews in etwa auf Ärzt/innen und Pflegende in Spitä- lern, Hausärzt/innen sowie Ärzt/innen und Pflegende in Alters- und Pflegeheimen aufteilen sollen (vgl. Abschnitt 2.1). Diese Richtwerte wurden im Projektverlauf angepasst, da in den verschiedenen Kategorien nicht in gleich grossem Masse eine Sättigung beobachtet werden konnte. Insbesondere wurde die Zahl der Spezialärzt/innen an Spitälern aus mehreren Gründen ausgeweitet: Erstens konnten mit den Spital- ärzt/innen und -pflegenden ein breiteres Spektrum an Fachbereichen abgedeckt werden (die z.T. nach sehr unterschiedlichen «Logiken» funktionieren und mit unterschiedlichen Problemstellungen konfrontiert sind). Zweitens wurde im Verlauf der geführten Interviews deutlich, dass in den Spitälern diversere, rele- vante Probleme als in Hausarztpraxen und Pflegeheimen entstehen. Drittens handelt es sich bei Heim- ärzt/innen häufig gleichzeitig um Hausärzt/innen, wodurch in mehreren Gesprächen sowohl Fälle und Schwierigkeiten in der Arztpraxis als auch in Alters- und Pflegeheimen thematisiert wurden. ■ Institutionsart: Bei der Institutionsart wurde (abgesehen von den unterschiedlichen Institutionsarten, die sich ohnehin aus der Kategorisierung der medizinischen Leistungserbringer ergeben) darauf geachtet, Spitäler unterschiedlicher Grösse und Typs (Universitätsspitäler, Kantonsspitäler, Regionalspitäler, Privatspi- täler) sowie unterschiedlich organisierte Hausarztpraxen (Gemeinschaftspraxen, Einzelpraxen) einzubezie- hen. Dies, weil davon auszugehen ist, dass unterschiedliche Rahmenbedingungen und institutionelle Set- tings zu unterschiedlichen Schwierigkeiten und Handlungsmustern führen können. Da sich im Verlauf der Gespräche ausserdem zeigte, dass Schnittstellen zwischen verschiedenen Institutionen zu Problemen füh- ren können, wurde eine palliativ ausgerichtete Spitex als zusätzliche Institutionsart in die Stichprobe auf- genommen. ■ Fachbereich: Spitalärzt/innen und Pflegende in Spitälern wurden u.a. nach dem Fachbereich ausge- wählt, in dem sie tätig sind. Als relevante Fachbereiche wurden solche festgelegt, in denen medizinisches Personal nicht nur in Ausnahmefällen, sondern mit einer gewissen Regelmässigkeit mit Lebensendsituatio- nen konfrontiert wird. Die Fachbereiche wurden aufgrund von Einschätzungen mehrerer Spitalärzt/innen 2 Methodisches Vorgehen und Datengrundlage 4 sowie den Erkenntnissen aus den jeweils geführten Gesprächen bestimmt. Als relevante Bereiche wurden innere Medizin, Chirurgie, Anästhesie, Intensivmedizin, Notfallmedizin, Onkologie, Orthopädie, Geriatrie und Palliative Care festgelegt. Um mehr über die Bestimmung der Urteilsfähigkeit von Patient/innen durch Psychiater/innen zu erfahren, die teilweise von somatisch tätigen Ärzt/innen in Anspruch genommen wer- den, wurde zusätzlich ein Gespräch mit einem Konsiliar- und Liaisonpsychiater geführt. ■ Funktion: Die Funktion der Interviewperson war ein weiteres Auswahlkriterium. Bei Spitalärzt/innen wurden gezielt Personen unterschiedlicher Hierarchiestufen (Assistenzärzt/innen, Oberärzt/innen, leitende Ärzt/innen und Chefärzt/innen) ausgewählt. Ausserdem wurden sowohl Ärzt/innen als auch Pflegende befragt. ■ Arbeitsort (Stadt/Land): Auch wurde mitberücksichtigt, ob eine Interviewperson eher in städtischen oder ländlichen Gegenden oder in der Agglomeration tätig ist. Damit kamen nicht nur allfällige «kulturel- le» Unterschiede zum Tragen, sondern auch (häufig mit der Grösse und Anzahl von Institutionen verbun- dene) unterschiedlich starke Vernetzungen (z.B. Kontakte zwischen Hausärzt/innen und Spitälern). Auch diese können zu einem anderen Umgang und anderen Problematiken mit der Lebensendthematik führen. ■ Sprachregion: Auch unterschiedliche Handlungsmuster aufgrund der Sprachregion sollten erfasst werden durch den Einbezug von Interviewpersonen aus der Deutschschweiz, der Romandie und dem Tessin. Zusätzlich wurde neben der Sprachregion darauf geachtet, dass verschiedene Regionen und Kan- tone innerhalb der Sprachregionen möglichst abgedeckt werden. ■ Alter der Interviewperson: Ein unterschiedlicher Umgang mit Lebensendentscheidungen ist auch aufgrund des Lebensalters der Interviewperson zu erwarten aufgrund unterschiedlicher Erfahrungen oder Ausbildungen. Entsprechend wurde bei den Interviewpersonen auf eine Durchmischung der Altersklassen geachtet. Durch einen mehrstufigen Prozess konnte gewährleistet werden, dass die wichtigen Kriterien erfüllt wer- den und fortlaufend zusätzliche Kriterien eingeführt werden konnten, die sich im Laufe der Gespräche als relevant herausstellten (z.B. Ausweitung der Fachbereiche). Bei der Suche nach den einzelnen Interviewpersonen wurde nach Personen gesucht, welche die ver- schiedenen Kriterien möglichst gut erfüllten. Teilweise wurden dafür die Kennzahlen zu Schweizer Spitäler des Bundesamts für Gesundheit (BAG 2013 für die Grösse der Institution) und Angaben des Bundesamts für Statistik zu den Raumgliederungen der Schweiz (Einteilung von Gemeinden zu Stadt, Agglomeration, Land) genutzt. Die gewünschte Interviewperson wurde nach Möglichkeit direkt angefragt (Basis: Internet- recherche), um Selektionseffekte zu vermeiden. War dies nicht möglich, wurden Interviewpersonen über deren Vorgesetzte ermittelt. Die Anfragen wurden in der Regel per E-Mail mit entsprechendem Informati- onsschreiben und Projektbeschrieb sowie per Telefon durchgeführt. Auf die Mithilfe von Fachverbänden oder anderen Organisationen beim Auswahlprozess wurde bewusst verzichtet um zu verhindern, dass in erster Linie für das Lebensendthema sensibilisierte und engagierte Interviewpersonen für die Gespräche vorgeschlagen werden. Tabelle 1 zeigt das im Rahmen der Untersuchung realisierte Interviewsample bzw. die Verteilung der verschiedenen Akteure auf die unterschiedlichen Settings. Die Interview-ID enthält die Information zur Funktion Arzt/Ärztin (A) oder Pflegende/r (P) sowie zum Ge- schlecht weiblich (W) oder männlich (M) und dient bei der Darstellung der Ergebnisse als Quellenangabe. 2 Methodisches Vorgehen und Datengrundlage 5 Tabelle 1: Durchgeführte Interviews ID Funktion Fachbereich Institutionsart Kategorie Arbeitsort Alter Sprach- region 01AW Oberärztin Geriatrie Spital (--) Akut- und Lang- zeitmedizin mittlere Stadt -- D-CH 02AM Belegarzt Onkologie Praxis / Belegarzt in Privatklinik Akutmedizin Grossstadt 60-70 J. D-CH 03AW Oberärztin Chirurgie Kantonsspital Akutmedizin kleine Stadt 30-40 J. D-CH 04AM Oberarzt Chirurgie Kantonsspital Akutmedizin Gemeinde in grosser Agglomeration 40-50 J. D-CH 05AW Heimärztin Innere Medizin / Geriatrie Alters- und Pflegeheim Langzeitpflege Gemeinde in grosser Agglomeration 60-70 J. D-CH 06AM Assistenzarzt Anästhesie (auch Notfallarzt) Unispital Akutmedizin Grossstadt 30-40 J. D-CH 07AM Hausarzt Allgemeinmedizin Praxis Grundversorgung Gemeinde in kleiner Agglomeration 60-70 J. D-CH 08PW Pflegefachfrau und Abteilungsleiterin Langzeitpflege Alters- und Pflegeheim Langzeitpflege Gemeinde in grosser Agglomeration 50-60 J. D-CH 09PW Pflegefachfrau Chirurgie Kantonsspital Akutmedizin kleine Stadt 30-40 J. D-CH 10PM Pflegefachmann Onkologie Privatspital Akutmedizin Grossstadt 30-40 J. D-CH 11PW Pflegeexpertin, Pflegefachperson Intensivmedizin / div. Fachbereiche Regionalspital Akutmedizin kleine Stadt 40-50 J. D-CH 12AM Leitender Arzt Palliativmedizin Spital (--) Akutmedizin Grossstadt 30-40 J. D-CH 13PW Pflegefachfrau Anästhesie Unispital Akutmedizin Grossstadt 30-40 J. D-CH 14AM Heimarzt Allgemeinmedizin Alters- und Pflegeheim Langzeitpflege Gemeinde in kleiner Agglomeration 60-70 J. D-CH 15PW Pflegefachperson und Leitung Palliative Care Palliativzentrum Langzeitpflege kleine Stadt 50-60 J. D-CH 16AM Hausarzt Innere Medizin Praxis Grundversorgung Gemeinde in mittlerer Agglomeration 50-60 J. D-CH 17PW Pflegeleiterin Langzeitpflege Alters- und Pflegeheim Langzeitpflege Gemeinde in kleiner Agglomeration 40-50 J. D-CH 18AM Leitender Arzt Palliativmedizin Palliativzentrum Langzeitpflege Grossstadt 40-50 J. D-CH 19AW Hausarzt Innere Medizin / Hämatologie Praxis Grundversorgung Grossstadt 40-50 J. D-CH 20AM Hausarzt Allgemeinmedizin Praxis Grundversorgung kleine ländl. Gemeinde 50-60 J. D-CH 21AM Oberarzt Kiefer- und Gesichts- chirurgie Spital (--) Akutmedizin Grossstadt 50-60 J. D-CH 22AM Hausarzt Allgemeinmedizin Praxis Grundversorgung Gemeinde in mittlerer Agglomeration 50-60 J. D-CH 23AM Chefarzt Anästhesie / Inten- sivmedizin Spital (--) Akutmedizin kleine Stadt 50-60 J. D-CH 24AM Heimarzt Allgemeinmedizin Alters- und Pflegeheim Langzeitpflege mittlere ländl. Gemeinde -- D-CH 25AM Heimarzt Allgemeinmedizin Alters- und Pflegeheim Langzeitpflege Grossstadt 50-60 J. D-CH 26AW Hausärztin Innere Medizin Praxis Grundversorgung Grossstadt 40-50 J. D-CH 27PW Pflegefachfrau Palliative Care Spitex Akut- und Lang- zeitpflege Grossstadt 50-60 J. D-CH 28AM Leitender Arzt Notfallmedizin Kantonsspital Akutmedizin grössere ländl. Gemeinde 40-50 J. D-CH 29AM Oberarzt Onkologie Unispital Akutmedizin Grossstadt 40-50 J. D-CH 30AW Oberärztin Innere Medizin Kantonsspital Akutmedizin kleine Stadt 30-40 J. D-CH 31AW Assistenzärztin Chirurgie Regionalspital Akutmedizin kleine Stadt 30-40 J. F-CH 32PW Pflegeleiterin Innere Medizin Privatspital Akutmedizin kleine Stadt 30-40 J. F-CH 33AM Leitender Arzt Orthopädie Regionalspital Akutmedizin mittlere ländl. Gemeinde 30-40 J. F-CH 34AM Hausarzt Allgemeinmedizin Praxis Grundversorgung Gemeinde in grosser Agglomeration 30-40 J. F-CH 35AW Assistenzärztin Innere Medizin Privatspital Akutmedizin Gemeinde in grosser Agglomeration 20-30 J. F-CH 36AM Leitender Arzt -- Regionalspital Akutmedizin kleine Stadt -- I-CH 2 Methodisches Vorgehen und Datengrundlage 6 ID Funktion Fachbereich Institutionsart Kategorie Arbeitsort Alter Sprach- region 37AM Hausarzt Allgemeine Innere Medizin Praxis Grundversorgung kleine Stadt 40-50 J. I-CH 38AM Hausarzt Allgemeinmedizin Praxis Grundversorgung Gemeinde in grosser Agglomeration 60-70 J. F-CH 39AW Hausärztin Allgemeinmedizin Praxis Grundversorgung kleine ländl. Gemeinde 50-60 J. F-CH 40AM Hausarzt Allgemeinmedizin / Geriatrie Praxis Grundversorgung kleine ländl. Gemeinde 60-70 J. F-CH 41AW Oberärztin Geriatrie Regionalspital Akutmedizin Gemeinde in kleiner Agglomeration 40-50 J. F-CH 42PW Pflegeleiterin Langzeitpflege Alters- und Pflegeheim Langzeitpflege kleine ländl. Gemeinde 30-40 J. F-CH 43AW Assistenzärztin Innere Medizin / Intensivmedizin Kantonsspital Akutmedizin kleine Stadt 20-30 J. D-CH 44AM Oberarzt Psychiatrie Kantonsspital Akutmedizin mittlere Stadt 40-50 J. D-CH 45AW Assistenzärztin Anästhesie / Inten- sivmedizin Kantonsspital Akutmedizin mittlere Stadt 40-50 J. D-CH Anmerkung: -- = anonymisiert, AW=Arzt/Ärztin weiblich, AM=Arzt/Ärztin männlich, PW=Pflegende/r weibl., PM=Pflegende/r männl. Quelle: Erhebung BASS Entscheidungen am Lebensende, eigene Darstellung In der nachfolgenden Tabelle 2 werden die Interviewpersonen entlang der Kriterien Versorgungskatego- rie, Funktion und Fachbereich zusammengefasst. Tabelle 2: Übersicht über die Interviews nach Versorgungskategorie, Funktion und Fachbereich Fachgebiete (Mehrfachnennungen möglich) A n za h l G es p rä ch e A llg em ei nm ed iz in In ne re M ed . C hi ru rg ie O rt ho pä di e O nk ol og ie G er ia tr ie In te ns iv m ed . A nä st he si e N ot fa llm ed . Ps yc hi at rie Pa lli at iv m ed . La ng ze itp fle ge Praxis Hausärz- te/ innen 11 11 1 Akutbereich Spezialärz- ärz- te/ innen 19 2 4 1 2 2 3 3 2 1 1 Pflegende 5 1 1 1 1 1 Heime + Hospize Ärzte/ innen 5 3 1 1 1 Pflegende 4 1 3 Spitex Pflegende 1 1 Total 45 18 5 1 3 4 4 4 2 1 4 3 Quelle: Erhebung BASS Entscheidungen am Lebensende; eigene Darstellung 2.3.2 Überlegungen zur Güte des Samples Wie aus den oben aufgeführten Tabellen ersichtlich ist, sind im realisierten Sample alle wesentlichen Hie- rarchiestufen des Fachpersonals enthalten. Ebenfalls berücksichtigt sind die wesentlichen Fachgebiete und die wesentlichen Institutionsarten. Zusätzlich konnte eine gute Abdeckung über die Altersgruppen erreicht werden. Gleiches gilt für die geografische und sprachregionale Verteilung: Insgesamt wurden 19 Kantone involviert, alle Sprachregionen, alle Landesteile sowie die unterschiedlichen Urbanitätsgrade Stadt/Agglo- meration/Land. 2 Methodisches Vorgehen und Datengrundlage 7 Eine Einschätzung, ob vorwiegend für die Thematik interessierte und sensibilisierte Personen an den Ge- sprächen teilgenommen haben, ist nicht ganz einfach. Grundsätzlich ist wie bei allen Umfragen und Inter- views (quantitativen oder qualitativen) davon auszugehen, dass eher interessierte Personen teilnehmen. Im Rahmen eines Theoretical Samplings kann dies ein Vorteil sein, zumindest solange sichergestellt ist, dass im Sample auch weniger sensibilisierte Personen und damit kontrastierende Fälle vertreten sind. Entspre- chend wurde eine grosse Bandbreite angestrebt, die auch «extreme» Fälle umfasst, und keine Erhebung von «durchschnittlichen Personen». Aus mehreren Gründen kann davon ausgegangen werden, dass eine relativ breite Abdeckung mit unterschiedlichen Fällen erreicht werden konnte: ■ Aus den Gesprächen wird deutlich, dass die Bandbreite an Sensibilisierung, Reflexion, Wissen und Handlungsweisen gross ist. Aufgrund der Gesprächsinhalte wird auch deutlich, dass sich Interviewperso- nen in der Stichprobe befinden, die sich (noch) nicht vertieft mit Lebensendentscheidungen auseinander- gesetzt haben. ■ Nur ungefähr 10 der 55 kontaktierten Personen haben die Gesprächsteilnahme abgesagt, in der Regel aus Gründen mangelnder Zeitressourcen. Die restlichen Interviewpersonen konnten durch mehrmaliges Nachfragen oder grosse Flexibilität bei Terminvorschlägen von einer Gesprächsteilnahme überzeugt wer- den. ■ Ein Grossteil der Interviewpersonen wurden vom Büro BASS ausgewählt, ohne dass im Voraus etwas über ihr Interesse bezüglich der Lebensendthematik bekannt gewesen wäre. Da nur sehr wenige Personen abgesagt haben, ist davon auszugehen, dass es sich bei den Teilnehmenden nicht ausschliesslich um be- sonders sensibilisierte Personen handelt. War eine direkte Anfrage nicht möglich (das war mehrmals bei Assistenzärzt/innen und Pflegenden der Fall), wurden die Vorgesetzten kontaktiert und darum gebeten, die Anfrage an ihre Mitarbeitenden weiterzuleiten oder uns eine Interviewperson zu vermitteln. Bei diesen Anfragen wurde teilweise explizit darauf hingewiesen, dass Personen gesucht werden, die sich in Bereich Lebensende oder Medizinethik nicht besonders profiliert oder interessiert zeigen. Allerdings war hier nicht kontrollierbar, ob Vorgesetzte die von ihnen vermittelten Interviewpersonen nicht dennoch nach diesen Kriterien ausgesucht haben. ■ Bei zwei Personen wurde deutlich, dass sie ein klar artikuliertes Interesse am Thema Lebensendent- scheide hatten (eine der Personen wurde uns aus diesem Grund als Interviewpartner empfohlen) und aufgrund dessen vermutlich über eine höhere Sensibilisierung verfügten. Im Gespräch erwähnten diese allerdings keineswegs nur Good-Practice-Fälle, sondern auch problematische Situationen, die sie selbst geleitet haben. Dies deutet darauf hin, dass die Sensibilisierung zwar zu erhöhter Reflexionsfähigkeit, aber nicht zwingend auch zu Good Practices führen muss. 2.4 Auswertung der Gespräche Die rund 2-stündigen Gespräche wurden auf Tonträger aufgenommen und vollständig transkribiert. Als Grundlage für die Codierung wurde ein ausdifferenziertes Codesystem erarbeitet. Die Codierung und Auswertung der Interviews erfolgten entlang der Themen und Fragestellungen, die sich aus den beiden Forschungsprojekten an die empirische Studie stellten. Die im Rahmen der Erarbeitung der Themenliste (vgl. Anhang) unter Einbezug von Projektdokumenten (Forschungsgesuche etc.) erweiterten und verfeiner- ten Subthemen und Teilfragestellungen dienten als Raster um zu entscheiden, welche Aspekte aus den Gesprächen analysiert und vertieft werden sollten. Innerhalb der Subthemen orientierte sich die Analyse nicht mehr an vorgegebenen Kategorien, sondern am Interviewmaterial selbst: Entsprechend zum Thema zugeordnete Textstellen wurden analysiert, zwischen verschiedenen Interviewpersonen verglichen und strukturiert. Bei der Codierung und Auswertung wurde mit dem Software-Tool MAXQDA gearbeitet. 2 Methodisches Vorgehen und Datengrundlage 8 Nach einer vertieften Durchsicht der 45 Interviews wurden 12 «zentrale Fälle» vollständig codiert und ausgewertet. Erfahrungsgemäss – und das galt auch für die vorliegende Studie – können mit über 10 Interviews ein Grossteil der Problemstellungen und Themen abgedeckt werden. Die 12 ausgewählten Interviews dienten dazu, das Codesystem aufzubauen und anzupassen und die durch die zentralen Fälle abgedeckten Themen und Problemlagen herauszuarbeiten, zu analysieren und zu strukturieren. Dies er- laubte, bei der Analyse mit einer überschaubaren Anzahl von Textstellen zu arbeiten und trotzdem bereits eine hohe inhaltliche und analytische Sättigung zu erreichen. Die zentralen Fälle wurden für die Erarbei- tung einer ersten Rohfassung des Berichts verwendet und an den entsprechenden Textstellen wurde auf sämtliche zentralen Fälle verwiesen, sofern der geschilderte Aspekt im Gespräch thematisiert worden war. Die Auswahl der 12 zentralen Fälle erfolgte nach mehreren Kriterien. Einerseits wurde die Relevanz eines Interviews eingeschätzt um zu beurteilen, ob ein Gespräch überhaupt als zentraler Fall in Frage kam. Diese Einschätzung geschah aufgrund der wichtigsten im Interview genannten Punkte, die direkt nach dem Gespräch von der Interviewerin/dem Interviewer festgehalten wurden. Ein Gespräch wurde dann als besonders relevant eingeschätzt, wenn darin zu mehreren Themen wichtige inhaltliche Aussagen gemacht wurden (inhaltliche Breite), Aspekte abgedeckt wurden, die nicht durchgängig in allen Interviews genannt wurden, und von der Interviewperson Fälle oder Themen problematisiert wurden (und im Gespräch nicht vorwiegend unproblematische Fälle genannt oder ausweichende Antworten gegeben wurden). Andererseits wurde bei der Auswahl eine möglichst breite Abdeckung bezüglich Arbeitssetting ange- strebt. Dabei wurden ähnliche Kriterien berücksichtigt wie für die Auswahl der Interviewpersonen im Rahmen des theoretical samplings: ■ Institutionsart (Spital, Hausarztpraxis, Alters- und Pflegeheime / Hospize) bzw. Kategorie (Akutmedizin, Langzeitpflege, Grundversorgung) ■ Fach- bzw. Arbeitsbereich der Interviewperson (gilt insbes. für Spitalpersonal) ■ Funktion der Interviewperson ■ Arbeitsort (Stadt / Land) ■ Sprachregion ■ Alter der Interviewperson Durch die Berücksichtigung der verschiedenen Kriterien ergab sich folgende Verteilung der zentralen Fälle: ■ Institutionsart: Spitäler: 6, Arztpraxen: 2, Alters- und Pflegeheime: 3, Hospiz: 1 ■ Fach- bzw. Arbeitsbereiche:1 Chirurgie: 2, Allgemeinmedizin / innere Medizin: 4, Anästhesie: 1, Inten- sivmedizin: 1, Geriatrie: 1, Langzeitpflege: 1, Onkologie: 1, Palliativ Care: 1 ■ Funktion der Interviewperson: Assistenzärzt/innen: 3, Assistenzärzt/innen übergeordnete Ärzt/innen resp. Hausärzt/innen: 6, Pflegefachperson: 3 ■ Arbeitsort (Stadt/Land): Grossstadt: 3, kleine Stadt: 4, Gemeinde in grosser Agglomeration: 3, Gemein- de in mittlerer Agglomeration: 1, Gemeinde in kleiner Agglomeration: 1 ■ Sprachregion: Deutschschweiz: 9, lateinische Schweiz: 3 ■ Alter der Interviewperson: 60 Jahre: 3 In einem zweiten Auswertungsschritt wurden die weiteren 33 Gespräche durchgearbeitet und über- prüft, ob sich Widersprüche zu den in der Rohfassung des Berichts gemachten Aussagen oder Präzisierun- gen derselben ergaben oder ob neue wesentliche Aspekte auftauchten. Wo Ergebnisse der Analyse der 1 Es ist nur der Fachbereich angegeben, in dem die Interviewperson schwerpunktmässig arbeitet. Das schliesst nicht aus, dass die Interviewperson in mehreren Fachbereichen tätig ist oder über mehrere Facharzttitel verfügt. 2 Methodisches Vorgehen und Datengrundlage 9 nicht-zentralen Interviews eingearbeitet wurden, wurde das im Text mit einem Verweis auf das Inter- viewkürzel angegeben. Angestrebt wurde dabei eine inhaltliche Vollständigkeit (nicht eine vollständige Auflistung sämtlicher Gespräche zu sämtlichen Themen). Sämtliche weiteren Gespräche sind im Sinne einer Nicht-Falsifikation der im Bericht gemachten Aussagen berücksichtigt. Aus der sequentiellen Aufar- beitung ergibt sich, dass nicht auf alle nicht-zentralen Fälle gleich häufig verwiesen wird (es kann aber beispielhaft auf nicht-zentrale Fälle verwiesen werden, z.B. bei auffälligen Textstellen oder um deutlich zu machen, dass eine Thema mehrmals und nicht nur von einem einzelnen zentralen Fall angesprochen wur- de). Bei der nachfolgenden Darstellung der Ergebnisse verweisen in Klammern gesetzte Quellenangaben auf die einzelnen Interviews. Normaltext, z.B. (02AM), verweist auf einen der 12 zentralen Fälle, Kursiv- text, z.B. (19AW), verweist auf einen zusätzlich codierten Fall. 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 10 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen Nicht alle Lebensendentscheide werden von den Interviewpersonen als schwierig oder problematisch er- lebt. Es interessiert deshalb, welche Ursachen zu schwierigen Entscheidungssituationen führen bzw. wel- che Merkmale problematische Situationen aufweisen. Im Folgenden werden die wichtigsten Ursachen und Merkmale von Entscheidungssituationen aufgeführt, die von den Interviewpersonen genannt wurden. Schwierige Entscheidungssituationen und problematische Entscheidungsprozesse können aus verschiede- nen Gründen und durch verschiedene Personen ausgelöst werden: ■ durch Patient/innen oder Angehörige (Abschnitt 3.1) ■ durch Ärzt/innen, Pflegende oder institutionsseitige Strukturen und Prozesse (Abschnitt 3.2) ■ durch die Interaktion zwischen diesen beiden Seiten (Abschnitt 3.3) In Abschnitt 3.4 werden der externe Faktor «Zeitdruck» diskutiert, in Abschnitt 3.5 die Tendenz, sich eher für als gegen Therapien zu entscheiden und in Abschnitt 3.6 die grossen Unterschiede, die zwischen ver- schiedenen Institutionen und Personen festgestellt werden können. 3.1 Seitens Patient/innen und Angehöriger 3.1.1 Patient/in fällt keinen Entscheid Auch wenn Patientinnen und Patienten urteilsfähig sind und grundsätzlich einen Lebensendentscheid treffen könnten, sind sie dazu nicht immer fähig oder willens. In den Gesprächen haben sich hauptsäch- lich zwei Situationen herauskristallisiert, in denen dies der Fall ist. Mehrere Interviewpersonen (02AM, 08PW, 34AM) berichten, dass nicht alle Patienten und Patientin- nen gesprächsbereit sind. Von Ärzt/innen offerierte Gesprächsmöglichkeiten werden nicht genutzt oder ein Gespräch wird aktiv umgangen oder verweigert. Häufig dürfte dabei eine grosse Rolle spielen, dass die Konfrontation mit diesem existenziellen Thema für die Patient/innen sehr schwierig und unangenehm ist: «In der Regel ist es lästig, über so etwas nachzudenken, oder, wie für uns auch» (08PW). Dies stellt ein grosses Problem dar für solche Lebensendentscheide, die die Interviewpersonen als «gut» einstufen: Wenn ein Patient oder eine Patientin das Gespräch abblockt, ist es für die Ärzt/innen fast un- möglich, ein Aufklärungsgespräch zu führen, den Patientenwillen zu erfragen oder im gemeinsamen Ge- spräch eine Entscheidung herbeizuführen: «das ist das Schwierigste, wenn wir, oder ich als Ärztin respektive oder halt Angehörige, das Ge- fühl haben, Mann, es geht hier das Leben zu Ende, und der Patient sieht dies gar nicht, oder kann es nicht sehen. Das ist das schwierigste. Weil dann hat man wie keinen Gesprächspartner, um die Entscheidung zu fällen» (19AW). Dieses Problem erlebt ein Hausarzt in besonderem Ausmass, weil er das Thema Lebensende mit den Pati- ent/innen jeweils sehr früh aufgreift – in der Regel lange bevor eine Krankheit vorliegt: «Das besprechen, das kann ich vielleicht mit, ja ich sage jetzt eine Zahl, mit 10-20%. Und ganz vie- le Leute, wenn ich das zu thematisieren beginne (…) dann kommt eine Riesenabwehr und dann kann man nicht mehr diskutieren und dann bleibt zu hoffen» (07AM). Häufig wird es einfacher, wenn die Patient/innen konkret mit einer Krankheit konfrontiert sind. Selbst dann gibt es aber Personen, die sich nicht auf Gespräche einlassen wollen. Pointiert erläutert das der glei- che Hausarzt: 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 11 «Ja also, dort gibt es natürlich Menschen – es gibt wirklich Menschen die bis am Schluss einfach Widerstand haben. Dass man, man kann nicht darüber sprechen, dass das tödlich ist, dass das zu Ende geht. Also, man bleibt dann so wirklich an der Oberfläche und diskutiert irgendwie Aus- schläge, also dass man wirklich, dass man nicht an den Kern kommt» (07AM). Einige Interviewpersonen (02AM, 11PW, 15PW, 31AW, 34AM, 17PW, 28AM) erwähnen auch Fälle, in denen urteilsfähige Patientinnen und Patienten eine Lebensendentscheidung an andere delegieren, sei es an die Angehörigen oder an die Ärzteschaft und Pflege. In der Regel äussern Patient/innen in diesen Fällen explizit, dass sie selbst den Entscheid nicht treffen möchten und legen fest, welche Personen an ihrer Stelle entscheiden sollen. Manchmal geschieht diese Delegation aber auch unvermittelt: «Il y en a beaucoup qui me disent : mais c‘est vous qui décidez docteur» (31AW). Während die Delegation an Angehörige wenig thematisiert wird, tun sich viele Interviewpersonen schwer damit, wenn die Entscheidung an sie selbst delegiert wird. Wenn medizinische Fachpersonen mit Pati- ent/innen eine Entscheidung besprechen, möchten sie in der Regel die Meinung des Patienten oder der Patientin erfahren oder mindestens ungefähr einschätzen können. Sie sehen ihre Aufgabe nicht darin, ohne Rücksprache einen Entscheid zu fällen, sondern möchten zumindest mit Patient/innen gemeinsam zu einem Entscheid kommen (selbst wenn hier unterschiedliche Meinungen dazu bestehen, wie stark ein Arzt oder eine Ärztin Einfluss nehmen soll, damit sich Patient/innen «richtig» entscheiden). Entsprechend ent- scheiden sie nicht ohne weiteres anstelle der Patient/innen, sondern versuchen einen Entscheidungspro- zess gemeinsam mit den Patient/innen zu durchlaufen. Oder sie empfehlen, eine Entscheidung mit Ange- hörigen zu diskutieren. Eine Interviewperson wirft denn auch die Frage auf, ob die Patientenautonomie bei Delegationen nicht generell relativiert werden müsse (02AM). Es gibt aber auch Interviewpersonen, die sich mit einer klar kommunizierten Delegation gut arrangieren können: «Es gibt ja auch Patienten, die sagen: Ich bin sowieso mit allem überfordert, entscheidet ihr für mich, denn ihr wisst schon, was gut ist. Das ist auch o.k., dann ist es eine delegierte Entscheidung und dann hat das Konsequenzen für ihn, aber das muss man ihm dann halt sagen» (11PW). 3.1.2 Patientenwille ist nicht eindeutig Ein ähnliches Problem, wie wenn Patient/innen ihre Meinung überhaupt nicht äussern, stellt sich für die medizinischen Fachpersonen dann, wenn sich Patientinnen und Patienten nicht «eindeutig» entscheiden. Die Interviewpersonen (05AW, 11PW, 15PW, 22AM 34AM, 26AW, 27PW, 43AW) sind immer wieder mit Patient/innen konfrontiert, die bezüglich ihrer eigenen Wünsche und damit auch bezüglich ihrer Lebens- endentscheide ambivalent sind. Der Wunsch, am Lebensende nicht leiden zu müssen oder ohne allzu grosse Einschränkungen und ohne intensivmedizinische Unterstützung sterben zu können, steht im Wi- derstreit mit der Angst vor dem Tod oder mit der Hoffnung, dass ein medizinischer Eingriff das Leben doch noch verlängern oder wieder zu guter Gesundheit führen könnte. Viele Patientinnen und Patienten sind zwischen diesen beiden Seiten hin- und hergerissen: «Ich kann ihnen sagen, man kann bei Exit sein, man kann eine Patientenverfügung ausfüllen, man kann alles regeln, alles ist klar, ich will gar nichts und gar nichts und man gibt ihnen ein Stroh- hälmchen und er wird gepackt.» (27PW) Die Ambivalenz kann sich aber nicht nur bei den eigenen Gefühlen (z.B. Wunsch nach einem guten Ster- ben vs. Angst vor Sterben und Tod) äussern, die einer Lebensendentscheidung zugrunde liegen, sondern auch bei der rationalen Abwägung von Vor- und Nachteilen eines Eingriffs. Denn wie lassen sich die Chancen und Risiken einer Operation einander sinnvoll gegenüberstellen? 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 12 «Er ist wirklich hochbetagt und, ja dann ist… Er war hin- und hergerissen. Soll ich dies nun tun, soll ich dies nun nicht tun? Und, ähm, gut, die Chirurgen meinten, doch, er soll dies nun tun und so und äh, wir haben einfach sagen müssen: doch, es ist ein Risiko und, ja, vielleicht geht es ihm danach besser, aber er scheute sich einfach davor. Nochmal in das Spital, nochmal eine Operation und war einfach hin- und hergerissen. Und wir wussten wirklich auch nicht mehr, wie sollen wir ihn nun beraten» (05AW) Die Ambivalenz von Patient/innen wird teilweise schon in Gesprächen deutlich, sie kann sich aber auch darin äussern, dass jemand fast stündlich oder täglich eine getroffene Entscheidung wiederruft oder sich sehr stark von der aktuellen Gefühlslage beeinflussen lässt – an schlechten Tagen wünscht jemand zu sterben, an guten Tagen wünscht er oder sie eine Weiterbehandlung (05AW, 11PW). Auch bei Patient/innen, die eine klare Entscheidung getroffen haben und dabei nicht ambivalent waren, kann es passieren, dass sie zu einem späteren Zeitpunkt ihre Meinung ändern. Meinungsänderungen werden dort besonders deutlich, wo eine bereits bestehende Patientenverfügung mit Patient/innen be- sprochen wird und sie sich in der aktuellen Situation anders entscheiden als in der Patientenverfügung festgehalten. In den Gesprächen zeigte sich, dass Ambivalenzen und Meinungsänderungen der Patient/innen für Ärzt/innen und Pflegende in der Regel dann unproblematisch sind, wenn Patientinnen und Patienten ur- teilsfähig sind und eine Entscheidung nicht unter Zeitdruck getroffen werden muss. Denn dann kann der aktuelle Patientenwille eruiert und befolgt werden: «einfach Ambivalenzen, die viel Gesprächsbedarf mit sich bringen und ein Hin und Her, aber für mich ist das nicht wirklich problematisch» (11PW). Meinungs- umschwünge beleuchten allerdings die generelle Problematik der Antizipierbarkeit: In Patientenverfügun- gen und im Gespräch mit Angehörigen können Entscheidungen zwar festgehalten werden. Wenn der Patient oder die Patientin zum aktuellen Zeitpunkt aber nicht mehr nach seinem aktuellen Entscheid ge- fragt werden kann, ist es ungewiss, ob der damalige Patientenwille noch immer gilt. In Zusammenhang mit Patientenverfügungen ist das ein schwerwiegendes Problem, die Antizipierbarkeit von Entscheidungen wird deshalb in Abschnitt 6.2 noch vertieft diskutiert. 3.1.3 Patientenentscheid scheint nicht vertrauenswürdig Selbst wenn Patientinnen und Patienten sich klar äussern, gibt es Situationen, in welchen die Interview- personen den Entscheid als nicht vertrauenswürdig einstufen und deshalb unsicher sind, ob sie dem ge- äusserten Willen entsprechend handeln sollen. Dies ist u.a. dann der Fall, wenn Patientinnen und Patienten unter akutem Leidensdruck eine Entschei- dung treffen – unter akuten Schmerzen oder während einer psychisch belastenden Phase. In diesen Situationen sind sie häufig eher bereit, auf medizinische Massnahmen zu verzichten oder Therapien abzu- brechen. Dabei stellt sich allerdings die Frage, ob der Patient oder die Patientin sich vor oder nach dieser akuten Situation gleich entschieden hätte oder ob die Entscheidung nur aufgrund des aktuellen Leidens entsteht. Ärzt/innen zeigen sich deshalb in solchen Situationen skeptisch gegenüber Meinungsäusserun- gen der Patientinnen und Patienten: «Vielleicht treffen die im Moment Entscheidungen aufgrund des aktuellen Leidensdruckes, und ich darf das aber jetzt, ich muss aufpassen, wie ich das werte, weil, nur weil jemand jetzt heute starke Schmerzen hat, also dann wird es schwierig» (03AW). Dass die Einschätzungen der Ärztinnen und Ärzte in solchen Fällen unterschiedlich sein können, zeigt sich am Beispiel eines Anästhesisten, der als Schmerzspezialist eine Patientin mitbetreut: 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 13 «Ich respektiere [die Patientenmeinung], das Wichtigste ist, dass Sie keine Schmerzen haben. Selbst wenn man damit eine deutliche Verkürzung des Lebens in Kauf nimmt (…) und auf der an- deren Seite, die für die Behandlung eigentlich verantwortlichen Stationsärzte, die ganz klar sagen: Nein, das kann sie gar nicht beurteilen, diese Schmerzen sind auch nur vorübergehend in ihrer Na- tur, das ist eine heilbare Infektion, man muss einfach irgendwie diese zwei Wochen, zwei oder viel- leicht drei Wochen durchstehen und dann wird das schon wieder besser, sie kann das einfach nicht – ihre Argumentation war, sie kann das nicht beurteilen, sie kann, sie will nicht jetzt in dieser Situation, in der sie ist, nicht mehr leben, aber das ist ein vorübergehender Zustand» (06AM). Leidensdruck könnte ein Grund sein, die Urteilsfähigkeit in Bezug auf diese Entscheidung in Frage zu stel- len und zu überprüfen – dies wurde in den genannten Fällen aber nicht thematisiert. In anderen Fällen haben Ärzt/innen oder Pflegende (15PW, 03AW, 02AM, 34AM, 21AM) den Eindruck, dass Patient/innen ihren Entscheid nur in die eine oder andere Richtung treffen, weil sie ihren Gesund- heitszustand völlig falsch einschätzen und z.B. nicht damit konfrontiert werden wollen, dass sie am Lebensende stehen. In diesen Fällen verlangen die Patient/innen nach medizinischen Interventionen und wollen keine Therapieabbrüche, weil sie (fälschlicherweise) davon ausgehen, dass sie wieder gesund wer- den. Häufig ist dabei schwer zu sagen, ob das an zu wenig klarer Kommunikation seitens der medizini- schen Fachpersonen liegt oder an der selektiven Wahrnehmung der Patient/innen: «Das die einen vom Arzt das hören, was sie eben hören wollen» (24AM). Häufig ist diese Haltung der Patient/innen für die Interviewpersonen nicht nachvollziehbar oder sie sehen die Diskrepanz zwischen Realität und Wunsch der Patient/innen: «Je ne sais pas à quoi elle se raccrochait en fait. C’était le déni, déni complet, total et je pense que c’est une dame qui aurait dû mourir des années auparavant, plutôt que de faire des infections etc., sur ses énièmes protocoles de chimiothérapies, qui…qui, peut-être pas des années, mais des mois auparavant en tout cas. Qui a énormément souffert, mais dans cette souffrance elle a toujours été accompagnée vers un espoir de guérison» (34AM). Ein extremes Beispiel erzählt eine Chirurgin, in dem selbst die Angehörigen die Sicht der Patientin nicht teilen. Ärzt/innen und Angehörige beschliessen schlussendlich, gegen den Willen der Patientin zu handeln: «Da gab es genau diesen Konflikt, also sie hat davon geträumt, in ein normales Leben zurückzu- gehen und alle andern haben gesehen, die Frau stirbt, und dann haben die Palliativmediziner mit ihr geredet, das hat gar nichts gebracht und haben dann mit den Angehörigen geredet und haben da tatsächlich so gegen den Patientenwillen so nach und nach die Therapie abgestellt, weil man da der Meinung war, eben sie verkennt ihre Situation total» (03AW). Weitere Schwierigkeiten ergeben sich dann, wenn die Urteilsfähigkeit von Patient/ innen unklar ist (vgl. dazu Kapitel 6.1). 3.1.4 Schwierigkeiten beim Einbezug von Angehörigen Angehörige treffen keine (eindeutige) Entscheidung Häufig sind Angehörige in Entscheidungsprozesse involviert. Das ist sowohl bei urteilsunfähigen als auch bei urteilsfähigen Patient/innen der Fall. Dabei können sich spezifische Probleme ergeben: ■ Manchmal gibt es keine Angehörigen, die einbezogen werden könnten, oder diese sind nicht erreich- bar zu dem Zeitpunkt, in dem eine Lebensendentscheidung getroffen werden muss (06AM, 15PW, 22AM, 05AM,08PW). Dies passiert besonders häufig bei Notfällen: Notfallärztinnen, Intensivmediziner, 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 14 Anästhesistinnen und Hausärzte im Notfalldienst sind immer wieder mit akuten Situationen konfrontiert, in denen sie die Patientin oder den Patienten nicht kennen und Angehörige gar nicht oder nicht rechtzei- tig kontaktieren können. Ein Notfallarzt versucht diesem Problem teilweise dadurch zu begegnen, dass er die Rettungssanität anweist, Angehörige immer gemeinsam mit den Patient/innen auf den Notfall mitzu- nehmen (28AM). Abgesehen von Notfallsituationen wird die Abwesenheit von Angehörigen vor allem dann schwierig, wenn Patient/innen nicht urteilsfähig sind oder ihre Urteilsfähigkeit unklar ist (06AM, 15PW). In diesen Fällen sind die Patientinnen und Patienten nicht mehr fähig, selbst zu entscheiden und Ärztinnen und Ärzte wären auf eine Einschätzung oder Entscheidung der Angehörigen angewiesen. Bei unklarer Urteils- fähigkeit könnte die Einschätzung von Angehörigen dazu beitragen zu wissen, ob jemand noch urteilsfä- hig ist und ob die geäusserte Entscheidung mit dem mutmasslichen Willen übereinstimmt (06AM). ■ Auch wenn Gespräche mit Angehörigen geführt werden können, kommen diese häufig nicht ohne weiteres zu einem Entscheid. Einzelne Interviewpersonen berichten von Fällen, in denen die Angehörigen den Patientenwillen nicht kennen (03AW, 10PM) oder mit einem Entscheid überfordert sind (05AW, 11PW): «Dass Angehörige uns, oder wirklich, jene, die es wirklich wohl meinen und wirklich den Willen des Betreffenden; das ist schwierig für sie, zu entscheiden, wann sagen sie jetzt: Nein, jetzt wirk- lich nicht nochmal in das Spital, oder nicht nochmal Antibiotika, ähm, irgendwo, so quasi wie ein Schuldgefühl bleibt, jetzt bin ich eigentlich, kann ich den Anstoss geben, dass er stirbt. Das ist nicht zu unterschätzen, also, das habe ich persönlich als Tochter damals bei meinen Eltern auch er- lebt und also mit allem, vielleicht jetzt Wissen und Kenntnisse, die ich, die viele Angehörige ja nicht haben, und die ich habe: es ist, es ist eine schwierige Situation, das. Und hier sind die Angehöri- gen, auch wenn sie offiziell – und dies durchaus auch sollen – Entscheidungen vertreten, können sie wirklich überfordert sein. Da brauchen sie wirklich, brauchen sie Unterstützung in einem gewis- sen Sinn, von den Fachleuten» (05AW). ■ Schwierig sind Entscheidungssituationen auch dann, wenn Angehörige uneinig sind (02AM, 03AW, 06AM, 08PW, 11PW, 14AM, 24AM). Wie darauf reagiert wird, ist unterschiedlich: In einigen Fällen versu- chen die Interviewpersonen herauszufinden, welche Angehörigen dem Patienten oder der Patientin wie nahe stehen und wie stark sie sich auf deren Urteil verlassen sollen (02AM, 03AW; vgl. Abschnitt 4.3.1). In anderen Fällen entscheiden sie sich, dem einen Teil der Angehörigen zu folgen (11PW, 22AM). Dies ist in jenen Situationen einfacher, in denen die Interviewpersonen eine Idee davon haben, was der Patientenwil- le sein könnte. Konflikte unter Angehörigen können aber auch dazu führen, dass auf Zeit gearbeitet oder Therapien auf lange Dauer weitergeführt werden – also dass keine Entscheidungen getroffen werden oder den Angehö- rigen zuliebe Therapien fortgesetzt werden. Dabei spielt auch eine Rolle, dass sich Angehörige nicht ge- gen weitere Angehörige durchzusetzen wagen, indem sie verlangen, dass man jemand sterben lässt: «Weil es gibt ganz selten Angehörige, die einfach, über die anderen oder die Familienmitglieder oder was es dann auch ist, sich hinwegsetzen. Also, da ist wahrscheinlich die Angst, danach dann nicht mehr weiter funktionieren zu können, in diesem Setting; oder die Angst, dass man dann ir- gendwie beschuldigt oder stigmatisiert wird von den eigenen Familienangehörigen, ist zu gross» (11PW). ■ Angehörige können nicht nur uneinig sein, sondern auch ambivalent in ihrer Entscheidung. Ein Haus- arzt erzählt von Situationen, in denen in Gesprächen mit Angehörigen beschlossen wurde, nicht mehr alle medizinisch möglichen Massnahmen durchzuführen. Nach einigen Tagen haben die Angehörigen ihre 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 15 Meinung aber völlig geändert und die Diskussionen begannen von vorn. Er geht davon aus, dass in diesen Gesprächen rationale Entscheidungen gefällt werden, die aber emotional nicht abgestützt sind: «Puis on se dit, ah ils ont compris, c’est super. On est beaucoup plus à l’aise maintenant. Et deux jours plus tard, ils font le contraire de ce qu’on a dit, et puis c’est là que je me dis qu’il y a tout cet aspect émotionnel qui est difficile. Parce qu’ils avaient bien compris, j’entends, ils ne sont pas bêtes les gens (rires), souvent, des fois oui (rires). Mais voilà, ils avaient bien compris, puis ça n’a pas manqué…tac, ils changent d’avis comme si on avait jamais discutés. Et ça je pense que c’est l’émotion qui leur retombe dessus.» (34AM, ähnlich auch 04AM). Angehörigenentscheide scheinen nicht vertrauenswürdig Wie bei den Patientinnen und Patienten gibt es auch bei den Angehörigen Entscheide, die den Inter- viewpersonen nicht vertrauenswürdig erscheinen: ■ Nicht mit dem Tod eines Patienten oder einer Patientin konfrontiert zu werden, scheint bei den Angehörigen immer wieder ein Motiv für Lebensendentscheide zu sein (02AM, 03AM, 05AW, 06AM, 08PW, 11PW, 31AM, 34AM, 35AW, 26AW, 28AM). Die Angehörigen schätzen den Gesundheitszustand des Familienmitglieds zu positiv ein oder wollen ganz einfach nicht wahrhaben, dass die Patientin oder der Patient kurz vor dem Lebensende steht: «Même la famille savait, savait ce qu’il voulait, mais ils n’arrivaient pas à lâcher et … c’est des situations qui sont difficiles» (31AM). Was genau dahinter steht, können die Ärzt/innen nur vermuten: «Warum sie so sind, ob sie jetzt diesen Menschen nun auf keinen Fall verlieren wollen oder ob sie den Tod verdrängen wollen, oder was auch immer, das kann ganz – da spielen viele Dinge eine Rolle» (05AW). Auch dass Angehörige, die wenig Kontakt zu den Patient/innen hatten, mehr Mühe haben, sie gehenzulassen, wird erwähnt (24AM). Dass die Interviewpersonen diese Konstellation als schwierig erleben, kann unterschiedliche Gründe haben. Es kann sein, dass sie die verlangten medizini- schen Interventionen nicht sinnvoll finden, dass sie den Eindruck haben, dass die Angehörigen entgegen dem Patientenwillen agieren oder dass sie befürchten, dass keine sinnvolle und dem Patientenwohl ent- sprechende Abwägung hinter der Entscheidung steht. ■ Manchmal sind Ärzt/innen und Pflegende auch mit direktem Druck seitens der Angehörigen kon- frontiert (02AM, 05AW, 06AM, 08PW, 22AM, 31AW, 36AM). In diesen Fällen wird nicht gemeinsam mit den Patient/innen oder den medizinischen Fachpersonen nach einem Entscheid gesucht, sondern die An- gehörigen treten sehr fordernd auf. In der Regel verlangen sie, dass für den Patienten oder die Patientin noch viel gemacht wird: «… welche stur sagen: Nein! Also, es muss alles unternommen werden, auf je- den Fall» (05AW, 18AM). Nur eine einzige Interviewperson (aus den zentralen Fällen) erzählt von einem umgekehrten Fall (in dem der Sohn einer Patientin die Abgabe eines Medikaments ultimativ verbot, 22AM). Eine Ärztin beschreibt die Relevanz von Angehörigen, wenn sie Druck ausüben: «Finalement la famille a quand même un potentiel de décision qu’il ne faut pas banaliser, qui faut, il faut le reconnaître. A moins que le patient, qu’il ait vraiment écrit quelque chose, et même si c’est écrit, signé, daté, tout ça… Si la famille proche veut quand même qu’on essaie, c’est quand même… finalement on les écoutes, aussi» (31AW). In diesem konkreten Fallbeispiel reichte der Druck von Angehörigen und medizinischen Kolleg/innen aus, um einen Chirurgen gegen seinen Willen zu einer Operation zu bringen: «J‘ai eu un enfant en chirurgie cardiaque qui est née avec une malformation congénitale, qui n‘est jamais sortie des soins intensifs et qu‘on a opéré je pense six fois et la septième fois c‘était en ur- gence et quand on est venu nous demander à mon chef et à moi, enfin nous dire qu‘il faudrait 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 16 opérer cet enfant, il va pas du tout, il va mourir, mon chef le seul capable en l‘occurrence, d‘opérer l‘enfant finalement, finalement le seul à pouvoir prendre la décision a dit : non je refuse. Et puis l‘anesthésiste a poussé poussé poussé, et finalement il a dit OK que vous discutez avec les parents et il faut leur expliquer que franchement c‘est… on va pas réussir à le sauver et puis, quand les choses avaient été apparemment discutées avec les parents, et qu‘on devait opérer l‘après-midi même, moi je suis arrivée en salle d‘opération et en l‘endormant le bébé son cœur a arrêté de battre et on l‘a massé et on l’a massé jusqu‘à ce qu‘il récupère, moi j’ai eu le temps de champer, désinfecter, champer et ouvrir le thorax et de nouveau il fallait le masser et au bout de trois quarts d‘heure où tu peux pas faire la chirurgie (…) et là en l‘occurrence un exemple concret ou toi tu sais que ça sert à rien mais que ça va soulager les parents» (31AW). ■ In vereinzelten Fällen sind Ärzt/innen oder Pflegende gegenüber Angehörigenentscheiden auch skep- tisch, weil sie handfeste Interessen dahinter vermuten, insbesondere Erbinteressen (34AM, 26AW). Ein prägnanter Fall erzählt ein Heimarzt (38AM), der von einer Sterbehilfeorganisation angefragt wurde, einen Rapport über den Gesundheitszustand einer Heimbewohnerin zu schreiben. Auf Nachfrage bei der Patien- tin stellte sich dann heraus, dass diese von einer Bekannten unter Druck gesetzt wurde – aufgrund finan- zieller Interessen, wie der Heimarzt vermutet. Beeinflussung der Patient/innen durch Angehörige Schwierige Situationen ergeben sich auch dann, wenn Patient/innen durch Angehörige beeinflusst schei- nen. Patientinnen und Patienten ziehen häufig Angehörige in die Entscheidungsfindung mit ein oder las- sen sich von ihnen beraten. Dies wird von den Interviewpersonen in der Regel auch nicht als problema- tisch empfunden. Zum Problem wird es für die Interviewpersonen dann, wenn ein Patient oder eine Pati- entin eine Entscheidung den Angehörigen zuliebe trifft und die eigenen Wünsche zurückstellt (06AM, 08PW, 11PW, 15PW, 31AW, 34AM, 35AW, 07AM, 27PW). In den Fällen, die die Interviewpersonen in den Gesprächen erzählen, dominieren Angehörige, die das Leben des Patienten oder der Patientin verlängern wollen. Dies zeigt sich auch im folgenden Beispiel: «Man hat der Patientin dann alles so erklärt. Und hatte eigentlich den Eindruck, dass sie selbst das auch verstanden hat. Sie sah das ein, sie hat es begriffen, um was es geht, hat die Konsequenzen eigentlich abschätzen können. Und wir waren alle überzeugt, dass sie eigentlich eine palliative Therapie wünscht. Dass wir richtig, dass es so ring geht, dass man Schmerzmittel, halt einfach so viel gibt wie sie braucht. Dann kam aber ihr Mann dazu. Und ihr Mann hat, allen gegenüber, auch ihr gegenüber, immer ganz klar gesagt: Das kommt gar nicht in Frage. Du musst wieder nach Hau- se kommen, weil du musst zu den Kindern schauen. Es kommt gar nicht in Frage, dass wir aufge- ben. Und sie hat das übernommen. Also sie hat dann palliative Therapien verweigert, weil ihr Mann das gesagt hat und dann muss man sagen, muss man sagen: Ja, die ist durchaus urteilsfä- hig, weil, wir haben keinen Grund daran zu zweifeln, dass die das nicht ist. Und trotzdem sind wir überzeugt, dass sie nicht das sagt, was sie will. Das ist einfach, für ein behandelndes Team ist das sehr, sehr schwierig» (06AM). Zwei weitere Beispiele zeigen allerdings, dass die Beeinflussung der Angehörigen auch auf eine Lebens- verkürzung zielen kann. Bei einem Patienten war sich die Interviewperson (11PW) im Nachhinein nicht sicher, ob er seiner Frau zuliebe zugestimmt hatte, sein Leben nicht zusätzlich zu verlängern (für die An- gehörigen hatte sein Leiden eine grosse emotionale und pflegerische Belastung ausgelöst). Bei der befrag- ten Pflegefachfrau entstand der Eindruck, dass der Patient stark unter Druck geraten war. In einem weite- ren Fall (34AM) kam der Druck durch die Angehörigen dadurch zustande, dass die Patientin Mitglied einer 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 17 religiösen Organisation war und nicht alle medizinischen Massnahmen akzeptieren konnte. Darüber, in- wieweit dies ihrem eigenen Willen entsprach, ist sich die Interviewperson unsicher. Zugespitzt wird die Situation, wenn offensichtliche Differenzen zwischen Angehörigen und dem Patienten oder der Patientin sichtbar werden. Einige Fallbeispiele zeigen, dass sich das medizinische Fachpersonal nicht immer für den Patientenwunsch entscheidet und dass es für dieses nicht immer ein- fach ist, sich gegen die Meinung der Angehörigen durchzusetzen. Dafür können verschiedene Gründe verantwortlich sein: ■ Patientenwille zu wenig klar: Nicht immer ist den Ärzt/innen völlig klar, welches der Wille eines Patienten oder einer Patientin ist. Der Arzt oder die Ärztin kann zwar aufgrund von Gesprächen den Ein- druck haben, dass der Entscheid der Angehörigen nicht dem Patientenwillen entspricht, der Patient oder die Patientin hat sich aber im Vorfeld nicht völlig klar geäussert. In solchen Zweifelsfällen wird teilweise dem Willen der Angehörigen gefolgt: «Ich würde jetzt sagen; ja, dass man halt dann manchmal, je nach Situation, dann halt nachgibt und denkt: ‚Jenu‘, wenn es nun die Angehörigen wollen» (05AW). Ein Hausarzt meint denn auch, es sei für ihn ein grosser Unterschied, ob er im Vorfeld mit dem Patienten oder der Patientin gesprochen habe: «Wenn ich weiss, dass der Patient das nicht will (…) dann würde ich den Patienten schützen und das machen, was der Patient verlangt. Sogar den engsten Angehörigen gegenüber. Aber im Sinne einer diplomatischen, konzilianten Lösung und immer eine goldene Brücke geben. Und immer sa- gen: So wie wir es besprochen haben, weiss ich, dass der Patient das so wünscht und er hat es so verstanden und ich weiss, dass sie es auch verstehen. Und dann kommt auch der stolzeste Ehe- mann, der will, dass eine Frau überlebt, kommt dann runter» (22AM). ■ Patientenwille ist zu wenig dokumentiert oder zu wenig breit abgestützt: Manchmal kennen die Ärzt/innen oder Pflegenden den Patientenwillen, dieser ist aber nicht in einer Patientenverfügung oder einer Patientenakte dokumentiert. Dies macht es für medizinisches Personal schwierig, sich dem Willen der Angehörigen entgegenzustellen, insbesondere in Akutsituationen (11PW). Ist der Wille des Patienten hingegen klar, mehreren Personen bekannt oder gut dokumentiert, fällt es dem medizinischen Personal viel leichter, sich gegen die Angehörigen durchzusetzen: «Er sagte, ganz klipp und klar, also er war voll urteilsfähig: ich will, es ist mir gleich – also ich finde es eigentlich, es ist sicherlich kein schlimmer, nicht ein qualvoller Tod, zu verbluten, oder, so zu verbluten – ich will auf keinen Fall ins Spital, ich will keine Bluttransfusion, wenn es wieder blutet; gebt mir, was ich brauche: ich will nicht mehr! Das ist also, unter Zeugen, hat er x-mal gesagt, handschriftlich in einer Verfügung, aber ähm, das konnte er dann nicht mehr so, unterschreiben, aber es war ganz klar. Und dann, als es passierte, sind die Angehörigen gekommen, also das wa- ren dann Kinder, vehement und dann war gleich noch einen Dienstarzt da, aber zum Glück hatten wir es gut dokumentiert und die Pflegenden konnten dies auch sagen und da ist man wirklich, hat man es so gewusst: Jetzt müssen wir diesen Mann, also dort können wir nicht sagen, ja, dann ma- chen wir es halt. Also das wäre zu krass» (05AW). ■ Entscheid gegen den Patientenwillen trotz Dokumentation: Ob eine gute Dokumentation des Patientenwillens – selbst eine Patientenverfügung – ausreicht, wird von einer Interviewperson allerdings bezweifelt: «Même si c’est écrit, signé, daté, tout ça… Si la famille proche veut quand même qu’on es- saie, c’est quand même… finalement on les écoutes, aussi» (31AW; zu Entscheidungen entgegen der Patientenverfügung: vgl. Abschnitt 6.2). Sie beschreibt einen Fall, in dem ein junger Patient nicht reani- miert werden wollte, die Angehörigen aber darauf drängten, dass alles getan werde: 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 18 «Le patient ne voulait pas être réanimé…Patient jeune… hum… Et qui était après intubé, plus la possibilité de répondre (...) Je me souviens que ça m’avait particulièrement perturbé, parce que les chefs des soins intensifs avaient décidés de suivre l’avis de la famille et pas celui du patient. Et je dis mais c’est salop … on peut pas décider pour nous même.» ■ Patient/ innen verkennen ihre eigene Situation: Im bereits erwähnten Beispiel möchte eine Patien- tin auf jeden Fall weiterbehandelt werden und hofft, dass sie wieder zurück in ihr normales Leben zurück- kehren kann. Aus Sicht der behandelnden Ärzt/innen handelt es sich um eine völlige Fehleinschätzung. Diese Meinung wird auch von den Angehörigen geteilt. Aus diesem Grund wird gegen den Patienten- wunsch die Therapie abgebrochen. Während einige Interviewpersonen den Einfluss der Angehörigen als sehr gross einschätzen (31AW), äussern sich andere dezidiert zum Primat des Patientenwillens: «La famille va de toute façon… être entendue, mais je ne pense pas que les médecins prendront la décision pour répondre à la demande forcément de la famille… Ils vont quand même plutôt don- ner la priorité au bien-être du patient et à la demande du patient. (…) alors s’il y a un conflit pa- tient – famille, la famille ne sera pas consultée de toute manière, ça c’est clair (…) c’est le patient qui décide» (32PW). Angehörige verlieren die Nerven Häufig wurde ein solcher Fall in den Gesprächen nicht erwähnt, aber es kommt vor, dass ein/e Patient/in mit den Angehörigen abgesprochen hat, dass man ihn/sie sterben lassen soll. In der Akutsituation ist es für Angehörige aber nicht einfach, ruhig zu bleiben und nicht «panisch» zu reagieren: «Er [der Sohn der Patientin] sagte dann später noch, dass er wirklich die Nerven verloren hatte. Ei- gentlich war die Idee, also es war mit ihr ausgemacht, dass sie zu Hause stirbt, dass sie das zusam- men durchziehen. Und dann, als es ihr akut schlechter ging, war er dem nicht mehr gewachsen.» (11PW) Durch eine Hospitalisierung oder das Anrufen der Ambulanz können die Angehörigen einen Prozess in Gang setzen, der ursprünglich nicht gewollt und geplant war: «Es ist eigentlich der Sohn gewesen, der eigentlich schon, wo wir sie hereingefahren haben, uns gebeten hat, macht etwas, macht etwas, sie darf nicht sterben. Und das ist für uns einfach ein kla- rer Auftrag gewesen, also auch für den ärztlichen Bereich und wir haben uns dann entschieden, dass wir das eigentlich machen, dass wir sie intubieren» (11PW). Spitexmitarbeitende sehen ähnliche Fälle etwas häufiger, da sie relativ oft in Situationen involviert sind, in denen Patient/innen zu Hause sterben wollen respektive dies zumindest geplant haben. Tatsächlich den Sterbeprozess auszuhalten, kann für Angehörige sehr schwierig sein: «Das ist extrem schwierig zum Aus- halten, wenn man zuschauen muss, wie jemand einfach akut verblutet» (27PW). 3.2 Seitens Institutionen, Ärzt/innen und Pflegepersonal 3.2.1 Viel Entscheidungsmacht bei Ärzt/innen Ärztinnen und Ärzte sind bei vielen Lebensendentscheidungen zentrale Akteure. Sie übernehmen dabei aber nicht einfach eine neutrale Rolle, indem sie den Entscheidungsprozess strukturieren und Patient/in- nen informieren und beraten, sondern sie verfügen über einigen Einfluss auf Entscheide. Dies wird von verschiedenen Interviewpersonen immer wieder aufgegriffen. Allerdings sehen nicht alle Befragten darin 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 19 ein Problem, insbesondere kritische Aussagen über die eigene Rolle sind nicht häufig anzutreffen. In der Auswertung wurden deshalb zusätzlich zu den Textstellen, in denen eine Situation explizit thematisiert wird, ähnliche Situationen einbezogen. Weitere Informationen zur Rolle von Ärztinnen und Ärzten finden sich in Abschnitt 4.3.1. Ärzt/innen entscheiden eigenmächtig oder leiten keinen Entscheidungsprozess ein In allen zentralen Interviews (02AM, 03AW, 05AW,06AM, 08PW, 11PW, 14AM,15PW, 22AM, 31AW, 34AM, 35AW, 27PW) werden Fälle erwähnt, in denen ein Arzt oder eine Ärztin die entscheidende Rolle bei Lebensendentscheiden von Patient/innen spielte oder einen Entscheid dadurch vorwegnahm, dass gar kein Entscheidungsprozess eingeleitet wurde. In vielen Fällen überlagern sich mehrere der im Folgenden aufgeführten Aspekte. ■ Ärzt/ innen entscheiden über die Angemessenheit einer Behandlung: Nicht in allen Fällen gibt es für eine Therapie oder Massnahme auch eine medizinische Indikation. Ob eine solche vorliegt oder nicht, entscheiden in der Regel die Ärztinnen und Ärzte. Wenn eine Massnahme aus medizinischer Sicht keinen Sinn macht, entscheiden sich Ärzt/innen in der Regel gegen diese Massnahme: «Der Bauch, als solcher, der war so schlecht, dass dann einfach einer der Chefs gesagt hat, so, fer- tig, was auch immer passiert, ich entscheide, es wird nie wieder diese Frau operiert, welchen Preis auch immer, so und hier fertig operativ und das war wie so eine … fachliche Entscheidung des Chefs, derjenige, mit der grössten operativen Erfahrung, der dann einfach sagt, so, hier gibt es keinen operativen Spielraum mehr» (03AW). Im Zweifelsfall kann auch eine Entscheidung entgegen dem Wunsch des Patienten oder der Patientin resultieren, wie das Beispiel einer Heimärztin zeigt: «Wenn es medizinisch eindeutig nicht indiziert ist, dann, dann muss man einfach sagen: Nein, o- der Ja. Ja, das ist sowieso bewusst, man kann alles verlangen, was medizinisch, was medizinisch indiziert ist, durchaus, aber was medizinisch nicht indiziert ist. Kann man nicht verlangen, oder. Al- so wenn man einfach sagen muss; es ist völlig unsinnig» (05AW). Dabei handelt es sich um medizinische Einschätzungen, die Ärztinnen und Ärzte aufgrund ihres Fachwis- sens und ihrer Erfahrung vornehmen und abstecken, welche Therapien in einem gewissen Fall überhaupt sinnvoll sind oder welche den Patient/innen nichts nützen oder gar schaden könnten (auch wenn hier die Grenze zwischen medizinischer Einschätzung und persönlichen Vorstellungen z.T. verschwimmt). Weitere Fallbeispiele zeigen, dass Ärztinnen und Ärzte ihre Einschätzung nicht immer durchsetzen können oder wollen. Wie in Abschnitt 3.1.4 bereits erwähnt, werden medizinische Massnahmen teilweise Ange- hörigen zuliebe durchgeführt, solange sie den Patient/innen nicht schaden. Dort wurde ebenfalls sichtbar, dass in Extremfällen der Druck auf Ärzt/innen so hoch werden kann, dass sie trotz gegenteiliger Einschät- zung einen medizinischen Eingriff vornehmen. Während die Entscheidung über die medizinische Indikati- on einer Behandlung als medizinische Aufgabe betrachtet werden kann, die generell durch Ärztinnen und Ärzte getroffen werden kann und soll, ist dies bei den weiteren Punkten nicht der Fall. ■ Patientenwillen entspricht nicht dem Patientenwohl: Nicht immer stimmt ein Patientenentscheid aus Sicht der medizinischen Fachpersonen auch mit dem Patientenwohl überein. In der Regel versuchen Ärztinnen und Ärzte in diesen Situationen, Patient/innen besser aufzuklären oder auf andere Art auf ihre Entscheidungsfindung Einfluss zu nehmen (vgl. auch Abschnitt 4.3.1). In Einzelfällen kann aber auch ent- gegen dem Patientenwillen entschieden werden: Ein Hausarzt, dem die Respektierung des Patientenwil- lens grundsätzlich ein grosses Anliegen ist, umging diesen in einem Fall ohne das Einverständnis der Pati- entin. Der Fall fand allerdings in einem komplizierten Kontext statt. Eine damals noch gesunde Patientin 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 20 hat in früheren Jahren ihren Mann verloren. Dieser war depressiv gewesen und hatte unter Einfluss von Antidepressiva Selbstmord begangen. Seither lehnen die Patientin und insbesondere ihr Sohn Antidepres- siva ab – der Sohn ist darüber hinaus in einer religiösen Organisation, die die medizinische Behandlung depressiver Patienten ablehnt. Als die Patientin bereits leicht dement ist, treten depressive Symptome auf. Die Tochter der Patientin spricht den Hausarzt darauf an, dass die Mutter Medikamente gegen ihre De- pression braucht, was der Arzt genauso einschätzt. Ihm ist aber klar, dass der Sohn die Verabreichung von Antidepressiva ablehnen und dies im Zweifelsfall auch juristisch durchsetzen wird. Gleichzeitig weiss er aus früheren Gesprächen, dass die Patientin selbst Antidepressiva ablehnte: «Ihr Wille war es, schon Jahre voraus, klar mitgeteilt: Antidepressiva will sie nicht. Aber auch dort aus einer Befangenheit heraus. Sie hat es zwar verstanden, zur Sache. Aber zur Emotion, und zum, vielleicht auch, im Gespräch mit den Angehörigen, hat sie gesagt: Also ich nehme das ganz be- stimmt nie. Lieber sterbe ich, als dass ich das nehme» (22AM). Der Hausarzt wählt deshalb einen anderen Weg: «Ich habe dann dort einen raffinierten Schachzug gewählt. Ich habe ein Medikament, das sie nicht mehr brauchte, abgesetzt, das war ein Magnesium und ein anderes gleich auch noch abgesetzt, das war ein Mittel gegen das Aufstossen und habe gesagt: Zwei Medikamente weniger, das macht insgesamt, unter der Bilanz, ein Medikament weniger. Und habe gesagt [zu den Pflegenden des Pflegeheims], wenn dann der älteste Sohn anruft und einen Rapport will, dann kann man ihm dann sagen: Wir hätten ein Medikament weniger verschrieben (…) Die Patientin selbst sagt nichts, die ist zufrieden. Es geht ihr auch viel besser, mittlerweile ...» (22AM). ■ Patientenwille scheint nicht vertrauenswürdig: Es wurden bereits Fallbeispiele beschrieben, in denen den Interviewpersonen der Patientenwille nicht vertrauenswürdig scheint. In einigen dieser Fälle trafen Ärztinnen und Ärzte die Entscheidung gegen den Patientenwillen (vgl. Abschnitt 3.1.3). ■ Patientenmeinung nicht eingeholt: Manchmal müssen Ärztinnen und Ärzte auch deshalb einen eigenmächtigen Entscheid für oder gegen eine medizinische Massnahme treffen, weil sie es versäumt haben, diese Situation rechtzeitig mit dem Patienten oder der Patientin zu besprechen (31AW). Tritt die Notfallsituation erst einmal ein, ist das Gespräch aus Zeit- oder anderen Gründen nicht mehr möglich: «Parfois, on n’anticipe pas et on se retrouve dans la situation, ah mince, il fait un arrêt cardiaque, ah mince on n’a pas demandé… Alors on réanime» (32PW). Diese Situation wird nur von wenigen Inter- viewpersonen explizit beschrieben. In Abschnitt 3.2.2 zeigt sich allerdings, dass fehlende oder zu späte Gespräche häufig sind. ■ Voraussetzungen ändern sich: Eine Interviewperson gibt zu bedenken, dass man sich über die medi- zinischen Voraussetzungen täuschen und sich die Situation anders als vermutet darstellen kann: «Wenn man diese Diagnose stellt und man weiss, sie hat gesagt, ich will keine Antibiotika oder ich will irgendetwas nicht, und man findet dann bei einer Operation, wenn sie nicht wach ist, sondern eben in Narkose, merkt man: Ups, wir sind alle von komplett falschen Voraussetzungen ausgegan- gen, das Bild präsentiert sich jetzt anders, als was wir erwartet haben. Dann würde man die Thera- pie trotzdem machen, weil man diesen konkreten Fall nicht mit der Patientin besprochen hat» (06AW) Während Operationen sind Ärzt/innen mit dem Problem konfrontiert, dass Patient/innen nicht mehr an- sprechbar sind und deshalb nicht mehr selbst entscheiden können. Die Aussage, dass man die Therapie trotzdem machen würde, weil eine andere Situation besprochen wurde, deutet darauf hin, dass der Ent- 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 21 scheidungsspielraum durch die Ärzt/innen relativ problemlos genutzt wird. Selbst dann, wenn das Patien- tengespräch eher dem Entscheid entgegengesetzte Aussagen enthielt. ■ Keine Diskussion möglich: In einem Fall musste eine Hausärztin für einen dementen Patienten ent- scheiden, mit dem es nicht mehr möglich war, Lebensendentscheide zu diskutieren und der keine Ange- hörigen hatte. Diese Entscheidung eigenmächtig treffen zu müssen, erlebte sie als sehr unangenehm (26AW). ■ Ärzt/ innen entscheiden eigenmächtig über den Reanimationsstatus: Beispiele, in denen Ärztin- nen und Ärzte ohne Rücksprache mit den Patient/innen oder Angehörigen entscheiden, werden ver- gleichsweise häufig in Zusammenhang mit Reanimationsentscheiden erwähnt (03AW, 11PW, 14AM, 31AW). Ein Heimarzt beschreibt die Festlegung des Reanimationsstatus folgendermassen: «Ich habe so zwei, drei, Jugendliche in Anführungszeichen, die so 60ig sind, da hinten [im Pflege- heim]. Die behindert sind, ein bisschen geistig behindert, aber nicht fest. Oder äh, gewaltige Poly- arthritis haben oder so. Mit diesen spreche ich nicht über die Reanimation, weil, mit diesen ma- chen wir es, so gut es geht. Das ist aber, ein Entscheid, zusammen mit dem Pflegepersonal. (…) Aber eben, das ist das, worauf Sie raus wollen: Ich habe das selbst entschieden. Nicht sie. Wir ha- ben nicht gefragt, oder?» (14AM). Ähnliches berichten weitere Ärzt/innen (03AW, 31AW, 43AW), die im Gegensatz zum erwähnten Haus- arzt das Vorgehen problematisieren. Eine Ärztin beschreibt die Situation wie folgt: «Je lui [dem Vorgesetzten] avais dit, mais attendez, vous décidez pour vos patients, vous décidez que lui, on va pas le réanimer, c’est quoi ce délire. Et puis, pff… sa réponse était quand même co- hérente, parce qu’il me disait, regarde, ce patient il a x pathologies cardiaques, pulmonaires, si ça et ça…Si on le réanime, il y a 99% de chance que ce soit un légume… Enfin, c’est de l’ordre,…ça me parait logique… Je disais oui, même si c’est logique pour vous, ça ne l’est peut-être pas pour eux, et peut-être qu’ils veulent finir comme des légumes, j’en sais rien enfin» (31AW). In diesen Fällen werden die Patient/innen nicht in die Entscheidungsfindung einbezogen, der Reanimati- onsstatus wird ohne Gespräche durch den Arzt oder die Ärztin festgelegt. Ein Chirurg (21AM) vertrat die Ansicht, dass in der Chirurgie generell ein kuratives Ziel verfolgt werde und man dieses Ziel nicht «kom- promittieren» lassen wolle, indem jemand keine Reanimation wünsche. Er selbst würde aber problemlos auch eine Person operieren, die nicht reanimiert werden wolle – solange die medizinische Indikation für eine Operation gegeben sei. ■ Ärzt/ innen entscheiden eigenmächtig über Therapien: In einigen Fällen entschieden Ärztinnen und Ärzte ohne Rücksprache mit dem Patienten, der Patientin oder Angehörigen darüber, ob Therapien oder medizinische Massnahmen durchgeführt werden oder nicht (ohne dass einer der bisher genannten Punkte gegeben war). Dies kann z.B. bei urteilsunfähigen Personen der Fall sein, wie ein Hausarzt erklärt: «Also bei diesen Leuten, die schwer dement sind, wenn es darum geht: Antibiotikum: ja/nein, bei einer Lungenentzündung. Dann entscheide ich selbst, dass es keine gibt. Also, in der Regel ent- scheide ich mich in einer solchen Situation gegen die Therapie» (19AW, ähnlich: 14AM) Ähnliches kann aber auch bei (zumindest potentiell urteilsfähigen Personen vorkommen): Eine Pflegefach- frau berichtet von einer Patientin, die gegen ihren Willen ins Spital eingeliefert, gegen ihren Willen in den Notfall aufgenommen und dann gegen ihren Willen von einem Kaderarzt behandelt wurde (11PW).2 An allen diesen Punkten entschieden Ärzt/innen und Pflegende ohne Konsultation der Patientin (oder ihrer 2 Für eine ausführlichere Darstellung dieses Falls vgl. Abschnitt 3.2.6. 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 22 Patientenverfügung), eine Therapie zu beginnen. Immer wieder bilden Hospitalisationen, die in gewissen Fällen eine aufwändige Behandlung erst ermöglichen, den Startpunkt für Therapiemassnahmen, die nicht dem Patientenwillen entsprechen (vgl. Abschnitt 3.2.6). Möglich ist auch das Umgekehrte, nämlich dass Ärztinnen und Ärzte eine Behandlung aktiv verweigern. Die Beispiele von zwei Interviewpersonen stehen beide in Zusammenhang mit Operationen. Eine Pflege- fachperson beschreibt, dass Chirurgen und Orthopäden Operationen ablehnen, wenn Patient/innen nicht reanimiert werden wollen: «Der Orthopäde hat ihm einfach an den Kopf gesagt: ‹Dann können Sie wieder nach Hause gehen, ich operiere sie nicht›» (11PW), anscheinend ohne mit dem Patienten zu besprechen, was dieser unter Reanimation versteht und unter welchen Umständen eine Operation aus seiner Sicht möglich wäre. Die andere Interviewperson erläutert, wie sie bei Patienten vorgeht, die als Mitglied einer religiösen Organisation keine Bluttransfusionen zulassen wollen: «Wenn das jemand einfordert, dann kann ich, dann kann ich die Behandlung entweder verwei- gern, ich kann sagen, wenn es eine elektive Sache ist, also wenn es eine Wahlgeschichte ist, dann kann ich einfach sagen: Also, dann mache ich das nicht. (…) Da kann mich niemand zwingen. Und wenn es wirklich ein lebensbedrohlicher Notfall ist, dann frage ich auch nicht. Dann wird einfach gemacht» (06AM). Die folgenden weiteren Themen, die in Zusammenhang mit «eigenmächtigen Entscheiden» von Ärzt/in- nen stehen, werden in anderen Abschnitten detaillierter besprochen: ■ Schnittstellenproblematiken (Abschnitt 3.2.6): Eigenmächtige Entscheide von Ärztinnen und Ärzten kommen immer wieder dann zustande, wenn die verantwortlichen Ärzt/innen der Patient/innen wechseln, Patient/innen in andere Institutionen verlegt werden oder wenn die Entscheidungen stufenweise zustande kommen und immer wieder andere Ärzt/innen Teilentscheide treffen. ■ Patientenverfügung wird ignoriert oder missachtet (Abschnitt 6.2) ■ Urteilsfähigkeit wird ohne Überprüfung aberkannt (Abschnitt 6.1) ■ Notfallsituationen (Abschnitt 3.4): Bei Notfällen muss unter hohem Zeitdruck entschieden werden, häufig ohne dass Patient/innen oder Angehörige einbezogen werden können oder fähig sind, sofort zu entscheiden. In diesen Fällen liegt die Entscheidung aufgrund der äusseren Umstände sehr häufig bei den medizinischen Fachpersonen. Viele Interviewpersonen finden es problematisch oder zumindest nicht optimal, wenn Ärztinnen und Ärzte selbst entscheiden. Ein Heimarzt vertritt hingegen klar die Meinung, dass eine Entscheidung durch den Arzt eine gute Möglichkeit sein kann. Nachdem er einen Fall beschrieben hat, bei dem entgegen seiner Empfehlung eine alte Patientin auf Wunsch der Angehörigen am Leben erhalten wird und mit schlechter Lebensqualität überlebt, hält er fest: «Ich habe damals einen Fehler gemacht. Ich hätte gar nicht fragen sollen. Ich hätte einfach sagen sollen: Ja, jetzt schauen wir einfach (…) macht man nicht, als junger Assistenzarzt. Also ich habe in der Zwischenzeit schon viel gelernt (…) Ich glaube, der Arzt, muss, wenn es gegen das Ende des Lebens geht, nicht zu sehr die Angehörigen fragen. Er muss einfach sagen, weil... die Angehörigen entscheiden immer, eigentlich, für das Beste, für den Patient, dass dieser überlebt» (14AM). Ärztinnen und Ärzte leiten keinen Entscheidungsprozess ein Einige Interviewpersonen betonen (02AM, 03AW, 11PW, 09PW), dass auch dadurch entschieden wird, indem kein eigentlicher Entscheid gefällt wird: «Ich eröffne den Kampf und wenn ich das gar nicht erst eröffne, dann habe ich schon die Entscheidung gefällt» (03AW). Wenn Therapien bereits laufen und ein 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 23 Therapieabbruch gar nie zur Diskussion gestellt wird, wird faktisch für die Weiterführung der Therapie entschieden: «Et puis elle était un petit peu…ça parait finalement très caricatural, mais c’était la personne âgée avec un néphrologue très paternaliste qui disait non il faut la traiter parce qu’il se posait pas la question, voilà, la créatinine qui augmente ben on la dialyse. Ou il y a l’urée, il y a les selles, on fait… et on ne se pose pas tellement la question de qui on traite. C’était vraiment une vision très mono-organique, les reins, voilà, et du coup on pousse, on pousse, on pousse, et on fait des soins, des soins, des soins, des soins, qui pour moi étaient des soins aigus, c’étaient plus des soins chro- niques parce que voilà, cette dame devait mourir, mais je pense que c’était pour lui inacceptable» (34AM). In diesem Fall handelt der Arzt in einem «mechanistisch-medizinischen Modus»: Entsteht ein Problem, so wird dafür eine medizinische Lösung gesucht. Ob Behandlungen gewünscht oder aus Sicht der Lebens- qualität sinnvoll sind, wird nicht gefragt. Erst die Interviewperson selbst eröffnete den Entscheidungspro- zess: Sie sprach die Patientin darauf an, dass sie die Dialyse nicht weiterführen müsse, worauf die Patientin beschloss, die Therapie abzubrechen. Ärztlicher Einfluss bei der Information von Patient/innen Einige Interviewpersonen (02AM, 05AW, 11PW, 31AW, 34AM, 10PM, 19AW) thematisieren den grossen Einfluss der Ärzt/innen, wenn diese Patientinnen und Patienten informieren. Die Entscheidung von Pati- ent/innen hängt stark davon ab, wie Ärztinnen und Ärzte informieren, welche Chancen und Risiken sie wie stark gewichten und welche Varianten sie als sinnvoll erachten: «Ben ça de toute façon. On va l’influencer dans un choix. Hum. Mais finalement, ça peut être une influence qui est négative, mais la plupart du temps c’est quand même une influence positive dans le sens où on essaie de proposer la meilleure thérapeutique au patient. Donc oui, bien entendu on a de l’influence, ça c’est clair» (31AW) Aus einzelnen Interviews ergeben sich Hinweise, dass Ärztinnen und Ärzte medizinische Interventionen teilweise zu positiv darstellen, ohne die Risiken und Unannehmlichkeiten genügend zu betonen (11PW, 21AM) oder bei den Patient/innen unbegründete Hoffnungen schüren: «Je pense que le message qui passait avec un énième traitement, une autre chimiothérapie, encore une, et on refait des rayons, et puis machin, c’est des mauvais messages, en termes de qualité, c’est mon point de vue» (34AM). Aktive Einflussnahme von Ärztinnen und Ärzten Dass Informationen kaum neutral an Patient/innen weitergegen werden können, ist ein grundsätzliches Problem. Daneben findet aber auch eine aktive Einflussnahme von Ärztinnen und Ärzten statt: ■ Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn Ärzt/innen die Entscheidung des Patienten oder der Patien- tin als medizinisch nicht sinnvoll taxieren. In den ausgewählten Interviews wurde dieser Fall häufig in Zusammenhang mit Reanimationen angesprochen. Eine Chirurgin berichtet, dass sie bei Patient/innen mit schlechtem Gesundheitszustand sehr klar von einer Reanimation abrate. Wenn die Patientin oder der Patient darauf bestehe, versuche die Abteilung noch auf anderen Wegen, sie/ihn zu überzeugen: «Je mehr man damit unzufrieden ist, desto mehr schickt man dann noch andere Leute ins Ge- spräch, die dann noch überzeugender auftreten können ... man versucht dann irgendwie das zu lösen» (03AW) 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 24 In einem anderen Fall beschreibt eine Ärztin (35AW), dass man manchmal nicht ganz klar oder ehrlich sei. Dem Mann einer Patientin habe sie erklärt, dass man alles machen werde, was noch möglich sei. Sie habe aber nicht expliziert, dass man jedoch auf Herzmassage oder Intubation verzichten werde. Bei den Berichten der Interviewten standen medizinische Kriterien im Vordergrund. Dass bei ihnen auch persönliche Vorstellungen darüber mitspielen, was ein lebenswertes Leben sei und welcher medizinische Outcome für Patient/innen noch akzeptabel sei, wird jedoch aus mehreren Interviewstellen deutlich. ■ In einigen Fällen scheint es relativ klar zu sein, dass die Einflussnahme nicht aufgrund rein medizini- scher Kriterien erfolgt. Ein Hausarzt (22AM) erläutert z.B. alten Patientinnen und Patienten, dass man sie nie bewusstlos am Boden liegen lassen könne und begründet dies damit, dass sie noch wichtig für die Verwandten seien. In einem anderen Fall (34AM) berichtet ein Hausarzt von einer alten Patientin, die ihm im Nachhinein sagte, dass sie eine Operation nicht hätte machen wollen. Sie habe mit dem Leben abge- schlossen und leide an einer schwerwiegenden Krankheit. Der Chirurg habe ihr eine Operation aber re- gelrecht aufgedrängt: «Puis le chirurgien lui a vendu l’opération en lui disant que de toute façon un jour ou l’autre, elle aurait des horribles douleurs et qu’il faudrait bien qu’on l’opère pour la soulager de ses douleurs. Alors du coup il lui a vendu sa propre angoisse à mon avis (...) en respectant pas tellement sa déci- sion, d’après ce qu’elle m’a expliqué. (...) Et je pense vraiment qu’il l’a forcé en lui faisant peur. Je pense qu’on était presque dans le chantage émotionnel…parce que probablement qu’il n’était pas à l’aise avec cette décision et que ça lui faisait mal au cœur de ne rien faire. C’était vraiment par bienveillance qu’il l’a poussé. Mais je pense vraiment qu’il l’a poussé à se faire opérer de façon inappropriée» (34AM) Das Fallbeispiel zeigt, dass die Beeinflussung von Patient/innen problematisch sein kann, selbst wenn der betreffende Arzt oder die betreffende Ärztin aus bestem Wissen und Gewissen handelt. Eine Pflegefach- frau meinte in diesem Zusammenhang: «Es ist einfach nicht im Gleichklang, das, was die Menschen brau- chen, wollen, denken, mit dem, was die Ärzte typischerweise als gut betrachten» (11PW). Ein Hausarzt versucht die Problematik zu entschärfen, indem er den Patient/innen seine Meinung darlege: «Also, auf meiner Seite sage ich immer drei Dinge, die ich will: Ich will zuerst, am Lebensende, wenn es irgendwie geht, dass er keine Schmerzen hat, ich will schauen, dass er keine Ängste hat und wenn möglich nicht erstickt. Und alles andere überlassen wir dem Herrgott. Und meistens sind die Leute, die in das Altersheim gehen, damit einverstanden. Also sie diskutieren gar nicht mehr so gross, wie das ist. Oder, Patientenverfügung ja/nein, etc. und dann sagen natürlich alle, sie wollen nicht künstlich am Leben erhalten bleiben und weiss der Kuckuck was. Das machen wir sowieso nicht im Altersheim, das wollen wir auch nicht, das ist nicht der Sinn der Sache» (14AM). Der Reanimationsentscheid wird quasi vorweggenommen: «Im Altersheim, wieso reanimieren? Du hast keinen Defibrillator, du hast nicht diese ganze Infrastruktur einer Intensivstation, somit ist es ein bisschen eine L’art-pour-l’art-Frage» (14AM). Aktiver Widerspruch der Patient/innen scheint in vielen dieser Situati- onen zwar möglich, die Entscheidungsrichtung wird durch den Hausarzt jedoch vorgegeben. ■ Manchmal dient die Einflussnahme des Arztes/der Ärztin auch dazu, Patient/innen vor ihren Angehöri- gen «zu schützen» (vgl. auch Abschnitt 3.1.4). In einem Pflegeheim hat letztendlich ein interdisziplinäres Team entschieden, wie weiter vorgegangen werden soll. Die Entscheidung sei «den Angehörigen ver- kauft» worden (08PW) mit dem Ziel, im Interesse der Bewohnerin handeln zu können. Ähnlich gelagert ist ein weiterer Fall, in dem eine Patientin stark von ihrem Ehemann beeinflusst wurde: 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 25 «Sie war schon urteilsfähig, man hatte keinen Grund, richtig daran zu zweifeln, also hat man das respektiert. Man hat einfach immer, und wieder, und wieder mit ihr gesprochen. Und vor allem wieder mit dem Mann gesprochen. Bis er dann irgendwann so mit ganz, ganz kleinen Schritten, ist man dann doch ans Ziel gekommen. Aber es ist einfach, anstatt, dass man einmal entschieden hat, jetzt gehen wir diesen Weg, oder, jetzt Schmerzlinderung und das andere ist nicht wichtig, ist das dann einfach über Wochen hinweg gegangen, während denen sie massivste Schmerzen hatte. Und wir ihr gesagt haben: Wir können etwas gegen diese Schmerzen machen» (06AM). Der Entscheidungsprozess wurde hier von den Ärzt/innen weitergeführt und in ihre Richtung gelenkt, obwohl der entgegengesetzte Patientenentscheid eigentlich klar und – wie die Interviewperson selbst sagte – von einer urteilsfähigen Person gefällt worden war. Die aufgeführten Fallbeispiele zeigen, dass sich medizinische Fachpersonen in einem schwierigen Span- nungsfeld zwischen der (häufig als nötig und sinnvoll erachteten) Beratung von Patient/innen und einer Einflussnahme bewegen, bei der die eigenen Interessen und Vorstellungen im Vordergrund stehen und gegen welche Patient/innen ihre eigenen Wünsche schwer durchsetzen können. Medizinische Fachperso- nen können mit ihrem Einfluss den Interessen der Patient/innen entgegenkommen, wenn sie versuchen, andere Personen vom Patientenwillen zu überzeugen. Sie können es den Patient/innen aber auch er- schweren, sich eine unvoreingenommene Meinung zu bilden oder ihren getroffenen Entscheid Ärzt/innen gegenüber zu vertreten. Patient/innen können sich nicht durchsetzen In gewissen Fällen gelingt es Patientinnen und Patienten nicht, ihren eigenen Wunsch durchzusetzen, dies insbesondere dann, wenn sie ambivalent sind und insgeheim auf eine Genesung hoffen: «Me retrouver face à elle et puis, toute son ambivalence, et puis sa difficulté à se positionner face à un chef médecin, c’était comme si c’était son chef en fait quand j’y repense» (34AM). Ein Hausarzt beschreibt in einem ähnlichen Fall, wie eine seiner Patientinnen um seinen Beistand bat: «Eine Patientin hat quasi gewünscht, dass ich sie besuchen komme, und dass wir noch mal ent- scheiden. Und das ist im Einverständnis und auch im Beisein dann, von der Medizin, war das, und dann hat man das auch miteinander diskutiert. Das mache ich sonst nicht, ich gehe meine Patien- ten nicht im Spital besuchen. Weil dort ist jemand anderes zuständig und die schauen gut und ma- chen das gut. Aber das ist so ein Beispiel. Diese Patientin hatte einfach das Gefühl, sie kann sich wie nicht durchsetzen, also gegen diese Ideen, dass man jetzt nochmal, mit einer nochmaligen Chemotherapie vielleicht doch noch etwas Gutes machen kann» (07AM, ähnlich: 24AM). 3.2.2 Gesprächsdefizite und mangelhafte Gesprächsführung Selbst wenn sich Ärztinnen und Ärzte bei Lebensendentscheiden zurückhaltend geben, spielen sie häufig eine zentrale Rolle (vgl. auch Abschnitt 4.3.1): Sie sind verantwortlich dafür, einen Entscheidungsprozess einzuleiten, medizinische Einschätzungen vorzunehmen, Gespräche mit Patient/innen und Angehörigen zu führen und innerhalb des medizinischen Teams die Situation von Patientinnen und Patienten am Lebens- ende zu thematisieren. Gesprächsführung, Koordination und Leitung des Entscheidungsprozesses sind dabei von grosser Bedeutung - und sind auch vielen Interviewpersonen ein Anliegen (vgl. Abschnitt 8.2). Wie die durchgeführten Interviews zeigen, sind Ärztinnen und Ärzte aber nicht immer bereit, solche Ge- spräche zu führen, und sie haben teilweise Schwierigkeiten, diese auf eine professionelle Art abzuwickeln. 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 26 Gesprächsdefizite Einige Interviewpersonen beklagen, dass grundsätzlich zu wenige Gespräche geführt würden (03AW, 11PW, 22AM, 31AW, 34AM, 35AW, 28AM). Genügend Gespräche zu führen, erscheint den Inter- viewpersonen vor allem aus folgenden Gründen als wichtig: ■ Gespräch zur Eröffnung des Entscheidungsprozesses: Um Entscheidungsprozesse überhaupt zu eröffnen und Lebensendentscheidungen zu thematisieren, sind Gespräche mit Patient/innen oder Ange- hörigen nötig (vgl. Abschnitt 3.2.1). ■ Eruierung des Patientenwillens: Wenn keine Patientenverfügung vorliegt, kann durch (rechtzeitige) Gespräche sichergestellt werden, dass der Patientenwille auch in Notfallsituationen bekannt ist und res- pektiert werden kann. Wird z.B. der Patientenwunsch bzgl. Reanimation gar nicht erfragt oder der Status einfach durch die Ärzt/innen festgelegt, ist das nicht der Fall. Eine Chirurgin erläutert, warum es ihr schwer fällt, die Gespräche über Reanimation mit den Patient/innen zu führen, selbst wenn sie sie wichtig findet: «C’est hyper dur à demander des fois. Parce que ça fait peur au patient (…) Alors il s’imagine le pire il pense qu’on leur dit pas toute la vérité sur le pourquoi ils sont à l’hôpital. (…) Donc c’est dif- ficile à mettre sur la table. Mais voilà il faut le faire» (35AW, ähnlich: 43AW). Manchmal geht die Frage auch einfach vergessen: «Alors moi j’oublie souvent en fait, parce que face au patient, ça ne me viendrait pas à l’idée qu’il va mourir demain, c’est tout bête» (35AW). ■ Vermeidung von Konflikten: Durch konstruktive Gespräche mit Patient/innen und Angehörigen können Konflikte vermieden werden (03AW, 05AW, 22AM). Gemeinsam mit Patientinnen und Angehöri- gen lassen sich Konsensentscheide (vgl. Abschnitt 8.2) treffen, die Konflikte während und nach einem Lebensendentscheid verhindern helfen. Ausserdem können Gespräche vor einer medizinischen Massnah- me dazu führen, dass der Patient oder die Patientin ein realistisches Bild von Nutzen und Nebenwirkungen der Massnahme erhält, das Vertrauen in Ärzt/innen und die Behandlung und damit die Compliance ge- stärkt werden. ■ Vereinbarkeit des Patientenwillens mit medizinischen Eingriffen: Gespräche können auch helfen zu klären, ob der Patientenwillen mit einem bestimmten medizinischen Eingriff kompatibel ist oder nicht. Im Fallbespiel einer Interviewperson (11PW) schickt ein Orthopäde Patient/innen offenbar nach Hause, wenn in ihrer Patientenverfügung vermerkt ist, dass bei ihnen keine Reanimation durchgeführt werden soll. Mit Gesprächen liesse sich vieles klären: «Wenn man dies den Leuten auf diese Weise erklärt, habe ich noch nie jemanden erlebt, der da- nach nicht einverstanden wäre, dass man medikamentös intervenieren würde, wenn irgendein Zwischenfall vorkommt – aber sicher keine Herzmassage machen oder nicht defibrillieren. Dass man dort die Latte setzt, und dann hat er die Chance, dass er diesen Eingriff gut übersteht, relativ hoch oben, aber er läuft nicht Gefahr, dass er wegen diesem Eingriff an einem Ort landet, an dem er nie landen wollte. Eigentlich ist es simpel, wenn man zuhören und informieren würde, es wäre simpel, oder? Aber nein! Zack, darüber hinweg, und, ich merke dies den Patienten manchmal auch an, die, die eine Verfügung haben, haben manchmal fast ein bisschen Angst, diese hervorzurü- cken. Weil nämlich Konflikte entstehen könnten, oder diese blöden Fragen des Arztes, die sie in eine Ecke drängen, was eigentlich, also – es ist nicht legitim von den Ärzten, dies so zu machen» (11PW). Dass die geforderten Gespräche nicht immer stattfinden, kann unterschiedliche Gründe haben wie feh- lende Sensibilität oder Zeitmangel: 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 27 «La majorité des cas de notre boulot, c’est la communication, et il y en a beaucoup qui l’oublient et souvent c’est par manque de temps. Parce qu’on est stressé, parce qu’on a encore 12'000 per- sonnes à voir, parce qu’on sent qu’il y a une personne qui veut nous parler mais qu’on a pas le temps, parce qu’on a plein de choses en tête et qu’il faut que ça avance, et que c’est déjà 7h, et que tu sais que tu as encore 20 patients à voir, tu en as pour la moitié de la nuit… Ben, y a pas la place, on est pas disponible» (31AW)3. Zum Teil haben Gespräche mit Patient/innen, Angehörigen oder dem Team bei Ärztinnen und Ärzten auch einfach eine tiefe Priorität. Eine Pflegefachfrau beschreibt, dass es insbesondere in der Chirurgie und Traumatologie schwierig sei, die notwendigen Personen für ein Gespräch an einen Tisch zu bringen, weil sie sich nicht für zuständig halten oder ihnen der Zeitbedarf als zu hoch erscheint (11PW). In der Regel wird die mangelnde Gesprächsbereitschaft bei Ärztinnen und Ärzten gesehen, ein Interview zeigt allerdings, dass dies auch bei Pflegenden vorkommt (02AM). Mangelhafte Gesprächsführung Ärztinnen und Ärzte sind nicht immer fähig oder bereit, Gespräche zu führen (02AM, 11PW, 15PW, 31AW, 34AM). Einige Interviewpersonen gehen davon aus, dass zumindest gewisse Ärzt/innen und Ärzte über zu wenig Kompetenzen in der Gesprächsführung verfügen. Ein Hausarzt (34AM) gibt zu bedenken, dass die meisten Ärzt/innen nie palliativ gearbeitet hätten und nicht gewöhnt seien, Personen am Ende ihres Lebens zu begleiten. Ihnen fehlten nicht nur die Kompeten- zen in diesem Bereich, sondern sie fühlten sich häufig auch unwohl und wollten ein schwieriges Gespräch gar nicht eröffnen. Eine andere Interviewperson problematisiert, dass Ärzt/innen in ihrer Ausbildung zu wenig in Kommuni- kation geschult würden (15PW). Diese Einschätzung deckt sich mit den Aussagen der meisten Ärztinnen und Ärzte (vgl. Abschnitt 8.4). Um gute Gespräche zu führen, sei viel Erfahrung nötig, betont eine Ober- ärztin. Sie selbst führe Assistenzärztinnen und -ärzte langsam an die Gesprächsführung heran und über- lasse ihnen am Anfang der Assistenzzeit keine schwierigen Gespräche (30AW). Sie gehörte zu den weni- gen, die im Gespräch darauf hinwiesen, dass sie Gesprächsführung und Lebensendthemen bei Assistenz- ärzt/innen explizit als Weiterbildungsaufgabe thematisieren. Zu fehlenden Gesprächskompetenzen gehört auch, dass Ärztinnen und Ärzte nicht immer klar oder ehr- lich genug informieren. Häufig ist es für Ärzt/innen schwierig, ihren Patientinnen und Patienten klar mitzuteilen, wie schlecht es um ihren Gesundheitszustand steht und dass die medizinischen Möglichkeiten ausgeschöpft sind (15PW, 34AM, 10PW). Allerdings ist für aussenstehende Personen auch häufig sehr schwer beurteilbar, in welchen Fällen das Problem bei der Gesprächsführung der Ärzt/innen liegt und in welchen Fällen Patientinnen und Patienten «schwierige» Informationen ausblenden oder verdrängen (01AW, 10PM, 24AM). 3.2.3 Team ist uneinig Schwierig können Lebensendsituationen auch dann sein, wenn man sich innerhalb des medizinischen Teams uneinig ist oder einzelne Teammitglieder eine getroffene Entscheidung nicht mittragen (06AM, 15PW, 31AW, 37AW). 3 In diesem Fall versuchte die Interviewperson, sich dennoch Zeit für ein Gespräch zu nehmen. Die Textstelle zeigt aber, dass dies nicht einfach ist. 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 28 Manchmal verlaufen Konfliktlinien zwischen der Ärzteschaft und dem Pflegepersonal. Das Verhält- nis zwischen den beiden Berufsgruppen ist z.T. problembeladen. Dies kann sich in unterschiedlichen Beur- teilungen einzelner Patient/innen und in unterschiedlichen Einstellungen äussern. In der Tendenz dürften Pflegende kurativen Therapien gegenüber eher skeptischer als Ärzt/innen sein und sich eher für einen palliativen Weg entscheiden. Die Differenz zeigt sich in erster Linie an Akutspitälern (mit Ausnahme von Palliativabteilungen). Eine Chirurgin beschreibt das Verhältnis zur Pflege folgendermassen: «Insgesamt finde ich manchmal, das Verhältnis mit der Pflege auch schwierig, was das angeht, weil Pflege häufig eher schnell dabei ist und eine Therapie abbrechen will und manchmal finde ich das schwierig. Es gibt so gewisse Konstellationen, also wenn die Pflegefachkräfte, habe ich das Ge- fühl, das Wort ‹palliativ› hören, dann wollen sie am liebsten sofort alle, alle Therapie abstellen und aufhören, weil man wird ja den Patienten nur quälen, und das finde ich häufige so ein bisschen eindimensionale Sichtweisen» (03AW). Eine Pflegefachperson beschreibt die Gegenseite, wenn sie Ärzt/innen vorwirft, ihre Therapien zu gut zu «verkaufen» (11PW, vgl. auch Abschnitt 3.2.1). Entsprechend verstärken sich teaminterne Konflikte, wenn die zuständigen Ärzt/innen versuchen, möglichst alle medizinischen Möglichkeiten auszureizen und pallia- tive Behandlungen nicht oder sehr spät thematisieren (11PW). Konflikte können sich auch dort ergeben, wo beide Seiten der Meinung sind, den Patientenwillen besser zu vertreten. Grundsätzlich bestehen in Spitälern und Pflegeheimen klare Hierarchien und Zuständigkeiten bzgl. Entscheidungsbefugnisse, die helfen können, dass Entscheide schnell gefällt werden können: «Aber das ist, glaube ich immer, wenn mehrere Disziplinen zusammenkommen, hat man einfach verschiedene Ansichten. Manchmal lassen sich diese unter einen Hut bringen, manchmal nicht. Und dann, irgendwann hat es dafür eine Hierarchie und dann ja, geht man diesen Weg, der halt… Was der Chef sagt, und es klar ist, welches Team ist für den Patienten verantwortlich (...) und diese Fachrichtung hat einen Chef und der entscheidet, wenn man sich untereinander nicht einig wird, dann entscheidet der. Dann ist es so» (06AM, ähnlich: 09PW). 3.2.4 Spital- oder Abteilungskultur ist problematisch In den Gesprächen hat sich gezeigt, dass Prozesse, Einstellungen und Gesprächskulturen in unterschiedli- chen Institutionen und Abteilungen sehr unterschiedlich sein können. Nicht in allen Fällen ist die vorherr- schende Kultur förderlich, um gute Lebensendentscheide zu treffen. Zwei Aspekte der Spitalkultur zeigten sich in den Gesprächen als besonders relevant (hierarchische Organisation und Weitertherapieren als im- plizites Standardvorgehen). Hierarchische Strukturen Wie bereits erwähnt, bestehen insbesondere in Spitälern klare Hierarchiestufen, die mit unterschiedlichen Entscheidkompetenzen ausgestattet sind. Eine klare hierarchische Gliederung stellt nicht nur sicher, dass Entscheidungen getroffen werden können, sondern sie kann auch dazu beitragen, dass unerfahrene Ärz- tinnen und Ärzte sich gegebenenfalls auf erfahrenere Kaderärzt/innen abstützen können. In den Gesprächen werden allerdings auch die Schattenseiten einer hierarchischen Organisation ange- sprochen. Hierarchisch untergeordnete Ärztinnen und Ärzten können aus Entscheidungen ausge- schlossen werden (06AM, 31AW). Zwar werden bei Lebensendentscheiden häufig mehrere Ärzt/innen einbezogen, manchmal werden Entscheide auch explizit in einer grösseren Runde gesprochen, zu der das ganze medizinische Team oder noch weitere Spezialist/innen gehören (vgl. Abschnitt 8.2). Immer wieder finden sich aber auch Fälle, in denen ausschliesslich auf höherer Hierarchiestufe entschieden wird. So 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 29 beschreibt z.B. eine Assistenzärztin der Chirurgie einen Fall, in dem ein Kaderarzt Operationen weiter- führt, die der Assistenzärztin nicht mehr sinnvoll scheinen: «Et le patron, il est dans sa bulle, il continue, il se bat, et il se bat parfois tout seul, envers et contre tous, pour des gens, parfois ça marche, parfois ça marche pas. Mais c’est vrai que des fois j’ai l’impression que ça sert à rien. Que c’est vraiment parce que quelqu’un, dans la prise en charge, n’arrive pas à lâcher, et que cette personne a le pouvoir de décider» (31AW). Sind Ärzt/innen nicht einverstanden mit den Entscheiden ihrer Vorgesetzten, wagen sie es teilweise nicht, Gegenargumente (darunter kann auch der Wille des Patienten fallen) einzubringen oder ihren Unmut gegen eine getroffene Entscheidung kundzutun. Dass es zumindest in einigen Fachbereichen oder unter einzelnen Vorgesetzten gar nicht in Betracht gezogen wird, Entscheide von Vorgesetzten anzuzwei- feln, zeigen weitere Aussagen der erwähnten Chirurgin: «Et je pense qu’on aurait… C’est des choses qu’on dit pas… Ton patron, il y a 40 ou 50 ans de métier, tu vas peut-être pas commencer à lui dire, mais bon là, il faudrait lâcher l’affaire. Hum… Donc il y a aussi ce rapport de hiérarchie, où ceux qui sont plus haut dans la hiérarchie ont plus de pouvoir décisionnel, ça c’est clair, il ne faut pas se leurrer (…) Et que vu que c’est le chef, personne va lui dire, je pense que vous avez tort, là il faudrait s’arrêter. Parce que finalement, … tu es en train de dire à ton chef, non mais là il faut laisser mourir le patient, et je pense qu’il va te regarder un peu de travers» (31AW, ähnlich: 34AM). Tendenziell noch stärker von hierarchischen Strukturen betroffen sind die Pflegefachpersonen. Sie gehö- ren einer anderen Berufsgruppe an und verfügen über eine andere (häufig nichtakademische) Ausbildung als Ärzt/innen. Ärztinnen und Ärzten können tendenziell Entscheidungen gegen Einwände der Pflege durchsetzen (11PW). Eine Pflegefachperson in einem Belegspital (10PM) berichtet, dass die Pflege sehr stark von der Gesprächsbereitschaft der Ärztinnen und Ärzte abhängig ist. Selbst wenn Anliegen im Pfle- geteam vorbesprochen und dort ein Konsensentscheid getroffen wurden, liegt es letztlich im Ermessen des behandelnden Arztes/der behandelnden Ärztin, ob er/sie auf diese Anliegen eingehen will. Wie für junge Ärztinnen und Ärzte ist es auch für Pflegende sehr schwierig, sich Entscheiden von Vorge- setzten entgegenzustellen: «S’opposer à un médecin, surtout dans un moment d’urgence, et de lui dire ‹euh Docteur, ce que vous prescrivez c’est débile›, je pense que…ben, c’est peut-être le rôle du cadre, et…même main- tenant que je suis cadre, je me rends compte que c’est pas toujours facile, on n’ose pas, on se fait… on nous coupe, on nous coupe court quoi…Enfin, on nous laisse pas cette place de parole souvent» (32PW). Dass eine partnerschaftliche Kommunikation zwischen Ärzt/ innen und Pflegenden selbst dann nicht einfach ist, wenn die Ärzt/innen dies anstreben, zeigt folgendes Beispiel: «Il y a toujours cette espèce de degré de hiérarchie qui fait que ce n’est pas toujours évident pour une infirmière de se positionner par rapport aux décisions médicales, elles ne sont peut-être pas assez intégrées non plus. Les aides-soignantes qui sont encore plus en première ligne que les infir- mières, et qui ont une autre discussion, une autre approche avec les patients, qui sont potentielle- ment en fin de vie, peut-être en début de fin de vie on va dire, elles ont des choses très très inté- ressantes à nous dire (…) puis les médecins n’ont pas beaucoup l’habitude de parler aux aides- soignantes» (34AM). 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 30 Weitertherapieren als implizites Standardvorgehen der Institution In mehreren Gesprächen berichten Interviewpersonen, dass sich Ärztinnen und Ärzte die Frage, ob eine Therapie durchgeführt werden solle oder nicht, oft gar nicht stellen. Sie behandeln standardmässig immer weiter, bis alle medizinischen Möglichkeiten ausgeschöpft sind (vgl. dazu auch Abschnitt 3.5). Haben solche Personen eine Schlüsselstelle inne, z.B. als Chefärztinnen oder Chefärzte, prägt diese Hal- tung ganze Abteilungen. Zwei Interviewpersonen stellen grosse Unterschiede zwischen Spitälern (03AW) bzw. zwischen einer Abteilung vor und nach einem Leitungswechsel fest (11PW): «Und ich war auch in, in einem anderen Haus, da wurde einfach immer, immer, immer weiter the- rapiert (…) und wir sind hier in diesem Haus in der Lage zu sagen, nein, wir machen es nicht, und wenn er dann jetzt geht, dann ist es ok und es gibt andere chirurgische Häuser, das ist keine Dis- kussion, in einem Notfall-, in einer Notfallsituation kommt, dann wird das operiert, egal wer das ist ... in welcher Lebenssituation sich jemand befindet» (03AW). In den Interviews wird deutlich, dass die Einstellung gegenüber dem Weitertherapieren eng mit der Ge- sprächskultur verknüpft ist. In Abteilungen, in denen nicht standardmässig medizinisch interveniert wird, muss stetig entschieden werden, ob eine Therapie durchgeführt werden soll oder nicht. Die Chirurgin beschreibt, dass sie ihre Chefs auch mitten in der Nacht anrufen und Fälle diskutieren kann und dort auf offene Ohren stösst (03AW). Die Pflegefachfrau beschreibt die neuen Vorgesetzten folgendermassen: «Also, sehr konsequent mit viel informieren, viel diskutieren, sehr gesprächsbereit und immer auf eine gute Art zum Ziel kommen, das ist super.» (11PW). In Institutionen, in denen standardmässig weiterthera- piert wird, ist es hingegen schwierig, Lebensendentscheide überhaupt zu thematisieren: Das Kriterium ist hier die medizinische Indikation, ist diese gegeben, dann ist der Entscheid für einen Eingriff gegeben. 3.2.5 Fehlende Ressourcen Ressourcenmangel kann in Zusammenhang mit Lebensendentscheiden immer wieder zu Schwierigkeiten führen. Zeitliche und personelle Ressourcen Am häufigsten wurden von den Interviewpersonen zeitliche und personelle Ressourcen genannt (02AM, 03AW, 06AM, 08PW, 14AM, 15PW, 22AM, 31AW, 34AM, 26AW), die in unterschiedlichen Situationen fehlen können: ■ Ausführliche Gespräche mit Patientinnen und Patienten benötigen ebenso Zeit wie Gespräche mit Angehörigen, Diskussionen im Team oder die Nachbesprechung von Lebensendentscheiden. Zeitknapp- heit kann dazu führen, dass nötige Gespräche nicht oder nicht ausführlich genug geführt werden oder dass es nur schwer möglich ist, alle wichtigen Akteure gleichzeitig an einen Tisch zu bringen (02AM, 03AW, 08PW, 14AM, 31AW, 34AM). Über Zeitknappheit wird tendenziell am häufigsten von Inter- viewpersonen in Akutspitälern geklagt, aber auch Hausärzt/innen und Heimärzte oder Pflegende in Pfle- geheimen geben an, dass ausführliche Gespräche eine grosse zeitliche Belastung bedeuten. ■ Ein spezifisches Problem stellt sich in den Pflegeheimen (z.T. dürfte es auch für Akutspitäler gelten). Pflegeheime haben in der Nacht einen deutlich reduzierten Betrieb, in der Regel gibt es nur eine oder wenige Nachtwachen, die dann für das gesamte Pflegeheim zuständig sind. In akuten Situationen kann es deshalb zu einem Personalengpass kommen. Wenn eine Person engmaschig überwacht und betreut wer- den muss, kann das durch das Heimpersonal fast nicht geleistet werden. Selbst bei klarem Patientenwillen (z.B. keine Hospitalisierung), kann diesem aus Ressourcenproblemen nicht immer Folge geleistet werden. 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 31 Ein Hausarzt berichtet, wie er während des Notfalldiensts in ein Heim zu einer sterbenden Patientin geru- fen wurde: «Und dort war es wirklich mitten in der Nacht, für das ganze Haus zwei Krankenschwestern und dort wusste ich, ich müsste dort bleiben, eine Stunde, vielleicht zwei Stunden und die Kranken- schwester sagte auch: Wir können sie nun nicht so betreuen, wir haben noch so viele andere, die instabil sind. (…) Und dann habe ich etwas entschieden, was nicht gut war: Ich habe gesagt: Sie werden jetzt verlegt, in das Akutspital. Und zwar weil ich selbst, weil ich Dienst habe, nicht warten kann und weil auch die beiden Schwestern, die da im Haus sind, Sie nicht betreuen können. Also es war wie ein Versorgungsdefizit. (…) Man konnte niemanden abrufen» (22AM). ■ Dass spezifisch qualifiziertes Personal (und nicht nur fehlende zeitliche Ressourcen) in Institutionen fehlt, wird von den Interviewpersonen hingegen selten erwähnt. Die Leiterin eines Hospizes würde sich eine/n Palliativmediziner/in wünschen, der/die die Medikamente für die Palliativbehandlungen abgeben könnte. Die Hausärzt/innen, mit denen das Hospiz zusammenarbeitet, seien in Palliative Care häufig schlechter geschult. Aufgrund der Gespräche ist jedoch nicht davon auszugehen, dass grundsätzlich feh- lende Qualifikationen in Institutionen ein Problem darstellen. Die nötigen Qualifikationen wären vorhan- den, aber nicht die nötige Zeit. ■ Es ist auch möglich, dass gewisse medizinische Entscheidungen in erster Linie aus Zeitmangel getroffen werden und nicht, um dem Patientenwillen zu entsprechen. Diese Problematik wird in den Gesprächen allerdings kaum direkt erwähnt. Nur eine einzige Interviewperson (08PW) vermutete z.B., dass einer Pflegeheimbewohnerin im Spital vor allem deshalb eine Sonde zur Ernährung gelegt wurde, weil die Zeit fehlte, der Patientin das Essen einzugeben. Infrastruktur Fehlende Infrastruktur im engeren Sinn ist in den Akutspitälern kein Thema. Einige Interviewpersonen geben an, dass in den Schweizer Spitälern die Möglichkeiten an Infrastruktur, Medikamenten und Thera- pien sehr gross seien. Etwas anders sieht es in Pflegeheimen aus: Im Vergleich verfügen diese über weni- ger Infrastruktur und können nicht sämtliche Abklärungen und Behandlungen anbieten, die in einem Spital möglich sind (05AW, 14AM). Dass die geringere Infrastruktur in Pflegeheimen in der Regel nicht als Problem wahrgenommen wird, dürfte daran liegen, dass Personen notfalls rasch in Spitäler eingeliefert werden können oder gewisse medizinische Massnahmen von Mitarbeitenden der Pflegeheime gar nicht als sinnvoll oder notwendig erachtet werden. Die unterschiedlichen Möglichkeiten zwischen Pflegeheimen und Spitälern führen dazu, dass in den Hei- men die Entscheidung für oder gegen eine Hospitalisierung häufig zur zentralen Weichenstellung für Le- bensendentscheide wird. Entscheidet sich ein Patient oder eine Patientin dafür, im Pflegeheim zu bleiben, ist dies gleichzeitig eine Entscheidung gegen weitreichende medizinische Massnahmen. Was sowohl in Akutspitälern als auch in Pflegeheimen zum Problem werden kann, ist die Bettenbelegung bzw. freie Betten: Nicht immer stehen Plätze zur Verfügung (14AM, 09PW). Eine Pflegende beschreibt beispielsweise, dass ein Patient in der chirurgischen Abteilung gepflegt wurde, obwohl es sich um einen Palliativpatienten handelte. Auf der Palliativstation gab es aber zu diesem Zeitpunkt keine freien Plätze (09PW). Ähnliche Probleme stellen sich für palliative Institutionen und Pflegeheime: Sind sie voll ausgelas- tet, ist es nicht möglich, Patient/innen aus dem Spital oder von zu Hause zu platzieren – selbst wenn dies medizinisch sinnvoll wäre oder ihrem Patientenwillen entsprechen würde (24AM, 38AM). Ein weiteres Problem, um den Wünschen von Patient/innen zu Hause nachzukommen, sind ambulante Pflegeangebote: Viele Menschen wünschen sich zwar, zu Hause sterben zu können, die Pflege lässt sich 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 32 jedoch selbst bei geeigneten familiären Situationen nicht entsprechend organisieren. Ein Haus- und Heimarzt beklagt, dass es insbesondere in ländlichen Gebieten an genügend ambulanten Pflegeangebo- ten wie Spitex, Onkologiepflege oder ambulanter Palliative Care fehle (24AM). 3.2.6 Informationsfluss und Schnittstellen In mehreren Gesprächen wurde deutlich, dass an Schnittstellen zwischen Institutionen immer wieder Prob- leme entstehen können. Wenn Patientinnen oder Patienten von Hausärzt/innen oder aus einem Pflege- heim ins Spital überwiesen oder innerhalb eines Spitals zwischen verschiedenen Abteilungen verschoben werden, wird neues medizinisches Personal involviert. Dieses kennt die Patient/innen in der Regel nicht und ist mit der Vorgeschichte oder den Angehörigen nicht vertraut. Ähnliche Situationen entstehen, wenn das Nachtschichtpersonal in Spitälern oder Pflegeheimen mit neuen Patient/innen konfrontiert wird. Dokumentation und Informationsfluss Innerhalb von Institutionen sind es in erster Linie die ungenügende Dokumentation und der fehlende Informationsfluss zwischen Personen oder Abteilungen, welche Probleme schaffen. Manchmal werden Gespräche mit Patient/innen oder Angehörigen geführt und Beschlüsse gefasst, aber nicht dokumentiert. In Notfallsituationen oder während Ferienabwesenheiten der entscheidenden Personen sind Informationen nicht mehr zugänglich (03AW). Besonders akut zeigt sich dieses Problem bei der Frage der Reanimation: Die Information, ob eine Person reanimiert werden soll oder nicht, muss innerhalb kürzester Zeit abrufbar sein. Mehrere Interviewbeispiele belegen hier Schwierigkeiten. Eine Pflegefachperson (vgl. auch 31AW und 33AM): «On était tous très très mal à l’aise, lors d’une réanimation, qui était d’ailleurs très bien menée, on était tous très fier jusqu’au moment où quelqu’un s’est posé la question mais c’est quoi son code REA et… J’ai sorti la feuille de transmission, j’ai vu qu’il n’y avait pas de coche, donc, donc pour moi ça veut dire qu’il devait être réanimé, puisqu’on coche quand il ne doit pas être réanimé. Et puis on a continué à le réanimé, et puis quelqu’un a eu la brillante idée d’aller chercher le dossier du patient, où là il était spécifié qu’il n’était pas à réanimé et ce n’avait pas été retranscrit sur le document qu’on avait utilisé. Donc l’information est mal passée» (32PW). Der Fall verdeutlicht, dass es nicht einfach ist, Information zuverlässig zu dokumentieren, so dass sie zum richtigen Zeitpunkt von den richtigen Personen abgerufen werden können. Im gezeigten Beispiel wurde die Information zumindest erfragt (was auch nicht immer der Fall ist), und es wäre vorgesehen gewesen, dass der REA-Status auf einem Transmissionsblatt eingetragen und damit einfach zugänglich ist. Offen- sichtlich wurde der REA-Status aber nicht übertragen, und das anwesende medizinische Personal hatte auch nicht umgehend nach dieser Information gesucht. Selbst wenn Informationen wie der Reanimationsstatus erfolgreich weitergegeben werden, handelt es sich nicht immer um eine ausreichende Information. Eine Oberärztin (30AW) beschreibt folgende schwieri- ge Situation: Während des Nachtdiensts verschlechtert sich der Zustand eines Patienten und es muss über eine Intubation entschieden werden. Die Angaben im Patientendossier sind widersprüchlich. Einerseits werden im Dossier der Reanimationsstatus angegeben sowie die Information, ob eine Person auf die In- tensivpflegestation verlegt werden darf. Beide Angaben sind angekreuzt. Andererseits liegt dem Dossier eine Patientenverfügung bei, allerdings eine oberflächliche, die schon etwa zehn Jahre alt ist. Die Verfü- gung deutet darauf hin, dass der Patient keine solchen Massnahmen wünscht. Aufgrund der Ausgangsla- ge beschliesst die Oberärztin ein Familiengespräch durchzuführen, um den Patientenwillen zu erfahren und die Patientenverfügung interpretieren zu können. 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 33 Auch zwischen Institutionen stellt der Informationsfluss eines der grossen Probleme dar. Bei Überwei- sungen durch Haus- oder Heimärzt/innen werden nicht immer alle nötigen Dokumente mitgegeben, z.B. wurde in einem berichteten Fall eine Spitaleinweisung durch ein Pflegeheim veranlasst, ohne die Patien- tenverfügung (in der vermerkt gewesen wäre, dass keine Hospitalisation und keine Massnahmen gegen Dehydration erwünscht sind, 35AW) zuvorderst ins Patientendossiers zu stellen. Telefonische Informatio- nen blieben teilweise nicht dokumentiert und sind damit für weitere Personen unzugänglich. Angaben von Hausärzt/innen bei Spitaleinweisungen können so schnell verloren gehen. Hinzu kommt, dass Spitäler Informationen häufig nicht nachfragen, auch wenn sie die Möglichkeit hätten, Hausärzte oder Heimper- sonal anzurufen (08PW, 26AW): «Das [der Kontakt zum Spitalpersonal] macht für einen Hausarzt die Qualität von einem Spital aus. Wir hätten gerne Kontakt, es klappt nicht immer» (26AW). Wie gut der Informationsfluss und die Kommunikation zwischen verschiedenen Institutionen funktioniert, ist allerdings stark von der Grösse der Spitäler abhängig. In ländlichen Gegenden mit kleinen Spitälern funktioniert die Kommunikation in der Regel besser:4 Häufig kennen sich dort die involvierten Ärzt/innen persönlich und haben eine verbindlichere Beziehung und eine tiefere Schwelle für Nachfragen. Ausserdem gibt es in den Spitälern weniger Abteilungen und weniger Personal, so dass Informationen besser zirkulie- ren (14AM, 22AM, 24AM): «Sehr, sehr viele Stationsärzte rufen mich dann an. Sogar vom Notfall aus, die rufen an und sagen: Wie ist das, bei diesem Patienten? (…) Und es ist eine sehr schlanke Struktur [im Spital], sehr ein niederschwelliges, äh, Gesprächsangebot, auf beide Arten. Also ich kann sofort mit allen reden und alle können mit mir sprechen» (22AM). Unterschiedliche Einschätzungen und Herangehensweisen Beim Übertritt von einer Institution in eine andere, speziell vom Pflegeheim ins Spital, können auch unter- schiedliche Herangehensweisen, Vorstellungen und Einschätzungen zum Problem werden. Selbst wenn das Heimpersonal (08PW) oder die Hausärzt/innen (19AW, 26AW) klare und z.T. schriftliche Anweisungen bzgl. des Patientenwillens mitgeben, werden diese nicht immer befolgt. Wie unterschiedlich sich die Situa- tion von Hausärzt/innen und Spitälern präsentieren kann, wird von einer Hausärztin angesprochen: «Es ist, es ist, eine gewisse, ähm, Arroganz des Spitals ... Dieser Patient, der nun hier ist, gehört uns. Wir machen das, was richtig ist. Es ist aber auch einfach eine Gedankenlosigkeit. Und es ist, einfach auch so das Gefühl, man müsse alles tun. Im Spital kann man sehr schlecht etwas nicht machen ... Das können wir hier wunderbar, ich kann da wunderbar wegschauen, bei manchen Sa- chen, wenn der Patient das nicht will, das, das kann man im Spital ganz schlecht. Weil sich die Pa- tienten auch viel weniger getrauen, etwas zu sagen. Mir sagen meine Patienten viel ehrlicher: Ich will diese Medikamente nicht nehmen» (26AW). Ob es sich um Kommunikationsprobleme oder um unterschiedliche Einschätzungen oder Institutionskultu- ren handelt, ist nicht im jeden Fall klar. Aber mehrere Hausärzt/innen und Pflegende beschreiben, dass Patient/innen in Spitälern anders behandelt wurden, als dies zuvor - mit den Patient/innen oder dem Spi- talpersonal - abgesprochen wurde (08PW, 19AW, 26AW). Die Interviewpersonen weisen allerdings auch darauf hin, dass es nicht immer negativ sein muss, wenn im Spital anders als vorbesprochen entschieden wird: Denn manchmal kommen die Spezialist/innen in den Spitälern zu anderen Einschätzungen, die auch zum Wohl des Patienten sein können (19AW, 26AW). 4 Ärzt/innen in städtischen Gebieten erzählen nur in Einzelfällen von problemlosen Kontakten (25AM). 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 34 Ausführen eines medizinischen Auftrags Eine Spitaleinweisung, einen Notruf oder einen Eintritt auf dem Notfall interpretieren die Ärztinnen und Ärzte als «klaren Auftrag». Sie erleben sich als Dienstleistende, die aufgefordert sind, medizinisch einzu- greifen (06AM, 11PW, 22AM, 35AW): «Wir gehen davon aus, dass wenn man sich entschieden hat zu alarmieren, anzurufen und nach Hilfe zu verlangen, dann will man diese auch. Oder, man hat durch den Anruf, hat man uns einen Auftrag gegeben, macht etwas, macht dies, dies und dies.» (06AM). Der Auf- trag kann durch die Patient/innen selbst, die in den Notfall eines Spitals eintreten, gegeben werden, durch einen Hausarzt/eine Hausärztin, andere Ärzt/innen bei Überweisungen, eine Ambulanz, durch Angehörige etc. In der Regel wird nicht hinterfragt, ob dieser Auftrag dem Patientenwillen entspricht oder ob die Kol- leg/innen «richtig» entschieden haben. So berichtet ein Notfallarzt von einem Fall, bei dem er einen schwerkranken Patient mit der Ambulanz ins Spital gebracht hat. Dabei war augenscheinlich, dass dieser in Kürze verstirbt und die Hospitalisation keinen Sinn mehr macht. Er habe aber den Auftrag, der ihm durch die Hausärztin des Patienten erteilt wurde, respektieren müssen: «In diesem konkreten Fall war es sehr schwierig, weil uns ein klarer Auftrag gegeben wurde. Die Hausärztin hat gesagt, ich kenne den, der muss einfach ins Spital und dann kommt es wieder gut. Wir kennen die längere Geschichte nicht. Schätzen diese Situation einfach anders ein, als es die Hausärztin gemacht hat (…) ich habe dies thematisiert [dass der Mann besser zu Hause sterben würde], ich habe dies thematisiert mit der Frau habe ich das kurz angesprochen und merkte dann, dass diese Frau einfach ein sehr grosses Vertrauen hat in diese Hausärztin. Und hat dann aber: ‹Aber sie hat doch gesagt, man soll ins Spital›. Und das habe ich dann akzeptiert, auch weil ich dann nicht die Einschätzung von Kollegen anzweifeln gehe, in so einer Situation» (06AM). Weil Ärztinnen und Ärzte davon ausgehen, dass sie bei Spitaleintritten «einen Auftrag» erhalten, kommt der Hospitalisation von Heimpatient/innen eine zentrale Rolle zu. Eine Heimärztin beschreibt dies so: «In dieser Situation würde Hospitalisieren bedeuten: Macht etwas, oder dann hätten sie den Auf- trag etwas zu tun. Weil im Heim können wir jemanden pflegen, oder? Das ist nicht, wie wenn je- mand zuhause ist, wo man sagen kann: Jetzt ist man zuhause, und es ist plötzlich jemand bettlä- gerig, jetzt geht es nicht mehr, aus pflegerischen Gründen, muss er wo anders hin, das gibt es nicht oder, im Heim. Die Pflege ist voll da. Sondern, wenn man dann jemand in den Spital schickt, ist damit ja auch ein Auftrag verbunden» (05AW). Eine Internistin beschreibt die gleiche Situation aus Spitalsicht: «Ils [die Patient/innen] écrivent ‹je ne veux pas aller à l’hôpital› et ils sont là à l’hôpital. Mais une fois qu’ils sont là et bien c’est encore plus durs de ne rien faire surtout quand on sait que ces faci- lement soignable et que ça va aller au bout d’un petit moment» (35AW). Fallbeispiele Bei den Fällen, in denen Schnittstellen zum Problem werden, handelt es sich häufig um kompliziertere Fälle, und es sind in der Regel diverse verschiedene Akteure involviert. Dadurch können ganze Entschei- dungsketten entstehen, in denen mehrere Akteure mitentscheiden und in denen mit jedem weiteren Ent- scheid die Situation stärker vorstrukturiert wird, so dass eine Entscheidumkehr schwieriger wird. An ein- zelnen, prägnanten Fällen wird die Schnittstellenproblematik deutlich sichtbar: 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 35 Fallbeispiel 1: Hospitalisierung gegen den Patientenwillen (11PW) Eine Bewohnerin eines Alters- und Pflegeheims hält in ihrer Patientenverfügung fest, dass sie sämtliche medizinischen Eingriffe ablehnt, die eine Hospitalisierung benötigen. Laut Einschätzung der Interviewper- son handelt es sich dabei um eine sehr klar formulierte Patientenverfügung. Als sich der Gesundheitszu- stand der Bewohnerin in der Nacht massiv verschlechtert, ist die anwesende, temporär arbeitende Nacht- wache überfordert: Sie weiss zwar aus der Dokumentation, dass sie gar nichts unternehmen müsste, hat aber Angst und will nicht die Verantwortung für den Tod der Bewohnerin übernehmen. Sie ruft deshalb den Heimarzt an, aber dieser ist gerade in den Ferien. Die Nachtwache wird an ein Telemedizincenter weitergeleitet und dieses empfiehlt, die Bewohnerin zu hospitalisieren. Als die Ambulanz eintrifft, wehrt sich die Bewohnerin dagegen, ins Spital gebracht zu werden. Sie wird dennoch (inkl. Patientenverfügung) auf der Notfallstation eingeliefert, wo zu tiefe Kaliumwerte festgestellt werden. Beim Notfallarzt des Spi- tals handelt es sich um einen Assistenzarzt, der erst seit drei Wochen im Spital arbeitet und seine erste Woche auf dem Notfall Dienst leistet. Er lässt sich laut Einschätzung der Interviewperson von Kollegen bedrängen und verlegt die Patientin auf die Intensivpflege. Dort trifft sie auf einen Kaderarzt, der auf Salzstörungen spezialisiert ist, den zu tiefen Kaliumwert als einfach zu behebendes Problem einstuft und umgehend medizinische Massnahmen einleitet. Die Hinweise der Pflege auf die Patientenverfügung wer- den nicht beachtet, ebenso wenig wird die in der Patientenverfügung angegebene entscheidungsberech- tigte Person informiert. Als es der Patientin nach wenigen Stunden besser geht, ist sie wütend darüber, dass sie behandelt worden ist. Als Angehörige im Spital eintreffen und sich beschweren, zeigt sich der Kaderarzt uneinsichtig. Die Angehörigen drohen mit einem juristischen Nachspiel. Schliesslich kommt es zu einem Therapieabbruch, die Kaliumzufuhr wird kontinuierlich gesenkt. In diesem Fallbeispiel sind mehrere Personen involviert. Erst diese Kette von Entscheidungen verschiedener Personen führt dazu, dass die Patientin ins Spital eingeliefert und behandelt wird: «Sie [die Patientin] hat wirklich, eigentlich, sich das gut geplant und hatte das organisiert, und die hat einfach Pech gehabt. Pech, mit einer, mit einer Temporären im Heim, die anruft, mit einem Notfallarzt, der eine Entscheidung trifft, die erste fatale Entscheidung und einem Kaderarzt, der durchstartet, weil dies zufällig sein Fachgebiet und … Also, das kann uns allen passieren (…) Also es hatte dort, hatte einfach in jedem Schritt hat ein Arzt entschieden, einfach immer wieder ein anderer, ausser bei den ersten Entscheidenden, das hätte die Pflegende in den Händen gehabt, dies zu verhindern. Und sie hätte einfach die Kompetenz gehabt, nicht anzurufen» (11PW). Der Patientenwille war - zumindest laut Einschätzung der Interviewperson - klar und schriftlich dokumen- tiert, sowohl die Nachtwache im Pflegeheim als auch die behandelnden Ärzte hatten Zugriff auf die Pati- entenverfügung. Ausserdem deckt sich das Verhalten der Patientin, die sich gegen die Hospitalisation wehrt, mit den Anweisungen in ihrer Patientenverfügung. Es gibt keine Indizien dafür, dass sie ihre Mei- nung geändert hätte – auch nach dem Eingriff nicht. Fallbeispiel 2: Hospitalisierung und Behandlung trotz anderslautender Patientenverfügung (35AW) Eine ähnliche Situation wird aus der Sicht einer Assistenzärztin der Inneren Medizin geschildert (35AW): Während des Nachtdiensts trifft sie auf eine dehydrierte, urteilsunfähige Patientin, die aus einem Heim ins Spital überwiesen wurde. Die Behandlung läuft bereits seit der Tagesschicht. Als sie auf die Patientenver- fügung stösst, findet sie darin festgehalten, dass die Patientin nicht hospitalisiert werden und keine «le- bensverlängernden» Massnahmen erhalten möchte. Die Assistenzärztin weiss nicht, ob die Patientenver- fügung nicht gefunden oder nicht beachtet wurde oder ob es Gründe gibt, dass sie nicht befolgt wurde. 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 36 Weder Angehörige noch das Pflegeheim sind erreichbar. Da die Behandlung bereits angelaufen war, ent- schied sich das Nachtteam für eine Weiterführung während der Zeit, in der es verantwortlich war. Der zweite Fall verdeutlicht, wie schwierig es für einzelne Personen in einer längeren Entscheidungskette sein kann, die aktuelle Situation richtig einzuschätzen. Dies, obwohl die Interviewperson sehr daran inte- ressiert war, dem Patientenwillen zu folgen. Der Assistenzärztin fehlten die nötigen Informationen, um sicher sein zu können, dass die Behandlung dem Patientenwillen zuwiderläuft. Entscheide und ihre Be- gründungen wurden nicht dokumentiert. Bezeichnend ist auch, dass eine bereits laufende Behandlung den Entscheid zur Nichtbehandlung bzw. zum Behandlungsabbruch stark erschwert: «Et une fois après qu’ils sont à l’hôpital, c’est quelque part trop tard, c’est encore plus difficile de se dire, moi je n’aurais jamais pu dire à minuit, on arrête de la soigner cette dame, on arrête tout et on la renvoie. Mais c’est encore plus difficile. Si lui il n’a pas réussi, comment est-ce que la troi- sième personne au bout de plusieurs heures de soins peut faire ça ? Puis on avance, plus c’est dif- ficile de se rétracter» (35AW). Dass Entscheidungsketten auch durchbrochen werden können, zeigt sich in einem Gespräch mit einer Oberärztin, die während der Nacht die intensivmedizinische Abteilung betreute (30AW). Obwohl ein Pati- ent auf die Intensivstation verlegt wurde, eine künstliche Beatmung indiziert gewesen wäre und auch im Patientendossier vermerkt war, dass intensivmedizinische Massnahmen ergriffen werden können, startete die Ärztin einen neuen Entscheidungsprozess, als sie eine Patientenverfügung findet. Gemeinsam mit den Angehörigen, in denen sie in der gleichen Nacht ein Gespräch führt, entscheidet sie sich gegen eine künstliche Beatmung. Fallbeispiel 3: Spital missachtet Vereinbarungen zwischen Patientin und Pflegeheim (08PW): Eine Bewohnerin eines Pflegeheims hat Multiple Sklerose und leidet an immer massiveren Schluckstörun- gen. Sie isst zwar noch gern, mit der Zeit ist es ihr aber nicht mehr möglich, genügend Flüssigkeit aufzu- nehmen, selbst wenn die Pflegenden alles versuchen. Gemeinsam mit der Bewohnerin und den Angehöri- gen wird deshalb entschieden, der Bewohnerin eine PEG-Sonde5 zu legen. Diese Massnahme funktioniert eine Zeit lang gut, bis es zu einer Lungenentzündung kommt, die im Pflegeheim nicht ausreichend be- handelt werden kann. Die Bewohnerin wird in ein Spital eingewiesen. Bei der Einweisung wird ein schriftliches Dokument mitge- geben, auf dem der Patientenwille festgehalten ist – u.a. der Entscheid, der Bewohnerin zwar Flüssigkeit, aber keine künstliche Ernährung zuzuführen. Es handelt sich dabei nicht um eine Patientenverfügung – es ist keine Unterschrift der Bewohnerin vorhanden – aber um eine Zusammenfassung der gemeinsam mit der Bewohnerin gefällten Entscheidungen, die im Pflegeheim intern genutzt und respektiert wird. Im Spi- tal wird die Patientin dennoch parenteral ernährt. Die Interviewperson vermutet, dass das in erster Linie aufgrund des Zeitdrucks geschah: «Das [die parenterale Ernährung] geht viel einfacher... Es ist sehr schwierig gewesen, ihr etwas einzugeben. (…) Man hat schlicht keine Zeit gehabt» (08PW). Die Patientin kommt mit parenteraler Ernährung in das Pflegeheim zurück. Die frühere Entscheidung, der Bewohnerin nur Flüssigkeit zuzuführen, ist wieder in Frage gestellt. Die künstliche Ernährung hat die Le- bensqualität der Bewohnerin verbessert, und diese gibt in klareren Momenten an, dass sie die künstliche Ernährung weiterführen möchte. Die zunehmenden Schluckstörungen, weitere Lungenentzündungen und sehr fordernde Angehörige erschweren die Situation. Nach zunehmender Verschlechterung wird im inter- disziplinären Team entschieden, die Ernährung zu reduzieren. «Und haben dann die Entscheidung den 5 PEG: Perkutane endoskopische Gastrostomie, künstlicher Zugang durch die Bauchwand zum Magen zur künstlichen Ernährung oder Versorgung mit Flüssigkeit. 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 37 Angehörigen… ehm, verkauft … also ja, also es gab extrem viele Gespräche dabei und wir haben das wirklich einfach versucht, wirklich im Interesse dieser Bewohnerin, ja… zu handeln». Letztlich verstirbt die Bewohnerin. Bei diesem Beispiel liegt die Schwierigkeit bei der Schnittstelle Pflegeheim–Spital. Obwohl der Patienten- wille früh erfragt, dokumentiert und als schriftliches Dokument ans Spital weitergegeben wurde, wurde entgegen der Patientenentscheidung gehandelt. Eine telefonische Nachfrage nach dem Patientenwillen fand nicht statt. Von Heimseite wurde davon ausgegangen, dass das schriftliche Dokument hinreichend sein würde, um den Patientenwillen sicherzustellen: «Wir sind die Bewohnerin besuchen gegangen, aber es wäre uns gar nicht in den Sinn gekommen, dass die sich darüber hinwegsetzen (…) es wäre mir auch nicht in den Sinn gekommen, ihr das in Auftrag zu geben, da nachzufragen» (08PW). Dies zeigt, dass selbst eine sorgfältige Dokumentation nicht ausreicht, um den Informationsfluss bzw. die Respektierung von getroffenen Entscheidungen zwischen Institutionen zu sichern. Möglicherweise spielt für die Ent- scheidung des Spitals der Zeitmangel eine Rolle. Es ist aber auch möglich, dass die Vereinbarung nicht gelesen oder nicht ernstgenommen wurde. Das Fallbeispiel illustriert aber auch noch einen weiteren schwierigen Punkt: Obwohl die Entscheidung im Spital für künstliche Ernährung den getroffenen Verein- barungen und damit dem vermuteten Patientenwillen widersprochen hat, führt sie zu einer Verbesserung der Lebensqualität und stösst bei der Bewohnerin nach der Rückkehr in das Pflegeheim auf Zustimmung. Dies zeigt, dass «Fehlentscheidungen» aufgrund von Schnittstellen nicht zwingend negative Auswirkun- gen haben und dem Patientenwillen zuwiderlaufen müssen (vgl. auch 3.2.6). 3.2.7 Umgang mit Sterbewünschen und Sterbehilfeorganisationen Sterbewünsche Ärztinnen, Ärzte und Pflegende sind immer wieder mit Sterbewünschen von Patient/innen konfrontiert. Teilweise werden sie auch gebeten, ein Leben aktiv zu verkürzen (03AW, 08PW, 15PW, 31AW). Die meis- ten Interviewpersonen können viele der Sterbewünsche nachvollziehen, machen den Patientinnen und Patienten aber deutlich, dass sie das Sterben nicht aktiv beschleunigen wollen und dürfen. Im Hintergrund scheint dabei weniger die Einhaltung rechtlicher Regelungen zu stehen als der eigene Wunsch, entspre- chend dem Berufsbild keine aktive Sterbehilfe leisten zu wollen. Eine Ausnahme bildet ein Hausarzt, der sich wünschen würde, im Bereich der aktiven Sterbehilfe legale Möglichkeiten zu besitzen. So wären die Leute nicht gezwungen, sich bei einem Sterbewunsch an Ster- behilfeorganisationen zu wenden: «Für meine Arbeit, juristisch bräuchte ich die Legitimation, also ich hab es nicht, ich hätte es nicht viel gebraucht, aber ab und zu. Einfach, dass Exit nicht nötig wäre. In meiner, Philosophie. Das müssten wir, übernehmen können. Also für mich persönlich, fehlt das (…) ich habe wirklich ein paar Menschen, die bei ganz klaren Verstand und wirklich im Einverständnis mit dem Umfeld, mit den Angehörigen, halt einfach höhere Dosen gebraucht haben. Die man pharmakologisch nicht begründen könnte. Aber dann ist man, halblegal» (07AM). Auch für andere Ärzt/innen und Pflegende ergeben sich schwierige Situationen in Zusammenhang mit Sterbewünschen. Besonders problematisch ist es dann, wenn Patientinnen und Patienten leiden. Sei es aufgrund von körperlichen Schmerzen (02AM) oder weil sie wissen, dass sie bald sterben werden, aber den Sterbeprozess nicht beschleunigen können: «Wenn aber jemand in einer Situation ist, wo es noch nicht so … also er ist schwer krank, es wird nach dem Palliativkonzept behandelt, d.h. in der Therapie sind es andere, Komfort, Wohlbefinden, 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 38 Symptome … aber, sie sind eigentlich – das klingt jetzt vielleicht blöd – für unsere Begriffe noch relativ vital, also wach, sie können sich noch bewegen und dann verlangen Sie das dann, ist das für uns schon eine Riesenherausforderung mit diesen wie zu arbeiten. Und dann kommen wir manchmal an die Grenzen, weil es einfach wehtut. Weil es einfach wehtut, und man kann wirklich nichts tun. Und, es ist ja nicht so, dass die schreien vor Schmerzen, und deswegen sterben wollen, sondern einfach weil sie es da oben haben und einfach diese Sache beenden wollen. Das Verrück- te ist ja, wenn der so geäussert wird, dieser Sterbewunsch, sie eigentlich noch in einer Phase sind wo sie … Und wir wissen, es geht noch ganz lange, auch wenn sie medizinisch betrachtet tod- krank sind» (11PW). Die indirekte aktive Sterbehilfe (Einsatz von Mitteln, deren Nebenwirkungen die Lebensdauer herabsetzen können) und die passive Sterbehilfe (Unterlassen von lebenserhaltenden Massnahmen oder der Abbruch derselben) sind in den Gesprächen nur selten Thema. Ein Onkologe (02AM) erwähnt, dass er es schwierig findet, Patientinnen und Patienten per Infusion zu sedieren, weil immer die Gefahr bestehen kann, dass er oder sie aufgrund dieser Massnahme sterbe. Für eine Heimärztin (05AW) sind Therapieabbrüche schwie- rig. Auch wenn es sich dabei nicht um aktive Sterbehilfe handelt, braucht es eine aktive Handlung oder zumindest ein bewusstes Unterlassen, dass zum Tod führt: «Es ist ja nicht aktive Sterbehilfe, oder, aber trotzdem, macht man mit einer Handlung oder einfach, indem man etwas nicht mehr weiterführt, auf diese verzichtet… Es ist schon, ja, es ist nicht ganz einfach». Auch eine Pflegefachfrau (11PW) beschreibt, dass sie selbst zwar mit Therapie abbrechen kein Problem habe, dass das aber nicht alle im Team machen würden. Sterbehilfeorganisationen Angesprochen auf Sterbehilfeorganisationen zeigten sich viele Ärztinnen, Ärzte und Pflegende zurück- haltend bis skeptisch (02AM, 08PW, 14AM, 15PW, 34AM, 01AW, 12AM, 18AM, 20AM, 24AM). Viele können den Sterbewunsch zwar nachvollziehen, sind aber der Meinung, dass eine palliative Behandlung einem assistierten Suizid vorzuziehen sei. Sie respektieren zwar die Wünsche der Patientinnen und Patien- ten, unterstützen die Entscheide aber nicht und versuchen teilweise, die Personen von palliativen Mass- nahmen als Alternative zu überzeugen. Aktiv einen Suizid herbeizuführen, scheint bei den medizinischen Fachpersonen häufig mit ihren eigenen ethischen oder religiösen Vorstellungen und ihrem Berufsver- ständnis zu kollidieren. Eine Interviewperson weist auch darauf hin, dass Ärzt/innen dadurch mit der Un- zulänglichkeit der medizinischen Massnahmen konfrontiert werden: «In unserem Bereich hat man immer das Gefühl, es ist eine unbefriedigende Lösung, eigentlich eh, geht es, es ist wie ein Eingeständnis des Versagens von unserer Massnahme, wenn jemand diese Variante wählt» (02AM; ähnlich: 10PM). Einige Gesprächspartner/innen stehen Sterbehilfeorganisationen allerdings auch positiv gegenüber: «Qu’une personne comme ça puisse partir comme ça, qu’elle sait ce que c’est, c’est pourquoi, je trouve très bien» (38AM). Oder sie finden es trotz ihrer eigenen Vorbehalte wichtig, dass Patient/ innen selbst entscheiden und diese Variante wählen können: «Je pense que c’est bien qu’il y ait plusieurs solutions, parce que toutes…Une solution ne convient pas à tout le monde, chacun suit sa voie et puis, dans ce sens-là, il faut respecter les décisions des gens» (34AM). Teilweise sprechen diese Personen Sterbehilfeor- ganisationen selbst an (22AM) oder führen zumindest eine offene Diskussion darüber, ohne die Pati- ent/innen zu sehr beeinflussen zu wollen (11PW, 15PW, 35AW, 16AW). Nicht alle sind aber bereit, das Rezept für die entsprechenden Medikamente auszustellen oder die Patient/innen gar während des Suizids zu begleiten. 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 39 In Zusammenhang mit Sterbehilfeorganisationen sind Ärzt/innen damit konfrontiert, die Urteilsfähigkeit von Patient/innen festzulegen, was nicht immer einfach ist: «Also besonders schwierig ist (…) Beihilfe zum Suizid. Und dann kommt, dann kommt, die Organi- sation, also das war jetzt EXIT, aber, und dann muss man ja, muss man ja die Urt-, also; quasi man hält sich ja raus, aber man muss ja die Urteilsfähigkeit bestätigen. Also, dass jemand urteilsfähig ist. Und da wird es dann schwierig. Nicht, nicht bei der Demenz, sondern bei der Depression. Ist jetzt jemand in der Depression? Ist er trotz der Depression urteilsfähig? Das ist ganz schwierig. (…) wenn wirklich noch die Frage ist: Ist jetzt jemand in der Depression und darum nicht urteilsfähig, dort suchen wir, also dort ist es; als es mal vorkam, haben wir eine Zweitmeinung, also eine psy- chiatrische Meinung haben müssen» (05AW). Mehrere Interviewpersonen erwähnen, dass es in Ihrer Institution nicht möglich sei, einen assistierten Suizid zu vollziehen. Wenn Patientinnen oder Patienten mit Hilfe einer Sterbehilfeorganisation sterben wollen, müssten sie aus der Institution austreten (03AW, 08PW, 11PW, 14AM, 15PW, 18AM, 30AW). Eine Institution, in der assistierte Suizide möglich sind, wurde von keiner der Interviewpersonen erwähnt. Ein spezieller Fall bezüglich Sterbehilfeorganisationen wurde von einem Hausarzt (22AM) berichtet: Ein 45 -jähriger Patient und Familienvater leidet an einer amyotrophen Lateralsklerose. Patientinnen und Patienten haben aufgrund dieser unheilbaren Krankheit zunehmende Muskellähmungen, bleiben aber bei vollem Bewusstsein. Der Patient hatte insbesondere Angst vor Atemnot und davor, den Moment zu ver- passen, in dem er aufgrund von Lähmungen nichts mehr steuern kann. Der Hausarzt thematisiert explizit eine Sterbehilfeorganisation, der Patient und seine Frau schliessen diese Möglichkeit aber aus, weil der Patient über eine Lebensversicherung verfügt. Diese könnte Leistungen bei Suizid kürzen oder ganz strei- chen. Dadurch steht der Hausarzt vor der Schwierigkeit, dass der Patient sterben möchte, aber nicht sicher ist, inwieweit der Sterbeprozess beschleunigt werden kann. Schliesslich findet der Hausarzt unter Einbe- zug eines Anästhesisten eine palliative Lösung, eine Sterbehilfeorganisation wird nicht einbezogen. Der Fall zeigt auf, dass versicherungstechnische Gründe (Lebensversicherung) Patientinnen und Patienten in ihrer Wahl einschränken können. Häufig scheinen solche Fälle jedoch nicht vorzukommen – zumindest werden sie in keinem anderen Interview genannt. 3.3 Schwierigkeiten in der Interaktion zwischen Patient/innen und Ärzt/innen Einige Schwierigkeiten in Zusammenhang mit Lebensendentscheidungen lassen sich nicht der Patienten- oder der Ärzteseite zuschreiben, sondern entstehen durch die Interaktion zwischen den beiden Seiten. Keine gute oder langfristige Arzt-Patienten-Beziehung Grundsätzlich ist es ein Nachteil für «gute» Entscheidungen, wenn sich Ärzt/innen und Patient/innen gar nicht oder erst seit kurzer Zeit kennen. Wie in Abschnitt 3.2.6 dargelegt wurde, ist der Wechsel eines Arztes oder einer Ärztin häufig mit einem Informationsverlust verbunden: Die nötigen Informationen werden nicht immer dokumentiert und weitergegeben und insbesondere Gespräche mit Patient/innen und Angehörigen werden in der Regel nicht ausführlich notiert. Damit hat ein Arzt oder eine Ärztin, die neu auf Patient/innen trifft, immer Schwierigkeiten, auf den Wissensstand eines Vorgängers oder einer Vorgängerin zu kommen. Zwar können gewisse Informationen wie der Reanimationsstatus relativ einfach weitergegeben werden. Wie ein Arzt (02AM) betont, weiss man damit aber noch nicht, was der Patient oder die Patientin unter einer Reanimation versteht und in welchen Fällen und mit welchen Mitteln er oder sie nicht (oder eben doch) reanimiert werden will. Akzentuiert zeigt sich dieses Problem in akuten Situationen, in denen in der zur Verfügung stehenden Zeit auch bei guter Dokumentation nicht alle In- 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 40 formationen gesichtet werden können. In einem Fall (11PW), in dem ein Angehöriger eine Patientin ins Spital bringt, trifft er auf einen Anästhesisten, der die Patientin noch nie gesehen hat. Dieser entscheidet sich für die Intubation mit der Begründung, dass er den Kontext nicht kenne und deshalb nicht entschei- den könne - was hier soviel bedeutet, dass er sich de facto für eine lebenserhaltende Massnahme ent- scheidet. Hätte der Arzt die Patientin gekannt, hätte er möglicherweise anders entschieden. Ohne längere und vertrauensvolle Arzt-Patienten-Beziehung wird es für Ärzt/innen auch schwieriger, für urteilsunfähige Patient/ innen Entscheide zu treffen. Ihnen fehlen einerseits Informationen über den Patientenwillen vor der Urteilsunfähigkeit, andererseits können sie den Willen der Personen auch schlech- ter einschätzen und nicht unterscheiden, welche Aussagen allenfalls aufgrund körperlicher oder psychi- scher Beeinträchtigung zustande kommen und bei welchen es sich um langfristige Meinungen handelt: «Et puis c’est vrai que j’ai l’impression moi d’avoir, comment on dit, tourné autour du pot, en sa- chant pas jusqu’où il fallait aller [bis zu welchem Ausmass medizinische Massnahmen getroffen werden sollten]. Je pense qu’une des difficultés puisqu’on évoque tous les facteurs je pense des facteurs décisionnels, c’était aussi de ne pas la connaître depuis très longtemps, de pas avoir un lien suffisant pour que les choses soient claires entre nous depuis longtemps» (34AM). Gespräche über das Lebensende zu führen, wird durch kurz dauernde Beziehungen erschwert. Solche Gespräche benötigen Zeit (14AM, 31AW): «Ich will ja nicht gleich schon mit der Tür ins Haus fallen, gleich sagen: Du, wann willst du sterben?» (14AM). Schwierige Arzt-Patienten-Beziehungen komplizieren Le- bensendentscheide zusätzlich: Nicht immer verstehen Ärzt/innen, welches der Patientenwunsch ist, oder schaffen es umgekehrt nicht, sich den Patient/innen verständlich zu machen (31AW). Die erwähnten Punkte weisen darauf hin, dass eine gute Arzt-Patienten-Beziehung ein zentraler Faktor für gute Lebensendentscheide sein kann. Einige Beispiele (34AM, 21AM) zeigen allerdings auch, dass eine langjährige Beziehung hinderlich sein kann, eine Entscheidung Richtung Therapieabbruch zu treffen: «Et puis parce que des fois c’est difficile de parler de la mort avec un patient qu’on a suivi pendant de très nombreuses années, avec qui on s’entend bien, qui deviennent des fois presque des amis, … Et puis quand tout à coup il y a cette distance émotionnelle qui est difficile à déterminer, et on sait plus si c’est un patient ou un ami, ça devient plus difficile de réfléchir bien, de réfléchir juste et puis de prendre du coup les bonnes décisions» (34AM). Wissensvermittlung Damit Patient/innen einen Lebensendentscheid treffen können, müssen sie sich nicht nur über die eigenen Einstellungen und Wünsche im Klaren sein. Sie benötigen auch Wissen darüber, was eine medizinische Massnahme für sie bedeuten würde und was die Unterlassung für sie bedeuten würde. Häufig fehlt es den Patient/ innen hier an Wissen: «Aber erst wenn man das nach einer Checkliste, oder nach Gesprächen, das miteinander durch- geht, dann merkt man dann sehr bald, dass sie diese Eventualitäten gar nicht vorgesehen haben. Das muss man den Leuten auch nicht verübeln. Aber niemand hat eine konkrete Vorstellung, wer nicht medizinisch gebildet ist, oder, was sich abspielt bei der Beatmung und bei der Aufrechterhal- tung von lebenswichtigen Systemen, Lebensfunktionen» (22AM, ähnlich: 02AM, 34AW). Hier sind Ärztinnen, Ärzte und Pflegende gefordert: Sie sind dafür zuständig, medizinisches Wissen an Patient/innen und Angehörige zu vermitteln, entsprechend an die Situation anzupassen und mögliche Missverständnisse zu klären. Diese Aufgabe ist nicht einfach. Für Ärzt/innen besteht die Herausforderung darin, komplizierte Sachverhalte verständlich zu vermitteln. Wie bereits dargestellt, ist es zudem ent- 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 41 scheidend, auf welche Art Ärztinnen und Ärzte informieren und welche Chancen und Risiken sie wie stark betonen (Abschnitt 3.2.2). Den medizinischen Fachpersonen erscheint es aber nicht immer sinnvoll, sämtliche Fakten mit den Pati- ent/innen zu besprechen, die für Fachpersonen bei einem Lebensendentscheid relevant sind. Dies würde Patient/innen fachlich und emotional überfordern. Ein Anästhesist berichtet, dass er bei Vorbespre- chungen mit Patient/innen unter Reanimation ausschliesslich die Herzmassage anspricht. In anderen Spitä- lern wird die Reanimation mit Patient/innen detaillierter vorbesprochen, z.B. ob eine Wiederbelebung durch Herzmassage oder durch Medikamente vorgenommen werden solle: «Ich bin dort der Meinung, der Patient kann dies nicht abschätzen, der Patient kann, der sieht den Unterschied nicht: Wenn man die Situation nicht kennt, wenn man das nicht weiss, was das be- deutet, kann er das nicht abschätzen, was das eine und das andere bedeutet» (06AM). Anders sieht dies eine Chirurgin, wobei auch sie Grenzen nennt: «On essaie de faire au mieux, d’expliquer les risques, avec les pourcentages, et finalement, on sait pas, on a aucune idée,… alors oui, on fait des examens préopératoires, alors on dit vu votre état de santé, c’est … mais il faut que vous le sachez, il y a des risques plus élevés que pour quelqu’un qui est en bonne santé, hum… On peut dire, ‹si ça ne va pas, est-ce que vous acceptez d’aller aux soins intensifs ?› C’est ce qu’on fait. ‹Si ça va pas, est-ce que vous acceptez les soins intensifs …enfin, 1) est-ce que vous acceptez qu’on vous réanime, 2) est-ce que vous acceptez les soins in- tensifs ?, 3) est-ce que vous acceptez d’être intubé ?, est-ce que vous acceptez des antibiotiques, ou les manœuvres ?› enfin voilà, mais pas plus loin que ça» (31AW). Das Problem dabei ist, dass grundsätzlich während einer Operation ganz unterschiedliche Komplikationen in unterschiedlichem Ausmass eintreten können. Diese können nicht alle detailliert mit Patient/innen vor- besprochen werden. Aber auch, wie lange eine Herzmassage dauern soll, können Patient/innen aus Sicht der interviewten Chirurgin kaum entscheiden. Manchmal werden in Gesprächen mit Patient/innen auch Missverständnisse deutlich. Einige Patient/in- nen möchten sämtliche medizinischen Massnahmen erhalten, «aber nicht mit Schläuchen auf einer Inten- sivstation liegen», oder Angehörige wünschen eine Infusion, weil sie den Patienten oder die Patientin nicht verdursten lassen wollen (02AM, 05AW, 06AM, 31AW). Kulturelle Unterschiede und Sprachschwierigkeiten Zusätzliche Probleme in der Kommunikation zwischen Ärzt/innen und Patient/innen können durch sprach- liche Schwierigkeiten und kulturelle Unterschiede bei Patient/innen mit Migrationshintergrund verursacht werden: ■ Patient/ innen dürfen nicht aufgeklärt werden: In einzelnen Fällen sollte der Patient oder die Pati- entin aus Sicht der Familie nicht über die (Schwere der) Krankheit aufgeklärt werden.6 Dieser Wunsch kollidiert mit dem Selbstverständnis der Ärzt/innen, der Vorstellung von autonomen Patient/innen und rechtlichen Richtlinien (12AW, 19AW, 26AW): «Da komme ich einen Konflikt, zwischen meiner, meinem, westeuropäischen Arbeitsethos, wie ich arbeite, meine Überzeugung, was richtig ist, und der Kultur, dem Wunsch des Patienten oder eben seiner Familie. Ich weiss ja nicht, ob das wirklich sein Wunsch ist (…) das sind schwierige, ganz elende Situationen zum Aushalten und ich weiss nicht, ob es richtig ist, was ich mache.» (26AW). 6 In einem einzelnen Fall wurde dieses auch bei einer Schweizer Patientin zum Problem, bei der der Ehemann vom Arzt verlangte, dass er seine Frau hinsichtlich der Schwere der Krankheit belüge (02AM). 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 42 ■ Anderer Umgang mit dem Tod: Wie und zu welchem Zeitpunkt Krankheit und Tod angesprochen werden, welche Bilder damit verbunden und was darunter verstanden wird, kann kulturell unterschiedlich sein. Einige Ärzt/innen finden es daher schwierig zu wissen, wie sie bei Personen mit Migrationshinter- grund das Lebensende und damit verbundene Entscheide ansprechen wollen und wie sie Reaktionen von Patient/innen und Angehörigen interpretieren sollen (19AW, 26AW). ■ Alle medizinischen Möglichkeiten müssen ausgeschöpft werden: Dass Patient/innen oder Ange- hörige alle medizinischen Möglichkeiten ausschöpfen wollen, bevor sie aufgeben, wurde in den Gesprä- chen immer wieder thematisiert. Einzelne Interviewpersonen gehen davon aus, dass dies bei Personen mit Migrationshintergrund noch verstärkt zu einer Schwierigkeit werden könne (01AW, 12AM, 36AM). ■ Viele Angehörige sind involviert: Manchmal werden bei Patientinnen und Patienten mit Migrations- hintergrund sehr viele Angehörige in den Entscheidungsprozess einbezogen und sind während Therapien oder im Sterbeprozess beteiligt. Insbesondere für Spitäler ist der Umgang damit nicht einfach (26AW). ■ Übersetzungsprobleme: Wenn die Patientinnen oder Patienten keine der Sprachen der Ärzt/innen genügend gut sprechen, kommt es zu Kommunikationsproblemen. Häufig wird versucht, das Problem mit Hilfe von Angehörigen zu lösen, was allerdings nicht immer befriedigt. So bleibt manchmal unklar, ob die Angehörigen selber die Sprache beherrschen, ob sie richtig übersetzen oder absichtlich Dinge weglassen oder verändern (12AM, 19AW). Abhilfe könnten hier (interkulturelle) Übersetzer/innen bringen, diese sind allerdings teuer und werden nicht durch die Krankenkassen bezahlt (19AW). ■ Patient/ innen oder Angehörige respektieren Ärzt/ innen nicht: In Einzelfällen war es für Frauen schwierig, von Patient/innen oder von Angehörigen als Ärztin akzeptiert zu werden (31AW, 26AW). ■ Patient/ innen sind autoritätsgläubig: In einem Fall berichtete eine Pflegefachperson, dass Angehö- rige aus einem ehemaligen Ostblockstaat sich gewohnt seien, dass jeweils die Ärzt/innen entscheiden würden, deshalb seien sie überfordert gewesen, selbst einen Entscheid treffen zu müssen (10PM). Konflikte mit Patient/innen oder Angehörigen nach einem Lebensendentscheid Dass nach einem Lebensendentscheid massive Konflikte mit Patient/innen oder Angehörigen entstehen, ist selten. Zwar gibt es hin und wieder Anschuldigungen von Angehörigen. Sie weiten sich jedoch zumeist nicht zu einem ernsthaften Konflikt aus und entstehen häufig aus der aktuellen Trauer über den Verlust einer Person. Nur wenige Interviewpersonen erzählen von Fällen, in denen Konflikte entstanden. Eine Ärztin (05AW) wurde beschuldigt, dass sie nicht alle medizinischen Massnahmen ausgeschöpft habe. Dies stimmte zwar, entsprach jedoch dem Willen der Patientin. Rechtliche Schritte wurden angedroht, schliess- lich aber nicht umgesetzt. Eine weitere Interviewperson beschreibt einen Fall (vgl. Abschnitt 3.2.6, Fallbei- spiel 1), bei welchem ein Kaderarzt eine Patientin entgegen ihrem Willen behandelt hat. Die Angehörigen drohten ebenfalls mit juristischen Schritten – ob diese eingeleitet wurden, ist nicht bekannt. Keine der interviewten Personen hatten einen konkreten Fall erlebt, bei welchem es in Zusammenhang mit Lebensendentscheiden tatsächlich zu einer Anklage gekommen wäre. Allerdings gibt es Hinweise (vgl. Abschnitt 3.1.4), dass Therapien oder Massnahmen eher begonnen oder weitergeführt werden, wenn die Angehörigen darauf bestehen und sich abzeichnet, dass andernfalls ein (rechtlicher) Konflikt entstehen könnte. 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 43 3.4 Erschwerender äusserer Faktor: Zeitdruck Eine besondere Herausforderung sind Entscheidungen am Lebensende dann, wenn Sie unter grossem Zeitdruck getroffen werden müssen – dies wurde bereits verschiedentlich angesprochen. Notfallsituatio- nen führen dazu, dass sich diverse Probleme in Zusammenhang mit Lebensendentscheiden akzentuieren: ■ Den Patientenwillen zu eruieren ist grundsätzlich schwieriger, schon eine Patientenverfügung zu su- chen, ist häufig aus zeitlichen Gründen nicht möglich (06AM, 11PW). ■ Aussagen von Patient/innen und Angehörigen sind schwieriger einzuordnen, wenn diese unter Schock stehen oder Entscheidungen aus akuter Angst treffen. ■ In Notfällen ist häufig medizinisches Personal involviert, das die Patientin oder den Patienten – und damit auch den Patientenwillen – nicht kennt. Dies bedeutet auch, dass eine mangelnde Dokumentation (z.B. Vorhandensein einer Patientenverfügung, Ergebnisse von Gesprächen etc. in der Patientenakte) in diesen Situationen zu einem grossen Problem wird, da keine Zeit bleibt, um bei den zuständigen Ärzt/in- nen nachzufragen (vgl. auch Abschnitt 3.2.6). ■ Die Schnittstellenproblematik wird zu einem verschärften Problem, weil Notfallsituationen mit einem Institutions- oder Abteilungswechsel verbunden sein können und für eine gründliche Vorbereitung dieses Wechsels und die Weitergabe von Informationen wenig Zeit bleibt (vgl. Abschnitt 3.2.6). ■ Unterschiedliche Kulturen und Prozesse auf Abteilungen oder Institutionen kommen zum Tragen: In einem für Lebensendentscheide sensibilisierten Umfeld ist es eher möglich, entsprechende Fragen auch unter Zeitdruck zu thematisierten. Konkret kann dies bedeuten, dass auch mitten in der Nacht Vorgesetz- te beigezogen werden können, um Lebensendentscheide (und eben nicht nur medizinische Einschätzun- gen) zu thematisieren (03AW, vgl. Abschnitt 3.2.4). ■ Es kann in der Regel nicht auf externe Stellen wie die Erwachsenenschutzbehörde (05AW, 11PW) oder Ethikkommissionen zurückgegriffen werden, um Lebensendentscheide zu treffen, da die Entscheidung zu zeitkritisch ist. In Notfallsituationen ist das Standardvorgehen klar:7 Es wird in aller Regel nicht auf medizinische Eingrif- fe verzichtet, und die Entscheidungen werden direkt von Ärzt/innen getroffen. Dabei geht es darum, Zeit zu gewinnen. Es handelt sich aber auch um eine generelle Regel: «Also im Notfall immer, äh, ‹Für das Leben› so quasi ist so eine Devise» (05AW). Häufig sind Patient/innen entweder nicht äusserungs- oder urteilsfähig, im Schockzustand oder von der Situation derart überfordert, dass sie keine Entscheide treffen können. Dazu ein Notfallarzt: «Ich habe noch nie einen Patienten erlebt, gerade nach einem Verkehrsunfall oder so, der in der Lage gewesen wäre, die ganze Situation dort zu erfassen, mir glaubhaft hätte sagen können, dass er die Konsequenzen des einen oder anderen Weges abschätzen kann. (…) Es geht dem so durch den Kopf, und der ist so völlig, also psychisch in einem Schock, dass er die Tragweite irgendeiner Entscheidung nicht fällen kann, also übernehmen wir diese Entscheidung für ihn, solange es eine zeitkritische Entscheidung ist» (06AM). Das bedeutet nicht, dass Patient/innen oder Angehörige in Notfallsituationen überhaupt keine Einfluss- möglichkeit hätten: Patient/innen können sich grundsätzlich gegen medizinische Massnahmen wehren (sofern sie körperlich und geistig dazu in der Lage sind) und Angehörige können intervenieren. Andern- falls müssen für einen Behandlungsverzicht eindeutige Vorgaben vorhanden (und bekannt) sein, z.B. eine klare Patientenverfügung oder der REA-Status=nein bei Reanimationen o.ä. 7 Dass dieses Standardvorgehen nicht in ganz allen Fällen gilt, ging z.B. aus einem Gespräch mit einem Chirurgen (04AW) hervor, der einen Patienten aufgrund seines schlechten Gesundheitszustands auf dem Weg in den Operationssaal sterben liess. Grund war die Befürchtung, dass der Patient ansonsten während der Operation verstorben wäre. 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 44 3.5 Tendenz, zugunsten von Therapien zu entscheiden Der Entscheid für oder gegen eine Therapie ist – insbesondere für Ärztinnen und Ärzte – kein «symmetri- scher Entscheid». Solange es medizinisch zu verantworten ist, sprechen einige Gründe dafür, sich als Arzt oder Ärztin tendenziell eher für als gegen eine Therapie oder medizinische Massnahme zu entscheiden:8 ■ Der Vorschlag für eine Therapie wird eher akzeptiert: Es ist grundsätzlich einfacher, Patient/innen und Angehörige von einer Therapie zu überzeugen als davon, keine weiteren medizinischen Schritte mehr zu unternehmen bzw. nur noch mit palliativer Unterstützung zu arbeiten: «Etwas zu machen, da können Sie fast immer, da können Sie jeden überzeugen, oder wenn Sie krank sind, ist es viel schwerer zu akzeptieren nichts zu tun oder nichts machen zu können» (02AM, ähnlich: 04AM). Wenn Ärztinnen und Ärzte Therapien empfehlen, wecken sie bei Patient/innen Hoffnung auf eine Verbes- serung des Gesundheitszustandes und müssen die Person nicht damit konfrontieren, dass sie eine Besse- rung für unwahrscheinlich oder ausgeschlossen halten. Ähnliches gilt bei Angehörigen: Angehörige haben häufig Mühe, die Hoffnung aufzugeben und jemanden sterben zu lassen (vgl. Abschnitt 3.1.4). Auch von Angehörigen wird die Variante der (Weiter-) Behandlung in der Regel eher akzeptiert als die Variante ohne Behandlung: «Insofern muss man ja nicht nur an den Patienten denken. Weil, weiterleben müssen die Angehö- rigen, und es ist ganz schwierig für die Angehörigen weiterzuleben, mit dem Gefühl, es sei nicht alles gemacht worden. Darum, darum nimmt man diese Patienten ja manchmal einfach in das Spi- tal, auch wenn das völlig, kein Sinn mehr hat. Aber einfach um den Angehörigen das Gefühl zu geben: Man hat wirklich alles gemacht» (26AW). Hier kann zusätzlich noch eine Rolle spielen, dass Patientinnen und Patienten sich davor fürchten, für Ärzt/innen und das Spital nicht mehr «interessant» zu sein und eine Art Beziehung zu verlieren: «Also wenn dann die auf der Onkologie sagen: Jetzt ist gut, jetzt können wir, jetzt machen wir nichts mehr. Jetzt lassen wir es bleiben und ihnen auch keinen Termin mehr geben, das ist ganz schlimm, dann haben sie wirklich das Gefühl, jetzt lassen sie mich fallen, wie eine heisse Kartoffel. Jetzt bin ich gar nicht mehr interessant, jetzt verursache ich nur noch Kosten» (27AM). ■ Vorwürfen und juristischen Nachspielen vorbeugen: Ärztinnen und Ärzte fürchten sich eher vor dem Vorwurf, zu wenig unternommen zu haben als vor dem Gegenteil (06AM, 22AM, 04AM): «Aber insgesamt hat das wahrscheinlich auch mit eine Rolle gespielt, dass ich natürlich auch damit gerechnet hätte, dass, konsequent – also dass das einfach schwierige Konsequenzen haben könn- te, wenn man dort aufhört und man nachher den Vorwurf hören muss: Ihr habt gar nicht alles gemacht» (06AM). Im Zweifelsfall wird eher zu viel als zu wenig behandelt. In einem Fall wurde dem Wunsch der Familie entsprochen, um Konflikten, aber auch juristischen Schritten entgegenzuwirken (31AW). Die Tendenz zeigt sich auch daran, dass bei einer Behandlungsablehnung häufig genauer abgeklärt und schriftlich 8 Diese Tendenz scheint bei Hausärztinnen und Hausärzten etwas weniger ausgeprägt zu sein als bei Spezialärzt/innen. Es bestehen Fallbeispiele von eigenmächtigen Entscheidungen von Hausärzt/innen, die sich gegen eine medizinische Massnahme entschieden haben (14AM, 19AW; vgl. Abschnitt 3.2.1). Allerdings dürften auch sie sich dieser Tendenz nicht grundsätzlich entziehen können. 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 45 festgehalten wird, ob Patient/innen alles verstanden haben als bei einer Behandlungszustimmung (31AW).9 ■ Emotionale Involviertheit: Nicht nur für Patientinnen und Patienten ist die Konfrontation mit dem Tod schwierig, sondern auch für Ärztinnen und Ärzte. Patient/innen weiter zu behandeln ist eine Möglich- keit, der Konfrontation aus dem Weg zu gehen. Besonders bei Ärzt/innen, die einen Patienten oder eine Patientin schon lange Zeit begleiten, ist es schwierig «aufzugeben» (31AW, 34AM). Es kann sich eine Eigendynamik entwickeln, die es immer schwieriger macht, eine Therapie abzubrechen oder keine neue Therapie zu beginnen. Einige Ärzt/innen fühlen sich angesichts des Todes von Patient/innen als Versager: «Und früher ist der Pfarrer mit dem Sarg aus der Kirche gekommen, auf den Friedhof, und ich stand da schon draussen, und da hatte ich damals, als 35-Jähriger immer das Gefühl: Du hast ver- sagt, der Pfarrer hat nun gewonnen» (14AM). Des Weiteren kann aber auch eine Rolle spielen, dass Ärztinnen und Ärzte für den Tod einer Patientin oder eines Patienten nicht die Verantwortung übernehmen wollen (31AW, 35AW); ähnliches zeigt sich auch bei Angehörigen. ■ Einfache Eingriffe: Je unproblematischer medizinische Eingriffe sind, desto eher sind Ärzt/innen be- reit, sie durchzuführen: «Je pense que, et moi la première je pense que si je suis en face d’une dame que je vois qu’elle est complètement déshydratée et puis qu’il faudrait juste que je lui mette un peu d’eau dans l’estomac et dans les veines pour que ça aille mieux, j’aurais vachement de mal à ne pas le faire et de dire elle va aux urgences elle va rester là-bas 12 heures et elle reviendra et ça ira mieux. C’est très diffi- cile» (35AW, auch: 03AW). ■ Zeit gewinnen: In gewissen Fällen können Therapien auch dazu genutzt werden, um mehr Zeit zu gewinnen. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn sich Familienmitglieder nicht einig sind (11PW). ■ Notfallsituationen: In Notfallsituationen wird in der Regel immer zugunsten medizinischer Eingriffe entschieden, sofern nicht wichtige Gründe dagegen sprechen (vgl. Abschnitt 3.4). ■ Ausführen eines medizinischen Auftrags: Spitaleinweisungen, Notrufe oder Eintritte auf dem Not- fall werden von Ärztinnen und Ärzte als «klarer Auftrag» aufgefasst, einen Patienten oder eine Patientin zu behandeln bzw. nicht sterben zu lassen (vgl. Abschnitt 3.2.6). ■ Sterben als Tabu: In einigen Fällen erwähnen Ärzt/innen, dass auf den Abteilungen möglichst verhin- dert werden soll, dass Personen sterben: «Und diese Kaderärzte werden sich hüten, den Patient auf der Station oben ad finem kommen zu lassen, sondern wird dann, äh, verlegen. Es ist eben einfacher, wenn jemand auf der Intensivstati- on im Akutspital stirbt als oben auf der Bettenstation» (22AM). Noch extremer ist die Erfahrung eines Arztes, bei dem Vorgesetze die Devise hatten, dass auf ihrer Station niemand sterben dürfe: «Ach, naja, da gibt es so Losungen: Bei uns auf der Station stirbt keiner, der muss verlegt werden vorher. Also solche Dinge, solche Aufträge führt man dann durch zum Beispiel. Das sind so gängig Aufträge gewesen. Also: Auf unserer Station stirbt keiner. Das muss man sich auf der Zunge zer- 9 Dass von Angehörigen auch Vorwürfe erhoben werden können, wenn «zu viel gemacht» wurde, zeigen die Aussagen einer Pflege- fachperson (11PW). Von Ärztinnen und Ärzten wurde diese Befürchtung allerdings kaum geäussert. 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 46 gehen lassen, was das heisst. Und wenn er im Krankenwagen dann verstirbt, dann ist es traurig, aber also mit solchen Dingen ist man konfrontiert» (44AM). Zusätzlich zu diesen Gründen spielt es eine grosse Rolle, wie die Ausgangssituation zum Zeitpunkt der Entscheidung aussieht. Sich gegen eine Therapie zu entscheiden, scheint einfacher, solange eine Therapie noch nicht begonnen wurde. Entscheide für Therapieabbrüche sind deutlich schwieriger: «Ich muss trotzdem sagen, dass es grundsätzlich viel einfacher ist, etwas nicht zu beginnen als et- was, das begonnen hat, zurückzusetzen oder zu stoppen. Also mir ist es lieber, wenn man früh entscheiden kann; so viel und nicht weiter, als: man ist weiter und man muss dann zurück, und ei- nen Therapierückzug machen, das ist etwas, das ist viel schwieriger.» (11PW) Diese schwierige Dynamik ist auch bei Patientinnen und Patienten zu beobachten, die vergleichsweise selten aus Behandlungsketten aussteigen – «Wenn man A gesagt hat, dann sagt man auch B» (19AW) – aber auch für Angehörige, die sich auf eine neue Situation einstellen müssen, wenn ein Therapieabbruch thematisiert wird (02AM). Dies macht es auch für Ärztinnen und Ärzte schwieriger, Therapieabbrüche zu empfehlen. Darüber hinaus dürfte auch eine Schwierigkeit sein, dass sie ihre früheren eigenen Entschei- dungen hinterfragen müssen (02AM). Noch deutlicher ist die Tendenz zur (Weiter-) Therapie bei auftretenden Komplikationen nach einem Therapiebeginn. Der Behandlungsentscheid ist in diesem Fall bereits getroffen worden. Komplikationen entstehen in der Folge durch den Eingriff, womit sich die grundsätzliche Frage stellt, ob der behandelnde Arzt oder die behandelnde Ärztin die Komplikation verschuldet. Dadurch ändert sich die Entscheidungslo- gik, und zwar sowohl auf Seiten der Ärzt/innen als auch der Angehörigen und Patient/innen (vgl. 02AM, 03AW, 09PW): «Bei den Komplikationen ist ja, per Definition, das ist ja eine Art von ärztlichem Verschulden da- drin. Und dann wird es richtig schwierig zu sagen, jetzt hören wir auf, und da wird im Zweifelsfall mehr Anstrengungen unternommen» (03AW). Abgesehen von all den erwähnten Einflussfaktoren, scheint es auch einzelne Personen zu geben, die nach dem grundsätzlichen Prinzip «alles medizinisch Mögliche durchführen» handeln: «Ich kenne den entsprechenden Chirurgen. Für den ist nichts ein Problem. Der hat in einem Schnellschuss entschieden, das mache ich. Hat aber gar nicht gesehen, wie schwierig es ist in der post-operativen Betreuung. Ja und das ist insofern schwierig, wenn ein anderer Chirurg oder überhaupt ein Therapeut sagt, machen sie sich gar keine Sorgen, das ist gar kein Problem (…) Auf der einen Seite sagt man, das und das kann passieren, die und die Komplikationen können auftre- ten, ehm, wir würden das und das empfehlen. Man ist immer, wie soll ich sagen. Bei vielen Patien- ten wirkt das gut, wenn man sagt, hören sie, ich operiere sie und dann sind sie geheilt. Das ist ein- fach eine Art von Kommunikation, die Gott sei Dank bei uns nicht so wahnsinnig üblich ist, aber die funktioniert immer noch gut» (21AM, ähnlich: z.B. 32PW). 3.6 Grosse Unterschiede zwischen Personen und Institutionen Wie bei Entscheiden am Lebensende vorgegangen wird und welche Personen miteinbezogen werden, ist stark von einzelnen Institutionen und handelnden Personen abhängig. Das zeigen die durchgeführten Interviews: Wie vorgegangen wird und wie sensibilisiert die involvierten Personen sind, ist sehr unter- schiedlich. Richtlinien bestehen kaum –Spielraum und Stil einzelner Personen sind deshalb wenige Gren- zen gesetzt. Teilweise werden die Unterschiede in den Gesprächen explizit als Problem thematisiert. Es erscheint Interviewpersonen als störend, dass der gleiche Patient oder die gleiche Patientin bei Lebensen- 3 Schwierigkeiten und problematische Entscheidungssituationen 47 dentscheiden auf unterschiedliche Bedingungen trifft, je nachdem mit welchen Ärzt/innen er oder sie zusammen kommt und je nachdem in welche Institution er oder sie eintritt. Unterschiede zwischen Institutionen zeichnen sich vor allem zwischen Abteilungen in Akutspitälern, in denen vergleichsweise wenige Personen versterben, und palliativen Abteilungen sowie Langzeiteinrich- tungen ab. Einige Interviewpersonen beschreiben aber auch grosse Unterschiede zwischen Abteilungen der gleichen Fachrichtung. Die Differenzen bestehen auf verschiedenen Ebenen: in der Sensibilität dem Thema gegenüber, in der Gesprächskultur, in den Vorgehensweisen und – dies kann allerdings nur vermu- tet werden – auch in den Entscheidungsresultaten. Gross sind auch die Unterschiede zwischen Personen: Anhand verschiedener Fallbeispiele wurde von Interviewpersonen erläutert, dass selbst Personen der gleichen Abteilung in der gleichen Institution sehr unterschiedlich handeln können (03AW, 11PW, 21AM). Der Handlungsspielraum von Ärzt/innen scheint sehr gross zu sein und auch ausgenützt zu werden: «Wenn Sie mich pauschal fragen würden, wie kommen Entscheidungen am Lebensende zu Stan- de, dann würde ich Ihnen pauschal antworten: Der Zufall ist das Kriterium, der Zufall. Der Zufall, wer hat Dienst, aus welchen Fachgebiet, welche Haltung, welche Erfahrung, welche Entschei- dungskompetenz, also das ist dann wieder Hierarchie, ähm welche Tageszeit, welcher Wochen- tag» (11PW). Abgesehen von unterschiedlichen Einstellungen, Handlungsweisen und Entscheidungen betonen einzelne Interviewpersonen auch immer wieder, dass Ärzt/innen sehr unterschiedlich gut mit solchen Situationen umgehen könnten und sehr unterschiedlich geeignet seien, um mit Patient/innen und Angehörigen Gespräche zu führen (vgl. Abschnitt 3.2.2). 4 Involvierte Personen bei Entscheidungen am Lebensende 48 4 Involvierte Personen bei Entscheidungen am Lebensende 4.1 Von Interviewpersonen als urteilsfähig eingeschätzte Patient/innen Einbezug der Patient/innen In einigen Fällen hat sich gezeigt, dass Ärztinnen und Ärzte Patient/ innen nicht miteinbeziehen (vgl. Abschnitt 3.2.1). Dies kann selbst dann vorkommen, wenn letztere urteilsfähig sind. Am häufigsten wurde dieser Sachverhalt in Zusammenhang mit Reanimationsentscheiden erwähnt (gewisse Patient/innen wer- den gar nicht gefragt). Es gab aber eine Reihe weiterer Fälle, in denen der Patient/die Patientin nicht in Entscheidungsprozesse miteinbezogen wurde. Möglich ist jedoch auch, dass der Patient/die Patientin Ent- scheide delegiert, sei es an medizinische Fachpersonen oder an Angehörige (vgl. Abschnitt 3.1.1). Teilwei- se fanden die Interviewpersonen eine solche Delegation problematisch. Häufig interpretierten sie diese aber auch einfach «als Auftrag», und es wurden in der Folge Wege gesucht, Entscheide ohne weiteren Miteinbezug des Patienten/der Patientin zu treffen. Der beschriebene Nichtmiteinbezug ist allerdings nicht die Regel. In den allermeisten in den Interviews thematisierten Fällen sind Patient/innen urteilsfähig gewesen, haben selbst entschieden oder wurden zu- mindest massgeblich in den Entscheidungsprozess miteinbezogen. Für viele Ärztinnen und Ärzte ist es ein Anliegen oder eine Selbstverständlichkeit, dass Patientinnen und Patienten selbst entscheiden kön- nen und sollen, solange sie hierzu fähig sind: «Es ist unser Ziel, dass der Bewohner so gepflegt wird, wie er das gerne möchte, oder dass der Bewohner entscheidet» (08PW, ähnlich: 03AW, 11PW, 21AM). Nicht immer ist es für die medizinischen Fachpersonen einfach, einen Patientenentscheid zu akzeptieren (vgl. auch Abschnitt 3.2.7), besonders dann nicht, wenn sie selbst anders entscheiden würden: «Schlussendlich muss man das akzeptieren, wenn Leute nicht geheilt werden wollen, also ja, und manchmal ist das sehr, sehr schwer zu akzeptieren, wenn wir das Gefühl haben (…), die Situation ist schlimm, aber das, was man dagegen tun kann, ist jetzt nicht so wahnsinnig aufwändig und ri- sikoreich und nicht so eine grosse Übung, dann fällt das extrem schwer, das zu akzeptieren» (03AW). In Alters- und Pflegeheimen werden mit neu eintretenden urteilsfähigen Bewohnerinnen und Bewoh- nern häufig Eintrittsgespräche geführt, in denen auch ihre Vorstellungen und Wünsche zum Lebensende sowie konkrete Lebensendentscheide thematisiert werden können (05AM, 14AM, 25AM, 26AW):10 «In der Regel, wenn der Patient nicht dement ist, gehe ich mit ihm; führe ich ein Gespräch und frage ihn, wie er sich das Lebensende vorstellt und was von meiner Seite her zu erwarten ist und was seine Seite ist» (14AM). Der Einbezug der Patient/innen ist damit sichergestellt. Dabei kommt den Pflegefachpersonen eine wichti- ge Rolle zu. Manchmal führen sie selbst die Eintrittsgespräche. Wichtig sind sie aber auch deshalb, weil sie mit den Bewohner/innen in engem Kontakt stehen, das Thema Lebensende immer wieder aufgreifen und Meinungsänderungen besser verfolgen und festhalten können als Ärzt/innen, die weniger Kontakte ha- ben. Eine ähnliche Situation ergibt sich bei Hospizen. Wichtige Rolle der Angehörigen Gespräche zum Lebensende können ausschliesslich zwischen Patient/innen und dem medizinischen Perso- nal stattfinden. Allerdings ist es auch bei urteilsfähigen Patientinnen und Patienten üblich, dass zusätzlich Angehörige in den Entscheidungsprozess miteinbezogen werden. Häufig sind es die Patient/innen selbst, 10 Dass nicht bei allen Eintrittsgesprächen auch das Lebensende thematisiert werden muss, zeigt allerdings das Interview mit 24AM. 4 Involvierte Personen bei Entscheidungen am Lebensende 49 die Angehörige in eine Sprechstunde mitbringen oder den Wunsch äussern, dass Angehörige bei Gesprä- chen mit den medizinischen Fachpersonen dabei sein können. Viele Patientinnen und Patienten fühlen sich bei derart wichtigen Entscheidungen unsicher und wollen diese mit Angehörigen besprechen. Ärztinnen, Ärzte und Pflegende sehen darin in der Regel kein Problem. Einige Interviewpersonen (02AM, 06AM, 10PM, 21AM, 26AW, 27PW) befürworten den Einbezug explizit und versuchen in der Regel, Gespräche zum Lebensende mit dem Patienten/der Patientin und den Angehörigen gemeinsam durchzu- führen: «Wenn immer möglich wollen wir Angehörige dabei haben, (…) das ist sinnvoll. Also, hören was sie sagen, das ist sehr wichtig, dass ein solcher Entscheid zum Teil gemeinsam gefällt wird, das ist durchaus sinnvoll. Es kommt höchst selten vor, dass die Angehörigen einen negativen, in Anfüh- rungszeichen, oder für uns nicht favorablen Einfluss haben auf die Patienten. Also ich habe das praktisch noch nie erlebt» (21AM). Welche Angehörigen in den Entscheidungsprozess einbezogen werden, ist häufig etwas zufällig: «Die nächsten Angehörigen, das ist sowieso klar, das ist kein Thema und dann, also was dann Bruder und Kin- der und so anbelangt, das kristallisiert sich dann sehr schnell raus» (06AM), meint einer der Ärzte. Einbe- zogen werden dürften dementsprechend die, die den medizinischen Fachpersonen bekannt sind oder von Patient/innen oder Angehörigen an die Gespräche mitgebracht werden. Teilweise werden die Patient/in- nen auch direkt gefragt, wer als Auskunftsperson auftreten bzw. wer an die Gespräche eingeladen wer- den soll (19AW). In einzelnen Institutionen oder Abteilungen bestehen dafür formalisierte Vorgehen, in welchen zu Beginn aufgezeichnet wird, welche Angehörigen es überhaupt gibt und wie nahe sie den Patient/innen stehen (familienzentrierte Pflege; 02AM, 11PW, 10PM, 17PW). Unter Angehörigen werden dabei nicht nur Familienmitglieder verstanden, sondern alle Personen, die für den Patienten/die Patientin wichtig sind. Dabei wird auch geklärt, welche Personen wie stark in Entscheidungsfindungen involviert werden sollen. Angehörige werden vom medizinischen Personal aus unterschiedlichen Gründen beigezogen (02AM, 03AW, 05AW, 22AM, 34AM). Gespräche mit Angehörigen können dazu dienen, alle Angehörigen auf den gleichen Wissensstand zu bringen, um zu sehen, wie weit sie im Entscheidprozess fortgeschritten sind (realistische Einschätzung der Situation, Abschiednehmen etc.), um sie emotional zu unterstützen, um Konflikte zu vermeiden oder um Einfluss nehmen zu können. Angehörige zu involvieren, ist dann zwin- gend, wenn diese selbst in eine «Lösung» miteinbezogen werden sollen: Wollen Patient/innen zuhause sterben, ist es dies häufig nicht ohne Mithilfe von Angehörigen möglich. Bei solchen Gesprächen werden Angehörige emotional, aber auch praktisch vorbereitet, und es können auch noch Verantwortliche der Spitex oder der ambulanten Onkologiepflege miteinbezogen werden (27PW). Dem Einbezug von Angehörigen sind jedoch auch Grenzen gesetzt: So können nicht beliebig viele Ange- hörige zu Gesprächen eingeladen werden, und es ist oft nötig, eine einzige Ansprechperson zu haben, mit der man beispielsweise auch sehr kurzfristig telefonisch Kontakt aufnehmen kann. Nur in Einzelfällen werden Angehörige von den Ärztinnen und Ärzten bewusst aus dem Entscheidungs- prozess ausgeklammert. Beispielsweise dann, wenn medizinische Fachpersonen den Eindruck haben, dass der Patient/die Patientin von Angehörigen zu stark oder auf negative Weise beeinflussen wird – in diesen Fällen werden Gespräche alleine mit dem Patienten/der Patientin gesucht (01AW, 19AW, vgl. Ab- schnitt 3.1.4). In wenigen Fällen gibt es urteilsfähige Patientinnen und Patienten, die explizit wünschen dass Angehöri- ge nicht in Entscheidungsprozesse miteinbezogen werden. Dies kann in Zusammenhang mit Erb- 4 Involvierte Personen bei Entscheidungen am Lebensende 50 schaftsfragen vorkommen, bei welchen und der Patient/die Patientin davon ausgeht, dass Angehörige nicht unbedingt zu seinem/ihrem Besten entscheiden würden. Eine Hausärztin (26AW) berichtet von ei- nem Patienten, der vor diesem Hintergrund seinen Anwalt als entscheidungsberechtigte Personen bzgl. medizinischer Entscheidungen eingesetzt hat. In einem anderen Fall wollte ein Patient verhindern, dass seine Frau religiöse Rituale bei seinem Lebensende initiiert (22AM). Dass Ärzt/ innen alleine mit Angehörigen einen Entscheid treffen, ohne dass die urteilsfähige Person dies wünscht, kommt gemäss den geführten Gesprächen sehr selten vor. Eine Chirurgin beschreibt eine Situation, in der Ärzt/innen gemeinsam mit Angehörigen einen Therapieabbruch beschlossen haben. Dies, weil die Patientin selbst ihren eigenen Gesundheitszustand völlig falsch einschätzte – sie ging davon aus, dass sie in absehbarer Zeit in ein normales Leben zurückkehren könne, während die Ärzt/innen von einem baldigen Tod ausgingen (03AW, vgl. auch Abschnitt 3.2.1). Die Urteilsfähigkeit der Patientin wurde von der Interviewperson nicht problematisiert. 4.2 Von Interviewpersonen als urteilsunfähig eingeschätzte Patient/in- nen Entscheidungen mit urteilsunfähigen Patientinnen und Patienten empfinden einige Interviewpersonen als deutlich schwieriger als solche mit urteilsfähigen Personen (10PM, 24AM, 26AW). Für den Umgang mit solchen Entscheiden bestehen mehrere Möglichkeiten, die im Folgenden erläutert werden. Ärzt/innen / Fachpersonen entscheiden selbst Teilweise entscheiden Ärzt/innen eigenmächtig für urteilsunfähige Personen (vgl. Abschnitt 3.2.1). Dies ist manchmal – aber nicht immer – unumgänglich, beispielsweise in Notfallsituationen (vgl. Abschnitt 3.4) oder bei fehlenden Personalressourcen in Pflegeheimen (vgl. Abschnitt 3.2.5). Einigen Interviewpersonen ist es allerdings unangenehm, wenn sie selbst Entscheidungen für einen Patien- ten oder eine Patientin treffen müssen: «Und das sind dann schwierige Situationen, wenn man merkt, Menschen können nicht mehr selbst entscheiden und man muss irgendwie, für die Leute entscheiden. Also er kann mir nicht mehr sagen, ja, nein, ich hätte es gerne so oder so, oder; ich muss Entscheidungen treffen, ich muss so handeln, wie ich das Gefühl habe, dass es für den Menschen richtig ist und dass ist dann natürlich auch gefärbt, aus meiner Berufserfahrung, aber auch aus meiner Lebenserfahrung auch und ähm, das kann für mich ganz richtig sein, aber theoretisch sind dann diese Gefühle da, dass es für diese andere Person nicht die richtige Entscheidung gewesen wäre, wenn diese Person hätte entscheiden können» (10PM). Einbezug der Angehörigen Unter normalen Umständen werden bei urteilsunfähigen Patient/innen in der Regel die Angehörigen mit- einbezogen – zumindest dann, wenn keine Patientenverfügung vorliegt (die Rolle von Patientenverfügun- gen für Lebensendentscheide wird in Abschnitt 6.2 diskutiert). Auch in Bezug auf urteilsunfähige Perso- nen gibt es Ärztinnen und Ärzte, die in der Regel im Team entscheiden und die Angehörigen standard- mässig zu gemeinsamen Gesprächen einladen bzw. auffordern (08PW, 35AW. 12AM). Einzelne Inter- viewpersonen wollen hingegen den Entscheidungsprozess mit Angehörigen nicht moderieren, sie bitten um einen einzigen Ansprechpartner/eine Ansprechpartnerin oder legen diese/n selbst fest: «Es gibt immer 4 Involvierte Personen bei Entscheidungen am Lebensende 51 wieder solche, die dann doch wollen, und dann muss man sagen: Schauen Sie, nein, unser Ansprechpart- ner ist die oder jene Person, besprecht es mit der» (24AM).11 Die Situationen, in denen Angehörige miteinbezogen werden, können sich allerdings stark unterschei- den. In akuteren Situationen, insbesondere in Spitälern, treffen Ärztinnen und Ärzte teilweise das erste Mal auf einen Patienten/eine Patientin und dessen/deren Angehörige. Anders präsentiert sich die Situation in Pflegeheimen: Dort sind die Pflegenden und teilweise auch die Haus- bzw. Heimärzt/innen in der Regel in stetigem Kontakt mit den Angehörigen und haben immer wieder Gelegenheit, das Lebensende von Patient/innen anzusprechen. Die Situation der Hausärztinnen und Hausärzte liegt irgendwo dazwischen: In der Regel kennen sie ihre Patient/innen schon längere Zeit, haben aber nicht so häufig Gelegenheit, mit Angehörigen über das Lebensende zu sprechen, bevor eine akutere Situation entsteht. Entsprechend unterschiedlich sind die Kenntnisse des medizinischen Fachpersonen über den Patien- tenwillen: Manchmal haben sie mit den Patient/innen bereits in urteilsfähigem Zustand Gespräche über das Lebensende geführt, manchmal wird etwas Schriftliches hinterlegt (Patientenverfügung, Notizen des Arztes in Patientendossiers etc.). In diesen Fällen kennen die Ärzt/innen den Patientenwillen vergleichswei- se gut – selbst wenn sie nie sicher sein können, ob sich dieser in der Zwischenzeit verändert hat. Aber auch wenn den Ärzt/innen keine konkreten Patientenwünsche bekannt sind, spielt es eine Rolle, ob sie die Patientin oder den Patienten schon seit längerer Zeit kennen. Aussagen der Patient/innen über den Tod oder das Leiden, ihr Verhalten oder Signale, die Rückschlüsse auf Lebensqualität und implizite Patienten- wünsche geben, sind zumindest Wegweiser für Lebensendentscheide (05AW). Kennen Ärztinnen, Ärzte und Pflegende die Patient/innen gar nicht, sind sie – abgesehen von medizinischen Einschätzungen und eigenen Eindrücken – völlig auf die Aussagen von Angehörigen angewiesen. Das Ziel von Gesprächen mit Angehörigen ist es häufig, mehr über den Patientenwillen zu erfahren. Wie stark dieses Ziel verfolgt wird, ist jedoch unterschiedlich. Einige Interviewpersonen legen Wert darauf, dass es in Gesprächen mit Angehörigen in erster Linie darum geht zu erfahren, was der Patient oder die Patientin in einer bestimmten Situation gewollt hätte (ausgeprägt: 06AM, 28AM): «Nein, das hätte er nicht gewollt, wenn man solch einen Satz hört, das ist etwas vom Besten, das man hören kann: Nein, das hätte er nicht gewollt» (06AM). Bei anderen ist es weniger klar, ob sie mit Angehörigengesprächen vor allem den Patientenwillen zu eruie- ren versuchen oder ob sie eher versuchen zu erreichen, dass die Angehörigen einen Entscheid treffen. Überlegungen zum Patienten/zur Patientin bzw. zum Patientenwillen spielen aber in allen Fällen eine Rol- le. Ärzt/innen handeln grundsätzlich ungern gegen den Patientenwillen – selbst dann, wenn sie diesen nur vermuten können. Ist der Wille eines Patienten oder einer Patientin relativ klar für die medizinischen Fachpersonen, dienen Angehörigengespräche manchmal auch nur dazu, den Angehörigen Informationen anzubieten und Missverständnisse zu klären (22AM), Angehörige in diesem schwierigen Prozess zu begleiten, Empa- thie zu zeigen oder zu klären, wie ein Therapieabbruch gestaltet werden kann (03AW, 11PW). Sind sich die Ärztinnen und Ärzte über den Patientenwillen sicher, gibt es für sie häufig keine Diskussion – der Pati- entenwille muss berücksichtigt werden (05AW). Selbst in solchen Situationen kommen Ärztinnen und Ärzte aber den Angehörigen häufig ein Stück entgegen: Manchmal wird ein Therapieabbruch noch etwas hinausgezögert oder medizinische Massnahmen für eine kurze Zeit eingeleitet, damit Angehörige mehr Zeit erhalten, um Abschied nehmen zu können. Oder es werden medizinische Massnahmen durchgeführt, von denen der Patient oder die Patientin nicht mehr «profitiert», die gewisse Symptome für die Angehöri- 11 In diesem Fall würde der Hausarzt Familiengespräche eigentlich begrüssen, fühlt sich aber selbst zu unsicher, diese durchzuführen. 4 Involvierte Personen bei Entscheidungen am Lebensende 52 gen aber erträglicher machen: «Dass man dann auch den Angehörigen zu Liebe auch etwas spritzt [gegen röchelnde Atemgeräusche], dass sie es auch besser ertragen, so dabei zu sein» (15PW)». Eine Heimärztin beschreibt folgende Fälle, bei denen sie sich für den Patientenwillen entscheiden würde und in welchen die Bedürfnisse von Angehörigen stärker einfliessen: «[Wenn jemand festgelegt hat] ‹Ich will, ich will auf keinen Fall, dass man noch irgendetwas Le- bensverlängerndes macht.› Dann ist klar, oder. Dann macht man es auch nicht. Aber wenn es dann so, eben nicht klar ist, dann kann man ja sagen, ja vielleicht, mutmasslich; dem war diese Be- ziehung [zu den Angehörigen] ja auch wichtig. Und vielleicht ist das wirklich noch für beide, ja, etwas, was man gewähren können soll» (05AW, ähnlich: 22AM). Umgekehrt können Angehörige auch dazu beitragen, dass keine lebenserhaltenden Massnahmen mehr durchgeführt werden: Wenn es Hinweise darauf gibt, dass der Patient/die Patientin keine Lebenserhaltung wünscht, können sich Ärzt/innen über die Angehörigen absichern. Wenn diese ebenfalls befürworten, dass keine lebenserhaltenden Massnahmen mehr durchgeführt werden, können diese relativ problemlos unterlassen werden (05AW, 34AM, 35AW). Ist dies nicht der Fall, zögern Ärztinnen und Ärzte länger. Solange sie sich des Patientenwillens nicht sehr sicher sind, fürchten sie sich in der Regel davor, mögliche lebenserhaltende Massnahmen nicht mehr durchzuführen. Einbezug der Patient/innen Wie und wie stark urteilsunfähige Patientinnen und Patienten in den Entscheidungsprozess miteinbezogen werden, hängt stark von den einzelnen Ärztinnen, Ärzten und Pflegenden ab, aber auch davon, in wel- cher Art von Institution sie sich bewegen und wie sie Urteilsfähigkeit verstehen. Einige medizinische Fach- personen gehen z.B. davon aus, dass demente Patientinnen und Patienten grundsätzlich nicht urteilsfähig sind und beziehen sie in der Regel gar nicht in Entscheidungsprozesse ein: «Wenn sie dement ist, gehe ich davon aus, sie ist nicht zurechnungsfähig» (02AM). Andere versuchen, Patientinnen und Patienten mög- lichst in jedem Fall in den Entscheidungsprozess einzubeziehen: Sie warten beispielsweise einen Zeitpunkt ab, in denen der Patient/die Patientin vergleichsweise klar Auskunft geben kann (08PW, 15PW), sie versu- chen Fragen einfacher zu formulieren, so dass sie auch von Patient/innen beantwortet werden können, die keine komplizierten Zusammenhänge begreifen (44AM), sie nehmen den Patienten/die Patientin trotz Verständnisschwierigkeiten zu Entscheidgesprächen mit, fragen immer wieder, auch wenn sie selten eine Antwort erhalten (15PW), führen Gespräche generell am Patientenbett (15PW, 28AM) oder sie befragen demente Patient/innen mehrmals zu einer Lebensendentscheidung, um zu sehen, ob er/sie kohärent ant- wortet (selbst wenn er/sie sich am nächsten Tag nicht mehr erinnern kann, solche Fragen je beantwortet zu haben) (34AM). Einige Interviewpersonen geben an, dass sie auch bestimmte Aussagen, Zeichen oder Signale der Pati- ent/innen in den Entscheidungsprozess einbeziehen: «Er hat eigentlich immer gesagt, er möchte nun eigentlich nicht weiterleben, so. Das können auch Leute, die sonst nicht urteilsfähig sind, eine komplizierte – das ist, wenn man in das Spital geht, das kann nicht immer verstanden werden, aber zu äussern: Ich will nicht mehr leben, in irgendei- ner Form, dass kann man wirklich, zum Beispiel können dies auch schwerstdemente Leute irgend- wie zu verstehen geben» (05AW). Signale können beispielsweise helfen, die Lebensqualität eines Patienten oder einer Patientin einzuschät- zen (Laune, Lachen, Anzeichen von Schmerz; 26AW, 27PW). Signale können auch sein, wenn Patient /innen ohne medizinischen Grund aufhören zu essen, eigenhändig immer wieder eine Kanüle entfernen (05AW) oder Antibiotika nicht mehr einnehmen wollen (06AM). Das medizinisches Personal versucht 4 Involvierte Personen bei Entscheidungen am Lebensende 53 dann, Gestik, Mimik und Handlungen der Patient/innen zu interpretieren (08PW), dabei kann es auch zu unklaren Situation kommen: «Die nonverbale Kommunikation ist dann wirklich noch ziemlich schwierig, also wir haben uns da schon, ich würde nicht sagen auf die Äste raus gelassen, aber wirklich auf Drängen hin von Ange- hörigen, haben wir das Kopfnicken als ein Ja angenommen» (15PW). Interessant ist auch ein berichteter Fall einer behinderten Patientin mit Beistand (03AW): Bei dieser Patien- tin war bereits im Voraus geklärt, dass sie in Bezug auf medizinische Entscheidungen nicht urteilsfähig ist und die entsprechenden Entscheidungen durch den Beistand gefällt werden. Aufgrund der rechtlichen Klarheit wurde die Patientin operiert, wobei offensichtlich wurde, dass sich die Patientin gegen die Opera- tion wehrte. Im weiteren Prozess wurden die Aussagen der Patientin in den Entscheidungsprozess einbe- zogen: Auf nachfolgende Operationen wurde verzichtet, obwohl sie üblicherweise durchgeführt worden wären. Signale von urteilsunfähigen Patient/innen werden in der Regel nicht als alleinige Entscheidgrundla- gen genommen (03AW, 05AW, 15PW) – es sei denn, eine bestimmte Aussage werde zu einem bestimm- ten Zeitpunkt als «urteilsfähig» gewertet (05AW, 22AM). Ansonsten werden Signale als einer von mehre- ren Faktoren in die Entscheidungsfindung miteinbezogen, um auf das Patientenwohl oder den Patienten- willen annäherungsweise schliessen zu können. Die Zeichen werden mit Einschätzungen von medizini- schem Personal und Angehörigen abgeglichen oder als (Gegen)Argumente in die Diskussion eingebracht. 4.3 Medizinische Fachpersonen 4.3.1 Rolle der Ärzt/innen Vorgehen bei Entscheidungsprozessen Ärztinnen und Ärzte sind bei Lebensendentscheiden meistens Dreh- und Angelpunkt. Sie bestimmen das Vorgehen in Zusammenhang mit Lebensendentscheiden. Häufig sind sie es, die den Entscheidungspro- zess überhaupt erst auslösen (03AW, 06AM, 11PW, 14AM, 22AM, 31AW, 34AM, 35AW). Unterlassen sie dies, können Therapien unhinterfragt begonnen oder weitergeführt werden, und dem Patienten oder der Patientin wird nicht bewusst, dass er oder sie eine Entscheidung treffen könnte und nicht nur den Anweisungen von Ärzt/innen folgen müsste (02AM, 03AW, 06AM, 08PW, 11PW, 14AM, 22AM, 31AW, 34AM, 35AW; vgl. Abschnitt 3.2.1) . Wird das Thema zu spät aufgegriffen, kann es ausserdem passieren, dass ehemals urteilsfähige Patient/innen nicht mehr für sich selbst entscheiden können (31AW, 35AW). Auch dann, wenn Entscheidungsprozesse einmal gestartet sind, haben Ärzt/innen einen grossen Einfluss auf den weiteren Verlauf. Zwar gibt es Eigendynamiken und Patient/innen und Angehörige können ebenfalls in den Prozess eingreifen. Aber die Entscheidung, welche Personen (Angehörige oder medizini- sche Fachpersonen) zu welchem Zeitpunkt in den Entscheidungsprozess miteinbezogen werden, liegt oft ebenfalls bei den Ärzt/innen (02AM, 03AW, 05AW, 06AM, 08PW, 11PW, 14AM, 31AW, 34AM, 35AW). Sie bestimmen, ob interdisziplinäre Sitzung sinnvoll sind, ob Pflegende oder weitere Spezialist/innen inte- griert werden sollen, wie Gespräche mit Angehörigen geführt und strukturiert werden und welche Rolle (urteilsunfähigen) Patient/innen zukommen soll (02AM, 03AW, 05AW, 06AM, 11PW, 14AM, 15PW, 22AM, 31AW, 34AM, 35AW). Auch die Entscheidung, ob noch weitere Gespräche geführt werden sollen oder ob eine bestimmte Entscheidung als «endgültig» zu betrachten ist, wird häufig durch Ärzt/innen gefällt (03AW, 06AM, 31AW). Beispielsweise kann ein Arzt/eine Ärztin entscheiden, ob der Entscheidungsprozess mit Pati- 4 Involvierte Personen bei Entscheidungen am Lebensende 54 ent/innen weitergeführt werden soll, wenn deren Entscheid nicht nachvollziehbar erscheint oder befürch- tet wird, dass er auf fehlenden Informationen beruht. Ärzt/innen gewichten verschiedene Quellen Bei komplizierten Situationen am Lebensende werden häufig Informationen aus verschiedenen Quellen und Aussagen verschiedener Personen in den Entscheidungsprozess miteinbezogen. Bei der medizinischen Einschätzung kann es unklare Situationen oder unterschiedliche Meinungen zwischen verschiedenen me- dizinischen Fachpersonen geben. Ähnliches gilt für den Patientenwillen: Es können eine interpretationsbe- dürftige Patientenverfügung vorliegen, eine Einschätzung des Hausarztes/der Hausärztin oder der Pflege, divergierende Meinungen von Angehörigen und Äusserungen oder Signale von Patientinnen und Patien- ten. Insbesondere bei urteilsunfähigen Patient/innen genügt eine einzelne Quelle in der Regel nicht, son- dern es müssen verschiedenen Informationen berücksichtigt werden. Ärzt/innen bilden die Drehscheibe, bei denen sämtliche Informationen zusammenkommen. Sie bündeln die Informationen, schätzen deren Relevanz ein und nehmen eine Gewichtung vor (02AM, 03AW, 05AW, 06AM, 22AM, 31AW,35AW). Die Frage, welche Angehörigen wie viel über den Patientenwillen wissen können und wem wie viel Ent- scheidungsmacht zugestanden werden soll, betrachten die Ärzt/innen häufig kritisch. Einige Interviewper- sonen (03AW, 06AM) versuchen im Gespräch mit Angehörigen herauszufinden wie eng das jeweilige Verhältnis mit dem Patient oder der Patientin war und leiten daraus Entscheidungsbefugnisse ab: «Patienten, die nicht wach und klar sind, da entscheiden die Angehörigen je nachdem wie eng das Verhältnis ist oder war, und das ist, glaube ich, auch so rechtens, das so zu handhaben, aber das ist so ein bisschen dann der subjektive Punkt, also, wer hat ein enges Verhältnis, und das ist dann vielleicht manchmal relativ schwierig zu beurteilen, und manchmal ist es glasklar … und dann ist einfach glasklar, wenn die, irgendwelche uralten Leutchen aus dem Heim kommen und die sind halt einfach nie besucht worden, also dann hat dieser Angehörige keine Entscheidungsmacht für mich, dann weiss er nicht, wie die Lebensqualität ist, und dann weiss er im Zweifelsfall auch nicht die Wünsche, und dann muss man auch gar nicht lange diskutieren» (03AW). Zwar gibt es einzelne interviewte Personen, die das neue Erwachsenenschutzrecht kennen und wissen, dass dort die vertretungsberechtigten Personen in einer bestimmten Reihenfolge aufgeführt sind. Der subjektive Eindruck dürfte aber eine wichtigere Rolle spielen: «Wenn ich ganz ehrlich bin, ist diese Hierarchie nicht relevant, die kennt niemand. Sondern, in der Realität geht es darum, macht man sich ein Bild mit denen, die verfügbar sind, macht sich ein Bild und entscheidet mit diesen zusammen, so ein bisschen als Gruppe. Und es kristallisiert sich immer jemand ein bisschen aus der Gruppe heraus, und dann merkt man auch, er ist vielleicht ein biss- chen federführend in der Familie, das muss längst nicht der Ehemann sein, es können Geschwister sein, es können Kinder sein, es spielt keine Rolle. Man merkt dann schnell, er ist in der Lage, hier so ein bisschen die Familie zusammen zu halten und so ein bisschen für Frieden zu sorgen» (06AM). Bereitstellen von Entscheidungsgrundlagen Häufig sind Ärzt/innen die wichtigsten Informationsquellen für Patient/innen, wenn diese einen Lebensen- dentscheid treffen. Wie sich bereits in Abschnitt 3.2.1 dargestellt wurde, hat die Art und Weise, wie Ärzt/innen ihre Patient/innen informieren, einen grossen Einfluss auf Lebensendentscheide. Chancen und Risiken von medizinischen Massnahmen können unterschiedlich positiv oder negativ dargestellt werden. 4 Involvierte Personen bei Entscheidungen am Lebensende 55 Ärztinnen und Ärzte zwischen Paternalismus und Dienstleistung Wie Ärztinnen und Ärzte ihre eigene Rolle verstehen und wie sie in Gesprächen mit Angehörigen und Patient/innen auftreten, ist unterschiedlich und das Spektrum ist breit. Grundsätzlich lassen sich Ärzt/innen mit einer paternalistischen Orientierung auf der einen Seite des Spektrums und dienstleistungsorientierte Ärzt/innen auf der anderen Seite des Spektrums unterscheiden. Paternalistisch agierende Ärzt/ innen treten idealtypischerweise sehr selbstgewiss auf, gehen davon aus, dass sie wissen, was das Beste für den Patient/die Patientin ist und übernehmen viel Entscheidungs- macht. Sie laufen generell Gefahr, dass sie den Entscheidungsspielraum von Patient/innen einschränken, indem sie paternalistisch agieren. Gleichzeitig lassen sie Patient/innen aber mit ihren Entscheiden nicht allein, äussern klar ihre eigene Meinung und übernehmen Verantwortung für Patient/innen. Paternalistisch handelnde Ärzt/innen zeigten sich in den Fallbeispielen, in denen sie ohne Rücksprache mit Patientinnen, Patienten oder Angehörigen entschieden haben oder in denen sie keine Entscheidungspro- zesse eröffneten (vgl. Abschnitt 3.2.1). «Der Arzt bestimmt, was gut und richtig ist», so beschreibt eine Interviewperson (03AW) solche Ärztinnen und Ärzte. Diese lassen sich manchmal auch gar nicht auf Ge- spräche mit Patientinnen und Patienten ein: «Und das ist dann schon schwierig, wenn die Patienten kommen, die mitreden wollen, die mei- nen, dass sie etwas von der Sache verstehen, wenn sie eine Idee haben und der Arzt sagt; das ist 'Habakuk', das können sie sowieso nicht beurteilen» (11PW). Manchmal dürfte die Patientenmeinung auch als persönlichen Angriff verstanden werden: «Es ist einfach, ein anderes Konzept bei Medizinern. Die haben, die haben auch etwas anderes zu bieten, und manchmal kommt es mir so vor, als ob, eine Verfügung wirklich ein Angriff ist auf ihre Profession, auf das, was sie zu bieten haben. Und das, was die Patienten wünschen, das entspricht nicht dem, was sie als richtig, und als ihr Hauptangebot anschauen » (11PW). Am stärksten von allen Interviewpersonen zeigt sich dieses Selbstverständnis bei einem Hausarzt auf dem Land (14AM): Er empfiehlt seinen Patientinnen und Patienten im Pflegeheim in der Regel sehr klar, sich nicht reanimieren zu lassen. Falls sie dies dennoch wollen, ist gleichzeitig klar, dass sie Möglichkeiten im Pflegeheim eingeschränkt sind. Der Arzt vertrat auch die Meinung, dass es manchmal sinnvoller ist, die Angehörigen gar nicht zu fragen, sondern sich selbst für einen Therapieabbruch zu entscheiden. Er scheint dabei nicht eigensüchtig zu handeln, sondern immer das Patientenwohl im Auge zu haben. Was für den Patienten oder die Patientin gut ist, wird aber immer aus seinem eigenen Blickwinkel entschieden: «Meine Überlegung ist immer die: Was wollte ich selbst, am Lebensende? Und ich, ich handle nach diesen Richtlinien. Das ist sehr subjektiv gefärbt, ich hoffe, ich hätte den grossen Durchschnitt hinter mir. Stimmt vielleicht überhaupt nicht. Aber, das ist meine eigene Richtlinie» (14AM). Auf der anderen Seite stehen Ärztinnen und Ärzte, die sich idealtypischerweise als Dienstleistende wahrnehmen und Aufträge ausführen, die sie von Patientinnen und Patienten erhalten. Sie lassen den Patient/innen viel Raum für die eigene Entscheidung, unterstützen sie aber kaum bei der Entscheidungs- findung und übernehmen wenig Verantwortung für Patient/innen und deren Entscheidungen. Dadurch können Patientinnen, Patienten und Angehörige überfordert sein oder sich allein gelassen fühlen, weil sie im Entscheidungsprozess nicht genügend Hilfestellung erhalten. Es gab einige Interviewpersonen, die sich nahe an dieser Position bewegen. Sehr deutlich äussert sich ein Haus- und Heimarzt: «Ich bin ein Dienst- leistungsbetrieb. Andere sind Versicherungsberater, ich bin Gesundheitsberater» (24AM). Ähnliches meint auch eine Pflegefachfrau, als sie paternalistisch handelnde Ärzte kritisiert: 4 Involvierte Personen bei Entscheidungen am Lebensende 56 «Das ist einfach ihr Paradigma, dass sie hier den Lead haben, und sie schon wissen, was für diesen gut ist und nicht den Fokus einnehmen können, dass ja eigentlich der Patient, als Kunde und Auf- traggeber, den Lead über diese Behandlung haben sollte» (11PW). Für diese Pflegefachfrau sind es die Patient/innen, die den medizinischen Fachpersonen Aufträge erteilen, die nach bestem Wissen und Gewissen ausgeführt werden sollen. Patientenentscheide sind für sie daher selten problematisch, solange sie davon ausgehen kann, dass es sich tatsächlich um den Patientenwillen handelt. Selbst die Delegation von Entscheiden scheinen ihr unproblematisch, solange Patient/innen sich im Klaren darüber sind, was das bedeutet. Ähnlich äusserten sich zwei Hausärzte, denen es noch kaum passiert ist, dass sie eine Patientenentscheidung nicht verstanden hätten (07AM, 25AM). In ähnlicher Weise äussern sich auch Interviewpersonen (05AW, 31AW, 19AW), bei denen der Patienten- wille und die freie Entscheidung von Patient/innen im Zentrum stehen: «Mais globalement on est là pour proposer, alors la médecine a beaucoup évoluée ces cent der- nières années. Avant on ne donnait pas beaucoup de cours médico-sociaux, sur comment … prendre en charge un patient, sur comment lui exposer les choses, des cours sur comment intera- gir, voilà … pour essayer de l’influencer le moins possible, et surtout de l’inclure dans ces déci- sions, de lui laisser les clés, en lui expliquant au mieux les différentes possibilités. Avant on était dans un modèle très paternaliste où c’est le médecin qui décide. Et c’est marrant, parce que t’as des patients qui ont 80 ans et ils disent ‹ vous décidez pour moi docteur, c’est bon je vous fais con- fiance › (…) j’explique toujours, je dis c’est à vous, c’est votre corps, c’est votre vie, vous devez, moi je vous aide dans votre choix, mais vous êtes maître de vos choix et j’essaie de faire au mieux pour que vous preniez la meilleure décision» (31AW). Der Patientenwille bildet hier die relevante Grundlage, um einen Entscheid zu beurteilen und nachvollzie- hen zu können – die eigenen Wertvorstellungen stehen eher im Hintergrund. Ärztinnen und Ärzte, die sich völlig aus der Verantwortung ziehen und Patient/innen alleine lassen, ohne die eigene Meinung zu äussern oder den Entscheidungsprozess zu unterstützen, wurden in den Gesprächen jedoch praktisch nie erwähnt (vgl. Abschnitt 3.2.1). Die meisten Interviewpersonen positionieren sich zwischen den beiden Extremen. Sie nehmen eine bera- tende oder anwaltschaftliche Position ein (02AM, 03AW, 05AW, 08PW, 15PW, 34AM, 43AW). Für sie beschränkt sich die eigene Funktion in Zusammenhang mit Lebensendentscheiden nicht alleine auf das Informieren von Patient/innen. Vielmehr übernehmen sie für ihre Patient/innen eine Verantwortung, die über ein Dienstleistungsverständnis hinausgeht. Dieses anwaltschaftliche Verhältnis kann sich in verschie- denen Situationen zeigen: Beispielsweise werden Patient/innen bei der Entscheidungsfindung nicht nur mit Informationen, sondern auch mit Ratschlägen unterstützt, die Entscheidungsprozesse werden geleitet – «Es ist ein Familienbeschluss mit ärztlicher Führung» (28AM) – oder der (vermutete) Patientenwillen wird vom Arzt oder der Ärztin gegenüber Angehörigen vertreten (05AW, 22AM). Eine Pflegefachperson for- muliert diese Rolle explizit (die auch bei Ärzt/innen beobachtet werden kann): «Dass wir zum Beispiel gelernt haben, wir sind der Anwalt des Patienten, wenn er so quasi seine Wünsche nicht mehr sagen kann, auch jetzt den Angehörigen gegenüber, dass wir wie jene sein sollen, die versuchen den Patienten, die Anliegen des Patienten zu vertreten, auch jetzt Angehöri- gen gegenüber» (11PW). Diese Rolle impliziert auch, dass Ärzt/innen und Pflegende nicht einfach auf einem formal korrekten Weg zu einem Lebensendentscheid kommen wollen, den sie dann umsetzen können, sondern dass sie sich für das Wohl von Patient/innen interessieren und häufig auch emotional involviert sind. 4 Involvierte Personen bei Entscheidungen am Lebensende 57 Einzelne Befragte lösen den Zwiespalt zwischen zu wenig Beratung und Manipulation, indem sie versu- chen, in einem ersten Schritt möglichst neutral zu informieren, bei Unsicherheit und Überforderung aber immer klarere Empfehlungen abgeben (34AM). Dazu werden sie auch immer wieder von Patientinnen, Patienten und Angehörigen aufgefordert, indem diese sie um ihre eigene Meinung fragen. Andere gehen ganz klar davon aus, dass es für Patient/innen wichtig ist zu wissen, welche Meinung der Arzt oder die Ärztin hat (02AM, 19AW, 21AM, 30PW). Die Grenze zwischen Beratung und Manipulation ist allerdings fliessend (vgl. auch Abschnitt 3.2.1). Frag- lich, ob es sich noch um Beratung handelt, ist es z.B. dann, wenn Patient/innen nicht die Wahrheit gesagt wird (35AW) oder aktiv versucht wird, die Patient/innen immer wieder umzustimmen (z.B. 03AW). 4.3.2 Rolle des Teams Wer in einen Entscheidungsprozess miteinbezogen wird, entscheiden häufig die Ärzt/innen selbst. Wie in früheren Abschnitten bereits deutlich wurde, entscheiden Ärzt/innen manchmal eigenmächtig (vgl. Ab- schnitt 3.2.1) oder führen ohne weitere Fachpersonen Gespräche mit Patient/innen oder Angehörigen (das gilt speziell für Hausärzt/innen, die üblicherweise nicht in einem Team arbeiten). Einige der Interviewpersonen betonen allerdings, dass sie gemeinsame Besprechungen und Entschei- de im Team wichtig finden (06AM, 08PW, 31AW, 34AM, 12AM). Sie versuchen generell, zu gemeinsa- men Lebensendentscheiden zu kommen oder finden dies generell sinnvoll: «Für mich ist immer klar gewe- sen, Betreuung von Sterbenden ist ein Teamwork» (02AM). Institutionalisierte Gefässe für gemeinsame Besprechungen sind allerdings nicht die Regel – zumindest ausserhalb von Visiten (vgl. Abschnitt 8.1). Diese Besprechungen werden eher spontan und bei Bedarf geführt. Häufig werden Vorbesprechungen in einem medizinischen oder interdisziplinären Team durchgeführt. Wer zu diesem Team gehört, ist unterschiedlich: Es kann aus Expert/innen aus verschiedenen medizini- schen Disziplinen bestehen, aus dem Behandlungsteam (Ärzt/innen und Pflegende) oder weitere Personen wie Seelsorger/innen, Sozialarbeitende aus dem Sozialdienst oder Spitex-Personal umfassen. Die Gesprä- che dienen häufig nicht nur fachlichen Zielen (Informationsaustausch, fachliche Einschätzungen), sondern werden auch dazu genutzt, einen Konsensentscheid zu treffen und das gesamte Team einzubeziehen, damit sich dieses nicht übergangen fühlt, oder die Verantwortung auf weitere Personen zu verteilen (02AM, 08PW). In der Regel werden Konsensentscheide angestrebt, in gewissen Fällen entscheiden aber auch die Vorgesetzten – insbesondere in Notfallsituationen oder dann, wenn keine Einigung zu Stande kommt (06AM). Nach der Diskussion im Team werden teilweise sogenannte runde Tische durchgeführt: Dabei werden alle wichtigen involvierten Personen gleichzeitig zu einem Gespräch eingeladen und die Lebensendent- scheidung besprochen. Neben den Fachpersonen werden nun auch der Patient/die Patientin und Angehö- rige einbezogen. Die Vorbesprechung im Team scheint den Interviewpersonen wichtig, damit die medizi- nischen Fachpersonen den Patient/innen und Angehörigen gegenüber einheitlich auftreten können. Aber auch bei Entscheidungen, bei denen das Team nicht explizit miteinbezogen wird, kann es eine wich- tige Rolle spielen: ■ Einzelne Ärzt/innen können sich innerhalb des Teams rückversichern und Diskussionen führen (z.B. 03AW, 19AW). Sie können medizinische Einschätzungen diskutieren, weiteres medizinisches Wissen von anderen Fachpersonen abholen, aber auch grundsätzlichere Fragen in Zusammenhang mit Lebensendent- scheiden diskutieren (welche Entscheidung ist sinnvoll, wie soll mit Konflikten und schwierigen Situationen umgegangen werden, etc.). 4 Involvierte Personen bei Entscheidungen am Lebensende 58 ■ Weniger erfahrene Ärzt/innen können bei ihren Vorgesetzten Rat einholen oder Lebensendent- scheide ganz an diese delegieren (dies gilt insbesondere für Assistenzärzt/innen) (z.B. 06AM). ■ Das Team kann auch hilfreich sein für den Austausch von Informationen und Einschätzungen (wer weiss was über den Patienten/die Patientin, wie ist der aktuelle Zustand) (14AM). ■ Das Team kann aber auch wichtig sein zur Absicherung. So berichtet ein Hausarzt, dass ihn die Pfle- genden des Pflegeheimes manchmal anrufen, um Rückendeckung für eine Entscheidung gegenüber Pati- ent/innen oder Angehörigen zu erhalten (22AM). Rolle der Pflegefachpersonen Der Einfluss der Pflegefachpersonen auf Lebensendentscheide und die Gestaltung der Entscheidungspro- zesse ist – zumindest in Akutspitälern – in der Regel deutlich kleiner als derjenige der Ärztinnen und Ärzte. Einige Ärzt/innen involvieren die Pflegenden standardmässig (z.B. 26AW, 28AM) und führen ge- meinsame Diskussionen, andere beziehen Pflegende gar nicht oder nur ab und zu ein (z.B. 03AW, 11PW, 10PM). Ein Chirurg betont, dass ihm der Einbezug der Pflegenden sehr wichtig sei. Wie gut dieser funkti- oniert, bleibt allerdings etwas unklar: «Das ist auch ihre Aufgabe von der Pflege, wenn sie das erkennen [dass Gesprächsbedarf besteht, jemand etwas nicht verstanden hat etc.], müssen sie das auch entsprechend kommunizieren. Ehm, ja, wir haben bei uns, die Pflege ist einerseits bei den stationären Patienten andererseits bei den ambulanten, und bei den ambulanten Patienten sind sie bei uns in der Sprechstunde, das heisst die Pflegende ist bei mir in der Sprechstunde, wenn ich mit einem solchen Patienten rede, über die therapeutischen Optionen spreche (…) die müssen dabei sein und müssen das auch mithören und ehm, ja, damit, wenn es tatsächlich so wär, dass ich etwas verpasse, dass sie sich auch entspre- chend melden müssten, das wäre die Idee davon. Und das Setting bei uns ist auch so, dass sie das machen sollen. Sie müssen auch eine eigene Pflegeanamnese erheben bei diesen speziellen Patien- ten, damit sie aus ihrer Sicht sehen, wo allenfalls die Probleme liegen. Im ambulanten Bereich, im stationären Bereich machen sie das natürlich auch, das heisst sie machen ihre Anamneseerhebung und dann, wenn irgendein Problem auftauchen sollte, was ein kommunikatives Problem sein kann, zwischen behandelndem Arzt, Ärztin, Patient, dann sollten sie intervenieren. Kommt aber selten vor, in der Regel» (21AM). Anders präsentiert sich die Lage in Pflegeheimen, besonders in solchen, die keinen Heimarzt/keine Hei- märztin haben, sondern mit verschiedenen Hausärzt/innen zusammenarbeiten. Dort sind es in der Regel die Pflegefachpersonen, die einen grossen Teil der Gespräche mit Patient/innen und Angehörigen führen und die selbst entscheiden, in welchen Fällen ein Arzt oder eine Ärztin involviert wird. Pflegende können in verschiedener Hinsicht eine wichtige Rolle spielen: ■ Entscheidungsprozesse oder Gespräche anstossen: Selbst in den Fällen, in denen Pflegende nicht aktiv in den Entscheidungsprozess einbezogen werden, können sie Ärzt/innen darauf hinweisen, dass bei Patient/innen klärende Gespräche geführt werden sollten oder ein Lebensendentscheid ansteht. Ausser- dem können sie Kritik anbringen, wenn sie mit einer getroffenen Entscheidung nicht einverstanden sind oder den Eindruck haben, dass diese für den Patient/die Patientin nicht wirklich passt. Wie einfach dies möglich ist, ist allerdings stark von der Kommunikationskultur und dem Verhältnis zwischen Ärzt/innen und Pflegenden abhängig. ■ Pflegende als Informationsquelle: Pflegende verbringen mehr Zeit mit Patient/innen und erleben sie in anderen Situationen als Ärztinnen und Ärzte. Dadurch wissen sie unter Umständen mehr über die Le- bensqualität von Patient/innen oder erfahren in Gesprächen mehr über den Patientenwillen. Diese Infor- 4 Involvierte Personen bei Entscheidungen am Lebensende 59 mationen können Pflegende in den Entscheidungsprozess einbringen oder sie können von Ärztinnen und Ärzten gezielt abgeholt werden für die eigene Entscheidungsfindung (02AM, 03AW). ■ Pflegende an Schlüsselstellen: Besonders in Pflegeheimen spielen Pflegende eine zentrale Rolle. Sie haben unter Umständen die Kompetenz, eine Person sterben zu lassen oder in ein Spital einzuweisen. Oder sie können eine Spitaleinweisung oder eine Behandlung verhindern, wenn sie den Patientenwillen genügend gut kennen (z.B. durch Angehörige oder Ärzt/innen) (05AW, 11PW). 4.3.3 Medizinische Fachpersonen ausserhalb des behandelnden Teams Bei Lebensendentscheiden spielen nicht immer nur der behandelnde Arzt, die behandelnde Ärztin oder das behandelnde Team eine wichtige Rolle. Manchmal werden auch medizinischen Fachpersonen aus anderen Disziplinen oder Institutionen beigezogen. Medizinische Spezialist/innen Innerhalb von Spitälern ist es gängig, dass am Lebensende von Patient/innen nicht nur die federführende Disziplin, sondern auch weitere medizinische Disziplinen involviert sind. Insbesondere in etwas komplizier- teren Fällen werden interdisziplinäre Sitzungen durchgeführt, an denen die verschiedenen medizinischen Varianten diskutiert werden. Es ist aber auch möglich, dass einzelne Spezialist/innen vom federführenden Team einbezogen werden, um fachlichen Rat zu erhalten. Dann treten diese Ärzt/innen als Konsiliarärzt/ innen in beratender Funktion auf (vgl. z.B. 06AM). Neben Ärztinnen und Ärzten können auch nichtärztli- che Disziplinen eine Rolle spielen wie z.B. Physiotherapeut/innen (08PW). Spezialist/innen spielen nicht nur innerhalb von Spitälern eine Rolle, sondern können auch von Haus- oder Heimärzt/ innen beigezogen werden. Abgesehen von Informationsgesprächen über Patient/innen geht es dabei vor allem darum, spezialisiertes medizinisches Wissen und Unterstützung zu erhalten. Im Lebensendkontext können dies z.B. Spezialist/innen aus der Palliative Care sein (22AM). Hausärzt/innen Für das medizinische Personal in Spitälern spielen Hausärztinnen und Hausärzte eine wichtige Rolle – ähn- liches gilt auch für Heimärzt/innen – und zwar in unterschiedlicher Hinsicht: ■ Hausärzt/innen können als zuweisende Ärztinnen und Ärzte auftreten: In diesen Fällen stehen sie am Anfang einer Spitaleinweisung und lösen (Folge-)Behandlungen im Spital aus. ■ Unabhängig davon, ob sie selbst Zuweiser sind oder nicht, sind Hausärzt/innen wichtige Informati- onsquellen für das Spitalpersonal (06AM, 28AM, 30AW). Sie sind einerseits wichtig, weil sie die medizi- nische Geschichte der Patient/innen kennen und damit medizinisch notwendiges Wissen an die Spital- ärzt/innen weitergeben können. Andererseits kennen sie teilweise den Patientenwillen und wissen, ob eine Patientenverfügung existiert oder nicht. In Einzelfällen wurden Hausärzt/innen angefragt für oder gegen eine medizinische Massnahme zu entscheiden bei urteilsunfähigen Patientinnen und Patienten: «Dann ist es einfach, die Meinung des Hausarztes ist sehr, sehr gefragt, ist sehr wichtig dort, um einzuschätzen; so quasi im Sinn von – sie sagen dann nicht: Moll, der kann das abschätzen, darum geht es nicht. Sondern der sagt dann: Moll, der würde das wollen. Sagt im Sinne von: Ich weiss auch nicht, ob sie oder er es richtig versteht, aber, ich kenne ihn nun schon seit zehn Jahren und er wäre, wenn er nicht so verwirrt wäre, würde er dies auf jeden Fall wollen» (06AM, ähnlich: 28AM). Aus der Sicht der Interviewperson sind hier Hausärzt/innen oft die besseren Ansprechpersonen als Lebens- partnerinnen und -partner, weil letztere häufig zu stark involviert seien. 4 Involvierte Personen bei Entscheidungen am Lebensende 60 ■ Einige Spitalärztinnen, -ärzte und Pflegende in Spitälern sehen die Aufgabe von Hausärzt/innen auch darin, mit den Patient/innen Gespräche zum Thema Lebensende zu führen und Patientenverfügungen zu besprechen (u.a. 28AM). Sie empfehlen den Patientinnen und Patienten z.T., mit dem Hausarzt und der Hausärztin zu sprechen und sich beraten zu lassen. (z.B. 03AW, 11PW, vgl. auch Abschnitt 6.2). Psychiater/innen Werden Psychiaterinnen und Psychiater in Zusammenhang mit Lebensendentscheiden beigezogen, klären sie in der Regel die Urteilsfähigkeit von Patient/innen ab (03AW, 05AW, 31AW, 35AW, 44AM). Die meisten Einschätzungen der Urteilsfähigkeit nehmen die Ärztinnen und Ärzte allerdings selbst vor. Zwei Interviewpersonen geben denn auch an, dass sie von den Psychiater/innen darauf hingewiesen würden, dass diese häufig die Urteilsfähigkeit selbst nicht viel besser abklären können als somatisch tätige Ärztin- nen und Ärzte. Sie sind dennoch der Meinung, dass der Einbezug einer Psychiaterin/eines Psychiaters Sinn macht, um sich selbst abzusichern, um eine weitere Fachmeinung zu erhalten oder auch nur deshalb, weil ein Psychiater/eine Psychiaterin sich mehr Zeit nehmen kann, um mit Patient/innen Gespräche zu führen und aufgrund dessen die Urteilsfähigkeit zu beurteilen. Eine interviewte Heimärztin holt nur in Ausnahme- fällen einen Psychiater/eine Psychiaterin dazu, weil man diese nicht für jede Abklärung beiziehen könne. Geht es allerdings um juristisch heikle Dinge wie z.B. einen Hausverkauf oder die Frage, ob ein depressiver Patient/eine depressive Patientin sich mit Exit suizidieren darf, greift auch sie auf Psychiater/innen zurück (05AW). Des Weitern werden Psychiater/innen auch als Fachpersonen einbezogen, z.B. als Psychoonkologin oder Psychoonkologe (02AM) oder als Spezialist/innen bei psychisch angeschlagenen Patient/innen (14AM). Oder sie können teilweise auch eingesetzt werden, um den Umgang zwischen medizinischen Fachperso- nen und Patient/innen zu verbessern (10PM). In einzelnen Institutionen übernehmen konsiliarisch arbeitende Psychiaterinnen und Psychiater zusätzlich die Aufgabe von Teamcoaches oder Teamsupervisor/innen in schwierigen Situationen. Diese Dienstleis- tung kann von Ärztinnen und Ärzten aller (44AM) oder einzelner Abteilungen (12AM) in Anspruch ge- nommen werden. Wie ein befragter Psychiater erläuterte, wird das Angebot allerdings (noch) sehr selten genutzt. Die Erfahrungen damit sind aber gut: Häufig kann bereits durch eine offene Aussprache, die Involvierung sämtlicher Akteure, denen ähnliches Gewicht eingeräumt wird, und dem Klären von Missver- ständnissen und praktischen Fragen eine deutliche Verbesserung erreicht werden (44AM). Gleiches gilt für die Palliativabteilung, der ein Psychoonkologe zur Verfügung steht, der bei schwierigen Situationen nie- derschwellig beigezogen werden kann (12AM). Spitex In Spitälern und Kliniken wird die Spitex kaum miteinbezogen. Wenn, dann meistens nur dann, wenn Patientinnen und Patienten nachhause entlassen und dort zusätzlich versorgt werden müssen. Dann kön- nen sie z.B. an gemeinsamen Gesprächen zusammen mit dem Sozialdienst teilnehmen (27PW). Wo die Spitex hingegen eine grosse Rolle spielen kann, ist bei zu Hause lebenden Patient/innen. In diesen Fällen kann es zu sehr engen Kontakten zwischen Hausärzt/innen und der Spitex oder einer ambulanten Onkologiepflege kommen. Teilweise wird die Spitex direkt durch Hausärzt/innen aufgeboten, teilweise meldet sich die Spitex beim Hausarzt (22AM), wenn sie vom Patient oder von der Patientin selbst oder von Angehörigen aufgeboten wurde. Wie ein Gespräch mit einer Pflegenden der Spitex im Bereich Palliative Care zeigt, sind diese Kontakte allerdings unterschiedlich. Hausärzt/innen zeigen sich unterschiedlich ko- operativ und interessiert (27AM). Häufig fehlen Hausärzt/innen auch die Kompetenzen im Bereich Palliati- ve Care, diese werden dann von der Spitex eingebracht, z.B. über Massnahmenpläne (welche Massnahme 4 Involvierte Personen bei Entscheidungen am Lebensende 61 wird in welcher Situation ergriffen) oder persönliche Gespräche (27AM, ähnlich: 22AM). Sind Hausärzt/in- nen nicht kooperativ oder brauchen sehr viel Zeit, dann wird es für die Spitex schwierig, weil sie auf Re- zepte von Ärztinnen und Ärzten angewiesen ist. 4.4 Spezialisierte Stellen und Fachpersonen Spezielle Stellen oder spezialisierte Fachpersonen, die explizit für Krisensituationen oder schwierige Situa- tionen in Zusammenhang mit dem Lebensende oder medizinischen Entscheidungen zuständig sind, wer- den gemäss den Interviewpersonen nur sehr selten miteinbezogen. Einige wenige wurden in den Gesprä- chen aber genannt: ■ Ethische Anlaufstellen: Fachstellen, die für schwierige Fragen am Lebensende zuständig wären, sind Ethikkommissionen, Ethikforen oder ähnliche Einrichtungen. Eine einzige Interviewperson schilderte einen Fall, in dem eine interdisziplinäre Sitzung durchgeführt wurde, an der eine Person des hausinternen Ethik- forums des Pflegeheims teilnahm. Sie schätzt es positiv ein, dass ihr die Möglichkeit des Ethikforums zur Verfügung steht (08PW). Zwei weitere Interviewpersonen sind ebenfalls der Meinung, dass eine Ethik- kommission für spezifische Fälle eine gute Einrichtung ist, sie haben dieses Angebot aber selbst noch nie genutzt (31AW, 35AW). Die eine Ärztin schätzt vor allem, dass sie im Zweifelsfall die Ethikkommission hinzuziehen könnte und die Verantwortung nicht alleine tragen müsste. Ausserdem scheint es ihr wichtig, dass es eine Stelle gibt, die die aktuellen Gesetze kennt. (Für weitere Informationen vgl. Abschnitt 8.1). ■ Ombudsstelle: Ebenfalls für eine Kontaktnahme bei schwierigen Situationen vorgesehen, sind Om- budsstellen. Eine Heimärztin (05AW) erwähnt, dass sie oder Angehörige eine Ombudsstelle in schwierigen Situationen bereits genutzt haben. Sie weiss aber nicht, ob die Stelle nach der Einführung des neuen Rechts noch existiert und an welche Stelle sie sich in Zukunft wenden würde. ■ Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB): Die KESB kam in den Gesprächen vergleichsweise selten zu Sprache (05AW, 11PW, 24AM, 44AM). Dies kann auch daran liegen, dass die Interviews relativ kurz nach Einführung des neuen Erwachsenenschutzrechts stattgefunden haben. Drei Interviewpersonen (05AW, 11PW, 44AM), die die Erwachsenenschutzbehörde in Zusammenhang mit konkreten Fällen er- wähnen, geben an, dass diese zu langsam arbeiten würde, um «akute Schwierigkeiten» meistern zu kön- nen. ■ Sozialdienst: Manchmal wird der Sozialdienst von Spitälern involviert, insbesondere dann, wenn es sich um Entlassungen von Patient/innen nachhause oder in ein Hospiz handelt (02AM, 15PW). ■ Seelsorger/ innen: Seelsorger/innen können sowohl für die Patientinnen und Patienten selbst eine Rolle spielen, wenn es um Lebensendentscheide geht, als auch vom medizinischen Personal in Entschei- dungsprozesse miteinbezogen werden (09PW). ■ Psychiater/ innen als Coaches (vgl. hierzu Abschnitt 4.3.3 oben). 5 Entscheidungsmassstäbe und Einflussfaktoren 62 5 Entscheidungsmassstäbe und Einflussfaktoren 5.1 Richtlinien und Empfehlungen Die allermeisten Interviewpersonen geben an, dass sie über keine spezifischen Richtlinien oder schrift- lichen Empfehlungen bezüglich Lebensendentscheide verfügen oder ihnen das zumindest nicht bekannt sei. Die nicht-medizinischen Aspekte des Lebensendes werden von den Institutionen offensichtlich nicht geregelt oder zumindest nicht unter diesem Thema zusammengefasst. Einzelne Aspekte (Kommunikation mit Patient/innen, Regelungen zum Reanimationsstatus etc.), die ebenfalls bei Entscheidungen am Le- bensende wichtig werden, sind aber teilweise in anderen Dokumenten festgehalten. Auch die bestehen- den Richtlinien der Schweizerischen Akademie für medizinische Wissenschaften (SAMW) oder die Stan- desordnung der Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte (FMH) erscheinen in den Interviews nicht als relevante Dokumente bzw. wurden nicht explizit erwähnt. Mehrere Interviewpersonen stützen sich auf palliative Richtlinien (08PW, 11PW, 14AM, 12AM; ähnlich sind die Protokolle für das medizinische Vorgehen am Lebensende: 31AW). Diese sind aber in der Regel medizinisch ausgerichtet, beispielsweise enthalten sie Richtlinien zur Schmerzbehandlung von sterbenden Patient/innen. Daneben bestehen Pflegekonzepte oder Pflegerichtlinien, in denen ebenfalls Aspekte der Lebensend- thematik enthalten sein können (05AW, 15PW, 27PW). Einige Interviewpersonen erwähnen noch weitere Richtlinien oder Empfehlungen: ■ Für alle Heimbewohner/innen des Kantons Basel Stadt wird bei Heimeintritt der Patientenwille festgehalten (z.B. Hospitalisierung ja/nein), falls möglich wird es mit den Bewohnerinnen und Bewoh- nern selbst besprochen, ansonsten mit den Angehörigen. Das Dokument wird vom Heimarzt oder von der Heimärztin unterschrieben und in regelmässigen Abständen aktualisiert (26AW). ■ Festlegung des Ablaufs des strukturierten Willensentscheidungsverfahrens (im Pflegekonzept; 05AW; vgl. Abschnitt 8.1) ■ Richtlinie für die Behandlung von «Zeugen Jehovas», die Bluttransfusionen ablehnen: Diese Fälle werden durch eine Richtlinie eines Universitätsspitals geregelt. Bei elektiven Operationen, bei denen ein Risiko für grösseren Blutverlust besteht, müssen Chirurginnen und Chirurgen der Operation nicht zwin- gend zustimmen. Vielmehr muss der Patient oder die Patientin ein gesamtes Operationsteam finden, das bereit ist, eine solche Operation ohne mögliche Bluttransfusion durchzuführen (06AM). ■ Ethische Richtlinien, die von einer anderen Organisation übernommen wurden (welche das war, ist der Interviewperson im Gespräch entfallen, 08PW). ■ Handlungsabläufe bei einer allgemeinen Zustandsverschlechterung, die auch Anweisungen zum Vorgehen bei schwierigen Entscheidungen enthalten (08PW). ■ Verschiedenste Handlungsanweisungen, die auf dem Intranet verfügbar sind und auch in Zusam- menhang mit dem Lebensende wichtig werden können (Informationen zu Patientenverfügungen, Links zu Organisationen und Ethikkommissionen, Symptommanagement etc.) (10PM). ■ Richtlinien dazu, dass Patient/innen zum Reanimationsstatus befragt werden müssen (11PW). ■ Gesprächsleitfaden für Gespräche mit Patient/innen (15PW). ■ Standardmässiges Debriefing nach Reanimationen (geregelt in den Richtlinien zu Schockräumen und Reanimationen; 28AM). ■ Richtlinien zu runden Tischen zu Trauer- und Sterbeprozessen oder bezüglich Sedierung (12AM). 5 Entscheidungsmassstäbe und Einflussfaktoren 63 Eine Interviewperson weist ausserdem darauf hin, dass sie es sehr schätzt, dass die «ethische Gesellschaft der Schweiz» [vermutlich ist die Schweizerische Akademie für medizinische Wissenschaften gemeint] sol- che Richtlinien ausarbeitet (28AM). Einzelne Ärzt/innen oder Pflegende geben an, dass es gar keine schriftlichen Unterlagen gebe, auf die sie sich in Zusammenhang mit dem Lebensende stützen würden (03AW, 35AW). Wenn Richtlinien fehlen, den wichtigen Akteur/innen nicht bekannt sind oder von ihnen nicht beachtet werden, kann dies dazu führen, dass auch innerhalb der gleichen Institution sehr unterschiedlich verfah- ren wird (vgl. Abschnitt 3.6). 5.2 (Informelle) Standardvorgehen Neben schriftlichen Richtlinien und Empfehlungen haben sich auch Standardvorgehen etabliert, die in Zusammenhang mit Lebensendentscheiden relevant sein können und die nicht schriftlich fixiert sind. Von den Interviewpersonen werden die folgenden genannt: ■ Praktisch in allen Spitälern wäre es vorgesehen, den Reanimationsstatus jeder Patientin und jedes Patienten standardmässig festzulegen und im Patientendossier oder ähnlichen Unterlagen zu dokumentie- ren. Für diese Festlegung sollen die Patient/innen nach ihrem Willen befragt werden. Wie sich in den Ge- sprächen gezeigt hat, ist dies allerdings nicht immer der Fall (vgl. Abschnitt 3.2.1). Ist der Reanimationssta- tus nicht festgelegt, werden standardmässig Reanimationsmassnahmen durchgeführt (vgl. Abschnitt 3.5). ■ Patientenverfügung wird erfragt (28AM) bzw. bei Eintritt ins Spital ausführlicher thematisiert (01AW). ■ Gespräche bei Eintritt ins Pflegeheim bzw. kurz danach, in denen u.a. auch Lebensendentscheide, Erwartungen und Wünsche der Patient/innen bezüglich Lebensende thematisiert werden (05AW, 14AM). Zu diesem Zeitpunkt können auch Ansprechpartner/innen für medizinische Entscheidungen definiert und dokumentiert werden (14AM). ■ Gemeinsame Rapporte von Haus- oder Heimärzt/ innen und Pflegenden im Pflegeheim, an de- nen auch Schwierigkeiten in Zusammenhang mit Lebensendentscheiden thematisiert werden können (14AM). ■ Klärungen und klare Arbeitsteilung zwischen Hausärzt/innen und Fachpersonen der Spitex, wofür nach einer Checkliste verfahren wird (22AM). ■ Gewisse Abteilungen oder Interviewpersonen versuchen standardmässig das gesamte Team und teilweise gleichzeitig die Angehörigen einzubeziehen (vgl. Abschnitt 8.2). ■ Einzelne Interviewpersonen versuchen standardmässig, die Lebensendentscheide möglichst früh anzu- sprechen (07AM, 09PW, vor Einleitung intensivmedizinischer Massnahmen: 28AM). 5.3 Weitere Einflussfaktoren 5.3.1 Medizinische Einschätzung Erwartungsgemäss ist für Ärzt/innen und Pflegende die medizinische Einschätzung eines Patienten oder einer Patientin bei Lebensendentscheiden von zentraler Bedeutung. Medizinische Kriterien bilden häufig die Entscheidungsgrundlage. Für Ärztinnen und Ärzte ist es deshalb zentral, möglichst viele medizinische Fakten über die Patientin oder den Patienten zu kennen. Wenn den behandelnden Fachpersonen die Pati- ent/innen nicht vertraut sind, versuchen sie deshalb möglichst rasch, die nötigen Informationen zu erhal- ten oder selbst bereitzustellen. Medizinischen Einschätzungen kommt bei Notfällen besonderes Gewicht zu, weil dort häufig keine Angaben über den Patientenwillen bereitstehen (06AM). 5 Entscheidungsmassstäbe und Einflussfaktoren 64 Es scheint zwar selbstverständlich, dass Ärzt/innen auf ihr Fachwissen zurückgreifen und dass medizinische Einschätzungen wie z.B. Risikoabschätzung, Lebensqualität oder gewonnene Lebenszeit generell wichtig sind, um Entscheidungen am Lebensende zu fällen. Die medizinischen Argumentationen der Interviewper- sonen beschränken sich aber in der Regel nicht auf objektive Aussagen. In den Gesprächen wurde z. B. kaum je ausführlich über Wahrscheinlichkeiten verschiedener Massnahmen und Komplikationen gespro- chen – was eine neutrale Möglichkeit wäre, medizinisches Wissen zu präsentieren. Vielmehr fliessen in die medizinischen Einschätzungen häufig subjektive (wenn auch gesellschaftlich und professionell geprägte) Einstellungen darüber ein, was Lebensqualität ist und was ein lebenswertes Leben ausmacht (vgl. auch Abschnitt 5.3.2). Dies zeigt sich z.B. an folgender Stelle, an der eine Chirurgin zuerst den Gesundheitszu- stand des Patienten erläutert hat: «Und dann hat der irgendwie gesagt, ja, aber er würde dann wiederbelebt werden wollen ... und dann, also das sind dann die Situationen ... wo ich auch dann völlig an den Rand komme und denke, das hat doch gar keinen Sinn, also, der, wenn er wiederbelebt wird, dann ... überlebt er das als hirnloses Wrack ... und das ist ganz schwierig» (03AW). Aufgrund ihrer medizinischen Einschätzungen kommt die Ärztin zum Schluss, dass der Patient nach einer Reanimation nur geringe Chancen hätte, ein selbstbestimmtes Leben zu führen. Ob der Patient als «hirn- loses Wrack» überleben möchte oder nicht, wird nicht zur Diskussion gestellt. Es wird davon ausgegan- gen, dass kein Mensch unter solchen Umständen weiterleben möchte. Das zeigt die Einschätzung einer anderen Chirurgin, die ihren früheren Chef dafür kritisiert, dass er den Reanimationsstatus ohne Rück- sprache mit den Patient/innen festlegt. Auf ihre Nachfrage argumentierte er damit, dass diese Patient/in- nen kaum noch Chancen auf ein selbstbestimmtes Leben hätten: «Si on le réanime, il y a 99% de chance que ce soit un légume… Enfin, c’est de l’ordre,…ça me parait logique… Je disais oui, même si c’est logique pour vous, ça ne l’est peut-être pas pour eux, et peut-être qu’ils veulent finir comme des légumes, j’en sais rien enfin» (31AW). Medizinische Einschätzungen können Lebensendentscheide vorstrukturieren und eine bestimmte Rich- tung vorgeben: Risikoreiche medizinische Eingriffe werden sehr viel genauer evaluiert – unabhängig vom Patientenwillen sind Ärzt/innen vorsichtiger dabei, eine risikoreiche Massnahme zu empfehlen. Was hin- gegen aus medizinischer Sicht einfach machbar ist und ein tiefes Risiko von Komplikationen mit sich bringt, wird von medizinischen Fachpersonen eher vorgeschlagen und durchgeführt. Der Patientenwille wird dabei häufig weniger genau abgeklärt oder hinterfragt als bei komplizierten Eingriffen. Will ein Pati- ent/eine Patientin eine einfache Massnahme nicht durchführen lassen, fällt es Ärzt/innen schwerer, den Entscheid zu akzeptieren, als wenn es sich um einen schwerwiegenden Eingriff handelt (03AW, 11PW). Im Extremfall kann die medizinische Machbarkeit das einzige Kriterium bilden, weshalb für oder gegen einen Eingriff entschieden wird – und zwar ohne den Willen von Patient/innen genauer abzuklären (11PW). Probleme ergeben sich bei Lebensendentscheiden auch dann, wenn sich die medizinische Einschätzung schwierig gestaltet (05AW, 21AM). Nicht immer ist klar, ob eine Behandlung zusätzlichen Nutzen bringt oder nicht und wie gross die Risiken sind – besonders bei multimorbiden Patient/innen. Hinzu kann kom- men, dass sich gerade bei alten oder dementen Patient/innen der Gesundheitszustand durch Transport oder Umgebungswechsel verschlechtern kann. Es ist medizinisch auch nicht immer einfach einzuschätzen, ob sich eine Person bereits am Lebensende befindet. Eine Heimärztin beschreibt dies an einem konkreten Fall: «Ich fand, nein, da ist es eigentlich klar; nicht mehr hospitalisieren, und dann, vielleicht irgendwie eine Woche später, ist es am Wochenende schlechter gegangen und der Kollege, der dann Dienst 5 Entscheidungsmassstäbe und Einflussfaktoren 65 hatte fand – weil ich eben das Gefühl hatte, es sei wirklich am Lebensende, oder – und, der Kolle- ge hat hospitalisiert, und dann hat diese Person noch sehr lange sehr gut weitergelebt» (05AW). Führt das Unterlassen einer medizinischen Massnahme dazu, dass ein Patient/eine Patientin effektiv stirbt? Könnte durch eine Massnahme die Lebensdauer zwar nicht verlängert, aber die Lebensqualität verbessert werden? Solche und ähnliche Fragen sind oft schwierig zu beantworten. 5.3.2 Situation der Patientinnen und Patienten Alter und soziale Situation Das Alter von Patient/innen kann einen Einfluss auf Lebensendentscheide haben. Sei es, dass je nach Alter Reanimations- oder Behandlungsentscheide unterschiedlich getroffen (14AM) oder die Ablehnung einer Behandlung eher akzeptiert werden (04AM, 29AM). Im Zentrum steht allerdings der gesundheitliche Zustand (05AW, 17AW), der naturgemäss mit dem Alter bis zu einem gewissen Grad korreliert: «Also das Alter alleine ist nie ein Argument, aber eben, je nachdem, oder, wenn man schon weiss, jemand ist schwerstkrank» (05AW). Häufig werden von den Interviewpersonen das Alter und die soziale Situation von Patient/innen bei Lebensendentscheiden in einem Atemzug genannt (03AW, 08PW, 31AW, 34AM). Es macht für Ärztin- nen, Ärzte und Pflegende einen Unterschied, ob es sich um eine dreissigjährige Patientin handelt, die Mitglied einer religiösen Organisation ist und daher bei einem Kaiserschnitt Bluttransfusionen ablehnt, oder um einen achtzigjährigen Patienten, der bei einer Operation keine Bluttransfusion möchte (06AM). Bei jungen Patientinnen und Patienten, die «mitten im Leben stehen» und möglicherweise Kinder haben, besteht eine höhere Bereitschaft, medizinische Massnahmen zu ergreifen, und es fällt schwer, eine Person sterben zu lassen (03AW, 08PW, 34AM): «C’était de la folie… C’était dérisoire. Enfin… On a fait X chirurgies, elle était tout le temps aux soins intensifs, mais je pense que c’est le contexte : patiente jeune, patiente mariée, avec des en- fants en bas âge,… c’est plus difficile de lâcher. //I: Donc le contexte social de la personne compte beaucoup ?// Ah oui, le contexte social, ah oui… ça c’est clair. Quelqu’un qui est seul à la maison, qui a un certain âge, qui a peut-être pas d’entourage, finalement on se dit, c’est peut-être moins grave… Mais c’est notre perception» (31AW). In einigen berichteten Fällen gab die soziale Situation auch den Ausschlag für den Entscheid zugunsten einer medizinischen Massnahme: Von einer Patientin war bekannt, dass sie für ihren Partner als emotiona- le Stütze und als Pflege ausserordentlich wichtig war (20AM). In einem anderen Fall handelte es sich um ein behindertes Kind, bei welchem die Ärzt/innen wussten, dass sein Ableben für die Eltern äusserst schwer verkraftbar war. Das Alter und die soziale Situation eines Patienten/einer Patientin beeinflussen bei Lebensendentscheiden nicht nur das medizinische Personal. Auch Angehörige und die Patient/innen selbst beziehen diese Aspek- te in ihre Entscheide ein (34AM, 35AW). Des Weitern können im Rahmen der sozialen Situation auch religiöse und kulturelle Faktoren eine Rolle spielen (religiöse Vorstellungen, Zugehörigkeit zu einer religiösen Organisation, kulturelle Vorstellungen über Leben und Tod etc.; 02AM, 08PW, 34AM). Lebensqualität Neben Alter und sozialer Situation ist die Lebensqualität von Patient/ innen von grosser Bedeutung. Für einige Interviewpersonen ist sie das zentrale Kriterium, wenn es darum geht zu entscheiden, ob eine Be- handlung durchgeführt werden soll oder nicht (08PW, 01AW, 07AM), bei andern zumindest ein wichtiges 5 Entscheidungsmassstäbe und Einflussfaktoren 66 (02AM, 05AW, 14AM). Häufig stehen dabei Lebensqualität und Lebenserhaltung in einem Spannungsver- hältnis: Viele Therapien und medizinische Massnahmen bringen Nebenwirkungen, die die Lebensqualität von Patient/innen beeinträchtigen (02AM, 06AM, 11PW, 07AM, 29AM). Das Problem, das sich dabei für Ärzt/innen und Pflegende stellt, ist, dass die subjektive Lebensqualität von Patient/innen nicht ohne weite- res eingeschätzt werden kann (05AW). Lebensendentscheidungen werden nicht nur durch Überlegungen zur Lebensqualität von Patient/innen beeinflusst sondern ebenfalls durch subjektive Vorstellungen, was Lebensqualität und ein «lebenswertes Leben» ausmachen. In einigen Fällen wird dieser Einfluss deutlich. So beschreibt z.B. eine Chirurgin: «Und wir machen das häufig so, dass wir eh bei recht alten Patienten das [den Reanimationssta- tus] einfach ankreuzen und nein schreiben, weil wir das Gefühl haben, der Outcome der Wieder- belebung wäre furchtbar» (03AW). Dabei wird für den Patienten/die Patientin entschieden, dass sein/ihr Leben nach einer Reanimation nicht mehr lebenswert wäre, ohne dies mit den Patient/innen selbst abzuklären. Häufig ist der Einfluss auf Lebensendentscheide nicht so direkt wie im gerade erwähnten Fallbeispiel. Dennoch wird teilweise deutlich, dass die persönliche Einschätzung von Lebensqualität einen Entschei- dungsprozess erst auslösen (03AW) oder die Entscheidung in eine Richtung lenken kann: «En tout cas moi quand je suis, moi en tant que personne, et pas en tant que médecin, je la vois comme ça, j’ai envie qu’elle s’en aille je me dis elle est trop mal cette dame comme ça n’est pas heureuse. Mais ça c’est mon propre jugement. En tant que médecin, avec l’équipe médicale, les in- firmières, on n’a pas du tout envie de s’investir dans les soins hyper agressifs, faire des soins inten- sifs, des réanimations qui de un, vont qu’est-ce que ça va lui apporter comme qualité de vie ? Rien du tout. Ça va la laisser dans son lit comme ça» (31AW, ähnlich: 34AM). Akzentuiert zeigen sich die eigenen Vorstellungen von Lebensqualität dann, wenn sich medizinische Fach- personen fragen, ob sie Leid verursachen oder verlängern (03AW, 05AW): «Und wir haben das Ziel, möglichst nicht, nicht noch leiden, oder noch schaden, sondern möglichst nützen» (05AW). Dabei weisen einige Interviewpersonen darauf hin, dass die eigenen Vorstellungen von Lebensqualität häufig für einzel- ne Patient/innen nicht zutreffend sein dürften (08PW, 27PW, 28AM): «Also auch wenn man dement ist, kann man Lebensqualität haben, das können sich die Leute überhaupt nicht vorstellen. Also das ist jetzt mehr ein persönliches Ding, das ich einfach so erlebe im persönlichen Alltag, dass man auch kann, ja, halt wenn man dement ist, noch Lebensqualität haben, sich freuen und so» (08PW). «Ich kenne von meinen früheren Zeiten einen Querschnittgelähmten, der nur mit dem Mund be- wegt hat, im Pflegeheim. Hat aber mit 35, 40 Jahren alles in dem kleinen Rahmen in seinem Bett machen können, was er wollte. Die Qualität war für ihn völlig ausreichend» (28AM). 5.3.3 Kostenüberlegungen Die Ärztinnen, Ärzte und Pflegenden wurden in den Gesprächen gefragt, ob Kosten bei Lebensend- Entscheidungen eine Rolle spielen würden. Der Grossteil vertrat die Meinung, dass Kosten keinen Ein- fluss auf Lebensendentscheide hätten (02AM, 03AW, 08PW, 11PW, 31AW, 35AW): «Ich denke, die meisten Ärzte überlegen sich das nicht im Einzelfall ... wenn, wenn Sie mir vis-à-vis sitzen als Patient, kann ich Ihnen nicht sagen, hören Sie … die Lebenserwartung ist zu kurz und Sie haben schon genug gekostet und Sie sind schon alt, das lassen wir jetzt bleiben, das können Sie 5 Entscheidungsmassstäbe und Einflussfaktoren 67 einem Individuum nicht sagen, das ist unmöglich, oder ... insofern wird der Doktor im Zweifelsfall immer ... für die Therapie entscheiden, unabhängig von der Ökonomie ... oder, das ist … ziemlich klar ... wenn es zu einer Rationierung kommt der Medizin, dann könnte das jemand» (02AM). Gleichzeitig gaben aber viele Interviewte an, dass ein allgemeiner Kostendruck (34AM, 20AM, 44AM) spürbar sei. Und es wird erwartet, dass der Druck in Zukunft noch steigen wird, u.a. aufgrund der Einfüh- rung der DRGs. Der Kostendruck tauche teilweise auch als Gedanke oder Aussage im Team auf, wenn bei Patient/innen am Lebensende noch teure medizinische Massnahmen in Anspruch genommen würden, dabei hätte er allerding selten Handlungsrelevanz. Die Kostenfrage beschäftigt die Interviewten vor allem dann, wenn sie vom Nutzen einer teuren medizinischen Massnahme nicht überzeugt sind (31AW, 35AW). Teilweise kann der Kostendruck für die Patient/innen spürbar oder von ihnen selbst thematisiert werden (22AM, 20AM, 37AW, 44AM): «Also Patienten erzählen mir manchmal, dass irgendwelche Ärzte reingekommen wären und so etwas gesagt hätten wie: Sie rentieren sich ja schon lange nicht mehr, jetzt müssen wir mal dar- über nachdenken, wo sie in Reha gehen können» (44AM). Nur vereinzelt geben Interviewpersonen an, dass Kostenüberlegungen bei ihnen selbst eine Rolle spielen. Ein Hausarzt gibt an, dass Kosten für ihn zwar bei Entscheidungen nicht den Ausschlag geben, aber dass er sie durchaus in die Entscheidungsfindung miteinbezieht, sowohl in seiner Praxis als auch im Pflegeheim. Es sei evident, dass man auf Kosten achten müsse, sofern man nicht horrende Krankenkas- senprämien zahlen wolle. Er überlege sich das aber immer aus der Perspektive der Begleitung von Patien- ten und Patientinnen in der Palliative Care. Teure medizinische Eingriffe zu machen, sei dann nicht über- zeugend, wenn sie aus ethischer Sicht nicht sinnvoll seien (34AM). Auch ein Heimarzt (38AM) bezieht Kosten dann mit ein, wenn es um Abklärungen und Therapien geht, bei denen er zweifelt, dass sie das Patientenwohl erhöhen werden, «Si par contre quelque chose pu être bénéfique pour le patient qui coûte cher je m’en fiche». Er kritisiert sich auch selbst dabei, dass er im Pflegeheim immer wieder Medikamente abgebe, auch zu präventiven Zwecken, die teuer seien und dennoch nicht viel nützten. Eine Hausärztin berichtete von einem Fall, bei welchem sie sich bei einer Patientin für Transfusionen entschied anstelle der Anwendung eines teuren Medikaments (19AW). Ein Chirurg (04AM) erklärte zuerst, Kosten spielten keine Rolle, zögert aber bei der Antwort und meinte dann: «Tja, Sie müssen meinen Zögern als Hinweis auf die Antwort nehmen». Anders präsentiert sich die Situation, wenn sich Haus- oder Heimärzt/innen nicht über die eigene Arbeit, sondern über Akutspitäler äussern. Mehrere geben an, dass Akutspitäler Patient/innen aufgrund von Kostenüberlegungen zu schnell und ohne gute Anschlusslösung aus dem Spital entliessen (14AM, 15PW, 34AM). Dass es diesen Druck gibt, bestätigt indirekt eine Ärztin der inneren Medizin (35AW). Sie be- schreibt, wie Fälle gegenüber Versicherungen «ausgeschmückt» werden müssen, damit die Person noch länger im Spital bleiben kann, z.B. weil kein Heim- oder Rehabilitationsplatz zur Verfügung steht. Diese Effekte des Kostendrucks wirken sich aus Sicht der Interviewpersonen zwar nicht auf Therapieentschei- dungen aus (diese werden durchgeführt), aber auf die Lebensqualität von Patient/innen aufgrund einer zu raschen Entlassung aus den Spitälern. Ein Hausarzt (34AM) vertrat die Meinung, dass in Akutspitälern auch die Entscheidung für oder gegen eine Therapie von Kostenüberlegungen geleitet sein kann. Teilweise besteht die Befürchtung, dass die Einführung der DRG Kostenüberlegungen verstärken (14AM, 04AM). Dadurch könne die Betrachtung des Patienten/der Patientin in seiner/ihrer Ganzheit (medizinisch, psychologisch, sozial) verloren gehen. Ein Chirurg beschreibt eine Situation, in denen Kostenüberlegungen dazu führten, eine Operation in Frage zu stellen: 5 Entscheidungsmassstäbe und Einflussfaktoren 68 «Weil sie [die Pflegenden auf der Intensivstation] gesagt haben, das bedeutet für uns einen grösse- ren personellen Aufwand, das heisst wir hätten eine 24-Stunden-Betreuung von dieser Patientin, das bedeutet, die ist allgemein versichert, das bedeutet grössere Kosten, und ich habe nur so viel zur Verfügung an ‹Zeitzwacker›, die ich pro Monat verwenden kann. Das heisst, wenn die kommt, dann ist ein ganzes Budget schon aufgebraucht, das war so die Argumentation» (21AM). Grundsätzlich sieht er das Problem aber eher in umgekehrter Richtung: Bei privaten Patient/innen werden die operativen Möglichkeiten eher ausgeschöpft als bei grundversicherten (21AM). Eine einzige Interviewperson, die selbst in einem Akutspital arbeitet, erzählt von kostengeleiteten Richt- linien (die sie selbst zwar begrüsst, aber aus anderen Gründen): «Man kann eigentlich sagen, von speziellen Ausnahmen abgesehen, dass wenn ein Patient kann ambu- lant zu einer Chemotherapie kommen … dann ist es zu verantworten, wenn er aber ohnehin nur noch im Bett liegt, dann muss man sich wirklich noch fragen, weil dann macht es eigentlich wenig Sinn, weil mit einer solchen palliativen Chemotherapie kann man ja realistischerweise nicht mehr als den jetzigen Zu- stand noch ein bisschen länger erhalten. Wenn jemand in einem Setting ist, dass er zu Hause oder wo auch immer sein kann und ambulant zu der Chemotherapie gehen, dann kann man sagen, da ist einiger- massen etwas erhaltenswert. Hingegen wenn jemand sowieso voll im Bett liegt und eingeschränkt und spitalbedürftig, dann stellt sich wirklich die Frage: Wieso sollen wir jetzt mit einer Chemotherapie diesen Zustand noch verlängern? Wie gesagt, es kann immer Ausnahmen geben, spezielle Situationen, aber in der Regel ist das gar keine schlechte Richtschnur. Jetzt noch, wieso ich vorhin geschmunzelt habe, sie ist natürlich komplett anders entstanden, diese Regelung, rein finanziell getriggert. Weil alles, was man am- bulant macht, kann man der Krankenkasse eins zu eins weiterverrechnen, wenn man‘s stationär im Spital macht, muss man für diese Kosten aufkommen, dann muss man es selber bezahlen, weil man hat ja für diese Zeit, die man hier ist, hat man eine Fallpauschale. Und was man dann macht, sind quasi die eigenen Ausgaben, und darum ist das so in der Onkologie die Regel. Ich finde es rein wirklich auch anders über- legt, so wie ich es zuerst erklärt habe, ganz eine gute Richtschnur, also wenn man etwas Allgemeines sagen möchte, wann macht eine Chemo noch Sinn und wann nicht mehr» (12AM). Dazu kommen Kostenüberlegungen auf Seite der Patient/ innen und Angehörigen. So sind z.B. Heimaufenthalte (14AM, 24AM) oder die Spitex (27PW) teuer, was unter anderem auch dazu führen kann, dass Patient/innen oder Angehörige einen Spitalaufenthalt bevorzugen (12AM): «Das [die Kosten im Pflegeheim] ist gewaltig! Und sogar, die Sterbende, die jetzt nicht sterben kann, macht sich Sorgen, wie viel Geld sie jetzt hier durchlässt. Nur, weil Sie hier auf den Tod war- ten muss. Das sind jetzt der Monate, das sind vierundzwanzigtausend Franken bereits, oder? Und das können sich viele nicht leisten» (24AM). In diesen Situationen können gemäss einer Interviewperson auch die Interessen von Krankenkassen zum Tragen kommen, die einen Heimeintritt einer intensiven Betreuung durch die Spitex vorziehen, weil der Heimaufenthalt ihnen weniger Kosten verursacht (27PW). Ansonsten berichtet allerdings keine der Inter- viewpersonen von direkten Interventionen der Krankenversicherungen bei Lebensendpatient/innen. 5.3.4 Juristische Aspekte Aus den Interviews ging hervor, dass gesetzliche Bestimmungen für die Ärztinnen, Ärzte und Pflegenden kaum eine Rolle bei Lebensendentscheiden spielen. Dies bedeutet zwar nicht, dass der rechtliche Rahmen keine Bedeutung hätte. Er dürfte sich durchaus auf Einstellungen, das Selbstverständnis als medizinische Fachperson und auf Routinen und Standards in Institutionen auswirken (26AW). 5 Entscheidungsmassstäbe und Einflussfaktoren 69 Wenn es aber darum geht, konkrete Entscheide am Lebensende zu treffen, stehen juristische Überlegun- gen nicht im Vordergrund. Im Selbstverständnis der Rolle als Arzt, Ärztin oder Pflegende sind juristische Aspekte den medizinischen oder dem (vermeintlichen) Patientenwohl klar untergeordnet: «Je pense qu’on est là pour le bien du patient, et pas parce que juridiquement on nous a demandé si et ça» (31AW). Dies erklärt auch, weshalb sich einige Interviewpersonen bewusst über gesetzliche Regelungen hinwegset- zen. Zwei Ärzt/innen erzählen, dass sie die Regelungen zu den vertretungsberechtigten Personen nicht einhalten, wenn sie den Eindruck haben, dass die vorgeschriebene Hierarchie nicht den realen, emotiona- len Bindungen entspricht (03AW, 06AM). Häufig werden jedoch entsprechende Entscheide durch Gesprä- che mit den Angehörigen abgesichert, so dass juristische Folgen unwahrscheinlich sind (03AW), allerdings nicht immer: «Sie [die Ärzt/innen] haben auch nach wie vor das Gefühl, dass es legitim ist, wenn sie für 24 Stunden nach dem Eingriff standardmässig, für alle Menschen, Reanimation verordnen. Also, dass man auf jeden Fall reanimiert, das ist gar nicht mehr zulässig, seit dem 1. Januar. Und sie haben wirklich den Eindruck, sie könnten dies durchziehen» (11PW). Paradoxerweise können gesetzliche Regelungen gerade auch mit dem Ziel missachtet werden, juristische Schwierigkeiten zu verhindern: Wenn Angehörige genügend Druck machen, wird ihrem Willen teil- weise nachgekommen und werden mehr medizinische Massnahmen durchgeführt (31AW, 04AM) (vgl. auch Abschnitt 3.1.4): «Also das ist eine häufige Situation, dass man sozusagen, wie zum Selbstschutz, dann etwas macht, was vielleicht nicht im Sinne des Patienten eigentlich ist, gleichwohl fühlt man sich juristisch weniger angreifbar, wenn man etwas gemacht hat, was dann vielleicht nicht funktioniert, als wenn man von vornherein nichts macht» (04AM). Juristische Absicherung passiert teilweise über Rückfragen beim Rechtsdienst (03AW, 18AW) oder durch präzise Dokumentation (22AM, 21AM, 30AW): «Was man einfach machen muss, man muss sich juristisch absichern, indem man eine Aktennotiz macht und schreibt, der Patientenwunsch ist ganz klar, keine weitere Therapie. Und dann ist es für mich eigentlich relativ einfach. Das macht mir dann kein Bauchweh mehr. Weil also, ich mit dem Patient, der Patientin gesprochen habe und der Entscheid klar ist» (21AM). Besonders deutlich wird dies im Gespräch mit einem Notfallarzt, der aus juristischen Gründen sehr be- wusst dafür sorgt, dass nicht nur Patientenverfügungen, sondern auch Gespräche mit Patient/innen und Angehörigen dokumentiert werden: «Wenn es zwei Jahre nach einem Fall ist, steht man mit abgesägten Hosen da, juristisch, gibt es keine Dokumentation, deshalb drängen wir so sehr bei jedem Nachtarzt, der irgendein Erlebnis hatte, dass es dokumentiert ist. Mit wem hat er das wie besprochen?» (28AM). Dass medizinische Fachpersonen tatsächlich mit Anklagen konfrontiert werden, passiert gemäss den interviewten Personen ausgesprochen selten (vgl. auch Abschnitt 3.2.7): «Selten und wirklich, viel zu wenig. Wir motivieren die Angehörigen und auch die Patienten selbst, wenn es Sinn macht, eigentlich häufig in diese Richtung, wenn sie eine Erfahrung machen, die nicht gut für sie ist, dass sie dies rückmelden. Aber die machen das nicht, oder die wenigsten ma- chen dies. Irgendeinmal, also ich weiss es auch nicht, ob dann das Schlimmste durch ist, oder ob sie es ruhen lassen wollen oder ob der Umfang … also der Aufwand ist enorm, wenn man in die- sem Bereich etwas machen will. Also, dass sie es androhen, oder äussern, das kommt relativ häufig vor, aber Konsequenzen hat es ganz, ganz selten» (11PW). 5 Entscheidungsmassstäbe und Einflussfaktoren 70 Wo juristischen Vorgaben in aller Regel klar eingehalten werden, ist bei der Bitte von Patientinnen und Patienten um aktive Sterbehilfe. Nur ein einziger Hausarzt bedauert, dass Patient/innen vermeintlich gezwungen seien, sich mit diesem Wunsch an eine Sterbehilfeorganisation zu wenden und den Haus- ärzt/innen nicht mehr Kompetenzen zustünden. In den meisten anderen Fällen entsteht der Eindruck, dass sich die rechtlichen Regelungen mit den eigenen Vorstellungen weitestgehend decken (vgl. Abschnitt 3.2.7). 6 Urteilsfähigkeit und Patientenverfügung 71 6 Urteilsfähigkeit und Patientenverfügung 6.1 Urteilsfähigkeit 6.1.1 Anlässe zur Überprüfung der Urteilsfähigkeit Die Angaben der Interviewpersonen lassen den Schluss zu, dass auf die Frage, wann die Urteilsfähigkeit einer Person im medizinischen Alltag überprüft werden soll, keine standardisierte Antwort existiert. Vor- gaben oder Leitlinien seitens der Institutionen oder von Berufsverbänden wurden von den Gesprächs- partner/innen in den Gesprächen nicht erwähnt. Demnach gab es in den Institutionen entweder keine Vorgaben, die Gesprächspartner/innen hatten keine Kenntnisse davon oder bestehende Vorgaben wurden von ihnen nicht für erwähnenswert erachtet. Einen Anlass zur Überprüfung der Urteilsfähigkeit in Zusammenhang mit dem Lebensende geben grössere Rechtsgeschäfte, die angesichts des bevorstehenden Todes noch abgeschlossen werden. Es wird von «Notheirat» und dringlichen Überschreibungen von Immobilien, Land oder Firmen berichtet. In solchen Fällen werden Ärzte/innen von Patienten/innen und Angehörigen beigezogen, die Urteilsfähigkeit des/der rechtlich Handelnden schriftlich zu bestätigen (02AM, 05AW). Für das medizinische Personal wesentlicher ist die zweite Gruppe von Anlässen, nämlich dort wo sich die Frage nach der Urteilsfähigkeit hinsichtlich einer medizinischen Behandlung oder deren Unterlassung stellt. Diese Frage stellt sich theoretisch in jedem Fall, wo ein Behandlungsentscheid ansteht. In der Praxis wird die Urteilsfähigkeit jedoch nicht bei jedem anstehenden Behandlungsentscheid explizit überprüft. Vielmehr braucht es einen besonderen Anlass, damit das Personal es (in Zusammenhang mit dem Lebens- ende) als angezeigt erachtet, die Urteilsfähigkeit infrage zu stellen. Folgende Anlässe wurden in den Ge- sprächen erwähnt ■ In Fällen, in denen der/die Patient/in auf eine Behandlung verzichten will und ein Verzicht auf die Be- handlung voraussichtlich oder möglicherweise zum Tod führt, wird die Urteilsfähigkeit thematisch (03AW, 05AW, 11PW, 15PW, 31AW). Es werden Fälle erwähnt, wo das medizinische Personal den Grund für den Behandlungsverzicht (als irrational) ablehnt und deshalb vermutet, der/die Patient/in sei nicht urteilsfähig (03AW) oder wo erwogen wird, die Urteilsfähigkeit eines/r Patienten/in mit medizinisch/somatischen Ar- gumenten in Frage zu stellen, weil der Arzt/die Ärztin die Behandlung nicht abbrechen will (11PW). ■ Mehrere Interviewpersonen lassen bezüglich der Urteilsfähigkeit schon vor der Meinungsäusserung der Patienten/innen besondere Sorgfalt walten, wenn existenzielle Entscheide anstehen, wie das Ausschalten einer Beatmungsmaschine, die Frage nach dem «REA-Status» oder ob der/die Patient/in künstlich ernährt werden soll (34AM, 15PW). ■ Vor elektiven Eingriffen, wenn die Patienten/innen ihr Einverständnis mit dem geplanten Eingriff erklä- ren müssen (31AW, 34AM). ■ Beim Vorliegen eines expliziten Sterbewunschs wird die Urteilsfähigkeit thematisch (05AM). ■ Bei Vorhandensein von konkreten Indikatoren für eine Urteilsunfähigkeit wie Verwirrtheit des/r Patien- ten/in, bei Demenzerkrankungen, psychischen Störungen und in Notfallsituationen wird die Urteilsfähig- keit thematisch (15PW, 05AW, 06AM, 11PW). Dabei ist eine Generalisierung schwierig. Vermutlich dürfte bei den unter dem ersten, dem dritten und dem fünften Punkt aufgeführten Szenarien eine Art Routine vorhanden sein. In mehreren Gesprächen taucht die Frage auf, ob Patienten/innen unter grossen Schmerzen, in Todes- angst und anderen Ausnahmezuständen, in der Lage sind, Entscheide für sich zu treffen. Bei diesen Erwägungen wird jedoch nicht auf den Begriff «Urteilsfähigkeit» Bezug genommen. Möglicherweise fas- 6 Urteilsfähigkeit und Patientenverfügung 72 sen die Interviewpersonen in diesen Situationen die Urteilsfähigkeit nicht als in Frage gestellt auf, weil die Patienten/innen sich klar äussern und ein klarer Wille zum Ausdruck kommt. Einzelne Gesprächspartner /innen weisen darauf hin, dass der in Ausnahmezuständen geäusserte Wille einem früher in Ruhe und Schmerzfreiheit getroffenen Entscheid widersprechen kann und dass eine solche Diskrepanz für das Per- sonal belastend ist: «Der sagte immer, er will nicht an die Maschine. Und er hat sich dann respiratorisch verschlechtert, an einem Wochenende und war (…) in einem mega Stress drin, und dann hat man ihn gefragt, ob er künstlich beatmet werden will. Und wenn man in Todesangst ist, vor lauter Atemnot, dann sagt man ja. (…) Also, mich hat es im Nachhinein sehr belastet, weil ich hab den dann auf der Intensiv- station betreut, im Wissen, dass er das eigentlich nicht wollte» (43AW). 6.1.2 Vorgehen zur Beurteilung der Urteils(un)fähigkeit Die von den Gesprächspartnern/innen berichteten Fälle und Vorgehensweisen in Zusammenhang mit fraglicher Urteilsfähigkeit zeigen, dass unterschiedliche theoretische Konzepte von Urteilsfähigkeit zur Anwendung kommen. Eine erste Gruppe umfasst relativ einfache, relativ statische Konzepte von Urteilsunfähigkeit: Die Urteilsunfähigkeit wird als umfassender Zustand einer Person gesehen, d.h. sie gilt für alle möglichen Bereiche von Beurteilungen gleichermassen und es werden keine graduellen Unter- schiede von Urteils(un)fähigkeit gemacht. Meist gilt sie für einen längeren Zeitraum in allen möglichen Situationen, in denen sich eine Person ein Urteil bilden soll. Das Vorgehen zur Beurteilung der Urteilsfä- higkeit und die Kriterien dafür sind relativ einfach. So berichtet ein Hausarzt angesprochen auf die Urteils- fähigkeit: «Wenn wir sagen, er ist nicht zurechnungsfähig, dann meinen wir, er kann nicht mehr auf zehn zählen, oder» und «… Also wenn sie dement ist, gehe ich davon aus, sie ist nicht zurechnungsfähig» (02AM). Ein Arzt erwähnt drei Fragen des/der Patienten/in, mit welchen die grundlegende Orientierung eruiert werden kann (36AM): Wo sind wir gerade? Wie alt sind Sie? Welches Jahr haben wir? Solche Konzepte erlauben eine schnelle, globale Beurteilung der Urteilsfähigkeit, sind aber auch fehleranfällig. So schildert uns eine Oberärztin, dass eine geistig behinderte, entmündigte Patientin mit einer schweren Verletzung am Fuss lieber sterben will, als operiert zu werden. Sie schätzt diese Person als urteilsfähig ein, weil diese weiss, wer sie ist, wo sie ist und ihren Willen deutlich äussert: «Und dann war das irgendwie schwierig weil ja, die hatte kein Recht, über sich selbst zu entschei- den (…), aber sie war irgendwie trotzdem sie, sie wusste schon, wer sie ist und wo sie ist und hat ganz klar gesagt, ich will das nicht, und das war dann sehr schwer zu sagen, jetzt zwingen wir die … und die hat wirklich bis zum Schluss ganz explizit und sehr vehement gesagt, ich will nicht ope- riert werden, sonst sterbe ich lieber» (03AW). In diesem Fall wurde die Patientin aufgrund der Entmündigung zur Operation gezwungen. Das von der Oberärztin angewandte Konzept der Beurteilung von Urteilsfähigkeit hätte jedoch unter anderen Umstän- den dazu führen können, dass die Patientin als urteilsfähig angesehen worden wäre und ihr Behandlungs- verzicht akzeptiert hätte werden müssen. Differenziertere Konzepte verstehen Urteilsunfähigkeit als einen möglicherweise vorübergehenden, graduellen oder nur für partielle Entscheidungsbereiche geltenden Mangel an Kompetenz der Patienten/innen. Sie eignen sich für ausführliche Abklärungen der Urteilsfähigkeit, können aber nur in denjenigen Situationen zur Anwendung kommen, in denen genügend Zeit für die Abklärung besteht. Bezüglich der Urteilsfähigkeit als partiellem Konzept am Lebensende schildert eine Geriaterin die Sachlage wie folgt: 6 Urteilsfähigkeit und Patientenverfügung 73 «Kognitiv beeinträchtigt, ist man, wenn man sagt: Er ist nicht in der Lage, Steuererklärung zu ma- chen oder die Rechnung zu zahlen und solche Sachen. Aber die Entscheidung über das eigene Leid läuft meiner Meinung nach über die emotionale Ebene. Da muss man nicht in der Lage sein, alle diese 30 Punkte aus dem … Test zu holen oder sieben von sieben Punkten im Uhrentest. Man muss schon die Kognition im Alltag anschauen, der Betroffenen. Weil viele Menschen sind einfach im Alter trotzdem in der Lage, zurechtzukommen mit dem eigenen Körper, mit dem eigenen Wohlbefinden, können sich äussern» (01AW). Steht ein möglicherweise existentieller Behandlungsentscheid an, wird, wie sich bei mehreren Inter- viewpersonen zeigt, ausgehend von einem differenzierteren Konzept die Urteilsfähigkeit konkret und pragmatisch auf diesen Behandlungsentscheid hin überprüft. Dabei werden verschiedene «Techniken» angewandt (05AW, 31AW, 34AM, 19AW): ■ Einschätzen oder spüren, ob die anstehende Frage, die Informationen verstanden wurde/n und ob der/die Patient/in die möglichen Folgen der verschiedenen Behandlungswege versteht. Evtl. die Person in eigenen Worten ihre Lage erklären lassen. ■ Überprüfen, ob die Antwort/Willensäusserung der Person (immanent) kohärent ist. ■ Wenn die Antwort spontan nicht kohärent erscheint, überprüfen, ob die Argumentation nachvollzieh- bar ist (evtl. auch hinsichtlich eines dem Arzt/der Ärztin bekannten Stils oder einer Weltanschauung der Person). ■ Sich bewusst machen, dass man als Arzt/Ärztin nicht mit dem Entscheid der Person einverstanden sein muss bzw. dass ein aus Sicht des Arztes/der Ärztin «falscher» Entscheid kein Indiz für Urteilsunfähigkeit sein muss. ■ Überprüfen, ob die Person (kurzfristig) weder labil noch auffällig starr ist in ihrer Einschätzung/Willens- äusserung. ■ In die Überlegungen einbeziehen, ob der/die Patient/in durch Medikamente oder eine pathologische Einschränkung in seinen kognitiven Fähigkeiten eingeschränkt sein kann. ■ Die Diskussion mehrfach führen und überprüfen, ob die Person den gleichen Entscheid fällt. In mehreren Gesprächen wird darauf hingewiesen, dass die Diskussionen mit den Patienten/innen zwecks rechtlicher Absicherung notiert werden. Einzelne Interviewpersonen präzisieren, dass auch die Ergebnisse und allenfalls eine Einschätzung der Urteilsfähigkeit vermerkt werden. Eine Heimärztin erwähnt, dass auch die Möglichkeit besteht, im Zweifelsfall die Urteilsfähigkeit als unklar einzustufen und zusammen mit An- gehörigen den/die Behandlungsentscheid/e zu erörtern. Dabei werden Äusserungen der Patienten/innen möglichst ernst genommen (05AM). Einzelne Haus- und Spitalärzte berichten davon, dass sie auch neuropsychologische Tests, Kognitionstests oder ausführlichere Gedächtnis-Tests zur Bestimmung der Urteilsfähigkeit beiziehen (37AW, 26AW, 28AM), eine Geriaterin zieht in Zweifelsfällen neuropsychologische Experten/innen bei (01AW), eine Pfle- gefachperson aus der Langzeitpflege führt bei Neueintritten standardmässig einen Gedächtnis-Test durch (25AM). 6.1.3 Schwierigkeiten bei Lebensendentscheiden in Zusammenhang mit der Urteilsfähigkeit Insgesamt zeigen sich folgende Hauptschwierigkeiten in Zusammenhang mit Fragen der Urteilsfähigkeit bei Entscheiden am Lebensende: ■ Das medizinische Personal begegnet der Frage nach der Urteilsfähigkeit insbesondere vor wichtigen Behandlungsentscheiden. Die sachliche Einschätzung der Urteilsfähigkeit – wenn sie infrage gestellt ist - 6 Urteilsfähigkeit und Patientenverfügung 74 wird mehrheitlich als schwierig eingeschätzt (03AW, 05AW, 06AM, 34AM, 30AW). Die oben erwähnten Techniken bieten eine Hilfestellung, es bleibt aber oft eine relativ grosse Unsicherheit in der Einschätzung: «Äh, so ganz klare Fälle, wie ich sie nun geschildert habe, wo sich alle einig sind, und der Alltag funktioniert nicht, und der Mensch begreift einfach nichts, sind nicht so häufig. Und diese sind einfacher. Aber meistens, was Probleme macht, sind Leute, die sich ihrer eigenen Defizite noch nicht bewusst sind, oder sind nicht in der Lage, es zu realisieren. Hier sind sie so ein bisschen mit- telschwer beeinträchtigt, aber doch beeinträchtigt. Und hier kommt die Frage, äh, wie weit beein- trächtigt sind sie? Sind sie so beeinträchtigt, dass sie in der Lage sind, Entscheidungen über das ei- gene Leben und den eigenen Tod zu treffen? Oder sind sie in der Lage zu sagen, dieser Mensch ist für mich gut, der wird Entscheidungen für mich, in meinem Interesse, treffen. Oder der würde mich gut vertreten» (01AW). In Zusammenhang mit der Unsicherheit wird oft auch die rechtliche Absicherung thematisiert: ■ Von mehreren in Akutspitälern arbeitenden Gesprächspartner/innen wird thematisiert, dass das behan- delnde medizinische Personal manchmal nicht einverstanden ist mit einem Behandlungsverzicht des/r Pati- enten/in und dann spontan dessen/deren Urteilsfähigkeit in Frage stellt (03AW, 31AW, 11PW). Hier be- steht die Schwierigkeit, trotz der offensichtlichen persönlichen Involviertheit die Urteilsfähigkeit sorgfältig abzuklären (vgl. 08PW) und gegebenenfalls den Entscheid gegen die eigene Überzeugung zu akzeptieren: «Eh also ich, ich fand diese Patientin irgendwie speziell, so merkwürdig, dass ich mich gefragt ha- be, hätten wir hier vielleicht noch einen Psychiater hinzuziehen sollen, war die wirklich so gut in der Birne, wie sie tat, aber schlussendlich muss man das akzeptieren, wenn Leute nicht geheilt werden wollen, also ja, und manchmal ist das sehr, sehr, sehr schwer zu akzeptieren ... wenn wir das Gefühl haben, das ist jetzt gar nicht schlimm und man kann das gangbar in den Griff krie- gen(…), dann fällt das extrem schwer, das zu akzeptieren» (03AW). ■ In der Langzeitpflege ergeben sich ebenfalls Schwierigkeiten mit wichtigen Behandlungsentscheiden. Zusätzlich stellen sich hier und in den Hospizen Fragen der Urteilsfähigkeit in Zusammenhang mit dem eigentlichen Sterbeprozess. In diesem Prozess stehen vor allem Entscheide über palliative Massnahmen (Schmerzbehandlung) und pflegerische Aspekte (Flüssigkeits- und Nahrungszufuhr) an. Problematisch ist hier vor allem, klare Willensäusserungen zu erfahren. Die Urteilsfähigkeit an und für sich wird im Sterbe- prozess unterstellt bzw. nicht in Frage gestellt (05AW, 15PW). ■ Als besonders herausfordernd beurteilen mehrere Interviewpersonen die Einschätzung der Urteilsfähig- keit, wenn die kognitiven Fähigkeiten der Patienten/innen eingeschränkt sind oder eine psychische Stö- rung vorliegt. Erwähnt werden insbesondere Fälle von Demenz (05AW, 22AM, 34AM), schwer depressive Patienten/innen (05AW, 26AW, 30AW) oder Personen mit psychischen Komorbiditäten: «Est-ce qu’elle ne veut pas être traité parce qu’elle veut mourir parce qu’elle est déprimée ou est- ce que c’est quelque chose de plus réfléchi avant d’être déprimée et cette dépression est-ce que c’est plutôt l’aspect psychotique ? Ou est-ce que c’est une dépression pure ? Ces aspects psycho- tiques sont dans la dépression ? Voilà, c’était pas évident» (34AM). 6.1.4 Beizug von psychiatrischen oder geriatrischen Spezialisten/innen Mehrere Gesprächspartner/innen berichten davon, dass sie Psychiater/Psychiaterinnen oder Gerontolo- gen/Gerontologinnen zur Beurteilung der Urteilsfähigkeit beiziehen, wenn, wie weiter oben erwähnt, grössere Rechtsgeschäfte anstehen (05AW, 20AM). Einzelne Ärzte/innen erwähnen aber auch Situatio- 6 Urteilsfähigkeit und Patientenverfügung 75 nen, in denen sie selbst eine Bestätigung der Urteilsfähigkeit ausstellen (02AM). Fälle von Suiziden mit Unterstützung von Sterbehilfeorganisationen folgen offenbar derselben Logik (z.B. 05AW). Bei medizinischen Behandlungsentscheiden wird nur selten auf psychiatrische Expertise zurückgegrif- fen. In Zweifelsfällen wird z.T. erwogen, eine/n Spezialisten/in beizuziehen oder ein/e solche/r wird tat- sächlich beigezogen (03AM, 04AM,12AM, 37AW). Konkrete Fälle eines solchen Beizugs wurden uns je- doch nicht geschildert. Vermutlich werden in den meisten Zweifelsfällen pragmatisch-situative Lösungen gesucht, wie z.B. eine Heimärztin erwähnt: «Aber wenn man sagen muss, es ist wirklich nicht klar, die Urteilsfähigkeit, dann muss man eben, ja. Wenn man mit diesen – man kann nicht jedes Mal ein psychiatrisches Gutachten einholen. Das ist ja auch nicht, dann muss man versuchen, wiederum miteinander einen Weg zu finden» (05AM). Der Beizug eines Psychiaters/einer Psychiaterin liegt bei psychischen Störungen auf der Hand. In der Praxis der Interviewpersonen sind bei psychischen Störungen anscheinend vor allem Fälle mit depressiven Stö- rungen relevant. Hier wird vereinzelt erwähnt, dass im Falle einer Depression psychiatrisch abgeklärt wer- den muss, ob eine Person urteilsfähig ist, vor allem auch, wenn ein Sterbewunsch geäussert wird (05AW, 09PW). 6.2 Patientenverfügung 6.2.1 Umgang mit Patientenverfügungen im medizinischen Alltag Der Umgang mit Patientenverfügungen (PV) ist für die grosse Mehrheit der Gesprächspartner/innen inso- fern eine alltägliche Sache, als sie schon mit Patientenverfügungen zu tun hatten und deren grundsätzli- che Funktion, die Willensbestimmung für den Fall von Urteilsunfähigkeit, kennen. Allerdings berichtet auch ein Grossteil der Interviewpersonen, dass bis heute nur ein vergleichsweise kleiner Teil der Patien- ten/innen eine PV ausgefüllt hat (vgl. hierzu die Angaben in Tabelle 3, Anhang 10.1). Es zeigt sich jedoch auch deutlich ein Trend, dass zunehmend PV ausgefüllt werden. Im Bereich der Langzeitpflege und in den Hospizien ist es offenbar selbstverständlich, dass beim Ein- tritt einer Person nach einer bestehenden PV gefragt wird (05AW, 08PW, 14AM, 15PW, 18AM). Grossteils werden die dort getroffenen Bestimmungen mit dem/der Patienten/in kurz nach dem Eintritt besprochen. Falls keine PV vorhanden ist, wird den Patienten/innen empfohlen, eine solche zu verfassen und es wird ihnen auch Beratung angeboten (05AM, 08PW, 15PW). Bei den Interviewpersonen aus den Akutspitälern zeigt sich ein weniger einheitliches Bild. Eine Pflege- fachfrau legt dar, dass auf der Intensivstation, auf der sie arbeitet, innert 36 Stunden in einem Pflegeana- lysegespräch abgeklärt wird, ob eine PV vorhanden ist, die Bestimmungen im Informationssystem erfasst werden und ebenfalls empfohlen wird, eine Verfügung auszufüllen, sofern diese fehlt (11PW). Eine Assis- tenzärztin auf einer medizinischen Station erzählt, dass zwar vorhandene PV im Patientendossier abgelegt werden, es aber von der «Seriosität» des einzelnen Arztes/der einzelnen Ärztin oder von situativen Aspek- ten abhängt, ob eine vorhandene PV Beachtung findet (35 AW). Auf der chirurgischen Abteilung einer Oberärztin wird, sofern die Patienten/innen von sich aus keine PV erwähnen, kaum über das Vorhanden- sein einer Verfügung nachgedacht (03AW, ähnlich: 31AW). Sie selbst empfiehlt den Patienten/innen, eine PV auszufüllen, wenn diese entweder eine Grunderkrankung haben, die mit der anstehenden chirurgi- schen Behandlung nicht direkt zu tun hat, oder wenn ein/e Patient/in Angst davor hat, was ihm/ihr im Spital passieren könnte. 6 Urteilsfähigkeit und Patientenverfügung 76 Aus den Gesprächen mit den Ärzten/Ärztinnen im Bereich der Grundversorgung geht hervor, dass diese ihren Patienten/innen das Ausfüllen einer PV nicht generell empfehlen (14AM, 22AM, 34AM). Teilweise empfehlen die Hausärzte/innen eine PV auszufüllen, wenn ein Patient/eine Patientin «älter wird» oder sich eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes ankündigt. 6.2.2 Funktion der Patientenverfügung bei Entscheidungen am Lebensende Patientenverfügung wird direkt angewendet Die Gespräche zeigen, dass nur in seltenen Fällen aus Patientenverfügungen direkt der Wille von Pati- ent/innen abgelesen und die entsprechenden Entscheidungen umgesetzt werden. In folgenden Situatio- nen kommt dies vor: ■ In Notfallsituationen, in denen Angehörige eine Patientenverfügung vorweisen und damit eine Reani- mation verhindern (06AW). ■ Auf einer Intensivstation, wenn die Verfügung klar ist und Urteilsunfähigkeit gegeben ist, wird eine PV auch gegen anderslautenden Willen der Angehörigen befolgt: «Wenn zum Beispiel eine Verfügung da ist, die klar ist, und man muss überlegen, wie man einen Therapierückzug macht, und es ist eine Familie da, die nicht bereit ist und einfach sagt: (…) wir haben nun die Meinung geändert. Dann sind wir ganz streng und gehen nach der Verfügung. Da setzen wir uns über den Willen der Angehörigen hinweg, und wir müssen es aber auch» (11PW). ■ Auf einer chirurgischen Abteilung wird eine dem Arzt/der Ärztin bekannte PV nötigenfalls befolgt, so- lange noch keine Neueinschätzung (zusammen mit dem Patienten) erfolgt ist (31AW). ■ Wenn die PV eine Vertretungsperson bestimmt, wird diese offenbar standardmässig beigezogen, wenn dies möglich ist. Der Beizug von Vertretungspersonen wurde in den Gesprächen v.a. in Zusammenhang mit dem neuen Erwachsenenschutzrecht explizit thematisiert (vgl. dazu Abschnitt 7.2 unten). Ansonsten werden Vertretungspersonen nicht spezifisch erwähnt. Sie fallen offenbar aus der Sicht des medizinischen Personals weitestgehend unter die Kategorie «Angehörige». Die Art und Weise, wie Vertretungspersonen beigezogen werden, folgt folglich derselben Logik wie bei den «Angehörigen» (vgl. Abschnitte 3.1.4, 4.1 und 4.2). Patientenverfügung als ein Indikator für den Patientenwillen Häufig sind Patientenverfügungen aus Sicht der Ärzte/Ärztinnen nicht direkt umsetzbar, weil sie z.B. zu wenig konkret sind oder zu wenig auf die aktuelle Situation passen. Vielfach werden sie dann als ein Indi- kator für den Patientenwillen, als eine unter mehreren Informationsquellen genutzt, die Auskunft über den Patientenwillen geben können: «Natürlich gibt es dann schon nochmal die Patientenverfügung, wo dann vielleicht noch hand- schriftlich was drin steht, irgendwie speziell keine Dialyse oder speziell keine künstliche Ernährung … ok, dann ist es gut und sonst (…) nehme ich es, werte ich es als Baustein, dieser Patient hat sich damit auseinandergesetzt und ja, wird im Zweifelsfall nicht alle Therapiemassnahmen wollen» (03AW, ähnlich: 31AW). Patientenverfügung als Anlass und Grundlage für einen Klärungsprozess Wenn eine urteilsfähige Person in ein Spital, Heim oder ein Hospiz eintritt, wird die PV in vielen Fällen als Ausgangspunkt für Gespräche mit den Patienten/innen genommen (05AW, 08PW, 11PW, 15PW). In die- sen Gesprächen wird v.a. versucht, den Willen des/der Patienten/in hinsichtlich akuter, lebensgefährlicher 6 Urteilsfähigkeit und Patientenverfügung 77 Entwicklungen (v.a. REA-Status), einer Hospitalisierung (aus dem Pflegeheim), dem Einsatz von intensiv- medizinischen Mitteln, dem Einsatz von palliativen Massnahmen und der medizinisch-pflegerischen Be- handlung im Sterbeprozess zu klären. Die Gesprächspartner/innen machen dabei häufig die Erfahrung, dass Aufklärung über die konkrete medizinische Situation, in der sich der/die Patient/in neu befindet, nö- tig ist, damit beim Patienten/bei der Patientin ein Klärungsprozess stattfinden kann und er/sie sich ange- messen im Voraus für den Fall von Urteilsunfähigkeit entscheiden kann. Patientenverfügung als Instrument der Absicherung In mehreren Gesprächen wird angesprochen, dass die PV dem medizinischen Personal dazu dienen, den Willen der Patienten/innen abzusichern: ■ Es kann sich, wie weiter oben bereits erwähnt, darum handeln, den Patientenwillen gegenüber Ange- hörigen durchzusetzen (11PW, 15PW, 22AM) oder im Fall von Uneinigkeit über den Patientenwillen Klä- rung zu schaffen (15PW). ■ Die PV hilft, den Patientenwillen an personellen und institutionellen Schnittstellen zu übermitteln und rechtlich abzusichern (02AM); so z.B. bei einer Überweisung von einem Heim in ein Akutspital (08PW). In der Folge dient die PV auch dazu, das medizinische Personal rechtlich abzusichern, wenn eine gemein- hin übliche medizinische Massnahme patientenseitig abgelehnt wird, wie z.B. der Verweigerung von Blut- transfusionen bei Angehörigen einer religiösen Organisation (02AM). Patientenverfügung wird ignoriert In Einzelfällen wird berichtet, dass die Patientenverfügung von Ärzt/innen überhaupt nicht zur Kenntnis genommen und nicht für die Entscheidungsfindung genutzt wurde: «Die Patientenverfügung ging mit [der Person in den Spital], der Notfallarzt vom Spital, also das ist ein Assistent, einer der die dritte Woche da war; die erste Woche auf dem Notfall, liess sich be- drängen, von den Notfallkollegen, diese auf die IPS zu bringen. Auf der Abteilung war überhaupt gar keine Diskussion. Auf der IPS (…) hat sie dann eine Infusion gekriegt, man begann damit, das Kalium zu korrigieren und etwa nach 4 Stunden ging es dieser Frau besser. Und dann hat sie ein- fach nur noch reklamiert. Die hatte eine solche Wut, darüber, was mit ihr gegangen ist, die hat uns 'zämegschisse' und, diese Verfügung war sonnenklar. […] Patientenverfügungen, die sind ei- gentlich für diesen Bereich nicht existent, also die ignorieren das» (11PW). Von den interviewten Personen gibt allerdings niemand an, selbst bereits einmal einen der Patientenver- fügung widersprechenden Entscheid getroffen zu haben. Dies kann damit zusammenhängen, dass die Patientenverfügungen selten als genügend konkret und der Handlungsspielraum als entsprechend gross wahrgenommen werden 6.2.3 Schwierigkeiten von Patientenverfügungen Aus den Gesprächen ergeben sich aus Sicht des medizinischen Personals folgende Schwierigkeiten in Zu- sammenhang mit den Patientenverfügungen: ■ Interpretation der Patientenverfügungen ist schwierig: Häufig erachten die Ärzt/innen und Pfle- gefachpersonen die Patientenverfügungen als zu unklar oder zu unkonkret, als dass aus ihnen in einer konkreten Situation der Wille des Patienten/der Patientin abgelesen und die entsprechende Entscheidung getroffen werden könnte. In vielen Fällen besteht das Problem darin, dass zu wenig konkret und spezifisch festgehalten ist, welche Massnahmen unter welchen Voraussetzungen getroffen oder eben nicht getrof- fen werden sollen (03AW, 05AW, 08PW, 11PW, 31AW): 6 Urteilsfähigkeit und Patientenverfügung 78 «Also das eine ist bestimmt, dass die Patientenverfügungen zu wenig klar sind. Ich habe das Ge- fühl, eben (…) es hat viel zu viel Spielraum drin. Wenn man wie sagt: Ich will nicht, dass man et- was macht, wenn es wirklich hoffnungslos ist. Was heisst: wirklich hoffnungslos?» (08PW). Die Interpretation von Ausdrücken wie «hoffnungslos», «keine Aussicht auf Besserung», «lebensverlän- gernde Massnahmen» wird vielfach als sehr problematisch angesehen: Heisst «hoffnungslos», dass nicht mehr dasselbe Niveau an Lebensqualität wie zuvor erreicht wird (03AM)? Oder ist eine Situation erst dann, als hoffnungslos einzuschätzen, wenn der Tod unmittelbar bevorsteht? Eine weitere typische Schwierigkeit bei der Interpretation von generell gehaltenen Patientenverfügungen zeigt sich bei Komorbiditäten bzw. dann, wenn zu einer langsam progressiven, unheilbaren Krankheit eine zusätzliche akute Krankheit dazukommt. Ein typisches Beispiel ist das Auftreten einer Lungenentzün- dung bei einem/r Demenzpatienten/in. Hier stellt sich bei der Interpretation einer Klausel «wenn hoff- nungslos» die Frage, ob sich die Verfügung nur auf die Demenzerkrankung bezieht und die Lungenent- zündung z.B. antibiotisch behandelt werden soll, oder ob absolut keine Behandlung mehr erfolgen soll – mit wahrscheinlicher Todesfolge (05AW, 31AW, 04AM). ■ Patient/ innen haben zu wenige Kenntnisse: Von mehreren Gesprächspartner/innen wird bezwei- felt, dass sich Patient/innen den medizinischen Implikationen der Patientenverfügung bewusst sind und über genug Wissen verfügen, um eine Patientenverfügung kompetent unterschreiben zu können: «Es erscheint mir extrem gefährlich, oder wenn sie einfach eine Patientenverfügung aus dem In- ternet herunterladen und sich das mal ein bisschen so anschauen und halt unterschreiben» (07AM). «Weil, ich habe das Gefühl, die Leute haben keine Ahnung, was sie unterschreiben, manchmal. Mit diesen Verfügungen. Dort habe ich wie das Gefühl, man weiss nicht, wie dies abläuft, wenn eine Patientenverfügung gemacht wird, wie detailliert mit den Leuten gesprochen wird. Aber ich habe das Gefühl, die Leute haben eigentlich keine Ahnung» (09PW, ähnlich: 08PW). ■ Wille kann prospektiv nicht eingeschätzt werden oder ist nicht stabil: Dass der Patientenwille sich je nach Situation verändern und dies zu schwierigen Entscheidungssituationen führen kann, wurde bereits ausgeführt (vgl. Abschnitt 3.2.1) und gilt auch in Zusammenhang mit Patientenverfügungen. Aus- serdem wird von vielen Interviewpersonen dargelegt, dass es sehr schwierig sei, prospektiv Entscheidun- gen zu treffen, bevor die entsprechende Situation konkret erlebt werde. Dabei werden zwei Dimensionen angesprochen: Die Dimension, dass der/die Patient/in sich zu wenig konkret mit medizinischen Fragen für jeden Eventualfall auseinandersetzen kann oder will (z.B. 34AM) und andererseits, dass Patienten/innen nicht im Voraus abschätzen können, was sie im entscheidenden Moment wollen werden. Pointiert zeigt sich dieses Problem bei einer Frau, die künstliche Beatmung in der Patientenverfügung ausgeschlossen hatte, aber im Spital künstlich beatmet wurde, da die PV nicht vorhanden war: «Wissen Sie, was das erste war, was sie gesagt hat, (…) Gott sei Dank haben Sie meine Patienten- verfügung nicht gefunden, weil da drin wäre gestanden, dass man nichts machen soll, also, zeigt einfach das Dilemma... es ist nicht alles berechenbar, … ich kann es nicht weiter kommentieren, ich kenne auch keine Lösung» (02AM). ■ Patientenverfügung ist im entscheidenden Moment nicht verfügbar: Von mehreren Inter- viewpersonen wird erörtert, dass die PV im Moment, in dem wichtige Entscheide anstehen, nicht verfüg- bar ist. Dies plausiblerweise im Notfallbereich (06AW), aber auch z.B. auf der Intensivstation: «Dort ist das Problem für uns, dass die Verfügung mit einer zeitlichen Verzögerung zu uns kommt, also es gibt nur ganz ganz selten, dass mit dem Patient die Information zu uns kommt; er hat eine 6 Urteilsfähigkeit und Patientenverfügung 79 Verfügung. Also, das gibt es nur bei denen, die bei uns im System sind … meistens, eine Kopie einscannen, und wir hoffen, dass dies die letzte Variante ist, die sie formuliert haben. Oder Ange- hörige sind vor Ort, die uns das sagen und ganz ganz selten tragen sie es auf sich, aber dies ist die ganz ganz grosse Ausnahme, und die Rettungssanitäter, die, die suchen ja nicht zu Hause, diesen Zettel» (11PW). Einzelne Interviewpartner/innen berichten auch von organisatorischen Mängeln in den Institutionen. Eine Ärztin auf der Chirurgie erzählt z.B., dass Patientenverfügungen, die zwar in den Dossiers vorhanden sind, nicht beachtet werden, da im akuten Fall keine Zeit da ist, das Dossier durchzusehen. Es fehle ein klares Signal, dass eine PV vorhanden sei (35AW). In einzelnen Gesprächen wird von folgenden zusätzlichen Problemen mit Patientenverfügungen berich- tet: ■ Die PV ist offenbar oder vermutlich nicht von dem/der Patienten/in selbst verfasst (22AM). ■ Die PV ist in sich widersprüchlich (z.B. 18AM: keine lebensverlängernden Massnahmen, aber gleichzei- tig künstliche Beatmung gewünscht). ■ Die Gültigkeit einer PV ist fragwürdig, z.B. wenn sie vor sehr langer Zeit ausgefüllt worden ist (04AM). Insgesamt war in den Gesprächen viel Skepsis seitens des medizinischen Personals gegenüber den PV zu spüren. Wie oben dargelegt, gehört das Umsetzen von PV, ohne dass sie mit den Patienten/innen (oder Angehörigen) besprochen werden konnten, kaum je zur alltäglichen Praxis. Diese Skepsis kann als Erfüllung der Sorgfaltspflicht von Seiten des medizinischen Personals interpretiert werden. Sie kann aber auch als Abwehrhaltung gegenüber der sich in der PV manifestierenden Patientenautonomie verstanden werden. Ein Indiz für diese Sicht liefert der Bericht einer Pflegefachfrau über ärztliche Reaktionen auf Pati- entenverfügungen: Anscheinend kommt es vor, dass Ärzte/Ärztinnen sich «beleidigt» zeigen, wenn je- mand in der PV eine mögliche Behandlung ausschliesst: «Also der war einfach beleidigt, weil dieser Patient nun einfach nicht alles will, was gute Medizin zu bieten hat und er sich nicht überlegt, dass dieser seine Selbstbestimmung wahrnimmt» (11PW). Oder die Ärzte/Ärztinnen finden im Suchen nach Schwachstellen in den PV für ihr bereits gefasstes kriti- sches Urteil weitere Bestätigung: «Andererseits suchen sie sofort, wenn eine Verfügung da ist, also wenn jemand eigentlich seine Selbstbestimmung wahrnimmt, und Entscheidungen trifft für eine Verfügung, dann suchen sie so- fort, wo dass die kritische Stelle in der Verfügung sein könnte, und grundsätzlich zerreissen sie in- haltlich die Patientenverfügungen» (11PW). 7 Neues Erwachsenenschutzrecht 80 7 Neues Erwachsenenschutzrecht In den Gesprächen wurde unter anderem auch thematisiert, was sich mit dem neuen Erwachsenenschutz- recht in der Praxis geändert habe und wie die Interviewpersonen das neue Recht einschätzen. 7.1 Wissensstand über das neue Recht und Einfluss desselben auf die Praxis Wissensstand Aus den Äusserungen der Interviewpersonen lassen sich Schlüsse ziehen, inwiefern sie über das revidierte Recht informiert wurden und wie der heutige Wissensstand dazu ist. Es zeigt sich eine grosse Heteroge- nität: Mehrere Ärzt/innen wissen nichts oder kaum etwas über das neue Erwachsenschutzrecht (03AW, 14AM, 31AW), einige sind teilweise informiert bzw. wissen insbesondere, dass im Falle von nicht- urteilsfähigen Patienten/innen neu Vertretungspersonen bei Entscheiden mehr Gewicht erhalten haben (06AM, 34AM, 35AW), unterliegen aber aufgrund ihrer teilweisen Unkenntnis auch Irrtümern in der An- wendung/Beurteilung der neuen Bestimmungen. Etwa die Hälfte der Interviewpersonen ist offensichtlich gut informiert über die neuen Regelungen. Auffällig ist, dass im Langzeitbereich die Mehrzahl der Pfle- genden und fast die gesamte Ärzteschaft zur letzteren gut informierten Gruppe gehören (05AW, 08PW, 11PW, 15PW ), während die nur teilweise oder gar nicht informierten Personen schwerpunktmässig bei der Ärzteschaft im Akutbereich von Spitälern oder in Hausarztpraxen zu finden sind. Die Hausärzten/innen kommen in beiden Gruppen, der kaum Informierten und der gut Informierten (22AM, 19AW, 26AW) vor. Zumindest in einzelnen Gesprächen zeigt sich, dass gewisse Bestimmungen des neuen Rechts in der Praxis nicht durchgängig bekannt sind. ■ Ein Anästhesist und Notfallarzt beklagt die Praxisferne der Hierarchie der Enscheidungsbefugnisse u.a. auch bei Notfalleinsätzen. Er bezieht sich offenbar auf Art. 378 Abs. 1 ZGB, der die Reihenfolge der zur Vertretung berechtigten Personen festlegt. Es scheint diesem Arzt nicht bekannt zu sein, dass er gemäss Art. 379 ZGB in dringlichen Fällen zur Entscheidung befugt ist (06AM). ■ Eine Oberärztin erörtert, dass sie sich gemäss neuem Recht als Beraterin zu verstehen habe. Sie argu- mentiert, dass in der Vertretungshierarchie (Art. 378) der Arzt/die Ärztin nicht enthalten sei. Offenbar ist ihr der Inhalt von Art. 377 ZGB nicht bekannt, wo definiert ist, dass der Arzt/die Ärztin – unter Beizug der vertretenden Person – die Behandlung plant (01AW). Einzelne Gesprächspartner/innen erwähnen ihre Skepsis gegenüber vertretungsberechtigten Personen: ■ Einzelne Hausärzte sehen die Gefahr, dass vertretungsberechtigte Personen beim Entscheid eher ihre eigenen Interessen (z.B. Erbschaft) verfolgen könnten als diejenigen der Patienten/innen (22AM, 20AM). ■ Eine Assistenzärztin sieht sich in der hypothetischen Situation, dass sie als Hausärztin den Willen eines/r Patienten/in besser kennt als die vertretungsberechtigten Angehörigen und so in Konflikt mit dem Vertre- tungsanspruch der Angehörigen geraten könnte (35AW). Diese Gesprächspartner/innen ziehen nicht in Erwägung, nach Art. 381 ZGB einen Antrag an die Erwach- senenschutzbehörde zu stellen. Anscheinend ist ihnen diese Bestimmung nicht bekannt oder zumindest nicht geläufig. Einfluss auf die Praxis Diejenigen Interviewpersonen aus dem Akutbereich und der Grundversorgung, die überhaupt über das neue Recht informiert sind, sehen grösstenteils keinen Einfluss der neuen Gesetzgebung auf die 7 Neues Erwachsenenschutzrecht 81 Praxis. Einzelne Gesprächspartner/innen berichten von Veränderungen in ihrem Arbeitsbereich. Erwähnt werden folgende Punkte: ■ Quantitative Zunahme von Patientenverfügungen (PV) mit der Folge, dass Entscheide zum Lebensende häufiger thematisiert werden, was letztlich (insbesondere beim medizinischen Personal) zu mehr Hand- lungssicherheit führt (11PW, 22AM). ■ Zwar wurde die Praxis nicht wesentlich geändert, aber die neuen Bestimmungen haben eine Klärung gebracht. Man weiss heute, worauf man sich stützt bei Entscheiden am Lebensende (35AW, 22AM). Im Bereich der Langzeitpflege und in den Sterbehospizen/Palliativabteilungen werden etwas deutlichere Veränderungen wahrgenommen. Es wird aber auch erwähnt, dass noch wenige Erfahrungen mit den neuen Regelungen und den Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden (KESB) gemacht wurden. Als Ver- änderungen werden erwähnt: ■ Die höhere Verbindlichkeit der PV veranlasst das Personal, die Patienten/innen beim Ausfüllen derselben besser zu begleiten, damit sich der Wille der verfügenden Person möglichst genau abbildet (08PW). ■ Das neue Gewicht der PV gibt dem Personal eine Handhabe, den Willen der Patienten/innen auch ge- gen Personen, die anderer Ansicht sind, durchzusetzen (08PW, 15PW, 22AM). Ein Hausarzt, der auch Patienten/innen in Heimen betreut, erläutert das so: «Wenn es dann ganz hektisch ist, das gibt es dann auch – diese ungute Situation, dass der Patient und ich uns einig waren und die Angehörigen nicht wollen, dass der Patient stirbt (…) der Patient, die Pflegende und ich sind dafür, dass der Patient sterben darf. Das man ihn in Ruhe lässt, respek- tive betreut, palliativ und die Angehörigen sagen: Ich will, dass der jetzt notfallmässig wegen aku- ter Verschlechterung in das Spital verlegt wird. Und wenn dann, das war vor allem in der Vergan- genheit; heute ist es eben – so finde ich es jetzt, es gibt mir eine grosse Sicherheit. Heute ist das nicht mehr möglich. (…) Das Vakuum, das es braucht, damit der Angehörige sagt: Jetzt rufe ich dem 144 an, damit der Patient abgeholt wird, das gibt es nicht mehr» (22AM). ■ Die neuen Bestimmungen führen dazu, dass seitens der Institution den Patienten/innen empfohlen wird, eine PV auszufüllen, damit die Handlungsfähigkeit der Institution (und allenfalls der Angehörigen) auch bei zukünftig eintretender Urteilsunfähigkeit erhalten bleibt (15PW). ■ Die regelmässige Überprüfung freiheitsbeschränkender Massnahmen wird seriöser durchgeführt (08PW). ■ Die Zusammenarbeit mit den beteiligten Personen, also neu auch den Beiständen, wird intensiviert; wobei die Rolle der Beistände in der Praxis noch unklar ist (08PW, 12AM). ■ Es wird in Erwägung gezogen, in Konfliktfällen die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde KESB ein- zubeziehen (05AW). 7.2 Einschätzung / Beurteilung des neuen Rechts durch das medizinische Personal Von den Praktiker/innen, die teilweise oder gut informiert sind, schätzt die Mehrzahl das neue Recht ins- gesamt als positiv ein. Folgende positiven Aspekte werden hier erwähnt: ■ Stärkung der individuellen Autonomie in der Gesellschaft (11PW, 28AM). ■ Das vormals paternalistische Bild der Medizin wird verändert (34AM). ■ Die Fragen nach dem «Wie» am Lebensende werden enttabuisiert und das Gespräch darüber gefördert (34AM, 08PW, 11PW, 22AM). ■ Das neue Recht führt zu mehr Klarheit und Handlungssicherheit v.a. seitens des medizinischen Perso- nals (05AW, 08PW, 11PW, 15PW, 22AM, 35AW, 21AM). 7 Neues Erwachsenenschutzrecht 82 ■ Das neue Recht fokussiert bei der Vertretung auf diejenigen Personen, die tatsächlich mit dem/der Pati- ent/in in engem Kontakt stehen und stellt nicht nur auf den formalen Verwandtschaftsgrad ab (22AM, 36AM). Damit wird das frühere Problem gelöst, dass z.B. einem Konkubinatspartner keine Auskunft ge- geben werden durfte (12AM). Auch einige kritische Punkte werden genannt und zwar ausschliesslich von Ärzten/Ärztinnen. Es wird dabei durchgehend davon ausgegangen, dass Patienten/innen und/oder Vertretungspersonen mit dem neuen Recht mehr Verantwortung tragen müssen und um Befürchtungen, dass diese nicht in der Lage sind, die Verantwortung tatsächlich zu tragen (02AM, 05AW, 21AM). ■ Einzelne Ärzte/innen sehen Probleme darin, dass die mit der Entscheidung beauftragten Personen über- fordert sein können. Sei es in einer Notfallsituation, wo eine anwesende Vertretungsperson vor Schreck und Stress nicht in der Lage ist, die Situation realistisch einzuschätzen. Sei es in einer nicht dringlichen Situation, in welcher der mit den Entscheidungen beauftragten Person eine grosse Verantwortung aufge- bürdet wird und es schwierig erscheint, die Übernahme der Verantwortung abzulehnen: «Nehmen wir jetzt mal an, Sie haben einen Freund ... und der bestimmt Sie, hat keine Angehörige, oder, Sie sind ihm der nächste und er bestimmt Sie, für ihn zu entscheiden in einer solchen Situati- on, das ist wahnsinnig belastend (…) wissen Sie wirklich genau, kennen Sie seine Verhältnisse, entscheiden Sie wirklich in seinem Sinn (…) viele sind nämlich froh von den Patienten, wenn sie etwas einfach abdelegieren können, ... aber wie angenehm es ist für den, der dann das machen muss, das hat man sich nicht so gefragt» (02AM). ■ Wie weiter oben schon erwähnt, wird mehrfach eine Skepsis gegenüber entscheidungsbefugten Ange- hörigen deutlich: Diese Personen könnten (a) aus Eigennutz entgegen den Interessen des/r Patienten/in entscheiden oder (b) den Willen des/der Patienten/Patientin weniger gut kennen als der Arzt/die Ärztin. ■ Es wird befürchtet, dass die Patienten/innen aufgrund der gestärkten Patientenautonomie, die fachlich begründete Meinung der Ärzte nicht mehr berücksichtigen, sondern «einfach so» entscheiden: «Ich weiss nicht, wie weit die Patienten nachher wirklich Gebrauch machen wollen ... von eh ... von ihrer Patientenautonomie und ihrem Recht ... es ist ... oder ... es besteht ein Unterschied da- zwischen, ob ein Patient sagt, jetzt machen wir das und das oder ob man mit ihm redet und Ar- gumente auftischt und dann nachher gemeinsam beschliesst, jetzt machen wir das und das» (02AM). Als weiteres Risiko der grösseren Autonomie der Patienten/innen wird gesehen, dass im Gegenzug dazu die Ärzteschaft sich aus dem Entscheidfindungsprozess am Lebensende zurückziehen könnte und damit (a) in Fällen, wo sie dennoch selbst entscheiden müssen, wenig über die Umstände wissen und (b) keine Kontrollfunktion mehr übernehmen und so Missbräuchen Tür und Tor geöffnet werden (35AW). Die durchgeführten Gespräche zeigen allerdings, dass es sich eher um ein hypothetisches Problem han- delt, dass Patient/innen bei Entscheidungen alleine gelassen werden. Mit wenigen Ausnahmen erzählen die Interviewpersonen nicht von Fällen, in dem dies tatsächlich passiert wäre. Für Ärztinnen und Ärzte scheint die Übernahme von Verantwortung Teil ihres Berufsverständnisses zu sein. Nur in Einzelfällen stellt sich die Frage, wie stark sich die Interviewpersonen an der Entscheidungsfindung ihrer Patientinnen und Patienten beteiligen (24AM, 25AM): «Letztamend müssen die [Patient/innen und Angehörige] zusammen entscheiden – die Entschei- dungsfähig-, Entscheidungskompetenz liegt beim Patienten. Und wenn das Kind sagt: Nein, Mut- ter, du musst dies auf jenen Weg machen oder auf diesen Weg machen, dann muss ich sagen: Dann macht dies zusammen aus. (…) Es hat die und die Vorteile, es hat die und die Nachteile, aber entscheiden tut ihr selbst», und an anderer Stelle: «Da denke ich, da können wir uns ja zurück- 7 Neues Erwachsenenschutzrecht 83 nehmen und die mal für sich entscheiden lassen. Und dann entstehen Fragen, und dann bin ich hier, um die medizinischen Fragen zu entscheiden, oder zu helfen, die medizinischen Fragen zu lö- sen» (24AM). 8 Good Practice und Verbesserungsvorschläge 84 8 Good Practice und Verbesserungsvorschläge 8.1 Institutionalisierte Gesprächs- und Entscheidungsgefässe Nur wenige Interviewpersonen erwähnen in Zusammenhang mit ihrer täglichen Arbeit oder in Bezug auf Good Practice-Beispiele institutionalisierte Möglichkeiten oder vordefinierte «Gefässe», in denen Lebens- endsituationen im Voraus oder im Nachhinein besprochen oder Entscheidungen diskutiert und gefällt werden können. Stehen solche Möglichkeiten aber offen, werden sie in der Regel positiv bewertet. Fallbesprechungen Bei Fallbesprechungen werden schwierige Situationen diskutiert, in denen Lebensendentscheide getroffen werden müssen oder auch bereits getroffen worden sind. Eine Pflegefachperson erläutert ein strukturiertes Modell für Fallbesprechungen einer Abteilung eines Belegarztspitals (10PM). Einerseits gibt es verbindliche monatliche Intervisionssitzungen der Pflegenden; sämtliche Pflegenden verfügen über eine Weiterbildung in diesem Bereich. In diesem Rahmen werden auch Fallbesprechungen durchgeführt. Eine Person bringt einen Fall ein, der aus ihrer Sicht schwierig ist, erläutert ihn und formuliert eine Fragestellung dazu. Geleitet durch eine/n Moderator/in führt dann ein Teil der Gruppe eine Diskussion. In einem ersten Schritt werden klärende Fragen gestellt und Hypothesen formuliert, in einem zweiten Schritt Massnahmen und Interventionen vorgeschlagen. Die Person, die den Fall in die Gruppe eingebracht hat, hat die Möglichkeit Stellung zu nehmen und sich zum Nutzen der Vorschläge zu äussern. Im Anschluss werden jene Personen einbezogen, die noch nicht mitdiskutiert ha- ben. Ihnen kommt eine stärker beobachtende Aufgabe zu und sie äussern sich auch zu strukturellen As- pekten wie dem Ablauf der Diskussion, können aber ebenfalls Massnahmen vorschlagen. Als Ergebnis resultiert im besten Fall ein Massnahmenkatalog, aus dem die fallbringende Person auswählen kann. Daneben finden sich Fallsupervisionen, die z.B. von einer Psychiaterin geleitet und alle zwei Monate durchgeführt werden. Die Teilnahme ist freiwillig. Wer sich jedoch Anfang des Jahres anmeldet, muss verbindlich teilnehmen. Stärker als bei der Intervision wird hier eine professionelle Aussensicht einge- bracht. Die interviewte Pflegefachperson (10PM) bewertet beide Arten von Fallbesprechungen als sich ergänzend und sehr hilfreich, weil verschiedene Sichten und Standpunkte eingebracht werden können und beide Instrumente Verbindlichkeit gewährleisten. Schon die reine Diskussion über Schwierigkeiten könne nützlich sein, weil Schwierigkeiten mitgeteilt, besprochen und verarbeitet werden können. Einige andere Interviewpersonen beschreiben ebenfalls Falldiskussionen: ■ Eine Interviewperson beschreibt ein regelmässiges Seminar, das von einem Oberarzt der Psychosomatik angeboten wurde und in dem ethische Fallbesprechungen durchgeführt wurden (02AM). ■ Eine Hospizleiterin initiiert selbst regelmässige Fallbesprechungen (15PW). ■ Bei einem Heimarzt, der von einer Stadt angestellt ist, sind wöchentliche Weiterbildung und Fallbespre- chungen Teil seiner Anstellung (24AM). ■ Die Palliative Spitex wird von einem Spitexteam hinzugezogen für Falldiskussionen (27PW). ■ In einer geriatrischen Abteilung werden wöchentliche Fallbesprechungen durchgeführt (01AW). ■ Die Hausärzt/innen von HMO-Praxen sind verpflichtet, alle zwei Wochen einen Qualitätszirkel durchzu- führen. Dort treffen sich mehrere Ärztinnen und Ärzte und führen Fallbesprechungen durch (26AW). Falldiskussionen in irgendeiner Form werden auch von anderen Personen angesprochen. Sie haben aber in der Regel keine institutionalisierte Form – Zeit, Ablauf und Teilnehmende sind nicht festgelegt –, sondern sie ergeben sich aus der konkreten Situation heraus und müssen durch jemanden eingefordert 8 Good Practice und Verbesserungsvorschläge 85 werden. Eine interviewte Chirurgin würde sich sehr wünschen, dass Fallbesprechungen vermehrt Teil der ärztlichen Aus- und Weiterbildung wären (vgl. Abschnitt 8.5). Ethikkommission / Ethikforum Nur wenige Interviewpersonen machen aktiv Gebrauch von Ethikkommissionen oder -foren (08PW: Mit- glied eines Ethikforums begleitete eine Besprechungen, 12AM: Einbezug der klinischen Ethikerin), selbst wenn sie grundsätzlich Zugang hätten. In einem Spital besteht für sämtliche medizinischen Fachpersonen die Möglichkeit, ein ethisches Konsil einzuberufen, um eine Fallbesprechung durchzuführen. Häufig han- delt es sich dabei allerdings um Nachbesprechungen (12AM). Die Interviewpersonen beurteilen die Angebote als hilfreich. Sie werden auch von jenen begrüsst, die diese selbst noch nie genutzt haben (vgl. Abschnitt 4.4). Eine Ausnahme bildet ein Chirurg (21AM), der bereits zweimal in Fälle involviert war, in welche die Ethik- kommission eines Universitätsspitals aktiv eingeschaltet wurde (dies war mit ein Grund diesen Arzt ins Interviewsample aufzunehmen). Es handelt sich um folgende Fälle: Im ersten Fall steht eine Patientin am Lebensende, alle sinnvollen medizinischen Massnahmen sind aus- geschöpft – weder sie selbst noch der Ehemann erkennen aber den Ernst der Lage. Um diese kommuni- kativen Schwierigkeiten anzugehen und den Ehemann besser miteinbeziehen zu können, initiiert der Vorgesetzte der Interviewperson den Einbezug der Ethikkommission. Dies geschieht allerdings zu einem späten Zeitpunkt, kurz nach der ersten Sitzung verstirbt die Patientin. Eine Nachbesprechung lehnt der Ehemann ab. Hätte der Chirurg die Möglichkeit der Ethikkommission bereits gekannt, hätte er sie selbst früher eingeschaltet. Im zweiten Fall soll eine Patientin behandelt werden, die nach einem Herzstillstand und einer vermuteten Hirnschädigung nicht mehr ansprechbar ist. Wie stark die Hirnschädigungen tatsächlich sind, ist unklar, weitere medizinische Abklärungen bringen ebenfalls keine Klarheit. Die Eltern der Patientin – die Mutter ist der Vormund – gehen davon aus, dass die Patientin noch kommunizieren kann, dies ist aber für den Chirurgen nicht wahrnehmbar. Behandelt werden soll ein luxierter Unterkiefer; die Interviewperson initi- iert entsprechende operative Schritte. Die Abteilung, die die Patientin nach der Operation übernehmen soll, weigert sich allerdings, die Patientin zu aufzunehmen. Die Mutter der Patientin mischt sich stark ein und verursacht dadurch grossen Betreuungsaufwand, der in der Abteilung kostenmässig fast nicht über- nommen werden kann. Die Situation weitet sich zu einem Konflikt zwischen dem Chirurgen, der Abtei- lung und der Mutter der Patientin aus. In dieser Situation schaltet die Interviewperson die Ethikkommission ein, und zwar aus strategischen Gründen um einen Bettenplatz für die Patientin zu erhalten. Der Platz wird dann auch bereits kurz nach der Initiierung zugesprochen. In der ersten Sitzung dreht sich die Diskussion dann nicht um die (vorher) fehlende Hospitalisationsmöglichkeit, sondern um grundsätzliche Fragen: Welche medizinischen Möglich- keiten sind überhaupt sinnvoll in dieser Situation? Wie ist der Patientenwille – lassen sich Patientenwün- sche überhaupt unabhängig von den Eltern evaluieren? Müsste den Eltern die «Vormundschaft» (21AM) entzogen werden, wenn sie einen Entscheid fällen, den das Gremium als unethisch beurteilt? Die verschiedenen Varianten werden offen diskutiert, auch die Option, gar keinen medizinischen Eingriff zu tätigen. Das Gremium favorisiert schliesslich einen operativen Eingriff (allerdings einen anderen, als anfänglich geplant), dieser wird in einer zweiten Sitzung mit den Eltern im kleinen Kreis besprochen. Ne- ben dem behandelnden Arzt und den Eltern nehmen eine Psychologin und ein Jurist teil. Die Diskussion wird zusätzlich erschwert, weil der Vater davon ausgeht, als Ausländer diskriminiert zu werden. Jedoch wird erreicht, dass die Eltern in die Diskussion miteinbezogen bleiben und sich das Verhältnis zwischen 8 Good Practice und Verbesserungsvorschläge 86 den Akteuren stabilisiert. Die Interviewperson geht davon aus, dass eine einvernehmliche Lösung mit den Eltern hätte gefunden werden können. Allerdings erübrigte sich eine Entscheidung, da die Patientin über- raschend verstarb. Die aus vorwiegend strategischen Gründen einberufene Ethikkommission hatte in diesem Fall weitrei- chende Wirkungen: Das schwierige Verhältnis zwischen Eltern, Tochter und medizinischen Fachpersonen wird thematisiert, inklusive der Variante auf juristischem Weg den Eltern die «Vormundschaft» (21AM) zu entziehen. Daneben werden aber auch neue medizinische Möglichkeiten besprochen, die – aus Sicht der Interviewperson – sowohl aus medizinischer als auch ethischer Perspektive zu einem guten Ergebnis ge- führt hätten. Das Vorgehen bei Einschaltung der Ethikkommission ist immer ähnlich: In einem ersten Schritt wird eine grössere Runde von Personen einberufen, vorerst noch ohne Patient/innen und Angehörige. Neben dem behandelnden Arzt/der behandelnden Ärztin nehmen weitere relevante Fachpersonen aus Ärzte- schaft und Pflege, ein/e Ethiker/in, ein/e Jurist/in und ein/e Seelsorger/in teil, teilweise noch weitere Perso- nen. Der Fall wird vom behandelnden Arzt oder der behandelnden Ärztin vorgestellt, woraufhin verschie- dene medizinische Varianten (u.a. auch das Unterlassen einer medizinischen Massnahme) und medizin- ethische oder rechtliche Fragen offen diskutiert werden. In der Regel wird ein einvernehmlicher Vorschlag erreicht. Dieser wird in einem zweiten Schritt mit Patient/innen oder Angehörigen in einem kleineren Rahmen diskutiert. In einem dritten Schritt wären auch Nachbesprechungen vorgesehen – diese Möglich- keit wurde aber in keinem der erwähnten Fälle genutzt. Die Interviewperson bewertet es als sehr positiv, wenn die Ethikkommission hinzugezogen wird, und vertritt die Meinung, dass diese Möglichkeit häufiger genutzt werden sollte. Zentral erscheint ihr, dass in der Ethikkommission ganz unterschiedliche Personen vertreten sind. Dies erlaube eine Diskussion, die nicht nur aus chirurgischer, sondern interdisziplinärer Sicht geführt wird. Nicht nur medizinische, sondern auch ethische Fragen oder Fragen nach dem Patientenwillen werden offen geführt. Daraus entsteht eine breit abgestützte und einvernehmlich getroffene Entscheidung oder Empfehlung, die den behandelnden Arzt/die behandelnde Ärztin auch entlastet: «Man ist dann nicht mehr allein mit einem Entscheid (…) es ist ein guter Support auch ein psychologischer Support für mich» (21AM). Weitere institutionalisierte Gesprächsmöglichkeiten ■ In einer geriatrischen Abteilung (01AW) werden wöchentliche Reflexionsrunden durchgeführt. Sie dienen nicht einem medizinischen Zweck und unterscheiden sich von den (ebenfalls durchgeführten) Fall- besprechungen. Vielmehr geht es darum, Schwierigkeiten innerhalb des Teams, aber auch mit Entschei- den oder Situationen von Patient/innen (u.a. am Lebensende) zu thematisieren. Dadurch können unter- schiedliche Einschätzungen, problematische Entscheide oder Veränderungen im Patientenwillen stetig besprochen werden. Einbezogen wird das gesamte Team (Ärzt/innen, Pflegende, Therapeut/innen). ■ Beim Tumorboard handelt es sich um ein interdisziplinäres Gefäss, das im Zusammenhang mit Krebs- patient/innen genutzt werden kann. Die Interviewperson bewertet das Board positiv. Es helfe eigene Ent- scheide zu hinterfragen und funktioniere dadurch auch als Kontrollmechanismus (21AM). ■ Auf einer Palliativabteilung wird einmal wöchentlich eine interdisziplinäre Sitzung abgehalten, in der über alle Patient/innen diskutiert, Fragen aufgeworfen, Entscheidungen besprochen und Behandlungsrich- tungen thematisiert werden können. Neben Ärzt/innen und Pflegenden nehmen die Psychoonkologie, Sozialdienst, Schmerzdienst, Therapeut/innen etc. teil (12AM). ■ Eine Heimärztin (05AW) verfährt in schwierigen Situationen nach einem strukturierten Willensent- scheidungsverfahren, das sie aus einer Weiterbildung von «Dialog Ethik» kennt. Dabei werden nach einer festgelegten Struktur die Ausgangssituation (medizinische Situation, bisheriges Vorgehen, Urteilsfä- 8 Good Practice und Verbesserungsvorschläge 87 higkeit, Werthaltung und Umfeld des Patienten oder der Patientin etc.) analysiert, verschiedene Möglich- keiten diskutiert und schlussendlich ein Konsens angestrebt. ■ Im Spital, in welchem eine der Interviewpersonen arbeitet, bestehen Richtlinien, dass nach jeder Re- animation standardmässig eine Nachbesprechung stattfinden muss (28AM). ■ Ein interviewter Heimarzt berichtet, dass in seinem Pflegeheim einmal pro Monat eine «grosse Visite» stattfinde, bei der über die einzelnen Patient/innen gesprochen und schwierige Entscheidungssituationen diskutiert werden können (25AM). 8.2 Kommunikation und Gesprächsbereitschaft Kommunikation mit Patient/innen und Angehörigen Mehrere Interviewpersonen betonen, dass die Kommunikation eines der zentralen Elemente sei, damit Lebensendentscheide gut ablaufen können (02AM, 11PW, 15PW, 31AW, 34AM, 19AW, 28AM, 30AW). Meistens ist damit die Kommunikation zwischen medizinischen Fachpersonen und den Patient/innen oder Angehörigen gemeint (zur Kommunikation innerhalb des Teams vgl. den untenstehenden Absatz): «La majorité des cas de notre boulot, c’est la communication (…) pour éviter les soucis, c’est la communication, c’est discuter, c’est comprendre, c’est essayer d’aller vers l’autre, et puis vice ver- sa» (31AW). Einige Interviewpersonen begrüssen es, wenn nicht nur mit dem Patient oder der Patientin allein Gesprä- che geführt werden, sondern ein sogenannter runder Tisch organisiert wird, an dem sämtliche Beteilig- ten teilnehmen (vgl. Abschnitt 4.3.2; 02AM, 06AM, 08PW, 11PW, 31AW, 01AW, 23AM, 28AM). Wichtig ist in diesem Zusammenhang auch, das Gespräch über das Lebensende überhaupt zuallererst zu eröffnen (vgl. auch 11PW, 22AM, 07AM, 19AW, 24AM): «Il faut aussi parler de la mort. Parce que, parce que ça vient pas tout seul, parce que c’est pas fa- cile, parce que c’est vraiment pas rigolo. (…) Après c’est une technique personnel je pense. Mais vraiment de sensibiliser les étudiants en médecine, qu’il faut parler de la mort à leur patient. Je crois que ça c’est vraiment très très important» (34AM). Ziel der Gespräche ist es in der Regel, den Patientenwillen zu eruieren, Unklarheiten oder Missverständ- nisse zu beseitigen oder sich zu versichern, dass sich ein Patient/eine Patientin bei einer unerwarteten Entscheidung über deren Folgen im Klaren ist. Solche Gespräche können auch verhindern, dass ein Ent- scheid lange hinausgezögert wird (11PW). In den meisten Gesprächen werden Informationen vermittelt. Informationen bilden grundsätzlich die Basis für Lebensendentscheide. Durch sie werden Patient/innen oder Angehörige für Probleme sensibili- siert und können auf «guter Grundlage» Entscheide fällen (02AM, 03AW, 05AW, 11PW). Stellt sich bei- spielsweise die Frage eines Therapieabbruchs, führt die umfassende Information über alle bereits durchge- führten medizinischen Massnahmen dazu, dass der Entscheid über zusätzliche Massnahmen fundiert ge- fällt werden kann (02AM). Im Altersheim einer Interviewperson werden z.B. Angehörige im Rahmen eines institutionalisierten Angehörigenrats gezielt über das Thema Lebensende informiert (08PW). Weitere wichtige Punkte für ein gelingendes Gespräch sind die folgenden: ■ Genügend Zeit nehmen für Gespräche (03AW, 31AW). ■ Gute Fragetechnik oder Gesprächsleitfaden einsetzen (02AM, 15PW). ■ Den Patient/innen und Angehörigen Empathie entgegenbringen (03AW). 8 Good Practice und Verbesserungsvorschläge 88 ■ Patient/innen oder Angehörige möglichst wenig beeinflussen mit Hilfe geeigneter Gesprächsführung (05AW, 31AW). ■ Gespräche frühzeitig ansetzen (05AW, 14AM, 15PW, 22AM, 09AW), wenn möglich bevor sich eine akute Situation einstellt. Bei Pflegeheimen werden die Gespräche häufig beim Eintritt geführt. ■ Gespräche ehrlich und transparent führen (10PW). ■ Zeitpunkt und Setting des Gesprächs gut auswählen (08PW, 14AM, 29AM). ■ Immer wieder Gespräche führen und Meinungsänderungen zulassen (05AW, 06AM, 11PW, 31AW). ■ Lebensendentscheide bzgl. Reanimation derart vereinfachen, dass der Patient/die Patientin den Ent- scheid informiert fällen kann (06AM, 31AW, 35AW). ■ Aufbau langer Beziehungen zwischen dem medizinischen Personal und den Patient/innen oder Ange- hörigen schaffen eine Vertrauensbasis und grösseres Wissen über den Patientenwillen (02AM, 05AW, 08PW, 14AM, 21AM, 22AM, 34AM). ■ Familienzentrierte Konzepte. Mit Patient/innen abklären, welche Angehörigen beigezogen werden sollen (02AM, 11PW, 15PW, 10PM, 17PW). ■ Unterstützung von Angehörigen bei Lebensendentscheiden durch das medizinische Personal bzw. Mit- tragen der Verantwortung für Entscheide zur Entlastung oder um Schuldgefühle abzudämpfen (05AW, 11PW, 23AM, 28AM). ■ Bei Konflikten zwischen Angehörigen neutral und verstehend bleiben (17PW). ■ Angehörigen den Entscheid nicht vorschnell überlassen, sondern den Patientenwillen zu eruieren versu- chen (23AM, 28AM, 44AM). Ausserdem geben einige Interviewpersonen zu bedenken, dass nicht nur die Gespräche zwischen Ärzt/in- nen und Patient/innen wichtig sind, sondern auch die Gespräche zwischen Patient/ innen und Ange- hörigen (03AW, 31AW, 34AM, 35AW). Diese können durch das medizinische Personal angestossen und moderiert werden. Kommunikation im Team Wie bereits in Abschnitt 4.3.2 erwähnt, erscheint den interviewten Ärzt/innen und Pflegenden der Einbe- zug des behandelnden Teams oder einer Expertenrunde (z.B. Tumorboard; 21AM) in gemeinsame Gespräche sehr wichtig (27PW). Wer genau miteinbezogen wird, ist unterschiedlich: Es können ganze (interdisziplinäre) Behandlungsteams sein, bei Pflegeheimen oder Hausärzt/innen auch nur einzelne Pfle- gende, die Spitex oder Kolleg/innen einer Gemeinschaftspraxis. Die Gespräche dienen dem Informations- austausch, dem Einholen fachlicher Expertise, aber auch der Absicherung bzw. dem Teilen von Verantwor- tung bei heiklen Entscheiden. Mehrere Interviewpersonen würden sich einen noch stärkeren Einbezug des Teams wünschen, auch im ambulanten Bereich, und gleichzeitig weniger hierarchisches Denken. Ein Hausarzt: «Je pense il y a encore des efforts à faire sur ça et de pouvoir discuter beaucoup plus horizontale- ment avec les gens qui sont impliqués dans les soins et d’être plus multidisciplinaire pour de vrai (…) Je pense, c’est vraiment d’arrêter cette vision très verticale. Le médecin qui donne un ordre médical à une infirmière qui délègue certaines choses aux aides-soignantes ou aux ASSC [assis- tant(e)s en soins et santé communautaire] puisque il y a ce nouveau métier. Et là, je pense qu’en termes aussi de là clairement, je pense à la clinique dans les hôpitaux universitaires qui doit faire le boulot, et puis plus intégrer. On a des colloques médicaux, mais des colloques médecins- infirmières-aides-soignantes, je ne pense pas beaucoup» (34AM). 8 Good Practice und Verbesserungsvorschläge 89 Zu einer guten Kommunikation im Team gehört eine offene Gesprächskultur und Sensibilität. Hierar- chien müssen so gelebt werden, dass sie offene Gespräche nicht verhindern und Teammitglieder wagen, ihre Meinung und ihre Kritik zu äussern (vgl. auch Abschnitt 3.2.4): «Ich glaube tatsächlich, dass das Wichtigste in, in meinen Augen eine Gesprächskultur ist in den Abteilungen, und, weiss nicht, wie man per Gesetzgebung eine Gesprächskultur anregen oder aufrecht erhalten kann ... aber ich glaube, das ist wichtiger für mich als jede, jedwede Gesetzge- bung zu Patientenverfügung oder was auch immer, die Ärzte müssen in der Lage sein, sich dar- über zu unterhalten, aber es braucht auch der Arzt als solcher muss ja irgendwie auch, für sich selbst Bereitschaft haben, sich mit diesen Themen auseinanderzusetzen und wenn die nicht da ist, dann ist es wirklich einfach schwierig» (03AW). Weniger häufig werden von den Interviewpersonen gezielte Nachbesprechungen erwähnt. Die entspre- chenden Interviewpersonen bewerten diese jedoch positiv. Nachbesprechungen erlauben es, Verbesse- rungen für die Zukunft vorzunehmen, mögliche Teamkonflikte auszuräumen und auch Emotionen zu verarbeiten (31AW, 12AM, 26AW, 28AM). Konsensentscheide Entscheide, die im Konsens gefällt wurden - sei es innerhalb eines Teams oder gemeinsam mit Patient/in- nen und Angehörigen – werden von den Interviewpersonen als besonders positive Beispiele genannt: «Ich habe immer das Gefühl gehabt, das ist ein befriedigender Anteil der Arbeit, weil eh gemein- sam zu einem Entscheid zu kommen, man fühlt sich nachher auch entlastet, wenn man weiss, dass andere den Entscheid (…) mittragen» (02AM). Die Konsensentscheide können unterschiedlich zustande gekommen sein: Entweder wurde direkt mit den Patient/innen und/oder den Angehörigen ein Konsens gefunden oder es wurde zuerst von den medizini- schen Fachpersonen ein Konsensentscheid getroffen, der dann von der Patientin oder dem Patienten und/oder den Angehörigen übernommen wurde. Allerdings können mit Blick auf die Patientenautonomie zeitlich vorgelagerte Konsensentscheide des me- dizinischen Teams auch problematisch sein, da diese es den Patient/innen und Angehörigen erschwe- ren, eine allenfalls andere Meinung durchzusetzen. In gewissen Interviewaussagen wird die Problematik etwas angedeutet: «Schlussendlich haben wir dann als Team, als interdisziplinäres Team haben wir es dann entschie- den, eigentlich. Wie wir vorgehen. Und haben dann die Entscheidung den Angehörigen…ehm verkauft» (08PW). Auf Nachfragen hin hatten die Interviewpersonen allerdings nicht den Eindruck, dass Konsensentscheide im medizinischen Team die Patient/innen oder Angehörigen zu stark beeinflussen würden (z.B. 31AW). Wichtiger erscheint ihnen, in den Gesprächen mit einheitlicher Position aufzutreten und Patient/innen und Angehörige nicht durch Meinungsverschiedenheiten und fachlichen Diskussionen zu verunsichern. Wie die Entscheidungsprozesse ablaufen, die zum Konsens führen konnten die Interviewpersonen in den Interviews nicht rekonstruieren. Den Gesprächspartner/innen fiel es schwer, den Ablauf der Konsens- findung genauer zu beschreiben. Es ist anzunehmen, dass die Aussagen von Gesprächsteilnehmenden auch bei einem Konsensentscheid unterschiedliches Gewicht haben (z.B. je nach Hierarchiestufe) (12AM). 8 Good Practice und Verbesserungsvorschläge 90 Kommunikation an Schnittstellen An Schnittstellen zwischen verschiedenen Institutionen und Personen können Informationen verloren gehen oder zuvor getroffene Lebensendentscheide unbeachtet bleiben (vgl. Abschnitt 3.2.6). Dass der Informationsfluss an Schnittstellen funktioniert, ist deshalb zentral. Wichtige Dokumentationen müssen weitergegeben werden (mehr zur Dokumentation vgl. Abschnitt 8.3). Einige Interviewpersonen weisen zudem darauf hin, dass eine zusätzliche mündliche Kommunikation wichtig sei für gute Lebensen- dentscheide über Schnittstellen hinweg (08PW, 06AM, 14AM, 22AM, 31AW). Entsprechende Gespräche und Nachfragen können sich auf die verschiedensten Schnittstellen beziehen: Spitäler / Hausärzt/innen, Spitäler / Pflegeheime, Hausärzt/innen / Pflegeheime, Hausärzt/innen / Spitex / Angehörige etc., aber auch zwischen verschiedenen Abteilungen innerhalb des gleichen Spitals. 8.3 Dokumentation Bei Schnittstellen jeglicher Art spielt die Dokumentation eine zentrale Rolle. Nur durch sie können Infor- mationen zum Patientenwillen weitergegeben werden, abgesehen von direkten Gesprächen zwischen verschiedenen Involvierten. Funktioniert die Weitergabe von Informationen nicht, sind Schwierigkeiten vorprogrammiert: Im schlechteren Fall wird der Patientenwille (unabsichtlich) missachtet (vgl. Abschnitt 3.2.6), im besseren Fall müssen bereits durchgeführte Gespräche mit Patient/innen nochmals wiederholt werden. Mehrere Interviewpersonen weisen darauf hin, dass viel Dokumentation nötig ist bzw. wäre (03AW, 22AM, 28AM) oder erläutern wie sie die Dokumentation selbst handhaben. Bei Gesprächen bei Ein- tritt oder zu einem späteren Zeitpunkt werden der Patientenwille, aber auch einfach Hinweise auf diesen, schriftlich festgehalten (05AW, 08PW, 15PW, 10PW). Selbst ohne Patientenverfügung werden dadurch Anhaltspunkte bzgl. des Patientenwillens gesammelt. Diese Informationen stehen in Entscheidungssituati- onen zur Verfügung und können auch genutzt werden, um im Sinne des Patienten/der Patientin gegen andere Meinungen der Angehörigen zu argumentieren. Ein Hausarzt (22AM), der nach eigenen Angaben alle wichtigen Gespräche und Entscheide im Patientendossier festhält behandelt die Patientenverfügung entsprechend. Hat ein Patient/eine Patientin eine Patientenverfügung ausgefüllt, so wird er/sie vom Arzt zu einem Gespräch eingeladen. In diesem Gespräch erläutern die Patient/innen, wie sie die Patientenver- fügung und einzelne Punkte darin verstehen. Der Hausarzt seinerseits hält die wichtigsten Punkte der Diskussion im Patientendossier fest. So wichtig, wie die Dokumentation selbst ist, ist der rasche Zugriff auf die Dokumentation. Vor allem in Notfallsituationen müssen Informationen in kürzester Zeit verfügbar sein. Dass dies nicht immer der Fall ist, zeigte sich anhand mehrerer Fallbeispiele, in denen in einem Notfall nicht von Beginn weg klar war, ob ein Patient/eine Patientin reanimiert werden sollte oder nicht (35AW, 13PW, 32PW). Aus diesem Grund verfügen die meisten Spitäler über Instrumente, um den Reanimationsstatus zu dokumentieren (häufig im Patientendossier oder in anderen Arbeitsunterlagen). Grundsätzlich kann dadurch schnell eruiert werden, ob eine Person reanimiert werden soll oder nicht. Das bedingt allerdings, dass der Reanimationsstatus auch tatsächlich festgelegt und im Dossier eingetragen wurde. Um auf die Schwierigkeiten zu reagieren, hat die Notfallabteilung des Spitals einer Interviewperson einen spezifischen Mechanismus eingerichtet (28AM). Vor der Verlegung eines Patienten/einer Patientin muss zwingend der Reanimationsstatus festgelegt und im elektronischen System festgehalten werden. Ist unter Reanimationsstatus nichts eingetragen, kann die Verlegungsordnung nicht verschickt und der Patient/die Patientin nicht verlegt werden. Dieses System verhindert, dass die Festlegung des Reanimationsstatus vergessen gehen kann oder nicht dokumentiert wird – zumindest wenn Patient/innen die Notfallstation 8 Good Practice und Verbesserungsvorschläge 91 verlassen. Gleichzeitig werden die Informationen weiterhin noch auf Papier von Pflegeschicht zu Pflege- schicht weitergegeben. Zur Anwendung gelangt grundsätzlich ein Ampelsystem: grün = reanimieren, gelb = eingeschränkte Reanimation, z.B. Patientenverfügung hinterlegt, rot = keine Reanimation. Als weiteres Element wird die Patientenverfügung eingescannt, damit sie im gesamten System verfügbar ist. Zusätzlich werden die wichtigsten Punkte der Patientenverfügung ins elektronische System übertragen, so dass sie schnell ersichtlich sind (z.B. Anweisungen zur künstlichen Ernährung, Operationen, kreislaufun- terstützende Massnahmen, etc.): «Dann habe ich für jedes Krankheitsbild eine Entscheidung schon vorge- fertigt im System» (28AM). Werden diese Anweisungen nicht aufgrund der Patientenverfügung, sondern aufgrund von Gesprächen festgelegt, kann festgehalten werden, mit welchen Personen und wann das Gespräch stattfand und wie diese Personen erreicht werden können (z.B. gesetzlicher Vertreter). 8.4 Aus- und Weiterbildung Nach ihrer spezifischen Ausbildung bezüglich Lebensendentscheiden gefragt, geben viele der interviewten Ärzt/ innen an, dass sie im Studium kaum mit nicht-medizinischen Themen des Lebensendes kon- frontiert worden seien – oder höchstens im Rahmen vereinzelter Vorlesungsstunden (02AM, 03AW, 05AW, 06AM, 14AM, 22AM, 24AM, 26AW). Das gilt insbesondere für Ärzt/innen, die ihre Assistenzzeit bereits länger abgeschlossen haben. Die entsprechenden Interviewpersonen gehen jedoch davon aus, dass heute gegenüber früher die Themen wie Lebensende, Kommunikation mit Patient/innen etc. besser ins Studium und die Weiterbildung integriert seien. Dieses Bild bestätigt sich teilweise. Zwei eher jüngere Interviewpersonen (31AW, 35AW) berichten, dass in ihrer Ausbildung Themen wie Ethik, Kommunikation zwischen Ärzt/innen und Patient/innen, Ankündi- gung schlechter Nachrichten, Entscheidungsfindung etc. unterrichtet worden seien. Die Auswirkungen dieses Unterrichts seien merkbar, meint eine dieser Personen: «Des plus jeunes qui ont appris, qui ont fait des études différentes, qui ont eu accès au cours de relation médecin-malade. C’est con à dire, mais il y a des choses qu’on avait pendant nos études, et que nos aînés n’avaient pas. //I : Alors ça aide aussi ?// Je pense que oui, même si quand on était étudiant, et puis qu’on allait au cours relation médecin-malade, on avait envie de se pendre, je pense que le message est quand même passé à un moment donné» (31AW). Ein interviewter Hausarzt kritisiert allerdings, dass in der medizinischen Ausbildung noch zu wenig be- wusst sei, dass Patient/innen auch sterben können: «Le jeune étudiant en médecine, il pense qu’il va guérir tout le monde. Alors, tout à coup, quand on est en clinique, on se rend compte que c’est pas forcément vrai. Mais c’est peut-être plus diffi- cile à accepter parce qu’on nous l’a peut-être pas assez dit avant, que des fois on y arrive pas» (34AM). Andere Gesprächspartner halten es für verfrüht, das Thema «Lebensende» bereits im Studium zu stark zu vertiefen (z.B. 21AM, 24AM). Anders als bei den Ärzt/innen präsentiert sich gemäss den Interviewpersonen die Situation bei der Pfle- geausbildung: Neben physiologisch-medizinischen Themen bilden die Kommunikation und die Bezie- hung zu Patient/innen Schwerpunkte (08PW, 15PW). Bei der Weiterbildung zeigt sich ein differenzierteres Bild: Einige Interviewpersonen gehen davon aus, dass es praktisch keine offiziellen Weiterbildungen im Bereich Lebensendentscheide gibt und dass es eher Glückssache sei, wenn man von Vorgesetzten aktiv in die Thematik eingeführt werde (02AM, 03AW, 22AM). Andere geben an, dass ihnen Weiterbildungen zur Verfügung gestellt wurden (06AM, 08PW, 8 Good Practice und Verbesserungsvorschläge 92 31AW) oder sie sich aktiv um Weiterbildung bemüht haben (05AW, 15PW). Eine interviewte Oberärztin berichtet, dass sie die Assistenzärzt/innen bewusst und mit zunehmender Erfahrung in die Gesprächsfüh- rung bei Lebensendentscheiden miteinbeziehe (30AW). Die angebotenen Weiter- und Fortbildungsmög- lichkeiten scheinen sich stark von Institutionen zu Institution zu unterscheiden. Einzelne Interviewpersonen bemühen sich, an der eigenen Institution selbst solche Weiterbildungen anzubieten (05AW, 15PW). Eine Interviewperson (28AM) betont allerdings, dass im Rahmen der Facharztausbildung von der FMH viermal jährlich «klinische Übungen» verlangt werden, in denen von Assistenzärzt/innen Patientengesprä- che geführt werden (z.B. Überbringen schlechter Nachrichten), die von den Vorgesetzten beobachtet und begleitet werden. Die Assistenzärzt/innen erhalten darauf von ihren Vorgesetzten eine Rückmeldung und Verbesserungsvorschläge. 8.5 Verbesserungsvorschläge Nach Verbesserungsvorschlägen beim Vorgehen bei Lebensendentscheiden gefragt sind viele der Inter- viewpersonen relativ ratlos. Einige weisen darauf hin, dass die einzelnen Fälle sehr unterschiedlich seien und dementsprechend unterschiedlich vorgegangen werden müsse. Ausserdem hingen viele Faktoren von konkreten Personen ab (Sensibilität, Gesprächsführung etc.), standardisierte Massnahmen seien deshalb nicht unbedingt eine gute Lösung (06AM, 07AM). Dennoch wurden Verbesserungsvorschläge angegeben. Eines der zentralen Themen, um gute Lebensendentscheide treffen zu können, war die Kommunikation. Entsprechend sehen Interviewpersonen hier Verbesserungsbedarf. Folgende Punkte wurden genannt: ■ Kommunikation von Ärzt/innen im Allgemeinen (11PW, 15PW, 09AW, 26AW), verbesserte Gesprächs- kultur und Gesprächsbereitschaft (03AW). ■ Zusammenarbeit zwischen Institutionen (08PW, 27PW) und Abteilungen (12AM). ■ Interdisziplinäre Kommunikation (34AM). ■ Schulung für den Umgang mit Patient/innen aus anderen Kulturkreisen sowie die Möglichkeit, interkul- turelle Übersetzer/innen beiziehen zu können (19AW). ■ Gespräche mit anderen medizinischen Fachpersonen sollten partnerschaftlicher geführt werden (z.B. auch Einbezug von Pflegehelfer/innen; 34AM, ähnlich: 21AM), ■ Begleitung und Entlastung von Ärzt/innen bei Gesprächen zum Lebensende durch anderes medizinisch geschultes Fachpersonal (08PW). ■ Standardisierte Klärung des REA-Status gemeinsam mit den Patient/innen beim Spitaleintritt (30AW). ■ (Häufigere) Nachbesprechungen von schwierigen Situationen (28AM). Die Interviewpersonen sehen in mehreren Bereichen Sensibilisierungsbedarf bei den Ärzt/ innen: ■ Generelle Sensibilisierung für Lebensendentscheide und ethische Fragen (02AM, 19AW), aber auch dafür, dass es nicht in jedem Fall angezeigt ist, eine Person medizinisch zu behandeln (22AM). ■ Sensibilisierung dafür, dass nicht nach jedem Spitaleintritt automatisch eine medizinische Behandlung begonnen werden soll (11PW, 35AW). Eine Spitalärztin sieht hier die Spitäler in der Pflicht, Patient/innen mit einer Patientenverfügung wieder in ein Pflegeheim zurückzuschicken, selbst wenn sie von Heim- oder Hausärzt/innen überwiesen worden waren. Dies dürfte mittelfristig auch das Verhalten der Pflegeheime verändern (35AW). ■ Sensibilisierung für die Nachhaltigkeit von Behandlungen: Ärzt/innen sollten sich stärker die Frage stel- len, wie nachhaltig vorgeschlagene Behandlungen sind und ob deren Nachhaltigkeit ausreichend mit den Patient/innen besprochen wurde (02AM, 11PW). 8 Good Practice und Verbesserungsvorschläge 93 Sensibilisierungsarbeit scheint auch bei den Patient/ innen nötig: ■ Sensibilisierung für Lebensendfragen insgesamt (34AM, 30AW, 44AM). ■ Für Patientenverfügungen (11PW). ■ Für das Sterben zu Hause (medizinische Angebote für das Sterben zu Hause, Anerkennung der Arbeit Angehöriger; 34AM).12 Auch bezüglich Aus- und Weiterbildung werden Verbesserungsmöglichkeiten geortet: ■ Es sollte mehr Gewicht auf die Lebensendthematik und das ärztliche Handeln am Ende des Lebens (22AM, 30AW), auf Kommunikation (15PW), ethische Falldiskussionen (03AW) und Palliative Care (34AM) gelegt werden. Dadurch können Handlungskompetenzen aber auch eine Sensibilisierung erreicht werden. Eine Interviewperson meinte dazu: Die Studierenden und Assistierenden müssten dafür sensibilisiert wer- den, dass Patientinnen und Patienten auch sterben können, dass es nicht möglich ist, alle zu heilen. Diese Einsicht müsse in den ärztlichen Alltag und damit auch in die Aus- und Weiterbildung von jungen Ärzt/innen integriert werden (34AM, 30AW). ■ Höheren Stellenwert ethischer Themen und mehr Gewicht auf der Gesprächsführung in Facharztausbil- dungen und Weiterbildungen von Assistenzärzt/innen - dies müsse allerdings mit einer zeitlichen Entlas- tung der Vorgesetzten einhergehen (44AM, 21AM). ■ Mehr Praxisnähe, die den Zugang zu ethischen Themen erleichtert (30AW, 44AM). Auch Weiterbildungsveranstaltungen werden gewünscht, beispielsweise zum neuen Erwachsenen- schutzrecht und der rechtlichen Situation am Lebensende von Patient/innen, zur Patientenverfügung, aber auch zu ethischen Falldiskussionen (03AW). Falldiskussionen und Supervision werden auch ausserhalb der Ausbildung gefordert: «Man muss solche so medizin-ethische Falldiskussionen führen können das also das wäre meine Überlegung, das es eher darüber geht und dass, dass die Leute wach werden und das als Teil ihres Berufes begreifen (…) es kommt doch darauf an, dass, dass wir intellektuell und irgendwie auch emotional intellektuell solche Situationen begreifen und uns Zeit nehmen, Gespräche zu führen und da irgendwie offen darauf zugehen und das, glaube ich, lässt sich eher erreichen mit, die Leu- te müssen auch darin geschult werden und nicht nur auf irgendwas Anatomisches Physiologi- sches» (03AW). In diesen Falldiskussionen stehen nicht medizinische Aspekte im Vordergrund sondern ethische und kom- munikative. Es können Fälle vorgestellt und diskutiert werden, in denen die medizin-ethische Entschei- dungsfindung schwierig ist oder war. Eine Interviewperson schlägt zusätzlich vor, dass solche Falldiskussi- onen durch einen Supervisor/eine Supervisorin begleitet und moderiert werden sollen (02AM). Zusätzliche Fachpersonen, die Ärzt/innen oder Pflegende in schwierigen Lebensendsituationen beraten könnten, wurden in den Interviews nur selten genannt. Eine Interviewperson schlägt eine spezifische Be- gleitung von Ärzt/innen vor, denen die Betreuung von sterbenden Patient/innen schwerfällt. Zwei weitere Gesprächspartner/innen meinten, dass eine entsprechende Fachperson oder neutrale Stelle innerhalb ihres Spitals eventuell sinnvoll sein könnte (02AM, 11PW). Auch die Dokumentation wurde unter den Verbesserungsvorschlägen thematisiert. Geführte Gespräche sollten besser dokumentiert werden, auch der Zugriff auf Patientenverfügungen, z.B. über die Abspeiche- rung der Patientenverfügung auf der Krankenversicherungskarte (11PW). 12 Im Zusammenhang mit dem Sterben zu Hause wird ausserdem die Notwendigkeit von genügend ambulanten Angeboten, wie ambulante Palliative Care oder ambulante psychiatrische Angebote, angesprochen, insbesondere in ländlichen Gegenden (24AM). 8 Good Practice und Verbesserungsvorschläge 94 Bezüglich Patientenverfügung wird ebenfalls Verbesserungspotential gesehen: ■ Detailliertere Patientenverfügungen (09PW). ■ Fix festgelegter Ort für Patientenverfügungen (in den USA werden sie laut einer Interviewperson in Röllchen im Kühlschrank deponiert), damit sie schneller gefunden werden können (11PW). ■ Patientenverfügung immer zuvorderst in das Patientendossier legen, insbesondere bei Überweisungen in eine andere Institution (35AW). ■ Patient/innen durchgängig nach einer Patientenverfügung fragen (31AW). ■ Standardisierte Patientenverfügung für die gesamte Schweiz einführen (39AW). ■ Sämtliche Personen sollten eine Patientenverfügung machen wenn sie noch jung sind (25AM). 9 Literaturverzeichnis 95 9 Literaturverzeichnis Aebi-Müller Regina E. 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Patien- ten/ innen mit PV Häufigste Regelungen in PV 01AW Akut- und Lang- zeitmedizin mittlere Stadt D-CH 20-25% Verzicht auf lebensverlängernde Massnahmen (ohne Spezifizierung) 02AM Akutmedizin Grossstadt D-CH - - 03AW Akutmedizin kleine Stadt D-CH - - 04AM Akutmedizin Gemeinde in grosser Agglomeration D-CH - - 05AW Langzeitpflege Gemeinde in grosser Agglomeration D-CH - - 06AM Akutmedizin Grossstadt D-CH 5% oder weniger - Herzmassage ja/nein - Wenn keine Aussicht auf Besserung -> Schmerzbehandlung 07AM Grundversorgung Gemeinde in kleiner Agglomeration D-CH max. 1/4 - Schmerzarme Behandlung - nicht unnötig Leben verlängern - «keine Schläuche» 08PW Langzeitpflege Gemeinde in grosser Agglomeration D-CH 5% keine lebensverlängernden Massnahmen 09PW Akutmedizin kleine Stadt D-CH stark steigend, 20-30% - kein fremdes Blut (insb. Sekten) - keine Reanimation und lebensverlängern- den Massnahmen bei hoffnungslosem Zustand 10PM Akutmedizin Grossstadt D-CH 5-10% - Reanimation? - nicht auf Intensivstation verlegt werden 11PW Akutmedizin kleine Stadt D-CH - - 12AM Akutmedizin Grossstadt D-CH - - 13PW Akutmedizin Grossstadt D-CH höchstens 10% - keine Schmerzen - wollen nicht an Maschinen hängen - nicht verdursten 14AM Langzeitpflege Gemeinde in kleiner Agglomeration D-CH ca. 10% gem. alter Version der Patientenverfügung der FMH 15PW Langzeitpflege kleine Stadt D-CH 75% - Lebensverlängerung (meist nein) - Schmerzmittel - spezielle Begleitung (Seelsorge etc.) - Vertretung 16AM Grundversorgung Gemeinde in mittlerer Agglomeration D-CH 5% - keine lebensverlängernden Massnahmen (s. PV der FMH) - keine Intubation - Wunsch nach Schmerztherapie 17PW Langzeitpflege Gemeinde in kleiner Agglomeration D-CH 3% (2 von 60 Personen) - keine lebensverlängernden Massnahmen - nach Möglichkeit nicht mehr umziehen müssen - nach Möglichkeit keine Hospitalisierung 18AM Langzeitpflege Grossstadt D-CH 10-20% - 19AW Grundversorgung Grossstadt D-CH < 1% Keine lebensverlängernden Massnahmen, wenn keine sinnvolle Hoffnung auf ein norma- les Leben mehr besteht 20AM Grundversorgung kleine ländl. Gemeinde D-CH über 80-jährige: 50% über 70-jährige: 25% über 60-jährige: wenig unter 60-jährige: 0% - keine lebensverlängernden Massnahmen (s. PV der FMH) - nur vereinzelt andere Verfügungen 21AM Akutmedizin Grossstadt D-CH 5-10% Keine lebensverlängernden Massnahmen 22AM Grundversorgung Gemeinde in mittlerer Agglomeration D-CH 40% - helfen, nicht zu lange zu leiden - helfen, keine Schmerzen zu haben - Angehörigen helfen, loszulassen 23AM Akutmedizin kleine Stadt D-CH 33% wenn keine Aussicht auf gute Genesung : nicht an Maschinen bzw. keine lebensverlän- gernden Massnahmen 10 Anhang 97 ID Kategorie Arbeitsort Sprach- region Schätzung Anz. Patien- ten/ innen mit PV Häufigste Regelungen in PV 24AM Langzeitpflege mittlere ländl. Gemeinde D-CH 2-4% - 25AM Langzeitpflege Grossstadt D-CH 20% Keine lebensverlängernden Massnahmen 26AW Grundversorgung Grossstadt D-CH Praxis: ca. 5% Pflegeheim: grösstenteils - 27PW Akut- und Lang- zeitpflege Grossstadt D-CH 30-40% - keine lebensverlängernden Massnahmen - kein Leiden - keine REA auf Intensivstation 28AM Akutmedizin grössere ländl. Gemeinde D-CH 1-2% (insg. über alle Altersklassen hinweg) - bei auswegloser medizinischer Situation keine lebensverlängernden Massnahmen - seltener: gesamte medizinische Betreuung, aber keine künstliche Beatmung 29AM Akutmedizin Grossstadt D-CH 40% Wenn nicht mehr ansprechbar und eine Mass- nahme notwendig wäre und davon auszuge- hen ist, dass der Allgemeinzustand nachher schlechter ist, dann sollen keine lebensverlän- gernden Massnahmen (z.B. Beatmungsgeräte) ergriffen werden. 30AW Akutmedizin kleine Stadt D-Ch 20-30% Keine lebens- oder leidensverlängernden Massnahmen 31AW Akutmedizin kleine Stadt F-CH ca. 5% - den Körper der Wissenschaft zur Verfü- gung stellen - keine Reanimation 32PW Akutmedizin kleine Stadt F-CH ca. 5% - Reanimation? - Intubieren oder nicht? - Organspende? - künstliche Ernährung? 33AM Akutmedizin mittlere ländl. Gemeinde F-CH - - 34AM Grundversorgung Gemeinde in grosser Agglomeration F-CH

Jour du Judaïsme Commission de dialogue judéo/catholique-romaine Jour du Judaïsme Guide de préparation Edité par la Commission de dialogue judéo/catholique-romaine de Suisse 5 Indice Un guide pour le Jour du Judaïsme en Suisse 9 Préface épiscopale par Charles Morerod (CES) 13 Salutations de la Fédération suisse des communautés israélites pour le Dies Iudaicus 15 1. Commentaire en vue du déroulement du 2ème dimanche de Carême Lectures vétérotestamentaires: l’histoire d’Abraham Günter Stemberger Exégèse biblique juive: qu’est-ce qu’un midrash? 19 Hans Peter Ernst Au sujet du sens d’une méthode de lecture 25 Verena Lenzen A: Genèse 12,1–4; la vocation d’Abraham 29 Verena Lenzen B: Genèse 22,1–18: le sacrifice d’Abraham 35 Adrian Schenker C: Genèse 15 – L’alliance de Dieu avec Abraham 43 Lectures néotestamentaires Adrian Schenker A: 2 Timothée 1,8–10 55 Adrian Schenker B: Romains 8,31–34 57 Adrian Schenker C: Philippiens 3,17–4,1 59 6 Évangiles Christian M. Rutishauser La transfiguration de Jésus dans les évangiles synoptiques 63 2. Pour une réalisation liturgique Christian M. Rutishauser Rite pénitentiel, psaumes, prière universelle, canon eucharistique 73 David Bollag Les psaumes dans la tradition juive 81 Michel Bollag Prière commune des chrétiens et des juifs? 85 3. Le dialogue judéo-chrétien Christian M. Rutishauser L’historique du dialogue judéo-chrétien dans ses fondamentaux 91 Walter Weibel Apprendre de la rencontre: transmission des connaissances juives en milieu chrétien 97 Textes de base pour le dialogue judéo-chrétien Conférence d’urgence contre l’antisémitisme Thèses de Seelisberg (1947) 105 FSCI/FEPS/CES Déclaration commune quant à l’importance de la collaboration entre chrétiens et juifs (2007) 107 Concile Vatican II Déclaration sur les relations de l’Église avec les religions non chrétiennes «Nostra Aetate» (1965) 109 7 Synode de l’Église Évangélique en Rhénanie Déclaration au sujet du renouveau des relations entre chrétiens et juifs (1980) 113 Jean-Paul II Confession des fautes et demande de pardon (2000) 117 Projet national de savants juifs «Dabru Emet». Déclaration juive sur les chrétiens et le christianisme (2000) 119 L’Association des Académiciens chrétiens sur les Relations judéo-chrétiennes Une obligation sacrée : Repenser la foi chrétienne en relation au judaïsme et au peuple juif (2002) 123 Commission de dialogue judéo/catholique-romaine de Suisse L’Antisémitisme: Un péché contre Dieu et contre l’humanité (1992) 129 Auteurs 137 9 Un guide pour le Jour du Judaïsme en Suisse Le jour du judaïsme est fixé depuis 2011, dans l’Église catholique-romaine en Suisse, le 2ème dimanche de carême de chaque année. La commission pontificale pour les relations avec le judaïsme a recommandé cette institu- tionnalisation, validée par la conférence des évêques suisses. La Commission de dialogue judéo/catholique-romaine (CDJC), constituée depuis 1990 de membres juifs et catholiques et dédiée à une compréhension mutuelle entre juifs et catholiques de Suisse, aimerait soutenir cette initiative à travers ce guide, et ainsi proposer des concepts et des suggestions pour mettre en œuvre la célébration du Dies Iudaicus. De telle façon que le lien profond entre judaïsme et christianisme soit mis en valeur. En ce jour particulier, nous voudrions faire connaître ce que le judaïsme signifie hier et aujourd’hui pour le christianisme. Les chrétiens et les chrétiennes y sont enracinés (cf Rom 9,11). Les juifs sont les frères aînés dans la foi. Dieu a choisi par amour le peuple d’Israël et a scellé avec lui une alliance qui reste effective pour toujours. C’est ainsi que le judaïsme représente une relation particulière avec le christianisme. Les juifs et les chrétiens se rejoignent dans la foi au Dieu Unique, qui s’est révélé en premier au peuple d’Israël. Jésus et sa mère Marie, les apôtres et les premiers croyants au Messie étaient juifs. Puis ce sont des païens qui vinrent à la foi, c’est-à-dire des non-juifs, qui crurent en Jésus Fils de Dieu et qui formèrent ensemble une seule Église rassemblant des juifs et des païens. Le Concile Vatican II a réactivé cet état de fait lors de sa déclaration Nostra Aetate (1965). C’était une révolution spirituelle, car le second concile du Vatican remettait à jour les racines israélites de la foi chrétienne tout en montrant combien elles sont dignes de vénération pour la foi chrétienne. Dès lors, de nombreux documents catholiques, réformés et juifs ont sou- ligné la parenté spirituelle des enfants d’Abraham et encouragé le dialogue fraternel. L’Église désire développer la connaissance mutuelle et l’apprécia- tion des religions. Il y a eu dans l’histoire trop de rejet, de mépris et de haine envers les juifs. Cela contredit la foi chrétienne et doit définitivement prendre fin en luttant contre toutes les manifestations d’antijudaïsme et d’antisémitisme. 10 Un guide pour le Jour du Judaïsme en Suisse Pour le Jubilé de Nostra Aetate en l’an 2015, un guide de célébration du Jour du Judaïsme est proposé par la CDJC (Commission de dialogue judéo/ catholique-romaine), fondée il y a 25 ans par la Conférence des Évêques suisses et la Fédération suisse des communautés israélites. La première partie contient des commentaires exégétiques de textes du premier et du nouveau testaments, ainsi que des évangiles du lectionnaire sur trois ans sélectionnés sur la base du lien judéo-chrétien. Tout est d’abord centré sur l’histoire d’Abraham: l’appel de Dieu pour un peuple, une terre, la promesse d’un grand avenir; avec lui, Dieu scelle une alliance éternelle, et dans son sacrifice sur le mont Moriya, le patriarche exprime sa foi et sa confiance en Dieu. La deuxième partie propose des suggestions pour mettre au point une liturgie: pour le rite pénitentiel, les psaumes la prière universelle et le canon eucharistique. La signification particulière des psaumes s’éclaire par l’ap- proche de la tradition juive. Sur la question de savoir si des juifs et des chré- tiens peuvent prier ensemble, le dilemme est mis en discussion. La troisième partie offre une esquisse historique du dialogue judéo-chré- tien aux 20ème et 21ème siècles, avec un choix de sources importantes d’origine catholique, protestante et juive pour l’estime réciproque. Il nous tient à cœur de voir les documents de base trouver leur place officielle au niveau ecclé- sial et social afin de contribuer à la compréhension fraternelle entre les reli- gions. La question se pose également de savoir de quelle manière les chrétiens peuvent partager la connaissance indispensable sur le judaïsme pour activer le processus de respect mutuel. Le but de ce guide correspond au souhait que le Jour du Judaïsme puisse donner toutes ses chances à un dialogue vivant avec le judaïsme. Notre reconnaissance va à la Conférence des évêques suisses et à la Fédé- ration suisse des communautés israélites, tout d’abord aux auteurs des expo- sés, au traducteur des textes, et aux membres de la CDJC pour les échanges de vue stimulants, à Stefan Heinzmann et Denis Maier, assistants à l’Institut pour la recherche judéo-chrétienne de l’Université de Lucerne, pour la rédac- tion finale et l’édition du guide pour le Jour du Judaïsme. Prof. Dr theol. Verena Lenzen Rabbiner Dr phil. David Bollag Co-présidente catholique de la CDJC Co-président juif de la CDJC 13 Préface épiscopale par Charles Morerod (CES) 70 ans après la fin de la deuxième guerre mondiale, nous devons nous garder d’oublier ce crime inouï de l’histoire humaine qu’a été l’holocauste, en partie préparé par un antijudaïsme chrétien. Les paroles récentes du pape François au Mémorial de Yad Vashem, à Jérusalem, parlent à notre conscience. Nous souvenons tous de la question portant sur la présence de Dieu à Auschwitz. Le pape y ajoute celle que Dieu peut nous adresser, à nous, ses créatures: que faisons-nous du don de la vie? Et parfois c’est la honte qui peut nous garder d’une terrible rechute: «Souviens-toi de nous dans ta miséricorde. Donne-nous la grâce d’avoir honte de ce que, comme hommes, nous avons été capables de faire, d’avoir honte de cette idolâtrie extrême, d’avoir déprécié et détruit notre chair, celle que tu as modelée à partir de la boue, celle que tu as vivifiée par ton haleine de vie. Jamais plus, Seigneur, jamais plus! ‹Adam, où es-tu?› Nous voici, Seigneur, avec la honte de ce que l’homme, créé à ton image et à ta ressemblance, a été capable de faire. Souviens-toi de nous dans ta miséricorde.» (pape François au Mémorial de Yad Vashem, à Jérusalem, le 26 mai 2014) Dans la prière du Dies Iudaicus, prions pour que nous soit faite la grâce de cette honteuse question par rapport à ce que nous faisons de notre humanité, et à ce que nous faisons de l’Évangile face à nos pères! + Charles Morerod OP 15 Salutations de la Fédération suisse des communautés israélites pour le Dies Iudaicus Les liens réciproques entre christianisme et judaïsme ont changé durant les dernières décennies et se sont améliorés. Pendant 2000 ans les femmes et les hommes juifs ont été victimes de persécutions, de déportations et d’anéan- tissement de la part de chrétiens. Après la seconde guerre mondiale, qui eut pour effet de faire disparaître la majorité des communautés juives d’Europe, une nouvelle manière de voir a trouvé place dans les Églises. Pour affirmer un point de vue nouveau, une conférence internationale eut lieu dans l’urgence à Seelisberg en 1947 afin de dénoncer l’antisémitisme. Les dix thèses qui y ont été élaborées ont avant tout permis d’abolir en grande partie les préjugés à l’égard des juifs. Il en est ressorti la reconnaissance de l’enracinement du christianisme dans le judaïsme. Un pas significatif supplémentaire a été franchi avec la déclaration Nostra Aetate, formulée par le Concile Vatican II. Celle-ci marqua l’abandon, par l’Église catholique-romaine, de sa prétention absolue et exclusive, définie jusqu’ici de manière antijudaïque. En même temps, ce fut le début d’un dialogue face à face entre catholiques-romains et juifs. Ce dialogue s’est développé de manière positive, malgré des cas de figure conflictuels tels que la formulation d’une prière «pour les juifs», le vendredi saint dans le rite extraordinaire, ou encore le rapprochement du Vatican avec la Fraternité sacerdotale St Pie X. Sur la voie d’une meilleure compréhension réciproque, et dans le but de surmonter tout antisémitisme, le Dies Iudai- cus – institué depuis 2011 en Suisse – est à considérer comme un moyen exceptionnel d’y parvenir. Cela permet de poursuivre le développement du dialogue et d’affermir ses bases. C’est en ce sens que je veux exprimer toute notre gratitude à l’Église ca- tholique-romaine, à la Conférence des Évêques suisses et à la Commission de dialogue judéo/catholique-romaine. Au nom de la Fédération suisse des communautés israélites SIG/FSCI, Dr Herbert Winter, président. 1. COMMENTAIRE EN VUE DU DÉROULEMENT DU 2ÈME DIMANCHE DE CARÊME LECTURES VÉTÉROTESTAMENTAIRES: L’HISTOIRE D’ABRAHAM 19 Günter Stemberger Exégèse biblique juive: qu’est-ce qu’un midrash? Le mot midrash est formé de la racine hébraïque darash, qui signifie «cher- cher, interroger», habituellement dans le sens religieux, tel qu’en Isaïe 34,16 «scruter dans le Livre de Dieu». Le mot «midrash» lui-même apparaît tardi- vement dans la Bible seulement à deux endroits, dans 2 Chroniques 13,22 («dans le midrash du prophète Iddo») et 24,25 («midrash autour du livre des rois»). À la question de savoir si le terme signifie seulement livre ou doit être compris comme écrit interprétatif, aucune certitude n’émane des textes. À Qumrân, on parle chaque fois de l’interprétation de la Bible comme d’un «midrash de la Torah». C’est presque exclusivement en ce sens que les rabbins utilisent le terme par la suite: «midrash» correspond à l’étude de la parole de Dieu dans les textes de la révélation; «beth midrash», la maison du midrash, la maison de l’étude, le lieu où l’on se consacre à cette recherche. En même temps, le mot désigne aussi les écrits dans lesquels sont consignées les interprétations rabbiniques de textes bibliques particuliers ou d’extraits bibliques sélectionnés. Les rabbins considèrent la totalité des écrits bibliques comme une unique et vaste révélation de Dieu. Toutefois, les trois parties de l’Écriture ainsi ras- semblées ont pour eux une signification particulière (l’acronyme «tanakh» recouvre torah, neviim = prophètes, ketuvim = écrits hagiographiques): la plus haute dignité est accordée au premier (les cinq livres de Moïse). Ensuite viennent les neviim: selon l’approche juive, les livres de Josué, des Juges, de Samuel et des Rois, appartiennent aussi aux prophètes comme prophètes antérieurs; Isaïe, Jérémie, Ézéchiel et les douze petits prophètes constituent le groupe des «derniers prophètes». À la différence de la Bible chrétienne, Daniel n’appartient pas à ceux-ci, mais aux hagiographes: les psaumes, Job, les proverbes, Daniel, Esdras, Néhémie, les chroniques, ainsi que les «cinq rouleaux» Esther, Cantique des cantiques, Ruth, les Lamentations et l’Ec- clésiaste. La torah est la révélation de Dieu la plus directe; les prophètes ont valeur de premier commentaire de celle-ci; et enfin viennent les écrits qui 20 Günter Stemberger expriment pour leur part la sagesse humaine inspirée par Dieu, comme avec David et Salomon. Cet échelonnement de l’Écriture sainte se manifeste aussi dans la procla- mation liturgique de la Parole à la synagogue: dans le judaïsme rabbinique des origines, la torah est pleinement mise en valeur comme lecture continue (lectio continua); en Palestine, dans un cycle de trois à quatre ans, à Babylone durant une année, coutume qui s’est généralisée au moyen-âge. En deuxième lecture est présenté un texte des prophètes, dont le contenu peut servir à in- terpréter la torah; ne sont lus que des extraits des prophètes, jamais des livres entiers. Au début du mouvement rabbinique, après la destruction du temple en l’an 70, seul le livre d’Esther est lu à Pourim; au cours des siècles, les autres rouleaux furent lus à des fêtes particulières, mais pas au sens vraiment litur- gique. Les psaumes trouvèrent en partie leur place comme prières, d’autres tels que les écrits de sagesse et d’autres textes furent utilisés seulement comme introduction à la lecture de l’Écriture ou en guise d’explication. Cette utilisation dans l’office religieux a aussi des répercutions sur le com- mentaire midrashique. C’est uniquement par rapport aux cinq livres de la torah qu’il existe des midrashim continus provenant d’époques différentes et représentant des genres littéraires diversifiés. Les plus anciens correspondent à des midrashim halakhiques qui ne sont pas directement liés à la liturgie (la halakha est, pour le dire de façon simplifiée, la loi religieuse). Les commen- taires se consacrent essentiellement aux contenus légaux des livres, de l’Exode au Deutéronome, (la Genèse recèle peu de textes à visée légale) à l’intérieur des ensembles de textes, mais ils traitent aussi des sujets de récits. C’est ainsi que la mekhilta de l’Exode commence seulement avec Exode 12 et qu’elle omet les récits concernant la naissance et l’enfance de Moïse, de même que l’oppression des Israélites en Égypte, pour se centrer sur la fête de la nuit pascale. Sifra (en araméen «le livre») présente presque tout le Lévitique qui offre quasi uniquement des textes sur la loi. Sifre («les livres») des Nombres et du Deutéronome commencent avec Nombres 5 et suivants, selon quelques versets de Deutéronome 6 («écoute Israël!»), avec Deutéronome 12, c’est-à- dire à chaque fois avec le premier et plus important ensemble de lois. 21 Exégèse biblique juive: qu’est-ce qu’un midrash? Les écrits rassemblés au moyen-âge autour du midrash rabba (le «grand» midrash) offrent tout un passage issu des cinq livres de Moïse. Le plus ancien texte est genesis rabba, une sélection continue du livre du 5ème siècle. Le midrash du Lévitique n’est guère plus récent; cependant celui-ci est construit comme un midrash de prédication. De tels midrashim ne couvrent pas tout le texte d’une péricope de la lecture synagogale, mais plutôt son commencement, qu’ils relient de diverses manières avec les lectures prophétiques respectives et autres écrits; cela, habituellement, en concluant avec la perspective positive du monde à venir et de la rédemption. Le midrash rabba correspond à des midrashim classiques de prédication à la manière de la littérature Tanhuma (ainsi nommée parce qu’un R. Tanhuma commence la sélection). Ce midrash s’applique à la deuxième moitié des livres de l’Exode et des Nombres (les pas- sages sur Exode 1–11 et Nombres 1–7 sont des compléments du moyen-âge) et il concerne aussi le Deutéronome. Le midrash-tanhuma lui-même traite tout le Pentateuque à la manière d’une exhortation. En outre, il existe des ensembles d’exhortations pour les lectures des jours de fête annuels, la Pesiqta Rav Kahana du 5ème siècle, et une plus tardive, de plus grande envergure, la Pesiqta Rabbati. Divers midrashim d’époques diffé- rentes existent également concernant les cinq rouleaux, lus à des fêtes particu- lières de l’année, et à partir desquels des passages isolés sont utilisés, comme d’ailleurs dans la sélection d’autres livres bibliques. Des écrits midrashiques postérieurs s’appliquent souvent de manière édifiante et distrayante à des passages bibliques pour le simple peuple, et d’autres en fonction d’interpré- tations traditionnelles du Pentateuque ou de la bible complète. Ce qui unifie ces midrashim issus d’un millénaire, c’est la compréhension de l’Écriture sainte. Sa centralité (canon) a d’abord été constituée plus ou moins solidement à l’époque rabbinique, même lorsqu’il y avait encore des zones grises sporadiques (comme la prise en compte du livre de Jésus Sirach, qui finalement n’a pas été reconnu comme élément de la révélation biblique). Maintenant, un texte biblique pleinement cohérent s’imposerait seulement, de manière générale, lorsque simultanément le canon et une rédaction fiable déjà longuement développée avant l’époque du second temple, avant 70 ap. JC. l’avaient préparé à poursuivre son chemin. 22 Günter Stemberger L’accès des rabbins à l’Écriture sainte n’est pas à comparer avec l’exégèse critique des temps modernes. Pour les rabbins, la Torah est le texte le plus parfait dans la langue la plus parfaite. En tant que texte parfait, l’Écriture ne doit pas présenter de contradictions internes; elle ne doit pas avoir de répéti- tions inutiles, mais doit s’exprimer de façon aussi mesurée que possible, et en même temps ouvrir une profusion de sens. Tout ce qui dans une phrase n’est pas nécessaire à une information directe est porteur d’une information com- plémentaire qu’il vaut la peine de rechercher. L’hébreu biblique est la langue de la création, et le fait qu’elle la précède est le plus important. L’alphabet hébraïque est également riche de sens, du fait que Dieu a écrit les tables de son propre doigt au Sinaï (Exode 31,18). Les mots qui résonnent de la même manière, ou plusieurs lettres possédées en commun, indiquent des rapports concrets. Quand des formes isolées peuvent être déduites de racines diffé- rentes, on ne doit pas à chaque fois en isoler le sens juste, car souvent elles concourent toutes à la pleine signification du texte. À partir de là, aucune traduction de l’Écriture ne peut réellement remplacer l’original hébreu, car celui-ci recèle la révélation dans toute sa richesse. Il ne revient pas aux rabbins d’explorer le sens originel du texte et son développement historique. Le texte de l’Écriture, surtout celui de la Torah, est l’unique et éternelle révélation de Dieu, valable et suffisante. Il doit par conséquent apporter les réponses à toutes les questions de l’humanité de tous les temps, réponses qui ne concernent pas seulement les commencements d’Israël au Sinaï. Une simple adaptation de l’interprétation à partir des questions de nos contemporains ne suffit pas, car dès les débuts tout est contenu dans la pa- role de Dieu. Cela signifie aussi qu’il n’y a pas qu’une seule interprétation valable de l’Écriture, mais que plusieurs approches parallèles sont légitimes; au moyen-âge, on formulait déjà cela en disant que la Torah comporte 70 as- pects (70 comme nombre parfait). Dès lors, l’interprétation rabbinique se dif- férencie radicalement d’approches antérieures qui chaque fois recherchaient une signification unique (dans le nouveau testament, l’accomplissement de l’Écriture en Jésus fut dès le départ formulée de cette manière); mais cette interprétation se distingue également de l’exégèse moderne avec son ques- 23 Exégèse biblique juive: qu’est-ce qu’un midrash? tionnement autour de la gestation historique des textes et son insertion dans l’histoire de la religion et de la culture de l’ancien orient. La parole de l’Écri- ture entraîne l’auditeur ou le lecteur à l’intérieur de la révélation du Sinaï, ce qui fait que la parole divine lui devient personnelle, et chaque individu est ainsi interpellé et la comprend à la mesure de ses capacités d’écoute. Là où la traduction sur l’unité en Exode 20,18 donne librement: «Tout le peuple fit l’expérience du tonnerre et des éclairs», les rabbins comprennent les termes du texte ainsi: «Et tout le peuple vit les voix» et il ne s’agit pas seulement d’une simple écoute ni même d’une voix, mais la voix de Dieu au pluriel qui s’adresse à chacun personnellement. De cette manière, la torah n’est pas une parole lointaine issue du passé (Deutéronome 30,11–14), ou encore une parole vide (Deutéronome 32,47), mais directement l’interpellation de Dieu à moi-même ici et maintenant. 25 Hans Peter Ernst Au sujet du sens d’une méthode de lecture La constitution sur la liturgie de Vatican II affirme fermement: «Lors des fêtes, la lecture de l’Écriture doit être organisée de façon plus riche, plus diversifiée et plus attractive» (35,1). Il revient aux péricopes d’atteindre cet objectif. De même manière que dans le judaïsme où les cinq livres de Moïse sont lus en continuité durant une année, on doit aussi tendre en un certain sens vers une lecture continue de l’évangile dans l’Église catholique, c’est-à- dire, dans le cas présent, sur un cycle de trois ans (lectionnaire A, B, C) – comme une petite réminiscence du cycle palestinien (voir la contribution de Stemberger). De même que dans la liturgie chrétienne l’évangile est annoncé accompagné d’autres écritures, la lecture de la Torah est suivie d’un passage des prophètes lors de l’office synagogal du shabbat. A la différence de l’office synagogal, où la lecture de la Torah est conclue par un passage des prophètes, les lectures de la liturgie catholique ouvrent la voie à l’évangile. Les évangiles ont une place et une valeur particulières. Ils sont pour ainsi dire le code génétique à travers lequel les autres lectures bibliques sont interprétées. Dans la liturgie catholique, la lecture de l’ancien testament au cours des dimanches normaux du cycle liturgique est choisie en fonction de l’évangile du jour. Il n’en est cependant pas de même pour les dimanches particuliers auxquels appartiennent ceux du carême. Durant le carême, les lectures dominicales de l’ancien testament suivent les étapes de l’histoire du salut: le premier dimanche, il est question de l’histoire des commencements; le deuxième, on aborde le nouveau départ avec Abraham; et le troisième, l’étape de la libération (épisode de l’Exode). Le quatrième, il s’agit des Israélites au désert; puis le cinquième, ce sont les promesses de la nouvelle alliance. Le choix de ces textes indique déjà celui de la nuit de Pâques où ils seront présentés dans le même ordre de lecture. Mais il existe encore un autre agenda en filigrane comme le montre le choix de l’année A: les textes se proposent comme chemin de foi individuel: chute liée au péché, vocation d’Abraham, eau du rocher, David consacré roi, Esprit de Dieu qui fait revivre les morts; ce qui veut dire: l’être humain 26 Hans Peter Ernst est une créature de Dieu, cependant menacé par le péché; appelé par Dieu, revivifié par l’eau du baptême, consacré comme roi, fortifié par l’Esprit de Dieu, il marche à la rencontre de la vie éternelle. C’est pourquoi le caractère du carême s’exprime de manière impressionnante dans la liturgie comme temps de pénitence, de conversion et de nouveau départ. C’est la logique d’un regard chrétien orienté de l’intérieur. Jésus le Christ est le terme de l’histoire du salut. Même avec un tel objectif final, les Écritures de l’ancien testament n’en sont pas moins parole de Dieu, tout autant que les évangiles, et ils demeurent parole de Dieu sans le code chrétien d’interprétation. La tradition ecclésiale s’en est plus ou moins tenue à cela à travers les siècles. Trop souvent la pratique de l’Église a succombé à la tentation de considérer comme dépassés les textes de l’ancien testament, sous prétexte qu’ils seraient accomplis et périmés par la venue de Jésus Christ. À partir de là, l’évangile pouvait être lu comme un texte élaboré contre les juifs. Les conséquences en sont connues. Le concile Vatican II a dénoncé une telle approche. L’histoire du salut dans la vision chrétienne ne doit pas aboutir à une histoire de la perdition du judaïsme. Dieu n’a pas abrogé son alliance avec le peuple juif. S’il en est bien ainsi, alors, pour les chrétiens, il vaut la peine de se mettre à l’écoute des écritures juives et de considérer sérieusement la communauté vivante du judaïsme actuel comme communauté témoin de la foi. Pour être concret, on peut jeter un coup d’œil sur les lectures du deu- xième dimanche de carême de l’année A: Genèse 12,1–4a; 2 Timothée 1,8b– 10; Matthieu 17,1–9;: Genèse 12,1 commence avec: «IL dit à Abraham: lekh lekha, va devant toi» (Buber/Rosenzweig). Les exégètes juifs ont buté sur ce commencement. Après tout ce qui est présenté en Genèse 1–11 (chute due au péché, mort, déluge, tour de Babel) il est surprenant de voir qu’ici Dieu parle soudain. Ils ont lu le passage en lien avec le psaume 45,11: «Ecoute, ma fille, vois, penche ton oreille, oublie ton peuple et la maison de ton père! Le roi désire ta beauté, il est désormais ton Seigneur, incline-toi devant lui!». Rab- bi Yitzhak rapporte à cela la comparaison suivante: «Il en est comme d’un homme qui alla de lieu en lieu. C’est alors qu’il vit un château en flammes. Il dit: peut-être que ce château n’a pas de responsable. Or le propriétaire du château le vit et lui dit: je suis le propriétaire du château. Ainsi, parce que 27 Au sujet du sens d’une méthode de lecture notre père Abraham avait pensé: peut-être que personne n’est responsable de ce monde, le Saint, béni soit-il, le voyant, lui dit: je suis le responsable, le Seigneur de tout l’univers! ‹Et le roi désire ta beauté› (psaume 45,12) pour te rendre beau dans ce monde. ‹Il est ton seigneur, incline-toi devant lui›. C’est pourquoi ‹IL dit à Abraham...›» En outre, la relation entre Genèse 12,1 et le psaume 45,11 ressort des termes disant que la fille doit oublier son peuple et la maison de son père, et doit s’incliner devant lui lorsque le roi parle. Ces paroles indiquent la posture d’Abraham et donnent une dimension profonde au fait de laisser derrière soi la maison paternelle. La comparaison apporte un autre aspect: Abraham est une sorte d’itinérant qui ne découvre aucun sens à la marche du monde. Personne ne semble pouvoir répondre des événements qui se produisent. C’est à travers cette question d’Abraham de savoir qui est responsable, que Dieu peut se faire connaître à lui et lui adresser une parole. Il est responsable en tant que maître du monde. Mais cette responsabilité, il ne peut la mettre en valeur qu’avec Abraham. C’est la beauté qu’il lui prête, reliée au fait d’es- pérer qu’Abraham s’y engage. Avec la vocation d’Abraham, tout est mis en jeu pour Dieu. Quelle chance qu’Abraham s’embarque dans cette aventure! Si l’on a en tête cette interprétation, la péricope de la transfiguration prend une autre couleur: Moïse et Élie ne sont pas simplement des témoins, ils sont porteurs et créateurs d’une histoire dans laquelle ils sont impliqués et sans laquelle Jésus ne serait pas ce qu’il est. La transfiguration est une ex- périence décisive pour Jésus et les siens, parce qu’elle démontre à quel point Dieu s’engage dans cette histoire – et la signification décisive n’est pas diffé- rente concernant la vocation d’Abraham – les deux produisant les mêmes conséquences pour Dieu et l’être humain, et dans les deux cas la parole de Dieu a un caractère de transformation de la réalité. N’est-ce pas exactement ce qui – pour Paul – lui tenait à cœur envers Timothée? Si l’on considère les apports de l’exégèse historico-critique, qui date l’histoire d’Abraham de l’époque postérieure à la catastrophe de l’exil, le texte dégage encore plus de force. Abram renvoie à Dieu ses questions devant les ruines fumantes, l’effondrement des royaumes et le temple détruit. Et nous, chrétiennes et 28 Hans Peter Ernst chrétiens d’aujourd’hui, après la catastrophe de la shoah, nous posons les mêmes questions devant un monde encore davantage en ruines fumantes. 29 Verena Lenzen A: Genèse 12,1–4; la vocation d’Abraham «Et Dieu dit: que la lumière soit! Et il y eut Abraham!» C’est ainsi que le midrash, interprétation juive ancienne, ouvre l’histoire d’Abraham, qui est racontée dans le premier livre de Moïse, la Genèse (cha- pitre 12–25). Au douzième chapitre commence une nouvelle époque avec l’histoire d’Israël: la promesse de la terre, la bénédiction d’Abraham et de sa descendance. Au centre se tient le patriarche qui porte encore le nom d’Abram. Avec Abraham, il n’y a pas de biographie au sens moderne, mais l’histoire d’un homme avec son Dieu. Par deux fois, l’ancien testament décrit Abraham comme «l’ami de Dieu». (2 Chroniques 20,7; Isaïe 41,8). Dans la rencontre du patriarche avec Dieu apparaît déjà le lien du Seigneur avec son peuple Israël. Lorsque le Seigneur appelle Abram, il porte le nom divin JHWH: «Je suis qui je serai!». Le nom manifeste l’être divin: dès le commencement, Yah- vé se montre un Dieu de la rencontre et de l’accompagnement. L’histoire de Dieu avec les êtres humains commence avec l’appel vers l’inconnu, la mise en route et le déplacement. Le récit de Genèse 12 s’instaure avec l’ordre donné soudain par Dieu à Abram. L’exigence divine s’exprime de manière brève et claire, et Moses Mendelssohn (1729–1786) met en valeur son caractère abso- lu, lui qui réalisa le premier en tant que juif une traduction de la Torah en allemand classique. Genèse 12,1: «Mais l’Eternel avait dit à Abraham: ‹quitte ton pays, ton lieu de naissance, et la maison de ton père, et va dans le pays que je te montrerai›». L’injonction divine résonne de manière pressante en hébreu: «lekh lekha!». «Va ton chemin!» – «Va, et c’est pour toi!» Le mot ici choisi («halakh») signi- fie «se mettre en route, cheminer». Il ne décrit pas simplement une orienta- tion localisée ou une désignation géographique, mais il évoque l’abandon et le renoncement à tout. L’appel «Lekh lekha» met en relief le caractère absolu de l’injonction: le désintéressement envers les habitudes antérieures et la fo- 30 Verena Lenzen calisation sur la mise en route. C’est le sens profond de cette modeste phrase que nous fait sentir le commentateur juif Benno Jacob, lorsqu’il traduisait et expliquait, en 1934 au temps de la persécution des juifs, «Le premier livre de la Torah: la Genèse»: «La parole de Dieu à Abraham «Lekh lekha» se montre aussitôt avec sa plus haute signifiance: coupe tous les liens, va, sans regarder en arrière. C’est l’exigence exprimée aux appelés de Dieu, et qui consiste à aller seul son chemin (cf 333 et suiv.). L’injonction s’intensifie dramatique- ment à travers les trois demandes progressives: par trois fois il est question de prendre la route et à chaque étape le lien personnel s’affirme par le suffixe «ton»: «loin de ton pays», en d’autres termes, loin de toutes les relations commerciales, sociales, politiques et sentimentales liées à la patrie; «loin de ta parenté» et pour conclure, «loin de la maison de ton père», hors de la maison familiale, telle que l’origine sociale et l’appartenance la caractérisent. Le rabbin Jacob décrit cela comme «le grand paradoxe avec lequel l’histoire du peuple doit commencer, et dont la force que représentent la famille et la fidélité devra s’affirmer contre le passé, car il faudra commencer à rompre avec la tradition et les ancêtres– car Dieu appelle» (cf 334). Sans poser de questions et sans hésitations, sans conditions ou contestations, Abraham ré- pond à l’injonction de Dieu. Il quitte Ur en Chaldée et part en direction de Canaan. Par trois fois, Dieu demande à Abram de prendre congé: de la patrie, de la parenté et de la maison de son père. Par trois fois, Dieu promet sa bénédiction à Abram: dans la vision d’une nouvelle terre comme espace de vie, d’une descendance à venir, et d’un nom riche de signification: Genèse 12,2: «Et je ferai de toi un grand peuple et je te bénirai, ton nom sera grand et tu seras bénédiction» (Jacob) Bénir (barakh) signifie d’abord: pourvoir de biens matériels et de bonheur terrestre, parmi lesquels il faut comprendre avant tout: richesse et enfants. Cependant la bénédiction d’une grande descendance prend un certain relief, et résonne de manière surprenante pour un homme déjà avancé en âge, et pour Saraï sa femme infertile. La bénédiction de Dieu se manifeste dans la naissance tardive de son fils unique Isaac, mais ne s’épuise pas dans cette joie d’une paternité inattendue, car elle va s’accomplir d’abord dans ce peuple 31 A: Genèse 12,1–4; la vocation d’Abraham choisi par Dieu et avec lequel il scelle son alliance pour tous les temps. Au commencement de cet avenir se tient Abraham. Le Seigneur, dont le nom est inexprimable et saint, dit à Abram: «Je ferai que ton nom soit grand». L’interprétation juive première, dans le mi- drash Bereshit rabba (2ème à 3ème siècle après JC) donne à l’expression «rendre grand ton nom» le sens concret de faire grandir, principalement par l’ajout d’une lettre: Abram – Abraham. Le nom ainsi rallongé symbolise l’élévation d’Abraham: aucun autre nom humain n’est ainsi rallongé par Dieu. C’est seulement lorsque Dieu scelle son alliance éternelle avec lui et sa descen- dance qu’«Abram» devient nommément «Abraham» et qu’ainsi il se trouve promu «père de toutes les nations» (Genèse 17,3–6). De même par la béné- diction, sa femme Saraï devient, en ayant un fils, «Sara», la princesse au-des- sus des rois et des peuples (Genèse 17,15–16). Dans le judaïsme, les noms ne se réduisent simplement pas à un son ou à une nuée passagère. Ils dessinent l’existence d’un être humain, sa personnalité et son envoi en mission. Avec le changement de nom, on voit se profiler une mutation existentielle. Abraham devient le «père de toutes les nations». La parole finale «Sois bénédiction», «Tu seras bénédiction», résonne comme un commandement enjoint à l’histoire, un terme de création» (Ja- cob, 339). L’effet de la bénédiction qui doit émaner d’Abraham lui confère par le fait un profil royal. Qui le bénira sera béni; qui le maudira sera maudit. Dans la personne d’Abraham, Dieu ouvre l’accomplissement de la béné- diction à laquelle toutes les nations auront part. Au commencement de cet avenir riche en bénédictions pour toute l’humanité se tient Abraham. Le théologien catholique Karl-Josef Kuschel découvre dans l’histoire d’Abraham l’opportunité d’une pacification interreligieuse entre les trois re- ligions liées à lui: «Cette source se nomme Abraham, Agar et Sara, ancêtres des religions que sont le judaïsme, le christianisme et l’islam» (12) la Bible écrit qu’Abraham mourut «âgé et comblé de vie»: «Et ses fils Isaac et Ismaël l’enterrèrent dans la grotte de Makpela (…).» (Genèse 25,9a Luther). L’his- toire des fils d’Abraham, Ismaël et Isaac, contient en germe aussi bien le conflit politique que l’étincelle de la paix. C’est ce qu’écrit le philosophe juif des religions Schalom Ben Chorin: 32 Verena Lenzen «Je ne connais aucun conflit politique dont les racines remontent à 4000 ans; mais c’est le cas au pays de la promesse, qui reste non résolu avec l’élection d’Israël. C’est à partir de là, à partir de l’histoire primitive des juifs et des arabes, les frères ennemis, que la problématique contemporaine doit être évaluée, en montrant qu’il ne s’agit pas ici d’une affaire archaïque mais d’abord d’une tension entre deux peuples apparentés. Ismaël et Isaac n’étaient pas bien disposés l’un envers l’autre, mais ils se retrouvèrent unis autour de la dépouille de leur père Abraham et ils l’ensevelirent ensemble dans la grotte de Makpela à Hebron, qu’Abraham lui-même avait acquise en l’achetant pour en faire un tombeau, après la mort de sa femme Sarah. Cette action en commun est aujourd’hui perdue de vue. (…) Personne ne pense plus aujourd’hui à faire de cet endroit sacré du judaïsme et de l’islam un lieu-témoin de rencontre interreligieuse, ce qui s’accorderait pourtant avec la tradition biblique» (127). C’est ici également que Kuschel fonde son espérance en direction d’une sorte d’œcuménisme biblique. Juifs, chrétiens et musulmans doivent à la suite d’Abraham redécouvrir leur responsabilité envers tous les peuples de la terre et enrichir ensemble le monde autour des idées de tolérance, justice et hu- manité: «l’avenir de l’Europe et du Moyen-Orient au troisième millénaire devrait décidément dépendre de cette réalité, selon que les juifs, les chrétiens et les musulmans découvrent ou non une fraternité abrahamique, s’ils sont capables comme Abraham, de rompre de nouveau avec la situation anté- rieure et devenir ainsi une bénédiction pour toute l’humanité» (306). Genèse 12,4a: «Et Abraham s’en alla, comme IL le lui avait demandé (…).» (Jacob) Le récit biblique de Genèse 12,1–4 se termine laconiquement de cette ma- nière comme il a commencé. Abraham répond à l’appel de Dieu «Lekh lekha» (va!), sans un mot, il va de soi. Que cette exigence est donc peu compré- hensible au fond de soi-même! Laisser sa patrie et la maison de ses ancêtres, abandonner sa parenté et ses possessions, accueillir la promesse d’une grande 33 A: Genèse 12,1–4; la vocation d’Abraham descendance et d’une nouvelle terre, c’est ce que souligne la dernière phrase à travers un petit mot que beaucoup de traductions laissent de côté: Genèse 12,4b: «Abram avait cependant 75 ans lorsqu’il quitta Charan» (Jacob). Le protagoniste de l’histoire n’est pas un jeune héros, mais un vieil homme qui doit oublier son passé, et auquel un grand avenir est promis. C’est la foi incroyable d’Abraham qui initialement rend possible l’histoire de Dieu avec son peuple Israël. Abraham se tient au commencement de l’histoire d’Israël. L’action de Dieu envers Abraham se concrétise comme une élection et comme un accompagnement d’une ancienne terre vers une nouvelle terre. Élection et accompagnement trouvent leur sommet dans la conclusion de l’alliance. Abraham est le partenaire privilégié de l’alliance avec Dieu. Le contenu de l’alliance est la promesse d’une terre, l’attribution de Canaan. L’histoire d’Abraham devient «l’acte de naissance du judaïsme» (Kuschel, 32). Ce que l’histoire d’Abraham représente pour le judaïsme, le poète de Jé- rusalem Elazar Benyoëtz le présente ainsi: «Il n’est pas un géant, qui au commencement se tiendrait avec la force d’un héros portant le monde, ni un Utnapishtim, personnage de Gilgamesh ayant le pouvoir divin de survie, mais un vieil homme, qui n’avait aucune idée de ce qui allait se passer, faisant abstraction de toute prévision, et s’appuyant seulement sur une parole qui n’avait jamais été controversée. Un vieil homme, qui ne convoitait rien, ne revendiquait rien, n’avait pas échafaudé de projet, et dont l’entrée dans l’histoire passait par l’oubli de soi-même. En vérité, il a mérité son âge: c’était la récompense de chaque jour et de chaque instant; il le prenait en considération avec dignité et avec une réserve silencieuse. Un roc, suffisamment solide, pour soutenir Dieu et son univers. Le judaïsme commence avec Abraham, et déjà avec lui, il atteint son an- cienneté la plus élevée.» (15) 34 Verena Lenzen Bibliographie: Ben-Chorin, Schalom: Die Erwählung Israels. Ein theologisch-politischer Traktat. München 1993. Benyoëtz, Elazar: Variationen über ein verlorenes Thema. München 1997. Buber, Martin; Rosenzweig, Franz: Die Verdeutschung der Schrift. Bd. 1: Die Bücher der Weisung. Gerlingen 1997. Jacob, Benno: Das Buch Genesis. Hrsg. in Zusammenarbeit mit dem Leo Baeck Institut. Nachdruck der Original-Ausgabe im Schocken Verlag, Berlin 1934. Stuttgart 2000. Kuschel, Karl-Josef: Streit um Abraham. Was Juden, Christen und Muslime trennt – und was sie eint. München 1994. Luther, Martin: Die Bibel nach der Übersetzung Martin Luthers. Stuttgart 1985. Mendelssohn, Moses: Die Tora nach der Übersetzung von Moses Mendels- sohn mit den Prophetenlesungen im Anhang. Hrsg. im Auftrag des Abra- ham Geiger Kollegs und des Moses Mendelssohn Zentrums Potsdam von Annette Böckler mit einen Vorwort von Tovia Ben-Chorin. Berlin 2002. 35 Verena Lenzen B: Genèse 22,1–18: le sacrifice d’Abraham L’histoire du sacrifice du fils d’Abraham suscite des difficultés qu’il ne faut pas minimiser. C’est là que réside la cruauté latente de l’événement qui exige du vieux père la vie de son fils unique bien aimé. C’est là qu’intervient l’ap- parente contradiction entre la promesse divine d’une descendance nom- breuse et la demande divine du sacrifice d’Isaac (Genèse 22,2). En dix-neuf sobres versets, le chapitre 22 du livre de la Genèse esquisse l’action biblique avec une extrême brièveté et c’est ainsi que Erich Auerbach résume le drame: «Tout demeure inexprimable» (16). Précisément, cette sincérité du texte laisse apparaître la complexité de l’événement et des figures principales, et cela nous invite à comprendre l’incompréhensible. Que pensait et ressentait Abraham face à la demande de Dieu, en prenant congé de Sara, durant son voyage de trois jours, accompagnant Isaac sur le chemin menant au lieu du sacrifice, à cet instant angoissant où il ligota son fils sur l’autel et leva le couteau pour tuer? Que ressentit Isaac durant les heures d’incertitude, au moment de la peur de la mort et l’effroi de la décision terrifiante du père, puis dans les années qui suivirent ce tournant bouleversant de sa vie? Cette scène a continuellement fasciné les artistes. Ils ont cherché à prendre sur le vif le non-dit biblique, mais – comme Søren Kierkegaard le rappelait – aucun écrivain n’y est parvenu. Dans son livre «Crainte et trem- blement» (1843), le philosophe ne désire pas que le personnage d’Abraham, et son histoire, devienne plus accessible, mais que la difficulté de compré- hension ouvre davantage d’approches et de mobilité (128). Concernant un héros de l’histoire du monde, l’écrivain s’autorisait à en pénétrer la pensée, mais cela s’avérait impossible avec Abraham dont il rencontrait le paradoxe de son étonnant silence. Dans la peinture occidentale, on voit la plupart des représentations de Genèse 22 (comme les figures tardives de Rembrandt) s’attacher au pa- roxysme de l’événement: l’action du sacrifice localisée sur le mont Moriah. La distribution des rôles semble même établie sans ambiguïté: Abraham est le sujet, Isaac l’objet de l’action. Cela correspond à l’optique chrétienne. La 36 Verena Lenzen profondeur et la sincérité de l’histoire deviennent cependant plus percep- tibles quand nous prenons en compte le fait que l’interprétation juive offre encore de lire le chapitre de tout autres manières. Pour cela, nous devons gar- der à l’esprit l’époque normative du judaïsme: la littérature rabbinique qui date de la large période allant de l’an 70 à l’an 900 de l’ère courante. À partir de ce changement de point de vue, on peut alors percevoir ici différents sacri- fices: le sacrifice d’Abraham, le sacrifice de soi-même par Isaac, Sara en tant que sacrifice. Au centre des significations rabbiniques, on trouve une des plus anciennes interprétations, Bereshit Rabba (GenR), produites dans la période 400–500 de l’ère courante. Le midrash homilétique Tanhuma Jelamdenu (de l’époque 775–900 après JC) suit ce midrash exégétique et continue de recou- vrir la teneur et l’argumentation de l’ancienne interprétation. Différemment de la mise en évidence d’Abraham comme figure princi- pale à la manière chrétienne, la tradition juive ancienne place Isaac au pre- mier plan du sacrifice en tant qu’objet et sujet. Dans le judaïsme, le titre traditionnel du récit se formule Aqedat Yitzhak, la ligature d’Isaac, puisque finalement l’oblation n’est pas menée à terme. Le sacrifice d’Abraham s’ac- complit toutefois dans sa disponibilité au geste, son attitude envers le don, au sens d’une confiance absolue envers Dieu. Ce qui surprend aussi du point de vue chrétien, c’est avant tout l’âge d’Isaac. Dans l’exégèse juive, il nous est présenté non pas comme un petit enfant passif, mais au contraire comme un jeune homme et un sujet majeur de l’action. Car des penseurs juifs ont déjà médité depuis le début de l’ère courante sur la préparation évidemment volontaire d’Isaac, et ils ont trouvé une ré- ponse dans l’âge d’Isaac qui, calculé différemment, correspondait à celui d’un adulte. De l’âge d’Isaac on a généralement déduit que Sara l’a mis au monde à 90 ans et qu’elle est morte à 127 ans, selon la tradition haggadique concer- nant la fausse nouvelle de la mort sacrificielle d’Isaac. À partir de là, Isaac avait 37 ans au moment de la ligature du sacrifice. Au contraire de l’affirma- tion biblique, la tradition rabbinique souligne le libre choix et le caractère adulte de la victime Isaac au moment de sa ligature sur l’autel du sacrifice. Le verset 22,2 de la Genèse («Prends ton fils, ton unique, que tu aimes…») est thématisé d’une manière inattendue par les rabbins, érudits du judaïsme 37 B: Genèse 22,1–18: le sacrifice d’Abraham ancien, et sur ce point il n’est pas question de l’ordre de Dieu en tant que tel, mais du choix de l’objet: «Et il dit: prends ton fils, je t’en prie. Abraham répliqua: j’ai deux fils, lequel des deux? Dieu dit: ton unique. Abraham dit: l’un est unique pour sa mère, et l’autre est unique pour sa mère. Dieu dit: celui que tu pré- fères. Abraham dit: y a-t-il donc des frontières en mon cœur (j’aime l’un comme l’autre). Dieu dit: Yitzhak. Pourquoi n’était-ce pas de manière équivalente? Pour le rendre cher à ses yeux et pour le récompenser de chaque parole». (Midrash GenR 55,7 sur Genèse 22,2). Dans la tradition rabbinique, les deux protagonistes Abraham comme Isaac sont pris en considération à l’instant où l’unanimité de leur agir et de leur volonté est exprimée comme en Genèse Rabba 56,3 à propos de Genèse 22,6. Résolument prêts au sacrifice de soi, les deux hommes prennent le même chemin: «ils s’en allèrent ensemble. Abraham partit pour faire la ligature et Yitzhak pour être attaché; l’un pour tuer, l’autre pour être tué». Une tradition antérieure attribue la tentation d’Abraham à l’emprise de Satan, c’est-à-dire de Samael et l’ange. Dans le midrash Genesis Rabba 55,4 sur Genèse 22,7 la part satanique est développée de manière novatrice: Sa- mael apparaît et tente aussi bien le père que le fils, et par là-même, cherche à démasquer l’épreuve divine et la disponibilité oblative comme étant une tentation absurde et cruelle. Il échoue devant l’obéissance tenace d’Abraham à l’égard de Dieu mais il réussit à ébranler la détermination d’Isaac. Dans le midrash Tanhuma, la tactique de Satan est encore plus astucieuse et sour- noise. Il apparaît à Abraham sous la forme d’un vieillard qui lui chuchote, quoique sans succès, que de sacrifier son fils serait une bêtise et un sacrilège. Mais les tentatives sataniques échouent grâce à la force volontaire des deux hommes. D’après Genesis Rabba 56,8 sur Genèse 22,12, cette détermination dans le désir de sacrifier fait couler des larmes de pitié dans les yeux d’Abraham. Finalement, c’est en grand nombre et par des cris que les anges appelèrent Abraham à rester réceptif à l’émerveillement devant l’étrange interdépen- dance entre promesse et anéantissement: 38 Verena Lenzen «Alors Abraham commença à s’émerveiller, dit R. Acha. Ce sont des ré- alités hors du commun, pensa-t-il, car hier tu disais: c’est avec Yitzhak que ta semence doit être nommée, aujourd’hui tu dis: prends ton fils, et maintenant, tu dis encore: n’étends pas la main sur lui! À cela, Dieu répondit: Abraham, je n’interromps pas mon alliance et je ne modifie pas ma parole. Psaume 89,35; je t’ai dit: prends ton fils, mais je ne dis pas: tue-le; je t’ai dit: ‹conduis-le en haut› en partant de l’amour, tu as pris au sérieux ma parole, tu l’as mené en haut, maintenant conduis-le de nou- veau en bas! C’est comme un roi disant à son ami: emmène ton fils à ma table; il l’emmena avec un couteau à la main. Alors le roi demanda: l’ai-je fait venir pour manger, je t’ai seulement dit: amène-le avec toi. Pourquoi? Parce que je l’aime bien.» L’explication presque accessoire selon laquelle Dieu n’aurait pas exigé d’Abra- ham qu’il tue son fils, mais que purement et simplement il le conduise «en haut», tâtonne dans la difficulté à comprendre cette situation effrayante et kafkaïenne. Est-ce qu’Abraham aurait interprété faussement l’exigence di- vine qui n’était que signe de proximité et d’amour comme un ordre de tuer son bien aimé? Il est d’autant plus étonnant que le commentaire de cet inflé- chissement radical de l’événement s’ajoute comme une remarque marginale tout en approfondissant le texte. Presque tous les exégètes juifs du moyen-âge rattachent à ce passage leur recherche de sens autour de l’apparente contra- diction entre la promesse de Dieu et son exigence de sacrifice. La demande de tuer son unique descendant comme offrande sacrificielle remet radica- lement en question l’annonce d’avenir de tout un peuple. Pour aplanir ce paradoxe, le problème du changement de désir de Dieu est présenté comme incompréhension. Presque tous les exégètes juifs du moyen-âge qui inter- rogent le sens de l’histoire voient dans la disponibilité oblative d’Abraham l’expression décisive du récit. Il est intéressant de constater que Martin Buber et Franz Rosenzweig – dans leur traduction en allemand du deuxième verset de Genèse 22 – c’est- à-dire l’ordre de Dieu à Abraham, transcrivent sans détour que cette clarifi- cation divine de l’injonction selon le commentaire Genèse Rabbah 56,8 sur Genèse 22,12 («conduis-le en haut par amour») manifeste de la tolérance. 39 B: Genèse 22,1–18: le sacrifice d’Abraham En cela, ils font ressentir l’expression hébraïque dans sa teneur linguistique originelle, avec une résonance verbale hébraïque profondément enracinée: «Et conduis-le en haut vers ce lieu élevé»). L’adaptation est tirée de l’original hébraïque, mais elle appelle toutefois à être conscient du fait que le substantif (olah) et le verbe (alah – monter; porter en haut, élever) appartiennent à la même racine de mots. En revanche les traductions classiques de ce verset dans la septante, la vulgate, la bible de Luther jusqu’à la version œcumé- nique, ramènent clairement le texte au sacrifice du fils imposé par Dieu, du fait qu’ils réduisent la traduction de la parole hébraïque (olah) au plan non pas de l’étymologie mais de la technique d’un sacrifice; que ce soit dans la septante (Holokautoma), dans la vulgate (holocaustum) dans la bible de Luther ou dans la version œcuménique (holocauste). Dans le midrash tanhuma, le cercle des protagonistes s’élargit autour d’une figure qui – malgré sa signification existentielle dans la description biblique de Genèse 22 – disparaît dans l’ombre des personnages masculins: Sara, la femme et la mère. Elle meurt de désespoir après la terrible nouvelle de la mort d’Isaac que lui annonce Satan. Le midrash relie l’événement de Genèse 22 avec la mention de la mort de Sara en Genèse 23,1: «La durée de vie de Sara fut de 127 ans; c’est ainsi que Sara vécut longtemps. Elle mourut à Kiriat-Arba, qui maintenant s’appelle Hébron, à Canaan. Abraham vint pour faire sur elle la prière des morts et pour la pleurer». La mort de Sara devient le triomphe tragique de l’amour maternel. À partir de cette perspec- tive narrative, l’accent n’est plus mis sur Abraham et sur Isaac, mais sur Sara en tant que victime personnelle de l’événement, ce qui illustre la souffrance d’une épouse et d’une mère. Ainsi Sara devient l’une des matriarches du ju- daïsme qui ont souffert pour leurs maris, leurs fils, leurs pères et leurs frères. Elle devient la mère de chacune de ces juives que les nazis en 1938 affublaient sarcastiquement du nom de Sara. Ces femmes dénommées Sara dont les familles et le cours de la vie furent détruits. «Bientôt, nous serons en com- pagnie de notre mère Sara» écrivait une jeune femme dans sa lettre d’adieu (Eliav 54 et suiv.). Elle faisait partie de ces 93 femmes et jeunes filles détenues par les nazis et qui s’empoisonnèrent pour ne pas subir la honte. 40 Verena Lenzen «Venez! Filles d’Israël, pour présenter votre grande lamentation (…), éle- vez votre effrayante plainte, avec des cris d’effroi comme de jeunes autruches» déplore Eliezer bar Nathan dans sa chronique hébraïque des persécutions contre les juifs lors de la première croisade (Neubauer, 166). Les victimes juives des pogromes sanglants en Rhénanie ne moururent pas «comme» mais «en tant que» Abraham, Sara, Isaac. Dans toutes les recensions hébraïques des croisades, la tradition de la Akedah ressort plus en tant que fait actuel que comme métaphore. Les martyrs juifs des massacres liés aux croisades «se consacrèrent au sacrifice et préparèrent eux-mêmes les lieux du geste mortel comme autrefois leur père Isaac.», rappelle Ephraïm bar Jacob. Isaac devient un modèle; non pas comme un survivant du décret divin, mais comme celui dont le martyre témoigne de la sainteté du Nom en offrant sa vie. Après un saut dans le temps de plusieurs siècles, la akedah de Yitzhak s’ac- tualise de nouveau cruellement dans la Shoah. «Nous devons encore une fois regarder dans le miroir» écrit Albert H. Friedlander. «Alors nous voyons les générations: Sara, Abraham et Isaac. Et nous voyons le sacrifice» (229). Des sacrifices – avec une autre conclusion que celle de Genèse 22 – Elie Wiesel ne les a pas seulement décrits comme des histoires, mais il les a aussi vécus au cours de l’histoire: «Dans son intemporalité, cette histoire reste de la plus haute actualité. Nous avons connu des juifs qui – comme Abraham – ont vu leurs fils perdre la vie au nom de celui qui n’a pas de nom. Nous avons connu des enfants qui – comme Isaac – proches de la folie, ont vu leur père mourir sur l’autel dans une mer de feu qui montait jusqu’au ciel» (39). Diffé- remment de la akedah de Yitzhak, les akedot des pogromes des croisades et de la shoah se sont terminés dans la mort. Différemment mais aussi comme Abraham, Sara et Isaac, des hommes, des femmes et des enfants juifs mou- rurent, victimes de la terreur nazie, sacrifiés pour la sanctification du Nom. La akedah de Yitzhak a présenté pour le peuple juif – au temps de la persécu- tion et de l’anéantissement – un modèle de dépassement des souffrances qui attribuait sens et dignité du martyre à un malheur incompréhensible, tout en faisant le lien de manière réconfortante avec la communauté solidaire des victimes de l’histoire juive. 41 B: Genèse 22,1–18: le sacrifice d’Abraham La ligature d’Isaac traverse les siècles comme image du persécuté et elle inclut tout à fait clairement et explicitement l’ensemble de l’histoire juive, elle l’englobe: comme si Abraham, Sara et Isaac cheminaient encore sur terre. Bibliographie: Auerbach, Erich: Mimesis. Dargestellte Wirklichkeit in der abendländischen Literatur. Bern 41967, 7–30. Buber, Martin; Rosenzweig, Franz: Die Verdeutschung der Schrift. Bd. 1: Die Bücher der Weisung. Gerlingen 1997. Der Midrasch Bereschit Rabba. Übersetzt von August Wünsche. Leipzig 1881. Der Midrasch Tanchuma. Übersetzt von August Wünsche: Aus Israels Leh- rhallen. Leipzig 1907. Eliav, Mordechai: Ich glaube. Zeugnisse über Leben und Sterben gläubiger Leute. Jerusalem o. J. Friedländer, Albert H.: Medusa und Akeda. In: Brocke, Michael; Jochum, Herbert (Hg.): Wolkensäule und Feuerschein. Jüdische Theologie des Holocaust. Gütersloh 1993, 218–237. Kierkegaard, Sören: Furcht und Zittern. Köln 21986. Lenzen, Verena: Jüdisches Leben und Sterben im Namen Gottes. Studien über die Heiligung des göttlichen Namens (Kiddusch HaSchem). Zürich 22002, 49–86. Neubauer, Adolf; Stern, Moritz (Hg.): Hebräische Berichte über die Juden- verfolgungen während der Kreuzzüge. Übersetzt von S. Baer. Berlin 1892, 2. Bericht des Elieser bar Nathan, 153–168. Wiesel, Elie, zitiert nach Zuidema, Willem: Israel wird wieder geopfert. Die „Bindung Isaaks“ als Symbol des Leidens Israels. Neukirchen-Vluyn 1987. 43 Adrian Schenker C: Genèse 15 – L’alliance de Dieu avec Abraham La couronne des récits d’Abraham Les chapitres 12 à 22 de la Genèse forment un diptyque, en deux séquences. Celles-ci se déroulent sous le titre «Va!» (lekh lekha) en Genèse 12,1 et «Là, le Seigneur se donna à voir à Abraham» (vayera) en Genèse 18,1. Avec l’im- pératif «Va!», Dieu enclenche les événements qui conditionneront la vie et la destinée d’Abraham; et avec la visite de Dieu accompagné de deux anges chez Abraham à Mamré, commence l’accomplissement de sa promesse de Genèse 12,1–3. Deux récits synoptiques concluent le premier volet du dip- tyque, lesquels racontent, de manière cependant différente, comment Dieu a scellé une alliance avec Abraham et sa descendance, en Genèse 15 et 17. Le doublement de la conclusion de l’alliance en deux versions parallèles confère à celle-ci un poids considérable. C’est ce qui constitue un axe dans l’en- semble du récit. Les deux narrations ne procèdent pas de la même tradition et ne furent pas élaborées de la même main. Au commencement, la tradition constituée du Pentateuque les a juxtaposées. La seconde, Genèse 17, porte l’empreinte du courant sacerdotal, à laquelle remonte une grande part de la matière du Pentateuque (dans la Torah). Elle a pu être établie au 6ème et 5ème siècle avant JC, peut-être même plus tôt, comme beaucoup de spécialistes le préconisent aujourd’hui. Pour ce qui touche à la première des deux versions, Genèse 15, que la li- turgie propose pour le Dies Iudaicus le 2ème dimanche de carême dans le cycle C, il est bien difficile de la situer chronologiquement. Plusieurs éléments spécifiques indiquent une création postérieure au texte sacerdotal. Cette po- sition chronologique est aujourd’hui souvent défendue. Quoi qu’il en soit, la disposition des deux conclusions de l’alliance suscite page après page un dialogue entre elles. Cependant, il y a lieu de fixer toute son attention sur la première version, en Genèse 15. Car c’est celle-ci qui seule sera proclamée dans la liturgie de la Parole. 44 Adrian Schenker L’architecture de Genèse 15 Le chapitre de Genèse 15 est constitué pour sa part de deux récits apparen- tés. Le premier 15,1–6 est plus court. Le second 15,7–21, s’étend davantage. L’ensemble est une promesse de Dieu à Abraham qui cependant paraît ir- réalisable. À partir de quoi Dieu doit d’abord établir la possibilité de son acceptation. Ce qu’il fit de deux manières surprenantes pour rendre le cœur d’Abraham prêt à accueillir la promesse de Dieu. Avec cette courte description d’un contexte commun aux deux versions, se dessinent pour ainsi dire les matériaux qui constituent l’architecture de Genèse 15. Ce sont les suivants: Dieu promet, mais ses promesses semblent impossibles. À l’intérieur de son engagement, il y a un enfant, un héritage, et une descendance nombreuse, 15,1–6; la terre est également l’objet de la promesse de Dieu, 15,7–21. Dieu instaure la confiance dans l’âme d’Abraham et en cela il lui montre le ciel et prête devant lui un serment solennel. Ces éléments doivent ensuite être développés dans leur signification humaine, anthropologique, et religieuse, ou si l’on préfère, théologique. Promesse, Temps, Alliance Promesse, engagements, vœux, jouent dans la Bible un rôle prédominant. Dieu promet; les hommes s’engagent comme individus et comme commu- nautés. La signification de la promesse dans l’Écriture montre qu’il s’agit d’une caractéristique anthropologique et religieuse pour les humains et d’un attribut de Dieu. C’est l’attribut indiquant que la fidélité et la priorité de la vérité sont irrévocables. Du côté humain, la plus grande promesse dont parle la Bible est l’accueil de la Torah de Dieu, en Exode 24,1–11. Par deux fois le peuple d’Israël rassemblé au pied de la montagne s’engage à obéir aux paroles et ordonnances de Dieu, devarim et mishpatim, 24,3 et 7. Cet engagement est scellé par des sacrifices, 24,5–6 dont Moïse prend le sang pour asperger le peuple, c’est-à-dire pour le consacrer et le sanctifier. La promesse donnée à Dieu sous cette forme liturgique est un vœu de toute la communauté israélite et juive, qui parmi tous les peuples obéit à Dieu d’une manière particulière, c’est-à-dire lui est consacrée. 45 C: Genèse 15 – L’alliance de Dieu avec Abraham Par cette promesse qui comme tous les engagements envers Dieu est un vœu, la communauté d’Israël confie à Dieu tout son avenir. Cela doit s’im- primer jour après jour à travers la Torah, et de génération en génération. On peut seulement offrir le temps et son déroulement au cours duquel on ras- semble ce qui réalise une promesse d’unité. Au Sinaï, Israël accueille la Parole et l’exigence de Dieu dans son vœu communautaire et promet de l’accueillir et de l’accomplir toujours de manière renouvelée dans la durée du temps. (C’est le sens de la célèbre promesse si discutée des Israélites d’Exode 24,7: «Nous ferons et nous écouterons», c’est-à-dire: nous agissons immédiatement et nous nous remettrons de nouveau à l’écoute pour la réaliser exactement comme elle se fait entendre). C’est l’alliance du côté humain, du côté d’Is- raël. Il s’agit d’un vœu collectif pour toutes les générations. Du côté de Dieu, il y a également une promesse, qui est au commen- cement et qui déclenche et suscite la promesse d’Israël. C’est ce que décrit Genèse 15. Dieu s’engage lui-même à protéger le peuple de génération en génération et à lui offrir et garantir sa place dans le monde. Parmi toutes les créatures, c’est le privilège des êtres humains que de se situer sous la volonté bienveillante de Dieu à travers une promesse librement exprimée. C’est par là qu’ils sont égaux à Dieu parce que cela caractérise avant tout l’agir de Dieu du fait qu’il se lie d’amour à son peuple à travers les temps, à ses fidèles et à tous les êtres humains qui lui sont attachés. Promesses inaccomplies Toutefois en Genèse 15,2–3 et 8, Abraham ne perçoit pas de quelle manière les promesses de Dieu pourraient se réaliser. Il n’a pas d’enfants et le monde est encore divisé en nations. Pourquoi l’auteur biblique insère-t-il deux fois explicitement et sans solution l’incompatibilité apparente entre la promesse et la réalisation de cette promesse? L’action de Dieu doit être imaginée diffé- remment de l’agir humain. Cela se déploie sur un autre niveau que celui des êtres humains. Le cadre de ce qui est possible aux hommes et de ce qui est possible à Dieu n’est pas le même. La bible dénomme le possible de Dieu comme étant «admirable». «Ad- mirable» est le nom de Dieu, comme Manoach le père de Samson en a fait 46 Adrian Schenker l’expérience, lorsqu’il demande à l’ange du Seigneur quel est son nom, qui est le Seigneur lui-même (Juges 13,18). Les miracles sont l’expression de la présence et de l’action divines. Abraham doit apprendre cela, et nous devons l’apprendre. Dieu est en même temps proche d’Abraham et loin de lui dans les hauteurs. Construire sur la persistance Les promesses ne peuvent être accueillies que sur la base de la confiance. Car le futur n’est pas encore là. Ce qu’elles apporteront, personne ne le sait. Les promesses dépendent de la constance de celui qui promet. Quant à savoir si nous répondons fidèlement à cette constance ou si nous lui faisons défaut, c’est une question importante. Dans la bible, la défiance envers la fidélité de Dieu dans son amour s’ap- pelle «tenter Dieu, le mettre à l’épreuve». Une telle défiance s’est cristallisée dans un lieu du désert où Israël craignant de mourir de soif a tenté Dieu: la tentation de Massa, Exode 17,7. Il est clair que cette défiance est offensante alors que la totale confiance eut été la seule option juste. Dieu mérite au plus haut point la confiance en sa présence indéfectible. Il est en effet celui qui reste fidèle, comme le pro- phète le reconnaît particulièrement dans la deuxième partie du livre d’Isaïe: «Levez les yeux vers le ciel, regardez la terre ici-bas! Le ciel, il s’évapore comme de la fumée. La terre, elle tombe en lambeaux comme un vêtement; ses habitants, ils meurent comme des moucherons. Mais mon salut sera pour toujours, et ma justice ne s’effondrera jamais. Écoutez-moi, vous qui savez ce qui est juste, toi mon peuple, qui prends à cœur mon instruction: n’ayez aucune crainte devant l’ignominie des hommes, ne soyez jamais impression- nés par leurs sarcasmes. Car comme les mites dévorent le vêtement et les vers mangent la laine, ils seront dévorés, mon salut sera pour toujours et ma justice sera de génération en génération» (Isaïe 51,6–8). La présence constante de Dieu est telle qu’il est impossible de la trouver dans le monde des humains. C’est ce qu’Abraham découvre en Genèse 15,6: «Abraham s’appuya sur la constance du Seigneur, et cela le fit considérer comme juste. Dieu le prit hautement en compte». C’est la bonne réponse 47 C: Genèse 15 – L’alliance de Dieu avec Abraham que donna Abraham. Sur le plan humain, la confiance totale en l’assistance divine correspond au prodige de Dieu, même si l’obscurité domine. Il en est ainsi, comme l’exprime la lettre aux Hébreux: «Qui s’approche de Dieu doit avoir confiance en lui, et croire qu’il est présent et qu’il offre ses dons à ceux qui le cherchent» (Hébreux 11,6). Toute l’histoire de Dieu avec son peuple Israël et avec sa famille l’Église se déploie entre ces deux pôles de la merveil- leuse présence divine d’une part, et d’autre part la situation des hommes consolidée sur cette base. Pédagogie de Dieu Mais la foi n’oscille pas sur l’abîme du néant. Elle a ses fondements. Dieu aide Abraham à trouver en lui son équilibre. Car Dieu parle avec Abraham et il se donne à voir à lui dans une vision, en Genèse 15,1. Vision et parole sont caractéristiques des relations entre Dieu et les prophètes. Le narrateur biblique dessine le portrait d’Abraham sous les traits d’un prophète. C’est par là que les lecteurs et lectrices de la bible voient le dialogue comme un va- et-vient entre Dieu et les êtres humains. Nous-mêmes, nous expérimentons ce dialogue que Dieu mène avec nous comme un événement mystérieux et imperceptible qui échappe à la conscience. Cette image des prophètes doit nous permettre de reconnaître la manière dont Dieu nous parle. Ce qui est implicite pour nous apparaît de façon explicite dans la communication de Dieu avec les prophètes, à partir de laquelle un enseignement nous est don- né. La parole discrète que Dieu nous adresse, nous pouvons l’appréhender comme parole de Dieu à la lumière de l’expérience prophétique, et c’est ce qui nous permet d’affermir notre confiance en lui. Mais Dieu n’en reste pas là. Il montre à Abraham le firmament étoi- lé, Genèse 15,5, et il formule un serment de manière festive, 15,9–12, 17–18. Abraham ne doit pas seulement lever les yeux vers le ciel pour contempler le voile lumineux des étoiles et vouloir chercher à les compter. Cette immen- sité scintillante et incommensurable est un ouvrage qui lui parle, ainsi que dit le psaume: «le Seigneur voit l’ensemble des étoiles et il donne un nom à chacune d’entre elles», psaume 147,4. Pour qui agit et règne dans de telles 48 Adrian Schenker dimensions, la guidance d’une minuscule famille sur terre jusqu’au futur le plus éloigné n’est qu’un jeu d’enfant. Sa promesse est plus que digne de foi. La méfiance aurait quelque chose d’absurde. La bible conçoit cette profes- sion de foi selon une formule célèbre et insondable reprise dans la liturgie chrétienne: «Notre secours est dans le nom du Seigneur, qui a fait le ciel et la terre», psaume 124,8. Le rite de la promesse divine Mais, à l’égard d’Abraham, Dieu n’en reste pas à des paroles. Il scelle sa pro- messe à l’aide d’un rite. Les rites sont des actes ayant valeur de signes afin de rendre perceptible l’invisible et de le mémoriser. Le rite et la promesse ont en fait une face invisible. Ils sont un relais pour la garantie divine de la fiabilité de ce qui est exprimé, et de la fidélité envers ce qui est promis. C’est pourquoi, partout dans le monde et dans toutes les religions et cultures, les hommes attendent des réalités divines qu’elles assurent la vérité de leurs paroles et l’accréditation de leurs promesses. Personne n’oserait – comme conséquence de voeux et de rituels – s’attirer la colère de garants divins à la suite de mensonges (parjure) ou de violation de serment. Les gardiens divins ne peuvent pas être déviés hors de la lumière. La fausseté ne peut rester ca- chée de leurs regards. En tant que garants, ils interviennent par la sanction si les rites sont tra- his. C’est ainsi que les serments surviennent sur terre mais ont des consé- quences dans le ciel. Ils relient la terre avec le ciel. La parole humaine crée un lien sur terre et le relie au ciel. C’est au sens particulier un sacrement, dès lors que l’expression humaine appelle sur le même plan une garantie céleste: un signe, la parole des hommes, engage celle-ci, mais aussi les divinités. Les rituels rendent cela visible. Ils montrent concrètement comment la caution des dieux entre en action lorsque l’engagement promis est transgressé ou lorsque l’expression rituelle ne correspond pas à la vérité. Le Seigneur lui-même entre en matière avec un tel rituel. Ce qu’une fausse promesse déclenche doit devenir visible. Dieu se soumet librement au rite d’engagement que connaissent et utilisent les Israélites. Le rite des habitants de Jérusalem au temps du roi Sédécias en Jérémie 34,18–20 montre 49 C: Genèse 15 – L’alliance de Dieu avec Abraham comment une promesse fut publiquement proclamée avec la même cérémo- nie que celle accomplie par le Seigneur en Genèse 15,7–11, 17–18. C’est une action symbolique qui reproduit le désastre qui viendra frapper les parjures et les transgresseurs. La mise en scène symbolique expose de quelle manière une malédiction vertigineuse surviendrait dans le cas d’une rupture de ser- ment – possibilité absolument inimaginable pour Dieu! Cependant Dieu descend et vient contracter des engagements avec les hommes de telle sorte qu’Abraham et nous-mêmes nous puissions considérer combien il est impos- sible que la promesse de Dieu ne soit pas respectée. Alliance, promesse et apparition divine Genèse 15,13–6, 18–21 décrit le contenu de l’alliance. Dieu promet à Abra- ham et à sa descendance la terre sur laquelle il réside en tant qu’étranger. Dieu seul s’engage à travers sa promesse librement exprimée. Abraham est le pur bénéficiaire de l’engagement divin. La parole divine lui parvient dans l’apparition d’un visage qu’il perçoit au cours d’un songe surnaturel. Genèse 15,12.17 laisse entrevoir l’apparition divine qui lui est parvenue dans l’effroi et l’obscurité de la nuit. L’événement de l’alliance vient du monde divin pour faire irruption dans la condition terrestre d’Abraham, à la manière d’un éclair qui ouvre le ciel en présence de Dieu en un instant comme en plein jour devant un homme terrorisé. À partir de quoi Abraham est présenté dans ce chapitre comme un prophète, en Genèse 15,1.12; car un prophète est confronté à Dieu dans une expérience immédiate, comme cela arrive habi- tuellement entre Dieu et les êtres humains. Promesse d’un fils, promesse d’une descendance Dieu promet deux choses à Abraham: une descendance et une terre. Ce contenu de l’alliance est ressenti comme étranger et mythique par de nom- breux lecteurs modernes de la Bible, en particulier des lecteurs et lectrices chrétiens, et donc, plus concrètement, comme difficilement compréhensible dans leur contexte de vie moderne. Cette double promesse a cependant un caractère anthropologique et plus généralement humain, qui vaut pour tous 50 Adrian Schenker les temps et tous les êtres, et qui recèle également un aspect porteur de foi pour les juifs et les chrétiens. En ce qui concerne la promesse d’un fils pour la famille d’Abraham dès la prochaine génération et une descendance dans toutes les générations à venir, ce n’est pas d’abord – comme on cherche souvent à l’expliquer – l’accomplis- sement déterminant d’un souhait de survie dans les enfants de ses enfants. Dans la bible hébraïque, l’ancien testament, les morts ne sombrent pas dans le néant. Ils séjournent ensemble dans l’obscurité de la tombe, avec tous les membres décédés de leur famille, en silence, sans altération, dans le repos et la paix. Dans la bible, la perspective de la promesse de l’enfant est très concrète. Un enfant est avant tout le bâton de vieillesse de l’aîné. Les enfants soutiendront et honoreront leurs vieux parents, comme le prescrit le com- mandement de Dieu. Lorsqu’il n’y a pas d’enfants, qui se préoccupera des personnes âgées dans leurs vieux jours? Assurances et prévoyance mutuelle n’existent évidemment pas. Il en va de même pour un peuple. La descendance sera garante de sa langue, de sa religion, de sa mémoire, de ses biens. S’il n’y avait pas de des- cendance en nombre suffisant, alors le peuple – avec tout ce qui lui apparte- nait – s’éteindrait et disparaîtrait de la surface de la terre. Le grand nombre de membres d’un peuple offre la garantie qu’ils soient solidaires et portent le souci de préserver leur bien national, leur religion, leur culture, leurs villes et villages, leurs institutions, mais aussi la défense de leurs pauvres et défa- vorisés. C’est l’aspect anthropologique. L’aspect qui relève de la foi en Dieu est le constat qu’aucune famille, aucune nation, n’a la certitude qu’il y aura tou- jours des enfants et une descendance pour assurer de tels devoirs vitaux. Les guerres, les épidémies, les famines, les mauvais dirigeants et l’incurie ont réduit à néant des familles et des peuples. De tels destins reviennent toujours à l’horizon historique de nombreuses familles et grands peuples. Seul Dieu peut apporter la garantie d’une existence durable qui surpasse les possibilités humaines. 51 C: Genèse 15 – L’alliance de Dieu avec Abraham Promesse d’une terre La deuxième promesse assure à la descendance d’Abraham le pays dont il n’est pas propriétaire. Cette promesse concerne le devoir sans doute le plus élémentaire pour les hommes: ils ont besoin d’un lieu de vie dans ce monde, où ils puissent exister, sans qu’ils nuisent à qui que ce soit. Ce dont nous avons besoin en priorité en venant au monde, c’est une petite place où la sage-femme peut nous déposer tandis qu’elle donne les premiers soins à la mère accouchée. Mais les lieux de vie dans le monde sont disputés. En temps de paix, la place d’une nation est octroyée en vue d’une possession tranquille; en temps de guerre, elle devient objet de convoitise de la part de concurrents et d’ennemis. C’est la dimension anthropologique de la promesse de la terre. Les autres peuples qui perdent leur terre Le monde dans lequel est né Abraham est déjà divisé. Il n’y a plus d’espaces vides qui ne soient encore destinés à personne. Dieu lui promet une terre sur laquelle vivent encore d’autres populations, au moment où il parle. Il devra attendre quatre générations jusqu’à ce que cette terre promise devienne sa possession sur laquelle il puisse immigrer, Genèse 15,13–14.16. Pendant cette longue période, la descendance d’Abraham connaîtra les souffrances de ceux qui sont étrangers dans un pays qui rechigne à héberger des immigrés mais qui n’a aucun scrupule à profiter d’eux en les exploitant sans ménagements. Cependant, Dieu réprimera cette injustice des résidents envers les sans- abri. À ses yeux, les habitants d’un pays perdent leur droit de possession sur celui-ci quand justement ils font pression sur des étrangers sans défense qui avaient été contraints de leur demander l’hospitalité. C’est une des convic- tions que l’on trouve fréquemment dans la bible, par exemple dans le récit de la chute de Sodome, Genèse 19, et dans la grande fresque de l’exploitation d’Israël et la tentative d’anéantissement par Pharaon, Exode 1–15. Le Lévitique 18,3.24–30; 20,22–24, s’exprime dans le cadre de la faute des peuples en général (pas seulement au sujet de l’injustice envers l’étranger), qui consiste dans le fait de s’opposer à la torah de Dieu et même de perdre sa terre pour cette raison. Les conséquences d’une telle injustice provoquent la perte de la terre pour ses habitants devenus fautifs. 52 Adrian Schenker Ainsi le Seigneur doit attendre que les Amorrites et d’autres nations lo- cales du pays soient déchus de leur droit en raison de leurs fautes accumulées sans repentance. C’est seulement après cela qu’il peut laisser Abraham et sa descendance s’installer dans leur possession. Par là, il est implicitement signifié dans la perspective biblique que la conversion d’habitants fautifs est possible pour qu’ils puissent garder leur terre grâce à un changement radical de mentalité. Jérémie 18,7–10 montre cela clairement. Cette conviction implique de ce fait une suite logique que le Lévitique 18,28;20,22 souligne brièvement mais sans erreur possible. C’est l’obligation pour la descendance d’Abraham de n’opprimer aucun étranger. À partir de cela se dessine une limite à la promesse de Dieu. Elle reste valable aussi long- temps que les étrangers et les habitants ne sont pas traités injustement. Dans le récit de l’alliance avec Dieu en Genèse 15 apparaît une dialectique entre la fidélité solide de Dieu envers sa parole et le respect de l’étranger par le peuple. Des deux côtés c’est la condition pour que la promesse de Dieu de- meure. En cela se dévoile un peu de la profondeur de l’expérience historique et existentielle selon la bible. Conclusion Le parcours esquissé ici à travers le récit de l’alliance entre Dieu et Abraham en Genèse 15 a conduit à une série de visions de l’action et de l’être de Dieu, de la situation de l’être humain en général, d’Abraham et de sa descendance, du peuple d’Israël, de la terre d’Israël, en tant que grandes promesses et dons de la grâce de Dieu, mais aussi des conditions qui peuvent mettre en péril l’accomplissement de l’engagement de Dieu. De ce fait, Genèse 15 constitue un résumé de toute la bible, une bible miniature. LECTURES NÉOTESTAMENTAIRES 55 Adrian Schenker A: 2 Timothée 1,8–10 Le court extrait de la liturgie recèle les éléments d’un credo, d’une synthèse de la foi telle que Paul, dans cette lettre à Timothée, l’esquisse en traits ex- pressifs sur quelques points essentiels: avec Paul, Timothée doit souffrir pour la cause de l’évangile; c’est Dieu qui les a sauvés les deux, Paul et Timothée; il les a appelés, par pure grâce, pour l’éternité, en Jésus qui a reçu l’onction; lui qui est apparu; il est le sauveur et s’est rendu visible; il a retiré à la mort son caractère définitif et il a apporté la vie éternelle. Il y a onze mystères que Paul avait appris à connaître et expliqués, et qui maintenant lui reviennent en mémoire comme des mots-clés. Pour le Dies Iudaicus on pense aussitôt à la perspective de ces mystères dans la bible hébraïque, l’ancien testament. Toutes ces expériences religieuses auxquelles Paul fait allusion y sont déjà exprimées et anticipées. Le peuple juif israélite a dû maintes fois souffrir en raison de son attachement à la pa- role de Dieu; cependant il fut à chaque fois sauvé; Dieu a appelé ce peuple à l’existence par pure grâce et pour l’éternité; le roi messie est instauré comme sauveur pour le peuple et ses bergers à la fin des temps. Pour les chrétiens, il est clair que Jésus le messie s’est inspiré des convictions de son peuple pour orienter sa vie, pour annoncer la joyeuse nouvelle, assumer sa mort et pour introduire et anticiper par sa résurrection la fin des temps dans la temporalité historique. On peut comprendre son chemin à partir des représentations du peuple juif israélite, telles qu’elles sont exposées dans les saintes Écritures de celui-ci. 57 Adrian Schenker B: Romains 8,31–34 Le court passage lu dans la liturgie se situe dans la perspective de Romains 8, chapitre qui constitue le point focal de la théologie de Paul en ce qui concerne la justification. Il montre le fruit de la justice offerte par Dieu – ou comme nous dirions plutôt aujourd’hui – la réconciliation avec Dieu des hommes marqués par le péché. L’extrait choisi appartient à l’accord final du chapitre. L’apôtre se représente le tribunal divin comme il peut apparaître d’après cette réconciliation et cette justification. Ceux qui sont mis en cause en raison de leur péché auront là un avocat et un défenseur dont la perti- nence écarte toutes les accusations et induit la décision finale en faveur de la grâce et du droit sans aucune opposition. Il est le Fils bien aimé de Dieu, le juge. Dans le cadre de cette séquence pour le Dies Iudaicus, il est important de voir que Paul compare Abraham et son fils bien-aimé Isaac avec Dieu le Père et son Fils bien-aimé Jésus, et qu’il met en parallèle le sacrifice du fils d’Abraham et celui du Fils de Dieu. C’est à la manière d’Abraham que se comporte Dieu! La comparaison dans cette optique dit quelque chose de Dieu. Abraham dépend entièrement de Dieu, y compris dans la plus pro- fonde nuit de son incompréhensible exigence; avec tout son amour, Dieu dépend de l’homme y compris dans ses abîmes de perdition. Abraham et Dieu en traduisent l’évidence par le don de leur fils unique. 59 Adrian Schenker C: Philippiens 3,17–4,1 Le court extrait lu dans la liturgie clôt le chapitre 3 de la lettre aux Philip- piens, dans laquelle Paul présente brièvement la démarche intérieure de sa conversion comme vecteur de sens et retour sur l’essentiel. Il s’agit de sa rencontre du Christ vivant la plus riche de mystère et la plus transformante, en même temps que la plus personnelle. Paul s’exprime sur ce sujet à l’adresse des croyants de Philippes (et pour nous) pour leur partager une part de son expérience, car celle-ci a quelque chose d’exemplaire pour tous. Il a effective- ment fait l’expérience de la manière dont la vérité à venir a fait irruption en deçà et au-delà de ce monde terrestre et temporel, au carrefour de l’espace et du temps sur le chemin de Jérusalem à Damas, où Paul faisait route et lors- qu’il fut jeté au sol. L’espace-temps est rempli de la plénitude de l’éternité, et l’apparition soudaine qui a lieu devant lui est l’éclatante présence du messie, crucifié et cependant vivant, que Paul saisit par sa foi. Cette partie de la lettre aux Philippiens jette sa lumière sur le Dies Iudai- cus, car elle se réfère à la double patrie à laquelle nous sommes destinés en tant qu’humains: la terre dont nous avons besoin en ce monde comme lieu de liberté et de naissance, et le pays céleste que Dieu nous offre dans sa grâce et où notre être s’accomplira pleinement. Ainsi la patrie terrestre, le pays promis ici sur terre est toujours l’image, la photographie prospective de notre liberté éternelle et de la paix céleste incontestée, qui nous sont promises gra- tuitement et vers lesquelles nous cheminons durant notre vie en ce monde. ÉVANGILES 63 Christian M. Rutishauser La transfiguration de Jésus dans les évangiles synoptiques Le Christ étincelant et planant, entouré de Moïse et Élie, s’est profondément inscrit dans l’iconographie de la culture chrétienne. L’épiphanie de la trans- figuration a valeur d’origine théologique pour toute la peinture d’icônes. La lumière du Tabor est dans les Églises orientales la signature de l’illumination mystique. En cela, la transfiguration de Jésus est en effet une scène archéty- pale: une forme lumineuse au centre, sur laquelle rayonne la transcendance divine et deux personnages symétriquement disposés dans sa direction en tant que témoins. Les trois évangiles synoptiques illustrent l’événement avec des différences légèrement accentuées: pour Marc, le mystère du messie se ré- vèle, pour Matthieu, le Christ apparaît comme nouveau Moïse et pour Luc, l’expérience de la transformation du Christ est le fruit de la prière au premier plan. Ces niveaux de sens sont mis en valeur par des lectures précises et par la position des trois récits dans l’ensemble de toute la bible. Le contexte immédiat de la péricope de la transfiguration renvoie à l’attente de la fin des temps par Jésus et ses disciples. Ils espèrent, comme beaucoup de leurs contemporains juifs, une venue immédiate de Dieu dans l’histoire. Ils veulent faire l’expérience de sa présence effective, ce sur quoi la violence et l’injustice n’influencent plus le cours des choses, mais devant qui la maladie et l’aliénation se retirent de l’espace des hommes. Dans la société juive au temps de Jésus, il existe diverses représentations de la venue de Dieu dans l’histoire: est-ce que Dieu envoie un prophète ou un chargé de mission, tel que celui attendu par exemple dans la communauté de Qumrân? Ou bien est-ce qu’Elie doit revenir de nouveau, lui qui comme juste n’attendait pas la mort, mais fut enlevé au ciel comme beaucoup le disent? Ou bien est-ce qu’à la fin de l’histoire apparaîtrait une figure telle que celle aperçue par Daniel dans sa vision de la venue du fils de l’homme sur les nuées? (Da- niel 7,13) Jésus affirme, dans le verset précédant immédiatement cette scène, que quelques-uns des hommes présents ne connaîtraient pas la mort avant d’avoir vu venir le royaume de Dieu dans toute sa puissance (Marc 9,1; Mat- thieu 16,28; Luc 9,27). Et aussitôt après cette partie du texte, selon Marc et 64 Christian M. Rutishauser Matthieu, les disciples parlent avec Jésus au sujet du retour d’Elie à la fin des temps (Marc 9,11–13; Matthieu 17,10–13). Tandis que les trois disciples Pierre, Jacques et Jean descendent de la montagne de la transfiguration, ils parlent également de la mort et de la résurrection (Marc 9,11; Matthieu 17,9): cette représentation appartient elle aussi à la pensée de la fin des temps, particulièrement à celle des Pharisiens: quand Dieu intervient dans l’histoire, alors survient le jugement. Il réveillera les morts, afin de leur rendre la justice qui ne leur a pas été octroyée durant leur vie terrestre. Il libérera l’homme et le sauvera des puissances de la mort. La venue du règne de Dieu, la résurrection de la mort, et ce que signifie l’attente de la fin des temps, c’est ce que veut expliquer la péricope de la transfiguration. Il s’agit de la rédemption. Cet approfondissement suppose une compréhension profonde et spiri- tuelle. Ceci est seulement possible après l’expérience de la croix et de la résur- rection de Jésus, et on ne peut s’en faire une idée qu’après le don de l’Esprit. C’est pourquoi les disciples doivent encore provisoirement garder le silence au sujet de ce qu’ils ont vu sur la montagne (Marc 9,9; Matthieu 17,9; Luc 9,36). D’ailleurs ce n’est pas une connaissance destinée aux masses et au large public. Cela se développe seulement à partir d’une confiance particulière envers le Christ. Raison pour laquelle Jésus ne prend avec lui que trois de ses plus proches amis: Pierre, Jacques et Jean. De même, à Pâques, le ressuscité n’apparaît qu’à ses disciples et amis, les apôtres et les femmes – dont surtout Marie de Magdala (Jean 20). Un espace d’amitié et d’amour est nécessaire pour que le mystère de la fin des temps et de la victoire sur la mort puisse se manifester. Luc ajoute que Jésus voulait prier avec ses trois disciples sur la montagne (9,28). Pour lui il faut un moment de prière pour que les yeux s’ouvrent. Foi et prière sont donc évidentes pour le salut, immédiatement après la descente de la montagne. (Marc 9,29; Matthieu 17,20). Et que trouve-t-on maintenant au centre de l’évangile? Un Christ qui se transforme sous les yeux de ses trois disciples. Le corps terrestre devient transparent, l’être humain se fait figure de lumière. Marc parle des vêtements surnaturellement blancs (9,3), tandis que Luc met en avant le changement du visage (9,29) et Matthieu écrit que sa face devient brillante comme le so- 65 La transfiguration de Jésus dans les évangiles synoptiques leil (17,2). Il est évident que nous avons déjà le ressuscité devant nous, au mi- lieu du développement des évangiles. Le soleil de justice (Malachie 3,20) se lève comme au matin de Pâques et le corps s’est transformé spirituellement, à la manière dont Paul évoque le corps ressuscité (1 Corinthiens 15,42–53). Fin des temps, victoire sur la mort, salut et transfiguration, la venue du royaume de Dieu est donc appelée au cœur de la vie dans le moment actuel alors que Dieu est mystère pour les hommes présents qui sont liés d’amitié à Jésus et qui aiment le Christ. Nous avons là un texte pascal. C’est pourquoi certains exégètes disent qu’il s’agirait presque d’un récit de résurrection. Mais cela n’est pas suffisant. Au centre se tiennent aux côtés du Christ Moïse et Élie, les deux grandes figures de la tradition biblique. Sans eux quelque chose manquerait à la présence. Ils parlent avec Jésus (Marc 9,4; Matthieu 17,3; Luc 9,30). À quel sujet? Marc et Matthieu n’indiquent pas de contenu. Mais Luc est explicite: «ils parlaient de sa fin de vie qui devait s’accomplir à Jérusalem» (9,31). Il est de nouveau question de mort et de résurrection, des vérités dernières. Mais Luc utilise pour cela l’étrange mot grec «exhodos» qui habituellement signifie fin ou mort. Littéralement, cela signifie sortie, de sorte que l’on devrait traduire le verset ainsi: «Ils parlaient de l’exode (d’Egypte) qui à travers lui devait parvenir à sa plénitude». La mort de Jésus accomplit la rédemption commencée avec la libération de l’es- clavage. La manière dont Dieu intervient dans l’histoire en la personne du Christ ne se laisse interpréter qu’à partir de l’événement de l’exode. Sans l’histoire de la libération dans la bible hébraïque, on ne comprendrait rien à ce que signifie la mort et de la résurrection de Jésus, en particulier la ré- demption. Sans les cinq livres de Moïse, au centre arithmétique desquels se trouve le rituel de réconciliation (Yom Kippour) Lévitique 16, l’événement Jésus Christ reste voilé. Il faut la perspective de signification de l’ancien testa- ment, de la bible hébraïque et du judaïsme pour retirer le voile qui recouvre le Christ. De même, la parole centrale concernant Jésus sur la montagne et venant de la voix divine dans la nuée: «Voici mon fils bien-aimé, écoutez-le!» (Marc 9,7; Matthieu 17,5; Luc 9,35) est une citation appuyée sur l’ancien testament. Dans le psaume 2,7 il est dit: «Tu es mon fils, aujourd’hui je t’ai engendré». Et en Isaïe 42,1: «Voyez: voici mon serviteur que je soutiens; il est 66 Christian M. Rutishauser mon élu, en lui je me complais». Dieu ne parle pas dans notre évangile en dehors de la bible hébraïque, mais à travers elle. Dieu inscrit lui-même Jésus Christ dans la tradition qu’il a lui-même vécue depuis des temps anciens avec le peuple juif. Le célèbre midrash rabbinique du Deutéronome (30,12) montre bien que Dieu s’est lié à la torah et qu’il n’agit pas contre elle ou sans elle. «La torah n’est pas au ciel, c’est pourquoi la parole de Dieu est donnée dans la bible hébraïque et maintenant sur terre» (Baba Mezzia 59b). La péricope de la transfiguration ne laisse cependant pas Jésus être seule- ment confirmé par une voix divine venant de la torah ou d’une conversation avec Moïse. En troisième instance à partir de l’ancien testament, elle rend Jésus partenaire de Moïse et d’Elie, prophètes par excellence à ses côtés. La bible hébraïque entière, la loi et les prophètes, font office de clé de compré- hension. Ainsi le récit de la transfiguration rejoint celui d’Emmaüs, où le ressuscité explique également aux disciples, dans une conversation intime, ce qui émane de Moïse et des prophètes, de quelle manière ils doivent com- prendre la mort et la résurrection (Luc 24,13–35). Élie est, comme Moïse, guide pour Israël (2 Rois 2,12) et Jésus est présent dans cette communauté de paroles échangées. La scène de la transfiguration est un sommet dans la ren- contre avec le guide d’Israël. Élie se différencie toutefois de Moïse par le fait qu’il n’a pas connu la mort, mais qu’il fut enlevé au ciel (2 Rois 2,11). Dans la tradition juive, on croit en lui comme celui qui revient dans les derniers temps et qui prépare le chemin à la présence divine. Immédiatement après la péricope de la transfiguration, l’évangile de Mat- thieu s’exprime d’une manière explicitement liée à Marc dans le fait que Jean serait le baptiseur de cet Élie (17,12 et suiv.). Il offre la réconciliation de sorte que le tribunal de Dieu n’agira pas en apportant la destruction mais la trans- figuration. Ainsi est-il nommé dans le texte en lien avec Moïse, car il termine l’ancien testament et introduit au nouveau en renvoyant au Christ: «Pensez à la loi de mon serviteur Moïse; à l’Horeb, je lui ai transmis la règle et le droit valables pour tout Israël. Mais avant que ne vienne le jour du Seigneur, le jour grand et redoutable, voyez, je vous envoie le prophète Élie. Il tournera le cœur des pères vers les fils et le cœur de fils vers les pères, ainsi je n’aurai pas à venir détruire votre pays» (Malachie 3,22). Par-delà les générations, Élie 67 La transfiguration de Jésus dans les évangiles synoptiques réconcilie dans tous les temps, jusqu’aux dernières générations. C’est ainsi qu’Elie, dans la tradition juive, le soir du seder de Pessah, est particulière- ment attendu, lorsque la libération de l’esclavage est célébrée. Il est donc, non seulement pour les chrétiens, mais aussi pour les juifs, celui qui annonce et préfigure l’accomplissement de la libération. Au centre de l’évangile se tient donc le Christ transfiguré en compagnie de Moïse et d’Elie. Cette scène est aujourd’hui une image pour le dialogue entre la tradition juive et la tradition chrétienne. Elle approfondit la compré- hension de la venue du règne de Dieu et nous rappelle ce que nous reléguons volontiers à la fin des temps. Les juifs sont depuis Abraham (Genèse 12,1) et Moïse (Exode 3) des appelés, de même que les chrétiens le sont depuis Jésus Christ (Marc 1,14; 1 Corinthiens 1,2) et Abraham (Genèse 2,1). De ma- nière mystérieuse, ils sont liés les uns aux autres et ont une vocation: rendre possible la venue du règne de Dieu dans l’histoire parce qu’elle apporte li- bération, salut et justice – victoire sur les puissances de mort et finalement résurrection des morts. Ainsi la bible hébraïque a trouvé deux expressions et aboutissements: dans la tradition rabbinique de la torah orale qui, jusqu’à nos jours, présente le fondement vivant du judaïsme d’une part, et de l’autre la tradition chrétienne, qui a formulé ses écrits fondamentaux dans le nou- veau testament et dans les textes du concile. Dans la péricope de la transfiguration, Pierre parle de trois tentes, qu’il aimerait installer en voyant Jésus en discussion avec Moïse et Élie. (Marc 9,5; Matthieu 17,4; Luc 9,33). Quelle en est la pensée? Est-ce une allusion aux huttes de feuilles qui dans le cours de l’année juive doivent rappeler le provi- soire de la pérégrination au regard du but final? Ou est-il question des tentes éternelles (Luc 16,9), des résidences célestes qui seront prêtes dans les cieux à la fin des temps, mais qui sont déjà là dans l’actualité? Jean 14,2 parle du fait que Jésus nous prépare une demeure auprès de Dieu. Auprès de lui, il y a de diverses et nombreuses demeures, tant pour les chrétiens que pour les juifs et tous les justes. Mais quand Pierre veut édifier trois tentes, ce n’est certai- nement pas simplement pour figer ce qui est vécu. La remarque en Marc 9,6 ne doit être pensée comme un reproche: «Il ne savait certes pas ce qu’il devait dire». Souvent il est question de l’incapacité humaine à se représenter toute 68 Christian M. Rutishauser la vérité et le mystère qui se révèlent quelque peu dans la transfiguration. La reconnaissance de la révélation de Dieu opère une rupture, dirait Paul (1 Corinthiens 13,9). Et Marc, pour qui le récit de la transfiguration est avant tout une épiphanie du Messie révélé, souligne toujours l’incompréhension des disciples. La conversation entre Jésus, Moïse et Élie n’est pas seulement un dialogue entre juifs et chrétiens, mais aussi un échange entre ancien et nouveau testa- ment. Jean Paul II déjà en 1986, lors de sa visite à la synagogue de Rome, rap- pelait que les deux échanges étaient interactifs. On a besoin de l’ancien tes- tament pour comprendre le nouveau comme nous venons de le voir. Et nous chrétiens, avons besoin du nouveau testament pour comprendre l’ancien: le Christ est le Fils de Dieu que nous devons écouter et qui met pour nous en valeur l’ancien testament. Les deux démarches ne doivent pas être menées en opposant l’un à l’autre. La bible unique en deux parties est le fondement indispensable de la foi chrétienne. Et le sens du contenu n’est pas seulement promesse et accomplissement. La version hébraïque et la version grecque de la bible s’éclairent mutuellement. Elles sont à mettre en dialogue l’une avec l’autre, comme déjà les auteurs bibliques se faisaient écho les uns aux autres et variaient les thèmes en les prolongeant. La continuité et la fidélité de Dieu dans son agir au sein de l’histoire se rendent ainsi visibles. Pour comprendre davantage l’évangile de la transfiguration, nous devons une fois de plus revenir à l’ancien testament. Deux questions se posent en- core: 1/ sur quelle montagne a lieu la transfiguration? Le texte ne donne au- cune réponse. La tradition a d’abord tenu pour certain le mont Hermon qui se situe au nord de la Terre sainte dans le secteur frontalier actuel entre Israël, la Syrie et le Liban. Sur des bases de parcours de pèlerinages, c’est cependant le Tabor en Galilée qui s’est imposé. Il a été dans la période primitive honoré comme lieu de la transfiguration. Mais cette affirmation laisse insatisfait. 2/ Qu’apporte dans le récit de la transfiguration la mention temporelle «six jours plus tard» chez Marc et Matthieu? (Marc 9,2; Matthieu 17,1). Luc a modifié la mention en «après environ huit jours» (9,28) et il a intégré totale- ment le texte dans le cours de son récit. Pour lui, la transfiguration est avant tout une expérience personnelle de Jésus et de ses disciples les plus proches. 69 La transfiguration de Jésus dans les évangiles synoptiques Le lectionnaire du deuxième dimanche de carême contourne la question par l’utilisation, tous les trois ans, de la formule générale «en ce temps-là». Mais cela ne résout pas le problème. La bible hébraïque nous aide à aller plus loin: l’évangile de la montagne de la transfiguration avec Moïse, et la nuée à partir de laquelle Dieu parle, fait inévitablement penser au Sinaï. Élie, qui dans sa crise en tant que pro- phète, retourne à son point d’origine pour se laisser vérifier par son Dieu, retourne alors au Mont Horeb (1 Rois 19). Maintenant Jésus conduit aussi ses disciples au point de départ. Ils se tiennent de nouveau au Sinaï, et alors l’alliance entre Dieu et son peuple est conclue. Les six jours ainsi que les trois accompagnants dans la péricope de la transfiguration orientent aussi exactement vers Exode 24: Moïse monte au Sinaï avec Aaron, Nadab, Abihu et les anciens, il reste six jours au sommet, et ils voient la splendeur de Dieu. «Ils virent le Dieu d’Israël. Le sol sous ses pieds était recouvert de saphir et resplendissait comme le firmament lui-même» (24,10). Sur la montagne, les victimes sont offertes, l’autel et les participants sont aspergés du sang et le décret de l’alliance est lu; ce à quoi ils répondent: «tout ce que le Seigneur a dit, nous voulons le faire; nous voulons obéir» (24,8). Le récit de la trans- figuration se relie étroitement à cette alliance, car il veut présenter la mort et la résurrection et introduire aux vérités dernières. Le Christ, dans le don de lui-même, est le décret vivant de l’alliance, le Fils bien aimé de Dieu que les disciples doivent écouter. La montagne du Sinaï se fond ici avec la montagne de Sion, avec Jérusalem, que Luc nomme explicitement comme contenu de la conversation entre Jésus, Moïse et Élie, ainsi que nous l’avons vu. Là est scellée la nouvelle alliance lors du repas d’adieu à la fête de Pes- sah en la personne de Jésus, sa crucifixion sur le Golgotha. Sinaï et Sion se confondent dans la péricope de la transfiguration et ne sont volontairement pas nommées, parce que l’événement de l’alliance entre Dieu et l’homme a lieu partout où des hommes s’engagent dans la confiance et dans la foi à partir de l’initiative de Dieu. Ce lien se retrouve entièrement dans la théologie que Matthieu déve- loppe. Il présente Jésus comme nouveau Moïse et regroupe les paroles de Jésus en cinq discours (en fonction des cinq livres de la torah), initiés par le 70 Christian M. Rutishauser sermon sur la montagne où le Sinaï apparaît encore (Matthieu 5–7; 10; 18; 24–25). Il est clair que pour Matthieu, Jésus se révèle dans la transfiguration en tant que nouveau Moïse. La guérison du jeune possédé qui a lieu au pied de la montagne après que Jésus et ses trois apôtres en soient descendus est moins chez lui la guérison d’un épileptique que chez Luc. Elle est décrite comme beaucoup plus qu’une libération des idoles: le somnambule qui se sent poussé à se jeter dans l’eau et le feu doit être libéré des puissances de la nature qui le dominent, de la même manière que les Israélites au pied du Sinaï étaient attirés par la force du taureau et vouaient un culte au veau d’or (Exode 17,14–20). Le Christ – en compagnie de Moïse et Élie le grand pour- fendeur des prêtres de Baal (1 Rois 18), est présenté dans la transfiguration comme quelqu’un qui s’élève contre les idoles. L’évangile veut guider vers le Dieu unique, lui qui, avec son Royaume de justice, domine les forces de la mort et conduit la création à son achèvement par la rédemption. 2. POUR UNE RÉALISATION LITURGIQUE 73 Christian M. Rutishauser Rite pénitentiel, psaumes, prière universelle, canon eucharistique Un dimanche a été choisi en Suisse pour le Jour du Judaïsme. Le dimanche, la foi chrétienne se concentre sur la célébration de la résurrection de Jésus. Le mystère de Pâques est commémoré. La structure de la semaine en sept jours qui permet d’expérimenter la création et le salut, l’Église l’a reçue du judaïsme et l’a restructurée en accord avec sa foi. La semaine de sept jours, avec le shabbat pour couronnement, est ancrée dans le décalogue au Sinaï (Exode 20,1–7; Deutéronome 5,6–12) et c’est le centre de la révélation vété- rotestamentaire. C’est seulement quand aucune image de Dieu ne peut être fabriquée (Exode 20,4), seulement quand un temps sacré libère l’homme du travail, de l’activité et de l’obligation de productivité (Exode 20,8–11), que le Dieu de la bible est opérant jusque dans la compréhension du monde et dans l’action humaine. Ce que l’Église célèbre chaque dimanche est la libération des entraves liées au péché et à la mort, ainsi que la nouvelle création mes- sianique dans le Christ. Le shabbat et le dimanche sont frère et sœur. Ce ne sont pas les juifs qui maintiennent le shabbat, c’est le shabbat qui maintient le judaïsme, affirme un dicton célèbre. La même chose peut être dite du dimanche pour les chrétiens. Une culture du dimanche est essentielle pour l’être chrétien. Le Jour du Judaïsme ne veut pas être un dimanche thématique au sein de l’année liturgique. La foi doit plutôt être célébrée de telle manière que, dans le mystère de l’Église elle-même, transparaisse le mystère d’Israël. Israël tire son être de «l’alliance jamais révoquée» (Pape Jean Paul II), alliance avec Dieu de telle sorte que l’Église est enracinée dans la nouvelle alliance avec Jésus de Nazareth le roi des juifs (Jean 19,19). Le deuxième dimanche de ca- rême, comme jour du judaïsme, est par ailleurs centré sur la fête de Pâques. C’est en fin de compte de la mort et de la résurrection qu’il reçoit tout son sens. Jésus a été tué dans le contexte de la célébration juive de la Pâque. Les évangiles ont présenté le don de sa vie dans le cadre de la fête qui réactualise la libération et la mise en route du peuple. La célébration de la Pâque donne 74 Christian M. Rutishauser son empreinte non seulement au shabbat mais aussi au dimanche. Le Jour du judaïsme, les deux références doivent être mises en évidence. Le dimanche entier est consacré. Le début et la fin de cette journée sont marqués rituellement comme pour le shabbat. Les premières vêpres le same- di soir – dans beaucoup de lieux avec sonneries de cloches – et les secondes vêpres le dimanche soir, en constituent l’encadrement. L’entre-deux est cen- tré sur la célébration de l’eucharistie. Le Jour du judaïsme, celle-ci doit être célébrée de façon à montrer le lien et la limite de la dimension hébraïque. Avant tout, il sera rappelé que l’espace de l’église est idéalement tourné vers l’orient, mais que, pour la liturgie, il exprime aussi la Jérusalem céleste. L’es- pace doit être aménagé de telle manière que l’homme s’y comporte et se déplace de façon appropriée. Comme la prédication de Jésus s’appuyait sur la proximité du royaume de Dieu, le canon biblique débouche sur la vision de la Jérusalem céleste. L’agneau, victime de l’histoire, s’est réconcilié avec les auteurs de sa mort. Le croyant participe à cette réconciliation universelle et cosmique lors de la célébration dominicale. Le Dieu de Jésus que vénèrent les chrétiens et les juifs a rendu cela possible. Et, fidèle à sa parole, il l’a réalisé en la personne de Jésus qui était juif et a vécu selon la loi juive. Cela doit apparaître clairement dans la fête liturgique, par exemple dans la rédaction du rite pénitentiel: Dieu bon, tu es plein de miséricorde, de grâce, de patience, riche de bienveil- lance et de fidélité. Tu accordes ta grâce à des milliers de personnes, mais ne laisses pas les fautes impunies. En Jésus Christ nous en appelons à tes bienfaits: Seigneur Jésus Christ, fils de David, né sous la loi, kyrie eleison. Toi qui as enseigné et accompli l’alliance jamais révoquée, kyrie eleison. Elevé à la droite de Dieu, tu reviendras dans la gloire, kyrie eleison. Dieu de miséricorde, purifie en ces quarante jours le retour de nos cœurs et libère-nous de nos péchés et de nos fautes. Nous t’en prions par Jésus Christ notre frère et Seigneur, amen. 75 Rite pénitentiel, psaumes, prière universelle, canon eucharistique Le texte de la prière cite ici le nom de Dieu, selon le mode où il est expri- mé en Exode 34,5–7 et à la manière dont il joue un rôle important dans la spiritualité rabbinique. D’autres dénominations de Dieu vivantes dans la tradition juive peuvent aussi trouver leur place dans l’oraison du jour, la prière d’offertoire, ou la prière finale.: «Dieu d’Abraham, d’Isaac et de Ja- cob», «Dieu le Saint», «Dieu notre Roi», etc. En même temps, par respect et parce que ce serait inadéquat, il convient de ne pas utiliser le Tétragramme écrit «Yahvé» dans la traduction œcuménique de la bible et dans les textes li- turgiques. Comme dans la piété juive, il peut être de façon classique rempla- cé par «Le Seigneur». Il faut aussi parler d’«un seul Dieu trinitaire». Ainsi on rend perceptible le fait que la trinité est pour les chrétiens une interprétation de la connaissance monothéiste. La légitimité de la célébration correspond toujours à la légitimité de la foi. Dans l’office du shabbat, la lecture de la torah et son interprétation se situent toujours au centre. Les cinq livres de Moïse sont lus au cours de l’an- née, divisés en 52 extraits, parmi lesquels des passages des prophètes. Dans l’eucharistie également, la table de la parole préside aux côtés de la table du pain et du vin. L’organisation festive de la célébration de la parole de Dieu met en évidence le caractère précieux de l’Écriture sainte. Avec la procession de l’évangile telle que le préconise l’ordre liturgique, ce que signifie la révé- lation dans la parole va être souligné lors de ce dimanche. Diverses contri- butions de ce guide donnent des indications sur l’annonce dans les lectures. Il est bon de mettre l’accent sur le psaume par lequel l’assemblée répond à la première lecture. Les psaumes étaient et sont encore aujourd’hui le livre de prière com- mun aux juifs et aux chrétiens. Grâce à eux, les croyants peuvent formuler leur vie avec ses ombres et ses lumières, partager leurs joies et leurs peines. Confiance en l’action de Dieu, prière pour demander de l’aide, remercie- ments et louanges s’expriment. Dieu qui parle de Sion où il a institué son messie est reconnu comme roi dans les psaumes. En eux, son royaume de justice et de sagesse est chanté. L’assemblée qui chante les psaumes rejoint l’histoire des juifs et des chrétiens portée jusqu’ici devant Dieu dans la prière. 76 Christian M. Rutishauser S’exprimer plus ardemment qu’avec les psaumes serait bien difficile pour la communauté. Dans les trois cycles de lectures A, B et C, des versets des psaumes 33, 116 et 27 sont mis en exergue le Jour du judaïsme: 1/ Le psaume 33 parle de la justice de Dieu, de sa miséricorde et de sa pré- venance pour le monde entier (v. 4). C’est par là que commence l’hymne psalmodiée, avec un appel à la louange (v. 1–3). Qui se poursuit en exaltant la puissance de Dieu dans la création et dans l’histoire d’Israël, d’une part (v. 6–12), et son attention en tant que roi envers tous les êtres humains qui ne s’appuient pas sur leurs propres forces, d’autre part (v. 13–19). Avec la conclusion aux versets 20–22, les personnes en prière expriment à Dieu leur vénération sur la base de leur propre existence. Comme suite de la lecture de Genèse 12,1–4, le psaume rend grâces à Dieu pour avoir appelé Abraham à se mettre en route vers la Terre promise. Comme Abraham, tous les êtres humains doivent faire confiance à l’appel de Dieu, le remercier pour son accompagnement et le louer. 2/ Le psaume 116 remercie pour l’expérience qui a été faite du salut et ex- prime quelle aide a été reçue. Pour l’homme en prière, les entraves ont été abolies, et il peut maintenant lever sa coupe vers Dieu, lui offrir des sacri- fices, et renouveler ses engagements. En tenant compte de la lecture du sacri- fice d’Isaac, (Genèse 22) le psaume peut être lu dans cette perspective. Isaac a été lié et a fait l’expérience du salut de Dieu. Et le psaume lu dans l’optique d’Abraham se fait action de grâces pour avoir surmonté l’épreuve et s’être engagé à poursuivre son cheminement avec Dieu. 3/ Le psaume 27 est un psaume de confiance. Tandis que dans les versets 1–6 les attaques hostiles manifestent le péril, les versets 7–13 ressentent l’accusa- tion devant le tribunal comme menaçante. Les deux fois, l’homme en prière trouve en toute confiance refuge auprès de Dieu qui vient à son secours de- puis le temple. C’est ainsi que le psaume devient une profession de foi dans la fidélité et dans l’aide de Dieu. Comme réponse à la lecture de Genèse 15, 77 Rite pénitentiel, psaumes, prière universelle, canon eucharistique les hommes en prière se mettent aux côtés d’Abraham avec qui Dieu a scellé une alliance. Il est appréciable pour l’être humain de s’appuyer sur la fidélité de Dieu dans les situations menaçantes et d’avoir en vue la demeure de Dieu comme objectif de vie. À travers les expériences du quotidien, le croyant ne doit se laisser ni intimider ni mettre en colère. Même si les programmes de lectures des trois dimanches ne présentent que des extraits de ces trois psaumes, il est recommandé de les prier dans leur intégralité le Jour du judaïsme. Dans le choix des chants pour la célébration, on peut recourir dans le recueil à des adaptations de psaumes et à des chants inspirés d’eux. Une homélie peut être consacrée une fois à un psaume. Les prières universelles donnent aussi des possibilités d’expression au cours du Jour du judaïsme. On peut donner une place centrale au rappel des humiliations et des persécutions des juifs par les chrétiens, à la prière de repentance, au désir d’un dialogue constructif et à la prière demandant de toujours mieux approfondir la vocation spécifique et commune de chacun. En voici à titre d’exemple une proposition: Dieu d’Abraham, d’Isaac et de Jacob, Dieu de Moïse et des prophètes, Dieu de Jésus Christ, De manière merveilleuse tu renouvelles sans cesse ton appel à nous les humains, tu nous accompagnes sur nos chemins et tu restes toujours à nos côtés. Dans la confiance nous nous nous tournons vers toi: • Fais-nous reconnaître nos fautes, et convertis-nous, car nous avons péché contre le peuple de l’alliance jamais périmée. • Aide-nous à comprendre plus profondément notre propre vocation chrétienne en vis-à-vis avec le judaïsme. • Apprends-nous à comprendre la vocation des juifs et à marcher en- semble vers le Royaume de Dieu. • Fais-nous apprécier la réciprocité amicale à travers les différences entre les deux communautés de foi, afin que nous soyons bénédic- tion les uns pour les autres. • Fortifie les juifs et les chrétiens dans leur engagement commun pour un monde de grande justice et de paix véritable. 78 Christian M. Rutishauser • Purifie les cœurs de tous les hommes du racisme et de l’antisémitisme, car nous reconnaissons et honorons l’image de Dieu en chaque être humain. • Accompagne de ta bénédiction partout dans le monde les respon- sables du dialogue, membres de l’Église et de la communauté juive. Dieu de miséricorde, tu es Roi de l’univers et Père de tous les hommes. Entend les prières de ceux qui croient en toi et accompagne-les en ce temps de renouveau alors que pleins d’espérance nous marchons vers Pâques. Nous t’en prions par Jésus Christ notre frère et notre Seigneur, amen. La forme liturgique de la célébration de la mort et de la résurrection de Jésus s’est développée de diverses manières à partir de la pratique juive du repas et des offrandes au temple. Le don de soi de Jésus dans le pain et le vin est célé- bré dans la préparation des dons, par le fait que le prêtre dit une bénédiction sur le pain et le vin: «Tu es béni, Dieu de l’univers, toi qui nous donnes…». Ainsi commencent les deux prières d’offertoire. Le Jour du judaïsme, il est recommandé de ne pas accompagner la préparation des dons par un chant, mais plutôt de bien écouter les deux prières dites par le prêtre. Ce à quoi répond l’assemblée: «Béni soit Dieu, maintenant et toujours…». Ces paroles exprimées sur le pain et le pain correspondent à vrai dire aux prières juives de bénédiction, nommées «berakhot». Dans la partie rituelle du pain et du vin durant le shabbat, des berakhot sont également prononcées. Les dons qui sont portés devant Dieu sont, comme dans l’approche rabbinique, fruits de l’action commune de Dieu et de l’homme. De telles analogies doivent être portées à la connaissance de tous. La même chose est valable pour le sanctus. Le texte s’applique à la vision du prophète Isaïe, qui découvre le Saint siégeant dans le temple entouré de séraphins (Isaïe 6,1–4). En vertu de quoi le sanctus cite le psaume 118,25: «Béni soit celui qui vient au nom du Seigneur..». L’assemblée qui célèbre se retrouve ainsi dans le temple de Jérusalem et voit le ciel ouvert. Dieu délègue son Envoyé Jésus Christ pour qu’il apporte le salut. Isaïe 6 et le psaume 118 sont également mis au premier plan dans la liturgie juive d’aujourd’hui, même s’ils divergent dans leur signification. 79 Rite pénitentiel, psaumes, prière universelle, canon eucharistique Deux prières eucharistiques sont particulièrement adaptées au Jour du judaïsme: premièrement la 4ème, du fait qu’elle commence par l’action de grâce pour la création et qu’elle développe l’action de Dieu dans l’histoire du salut. En tout cas, on peut dire que la formulation générale «Tu as offert de nouveau ton alliance aux hommes et par les prophètes tu leur as appris à attendre le salut…» n’est pas entièrement convaincante. «Avec Israël tu as scellé ton alliance…» serait plus précis. C’est là que le particularisme de l’histoire du salut devrait être rendu significatif en ne sous-estimant pas le ju- daïsme. Ensuite, on peut recommander la prière eucharistique suisse «Dieu guide l’Église». Dans la préface, il est fait mention d’Israël que Dieu a guidé à travers le désert; c’est ainsi que Dieu accompagne aujourd’hui l’Église. De même, ce texte est aujourd’hui équivoque du fait qu’il pourrait être compris comme si Israël n’était maintenant plus guidé par Dieu, mais qu’au contraire l’Église aurait pris sa place. Le peuple de Dieu du premier testament, comme celui du second, est cependant conduit dans la durée et jusqu’à aujourd’hui, comme le disait Jean Paul II. Pour terminer, une indication sur le Notre Père. C’est une prière juive an- cienne. Toutes les demandes du Notre Père se trouvent aussi dans les prières juives. Tout d’abord, Dieu est invoqué dans le ciel, de lui on ne fabrique pas d’image, son nom est à sanctifier. L’interprétation de ces deux demandes appartient à un fructueux dialogue judéo-chrétien. La logique du royaume de Dieu doit s’installer finalement dans le monde et chaque existence per- sonnelle doit s’orienter vers la volonté de Dieu. Ces deux demandes sont, plus profondément, des requêtes rabbiniques et chrétiennes. Il est question de pardon et de réconciliation, de paix et de shalom pour toute l’humanité. Le Jour du judaïsme, l’eucharistie ne doit pas devenir une catéchèse. Ce- pendant, d’année en année, tel ou tel autre aspect de la tradition hébraïque peut être mis en lumière avec recueillement dans la célébration. C’est ainsi que la liturgie exprimera sa signification profonde: magnifier de plus en plus le Dieu des juifs et des chrétiens. 81 David Bollag Les psaumes dans la tradition juive Les psaumes sont partie intégrante de la vie religieuse du juif. Ils l’accom- pagnent pas à pas. Dans le quotidien comme dans les situations particulières telles que le shabbat et les jours de fête, dans la prière écrite comme dans la prière spontanée, pour l’individu comme pour la communauté. Prière Les psaumes sont la prière par excellence. Avec les mots des psaumes, l’homme se tourne vers Dieu. C’est pourquoi les psaumes remplissent leur fonction première dans la vie religieuse juive en tant que partie constitutive centrale et essentielle de la prière. Les psaumes se retrouvent parfois articulés dans la prière, un peu comme une série de chapitres de psaumes intégrés dans la prière. Ainsi est consti- tué le hallel, une prière de louange et de remerciement prononcée lors des fêtes de pèlerinage et autres jours de célébration, à partir du chapitre 113–118, avec une formule de bénédiction au début et à la fin. Le chapitre 145–150, les psaumes de Hallel, sont prononcés chaque jour comme préparation à la partie centrale de la prière du matin, et la prière de shabbat de la kabbale, une pièce oratoire du 16ème siècle rédigée sous influence mystique dite im- médiatement avant la prière de shabbat, est constituée initialement de six psaumes, un chant et un septième psaume correspondant aux six jours de la semaine et au shabbat. Parfois on trouve aussi dans la prière des chapitres isolés, que ce soit comme partie d’une des trois prières quotidiennes, ou dans des situations religieuses particulières telles que des funérailles ou la prière dans la maison du défunt. Également avant la prière à table qui se prononce après chaque repas, un chapitre des psaumes – surtout le shabbat – peut être récité et de préférence chanté. Il arrive fréquemment cependant que des versets particuliers, extraits du contexte de leur chapitre, soient lus directement dans une prière. Mais les mots tirés de versets particuliers sont aussi employés comme texte de chant, 82 David Bollag comme dans le célèbre «Hine ma tov uma naim schevet akhim gam yakhad (Psaume 133, verset 1). Mais également pour la prière spontanée la plupart du temps individuelle, ce sont presque toujours des psaumes qui sont choisis, que ce soit pour ex- primer un remerciement à Dieu, une louange ou une demande d’aide, de résolution de problème ou de guérison. Dans les 150 chapitres des psaumes, il s’exprime tellement de situations différentes de la vie humaine, qu’il est extrêmement facile de trouver un chapitre qui corresponde à un cas de figure personnel. Musique, émotion et temple Une grande partie des psaumes porte un titre. Au début du texte se trouvent toutes sortes d’indications relatives à la personne qui a formulé ce chapitre ou par rapport à son destinataire, ou encore par rapport au contexte dans lequel il a été créé. Beaucoup de ces données se réfèrent à la manière dont le chapitre a été suscité. Pour la plupart de ces données, nous ne savons pas exactement aujourd’hui quelle était leur signification initiale. Mais nous savons que celles-ci offraient une base pour la présentation musicale de ces chapitres; de quelle manière cela était chanté ou accompagné d’instruments; qui donnait l’intonation ou l’accompagnement musical. En hébreu les psaumes sont dénommés «tehillim». La traduction grecque de cette dénomination hébraïque – psalmoï – indique aussi l’accompagne- ment musical du texte. Les mots hébreux pour le piano «psanter» et pour le refrain «pismon» ont été formés à partir de ce mot grec. Les psaumes sont des textes poétiques qui sont chantés ou accompagnés par la musique. La musique est une partie du psaume lui-même. Cela nous fait comprendre que les émotions que la musique permet d’exprimer et veut provoquer sont directement liées aux psaumes. Les psaumes sont l’expression de sentiments religieux ou ont l’intention de les rendre tangibles. Dans ce contexte, il faut signaler que les psaumes ont joué un rôle fon- damental dans l’office du temple. De nombreux psaumes ont accompagné la célébration au temple, surtout les offrandes, et sont par là-même devenus des éléments essentiels de la liturgie. Quand les psaumes sont aujourd’hui 83 Les psaumes dans la tradition juive priés et, comme on l’a dit, plus fréquemment chantés, ils jouent le rôle d’une sorte de remplacement de l’office du temple. Avec les psaumes, la disposition d’esprit qui a prévalu au temple lors des célébrations sacrificielles, doit être reproduite et expérimentée. Exégèse Il va de soi que les psaumes dans la tradition juive sont aussi approfondis et étudiés minutieusement. Il existe ainsi une volumineuse littérature exégé- tique dédiée aux psaumes. Comme pour les autres parties de l’ancien testament, l’exégèse juive se divise en deux grandes écoles de pensée très différentes. D’une part on trouve l’exégèse religieuse classique issue du moyen-âge, mais aussi en partie de l’époque moderne. L’exégète éminent le plus étudié dans ce groupe de pensée est Rabbi David Kimchi (1160–1235) situé en Provence. Son commentaire a ceci d’original qu’il est formulé clairement et intelligiblement. Dans l’exégèse de cette école, l’expression théologique et religieuse ainsi que sa signification tiennent une place centrale dans l’étude textuelle des psaumes. D’autre part, dans la pensée juive, les psaumes sont commentés et approfondis à partir de méthodes scientifiques et d’analyses critiques de la bible. De cette manière, les questions sur les auteurs et le contexte des psaumes apparaissent au pre- mier plan dans leur diversité. Ces deux méthodes d’exégèse très différentes ont été longtemps position- nées et le sont encore en partie aujourd’hui dans une confrontation supposée s’exclure l’une de l’autre. Mais aujourd’hui, des recherches sont menées pour relier l’exégèse religieuse classique avec l’approche scientifique et critique, afin de les harmoniser et de constituer ainsi un commentaire des psaumes qui soit renouvelé, synthétique et globalisé. On peut mentionner, comme exemple courageux et novateur de cette exégèse unifiée des psaumes, le com- mentaire initialement en hébreu et maintenant en anglais, d’Amos Hakham (Psaumes avec le commentaire de Jérusalem; Mosad Harav Kook: Jérusalem 2003; 3 volumes). 84 David Bollag Dialogue L’histoire des psaumes reflète de manière directe et adéquate le développe- ment des liens entre judaïsme et christianisme. Pour le judaïsme, les psaumes sont une partie de sa bible. Ils sont issus du judaïsme et sont une part essentielle de sa théologie, de sa tradition, et de sa vie religieuse. Le judaïsme a vécu la christianisation des psaumes comme une menace – souvent même comme une négation – pour la tradition judaïque des psaumes; et il a réagi à cette situation en partie par la polémique incisive et agressive. Le Rabbi mentionné plus haut David Kimchi a par exemple intégré directement cette polémique dans son commentaire des psaumes. Il précise dans son commentaire du psaume 2 que les chrétiens appliquent à Jésus la phrase «Tu es mon fils, aujourd’hui je t’ai engendré» (verset 7), et il cherche à montrer, par nombre d’arguments divers, que cette interprétation ne peut pas être exacte. Les paumes ont été ainsi dans le passé une part du conflit entre judaïsme et christianisme. Aujourd’hui pourtant, les psaumes sont un élément du dialogue entre les deux religions. Des représentants des deux confessions se rencontrent, pour s’exprimer sur leur compréhension spécifique des psaumes, pour découvrir ensemble ce qu’ils ont de commun et de différent à ce sujet, et ainsi pour apprendre les uns des autres. Parfois des juifs et des chrétiens se retrouvent pour prier ensemble les psaumes. La prière commune n’est pas la bienvenue et n’est pas encoura- gée dans tous les cercles juifs. Cependant, quand juifs et chrétiens prient ensemble, la prière se fait la plupart du temps à partir des psaumes. Nous sommes de ce fait aujourd’hui convaincus que les psaumes, tant dans le ju- daïsme que dans le christianisme, jouent un rôle central et que dans les deux religions, ils sont partie intégrante de la vie religieuse. 85 Michel Bollag Prière commune des chrétiens et des juifs? L’organisation de fêtes ou de célébrations interreligieuses, en particulier judéo-chrétiennes, est effectuée assez souvent comme allant de soi et sans difficulté; cela, dans le contexte de dialogue au sein d’une société multireli- gieuse, de la part des Églises chrétiennes des deux confessions, parfois aussi de manière explicite ou implicite en tant que témoin et objectif du dialogue. À l’occasion d’événements comme les catastrophes naturelles, les attaques terroristes, les faits liés à des conflits globaux, ou dans le cadre de rencontres judéo-chrétiennes, fêtes du souvenir ou encore offices religieux soucieux d’établir une relation avec le monde juif, les institutions juives, les rabbins et des personnalités juives engagées dans le dialogue sont invités à prendre part à ces opportunités appropriées et à participer activement à leur mise en place. En y regardant de plus près, on peut y retrouver, au-delà des différences de contexte, une thématique s’exprimant avec l’esprit européen des lumières et l’ouverture libérale, et qui a été prise en compte par beaucoup, en particu- lier de la part de théologiens chrétiens impliqués dans le dialogue. Une thé- matique qui présente de profondes racines dans la formulation paulienne: «Il n’y a plus ni juif, ni grec, ni esclave ni homme libre, ni l’homme et la femme. Car vous êtes tous un dans le Christ Jésus» (Galates 3,28) C’est le thème de l’égalité entre tous les êtres humains compris comme individus libres, qui surmonte toutes les différences à travers l’adhésion à la foi en Jésus Christ. Le mouvement européen des lumières a sécularisé cet universalisme reli- gieux: avec l’idée que seules les valeurs communes à tous les hommes, dont la dignité et la liberté – ainsi que les droits qui en découlent – assurent le fondement du dialogue entre les religions, et que seuls la valorisation et le soin du cœur de l’éthique solidaire – que partagent les principales religions – conduisent à la paix. Le théologien suisse Hans Küng a pris fait et cause pour cette vision et l’a popularisée dans les dernières décennies du 20ème siècle. Particulièrement dans le contexte de milieux urbains en expansion, dans lesquels le lien avec les traditions historiques héritées du passé s’estompe et où une quelconque 86 Michel Bollag religiosité individualisée gagne du terrain, l’attractivité est grande pour des fêtes interreligieuses qui nivellent les différences et propagent une sorte de suprareligion. Vu d’une perspective spécifiquement chrétienne, cela fait apparaître un thème supplémentaire important qui témoigne du besoin de prier ensemble dans le contexte du dialogue entre chrétiens et juifs. Dans la deuxième moi- tié du 20ème siècle, après la shoah (la mort de millions de juifs durant la 2ème guerre mondiale) et après la déclaration Nostra Aetate du concile Vatican II refusant l’antijudaïsme propagé durant des siècles, une aspiration à se récon- cilier avec les juifs s’est manifestée – après des siècles d’hostilité entre chré- tiens et juifs– et cela, dans les paroisses et les communautés ecclésiales, sur la base d’un patrimoine commun, d’un vivre ensemble enracinés dans la foi au Dieu unique. Même dans les lieux où vivent peu de juifs et où les membres des communautés connaissent peu de choses sur le judaïsme, on a l’idée de soutenir le dialogue à travers la participation de juifs à un office chrétien avec la possibilité de motiver des chrétiens en ce sens. Quels projets le judaïsme peut-il développer dans le cadre de célébrations interreligieuses? Faut-il considérer la prière en commun par des chrétiens et des juifs comme efficace en tant que témoignage ou objectif du dialogue? Les représentants du judaïsme, les rabbins, les partenaires juifs dans le dia- logue doivent-ils répondre à chaque demande et sans esprit critique sur la base du «politiquement correct» ou pour rendre crédible leur disposition au dialogue? Ou bien est-ce le contraire: les juifs ne devraient-ils en aucun cas prendre part à des prières interreligieuses, à des célébrations et des offices, indépendamment de leur forme liturgique et du contexte dans lequel ils évoluent? La réponse à cette question doit être nuancée et émaner de considérations théologiques et halakhiques, telles que développées dans les réflexions qui suivent. 1. Le Dieu d’Israël est le seul Dieu pour tous les hommes, comme on le voit dans le texte de Genèse 1,27: «Et Dieu créa l’être humain à son image, à son image il le créa». C’est ce Dieu que reconnaissent aussi les chrétiens et les 87 Prière commune des chrétiens et des juifs? musulmans. L’image de Dieu présente en tous les hommes signifie en même temps leur égalité dans la dignité et la liberté. Sur ce point il n’y a aucune contradiction entre la foi monothéiste du judaïsme fondée sur la torah et les bases des droits de l’homme issus du mouvement européen des lumières, ainsi que le respect de la dignité et de la liberté humaines. Les juifs partagent avec les chrétiens, les musulmans et beaucoup d’êtres humains de bonne volonté la nostalgie de la justice et de la paix. Et même plus: sur la base de la torah, ils ont le devoir de cheminer sur les chemins de Dieu, qui sont chemins de compassion, d’amour et de paix pour prendre en- semble une part active au «tikkun olam», c’est-à-dire pour parfaire le monde (littéralement: re-création). Lorsqu’il s’agit de demandes qui concernent le bien de tous les humains et le monde dans lequel ils vivent, par exemple à la suite de catastrophes naturelles, d’accidents provoqués par l’homme ou de situations de guerre, la participation à des célébrations interreligieuses est riche de sens et de valeur. Selon ma conviction, la forme appropriée pour de telles célébrations est que chaque communauté religieuse exprime sa prière face aux autres selon sa propre tradition. Les raisons pour cela sont indiquées dans la réflexion qui suit. 2. Prier est l’acte le plus intime de chaque être humain en fonction de sa foi. Cela s’enracine dans le contexte de chaque tradition religieuse. On re- trouve dans la relation à Dieu ce qu’est la relation de partenaires dans l’acte d’amour. Dans le cadre de la religion juive et de la religion chrétienne, prier représente plus que l’expression de sentiments et de besoins personnels. Prier est avant tout une célébration: il s’agit de célébrer Dieu. Cela implique une profession de foi, une louange et des demandes au Dieu unique qui est prié différemment dans le judaïsme et dans le christianisme. La représentation chrétienne selon laquelle Dieu peut d’une manière ou de l’autre devenir homme est impensable dans la représentation juive du monothéisme et, de ce fait, elle lui est restée étrangère. Sur cette base, il était interdit aux juifs, pour la majorité des approches halakhiques, d’entrer dans des églises, et encore moins d’y prier. La prière 88 Michel Bollag commune entre chrétiens et juifs au cours d’une célébration chrétienne ou la participation de juifs à des offices interreligieux dans le déroulement duquel ils n’ont pas été impliqués, ainsi que leur intervention dans une liturgie qui n’est pas la leur, ne représente donc pas une option dans le contexte du dia- logue judéo-chrétien. 3. Le désir spontané de célébrations chrétiennes ou d’offices religieux avec participation juive est souvent l’expression d’une soif de réconciliation et d’un souci d’harmonisation. Mais cette démarche passe un peu rapidement par-dessus l’histoire et les siècles de persécutions, avec les traumatismes ré- pétés, qui ont laissé dans la conscience juive une profonde défiance; cela agit comme une étreinte étouffante qui menace d’asphyxier par une attention trop démonstrative le partenaire tant aimé. Le point de départ d’un dialogue face à face entre juifs et chrétiens, c’est le respect des théologies différenciées et des expériences de l’histoire. Aucune célébration interreligieuse ne peut instaurer durablement ce respect. Pour cela, il faut une écoute réciproque permanente, ainsi que le désir d’apprendre les uns des autres. 3. LE DIALOGUE JUDÉO-CHRÉTIEN 91 Christian M. Rutishauser L’historique du dialogue judéo-chrétien dans ses fondamentaux Le dialogue judéo-chrétien tel que nous le pratiquons aujourd’hui s’est dé- veloppé depuis la seconde guerre mondiale. L’antisémitisme des nazis et le massacre de six millions de juifs avaient ébranlé les fondations des Églises. Cela montrait clairement à quel point leur enseignement était antijudaïque. Et la représentation négative du judaïsme chez de nombreux chrétiens n’a pas disparu avec la fin de la guerre. Initié à partir de petits groupes pionniers, un combat commun contre l’antisémitisme s’était déjà structuré de la part de juifs et de chrétiens avant même 1945. L’antijudaïsme était ciblé jusque dans ses sphères spécifiques. Après la guerre, des groupes de travail se consti- tuèrent dans divers pays, et en Suisse également, fut fondée en 1946 l’«Amitié Judéo-Chrétienne en Suisse» (AJC). Deux ans plus tard, à l’Université de Fribourg, furent posée les bases du «Conseil international des Chrétiens et des Juifs» (ICCJ). En 1947, eut lieu en outre à Seelisberg une «Conférence d’urgence pour la lutte contre l’antisémitisme». Elle formula entre autres 10 thèses avant tout redevables à l’esprit du savant juif Jules Isaac. Les juifs et représentants de diverses Églises voulurent par là prendre en compte le fait que la primitive Église était constituée de juifs: Jésus, Marie, les apôtres, la majorité des membres de l’Église, etc. De plus, il fut demandé que «l’ensei- gnement du mépris» envers les juifs soit aboli. Il était impérieux de démas- quer la culpabilité collective des juifs dans le «déicide» et leur prétendu châ- timent par Dieu. Ce n’est que par une présentation scrupuleusement exacte de l’historique de la passion dans les évangiles que l’on atteindrait à long terme cet objectif. En Suisse, l’AJC – particulièrement par l’engagement de chrétiens réfor- més – chercha à gagner à sa cause des responsables ecclésiastiques et com- munautaires. Au cours de la première décennie, on peut observer en cela un processus de différenciation. La lutte contre l’antisémitisme fut reprise par des institutions séculières, tandis que l’AJC se consacrait plus fortement au renouvellement de la relation entre juifs et chrétiens. En partant de la mis- sion des juifs de l’Église réformée se mit en place la fondation pour l’Église 92 Christian M. Rutishauser et le Judaïsme qui travaille jusqu’à aujourd’hui au dialogue. Les publications Judaïca et Lamed furent produites par elle. Elle crée par ailleurs l’École zu- richoise qui, dès 1993 et aujourd’hui encore, gère également le dialogue avec l’islam. Une information impartiale et une réflexion de la part des chrétiens sur la riche tradition théologique et culturelle du judaïsme ressortent de ces initiatives. De même, en Allemagne, fut créé dès 1949, le «Conseil de coordination pour le travail commun entre chrétiens et juifs» qui jusqu’à aujourd’hui re- groupe plus de 80 unions locales. La «Semaine de la fraternité», reconduite d’année en année depuis 1952, contribue essentiellement au renouvellement du lien entre juifs et chrétiens. Dans l’Église luthérienne, diverses reconnais- sances de culpabilité furent également exprimées après la guerre. Ce proces- sus atteignit son sommet dans la déclaration du Synode rhénan de 1980 après lequel aucun retour en arrière n’est plus possible. Dans l’Église catholique-romaine, le renouvellement de la conception du judaïsme fut mis en marche par une révolution venue d’en haut. Dans l’entre- deux-guerres, l’union des Amici Israël tenta sans succès de modifier l’outra- geuse définition des juifs dans la prière de carême – l’union fut dissoute par le pape Pie X en 1928 après seulement deux années – mais ce fut le pape Jean XXIII qui supprima dans ce domaine, en 1959, l’adjectif perfidi/ infidèles concernant les juifs. Après une conversation privée avec Jules Isaac, le pape confia au cardinal Bea la tâche de préparer un texte concernant le judaïsme, pour le second concile du Vatican. Malmenée dès le début, cette ébauche de texte connut un scénario dramatique durant les années du concile, de 1963 à 1965. Prévu comme une partie du décret sur l’œcuménisme, il fut finale- ment réduit à figurer au 4ème chapitre de la déclaration sur la relation avec les religions non-chrétiennes, bref ce fut Nostra Aetate. Les premiers chapitres de Nostra Aetate présentent les religions comme réponses aux questions pro- fondes de l’humanité. L’Église reconnaît en cela tout ce qui est vrai et saint à la lumière du Christ. Mais l’Église est confrontée au judaïsme lorsqu’elle réfléchit à sa propre origine, car pour les chrétiens, celui-ci n’est pas simple- ment une religion parmi d’autres. Au contraire, le judaïsme provient de l’ini- 93 L’historique du dialogue judéo-chrétien dans ses fondamentaux tiative de Dieu envers Abraham, auquel les chrétiens aussi se réfèrent. Nostra Aetate accueille les vues et les recommandations de Seelisberg. Romains 9–11, (où Paul considère l’Église naissante comme issue d’Is- raël), institue une nouvelle perspective de pensée: dans le Christ, les hommes doivent trouver un accès à l’alliance avec Dieu, sans pour autant que l’al- liance avec Israël ne soit annulée. Nostra Aetate, conjointement avec les décrets sur l’œcuménisme et sur la liberté religieuse, met en œuvre l’esprit du concile au niveau des relations extérieures. À travers cela est congédiée une théologie de presque 2000 ans, dans laquelle l’Église en tant que «verus Israël», «Israël véritable», s’était ins- tallée à la place du judaïsme. C’est en vertu de cette conception que les juifs devaient toujours être jugés négativement et politiquement évincés. Avec Nostra Aetate, les bases étaient posées pour envisager positivement les re- lations avec le judaïsme dans l’avenir. Dans ce but, des structures furent mises en place après le concile: au Vatican, les relations avec le judaïsme sont jusqu’à ce jour attribuées au Secrétariat pour l’Unité des chrétiens. Depuis 2010, celui-ci est sous la responsabilité du cardinal Kurt Koch. Sous Paul VI, l’«International Liaison committee» fut créé en ce sens en 1971 en vue de rencontres régulières avec les juifs. Après que le Saint Siège eut établi des relations diplomatiques avec l’État d’Israël en 1993, des rencontres avec le Grand Rabbinat de l’État d’Israël furent aussi instituées. D’autres déclarations suivirent de la part de Rome: la nouvelle formule de la prière de carême pour les juifs fut approuvée en 1976. Maintenant, on prie pour que les juifs restent fidèles à leur vocation. En 1985, la Commission vaticane pour les relations avec le judaïsme publia des directives pour la pré- sentation du judaïsme dans la prédication et la catéchèse. En 2001, cela fut suivi de la part de la Commission biblique pontificale par l’édition de: «Le peuple juif et ses saintes Écritures dans la Bible chrétienne». Le premier do- cument développe de quelle manière le nouveau testament doit être lu dans le contexte du judaïsme de l’époque. Les considérations concernant Jésus sont en très grande partie à lire comme des interprétations internes au ju- daïsme en lien avec la bible hébraïque. Le deuxième document montre quel sens la bible hébraïque recèle par elle-même au-delà d’une interprétation 94 Christian M. Rutishauser chrétienne, et comment le judaïsme la garde vivante jusque dans la période actuelle par sa propre méthode de lecture. L’histoire des relations entre juifs et catholiques depuis le concile a reçu essentiellement l’empreinte du pape Jean Paul II. Ce dernier avait l’intuition que le lien avec le judaïsme n’est pas un thème accessoire de la foi, avec le- quel seuls des spécialistes devaient se confronter. Bien au contraire, il voulut rappeler que cela touche au noyau central de la foi. Après un dialogue avec le judaïsme, toutes les caractéristiques de l’Église apparaissent dans un nouvel éclairage. En 1980, il déclara devant le Conseil central des juifs allemands, à Mayence, qu’il était question ici de la rencontre entre le peuple de Dieu de «l’ancienne alliance jamais révoquée et celui de la nouvelle alliance». C’est de là que provient actuellement la rencontre entre les Églises d’aujourd’hui et le peuple juif d’aujourd’hui. La précision sur «l’alliance jamais révoquée» déclencha une fructueuse réflexion. Quel lien y a-t-il avec la nouvelle alliance en Jésus Christ? Avant tout, ce sont les gestes de Jean Paul II qui ont modifié la relation avec les juifs: en 1980 il se rendit à Auschwitz et en 1986 il rendit visite à une synagogue – celle de Rome – en tant que premier pape de l’his- toire. En 1998, il publia «Nous nous souvenons», qui prend pour thème la culpabilité de l’Église au regard de la shoah. Cette demande de pardon, il en glissa le feuillet dans le Mur des lamentations lors de sa visite à Jérusalem en 2000, après qu’il l’eut déjà prononcée à St Pierre. Son successeur Benoît XVI, également, perpétua la tradition de la visite à la synagogue, du recueillement à Auschwitz et de la visite à Jérusalem. Mais des tensions apparurent en 2009, quand le pape Benoît, dans le cadre des discussions avec la Fraternité Saint Pie X, formula la prière de carême dans le rite tridentin de telle sorte qu’elle pouvait être lue comme une prière traditionnelle pour la conversion des juifs. Après le concile, les conférences épiscopales de divers pays se pronon- cèrent pour le renouvellement des relations entre juifs et chrétiens. En Alle- magne, le texte «Au sujet de la relation de l’Église avec le judaïsme» suivit en 1980, après que, déjà un an plus tôt, le «Cercle de dialogue juifs et chrétiens au comité central des catholiques allemands» ait exprimé une déclaration forte. En Suisse se poursuit le travail de la CDJC, «Commission de dialogue 95 L’historique du dialogue judéo-chrétien dans ses fondamentaux judéo/catholique-romaine», fondée en 1990 pour la Conférence des évêques suisses SBK/CES), et pour la SIG/FSCI, Fédération suisse des communautés israélites. Elle aborde des questions de société et de théologie qui concernent la relation entre judaïsme et Église. Elle informe à ce sujet le large public et soutient le dialogue judéo-chrétien. En 1992 elle publia le document «Antisé- mitisme: péché contre Dieu et contre l’humanité» en mémoire de l’expulsion des juifs d’Espagne il y a 500 ans. Après l’échec des initiatives des années 90 décidant d’instituer un «Jour du Judaïsme» dans les Églises, la CDJC a pu mettre en place une telle célébration dans l’Église catholique-romaine dès 2011 pour le deuxième dimanche de carême. Dans l’Église réformée, quelques communautés célèbrent depuis plusieurs années un dimanche du judaïsme dénommé «Dimanche-Israël». En ce qui concerne la Suisse, c’est le professeur Clemens Thoma qui a accompli sur le plan universitaire une œuvre de pionnier dans le dialogue ju- déo-chrétien. Dans l’esprit du concile, il a lancé à Lucerne en 1971 la discipline judaïque. En 1976, fut fondé l’Institut pour la recherche judéo-chrétienne (IJCF). Des structures d’enseignement du judaïsme font partie de la Facul- té de théologie à l’intérieur du cursus pour les théologiens, théologiennes et futurs agents pastoraux. Aujourd’hui, dans presque toutes les universités suisses, sont mises en place des filières d’enseignement pour les études juives parmi lesquelles il faut signaler aussi et spécialement – en plus de Lucerne – Bâle, avec son Centre d’études juives. Depuis 1975, est organisée en outre chaque année dans la Maison Lassalle à Bad Schönbrunn, plus exactement à Kappel am Albis, une semaine hébraïque qui permet également à des non universitaires de se mettre en contact avec la langue et la connaissance de la bible sur un programme d’étude concernant le lien judéo-chrétien. Le pendant de la CDJC, la «Commission de dialogue entre juifs et pro- testants» (CDJP), a apporté en 2010 une contribution au dialogue juifs-chré- tiens avec un texte «Une attention réciproque sur le chemin» comportant des réflexions sur la liberté, l’Écriture et la responsabilité. Le jubilé des 60 ans de la conférence de Seelisberg fut célébré ensemble en 2007 par des juifs, des catholiques et des réformés. Leurs plus hauts représentants ont alors for- mulé une déclaration en dix nouvelles propositions pour le dialogue. Deux 96 Christian M. Rutishauser ans plus tard, une conférence annuelle du ICCJ eut lieu à Berlin. Considé- rant les 70 ans historiques de dialogue en Allemagne, les 12 thèses de Berlin furent proclamées sous le titre «Le temps d’une nouvelle tâche». Deux textes prennent en compte le nouveau contexte: le dialogue entre juifs et chrétiens doit s’ouvrir aux autres religions, avant tout envers l’islam. Dans ce but les juifs et les chrétiens doivent se situer ensemble et séparément en faveur des valeurs de la tradition biblique dans une société sécularisée. Les débats sur les questions actuelles de théologie entre juifs et chrétiens sont conduits de nos jours essentiellement aux USA. Ils marquent aussi de leur empreinte le dialogue en Europe. Deux documents doivent être nom- més ici: en 2000, des savants juifs publièrent à New York «Dabru emet» et ils recommandèrent à leurs coreligionnaires de réviser leur image du christia- nisme. À la suite de ces huit thèses issues de la partie juive, des théologiens chrétiens répondirent avec «Une tâche sacrée», un texte faisant de nouveau dix propositions. De là surgirent surtout trois questions: est-ce que les juifs et les chrétiens prient le même Dieu alors que les chrétiens croient en la trinité? Que signifie la prétention de Jésus à un salut universel, alors que les chrétiens reconnaissent que les juifs demeurent dans «une alliance jamais révoquée; cela doit-il produire une mission pour les juifs, ou que signifie cette alliance? Comment comprendre les promesses de la Terre selon la bible hébraïque et comment les mettre en lien avec le moderne État d’Israël? En un petit quart de siècle, nous n’en sommes qu’au début du dialogue entre juifs et chrétiens. Bibliographie: Rendtorff, Rolf; Henrix, Hans Hermann (Hg): Die Kirchen und das Juden- tum. Dokumente von 1945–1985. Paderborn, München 1988. Henrix, Hans Hermann; Kraus, Wolfgang (Hg.): Die Kirchen und das Ju- dentum. Dokumente von 1985–2000. Paderborn 2000. 97 Walter Weibel Apprendre de la rencontre: transmission des connaissances juives en milieu chrétien Le judaïsme représente en Suisse une religion minoritaire, avec laquelle seuls peu de Suissesses et de Suisses sont personnellement liés. Le judaïsme a une longue histoire en Suisse. Mais le judaïsme en tant que religion et culture est trop peu perçu comme tel. Que cela amène une critique globale de la reli- gion qui utilise aussi des stéréotypes antisémites, cela n’a rien de surprenant. Cette critique a également à voir par bien des aspects avec un manque de connaissance et – sans doute davantage auparavant qu’aujourd’hui – avec une prétention chrétienne à surpasser la religion juive. Un dialogue judéo-chrétien est possible seulement si les chrétiennes et les chrétiens ont acquis une connaissance de base du judaïsme. Mais que signifie le judaïsme en tant que religion? Recouvre-t-elle davantage que la loi religieuse? Comment se différencie la culture juive du mode de vie juif? Que produit l’«être-juif»? C’est pourquoi il est tout simplement difficile de trouver une différence entre culture juive et judaïsme en général. Le judaïsme découle d’une définition tout à fait claire. C’est une réalité d’ensemble qui inclut la religion, la foi, l’histoire, la tradition avec ses fêtes et coutumes, la culture, l’art, la littérature, et la science. Pour ces raisons, il est urgent que dans les écoles et les lieux de forma- tion pour adultes soit enseignée une connaissance de base sur le judaïsme qui puisse montrer cinq points forts: 1/ Fondamentaux: bible hébraïque et talmud en comparaison de la bible chrétienne et des expressions de foi de l’Église ancienne 2/ Aspects communs et différences entre judaïsme et chris- tianisme en tant que religions 3/ Éthique juive et chrétienne 4/ Histoire du judaïsme et du christianisme, situation des juives et juifs suisses, persécution et anéantissement des juifs, sionisme et état d’Israël 5/ Vie culturelle juive: rapport entre religion et culture dans le judaïsme. Sites internet, livres et expositions sur des thématiques juives se sont mul- tipliés ces dernières années, y compris en allemand. En voici seulement une courte description: 98 Walter Weibel 1. Sites internet: la page internet la plus appropriée se trouve (en allemand) sur: www.judentumprojekte.de. On y trouve une liste de plus de cent sujets très approfondis. Des illustrations, des documents photo, presque 30 mé- mos en pdf expliquent les mots-clés les plus importants. La page web www. hagalil.com introduit dans l’être et la culture du judaïsme avec de nombreux sujets de réflexion. La centrale fédérale pour la formation politique (Alle- magne) a présenté sur sa homepage www.chotzen.de l’histoire d’une famille juive allemande, avec des documents, des photos et de nombreuses vidéos. Sur la homepage www.inforel.ch sont communiquées des informations diverses et indépendantes sur les différentes religions. Sur le judaïsme, on trouve de nombreux mots-clés comme la foi juive dans la vie quotidienne, les offices religieux juifs, la synagogue, etc. Sur la foi et la culture juives, il existe de nombreux sites internet comme par exemple www.talmud.de ainsi que www.chabad-germany.com. Des renseignements de qualité se trouvent sur www.swissjews.ch. La communauté religieuse d’Erlangen a ouvert un cours de base en trois parties sur la religion juive: www.jkg-erlangen.de et sur www. jg-karlsruhe.de, on trouve une documentation «Coup d’œil sur le judaïsme». Sur la homepage du conseil central des juifs allemands, sont à disposition des informations sur les rites et coutumes, les jours de fêtes et l’année juive. De la même manière, la homepage du Conseil allemand de coordination des communautés pour la collaboration chrétiens et juifs indique de nombreux thèmes juifs et fait des propositions pour le dialogue judéo-chrétien. Une excellente page web existe sur le carnet journalier d’Anne Frank: www.geschichtsunterricht-online.de. Elle offre des renseignements biblio- graphiques, des diapos et des informations sur diverses approches du livre. Des liens conduisent à la maison d’Anne Frank à Amsterdam, au centre Anne Frank à Berlin, et à la fondation Anne Frank à Bâle. 2. Possibilités d’excursion: le parcours culturel juif Endingen-Lengnau dans le canton d’Argovie www.juedischerkulturweg.ch a proposé les synagogues, les maisons, le cimetière juif et d’autres lieux avec de très beaux tableaux informatifs sur la vie des juifs suisses dans ces deux villages. Le musée juif de Bâle www.juedisches-museum.ch expose la vie religieuse au 18–19èmes 99 Apprendre de la rencontre: transmission des connaissances juives en milieu chrétien siècles dans la ville de Bâle, ainsi que de l’artisanat de valeur, un choix des plus beaux livres juifs imprimés dans cette ville. À la frontière de la Suisse, dans la vallée du Rhin du Vorarlberg, se trouve le musée juif d’Hohenems www.jm-hohenems.at. Il est toujours profitable de faire le voyage, en raison de ses expositions spéciales. Le musée juif de Berlin www.jmberlin.de offre dans son exposition permanente une perspective inhabituelle sur l’histoire des juifs de l’espace germanophone. Deux millénaires d’histoire des juifs al- lemands sont décrits du point de vue de la minorité juive. Différentes pré- sentations guidées sont proposées, comme des biographies juives, l’histoire des juifs au 19ème siècle, l’antisémitisme aujourd’hui, etc. 3. Exposés: la Fédération suisse des communautés israélites offre dans son organisation de conférences des référent(e)s compétents sur le thème «Connaître davantage le judaïsme». L’organisation bâloise «Projets ju- déo-chrétiens» (CJP) www.cjp.ch propose aux écoles de nombreux projets tels que «Comment les juifs vivent et prient, des visites accompagnées de la synagogue de Bâle, et au musée juif de Bâle». Les communautés de travail chrétiens et juifs qui œuvrent en sections dans de nombreux cantons peuvent offrir une série d’intéressantes conférences sur le judaïsme et sur le dialogue judéo-chrétien. 4. Bibliographie [en allemand]: Weibel, Walter: In Begegnung lernen. Der jüdisch-christliche Dialog in der Erziehung. LIT. Münster, Zürich 2013, 269–300. 5. Approche éducative de l’holocauste: ce concept est de plus en plus proposé dans l’espace germanophone depuis les années 1980. Theodor W. Adorno créa l’expression «Eduquer après Auschwitz» et pensa à ce sujet: «La recom- mandation qu’il n’y ait plus d’Auschwitz est la première de toutes dans l’édu- cation». Cette recommandation basique veut dire: apprendre de l’histoire de sorte qu’Auschwitz ne se reproduise pas. Le jour de mémoire de l’holo- causte dans les écoles doit être commémoré en Suisse le 27 janvier et fixé comme jour national du souvenir de la shoah et comme prévention du crime 100 Walter Weibel contre l’humanité. L’école internationale pour l’étude de l’holocauste à Yad Vashem, Jérusalem, www.yadvashem.org a mis en place un travail pédago- gique de fond grâce au développement de nombreux matériaux éducatifs, tels que l’éducation à l’égard de l’holocauste, qui pourrait prendre sa place dans les divers degrés scolaires. Ce cours doit avant tout s’appuyer sur des témoignages directs d’époque ou des récits de témoignage. Dans l’éducation sur l’holocauste, on remarque cependant que la dimension historique de la persécution des juifs à la période nazie est prise en compte, mais que jamais le judaïsme en tant que religion et culture n’y est présenté. À cause de cela, il est difficile de comprendre pourquoi ce sont des juifs qui furent anéantis, si le judaïsme n’est pas expliqué dans son lien avec l’holocauste. Dans sa contribution au cours sur l’holocauste, la Fédération suisse des communau- tés israélites a publié «ÜberLebenErzählen/Survivre et témoigner (Zurich 2009). Six survivants juifs de l’holocauste racontent dans une interview que leur destinée fut étroitement liée à la politique et à la société suisses entre 1933 et 1948. Le DVD «des écoliers suisses échangent avec des survivants de l’holocauste» est une production à la demande de Tamach, dans laquelle le dialogue et l’exposé réalisé par et avec les survivants de l’holocauste ont été filmés. Un excellent matériel d’enseignement et d’étude est mis à disposition sur www.erinnern.at, la connexion «national-socialisme et holocauste; mé- moire et actualité». C’est un projet de communication du ministère pour l’instruction, l’art et la culture, destiné aux élèves des écoles autrichiennes. L’objectif de ce projet est de découvrir l’holocauste et le national-socialisme sans que le thème ne devienne plaisant ou banalisé par sa pédagogie. Le dialogue entre chrétiens et juifs présuppose des connaissances de base. Seule cette connaissance sur le judaïsme et le christianisme rend possibles les rencontres qui permettent d’apprendre les uns des autres. Pour que ce dia- logue ait une chance, il faut observer quelques règles telles que Josef Wohl- muth les a décrites dans son livre «Être l’hôte de la Terre sainte» (Paderborn 2008): «1/ chaque dialogue entre juifs et chrétiens doit – pour mériter ce nom – tenir compte du fait que l’attention respectueuse envers le partenaire est incontournable. La prise au sérieux de sa tradition doit avant toutes choses développer le respect de ce que le partenaire ressent lui-même comme sacré. 101 Apprendre de la rencontre: transmission des connaissances juives en milieu chrétien On ne doit pas lui demander d’exprimer plus que ce que lui-même désire. 2/ De même, il est important d’introduire dans le dialogue ce qui pour moi est sacré dans ma propre tradition. Mon vis-à-vis a le droit de savoir ou au moins de pressentir ce que je veux ou ne veux pas exposer à la discussion. 3/ À condition de reconnaître l’autonomie des partenaires de l’échange, le dialogue peut se construire sur une base de confiance, permettant d’aborder autre chose que des sujets insignifiants ou accessoires mais plutôt directe- ment les questions centrales et les différences à partir desquelles s’articulent les traditions religieuses respectives. 4/ Là où le dialogue réussit, il fera ap- paraître que de chaque côté la plus grande proximité et la plus grande diffé- rence entre judaïsme et christianisme ont besoin l’une de l’autre.» (223) TEXTES DE BASE POUR LE DIALOGUE JUDÉO-CHRÉTIEN 105 Conférence d’urgence contre l’antisémitisme Thèses de Seelisberg (1947) Du 30 juillet au 5 août 1947 eut lieu à Seelisberg une conférence internationale de chrétiens des deux confessions ainsi que de juifs. C’est en tant que «conférence d’urgence contre l’antisémitisme» qu’elle examina l’antijudaïsme chrétien et se fixa comme objectif la transmission sans préjugés du judaïsme dans la prédication chrétienne et la catéchèse. Elle conduisit à la fondation du Conseil international des Chrétiens et des Juifs (ICCJ). 1. Rappeler que c’est le même Dieu Vivant qui nous parle tous, dans l’Ancien comme dans le Nouveau Testament. 2. Rappeler que Jésus est né d’une Mère juive, de la race de David et du peuple d’Israël, et que son amour éternel et son pardon embrassent son propre peuple et le monde entier. 3. Rappeler que les premiers disciples, les apôtres et les premiers martyrs étaient juifs. 4. Rappeler que le précepte fondamental du christianisme, celui de l’amour de Dieu et du prochain, promulgué déjà dans l’Ancien Testament et confir- mé par Jésus, oblige chrétiens et Juifs dans toutes les relations humaines, sans aucune exception. 5. Éviter de rabaisser le judaïsme biblique ou postbiblique dans le but d’exal- ter le christianisme. 6. Éviter d’user du mot «juif» au sens exclusif de «ennemis de Jésus» ou de la locution «ennemis de Jésus» pour désigner le peuple juif tout entier. 7. Éviter de présenter la Passion de telle manière que l’odieux de la mise à mort de Jésus retombe sur les Juifs seuls. En effet, ce ne sont pas tous les Juifs 106 Conférence d’urgence contre l’antisémitisme qui ont réclamé la mort de Jésus. Ce ne sont pas les Juifs seuls qui en sont responsables, car la Croix, qui nous sauve tous, révèle que c’est à cause de nos péchés à tous que le Christ est mort. Rappeler à tous les parents et éducateurs chrétiens la grave responsabilité qu’ils encourent du fait de présenter l’Évangile et surtout le récit de la Pas- sion d’une manière simpliste. En effet, ils risquent par là d’inspirer, qu’ils le veuillent ou non, de l’aversion dans la conscience ou le subconscient de leurs enfants ou auditeurs. Psychologiquement parlant, chez des âmes simples, mues par un amour ardent et une vive compassion pour le Sauveur crucifié, l’horreur qu’ils éprouvent tout naturellement envers les persécuteurs de Jésus tournera facilement en haine généralisée des Juifs de tous les temps, y com- pris ceux d’aujourd’hui. 8. Éviter de rapporter les malédictions scripturaires et le cri d’une foule exci- tée: «Que son sang retombe sur nous et sur nos enfants», sans rappeler que ce cri ne saurait prévaloir contre la prière infiniment plus puissante de Jésus: «Père, pardonner-leur, car ils ne savent ce qu’ils font.» 9. Éviter d’accréditer l’opinion impie que le peuple juif est réprouvé, maudit, réservé pour une destinée de souffrances. 10. Éviter de parler des Juifs comme s’ils n’avaient pas été les premiers à être de l’Église. Source: http://www.ajc.ch/theses-de-seelisberg 107 Fédération suisse des communautés israélites Fédération des Églises protestantes de Suisse Conférence des évêques suisses Déclaration commune quant à l’importance de la collaboration entre chrétiens et juifs (2007) FSCI/FEPS/CES À l’occasion du 60ème anniversaire de la «Conférence d’urgence contre l’an- tisémitisme» convoquée en 1947 à Seelisberg, nous jetons un regard rétros- pectif sur cette période qui fut, avec succès, le temps des précurseurs pour ce qui est de la collaboration judéo-chrétienne en Suisse. La relation de l’Église réformée et de l’Église catholique romaine vis à vis du judaïsme s’est modi- fiée fondamentalement, passant d’une attitude d’indifférence et de méfiance, voire d’hostilité, à une coexistence et à une fraternité commune. Diverses initiatives en matière religieuse, pédagogique, sociale et politique ont fait considérablement reculer l’antijudaïsme et l’antisémitisme dans notre pays. En même temps, dans le contexte des bouleversements qui affectent ac- tuellement l’ensemble de la société et qui en accentuent le pluralisme et la complexité, on voit se manifester des forces antagonistes régressives et réac- tionnaires. C’est pourquoi les signataires s’engagent à l’avenir, • à s’opposer à toute discrimination basée sur l’appartenance ethnique ou la conviction religieuse, • à œuvrer inlassablement à la consolidation des délicates relations entre les communautés juives et les Églises chrétiennes, • à rechercher et à poursuivre la compréhension réciproque et le dialogue théologique, • sur la base de chacune des traditions religieuses propres, à implanter dans la société suisse ce qui sera le plus favorable à une vie dans la justice et dans la paix. Nous appelons tous les membres de nos Églises et des communautés reli- gieuses à prendre conscience de leur responsabilité à cet égard, dans leurs paroisses et dans la vie publique, et à prendre des initiatives personnelles. 108 FSCI/FEPS/CES Nous demandons en outre à tous les représentants du monde politique, éco- nomique et de la société civile, mais également à chaque citoyen et à chaque citoyenne, de collaborer à la poursuite de ces objectifs. Juifs et chrétiens de notre pays connaissent les défis suivants, qui ne peuvent être relevés que grâce à l’union de nos forces: • Ancrer durablement dans la conscience de tous les citoyens et citoyennes les connaissances acquises à la suite des travaux sur la Shoah. • Réagir de manière pertinente et constructive aux événements du Moyen- Orient, notamment en Israël/Palestine. • Intégrer dans notre société les musulmans vivant parmi nous. • Assurer une présence publique et politique des religions pour le bien commun de toute la population. • Intervenir résolument face aux nouvelles injustices sociales. • Promouvoir des mesures concrètes de protection de la terre qui nous a été confiée et de préservation de la création. Nous voudrions ensemble inciter toutes nos concitoyennes et tous nos concitoyens à collaborer dans les domaines les plus divers. Nous avons cette confiance et cette espérance que Dieu, béni soit son nom, rendra cette col- laboration féconde. Prof. Alfred Donath, Fédération suisse des communautés israélites (FSCI) Mgr Kurt Koch, Conférence des évêques suisses (CES) Pasteur Thomas Wipf, Fédération des Églises protestantes de Suisse (FEPS) Source: http://www.kirchenbund.ch/fr/communiques/2007/d-claration-co mmune-quant-limportance-de-la-collaboration-entre-chr-tiens-et-juifs 109 Concile Vatican II Déclaration sur les relations de l’Église avec les religions non chrétiennes «Nostra Aetate» (1965) La déclaration sur la relation de l’Église avec les religions non chrétiennes «Nostra Aetate» fut officialisée et promulguée le 28 octobre 1965 après une élaboration mouvementée. Le document se veut au service de la conciliation interreligieuse, appelle à un changement de perspective théologique et pastorale, et à un dialogue fraternel et respectueux entre les religions. La quatrième partie est consacrée au thème proprement dit de la relation entre l’Église catholique et la foi du peuple juif. Elle met en relief les racines juives du christianisme, l’héritage spirituel com- mun, et recommande le rejet du racisme, de l’antijudaïsme et de l’antisémitisme. 1. À notre époque où le genre humain devient de jour en jour plus étroitement uni et où les relations entre les divers peuples se multiplient, l’Église examine plus attentivement quelles sont ses relations avec les religions non chré- tiennes. Dans sa tâche de promouvoir l’unité et la charité entre les hommes, et aussi entre les peuples, elle examine ici d’abord ce que les hommes ont en commun et qui les pousse à vivre ensemble leur destinée. […] 2. […] De même aussi, les autres religions qu’on trouve de par le monde s’efforcent d’aller, de façons diverses, au-devant de l’inquiétude du cœur hu- main en proposant des voies, c’est-à-dire des doctrines, des règles de vie et des rites sacrés. L’Église catholique ne rejette rien de ce qui est vrai et saint dans ces reli- gions. Elle considère avec un respect sincère ces manières d’agir et de vivre, ces règles et ces doctrines qui, quoiqu’elles diffèrent sous bien des rapports de ce qu’elle-même tient et propose, cependant reflètent souvent un rayon de la vérité qui illumine tous les hommes. Toutefois, elle annonce, et elle est tenue d’annoncer sans cesse, le Christ qui est «la voie, la vérité et la vie» (Jn 14,6), dans lequel les hommes doivent trouver la plénitude de la vie religieuse et dans lequel Dieu s’est réconcilié toutes choses1. Elle exhorte donc ses fils 1 2 Co 5,18–19. 110 Concile Vatican II pour que, avec prudence et charité, par le dialogue et par la collaboration avec les adeptes d’autres religions, et tout en témoignant de la foi et de la vie chrétiennes, ils reconnaissent, préservent et fassent progresser les valeurs spirituelles, morales et socio-culturelles qui se trouvent en eux. 3. L’Église regarde aussi avec estime les musulmans, qui adorent le Dieu unique, vivant et subsistant, miséricordieux et tout-puissant, créateur du ciel et de la terre2, qui a parlé aux hommes. […] 4. Scrutant le mystère de l’Église, le saint Concile rappelle le lien qui relie spirituellement le peuple du Nouveau Testament à la lignée d’Abraham. L’Église du Christ, en effet, reconnaît que les prémices de sa foi et de son élection se trouvent, selon le mystère divin du salut, chez les patriarches, Moïse et les prophètes. Elle confesse que tous les fidèles du Christ, fils d’Abraham selon la foi3, sont inclus dans la vocation de ce patriarche, et que le salut de l’Église est mystérieusement préfiguré dans la sortie du peuple élu hors de la terre de servitude. C’est pourquoi l’Église ne peut oublier qu’elle a reçu la révélation de l’Ancien Testament par ce peuple avec lequel Dieu, dans sa miséricorde indicible, a daigné conclure l’antique Alliance, et qu’elle se nourrit de la racine de l’olivier franc sur lequel ont été greffés les rameaux de l’olivier sauvage que sont les Gentils4. L’Église croit, en effet, que le Christ, notre paix, a réconcilié les Juifs et les Gentils par sa croix et en lui-même, des deux, a fait un seul5. L’Église a toujours devant les yeux les paroles de l’apôtre Paul sur ceux de sa race «à qui appartiennent l’adoption filiale, la gloire, les alliances, la législation, le culte, les promesses et les patriarches, et de qui est né, selon la chair, le Christ» (Rm 9,4–5), le Fils de la Vierge Marie. Elle rappelle aussi que les Apôtres, fondements et colonnes de l’Église, sont nés du peuple juif, 2 Saint Grégoire VII, Épître III, 21 ad Anzir (El-Nâsir), regem Mauritaniae, éd. E. Caspar in mgh, Ep. sel. II, 1920, I, p. 288, 11–15; PL 148, 451 A. 3 Ga 3,7. 4 Rm 11,17–24. 5 Ep 2,14–16. 111 Déclaration sur les relations de l’Église avec les religions non chrétiennes ainsi qu’un grand nombre des premiers disciples qui annoncèrent au monde l’Évangile du Christ. Selon le témoignage de l’Écriture Sainte, Jérusalem n’a pas reconnu le temps où elle fut visitée6; les Juifs, en grande partie, n’acceptèrent pas l’Évangile, et même nombreux furent ceux qui s’opposèrent à sa diffusion7. Néanmoins, selon l’Apôtre, les Juifs restent encore, à cause de leurs pères, très chers à Dieu, dont les dons et l’appel sont sans repentance8. Avec les prophètes et le même Apôtre, l’Église attend le jour, connu de Dieu seul, où tous les peuples invoqueront le Seigneur d’une seule voix et «le serviront sous un même joug» (So 3,9)9. Du fait d’un si grand patrimoine spirituel, commun aux chrétiens et aux Juifs, le saint Concile veut encourager et recommander la connaissance et l’estime mutuelles, qui naîtront surtout d’études bibliques et théologiques, ainsi que d’un dialogue fraternel. Encore que des autorités juives, avec leurs partisans, aient poussé à la mort du Christ10, ce qui a été commis durant sa Passion ne peut être imputé ni indistinctement à tous les Juifs vivant alors, ni aux Juifs de notre temps. S’il est vrai que l’Église est le nouveau Peuple de Dieu, les Juifs ne doivent pas, pour autant, être présentés comme réprouvés par Dieu ni maudits, comme si cela découlait de la Sainte Écriture. Que tous donc aient soin, dans la catéchèse et la prédication de la Parole de Dieu, de n’enseigner quoi que ce soit qui ne soit conforme à la vérité de l’Évangile et à l’esprit du Christ. En outre, l’Église, qui réprouve toutes les persécutions contre tous les hommes, quels qu’ils soient, ne pouvant oublier le patrimoine qu’elle a en commun avec les Juifs, et poussée, non pas par des motifs politiques, mais par la charité religieuse de l’Évangile, déplore les haines, les persécutions et les manifestations d’antisémitisme, qui, quels que soient leur époque et leurs auteurs, ont été dirigées contre les Juifs. 6 Lc 19,44. 7 Rm 11,28. 8 Rm 11,28–29. – Conc. Vat. II, Lumen gentium: 16 AAS (1965), p. 57. 9 Is 66,23; Ps 65,4; Rm 11,11–32. 10 Jn 19,6. 112 Concile Vatican II D’ailleurs, comme l’Église l’a toujours tenu et comme elle le tient encore, le Christ, en vertu de son immense amour, s’est soumis volontairement à la Passion et à la mort à cause des péchés de tous les hommes et pour que tous les hommes obtiennent le salut. Le devoir de l’Église, dans sa prédication, est donc d’annoncer la croix du Christ comme signe de l’amour universel de Dieu et comme source de toute grâce. 5. Nous ne pouvons invoquer Dieu, Père de tous les hommes, si nous re- fusons de nous conduire fraternellement envers certains des hommes créés à l’image de Dieu. La relation de l’homme à Dieu le Père et la relation de l’homme à ses frères humains sont tellement liées que l’Écriture dit: «Qui n’aime pas ne connaît pas Dieu» (1 Jn 4,8). […] L’Église réprouve donc, en tant que contraire à l’esprit du Christ, toute discrimination ou vexation dont sont victimes des hommes en raison de leur race, de leur couleur, de leur condition ou de leur religion. […] Source: http://www.vatican.va/archive/hist_councils/ii_vatican_council/doc uments/vat-ii_decl_19651028_nostra-aetate_fr.html 113 Synode de l’Église Évangélique en Rhénanie Déclaration au sujet du renouveau des relations entre chrétiens et juifs (1980) Le synode de l’Église évangélique réformée de Rhénanie avait, à travers sa conclu- sion du 15 janvier 1976, mandaté la direction de l’Église pour qu’elle mette en place une commission autour du thème «chrétiens et juifs» et qu’elle prie les juifs de prendre part à ce groupe de travail. Au cours des années de dialogue, un pro- jet pour la conclusion synodale du 11 janvier 1980 pris corps. Il reconnaissait la responsabilité et la culpabilité chrétienne par rapport à l’holocauste, mettait en évidence les points communs entre judaïsme et christianisme, ainsi que le témoi- gnage ecclésial envers le judaïsme, différencié de la mission envers les nations du monde. Ce n’est pas toi qui portes la racine, c’est la racine qui te porte… (Rom 11,18b) 1. En accord avec La parole adressée aux paroisses concernant Le dialogue entre chrétiens et juifs-du Synode provincial de l’Église évangélique de Rhé- nanie du 12 janvier 1978, le Synode assume la nécessité historique d’établir de nouveaux rapports entre l’Église et le peuple juif. 2. Il existe quatre raisons qui amènent l’Église â effectuer cette démarche: (1) La reconnaissance de la coresponsabilité et de la culpabilité des chré- tiens dans l’Holocauste, dans la mise au ban de la société, dans la persécution et dans l’assassinat des juifs au temps du Troisième Reich. (2) De nouvelles lumières bibliques concernant la signification durable d’Israël au niveau de l’histoire du salut (par ex. Rom 9 à 11), résultant du Kirchenkampf (résistance d’une partie de l’Église allemande la main-mise du nazisme). (3) La compréhension de ce que l’existence du peuple juif à travers les siècles, son retour en Terre Promise et, aussi, la création de l’État d’Israël sont des signes de la fidélité de Dieu à l’égard de son peuple. 114 Synode de l’Église Évangélique en Rhénanie (4) La disponibilité de juifs à participer à des rencontres, à des études en commun et à une collaboration en dépit de l’Holocauste. 3. […] 4. Pour cette raison, le Synode provincial déclare ce qui suit: (1) Nous confessons avec confusion la coresponsabilité et la culpabilité des chrétiens d’Allemagne dans l’Holocauste. (2) Avec gratitude nous reconnaissons comme nôtres «Écritures» (Luc 24,32 et 45; 1 Cor 15,3 et suiv.), notre Ancien Testament, comme base com- mune de la foi et de l’action des juifs et des chrétiens. (3) Nous confessons Jésus-Christ le juif qui, en tant que Messie d’Israël, est le Sauveur du monde qui relie les nations du monde avec le peuple de Dieu. (4) Nous croyons à l’élection durable du peuple juif comme peuple de Dieu et reconnaissons que l’Église, par la médiation de Jésus-Christ, est in- sérée dans l’alliance de Dieu avec son peuple. (5) Nous croyons avec les juifs que c’est l’unité entre la justice et l’amour qui caractérise la démarche de salut de Dieu dans l’histoire. Nous croyons avec les juifs que la justice et l’amour constituent des directives divines pour l’ensemble de notre vie. En tant que chrétiens, nous considérons comme fondement de ces deux éléments la manière d’agir de Dieu en Israël d’une part et, d’autre part, en Jésus-Christ. (6) Nous croyons que juifs et chrétiens, chacun selon sa vocation, sont des témoins de Dieu face au monde et l’un par rapport à l’autre. Pour cette raison, nous sommes convaincus que l’Église ne peut pas accomplir son té- moignage vis-à-vis du peuple juif de la même manière que sa mission auprès des nations. (7) C’est pourquoi nous constatons: Pendant des siècles, le terme de «nouveau», dans l’exégèse de la Bible, était dirigé contre les juifs: la Nouvelle Alliance a été comprise comme s’opposant à l’Ancienne, le nouveau peuple de Dieu comme se substituant à l’ancien. Ce dédain du caractère durable de l’existence d’Israël et sa condamnation à 115 Déclaration au sujet du renouveau des relations entre chrétiens et juifs (1980) la non existence ont toujours marqué la théologie chrétienne, la prédication et le comportement de l’Église, et cela jusqu’à nos jours. De cette manière, nous nous sommes rendus coupables aussi en ce qui concerne l’anéantisse- ment physique du peuple juif. Pour cette raison, nous voulons jeter un regard nouveau sur les liens in- délébiles qui existent entre le Nouveau et l’Ancien Testament et apprendre à comprendre les relations entre «ancien» et «nouveau» à partir de la promesse: en tant que don, accomplissement et confirmation de la promesse. Dans ce sens, «nouveau» ne signifie pas remplacement de ce qui est «ancien». C’est pourquoi nous contestons l’affirmation que le peuple d’Israël serait rejeté par Dieu ou dépassé par l’Église. (8) En opérant ce retour, nous commençons à découvrir à nouveau ce que les chrétiens et les juifs confessent en commun: Nous confessons tous deux Dieu comme le créateur du ciel et de la terre et savons que nous vivons, dans la vie de tous les jours, du monde, en tant qu’êtres distingués par le même Dieu dans la bénédiction d’Aaron. Nous confessons l’espérance commune d’un nouveau ciel et d’une nou- velle terre et la puissance de cette espérance messianique aussi bien pour le témoignage que pour l’action des chrétiens et des juifs au service de la justice et de la paix dans le monde. 5. […] Source: http://www.notredamedesion.org/pt/dialogue_docs.php?a=2&id=61 1&categoria=altrechiese 117 Jean-Paul II Confession des fautes et demande de pardon (2000) Pour la première fois dans l’histoire de l’Église catholique, un pape a exprimé le premier dimanche de carême une reconnaissance complète des fautes et des péchés commis dans le passé par des croyants. Lors de l’office pontifical à St Pierre le 12 mars 2000, le pape Jean Paul II déplorait, par sept demandes de pardon, les attitudes d’intolérance; il condamnait les divisions du monde chrétien, et recon- naissait les péchés des chrétiens dans leur relation au peuple juif. La quatrième prière de mea culpa reconnaît la faute dans la relation à Israël. Lors de sa visite au mur occidental, appelé mur des lamentations, à Jérusalem, Jean Paul II fit un geste symbolique riche de sens le 26 mars 2000, par lequel il déposait cette demande dans une fente du mur comme une prière personnelle en s’inclinant silencieusement. L’écrit fut remis au mémorial de l’holocauste Yad Vashem afin d’y être conservé. Confession des fautes commises dans les relations avec Israël Un Représentant de la Curie romaine: Prions pour que, dans le souvenir des souffrances endurées au cours de l’histoire par le peuple d’Israël, les chrétiens sachent reconnaître les péchés commis par nombre des leurs contre le peuple de l’alliance et des bénédictions, et ainsi purifier leur cœur. Prière en silence. Le Saint-Père: Dieu de nos pères, tu as choisi Abraham et sa descendance pour que ton Nom soit apporté aux peuples: 118 Jean-Paul II nous sommes profondément attristés par le comportement de ceux qui, au cours de l’histoire, les ont fait souffrir, eux qui sont tes fils, et, en te demandant pardon, nous voulons nous engager à vivre une fraternité authentique avec le peuple de l’alliance. Par Jésus, le Christ, notre Seigneur. Source: http://www.vatican.va/news_services/liturgy/documents/ns_lit_doc _20000312_prayer-day-pardon_fr.html 119 Projet national de savants juifs «Dabru Emet». Déclaration juive sur les chrétiens et le christianisme (2000) Un groupe d’environ 170 érudits juifs issus de différents courants aux États Unis ont rendue publique à Baltimore le 11 septembre 2000 une prise de position reli- gieuse intitulée «Dabru Emet» (Dites la vérité). La déclaration dit apprécier les efforts des Églises chrétiennes pour améliorer les relations avec le judaïsme, elle invite à un dialogue confiant avec les chrétiens et encourage en huit thèses à un échange de vues sur les liens entre le judaïsme et le christianisme. […] Juifs et Chrétiens adorent le même Dieu. Avant la montée du Christia- nisme, les Juifs étaient les seuls adorateurs du Dieu d’Israël. Mais les Chré- tiens adorent, eux aussi, le Dieu d’Abraham, d’Isaac, et de Jacob, créateur du ciel et de la terre. Bien que le culte chrétien ne soit pas un choix religieux viable pour les Juifs, nous nous réjouissons en tant que théologiens juifs, de ce que, par l’intermédiaire du Christianisme, des centaines de millions de gens sont entrés en relation avec le Dieu d’Israël. Juifs et Chrétiens s’en remettent à l’autorité du même livre, la Bible (que les Juifs appellent «TaNaKh» et les Chrétiens, «Ancien Testament»). Nous référant à elle pour notre orientation religieuse, notre enrichissement spirituel, et notre éducation communautaire, chacun de nous en dégage des leçons similaires: Dieu a créé et soutient l’univers; Dieu a établi une alliance avec le peuple d’Israël, la parole de Dieu révélée guide Israël vers une vie d’intégrité; et, en fin de compte, Dieu rachètera Israël et le monde entier. Cependant, Juifs et Chrétiens interprètent la Bible de manière différente sur bien des points. Des différences de cette nature doivent toujours être respectées. Les Chrétiens peuvent respecter le droit des juifs à la terre d’Israël. L’événe- ment le plus important pour les Juifs depuis l’Holocauste a été le rétablisse- ment d’un État juif dans la Terre promise. En tant que membres d’une reli- gion basée sur la Bible, les Chrétiens apprécient que [la terre d’]Israël ait été promise – et donnée – aux Juifs comme le centre physique de l’alliance entre eux et Dieu. Beaucoup de Chrétiens soutiennent l’État d’Israël pour des rai- 120 Projet national de savants juifs sons beaucoup plus profondes que purement politiques. En tant que Juifs, nous applaudissons à ce soutien. Nous reconnaissons aussi que la tradition juive exige la justice pour tous les non-Juifs qui résident dans un État juif. Juifs et Chrétiens acceptent les principes moraux de la Torah. La sainteté inaliénable et la dignité de chaque être humain sont au centre des principes moraux de la Torah. Nous avons tous été créés à l’image de Dieu. Cet ac- cent mis sur ce qui nous est commun peut être la base d’une amélioration des rapports entre nos deux communautés. Ce peut être aussi la base d’un puissant témoignage face au monde entier, pour que s’améliore la vie de nos compagnons d’humanité et pour que soient combattues l’immoralité et l’idolâtrie, qui nous nuisent et nous dégradent. Un tel témoignage est néces- saire, surtout après les horreurs sans précédent du siècle passé. Le nazisme n’était pas un phénomène chrétien. [Toutefois], sans la longue histoire de violence et d’antijudaïsme chrétiens contre les Juifs, l’idéologie nazie n’aurait pu prendre de l’influence ni parvenir à ses fins. Trop de chré- tiens ont participé aux atrocités nazies contre les Juifs, ou les ont approu- vées. D’autres n’ont pas suffisamment protesté contre elles. Mais le nazisme n’était pas la conséquence obligée du Christianisme. Si l’extermination nazie des Juifs avait été entièrement couronnée de succès, elle aurait tourné plus directement sa rage meurtrière contre les Chrétiens. Nous exprimons notre reconnaissance envers ceux des Chrétiens qui ont risqué ou sacrifié leur vie pour sauver des Juifs sous le régime nazi. Ayant cela présent à l’esprit, nous encourageons à la poursuite des efforts récents de la théologie chrétienne, pour répudier sans équivoque le mépris du Judaïsme et du peuple juif. Nous félicitons les Chrétiens qui repoussent cet enseignement du mépris, et nous ne leur reprochons pas les fautes commises par leurs ancêtres. La différence humainement inconciliable entre Juifs et Chrétiens ne sera pas abolie jusqu’à ce que Dieu ait racheté le monde entier, comme promis dans l’Écri- ture sainte. Les Chrétiens connaissent et servent Dieu par l’intermédiaire de Jésus Christ et de la tradition chrétienne. Les Juifs connaissent et servent Dieu par l’intermédiaire de la Torah et de la tradition juive. Cette différence ne sera pas abolie par une communauté qui soutiendrait avoir interprété l’Écriture sainte plus correctement que l’autre, ni par l’exercice du pouvoir 121 «Dabru Emet». politique de l’une sur l’autre. Les Juifs peuvent respecter la fidélité des Chré- tiens à leur révélation, exactement de la même manière que nous attendons des Chrétiens qu’ils respectent notre fidélité à notre révélation. Ni le Juif ni le Chrétien ne doivent être poussés à confirmer l’enseignement de l’autre communauté. Une nouvelle relation entre Juifs et Chrétiens n’affaiblira pas la pratique juive. L’amélioration de cette relation n’accélérera pas l’assimilation cultu- relle et religieuse que craignent les Juifs, à juste titre. Elle ne changera pas les formes traditionnelles du culte rendu à Dieu par les Juifs; elle n’accroî- tra pas le nombre des mariages mixtes entre Juifs et non-Juifs, ni n’incitera davantage de Juifs à se convertir au Christianisme, ni ne donnera lieu à un syncrétisme religieux pernicieux entre Judaïsme et Christianisme. Nous res- pectons le Christianisme en tant que confession de foi issue du Judaïsme et ayant encore des points de contact importants avec lui. Nous ne le voyons pas comme une extension du Judaïsme. Ce n’est qu’en aimant nos propres traditions que nous pouvons poursuivre cette relation en toute loyauté. Juifs et Chrétiens doivent œuvrer ensemble pour la justice et pour la paix. Juifs et Chrétiens, chacun à leur manière, reconnaissent l’état de non-Rédemption du monde, qu’illustre la persistance de la persécution, de la pauvreté, de la déchéance et de la misère humaines. Bien que la justice et la paix soient fina- lement l’œuvre de Dieu, nos efforts, conjugués à ceux d’autres communautés de foi, aideront à l’instauration du royaume de Dieu dans lequel nous espé- rons et que nous désirons ardemment. Séparément et ensemble, nous devons travailler à apporter justice et paix à notre monde. Dans cette entreprise, nous sommes guidés par la vision des prophètes d’Israël: «Il arrivera, à la fin des jours, que la montagne de la maison du Seigneur s’élèvera au-dessus des collines. Alors de nombreuses nations afflueront vers elle en disant: ‹Venez, montons à la montagne du SEIGNEUR, à la maison du Dieu de Jacob, qu’il nous enseigne ses voies et que nous suivions ses sen- tiers›». (Isaïe 2,2–3) Tikva Frymer-Kensky, University of Chicago David Novak, University of Toronto 122 Projet national de savants juifs Peter Ochs, University of Virginia Michael Signer, University of Notre Dame Source: http://www.jcrelations.net/Dabru_Emet__D__claration_juive_sur_ les_chr__tiens_et_le_christianisme.2782.0.html?&L=3 123 L’Association des Académiciens chrétiens sur les Relations judéo-chrétiennes Une obligation sacrée : Repenser la foi chrétienne en relation au judaïsme et au peuple juif (2002) Depuis 1969, l’union du groupe universitaire chrétien consacré aux relations ju- déo-chrétiennes et constitué de spécialistes de la bible, d’historiens, de théologiens masculins et féminins, de confessions protestante et catholique, s’est attaché au renouvellement de la relation entre chrétiens et juifs aux USA. Dans une prise de position différenciée, le groupe décrit un an après la déclaration juive «Dabru Emet» aussi bien le tronc commun que les différences traditionnelles entre ju- daïsme et christianisme, et rejette toute forme de mission envers les juifs. […] Notre travail a un contexte historique. Pendant la plus grande partie des deux mille ans écoulés, les Chrétiens ont représenté les Juifs comme infidèles, les rendant collectivement responsables de la mort de Jésus et dès lors frappés de la malédiction divine. En accord avec bien des déclarations chrétiennes officielles, nous rejetons cette accusation comme historiquement fausse et théologiquement non valable. Elle suggère que Dieu pourrait avoir récusé son alliance éternelle avec le peuple juif. Nous reconnaissons dans la honte la souffrance que cette représentation déformée a pu causer au peuple juif. Nous nous repentons pour cet enseignement du mépris. Notre repentance nous demande d’élaborer un nouvel enseignement du respect. Cette tâche est importante à tout moment, mais la crise meurtrière au Moyen-Orient et la résurgence effrayante de l’antisémitisme dans le monde entier lui confèrent une urgence particulière. Nous croyons que réviser l’enseignement chrétien à propos du Judaïsme et du peuple juif est une obligation majeure et impérative de la théologie à notre époque. Il est essentiel que la Chrétienté à la fois comprenne et se représente le Judaïsme avec exactitude, pas seulement pour plus de justice à l’égard du peuple juif, mais aussi pour l’intégrité de la foi chrétienne, que nous ne pouvons proclamer sans nous référer au Judaïsme. Bien plus, à cause du lien unique entre le Christianisme et le Judaïsme, rétablir la connaissance 124 L’Association des Académiciens chrétiens sur les Relations judéo-chrétiennes de la vie religieuse juive contribue à l’approfondissement de notre foi chré- tienne. […] Encouragés par le travail de collègues tant Juifs que Chrétiens, nous sou- mettons les dix propositions suivantes à l’attention de nos sœurs et frères chrétiens. Nous demandons avec insistance à tous les Chrétiens de repenser leur foi à la lumière de ces propositions. Pour nous, il s’agit là d’une obliga- tion sacrée. 1. L’alliance de Dieu avec le peuple juif subsiste à toujours. Pendant des siècles, les Chrétiens ont prétendu que leur alliance avec Dieu remplaçait ou supplantait l’alliance avec le peuple juif. Nous renonçons à cette prétention. Nous croyons que Dieu ne révoque pas les promesses qu’il a faites. Nous affirmons que Dieu est en situation d’alliance aussi bien avec les Juifs qu’avec les Chrétiens. Tragiquement, la théologie du rejet est puissamment ancrée et continue à influencer la foi, le culte et les pratiques chrétiennes, même si elle a été répudiée par de nombreuses dénominations chrétiennes et que beaucoup de Chrétiens ne l’acceptent plus. Notre recon- naissance de la validité immuable du Judaïsme a des implications dans tous les aspects de la vie chrétienne. 2. Jésus de Nazareth a vécu et est mort comme un Juif pratiquant. Les Chrétiens rendent leur culte au Dieu d’Israël à travers de Jésus-Christ. La théologie du rejet a pourtant amené les Chrétiens tout au travers des siècles à parler de Jésus comme d’un opposant au Judaïsme. Ceci est historiquement incorrect. Ce sont le culte, l’éthique et les pratiques du Judaïsme qui ont modelé la vie et l’enseignement de Jésus. Ce sont les Écritures de son peuple qui l’ont inspiré et nourri. La prédication et la doctrine chrétienne doivent aujourd’hui décrire la vie terrestre de Jésus comme engagée dans la quête per- manente du Judaïsme: exprimer l’alliance avec Dieu dans la vie quotidienne. 125 Une obligation sacrée 3. Les anciennes rivalités ne peuvent pas déterminer aujourd’hui les relations judéo-chrétiennes. Bien que nous reconnaissions aujourd’hui le Christianisme et le Judaïsme comme des religions séparées, ce qui allait devenir l’Église procède d’un mouvement à l’intérieur de la communauté juive. Celui-ci a subsisté pen- dant des décennies après le ministère et la résurrection de Jésus. La destruc- tion du Temple de Jérusalem par les armées romaines l’an 70 du premier siècle a entraîné une crise profonde au sein du peuple juif. Divers groupes, incluant aussi bien la Chrétienté que l’ancien Judaïsme rabbinique, sont en- trés alors en compétition pour la direction de la communauté juive, en se prétendant les véritables héritiers de l’Israël biblique. Les Évangiles reflètent cette rivalité dans laquelle les adversaires échangèrent diverses accusations. Les griefs chrétiens d’hypocrisie et de légalisme donnent une image tronquée du Judaïsme et constituent un fondement sans valeur pour la compréhen- sion du Christianisme. 4. Le judaïsme est une foi vivante, enrichie par des siècles de dévelop- pement. Bien des Chrétiens commettent l’erreur de considérer le Judaïsme comme équivalent à l’Israël biblique. En réalité, tout comme le Christianisme, le Judaïsme, pendant les siècles qui ont suivi la destruction du Temple, s’est engagé dans de nouveaux modes de pensée et de pratique. La tradition rab- binique a mis l’accent sur les pratiques existantes, telles que la prière commu- nautaire, l’étude de la Torah et les actes de bienfaisance, et elle leur a donné une nouvelle importance. Ainsi les Juifs pouvaient exprimer l’Alliance dans un monde sans Temple. À mesure que le temps passait, ils développèrent un vaste corpus de littérature interprétative qui continue à enrichir la com- préhension et les expressions de la vie et de la foi juives. Les Chrétiens ne peuvent pleinement comprendre le Judaïsme sans prendre en compte son développement post-biblique, lequel peut enrichir et donner un élan nou- veau à la foi chrétienne. 126 L’Association des Académiciens chrétiens sur les Relations judéo-chrétiennes 5. La Bible établit un lien entre les Juifs et les Chrétiens tout en les distinguant. Certains Juifs et certains Chrétiens, qui ont entrepris de nos jours une étude commune de la Bible, découvrent de nouveaux modes de lecture qui sus- citent une estime réciproque plus grande de l’une et l’autre traditions. Alors que les deux communautés tirent leur substance des mêmes textes bibliques de l’ancien Israël, elles ont développé des traditions différentes d’interpréta- tion. Les Chrétiens voient ces textes dans l’optique du Nouveau Testament, alors que les Juifs les comprennent au travers des traditions et des commen- taires rabbiniques. Se référer à la première partie de la Bible chrétienne comme à «l’Ancien Testament» peut faussement suggérer que ces textes sont devenus obsolètes. Les expression alternatives, telles que la Bible hébraïque, «le Premier Tes- tament» ou «le Testament commun», bien qu’elles soient aussi probléma- tiques, peuvent mieux exprimer l’approche renouvelée de l’Église quant à l’importance fondamentale de ces Écritures, tant pour les Juifs que pour les Chrétiens. 6. Affirmer la pérennité de l’alliance de Dieu avec le peuple juif a des conséquences pour la compréhension chrétienne du salut. Les Chrétiens rencontrent la puissance salvatrice de Dieu en la personne de Jésus-Christ, et ils croient que cette puissance est accessible en lui pour tous les peuples. Les Chrétiens ont dès lors enseigné depuis des siècles qu’on ne peut parvenir au salut qu’en Jésus-Christ. En prenant conscience récemment que l’alliance divine avec le peuple juif est éternelle, les Chrétiens peuvent maintenant admettre que la puissance de rédemption divine est aussi à l’œuvre dans la tradition juive. Si les Juifs, qui ne partagent pas notre foi en Jésus-Christ, sont dans une alliance de salut avec Dieu, alors les Chrétiens ont besoin de nouvelles approches quant à la compréhension de la significa- tion universelle du Christ. 127 Une obligation sacrée 7. Les Chrétiens ne devraient plus prendre les Juifs comme cibles pour la conversion. En raison de notre conviction que les Juifs sont au bénéfice d’une alliance éternelle avec Dieu, nous renonçons aux efforts missionnaires visant à la conversion des Juifs. En même temps, nous accueillons favorablement les occasions qui sont données aux Juifs et aux Chrétiens de porter témoignage de leurs expériences respectives des voies salvatrices de Dieu. Ni les uns ni les autres ne peuvent valablement prétendre à une connaissance de Dieu entière ou exclusive. 8. Un culte chrétien qui enseignerait le mépris du Judaïsme déshonore Dieu. Le Nouveau Testament contient des passages qui ont fréquemment généré des attitudes négatives à l’égard des Juifs et du Judaïsme. L’usage de ces textes dans le contexte du culte intensifie l’hostilité à l’égard des Juifs. La théo- logie chrétienne anti-juive a donné au culte des contours qui dénigrent le Judaïsme et qui entretiennent le mépris à l’égard des Juifs. Nous exhortons les autorités ecclésiastiques à bien examiner les lectures bibliques, les prières, la structure des lectionnaires, la prédication et les chants pour les épurer des images déformées du Judaïsme. Une liturgie chrétienne renouvelée exprime- rait une relation nouvelle avec les Juifs et donc honorerait Dieu. 9. Nous affirmons l’importance du pays d’Israël pour la vie du peuple juif. Le pays d’Israël a toujours été d’une signification capitale pour le peuple juif. Néanmoins, la théologie chrétienne a prétendu rendre le peuple juif respon- sable de son errance à cause du fait qu’il a rejeté le Messie de Dieu. Une telle forme de la théologie du rejet a exclu toute possibilité de compréhension chrétienne de l’attachement des Juifs à leur terre ancestrale. Les théologiens chrétiens ne peuvent plus esquiver cette question cruciale, particulièrement à la lumière du conflit complexe et persistant qui affecte le pays d’Israël. Re- connaissant le droit tant des Israéliens que des Palestiniens à vivre en paix et 128 L’Association des Académiciens chrétiens sur les Relations judéo-chrétiennes dans la sécurité dans un foyer national qui leur appartient en propre, nous en appelons à tous les efforts possibles qui puissent contribuer à l’établissement d’une paix juste entre les peuples de la région. 10. Les Chrétiens devraient collaborer avec les Juifs à la guérison du monde. Depuis près d’un siècle, Juifs et Chrétiens aux États-Unis ont collaboré à des œuvres sociales importantes, telles que les droits des travailleurs, et les droits civils. Alors que s’intensifient à notre époque la violence et le terrorisme, nous devons développer nos efforts communs pour réaliser les œuvres de justice et de paix auxquelles tant les prophètes d’Israël que Jésus nous ont exhortées. Ces efforts communs consentis par les Juifs et les Chrétiens offri- ront une vision renouvelée de la solidarité entre les hommes et fourniront des modèles de collaboration entre les peuples qui ont d’autres traditions de foi. Source: http://www.jcrelations.net/Une_obligation_sacr__e_-_Repenser_la _foi_chr__tienne_en_relation_au_juda__sme_et.3279.0.html?id=720 129 Commission de dialogue judéo/catholique-romaine de Suisse L’Antisémitisme: Un péché contre Dieu et contre l’humanité (1992) La Conférence des évêques suisses (CES) et la Fédération suisse des communautés israélites (FSCI) ont donné vie en 1990 à une commission de dialogue judéo-ca- tholique constituée de membres juifs et catholiques issus du monde scientifique et social. La tâche et l’objectif de cette commission de dialogue consiste à ouvrir en Suisse des chemins de solidarité, de respect réciproque, et de compréhension entre juifs et catholiques. En plus de nombreuses publications liées aux questions actuelles du dialogue, la CDJC (JRGK) est responsable depuis 2011 de la mise en œuvre d’un Jour du Judaïsme en Suisse. Dans un memorandum paru en 1992, 500 ans après l’expulsion des juifs d’Espagne, la CDJC (JRGK) traite le problème de l’antisémitisme en Suisse et aborde de quelle manière il est à démasquer et à combattre dans le cadre de l’histoire du christianisme et de l’époque contempo- raine. 1. […] Pourquoi choisir l’antisémitisme comme premier thème? Il y a entre les communautés juive et chrétienne tant de choses à discuter, à éclairer, à mettre au point! Mais il faut d’abord que les partenaires du dialogue clari- fient la manière dont ils se situent par rapport à l’antijudaïsme, et dont ils en- tendent lutter et œuvrer contre celui-ci. Des chrétiens et des chrétiennes qui se savent responsables devant leur conscience et leur communauté ne sau- raient choisir un autre sujet, s’ils veulent être dignes de la confiance de leurs collègues juifs. Il s’agit, en effet, de la réputation, des droits et parfois même de la vie de leurs semblables qui sont juifs. Le peuple juif est pour l’Église le partenaire dans le dialogue le plus important, le plus indispensable. […] 2. […] 3. Rester vigilants après la Shoa, en Suisse aussi Pendant la Seconde guerre mondiale, les détenteurs du pouvoir nazi ont tenté d’exterminer complètement le peuple juif. Ils n’ont certes pas réussi 130 Commission de dialogue judéo/catholique-romaine de Suisse à réaliser «la solution finale», mais ils ont réussi à priver de leur liberté des millions de juifs, à les torturer, les humilier et les massacrer. L’Holocauste (c.à.d. l’offrande totalement brûlée), ou la Shoa (c.à.d. l’anéantissement), décrété par des criminels contre le peuple juif, est pour notre génération, et pour toutes les générations à venir un mémorial dressé bien haut. Après la guerre, bien des gens ont pris conscience de ce que l’hostilité envers le peuple juif – quelle qu’en soit la forme – signifie un terrible danger de mort pour les juifs et, pour les chrétiens, la dégradation de leur christianisme. L’une des tâches les plus importantes incombant aux Églises chrétiennes est celle de se purifier de l’hostilité envers les juifs et de contribuer à déceler les causes et l’arrière-fond historique de ce mal qui ressurgit au cours des siècles. […] Les juifs suisses ou ceux qui viennent se refaire en ce pays ne sont ni des réfugiés ni des chercheurs d’asile. Beaucoup d’entre eux l’ont été autre- fois. Une partie du peuple juif vit encore actuellement dans des pays où ils souffrent de l’oppression et de la haine. Les juifs de Suisse – et bien sûr aussi ceux des pays avoisinants et ceux des États-Unis et d’Israël – sont devenus et demeurent les représentants de certains non-juifs, en ce sens que les slo- gans pernicieux qui ont servi dans le passé à justifier le mépris, l’exclusion et la persécution des juifs sont repris de nos jours à l’égard des demandeurs d’asile. Le racisme dont souffrent actuellement les Turcs, les Tamils, les Noirs africains etc... est un drame terrible où l’on voit se perpétuer l’hostilité et le racisme de naguère à l’encontre des juifs. Ce n’est pas un hasard si l’ancienne haine des juifs se manifeste de nouveau actuellement sous forme de haine des étrangers ou des demandeurs d’asile. Le haine des juifs a changé de forme et se perpétue dans la haine actuelle de l’étranger. Le peuple juif est, de plus, le groupe ethnique qui, de par son existence même, nous rappelle combien sont nocives la haine et l’oppression. Les ennemis actuels des juifs s’appuient aussi bien sur des considérations racistes et xénophobes que sur des sentiments d’hostilité d’origine sociale et religieuse. Ils tentent de plus de rendre les communautés juives d’Europe responsables des événements politiques qui se produisent en Israël et dans les pays environnants. […] 131 L’Antisémitisme: Un péché contre Dieu et contre l’humanité (1992) 4. L’Église qui chemine, de la faute à la réconciliation Si, d’une part, le christianisme est spirituellement porté et nourri par sa ra- cine juive (Rm 11,18), il a été par ailleurs lui-même, du fait de sa prédication, de sa catéchèse et de sa politique religieuse, porteur et propagateur d’anti- judaïsme. L’Église aussi, en tant qu’institution, a commis des fautes au long des siècles par son manque de vigilance et sa propagation de l’antisémitisme, aussi est-elle appelée à se détourner de manière radicale et ferme de toute idéologie et de toute forme de langage pouvant éveiller l’hostilité envers les juifs. Cela n’est possible que dans un esprit de conversion au Dieu vivant, le Dieu d’Abraham, d’Isaac et de Jacob. Les chrétiens doivent avoir à cœur de devenir, devant Dieu et devant les hommes, des amis du peuple juif loyaux et sûrs. Depuis le Concile Vatican II spécialement, l’Église catholique ainsi que les autres Églises présentes dans notre pays ont reconnu et assumé le devoir, longtemps négligé, de ne plus tolérer aucun antisémitisme, et de rendre jus- tice au peuple juif, à sa vocation et à son histoire. Nous lisons dans la Décla- ration conciliaire Nostra Aetate N. 4, du 28 octobre 1965, ceci entre autres: «L’Église, qui réprouve toutes les persécutions contre tous les hommes, quels qu’ils soient, ne pouvant oublier le patrimoine qu’elle a en commun avec les juifs et poussée non par des motifs politiques, mais par la charité re- ligieuse de l’Évangile, déplore les haines, les persécutions et toutes les mani- festations d’antisémitisme qui, quels que soient leur époque ou leurs auteurs, ont été dirigées contre les juifs.»1 Il est vrai que l’Église catholique a aussi hésité trop longtemps, même après la fin de la deuxième guerre mondiale, avant de prendre ses distances sans équivoque à l’égard de son ancien «enseignement du mépris»; mais de- puis 1960 environ (procès de Eichmann) et 1965 (Concile Vatican II), l’Église catholique – le Pape, les autorités vaticanes, les évêques et les synodes – ont publié quelques 100 déclarations contre l’antijudaïsme et en faveur d’une solidarité religieuse et humaine avec les juifs et le judaïsme. […] 1 M.Th. Hoch et B. Dupuy: Les Enlises devant le judaïsme. Documents officiels 1948– 78, Le Cerf, Paris 1980, p. 333–334. 132 Commission de dialogue judéo/catholique-romaine de Suisse Tous les efforts de dialogue entre juifs et chrétiens ont pour objectif pre- mier d’éliminer l’antisémitisme, et de permettre et promouvoir la solidarité dans la vie individuelle et sociale, dans une totale reconnaissance et appré- ciation des légitimes différences de croyances et de cultures. C’est seulement ainsi qu’un travail pour établir la paix entre les juifs, les chrétiens et les autres peuples et religions est possible. En septembre 1990 a eu lieu, à Prague, une assez longue rencontre entre la Commission vaticane pour les relations religieuses avec le judaïsme et le Comité juif international pour les consultations interreligieuses. Dans la déclaration commune finale, l’antisémitisme et le racisme sont présentés comme «un péché contre Dieu et contre l’humanité»2. Toute pensée hostile est contraire à la pensée chrétienne. Nous faisons particulièrement appel aux personnes qui se sentent attachées à la religion, mais aussi à celles qui ont des responsabilités dans les domaines économique, social et culturel et dans les media, afin qu’aucune occasion ne soit offerte à ce «péché contre Dieu et contre l’humanité». 5. L’antisémitisme: description Il existe de nos jours toute une série de définitions de ce terme d’«antisémi- tisme»3. Il faut traiter de cela avec prudence, car l’antijudaïsme revêt encore actuellement bien des formes, depuis la banale jalousie jusqu’aux actes de destruction, en passant par la distorsion des faits et la calomnie. L’hostilité envers les juifs est un parti-pris incontrôlable, global et mo- ralement répréhensible contre le peuple juif, son histoire et son identité re- ligieuse, sociale et culturelle. Le préjugé, le cliché, a contribué au long de l’histoire à exciter la masse du peuple contre les juifs, déclenchant des actions hostiles contre eux dans les domaines politique, social et économique, et 2 Cf. Doc. Cath. N. 2015, 4.11.1990, p. 968–970. 3 Le mot «antisémitisme» est né au 19e siècle et désigne avant tout cette forme d’hostilité envers les juifs qui consiste à les calomnier en tant que race méprisable et même nuisible. Ce terme a pris ensuite un sens plus large et désigne toutes les formes d’hostilité envers les juifs. Il faut noter qu’en général, au Moyen Age, les juifs n’ont jamais été attaqués pour des motifs racistes. Ce n’est qu’en Espagne qu’il fut question de «pureté de sang». 133 L’Antisémitisme: Un péché contre Dieu et contre l’humanité (1992) aussi des pogroms sanglants suscités soit par les pouvoirs politiques, soit par la populace. L’antisémitisme de nuance chrétienne peut être défini comme une ré- action hostile et rigide à l’élection du peuple juif, interprétée de manière caricaturale et présentée comme une suffisance, une haine des autres peuples etc... Cette forme particulière d’hostilité contre les juifs peut aussi être consi- dérée comme un cas de la projection qui est propre à la psychologie des groupes: on transfère ses propres insuffisances religieuses et psychologiques sur le peuple juif. Les juifs deviennent des boucs émissaires. Les chrétiens tentent de cacher les craintes qu’éveille en eux la rivalité sous les arguments d’une théologie triomphaliste, sous des manifestations de mépris envers les juifs ou des actions antijuives. Ce genre de projections est facile à observer au Moyen-Age: les juifs étaient alors considérés comme les descendants char- nels des prophètes d’Israël, de la même lignée que Jésus et donc de véritables «spécialistes en messianisme», mais le fait que, étant si bien pourvus, ils ne faisaient rien pour confirmer la croyance messianique des chrétiens et que, de plus, ils la rejetaient irritait de nombreux groupes de chrétiens qui les accusaient de toutes les perfidies imaginables (empoisonnement de puits, meurtres rituels, profanations d’hosties). […] De tels exemples montrent bien que l’antijudaïsme ne fait pas tort seu- lement aux juifs, mais aussi à la société où celui-ci se développe: il est un aveuglement qui déforme notre vision de la réalité et qui se tourne contre les antisémites eux-mêmes, devenus prisonniers de leurs propres représentations du monde. 6. Ce qu’il faut faire L’antijudaïsme est un phénomène aux formes multiples qui se retrouve tout au long de l’histoire depuis plus de 2.000 ans, et qui remonte même jusqu’aux origines de l’histoire de la Révélation. Il faut donc veiller à don- ner, dans toutes les couches de notre société, une information aussi large et continue que possible sur tous les aspects de ce problème. Cela exige des discussions aussi bien sur des sujets théologiques ou intellectuels que sur des questions très pratiques de compréhension mutuelle et de coexistence. 134 Commission de dialogue judéo/catholique-romaine de Suisse 1. C’est le devoir des chrétiens, dans notre pays, d’affirmer leur refus de principe, fondé sur un amour religieux, de toute forme de dénigrement reli- gieux ou culturel des juifs et du judaïsme, et d’expliquer cela clairement aux habitants de notre pays. Cela implique, en premier lieu, de renoncer à toute idée du supériorité. Il n’est pas possible, pour un chrétien, de dire du peuple juif qu’il a perdu la responsabilité qu’il avait par rapport à la Révélation ou qu’il est un peuple rejeté. L’Alliance de Dieu avec son peuple n’est pas et n’a jamais été rompue4. Les chrétiens n’ont pas été «greffés sur l’olivier franc» (cf. Rm 11,17–24) en prenant le pas sur le peuple juif ou en prenant sa place. Il faut tenir compte des grandes perspectives historiques de salut dans la Bible: Dieu rassemblera, comblera et relèvera son peuple dispersé et décimé et, en même temps qu’il restaurera Israël, il fera briller son salut sur tous les peuples «jusqu’aux extrémités de la terre»5. Pour que les peuples non-juifs n’aient pas l’audace de se considérer comme les rivaux d’Israël, une prière a été insérée dans le Livre de Judith (2ème siècle avant JC), celle d’une Femme forte, qu’on peut considérer comme le résumé de toutes les attentes juives et bibliques: «Fais connaître à tout peuple et à toute tribu que tu es Dieu, Dieu de toute puissance et de toute force, et qu’il n’y a pas d’autre protecteur pour le peuple d’Israël que Toi (Jdt 9,14)». Ainsi aucun peuple ou tribu n’a le droit de déci- der si Israël doit exister ou non. 2. Cette conception chrétienne ne doit cependant pas nous amener à imposer notre foi chrétienne à nos concitoyens juifs en affirmant que Jésus a été après tout un juif, que le christianisme est marqué d’un caractère juif et que, particulièrement, l’excellence de la foi chrétienne devrait être évidente aux yeux des juifs et des juives etc... Les chrétiens doivent plutôt accepter le fait que le peuple juif, s’appuyant sur la Torah, s’est toujours considéré comme un peuple à part, séparé. En Nombres 23,9, Balaam, le voyant, dit à propos d’Israël: «Je vois un peuple qui demeure à l’écart et qui n’est pas compté parmi les nations». Les juifs sont toujours prompts à détecter ce qui pourrait nuire à leur identité ou à la mission qui est la leur dans le monde. 4 Rm 11,29; le Pape a interprété ainsi ce verset lors de sa rencontre avec les juifs à Mayence en 1980, et il y est revenu depuis à plusieurs reprises. 5 Cf. Is 2,2 et suiv.; 19,19–25; 49,6; Za 2,14 et suiv.; 9,9 et suiv.; Ps 83,19; 2 R 19,19. 135 L’Antisémitisme: Un péché contre Dieu et contre l’humanité (1992) Cela explique leurs réserves en ce qui concerne les dialogues théologiques, la prière commune et les mariages mixtes entre chrétiens et juifs. 3. Il faut promouvoir et exiger, à tous les niveaux de l’éducation, une so- lide connaissance du judaïsme, de sa religion, de son histoire et de sa réalité présente. […] 4. […] L’antijudaïsme ne peut être vaincu, du côté chrétien, que par l’amour du judaïsme et des juifs. Cet amour naît d’abord de l’intelligence spirituelle et mystique de tout ce que l’Église a reçu du peuple de la Bible et de ses descendants juifs. Il se renforce aussi par la reconnaissance de l’en- racinement permanent de la foi chrétienne dans le judaïsme ainsi que par l’espérance commune de l’instauration plénière du Royaume de Dieu. […] 5. Il ne faut pas sous-estimer, si nous voulons vaincre l’antijudaïsme, la rencontre toute simple entre juifs et chrétiens dans la vie quotidienne: nous nous acceptons mutuellement comme des êtres humains à droits égaux, comme concitoyens, voisins et collègues, nous découvrons et expérimen- tons, avec respect, des convictions et une tradition religieuses différentes des nôtres, et nous apprenons à les connaître. 6. Par une prédication et une catéchèse défectueuses, l’Église a contribué à l’instauration d’un climat qui a permis aux criminels du régime nazi de mettre à exécution leur œuvre de destruction des juifs. Outre l’Église, les forces politiques, économiques et sociales ont aussi failli avant et pendant la période nazie. Lorsque nous cherchons à découvrir les mécanismes de cette défaillance et que, poussés par un esprit de sincère repentance, nous deve- nons plus vigilants contre les formes actuelles d’antisémitisme, lorsque nous nous rappelons combien nombreux furent ceux qui commirent des actes impies et inhumains contre les juifs, nous servons la cause de notre propre foi et celle de l’humanité. Nous voyons bien toujours comment des hostilités latentes peuvent s’enflammer et conduire à la guerre civile ou à la guerre entre nations. Le commandement donné par Jésus d’aimer ses ennemis (Mt 5,43–47) exige que l’on s’attaque aux inimitiés à leur source même. 7. La terre d’Israël joue un rôle important pour la foi juive. La Bible hébraïque contient à la fois des Promesses concernant la terre et des prescrip- tions sur la manière d’y vivre. L’Etat moderne d’Israël ne se base cependant 136 Commission de dialogue judéo/catholique-romaine de Suisse pas seulement sur la Bible et sur la Tradition; il relève aussi du droit interna- tional dont toutes les nations se réclament. Les droits liés à son existence, à son histoire et à sa politique ainsi que les discordes nées du fait de la fonda- tion de l’État se trouvent bien résumés dans le texte d’une Commission de la Conférence épiscopale de France, de 1973: «Au long de l’histoire, l’existence juive a été constamment partagée entre la vie au sein des nations et le vœu d’une existence nationale sur cette terre... Par ce retour (des juifs sur la terre à laquelle ils aspirent) et ses répercussions, la justice est mise à l’épreuve. Il y a, au plan politique, affrontement de diverses exigences de justice.»6 Comme toute autre politique, la politique concrète d’Israël est sujette à critique; mais il faut s’abstenir de cette répétition irréfléchie de slogans antijuifs qui se ma- nifeste aussi dans les milieux chrétiens et qui peut amener à contester à Israël son droit même à l’existence. […] 8. Les juifs ne sont pas, en Suisse, l’unique minorité. Ils ne représentent que 0,35% de la population (c’est-à-dire environ 18.000 personnes, organi- sées en communautés); mais plus de 100.000 musulmans vivent aussi ac- tuellement parmi nous, cela sans parler de la masse grandissante des réfugiés de divers pays d’Asie et d’Afrique, qui professent d’autres religions. Face ces êtres humains, nous ne pouvons seulement déclarer que «l’embarcation est. pleine», comme on l’a fait lors de la Deuxième guerre mondiale face aux juifs qui se réfugiaient en Suisse pour échapper aux massacres de l’Allemagne na- zie, et qui ne cherchaient qu’à sauver leur vie. Le lien qui nous unit aux juifs et au judaïsme devrait fortement nous inciter à être ouverts et accueillants envers d’autres êtres humains aussi. Il nous faut construire une communau- té ouverte, de solidarité entre juifs et chrétiens, vers laquelle d’autres êtres humains en détresse puissent regarder et dont ils puissent attendre aide et protection. Si nous arrivons à établir avec les juifs des relations de respect, en reconnaissant leur identité propre, cela influera sur nos relations avec les autres humains, quelle que soit leur mentalité ou la couleur de leur peau. Source: http://www.bibbiaparola.org/relazioniebraicocristiane.php?a=1a&id =528 6 Hoch et Dupuy: op. cil., p. 176. Auteurs David Bollag, docteur ès lettres est responsable d’enseignement et de re- cherche pour les études juives à Lucerne, Zurich et Jérusalem. Il est co-pré- sident de la Commission de dialogue judéo/catholique-romaine et rabbin d’une communauté en Israël. Michel Bollag est licencié en philosophie, référent spécialisé en judaïsme et co-directeur de la Maison d’enseignement zurichoise. Hans Peter Ernst, docteur en théologie, est référent spécialisé en christia- nisme, directeur économique de la fondation zurichoise «Maison d’enseigne- ment» ainsi que rédacteur de la revue Lamed. La Professeure Verena Lenzen, docteur en théologie, enseigne le judaïsme et le dialogue judéo-chrétien à la Faculté de théologie, ainsi qu’à la Faculté des sciences sociales et culturelles de l’Université de Lucerne; elle est direc- trice de l’Institut pour la recherche judéo-chrétienne, et co-présidente de la Commission de dialogue judéo/catholique-romaine (CDJC). Christian M. Rutishauser, sj, docteur en théologie, est spécialiste du ju- daïsme et théologien, référent pour la spiritualité à la Maison Lassalle de Bad Schönbrunn à Zug et responsable d’enseignement pour les études juives à la Haute École de philosophie de Munich. Il est provincial de la province jésuite de Suisse et consulteur permanent au Vatican pour les relations ju- déo-catholiques. Adrian Schenker, docteur en théologie, est professeur émérite de théologie et exégèse de l’ancien testament à la Faculté de théologie de Fribourg et an- cien membre de la commission biblique pontificale. Günter Stemberger, docteur en théologie, est professeur émérite à l’Ins- titut d’études juives de l’Université de Vienne et membre correspondant de l’académie autrichienne des sciences. 138 Walter Weibel, docteur ès lettres et théologie, est pédagogue et théologien, et était jusqu’à fin 2008 secrétaire régional de la conférence des responsables d’éducation du nord-ouest de la Suisse. Commission de dialogue judéo/catholique-romaine de Suisse Co-Présidence: Professeure Dr Verena Lenzen, Lucerne (CES); Rabbin Dr David Bollag, Jérusalem/Lucerne (FSCI) Membres: Abbé Alain-René Arbez, Genève; Michel Bollag, Zurich; Dr Ri- chard I. Breslauer, Zurich; Dr Fulvio Caccia, Camorino; Dr Simon Erlanger, Bâle/Lucerne; P. Dr Christian M. Rutishauser, sj, Zurich/Bad Schönbrunn; Prof. Dr Adrian Schenker, OP, Fribourg; Prof. Dr Esther Starobinsky, Ge- nève; Dr Walter Weibel, Gelfingen Référents: Prof. Dr Mgr Charles Morerod, OP; Mgr Denis Theurillat (cores- ponsable); Dr Herbert Winter, Zurich (Président FSCI) Assesseurs: Dr Jonathan Kreutner, Zurich (FSCI); Dr Erwin Tanner-Tiziani, Fribourg (CES)

LBR Diss.-Vorlage Für meine Familie VII Vorwort Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Luzern hat dieses Werk im Juli 2022 als Dissertation angenommen. Das Manuskript habe ich im März 2022 fertiggestellt. Später erschienene Literatur und Rechtsprechung wurde nur noch vereinzelt berücksichtigt. Zum Gelingen dieser Arbeit haben verschiedene Personen beigetragen. Von gan- zem Herzen danken will ich zunächst Frau Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller für die Betreuung meines Dissertationsprojekts. Sie hat mich sowohl bei der The- menwahl als auch bei der Ausarbeitung der Dissertation begleitet, stand immer für Fragen und Besprechungen zur Verfügung und hat das Manuskript rasch und gründlich durchgesehen. Bedanken will ich mich auch bei Frau Prof. Dr. iur. Bar- bara Graham-Siegenthaler, die sich bereit erklärte, das Korreferat zu übernehmen und die das Verfahren rasch und speditiv geführt hat. Ebenso danken will ich Prof. Dr. iur. Paul Eitel, der das Doktorandenkolloquium als Vorsitzender geleitet hat. Ein besonderer Dank geht ferner an RA lic. iur. Rolf W. Rempfler und RA lic. iur. Debora Bilgeri, die mir für einen Gedankenaustausch immer zur Verfü- gung gestanden sind und die den Entwurf meiner Dissertation gegengelesen und kommentiert haben. Ein grosses Dankeschön geht auch an sämtliche Richterinnen und Richter sowie KESB-Mitglieder für die Teilnahme an einem Interview und die spannenden Inputs aus der Praxis. Weiter will ich mich bei MLaw Mei Yi Lew und MLaw Jessica Gauch für das Lektorat bedanken. Schliesslich bedanke ich mich bei all jenen Personen, welche anderweitig einen Beitrag für das Zustande- kommen meiner Dissertation geleistet haben. Ein ganz herzlicher Dank geht an meinen Ehemann, meine Mutter und meinen Bruder. Sie haben mich in allen Phasen meines Doktorats unterstützt und liebevoll begleitet. Ihnen und meinem verstorbenen Vater sei dieses Werk gewidmet. St. Gallen, im August 2022 Tanja Coskun-Ivanovic Inhaltsübersicht IX Inhaltsübersicht Vorwort VII Inhaltsübersicht IX Inhaltsverzeichnis XI Abkürzungsverzeichnis XVII Literaturverzeichnis XXVII Materialien und weitere amtliche Publikationen LIX 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 1 I. Einleitung 3 II. Begriffliches 11 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 22 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 31 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 33 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 215 3. Teil: Schlussbetrachtung 345 VI. Schlussbetrachtung 347 Anhang 355 Sachregister 363 XI Inhaltsverzeichnis Vorwort VII Inhaltsübersicht IX Inhaltsverzeichnis XI Abkürzungsverzeichnis XVII Literaturverzeichnis XXVII Materialien und weitere amtliche Publikationen LIX 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 1 I. Einleitung 3 1. Ausgangslage 3 2. Fragestellung, Ziel und Eingrenzung der Arbeit 7 II. Begriffliches 11 1. Familie 11 A. Kernfamilie 12 B. Konkubinat 13 C. Fortsetzungsfamilie 15 2. Elternschaft 17 A. Allgemeines 17 B. Rechtliche Elternschaft 18 C. Soziale Elternschaft 19 3. Kindeswohl 19 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 22 1. Vorgehensweise 22 2. Auswertung 23 3. Zwischenfazit 28 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 31 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 33 1. Rechte und Pflichten de lege lata 33 A. (Rechts-)Stellung des Stiefelters 33 B. Elterliche Sorge im Allgemeinen 35 a. Allgemeines 35 b. Rechtliche Stiefeltern 36 c. Faktische Stiefeltern 44 C. Vertretungsrecht 47 Inhaltsverzeichnis XII a. Allgemeines 47 b. Rechtliche Stiefeltern 49 c. Faktische Stiefeltern 54 d. Stiefkinder 54 D. Entscheidkompetenz 56 a. Allgemeines 56 b. Rechtliche Stiefeltern 58 c. Faktische Stiefeltern 61 E. Gehorsamspflicht 62 a. Allgemeines 62 b. Gehorsamspflicht gegenüber rechtlichen Stiefeltern 63 c. Gehorsamspflicht gegenüber faktischen Stiefeltern 64 F. Aufenthaltsbestimmungsrecht 65 a. Allgemeines 65 b. Rechtliche Stiefeltern 68 c. Faktische Stiefeltern 71 G. Erziehungspflicht im Allgemeinen 72 a. Allgemeines 72 b. Rechtliche Stiefeltern 73 c. Faktische Stiefeltern 75 H. Religiöse Erziehung im Besonderen 76 a. Allgemeines 76 b. Rechtliche Stiefeltern 77 c. Faktische Stiefeltern 77 I. Verwaltung des Kindesvermögens 77 a. Allgemeines 77 b. Rechtliche Stiefeltern 79 c. Faktische Stiefeltern 81 J. Obhut 82 a. Allgemeines 82 b. Rechtliche Stiefeltern 83 c. Faktische Stiefeltern 86 K. Persönlicher Verkehr 88 a. Allgemeines 88 b. Rechtliche Stiefeltern 90 c. Faktische Stiefeltern 92 d. Stiefkinder 92 L. Information, Anhörung und Auskunft 93 a. Allgemeines 93 b. Rechtliche Stiefeltern 94 c. Faktische Stiefeltern 96 M. Beistand, Rücksichtnahme und Achtung 96 a. Allgemeines 96 Inhaltsverzeichnis XIII b. Rechtliche Stiefeltern 98 c. Faktische Stiefeltern 101 d. Stiefgeschwister 103 N. Name und Namensänderung 105 a. Allgemeines 105 b. Vorname 106 aa. Allgemeines 106 bb. Rechtliche Stiefeltern 107 cc. Faktische Stiefeltern 109 c. Familienname 111 aa. Allgemeines 111 bb. Rechtliche Stiefeltern 112 cc. Faktische Stiefeltern 113 d. Namensänderung von Kindern 115 aa. Allgemeines 115 bb. Rechtliche Fortsetzungsfamilien 117 cc. Faktische Fortsetzungsfamilien 122 O. Bürgerrecht 123 a. Allgemeines 123 b. Rechtliche Stiefeltern 124 c. Faktische Stiefeltern 125 P. Unterstützungs- und Unterhaltspflichten 125 a. Allgemeines 125 b. Unterstützungspflichten im öffentlichen Recht 126 aa. Allgemeines 126 bb. Rechtliche Stiefeltern 127 cc. Faktische Stiefeltern 130 c. Unterhaltspflicht im ZGB 135 aa. Unterhaltspflicht im Allgemeinen 135 bb. Monetäre Unterhaltspflicht 136 cc. Rechtliche Stiefeltern 138 aaa. Allgemeines 138 bbb. Gründung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie und Unterhalt 140 ccc. Verhältnis der Unterhaltspflichten 146 dd. Faktische Stiefeltern 153 aaa. Allgemeines 153 bbb. Gründung der faktischen Fortsetzungsfamilie und Unterhalt 153 ccc. Unterhaltspflicht des faktischen Stiefelters 155 2. Handlungsmöglichkeiten de lege lata 162 A. Allgemeines 162 B. Schriftliche Regelung der Rechte und Pflichten 163 Inhaltsverzeichnis XIV a. Sinn und Zweck einer schriftlichen Vereinbarung 163 b. Zulässigkeit einer schriftlichen Vereinbarung 164 c. Rechtsnatur 167 d. Vertragsparteien 171 aa. Stiefelter 171 bb. Stiefkind 172 cc. Rechtliche Eltern 173 e. Zustandekommen 175 aa. Stiefelternvertrag 175 bb. Vollmacht(-en) 177 f. Inhalt 178 aa. Deklaratorischer Inhalt 178 bb. Ausübung der elterlichen Sorge 180 cc. Obhutsrecht 183 dd. Unterhaltspflicht 183 g. Bindungswirkung 186 h. Rechtsfolgen der Verletzung des Stiefelternvertrages 187 i. Vertragsauflösung 190 C. Stiefelter als Beistand 193 3. Rechte und Pflichten de lege ferenda 197 A. Allgemeines 197 B. Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern 199 C. Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft 202 D. Elternrechte und -pflichten für Stiefeltern 207 4. Zusammenfassung 212 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 215 1. Rechte und Pflichten de lege lata 215 A. (Rechts-)Stellung des Stiefelters 215 B. Persönlicher Verkehr 217 a. Stiefeltern 217 aa. Voraussetzungen 217 bb. Ausgestaltung 223 b. Halb- und Stiefgeschwister 227 C. Elterliche Sorge 229 a. Rechtliche Stiefeltern 229 b. Faktische Stiefeltern 234 D. Vertretungsrecht 235 a. Stiefeltern 235 b. Stiefkinder 237 E. Entscheidkompetenz 237 a. Rechtliche Stiefeltern 237 b. Faktische Stiefeltern 240 Inhaltsverzeichnis XV F. Gehorsamspflicht 241 G. Aufenthaltsbestimmungsrecht 241 H. Erziehungspflicht im Allgemeinen 245 I. Religiöse Erziehung im Besonderen 247 J. Verwaltung des Kindesvermögens 248 K. Obhut 249 L. Information, Anhörung und Auskunft 254 M. Beistand, Rücksichtnahme und Achtung 259 a. Rechtliche Stiefeltern 259 b. Faktische Stiefeltern 262 c. Stiefgeschwister 263 N. Name und Namensänderung 264 O. Bürgerrecht 267 a. Rechtliche Stiefeltern 267 b. Faktische Stiefeltern 268 P. Unterhaltspflicht im ZGB 269 a. Unterhaltspflicht und stiefelterliches Besuchsrecht 269 b. Rechtliche Stiefeltern 272 c. Faktische Stiefeltern 277 Q. Unterstützungspflichten im öffentlichen Recht 287 a. Allgemeines 287 b. Rechtliche Stiefeltern 288 c. Faktische Stiefeltern 290 2. Handlungsmöglichkeiten de lege lata 292 A. Allgemeines 292 B. Schriftliche Regelung der Rechte und Pflichten 293 a. Sinn und Zweck einer schriftlichen Vereinbarung 293 b. Zulässigkeit einer schriftlichen Vereinbarung 294 c. Rechtsnatur 296 d. Vertragsparteien 297 e. Zustandekommen 301 f. Inhalt 304 aa. Deklaratorischer Inhalt 304 bb. Persönlicher Verkehr 305 cc. Ausübung der elterlichen Sorge 307 dd. Obhut 310 ee. Unterhaltspflicht 311 ff. Wohnrecht 314 g. Bindungswirkung 315 h. Rechtsfolgen der Verletzung des Stiefelternvertrages 319 i. Vertragsauflösung 321 C. Stiefelter als Beistand 323 D. Rechtsprechungsänderung 325 Inhaltsverzeichnis XVI 3. Rechte und Pflichten de lege ferenda 327 A. Allgemeines 327 B. Partielle Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern 329 C. Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft 334 D. Elternrechte und -pflichten für Stiefeltern 338 4. Zusammenfassung 341 3. Teil: Schlussbetrachtung 345 VI. Schlussbetrachtung 347 1. Zusammenfassung 347 2. Fazit und abschliessende Gedanken 353 Anhang 355 Sachregister 363 XVII Abkürzungsverzeichnis a.a.O. am angeführten Ort Abs. Absatz Abt. Abteilung AG Aktiengesellschaft; Kanton Aargau AGVE Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Aarau) AHVG Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversi- cherung (AHVG) vom 20. Dezember 1946 (SR 831.10) AI Kanton Appenzell Innerrhoden AIG Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsge- setz, AIG) vom 16. Dezember 2005 (SR 142.20) AJP Aktuelle Juristische Praxis (Zürich) Allg. Allgemeine a.M. anderer Meinung Amtl. Bull. Amtliches Bulletin der Bundesversammlung Anh. Anhang AppellGer Appellationsgericht AR Kanton Appenzell Ausserrhoden ARCHIV ARCHIV für Wissenschaft und Praxis der sozialen Ar- beit (Berlin) Art. Artikel (im Singular oder Plural) AT Allgemeiner Teil Aufl. Auflage AuG Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG) vom 16. Dezember 2005 (Stand am 15. September 2018) (SR 142.20) aZGB Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (Stand am 1. Januar 2012) (SR 210) BBI Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft Abkürzungsverzeichnis XVIII Bd. Band BE Kanton Bern Bem. Bemerkungen BFS Bundesamt für Statistik BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BGer Bundesgericht bGS bereinigte (systematische) Gesetzessammlung des Kan- tons Appenzell Ausserrhoden (Herisau) BK Berner Kommentar BL Kanton Basel-Landschaft BlSchK Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs (Wädenswil) BS Kanton Basel-Stadt BSK Basler Kommentar BüG Bundesgesetz über das Schweizer Bürgerrecht (Bürger- rechtsgesetz, BüG) vom 20. Juni 2014 (SR 141.0) BüV Verordnung über das Schweizer Bürgerrecht (Bürger- rechtsverordnung, BüV) vom 17. Juni 2016 (SR 141.01) BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen- schaft vom 18. April 1999 (SR 101) BVR Bernische Verwaltungspraxis (Bern) bzw. beziehungsweise ca. circa CAN Zeitschrift für kantonale Rechtsprechung (Zürich) CC Code Civil (= ZGB) CFLQ Child and Family Law Quarterly (Bristol) CHK Handkommentar zum Schweizer Privatrecht CR Commentaire romand das. dasselbe (Amt) DBG Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG) vom 14. Dezember 1990 (SR 642.11) ders. derselbe (Autor) Abkürzungsverzeichnis XIX d.h. das heisst dies. dieselbe(n) (Autorin, Autorinnen oder Autoren) Diss. Dissertation DNA deoxyribonucleic acid dRSK digitaler Rechtsprechungs-Kommentar E. Erwägung EG Einführungsgesetz EG KVG AR Gesetz über die Einführung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (EG zum KVG) des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 14. September 2009 (bGS 833.14) EG KVG BL Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über die Kranken- versicherung (EG KVG) des Kantons Basel-Landschaft vom 25. März 1996 (SGS 362) EG KVG SG Einführungsgesetz zur Bundesgesetzgebung über die Krankenversicherung (EG-KVG) vom 9. November 1995 (sGS 331.11) EG KVG ZH Einführungsgesetz zum Krankenversicherungsgesetz (EG KVG) des Kantons Zürich vom 29. April 2019 (LS 832.01) EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Einl. Einleitung EKFF Eidgenössische Kommission für Familienfragen EMG Gesetz über das Einwohnermeldewesen (EMG) des Kan- tons Schwyz vom 17. Dezember 2008 (SRSZ 111.110) EMRK Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (SR 0.101), i.K. für die Schweiz seit 28. November 1974 et al. et alii = und weitere etc. et cetera evtl. eventuell f./ff. und folgende (Seite/Seiten) FamKomm Kommentar(e) zum Familienrecht FamPra.ch Die Praxis des Familienrechts (Bern) Abkürzungsverzeichnis XX FamRZ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht mit Betreu- ungsrecht, Erbrecht, Verfahrensrecht, Öffentlichem Recht (Bielefeld) FamZ Interdisziplinäre Zeitschrift für Familienrecht (Wien) FamZG Bundesgesetz über die Familienzulagen und Finanzhil- fen an Familienorganisationen (Familienzulagengesetz, Fam-ZG) vom 24. März 2006 (SR 836.2) FamZV Verordnung über die Familienzulagen (Familienzula- genverordnung, FamZV) vom 31. Oktober 2007 (SR 836.21) FK Familienrecht Kompakt (Würzburg) Fn. Fussnote FR Kanton Freiburg FZR Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung (Freiburg) GE Kanton Genf gem. gemäss GIVU Gesetz über Inkassohilfe und Vorschüsse für Unterhalts- beiträge (GIVU) vom 28. Juni 1979 (sGS 911.51) GL Kanton Glarus gl.M. gleicher Meinung GR Kanton Graubünden GüA Gesetz über Ausbildungsbeiträge des Kantons Basel- Landschaft vom 5. Dezember 1994 (SGS 365) GVP Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug (Zug); St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis (St. Gallen) Habil. Habilitation HK Handkommentar h.L. herrschende Lehre Hrsg. Herausgeber i.d.R. in der Regel i.e.S. im engeren Sinne Abkürzungsverzeichnis XXI IJLPF International Journal of Law, Policy and the Family (Cambridge) i.K. in Kraft inkl. inklusive i.S.e. im Sinne einer/eines i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit i.w.S. im weiteren Sinne JMF Journal of Marriage and Family (Maryland) JSPR Journal of Social and Personal Relationships (London) JU Kanton Jura Jusletter Online-Zeitschrift (www.jusletter.ch) JZ Juristenzeitung (Tübingen) KESB Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde KGer Kantonsgericht Kita Kindertagesstätte KJ Kritische Justiz (Baden-Baden) Komm. Kommentar KOS St. Gallische Konferenz für Sozialhilfe KTV Verordnung über die Betreuung von Kindern in Kinder- tagesstätten und Tagesfamilien (Kindertagesstätten- und Tagesfamilienverordnung, KTV) des Kantons Basel- Stadt vom 24. August 2021 (SG 815.110) KUKO Kurzkommentar KVG Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) vom 18. März 1994 (SR 832.10) LGBT lesbisch, schwul, bisexuell, transgeschlechtlich LGVE Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Luzern) lit. litera = Buchstabe LS Zürcher Loseblattsammlung (Zürich) LU Kanton Luzern Abkürzungsverzeichnis XXII m.a.W. mit andern Worten m.E. meines Erachtens m.w.H. mit weiteren Hinweisen m.w.Verw. mit weiteren Verweisen N Note(n), Randnote(n) NE Kanton Neuenburg NLJ New Law Journal (London) NR Nationalrat Nr. Nummer NW Kanton Nidwalden NZZ Neue Zürcher Zeitung (Zürich) OFK Orell Füssli Kommentar OGer Obergericht OGVE Obwaldner Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Sar- nen) OR Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizeri- schen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationen- recht) vom 30. März 1911 (SR 220) PartG Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft gleich- geschlechtlicher Paare vom 18. Juni 2004 (Partner- schaftsgesetz, SR 211.231) PAVO Verordnung über die Aufnahme von Pflegekindern (Pflegekinderverordnung, PAVO) vom 19. Oktober 1977 (SR 211.222.338) PKG Die Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden (Chur) Psych. Psychologie RabelsZ Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (Tübingen) RBOG Rechenschaftsbericht des Obergerichts des Kantons Thurgau (Frauenfeld) RdJB Recht der Jugend und des Bildungswesens, Zeitschrift für Schule, Berufsbildung und Jugenderziehung (Baden- Baden) Abkürzungsverzeichnis XXIII recht recht, Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis (Bern) RJJ Revue jurassienne de jurisprudence (Porrentruy) RJN Le Recueil de jurisprudence neuchâteloise (Neuenburg) RL Richtlinie(n) Rz. Randziffer(n) S. Seite(n) SAR Systematische Sammlung des Aargauischen Rechts (Aarau) SchKG Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) vom 11. April 1889 (SR 281.1) SchlT ZGB Schlusstitel zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) SG Kanton St. Gallen; Systematische Gesetzessammlung des Kantons Basel-Stadt (Basel) SGK St. Galler Kommentar SGS Systematische Gesetzessammlung des Kantons Basel- Landschaft (Liestal) sGS Systematische Gesetzessammlung des Kantons St. Gal- len (St. Gallen) SH Kanton Schaffhausen SHG BS Sozialhilfegesetz des Kantons Basel-Stadt vom 29. Juni 2000 (SG 890.100) SHK Stämpflis Handkommentar SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung (Zürich) SKOS Schweizerische Konferenz für Sozialhilfe SO Kanton Solothurn SOG Solothurnische Gerichtspraxis (Solothurn) sog. sogenannt SoHaG Gesetz über die Harmonisierung und Koordination von bedarfsabhängigen Sozialleistungen (Harmonisierungs- gesetz Sozialleistungen, SoHaG) des Kantons Basel- Stadt vom 25. Juni 2008 (SG 890.700) Abkürzungsverzeichnis XXIV SoHaV Verordnung über die Harmonisierung und Koordination von bedarfsabhängigen Sozialleistungen des Kantons Basel-Stadt vom 25. November 2008 (SG 890.710) SR Systematische Sammlung des Bundesrechts (Systemati- sche Rechtssammlung) SRZS Systematische Gesetzessammlung des Kantons Schwyz (Schwyz) St. Sankt StAZ Das Standesamt, Zeitschrift für Standesamtswesen, Fa- milienrecht, Staatsangehörigkeitsrecht, Personenstands- recht, internationales Privatrecht des In- und Auslands (Frankfurt am Main) StG Steuergesetz (StG) des Kantons St. Gallen vom 9. April 1998 (sGS 811.1) StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StipG Gesetz über Ausbildungsbeiträge (Stipendiengesetz, StipG) des Kantons Aargau vom 19. September 2006 (SAR 471.200) StipV Stipendienverordnung (StipV) des Kantons St. Gallen vom 13. Mai 2003 (sGS 211.51) SVGer Sozialversicherungsgericht swissblawg Blog zum schweizerischen Wirtschaftsrecht (www.swissblawg.ch) SZ Kanton Schwyz Teilbd. Teilband TG Kanton Thurgau TI Kanton Tessin Tit. fin. Titre final TREX Der Treuhandexperte (Zürich) TVR Thurgauische Verwaltungsrechtspflege (Frauenfeld) UN United Nations (Vereinte Nationen) UN-KRK Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (SR 0.107), i.K. für die Schweiz seit 26. März 1997 Abkürzungsverzeichnis XXV Unterteilbd. Unterteilband UR Kanton Uri USA United States of America VD Kanton Waadt VE Vorentwurf VegüV Verordnung gegen übermässige Vergütungen bei börsen- kotierten Aktiengesellschaften (VegüV) vom 20. Novem- ber 2013 (SR 221.331) VGer Verwaltungsgericht vgl. vergleiche Vor/b/Vorb. Vorbemerkung(en) VRK SG Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen VS Kanton Wallis VVGE Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsentscheide des Kantons Obwalden (Sarnen) z.B. zum Beispiel ZBGR Schweizerische Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht (Wädenswil) ZBJV Zeitschrift des bernischen Juristenvereins (Bern) ZBl Schweizerischen Zentralblatt für Staats- und Verwal- tungsrecht (Zürich) ZESO Zeitschrift für Sozialhilfe (Zürich) ZfF Zeitschrift für Familienforschung (Leverkusen) ZG Kanton Zug ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) ZH Kanton Zürich Ziff. Ziffer zit. zitiert ZK Zürcher Kommentar ZKE Zeitschrift für Kindes- und Erwachsenenschutz (Zürich) Abkürzungsverzeichnis XXVI ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung (Zivilprozessord- nung, ZPO) vom 19. Dezember 2008 (SR 272) ZStV Zivilstandsverordnung (ZStV) vom 28. April 2004 (SR 211.112.2) ZVW Zeitschrift für Vormundschaftswesen (Zürich) ZWR Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung (Sion) XXVII Literaturverzeichnis Zitierweise: Die nachstehenden Werke werden, wenn nichts anderes angegeben ist, mit Nach- namen des Autors/der Autorin sowie mit Seitenzahl, Randziffer oder Artikel und Note (bei Kommentaren) zitiert. AEBI-MÜLLER REGINA E., Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesge- richts im Jahr 2018, in: ZBJV 2019, S. 508 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Recht- sprechung 2018) DIES., Elterliche Sorge: Betreuungsrecht – Betreuungspflicht – Aufenthaltsbe- stimmungsrecht, in: Jungo Alexandra/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), El- terliche Sorge, Betreuungsunterhalt, Vorsorgeausgleich und weitere Her- ausforderungen, 9. Symposium zum Familienrecht 2017, Universität Frei- burg, Zürich/Basel/Genf 2018, S. 29 ff. (zit. 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Bot- schaft, Partnerschaft) Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erbrecht) vom 29. August 2018, BBI 2018 5813 ff. (zit. Botschaft, Erbrecht) BUNDESAMT FÜR STATISTIK (BFS), Familien in der Schweiz, Statistischer Bericht 2021, Neuenburg 2021 (zit. BFS, Familien 2021) Materialienverzeichnis LX DAS., BFS Aktuell, Demos 1/2020, Scheidungen, Neuenburg 2020 (zit. BFS, Scheidungen) DAS., BFS Aktuell, Sozialhilfebeziehende in der Schweiz 2019, Sozialhilfequote bleibt im Jahr 2019 stabil bei 3,2 %, Neuenburg 2020 (zit. BFS, Sozialhil- febeziehende) DAS., Statistik zur Namenswahl, 2020, Neuenburg 2020 (zit. BFS, Namenswahl) DAS., Familien in der Schweiz, Statistischer Bericht 2017, Anhang des Familien- berichts 2017, Bericht des Bundesrates vom 26. April 2017 in Erfüllung der Postulate 12.3144 Meier-Schatz vom 14. März 2012 und 01.3733 Fehr vom 12. Dezember 2001, Neuenburg 2017 (zit. BFS, Familien 2017) DAS., BFS Aktuell, Demografisches Verhalten der Familien in der Schweiz, 1970 bis 2008, Neuenburg 2009 (zit. BFS, Verhalten) DAS., Wiederheirat nach Scheidung, Umfang, Tempo und Faktoren einer erneuten Eheschliessung am Beispiel des Scheidungsjahrgangs 1987 in der Schweiz, Neuenburg 1998 (zit. BFS, Wiederheirat) BUNDESMINISTERIUM FÜR FAMILIE, SENIOREN, FRAUEN UND JUGEND, Neunter Familienbericht, Eltern sein in Deutschland, Berlin 2021 (zit. BUN- DESMINISTERIUM, Familienbericht) DAS., Stief- und Patchworkfamilien in Deutschland, Monitor Familienforschung, Beiträge aus Forschung, Statistik und Familienpolitik, Berlin 2013 (zit. BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien) BUNDESRAT, Reformbedarf im Abstammungsrecht, Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulats 18.3714 Kommission für Rechtsfragen des Stände- rates vom 21. August 2018, Bern 17. Dezember 2021 (zit. BUNDESRAT, Abstammungsrecht) DERS., Parlamentarische Initiative, Ehe für alle, Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 30. August 2019, Stellungnahme des Bundesrates vom 29. Januar 2020, BBI 2020 1273 ff. (zit. BUNDESRAT, Ehe für alle) DERS., Familienbericht 2017, Bericht des Bundesrates in Erfüllung der Postulate 12.3144 Meier-Schatz vom 14. März 2012 und 01.3733 Fehr vom 12. De- zember 2001, Bern 26. April 2017 (zit. BUNDESRAT, Familienbericht) DERS., Modernisierung des Familienrechts, Bericht des Bundesrates zum Postulat Fehr (12.3607), Bern März 2015 (zit. BUNDESRAT, Modernisierung) Materialienverzeichnis LXI DERS., Parlamentarische Initiative, Name und Bürgerrecht der Ehegatten. Gleich- stellung, Bericht vom 22. August 2008 der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates, Stellungnahme des Bundesrates vom 12. Dezember 2008, BBI 2009 429 ff. (zit. BUNDESRAT, Name) DEPARTEMENT FÜR WIRTSCHAFT, SOZIALES UND UMWELT BASEL-STADT, Unter- stützungsrichtlinien, gültig ab 1. Januar 2022, Basel 5. November 2021 (zit. Unterstützungsrichtlinien BS) EIDGENÖSSISCHE KOMMISSION FÜR FAMILIENFRAGEN (EKFF), Thematische Schwerpunkte der EKFF 2019-2023, Bern 6. September 2019 (zit. EKFF) EXPERT-INN-ENGRUPPE «ABSTAMMUNGSRECHT», Revisionsbedarf im Abstam- mungsrecht, Empfehlungen der Expert-inn-engruppe, 21. Juni Freiburg/ Zürich 2021 (zit. EXPERT-INN-ENGRUPPE) SCHWENZER INGEBORG, Familienrecht und gesellschaftliche Veränderungen, Gutachten zum Postulat 12.3607 Fehr, «Zeitgemässes kohärentes Zivil- und insbesondere Familienrecht», Basel August 2013 (zit. SCHWENZER, Gutachten) SIMONI HEIDI, Sozialwissenschaftliche Grundlagen zu den Konzepten «Kindes- wohl, Familie und Elternschaft» im Fortpflanzungsmedizingesetz, Zürich September 2012 (zit. SIMONI, Grundlagen) ZIVILRECHTSVERWALTUNG BASEL-LANDSCHAFT, Merkblatt für die Einreichung eines Namensänderungsgesuchs, Familiennamensänderung für ein Kind aus geschiedener Ehe auf den Familiennamen des Stiefvaters, Arlesheim (zit. BL, Familiennamensänderung) 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick § 1 Das Thema 2 2 I. Einleitungsich dieses Werk befasst 3 I. Einleitung 1. Ausgangslage «Familie ist dort, wo Kinder sind.»1 Doch wo bzw. mit wem leben Kinder heute? Während sie bei Inkrafttreten des ZGB fast ausschliesslich in Kernfamilien und damit im gemeinsamen Haushalt ihrer rechtlichen Eltern aufgewachsen sind,2 ver- bringen sie den Alltag seit der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts immer häufiger nur mit einem rechtlichen Elter3 und dessen neuem Partner.4 Aktuell residieren je nach Datenquelle zwischen 6 und 15 % der Kinder in sog. Fortsetzungsfamilien,5 wobei die Tendenz steigend ist.6 Diese gesellschaftliche Entwicklung ist auf die hohe Scheidungs- bzw. Tren- nungsziffer7 und die darauffolgenden neuen Partnerschaften oder Wiederverhei- 1 DETHLOFF, Familienformen, S. 179. 2 BÜCHLER, Elternschaft, S. 1177; vgl. CARONI/MEISSER, S. 10. 3 Botschaft, Erbrecht, S. 5818; AMATO/KING/THORSEN, S. 482; BFS, Familien 2021, S. 11; BÜCHLER, Elternschaft, S. 1177; BUNDESRAT, Modernisierung, S. 7; COLEMAN et al., S. 775; DEY/WASOFF, S. 232; vgl. FUCHS, S. 133; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 1; HÄFELI, Fami- liengerichte, S. 37; HOHL, S. 637; KRUMMENACHER, S. 157; vgl. PREISNER, S. 787; vgl. SCHWANDER, S. 926; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 5 ff.; siehe VON SCHELIHA, S. 436; WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 215; WYSS SISTI, S. 494. 4 Zwecks besserer Lesbarkeit wird in der vorliegenden Dissertation das generische Maskulinum verwendet. Frauen und Männer sind davon gleichermassen erfasst. 5 Für die Schweiz: BFS, Familien 2021, S. 9, 11, wonach aktuell 4 % der verheirateten Paare, die insgesamt 74 % der Haushalte ausmachen, Fortsetzungsfamilien mit Kindern unter 25 Jahren sind. Von den Konkubinatspaaren, die insgesamt 10 % der Haushalte in der Schweiz ausmachen, sind 30 % Fortsetzungsfamilien. Insgesamt leben hierzulande damit etwas mehr als 6 % der Kin- der in Fortsetzungsfamilien. Vor vier Jahren waren es noch 5.5 %. Siehe dazu BFS, Familien 2017, S. 12; vgl. BUNDESRAT, Familienbericht, S. 3; m.w.H. SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 121, wonach ca. 10 % der Kinder in Patchworkfamilien leben. WYSS SISTI, S. 497, wonach Schätzungen zufolge 10-15 % der Kinder in Fortsetzungsfamilien leben. Für Deutschland: BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 18; ebenso BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien, S. 9, wonach in Deutschland zwischen 7-13 % der Familien Fortsetzungsfamilien sind; DETHLOFF, Familien- formen, S. 179, beziffert das Vorkommen von Fortsetzungsfamilien in Deutschland mit 10 %. 6 BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 69; vgl. BÜCHLER, Chaos, S. 285; DÖBELI, S. 16, wonach die Patch- workfamilie in ca. 20 Jahren die am häufigsten vorkommende Familienform sein wird; m.w.H. KING, S. 910; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 881; vgl. MUSCHELER, S. 190. 7 Gem. BFS ist die Scheidungsziffer seit dem Jahr 2010 rückläufig und betrug im Jahr 2018 ca. 40 %. Ausführlich dazu BFS, Scheidungen, S. 1 f.; siehe dazu auch SCHWENZER, Gutachten, 1 2 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 4 ratungen des rechtlichen Elters, mit welchem das Kind zusammenlebt, zurückzu- führen.8 Letzteres erlebt folglich in seinen prägenden Jahren die Auflösung der Kern- und die Gründung der Fortsetzungsfamilie.9 Die Elternkonstellation wird modifiziert.10 Zu den rechtlichen Eltern tritt eine weitere Person, der Stiefelter, hinzu.11 Der Stiefelter nimmt im Alltag des Stiefkindes oft eine wichtige Rolle ein.12 Da er mit dem Kind zusammenwohnt, verbringt er häufig mehr Zeit mit ihm als der nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörende rechtliche Elternteil.13 Bedingt durch den gemeinsamen Haushalt übernimmt er regelmässig gewisse psychosoziale Eltern- aufgaben und lässt das Stiefkind an seinem Lebensstandard teilhaben.14 Infolge Rz. 5 ff. Dessen ungeachtet lassen sich heute im Vergleich zum Jahr 1970 deutlich mehr Ehepaare scheiden. Damals lag die Scheidungsziffer bei ca. 15 %. Siehe dazu Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 38; siehe dazu auch BUNDESRAT, Familienbericht, S. 21. Zur Trennungsziffer BECK- GERNSHEIM, S. 40; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Vor Art. 296–306 N 12; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 28, wonach die Verbreitung der Konkubinate die Aus- sagekraft der Scheidungsziffer beeinträchtige. 8 Siehe BFS, Verhalten, S. 10, wonach die Anzahl Wiederverheiratungen in den Jahren 2000 und 2008 einem Drittel der Gesamtheiraten entsprochen hat; BÜCHLER/VETTERLI, S. 13, gem. wel- chen ca. ein Viertel der Eheschliessungen Wiederverheiratungen sind; BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien, S. 3; NANTERMOD PHILIPPE, Postulat (16.3416) «Patchworkfamilien. Lö- sungen für eine zeitgemässe Regelung der gesetzlichen Erbfolge?» vom 19. Juni 2016. Indes scheint auch die Anzahl Wiederverheiratungen in den letzten Jahren rückläufig zu sein. Gem. BFS, Scheidungen, S. 3, betrug sie bei Männern im Jahr 2018 46 % und bei Frauen 40 %, was den Werten von 1970 relativ nahekommt. 9 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 39; BFS, Scheidungen a.a.O. Demgemäss waren im Jahr 2018 12'200 minderjährige Kinder von einer Scheidung betroffen; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Vor Art. 252–359 N 5. 10 Vgl. BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 8; CAPREZ/RECHER, S. 234; siehe HETHERINGTON/JODL, S. 55 f. Die Modifikation der Elternkonstellation kann auch andere Gründe haben, siehe dazu hinten, Rz. 19. 11 BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien, S. 3; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 48; LÖHNIG, S. 158; siehe MEYER-WEHAGE, S. 52; RANZANICI CIRESA, Rz. 1378; vgl. SOSSON, S. 299; vgl. THÉRY, S. 5; WERRO, S. 847. 12 Botschaft, Erbrecht, S. 5818; BÜCHLER, Elternschaft, S. 1177; vgl. FUCHS, S. 178; vgl. GRA- HAM-SIEGENTHALER, S. 206; RANZANICI CIRESA, Rz. 1379; SANDERS, S. 275; SOSSON, S. 300; WYSS SISTI, S. 494. 13 LÖHNIG, S. 159. 14 M.w.Verw. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 270, wonach der anfängliche Verzicht auf erzieherische Massnahmen sowie die Konzentration auf gemeinsame, kindeszentrierte Aktivitä- ten den Aufbau einer positiven Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind begünstigen; m.w.H. KING, S. 912, der gemäss das Engagement eines Stiefelters in der Fortsetzungsfamilie unter anderem von seiner Bildung abhängt; SANDERS, S. 259; zum Ganzen WALPER/ ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 211; vgl. WEAVER/COLEMAN, S. 318. 3 I. Einleitung 5 der sozialen Interaktion baut er eine Beziehung zum Kind auf.15 Letzteres wird mit der Zeit Teil seiner Familie.16 Bis sich diese Beziehung verfestigt hat, dauert es durchschnittlich drei bis fünf Jahre.17 Die fehlende genetische Verwandtschaft spielt dabei eine untergeordnete Rolle.18 Vielmehr kommt es auf die Dauer und Intensität des Verhältnisses an.19 Sorgt sich der Stiefelter um das Stiefkind und bietet diesem Vertrauen und Nähe, wird er zum sozialen Elternteil20 und damit auch zum Familienmitglied des Kin- des.21 Dessen ungeachtet findet die Stiefkind-Stiefelter-Beziehung im Familienrecht des ZGB bislang wenig Beachtung.22 Lediglich zwei Artikel sind dem rechtlichen 15 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 276; CREVOISIER, S. 363 f.; siehe SIMONI, S. 773; m.w.Verw. VON SCHELIHA, S. 586. 16 M.w.Verw. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 58, wonach aus Untersuchungen hervorgegangen ist, dass der Stiefelter häufig nicht mehr zwischen eigenen und Stiefkindern differenziert. Statt- dessen werden der neue Lebenspartner und dessen Kinder als Familienangehörige betrachtet. So auch RAVEANE, Rz. 404. 17 PEUCKERT, S. 342; m.w.H. SANDERS, S. 300; siehe STAUB/FELDER, S. 171; vgl. WALPER, S. 146. Bei jüngeren Kindern entsteht eine echte Bindung schneller als bei älteren. So BERNARD/ MEYER LÖHRER, Rz. 30; ähnlich BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95, wonach neben dem Alter des Kindes die Qualität der Beziehung zum rechtlichen Elter, mit dem es zusammen- wohnt, eine Rolle spielt; siehe auch KING, S. 912; so auch PICHONNAZ, Secondes familles, S. 166; vgl. SCHÜTT, S. 114. 18 M.w.H. BERNARD/MEYER LÖHRER, Rz. 28; m.w.H. COLEMAN et al., S. 785; siehe m.w.Verw. DEY/WASOFF, S. 232; m.w.H. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 58; siehe RAVEANE, Rz. 404; vgl. SCHWENZER, UN-Kinderrechtskonvention, S. 823; m.w.H. VON SCHELIHA, S. 585 f. Umso weniger ist für die Entwicklung einer sozialen Elter-Kind-Beziehung das fehlende Kindesver- hältnis von Belang. So BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 264. 19 BERNARD/MEYER LÖHRER a.a.O.; siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95, 275 f.; vgl. PLÖTZGEN, S. 41; RAVEANE a.a.O.; SCHÜTT, S. 114; siehe VON SCHELIHA a.a.O. 20 M.w.Verw. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 280 f., wonach sich trotz des grossen Bin- dungsspektrums gem. verschiedenen Studien selbst bei Gründung einer Fortsetzungsfamilie im Jugendalter grösstenteils eine positive Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind entwickelt. Das ist m.E. verständlich, stellt die Entwicklung einer positiven Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind für die meisten rechtlichen Eltern doch eine conditio sine qua non für die Bezie- hung zum Stiefelter dar. Vgl. KESSLER, S. 384; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; PLÖTZGEN, S. 35; SCHULTHEIS/BÖHMLER, S. 8. 21 Vgl. AMATO/KING/THORSEN, S. 489; m.w.H. COLEMAN et al., S. 776, 786; zum Ganzen RANZANICI CIRESA, Rz. 1377 f.; siehe SANDERS, S. 262; siehe zum Ganzen auch VON SCHELIHA, S. 585; vgl. WETTSTEIN, S. 19. 22 AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 113; BÜCHLER, Elternschaft, S. 1181; BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 98; vgl. HELMS, S. 126; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; RAVEANE, Rz. 393; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 4; WALPER/ENTLEITNER- PHLEPS/WENDT, S. 211; WETTSTEIN a.a.O.; WYSS SISTI, S. 494 f. 4 5 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 6 Stiefelter direkt gewidmet23 (Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB),24 wohingegen faktische Stiefkindverhältnisse im Gesetz bis dato überhaupt keinen Niederschlag gefunden haben.25 Ähnlich verhält es sich in der Praxis: Rechte und Pflichten zwi- schen Stiefelter und Stiefkind berücksichtigen Behörden und Gerichte kaum.26 Folglich besteht eine erhebliche Diskrepanz zwischen der faktischen Bedeutung von Fortsetzungsfamilien für die Gesellschaft und dem familienrechtlichen Inte- resse27 an dieser Lebensform. Dies verwundert, wenn man sich vor Augen führt, dass Fortsetzungsfamilien kein neues Phänomen sind. Stattdessen gab es sie schon immer.28 In der vorindustriel- len Zeit kamen sie sogar häufiger vor als heute.29 Sie waren indes damals nicht die Folge von Trennungen und Scheidungen, sondern von Verwitwung aufgrund der frühen Sterblichkeit.30 Erst im 19. Jahrhundert ist die Kernfamilie zur vorherr- schenden Familienform geworden.31 Obschon die Vorherrschaft der Kernfamilie bis heute anhält,32 konnte das ZGB die Existenz sozialer Elternschaft nicht gänzlich leugnen. Bei der Vaterschaftsver- mutung spielt die genetische Abstammung nämlich nach wie vor keine Rolle, ob- wohl sie heutzutage mittels DNA-Tests ohne Weiteres nachgewiesen werden 23 Art. 264c und Art. 298e ZGB werden in diesem Zusammenhang nicht hinzugerechnet, weil die Stiefkindadoption von der vorliegenden Arbeit nicht erfasst wird. Siehe dazu hinten, Rz. 10. 24 Im PartG befasst sich demgegenüber nur Art. 27 PartG mit der rechtlichen Stiefelternschaft. COPUR, Kindeswohl, S. 89 f.; CREVOISIER, S. 346; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 5; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; SCHWENZER, Patchworkfami- lien, S. 121 f. 25 BOOS-HERSBERGER, S. 163; CREVOISIER/COTTIER, S. 304; vgl. FREY/SCHEIWE, S. 63; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 98; RAVEANE, Rz. 444. 26 GRAHAM-SIEGENTHALER a.a.O.; WYSS SISTI, S. 494 f. 27 SCHULTHEIS/BÖHMLER, S. 10. 28 ANTOKOLSKAIA, S. 271; vgl. FREY/SCHEIWE, S. 62. 29 NAVE-HERZ, S. 39; STAUB/FELDER, S. 169. 30 BECK-GERNSHEIM, S. 30; BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 2, 8; BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfa- milien, S. 3; CLERC, Rz. 319; m.w.H. CREVOISIER, S. 346; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; STAUB/FELDER a.a.O. 31 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 14; NAVE-HERZ, S. 40. 32 BFS, Familien 2021, S. 11; DAS., Familien 2017, S. 6; vgl. BÜCHLER/CLAUSEN, S. 558; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 6; BUNDESRAT, Familienbericht, S. 3, 49; WIMBAUER, S. 23. 6 7 I. Einleitung 7 kann.33 Dessen ungeachtet gilt als rechtlicher Vater weiterhin der Ehemann der Mutter (Art. 255 Abs. 1 ZGB) und damit derjenige, der zumindest unmittelbar nach der Geburt die Aufgabe eines sozialen Elters übernimmt,34 selbst wenn er nicht der genetische Vater des Kindes ist.35 In diesem Fall entsteht ein Kindesver- hältnis mit allen Rechten und Pflichten, derweil sich das Beziehungsgeflecht zwi- schen Stiefelter und Stiefkind in einer nach der Geburt gegründeten Fortsetzungs- familie bislang weitgehend in einem rechtlichen Vakuum befindet.36 2. Fragestellung, Ziel und Eingrenzung der Arbeit Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob das geltende Familienrecht der sozialen Eltern-Kind-Beziehung in der immer häufiger vorkommenden Fortset- zungsfamilie ausreichend Rechnung trägt.37 Welche Rechte und Pflichten hat der Stiefelter gegenüber dem Stiefkind während der Dauer und nach Auflösung des gemeinsamen Haushaltes?38 Sind rechtliche und faktische Stiefeltern diesbezüg- lich einander gleichgestellt? Oder rechtfertigt sich mangels formalrechtlicher Be- 33 Ausführlich zur Vaterschaftsvermutung Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 131 ff.; RUMO-JUNGO, Zeitalter, S. 840, der gem. die Vaterschaftsvermutung schon seit geraumer Zeit nicht mehr mit ihrer Schutzfunktion gerechtfertigt werden kann. 34 Unter Umständen kann die Vaterschaftsvermutung auch dazu führen, dass der Noch-Ehemann einer Frau, die bereits mit einem neuen Partner zusammenwohnt und mit diesem ein Kind ge- zeugt hat, nach der Geburt dieses Kindes zu dessen rechtlichem Vater wird. In dieser Konstella- tion übernimmt der genetische Vater zumindest zeitweise die Rolle des sozialen Elternteils, wäh- rend ein genetisch Fremder als rechtlicher Vater gilt. Letzterer kann die Vaterschaft jedoch an- fechten (Art. 256 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB), woraufhin der soziale Vater das Kind anerkennen und zum rechtlichen Vater werden kann (Art. 260 Abs. 1 ZGB). 35 Vgl. AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 117; Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 128; zum Ganzen GEISER, Kind, S. 46 ff.; RUSCH, S. 35; SCHNYDER/CAPAUL, S. 208; zur vergleichbaren Rechts- lage in Österreich VOITHOFER, S. 425 ff. 36 BÜCHLER, Elternschaft, S. 1177; DIES., Zukunft, S. 803; BUNDESRAT, Modernisierung, S. 16. 37 Vgl. BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 263; siehe CARONI/MEISSER, S. 2; vgl. DET- HLOFF, Familienformen, S. 179; siehe KIESER, S. 2; vgl. auch LÖHNIG, S. 159; siehe SCHWEN- ZER, Grundlinien, S. 270 f.; SOMMARUGA, S. 782. 38 Vgl. PREISNER, S. 785; vgl. auch SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 123. 8 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 8 ziehung zwischen faktischem Stiefelter und rechtlichem Elter eine Differenzie- rung in Bezug auf die Rechtsstellung zum Stiefkind?39 Welche Gestaltungsmög- lichkeiten stehen den Beteiligten in diesem Kontext de lege lata zur Verfügung?40 Und letztendlich: Sind die derzeitige Rechtslage und Praxis mit dem Kindeswohl vereinbar41 oder drängen sich de lege ferenda Anpassungen auf? Die aktuelle ge- sellschaftliche Realität und die damit einhergehende Komplexitätsvervielfachung in Fortsetzungsfamilien werfen Fragen auf, die das Recht und die Rechtsprechung vor neue Herausforderungen stellen.42 Das Ziel dieser Arbeit ist es, das Rechtsverhältnis zwischen Stiefelter und Stief- kind zu analysieren, indem ihre gegenseitigen materiellrechtlichen Rechte und Pflichten beleuchtet werden. Als erstes werden der Begriff der Fortsetzungsfami- lie und damit zusammenhängende Ausdrücke erläutert, zumal sie in der vorlie- genden Arbeit häufig verwendet werden. Danach werden die Ergebnisse der In- terviews, die die Autorin mit Richtern sowie KESB-Mitgliedern geführt hat, dar- gestellt, um die praktische Relevanz des Themas aufzuzeigen. In der Folge wird auf die materiellrechtlichen Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stief- kind während der Dauer des gemeinsamen Haushalts eingegangen. Dabei wird jeweils zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern differenziert. Daraufhin wird aufgezeigt, welche Gestaltungsmöglichkeiten den Mitgliedern einer Fortset- zungsfamilie de lege lata zur Verfügung stehen, um mehr Rechtssicherheit in die Beziehung zwischen Stiefkind und Stiefelter zu bringen. Anschliessend werden einige Änderungsvorschläge formuliert und es wird veranschaulicht, wie die Rechtslage de lege ferenda aussehen könnte. Alsdann erfolgt dieselbe Analyse für 39 Siehe BFS, Familien 2021, S. 9, 11, wonach Fortsetzungsfamilien anteilmässig 30 % der Kon- kubinate ausmachen, wohingegen sie nur 4 % der Ehen betreffen; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 98; zur aktuellen Verbreitung des Konkubinats KELLER TOMIE, S. 10 ff., 16 f. 40 LÖHNIG, S. 159. 41 Siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 803; LÖHNIG a.a.O.; vgl. SOMMARUGA, S. 783. 42 ANTOKOLSKAIA, S. 271; BSK BV-UEBERSAX, Art. 14 N 56; vgl. COTTIER, Zivilrecht, S. 199 f.; PREISNER, S. 784; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 881. 9 I. Einleitung 9 den Zeitraum nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfami- lie, bevor abschliessend ein Fazit gezogen wird. Die Ausführungen in dieser Arbeit beziehen sich hauptsächlich auf minderjährige Stiefkinder, die im Wissen beider gleich- oder verschiedengeschlechtlicher Part- ner vor der Gründung der Fortsetzungsfamilie gezeugt wurden und die anschlies- send mit dem Stiefelter zusammenleben.43 Daneben werden Wunschkinder von (mehreren)44 gleichgeschlechtlichen Paaren von der vorliegenden Dissertation für die Zeit erfasst, in welcher ein oder mehrere Elter/n aus abstammungsrechtlichen Gründen kein rechtliches Kindesverhältnis zum Kind begründen können.45 Fort- pflanzungsmedizinische Streitfragen werden nicht abgehandelt, zumal es für die Antworten auf die oben erwähnten Fragen keine Rolle spielt,46 auf welche Weise das Stiefkind gezeugt wurde. Ferner wird die Stiefkindadoption ausgeblendet, weil sie mit einem Kindesverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind einhergeht und damit die Kluft zwischen sozialer und rechtlicher Elternschaft schliesst.47 Ausgeklammert bleibt weiter die Auflösung der Fortsetzungsfamilie durch den Tod des rechtlichen Elters oder des Stiefelters. Dasselbe gilt für die zahlreichen 43 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 272; FELDHAUS, S. 350; siehe PEUCKERT, S. 333; WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 216, die allesamt zwischen primärer und sekundärer Stieffamilie unterscheiden. In ersterer lebt das Stiefkind mit dem Stiefelter, was sich auf die Qua- lität der Beziehung auswirkt. In zweiterer kommt das Stiefkind zum rechtlichen Elter und damit auch zum Stiefelter nur am Wochenende zu Besuch. 44 Damit gemeint sind sog. Mehrelternfamilien, in denen sich zwei gleichgeschlechtliche Paare zu- sammenschliessen und sich auf diese Weise ihren Kinderwunsch erfüllen. Möglich ist auch, dass sich ein gleichgeschlechtliches Paar mit einer Person des anderen Geschlechts zusammentut und auf diese Weise eine Mehrelternfamilie gründet. Siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 290; siehe auch SANDERS, S. 263 ff.; siehe weiter SCHNEIDER/MARANTA, S. 39. 45 Vgl. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 104; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 304; NAY, S. 369; SANDERS, S. 263. 46 Siehe zu den Fragen vorne, Rz. 8. 47 Problematisch ist vor allem die Tatsache, dass eine Stiefkindadoption nur möglich ist, wenn das Kindesverhältnis zu einem rechtlichen Elter erlischt (siehe Art. 267 Abs. 2 ZGB). Letzteres liegt nur in Ausnahmefällen im Kindeswohl. Stattdessen wäre es m.E. sinnvoll, wenn das Kind durch die Stiefkindadoption einen Elter hinzugewinnen könnte, ohne einen anderen zu verlieren. Das ist gem. geltender Rechtslage in der Schweiz nicht möglich, da die rechtliche Elternschaft auf zwei Personen beschränkt ist. Siehe AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 112; BUNDESMINISTE- RIUM, Familienbericht, S. 284; CAPREZ/RECHER, S. 234; vgl. MUSCHELER, S. 192; RUMO- JUNGO, Zeitalter, S. 844; ausführlich zur Relevanz der Stiefkindadoption für gleichgeschlechtli- che Paare SCHNEIDER/MARANTA, S. 42 ff.; SCHWENZER, Familienrecht, S. 15 f.; DIES., Grund- linien, S. 724; DIES., Umbruch, S. 270. 10 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 10 Rechtsfragen, die sich bei der zivilprozessualen Durchsetzung der Rechte und Pflichten in einer Fortsetzungsfamilie stellen. Ihre Analyse würde den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen. Aus Gründen der Leserlichkeit beziehen sich die nachfolgenden Ausführungen immer auf den Stiefelter und seinen Ehegatten oder Konkubinatspartner. Einge- tragene Partner sind davon indes, solange nicht auf Besonderheiten hingewiesen wird, gleichermassen erfasst. 11 II. Begriffliches 11 II. Begriffliches Für das Verständnis der nachfolgenden Abhandlung ist die Klärung verschiedener Begrifflichkeiten, die im Zusammenhang mit dem Ausdruck «Fortsetzungsfami- lie» stehen, zentral. Aus diesem Grund werden anschliessend häufig verwendete Bezeichnungen kurz erläutert und, wo notwendig, rechtlich eingeordnet. 1. Familie Der Begriff der Familie lässt sich angesichts des andauernden gesellschaftlichen Wandels und der kulturellen Unterschiede weder im allgemeinen noch im juristi- schen Sprachgebrauch universell definieren. Dementsprechend variiert das Ver- ständnis je nachdem, in welchem Kontext er verwendet wird.48 Nachfolgend wird der Ausdruck aus Sicht des ZGB, der BV sowie der EMRK beleuchtet. Das Familienrecht (Art. 90 ff. ZGB) versteht die Familie als Lebensgemeinschaft, die auf einer besonders engen Beziehung (Verwandtschaft, Ehe/Partnerschaft, Kindesverhältnis) zwischen ihren Angehörigen basiert.49 Die BV umschreibt die Familie demgegenüber als Gemeinschaft «von Erwachsenen und Kindern» (Art. 41 Abs. 1 lit. c BV).50 Sie geht von einem weiteren Familienbegriff aus und erfasst neben Kernfamilien auch Konkubinate, Fortsetzungs- und Einelternfami- lien.51 Gleich und damit offen zu verstehen ist der Familienbegriff i.S.v. Art. 8 EMRK.52 Letzterer setzt lediglich voraus, dass die Familienmitglieder unter- 48 BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 18; zum Ganzen GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.9; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 54; RUSCH, S. 31; siehe SANDOZ, S. 43; SGK BV- BREITENMOSER, Art. 13 N 33. 49 BGE 121 V 125 E. 2c/cc S. 128; MARTI, S. 499; MOSIMANN, S. 60; SANDOZ a.a.O. 50 Zum deutschen Recht m.w.Verw. LEMBKE, S. 120; SANDOZ, S. 44. 51 BSK BV-UEBERSAX, Art. 14 N 38, wonach der Familienbegriff sowohl im Anwendungsbereich von Art. 13 als auch von Art. 14 BV gleich zu verstehen ist, um Lücken im Grundrechtsschutz zu vermeiden; a.M. OFK BV-BIAGGINI, Art. 41 N 3, demgemäss Art. 14 enger gefasst ist als Art. 13 BV; vgl. RAVEANE, Rz. 405; RUSCH, S. 31 Fn. 104; SGK BV-BIGLER-EGGENBERGER/ SCHWEIZER, Art. 41 N 45 f. 52 BGE 135 I 143 E. 3.1 S. 148; 128 IV 154 E. 3.5 S. 162 f.; Urteil des EGMR K. und T. gegen Finnland (Nr. 25702/94) vom 12. Juli 2001, § 150; HAUSHEER, Verfassungsrang, S. 320; 12 13 14 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 12 schiedlichen Generationen angehören, eine faktische Beziehung zueinander pfle- gen53 und sich in verschiedenen Lebensabschnitten umeinander kümmern.54 Ob die Erwachsenen miteinander verheiratet,55 gleich- oder verschiedengeschlecht- lich sind und es sich bei den Kindern der Gemeinschaft um gemeinsame handelt, ist demgegenüber nicht von Bedeutung.56 A. Kernfamilie Eine Kernfamilie umfasst traditionellerweise die häusliche Gemeinschaft ver- schiedengeschlechtlicher Ehegatten mit ihren gemeinsamen, minderjährigen Kin- dern.57 Sie ist hierzulande nach wie vor die am meisten verbreitete Familien- form.58 An ihr orientiert sich das schweizerische Familienrecht.59 Komm. EMRK-PATZÖLD, Art. 8 N 41 ff.; m.w.H. PLÖTZGEN, S. 79; SANDERS, S. 189; SGK BV- BIGLER-EGGENBERGER/SCHWEIZER, Art. 41 N 45. 53 Ist die Beziehung ausreichend nah, ist das Vorliegen eines Familienlebens i.S.v. Art. 8 EMRK zu bejahen, selbst wenn die Familienmitglieder nicht zusammenleben. So Urteil des EGMR L.v. gegen Niederlande (Nr. 45582/29) vom 1. Juni 2004, § 39 f. So auch HK EMRK-MEYER/LADE- WIG/NETTESHEIM, Art. 8 N 58. 54 BGE 135 I 143 E. 3.1 S. 148; vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 8; siehe CARONI/MEISSER, S. 5; EKFF, S. 2; siehe HK EMRK-MEYER-LADEWIG/NETTESHEIM, Art. 8 N 56; m.w.H. KILDE, Per- sönliche Verkehr, Rz. 62; vgl. KRUMMENACHER, S. 148; MARTI, S. 499; RUSCH, S. 53 f.; m.w.H. SANDERS, S. 189 f.; VON SCHELIHA, S. 438 f. 55 BGer 2C_396/2021 vom 27. Mai 2021 E. 3.2; siehe m.w.Verw. VGer ZH VB.2021.00465 vom 26. August 2021 E. 2.2; HAUSHEER, Verfassungsrang, S. 320. 56 Urteil des EGMR Zaunegger gegen Schweiz (Nr. 22028/04) vom 3. Dezember 2009, § 37; siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 72 ff.; HK EMRK-MEYER-LADEWIG/NETTESHEIM, Art. 8 N 54 ff.; Komm. EMRK-PATZÖLD, Art. 8 N 40 ff.; vgl. PAPAUX VAN DELDEN, S. 343; m.w.H. SANDERS, S. 189. 57 BGE 135 I 143 E. 1.3.2 S. 146; siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 19; BÜCHLER/VETTERLI, S. 13; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 6; DAS., Patchworkfamilien, S. 6; BUNDESRAT, Familienbericht, S. 22; CARONI/MEISSER, S. 2; vgl. FELDHAUS, S. 351 f.; m.w.H. GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 204; vgl. LEY, S. 225, 240; vgl. MOSIMANN, S. 61; RUSCH, S. 7 Fn. 3; WIMBAUER, S. 59 f.; vgl. auch WYSS SISTI, S. 494. 58 BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; BUNDESRAT, Familienbericht a.a.O. 59 KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 59. 15 II. Begriffliches 13 B. Konkubinat Das Konkubinat60 ist als Oberbegriff für aussereheliche Lebensgemeinschaften zu verstehen.61 Dazu gehören zum einen lose Wohngemeinschaften zwecks gemein- samer Bestreitung des Lebensunterhalts.62 Zum anderen können eheähnliche Ver- einigungen darunter subsumiert werden (sog. qualifizierte Konkubinate).63 Letz- tere sind für die vorliegende Arbeit von besonderer Relevanz, weshalb der Begriff nachfolgend näher umschrieben wird. Das BGer definiert das qualifizierte Konkubinat als eine auf längere Zeit oder auf Dauer ausgerichtete,64 ausschliessliche, verschiedengeschlechtliche «Wohn-, Tisch- und Bettgemeinschaft».65 Die drei Komponenten sind von unterschiedli- cher Bedeutung. Während die Voraussetzung des Zusammenlebens für das BGer i.d.R. unabdingbar ist,66 erachtet es eine eheähnliche Gemeinschaft dennoch als gegeben, wenn es an der Wirtschafts- oder an der Geschlechtsgemeinschaft fehlt.67 Weiter hat es im Zusammenhang mit der Anspruchsprüfung bei Pensions- 60 Kritisch gegenüber dem Terminus BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 66; ebenso COTTIER/CREVOISIER, Lebensgemeinschaft, S. 34; zur Herleitung und Bedeutung des Begriffs KELLER TOMIE, S. 7. Letzterer bevorzugt den Ausdruck der faktischen Lebensgemeinschaft und betrachtet das Wort «Konkubinat» als veraltet. Da sowohl das BGer als auch die Lehre dieses im vorliegend interessierenden Zusammenhang nach wie vor verwenden, wird im vorliegenden Werk auf den Gebrauch einer anderen Terminologie verzichtet. 61 LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.1. 62 BGE 106 V 58 E. 3 S. 60 f.; ausführlich dazu JUBIN, Rz. 13; LICHTENSTEIGER a.a.O. 63 Statt vieler BGE 118 II 235 E. 3a f. S. 237 f.; JUBIN, Rz. 13, 16; LICHTENSTEIGER a.a.O; SCHWANDER, Rz. 2. 64 Wie lange ein Konkubinat mindestens dauern muss, um das Zeitelement zu erfüllen, hat das BGer bisher soweit ersichtlich offengelassen. In bestimmten Rechtsgebieten (z.B. Scheidungs- und Sozialhilferecht), die an das Vorliegen eines qualifizierten Konkubinats Rechtsfolgen knüpfen, wird demgegenüber eine Mindestdauer verlangt. BOVEY, S. 251; ausführlich dazu JUBIN, Rz. 19. 65 BGE 117 II 234 E. 3b S. 238; 109 II 15 E. 1b S. 16; siehe 108 II 204 E. 2 S. 206; zur kantonalen Rechtsprechung statt vieler VGer GR 12 38 vom 16. April 2013 E. 3a; vgl. FRANK, § 4 Rz. 8; JUBIN, Rz. 16 ff.; LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.1; PULVER, S. 3; ausführlich zur Entwicklung des Konzepts des qualifizierten Konkubinats durch das BGer RANZANICI CIRESA, Rz. 106 ff. 66 BGer 5A_321/2008 vom 7. Juli 2008 E. 3.1; siehe aber BGE 134 V 369 E. 7.1 S. 379 f.; a.M. auch BGer 6B_967/2019 vom 7. Mai 2020 E. 2.4; a.M. BOVEY, S. 251; a.M. auch BÜCHLER, Vermö- gensrechtliche Probleme, S. 65; FRANK, § 4 Rz. 4 ff.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.79; kritisch dazu RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 896 f. 67 Zum Ganzen BGE 138 V 86 E. 4.1 S. 92; 118 II 235 E. 3b S. 238; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 68; m.w.Verw. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; HEGNAUER/BREITSCHMID, 16 17 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 14 kassenrenten nach Versterben eines Lebenspartners vom Kriterium der heterose- xuellen Beziehung Abstand genommen.68 Dies zurecht,69 zumal allerspätestens seit Inkrafttreten des PartG eine unterschiedliche Behandlung von gleich- und ver- schiedengeschlechtlichen Konkubinaten als Alternative zur Ehe bzw. zur einge- tragenen Partnerschaft nicht mehr nachvollziehbar erscheint.70 An das eine gewisse Zeit andauernde Konkubinat werden in verschiedenen Rechtsgebieten Konsequenzen geknüpft.71 Trotzdem stellt es bis anhin kein Insti- tut des schweizerischen Rechts dar.72 Die analoge Anwendung des Eherechts wird Rz. 30.02; ausführlich dazu JUBIN, Rz. 17; siehe SANDOZ, S. 45, wonach es entscheidend sei, ob sich die Partner wie Ehegatten Treue und Beistand leisten. 68 Für das Sozialversicherungsrecht BGE 138 V 86 E. 4.1 S. 93 f.; 134 V 369 E. 6.3.1 ff. S. 375 ff. Im Scheidungsrecht hält das BGer demgegenüber am Kriterium der Verschiedengeschlechtlich- keit fest. So z.B. in BGE 138 III 97 E. 2.3.3 S. 100 f.; 118 II 235 E. 3b S. 238; m.w.H. BOVEY, S. 250; BÜCHLER/VETTERLI, S. 184; siehe HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.02; HERZ/ WALPEN, § 4 Rz. 5; JUBIN, Rz. 20. 69 Wenn man beachtet, dass am 26. September 2021 die Schweizer Stimmberechtigten für die «Ehe für alle» gestimmt haben, ist eine Differenzierung zwischen homo- und heterosexuellen Paaren noch weniger rational. Siehe zur parlamentarischen Initiative Bericht, Ehe für alle, S. 8596, 8605 ff.; die Initiative befürwortend BUNDESRAT, Ehe für alle, S. 1275; DERS., Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Ehe für alle), Abstimmung vom 26.09.2021, Bern 2021, (besucht am: 27. September 2021); vgl. GEISER, Wurf, S. 208, der die Öffnung der Ehe für gleichgeschlechtliche Paare im Jahr 2003 für die nächsten 100 Jahre noch als Utopie bezeich- nete. 70 Botschaft, Partnerschaft, S. 1352; BOVEY, S. 25; vgl. FASSBIND, S. 31; vgl. RUMO-JUNGO/ LIATOWITSCH, S. 896; siehe SCHERPE, S. 5; vgl. WOLF, S. 161. Deshalb wäre es m.E. wün- schenswert, wenn das Geschlecht bei der Antwort auf die Frage, ob ein qualifiziertes Konkubinat vorliegt und welche Rechtsfolgen daran zu knüpfen sind, in der gesamten Rechtsordnung als irrelevant betrachtet wird. So LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.1; vgl. PULVER, S. 5. 71 BGer 6B_967/2019 vom 7. Mai 2020 E. 2.3.5; VGer ZH VB.2020.00853 vom 13. Januar 2021 E. 3.1, wonach im Falle eines gefestigten Konkubinats ein Anspruch auf Verlängerung einer Kurzaufenthaltsbewilligung gegeben sein kann. Für das Sozialhilferecht ANDERER, Konkubinat, Rz. 27 ff.; ein Überblick über die Rechtsfolgen findet sich in BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 20 N 3a; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.01, 03.79. 72 BGE 129 I 1 E. 3.2.4 S. 6; 125 V 205 E. 7a S. 214 f.; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 1; siehe BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 103; BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 62; COTTIER/CREVOISIER, S. 34; CREVOISIER, S. 50; DIEZI, Rz. 147; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 03.01; zu den bisherigen das Konkubinat betreffenden Reformen und Reformver- suchen KELLER TOMIE, S. 23 ff.; MEYER, S. 1002; PULVER, S. 15; vgl. WIZENT, Sozialhilferecht, Rz. 687; WOLF/MINNIG, Rz. 976. 18 II. Begriffliches 15 vom BGer und der h.L. bis dato abgelehnt.73 Auf die Beziehung zwischen Kon- kubinatspartnern kommen stattdessen, je nach Fallkonstellation, unter anderem das Sachen- und Obligationenrecht zur Anwendung.74 C. Fortsetzungsfamilie Eine Fortsetzungsfamilie umfasst nach dem vorliegenden Begriffsverständnis mindestens ein vorgemeinschaftliches Kind, das mit einem rechtlichen Elter und dessen neuem Partner zusammenwohnt.75 Grösstenteils wird sie nach Trennung bzw. Scheidung einer Kernfamilie oder nach Auflösung eines Konkubinats, aus der/dem ein Kind hervorgegangen ist, gegründet.76 Indes kann ihr auch der Tod eines rechtlichen Elternteils vorausgehen.77 Denkbar ist schliesslich, dass zwi- schen den rechtlichen Eltern nie eine Beziehung bestanden hat.78 Charakteristisch für die Fortsetzungsfamilie ist, dass der neue Partner des rechtli- chen Elters nicht mit dem Stiefkind verwandt ist.79 Folglich erfasst der Begriff eine Vielzahl unterschiedlicher Familienkonstellationen.80 Heiratet der rechtliche 73 BGE 108 II 204 E. 3 S. 206; AEBI-MÜLLER, Neues Familienrecht, S. 826; AEBI-MÜLLER/ WIDMER, Rz. 7; BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 105 f.; m.w.Verw. BOVEY, S. 252; COPUR, Kindeswohl, S. 70; a.M. DIEZI, Rz. 246; siehe FRANK, § 4 Rz. 31 ff.; a.M. auch TRIGO TRINDADE/TORNARE, S. 280 f. 74 BGE 138 III 157 E. 2.3.2 f. S. 159 ff.; siehe BOVEY, S. 251 f.; BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 73; vgl. COPUR, Kindeswohl a.a.O.; siehe COTTIER/CREVOISIER, S. 36 ff.; a.M. DIEZI, Rz. 268 ff.; KELLER TOMIE, S. 28; kritisch zur Anwendung des Gesellschaftsrechts auf Konkubinatspaare TRIGO TRINDADE/TORNARE, S. 281 ff. 75 BFS, Familien 2017, S. 12; vgl. BSK BV-UEBERSAX, Art. 14 N 7; BUNDESMINISTERIUM, Fami- lienbericht, S. 104, 271; vgl. auch FUCHS, S. 173; KESSLER, S. 384; vgl. LEY, S. 238; RUMO- JUNGO, Familienstrukturen, S. 3; THÉRY, S. 19; vgl. WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 215 f.; WYSS SISTI, S. 494. 76 Siehe BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 21; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95; FUCHS, S. 178; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 97; LEY, S. 226, 234; SCHULTHEIS/ BÖHMLER, S. 7 f.; siehe WIMBAUER, S. 22 f.; WYSS SISTI, S. 496. 77 FUCHS a.a.O.; SCHULTHEIS/BÖHMLER a.a.O.; WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 216. 78 WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT a.a.O. 79 BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 21 N 2; CR ZGB I-EIGENMANN, Art. 21 N 4; FUCHS, S. 177 f.; vgl. THÉRY, S. 5; WYSS SISTI, S. 496. 80 Ausführlich dazu BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 271 f.; FUCHS, S. 177, der gem. eine abschliessende juristische Definition des Begriffes nicht möglich ist. MUSCHELER, S. 190; SANDERS, S. 258; WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 215 f. 19 20 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 16 Elter oder lässt er die Partnerschaft eintragen, wird der neue Partner zum rechtli- chen Stiefelter bzw. zum Stiefelter i.S.d. ZGB/PartG.81 Letzterer und das Stiefkind sind diesfalls miteinander verschwägert.82 Entscheidet sich das neue gleich-83 o- der verschiedengeschlechtliche Paar demgegenüber für ein Konkubinat, entsteht ein faktisches, vom Gesetz nicht erfasstes, Stiefelternverhältnis.84 Bringen beide Partner Kinder in die neue Familiengemeinschaft, bezeichnet man diese als rechtliche bzw. faktische Stiefgeschwister.85 Sie verfügen über keinen gemeinsamen, rechtlichen Elter.86 Geht aus der neuen Beziehung zwischen recht- lichem Elter und Stiefelter ein gemeinsames Kind hervor, erhält das (Stief-)Kind ein Halbgeschwister.87 Die Kinder sind über einen rechtlichen Elternteil mitei- nander verbunden.88 Dem Vorstehenden zufolge würde es naheliegen, die Hausgemeinschaft der Stief- eltern und Stiefkinder als rechtliche bzw. faktische Stieffamilie zu bezeichnen. 81 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; BOOS-HERSBERGER, S. 108; BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; m.w.H. CREVOISIER, S. 346; FUCHS, S. 179; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 91; vgl. MUSCHELER a.a.O.; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 29. 82 BGE 128 III 113 E. 2b S. 115; Botschaft, Scheidung, S. 65; BK ZGB-BUCHER, Art. 20/21 N 27; BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 21 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 21 N 1; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 101. 83 NAY, S. 369, verwendet in diesem Zusammenhang den Begriff der «Regenbogenfamilie». 84 BERNAU, S. 323 f.; BOOS-HERSBERGER, S. 32, 112 f.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; COPUR, Kindeswohl, S. 63; m.w.H. CREVOISIER, S. 346; siehe DETHLOFF, Familienformen, S. 180; FUCHS, S. 177, 179; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 92, 97 ff.; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 48; siehe auch LOMBARD, S. 731; LÜCHINGER, S. 25; MUSCHELER, S. 196; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 3, 29; vgl. WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 216. 85 BERNAU, S. 321; BK ZGB-BUCHER, Art. 20/21 N 27; BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 20 N 7a; BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 15; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 271; vgl. PLÖTZGEN, S. 49; ZK PartG-GEISER, Art. 4 N 13. 86 ZK PartG-GEISER a.a.O. 87 Siehe BERNAU a.a.O.; BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 15; FUCHS, S. 177; vgl. PLÖTZGEN, S. 50. Kinder, die von einem Partner während der Dauer der Fortsetzungsfamilie mit einer Drittperson gezeugt werden, können zwar auch zur Fortsetzungsfamilie gehören, sie werden jedoch von den nachfolgenden Ausführungen nicht erfasst. Siehe dazu vorne, Rz. 10. 88 Vgl. BK ZGB-BUCHER, Art. 20/21 N 31; vgl. auch BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 20 N 7a; ZK PartG-GEISER, Art. 4 N 13. Ob die Kinder zwei, einen oder keinen gemeinsamen Elternteil/e haben, spielt für die Qualität der Beziehung keine Rolle. Ausschlaggebend sind stattdessen die Dauer des Zusammenlebens sowie die gemeinschaftlichen Erlebnisse und Erfahrungen. M.w.H. dazu PLÖTZGEN, S. 49 f. 21 22 II. Begriffliches 17 Indes haftet diesem Ausdruck etwas Negatives an.89 Ähnlich verhält es sich mit der Bezeichnung «Patchworkfamilie», die aus dem Englischen stammt und über- setzt «Flickenteppich-Familie» bedeutet.90 Die Lehre zieht sie zwar als Synonym für den Terminus «Fortsetzungsfamilie» heran.91 Dessen ungeachtet vermittelt das Wort den Eindruck, die Patchworkfamilie sei als Familienform minderwertig, zu- mal sie sich aus Stücken früherer Familien zusammensetzt.92 Vor diesem Hinter- grund wird in der vorliegenden Arbeit ausschliesslich der Begriff «Fortsetzungs- familie»93 verwendet.94 2. Elternschaft A. Allgemeines In der Fortsetzungsfamilie übernehmen vielfach mehr als zwei Personen Eltern- funktionen.95 Sie alle sind «Elternteile» des Kindes, an dessen Erziehung sie aktiv beteiligt sind.96 «Elternschaft» ist somit vielschichtig.97 Sie erfasst neben Bezie- hungen, die eine biologische, genetische, soziale und rechtliche Komponente auf- weisen, reine Realverhältnisse.98 Für die vorliegende Dissertation ist die Unterscheidung der rechtlichen und sozi- alen Elternschaft von Bedeutung, weshalb diese beiden Relationsformen nachfol- gend näher beleuchtet werden. 89 BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 1, wonach die Vorsilbe „stief“ vom Althochdeutschen „stiof“ ab- stammt, was „abgenutzt, beraubt, verwaist“ heisst. BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; BUNDESMINIS- TERIUM, Patchworkfamilien, S. 5; FELDHAUS, S. 349; STAUB/FELDER, S. 177. 90 BERNAU, S. 321; ausführlich dazu MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; NEUMANN, S. 158. 91 BERNAU, S. 323; so z.B. CAPREZ/RECHER, S. 234; vgl. DETHLOFF, Familienformen, S. 180; FUCHS, S. 178 f.; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL a.a.O. 92 A.M. BERNAU, S. 321; a.M. auch NEUMANN, S. 158; in diesem Sinne PICHONNAZ, Secondes familles, S. 162. 93 Kritisch zu diesem Begriff BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 271; entsprechend auch FELDHAUS, S. 349; ähnlich FUCHS, S. 178. 94 RUSCH, S. 18 Fn. 55. 95 SANDERS, S. 5. 96 BÜCHLER/VETTERLI, S. 195; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.08; vgl. RUSCH, S. 33. 97 RUSCH a.a.O.; vgl. SANDERS, S. 5. 98 Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 91; GEISER, Informationsrecht, S. 3. 23 24 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 18 B. Rechtliche Elternschaft Rechtliche Eltern eines Kindes sind die zwei Personen,99 zu denen ein zivilrecht- liches Kindesverhältnis besteht (Art. 252 ff. ZGB).100 Rechtliche Mutter ist ipso iure die gebärende Frau (Art. 252 Abs. 1 ZGB).101 Ihr Ehemann ist vermutungs- weise der rechtliche Vater des Kindes (Art. 255 Abs. 1 ZGB).102 Greift diese Ver- mutung nicht oder wurde sie erfolgreich angefochten, kann die rechtliche Bezie- hung zwischen Vater und Kind überdies durch Anerkennung (Art. 260 ZGB) oder durch Klage (Art. 261 ZGB) hergestellt werden.103 Alternativ kann man das Kin- desverhältnis zu einem oder beiden Elternteile/n mittels Adoption begründen (Art. 252 Abs. 3 i.V.m. Art. 264 ff. ZGB).104 Die Entstehung von elterlichen Rechten und Pflichten knüpft an das bestehende Kindesverhältnis als Status an (Art. 252 ff. ZGB).105 Fehlt dieser, sind der Elter und das Kind familienrechtlich Fremde.106 Wo das ZGB von Vater oder Mutter spricht, bezieht es sich folglich ausschliesslich auf die rechtlichen Eltern.107 99 VETTERLI, Kontakt, S. 23, der m.E. zu Recht die Frage aufwirft, welcher Erwachsene sich mit zwei Bezugspersonen begnügen würde. 100 VGer AG vom 3. November 2016, AGVE 2016 Nr. 50 E. 2.4 S. 319; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 65. 101 AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 115; BÜCHLER/VETTERLI, S. 196; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 2.06; SCHNYDER/CAPAUL, S. 206; VOGT, § 9 Rz. 5. 102 Präzisierend AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 116; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 91; vgl. WERRO/MÜLLER, S. 859. 103 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 252 N 13; BÜCHLER/VETTERLI, S. 198; zur Rangfolge der Entstehungsgründe der rechtlichen Vaterschaft CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 12; PLÖTZGEN, S. 132; VOGT, § 9 Rz. 6. 104 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 252 N 14; zur nahezu identischen Regelung in Deutsch- land BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 63; PLÖTZGEN a.a.O.; zur vergleichbaren Rechtslage in Österreich VOITHOFER, S. 421 ff. 105 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 252 N 3; BÜCHLER, Chaos, S. 295; vgl. BUNDES- MINISTERIUM, Familienbericht a.a.O.; CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 6; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 15.10 ff.; RUSCH, S. 35 ff.; SANDERS, S. 6; UMBRICHT/LUKAS, Rz. 12.1. 106 BGE 108 II 344 E. 1a S. 347 f.; siehe BGer 5A_684/2014 vom 3. Dezember 2014 E. 2.2.1; CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 13; vgl. COLEMAN et al., S. 787. 107 AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 112 f. 25 26 II. Begriffliches 19 C. Soziale Elternschaft Soziale Eltern sind erwachsene Personen, die gegenüber einem Kind über längere Zeit eine elternähnliche Funktion innehaben, zu denen jedoch kein rechtliches Kindesverhältnis besteht.108 Sie leben unter Umständen mit dem Kind zusam- men109 und übernehmen für dieses Verantwortung sowie Fürsorge.110 Dessen un- geachtet stehen ihnen keine direkten Elternrechte oder -pflichten zu,111 weshalb ihre Rechtsstellung im Familiengefüge nicht ohne Weiteres klar ist.112 Stiefeltern,113 Pflegeeltern, Scheinväter oder genetische Väter, zu denen kein Kin- desverhältnis besteht, können soziale Eltern sein.114 Quantitativ betrachtet stellt die Stiefelternschaft die bedeutendste Form der sozialen Elternschaft dar.115 3. Kindeswohl Das Kindeswohl ist oberste Richtschnur des Kindesrechts (Art. 3 UN-KRK, Art. 296 Abs. 1 ZGB).116 Es hat Verfassungsrang (Art. 11 Abs. 1 BV) und gehört zum hiesigen Ordre public.117 108 BGE 147 III 209 E. 5.1 S. 211 f.; vgl. BOOS-HERSBERGER, S. 122; vgl. BOURGAULT- COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 262; siehe CR ZGB I-EIGENMANN, Art. 21 N 4; vgl. FASSBIND, S. 64; JUNGO/KILDE, S. 1024; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 207; vgl. SUTTER-SOMM/ KOBEL, Rz. 713; siehe WYSS SISTI, S. 495. 109 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.12; siehe MEYER-WEHAGE, S. 52. 110 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 63; siehe FREY/SCHEIWE, S. 62; KILDE, Per- sönliche Verkehr, Rz. 207; RUSCH, S. 34, 155; vgl. SANDERS, S. 6. 111 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.10. 112 JUNGO/KILDE, S. 1025, wonach der sozialen Elternschaft insofern eine rechtliche Bedeutung zukommt, als während der Ehe Art. 299 ZGB und nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Ehegatten Art. 274a ZGB zum Tragen kommen können. LEY, S. 238. 113 Siehe zur Begriffsumschreibung vorne, Rz. 20. 114 Siehe SVGer ZH BV.2018.0078 vom 29. November 2019 E. 3.2.1; siehe auch FUCHS, S. 179; siehe JUNGO/KILDE, S. 1021; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 207; vgl. RANZANICI CIRESA, Rz. 1360; vgl. RUSCH, S. 139. 115 Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 102; PEUCKERT, S. 333. 116 M.w.H. BGE 132 III 359 E. 4.4.2 S. 373; Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 59; BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 12; CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 3; COTTIER, Inter- disziplinarität, S. 354; CREVOISIER, S. 127 f.; siehe DETTENBORN, S. 46; FASSBIND, S. 67; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 93; siehe SCHNEIDER/MARANTA, S. 59; siehe SCHÜTT, S. 7; siehe WYTTENBACH, S. 131. 117 M.w.H. BGE 132 III 359 a.a.O.; CHK ZGB-REICH a.a.O.; FamKomm ZGB-BÜCHLER/ CLAUSEN, Art. 133 N 11; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; SCHÜTT a.a.O. 27 28 29 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 20 Obschon der Ausdruck im ZGB vielfach erwähnt wird,118 handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, weshalb eine abschliessende Definition nicht mög- lich ist.119 Stattdessen haben Lehre und Rechtsprechung bezugnehmend auf psy- chologische Erkenntnisse Teilgehalte des Kindeswohls umschrieben und dem Be- griff damit Inhalt verliehen.120 Bestandteile des Kindeswohls sind demnach «eine altersgerechte Entfaltungs- möglichkeit des Kindes in geistig-psychischer, körperlicher und sozialer Hin- sicht»121 sowie ein stabiles, kontinuierliches Umfeld. Von Bedeutung sind ferner eine gute Beziehung zu allen Elternteilen, Bindungen zu weiteren Bezugsperso- nen sowie die Beachtung des Kindeswillens.122 In erster Linie haben die rechtlichen Eltern das Kindeswohl zu gewährleisten.123 Daneben richtet sich die Maxime an sämtliche Bezugspersonen des Kindes, wie z.B. Stiefeltern, Lehrer und Richter.124 Die Adressaten verfügen bei der Antwort auf die Frage, was im Kindeswohl liegt, über einen erheblichen Ermessensspiel- raum.125 Je nachdem, in welchem Kontext sich die Frage stellt, je nach Umfeld 118 Statt vieler Art. 133 Abs. 2, Art. 264a Abs. 2, Art. 296 Abs. 2 und Art. 301a Abs. 5 ZGB; WYTTENBACH, S. 265. 119 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 60; BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 129 f.; BRAUCHLI, S. 115; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 308 N 8; DETTENBORN, S. 46 ff.; FASSBIND, S. 67; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 93; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; siehe HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.20; vgl. VON SCHELIHA, S. 379. 120 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 264 N 18; COPUR, Kindeswohl, S. 16; COTTIER, Interdiszipli- narität, S. 354; CREVOISIER, S. 172; FASSBIND, S. 74. 121 M.w.H. BGE 146 III 313 E. 6.2.2 S. 319; m.w.H. auch 129 III 250 E. 3.4.2 S. 255; siehe Fam- Komm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 133 N 11; SGK BV-REUSSER/LÜSCHER, Art. 11 N 8. 122 Vgl. Art. 302 ZGB; m.w.Verw. BGer 5P.83/2006 vom 3. Mai 2006 E. 4.1; BAVIERA, S. 144; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 269; m.w.H. COPUR, Kindeswohl, S. 165; siehe COTTIER, Interdiszipli- narität, S. 354; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN a.a.O.; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 93; m.w.H. RUSCH, S. 38 f. 123 CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 3; FASSBIND, S. 70 f.; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; HÄFELI, Kindesschutz, S. 61 f.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04a; SGK BV-REUSSER/ LÜSCHER, Art. 11 N 8. 124 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 12; CHK ZGB-REICH a.a.O.; FASSBIND, S. 67; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.19; HEGNAUER, Grundriss a.a.O.; SCHÜTT, S. 7. 125 Vgl. JUNGO/RUTISHAUSER, S. 579. 30 31 32 II. Begriffliches 21 und Alter des Kindes und abhängig von den aktuellen Wertvorstellungen, fällt die Antwort anders aus.126 Solange das Kind seine faktischen und rechtlichen Interessen nicht selbst wahren kann, müssen alle seine Bezugspersonen um sein Wohl besorgt sein.127 Dem Wil- len des Kindes haben sie seinem Reifeprozess entsprechend Rechnung zu tra- gen.128 Mit Erreichung der Volljährigkeit und der damit einhergehenden vollen Handlungsfähigkeit treten die Entscheidungen des Kindes schliesslich an die Stelle des Kindeswohls, welches damit seine Bedeutung verliert.129 126 Detailliert dazu BRAUCHLI, S. 123; BÜCHLER/ENZ, S. 917; CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 3; FASSBIND, S. 70; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; JUNGO/RUTISHAUSER a.a.O.; ausführ- lich dazu RUSCH, S. 38 f.; siehe SGK BV-REUSSER/LÜSCHER, Art. 11 N 8; SIMONI, Grundlagen, S. 7. 127 BRAUCHLI, S. 135 f.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04a; SCHÜTT, S. 7 f.; vgl. WYTTENBACH, S. 136 f. 128 Vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 162; FASSBIND, S. 69; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; SGK BV-REUSSER/LÜSCHER, Art. 11 N 8. 129 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 13; BRAUCHLI, S. 135; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3; vgl. FASSBIND, S. 67; GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04a. 33 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 22 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 1. Vorgehensweise Zu den eingangs gestellten Fragen130 gibt es trotz der Tatsache, dass Fortsetzungs- familien heute erneut131 keine Seltenheit sind, wenig Rechtsprechung. Deshalb hat sich die Autorin dazu entschlossen, Interviews mit Richterinnen und Richtern erster und zweiter Instanzen sowie KESB-Mitgliedern aus insgesamt fünf Kanto- nen (AR, BS, SG, TG und ZH) durchzuführen. Dafür hat sie im März 2021 elf Personen angefragt. Davon haben sich zehn zur Teilnahme an einem Interview bereit erklärt. Im Mai und Juni 2021 fanden die Interviews statt, wovon vier persönlich und sechs per Telefon bzw. Zoom durchgeführt worden sind. Auf diese Weise konnten neben den im Fragebogen aufgelisteten Fragen je nach Erfahrungen der jeweili- gen Person weitere Problemfelder ausführlich besprochen und diskutiert werden. Die Interviews wurden jeweils mit Zustimmung aller Teilnehmenden aufgezeich- net, um die verfügbare Zeit optimal nutzen zu können. Vor diesem Hintergrund haben die Interviews im Durchschnitt zwei Stunden gedauert. Die Autorin hat sämtlichen Teilnehmern Anonymität zugesichert, um sicherzu- stellen, dass die Antworten möglichst umfangreich und unbefangen ausfallen. Deshalb werden nachfolgend weder die Namen der Teilnehmer erwähnt noch ihre Antworten abgedruckt.132 Das Ziel der Interviews war es, zu ermitteln, ob und inwiefern Stiefelter-Stief- kind-Beziehungen während der Dauer des Zusammenlebens sowie nach Auflö- sung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie in der Praxis eine Rolle 130 Siehe dazu vorne, Rz. 8. 131 Siehe dazu vorne, Rz. 6, wonach Fortsetzungsfamilien bereits in der vorindustriellen Zeit häufig vorkamen. 132 Im Anhang findet sich infolgedessen nur der Fragebogen, den die Autorin den Teilnehmern im Vorfeld der Interviews zugeschickt hat. Die Antworten wurden dem Anhang nicht beigefügt. 34 35 36 37 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 23 spielen. Wie häufig (in %) haben die Teilnehmer mit solchen Fällen zu tun? Wel- che Probleme stellen sich ihnen bei ihrer praktischen Handhabung? Und wo sehen sie de lege lata sowie de lege ferenda Verbesserungsbedarf? Den Teilnehmern wurde zwei bis vier Wochen vor dem Interview der Fragebogen per E-Mail zugestellt. Dieser enthielt neben einer kurzen Einleitung, begrifflichen Erläuterungen sowie Angaben zur Anzahl der Fälle diverse materiellrechtliche Fragen.133 Mit diesen wollte die Autorin ermitteln, welche Rechte und Pflichten in Verfahren, an denen Fortsetzungsfamilien beteiligt sind, in der Praxis wie häu- fig strittig sind. Da die Autorin Interviews mit lediglich zehn Teilnehmern geführt hat, können die Ergebnisse nicht als repräsentativ betrachtet werden. Nichtsdestotrotz sind ge- wisse Tendenzen erkennbar, die nachfolgend kurz zusammengefasst werden.134 2. Auswertung Nach der Zustellung des Fragebogens an die Teilnehmer erhielt die Autorin von der Hälfte vorab die Rückmeldung, in der familienrechtlichen Praxis noch nie in Berührung mit den gestellten Fragen gekommen zu sein. Vier weitere Beteiligte gaben zu Beginn des Interviews an, sehr selten bzw. wenn überhaupt, dann nur am Rande135 mit entsprechenden Problemstellungen zu tun zu haben. Lediglich eine Person konnte ohne Weiteres diverse Fallbeispiele aus der eigenen Praxis auflisten. Vor diesem Hintergrund wurde mit den Beteiligten in Ergänzung zu den im Fra- gebogen enthaltenen Fragen zu Beginn der Interviews thematisiert, wie häufig 133 Der Fragebogen enthielt überdies einige zivilprozessuale Fragen. Die Antworten darauf sind für die vorliegende materiellrechtliche Arbeit indes nicht von Relevanz, weshalb darauf nachfolgend nicht weiter eingegangen wird. 134 Dies umso mehr, als sich sechs der zehn Befragten nach Erhalt des Fragebogens mit anderen Richtern ihres Gerichts bzw. KESB-Mitgliedern ihrer Behörde über die gestellten Fragen und ihre Erfahrungen ausgetauscht haben. 135 Dabei nannten die Beteiligten vor allem die Berechnung des Stiefelternunterhalts bis zur Ehe- scheidung sowie die Koordination der Unterhaltsbeiträge und/oder Besuchsrechte von Halbge- schwistern im Rahmen von Eheschutz- oder Ehescheidungsverfahren von Fortsetzungsfamilien. 38 39 40 41 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 24 Fortsetzungsfamilien in Eheschutz-/Scheidungs- und/oder Kindesschutzverfah- ren involviert sind. Interessanterweise bezifferten fünf von zehn Teilnehmer dies mit 10 bis 30 %. Drei Personen gaben an, das sei oft der Fall. Sie konnten jedoch keine Schätzungen in Bezug auf die Anzahl abgeben. Lediglich zwei Personen äusserten sich dahingehend, sehr selten Fortsetzungsfamilien bzw. deren Mitglie- der als Parteien in ihren Verfahren anzutreffen. Insgesamt haben 80 % der befragten Personen mit einer hohen Anzahl von Fort- setzungsfamilien betreffenden Fällen zu tun. Trotzdem wurden Streitigkeiten in Bezug auf Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind vor den bzw. zu Beginn der Interviews als nicht vorkommend oder als Randerscheinung einge- stuft. Deshalb entschied sich die Autorin in Abweichung vom Fragebogen, die aus ihrer Sicht möglichen Problemstellungen jeweils als Beispiele zu erläutern und gestützt darauf die Frage zu stellen, ob und wenn ja, wie häufig die Teilnehmer im Arbeitsalltag mit solchen Fällen zu tun haben. Als Beispiele wurden insbeson- dere folgende Situationen genannt: - Streitigkeiten betreffend die Zuteilung der Obhut der Kinder der Kernfamilie, in welchen die Entscheidung zugunsten eines Elternteils dadurch beeinflusst wurde, dass er bereits eine neue Familie gegründet hat (Konkubinat bzw. Ehe), aus der allenfalls schon weitere Kinder hervorgegangen sind; - Streitigkeiten in Bezug auf das Vorhaben des obhutsberechtigten Elternteils, den Aufenthaltsort des Kindes zum neuen Partner zu verlegen, der relativ weit weg wohnt, so dass es der Zustimmung des nicht obhutsberechtigten Elters bzw. einer Entscheidung des Gerichts oder der KESB bedurfte (Art. 301a Abs. 2 ZGB); - Nachgemeinschaftliche Regelung des Rechts auf persönlichen Verkehr zwi- schen Stiefelter und Stiefkind, wofür die Festsetzung weiterer Rechte und Pflichten (z.B. Informations- und Anhörungsansprüche) unabdingbar war. Neun von zehn Teilnehmer erkannten daraufhin, trotz der zuvor geäusserten Vor- behalte, dass sie schon öfter mit entsprechenden Situationen konfrontiert waren. 42 43 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 25 Kernfamilien würden gelegentlich aufgelöst werden, weil ein Elter bereits eine neue Beziehung eingegangen sei. Angesichts der langen Dauer gewisser Verfah- ren könne es auch währenddessen zur Gründung einer Fortsetzungsfamilie kom- men. Vor allem bei instabilen Verhältnissen auf Seiten der Kernfamilie könne die neue Partnerschaft zu Beständigkeit führen, was sich auf die Obhutszuteilung aus- wirken könne. Bestehe auf einer Seite aufgrund der neuen Beziehung ein Um- zugswunsch, seien bei der Entscheidung darüber der Wohnort des neuen Partners sowie seine Lebensverhältnisse zu berücksichtigen. Wird der gemeinsame Haushalt der Fortsetzungsfamilie aufgelöst, komme in Ehe- schutz- und/oder Scheidungsverfahren gem. fünf von sieben Richtern seitens der Parteien gelegentlich die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen dem Stiefelter und dem Stiefkind zur Sprache. Diesbezüglich würden sich die Parteien i.d.R. einigen,136 weshalb bis dato kein Richter darüber entscheiden musste. Eine detaillierte Regelung – vergleichbar mit derjenigen bei rechtlichen Kindern – ist vor Gericht nie erfolgt.137 Informations- und Anhörungsansprüche fanden daher nie Eingang in das Urteilsdispositiv. War ein Stiefelter auch nach der Scheidung bereit, Unterhalt für das Stiefkind zu bezahlen, sei dies im Sinne einer Absichts- erklärung im Urteil festgehalten worden. In denjenigen Gerichtsverfahren, in de- nen die Parteien weder den Wunsch nach einer Reorganisation der Stiefelter-Stief- kind-Beziehung von sich aus geäussert noch die erforderlichen Anträge gestellt haben,138 hat nur ein Teilnehmer proaktiv allfälligen Regelungsbedarf angespro- 136 Eine Person merkte an, dass die Vergleichsbereitschaft in puncto Regelung des persönlichen Ver- kehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind steige, wenn gemeinsame Kinder der Fortsetzungsfami- lie vorhanden seien. Den Eltern sei es in diesen Fällen häufig ein Anliegen, dass sich die Halb- geschwister regelmässig sehen können. 137 Ein Teilnehmer gab an, dass man in der Praxis bei der Regelung der Stiefelter-Stiefkind-Bezie- hung mit einer oberflächlichen Regelung schneller zufrieden sei als wenn ein rechtliches Kin- desverhältnis bestehe. Man gehe als Richter – wenn sich die Parteien einigen können – nicht auf jedes Detail ein. Die Regelung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung sei heute nämlich noch nicht der Standard, sondern stelle einen Ausnahmefall dar. 138 Mit expliziten Anträgen auf Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stief- kind in einer Rechtsschrift hatte kein Richter bis anhin zu tun. Die Regelung der Stiefelter-Stief- kind-Beziehung nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie sei – wenn überhaupt – informell be- sprochen worden. 44 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 26 chen. Vor diesem Hintergrund verwundert es nicht, dass ein KESB-Mitglied an- gegeben hat, ihm seien diverse Fälle bekannt, in welchen sich der Stiefelter einige Zeit nach Abschluss des Gerichtsverfahrens an die KESB gewandt und die Rege- lung des persönlichen Verkehrs mit dem Stiefkind beantragt habe. Alle Teilnehmer waren sich darin einig, dass sich eine Unterscheidung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefelter-Stiefkind-Beziehungen sachlich nicht recht- fertigen lasse. Einzig beim Stiefelternunterhalt wurde die Ehe zwischen Stiefelter und rechtlichem Elter als massgebender Anknüpfungspunkt betrachtet, weil sich die Unterhaltspflicht aus der ehelichen Beistandspflicht und nicht aus dem Stiefel- ter-Stiefkind-Verhältnis ableite. Verbesserungsbedarf sehen de lege lata acht von zehn Teilnehmer in der prakti- schen Handhabung von Verfahren, in die Fortsetzungsfamilien involviert sind. Vor allem Gerichte haben sich bisher überwiegend auf Kernfamilien fokussiert.139 Bei der Auflösung von Fortsetzungsfamilien sind bis dato nur diejenigen Belange diskutiert worden, welche die «neue» Kernfamilie betroffen haben. Hatte das Paar keine gemeinsamen Kinder, wurden Kinderbelange i.d.R. vollkommen ausge- blendet, selbst wenn ein Stiefkind jahrelang im selben Haushalt gelebt hat.140 Das wollen sechs von zehn Teilnehmer in Zukunft ändern. Sie beabsichtigen künftig, in jedem Fall abzuklären, ob es in puncto Stiefelter-Stiefkind-Beziehung Rege- lungsbedarf gibt. Eine Person will demgegenüber an der bisherigen Gerichtspra- xis festhalten und bei Auflösung einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie – anders- lautende Anträge vorbehalten – gleich vorgehen wie bei Eheschutz- bzw. Schei- dungsverfahren von Kernfamilien. Drei Teilnehmer (KESB-Mitglieder oder Richter von Rechtsmittelinstanzen der KESB) gaben an, die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung bereits jetzt ausreichend zu 139 Für die befragten KESB-Mitglieder ist demgegenüber klar, dass die Fortsetzungsfamilie als Gan- zes im Verfahren eine Rolle spielt, sofern die einzelnen Angehörigen vom Entscheid betroffen sein oder der Behörde entscheidwesentliche Informationen liefern könnten. 140 Eine Person äusserte diesbezüglich treffend, es sei absurd, dass an Eheschutz- und Scheidungs- verhandlungen über die Rechte an Haustieren diskutiert werde, wohingegen die Stiefelter-Stief- kind-Beziehung kein Thema sei. 45 46 47 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 27 berücksichtigen. Da diesen Verfahren entweder ein Antrag auf Regelung des per- sönlichen Verkehrs zwischen Stiefkind und Stiefelter oder eine Gefährdungsmel- dung (z.B. weil das Leiden des Stiefkindes nach Auflösung der Fortsetzungsfami- lie in der Schule auffällt) vorangeht, sehen sie keinen Verbesserungsbedarf in Be- zug auf die Regelung dieser Beziehung. Stattdessen erblicken sie das Problem darin, dass viele faktische Fortsetzungsfamilien betreffende Fälle ungeregelt blei- ben. Für einen Grossteil rechtlicher bzw. sozialer Eltern und sonstiger Bezugsper- sonen der Kinder (Lehrkräfte, Verwandte, Freunde etc.) komme der Gang zur KESB nämlich nicht in Frage. Folglich dürfte die Reorganisation der faktischen Fortsetzungsfamilie in vielen Fällen ausbleiben. De lege ferenda wünschen sich acht von zehn Teilnehmer – zumindest teilweise – eine Gleichstellung von faktischen und rechtlichen Stiefeltern. Für das Stiefkind sei die rechtliche Qualifikation der Beziehung zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter nicht von Bedeutung. Stattdessen seien die faktisch gelebten Ver- hältnisse massgebend und schützenswert. Dieser Tatsache habe der Gesetzgeber künftig Rechnung zu tragen. Zurückhaltend sind sechs der acht erwähnten Teil- nehmer jedoch, wenn es darum geht, dem faktischen Stiefelter eine indirekte Un- terhaltspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB aufzuerlegen. Dies, weil unklar sei, wo- ran dafür in faktischen Fortsetzungsfamilien angeknüpft werden soll. Drei von zehn Teilnehmer würden künftig darüber hinaus das Stiefelter-Stiefkind-Verhält- nis gesetzlich aufwerten und dem Stiefelter explizit weitere Rechte gewähren und Pflichten auferlegen.141 Eine Person zeigte sich überdies nicht einmal gegenüber der Idee der Autorin, Stiefeltern unter bestimmten Voraussetzungen dieselbe Rechtsstellung wie rechtlichen Eltern zu gewähren, abgeneigt. Zwei Personen verneinten demgegenüber jeglichen Revisionsbedarf. Das geltende Recht könne – soweit notwendig – derart ausgelegt werden, dass es auch für Fortsetzungsfa- milien den passenden gesetzlichen Rahmen biete. 141 Gem. der Auffassung einer befragten Person könne es nicht sein, dass der Gesetzgeber Stiefkin- der ihrem Schicksal überlässt. Dies sei jedoch im geltenden Recht, das die Stiefelter-Stiefkind- Beziehung sehr oberflächlich regle, der Fall. 48 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 28 3. Zwischenfazit Aus den Antworten der Interviewpartner und den Diskussionen mit ihnen geht hervor, dass es drei Gründe dafür gibt, weshalb sich zu den eingangs erwähnten Fragen142 trotz des häufigen Vorkommens von Fortsetzungsfamilien wenige Ur- teile finden lassen. Erstens wird die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung in der Praxis zuweilen nur dann thematisiert, wenn mindestens eine Partei dieses Bedürfnis äussert. Da Gerichte die Reorganisation dieser Beziehung nicht als zum «Pflicht- programm» eines Eheschutz- oder Scheidungsverfahrens der Fortsetzungsfamilie zugehörig betrachten, kommen die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind und damit zusammenhängende Belange nur selten zur Sprache. Die Auflösung von faktischen Stieffamilien läuft demgegenüber i.d.R. informell ohne Beizug der KESB (Gefährdungsmeldung oder Antrag auf Rege- lung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind) ab.143 Damit kommen wir schon zum zweiten Grund: Entsprechende Anträge werden sowohl bei der KESB als auch beim Gericht selten gestellt. Drittens werden bei der Auf- lösung der Fortsetzungsfamilie, selbst wenn das Bedürfnis nach einer Regelung geäussert wird, entsprechende Angelegenheiten sowohl vor Gericht als auch bei der KESB grundsätzlich einvernehmlich geregelt. Deshalb finden das Stiefkind betreffende Regelungen selten Eingang in Urteile. Daraus geht hervor, dass Fortsetzungsfamilien häufig in familienrechtliche Ver- fahren involviert sind. In der Praxis finden sie betreffende Problemstellungen je- doch bisher (zu) wenig Beachtung. Der Fokus liegt insbesondere auf der Regelung von Kinderbelangen, die auf einem rechtlichen Kindesverhältnis als Status basie- ren. Realbeziehungen werden hingegen nach wie vor oftmals ausgeblendet, wes- halb mögliche Regelungsbelange nicht angesprochen werden. Damit wird die Komplexität der Fortsetzungsfamilien betreffenden Fälle zu Lasten der Stiefkin- der sowie der Stief- und Halbgeschwister reduziert. 142 Siehe dazu vorne, Rz. 8. 143 Siehe GEISER, Umsetzung, S. 1104. 49 50 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 29 Um den gelebten Beziehungen in Fortsetzungsfamilien den gebührenden Schutz zukommen zu lassen, muss die Thematisierung der Stiefelter-Stiefkind-Bezie- hung im Gerichts- und Behördenalltag künftig zur Normalität werden. Denkbar ist, dass es in der Folge seitens der Parteien häufiger zu das Stiefkind betreffenden Anträgen kommt. Es wäre daher zu begrüssen, wenn die familienrechtliche Praxis in Zukunft mit den real gelebten Familienbeziehungen in Einklang gebracht wird. Eine mögliche Basis dafür soll die Analyse der Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind im zweiten Teil dieser Arbeit bieten. 51 52 I. Einleitungsich dieses Werk befasst 30 31 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 33 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 1. Rechte und Pflichten de lege lata A. (Rechts-)Stellung des Stiefelters Das fehlende Kindesverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind hat zur Folge,144 dass ersterem nicht die Position eines Elters im Rechtssinne zukommt.145 Wäh- rend das ZGB die Rechte und Pflichten der rechtlichen Eltern ausführlich normiert (Art. 270 ff. ZGB), ist die Rechtsstellung des sozialen Elters in der Fortsetzungs- familie weitestgehend ungeklärt.146 Dessen ungeachtet befindet er sich faktisch in einer privilegierten Position.147 Er wohnt mit dem Stiefkind und dem obhutsberechtigten Elternteil zusammen und verbringt mit ihnen seinen Alltag.148 Der Stiefelter trifft mit seinem Partner das gemeinsame Leben und damit auch das Stiefkind betreffende Entscheidungen (z.B. Umzug, Ferienplanung etc.). Je nach vereinbarter Arbeitsteilung in der Fort- setzungsfamilie übernimmt er teilweise oder sogar vollumfänglich die tägliche Erziehung des Stiefkindes.149 Dem Stiefelter kommt im Leben des Kindes folglich trotz fehlendem Kindesverhältnis häufig eine elternähnliche Stellung zu.150 In 144 BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 263. 145 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; BOOS-HERSBERGER, S. 112; COPUR, Kin- deswohl, S. 71; vgl. JUNGO/RUTISHAUSER, S. 572; RUSCH, S. 139; vgl. WETTSTEIN, S. 19. Siehe dazu auch vorne, Rz. 27. 146 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; vgl. BOOS-HERSBERGER a.a.O.; FREY/SCHEIWE, S. 62; SANDERS, S. 259. 147 BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 263. 148 Siehe HEWITT/FUSCO, S. 1. 149 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 273, wonach die Arbeitsteilung in der Fortsetzungs- familie nicht auf der biologischen Abstammung beruht, sondern ähnlich wie bei Kernfamilien von den Geschlechterrollen abhängig ist. FASSBIND, S. 56. 150 Beispielhaft KGer FR 106 2020 152 vom 19. April 2021 E. 4.5.1. Der Stiefsohn nannte seinen Stiefvater „Papa“. Bemerkenswert auch Urteil der Justizkommission des Kantons Zug vom 5. Dezember 1991, GVP 1991/92 E. 2b S. 120, wo sich das Verhältnis zwischen Stiefelter und 53 54 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 34 hochstrittigen Kernfamilien kann er für das Kind darüber hinaus zum Leuchtturm werden,151 sofern er sich nicht am Konflikt der rechtlichen Eltern beteiligt152 und/oder schlichtend wirkt.153 Die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind kann sich indes auch nicht oder negativ entwickeln. Ersteres kann der Fall sein, wenn die Fortsetzungsfamilie erst im späten Jugendalter des Stiefkindes gegründet wird. Unter Umständen be- schränkt sich das Zusammenleben in der Folge auf eine Art kurze «Koexistenz», ohne Aufbau einer tragfähigen Beziehung.154 Zweiteres ist denkbar, wenn es zu einer Rivalisierung zwischen Stiefelter und dem besuchsberechtigten Elternteil kommt.155 Problematisch kann auch die Einstellung des Partners des Stiefelters sein, wenn er letzterem keinerlei bzw. sehr beschränkt Rechte an seinem Kind zuerkennen will und sich damit zwischen das Stiefkind und den Stiefelter stellt.156 Nicht auszuschliessen sind letztlich Fälle, in denen sich der Stiefelter nicht um das Stiefkind bemüht und letzteres in der Folge eine ablehnende Haltung ihm ge- genüber entwickelt.157 Stiefkind so gut entwickelt hatte, dass letzteres den nicht sorgeberechtigten Elter nicht mehr ver- misste. Vgl. BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 264; siehe COLEMAN et al., S. 776; KING, S. 919, wonach den Resultaten ihrer Studie zufolge Jugendliche eine bessere Beziehung zu ihrem Stiefvater als zum rechtlichen Vater, mit dem sie nicht zusammenwohnten, hatten. Vgl. SANDERS, S. 259; WYSS SISTI, S. 496. 151 OGer ZH PQ210025 vom 27. Mai 2021 E. 3.2a; vgl. auch OGer SH vom 21. Oktober 2014, Amtsbericht 2014 S. 65; siehe SIMONI, S. 778. 152 Mischt sich der Stiefelter in die Auseinandersetzungen der rechtlichen Eltern ein oder ist er gar Teil davon, kann dies zu einem massiven Loyalitätskonflikt beim Stiefkind führen. So z.B. in OGer TG vom 5. Juli 2017, RBOG 2017 E. 3a S. 116. 153 Vgl. WIMBAUER, S. 200. 154 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 274. 155 Als Beispiel aus der Praxis OGer TG vom 5. Juli 2017, RBOG 2017 E. 3c/cc S. 120; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht a.a.O.; siehe HETHERINGTON/JODL, S. 57; vgl. SIMONI, S. 779; STAUB/FELDER, S. 182, denen gem. dieses Risiko vor allem dann hoch sei, wenn die Beziehung des Kindes zum nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden Elternteil nicht tragfähig ist. 156 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 279; m.w.H. KING, S. 913; WEAVER/COLEMAN, S. 313 ff. 157 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 281. 55 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 35 Obschon negative Beziehungsverläufe zwischen Stiefelter und Stiefkind nicht auszuschliessen sind,158 bilden sie nicht die Regel. Weitaus häufiger entwickelt sich ihre Beziehung positiv und wird tragfähig.159 Die meisten Stiefkinder gewin- nen folglich dank der Gründung der Fortsetzungsfamilie einen Elternteil dazu.160 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, welche Rechte und Pflichten diesem dritten (sozialen) Elternteil gegenüber dem Stiefkind de lege lata zukommen. Sie wird nachfolgend beantwortet, indem einzelne Rechte und Pflichten rechtlicher Eltern dargestellt werden und geprüft wird, ob und inwiefern sie auch rechtlichen und faktischen Stiefeltern zustehen.161 Die Teilbereiche der elterlichen Sorge wer- den dabei zwecks Gewährleistung einer möglichst genauen Analyse der Rechts- stellung des Stiefelters einzeln beleuchtet. Diesen Kapiteln voran geht eine Dar- stellung der elterlichen Sorge im Allgemeinen, die Ausführungen zum Umfang und zur Tragweite der gesetzlich speziell geregelten Partizipation des rechtlichen Stiefelters an der elterlichen Sorge seines Ehegatten i.S.v. Art. 299 ZGB mitum- fasst. B. Elterliche Sorge im Allgemeinen a. Allgemeines Das Gesetz definiert die elterliche Sorge nicht.162 Es zählt jedoch dessen Teilbe- reiche auf und gibt dem Begriff damit einen Inhalt. Die elterliche Sorge umfasst demzufolge insbesondere die Vertretung (Art. 304 ZGB), die Pflege und Erzie- hung (Art. 301 Abs. 1 und Art. 303 Abs. 1 ZGB), die Förderung und den Schutz 158 Siehe aus der Praxis statt vieler BGer 5A_730/2020 vom 21. Juni 2021 E. 4.2; KGer NE vom 18. Mai 2018, RJN 2018 S. 357, wo die Stieftochter nicht mehr bei der Mutter wohnen wollte, weil der Stiefvater sie belästigt hatte. 159 AMATO/KING/THORSEN, S. 488; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95, 280 f.; vgl. PREISNER, S. 791; SCHWENZER/KELLER, S. 764; vgl. WEAVER/COLEMAN, S. 321. Belang- los ist dabei, ob der Stiefelter und der obhutsberechtigte Elter miteinander verheiratet sind oder nicht. 160 Infolgedessen verwundert es nicht, dass Stiefeltern in der Lehre als nahe Verwandte i.S.v. Art. 294 Abs. 2 ZGB betrachtet werden. So BK ZGB-HEGNAUER, Art. 294 N 26; so auch OFK ZGB-GMÜNDER, Art. 294 N 2. 161 Vgl. WETTSTEIN, S. 19. 162 Botschaft, Scheidung, S. 48 f.; CANTIENI/WYSS, Rz. 696. 56 57 58 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 36 der körperlichen, geistigen und sittlichen Entfaltung (Art. 302 Abs. 1 ZGB), die Ausbildung (Art. 302 Abs. 2 ZGB) sowie die Verwaltung des Vermögens des Kin- des (Art. 318 Abs. 1 ZGB).163 Sie beinhaltet somit die Gesamtverantwortung der rechtlichen Eltern für das Kind und stellt ein Pflichtrecht dar.164 Sie ist relativ höchstpersönlicher Natur,165 unveräusserlich und unverzichtbar.166 b. Rechtliche Stiefeltern Rechtlichen Stiefeltern kommt die elterliche Sorge mangels Bestehens eines Kin- desverhältnisses weder ipso iure zu, noch kann sie ihnen als solche übertragen werden.167 Folglich kann der rechtliche Stiefelter neben den rechtlichen Eltern de lege lata nicht (Mit-)Inhaber dieses Pflichtrechts sein.168 Unter Umständen kann der rechtliche Stiefelter indes eine ähnliche Rechtsstel- lung haben. Steht das Stiefkind ausnahmsweise nicht unter elterlicher Sorge bzw. wurde den rechtlichen Eltern die elterliche Sorge gänzlich entzogen, hat die KESB die Möglichkeit, den rechtlichen Stiefelter zum Vormund des ersteren zu ernennen (Art. 327a ZGB).169 Bei dieser Sachlage stehen ihm weitgehend dieselben Rechte 163 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 2; siehe CANTIENI/WYSS a.a.O.; MARANTA/MEYER, S. 294 f. 164 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 296 N 5 ff.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 2 f.; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 246 f.; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1. 165 Ausführlich dazu FASSBIND, S. 279, 281 ff.; kritisch zu dieser Qualifikation RAVEANE, Rz. 22, der die elterliche Sorge als höchstpersönliches Recht sui generis betrachtet. 166 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 30; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 4; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 2; CANTIENI/WYSS, Rz. 696; m.w.H. FASSBIND, S. 274; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.67; zum Ganzen HEGNAUER, Kindesrecht, S. 180. 167 BGer 5A_713/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.2; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; vgl. AEBI-MÜLLER, Rechtsprechung 2001-2004, S. 596 f.; BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 121; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; BOOS-HERSBERGER, S. 125; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 3; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; CANTIENI/WYSS, Rz. 698; CREVOISIER/COTTIER, S. 309; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 1; FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 15; vgl. GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O.; siehe GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 12; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.70; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.09; siehe JORIO, S. 92; LIENHARD, S. 131 f.; MEIER/STETTLER, Rz. 560; WYSS SISTI, S. 498; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 91. 168 COPUR, Elternschaft, § 8 N 19; vgl. DIES., Kindeswohl, S. 171; JORIO a.a.O.; vgl. JUNGO/KILDE, S. 1027; STEGMÜLLER, Rz. 896; TUOR et al., § 43 Rz. 4; siehe WERRO, S. 852. 169 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 8a; CANTIENI/WYSS, Rz. 698; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10; vgl. RAVEANE, Rz. 22; RUSCH, S. 140. 59 60 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 37 zu wie den rechtlichen Eltern (Art. 327c Abs. 1 ZGB).170 Ein Kindesverhältnis wird dadurch indes nicht begründet.171 In rechtlichen Fortsetzungsfamilien hat der rechtliche Elter i.d.R. jedoch nicht nur die Obhut, sondern auch die elterliche Sorge über das Kind inne.172 Ferner steht die elterliche Sorge in den allermeisten Fällen, unabhängig vom Bestehen einer Fortsetzungsfamilie, beiden rechtlichen Eltern zu.173 Deshalb ändert dessen Ent- zug auf Seiten eines Elters nichts an den Rechten des anderen.174 Ist der rechtliche Elternteil in der Fortsetzungsfamilie demgegenüber ausnahmsweise alleine sor- geberechtigt und erwägt die KESB, ihm die elterliche Sorge aufgrund einer akuten Gefährdung des Kindeswohls (z.B. bei häuslicher Gewalt oder bei grober Miss- achtung der elterlichen Pflichten) als ultima ratio vollumfänglich zu entziehen (Art. 311 f. ZGB),175 wird die Ernennung seines Ehegatten zum Vormund – auf- grund der damit einhergehenden Interessenkollision – m.E. kaum je angezeigt sein.176 Kann der allein sorgeberechtigte Elternteil hingegen aufgrund einer Er- krankung oder eines Gebrechens die elterliche Sorge dauerhaft nicht mehr wahr- nehmen (Art. 311 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB), überträgt die KESB sie höchstwahrschein- lich auf den anderen, bisher nicht sorgeberechtigten, rechtlichen Elternteil.177 An- ders verhält es sich dann, wenn letzterer nicht gewillt ist, die elterliche Sorge zu 170 Nur diejenigen Rechte und Pflichten, die zwingend aus der Elternstellung resultieren (z.B. die religiöse Erziehung), sowie absolut höchstpersönliche Rechte der Eltern kommen dem Vormund nicht zu. So BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 327a N 39; BSK ZGB I-LIENHARD/ AFFOLTER, Art. 327a N 36, Art. 327b N 1; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 327a–c N 9, 13. 171 BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 33, 35. 172 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 30; BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 8, wo- nach die bestehende elterliche Sorge eine Vormundschaft ausschliesst und dieser vorgeht. CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 327a–c N 4. 173 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 2. 174 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 327a N 17; BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 14; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 327a–c N 5. 175 BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 24. 176 Wird die Fortsetzungsfamilie erst nach Eröffnung des Verfahrens gegründet, kann sie demgegen- über stabilisierend wirken, so dass dem rechtlichen Elter die elterliche Sorge belassen werden kann, womit sich eine Vormundschaft erübrigt. Vgl. dazu OGer ZH LC180035 vom 28. Dezem- ber 2018 E. 9.9. 177 Vgl. BGer 5A_713/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.2; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 327a N 18; BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 15. 61 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 38 übernehmen,178 bereits vorverstorben ist oder das Kind zu diesem keine tragfähige Beziehung hat.179 Nur in diesen seltenen Fällen kann der rechtliche Stiefelter in der Praxis zum Vormund des Stiefkindes ernannt werden.180 Viel häufiger als die Ernennung des rechtlichen Stiefelters zum Vormund des Stiefkindes kommen in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie seine vom Ehegatten abgeleiteten Rechte und Pflichten zum Tragen.181 Gem. Art. 299 ZGB hat jeder Ehegatte «dem andern in der Ausübung der elterlichen Sorge gegenüber dessen Kindern in angemessener Weise beizustehen und ihn zu vertreten, wenn es die Umstände erfordern.» Dasselbe gilt gem. Art. 27 Abs. 1 PartG für eingetragene Partner.182 Folglich nehmen rechtliche Stiefeltern, obschon ihnen die elterliche Sorge über das Stiefkind nicht zukommen kann, zwingend an dieser teil.183 Aus der stiefelterlichen Beistandspflicht, die sich bereits aus Art. 159 Abs. 2 und 3 ZGB bzw. Art. 12 PartG ergibt,184 folgt, dass der rechtliche Stiefelter seinen Ehegatten bei der Erziehung des vorehelichen Kindes in angemessener Weise zu unterstützen hat.185 Er hat damit die Kompetenzen seines Ehegatten bei Nichtvor- handensein zu ersetzen und bei Mangelhaftigkeit zu ergänzen.186 Diese Pflicht ist 178 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER a.a.O. 179 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 327a N 14, 28. 180 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 128; siehe auch HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10. 181 CANTIENI/WYSS, Rz. 701; vgl. CLERC, Rz. 65; LÜCHINGER, S. 83; zur vergleichbaren Rechts- lage in Österreich VOITHOFER, S. 426 Fn. 26. 182 Art. 27 Abs. 1 PartG ist Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB nachgebildet, weshalb sich die Aus- führungen zu Art. 278 Abs. 2 und 299 ZGB auf Ehegatten und eingetragene Partner gleichermas- sen beziehen. Siehe GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 463; siehe FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 3, 5; siehe auch ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 14, 16. 183 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1; BÜCHLER, Zukunft, S. 803; siehe GLOOR/ UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.21; vgl. HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.04; a.M. RAVEANE, Rz. 44; siehe TUOR et al., § 43 Rz. 4; WETTSTEIN, S. 26; WYSS SISTI, S. 498. 184 BGer 5C.153/2002 vom 16. Oktober 2002 E. 4; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 27 N 2; COPUR, Kindeswohl, S. 89 f.; siehe GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 125; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.09; siehe JORIO, S. 101; LÜCHINGER, S. 83; RUSCH, S. 140; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 6, 16. 185 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 125; JORIO, S. 102; SUTTER-SOMM/KOBEL, Rz. 978; TUOR et al., § 43 Rz. 24. 186 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 10; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 128. 62 63 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 39 folglich komplementärer Natur.187 Darüber hinaus hat er seinem Ehegatten mora- lisch bei der Wahrnehmung der elterlichen Pflichten gegenüber dem Kind beizu- stehen.188 Was im Einzelfall als angemessen gilt, hängt von der Aufgabenteilung in der Fort- setzungsfamilie ab.189 Nicht von Bedeutung ist demgegenüber, ob der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters die alleinige elterliche Sorge innehat oder diese mit dem anderen rechtlichen Elter teilt.190 Im Fall der gemeinsamen elterlichen Sorge muss der rechtliche Stiefelter jedoch unter Umständen mit letzterem zusammen- wirken.191 Eine Zusammenwirkungspflicht trifft in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie auch die Ehegatten untereinander.192 Deshalb haben sie – im Umfang der gesetzlichen oder vereinbarten Partizipationsrechte des rechtlichen Stiefelters – bei der Aus- übung der elterlichen Sorge betreffend das Stiefkind zu kooperieren und gemein- sam Entscheidungen zu treffen.193 Obschon der rechtliche Elter ipso iure das letzte 187 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; GRAHAM-SIEGENTHALER a.a.O. 188 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 11; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 45. 189 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 3; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 126, der gem. vom rechtlichen Stiefelter nicht derselbe Beistand erwartet werden kann, wie vom anderen rechtlichen Elter während der Ehe. M.E. ist in vergleichbaren Situationen jedoch unabhängig davon, ob es sich um gemeinsame oder voreheliche Kinder handelt, vom Ehegatten derselbe Beistand zu ver- langen. Stiefkinder gehören nämlich ebenso zur Familie wie gemeinsame Kinder, womit die Auf- gabenteilung in der Gemeinschaft und nicht die Abstammung für die Antwort auf die Frage nach der Reichweite der Beistandspflicht massgebend sein muss. JORIO, S. 94, wonach Art. 299 ZGB auf dem Werturteil des Gesetzgebers fusst, dass die Erziehung eines Kindes gleich wichtig ist wie seine Abstammung; vgl. zur Rechtslage in Deutschland SIEBERT, § 2 Rz. 114 ff.; WYSS SISTI, S. 498. 190 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 5; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1; COPUR, Kindeswohl, S. 96; anders im deutschen Recht, SIEBERT, § 2 Rz. 116. 191 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 192 Art. 159 Abs. 2 ZGB; siehe Art. 12 PartG; siehe FamKomm PartG-BÜCHLER/VETTERLI, Art. 12 N 13 f., wonach auch die eingetragenen Partner eine Zusammenwirkungspflicht trifft, obschon diese aus dem Gesetz nicht ausdrücklich hervorgeht. Siehe auch GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 451 f.; siehe dazu auch ZK PartG-WOLF/GENNA, Art. 12 N 3. 193 Art. 159 Abs. 2 ZGB; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; BK ZGB- HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 20; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; HEGNAUER, Grund- riss, Rz. 25.09; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 89. 64 65 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 40 Wort hat,194 kann der rechtliche Stiefelter als Mitglied der «Erziehungs- und Sor- gegemeinschaft»195 folglich je nach Aufgabenteilung mehr oder weniger weitge- hend an der elterlichen Sorge seines Ehegatten partizipieren.196 Dies m.E. zurecht, zumal er mit dem Stiefkind und dem obhutsberechtigten Elter zusammenwohnt, den Alltag mit ihnen verbringt und damit ohne Weiteres in einem gewissen Um- fang an der Erziehung des Stiefkindes teilnimmt. Dieses besondere Näheverhält- nis rechtfertigt die Ausstattung des rechtlichen Stiefelters mit gewissen Rechten und Pflichten.197 Es fördert überdies den Zusammenhalt innerhalb der Fortset- zungsfamilie.198 Vor diesem Hintergrund hat der rechtliche Stiefelter gemeinsam mit seinem Ehe- gatten die Hausgewalt i.S.v. Art. 331 ff. ZGB inne.199 Gestützt darauf trifft ihn gegenüber dem Stiefkind eine Beaufsichtigungspflicht.200 Nimmt er diese man- gelhaft wahr,201 haftet er mit seinem Ehegatten solidarisch für einen vom Stiefkind als Hausgenossen verursachten Schaden (Art. 333 Abs. 1 ZGB).202 Darüber hinaus kommt dem rechtlichen Stiefelter die Befugnis bzw. die Pflicht zu,203 seinen Ehegatten in der Ausübung der elterlichen Sorge zu vertreten (Art. 299 ZGB).204 Dieses Recht ist im Gegensatz zur Beistandspflicht subsidiärer 194 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 11; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 3; WERRO, S. 852, gem. welchem diese Tatsache den Bestand der Fortsetzungsfamilie unter Um- ständen gefährden kann. 195 CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 3; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 15.03. 196 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75. 197 Vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 94. 198 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75. 199 BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 331 N 2 ff.; FUCHS, S. 100 f., 155 f.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 30.03 f. 200 FUCHS, S. 125 f., 128 f. 201 BGE 100 II 298 E. 3a S. 300 f.; BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 333 N 10; CHK ZGB-KELLER, Art. 333 N 6. 202 Siehe BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 331 N 5, 8; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 293; siehe CHK ZGB-KELLER, Art. 333 N 2; präzisierend FUCHS, S. 154, wonach zwischen Stiefelter und Stief- kind erst nach dem Ablauf einer gewissen Zeit ein Subordinationsverhältnis entsteht und ersterer als Familienhaupt qualifiziert werden kann. Siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 18.23. 203 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 14; COPUR, Kindeswohl, S. 106. 204 Dieses Vertretungsrecht folgt ebenso bereits aus der ehelichen Beistandspflicht. So Botschaft, Partnerschaft, S. 1344; so auch RUSCH, S. 140; TUOR et al., § 43 Rz. 24; ZK PartG- SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 16. 66 67 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 41 Natur.205 Es soll die lückenlose Wahrnehmung der Kindesinteressen gewährleis- ten.206 Deshalb kommt es nur zum Tragen, wenn ein umgehendes Handeln zwecks Abwendung einer drohenden Gefahr erforderlich ist (z.B. medizinischer Notfall) und die sorgeberechtigten Eltern nicht rechtzeitig erreicht werden können (z.B. wegen vorübergehender Abwesenheit).207 Ist nur der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters nicht verfügbar und geht es um eine wichtige Angelegenheit im Leben des Kindes, über die die Inhaber der elter- lichen Sorge gemeinsam befinden müssen,208 hat der Stiefelter vor der Vertre- tungshandlung vom anderen sorgeberechtigten Elter Weisungen einzuholen oder mit ihm gemeinsam zu handeln.209 Bisweilen kann es daher vorkommen, dass der rechtliche Stiefvater und der rechtliche Vater zusammen an einem Elterngespräch teilnehmen und über die schulische Laufbahn des Stiefkindes entscheiden.210 Können sie sich in Bezug auf eine notwendige, wichtige Entscheidung nicht eini- gen und kommt es deshalb zu einer Kindeswohlgefährdung (Art. 307 ff. ZGB), kann einer der beiden eine Gefährdungsmeldung bei der KESB einreichen (Art. 314c Abs. 1 ZGB). Bei der Antwort auf die Frage, ob und wenn ja, welche Massnahme die KESB trifft, stehen die wohlverstandenen Interessen des Kindes im Vordergrund. Folglich ist denkbar, dass nach einem gescheiterten Einigungs- versuch im Sinne des rechtlichen Stiefelters entschieden wird, sofern die Interes- sen des Kindes dies gebieten.211 205 COPUR, Kindeswohl, S. 95; JORIO, S. 102. 206 COPUR, Kindeswohl, S. 74. 207 Botschaft, Partnerschaft, S. 1344; BOOS-HERSBERGER, S. 124; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; COPUR, Kindeswohl, S. 94; CREVOISIER/COTTIER, S. 309; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 6; Fam- Komm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 16; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 125 ff.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10; JORIO, S. 103; SUTTER-SOMM/KOBEL, Rz. 978. 208 Art. 301 Abs. 1 ZGB; siehe zu den Entscheidungen, die sorgeberechtigte Eltern gemeinsam tref- fen müssen, hinten, Rz. 100. 209 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 17; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 2; GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 464; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 17. 210 Siehe DÖBELI, S. 107. 211 Ausführlich zu den Handlungsmöglichkeiten der KESB bei Meinungsverschiedenheiten der El- tern HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.126 ff. 68 69 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 42 Hat der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters die alleinige elterliche Sorge inne und ist er an der Wahrnehmung der Interessen des Kindes kurzzeitig verhindert, kommt dem Stiefelter als Vertreter des sorgeberechtigten Elters i.S.v. Art. 299 ZGB Vorrang gegenüber dem nicht sorgeberechtigten rechtlichen Elternteil zu.212 Das obige Beispiel aufgreifend wäre es ihm in dieser Konstellation gestattet, am Elterngespräch des Stiefkindes alleine teilzunehmen und unaufschiebbare Ent- scheidungen zu treffen.213 Er hätte jedoch den anderen rechtlichen Elternteil so- weit möglich im Voraus über die Angelegenheit zu informieren und anzuhören (Art. 275a Abs. 1 ZGB).214 Bei der Ausübung des Vertretungsrechts ist der rechtliche Stiefelter nicht frei. Er muss – selbst wenn er eine andere Meinung vertritt – dem mutmasslichen Willen seines Ehegatten entsprechend handeln.215 Ist dieser alleine sorgeberechtigt und in Bezug auf ein Thema unentschlossen, darf der rechtliche Stiefelter m.E. im Notfall trotzdem tätig werden, wenn es das Wohl des Stiefkindes erfordert.216 Tut er dies nicht und wird dadurch das Kindeswohl gefährdet, hat die KESB einzu- greifen.217 Daraus erhellt, dass der rechtliche Stiefelter neben dem mutmasslichen Willen seines Ehegatten immer und prioritär das Kindeswohl beachten muss.218 Darüber hinaus kann der Kompetenzbereich des rechtlichen Stiefelters mittels Vollmacht erweitert werden (Art. 32 ff. OR).219 Sowohl die Vermögens- als auch 212 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 16; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 165 f. 213 Siehe DÖBELI, S. 107. 214 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 5, 17; GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 264; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 17. 215 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 5; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 6; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 16; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 127; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10; JORIO, S. 102; STEGMÜLLER, Rz. 896; TUOR et al., § 43 Rz. 24; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER a.a.O. 216 Vgl. BUCHER ANDREAS, Rz. 110. 217 PICHONNAZ, Secondes familles, S. 166. 218 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 17. 219 BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; CANTIENI/WYSS, Rz. 701; COPUR, Elternschaft, § 8 N 21, 37; CREVOISIER/COTTIER, S. 309; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 17; FASSBIND, S. 282 ff.; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1; STEGMÜLLER, Rz. 896. 70 71 72 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 43 diverse Teilbereiche der Personensorge220 sind der Vertretung zugänglich.221 Ge- stützt auf eine rechtsgeschäftliche Vollmacht kann der rechtliche Stiefelter folg- lich einzelne aus der elterlichen Sorge resultierende Befugnisse in Vertretung sei- nes Ehegatten wahrnehmen, obschon ihm die elterliche Sorge als solche nicht übertragen werden kann.222 Das Primat des sorgeberechtigten Elters bleibt dessen ungeachtet immer erhalten.223 Aus der Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie ergeben sich i.d.R. diverse konkludente Vertretungsvollmachten.224 Übernimmt der rechtliche Stiefelter z.B. die tägliche Betreuung des Stiefkindes, darf er seinen Ehegatten – ohne den ande- ren sorgeberechtigten Elter vorab zu konsultieren225 – regelmässig in alltäglichen schulischen Belangen des Stiefkindes vertreten (vgl. Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB).226 Er hat in dieser Konstellation in Vertretung seines Ehegatten folglich darüber zu entscheiden, wann das Stiefkind Hausaufgaben machen und lernen muss.227 Insbesondere im medizinischen Bereich reicht eine konkludente Voll- macht häufig nicht aus.228 Will der rechtliche Stiefelter von einer Gesundheits- fachperson z.B. Auskunft über den Gesundheitszustand des Stiefkindes erhalten, 220 CREVOISIER/COTTIER a.a.O. Das Recht, dem Kind einen Vornamen zu geben oder über seine religiöse Erziehung zu entscheiden, kann nicht mittels Vollmacht auf den rechtlichen Stiefelter übertragen werden. So RAVEANE, Rz. 22. 221 FASSBIND, S. 282 ff. 222 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 7; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 3; vgl. FREY/SCHEIWE, S. 62. 223 FASSBIND, S. 283; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1. 224 BK OR-ZÄCH/KÜNZLER, Art. 33 N 36; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 15; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 3; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; vgl. CANTIENI/WYSS, Rz. 701; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 2; CREVOISIER/COTTIER, S. 309 f.; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 17; FASSBIND a.a.O.; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 126; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.09 f.; zurückhaltend MA- RANTA/MEYER, S. 294. 225 In denjenigen Bereichen, in denen der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters trotz gemeinsamer elterlicher Sorge der rechtlichen Eltern zur alleinigen Entscheidung befugt ist, kann der Stiefelter ebenso alleine in seiner Vertretung handeln. Der Vertretung des anderen rechtliche Elters bedarf es in diesen Konstellationen nicht. Siehe zu den Alleinentscheidungsbefugnissen des betreuen- den Elternteils hinten, Rz. 99 ff. 226 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 15 f.; CANTIENI/WYSS, Rz. 701; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 98 f.; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 17; PICHON- NAZ, Secondes familles, S. 165 f. 227 DÖBELI, S. 106. 228 CREVOISIER/COTTIER, S. 310. 73 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 44 ist er deshalb regelmässig auf eine schriftliche Vollmacht seines Ehegatten ange- wiesen.229 Da dem rechtlichen Stiefelter über Art. 299 ZGB hinausgehende Rechte und Pflichten de lege lata nicht ipso iure zukommen, sondern es für ihr Entstehen (zu- mindest stillschweigender) Vorkehrungen seitens des rechtlichen Elters bedarf, wird darauf an dieser Stelle nicht weiter eingegangen. Stattdessen wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich auf Kapitel IV.2.B verwie- sen.230 Wo das Gesetz ausdrücklich die Zustimmung der Eltern verlangt,231 ist die stiefel- terliche Vertretung schliesslich nicht möglich.232 Stattdessen hat die KESB im Fall der Verhinderung der sorgeberechtigten Eltern Kindesschutzmassnahmen zu tref- fen.233 Dasselbe gilt, wenn der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters die elterliche Sorge langfristig nicht mehr ausüben kann.234 c. Faktische Stiefeltern Die Ausführungen betreffend den Ausschluss von der elterlichen Sorge mangels Kindesverhältnisses sowie die Möglichkeiten, als Vormund oder Bevollmächtig- ter zu agieren, gelten für rechtliche und faktische Stiefeltern gleichermassen. Des- halb wird diesbezüglich vollumfänglich auf das bereits Dargelegte verwiesen.235 229 CREVOISIER/COTTIER a.a.O.; siehe aber GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 464, denen gem. in der Praxis ein Bedürfnis nach einer gerichtlichen Feststellung der Vertretungsbefugnis besteht, damit Ärzte, Schulen etc. den rechtlichen Stiefelter als Vertretungsperson akzeptieren. M.E. erscheint diese Ansicht jedoch praxisfremd, zumal Stiefeltern (erneut) keine Seltenheit darstellen, weshalb eine schriftliche Vollmacht des/der rechtlichen Elters/n in sämtlichen vertretungsfreundlichen Belangen ausreichen muss. Eine gerichtliche Feststellung sollte nur in Ausnahmefällen notwen- dig sein. 230 Siehe dazu hinten, Rz. 321 ff. 231 Art. 19 Abs. 1, Art. 19a Abs. 1, Art. 90 Abs. 2, Art. 260 Abs. 2 und Art. 265a Abs. 1 ZGB; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 18; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10. 232 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 6; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 2; CREVOISIER/COTTIER, S. 310; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 8; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 127; HEGNAUER, Grundriss a.a.O.; TUOR et al., § 43 Rz. 24. 233 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 234 Siehe dazu vorne, Rz. 60 f.; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 7. 235 Siehe dazu vorne, Rz. 60 ff. 74 75 76 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 45 Anders verhält es sich mit den oben erwähnten, vom obhutsberechtigten Elter ab- geleiteten Rechten: Art. 299 ZGB ist gem. klarem Wortlaut nur auf Ehegatten und damit auf rechtliche Stiefeltern anwendbar.236 Spezielle gesetzliche Bestimmun- gen, die die Rechtsstellung eines Konkubinatspartners in der Fortsetzungsfamilie regeln und ihn zur vertretungsweisen Ausübung von gewissen Elternrechten er- mächtigen, sind dem ZGB sowie dem PartG fremd.237 Deshalb wird anschliessend der Frage nachgegangen, ob dem faktischen Stiefelter dessen ungeachtet eine Bei- standspflicht und ein Vertretungsrecht zukommen.238 Da sich faktische und rechtliche Stiefelternverhältnisse aus sozialpsychologischer Perspektive kaum auseinanderhalten lassen,239 befürwortet die h.L. eine analoge Anwendung von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern.240 Damit wird m.E. aus dreierlei Gründen zu Recht von einer offenen Gesetzeslücke241 ausgegangen. Ers- tens gibt es für die Ungleichbehandlung von rechtlichen und faktischen Stiefkin- dern keine sachliche Rechtfertigung.242 Diverse Revisionen des Kindesrechts hat- ten zum Zweck, eheliche und aussereheliche Kinder einander gleichzustellen.243 236 CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 2; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 99; JUNGO/RUTISHAUSER, S. 571 f.; siehe RANZANICI CIRESA, Rz. 1366; kritisch dazu RAVEANE, Rz. 44; SCHWENZER, Patchwork- familien, S. 123. 237 Vgl. BÜCHLER, Zukunft, S. 803; COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 36; DIES., Kindeswohl, S. 71; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 164; vgl. RAVEANE a.a.O. 238 PICHONNAZ, Secondes familles a.a.O.; vgl. WYSS SISTI, S. 498. 239 BOOS-HERSBERGER, S. 163; SCHWENZER, Rechtsprobleme, S. 782. 240 Siehe BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 7; zu- rückhaltend BOOS-HERSBERGER, S. 114; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 1; COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 37; siehe CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 2; zurückhaltend GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 99; a.M. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 211, weil nicht in jeder Lebensgemeinschaft der Partner Elternfunktionen übernehme. Indes übernimmt auch nicht jeder rechtliche Stiefelter Elternfunktionen. In diesem Fall werden sich die konkludenten Vollmachten in Grenzen halten. Art. 299 ZGB bleibt jedoch trotzdem anwend- bar, damit der rechtliche Stiefelter unter anderem im Notfall in Vertretung seines Ehegatten han- deln kann. M.E. muss dasselbe in analoger Anwendung von Art. 299 ZGB bei faktischen Stief- eltern gelten. A.M. OFK ZGB-MARANTA, Art. 299 N 4, demgemäss auf faktische Stiefeltern Art. 300 ZGB zur Anwendung gelangt; zurückhaltend PICHONNAZ, Secondes familles, S. 164; zur ähnlichen Diskussion im deutschen Recht SIEBERT, § 2 Rz. 114 f., der sich dazu kritisch positioniert; m.w.Verw. STEGMÜLLER, Rz. 899. 241 Zum Begriff der offenen Gesetzeslücke KRAMER, S. 220 ff. 242 BUNDESRAT, Modernisierung, S. 37; COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 37; DIES., Kindeswohl, S. 71 ff.; vgl. RAVEANE, Rz. 44. 243 BÜCHLER/VETTERLI, S. 17; CREVOISIER/COTTIER, S. 292; siehe DIEZI, Rz. 317; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 01.30. 77 78 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 46 Vor diesem Hintergrund erscheint eine Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefkinder m.E. ebenso angezeigt. Zweitens beruht die Entscheidung, ob eine rechtliche oder faktische Fortsetzungsfamilie gegründet wird, regelmässig nicht auf dem Willen der Konkubinatspartner, mehr oder weniger Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind zu begründen.244 Stattdessen hat der Entscheid für oder gegen eine Ehe häufig einen anderen Hintergrund.245 Drittens würde es dem Kin- deswohl widersprechen, wenn der faktische Stiefelter trotz gelebter sozialer Elter- Kind-Beziehung keinerlei Teilhabe an der elterlichen Sorge seines Konkubinats- partners hätte.246 Ist der obhutsberechtigte Elter z.B. nicht in der Lage, das Kind in schulischen Belangen zu unterstützen, der faktische Stiefelter jedoch schon, ist ein Aktivwerden seitens des letzteren im Interesse des Kindes. Wenn das Kindeswohl folglich nicht nur auf dem Papier als oberste Leitlinie des Kindesrechts fungieren soll,247 müssen faktische Stiefeltern in diesem Kontext den rechtlichen gleichgesetzt werden. Mithin ist Art. 299 ZGB über seinen Wort- laut hinaus analog auf faktische Stiefeltern anwendbar.248 Demzufolge hat auch der faktische Stiefelter in analoger Anwendung von Art. 299 ZGB die Pflicht, seinem Konkubinatspartner bei der Ausübung der elter- lichen Sorge beizustehen und ihn dabei soweit notwendig zu vertreten.249 Dies bedingt eine gegenseitige Zusammenwirkungs- und gemeinsame Entscheidungs- pflicht der Konkubinatspartner im Umfang des Partizipationsrechts des faktischen 244 Vgl. m.w.Verw. DETHLOFF, Europa, S. 42; vgl. DIEZI, Rz. 253; a.M. COPUR, Kindeswohl, S. 71 f., wonach eine faktische Fortsetzungsfamilie bewusst in Kauf nimmt, dass der faktische Stiefelter keinerlei eigenständige Rechte hat. 245 Zu denken ist an steuerrechtliche Gründe oder den Ehegattenunterhalt betreffende Überlegungen. Dass der Fortsetzungsfamilie i.d.R. eine gescheiterte Beziehung vorangeht, kann m.E. ebenfalls zur Zurückhaltung in Bezug auf einen (erneuten) Eheschluss führen. 246 Vgl. LÖHNIG, S. 159. 247 Siehe zur Bedeutung und Reichweite des Kindeswohls vorne, Rz. 29 ff. 248 Für die daraus resultierenden Rechte und Pflichten wird vollumfänglich nach vorne verwiesen, Rz. 62 ff.; vgl. COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 37. 249 Siehe BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; vgl. auch BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4. 79 80 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 47 Stiefelters.250 Insofern ist letzterer, ebenso wie der rechtliche Stiefelter, Teil der «Erziehungs- und Sorgerechtsgemeinschaft».251 Folglich steht ihm ebenso die Hausgewalt i.S.v. Art. 331 ff. ZGB zu.252 Zwecks Vermeidung von Wiederholungen wird für Details zu den aus Art. 299 per analogiam und Art. 331 ff. ZGB direkt resultierenden Rechten und Pflichten des faktischen Stiefelters vollumfänglich auf das für rechtliche Stiefeltern Darge- legte verwiesen.253 C. Vertretungsrecht a. Allgemeines Sorgeberechtigten Eltern steht ipso iure die beschränkte Befugnis zu, ihr Kind gegenüber Drittpersonen zu vertreten (Art. 304 Abs. 1 und 3 ZGB).254 Beschränkt ist das Recht insofern, als die Errichtung von Bürgschaften und Stiftungen sowie die Vornahme von Schenkungen, die über übliche Gelegenheitsgeschenke hinaus- gehen, davon nicht erfasst sind (Art. 304 Abs. 3 ZGB).255 Nicht zum Tragen kommt das Vertretungsrecht ferner, wenn die sorgeberechtigten Eltern im konkre- ten Fall eine Interessenkollision haben (Art. 306 Abs. 2 ZGB).256 In der Wahrneh- mung absolut höchstpersönlicher Rechte können Kinder ebenso wenig vertreten 250 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 11; vgl. auch BK ZGB-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, Art. 159 N 20. 251 Siehe zur Zugehörigkeit des rechtlichen Stiefelters zur «Erziehungs- und Sorgerechtsgemein- schaft» vorne, Rz. 65. 252 BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 331 N 4; differenzierend FUCHS, S. 181 f., der gem. dem fakti- schen Stiefelter die Hausgewalt zukommt. Sie resultiere jedoch nicht aus Art. 299 ZGB, sondern beruhe auf blossem «Herkommen». HEGNAUER, Grundriss, Rz. 30.05. 253 Siehe dazu vorne, Rz. 62 ff. 254 BGE 135 I 79 E. 1.2 S. 81; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 6; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 1; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 304 N 1; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.21. 255 Vgl. Art. 412 Abs. 1 ZGB im Erwachsenenschutzrecht; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 7. 256 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 7; BÜCHLER/VETTERLI, S. 249; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.122; zur Problematik bei der Vertretung im Prozess betreffend Betreuungsunterhalt im Fall von Halbgeschwistern LÖTSCHER, Prozessführung, S. 636. 81 82 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 48 werden.257 Stattdessen hat das urteilsfähige Kind davon selbständig Gebrauch zu machen, wohingegen das urteilsunfähige insoweit teilweise rechtsunfähig ist.258 Schliesslich schwindet das Vertretungsrecht der Eltern mit zunehmender Reife des Kindes (Art. 19 ff., Art. 305 Abs. 1 ZGB),259 bis es mit Erreichung der Volljährig- keit des letzteren vollkommen entfällt (Art. 301 Abs. 1 ZGB).260 Selbst dort, wo das Vertretungsrecht der sorgeberechtigten Eltern nicht einge- schränkt ist, hat Art. 304 Abs. 1 ZGB in der Praxis selten Relevanz.261 I.d.R. han- deln rechtliche Eltern nämlich nicht als Vertreter ihres Kindes, sondern in eigenem Namen und auf eigene Rechnung.262 Man denke z.B. an alltägliche Rechtsge- schäfte wie Kaufverträge über Nahrung und Kleidung.263 Diese Verträge werden allenfalls zugunsten (Art. 112 OR), aber kaum je in Vertretung des Kindes abge- schlossen.264 Von vermögenden Kindern abgesehen wird letzteres denn auch für wenige Personen als Vertragspartner in Frage kommen.265 Überdies müssen recht- liche Eltern gestützt auf ihre Unterhaltspflicht ipso iure für die Bedürfnisse des Kindes aufkommen (Art. 276 ff. ZGB), womit sich Vertretungshandlungen im Rahmen des Bedarfs des Kindes häufig erübrigen.266 257 BÜCHLER/VETTERLI, S. 250; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 304 N 1; SCHWENZER, Vertretungs- macht, S. 685. 258 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 5; CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O.; SCHWENZER, Vertretungsmacht a.a.O. 259 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 4, 32 ff.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 249; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.115; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 681; WOLF/ MINNIG, Rz. 1164. 260 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 66. 261 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304 N 1; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 685 ff. 262 A.M. BGer 9C_660/2007 vom 25. April 2008 E. 3.2. Im Kontext des Abschlusses des obligato- rischen Krankenpflegeversicherungsvertrags geht das BGer davon aus, dass der sorgeberechtigte Elter im Namen und auf Rechnung des Kindes einen Versicherungsvertrag abschliesst. SCHWENZER, Vertretungsmacht a.a.O. 263 SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 686. 264 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 18; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 1; CHK OR-REETZ/GRABER, Art. 112 N 10; CR ZGB I-CHAPPUIS, Art. 304 N 7. 265 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe CR ZGB I-CHAPPUIS a.a.O.; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 686. 266 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 18; SCHWENZER, Vertretungsmacht a.a.O. 83 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 49 Von Bedeutung sind elterliche Vertretungshandlungen demgegenüber bei der Ver- waltung des Kindesvermögens, sofern ein Kind unter anderem nach einer Erb- schaft oder aufgrund einer Schenkung über nennenswertes Vermögen verfügt.267 Das elterliche Vertretungsrecht kommt ferner regelmässig im prozessualen Be- reich zum Zug.268 Schliesslich ist es bei der Wahrnehmung von relativ höchstper- sönlichen Rechten (vorübergehend) urteilsunfähiger Kinder von Bedeutung.269 Am wichtigsten sind in der Praxis die vertretungsweise Einwilligung der sorge- berechtigten Eltern in eine notwendige medizinische Behandlung des urteilsunfä- higen Kindes,270 der vertretungsweise Abschluss des Behandlungsvertrages zwi- schen Arzt bzw. Spital und dem urteilsunfähigen Kind271 sowie der vertretungs- weise Abschluss des KVG-Vertrages zwischen der Krankenversicherung und dem urteilsunfähigen Kind.272 b. Rechtliche Stiefeltern Art. 304 Abs. 1 ZGB bezieht sich nur auf sorgeberechtigte Eltern.273 Dem rechtli- chen Stiefelter kann die elterliche Sorge indes ungeachtet der Intensität der Be- ziehung zum Stiefkind nicht zukommen.274 Folglich steht ihm kein selbständiges gesetzliches Recht zur direkten Vertretung des Stiefkindes zu. 267 Dieses Pflichtrecht ergibt sich überdies aus Art. 318 Abs. 1 ZGB. So BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 304 N 1; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 686, 690 ff. 268 Man denke z.B. an Unterhalts- oder Statusprozesse. Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 304 N 21; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 687. 269 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.115; WOLF/MINNIG, Rz. 1165. 270 BGE 114 Ia 350 E. 7b/bb S. 362 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI, Art. 304 N 13; zum Ganzen BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 1; siehe SCHWENZER, Vertretungs- macht, S. 689. 271 Siehe AEBI-MÜLLER et al., Rz. 174; siehe auch PFISTER PILLER, Rz. 2.45 ff.; siehe aber BGE 116 II 519 E. 2a S. 520, wo das BGer den Behandlungsvertrag als Vertrag zugunsten Dritter qualifizierte und somit die Mutter und den Kinderarzt als Vertragsparteien betrachtete; so auch OGer BE ZK 10 569 vom 2. Mai 2011 E. C. ii) 5 f.; ebenso SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 686. 272 BGer 9C_660/2007 vom 25. April 2008 E. 3.2. 273 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 4; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 304 N 1. 274 Siehe dazu vorne, Rz. 59. 84 85 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 50 Daran vermag Art. 299 ZGB nichts zu ändern. Daraus resultiert einzig die direkte Pflicht des rechtlichen Stiefelters, seinen Ehegatten in Notsituationen in der Aus- übung der elterlichen Sorge zu vertreten.275 Sie ist m.E. zu unterscheiden von ei- nem allfälligen Recht, das Stiefkind selbständig und direkt zu vertreten.276 Sowohl der Wortlaut der Bestimmung als auch die Materialien sprechen für diese diffe- renzierte Betrachtungsweise.277 Beide beziehen sich nur auf das Vertretungsrecht des Ehegatten. Die Systematik weist ebenso in diese Richtung: Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB sind die einzigen Artikel im Kindesrecht,278 die sich auf das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis während der Dauer der Ehe zwischen Stiefelter und rechtlichem Elter beziehen. Sie resultieren – anders als Art. 304 Abs. 1 ZGB – nicht aus dem Kindes-, sondern aus dem Eherecht (Art. 159 Abs. 2 und 3 ZGB).279 Deshalb kann sich das Stiefkind nicht auf diese Artikel berufen, um ge- genüber dem rechtlichen Stiefelter direkt etwas abzuleiten.280 Dasselbe gilt m.E. in umgekehrter Richtung, weshalb der rechtliche Stiefelter das Stiefkind gestützt auf Art. 299 ZGB nicht unmittelbar und selbstständig vertreten kann. Die ratio legis spricht ebenso wenig für ein entsprechendes Recht. Art. 299 ZGB bezweckt die Sicherstellung der lückenlosen Ausübung der elterlichen Sorge.281 Ist der sor- geberechtigte Elternteil ausnahmsweise bzw. kurzfristig daran verhindert, soll der rechtliche Stiefelter primär ihn – und nur sekundär das Kind, welches der elterli- chen Sorge untersteht – vertreten können.282 275 Siehe dazu vorne, Rz. 67 ff.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 10. 276 A.M. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 127; m.w.Verw. JORIO, S. 103; a.M. auch PICHONNAZ, Se- condes familles, S. 165 f. 277 Art. 299 ZGB; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; Vorentwurf der Expertenkommission vom 8. Oktober 1971, Art. 274c VE II zitiert nach JORIO, S. 103. 278 Die Artikel betreffend die Stiefkindadoption werden an dieser Stelle – wie bereits eingangs er- wähnt – nicht mitgezählt. Siehe dazu vorne, Fn. 23. 279 Siehe dazu vorne, Rz. 63. 280 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 48; vgl. CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 7; vgl. ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 84, 91. 281 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 16, Art. 304 N 10; vgl. BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 4; vgl. CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 2; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 74, 92; RUSCH, S. 140. 282 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; BOOS-HERSBERGER, S. 124. 86 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 51 Damit weisen alle Auslegungselemente gegen eine aus Art. 299 ZGB resultie- rende Befugnis des rechtlichen Stiefelters, das Stiefkind selbstständig und direkt zu vertreten. Stattdessen kann er seinen Ehegatten im Innenverhältnis unter Be- achtung dessen mutmasslichen Willens sowie allfälliger Weisungen, sofern es die Umstände erfordern, bei der Vertretung des Kindes vertreten.283 Daraus folgt m.E. konsequenterweise einzig ein mittelbares bzw. unselbständiges gesetzliches Ver- tretungsrecht des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind,284 zumal sich der Umfang der Vertretungsmacht aus dem Verhältnis zwischen den Ehegatten und nicht aus dem Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis ergibt.285 Im Aussenverhältnis tritt bei der An- wendung von Art. 299 i.V.m. Art. 304 Abs. 1 ZGB dessen ungeachtet sowohl beim obhutsberechtigten Elter als auch beim Stiefkind die Vertretungswirkung ein.286 Obschon dem rechtlichen Stiefelter somit kein selbständiges gesetzliches Stell- vertretungsrecht für das Stiefkind zukommt, ist eine direkte Vertretung des letzte- ren durch ersteren nicht ausgeschlossen. Mittels Vollmacht (Art. 32 ff. OR) kann ihm dieses Recht nämlich übertragen werden. Dabei gilt es wiederum Restriktio- nen zu beachten. In denjenigen Bereichen, in welchen die Vertretung des Kindes durch die sorgeberechtigten Eltern nicht möglich ist, kann auch der rechtliche Stiefelter a maiore ad minus nicht dazu bevollmächtigt werden.287 Folglich gelten in diesem Kontext dieselben Einschränkungen wie für sorgeberechtigte Eltern. 283 Siehe dazu vorne, Rz. 68, 71; CLERC, Rz. 66, wonach sich aus der derivativen Natur des Vertre- tungsrechts gewisse Grenzen bei dessen Ausübung ergeben. 284 CLERC, Rz. 65 f.; differenzierend GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 127. Nach dieser Autorin kann der Stiefelter trotz der abgeleiteten Natur des Vertretungsrechts im Aussenverhältnis nicht nur seinen Ehegatten, sondern auch das Kind direkt vertreten. Im Ergebnis ist das m.E. zwar richtig, da der Stiefelter gestützt auf Art. 299 ZGB bzw. Art. 27 Abs. 1 PartG die Befugnis hat, seinen Ehegatten bei der Vertretung des Kindes i.S.v. Art. 304 Abs. 1 ZGB zu vertreten. Das ändert jedoch nichts daran, dass er dies grundsätzlich nur unter Beachtung der Elternrechte des obhuts- berechtigten Elters tun darf, was für eine mittelbare Vertretung des Stiefkindes spricht. So auch JORIO, S. 103; siehe aber PICHONNAZ, Secondes familles, S. 165 f., der aus Art. 299 ZGB auch ein direktes Vertretungsrecht des Stiefelters abzuleiten scheint. 285 Vgl. BSK OR I-WATTER, Art. 32 N 14, Art. 33 N 17. 286 CLERC, Rz. 65; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 127; a.M. JORIO, S. 103, wonach der Stiefelter immer nur den obhutsberechtigten Elter, nicht aber das Kind vertritt. Wenn er ihn jedoch bei der Ausübung des gesetzlichen Vertretungsrechts vertritt, müssen m.E. die Vertretungswirkungen so- wohl bei ihm als auch beim Stiefkind eintreten. 287 Siehe dazu vorne, Rz. 82. 87 88 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 52 Wo eine rechtsgeschäftliche Vertretung des Kindes grundsätzlich möglich ist, sind bei der Vollmachtserteilung, je nach Sorgerechtszuteilung, unterschiedliche Mo- dalitäten zu berücksichtigen. Hat der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters das al- leinige Sorgerecht, kann er letzteren im Namen des Kindes zu dessen direkter Vertretung bevollmächtigen.288 Sind beide rechtlichen Eltern sorgeberechtigt, be- darf es zur Bevollmächtigung grundsätzlich eines einvernehmlichen Handelns ih- rerseits.289 Anders verhält es sich nur, wenn der Stiefelter zur Vertretung des Kin- des in einer Angelegenheit bevollmächtigt werden soll, in der sein Ehegatte allein- entscheidungsbefugt ist (Art. 301 Abs. 1bis ZGB).290 In diesem Bereich kann letz- terer ihn trotz gemeinsamer elterlicher Sorge selbständig zur direkten Vertretung des Stiefkindes bevollmächtigen.291 Die Bevollmächtigung kann konkludent (stillschweigend) oder ausdrücklich (mündlich oder schriftlich) erfolgen.292 Angesichts dessen, dass der unmittelbaren Vertretung des Kindes vor allem im Verkehr mit Banken, Gerichten, Behörden und Gesundheitspersonal praktische Relevanz zukommt,293 ist eine schriftliche Vollmacht zu empfehlen. Fehlt sie, kann der rechtliche Stiefelter das Stiefkind im Aussenverhältnis i.d.R. nicht direkt vertreten.294 288 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 54; vgl. zum deutschen Recht FRÖSCHLE, Rz. 721 ff. M.E. muss der nicht sorgeberechtigte rechtliche Elter vor der Bevoll- mächtigung des Stiefelters nicht angehört werden (Art. 275a Abs. 1 ZGB). Vielmehr wird eine Anhörung nur dann notwendig sein, wenn der Stiefelter im Rahmen seiner Vollmacht eine wich- tige Entscheidung für das Kind treffen will. 289 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 51; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.126. Zum deutschen Recht auch SIEBERT, § 2 Rz. 130. Denkbar ist überdies, dass die sorgeberechtigten Eltern den rechtlichen Stiefelter bevollmächtigen, sie in der gesetzlichen Ver- tretung des Kindes zu vertreten. Bevollmächtigt ihn nur ein Sorgeberechtigter, muss er allenfalls in Vertretung dieses Elternteils mit dem anderen Elter zusammen handeln, um das Kind vertreten zu können. So FRÖSCHLE, Rz. 723. 290 Ausführlich zur Alleinentscheidungsbefugnis hinten, Rz. 99 ff.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL a.a.O.; vgl. FRÖSCHLE a.a.O. 291 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 98 f. 292 BSK OR I-WATTER, Art. 32 N 15; CANTIENI/WYSS, Rz. 701; CHK OR-MAISSEN/HUGUENIN, Art. 419 N 11 ff.; COPUR, Kindeswohl, S. 106 f.; vgl. HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.14. 293 Siehe dazu vorne, Rz. 84. 294 Vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 249, denen gem. Ärzte bei medizinischen Entscheidungen von grosser Bedeutung und unterschiedlichen Beurteilungsmöglichkeiten nicht einmal bei rechtli- chen Eltern ohne Weiteres von Einigkeit ausgehen dürfen, wenn nur ein sorgeberechtigter Elter seine Zustimmung im Namen des Kindes erteilt. Vgl. ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 16. 89 90 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 53 Einzig im Falle eines medizinischen Notfalles ist denkbar, dass der rechtliche Stiefelter als echter berechtigter Geschäftsführer ohne Auftrag und damit voll- machtlos unmittelbar für das Stiefkind tätig wird.295 Ist die medizinische Behand- lung des letzteren umgehend notwendig und kann ersterer keinen der sorgebe- rechtigten Elternteile erreichen, darf er das Stiefkind als echter berechtigter Ge- schäftsführer ohne Auftrag z.B. in ein Krankenhaus einliefern lassen296 und dieses bzw. den Arzt mit der Behandlung des Stiefkindes beauftragen.297 Ferner kann seine Willensäusserung von Gesundheitsfachpersonen zur Bestimmung des mut- masslichen Willens des urteilsunfähigen Stiefkindes herangezogen werden.298 Dass der rechtliche Stiefelter gestützt auf Art. 299 ZGB in Vertretung seines Ehe- gatten mittelbar zur Vertretung des Stiefkindes befugt und verpflichtet ist,299 schliesst die Anwendung von Art. 419 ff. OR nicht aus. Im Innenverhältnis zwi- schen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind fehlt nämlich – anders als zwischen den Ehegatten – eine gesetzliche Grundlage zum Tätigwerden des ersteren,300 weshalb beide Normen das Handeln des rechtlichen Stiefelters legitimieren kön- nen. Um das Stiefkind auch im Aussenverhältnis zu binden bzw. die Wirkungen der Stellvertretung eintreten zu lassen, bedarf es im Kontext der Geschäftsführung ohne Auftrag – anders als im Anwendungsbereich von Art. 299 ZGB – einer nach- träglichen Genehmigung i.S.v. Art. 38 OR.301 Diese kann das beschränkt hand- lungsunfähige Kind selbst erteilen,302 wohingegen für das urteilsunfähige Kind 295 Art. 419 ff. OR; vgl. BGE 123 III 161 E. 4c S. 164; vgl. FASSBIND, S. 285 f.; vgl. HEGNAUER, Grosseltern, Rz. 26; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 124. 296 M.w.Verw. BSK OR I-WEBER, Art. 419 N 5; siehe ZK OR-SCHMID, Vor Art. 419 – 424 N 18 ff. 297 Siehe BSK OR I-WEBER, Vor Art. 419–424 N 6. 298 Vgl. Art. 379 ZGB; vgl. AEBI-MÜLLER et al., Rz. 144; vgl. SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 689. 299 Siehe dazu vorne, Rz. 67 ff. 300 Siehe BSK OR I-WEBER, Art. 419 N 7; siehe auch ZK OR-SCHMID, Art. 419 N 64, 67, wonach Art. 419 ff. OR anwendbar bleiben, wenn nur zwischen dem Handelnden und einem Dritten eine Handlungspflicht besteht oder vereinbart wurde. 301 Art. 422 OR; BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 422 N 8; ZK OR-SCHMID, Art. 422 N 37, 51. 302 Siehe zur Rechtsstellung des beschränkt handlungsunfähigen Kindes im Allgemeinen HAUS- HEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 281 ff. 91 92 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 54 ein sorgeberechtigter oder beide sorgeberechtigten Elter/n tätig werden muss/ müssen.303 Nicht auszuschliessen ist letztlich, dass das urteilsfähige Stiefkind den rechtlichen Stiefelter selbst zur Vertretung bei der Ausübung von relativ höchstpersönlichen Rechten oder zum Abschluss derjenigen Verträge, die es bereits selbständig ab- schliessen darf (Art. 19 Abs. 2 ZGB), bevollmächtigt.304 c. Faktische Stiefeltern Das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte gilt vollumfänglich auch für faktische Stiefelternverhältnisse, weshalb darauf insgesamt verwiesen wird.305 Anzumer- ken ist in diesem Kontext einzig, dass die analoge Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf den faktischen Stiefelter306 das Handeln des letzteren als Geschäftsführer ohne Auftrag für seinen Konkubinatspartner, soweit es um dessen Vertretung bei der Ausübung der elterlichen Sorge geht, ausschliesst. Für das Stiefkind kann er demgegenüber – ebenso wie der rechtliche Stiefelter – gestützt auf Art. 419 ff. OR tätig werden.307 d. Stiefkinder Gem. Art. 306 Abs. 1 ZGB können urteilsfähige Kinder, die unter elterlicher Sorge stehen, mit Zustimmung der Eltern für die Gemeinschaft handeln. Sie verpflichten dadurch die Eltern und nicht sich selbst.308 Deshalb ist die fehlende Handlungsfä- higkeit des Kindes nicht von Belang, solange die Urteilsfähigkeit gegeben ist.309 Die geforderte Zustimmung und damit die Vollmacht können die Eltern – sofern das Gesetz für ein bestimmtes Geschäft keine Formvorschriften vorsieht – sowohl 303 Art. 304 Abs. 1 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 271. 304 BK OR-GAUTSCHI, Art. 419 N 2a; BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 357; BSK OR I-WATTER, Art. 32 N 21; ZK OR-KLEIN, Art. 32 N 13 ff. 305 Siehe dazu vorne, Rz. 85 ff. 306 Siehe dazu vorne, Rz. 78 ff. 307 Siehe dazu vorne, Rz. 91 f. 308 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.118. 309 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 6; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 306 N 2. 93 94 95 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 55 ausdrücklich als auch stillschweigend erteilen.310 Letzteres ist im Alltag die Re- gel.311 Diese Grundsätze ergeben sich allesamt schon aus dem allgemeinen Stellvertre- tungsrecht (Art. 32 ff. OR).312 Folglich kann das Stiefkind bei Vorliegen einer ent- sprechenden Vollmacht nicht nur für seine Eltern, sondern ebenso für Dritte – und damit auch für seinen rechtlichen bzw. faktischen Stiefelter – stellvertretend tätig werden.313 Fraglich ist indes, ob das Stiefkind den Stiefelter – als sozialen Elter und damit nicht als beliebigen Dritten – gestützt auf die familienrechtliche lex specialis zu Art. 32 ff. OR vertreten darf.314 Dafür spricht, dass Art. 306 Abs. 1 ZGB die Ver- pflichtung der «Gemeinschaft» erwähnt. Dazu gehören sowohl in der rechtlichen (Art. 159 ff. ZGB)315 als auch in der faktischen Fortsetzungsfamilie316 gemein- same Kinder und Stiefkinder gleichermassen. Dagegen spricht, dass der Wortlaut der Bestimmung das Vertretungsrecht an das Vorliegen der elterlichen Sorge knüpft.317 Das Stiefkind steht jedoch nicht unter der elterlichen Sorge des Stiefel- ters.318 Konsequenterweise fällt damit eine direkte Anwendung von Art. 306 Abs. 1 ZGB vorliegend ausser Betracht. 310 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 10; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O. 311 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; KUKO ZGB-CANTIENI/VETTERLI, Art. 306 N 1. 312 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 5; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 306 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 306 N 1. 313 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 8. 314 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 315 BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 20; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 3; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 89 f. 316 Siehe zur analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern vorne, Rz. 78 f. Vgl. BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER a.a.O., wonach Stiefkinder zur Gemeinschaft gehö- ren, sofern der Stiefelter aufgrund der Beistandspflicht nach Art. 159 Abs. 3 ZGB gegenüber seinem Ehegatten zur Sorge für das Kind verpflichtet ist oder sich freiwillig verpflichtet hat. So auch CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 7; ebenso ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 89. 317 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 9, 11, die gestützt auf den Wortlaut die An- sicht vertreten, dass Art. 306 Abs. 1 ZGB nicht einmal auf nicht sorgeberechtigte, rechtliche El- tern anwendbar ist; vgl. CR ZGB I-PERRIN, Art. 306 N 2; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.31. 318 Siehe dazu vorne, Rz. 59. 96 97 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 56 Vor diesem Hintergrund verpflichtet das bevollmächtigte Stiefkind, welches für die Fortsetzungsfamilie z.B. alltägliche Einkäufe tätigt, den rechtlichen Elter ge- stützt auf Art. 306 Abs. 1 ZGB und den Stiefelter gestützt auf Art. 32 ff. OR. D. Entscheidkompetenz a. Allgemeines Gem. Art. 301 Abs. 1 ZGB treffen sorgeberechtigte Eltern die nötigen Entschei- dungen für das Kind – unter Vorbehalt seiner eigenen Handlungsfähigkeit – grundsätzlich gemeinsam.319 Von diesem Grundsatz gibt es diverse Ausnahmen. Derjenige Elternteil, der das Kind im Rahmen des Obhuts- oder Besuchsrechts betreut,320 kann während seiner Betreuungszeit alleine entscheiden, wenn es um alltägliche oder dringliche Angelegenheiten geht (Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB) sowie dann, wenn der andere Elter nicht mit vernünftigem Aufwand erreicht wer- den kann (Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 2 ZGB). Die Alleinentscheidungsbefugnis eines Elternteils kann darüber hinaus erweitert werden, wenn die sorgeberechtigten El- tern mittels Vereinbarung gewisse Entscheidungskompetenzen auf einen Eltern- teil übertragen.321 Hat nur ein Elternteil die elterliche Sorge inne, kommt ihm schliesslich in allen Angelegenheiten ipso iure das Alleinentscheidungsrecht zu.322 Der andere rechtliche Elter hat diesfalls lediglich ein Informations- und An- hörungsrecht (Art. 275a Abs. 1 ZGB).323 319 BGer 5A_609/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.1; Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9106; CANTIENI/WYSS, Rz. 705. 320 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 38 f.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 29; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 6b, Art. 301 N 3b. Verschiedene Autoren vertre- ten hingegen die Ansicht, dass nur der obhutsberechtigte Elternteil Alleinentscheidungsbefug- nisse habe. So z.B. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 59; ebenso FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 5; ferner RAVEANE, Rz. 134. 321 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 36; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3f; CANTIENI/WYSS, Rz. 705. 322 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 16. 323 BGer 5A_609/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.1; ausführlich zum Informations- und Anhö- rungsrecht hinten, Rz. 180; CANTIENI/WYSS, Rz. 708. 98 99 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 57 Was alltäglich ist, hat der Gesetzgeber nicht definiert. Stattdessen hat er diese Aufgabe der Praxis überlassen.324 Das BGer hat sich dieser angenommen und er- hebliche – als Abgrenzung zu alltäglichen – Entscheidungen als «das Leben des Kindes prägende Weichenstellungen»325 umschrieben. In diesem Sinne sind die von der Lehre ausgearbeiteten Fallgruppen zu verstehen.326 Fragen betreffend Er- nährung, Bekleidung, Freizeit und Gesundheitspflege gelten demgemäss als all- täglich. Als Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung sind demgegenüber ein Schul- oder Konfessionswechsel, Entscheidungen betreffend medizinische Be- handlungsmethoden sowie die Ausübung von Hochleistungssport zu qualifizie- ren.327 Strittig ist, ob der Entscheid betreffend die Art und Weise der Betreuung des Kin- des alltäglicher Natur ist.328 M.E. muss das allerspätestens seit Einführung des Betreuungsunterhalts und der damit einhergehenden Betonung der Gleichwertig- keit von Eigen- und Fremdbetreuung des Kindes329 sowie seit der Verabschiedung des BGer von der 10/16-Regel330 bejaht werden. Wird der obhutsberechtigte Elter nach Auflösung der Kernfamilie dazu verpflichtet, ab der Einschulung des Kindes – und damit je nach Kanton schon ab seinem Eintritt in den Kindergarten – einer Anstellung von 50 % nachzugehen, wird er je nach Arbeitstätigkeit (z.B. bei Schichtarbeit) schon relativ früh zumindest teilweise auf eine Fremdbetreuung 324 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9106; CANTIENI/WYSS, Rz. 707. 325 BGer 5A_609/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.1; kritisch dazu HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.127, die den Begriff der alltäglichen Angelegenheiten eng auslegen und nur Bereiche, die den anderen sorgeberechtigten Elter nicht tangieren, darunter fassen wollen. 326 Kritisch zu den Fallgruppen BÜCHLER/MARANTA, Rz. 63. 327 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9106; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 30; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3c; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.21 f.; MARANTA/ MEYER, S. 295; Votum SIMONETTA SOMMARUGA, Amtl. Bull. NR 2012, S. 1650. 328 Bejahend BGer 5A_498/2016 vom 31. Mai 2017 E. 4.4; AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 57 f.; ebenso BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; BUCHER ANDREAS, Rz. 114; vernei- nend BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 31; verneinend auch FamKomm ZGB- BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 11 f.; ebenso RAVEANE, Rz. 163; zwischen kurz- und langfris- tigen Betreuungslösungen differenzierend KILDE, Verhältnis, S. 239. 329 BGE 144 III 481 E. 4.6.3 S. 493, wonach das Gericht im Streitfall angesichts der Gleichwertig- keit der Fremd- und der Eigenbetreuung darüber befinden muss, wie lange ein Kind im konkreten Fall der Eigenbetreuung bedarf. Botschaft, Kindesunterhalt, S. 552. 330 BGE 144 III 481 E. 4.7.6 S. 497. 100 101 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 58 des Kindes angewiesen sein. Dürfte er über die Art der Fremdbetreuung (z.B. neuer Ehegatte bzw. Konkubinatspartner statt Kita) nicht alleine entscheiden, könnte dies vor allem in Mankofällen zu stossenden Ergebnissen führen. Dies z.B. dann, wenn sich der besuchsberechtigte Elternteil – ohne dass dafür eine Kindes- wohlgefährdung notwendig wäre – aufgrund der Qualifikation des Betreuungs- entscheids als nicht alltäglich erfolgreich einer unentgeltlichen Betreuung des Kindes durch den Stiefelter widersetzen könnte.331 Dringlich ist eine Angelegenheit dann, wenn ein Zuwarten bis zur möglichen Ab- sprache mit dem anderen sorgeberechtigten Elter das Kindeswohl gefährden würde.332 Nicht mit angemessenem Aufwand erreichbar ist ein Elternteil z.B., wenn er verreist, ohne dem anderen Kontaktdaten überlassen zu haben.333 Dem Vorstehenden zufolge kommen dem betreuenden Elternteil – und damit vor allem dem Obhutsinhaber – auch bei gemeinsamer elterlicher Sorge sehr weitge- hende Alleinentscheidungsbefugnisse zu.334 b. Rechtliche Stiefeltern Der rechtliche Stiefelter profitiert aufgrund der ehelichen Beistands- bzw. Zusam- menwirkungspflicht von den weitgehenden Alleinentscheidungsbefugnissen sei- nes Ehegatten.335 Je mehr letzterer ohne den anderen rechtlichen Elter entscheiden darf, desto mehr kann der rechtliche Stiefelter darauf einwirken.336 Kommt dem Ehegatten die alleinige elterliche Sorge zu, hat der rechtliche Stiefelter als Mit- glied der Erziehungsgemeinschaft337 auf das Stiefkind betreffende Entscheidun- gen i.d.R. grösseren Einfluss als der andere rechtliche Elter. Dieser hat lediglich 331 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 11 f.; vgl. auch RAVEANE, Rz. 163. 332 Vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3d; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 13; vgl. MARANTA/MEYER, S. 295; Votum SIMONETTA SOMMARUGA, Amtl. Bull. NR 2012, S. 1650. 333 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9107. 334 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 50; siehe MARANTA/MEYER, S. 298. 335 Vgl. AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 33; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 98 f. 336 Vgl. COPUR, Kindeswohl a.a.O. 337 Siehe dazu vorne, Rz. 65. 102 103 104 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 59 ein Informations- und Anhörungsrecht (Art. 275a Abs. 1 ZGB),338 wohingegen der rechtliche Stiefelter bei gewissen, das Kind betreffenden Entscheidungen ef- fektiv mitwirken kann. Ferner bringen das Zusammenleben sowie die damit einhergehende Aufgabentei- lung in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie verschiedene Entscheidungsrechte und -pflichten des rechtlichen Stiefelters mit sich.339 Betreut er das rechtliche Stiefkind z.B. samstags und abends, wenn sein Ehegatte arbeitet, kann er während dieser Zeit das Essen auswählen und über die Details der Freizeitgestaltung des Stiefkindes entscheiden.340 Der rechtliche Elter hat zwar als obhuts- und sorgebe- rechtigte Person trotz der Zusammenwirkungspflicht das Recht, dem rechtlichen Stiefelter Weisungen für die Betreuung des Kindes zu erteilen. Wenn er jedoch die gesamte Zeit des Kindes mit dem rechtlichen Stiefelter alleine vorab sowie detailliert gestalten wollen würde,341 wären unter Umständen sowohl die Persön- lichkeitsrechte des ersteren als auch diejenigen des zweiteren tangiert.342 Deshalb muss die Arbeitsteilung der Ehegatten diverse konkludente Vollmachten nach sich ziehen, die den rechtlichen Stiefelter dazu ermächtigen, in Vertretung seines Ehe- gatten gewisse Entscheidungen für das Stiefkind zu treffen.343 Der rechtliche Elter kann sich auch darüber hinaus vom rechtlichen Stiefelter vertreten lassen, indem 338 Siehe zum Informations- und Anhörungsrecht ausführlich hinten, Rz. 180 ff. 339 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 35. 340 Vgl. AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 38 f.; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 5; vgl. FASSBIND, S. 103 f. 341 Derart detaillierte Vorgaben sind nicht nur persönlichkeitsrechtlich problematisch. Vielmehr sind sie in der Praxis fast nicht möglich, zumal sie organisatorisch kaum zu bewältigen wären. So auch AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge a.a.O., in Bezug auf den nicht obhutsberechtigten Eltern- teil. 342 Zum Vorrang von Eheschutzmassnahmen gegenüber persönlichkeitsschutzrechtlichen Klagen BGE 78 II 289 E. 5 S. 296 f.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 20, denen gem. die Eltern mit zunehmender Reife des Kindes immer mehr auf dessen Wünsche und Entschei- dungen Rücksicht nehmen müssen; so auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3; siehe CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 28 N 11, wonach die physische Persönlichkeit auch die körperliche Bewegungsfreiheit erfasst; vgl. FASSBIND, S. 104; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 627, wonach die Regeln über den Kindesschutz Art. 28 ff. ZGB vorgehen; vgl. WETTSTEIN, S. 29. 343 Siehe dazu vorne, Rz. 72 f.; BSK ZGB I-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 18; CANTIENI/ VETTERLI, Rz. 701. 105 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 60 er ihm ausdrücklich oder konkludent Entscheidbefugnisse, die sich nicht bereits aus der Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie ergeben, überlässt.344 Über- dies obliegt es den Ehegatten als Inhaber der Hausgewalt gemeinsam, die Haus- ordnung festzulegen (Art. 332 ZGB).345 Folglich entscheiden sie z.B. einver- nehmlich, wann das Stiefkind abends generell zu Hause sein muss. Schliesslich kommt dem rechtlichen Stiefelter ipso iure das Recht zu, seinen Ehe- gatten in Notfällen bei der Ausübung der elterlichen Sorge zu vertreten (Art. 299 ZGB).346 Sind beide rechtlichen Eltern sorgeberechtigt und nicht erreichbar, hat der rechtliche Stiefelter folglich die zeitlich nicht aufschiebbaren Entscheidungen für das Stiefkind in Vertretung seines Ehegatten zu treffen. Trifft der rechtliche Stiefelter in Vertretung seines Ehegatten eine Entscheidung für das Kind, zu der er nicht bevollmächtigt war, zieht das für sich allein noch keine Konsequenzen nach sich. Haben die sorgeberechtigten Eltern z.B. gemein- sam den Grundsatzentscheid gefällt, dass sich das Kind vegetarisch ernähren soll und hält sich der Stiefelter in Abwesenheit der rechtlichen Eltern nicht (immer) daran, ist das weder strafbar347 noch stehen im Nachhinein – von der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes und einem Eheschutz- oder Scheidungsverfahren abgesehen – sinnvolle zivilrechtliche Rechtsbehelfe zur Verfügung.348 Nur wenn durch eine Entscheidung des rechtlichen Stiefelters das Kindeswohl gefährdet wird (Art. 307 ff. ZGB), können die rechtlichen Eltern an die KESB gelangen.349 344 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3 f.; CANTIENI/VETTERLI a.a.O. 345 BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 332 N 1; FUCHS, S. 150. 346 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 67 ff. 347 Die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 219 StGB sind mangels Gefährdung des physischen oder psychischen Wohlbefindens des Kindes nicht erfüllt. Siehe Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 7. 348 Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung werden in diesem Kontext kaum je erfüllt sein. Ferner ist eine Vermittlung und/oder Ermahnung als Eheschutz- massnahme i.S.v. Art. 172 Abs. 1 und/oder Abs. 2 ZGB in der Praxis bisweilen nicht von Rele- vanz. Der Eheschutzrichter kann den Ehegatten in diesem Kontext nämlich weder zu einem Tun noch zu einem Unterlassen verpflichten. Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 48; OFK ZGB-SCHMID, Art. 172 N 5. 349 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 106 107 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 61 c. Faktische Stiefeltern Die Entscheidbefugnisse faktischer Stiefeltern korrelieren mit denjenigen rechtli- cher Stiefeltern. Aufgrund der analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf den faktischen Stiefelter350 gehört er im Umfang seiner Partizipation an der elterlichen Sorge seines Konkubinatspartners ebenso wie der rechtliche Stiefelter zur Erzie- hungsgemeinschaft.351 Folglich muss der obhutsberechtigte Elter das Kind betref- fende und vom Beteiligungsrecht des faktischen Stiefelters erfasste Entscheidun- gen in Zusammenwirkung mit ihm treffen. Ferner haben die Konkubinatspartner die Hausordnung gemeinsam festzulegen.352 Kommt dem Konkubinatspartner des faktischen Stiefelters die Obhut über das Kind zu, gehen damit diverse Alleinentscheidungsbefugnisse einher. Auf diese kann der faktische Stiefelter je nach Aufgabenteilung in der faktischen Fortset- zungsfamilie mehr oder weniger Einfluss nehmen.353 Hat sein Konkubinats- partner darüber hinaus die alleinige elterliche Sorge inne, gehen die Entscheidbe- fugnisse des faktischen Stiefelters aufgrund des gemeinsamen Haushalts und der damit einhergehenden Teilhabe an der Erziehung des faktischen Stiefkindes i.d.R. weiter als diejenigen des nicht sorgeberechtigten Elters.354 Es ist anzunehmen, dass sich der Einfluss auf die das Stiefkind betreffenden Ent- scheidungen im Alltag erhöht, je länger die faktische Fortsetzungsfamilie be- steht.355 Dasselbe gilt indes in der rechtlichen Stieffamilie. Der Eheschluss für sich allein – der wohlbemerkt sehr schnell erfolgen kann – vermag m.E. keine weitergehenden Entscheidungsrechte des rechtlichen Stiefelters zu begründen. Ergo gehen die Entscheidungsbefugnisse des faktischen Stiefelters gleich weit 350 Siehe dazu vorne, Rz. 78 ff. 351 Siehe dazu vorne, Rz. 65. 352 Siehe dazu vorne, Rz. 105. 353 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 11; vgl. auch BK ZGB-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, Art. 159 N 20. 354 Siehe dazu vorne, Rz. 104. 355 Siehe dazu vorne, Rz. 4, wonach sich die Beziehung zwischen Stiefkind und Stiefelter im Durch- schnitt nach drei bis fünf Jahren verfestigt. 108 109 110 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 62 wie diejenigen des rechtlichen.356 Schliesslich können sie rechtsgeschäftlich gleichermassen erweitert werden.357 E. Gehorsamspflicht a. Allgemeines Das Kind schuldet seinen Eltern gem. Art. 301 Abs. 2 ZGB Gehorsam. Diese Pflicht ist das Korrelat zur elterlichen Entscheidungskompetenz.358 Die Entschei- dungen, die die Eltern treffen, hat das Kind folglich zu akzeptieren und zu befol- gen. Erlassen sie z.B. Gebote und Verbote, hat sich das Kind daran zu halten.359 Die Gehorsamspflicht gilt indes nicht unbeschränkt. Vielmehr müssen die Eltern dem Kind die seiner Reife entsprechende Freiheit bei der Lebensgestaltung ge- währen und bei wichtigen Angelegenheiten auf seine Meinung Rücksicht neh- men.360 Das Ziel muss sein, dass das Kind bei Wegfall der elterlichen Sorge und damit der Entscheidbefugnisse der Eltern Verantwortung für sich selbst überneh- men kann.361 Je reifer das Kind ist, desto mehr verliert die Gehorsamspflicht folg- lich an Bedeutung.362 Deshalb haben die Eltern mit zunehmendem Entwicklungs- stand des Kindes seinen Wünschen auch bei weniger wichtigen Belangen Beach- tung zu schenken.363 Ferner sind sie insgesamt dazu verpflichtet, die Persönlich- keit des Kindes zu achten.364 Vor diesem Hintergrund sind z.B. Körperverletzun- gen zwecks Züchtigung unzulässig.365 356 Siehe dazu vorne, Rz. 104 ff. 357 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3f. 358 CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 6. 359 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 57; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O. 360 Art. 301 Abs. 2 ZGB; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 76. 361 M.w.Verw. Botschaft, Kindesverhältnis a.a.O. 362 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 51; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 6. 363 Siehe BAVIERA, S. 143; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 7; CHK ZGB- BREITSCHMID a.a.O. 364 Vgl. Art. 272 ZGB; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 55; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 2. 365 Ausführlich und m.w.Verw. dazu BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 62 f.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 8. 111 112 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 63 b. Gehorsamspflicht gegenüber rechtlichen Stiefeltern Treffen die Ehegatten aufgrund der Zugehörigkeit beider zur «Erziehungs- und Sorgegemeinschaft»366 sowie gestützt auf die Alleinentscheidungsbefugnisse des obhutsberechtigten Elters gemeinsam Entscheidungen für das Kind, hat es diesen Folge zu leisten. Dasselbe gilt, wenn sie als gemeinsame Inhaber der Hausgewalt eine Hausordnung erlassen.367 Die Gehorsamspflicht des Stiefkindes geht m.E. dabei gleich weit, wie wenn der rechtliche Elter die Entscheidung alleine getrof- fen hätte, zumal sie von ihm als sorgeberechtigter Person mitgetragen wird. Insoweit dem rechtlichen Stiefelter – sei es ipso iure (Art. 299, Art. 331 ff. ZGB), sei es infolge Bevollmächtigung durch seinen Ehegatten (Art. 32 ff. OR) – ge- wisse Entscheidkompetenzen zukommen, schuldet das Stiefkind ihm gegenüber ebenfalls Gehorsam.368 Diese Pflicht geht aufgrund ihrer abgeleiteten bzw. rechts- geschäftlichen Natur zwar insgesamt weniger weit als gegenüber sorgeberechtig- ten Eltern.369 Wenn dem rechtlichen Stiefelter jedoch Entscheidbefugnisse zu- kommen, greift die Gehorsamspflicht des Kindes im zur Aufgabenerfüllung not- wendigen Umfang unbesehen des fehlenden Sorgerechts.370 Dies zu Recht, zumal das Kind auch dem nicht sorgeberechtigten Elternteil bei der Wahrnehmung des Besuchsrechts zu Gehorsam verpflichtet ist.371 Deshalb ist die Gehorsamspflicht gegenüber dem rechtlichen Stiefelter, der den Alltag mit dem Kind teilt, umso mehr gerechtfertigt. Sie erscheint ferner im Lichte des Kindeswohls angezeigt: 366 Siehe dazu vorne, Rz. 65. 367 Siehe dazu vorne, Rz. 105. 368 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 13, Art. 301 N 50; a.M. FUCHS, S. 154 f., die aus der Hausgewalt des Stiefelters keine Gehorsamspflicht des Stiefkindes ableiten will. WETTSTEIN, S. 19. 369 WETTSTEIN, S. 31. 370 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 76, wonach sich der Anspruch auf Gehorsam durch das Kind aus dem Recht zur Pflege und Erziehung ergebe, weshalb der Gesetzgeber zunächst auf eine explizite Normierung der Gehorsamspflicht habe verzichten wollen; BK ZGB-AFFOLTER- FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 13, 301 N 50. 371 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 50; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 141; BLUM, S. 71. 113 114 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 64 Der rechtliche Stiefelter muss als sozialer Elternteil und damit als nahe Bezugs- person des Kindes um dessen Wohl besorgt sein.372 Wenn das Kind ihm mangels Kindesverhältnisses keinen Gehorsam schulden würde, könnte er diese Aufgabe nicht bzw. nur erschwert erfüllen. Schliesslich ist eine Gehorsamspflicht des Stief- kindes auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der rechtliche Stiefelter für einen durch das Kind als Hausgenossen verursachten Schaden haftbar gemacht werden kann (Art. 333 Abs. 1 ZGB),373 zwingend geboten. Vor diesem Hinter- grund muss es dem rechtlichen Stiefelter z.B. gestattet sein, dem Stiefkind ein gefährliches Spiel (z.B. Bogenschiessen, Fussballspielen in der Nähe von Fens- tern etc.) zu verbieten. Das Stiefkind hat diesem Verbot unter Beachtung der ge- genüber dem rechtlichen Stiefelter geltenden Gehorsamspflicht Folge zu Leisten. Für die Schranken der Gehorsamspflicht kann mangels den rechtlichen Stiefelter betreffenden Besonderheiten vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.1.E.a verwiesen werden.374 c. Gehorsamspflicht gegenüber faktischen Stiefeltern Nehmen Konkubinatspartner die aus der elterlichen Sorge resultierenden Erzie- hungskompetenzen (teilweise) gemeinsam wahr und treffen gestützt auf die Al- leinentscheidungsbefugnisse des rechtlichen Elters oder gestützt auf die gemein- same Hausgewalt Entscheidungen für das Kind, schuldet letzteres ihnen gleicher- massen Gehorsam, wie wenn sein rechtlicher Elter die Entscheidung alleine ge- troffen hätte.375 Kommen dem faktischen Stiefelter aufgrund der analogen An- wendung von Art. 299 ZGB oder rechtsgeschäftlicher Bevollmächtigung durch seinen Konkubinatspartner darüber hinaus Entscheidbefugnisse zu,376 ist ihm das 372 Siehe dazu vorne, Rz. 33. 373 Siehe vorne, Rz. 66. 374 Siehe dazu vorne, Rz. 112. 375 Gleichermassen verhält es sich in rechtlichen Fortsetzungsfamilien. Siehe dazu vorne, Rz. 113. 376 Siehe dazu vorne, Rz. 108 ff. 115 116 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 65 faktische Stiefkind unter Berücksichtigung der in diesem Kontext geltenden all- gemeinen Schranken ebenfalls zu Gehorsam verpflichtet.377 Diese Gehorsams- pflicht geht indes weniger weit als gegenüber sorgeberechtigten Eltern und ist auf den Umfang beschränkt, der für die Aufgabenerfüllung des faktischen Stiefelters notwendig ist.378 Sie rechtfertigt sich aus denselben Gründen, wie gegenüber dem rechtlichen Stiefelter, weshalb an dieser Stelle zwecks Vermeidung von Wieder- holungen auf die vorstehende Begründung verwiesen wird.379 F. Aufenthaltsbestimmungsrecht a. Allgemeines Sorgeberechtigte Eltern haben das Recht, den Aufenthaltsort ihres Kindes zu be- stimmen (Art. 301a Abs. 1 ZGB). Dieser liegt dort, wo sich das Kind gewöhnlich aufhält oder wo sich sein Lebensmittelpunkt und damit seine engsten Beziehun- gen befinden.380 Das ist bei alleiniger elterlicher Sorge in der Regel am Wohnsitz des sorgeberechtigten Elters, bei gemeinsamer elterlicher Sorge am Wohnsitz des obhutsberechtigten Elters (Art. 25 Abs. 1 ZGB) und bei alternierender Obhut am von den Eltern bzw. im Streitfall vom Gericht oder der KESB bestimmten Wohn- sitz eines Elternteils der Fall.381 Diesen Ort darf das Kind nicht ohne Einwilligung der Eltern verlassen (Art. 301 Abs. 3 ZGB).382 377 Siehe zu den Schranken der Gehorsamspflicht vorne, Rz. 112. 378 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 76; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 50, Art. 301 N 50, Art. 327b N 17; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.15. 379 Siehe dazu vorne, Rz. 114. 380 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 57 f.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 6; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 7; CHRISTENER-TRECHSEL/HERZIG, S. 246; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 4; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.106. 381 Siehe BGer 5A_310/2021 vom 30. April 2021 E. 3; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 6a; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN a.a.O.; siehe aber CHRISTENER-TRECHSEL/ HERZIG a.a.O. sowie RAVEANE, Rz. 257, wonach das alternierend betreute Kind zwei Aufent- haltsorte i.S.v. Art. 301a Abs. 1 ZGB haben könne. 382 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 78, Art. 301a N 7; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 301 N 13; BÜCHLER/VETTERLI, S. 250; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.101; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.08; WOLF/MINNIG, Rz. 1160. 117 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 66 Der Aufenthaltsort des Kindes stimmt damit regelmässig mit seinem von einem Elternteil abgeleiteten zivilrechtlichen Wohnsitz überein.383 Er kann sich jedoch aufgrund der Ausbildungs-, Betreuungs- oder Pflegesituation auch an einem an- deren Ort als dem abgeleiteten Wohnsitz befinden.384 Vor diesem Hintergrund ist der Begriff des Aufenthaltsortes i.S.v. Art. 301a ZGB vom zivilrechtlichen Wohn- sitz des Kindes i.S.v. Art. 25 Abs. 1 ZGB zu unterscheiden, zumal sich letzterer nach objektiven Kriterien richtet und nicht (ausschliesslich) vom Willen der sor- geberechtigten Eltern abhängig ist.385 Grundsätzlich bestimmen sorgeberechtigte Eltern den Aufenthaltsort des Kindes gemeinsam.386 Dieser Grundsatz erfährt durch Art. 301a Abs. 2 ZGB erhebliche Einschränkungen.387 Demgemäss bedarf der obhutsberechtigte Elternteil zur Ver- legung des Aufenthaltsortes des Kindes nicht der Zustimmung des anderen sorge- berechtigten Elters, wenn der neue Aufenthaltsort weder im Ausland liegt (Art. 301a Abs. 2 lit. a ZGB)388 noch sich erheblich389 auf die Ausübung der elter- lichen Sorge oder des persönlichen Verkehrs durch den anderen Elter auswirkt (Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB).390 Beispielsweise kann der obhutsberechtigte El- 383 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 6 f.; CHRISTENER-TRECHSEL/HERZIG, S. 246. 384 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 7; siehe BSK ZGB I-STAEHELIN, Art. 25 N 4; GLOOR/SCHWEIGHAUSER, S. 17. 385 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 386 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9107; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 68; WOLF/MINNIG, Rz. 1159. 387 BGer 5A_47/2017 vom 6. November 2017 E. 4 (zur Publikation vorgesehen); BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 6; siehe GEISER, Umsetzung, S. 1103; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 17.107. 388 Mit einem Umzug ins Ausland ist immer auch ein Jurisdiktionswechsel verbunden. Deshalb ist eine Zustimmung bzw. ein Entscheid i.S.v. Art. 301a Abs. 2 ZGB selbst dann notwendig, wenn der Aufenthaltsortswechsel keine erheblichen Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge oder des persönlichen Verkehrs durch den nicht sorgeberechtigten Elter hat. So Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9108. 389 Müssen die Kinderbelange infolge des Umzugs neu geregelt werden, ist die Erheblichkeit i.S.v. Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB zu bejahen. Siehe BGE 142 III 502 E. 2.4.1 S. 509; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 9; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 8 ff. 390 Das BGer und die h.L. gehen in teleologischer Reduktion des Wortlauts davon aus, dass Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB alternative Voraussetzungen enthält. Der Aufenthaltsortswechsel des Kindes ist folglich dann zustimmungsbedürftig, wenn er sich entweder erheblich auf die Ausübung der 118 119 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 67 ternteil über einen Umzug, der keine oder nur geringe Konsequenzen auf die Ent- fernung zwischen den Wohnsitzen der Eltern hat, alleine entscheiden.391 Damit kommen ihm auch beim Wegzug mit dem Kind faktisch bemerkenswerte Allein- entscheidungsbefugnisse zu.392 Im Anwendungsbereich von Art. 301a Abs. 2 ZGB braucht der obhutsberechtigte Elter für die Verlegung des Aufenthaltsortes des Kindes demgegenüber die Zu- stimmung des andern sorgeberechtigten Elternteils oder einer Entscheidung des Gerichts bzw. der KESB.393 Hat der obhutsberechtigte Elter das Kind bis zum Umzugswunsch überwiegend betreut, entspricht ein Aufenthaltsortswechsel gem. höchstrichterlicher Rechtsprechung vor allem bei jüngeren Kindern i.d.R. dem Kindeswohl und ist zu gestatten,394 selbst wenn der andere Elternteil die Zustim- mung verweigert. Ältere Kinder können demgegenüber mehr an die Wohn- und Schulumgebung sowie den bestehenden Freundeskreis anstatt an die bisher be- treuende Person gebunden sein, weshalb die Obhut im Fall des Wegzugs des hauptbetreuenden Elternteils und der Intervention durch den anderen unter Um- ständen letzterem zugeteilt werden kann.395 Kümmern sich die sorgeberechtigten Eltern bis zum Umzugswunsch396 auf Seiten eines Elters indes gleichermassen um das Kind, erfolgt der Entscheid im Streitfall unter Berücksichtigung aller Um- stände des Einzelfalles.397 elterlichen Sorge oder des persönlichen Verkehrs auswirkt. So BGE 142 III 502 E. 2.4.2 S. 509 f.; so auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O., die eine Zustimmung auch für den Fall vo- raussetzen, dass sich der Umzug erheblich auf die Betreuung im Zusammenhang mit einer alter- nierenden Obhut auswirkt; ebenso FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 10. 391 Siehe Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9107; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 6. 392 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 6a, die von einem «kleinen Aufenthaltsbestim- mungsrecht» des obhutsberechtigten Elternteils sprechen. 393 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 4, denen gem. die Möglichkeit, das Gericht bzw. die KESB anzurufen, de facto mit dem Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts für den nicht obhutsberechtigten Elter verbunden ist; siehe GLOOR/SCHWEIGHAUSER, S. 22. 394 BGE 142 III 502 E. 2.5 S. 511; 142 III 481 E. 2.7 S. 493; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 14b; vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 251. 395 BGE 142 III 481 a.a.O. 396 In der Praxis wird der Aufenthaltsortswechsel des Kindes bzw. der Wunsch danach i.d.R. mit dem Willen eines Elternteils, umzuziehen, einhergehen. So BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 1; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 2. 397 BGE 142 III 481 E. 2.7 S. 493; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 14a. 120 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 68 Zieht der obhutsberechtigte Elter ohne die erforderliche Zustimmung oder Ent- scheidung im Inland um, hat dies i.d.R. mangels Kindeswohlgefährdung weder zivil- noch strafrechtliche Konsequenzen.398 Der obhutsberechtigte Elter kann das Zustimmungserfordernis gem. Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB folglich ohne Weiteres umgehen, indem er durch einen Umzug mit dem Kind innerhalb der Schweiz Fak- ten schafft. Nur bei einem nicht bewilligten Umzug ins Ausland ist eine Rückfüh- rung des Kindes in die Schweiz entgegen dem Willen des obhutsberechtigten El- ters denkbar.399 b. Rechtliche Stiefeltern In der rechtlichen Fortsetzungsfamilie stimmt der Aufenthaltsort des Stiefkindes mit demjenigen des rechtlichen Stiefelters ab dem Zeitpunkt des Zusammenzugs der Ehegatten überein.400 Schon davor hat der rechtliche Stiefelter jedoch Einfluss auf den späteren Aufenthaltsort des Stiefkindes. Er muss sich nämlich mit dem rechtlichen Elter über den Ort der ehelichen Wohnung einigen.401 Gleichzeitig trifft ihn gem. Art. 159 Abs. 3 und Art. 299 ZGB die Pflicht zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt der Ehegatten.402 Folglich basiert der 398 Denkbar, in der Praxis aber äusserst selten, ist eine Weisung i.S.v. Art. 307 Abs. 3 ZGB an den weggezogenen Elternteil im Fall, dass der erfolgte Umzug mit einer Kindeswohlgefährdung ein- hergeht, die durch dessen Rückgängigmachung beseitigt werden kann. So BGer 5A_47/2017 vom 6. November 2017 E. 6 (zur Publikation vorgesehen); BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 301a N 28; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.108. 399 BÜCHLER/VETTERLI, S. 252 ff.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.108, 24.18. 400 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 4. 401 Art. 162 ZGB; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 162 N 15 ff.; CHK ZGB-ZEITER/ SCHLUMPF, Art. 162 N 2. Im PartG fehlt eine Parallelbestimmung zu Art. 162 ZGB. So CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 14 N 1. M.E. resultiert eine Zusammenwirkungspflicht in diesem Kontext jedoch bereits aus Art. 12 PartG, zumal es sich dabei um eine Auffangbestimmung handelt. Siehe zur ehelichen Zusammenwirkungspflicht vorne, Rz. 65. Siehe zur Qualifikation von Art. 12 PartG als Auffangbestimmung ZK PartG-WOLF/GENNA, Art. 12 N 2. 402 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 160 ff.; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 44; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 2; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 45; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 158; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 15. 121 122 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 69 Entscheid über den späteren Aufenthaltsort des Stiefkindes schon vor der Begrün- dung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie auf einem Konsens der Ehegatten und damit auch auf dem Willen des rechtlichen Stiefelters. Gleich verhält es sich, wenn die Ehegatten nach Begründung des gemeinsamen Haushalts ihren Wohnsitz und damit auch den Aufenthaltsort des Kindes verlegen wollen.403 Der rechtliche Stiefelter hat bei der Entscheidung über den Wegzug des Stiefkindes aufgrund der Zusammenwirkungspflicht der Ehegatten insofern mehr Rechte als der andere sorgeberechtigte Elternteil, solange kein Fall von Art. 301a Abs. 2 ZGB vorliegt. Dies umso mehr, als der Umzug der rechtlichen Fortset- zungsfamilie von ihm initiiert werden kann, indem er z.B. eine Arbeitsstelle in einer anderen Stadt annimmt. Ergo geht die Niederlassungsfreiheit der rechtlichen Fortsetzungsfamilie dem Aufenthaltsbestimmungsrecht des nicht dazu gehörigen, sorgeberechtigten Elternteils weitestgehend vor.404 Anders gestaltet sich die Situation, wenn Art. 301a Abs. 2 ZGB anwendbar ist und sich der nicht obhutsberechtigte Elter gegen den Umzug des Kindes wehrt.405 Trifft dies zu, muss das Gericht bzw. die KESB über die Zulässigkeit des Wegzugs befinden. Bei der Kindeswohlprüfung hat die zuständige Behörde die Verhältnisse am neuen Wohnort, insbesondere auch die Lebensverhältnisse des rechtlichen Stiefelters, zu berücksichtigen. Damit wirken sich neben dem Willen des rechtli- chen Stiefelters auch seine Lebensumstände auf einen möglichen Aufenthaltsorts- wechsel des Stiefkindes aus. Ein Entscheid zulasten der Ehegatten ist in der Praxis denkbar, wenn der Orts- wechsel ohne plausible Begründung erfolgen soll bzw. mit dem Zweck, den Kon- takt des Kindes zum nicht obhutsberechtigten Elter zu vereiteln.406 Denkbar ist er auch, wenn das Kind von den rechtlichen Eltern alternierend betreut wird und 403 CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 162 N 2; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 162 N 25. 404 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9093; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 6; Votum SIMONETTA SOMMARUGA, Amtl. Bull. NR 2012, S. 1654. 405 Siehe dazu vorne, Rz. 120. 406 BGE 142 III 481 E. 2.7 S. 495; 136 III 353 E. 3.3 S. 357 f.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 6. 123 124 125 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 70 dieses Betreuungsmodell nach dem Umzug nicht mehr gelebt werden kann.407 Von diesen Fällen abgesehen wird der Aufenthaltsortswechsel des Kindes gestützt auf den gemeinsamen Entscheid des obhutsberechtigten Elters und des rechtli- chen Stiefelters i.d.R. bewilligt werden.408 Entscheidet das Gericht oder die KESB im Einzelfall zugunsten des opponieren- den rechtlichen Elternteils, wirkt sich das Urteil de facto auch auf den rechtlichen Stiefelter aus. Sein Ehegatte wird in der Praxis i.d.R. auf den Umzug ohne das Kind verzichten, womit auch der rechtliche Stiefelter nicht bzw. nicht an den ur- sprünglich geplanten Ort (Ausland oder weit weg liegender Ort im Inland) weg- ziehen wird – es sei denn, er bevorzugt es, den gemeinsamen Haushalt aufzulösen. Zu beachten ist jedoch, dass die rechtliche Fortsetzungsfamilie im Inland de facto auch ohne die erforderliche Einwilligung bzw. den Entscheid i.S.v. Art. 301a Abs. 2 ZGB umziehen kann, zumal dieses Verhalten grundsätzlich nicht sanktio- niert wird.409 Hat der obhutsberechtigte Elter die elterliche Sorge alleine inne, können die Ehe- gatten ihren Wohnsitz und damit auch den Aufenthaltsort des Kindes sogar ins Ausland verlegen, ohne dass es der Zustimmung des andern rechtlichen Elters bedarf. Letzterer muss bei dieser Sachlage lediglich rechtzeitig darüber informiert werden (Art. 301a Abs. 3 ZGB), wobei auch eine Verletzung dieser Pflicht keine unmittelbaren Konsequenzen nach sich zieht.410 Die aus der ehelichen Zusammenwirkungspflicht resultierende Partizipation des rechtlichen Stiefelters am Aufenthaltsbestimmungsrecht seines Ehegatten darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass dieses Recht genauso wenig wie die elterliche 407 BGE 142 III 481 E. 2.7 S. 493, wonach diesfalls weitere Kriterien wie das familiäre und wirt- schaftliche Umfeld, die Sprachkenntnisse des Kindes, seine gesundheitliche Situation, je nach Alter sein Wille sowie die Stabilität der Verhältnisse zu beachten sind. M.E. ist in diesem Kontext der Umzug allfälliger Halb- und Stiefgeschwister mitzuberücksichtigen, sofern das Kind zu die- sen eine enge Beziehung pflegt und von ihnen getrennt würde, wenn sein Aufenthaltsort nicht verlegt werden dürfte. 408 Siehe dazu vorne, Rz. 120. 409 Siehe dazu vorne, Rz. 121. 410 Zum Ganzen WOLF/MINNIG, Rz. 1163. 126 127 128 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 71 Sorge rechtsgültig auf ihn übertragen werden kann.411 Möglich ist indes, dass sich der obhutsberechtigte Elter vom rechtlichen Stiefelter bei der Wahl des Wohnsit- zes der rechtlichen Fortsetzungsfamilie und damit auch des Aufenthaltsortes bzw. abgeleiteten Wohnsitzes412 des Stiefkindes vertreten lässt.413 c. Faktische Stiefeltern In der faktischen Fortsetzungsfamilie befindet sich der Aufenthaltsort des Kindes i.d.R. am Wohnsitz des obhutsberechtigten Elters und des faktischen Stiefelters.414 Dabei entscheiden die Konkubinatspartner vor der Gründung des gemeinsamen Haushalts sowie bei einem allfälligen Umzug einvernehmlich – gestützt auf einen i.d.R. mündlichen Vertrag – über den Ort der gemeinsamen Wohnung der fakti- schen Fortsetzungsfamilie und damit auch regelmässig über den Aufenthaltsort des Kindes. Darüber hinaus partizipiert der faktische Stiefelter m.E. gestützt auf Art. 299 ZGB – der auf ihn analog zur Anwendung gelangt415 – am Aufenthaltsbestimmungs- recht seines Konkubinatspartners. Daraus resultiert die Pflicht, die Zustimmung zur Aufnahme des faktischen Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt der Kon- kubinatspartner zu erteilen.416 Deshalb trifft die Konkubinatspartner m.E. bei der Antwort auf die Frage, wo sich der gemeinsame Haushalt und damit i.d.R. auch der Aufenthaltsort des Kindes befinden soll, neben der vertraglichen auch eine gesetzliche, aus Art. 299 ZGB abgeleitete, Zusammenwirkungspflicht.417 Demzufolge hat auch der faktische Stiefelter im Rahmen der Alleinentschei- dungsbefugnisse seines Konkubinatspartners (Art. 301a Abs. 2 ZGB e contrario) grösseren Einfluss auf den abgeleiteten Wohnsitz und damit i.d.R. auch auf den 411 Vgl. in Bezug auf Pflegeeltern BGE 128 III 9 E. 4 S. 9 ff.; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 301a N 11, 70; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 5. 412 Siehe zur Unterscheidung zwischen Aufenthaltsort und abgeleitetem Wohnsitz des Stiefkindes vorne, Rz. 117 f. 413 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 11, 70. 414 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 4. 415 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 78 f. 416 Siehe dazu hinten, Rz. 166. Statt vieler BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 6. 417 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 65, 80. 129 130 131 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 72 Aufenthaltsort des Kindes als der nicht obhutsberechtigte und umso mehr als der nicht sorgeberechtigte Elter. Zwecks Vermeidung von Wiederholungen kann in diesem Kontext vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.1.F.b verwie- sen werden.418 G. Erziehungspflicht im Allgemeinen a. Allgemeines Die Eltern leiten im Hinblick auf das Kindeswohl die Pflege und Erziehung des Kindes (Art. 301 Abs. 1 ZGB). Sie haben seine körperliche, geistige und sittliche Entfaltung zu schützen und zu fördern (Art. 302 Abs. 1 ZGB). Ferner sind sie verpflichtet, dem Kind eine angemessene, seinen Fähigkeiten und Neigungen ent- sprechende allgemeine und berufliche Ausbildung zu verschaffen (Art. 302 Abs. 2 ZGB). Zu diesem Zweck haben sie in geeigneter Weise mit der Schule sowie al- lenfalls mit öffentlichen und gemeinnützigen Jugendhilfeorganisationen zusam- menzuarbeiten (Art. 302 Abs. 3 ZGB).419 Das Verständnis von Erziehung divergiert je nach Kulturkreis und den Verhältnis- sen der Eltern.420 Der Gesetzgeber versteht den Begriff dementsprechend offen und fasst das mittel- oder langfristige «Ergebnis der gesamten gegenseitigen per- sönlichen Begegnung von Eltern und Kind» darunter.421 Dieses hängt zum einen von den Einstellungen sowie Möglichkeiten der Eltern und zum anderen von den Fähigkeiten des Kindes ab.422 418 Siehe dazu vorne, Rz. 122 ff. 419 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 302 N 2; BÜCHLER/VETTERLI, S. 248; vgl. HEGNAUER, Kindesrecht, S. 35. 420 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 11; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 302 N 1; RAVEANE, Rz. 48. 421 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 76; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O. 422 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 302 N 9; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 302 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 302 N 2; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.96. 132 133 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 73 Die Eltern müssen die Fähigkeiten des Kindes seinem Wohl entsprechend fördern (Art. 302 Abs. 1 ZGB).423 Seine körperliche Entfaltung setzt Körper- und Gesund- heitspflege, Ernährung und Bekleidung voraus.424 Die geistige Entwicklung des Kindes beinhaltet seine schulische und berufliche Ausbildung.425 Sie soll das Kind zur finanziellen Unabhängigkeit befähigen.426 Durch die sittliche Erziehung soll das Kind schliesslich lernen, sich insgesamt sozialadäquat zu verhalten.427 Die Bedeutung der Erziehungspflicht wird durch Art. 219 StGB unterstrichen. Demgemäss sind ihre Verletzung und Vernachlässigung strafbar, wenn dadurch die körperliche oder seelische Entwicklung des Kindes gefährdet wird.428 b. Rechtliche Stiefeltern Aus Art. 299 ZGB resultiert die Pflicht, dem Ehegatten bei der Erziehung des Stiefkindes beizustehen und ihn dabei aktiv zu unterstützen.429 Was ersterer nicht oder nur ungenügend zu leisten vermag, hat der rechtliche Stiefelter zu komple- mentieren.430 Demzufolge gehört er zwingend zur Erziehungsgemeinschaft,431 obschon zwischen ihm und dem Stiefkind kein Kindesverhältnis besteht. Als Teil dieser Gemeinschaft übernimmt er im Alltag abhängig von der Arbeits- teilung unter Umständen zusätzlich eigenständige Erziehungsaufgaben (z.B. 423 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 12; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 424 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 14; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 302 N 4; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.48; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; WOLF/MINNIG, Rz. 1154. 425 GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.15; WOLF/MINNIG, Rz. 1156. 426 BGer 5C.249/2006 vom 8. Dezember 2006 E. 3.2.2 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.98. 427 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 302 N 20 f.; WOLF/MINNIG, Rz. 1155. 428 RAVEANE, Rz. 39. 429 Siehe dazu vorne, Rz. 62 ff.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 125. 430 Siehe dazu vorne, Rz. 63; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 10; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 128. 431 Siehe dazu vorne, Rz. 65; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122, wonach sich im alltäglichen Leben eine Kern- kaum von einer Fortsetzungsfamilie unterscheidet. Die Ehegatten unterstützen und ergänzen einander in beiden Konstellationen in ähnlicher Weise. WETTSTEIN, S. 19. 134 135 136 137 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 74 Hausaufgabenhilfe).432 Dazu kann ihn der obhutsberechtigte Elter konkludent o- der ausdrücklich bevollmächtigen.433 Diesfalls ist seine Stellung nicht nur kom- plementärer,434 sondern teilweise alternativer Natur. Ihm werden nämlich Aufga- ben körperlicher, geistiger und/oder sittlicher Art übertragen, die sein Ehegatte ebenso erfüllen könnte. Alternativer Natur ist seine Position auch, soweit es um die Wahrnehmung der aus Art. 331 ff. ZGB resultierenden Aufsichtspflicht geht. Letztere beinhaltet gewisse – im Vergleich zu Art. 301 ff. ZGB abgeschwächte – Fürsorge- und Erziehungs- pflichten,435 die der rechtliche Stiefelter als Inhaber der Hausgewalt gleichermas- sen wie der obhutsberechtigte Elter wahrnehmen muss.436 Je intensiver die Beziehung des rechtlichen Stiefelters zum Ehegatten und zum Stiefkind ist, desto grösser ist ferner sein faktischer Einfluss auf dessen Erziehung insgesamt.437 Der Erziehungserfolg hängt nämlich nicht von der genetischen Ver- wandtschaft, sondern vom verantwortungs- und liebevollen Engagement für das Kind ab.438 Dieses können rechtliche Stiefeltern dem Stiefkind ebenso wie recht- liche Eltern entgegenbringen, indem sie in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie die Funktion eines sozialen Elters übernehmen. Vernachlässigt oder verletzt der rechtliche Stiefelter die ihm zukommende Erzie- hungspflicht, macht er sich infolgedessen ebenso strafbar wie ein rechtlicher El- ternteil.439 Verurteilt wurde in diesem Kontext z.B. ein Stiefvater, der seine an 432 Vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 93. 433 Siehe dazu vorne, Rz. 72 ff. 434 Siehe dazu vorne, Rz. 63. 435 Siehe FUCHS, S. 125 f., 128. 436 Siehe zur Hausgewalt der Ehegatten in Bezug auf die eheliche Wohnung CHK ZGB-ZEITER/ SCHLUMPF, Art. 162 N 5; siehe dazu auch ZK ZGB-BRÄM, Art. 162 N 39 f. 437 FASSBIND, S. 270. 438 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 302 N 6; SIMONI, S. 773 f. 439 Vgl. BGer 6S.339/2003 vom 12. November 2003 E. 2.2; vgl. auch Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 2. 138 139 140 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 75 einer Wahrnehmungsstörung leidende Stieftochter mit ihrem Anteil an der Haus- arbeit überfordert und ihr nicht ausreichend Zeit für Schularbeiten zur Verfügung gestellt hat.440 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass dem rechtlichen Stiefelter bei Erziehungsfra- gen im Alltag eine faktisch höherrangigere Position als dem besuchsberechtigten rechtlichen Elter zukommt.441 Obschon das für letzteren unter Umständen störend sein mag, wäre eine Vereinbarung, die dem rechtlichen Stiefelter jegliche Erzie- hungsrechte und -pflichten entzieht, unzulässig.442 Demgegenüber kann seine Stellung je nach Aufgabenteilung in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie mit der- jenigen der alternierend obhutsberechtigten rechtlichen Eltern m.E. vergleichbar sein. c. Faktische Stiefeltern Auf faktische Stiefeltern ist Art. 299 ZGB gem. h.L. analog anwendbar,443 womit sie ebenso wie rechtliche Stiefeltern mit allen damit einhergehenden Pflichten zur Erziehungsgemeinschaft gehören.444 Darüber hinausgehende alternative Erzie- hungspflichten können dem faktischen Stiefelter vom Konkubinatspartner mittels Vollmacht gleichermassen übertragen werden oder gestützt auf Art. 331 ff. ZGB zustehen. Vernachlässigt oder verletzt er die ihm in der faktischen Fortsetzungs- familie zukommenden Erziehungspflichten, macht er sich folglich auch i.S.v. Art. 219 StGB strafbar.445 440 BGer 6B_993/2008 vom 20. März 2009 E. 2.2; Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 6. 441 Vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 93. 442 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 128 f.; siehe JORIO, S. 102. 443 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 78 f. 444 Siehe dazu vorne, Rz. 80. 445 BGer 6S.339/2003 vom 12. November 2003 E. 2.2; Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 2. 141 142 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 76 H. Religiöse Erziehung im Besonderen a. Allgemeines Sorgeberechtigte Eltern verfügen über die religiöse Erziehung ihres Kindes (Art. 303 Abs. 1 ZGB).446 Sie haben unter Beachtung des Kindeswohl zu ent- scheiden,447 ob und wenn ja, in welcher Konfession das Kind aufwächst.448 Diese Befugnis können sie vertraglich weder übertragen noch einschränken (Art. 303 Abs. 2 ZGB). Eine entsprechende Vereinbarung wäre aufgrund des damit verbun- denen Eingriffs in die persönliche Freiheit der sorgeberechtigten Eltern nichtig.449 Zulässig ist es demgegenüber, die religiöse Erziehung des Kindes i.S.d. von den sorgeberechtigten Eltern gewählten Konfession Dritten zu überlassen.450 Mit Vollendung des 16. Lebensjahrs darf das Kind selbständig über seine Religion entscheiden (Art. 303 Abs. 3 ZGB).451 Ab diesem Zeitpunkt steht es ihm zu, eine andere als die von den sorgeberechtigten Eltern gewählte Konfession zu wählen oder sich von der Religion gänzlich abzuwenden und aus der bisherigen Glau- bensgemeinschaft auszutreten.452 446 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 303 N 9; differenzierend BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 303 N 3, wonach die rechtlichen Eltern über die religiöse Erziehung selbst im Fall, dass beiden die elterliche Sorge nicht zusteht bzw. entzogen wurde, unter Umständen entscheiden dürfen; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.49; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.18; a.M. OFK ZGB-MARANTA, Art. 303 N 2, demgemäss auch nicht sorgeberechtigte Eltern über die religiöse Erziehung entscheiden können. 447 Gehören sie z.B. einer Sekte an und bringen sie ihr Kind in die Sektengemeinschaft mit ein, wo es allenfalls Regeln unterstellt wird, die dessen Wohl gefährden, überschreiten sie die Grenze von Art. 303 ZGB. Urteil des EGMR Tlapak et al. gegen Deutschland (Nr. 11308/16) vom 22. März 2018, § 88 ff.; OGer ZH LZ1900015 vom 5. März 2020 E. 4.1.1; so GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O. 448 GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O. 449 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 303 N 2; GASSNER, Vertretungsrecht, S. 99; GLOOR/ UMBRICHT LUKAS a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.18; siehe aber RAVEANE, Rz. 441 f., der diesen Absatz als nicht mehr zeitgemäss erachtet. 450 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 303 N 10. 451 BÜCHLER/VETTERLI, S. 245; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.99. 452 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 303 N 7. 143 144 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 77 b. Rechtliche Stiefeltern Dem rechtlichen Stiefelter kann das Recht zur Wahl der Religion des Stiefkindes nicht gültig übertragen werden (Art. 303 Abs. 2 ZGB). Indes kann ihn sein Ehe- gatte dazu bevollmächtigen, das Stiefkind i.S.d. von den sorgeberechtigten Eltern gewählten Religion zu erziehen.453 Vor diesem Hintergrund kann es ihm z.B. ge- stattet sein, mit dem Stiefkind sonntags in die Kirche zu gehen. Hat der rechtliche Stiefelter andere religiöse Ansichten als sein Ehegatte, ist es ihm mangels elterlicher Sorge untersagt, die religiösen Erziehungsentscheidungen der sorgeberechtigten Eltern zu unterwandern und Bekehrungsversuche zu unter- nehmen.454 Er darf das Stiefkind ohne ihre Einwilligung daher nicht zu einer Ver- anstaltung einer anderen Religionsgemeinschaft mitnehmen.455 Zulässig ist es hingegen, das Stiefkind über die eigenen Weltanschauungen aufzuklären, damit es diese kennen- und verstehen lernt.456 c. Faktische Stiefeltern Das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte trifft auch auf faktische Stiefeltern zu, weshalb darauf vollumfänglich verwiesen wird.457 I. Verwaltung des Kindesvermögens a. Allgemeines Die sorgeberechtigten Eltern haben das Recht und die Pflicht, das Kindesvermö- gen sorgfältig zu verwalten (Art. 318 Abs. 1 ZGB).458 Die im Kontext mit dem 453 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 303 N 11. 454 Vgl. BGer 5C.146/2003 vom 23. September 2003 E. 3.2 f., in BGE 129 III 689 nicht publizierte Erwägung; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 455 BIDERBOST, Besuch, S. 166; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; vgl. FASSBIND, S. 285. 456 Vgl. BIDERBOST, Besuch a.a.O.; vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 100. 457 Siehe dazu vorne, Rz. 145 f. 458 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 318 N 5; BÜCHLER/VETTERLI, S. 254; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 318 N 4 f. 145 146 147 148 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 78 elterlichen Vertretungsrecht i.S.v. Art. 304 Abs. 1 ZGB erwähnten Einschränkun- gen gelten bei der Verwaltung des Kindesvermögens gleichermassen.459 Darüber hinaus kann die KESB die Eltern zur Inventaraufnahme oder periodischen Rech- nungstellung und Berichterstattung verpflichten, wenn es aufgrund der Art und Grösse des Kindesvermögens angezeigt erscheint (Art. 318 Abs. 3 ZGB). Das kann z.B. dann relevant werden, wenn ein Kind ein Unternehmen erbt.460 Zum Kindesvermögen gehören alle in seinem Eigentum stehenden Vermögens- werte, Forderungen und Rechte.461 Diese kann das Kind z.B. durch Schenkungen, Erbgang oder Arbeitstätigkeit erwerben.462 Schenker und Erblasser haben die Möglichkeit, die Eltern von der Vermögensver- waltung des geschenkten oder bis zum Pflichtteil vererbten Vermögens auszu- schliessen und sie bis zur Volljährigkeit des Kindes einem Dritten zu überlassen (Art. 321 Abs. 2 und Art. 322 Abs. 2 ZGB).463 Letzterem kommt in diesem Fall bei der Vermögensverwaltung die gleiche Stellung wie den sorgeberechtigten El- tern zu.464 Die sorgeberechtigten Eltern haben sich grundsätzlich um den Erhalt und eine angemessene Vermehrung des Kindesvermögens zu bemühen.465 Resultieren aus dem Kindesvermögen Erträge, dürfen sie diese – mit Ausnahme von freiem Kin- 459 Siehe dazu vorne, Rz. 82; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 48 ff.; CHK ZGB- BIDERBOST a.a.O. 460 BGer 5A_320/2016 vom 10. Januar 2017 E. 2 ff.; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 255, die als zusätzliches Beispiel das Vermögen von Kinderstars erwähnen; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.183; kritisch dazu SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 690 ff. 461 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 6 ff.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 254; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 318 N 1; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.177. 462 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; WOLF/MINNIG, Rz. 1169. 463 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 28; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 321/ 322 N 4; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 321 – 323 N 4; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.187; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 28.10 f.; RIEMER, S. 84 f. 464 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 65; KUKO ZGB-COTTIER, Art. 321– 323 N 2; m.w.Verw. RIEMER, S. 85. 465 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 39 ff.; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 318 N 9; BÜCHLER/VETTERLI, S. 254; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.171; WOLF/ MINNIG, Rz. 1169. 149 150 151 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 79 desvermögen (Art. 321 ff. ZGB) – zur Deckung des Barbedarfs des Kindes ver- wenden.466 Sie können die Erträge überdies für die Bedürfnisse des Haushaltes nutzen, wenn das der Billigkeit entspricht (Art. 319 Abs. 1 ZGB). Letzteres ist denkbar, wenn die rechtlichen Eltern für den Familienbedarf nicht aus eigenen Mitteln aufkommen können.467 Ferner dürfen Abfindungen, Schadenersatz und ähnliche Leistungen in Teilbeträgen für den laufenden Unterhalt des Kindes ver- braucht werden, sofern es dessen Interessen entspricht (Art. 320 Abs. 1 ZGB).468 Schliesslich sind darüber hinausgehende Anzehrungen des Kindesvermögens zur Deckung des Unterhalts des Kindes möglich, wenn es die KESB gestattet (Art. 320 Abs. 2 ZGB).469 b. Rechtliche Stiefeltern Sind die sorgeberechtigten Eltern kurzfristig an der Ausübung ihrer Rechte und Pflichten i.S.v. Art. 318 ff. ZGB verhindert, ist der rechtliche Stiefelter im Notfall in Vertretung seines Ehegatten zur Verwaltung des Kindesvermögens berech- tigt.470 Dafür haftet er dem Stiefkind im Innenverhältnis in analoger Anwendung von Art. 327 Abs. 1 ZGB nach Auftragsrecht.471 Da die Vermögensverwaltung als solche der Vertretung zugänglich ist, können die sorgeberechtigten Eltern den rechtlichen Stiefelter gemeinsam mittels Vollmacht auch generell damit betrauen.472 Ist hingegen nur der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters sorgeberechtigt, kann er ihm die Verwaltung des Vermögens des Stief- kindes ohne Mitwirkung des anderen Elters überlassen.473 466 BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; WOLF/MINNIG, Rz. 1170. 467 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 319 N 4; BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.184; WOLF/MINNIG a.a.O. 468 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 320 N 1 ff.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 254 f. 469 WOLF/MINNIG, Rz. 1172. 470 Art. 299 ZGB; Art. 27 Abs. 1 PartG; siehe zum gesetzlichen Vertretungsrecht des Stiefelters aus- führlich vorne, Rz. 67 ff.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 60. 471 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 61. 472 Vgl. FASSBIND, S. 282 f. 473 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 318 N 13 f. 152 153 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 80 Ferner besteht die Möglichkeit, dass ein Schenker oder Erblasser dem rechtlichen Stiefelter die Verwaltung des geschenkten bzw. bis zum Pflichtteil vererbten Teils des Kindesvermögens überlässt (Art. 321 Abs. 2 und Art. 322 Abs. 2 ZGB).474 Das könnte m.E. vor allem dann relevant sein, wenn z.B. die Eltern des rechtlichen Stiefelters ihrem Stiefenkel einen Teil ihres Vermögens schenken wollen. Dies- falls kommt dem rechtlichen Stiefelter bei der Verwaltung entsprechender Vermö- genswerte des Stiefkindes die gleiche Stellung zu wie den sorgeberechtigten El- tern bei der Kindesvermögensverwaltung im Allgemeinen.475 Indes darf er auf dem Umweg der Vermögensverwaltung nicht eigenständig in die Erziehungskom- petenzen der sorgeberechtigten Eltern eingreifen, indem er z.B. dem Stiefkind viel mehr Vermögen zur Ausübung eines Berufes aushändigt (Art. 323 Abs. 1 ZGB) als sie es wünschen.476 Andererseits können die sorgeberechtigten Eltern von ihm auch nicht verlangen, dass er dem Stiefkind höhere Beträge aushändigt als er es für notwendig erachtet.477 Folglich ist in dieser Konstellation ein gewisses Zu- sammenwirken des rechtlichen Stiefelters und der sorgeberechtigten Eltern unab- dingbar. Anzumerken ist in diesem Kontext schliesslich, dass sich das Vorliegen von Kin- desvermögen auf die subsidiäre stiefelterliche Unterhaltspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB auswirken kann.478 Wenn der Bedarf des Kindes durch Erträge seines Vermögens oder Schadenersatzleistungen gedeckt wird, kommt die stiefelterliche Beistandspflicht nicht zum Tragen.479 Und damit nicht genug: Lebt der rechtliche Stiefelter mit einem vermögenden Stiefkind zusammen und verfügt sein Ehegatte 474 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 36 ff.; siehe BSK ZGB I- BREITSCHMID, Art. 321/322 N 4. 475 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 43. 476 Deshalb steht den sorgeberechtigten Eltern in diesem Zusammenhang ein Recht auf Information zu. Ferner sind sie bei der Versteuerung des Kindesvermögens auf gewisse Auskünfte angewie- sen. So BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 71 f. 477 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 45. 478 Siehe zur Unterhaltspflicht des rechtlichen Stiefelters ausführlich hinten, Rz. 279 ff. 479 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 319 N 6, 29. 154 155 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 81 über keine bzw. ungenügende Mittel, um seinen Beitrag an den Unterhalt der Fa- milie zu erbringen (Art. 163 Abs. 1 ZGB), kann sich die Verwendung der Erträge aus dem Kindesvermögen i.S.v. Art. 319 Abs. 1 ZGB rechtfertigen.480 Das ist m.E. vor allem dann denkbar, wenn auch die finanziellen Verhältnisse des rechtlichen Stiefelters angespannt sind und er den Anteil seines Ehegatten an den Haushalts- kosten nicht ohne Weiteres decken kann.481 In dieser Konstellation profitiert der rechtliche Stiefelter vom vermögenden Stiefkind, da dieses teilweise für die Kos- ten des Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie aufkommt.482 c. Faktische Stiefeltern Der faktische Stiefelter kann seinen Konkubinatspartner bei der Verwaltung des Kindesvermögens zum einen gestützt auf die analoge Anwendung von Art. 299 ZGB im Notfall und zum anderen basierend auf entsprechenden Vollmachten ge- nerell vertreten.483 Denkbar ist ferner, dass ihm in Bezug auf gewisse Vermögens- werte des Kindes die alleinige Verwaltungsbefugnis übertragen wird (Art. 321 Abs. 2 und Art. 322 Abs. 2 ZGB).484 Gleich wie der rechtliche Stiefelter profitiert der in finanziell angespannten Ver- hältnissen lebende faktische Stiefelter von einem vermögenden Stiefkind. Einer- seits kommt die nach Ablauf einer gewissen Zeit analog anwendbare stiefelterli- che Beistandspflicht nicht zum Tragen,485 wenn das Stiefkind seinen Bedarf aus den Erträgen des Kindesvermögens (Art. 319 Abs. 1 ZGB) oder aus Abfindungen etc. (Art. 320 Abs. 2 ZGB) decken kann. Andererseits hat das vermögende Stief- kind unter Umständen mit seinen Vermögenserträgen (Art. 319 Abs. 1 ZGB) für 480 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 319 N 29. 481 Die eheliche Beistands- und Unterhaltspflicht geht folglich der Pflicht des Kindes zur Verwen- dung seiner Vermögenserträge zwecks Deckung der Bedürfnisse des gemeinsamen Haushalts vor. Vgl. BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 319 N 4. 482 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 319 N 29; vgl. BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 318 N 2, Art. 319 N 4 f. 483 Siehe zur vergleichbaren Vertretungsmacht bei der Verwaltung des Kindesvermögens durch den rechtlichen Stiefelter vorne, Rz. 152 f. 484 Siehe dazu vorne, Rz. 154. 485 Siehe dazu hinten, Rz. 309 ff. 156 157 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 82 den Anteil seines rechtlichen Elters am Lebensunterhalt der faktischen Fortset- zungsfamilie aufzukommen,486 womit der faktische Stiefelter de facto finanziell entlastet wird. J. Obhut a. Allgemeines Während das Obhutsrecht vor der Sorgerechtsrevision sowohl das Aufenthaltsbe- stimmungsrecht als auch die faktische Betreuung mitumfasst hat, gehört seither nur der letztgenannte Teilbereich dazu.487 Obhutsberechtigt ist folglich derjenige sorgeberechtigte Elter, der mit dem Kind zusammenwohnt und sich unter Vorbe- halt des Rechts auf persönlichen Verkehr des anderen Elternteils um seine alltäg- liche Erziehung kümmert.488 Bei ihm befindet sich ipso iure der abgeleitete Wohn- sitz des Kindes (Art. 25 Abs. 1 ZGB), der z.B. für die Zuständigkeit der KESB sowie den Ort der Einschulung von Bedeutung ist.489 Betreuen beide sorgeberech- tigten Eltern das Kind in gewichtigem Umfang,490 haben sie die Obhut alternie- rend inne (Art. 298 Abs. 2ter ZGB).491 Trifft dies zu, sind die konkreten Betreu- ungsanteile sowie der Wohnsitz des Kindes zusätzlich von den Eltern bzw. im Fall 486 Siehe dazu vorne, Rz. 155. 487 BGE 147 III 121 E. 3.2.2 S. 123 f.; 142 III 612 E. 4.1 S. 614; Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9101; AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 32; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 298 N 44; BUCHER ANDREAS, Rz. 80; BÜCHLER/MARANTA, Rz. 12; BÜCHLER/VETTERLI, S. 246; CANTIENI/WYSS, Rz. 703; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 2; GEISER, Rechtsprechungs- panorama, S. 85; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.3; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.100; MARANTA/MEYER, S. 295; WOLF/MINNIG, Rz. 455. 488 BGE 142 III 612 a.a.O.; AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge a.a.O.; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 296 N 6, Art. 298 N 4; CANTIENI/WYSS a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.100 ff.; vgl. KELLER MAX, S. 169; KILDE, Verhältnis, S. 235. 489 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 9; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 298 N 12; GEISER, Umsetzung, S. 1105. 490 KGer LU vom 3. August 2016, LGVE 2016 II Nr. 10 E. 4.3, wonach eine alternierende Obhut gegeben ist, wenn ein Elternteil mindestens zwei Fünftel bis ein Drittel der Betreuungsaufgaben übernimmt und der andere den Rest. BÜCHLER/VETTERLI, S. 256, denen gem. ein Elternteil dafür mindestens einen Drittel der Betreuungszeit des Kindes übernehmen muss. 491 Zu den Voraussetzungen für die Errichtung einer alternierenden Obhut BGE 142 III 612 E. 4.2 S. 614 f.; siehe dazu auch BÜCHLER/VETTERLI, S. 246; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 298 N 6; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.112; m.w.Verw. KILDE/STAUB, S. 225. 158 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 83 einer Uneinigkeit von der zuständigen Behörde zu regeln.492 Ist demgegenüber nur ein rechtlicher Elter sorgeberechtigt, kommt ihm die Obhut über das Kind von Gesetzes wegen alleine zu.493 Sind beide Eltern sorgeberechtigt und stellt sich die Frage nach der Zuteilung der Obhut, sind beim Entscheid darüber die Beziehungen zwischen Eltern und Kind sowie Kind und (Halb- oder Stief-)Geschwistern,494 die Stabilität der Verhältnisse, insbesondere die Einbettung des Kindes in ein soziales Umfeld, die Bereitschaft der Eltern zur persönlichen Betreuung des Kindes, die Zulassung bzw. Förderung der Beziehung zum anderen sorgeberechtigten Elternteil und ihre Erziehungs- und Kooperationsfähigkeit zu berücksichtigen.495 Ferner sind die Meinung und die Wünsche des Kindes zu beachten (Art. 133 Abs. 2 ZGB, Art. 298 ZPO).496 Schliesslich ist dem Grundsatz Rechnung zu tragen, wonach Geschwister grund- sätzlich nicht zu trennen sind.497 Ist ein Elternteil nicht erziehungsfähig oder lie- gen die Wohnorte der Eltern weit auseinander, wird die Obhut i.d.R. einem recht- lichen Elternteil alleine zugeteilt.498 b. Rechtliche Stiefeltern Eine rechtliche Fortsetzungsfamilie umfasst nach dem vorliegenden Begriffsver- ständnis mindestens ein vorgemeinschaftliches Kind, das mit einem rechtlichen Elter und dem rechtlichen Stiefelter zusammenlebt.499 Ein gemeinsamer, das 492 BGer 5A_310/2021 vom 30. April 2021 E. 3; BGE 147 III 121 E. 3.2.3; siehe BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 44; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 6b, Art. 298 N 9; siehe BÜCHLER/MARANTA, Rz. 14; siehe CHK ZGB-FREIBURGHAUS, Art. 133 N 6; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 298 N 12; vgl. GEISER, Rechtsprechungspano- rama, S. 85; KILDE, Verhältnis, S. 236. 493 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 298 N 34 ff.; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 298 N 4; WOLF/MINNIG, Rz. 455. 494 BGE 142 III 612 E. 4.3 S. 616. 495 BGE 112 II 381 E. 3 S. 382; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 298 N 44; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 5; HOCHSTEIN/RUTISHAUSER, Rz. 117. 496 BGE 142 III 612 E. 4.3 S. 616; 142 III 617 E. 3.2.2 S. 621; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 4. 497 BGE 115 II 317 E. 3 S. 321; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; GROSSEN, Rz. 8. 498 BGE 142 III 612 E. 4.3 S. 615 f. 499 BFS, Familien 2017, S. 12; vgl. BSK BV-UEBERSAX, Art. 14 N 7; BUNDESMINISTERIUM, Fami- lienbericht, S. 104, 271; vgl. auch FUCHS, S. 173; KESSLER, S. 384; vgl. LEY, S. 238; RUMO- 159 160 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 84 Stiefkind mitumfassender Haushalt wird in der vorliegenden Arbeit per definitio- nem als gegeben erachtet. Das Einverständnis des rechtlichen Stiefelters zur Auf- nahme des Stiefkindes in die eheliche Wohnung wird stillschweigend vorausge- setzt.500 Diese Annahme rechtfertigt sich vor dem Hintergrund, dass die h.L. den rechtli- chen Stiefelter gestützt auf Art. 159 Abs. 3 i.V.m. Art. 299 ZGB i.d.R. in der Pflicht sieht, die Zustimmung zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haus- halt der Ehegatten zu erteilen.501 Nur in Ausnahmefällen, z.B. wenn das Zusam- menleben mit dem Kind den Bestand der ehelichen Gemeinschaft gefährden würde,502 darf er seine Einwilligung verweigern. Äussert der rechtliche Stiefelter sein Einverständnis nicht explizit, kann sein Ehegatte daher nach Treu und Glau- ben von einer stillschweigenden Zustimmung ausgehen.503 Sobald die Zustimmung erteilt und ein gemeinsamer Haushalt begründet wurde, wird der rechtliche Stiefelter Teil der Haus- und Erziehungsgemeinschaft.504 Da- mit kommt m.E. für die Dauer des tatsächlichen Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie ein Obhutsvertrag505 zwischen dem obhutsberechtigten Elter JUNGO, Familienstrukturen, S. 3; THÉRY, S. 19; vgl. WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 215 f.; WYSS SISTI, S. 494. 500 Siehe dazu vorne, Rz. 122. 501 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 6; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 44; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 24; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 2; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 4; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.21; differenziert GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 120; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 15.19; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 165; WETTSTEIN, S. 24; siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 15; ZK ZGB- BRÄM, Art. 159 N 158. 502 HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.06; siehe DERS., Unterhalt, S. 276; PICHONNAZ, Secondes famil- les a.a.O. 503 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 120; HEGNAUER, Unterhalt a.a.O.; LÜCHINGER, S. 74. 504 Siehe dazu vorne, Rz. 65. 505 Zurückhaltend zum Bindungswillen in vergleichbaren Situationen MARANTA/MEYER, S. 294; vgl. auch RAVEANE, Rz. 414. 161 162 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 85 und dem rechtlichen Stiefelter506 zustande,507 gestützt auf welchen letzterer alter- nativ neben seinem Ehegatten an der faktischen Obhut über das Stiefkind teil- hat.508 Haben die rechtlichen Eltern die Obhut alternierend inne, bezieht sich der Obhutsvertrag zwischen den Ehegatten nur auf diejenige Zeit, die das Kind im Haushalt der rechtlichen Fortsetzungsfamilie verbringt.509 Eine Zustimmung des anderen obhutsberechtigten Elters zum Vertragsschluss bedarf es m.E. nicht, zu- mal er am faktischen Zusammenleben seines Kindes mit dem rechtlichen Stiefel- ter i.d.R. nichts ändern kann.510 Vor diesem Hintergrund stellt sich während der Dauer des gemeinsamen Haus- halts die Frage nach einer Übertragung der Obhut auf den rechtlichen Stiefelter durch die KESB bzw. das Gericht nicht. Letzteres wäre rechtlich mangels elterli- cher Sorge denn auch nur möglich,511 wenn der rechtliche Stiefelter zum Vormund des Stiefkindes ernannt (Art. 327a ZGB)512 oder gestützt auf einen Pflegevertrag die Funktion eines Pflegeelters übernehmen würde.513 Gelegentlich hat die zuständige Behörde über die Zuteilung der Obhut des Kindes an einen sorgeberechtigten Elter zu einem Zeitpunkt zu entscheiden, in welchem 506 A.M. KELLER MAX, S. 174, demgemäss auch das Kind Vertragspartei ist bzw. der rechtliche Elter in Vertretung des Kindes den Vertrag abschliesst. Vgl. aber RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 5, wonach das Kind nicht Vertragspartei eines Krippenvertrages ist. 507 A.M. KELLER MAX, S. 170, wonach dem rechtlichen Stiefelter die Obhut über das Stiefkind qua Ehe mit dem rechtlichen Elter zukommt. Dies greift m.E. zu kurz, zumal die Ehe mit einer nicht obhutsberechtigten Person nicht ein Obhutsrecht des Stiefelters begründen kann. Ferner bedarf es zur Aufnahme des Stiefkindes in den Haushalt der Ehegatten der Zustimmung des Stiefelters, was ebenfalls gegen ein gesetzliches Obhutsrecht spricht. Verweigert der Stiefelter diese begrün- determassen, kann ihm die Obhut über das Stiefkind ebenso wenig zukommen. Zum Obhutsver- trag im Allgemeinen ANDERER, Pflegegeld, Rz. 237 ff.; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 6 ff. 508 A.M. BOOS-HERSBERGER, S. 113 f.; siehe FUCHS, S. 97; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.102, wonach Dritte (Pflegeeltern, Tagesmutter etc.) über die faktische Obhut über das Kind verfügen, wenn es bei ihnen untergebracht ist. Vgl. MARANTA/MEYER, S. 298. 509 Vgl. RAVEANE, Rz. 402. 510 Seine Willensäusserung ist für das Zustandekommen des Vertrages nicht massgebend, da auch eine ablehnende Haltung seinerseits nichts am effektiven Zusammenleben seines Kindes mit dem rechtlichen Stiefelter und dessen Teilhabe an der faktischen Obhut ändern kann. 511 BGer 5A_713/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.2. 512 Siehe dazu vorne, Rz. 60 f. 513 Zum Pflegevertrag ANDERER, Pflegegeld, Rz. 240 ff.; siehe dazu auch GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 139; siehe auch MÖSCH PAYOT, S. 96 ff. 163 164 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 86 die rechtliche Fortsetzungsfamilie bereits gegründet wurde.514 Eine bestehende Beziehung zwischen Stiefkind und rechtlichem Stiefelter sowie zwischen allfälli- gen Stiefgeschwistern kann hierbei für stabile Verhältnisse auf Seiten des wieder- verheirateten, rechtlichen Elters sprechen.515 Haben die Ehegatten bereits ein ge- meinsames Kind, sollte wenn möglich die Trennung der Halbgeschwister vermie- den werden.516 Beides kann die Zuteilung der Obhut an den Ehegatten des recht- lichen Stiefelters privilegieren. Konflikte zwischen rechtlichem Stiefelter- und Stiefkind517 oder eine eigentümliche Beziehungsentwicklung518 können demge- genüber zum gegenteiligen Ergebnis führen. Zusammenfassend kann dem rechtlichen Stiefelter nicht nur die faktische Obhut über das Stiefkind gestützt auf einen Obhutsvertrag zukommen. Vielmehr kann seine Zugehörigkeit zur Fortsetzungsfamilie bereits für die Antwort auf die Frage, ob seinem Ehegatten die Obhut über das Stiefkind zugeteilt wird, entscheidend sein. c. Faktische Stiefeltern Art. 299 ZGB konkretisiert die eheliche Beistandspflicht in Bezug auf vorgemein- schaftliche Kinder und beinhaltet die Pflicht zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt.519 Aufgrund der analogen Anwendbarkeit der Bestim- mung auf faktische Stiefeltern520 sind letztere m.E. ebenso wie rechtliche Stiefel- 514 Siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.111. 515 BGer 5A_210/2021 vom 7. September 2021 E. 4.1; 5A_351/2018 vom 23. Oktober 2018 E. 6.1. 516 BGE 115 II 317 E. 3 S. 321; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 4. 517 KGer NE vom 18. Mai 2018, RJN 2018 S. 357, wo das Stiefkind nicht mehr bei der Mutter wohnen wollte, weil es vom Stiefvater belästigt wurde. 518 OGer ZH LY120054 vom 27. Mai 2013 E. 3.4.3, wo das Stiefkind die Stiefmutter auf Wunsch des Vaters „Mama“ nennen musste. In der Folge wusste es nicht mehr, wer seine Mutter ist. Daraufhin wurde die Obhut über das Kind der Mutter zugeteilt. 519 A.M. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 6, wonach die Pflicht zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt der Ehegatten aus Art. 159 ZGB resultiert. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1 f., denen gem. Art. 299 ZGB in diesem Kontext mit Art. 159 ZGB übereinstimmt, weshalb sich daraus ebenfalls die Pflicht zur Aufnahme des Stief- kindes in den gemeinsamen Haushalt ableiten lässt; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 4. 520 Siehe dazu vorne, Rz. 78 ff. 165 166 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 87 tern unter Vorbehalt der Unzumutbarkeit verpflichtet, ihre Zustimmung zur Auf- nahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt der faktischen Fortsetzungs- familie (konkludent oder ausdrücklich) zu erteilen.521 Die Zustimmungspflicht ist m.E. vor allem in denjenigen Fällen relevant, in denen ein Paar die Begründung eines gefestigten Konkubinats beabsichtigt oder in denen die Obhut über das Kind einem Konkubinatspartner erst nach der Begründung des gemeinsamen Haushalts zugeteilt wird. Eine ablehnende Haltung des faktischen Stiefelters würde in diesen Konstellationen gem. allgemeiner Lebenserfahrung i.d.R. dazu führen,522 dass der obhutsberechtigte Elter auf die Begründung oder Fortführung des Zusammenlebens verzichtet. Wollen die Konkubinatspartner demgegenüber lediglich ein loses Zusammenle- ben, welches nicht mit einem faktischen Familienverhältnis einhergeht, ist eine analoge Anwendung von Art. 299 ZGB m.E. abzulehnen.523 Die methodologi- schen Voraussetzungen für einen Analogieschluss sind mangels Vorliegens einer offenen Gesetzeslücke524 sowie Vergleichbarkeit der Konstellationen unter diesen Umständen nicht erfüllt.525 Folglich könnte ein Konkubinatspartner diesfalls seine Zustimmung zur Aufnahme eines vorgemeinschaftlichen Kindes des anderen in den gemeinsamen Haushalt ohne Weiteres verweigern. Ob es in der Praxis in der Folge zur Begründung bzw. zur Weiterführung eines gemeinsamen Haushalts kommt, kann dahingestellt bleiben. Hat der faktische Stiefelter die Zustimmung erteilt und lebt das Stiefkind darauf- hin in einer faktischen Fortsetzungsfamilie im Sinne des vorliegenden Begriffs- verständnisses,526 kommt für die Dauer des gemeinsamen Haushalts ebenso wie 521 A.M. LÜCHINGER, S. 74, der die konkludente Zustimmung bei rechtlichen Stiefeltern im Ehe- schluss begründet sieht. 522 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 27; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 120; siehe HEG- NAUER, Unterhalt, S. 276. 523 Vgl. BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 160; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 8. 524 Zum Analogieschluss im Allgemeinen BGE 141 III 43 E. 2.5.1 S. 45. 525 Siehe KRAMER, S. 231. 526 Siehe dazu vorne, Rz. 19 ff. 167 168 169 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 88 in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie ein Obhutsvertrag zustande.527 Damit par- tizipiert der faktische Stiefelter in diesem Zeitraum an der faktischen Obhut seines Konkubinatspartners. Sie kann ihm indes während des bestehenden gemeinsamen Haushalts rechtlich – von der Vormund- und Pflegeelternschaft abgesehen – ge- nauso wenig wie dem rechtlichen Stiefelter übertragen werden.528 K. Persönlicher Verkehr a. Allgemeines Rechtliche Eltern, die die elterliche Sorge und/oder die Obhut nicht innehaben, und das minderjährige Kind haben gegenseitig ein Recht auf angemessenen per- sönlichen Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB).529 Dritten – insbesondere rechtlichen und faktischen Stiefeltern – kann ein Verkehrsrecht demgegenüber nur bei Vorlie- gen ausserordentlicher Umstände eingeräumt werden (Art. 274a Abs. 1 ZGB).530 Der persönliche Verkehr umfasst die Gesamtheit der Kommunikation zwischen den Berechtigten.531 Neben dem Anspruch, gemeinsam Zeit zu verbringen, sind heutzutage vor allem Kontakte via Internet (Skype, WhatsApp, FaceTime etc.) relevant.532 527 Siehe dazu vorne, Rz. 162. 528 Siehe dazu vorne, Rz. 163. 529 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 34 ff., Art. 274 N 6; m.w.Verw. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 133 N 14; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 10; zu den Ab- grenzungsschwierigkeiten zwischen Besuchsrecht und Betreuungsanteilen BÜCHLER/CLAUSEN, S. 561; BÜCHLER/MARANTA, Rz. 14; CANTIENI/WYSS, Rz. 704; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 4; GEISER, Umsetzung, S. 1105; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.129 ff.; WOLF/MINNIG, Rz. 1101. 530 Zum Recht der Stiefeltern auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts ausführlich hinten, Rz. 437 ff.; siehe BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.3; siehe KGer BL 810 16 375 vom 17. Mai 2017 E. 4.2.2; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 19; BÜCHLER/VETTERLI, S. 257; DUTTA, S. 137; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.133; WOLF/MINNIG, Rz. 1104. 531 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 2; BÜCHLER/VETTERLI, S. 256; CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 273 N 2; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.138. 532 Vgl. BGE 143 I 21 E. 5.3 S. 28; siehe BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 98; BLUM, S. 72 ff.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 482; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 322 ff.; WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 734 f.; WOLF/MINNIG, Rz. 1100. 170 171 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 89 Das Umgangsrecht steht dem Elter sowie dem Kind qua ihrer Persönlichkeit zu und ist als solches unverzichtbar.533 Können sich die Eltern über die Modalitäten nicht einigen, befindet die zuständige Behörde über die Ausgestaltung bzw. den Umfang des Besuchsrechts (Art. 275 Abs. 1 und 2 ZGB).534 Trotz der immensen Bedeutung des Besuchsrechts gilt dieses nicht schrankenlos. Bei der Wahrnehmung hat der berechtigte rechtliche Elter alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum anderen Elternteil beeinträchtigen oder seine Erziehungsaufgaben erschweren könnte (Art. 274 Abs. 1 ZGB).535 Letzterer darf das Kind ebenso wenig gegen den besuchsberechtigten Elternteil aufhetzen und damit dessen Kontakt zum Kind erschweren.536 Im Fall einer Kindeswohlgefährdung oder bei Vorliegen anderer wichtiger Gründe kann dem besuchsberechtigten Elter das Recht auf persönlichen Verkehr mit dem Kind als ultima ratio verweigert oder entzogen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB).537 Letzteres geschah früher bei Bestehen eines gefestigten sozialen Eltern-Kind-Ver- hältnisses zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind, sofern im Urteilszeit- punkt zwischen dem besuchsberechtigten Elter und dem Kind keinerlei Bezie- hung gegeben war.538 Gem. neuerer Lehre und Rechtsprechung hat indes auch ein dem Kind bisher fremder rechtlicher Elter Anspruch auf persönlichen Verkehr, 533 Siehe BGer 5A_656/2016 vom 14. März 2017 E. 4; siehe BGE 123 III 445 E. 3b S. 451; vgl. Bot- schaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 54; m.w.Verw. BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 3; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 7; vgl. FASSBIND, S. 282; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 7; TUOR et al., § 41 Rz. 32; WOLF/MINNIG, Rz. 1102. 534 BGE 130 III 585 E. 2.1 S. 587 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.130, 17.139, 17.145. 535 Siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 44; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 14; BÜCHLER/ VETTERLI, S. 258; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.142; WIDER/PFISTER- WIEDERKEHR, Rz. 748; WOLF/MINNIG, Rz. 1112. 536 BGE 142 III 1 E. 3.4 S. 7; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 2 f.; CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 274 N 1; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 176; siehe PLÖTZGEN, S. 248 f. 537 BGer 5A_448/2008 vom 2. Oktober 2008 E. 4.1; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 5; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 261; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274 N 2; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 130, 134; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.143. 538 M.w.H. BGE 118 II 21 E. 3e S. 26; 89 II 2 E. 2b S. 9 f.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 36, 45; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 15; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 140; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 169. 172 173 174 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 90 sofern das Kindeswohl dadurch nicht gefährdet wird.539 Das ist zu befürworten, zumal für das Kind die Beziehung zu beiden rechtlichen Eltern von Bedeutung und für die Identitätsfindung wichtig ist.540 Ferner sind Fortsetzungsfamilien heute (wieder)541 weit verbreitet, weshalb Kinder oftmals mehr als zwei Eltern- teile haben.542 Eine neue bzw. zusätzliche Eltern-Kind-Beziehung kann m.E. auch vor diesem Hintergrund nicht per se zum Ausschluss einer anderen, bereits beste- henden oder noch aufzubauenden führen.543 Im Einzelfall kann es sich jedoch trotzdem anders verhalten. Man denke z.B. an Konstellationen, in denen das Stief- kind den Kontakt zum besuchsberechtigten Elter verweigert,544 weil es sich voll- kommen in die Fortsetzungsfamilie integriert fühlt und der Stiefelter die soziale Elternrolle übernommen hat.545 b. Rechtliche Stiefeltern Solange der rechtliche Stiefelter mit seinem Ehegatten und dem Stiefkind wohnt, stellt sich die Frage nach der Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen ihnen nicht. Sie begegnen sich in dieser Konstellation im Alltag, ohne dass es hierfür einer expliziten Abrede bedarf.546 Erst nach der Auflösung des gemeinsamen 539 BGer 5A_831/2018 vom 23. Juli 2019 E. 6.3; 5C.69/2004 vom 14. Mai 2004 E. 2.4; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; LÜCHINGER, S. 74. 540 M.w.H. BGE 122 III 404 E. 3a S. 407; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 257. 541 Siehe dazu vorne, Rz. 6, wonach Fortsetzungsfamilien in der vorindustriellen Zeit häufiger vor- kamen als heute. 542 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 274; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 9. 543 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 37; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 15, wonach in diesen Fällen i.d.R. keine Kindeswohlgefährdung, die eine Verweigerung des Rechts auf persönlichen Verkehr rechtfertigen würde, vorliegt; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 124 f., 140; siehe dazu auch VETTERLI, S. 23, der m.E. zu Recht festhält, dass sich Erwachsene auch nicht mit zwei Bezugspersonen begnügen müssen. 544 Je nach Alter und Reife des Kindes kommt dieser Verweigerungshaltung eine andere Bedeutung zu. Ist das Kind urteilsfähig, kann das Besuchsrecht nicht gegen seinen Willen durchgesetzt wer- den. So BGer 5A_167/2017 vom 11. September 2017 E. 6.1; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 13; BÜCHLER/VETTERLI, S. 256; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.144. 545 KGer FR 106 2020 152 vom 19. April 2021 E. 4.5.1; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 15. 546 Vgl. BIDERBOST, Besuch, S. 148; vgl. auch BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 15, 42; vgl. HAUS- HEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.129; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 282; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1101. 175 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 91 Haushalts wird eine Vereinbarung über das Umgangsrecht allenfalls relevant.547 Deshalb wird für Ausführungen dazu vollumfänglich auf Kapitel V.1.B und V.2.B.f.bb verwiesen.548 Da sich der rechtliche Stiefelter durch den Obhutsvertrag in einer vergleichbaren Position befindet wie sein Ehegatte,549 ist es ihm ebenso wie diesem untersagt, die Beziehung des Stiefkindes zum besuchsberechtigten Elter zu beeinträchtigen.550 Es ist ihm mithin nicht gestattet, durch Geringschätzung (Vermutungen, Verdäch- tigungen, Behauptungen etc.) die Gefühle des Stiefkindes für den besuchsberech- tigten Elter zu verletzen.551 In umgekehrter Richtung gilt dasselbe: Der besuchs- berechtigte Elternteil darf auf die Beziehung zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind nicht negativ einwirken.552 Beides kann – wie bei entsprechenden Ver- haltensweisen rechtlicher Eltern – unter Umständen zu einer Kindeswohlgefähr- dung und zur Notwendigkeit von Kindesschutzmassnahmen, insbesondere zu ei- ner Ermahnung durch die KESB (Art. 307 Abs. 3 ZGB), führen. Exkurs: Ist der rechtliche Stiefelter mit dem nicht sorge- oder obhutsberechtigten Elternteil verheiratet,553 nimmt er aufgrund des Zusammenlebens der Ehegatten an dessen Besuchsrecht teil.554 Dieses Teilnahmerecht steht ihm auch dann zu, wenn der obhutsberechtigte Elter damit nicht einverstanden ist. Der rechtliche Stiefelter kann folglich – selbst wenn er für das Auseinanderfallen der Kernfami- lie (mit-)verantwortlich ist – nicht ohne Weiteres von der Besuchsrechtsordnung 547 Vgl. BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 95; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 48, wonach der Anspruch auf persönlichen Verkehr während der Dauer der Hausgemeinschaft ruht; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 548 Siehe dazu hinten, Rz. 437 ff. sowie 620 ff. 549 Siehe dazu vorne, Rz. 162. 550 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 8. 551 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 9. 552 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 8; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 139. 553 Bei dieser Sachlage liegt keine Fortsetzungsfamilie i.S.d. vorliegenden Begriffsverständnisses vor. Siehe dazu vorne, Rz. 19 ff. 554 Akzeptieren die Kinder den Stiefelter nicht, kann das unter Umständen zu Schwierigkeiten bei der Umsetzung des Besuchsrechts führen. Siehe dazu BGer 5A_730/2020 vom 21. Juni 2021 E. 4.2. 176 177 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 92 seines Ehegatten ausgeschlossen werden.555 Einer separaten Regelung des Ver- kehrsrechts zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind bedarf es für die Zeit des gemeinsamen Haushalts der Ehegatten auch in dieser Konstellation folglich nicht. c. Faktische Stiefeltern Während der Dauer des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfamilie er- übrigt sich aufgrund der Lebensverhältnisse eine separate Umgangsregelung zwi- schen faktischem Stiefelter und Stiefkind. Zwecks Vermeidung von Wiederholun- gen kann deshalb vollumfänglich auf das im vorstehenden Kapitel Dargelegte ver- wiesen werden.556 d. Stiefkinder Bringt der Stiefelter ebenfalls vorgemeinschaftliche Kinder in die Gemeinschaft mit ein und leben diese auch in der Fortsetzungsfamilie, bedarf es für die Zeit des Zusammenlebens keiner Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen den Stief- kindern. Indes kann es sich aufdrängen, die Besuchsrechte der Stiefkinder mitei- nander zu koordinieren. Dadurch kann sichergestellt werden, dass sie nicht nur unter der Woche interagieren, sondern z.B. auch jedes zweite Wochenende mitei- nander verbringen können.557 Dies bedingt unter Umständen eine Abänderung der ursprünglichen Ausgestaltung des Besuchsrechts zwischen Stiefkind(-ern) und dem/den nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden, besuchsberechtigten Eltern- teil(-en).558 Wird der persönliche Verkehr hingegen erst zum Zeitpunkt einer be- 555 BGer 5A_627/2007 vom 28. Februar 2008 E. 3.3; siehe VRK SG V-2017/246 vom 26. August 2018 E. 2f; m.w.Verw. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 116; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 273 N 8, Art. 300 N 8; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 136; HERZIG/IMBACH/JENNY, Rz. 256; RANZANICI CIRESA, Rz. 1362. 556 Siehe dazu vorne, Rz. 175 ff. 557 Vgl. OGer ZH PQ210025 vom 27. Mai 2021 E. 3.2, wo ein Kind den Wunsch äusserte, den besuchsberechtigten Elter dann besuchen zu wollen, wenn die Halbgeschwister ebenfalls bei ih- rem besuchsberechtigten Elter weilen. Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 70; siehe auch BRÄM, S. 902. 558 Vgl. OGer ZH PQ210025 vom 27. Mai 2021 a.a.O.; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1107 f. 178 179 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 93 reits bestehenden Fortsetzungsfamilie festgesetzt, empfiehlt es sich m.E., die Be- suchsrechte der Stiefkinder zwecks Vermeidung späterer Abänderungsverfahren von Beginn weg zeitlich aufeinander abzustimmen.559 L. Information, Anhörung und Auskunft a. Allgemeines Nichtsorgeberechtigte Eltern haben unter Vorbehalt der Persönlichkeitsrechte des Kindes das Recht, über besondere Ereignisse im Leben des letzteren informiert und vor wichtigen Entscheidungen betreffend seine Entwicklung angehört zu wer- den (Art. 275a Abs. 1 ZGB).560 Als besondere Ereignisse gelten namentlich be- deutende religiöse Anlässe, Erfolge und Misserfolge in der Schule, ein Wohnsitz- wechsel (Art. 301a Abs. 3 ZGB), Straftaten oder Erkrankungen des Kindes.561 Wichtige Entscheidungen beziehen sich unter anderem auf die Ausbildung (z.B. Schul-, Berufs- und Studienwahl), die Freizeitgestaltung (z.B. Ausübung ge- fährlicher Hobbys), medizinische Eingriffe oder die religiöse Erziehung (Art. 303 Abs. 1 ZGB) des Kindes.562 Diese Rechte sind eng mit dem Anspruch auf persönlichen Verkehr i.S.v. Art. 273 ff. ZGB verbunden.563 Letzterer kann nicht sinnvoll ausgeübt werden, wenn dem besuchsberechtigten Elter wichtige Informationen über das Kind feh- len.564 Deshalb hat ihn der sorgeberechtigte Elternteil als Adressat von Art. 275a Abs. 1 ZGB, wann immer möglich, vor einem wichtigen Ereignis über dieses in 559 Vgl. SPANGENBERG/SPANGENBERG, S. 1007; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1108. 560 Botschaft, Scheidung, S. 160 f.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 1 ff., 8a; siehe GEISER, Informationsrecht, S. 4. 561 Siehe Botschaft, Scheidung a.a.O.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 2a, 4; CANTIENI/WYSS, Rz. 708; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275a N 2; siehe DOLDER, S. 29; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 4; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.150; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1114. 562 Siehe Botschaft, Scheidung a.a.O.; ausführlich AFFOLTER, S. 384; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 275a N 5; CANTIENI/WYSS a.a.O.; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 5; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1115. 563 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 262. 564 Botschaft, Scheidung, S. 160; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275a N 1; siehe DOLDER, S. 18; FASSBIND, S. 253 f.; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1114. 180 181 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 94 Kenntnis zu setzen. So kann der informationsberechtigte Elternteil daran teilha- ben, Verantwortung übernehmen und/oder das Kind unterstützen.565 Dasselbe gilt für wichtige Entscheidungen. Der Nichtsorgeberechtigte soll grundsätzlich vor der Entscheidfindung seine Meinung äussern können, auch wenn ihm keine Ent- scheidbefugnisse zustehen.566 Ist eine vorgängige Information oder Anhörung ausnahmsweise unmöglich, ist der nichtsorgeberechtigte Elter unmittelbar im Nachgang an das Ereignis bzw. die getroffene Entscheidung darüber zu informie- ren.567 Zusätzlich kann er ebenso wie der sorgeberechtigte Elter bei das Kind be- treuenden Drittpersonen direkt die notwendigen Auskünfte einholen (Art. 275a Abs. 2 ZGB).568 Angesichts des engen Zusammenhangs zwischen Besuchs- und Informationsrecht ist Art. 275a ZGB sinngemäss auf sorgeberechtigte, aber nicht obhutsberechtigte Eltern anwendbar.569 b. Rechtliche Stiefeltern Der rechtliche Stiefelter erhält durch die vertragliche Teilhabe an der Obhut über das Stiefkind normalerweise sämtliche wichtigen Informationen von diesem selbst,570 von seinem Ehegatten oder durch eigene Wahrnehmungen im Alltag.571 Ähnlich wie der Verkehrsanspruch sind das Informations- und Anhörungsrecht 565 Siehe AFFOLTER, S. 381; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 2, 4; präzisierend DOLDER, S. 25, wonach sich die Pflicht des Sorgeberechtigten um diejenigen Informationen ver- mindert, die der nichtsorgeberechtigte Elter vom Kind im Rahmen der Ausübung des persönli- chen Verkehrs direkt erhält; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 4; FASSBIND, S. 251. 566 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 5; DOLDER, S. 17; m.w.Verw. FamKomm ZGB- BÜCHLER, Art. 275a N 5; WOLF/MINNIG, Rz. 1115. 567 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 4; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 6. 568 Botschaft, Scheidung, S. 160 f.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; CANTIENI/WYSS, Rz. 708; DOLDER, S. 60; FASSBIND, S. 254; siehe GEISER, Informationsrecht, S. 4; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 17.150a; REUSSER, Stellung, Rz. 4.56; WOLF/MINNIG, Rz. 1116 f. 569 A.M. AFFOLTER, S. 382 f.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 3; CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 275a N 1; a.M. FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 1; a.M. ebenso GEISER, Informationsrecht, S. 6, demgemäss sich die Informationsrechte in diesem Fall direkt aus dem Sorgerecht ergeben; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.33. 570 DOLDER, S. 26, wonach sich die Informationspflicht des Kindes aus Art. 272 ZGB ableitet; GEISER, Informationsrecht, S. 10 ff. 571 Siehe zur Teilhabe des rechtlichen Stiefelters an der faktischen Obhut seines Ehegatten vorne, Rz. 162 ff.; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 3, 6. 182 183 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 95 des rechtlichen Stiefelters gegenüber dem/n sorgeberechtigten Elter/n deshalb grundsätzlich erst dann von Bedeutung, wenn der Haushalt der rechtlichen Fort- setzungsfamilie aufgelöst wurde und dem rechtlichen Stiefelter die relevanten In- formationen nicht eo ipso aufgrund der Lebensumstände zukommen.572 Anders verhält es sich, wenn der rechtliche Stiefelter bei Drittpersonen (z.B. Leh- rern, Ärzten etc.) um Auskunft über das Stiefkind ersuchen will. Mangels elterli- cher Sorge kann er dieses bei der Geltendmachung seiner Auskunftsrechte nicht direkt vertreten.573 Stattdessen benötigt er hierfür eine Vollmacht seines Ehegat- ten.574 Diese wird er ihm – anders als dem nicht sorgeberechtigten Elternteil – i.d.R. aufgrund der Aufgabenteilung innerhalb der rechtlichen Fortsetzungsfami- lie soweit erforderlich zumindest konkludent erteilen.575 Selbst wenn eine entspre- chende Vollmacht im Einzelfall fehlt, darf der rechtliche Stiefelter seinen Ehegat- ten bei Gefahr im Verzug oder bei Unerreichbarkeit gestützt auf Art. 299 ZGB bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten und damit die erforderlichen Aus- künfte einholen.576 In allen übrigen Fällen kann er mittelbar, über das Auskunfts- recht seines Ehegatten, zu sämtlichen erforderlichen Informationen gelangen. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich m.E. eine analoge Anwendung von Art. 275a Abs. 2 ZGB auf rechtliche Stiefeltern mangels Notwendigkeit eines Interessen- ausgleichs während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungs- familie nicht.577 572 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 512 ff.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 3; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275a N 1; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 3. 573 Siehe zum Vertretungsrecht des rechtlichen Stiefelters ausführlich vorne, Rz. 85 ff.; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 3 f.; vgl. für das deutsche Recht WIMBAUER, S. 189. 574 Siehe dazu vorne, Rz. 88 ff. 575 Siehe zu den aus der Aufgabenteilung resultierenden Vertretungsrechten vorne, Rz. 73. 576 Siehe zur Reichweite der aus Art. 299 ZGB resultierenden gesetzlichen Vertretungsmacht des rechtlichen Stiefelters detailliert vorne, Rz. 67 ff. 577 Stattdessen könnte die Bejahung eines Analogieschlusses in diesem Kontext dazu führen, dass der rechtliche Stiefelter gegen den Willen des obhutsberechtigten Elters Auskünfte bei Dritten einholen könnte. Das würde den Familienfrieden gefährden und ist daher nicht zu befürworten. 184 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 96 Vertritt der rechtliche Stiefelter seinen Ehegatten gestützt auf eine Vollmacht oder im Notfall gestützt auf Art. 299 ZGB und kommt letzterem das alleinige Sorge- recht zu, hat er den anderen rechtlichen Elter über besondere Ereignisse im Leben des Stiefkindes zu informieren und ihn vor wichtigen Entscheidungen anzuhö- ren.578 Darüber hinaus kann ihn m.E. der nicht sorgeberechtigte Elter selbständig um Auskunft ersuchen, zumal er aufgrund des Zusammenlebens mit dem Kind notwendigerweise mehr oder weniger an dessen Betreuung i.S.v. Art. 275a Abs. 2 ZGB beteiligt ist.579 Insofern kann der rechtliche Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie als deren Mitglied nicht nur informations- und auskunftsberechtigt, sondern auch dazu verpflichtet sein. c. Faktische Stiefeltern Für faktische Stiefeltern ergeben sich in diesem Kontext keine Besonderheiten, weshalb zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich auf das Vorer- wähnte verwiesen wird.580 M. Beistand, Rücksichtnahme und Achtung a. Allgemeines Eltern und Kinder schulden einander gem. Art. 272 ZGB allen Beistand, alle Rücksicht und Achtung, die das Wohl der Gemeinschaft erfordert. Die Bestim- mung ist der ehelichen Beistandspflicht nachgebildet581 und dem Gebot von Treu und Glauben i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB ähnlich.582 Sie setzt ein Kindesverhältnis voraus,583 wohingegen ein gemeinsamer Haushalt oder die elterliche Sorge nicht 578 Siehe dazu vorne, Rz. 70. 579 DOLDER, S. 61; GEISER, Informationsrecht, S. 11; WOLF/MINNIG, Rz. 1116. 580 Siehe dazu vorne, Rz. 183 ff.; zur analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf faktische Stief- eltern vorne, Rz. 78 ff. 581 Art. 159 ZGB; Art. 12 PartG; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 51; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 272 N 1; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 1; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.25; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.02; LIENHARD, S. 110. 582 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER a.a.O. 583 BGE 119 Ia 134 E. 4 S. 135; Botschaft, Kindesverhältnis a.a.O.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12; CR ZGB I-SCYBOZ, Art. 272 N 5; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.26. 185 186 187 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 97 notwendig sind.584 Dessen ungeachtet können sich das Vorliegen der elterlichen Sorge und der Obhut auf den Umfang der gegenseitigen Pflichten auswirken.585 Art. 272 ZGB dient als Generalklausel mit Leitbildcharakter586 und kann zur Aus- legung des gesamten Kindesrechts herangezogen werden.587 Dementsprechend wird sie durch die einzelnen im Kindschaftsrecht geregelten Rechte und Pflichten (elterliche Sorge, persönlicher Verkehr, Unterhalt etc.) konkretisiert.588 Als solche ist sie jedoch weder klagbar noch vollstreckbar,589 womit sie eine unvollkommene Obligation darstellt.590 Beistand kann monetär oder in natura erbracht werden.591 Der Umfang richtet sich nach den Verhältnissen (Alter, Gesundheitszustand etc.) und Bedürfnissen von El- tern und Kind.592 Die Beistandspflicht erfasst alles, was nicht schon durch die Unterhaltspflicht i.S.v. Art. 276 ff. ZGB abgegolten wird.593 Achtung beinhaltet die Respektierung der Persönlichkeit der anderen Familienmitglieder sowie ihrer 584 BGE 76 II 265 E. 4 S. 272; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 15; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 3; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.02. 585 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 586 Siehe AEBI-MÜLLER/NIEDERBERGER, S. 45 f., wonach Art. 272 ZGB zu wenig konkret sei, um daraus eine Garantenstellung der Eltern und damit eine Pflicht zur Gefahrenabwehr abzuleiten. 587 Siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 51 f.; BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 86; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 1; BÜCHLER/VETTERLI, S. 220; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.03; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 175. 588 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.29; HEGNAUER, Grundriss a.a.O.; LIENHARD, S. 110; TUOR et al., § 41 Rz. 8. 589 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 8; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 9; HAUS- HEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.30. 590 BK ZGB-HEGNAUER a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 591 BÜCHLER/VETTERLI, S. 220; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.04; JENT, S. 41; LIENHARD, S. 112. 592 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 7; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.27 f.; LIENHARD, S. 111 ff. 593 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.31. 188 189 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 98 Individualität.594 Rücksicht bedeutet die Interessen, Emotionen sowie Auffassun- gen von Eltern und Kindern insbesondere bei der Wahrnehmung eigener Rechte und Pflichten zu respektieren.595 b. Rechtliche Stiefeltern Da Art. 272 ZGB ein Kindesverhältnis voraussetzt, ist er nicht direkt auf das rechtliche Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis anwendbar. Deshalb schliesst der Gross- teil der Lehre rechtliche Stiefeltern vom Geltungsbereich von Art. 272 ZGB aus.596 Demgegenüber bejahen sowohl das BGer als auch die h.L. die mittelbare Anwendung von Art. 272 ZGB auf das Verhältnis zwischen Geschwistern.597 Fraglich ist, ob davon nur Voll- oder auch Halbgeschwister erfasst sind. Da beide in Seitenlinie miteinander verwandt sind598 und die mittelbare Anwendung von Art. 272 ZGB mit dem Verwandtschaftsverhältnis zwischen Geschwistern be- gründet wird,599 ist die Frage m.E. bejahend zu beantworten. Das führt im Ergeb- nis dazu, dass Art. 272 ZGB zwischen Halbgeschwistern mittelbar gilt, wohinge- gen den rechtlichen Stiefelter und damit einen rechtlichen Elter des Halbge- schwisters gegenüber dem Stiefkind keinerlei vergleichbare Verpflichtungen tref- fen. Dieses Resultat überzeugt m.E. nicht. Pflichten von und zwischen Kindern kön- nen aufgrund ihres Alters – auch bloss mittelbar – nicht gleich weit gehen wie 594 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 7; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.34, wonach die Achtung Teilbereich der Rücksicht sei und keine eigenständige Bedeutung habe. 595 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 32 ff., wonach die Rücksichtnahmepflicht zwischen Eltern und Kind in allen Beziehungen Geltung beansprucht und damit nicht nur bei der Ausübung von Rech- ten und Pflichten; BÜCHLER/VETTERLI, S. 220; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.32; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.05; LIENHARD, S. 118; siehe SUTTER-SOMM/KOBEL, Rz. 836. 596 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 14; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 2; CR ZGB I-SCYBOZ, Art. 272 N 5; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.26; LIENHARD, S. 207; a.M. LÜCHINGER, S. 74; MEIER/STETTLER, Rz. 809; a.M. auch REISER, S. 942. 597 BGE 76 II 265 E. 4 S. 272; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER a.a.O.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 3, der sich für die direkte Anwend- barkeit der Bestimmung auf Geschwister ausspricht; GROSSEN, Rz. 10; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.02; LÜCHINGER, S. 71; TUOR et al., § 41 Rz. 8. 598 BK ZGB-BUCHER, Art. 20 N 27; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 20 N 6. 599 Siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12. 190 191 192 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 99 diejenigen zwischen Eltern und Kind. Erstere sind aufgrund ihrer Verhältnisse und Fähigkeiten im Anwendungsbereich von Art. 272 ZGB vorleistungspflichtig.600 Deshalb ist für das Stiefkind eine (mittelbare) Verpflichtung des rechtlichen Stiefelters (z.B. im Fall einer Erkrankung) viel wichtiger als diejenige seines i.d.R. jüngeren Halbgeschwisters. Wenn man daher die von der Lehre und Recht- sprechung zwischen rechtlichen Stiefeltern und Geschwistern vorgenommene Differenzierung konsequent zu Ende denkt, resultiert ein vollkommen unprakti- kables und dem Kindeswohl zuwiderlaufendes Ergebnis.601 Dieses könnte durch die Bejahung der (mittelbaren) Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf das Stiefel- ter-Stiefkind-Verhältnis ohne Weiteres vermieden werden. Das Gesamtwohl der rechtlichen Fortsetzungsfamilie spricht ebenso für eine mit- telbare Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf rechtliche Stiefeltern und Stiefkin- der.602 Der Zusammenhalt der ersteren würde m.E. in Frage gestellt, wenn gewisse Familienmitglieder sich gegenseitig keine Rücksicht und Achtung schulden wür- den und die Familie dadurch je nach Zusammensetzung in zwei oder drei ver- schiedene Lager geteilt werden würde.603 Dies umso mehr, als sich die damit ein- hergehende Unzufriedenheit eines Familienmitglieds auf die gesamte rechtliche Fortsetzungsfamilie auswirken könnte.604 In dieselbe Richtung weist das Beziehungsgeflecht in der rechtlichen Fortset- zungsfamilie.605 Die Ehegatten schulden einander gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB Treue und Beistand, wohingegen zwischen Stiefkind und dem Ehegatten des 600 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.27; siehe LIENHARD, S. 113 f. 601 Siehe ausführlich zum argumentum ad absurdum KRAMER, S. 194 ff. 602 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 1 f. 603 Haben die Ehegatten keine gemeinsamen Kinder und bringt mindestens einer von ihnen ein Stief- kind mit in die Ehe, würden sich innerhalb der Fortsetzungsfamilie zwei Lager bilden. Sind dem- gegenüber auch gemeinsame Kinder vorhanden, würden sich diese untereinander sowie gegen- über dem rechtlichen Elter Beistand und Rücksicht schulden, womit drei Gemeinschaften i.S.v. Art. 272 ZGB existieren würden. 604 Vgl. m.w.Verw. KILDE, Dritte, S. 319; vgl. DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 175. 605 Vgl. REISER, S. 942, der gem. der Geltungsbereich von Art. 272 ZGB auf alle Personen erweitert werden sollte, die sich um ein Kind kümmern. 193 194 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 100 rechtlichen Stiefelters Art. 272 ZGB gilt. Was letzterer seinem Ehegatten im Rah- men der Beistandspflicht schuldet, kann davon abhängen, was dieser dem Stief- kind gestützt auf Art. 272 ZGB zu leisten verpflichtet ist.606 Umgekehrt hat das Stiefkind im Rahmen der Rücksichtnahmepflicht gem. Art. 272 ZGB den Emo- tionen und Interessen seines rechtlichen Elters Beachtung zu schenken.607 Des- halb würde es m.E. mit respektlosem Verhalten gegenüber dem rechtlichen Stiefelter als Ehegatten des rechtlichen Elternteils gegen Art. 272 ZGB verstossen. Weiter darf nicht verkannt werden, dass der rechtliche Stiefelter als Familienober- haupt gestützt auf Art. 332 ZGB für das Wohl der zur Gemeinschaft gehörenden Mitglieder besorgt sein muss.608 Damit kommt ihm als Inhaber der Hausgewalt direkt die Pflicht zu,609 die Interessen des Stiefkindes als Hausgenosse zu wah- ren.610 Für das Stiefkind resultieren hingegen aus Art. 331 ff. ZGB keine ver- gleichbaren Pflichten gegenüber dem rechtlichen Stiefelter.611 Schliesslich gilt es zu beachten, dass Art. 272 ZGB im Kindschaftsrecht von ähn- licher Bedeutung ist wie das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben gem. Art. 2 Abs. 1 ZGB für die ganze Rechtsordnung und alle Rechtsverhält- nisse.612 Letztgenannter Artikel setzt das Bestehen einer Sonderverbindung vo- raus,613 die im Anwendungsbereich von Art. 272 ZGB im Kindesverhältnis liegt.614 Dieses besteht zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind zwar nicht. Sie sind jedoch durch eine soziale Elter-Kind-Beziehung miteinander verbunden. 606 Siehe COPUR, Kindeswohl, S. 91; vgl. CR ZGB I-SCYBOZ, Art. 272 N 7; vgl. HEGNAUER, Gros- seltern, Rz. 12; LIENHARD, S. 207; siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 123. 607 Siehe dazu vorne, Rz. 189. 608 Siehe BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 332 N 2; FUCHS, S. 150. 609 WETTSTEIN, S. 45. 610 FUCHS, S. 150. 611 Siehe FUCHS, S. 154 f., wonach eine Person auch dann als Familienoberhaupt zu qualifizieren ist, wenn der Hausgenosse sie weder akzeptiert noch ihr gehorcht. 612 Siehe BGE 44 II 444 S. 445; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10; siehe BK ZGB-MERZ, Art. 2 N 30. 613 BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 4; relativierend ZK ZGB-BAUMANN, Art. 2 N 6. 614 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10. 195 196 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 101 Folglich ist zwischen ihnen m.E. ein Sonderverhältnis, das unter anderem auf ei- nem Obhutsvertrag beruht,615 gegeben. Deshalb resultiert zumindest während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie eine Pflicht zur Rücksichtnahme und Achtung neben Art. 272 ZGB auch aus Art. 2 Abs. 1 ZGB.616 Eine Beistandspflicht – wie sie Art. 272 ZGB vorsieht – sowie eine gesteigerte Pflicht zur Rücksichtnahme, mitsamt einer Verpflichtung zur Fremdnützigkeit, lassen sich daraus hingegen nicht ableiten.617 Aus diesen Überlegungen ergibt sich, dass Art. 272 ZGB mittelbar auch zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind gilt. Aus Art. 2 Abs. 1 ZGB kann darüber hin- aus die Pflicht zur Rücksichtnahme und Achtung in abgemilderter Form direkt abgeleitet werden. Ferner schuldet der rechtliche Stiefelter dem Stiefkind gestützt auf Art. 332 ZGB ebenfalls ein gewisses Mass an Rücksicht. c. Faktische Stiefeltern Art. 272 ZGB ist mangels Kindesverhältnisses auf faktische Stiefeltern ebenso wenig direkt anwendbar wie auf rechtliche.618 Dessen ungeachtet ist m.E. auch in diesem Kontext eine mittelbare Anwendung der Bestimmung zu bejahen. Zwar gilt Art. 159 Abs. 3 ZGB zwischen faktischem Stiefelter und seinem Konkubi- natspartner nicht ipso iure.619 Nach dem Ablauf von zwei bis drei Jahren des Zu- 615 Siehe dazu vorne, Rz. 162 ff. 616 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10, 34; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 175; LIENHARD, S. 207; siehe LÜCHINGER, S. 74; vgl. REISER, S. 942. 617 BK ZGB-HEGNAUER a.a.O., wonach Art. 272 ZGB neben Art. 2 Abs. 1 ZGB einen selbständigen Gehalt hat. Zum einen gilt er nicht nur bei der Ausübung und Erfüllung von Rechten und Pflich- ten, sondern in jeglicher die Beziehung zwischen Eltern und Kind betreffender Hinsicht. Zum anderen enthält er ein Fremdnützigkeitselement, wohingegen die Rücksichtnahmepflicht i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB unter der Prämisse der Beachtung eigener Interessen gilt. 618 Siehe dazu vorne, Rz. 190 ff. 619 BGE 141 I 153 E. 5.2 S. 157; BGer 8C_356/2011 vom 17. August 2011 E. 2.2; BGE 106 II 1 E. 2 S. 4; VGer GR U 12 122 vom 25. März 2013 E. 1b; VGer BE vom 13. Juni 2005, BVR 2006 E. 5.1 S. 27 f.; VGer SG vom 1. Juli 1999, GVP 1999 Nr. 11 E. 2a S. 24; AUER, S. 253 f., 256; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 1; RIEMER-KAFKA, S. 9; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 22. 197 198 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 102 sammenlebens rechtfertigt sich m.E. jedoch dessen analoge Anwendung auf Kon- kubinatspartner.620 Davor kommt Art. 299 ZGB per analogiam zum Zug,621 womit der faktische Stiefelter seinem Konkubinatspartner zumindest bei der Ausübung der elterlichen Sorge gegenüber einem vorgemeinschaftlichen Kind beistehen muss. Das bedingt m.E. ein gewisses Mass an Rücksicht und Achtung gegenüber dem Konkubinatspartner und mittelbar auch gegenüber dem faktischen Stiefkind. Ein auf längere Zeit oder sogar auf Dauer ausgerichteter gemeinsamer Haushalt sowie die Verbundenheit zwischen den Konkubinatspartnern setzen indes bereits ab Zusammenzug eine gewisse Bereitschaft zu gegenseitigem Beistand, gegen- seitiger Rücksichtnahme und Achtung voraus.622 Deshalb bedingt das Zusammen- leben i.d.R. von Anfang an eine konkludente oder ausdrückliche Vereinbarung zwischen ihnen,623 aus der eine über Art. 299 ZGB hinausgehende vertragliche Pflicht zu Treue und Beistand hervorgeht. Damit kommt es in faktischen und rechtlichen Fortsetzungsfamilien zu vergleich- baren Beziehungsgeflechten.624 Während sich die Konkubinatspartner gestützt auf die analoge Anwendung von Art. 299 ZGB und einen Vertrag bzw. nach Ab- lauf einer gewissen Frist gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB per analogiam Treue und Beistand schulden, ist das faktische Stiefkind seinem rechtlichen Elter gem. Art. 272 ZGB zu Beistand, Rücksicht und Achtung verpflichtet. Die mittelbare Anwendung von Art. 272 ZGB auf faktische Stiefeltern und Stiefkinder ist dadurch gerechtfertigt. 620 Siehe zur Begründung von Unterhaltspflichten in der faktischen Fortsetzungsfamilie nach dem Ablauf dieser Zeit hinten, Rz. 309 ff. 621 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 78 ff. 622 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 2. 623 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 5; MARTI, S. 506; siehe PULVER, S. 169; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 22. 624 Siehe dazu vorne, Rz. 194. 199 200 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 103 Vor diesem Hintergrund gilt mit der erwähnten Differenzierung in Bezug auf die direkte Anwendbarkeit von Art. 159 Abs. 3 ZGB das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte.625 d. Stiefgeschwister Lehre und Rechtsprechung sind sich darüber einig, dass Art. 272 ZGB zwischen Geschwistern zumindest mittelbar gilt.626 Dabei unterscheiden sie nicht explizit zwischen Voll-, Halb- und Stiefgeschwistern. Indem sie jedoch Stiefeltern vom Anwendungsbereich der Bestimmung ausschliessen,627 implizieren sie m.E. ebenso einen Ausschluss von Stiefgeschwistern. Diese sind untereinander näm- lich einzig durch die Beziehung bzw. Ehe eines rechtlichen Elters mit dem Stiefel- ter verbunden. Folglich fehlt zwischen ihnen ein Verwandtschaftsverhältnis i.S.v. Art. 20 Abs. 2 ZGB,628 mit welchem die mittelbare Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf (Halb-)Geschwister in der Lehre gerechtfertigt wird.629 Vor die- sem Hintergrund muss davon ausgegangen werden, dass Stiefgeschwister von der h.L. ebenso wenig wie Stiefeltern vom mittelbaren Geltungsbereich von Art. 272 ZGB erfasst werden.630 Aus ähnlichen Gründen wie schon in Bezug auf rechtliche und faktische Stiefel- tern kann es jedoch nicht sein, dass Stiefgeschwister einander keinerlei Rücksicht, Achtung und Beistand schulden, obschon sie über längere Zeit zusammenleben. Das Beziehungsgeflecht und die Rechtsverhältnisse in einer Fortsetzungsfamilie, in die beide Partner vorgemeinschaftliche Kinder einbringen, sind nämlich kom- plex. Die vorgemeinschaftlichen Kinder und die rechtlichen Eltern sind einander gestützt auf Art. 272 ZGB Beistand, Rücksicht und Achtung schuldig. Die Partner 625 Siehe dazu vorne, Rz. 190 ff. 626 BGE 76 II 265 E. 4 S. 272; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 272 N 2; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 4, der sich für die direkte Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf Geschwister ausspricht; GROSSEN, Rz. 10; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.26; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.02; LÜCHINGER, S. 71. 627 Siehe dazu vorne, Rz. 190. 628 BK ZGB-BUCHER, Art. 20 N 27; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 20 N 6. 629 Siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12. 630 Siehe dazu vorne, Rz. 190. 201 202 203 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 104 sind sich gegenseitig gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB (per analogiam) oder auf (den analog anwendbaren) Art. 299 ZGB sowie allenfalls einen Vertrag zu Treue und Beistand verpflichtet. Die Stiefeltern und Stiefkinder schulden einander auf- grund der mittelbaren Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB sowie direkten Anwend- barkeit von Art. 2 Abs. 1 ZGB dasselbe. Folglich müssen Stiefgeschwister m.E. korrelativ aufgrund der Pflichten, die sie gegenüber dem rechtlichen Elter und dem Stiefelter haben, untereinander ebenso zumindest mittelbar zu Rücksicht, Achtung und Beistand verpflichtet sein. Wenn das Kind auf die Gefühle und Interessen seines rechtlichen Elters sowie des Stiefelters Rücksicht nehmen muss, bedingt das die Respektierung sowie Achtung aller Mitglieder der Fortsetzungsfamilie und damit auch der Stiefgeschwister. Müssen z.B. der rechtliche Elter und der Stiefelter ein Geheimnis des (Stief-)Kin- des wahren und weiss das Stiefgeschwister davon,631 hat es gestützt auf Art. 272 ZGB mittelbar die gleiche Pflicht. Haben demgegenüber z.B. alle im Haushalt der Fortsetzungsfamilie lebenden Mitglieder – ausser ein Kind – die Grippe und be- reitet das Kind eine Mahlzeit vor, ist es aufgrund der mittelbaren Beistandspflicht verpflichtet, diese auch dem Stiefgeschwister anzubieten. Damit trägt es dem Ge- samtwohl der Fortsetzungsfamilie Rechnung632 und stellt deren Existenz nicht in Frage. Überdies ist die gegenseitige mittelbare Bindung im wohlverstandenen In- teresse der Stiefgeschwister, zumal sie einander während der Dauer des Zusam- menlebens gleichermassen verpflichtet sind. Schliesslich handelt es sich nicht um eine übermässige Pflicht, da ihr Umfang von den Verhältnissen, insbesondere vom Alter des jeweiligen Stiefgeschwisters, abhängt und ihre Erfüllung angesichts der Qualifikation als unvollkommene Obligation freiwillig ist.633 Letztlich entspricht ein gewisses Mass an gegenseitiger Rücksichtnahme und Achtung dem redlichen Verhalten, welches Art. 2 Abs. 1 ZGB bei allen durch eine 631 Siehe LIENHARD, S. 112 f. 632 Siehe dazu vorne, Rz. 193. 633 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 8, 46; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 9; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.30. 204 205 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 105 Sonderverbindung geprägten Rechtsverhältnissen voraussetzt.634 Eine entspre- chende Sonderverbindung liegt zwischen Stiefgeschwistern – angesichts der mit- telbaren Geltung von Art. 272 ZGB und der damit gegeben familienrechtlichen Beziehung635 – vor.636 Deshalb sind sie einander gestützt darauf auch direkt zu Achtung und Rücksichtnahme verpflichtet, indes in einem kleineren Ausmass als unter Anwendung von Art. 272 ZGB.637 N. Name und Namensänderung a. Allgemeines Der amtliche Name einer Person setzt sich aus dem Vornamen und dem Famili- ennamen zusammen.638 Er bezweckt ihre Individualisierung und Unterscheidbar- keit.639 Aufgrund seiner Bedeutung ist er ein Element der Persönlichkeit und er- fährt durch Art. 29 ZGB als lex specialis zu Art. 28 ff. ZGB einen besonderen Schutz.640 634 Siehe BK ZGB-MERZ, Art. 2 N 34 ff. 635 Siehe BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 3. 636 Aus Art. 2 Abs. 1 ZGB kann indes keine Garantenstellung im strafrechtlichen Sinn abgeleitet werden, weshalb sich Stiefgeschwister grundsätzlich nicht strafbar machen, wenn sie die daraus unmittelbar resultierenden Pflichten verletzen. M.w.Verw. BSK StGB I-NIGGLI/MUSKENS, Art. 11 N 70, wonach aus Treu und Glauben resultierende Gebote nicht ausreichen, um eine Rechtspflicht i.S.v. Art. 11 Abs. 2 StGB zu begründen. Art. 272 ZGB kann demgegenüber im Einzelfall zumindest bei unmittelbarer Geltung als Rechtsgrundlage für eine strafrechtliche Ga- rantenstellung dienen. M.w.Verw. BSK StGB I-NIGGLI/MUSKENS, Art. 11 N 78. Ob eine bloss mittelbare Geltung der Norm ausreicht, um eine strafrechtliche Garantenstellung zu konstruieren, ist unklar. Eine zivilrechtliche Garantenstellung der Stiefgeschwister lässt sich aus dem indirekt anwendbaren Art. 272 ZGB indes nicht ableiten, zumal die Norm dafür – selbst bei unmittelbarer Geltung – einerseits zu unbestimmt ist und andererseits eine Naturalobligation darstellt. Vgl. dazu ausführlich AEBI-MÜLLER/NIEDERBERGER, S. 45 f., 51 f. Ein jugendliches Stiefkind kann jedoch, wenn ihn sein Stiefelter mit der Betreuung des deutlich jüngeren Stiefgeschwisters i.S.e. Kinderhütediensts beauftragt, aus Vertrag bzw. aus der tatsächlichen Übernahme der ihm qua Vertrag eingeräumten Pflicht eine Garantenstellung gegenüber letzterem erlangen. Siehe dazu m.w.Verw. BSK StGB I-NIGGLI/MUSKENS, Art. 11 N 81 ff. 637 Siehe dazu vorne, Rz. 196. 638 BGE 120 III 60 E. 2a S. 61; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 1; CHK ZGB-ZEITER/ SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 3. 639 BGE 122 III 414 E. 3b/aa S. 416 f.; 52 II 103 E. 2 S. 106; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 10 ff.; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 2; vgl. CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 2; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 997 f.; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 374. 640 BGE 137 III 97 E. 3.3.1 S. 99; 108 II 161 E. 1 S. 162; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 301 N 91; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 3; vgl. CHK ZGB-ZEITER/ 206 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 106 Angesichts der Wichtigkeit des Namens für die Identität jeder Person gilt es nach- folgend einerseits zu analysieren,641 wie er zustande kommt und ob Stiefeltern Einfluss auf den Namen des Stiefkindes nehmen können. Andererseits ist zu be- leuchten, inwiefern sich die Existenz einer Fortsetzungsfamilie und die Identifi- zierung des Kindes mit ihr auf seinen Namen auswirken können. b. Vorname aa. Allgemeines Die Eltern wählen den Vornamen des Kindes unter Rücksichtnahme auf dessen Interessen (Art. 301 Abs. 4 ZGB i.V.m. Art. 37c Abs. 3 ZStV).642 Verheiratete El- tern bestimmen den Vornamen des Kindes selbst dann gemeinsam, wenn sie nicht oder nicht beide Inhaber der elterlichen Sorge sind (Art. 37c Abs. 1 ZStV).643 Demgegenüber haben nicht miteinander verheiratete Eltern den Vornamen des Kindes nur dann gemeinsam auszusuchen, wenn beide die elterliche Sorge inne- haben.644 Ist das nicht der Fall, wählt die Mutter den Namen des Kindes.645 Nicht von Belang ist dabei, ob ihr oder dem rechtlichen Vater die elterliche Sorge zu- kommt.646 SCHLUMPF a.a.O.; siehe GRAF-GEISER, S. 258; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 999 f.; STEIN- AUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 375. 641 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1000. 642 BGE 107 II 26 E. 1 S. 26 ff.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 100 ff.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 223; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 9; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.95. 643 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 97; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 37; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1028; WOLF/MINNIG, Rz. 1097. 644 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 98; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 9; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 645 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.95; WOLF/MINNIG, Rz. 1097. 646 Kritisch dazu BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 99, die das Vorrecht der Mutter als mit den heutigen Gegebenheiten nicht mehr vereinbar erachten und die Auffassung vertreten, dass das Wahlrecht dem Sorgeberechtigten zustehen müsste. 207 208 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 107 Der Vorname dient dazu, das Geschlecht einer Person zu bezeichnen647 und sie von anderen Trägern desselben Familiennamens zu unterscheiden.648 Er wird dem Zivilstandsamt mit der Geburtsanmeldung mitgeteilt (Art. 37c Abs. 2 ZStV), wes- halb er allerspätestens innert drei Tagen ab Geburt feststehen muss (Art. 35 Abs. 1 ZStV).649 bb. Rechtliche Stiefeltern Da der Vorname des Kindes allerspätestens innert drei Tagen seit seiner Geburt festgelegt werden muss, können rechtliche Stiefeltern nur dann darauf Einfluss nehmen, wenn sie zu diesem Zeitpunkt bereits mit einem rechtlichen Elter verhei- ratet sind. Dabei sind in Bezug auf den Umfang der Einflussnahme zwei Konstel- lationen voneinander zu unterscheiden. Heiratet ein Mann eine schwangere Frau im Wissen650 darum, dass ihr Kind nicht von ihm stammt, greift zum Zeitpunkt der Geburt die Vaterschaftsvermutung i.S.v. Art. 252 Abs. 2 i.V.m. Art. 255 Abs. 1 ZGB.651 Er wird damit rechtlicher Vater des Kindes,652 obschon eine genetische Verbindung zwischen ihnen fehlt.653 In diesem Fall haben er und die Ehefrau den Vornamen des Kindes gemeinsam zu 647 Seit der Änderung der ZStV vom 1. Juli 1994 muss der Vorname das Geschlecht des Kindes nicht mehr klar erkennen lassen. Wenn jedoch die Eltern einen Namen wählen, der eindeutig und nur dem anderen Geschlecht zugeordnet wird, sollte er vom Zivilstandsamt unter Beachtung von Art. 37c Abs. 3 ZStV auch heute noch zurückgewiesen werden. So HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1029 f.; siehe STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 374. 648 Siehe BGE 108 II 161 E. 1 S. 162; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 91; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 5; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 383. 649 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 650 Da Kuckuckskinder von der vorliegenden Arbeit nicht erfasst werden, wird im in casu interes- sierenden Kontext das Wissen des Ehemannes, das Kind seiner Ehefrau nicht gezeugt zu haben, vorausgesetzt. Die Vaterschaftsvermutung greift aber selbstverständlich auch in Fällen, in denen der Bräutigam fälschlicherweise davon ausgeht, der Erzeuger des Kindes zu sein. Siehe dazu BGer 5P.415/2004 vom 5. Januar 2005 E. 3.2.2; CHK ZGB-REICH, Art. 255 N 4. 651 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 255 N 1; CHK ZGB-REICH, Art. 255 N 2 ff. 652 Wenn das Paar nach der Geburt geheiratet hätte, wäre der Ehemann der rechtliche Stiefvater des Kindes geworden. Durch die vorgeburtliche Heirat wird demgegenüber ein Kindesverhältnis zum eigentlichen Stiefvater begründet, womit sich die in den vorherigen Kapiteln erläuterten Probleme in dieser Konstellation nicht stellen. 653 BGer 5P.415/2004 vom 5. Januar 2005 E. 3.2.2; BGE 122 II 289 E. 1c S. 293; CHK ZGB-REICH, Art. 255 N 4. 209 210 211 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 108 bestimmen (Art. 37c Abs. 1 ZStV), während der genetische Vater keinerlei Mit- spracherecht hat.654 Heiratet eine Frau wissentlich einen Mann, der mit einer anderen Frau ein Kind erwartet, wird sie mit dessen Geburt rechtliche Stiefmutter. Ihr kommt kein direk- tes Vornamenswahlrecht zu, da zwischen ihr und dem Stiefkind kein Kindesver- hältnis i.S.d. ZGB entsteht.655 Anerkennt ihr Ehemann das Kind vorgeburtlich und erklären er und die schwangere Frau, die elterliche Sorge über das Kind gemein- sam innehaben zu wollen,656 ist ersterer ab Geburt Mitinhaber der elterlichen Sorge. In dieser Konstellation kann die rechtliche Stiefmutter auf das Wahlrecht des Vaters und damit auf den Vornamen des Stiefkindes i.d.R. nur indirekt Ein- fluss nehmen. Eine mittelbare Einflussnahme der rechtlichen Stiefmutter auf den Vornamen des Stiefkindes ist möglich, wenn sie ihren Ehemann vorgeburtlich gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB657 und nachgeburtlich i.S.v. Art. 299 ZGB bei der Vorna- menswahl soweit notwendig und zumutbar berät und unterstützt.658 Haben sich die rechtlichen Eltern bis zum Zeitpunkt der Geburt über den Namen des Kindes 654 Selbst wenn offensichtlich ist, dass der Ehemann der Mutter nicht der genetische Vater ist, kann letzterer die Vaterschaft des Ehemannes mangels Aktivlegitimation i.S.v. Art. 256 Abs. 1 ZGB nicht anfechten. Eine Anerkennung des Kindes durch den Erzeuger ist folglich nicht möglich, solange der Ehemann nicht gegen die Vaterschaftsvermutung opponiert. HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 16.48. 655 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4. 656 Art. 298a ZGB; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 298a N 7 ff.; siehe auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298a N 4 ff. 657 Das Kind kann zwar vom Ehemann der rechtlichen Stiefmutter vorgeburtlich anerkannt werden (Art. 11 Abs. 2 ZStV). Dies jedoch nur unter den aufschiebenden Bedingungen der Lebendgeburt und der Nichtheirat der Mutter vor der Geburt. Die Wirkungen des Kindesverhältnisses treten in diesem Fall ab Geburt des Kindes ein, womit m.E. auch Art. 299 ZGB erst ab diesem Zeitpunkt angewendet werden kann. Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 260 N 4; siehe auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 16.51 ff. 658 Vgl. BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 26; vgl. CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 10; vgl. ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 151, 157. Die Kontroverse in der Lehre und Rechtsprechung betreffend die Anwendbarkeit der Beistandspflicht für während der Ehe gebo- rene, nicht gemeinsame Kinder ist vorliegend nicht relevant. Von dieser Arbeit werden nämlich nur vorgemeinschaftliche Kinder erfasst. M.w.Verw. zur Kontroverse BK ZGB-AFFOLTER- FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 8. 212 213 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 109 nicht geeinigt und ist der Ehemann ab der Geburt bis zum Zeitpunkt der Gebur- tenmeldung verhindert (Art. 35 Abs. 1 i.V.m. Art. 37c Abs. 1 ZStV), hat ihn seine Ehefrau bei der Vornamenswahl gestützt auf Art. 299 ZGB zu vertreten.659 Denk- bar ist schliesslich, dass die rechtliche Stiefmutter als Vormundin des Stiefkindes dessen Vornamen wählt, wenn die rechtlichen Eltern wegen Abwesenheit, Unfä- higkeit oder Tod das Wahlrecht nicht ausüben können.660 Wenn die rechtliche Fortsetzungsfamilie erst einige Zeit nach der Geburt des vor- gemeinschaftlichen Kindes gegründet wird, was in der Praxis die Regel ist,661 hat der rechtliche Stiefelter demgegenüber keinen Einfluss auf die Wahl des Vorna- mens des Stiefkindes. cc. Faktische Stiefeltern Die Ehelichkeitsvermutung kann auf Konkubinatspartner nicht zum Tragen kom- men.662 Dessen ungeachtet kann sich in der vorgeburtlich gegründeten faktischen Fortsetzungsfamilie das Ausmass der möglichen Einflussnahme auf den Vorna- men des Stiefkindes nach dem Geschlecht des faktischen Stiefelters unterschei- den. Begründet der künftige faktische Stiefelter wissentlich ein Konkubinat mit jeman- dem, der ein Kind mit einer anderen Person erwartet, hat er seinen Konkubinats- partner vor der Geburt des Stiefkindes gestützt auf eine allenfalls vertraglich ver- einbarte Beistandspflicht663 und danach gestützt auf den analog anwendbaren Art. 299 ZGB bei der Vornamenswahl zu beraten und zu unterstützen.664 Steht der Vorname des Kindes im Zeitpunkt der Geburt noch nicht fest, hat der faktische 659 Ausführlich zum Vertretungsrecht des Stiefelters vorne, Rz. 67 ff. 660 Vgl. m.w.Verw. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 93; vgl. auch RAVEANE, Rz. 22 661 Vgl. BFS, Scheidungen, S. 3, wonach lediglich 10 % der Kinder im Zeitpunkt der Scheidung ihrer Eltern zwischen null und vier Jahre alt sind; siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 273. 662 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 255 N 3; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 16.20. 663 Siehe zur vertraglichen Beistandspflicht faktischer Stiefeltern vorne, Rz. 199 ff.; siehe zur Dif- ferenzierung zwischen vor- und nachgeburtlichen Pflichten des Stiefelters vorne, Fn. 657. 664 Siehe zur analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern vorne, Rz. 78 ff. 214 215 216 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 110 Stiefelter seinen verhinderten oder abwesenden Konkubinatspartner bei der Aus- wahl unter Umständen zu vertreten.665 Einzig in der Funktion als Vormund des faktischen Stiefkindes kann er dessen Vornamen selbst bestimmen, sofern sein Konkubinatspartner und der andere rechtliche Elter wegen Abwesenheit, Unfä- higkeit oder Tod den Vornamen des Stiefkindes nicht wählen können.666 Ist der rechtliche Elter des Kindes die Mutter und hat der genetische Vater das Kind vorgeburtlich nicht anerkannt oder haben sie die Erklärung betreffend die gemeinsame elterliche Sorge nicht zeitgleich mit der Anerkennung des Kindes abgegeben (Art. 298a ZGB), kann der faktische Stiefvater auf den Vornamen des Stiefkindes unter Umständen mehr Einfluss nehmen als der Erzeuger. Da in dieser Konstellation seine Konkubinatspartnerin den Vornamen des Kindes selbst be- stimmen darf (Art. 37c Abs. 1 ZStV) und er ihr dabei beistehen muss, kann es sein, dass er sich an der Vornamenswahl beteiligen darf, wohingegen der geneti- sche Vater vollkommen ausgeblendet wird. In umgekehrter Richtung kann es demgegenüber sein, dass die (künftige) fakti- sche Stiefmutter mangels Mitbestimmungsrechts ihres Konkubinatspartners – der das Kind z.B. vorgeburtlich nicht anerkannt hat – von der mittelbaren Einfluss- nahme auf die Vornamenswahl des (künftigen) faktischen Stiefkindes ausge- schlossen wird. Da faktische Fortsetzungsfamilien i.d.R. genauso wie rechtliche erst nach der Ge- burt des vorgemeinschaftlichen Kindes gegründet werden667 und der Vorname des Kindes zu diesem Zeitpunkt schon feststeht, haben faktische Stiefeltern auf die Vornamenswahl des faktischen Stiefkindes in der Praxis wenig Einfluss. 665 Siehe zur Reichweite des Vertretungsrechts i.S.v. Art. 299 ZGB vorne, Rz. 67 ff. 666 Vgl. m.w.Verw. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 93. 667 Siehe dazu vorne, Fn. 661. 217 218 219 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 111 c. Familienname aa. Allgemeines Der Familienname des Kindes leitet sich vom Ledignamen eines rechtlichen El- ternteils ab und setzt folglich ein bestehendes Kindesverhältnis voraus.668 Unter dem Ledignamen wird derjenige Name subsumiert, den eine Person unmittelbar vor ihrer ersten Eheschliessung getragen oder durch einen Namensänderungsent- scheid als neuen Ledignamen erworben hat (Art. 24 Abs. 2 ZStV).669 Sind die rechtlichen Eltern miteinander verheiratet und tragen sie einen gemein- samen Familiennamen, führen diesen ipso iure auch alle gemeinsamen Kinder (Art. 270 Abs. 3 ZGB).670 Tragen die Ehegatten demgegenüber unterschiedliche Familiennamen, erhält das Kind mit der Geburt den Ledignamen desjenigen El- ters, den die Ehegatten bei der Eheschliessung zum Namen der gemeinsamen Kin- der bestimmt haben (Art. 160 Abs. 3 i.V.m. Art. 270 Abs. 1 ZGB).671 Sind die El- tern hingegen nicht miteinander verheiratet, erhält das Kind den Ledignamen des alleinigen Inhabers der elterlichen Sorge (Art. 270a Abs. 1 Satz 1 ZGB i.V.m. Art. 37a Abs. 2 ZStV).672 Haben nicht verheiratete rechtliche Eltern die elterliche Sorge bei Geburt des Kindes gemeinsam inne, bestimmen sie mit der Geburten- 668 BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 9; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 381. 669 Bericht, Name, S. 413 f.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 221; zur Problematik der Anknüpfung des Fa- miliennamens des Kindes am Ledignamen eines rechtlichen Elters HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 07.09, 17.06, 17.12. 670 Die meisten Ehepaare in der Schweiz tragen nach wie vor denselben Familiennamen, wobei i.d.R. die Ehefrau den Namen des Ehemannes annimmt. Siehe dazu BFS, Namenswahl, S. 1; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 7; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 7; GRAF-GEISER, S. 257; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1006; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 389; WOLF/MINNIG, Rz. 1090. 671 BÜCHLER/VETTERLI, S. 221; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 6; GRAF- GEISER, S. 255; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1007; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 390; WOLF/MINNIG, Rz. 1087 f. 672 BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 8; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270-270b N 8; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1009; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.09; STEIN- AUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 392; WOLF/MINNIG, Rz. 1092. 220 221 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 112 anmeldung einvernehmlich, welchen Ledignamen die gemeinsamen Kinder tra- gen sollen (Art. 270a Abs. 1 Satz 2 ZGB i.V.m. Art. 37a Abs. 3 ZStV).673 Wird die gemeinsame elterliche Sorge hingegen erst nachgeburtlich begründet, können sie ab diesem Zeitpunkt während einem Jahr gegenüber dem Zivilstandsamt schrift- lich erklären, dass das Kind den Ledignamen des anderen Elters tragen soll (Art. 270a Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 37a Abs. 4 ZStV).674 Ist kein Elternteil sorge- berechtigt, trägt das Kind ab Geburt den Ledignamen der Mutter (Art. 270a Abs. 3 ZGB).675 Die Scheidung der rechtlichen Eltern hat keinen Einfluss auf den Familiennamen des Kindes.676 Eine nach der Ehescheidung beim Zivilstandsamt geäusserte Er- klärung des obhutsberechtigten Elters, anstatt des beim Eheschluss angenomme- nen Familiennamens den Ledignamen wieder tragen zu wollen (Art. 119 ZGB), ändert ebenso wenig den Familiennamen des Kindes.677 bb. Rechtliche Stiefeltern Wird die rechtliche Fortsetzungsfamilie schon vor der Geburt des vorgemein- schaftlichen Kindes gegründet, sind in Bezug auf den Einfluss des rechtlichen Stiefelters auf den Familiennamen des Stiefkindes wie bei der Vornamenswahl zwei Konstellationen voneinander zu unterscheiden. Heiratet ein Mann eine nicht von ihm schwangere Frau, wird er mit der Geburt des Kindes qua Vaterschafts- vermutung der rechtliche Vater (Art. 252 Abs. 2 i.V.m. Art. 255 Abs. 1 ZGB).678 Diesfalls trägt das Kind entweder den gemeinsamen Familiennamen des Ehepaars oder den Ledignamen desjenigen Elters, den ersteres beim Eheschluss zum Na- 673 BÜCHLER/VETTERLI, S. 221; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1008; STEINAUER/FOUNTOULAKIS a.a.O.; WOLF/MINNIG a.a.O. 674 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1009; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.10; STEINAU- ER/FOUNTOULAKIS, Rz. 393; WOLF/MINNIG, Rz. 1093. 675 CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 8; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1010; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.11; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 392; WOLF/ MINNIG, Rz. 1094. 676 BÜCHLER/VETTERLI, S. 221; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.15. 677 BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 678 Siehe dazu vorne, Rz. 211. 222 223 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 113 men der «gemeinsamen» Kinder bestimmt hat (Art. 270 Abs. 1 ZGB). Unter Um- ständen führt das Kind in dieser Konstellation als Familiennamen den Ledigna- men des Registervaters, mit dem es zwar rechtlich verbunden, aber genetisch nicht verwandt ist. Heiratet demgegenüber eine Frau wissentlich einen Mann, der ein Kind mit einer anderen Frau erwartet, hat der vorgeburtliche Eheschluss der beiden keinen direk- ten Einfluss auf den Familiennamen des rechtlichen Stiefkindes. Selbst wenn die Ehegatten den Ledignamen der Ehefrau zum Familiennamen erklären (Art. 160 Abs. 2 ZGB), kann das Stiefkind diesen Namen nicht mit der Geburt erwerben. Sein Familienname orientiert sich stattdessen ausschliesslich an den Ledignamen der rechtlichen Eltern (Art. 270a ZGB). Deshalb kann es in der Folge zur unbe- friedigenden Konstellation kommen, dass sich der Familienname des Kindes – der mit dem Ledignamen des rechtlichen Vaters übereinstimmt – von denjenigen beider rechtlicher Eltern unterscheidet.679 Die (künftige) Stiefmutter kann infolgedessen lediglich indirekt Einfluss auf den Familiennamen des (künftigen) rechtlichen Stiefkindes nehmen, indem sie ihren Ehemann vorgeburtlich gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB und ab Geburt i.S.v. Art. 299 ZGB bei der Bestimmung des Familiennamens unterstützt und berät. Wenn die Fortsetzungsfamilie erst einige Zeit nach der Geburt des vorgemein- schaftlichen Kindes gegründet wird, was in der Praxis die Regel ist,680 hat der rechtliche Stiefelter keinen Einfluss auf die Wahl des Familiennamens des Kin- des.681 cc. Faktische Stiefeltern In der faktischen Fortsetzungsfamilie tragen die Konkubinatspartner unterschied- liche Familiennamen. Da sich der Familienname des Kindes an den Ledignamen 679 Siehe zur Problematik des Ledignamens vorne, Fn. 669. 680 Siehe dazu vorne, Fn. 661. 681 Anders verhielte es sich nur, wenn die gemeinsame elterliche Sorge der rechtlichen Eltern nach der Geburt des Kindes begründet wird und zu diesem Zeitpunkt die Fortsetzungsfamilie bereits besteht. Dann könnte der rechtliche Stiefelter qua Beistandspflicht i.S.v. Art. 299 ZGB auf eine Namensänderungserklärung hinwirken. Dies dürfte in der Praxis jedoch kaum vorkommen. 224 225 226 227 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 114 seiner rechtlichen Eltern orientiert (Art. 270 f. ZGB) und zum faktischen Stiefelter kein Kindesverhältnis besteht, kann es mit der Geburt nicht den Ledignamen des letzteren als Familiennamen erwerben. Der faktische Stiefelter kann deshalb lediglich mittelbar auf die Wahl des Fami- liennamens des faktischen Stiefkindes Einfluss nehmen, indem er seinen Konku- binatspartner vorgeburtlich gestützt auf eine vertragliche Beistandspflicht682 und nachgeburtlich gestützt auf die analoge Anwendung von Art. 299 ZGB bei dessen Bestimmung unterstützt.683 Er kann damit im Fall, dass beiden rechtlichen nicht miteinander verheirateten Eltern ab Geburt die elterliche Sorge zukommt, aller- höchstens auf die Meinungsäusserung seines Konkubinatspartners einwirken. Ist letzterer demgegenüber noch verheiratet, kann der faktische Stiefelter nur dann indirekt die Familiennamenswahl des faktischen Stiefkindes beeinflussen, wenn die Ehegatten keinen gemeinsamen Familiennamen tragen. In dieser Konstella- tion kann er zu bewirken versuchen, dass der bei Eheschluss bestimmte Famili- enname der Kinder (Art. 270 Abs. 1 ZGB) innert Jahresfrist ab Geburt durch eine gemeinsame Erklärung der rechtlichen Eltern in den anderen Ledignamen abge- ändert wird (Art. 270 Abs. 2 ZGB). Dies dürfte in der Praxis jedoch kaum vor- kommen. Da faktische Fortsetzungsfamilien genauso wie rechtliche i.d.R. erst einige Zeit nach der Geburt des vorgemeinschaftlichen Kindes gegründet werden684 und der Familienname des Kindes zu diesem Zeitpunkt schon feststeht, haben faktische Stiefeltern auf die Familiennamenswahl des faktischen Stiefkindes insgesamt we- nig Einfluss. 682 Siehe zur vertraglichen Treue- und Beistandspflicht zwischen Konkubinatspartnern vorne, Rz. 199. Zur analogen Anwendung von Art. 159 Abs. 3 ZGB käme es in dieser Konstellation nur bei von der vorliegenden Arbeit nicht erfassten Kuckucksindern. 683 Zur Unterscheidung zwischen vorgeburtlichen und nachgeburtlichen Pflichten vorne, Fn. 657. 684 Siehe dazu vorne, Fn. 661. 228 229 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 115 d. Namensänderung von Kindern aa. Allgemeines Das Kind trägt grundsätzlich ab Geburt bis zum Tod den gleichen Namen.685 Die- ser Grundsatz wird jedoch in zweierlei Hinsicht relativiert.686 Zum einen mit der bereits erwähnten Namensänderung qua Erklärung der rechtlichen Eltern i.S.v. Art. 270 Abs. 2 und Art. 270a Abs. 2 ZGB.687 Zum anderen durch die nachfolgend zu thematisierende Möglichkeit, bei Vorliegen achtenswerter Gründe (Art. 30 Abs. 1 ZGB) ein Namensänderungsgesuch zu stellen. Achtenswerte Gründe liegen vor, wenn die von einer Person für die Namensän- derung vorgebrachten Motive nicht von vornherein belanglos, rechtswidrig, miss- bräuchlich oder sittenwidrig sind.688 Der Begriff ist grosszügiger zu verstehen als der altrechtliche der wichtigen Gründe (Art. 30 Abs. 1 aZGB).689 Gravierende mit der Namensführung einhergehende Nachteile werden zur Gutheissung des Ge- suchs nicht mehr vorausgesetzt.690 Vielmehr reichen bereits subjektive Gründe von einer gewissen Schwere für einen positiven Namensänderungsentscheid aus.691 685 BGE 136 III 161 E. 3.1 S. 162; 131 III 201 E. 3.2.2 S. 207; Bericht, Name, S. 411; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 1; siehe auch CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 2; siehe ebenso HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1042. 686 CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 10. 687 Siehe dazu vorne, Rz. 221. 688 BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 5; GEISER, Namensrecht, Rz. 3.31; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1045. 689 BGE 140 III 577 E. 3.3 S. 580 ff.; VGer ZG V 2016 131 vom 20. Mai 2017 E. 4; AEBI-MÜLLER, Familiennamensrecht, S. 457; BSK ZGB I-BÜHLER a.a.O.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 222; DE LUZE/DE LUIGI, Rz. 78; GRAF-GEISER, S. 282; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1044. 690 Zum alten Recht exemplarisch BGer 5P.152/2005 vom 16. August 2005 E. 3.1; zum aktuellen Recht statt vieler BGE 140 II 557 E. 3.3.4 S. 581 f.; KGer LU vom 24. September 2015 E. 4.1, in: FamPra.ch 2016, S. 459 ff.; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 16; CHK ZGB-AEBI- MÜLLER, Art. 30 – 30a N 3; zum alten Recht DE LUZE/DE LUIGI, Rz. 76 f.; HAUSHEER/AEBI- MÜLLER, Rz. 1042; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.20. 691 Ausführlich zur Kontroverse in der Lehre VGer ZG V 2016 131 vom 30. Mai 2017 E. 4; CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 4; so auch DE LUZE/DE LUIGI, Rz. 80; gl.M. OFK ZGB- BÜCHLER, Art. 30 N 3; a.M. GEISER, Namensrecht, Rz. 3.36; a.M. auch STEINAUER/ FOUNTOULAKIS, Rz. 414. M.E. ist der Auffassung von AEBI-MÜLLER zu folgen, andernfalls die Änderung des Wortlautes von Art. 30 Abs. 1 ZGB bei der Namensrechtsrevision bedeutungslos 230 231 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 116 Hat ein Kind das 12. Lebensjahr vollendet, gilt es im Kontext der Namensände- rung als urteilsfähig (Art. 270b ZGB analog) und kann ein entsprechendes Gesuch als relativ höchstpersönliches Recht selbst stellen.692 Für jüngere Kinder hat grundsätzlich der gesetzliche Vertreter das Gesuch einzureichen (Art. 304 Abs. 1 ZGB).693 In der Praxis unterliegt dieser jedoch nicht selten einer Interessenkolli- sion, weil das Kind durch die Namensänderung z.B. seinen Familiennamen oder denjenigen einer ihm nahestehenden Person erhalten soll.694 Trifft dies zu, muss die KESB involviert werden und entweder die Zustimmung zur Namensänderung direkt erteilen (Art. 392 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB)695 oder dem Kind einen Vertretungs- beistand bestellen (Art. 306 Abs. 3 i.V.m. Art. 308 Abs. 2 ZGB).696 Da in der Fortsetzungsfamilie die Divergenz zwischen den Familiennamen der einzelnen Mitglieder zum Bedürfnis nach einer Namensänderung des Stiefkindes führen kann, beziehen sich die nachfolgenden Ausführungen ausschliesslich da- rauf.697 Demgegenüber kann sich der Wunsch nach einer Änderung des Vorna- mens m.E. in Kern- und Fortsetzungsfamilien gleichermassen ergeben, weshalb darauf anschliessend nicht näher eingegangen wird.698 bzw. rein kosmetischer Natur gewesen wäre. Dies würde den Materialien, insbesondere dem Be- richt des Bundesrates vom 12. Dezember 2008, widersprechen. 692 Siehe BGE 140 II 577 E. 3.1 S. 579; VGer SO VWBES.2020.314 vom 16. Februar 2021 E. 2.3; Bericht, Name, S. 420; GRAF-GEISER, S. 258; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 149; HAUSHEER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 1047; siehe STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 394. 693 BGer 5A_61/2008 vom 16. Juni 2008 E. 1.2; BGE 117 II 6 E. 1b S. 7; HÄFLIGER, S. 242; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 694 VGer SO VWBES.2020.314 vom 16. Februar 2021 E. 2.4; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270– 270b N 35; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 149; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 695 Im Rahmen der Interviews haben die KESB-Mitglieder geäussert, die Zustimmung in denjenigen Fällen direkt zu erteilen, in denen ein Kind schon lange Zeit in der Fortsetzungsfamilie lebt und zum nicht obhutsberechtigten Elter keinen bzw. nur sporadischen Kontakt hat. Gleich verhalte es sich in Fällen, in denen beide rechtliche Eltern mit der Namensänderung des Kindes einver- standen seien. A.M. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.21, wonach im Fall der Interes- senkollision eines Elters die sorgeberechtigten Eltern trotzdem gemeinsam handeln können. 696 BGer 5A_89/2010 vom 3. Juni 2010 E. 5.3.1; siehe CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 7c; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 149. 697 Siehe HÄFLIGER, S. 249. 698 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 15; siehe CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 9; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1046, wonach das Bedürfnis nach Änderung des Vor- namens im Allgemeinen geringer ist als nach Modifikation des Familiennamens. Der private Ge- brauch eines anderen als des im Register eingetragenen Namens sei üblich. 232 233 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 117 bb. Rechtliche Fortsetzungsfamilien In der rechtlichen Fortsetzungsfamilie unterscheidet sich der Familienname des Stiefkindes zumindest von demjenigen des rechtlichen Stiefelters.699 Haben die Ehegatten beim Eheschluss den Ledignamen des rechtlichen Stiefelters zum Fa- miliennamen erklärt,700 stimmt der Familienname des Stiefkindes mit keinem der im gleichen Haushalt lebenden erwachsenen Bezugspersonen überein.701 Gehören zur rechtlichen Fortsetzungsfamilie überdies Halb- und/oder Stiefgeschwister, die ebenfalls den Ledignamen des rechtlichen Stiefelters tragen, kann es vorkommen, dass das Stiefkind als einzige Person in der Hausgemeinschaft einen anderen Fa- miliennamen hat.702 Identifiziert sich das Kind mit der rechtlichen Fortsetzungsfamilie, kann es das Bedürfnis entwickeln, mittels Namensänderung i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB eine Übereinstimmung seines Familiennamens mit demjenigen der anderen Familien- mitglieder zu erreichen und damit die Zugehörigkeit zu dieser zu demonstrie- ren.703 Lehre und Rechtsprechung anerkennen dieses Bedürfnis, wobei sich die Anforde- rungen für die Gutheissung eines Namensänderungsgesuchs des Stiefkindes mit der Zeit gewandelt haben. Unter altem Recht wurden entsprechende Gesuche vom BGer zunächst extensiv gutgeheissen, weil die offensichtliche Namensverschie- 699 Siehe zum Zustandekommen des Familiennamens des Kindes in der rechtlichen Fortsetzungsfa- milie vorne, Rz. 223 ff. 700 Art. 160 Abs. 2 ZGB; Art. 12a Abs. 2 PartG. 701 Siehe Verfügung des Obwaldner Amts für Justiz vom 23. März 2016, OGVE 2016/17 Nr. 59 E. 5 ff.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 70; siehe CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 22; CLERC, Rz. 50; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 147 f. 702 Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 16. Februar 1989, GVP 1989/1990 E. 3 S. 185 f.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 76; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 148; siehe auch HÄFLIGER, S. 244. 703 Siehe COPUR, Kindeswohl, S. 170; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 147 f. 234 235 236 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 118 denheit in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie für das Stiefkind lange Zeit mit ge- sellschaftlichen Nachteilen verbunden war.704 Vor allem wenn die sorgeberech- tigte Mutter nach der Ehescheidung erneut geheiratet und den Ledignamen des rechtlichen Stiefvaters als Familiennamen angenommen hat, wurden Namensän- derungen des Stiefkindes i.d.R. grosszügig gestattet.705 Mit Zunahme der Schei- dungen und den darauf folgenden häufigeren Wiederverheiratungen nahm das BGer noch unter altem Recht Abstand von dieser generösen Praxis.706 In der Folge wurde die Namensverschiedenheit in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie für sich allein nicht mehr als wichtiger Grund i.S.v. Art. 30 Abs. 1 aZGB qualifiziert. Viel- mehr mussten weitere Umstände hinzutreten, um den damals notwendigen ernst- haften Nachteil zu belegen.707 Der Nachweis des letzteren wurde selbst in Fällen verlangt, in denen das Stiefkind den Familiennamen des rechtlichen Stiefelters faktisch bereits getragen hat und unter diesem bekannt war.708 Diese Rechtspre- chung wurde mit Inkrafttreten des neuen Namensänderungsrechts am 1. Januar 704 BGE 124 III 401 E. 2b/aa S. 402; 121 III 145 E. 2a S. 147; 119 II 307 E. 3c S. 309; 99 Ia 561 E. 3a S. 564 f.; VGer TG vom 12. September 2007, TVR 2007 Nr. 12 E. 2c; KGer FR vom 5. April 2001, FZR 2001 E. 2b S. 127; GEISER, Namensrecht, Rz. 2.12; HÄFLIGER, S. 249; siehe STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 414. 705 BGE 99 Ia 561 E. 3a S. 564 ff.; Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 16. Februar 1989, GVP 1989/1990 E. 3 S. 185 f., wo die Namensänderung schon nach sieben Monaten seit Begrün- dung des gemeinsamen Haushaltes bewilligt wurde, unter anderem weil der Schuleintritt des Kindes unmittelbar bevorstand; CLERC, Rz. 50; GEISER, Namensrecht a.a.O.; WERRO, S. 851. 706 BGer 5P.152/2005 vom 16. August 2005 E. 3.1; VGer TG vom 12. September 2007, TVR 2007 Nr. 12 E. 2c; BÜCHLER/VETTERLI, S. 222; vgl. CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 3; siehe HÄFLIGER, S. 249. 707 BGer 5A_61/2008 vom 16. Juni 2008 E. 3.3.2; BGE 124 III 401 E. 2b/bb S. 403; vgl. 121 III 145 E. 2c S. 148; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 71; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 22; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 170; GEISER, Namensrecht, Rz. 2.12, 3.35; ausführlich dazu m.w.Verw. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 150 ff.; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1043; HERZIG/IMBACH/JENNY, Rz. 302; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 414b; SUTTER- SOMM/KOBEL, Rz. 819. 708 Urteil des Luzerner Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 4. Mai 2005, LGVE 2005 III Nr. 6 E. 2.3; siehe aber KGer FR vom 5. April 2001, FZR 2001 E. 4b S. 130 f., wo das Namensände- rungsgesuch eines Kindes gutgeheissen wurde, welches unter dem Familiennamen des Stiefva- ters bekannt war und das keinerlei Kontakt zum in den USA lebenden rechtlichen Vater hatte. IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 119 2013 erneut angepasst.709 Aus den Materialien zur erwähnten Revision geht her- vor, dass in rechtlichen Fortsetzungsfamilien lebende Kinder die heiratsbedingte Änderung des Ledignamens ihres rechtlichen Elters mittragen dürfen sollen.710 Bezugnehmend darauf stellt sich das BGer seither auf den Standpunkt, dass der Wunsch des Kindes nach Übereinstimmung des Familiennamens mit dem Inhaber der elterlichen Sorge und damit indirekt auch mit demjenigen des rechtlichen Stiefelters als achtenswerter Grund i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB gilt.711 Folglich haben Stiefkinder in rechtlichen Fortsetzungsfamilien, in welchen der obhutsberechtigte Elter seit der Heirat den Ledignamen des rechtlichen Stiefelters als Familiennamen trägt, derzeit gute Chancen auf Gutheissung eines Namensän- derungsgesuchs.712 Diese Einschätzung ist zu relativieren, wenn jeder Ehegatte nach dem Eheschluss seinen Ledignamen behält.713 Will das Stiefkind in dieser Konstellation den Fa- miliennamen des rechtlichen Stiefelters tragen, hat die zuständige Behörde die Motive für sein Namensänderungsgesuch im Detail zu analysieren. Da es nach Gutheissung des Gesuchs bei der Namensverschiedenheit der Mitglieder der rechtlichen Fortsetzungsfamilie bleibt, kommt die seit Inkrafttreten des neuen Rechts angewandte grosszügige Rechtsprechung des BGer nicht zum Tragen.714 709 BÜCHLER/VETTERLI, S. 222 f.; CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 2; a.M. GEISER, Na- mensrecht, Rz. 3.36, der die relativ strenge Praxis weiterführen will, jedoch nicht mit einer na- mensrechtlichen, sondern einer kindesrechtlichen Begründung; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.20. 710 VGer ZG V 2016 131 vom 30. Mai 2017 E. 5a; AEBI-MÜLLER, Familiennamensrecht, S. 456; BUNDESRAT, Name, S. 432; kritisch GEISER, Namensrecht, Rz. 3.43, wonach ein Namensände- rungsgesuch in diesen Fällen zur Fortführung des Scheidungsstreites missbraucht werden könnte; GRAF-GEISER, S. 282 f. 711 BGE 140 III 577 E. 3.3.4 S. 581 f.; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 16; CHK ZGB- ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 22. 712 Urteil der Berner Polizei- und Militärdirektion vom 11. Dezember 2014, BVR 2015 S. 154 f.; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.20, wonach derzeit nahezu alle Gesuche geneh- migt werden müssten, welche eine nachvollziehbare Begründung enthalten und nicht rechtswid- rig sind. 713 Art. 160 Abs. 1 ZGB; Art. 12a Abs. 1 PartG. 714 Siehe zum alten Recht GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 156. 237 238 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 120 Deshalb hängen die Chancen auf Gutheissung entsprechender Namensänderungs- gesuche von den Umständen des Einzelfalls ab.715 Ein positiver Entscheid könnte m.E. ergehen, wenn Halbgeschwister den Namen des rechtlichen Stiefelters tra- gen und letzterer für das Stiefkind eine sehr wichtige Bezugsperson ist.716 Trägt das Stiefkind in dieser Situation den Familiennamen des nicht obhutsberechtigten Elters, zu dem es keinen Kontakt hat, kann das umso mehr für die Gutheissung des Namensänderungsgesuchs sprechen.717 Hat das Stiefkind das zwölfte Altersjahr noch nicht vollendet (Art. 270b ZGB ana- log) und kann es das Gesuch somit nicht selbst stellen,718 ist seine Vertretung durch den obhutsberechtigten Elter in rechtlichen Fortsetzungsfamilien wegen des Vorliegens einer Interessenkollision ipso iure ausgeschlossen (Art. 306 Abs. 3 ZGB).719 Damit entfällt auch die Möglichkeit des obhutsberechtigten Elters, den rechtlichen Stiefelter mit seiner Vertretung zu betrauen.720 Stattdessen hat die KESB dem Kind einen Vertretungsbeistand zu bestellen (Art. 308 Abs. 2 ZGB)721 oder selbst die Zustimmung zur Namensänderung zu erteilen (Art. 392 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). 715 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 111; siehe GEISER, Namensrecht, Rz. 3.35, der selbst in Fällen, in welchen mit der Namensänderung die Namensverschiedenheit in der Fortsetzungsfa- milie beseitigt werden könnte, für eine relativ strenge Praxis plädiert. Siehe zum alten Recht GRAHAM-SIEGENTHALER a.a.O., die in der trotz Namensänderung verbleibenden Namensver- schiedenheit in der Fortsetzungsfamilie keinen absoluten Ausschlussgrund für die Gutheissung eines Gesuches sieht. 716 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 148, 156. 717 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 16; siehe auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.20, wonach bei minderjährigen Kindern eine allfällige weitere Entfremdung vom anderen Elternteil zu berücksichtigen ist. Zurückhaltend MEIER/STETTLER, Rz. 895, die eine Namensän- derung in rechtlichen Fortsetzungsfamilien nur befürworten, wenn das Stiefkind den Namen des rechtlichen Stiefelters faktisch bereits trägt. 718 BGE 140 III 577 E. 3.1.2 S. 579 f.; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 24. 719 BGer 5A_89/2010 vom 3. Juni 2010 E. 5.3.1, wo die Problematik thematisiert, aber auf eine abschliessende Äusserung verzichtet wurde; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 35; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, S. 1047 Fn. 791. 720 Siehe dazu vorne, Rz. 88. 721 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 61; siehe CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 24; siehe GEISER, Namensrecht, Rz. 3.45. 239 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 121 Derjenige rechtliche Elter, dessen Familiennamen das Kind aufgeben will, hat im Namensänderungsverfahren «nur» Anspruch auf rechtliches Gehör, aber kein Zu- stimmungsrecht.722 Ergo kann sein Kind auch dann seinen Familiennamen aufge- ben und denjenigen des rechtlichen Stiefelters annehmen, wenn er dagegen ist. Vor diesem Hintergrund ist fraglich, ob auch der rechtliche Stiefelter im Namens- änderungsverfahren des Stiefkindes anzuhören ist.723 Da letzteres seinen Famili- ennamen annehmen will, sollte ihn die zuständige Behörde über die beantragte Namensänderung m.E. in jedem Fall zumindest informieren, damit er bei Bedarf vor dem Entscheid dazu Stellung nehmen kann.724 Eine Äusserung seinerseits er- scheint m.E. demgegenüber dann unabdingbar, wenn das Stiefkind seinen Fami- liennamen tragen will, obschon beide rechtliche Eltern einen anderen Familien- namen haben. Ob ein achtenswerter Grund zur Namensänderung gegeben ist, hängt bei dieser Sachlage von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere von der Intensität der Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind, ab. Um diese ab- zuklären, bedarf es zwingendermassen einer Stellungnahme des rechtlichen Stiefelters. Schliesslich gilt es zu berücksichtigen, dass er von Bundesrechts we- gen angehört wird, wenn das Stiefkind seinen Namen während der Minderjährig- keit und dem Fortbestehen der rechtlichen Fortsetzungsfamilie aufgeben will.725 Deshalb muss er sich – unabhängig von den jeweiligen kantonalen Bestimmungen 722 BGE 97 I 619 E. 4a S. 622; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 14; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF a.a.O.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 154. 723 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER a.a.O., wonach das kantonale Recht regelt, wem neben dem Kind als Gesuchsteller Parteistellung zukommt. 724 In der Praxis wird Namensänderungsgesuchen häufig eine Art «Zustimmungserklärung» des rechtlichen Stiefelters beigelegt, aus der hervorgeht, dass er über das Gesuch informiert wurde und diesem wohlwollend gegenüber steht. Siehe aber BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 104, demgemäss der rechtliche Stiefelter dem Gesuch tatsächlich zustimmen muss. Eine entspre- chende Zustimmungserklärung wird z.B. in den Kantonen BL, BS und SH derzeit verlangt. Siehe dazu BL, Familiennamensänderung, S. 2; BS, Familienname, S. 2; SH, Namensänderung, S. 1. Im Kanton LU hat der Stiefelter demgegenüber eine Stellungnahme einzureichen, wenn das Stiefkind seinen Ledignamen annehmen soll. Siehe dazu Luzerner Justiz- und Sicherheitsdepar- tement, (besucht am 18. Oktober 2021). 725 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 14. 240 241 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 122 bzw. der divergierenden kantonalen Praxis726 – m.E. a minori ad maius äussern können, wenn es um die Antwort auf die Frage geht, ob das Stiefkind seinen Fa- miliennamen überhaupt erst tragen soll.727 cc. Faktische Fortsetzungsfamilien Die Gründung einer faktischen Fortsetzungsfamilie hat mangels Eheschlusses keine Auswirkung auf die Familiennamen der Konkubinatspartner. Folglich ist der faktischen Fortsetzungsfamilie eine Verschiedenheit der Familiennamen ihrer Mitglieder immanent.728 Will das Stiefkind dessen ungeachtet mittels Namensänderungsgesuches i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB die Übereinstimmung seines Familiennamens mit dem Ledig- namen des faktischen Stiefelters bewirken, muss im Detail geprüft werden, ob achtenswerte Gründe dafür gegeben sind. Mitunter sind dieselben Überlegungen anzustellen, wie bei rechtlichen Stieffamilien, in welchen die Ehegatten verschie- dene Familiennamen tragen und das Stiefkind eine Namensänderung wünscht.729 Auf die entsprechenden Ausführungen wird deshalb vollumfänglich verwiesen.730 726 Auf Anfrage der Autorin bestätigten ihr die zuständigen Behörden, dass z.B. in denen Kantonen AI und SG i.d.R. keine Anhörung des rechtlichen Stiefelters erfolgt. Eine Zustimmungserklärung wird dort ebenso wenig verlangt. In den Kantonen SH und ZH muss demgegenüber eine Zustim- mungserklärung eingereicht werden. Auf eine zusätzliche mündliche oder schriftliche Anhörung des Stiefelters wird hingegen ebenfalls verzichtet. Eine mündliche Anhörung wird auch im Kan- ton GR nicht durchgeführt. Der rechtliche Stiefelter muss sich dort aber schriftlich positiv zum Gesuch äussern. Im Kanton AR wird schliesslich je nach den Umständen des Einzelfalls ent- schieden, ob eine Anhörung des Stiefelters notwendig ist oder nicht. 727 Dies umso mehr, als je nach den Umständen des Einzelfalles denkbar ist, dass der rechtliche Stiefelter durch die Namensänderung des Stiefkindes i.S.v. Art. 30 Abs. 3 ZGB verletzt wird und diese gerichtlich anfechtet. Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 26. 728 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 156. 729 Auf Anfrage der Autorin teilte die zuständige Behörde mit, dass im Kanton TG unter diesen Umständen ein längeres Zusammenleben verlangt wird als in einer rechtlichen Fortsetzungsfa- milie. In letzterer werden Namensänderungsgesuche nach zwei Jahren bewilligt, wohingegen für die Gutheissung eines identischen Gesuchs in faktischen Fortsetzungsfamilien ein gemeinsamer Haushalt von mindestens drei Jahren vorausgesetzt wird. 730 Siehe dazu vorne, Rz. 238; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 155 f.; zurückhaltend MEIER/ STETTLER, Rz. 899. 242 243 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 123 O. Bürgerrecht a. Allgemeines Der Erwerb des schweizerischen Bürgerrechts richtet sich nicht nach dem ZGB, sondern nach dem BüG. Demnach erwirbt ein Kind mit der Geburt das Schweizer Bürgerrecht, wenn entweder die rechtlichen Eltern miteinander verheiratet sind und mindestens ein Elternteil das Schweizer Bürgerrecht hat (Art. 1 Abs. 1 lit. a BüG)731 oder die Eltern nicht miteinander verheiratet sind und die Mutter Schwei- zer Bürgerin ist (Art. 1 Abs. 1 lit. b BüG).732 Hat nur der Vater das Schweizer Bürgerrecht, erwirbt das Kind dieses mit der Begründung des Kindesverhältnisses zu ihm (Art. 1 Abs. 2 BüG).733 Ist lediglich ein rechtlicher Elternteil Schweizer Bürger, erhält das Kind dessen Kantons- und Gemeindebürgerrecht (Art. 2 Abs. 1 BüG).734 Besitzen beide Eltern das schweizerische Bürgerrecht, erwirbt das Kind das Kantons- und Gemeinde- bürgerrecht desjenigen rechtlichen Elters, dessen Familiennamen es trägt (Art. 2 Abs. 2 BüG i.V.m. Art. 271 Abs. 1 ZGB).735 Sofern das Kind während seiner Min- derjährigkeit den Namen des anderen rechtlichen Elters erlangt, übernimmt es ebenso dessen Kantons- und Gemeindebürgerrecht (Art. 271 Abs. 2 ZGB).736 Da- raus erhellt, dass sich das Bürgerrecht eines Kindes von einem rechtlichen Eltern- teil ableitet und folglich ein Kindesverhältnis voraussetzt.737 731 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.23; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 14.29. 732 KUKO ZGB-MICHEL/SCHLATTER, Art. 271 N 4. 733 BÜCHLER/VETTERLI, S. 223; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.23. 734 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 271 N 4. 735 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; WOLF/MINNIG, Rz. 1098. 736 Zum Ganzen BÜCHLER/VETTERLI, S. 224; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 271 N 2; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.22. 737 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 271 N 1; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 112; siehe dazu auch OFK ZGB-STEHLI, Art. 271 N 1. 244 245 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 124 Unter welchen Bedingungen das Kind ausländischer Eltern bzw. eines ausländi- schen Elternteils (zusätzlich) das ausländische Bürgerrecht erwirbt, muss der je- weiligen Rechtsordnung entnommen werden738 und wird nachfolgend nicht wei- ter thematisiert. b. Rechtliche Stiefeltern Zwischen dem rechtlichen Stiefelter und dem Stiefkind besteht i.d.R. kein Kin- desverhältnis, weshalb die Existenz einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie als sol- che nichts am Bürgerrecht des letzteren ändert. Das Stiefkind erwirbt folglich we- der die schweizerische Staatsbürgerschaft des rechtlichen Stiefelters739 noch sein Kantons- und Gemeindebürgerrecht. Anders verhält es sich nur, wenn die Vaterschaftsvermutung i.S.v. Art. 252 Abs. 2 i.V.m. Art. 255 Abs. 1 ZGB greift und der Ehemann aufgrund der vorgeburtlichen Eheschliessung mit der biologischen Mutter des Kindes mit Geburt dessen recht- licher Vater wird. Ist er Schweizer Bürger und trägt das (Stief-)Kind ab Geburt seinen Familiennamen, erwirbt es auch sein Kantons- und Gemeindebürgerrecht (Art. 2 Abs. 1 BüG i.V.m. Art. 271 Abs. 1 ZGB). Ebenso verhält es sich, wenn er Schweizer Bürger ist und das Kind während der Minderjährigkeit seinen Famili- ennamen erhält (Art. 271 Abs. 2 ZGB). Im Normalfall, d.h. wenn zur sozialen Elternschaft des rechtlichen Stiefelters nicht auch eine rechtliche hinzutritt, hat die Gründung der rechtlichen Fortset- zungsfamilie indes keine direkten Auswirkungen auf das Bürgerrecht des Stief- kindes. Das ist sogar dann der Fall, wenn letzteres durch ein erfolgreiches Na- mensänderungsgesuch i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB während der Dauer des Zusam- menlebens den Familiennamen des rechtlichen Stiefelters erwirbt.740 738 BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 91. 739 Wie es sich in anderen Rechtsordnungen verhält, wird hiermit ausdrücklich offengelassen. 740 Siehe dazu vorne, Rz. 235 ff. 246 247 248 249 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 125 Auch wenn die Gründung und der Bestand einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie das Bürgerrecht des Kindes nicht direkt beeinflussen, können sie ihm die Einbür- gerung mittelbar vereinfachen. Heiratet sein ausländischer rechtlicher Elter eine Person mit schweizerischer Staatsangehörigkeit, kann ersterer sich bereits nach drei Jahren ehelicher Gemeinschaft hierzulande einbürgern lassen (Art. 21 Abs. 1 lit. a BüG).741 Dafür muss er sich zusätzlich insgesamt fünf Jahre in der Schweiz aufgehalten haben, wobei ein Jahr Aufenthalt vor der Einreichung des Gesuchs stattgefunden haben muss (Art. 21 Abs. 1 lit. b BüG).742 Minderjährige Kinder werden i.d.R. in dieses Verfahren miteinbezogen (Art. 30 Abs. 1 BüG), sofern sie mit der gesuchstellenden Person im gleichen Haushalt leben.743 Deshalb kann das ausländische Stiefkind vom schweizerischen Bürgerrecht des rechtlichen Stiefel- ters indirekt profitieren. c. Faktische Stiefeltern Das Bürgerrecht des faktischen Stiefelters kann sich mangels Vorliegens eines Kindesverhältnisses und eines Eheschlusses mit einem rechtlichen Elter weder direkt noch indirekt auf dasjenige des faktischen Stiefkindes auswirken. Die Gründung einer faktischen Fortsetzungsfamilie ist damit für das Bürgerrecht des Stiefkindes nach schweizerischem Recht nicht von Belang. P. Unterstützungs- und Unterhaltspflichten a. Allgemeines Das auf Dauer ausgerichtete Zusammenleben in einer Fortsetzungsfamilie geht, wie ausführlich dargelegt wurde, für alle Familienmitglieder mit zahlreichen im- materiellen Rechten und Pflichten einher. Ein gemeinsamer Haushalt bedingt in- 741 Siehe OFK BüG-DE WECK, Art. 21 N 1. 742 Siehe OFK BüG-DE WECK a.a.O. 743 Siehe OFK BüG-DE WECK, Art. 30 N 1. 250 251 252 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 126 des nicht nur gegenseitige Rücksichtnahme und Respekt, sondern auch etliche fi- nanzielle Lasten und eine wechselseitige wirtschaftliche Unterstützungsbereit- schaft.744 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, inwieweit der Stiefelter dem Stief- kind trotz fehlendem Kindesverhältnis finanziell Unterstützung und/oder Unter- halt schuldet. Sie soll nachfolgend beantwortet werden, indem in einem ersten Schritt aufgezeigt wird, inwiefern sich das Bestehen einer Fortsetzungsfamilie auf öffentlich-rechtliche Unterstützungsansprüche des obhutsberechtigten Elters und/ oder des Stiefkindes auswirken kann. In einem zweiten Schritt werden die zivil- rechtlichen Unterhaltspflichten des Stiefelters dargestellt und es wird analysiert, ob und mit welchen Auswirkungen sich die beiden Rechtsgebiete im vorliegenden Kontext miteinander in Übereinstimmung bringen lassen. b. Unterstützungspflichten im öffentlichen Recht aa. Allgemeines Das Armutsrisiko für Einelternfamilien ist in der Schweiz besonders hoch. Gut ein Fünftel aller Alleinerziehenden werden von der Sozialhilfe unterstützt.745 Vor diesem Hintergrund weisen Kinder und Jugendliche verglichen mit allen anderen Altersgruppen hierzulande die höchste Sozialhilfequote auf.746 Wird aus einer bedürftigen Eineltern- eine Fortsetzungsfamilie, hat die zuständige Behörde zu prüfen, ob der obhutsberechtigten Person und/oder dem Kind weiter- hin öffentlich-rechtliche Unterstützungsleistungen auszurichten sind. Dabei wird 744 Vgl. BGE 141 I 153 E. 5.2 S. 157 f.; vgl. 118 II 235 E. 3b S. 238; vgl. 114 II 295 E. 1b S. 298; vgl. auch KGer BL 810 19 137 vom 13. November 2019 E. 5.4; vgl. VGer GR U 12 38 vom 16. April 2013 E. 3a. 745 Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 42; BFS, Sozialhilfebeziehende, S. 3; siehe DÖBELI, S. 51, wo- nach ca. 18 % der Alleinerziehenden auf Sozialhilfe angewiesen seien. 746 BFS, Sozialhilfebeziehende, S. 2. 253 254 255 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 127 regelmässig auf die tatsächlichen Verhältnisse und damit auf gelebte soziale Be- ziehungen abgestellt.747 Folglich kann sowohl das Zusammenleben in einer recht- lichen als auch in einer faktischen Fortsetzungsfamilie den Anspruch (auf) und den Umfang öffentlich-rechtliche/r Unterstützungsleistungen beeinflussen.748 Dieser Einfluss wird nachfolgend in Bezug auf die Alimentenbevorschussung, die Prämienverbilligung, die Sozialhilfe, Stipendienansprüche bzw. Gemeindebei- träge sowie auf die Existenzminimumsberechnung im Betreibungsrecht darge- stellt. Ferner wird aufgezeigt, wann ein Stiefelter Anspruch auf Familienzulagen für das Stiefkind hat. bb. Rechtliche Stiefeltern Kommt der unterhaltsverpflichtete Elter seiner Zahlungspflicht nicht oder nicht zeitgerecht nach, bevorschusst die Gemeinde die Kindesunterhaltsbeiträge unter bestimmten, kantonal unterschiedlich geregelten,749 Voraussetzungen (teil- weise).750 Die meisten Kantone (ausser BE und TI) stellen bei der Antwort auf die Frage, ob ein Anspruch auf Alimentenbevorschussung besteht, auf die Bedürftig- keit der gesuchstellenden Person ab.751 Dabei dürfen gem. BGer sowohl die Ver- hältnisse des obhutsberechtigten Elters als auch diejenigen seines Ehegatten, sei- nes eingetragenen Partners oder seines Konkubinatspartners berücksichtigt wer- den.752 Folglich kann der Anspruch auf Alimentenbevorschussung des rechtlichen 747 WIZENT, Bedürftigkeit, S. 456. 748 Siehe CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 9; für einen Überblick über die möglichen Rechtsfolgen siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 9 f.; vgl. SCHERPE, S. 6, dem- gemäss es zynisch sei, dass an Konkubinate gerade dort Rechtsfolgen geknüpft werden, wo der Staat davon profitiert. 749 Die Alimentenbevorschussung ist kantonal unterschiedlich geregelt (Art. 293 Abs. 2 ZGB). Siehe AEBI-MÜLLER/DROESE, S. 5; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 293 N 23 ff.; siehe BSK ZGB I- FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 293 N 3; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 238 f. 750 VGer GR U 15 70 vom 29. Juni 2016 E. 2a; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 66; AEBI-MÜLLER/ DROESE, S. 4 ff.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 293 N 22; CHK ZGB-ROELLI, Art. 293 N 3. 751 Siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 238; KOS, S. 52. 752 BGer 1P.254/2002 vom 6. November 2002 E. 4.3; BGE 112 Ia 251 E. 3 S. 257; VGer SO vom 24. Februar 2012, SOG 2012 Nr. 29 E. 3b S. 225; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 29; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 5; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 9. 256 257 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 128 Stiefkindes entfallen, wenn der rechtliche Stiefelter über ausreichend finanzielle Mittel verfügt.753 Gleich präsentiert sich die Rechtslage bei der Prüfung des Anspruchs auf Prämi- enverbilligung (Art. 65 Abs. 1 KVG). Stellt der bedürftige Ehegatte für sich und sein Kind ein entsprechendes Gesuch, wird bei dessen Prüfung auf die wirtschaft- liche Leistungsfähigkeit der rechtlichen Fortsetzungsfamilie abgestellt. Folglich kann das Gesuch sowohl für den obhutsberechtigten Elter als auch für das recht- liche Stiefkind abgewiesen werden, wenn unter Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse des rechtlichen Stiefelters die vorgesehenen Einkommensgrenzen überschritten werden.754 Analog verhält es sich bei der Prüfung des Sozialhilfeanspruchs.755 Ob und in welcher Höhe Sozialhilfe zugesprochen wird, hängt von den Mitteln und vom Be- darf aller in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie lebenden Personen als Unterstüt- zungseinheit ab.756 Verfügt der rechtliche Stiefelter über ausreichend finanzielle Mittel, sind folglich auch sein Ehegatte und dessen vorgemeinschaftliches Kind nicht als bedürftig zu qualifizieren.757 Dies obschon sie unter Umständen für sich allein ein monatliches Defizit aufweisen,758 weil z.B. der obhutsberechtigte Elter aufgrund des Alters des Kindes nicht arbeitstätig ist und der andere rechtliche El- ternteil nicht genügend Ressourcen zur Bezahlung von Kindesunterhalt hat.759 753 In diesem Fall kann das Kind oder der obhutsberechtigte Elter unter bestimmten Voraussetzungen ein Gesuch um Inkassohilfe stellen. Art. 290 ZGB; kritisch dazu HEGNAUER, Unterhalt, S. 286; ausführlich zur Alimenten-Inkassohilfe KOS, S. 14 ff. 754 Zum Ganzen KGer FR vom 2. November 2016, FZR 2017 E. 4a f. S. 115 f.; siehe AEBI-MÜLLER/ WIDMER, Rz. 26; DÖBELI, S. 94; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.74. 755 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 9. 756 Handbuch Sozialhilfe ZH, Kapitel 6.2.01; siehe SKOS-RL, C.2.2; m.w.Verw. WIZENT, Bedürf- tigkeit, S. 458 Fn. 1679; siehe DERS., Sozialhilferecht, Rz. 677. 757 Siehe § 3 SHG BS; siehe OGer ZH LE20006 vom 12. Februar 2021 E. 2.5.4.1; siehe auch BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 8a; Unterstützungsrichtlinien BS, S. 8; siehe WIZENT, Sozialhilferecht, Rz. 678. 758 Kritisch zur Fiktion der Bedarfsgemeinschaft WIZENT, Bedürftigkeit, S. 460 ff., demgemäss diese Berechnungsweise dazu führen kann, dass einzelne Familienmitglieder, die ihren eigenen Bedarf decken könnten, sozialhilfebedürftig werden. 759 In umgekehrter Richtung verhält es sich differenzierter. Inwieweit Kindesvermögen im sozial- hilferechtlichen Budget der rechtlichen Fortsetzungsfamilie einbezogen werden darf, bestimmt sich nach dem Zivilrecht. Deshalb dürfen grundsätzlich nur Erträge aus dem übrigen Vermögen 258 259 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 129 Ebenso von Bedeutung kann die Leistungsfähigkeit des rechtlichen Stiefelters bei der Prüfung des Stipendienanspruchs des rechtlichen Stiefkindes durch die Ge- meinde sein.760 Das BGer hat in diesem Kontext entschieden, dass eine kantonale Regelung, die bei der Berechnung der finanziellen Möglichkeiten des Stiefkindes nicht nur die Verhältnisse der rechtlichen Eltern,761 sondern auch diejenigen des rechtlichen Stiefelters einbezieht, mit dem Bundesrecht vereinbar ist.762 Umgekehrt können dem rechtlichen Stiefelter unter gewissen Voraussetzungen auch Rechte zukommen. Beispielsweise kann er, wenn beide rechtliche Eltern nicht erwerbstätig sind und er überwiegend mit dem Stiefkind im selben Haushalt lebt, Anspruch auf Familienzulagen haben.763 Ferner sind ihm bei der Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums die (mittelbar) an das Stiefkind im Rahmen der Beistandspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB erbrachten Unterhalts- beiträge im Bedarf anzurechnen.764 des Stiefkindes (Art. 319 Abs. 1 ZGB) oder sein Erwerbseinkommen im Budget der Unterstüt- zungseinheit bis zur Höhe seines eigenen Bedarfsanteils berücksichtigt werden. Überschüsse und weitere Vermögenswerte des Stiefkindes werden demgegenüber nur ausnahmsweise mit Zustim- mung der KESB bei der Budgetberechnung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie angerechnet. Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 319 N 27; SKOS-RL, D.3.4. 760 BGer 2C_644/2020 vom 24. August 2021 E. 5.2; siehe Cour de Justice GE ATA/244/2022 vom 8. März 2022 E. 3; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 72; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 9; HEGNAUER, Unterhalt, S. 286; siehe zum alten Recht ausführlich MÜLLER, S. 216 ff., der eine Gleichstellung von Stiefeltern und rechtlichen Eltern als bundes- rechtswidrig qualifiziert hatte. 761 HAUSHEER/VERDE, Rz. 52. 762 Exemplarisch für den Kanton BS § 13 Abs. 4 der Vollziehungsverordnung zum Gesetz betreffend Ausbildungsbeiträge (SG 419.110) vom 8. November 2011: «Einkommen und Vermögen des Stiefelternteils werden angemessen berücksichtigt.»; siehe überdies für den Kanton SG Art. 25 Abs. 2 StipV, wonach bei wiederverheirateten Eltern auf die Hälfte des Reineinkommens beider Ehegatten abgestellt wird; BGer 2C_208/2018 vom 23. Juli 2018 E. 4; 2C_1181/2014 vom 19. Januar 2016 E. 3.4 f.; siehe aber Urteil des St. Galler Regierungsrates vom 9. Juli 1985, GVP 1985 Nr. 73 E. 3d f. S. 159 f., wonach die Gleichstellung von Stief- und rechtlichen Eltern bei der Stipendienberechnung willkürlich sei; kritisch BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 28, wonach dadurch die Pflichten des Stiefelters nach Art. 278 Abs. 2 ZGB nicht ausgedehnt werden dürfen; so auch BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 72. 763 Art. 4 Abs. 1 lit. b sowie Art. 7 Abs. 1 lit. a FamZG; Art. 4 Abs. 1 FamZV; siehe KGer LU vom 25. August 2021, LGVE 2021 III Nr. 4 E. 2.4; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 71; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 9; siehe Komm. FamZG-KIESER/REICHMUTH, Art. 4 N 24 ff., Art. 7 N 44; siehe LÜCHINGER, S. 227; für eine Darstellung der Bedeutung des Stiefkindes im Sozialversicherungsrecht MOSIMANN, S. 85. 764 OGer SO vom 14. Februar 2003, SOG 2002 Nr. 2 E. 3b S. 12; BSK SchKG I-VONDER MÜHLL, Art. 93 N 10; BÜHLER, S. 649. 260 261 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 130 cc. Faktische Stiefeltern Inwieweit sich die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des faktischen Stiefelters auf staatliche Leistungsansprüche seines Konkubinatspartners und/o- der des faktischen Stiefkindes auswirken können,765 hängt mangels Statusverhält- nisses – ähnlich wie bei der Rechtsprechung betreffend den Wegfall des Unter- haltsanspruchs im Scheidungsrecht – vom Vorliegen eines gefestigten Konkubi- nats ab.766 Dieses ist gegeben, wenn die Konkubinatspartner seit zwei Jahren ei- nen gemeinsamen Haushalt führen oder unabhängig von der Dauer des Zusam- menlebens miteinander ein Kind haben.767 Ab diesem Zeitpunkt darf gem. BGer im Sozialhilferecht aus Rechtsgleichheitsgründen (gleiche Solidarität und ge- meinsames Wirtschaften in der Ehe und im stabilen Konkubinat) von einer gegen- seitigen Unterstützungsbereitschaft der Konkubinatspartner ausgegangen wer- den.768 Davor liegt ein einfaches Konkubinat i.S.e. Wohn- und Lebensgemein- schaft vor,769 das zwar nicht von derselben Unterstützungsbereitschaft geprägt ist, dessen ungeachtet aber beschränkt Auswirkungen auf öffentlich-rechtliche Leis- tungsansprüche zeitigen kann. 765 Siehe VGer GR U 12 38 vom 16. April 2013 E. 3a; siehe AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 25; kri- tisch zur sozialhilferechtlichen Behandlung des Konkubinats HÄNZI, Konkubinat, Rz. 15 ff.; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.74; siehe SCHWENZER/KELLER, S. 769; siehe auch WIZENT, Bedürftigkeit, S. 456, 475. 766 Siehe BGE 116 II 394 E. 2c S. 396, wonach eine Scheidungsrente aufzuheben ist, nachdem eine Person fünf Jahre lang in einem Konkubinat gelebt hat; VGer GR U 12 38 vom 16. April 2013 E. 3b; siehe RIEMER-KAFKA, S. 9; siehe WIZENT, Bedürftigkeit, S. 470. 767 Zur Begründung der Zweijahresfrist AUER, S. 256; HÄNZI, Konkubinat, Rz. 21; DIES., Richtli- nien, S. 215, 264 f., 398; SKOS-RL, D.4.4.2; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 464; DERS., Sozialhil- ferecht, Rz. 689. 768 BGE 142 V 513 E. 5.2.1 S. 517 f.; 136 I 129 E. 6.1 S. 134; siehe 129 I 1 E. 1.1 S. 3, E. 3.2.4 S. 6 f.; VGer TG vom 26. April 2017, TVR 2017 Nr. 27 E. 4.2; VGer ZH VB.2013.00696 vom 16. Januar 2014 E. 3.3; VGer SG vom 1. Juli 1999, GVP 1999 Nr. 11 E. 2a S. 24; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 465 ff. 769 Siehe dazu vorne, Rz. 16; vgl. BGer 5A_662/2011 vom 18. Januar 2012 E. 3.4; vgl. auch BGE 138 III 97 E. 2.3.2 S. 100; siehe SKOS-RL, D.4.5.1; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 456 Fn. 1672. 262 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 131 Gem. BGer ist es z.B. nicht zu beanstanden, wenn eine Gemeinde an das Vorlie- gen eines einfachen Konkubinats anknüpft, um die Subventionierung der fami- lienergänzenden Betreuung zu kürzen.770 Bei der Prüfung des Anspruchs auf So- zialhilfe i.e.S. hat das BGer die Bedeutung einer einfachen Lebensgemeinschaft ebenfalls ausdrücklich anerkannt.771 Ist der obhutsberechtigte Elter sozialhilfebe- dürftig, hat das Konkubinatsverhältnis zum einen Einfluss auf seine Bedarfsbe- rechnung (Grundbedarf, Wohnkosten etc.).772 Zum anderen wird ihm ab der Grün- dung des gemeinsamen Haushalts ein Einkommen im Umfang einer vom fakti- schen Stiefelter zu entrichtenden Entschädigung für die Haushaltsführung, deren Höhe sich nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des letzteren bemisst,773 angerechnet.774 Das Sozialhilferecht erwartet vom faktischen Stiefelter demzu- folge bereits im einfachen Konkubinat, dass er seinen Konkubinatspartner für die Haushaltsarbeiten und allenfalls für die Betreuung der vorgemeinschaftlichen Kinder bezahlt bzw. will vermeiden, dass der Staat ihm eine Haushaltshilfe finan- ziert.775 Dieselbe Erwartung besteht indes auch in umgekehrter Richtung. Ist der faktische Stiefelter sozialhilfebedürftig, wird ihm ebenfalls eine entsprechende Entschädi- gung des Konkubinatspartners und/oder des faktischen Stiefkindes angerech- net.776 770 Siehe BGer 2C_144/2016 vom 22. Juli 2016 E. 3.4.3 f.; VGer ZH VB.2018.00452 vom 1. No- vember 2018 E. 3.1 f. 771 Bei der Berechnung des Anspruchs wird im Gegensatz zur rechtlichen Fortsetzungsfamilie nicht von einer Unterstützungseinheit aller Familienmitglieder ausgegangen. Stattdessen bildet der ob- hutsberechtigte Konkubinatspartner mit dem Kind eine Einheit, wohingegen – sofern beide un- terstützungsbedürftig sind – der andere eine eigene Einheit darstellt. BGer 8C_356/2011 vom 17. August 2011 E. 2.2; siehe dazu HÄNZI, Richtlinien, S. 197 f.; a.M. STADLER, S. 32; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 465; DERS., Sozialhilferecht, Rz. 674. 772 BGer 8C_356/2011 vom 17. August 2011 a.a.O.; ANDERER, Konkubinat, Rz. 17; SKOS-RL, C.3.1. 773 VGer GR U 13 48 vom 1. Oktober 2013 E. 2c. 774 BGer 2P.48/2004 vom 26. Februar 2004 E. 2.2.1; AUER, S. 254; HÄNZI, Richtlinien, S. 395; siehe STADLER, S. 30; siehe WIZENT, Sozialhilferecht, Rz. 670 ff., 705 ff. 775 HÄNZI, Richtlinien, S. 204, 395 f.; zur Bemessung der Haushaltsentschädigung SKOS-RL, D.4.5; detailliert auch WIZENT, Bedürftigkeit, S. 471 ff.; DERS., Sozialhilferecht, Rz. 702 ff. 776 SKOS-RL a.a.O.; siehe WIZENT, Bedürftigkeit, S. 471. I.d.R. wird eine entsprechende Entschä- digung dem Stiefelter nur dann als Einkommen angerechnet, wenn das Stiefkind berufstätig ist. 263 264 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 132 Unabhängig davon, ob die Entschädigung für die Haushaltsführung innerfamiliär tatsächlich ausgerichtet wird,777 stehen der gesamten faktischen Fortsetzungsfa- milie aufgrund der damit einhergehenden Kürzung der Sozialhilfe in der Folge weniger Mittel zur Verfügung. Unter Umständen haben alle Familienmitglieder Abstriche am Lebensstandard zu machen, selbst wenn sie für sich allein nicht so- zialhilfebedürftig sind. Diese Abstriche vergrössern sich immens, sobald ein gefestigtes Konkubinat vor- liegt.778 Ab diesem Zeitpunkt dürfen Einkommen und Vermögen des Konkubi- natspartners bei der Prüfung des Anspruchs auf Sozialhilfe des obhutsberechtigten Elters und des faktischen Stiefkindes angemessen berücksichtigt werden.779 Das geschieht in der Praxis, indem dem bedürftigen Konkubinatspartner ein Konkubi- natsbeitrag angerechnet wird.780 Dieser entspricht in der Höhe der Differenz zwi- schen Einkommen und erweitertem sozialhilferechtlichen Bedarf des nicht be- dürftigen Konkubinatspartners sowie allfälliger gemeinsamer Kinder.781 Fiktiv verfügt der obhutsberechtigte Elter in der Folge für sich und sein vorgemein- schaftliches Kind über (ausreichend) Einkommen zur Bedarfsdeckung und ver- liert infolgedessen (teilweise) den Anspruch auf Sozialhilfe.782 Das Budget der Im Kanton SG kommt darüber hinaus gem. Auskunft der zuständigen Behörde bei sehr vermö- genden, nicht berufstätigen Stiefkindern eine Entschädigung aus den Erträgen des Kindesvermö- gens zum Zug, wenn diese seinen Anteil am Sozialhilfebudget übersteigen. 777 Kritisch zur Durchsetzbarkeit dieser Entschädigung HÄNZI, Richtlinien, S. 213; vgl. WIZENT, Sozialhilferecht, Rz. 699. 778 Siehe AUER, S. 257; siehe auch WIZENT, Bedürftigkeit, S. 468. 779 BGE 141 I 153 E. 6.2.2 S. 159 f.; 136 I 129 E. 6.1 f. S. 134 f., wonach es nicht einmal willkürlich ist, wenn das Einkommen der Partner bei der Anspruchsprüfung addiert wird; VGer ZH VB.2015.00621 vom 14. Januar 2016 E. 2; VGer ZH VB.2007.00399 vom 12. Dezember 2007 E. 2.1; VGer ZH VB.2007.00217 vom 23. August 2007 E. 4.1; VGer TG vom 26. Januar 2005, TVR 2005 Nr. 34 E. 3c; ANDERER, Konkubinat, Rz. 31 ff.; HÄNZI, Richtlinien, S. 397; RIEMER- KAFKA, S. 9; SKOS-RL, D.4.4.1 f., wonach die SKOS im stabilen Konkubinat davon ausgeht, dass der Konkubinatspartner auch nicht gemeinsame Kinder unterstützt. 780 SKOS-RL, D.4.4.1; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 468 ff. 781 AppellGer BS VD.2017.13 vom 24. Mai 2017 E. 3.2; HÄNZI, Richtlinien, S. 205; siehe RIEMER- KAFKA, S. 9; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 469; kritisch DERS., Sozialhilferecht, Rz. 691 ff., wo- nach die Zweijahresfrist im Hinblick auf die aktuelle Lebensrealität und die engmaschige Be- rechnungsmethode überdacht werden sollte. 782 BGer 2P.242/2003 vom 12. Januar 2004 E. 2.3; VGer GR U 12 6 vom 5. Juli 2017 E. 2; VGer ZH VB.2014.00490 vom 29. Januar 2015 E. 5.1, wonach hinzunehmen ist, dass der bedürftige Konkubinatspartner rechtlich keine Handhabe hat, um den Betrag einzuklagen. 265 266 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 133 faktischen Fortsetzungsfamilie verringert sich damit weiter und ihre finanziellen Lasten werden in einem noch grösseren Umfang dem faktischen Stiefelter aufge- bürdet.783 Wird das Einkommen des faktischen Stiefelters gepfändet, werden ihm bei der Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums nur der halbe Ehegat- tengrundbetrag sowie die Hälfte der Wohnkosten an den Notbedarf angerech- net.784 Hingegen bleiben Unterstützungsleistungen zwischen Konkubinatspart- nern – mit Ausnahme derjenigen, die gemeinsame Kinder haben785 – zugunsten der Gläubiger unberücksichtigt.786 Daraus resultiert m.E. ein Wertungswider- spruch. Unter Umständen erhält der obhutsberechtigte Elternteil für sich und sein Kind keine Sozialhilfe, weil ihm der Überschuss seines Konkubinatspartners ins- gesamt als Konkubinatsbeitrag angerechnet wird. Dieser kann gleichzeitig voll- umfänglich gepfändet werden, womit er dem bedürftigen Konkubinatspartner un- ter Umständen vorübergehend787 nicht zur Verfügung steht.788 Das Budget der 783 Siehe BGE 141 I 153 E. 6.2.2 S. 159 f., wonach dadurch keine Unterstützungspflicht für nicht gemeinsame Kinder geschaffen wird, zumal ein Teil ihres Grundbedarfs durch andere Mittel (Alimentenbevorschussung, Kinderzulagen) abgedeckt wird und der faktische Stiefelter gem. Steuererklärung für den Rest freiwillig aufkommt. M.E. greift diese Begründung zu kurz, weil eine Person, die das Konkubinat nicht beenden will, de facto für die nicht gedeckten Kosten des faktischen Stiefkindes aufkommen muss, wenn der Sozialhilfeanspruch seines Konkubinatspart- ners aufgrund seiner finanziellen Mittel nach Anrechnung des Konkubinatsbeitrages entfällt. Siehe ANDERER, Konkubinat, Rz. 51; AUER, S. 257; kritisch RIEMER-KAFKA, S. 9. 784 Siehe BGE 130 III 765 E. 2.4 S. 768; 128 III 159 E. 3b S. 159; OGer LU 22 06 102 vom 19. Ok- tober 2006, LGVE 2007 Nr. 11 E. 13; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 27; DIEZI, Rz. 222 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.75; HERZ/WALPEN, § 4 N 47; KELLER TOMIE, S. 32; RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 899. 785 BGE 130 III 765 E. 2.2 S. 766 f.; 106 III 11 E. 3d S. 16; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 28; DIEZI, Rz. 225, 238; DOLGE, S. 99 f. 786 AEBI-MÜLLER/WIDMER a.a.O.; DOLGE a.a.O.; kritisch dazu SANDOZ, S. 48. 787 Siehe dazu hinten, Rz. 583. In der Praxis wird der Sozialhilfeanspruch einer bedürftigen Person auf Antrag relativ rasch neu berechnet. Deshalb lebt der Anspruch des obhutsberechtigten Elters für sich und sein Kind i.d.R. (zumindest teilweise) wieder auf, wenn das Einkommen des Kon- kubinatspartners gepfändet wird. 788 OGer LU vom 19. Oktober 2006, LGVE 2007 Nr. 11 E. 16; siehe MEYER, S. 1002, der die Ko- härenz der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei der Knüpfung von Rechtsfolgen an ein Kon- kubinat m.E. zu Recht in Frage stellt. 267 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 134 faktischen Fortsetzungsfamilie reduziert sich diesfalls weiter auf das Existenzmi- nimum des faktischen Stiefelters sowie allfällige Unterhaltsbeiträge und Kinder- zulagen des Stiefkindes. Leistet der zu monetärem Unterhalt verpflichtete rechtliche Elter die Unterhalts- beiträge an das Kind nicht, entfällt in diversen Kantonen im gefestigten Konku- binat sogar der Anspruch auf Alimentenbevorschussung für das Stiefkind,789 wenn der faktische Stiefelter über ausreichend Mittel verfügt.790 Aus demselben Grund verzichten gewisse Gemeinden auf die Gewährung eines Stipendiums an das Stiefkind.791 Ebenso Berücksichtigung kann das gefestigte Konkubinat schliess- lich bei der Prüfung des Rechts auf Prämienverbilligung finden (Art. 65 Abs. 1 KVG). Gem. BGer dürfen bei der Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse der antragstellenden Person(-en) die steuerbaren Einkommen der qualifizierten Kon- kubinatspartner zusammengerechnet werden.792 Infolgedessen kann – je nach kantonaler Regelung – aufgrund der Leistungsfähigkeit des faktischen Stiefelters das Gesuch des obhutsberechtigten Elters, der für sich und sein Kind um Prämi- enverbilligung ersucht, abgewiesen werden.793 789 Siehe DIEZI, Rz. 224; siehe KOS, S. 52. 790 Exemplarisch für den Kanton SG Art. 4bis Abs. 1 GIVU; BGE 129 I 1 S. 3.2.4 S. 6 ff.; 112 Ia 251 E. 4b f. S. 258 f.; VGer SO vom 24. Februar 2012, SOG 2012 Nr. 29 E. 3a S. 225; VGer SG B 2010/2 vom 18. März 2010 E. 2.1; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 5; MEYER, S. 1003; RANZANICI CIRESA, Rz. 1366 Fn. 953; RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 898 f.; siehe SANDOZ, S. 54. 791 § 15 Abs. 1 lit. b StipG AG; § 6 Abs. 2 und 3 GüA BL. 792 BGE 136 I 129 E. 6.1 S. 134; 134 I 313 E. 5.6 S. 319 ff.; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 26; siehe DIEZI, Rz. 224; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.74; MEYER, S. 1003. 793 Exemplarisch für den Kanton BS § 5 Abs. 2 lit. b SoHaG i.V.m. § 1 Abs. 1 lit. a bis c SoHaV, wonach der Konkubinatspartner zur insbesondere für die Prämienverbilligung massgebenden wirtschaftlichen Haushaltseinheit gehört, wenn die Beteiligten ein gemeinsames Kind haben und in einem gemeinsamen Haushalt leben oder seit mindestens fünf Jahren in einem gemeinsamen Haushalt leben oder andere Umstände vorliegen, die eine gefestigte faktische Lebensgemein- schaft vermuten lassen. Ob dieses Vorgehen auch in gewöhnlichen Konkubinaten rechtens wäre, hat das BGer bisher soweit ersichtlich noch nicht entschieden. So BGE 134 I 313 E. 5.6 S. 319 ff.; siehe BSK KVG-FRICK, Art. 65 N 17; kritisch dazu AEBI-MÜLLER/WIDMER a.a.O.; ebenso HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 268 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 135 Trotz dieser zahlreichen zumindest mittelbaren finanziellen Unterstützungspflich- ten haben faktische Stiefeltern keine vergleichbaren Rechte.794 Obschon sie recht- lichen Stiefeltern im öffentlichen Sozialhilferecht vor allem im qualifizierten Konkubinat weitgehend gleichgestellt werden, haben sie anders als diese z.B. kei- nen Anspruch auf Familienzulagen.795 Das Vorliegen eines gefestigten Konkubi- nats führt überdies z.B. im Sozialversicherungsrecht nach dem Tod eines Konku- binatspartners – anders als in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie – nicht zu einem Anspruch auf Witwen- oder Witwerrente.796 Vor diesem Hintergrund ist nachfolgend von Interesse, ob die zivilrechtlichen Un- terhaltspflichten rechtlicher und faktischer Stiefeltern ebenso vergleichbar sind, zumal ihre immateriellen zivilrechtlichen Rechte – anders als im öffentlichen Un- terstützungsrecht – weitgehend miteinander korrelieren.797 c. Unterhaltspflicht im ZGB aa. Unterhaltspflicht im Allgemeinen Der Unterhalt des Kindes wird durch Pflege, Erziehung und Geldzahlung geleistet (Art. 276 Abs. 1 ZGB). Jeder rechtliche Elternteil hat nach seinen Kräften für den gebührenden Unterhalt des Kindes zu sorgen und insbesondere die Kosten von Betreuung, Erziehung, Ausbildung und Kindesschutzmassnahmen zu tragen (Art. 276 Abs. 2 ZGB).798 Die Unterhaltspflicht resultiert aus dem Kindesverhältnis und besteht unabhängig von der Zuteilung der elterlichen Sorge.799 Nicht von Belang ist ferner, ob die 794 Siehe ANDERER, Konkubinat, Rz. 63; kritisch dazu DIEZI, Rz. 232 f.; MEYER, S. 1004 f. 795 Siehe DIEZI, Rz. 246, der die bundesgerichtliche Rechtsprechung kritisiert, weil sie gefestigten Konkubinatspaaren wie Ehegatten Pflichten auferlegt, ihnen jedoch keine vergleichbaren Rechte einräumt; Dike Komm. FamZG-KIESER/REICHMUTH, Art. 4 N 38 f. 796 Art. 23 ff. AHVG; BGer 9C_413/2015 vom 2. Mai 2016 E. 4.2; HÄNZI, Richtlinien, S. 219. 797 Siehe dazu vorne, Rz. 59 ff. 798 BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 107; CREVOISIER/COTTIER, S. 304 f.; siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 6; siehe JUBIN, Rz. 344. 799 BGE 129 III 646 E. 4.1 S. 651; siehe BIDERBOST, Rechtsverhältnisse a.a.O.; BSK ZGB I- FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 1a; siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 304; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.38; siehe HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.44; WOLF/ MINNIG, Rz. 1122 f. 269 270 271 272 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 136 rechtlichen Eltern miteinander verheiratet sind oder ob sie einen gemeinsamen Haushalt führen.800 Nachfolgend wird primär die monetäre Unterhaltspflicht der Eltern beleuchtet. Für detaillierte Ausführungen zum Unterhalt in natura wird auf die Analyse der aus der elterlichen Sorge resultierenden Pflichten verwiesen.801 Anzumerken ist in puncto Naturalunterhalt an dieser Stelle einzig, dass derjenige Elter, der ihn vollumfänglich erbringt, grundsätzlich von der Leistung von Geldunterhaltsbei- trägen befreit ist.802 bb. Monetäre Unterhaltspflicht Der gebührende Unterhalt i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB umfasst einerseits den Bar- und andererseits den Betreuungsunterhalt des Kindes (Art. 285 Abs. 1 und 2 ZGB).803 Der Barunterhalt richtet sich zunächst nach den betreibungsrechtlichen Richtli- nien zur Berechnung des Existenzminimums. Er enthält den Grundbedarf des Kin- des, einen Betrag für seinen Mietanteil, die KVG-Prämie, besondere Gesundheits- kosten und Schulkosten (sog. betreibungsrechtliches Existenzminimum).804 So- weit es die finanziellen Verhältnisse der rechtlichen Eltern nach Deckung des all- seitigen betreibungsrechtlichen Existenzminimums erlauben,805 ist er um einen 800 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 9; WOLF/MINNIG, Rz. 1123. 801 Siehe dazu vorne, Rz. 59 ff. 802 BGE 114 II 26 E. 5c S. 30; KGer GR ZK1 19 175 vom 13. April/11. Oktober 2021 E. 6.2.4; zu Situationen, in denen dieser Grundsatz nicht greift BÄHLER, S. 281 ff.; dazu auch BÜCHLER/ VETTERLI, S. 227; FamKomm ZGB-AESCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276– 293 N 10; siehe GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 12.6, wonach Konstellationen zunehmen, in wel- chen beide Eltern sowohl für den Natural- als auch für den Barunterhalt des Kindes (teilweise) aufkommen; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.43. 803 COTTIER/CREVOISIER, S. 305; WOLF/MINNIG, Rz. 1132. 804 Das BGer hat kürzlich in einem Grundsatzentscheid die zweistufige Methode mit Überschuss- verteilung schweizweit für anwendbar erklärt. Siehe dazu BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281 ff.; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 20; CREVOISIER/COTTIER, S. 304 f.; FamKomm ZGB-AESCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276–293 N 29b. 805 Siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.45; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1135. 273 274 275 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 137 Steueranteil, einen den finanziellen Verhältnissen entsprechenden Wohnkostenan- teil sowie um Prämien für weitergehende Gesundheitsversicherungen zu erwei- tern (sog. familienrechtliches Existenzminimum).806 Kosten des Kindes für Hob- bys, Reisen etc. sind gem. neuster Rechtsprechung des BGer schliesslich aus ei- nem allfälligen Überschussanteil zu decken.807 Der Betreuungsunterhalt berechnet sich nach der Lebenshaltungskosten-Methode und erfasst im Fall der Nichterwerbstätigkeit des betreuenden Elters höchstens808 dessen familienrechtliches Existenzminimum.809 Dem Schulstufenmodell des BGer zufolge ist diesem indes grundsätzlich ab Einschulung des jüngsten Kindes eine Erwerbstätigkeit von 50 %, ab Übertritt in die Sekundarstufe I von 80 % und ab Vollendung des 16. Lebensjahrs von 100 % zumutbar, was eine stufenweise Kürzung des Betreuungsunterhalts nach sich zieht.810 Steht dem Kind freies Kindesvermögen i.S.v. Art. 321 ff. ZGB zur Verfügung,811 werden die rechtlichen Eltern von ihrer Unterhaltspflicht in dem Umfang befreit, in welchem dem Kind zugemutet werden kann, für seinen Barunterhalt selbst auf- zukommen (Art. 276 Abs. 3 ZGB).812 An die Zumutbarkeit werden in diesem Kontext hohe Anforderungen gestellt, weshalb die Bestimmung nur dann zum 806 BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281 ff.; BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 E. 6.2.1.2 (zur Publi- kation vorgesehen); OGer ZH LC210009 vom 28. Oktober 2021 E. 8.2; FamKomm ZGB- AESCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276–293 N 29c; siehe GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 12.4. 807 BGE 147 III 293 E. 4.1 S. 295; 147 III 265 a.a.O.; FamKomm ZGB-AESCHLIMANN/ SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276–293 N 29e. 808 Genauso wie beim Barunterhalt wird der Betreuungsunterhalt in knappen Verhältnissen auf der Grundlage des betreibungsrechtlichen Existenzminimums bemessen. Nur wenn es die finanziel- len Mittel zulassen, entspricht der Betreuungsunterhalt dem familienrechtlichen Existenzmini- mum des betreuenden Elternteils. So BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281; so auch 147 III 377 E. 7.1.4 S. 386 f. 809 Zur Berechnung des Betreuungsunterhalts BGE 144 III 377 E. 7 S. 379 ff.; Botschaft, Kindes- unterhalt, S. 551 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.37g; ausführlich zum Betreu- ungsunterhalt JUNGO/AEBI-MÜLLER/SCHWEIGHAUSER, S. 163 ff.; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1144. 810 BGE 144 III 481 E. 4.7.6 S. 497; zur Kritik an der früheren 10/16-Regel und Begründung des Schulstufenmodells BÜCHLER/VETTERLI, S. 231 f. 811 Siehe zum Kindesvermögen vorne, Rz. 149; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 33. 812 BÜCHLER/VETTERLI, S. 227 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.38; WOLF/MINNIG, Rz. 1125. 276 277 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 138 Tragen kommt, wenn die finanziellen Verhältnisse des Kindes deutlich besser sind als diejenigen seiner Eltern.813 Erwerbstätigen minderjährigen Kindern wird vor diesem Hintergrund unter Bezugnahme auf die finanziellen Verhältnisse der El- tern i.d.R. nur ein Teil des Lehrlingslohns an den Unterhalt angerechnet.814 Solange die rechtlichen Eltern zusammenleben, bedarf es i.d.R. keiner expliziten Vereinbarung über die Höhe und Verteilung des monetären Kindesunterhalts.815 Nach der Trennung der Eltern bzw. im selteneren Fall, dass sie nie einen gemein- samen Haushalt geführt haben,816 werden die Unterhaltsbeiträge für das Kind ent- weder in einem von der KESB genehmigten Vertrag (Art. 287 ff. ZGB) oder durch das Gericht im Rahmen eines Unterhalts- (Art. 279 ZGB), Eheschutz- (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) oder Ehescheidungsprozesses (Art. 133 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB) festgelegt.817 Erhebliche und dauerhafte Änderungen bei den finan- ziellen Verhältnissen eines Elternteils oder beim Bedarf des Kindes können schliesslich zu einer nachträglichen Anpassung der Kindesunterhaltsbeiträge füh- ren (Art. 286 Abs. 2 ZGB).818 cc. Rechtliche Stiefeltern aaa. Allgemeines Mit dem Eheschluss zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter können einschneidende unterhaltsrechtliche Folgen verbunden sein.819 Einerseits verliert 813 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 34; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.05. 814 Art. 323 Abs. 2 ZGB; BGer 5A_1072/2020 vom 25. August 2021 E. 7.3, wonach es sich bei der Antwort auf die Frage, in welchem Umfang der Lehrlingslohn eines Kindes an seinen Unterhalt anzurechnen ist, um einen Ermessensentscheid handle und im konkreten Fall eine Anrechnung im Umfang von 2/3 nicht willkürlich sei. Demgegenüber erachtete es in BGer 5A_513/2020 vom 14. Mai 2021 E. 4.1 den Verzicht auf die Anrechnung des Lehrlingslohns in einem Fall, in dem die Eltern gemeinsam über Fr. 30'000.- monatlich verdient haben, wohingegen das Kind je nach Bildungsjahr zwischen Fr. 660.- und Fr. 1'450.- verdiente, als angemessen; m.w.Verw. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 35. 815 BÜCHLER/VETTERLI, S. 224. 816 Siehe BÜCHLER/VETTERLI a.a.O. 817 Zum Ganzen BÜCHLER/VETTERLI, S. 236 ff.; zum Ganzen auch HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.55 ff. 818 BGE 120 II 177 E. 3a S. 178; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.64; HERZIG/IMBACH/ JENNY, Rz. 268. 819 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 104. 278 279 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 139 ersterer – vorbehältlich anderer Vereinbarungen – ipso iure sämtliche nacheheli- chen Unterhaltsansprüche gegenüber einem früheren Ehepartner (Art. 130 Abs. 2 ZGB).820 Andererseits werden diverse öffentlich-rechtliche Unterstüt- zungsansprüche für den obhutsberechtigten Elter und/oder sein vorgemeinschaft- liches Kind gekürzt oder eingestellt, sofern der rechtliche Stiefelter leistungsfähig ist.821 Dessen ungeachtet auferlegt das ZGB dem rechtlichen Stiefelter keine direkte Un- terhaltspflicht gegenüber dem Stiefkind.822 Stattdessen ist in Art. 278 Abs. 2 ZGB – in Konkretisierung von Art. 159 Abs. 3 und Art. 163 ZGB – eine indirekte Un- terhaltspflicht verankert.823 Demnach hat jeder Ehegatte dem andern in der Erfül- lung der Unterhaltspflicht gegenüber vorehelichen Kindern824 in angemessener Weise beizustehen.825 820 BGE 118 II 493 E. 2c S. 494; HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 678; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 10.115; HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 45. 821 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 257 ff.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 76, der vor diesem Hintergrund eine ausdrückliche bundesrechtliche Norm fordert, aus der hervorgeht, in- wieweit das kantonale öffentliche Recht die finanzielle Leistungsfähigkeit des Stiefelters berück- sichtigen darf. 822 BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 107; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 20; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 75, der aufgrund der sozialpsychologischen Beziehung zwischen Stiefkind und rechtlichem Stiefelter die Unterhaltspflicht auf letzteren ausdehnen wollte; BOOS-HERSBERGER, S. 122; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 109; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 17.39; siehe JUBIN, Rz. 344; siehe RUSCH, S. 140 f.; ZK PartG- SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 5. 823 BGE 127 III 68 E. 3 S. 71 f.; BADDELEY/LEUBA, S. 178; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 278 N 4; siehe BSK ZGB I-SCHWANDER, Art. 159 N 10; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.55; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.08; DERS., Unterhalt, S. 272; HOCHSTEIN/RUTISHAUSER, Rz. 144; siehe LÜCHINGER, S. 184; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 30; siehe WERRO, S. 851; WOLF/MINNIG, Rz. 98, 1124; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 140. 824 Ausführlich zum Begriff der vorehelichen Kinder CLERC, S. 29 ff. sowie GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 106 ff. 825 Art. 27 Abs. 1 PartG enthält in Konkretisierung von Art. 12 PartG ebenfalls die Pflicht des Part- ners, dem anderen in der Erfüllung seiner Unterhaltspflicht gegenüber dessen Kind beizustehen. Indes ist in Art. 27 Abs. 1 PartG generell von Kindern und nicht von vorehelichen Kindern wie in Art. 278 Abs. 2 ZGB die Rede. Dessen ungeachtet ist die h.L. der Ansicht, dass die Pflichten der eingetragenen Partner nicht weiter gehen können als diejenigen der Ehegatten. Während der eingetragenen Partnerschaft ohne Einverständnis des anderen Partners mit einem Dritten ge- zeugte Kinder werden von Art. 27 Abs. 1 PartG genauso wenig wie von Art. 278 Abs. 2 ZGB erfasst. Wenn hingegen die Zeugung des Kindes mit einem Dritten dem Wunsch beider Partner entspricht, ist Art. 27 Abs. 1 PartG direkt anwendbar. So CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 27 N 2; 280 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 140 Vor diesem Hintergrund gilt es nachfolgend die Auswirkungen der Gründung ei- ner rechtlichen Fortsetzungsfamilie auf die Unterhaltspflicht der rechtlichen El- tern sowie das Verhältnis letzterer zur Beistandspflicht des Stiefelters zu beleuch- ten.826 bbb. Gründung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie und Unterhalt Die Unterhaltspflicht der rechtlichen Eltern ist grundsätzlich ausschliesslicher Natur.827 Demzufolge hat die Gründung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie auf Seiten des allein obhutsberechtigten Elters keine Auswirkungen auf die Unter- haltspflicht des anderen rechtlichen Elters.828 Das ist unabhängig davon der Fall, ob die rechtliche Fortsetzungsfamilie in wirtschaftlich besseren oder schlechteren Verhältnissen als der zu monetärem Unterhalt verpflichtete Elter lebt.829 Vor allem in der letztgenannten Konstellation kann sich die Gründung der recht- lichen Fortsetzungsfamilie jedoch auf die Höhe der Unterhaltspflicht auswirken. Erstens ist ein Teil der Mietkosten dem rechtlichen Stiefelter anzurechnen.830 Zweitens entscheiden sich die Ehegatten in knappen Verhältnissen unter Umstän- den für eine günstige Wohnung. Infolgedessen kann sich der Mietkostenanteil des ausführlich dazu CREVOISIER/COTTIER, S. 305 f.; so auch HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.56; de- tailliert auch ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 7. 826 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 6. 827 BGE 127 III 68 E. 3 S. 71 f.; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 8; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.55. 828 BGE 118 II 493 E. 2d S. 494 f.; OGer ZH LZ180005 vom 11. Juni 2018 E. 2.1; VGer ZG vom 1. April 1993, GVP 1993/94 E. 3 S. 58 f., wonach mit der Subsidiarität der stiefelterlichen Bei- standspflicht bezweckt wurde, die Heiratsaussichten des obhutsberechtigten Elters nicht zu ver- mindern. CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 8; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 104; HAUSHEER/ SPYCHER, Rz. 06.57; MEIER/STETTLER, Rz. 1350; m.w.Verw. PICHONNAZ, Secondes familles, S. 167; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 30; WERRO, S. 851; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 9. 829 BGer 5A_462/2010 vom 24. Oktober 2011 E. 4.3, in BGE 137 III 586 nicht abgedruckte Erwä- gung. Demgemäss stellt die Tatsache, dass der obhutsberechtigte Elternteil und die Halbschwes- ter in einer wirtschaftlich weniger vorteilhaften Situation leben als das unterhaltsberechtigte Kind, keinen Abänderungsgrund dar; so auch BGE 120 II 285 E. 3b/bb S. 291; OGer LU vom 17. März 2000, LGVE 2000 I Nr. 14 S. 18; BADDELEY/LEUBA, S. 183. 830 Siehe Cour de Justice GE ACJC/603/2022 vom 4. Mai 2022 E. 4.2.1; BÄHLER, S. 299. 281 282 283 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 141 Stiefkindes – der sowohl für das betreibungsrechtliche- als auch für das familien- rechtliche Existenzminimum von Belang ist831 – dauerhaft und wesentlich verrin- gern, was den unterhaltsverpflichteten Elter zu einer Abänderungsklage berechti- gen kann.832 Ebenso verhält es sich, wenn der im familienrechtlichen Existenzmi- nimum auszuscheidende Steueranteil des Stiefkindes aufgrund der angespannten finanziellen Verhältnisse der rechtlichen Fortsetzungsfamilie tiefer ausfällt als vor der Heirat des obhutsberechtigten Elters.833 Eine heiratsbedingte Erhöhung des Steueranteils des Kindes kann demgegenüber m.E. nicht zu Lasten des zu mone- tärem Unterhalt verpflichteten Elternteils gehen.834 Genauso wenig kann m.E. eine ehebedingte Erhöhung der Mietkosten aufgrund des deutlich höheren Le- bensstandards der rechtlichen Fortsetzungsfamilie die Höhe der Unterhaltspflicht des letzteren massgeblich beeinflussen, zumal bei der Unterhaltsberechnung nur angemessene Wohnkosten miteinbezogen werden.835 Geht aus der Ehe ein gemeinsames Kind hervor und betreut der für das vorge- meinschaftliche Kind obhutsberechtigte Ehegatte nach der Geburt beide Kinder, kann überdies der Betreuungsunterhalt für das vorgemeinschaftliche Kind herab- gesetzt werden. In diesem Fall schulden nämlich sowohl der Ehegatte der betreu- 831 BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281 ff. 832 Art. 286 Abs. 2 ZGB; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 286 N 10 ff.; siehe CHK ZGB-ROELLI, Art. 286 N 3 ff. 833 Siehe zur Ausscheidung eines Steueranteils des Kindes bei der Berechnung seines familienrecht- lichen Existenzminimums BGE 147 III 457 E. 4.2 ff. S. 459 ff.; siehe BÄHLER, S. 300 f.; IVANOVIC, Rz. 24. 834 Detaillierter dazu IVANOVIC a.a.O. 835 Siehe BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 E. 7.4.4 (zur Publikation vorgesehen); siehe BGer 5A_1065/2020 vom 2. Dezember 2021 E. 4.1.1 ff., wo der Ehemann die Mietkosten von Fr. 3'082.- seiner in einer faktischen Fortsetzungsfamilie lebenden Ehefrau als zu hoch rügte. Das BGer hielt daraufhin fest, dass letztere darin mit den drei vorgemeinschaftlichen Töchtern sowie mit ihrem neuen Partner und einem gemeinsamen Kind lebt. Die Mietkosten erscheinen für die Bedürfnisse von sechs Personen gem. BGer nicht übermässig. 284 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 142 enden Person als auch deren Ex-Ehegatte bzw. Ex-Konkubinatspartner Betreu- ungsunterhalt. Dieser ist gem. Lebenshaltungskosten-Methode836 als Gesamt- summe nur einmal zu entrichten.837 Infolgedessen ist er unter mehreren Unter- haltsschuldnern im Verhältnis zum auf ihr Kind anfallenden Betreuungsanteil auf- zuteilen.838 Deshalb reduziert sich nach der Geburt eines gemeinsamen Kindes des obhutsberechtigten Elters und des rechtlichen Stiefelters der auf das vorge- meinschaftliche Kind anfallende Betreuungsunterhalt und damit auch ziffernmäs- sig die Unterhaltspflicht des nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden rechtlichen Elters.839 Das BGer geht in einem neuen Urteil einen Schritt weiter und verneint den An- spruch auf Betreuungsunterhalt für ein vorgemeinschaftliches Kind für den Fall, dass der rechtliche Stiefvater die Lebenskosten der Familie trägt, während die ob- hutsberechtigte Mutter den Haushalt besorgt.840 Dies tut es mit der Begründung, dass die Ehegatten sich gestützt auf Art. 163 Abs. 2 ZGB über den Beitrag, den jeder von ihnen an den Unterhalt der Familie zu leisten habe, verständigen wür- den. Erbringe der Ehemann diesfalls vorwiegend Geldzahlungen und decke er da- mit die Lebenshaltungskosten der obhutsberechtigten Mutter, bestünde kein Manko, welches via Betreuungsunterhalt auszugleichen sei.841 836 Siehe dazu BGE 144 III 377 E. 7 S. 379 ff.; siehe dazu auch vorne, Rz. 276. 837 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS, Art. 285 N 55; FamKomm ZGB- SCHWEIGHAUSER, Art. 285 N 117 f. 838 KGer GR ZK1 19 175 vom 13. April/11. Oktober 2021 E. 6.3.2; KGer SG FO.2014.29-K2 vom 23. März 2021 E. 10c; KGer GR vom 1. Oktober 2020, PKG 2020 Nr. 2 E. 4.2.2; siehe Fam- Komm ZGB-SCHWEIGHAUSER, Art. 285 N 118 ff.; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 884; a.M. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS, Art. 285 N 55 f., der gem. jeder Unterhaltsschuldner den vol- len Betreuungsunterhalt bezahlen muss, damit das Kind das Ausfallrisiko nicht trägt. Für den über seinen Anteil bezahlten Betrag kann er auf den/die anderen Betreuungsunterhaltsschuldner Rückgriff nehmen. M.E. kann diesem Ansatz nicht gefolgt werden, zumal die Geburt eines wei- teren betreuungsbedürftigen Kindes in der Fortsetzungsfamilie zu einer dauerhaften und wesent- lichen Veränderung der Verhältnisse führt und damit einen Abänderungsgrund i.S.v. Art. 286 Abs. 2 ZGB darstellt. 839 Siehe dazu BGer 5A_1065/2020 vom 2. Dezember 2021 E. 5.4, wonach es nicht willkürlich sei, dem rechtlichen Vater dreier Kinder 60 % des gesamten Betreuungsunterhalts aufzuerlegen, ob- wohl die rechtliche Mutter in einem 50 %-Pensum arbeiten könnte, wenn sie nicht mit einem anderen Mann ein weiteres Kind bekommen hätte. 840 BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 E. 7.3.2 (zur Publikation vorgesehen). 841 BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 a.a.O. 285 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 143 Diese Argumentation überzeugt m.E. aus diversen Gründen nicht: Erstens ver- kennt das BGer damit das Verhältnis zwischen ehelichen und elterlichen Unter- halts- bzw. Beistandspflichten.842 Der Betreuungsunterhalt ist Bestandteil des Kindesunterhalts (Art. 285 Abs. 2 ZGB) und damit primär von den rechtlichen Eltern zu tragen (Art. 276 Abs. 2 ZGB). Nur im Fall, dass der zu monetärem Un- terhalt verpflichtete Elternteil dazu nicht in der Lage und der Stiefelter leistungs- fähig ist, muss letzterer subsidiär gestützt auf die stiefelterliche Beistandspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB dafür aufkommen.843 Zweitens lässt das BGer damit die Absicht des Gesetzgebers, der mit der Normierung des Betreuungsunterhalts den Verlust des Unterhaltsanspruchs zufolge Wiederverheiratung oder Eingehung eines qualifizierten Konkubinats durch den obhutsberechtigten Elter verhindern wollte, ausser Acht.844 Drittens ist die Auffassung des BGer nicht konsistent, zu- mal es für die Zeit, während der die Mutter und ihr Partner in einer faktischen Fortsetzungsfamilie gelebt haben und letzterer gleichermassen für ihre Lebens- haltungskosten aufgekommen ist, den Anspruch des Kindes auf Betreuungsunter- halt bejaht hat.845 Obschon es zutrifft, dass es für partnerschaftliche Unterstüt- zungsleistungen während der Dauer des Konkubinats keine mit Art. 163 ZGB ver- gleichbare gesetzliche Grundlage gibt,846 ist eine vertragliche Verpflichtung nicht auszuschliessen.847 Weshalb jedoch eine vertragliche Unterstützungsvereinbarung – wenn man der Begründung des BGer folgen würde – nicht ebenso dazu führen könnte, dass das Manko in den Lebenshaltungskosten der das vorgemeinschaftli- che Kind betreuenden Person entfällt, erhellt nicht. Dies umso weniger, als es bei 842 Mit der Normierung von Art. 278 Abs. 2 ZGB wurde gerade bezweckt, das Verhältnis zwischen ehelichen und elterlichen Pflichten zu klären. Siehe dazu hinten, Rz. 310. 843 Siehe zum Anwendungsbereich von Art. 278 Abs. 2 ZGB und dessen Relation zu den elterlichen Unterhaltspflichten ausführlich hinten, Rz. 292 ff. 844 Botschaft, Kindesunterhalt, S. 552; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS, Art. 285 N 36; FamKomm ZGB-AESCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276–293 N 18; LUDIN, S. 1. 845 BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 E. 7.3.3 (zur Publikation vorgesehen); LUDIN a.a.O. 846 BGer 5A_381/2021 vom 20. April 2022 a.a.O. 847 Vgl. zum unterhaltsrechtlichen Stiefelternvertrag hinten, Rz. 363 ff. 286 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 144 der Bemessung des (nach-)ehelichen Unterhalts die tatsächlichen Unterstützungs- leistungen des Konkubinatspartners berücksichtigt und die Unterhaltsforderung gegenüber dem (Ex-)Ehegatten in diesem Umfang vermindert.848 Viertens stellt sich die Frage, wie es sich mit dem Anspruch auf Betreuungsunterhalt des vorge- meinschaftlichen Kindes verhält, wenn die Ehe zwischen betreuendem rechtli- chen Elter und Stiefelter geschieden wird. Insbesondere ist unklar, ob der An- spruch auf Betreuungsunterhalt nach Auflösung einer kurzen, nicht lebensprägen- den Ehe wieder auflebt, sofern die obhutsberechtigte Person aufgrund der Betreu- ung des vorgemeinschaftlichen Kindes weiterhin keiner Vollzeiterwerbstätigkeit nachgehen kann. Wenn dem so wäre, hätte sich eine blosse Sistierung des Betreu- ungsunterhalts durch das BGer aufgedrängt, damit das Kind nach einer allfälligen Ehescheidung des obhutsberechtigten Elters und des rechtlichen Stiefelters kein Abänderungsverfahren führen muss. Umgekehrt erscheint es ungewiss, ob der rechtliche Stiefelter auch nach Auflösung einer lebensprägenden Ehe für die be- treuungsbedingte Lücke in den Lebenshaltungskosten der Ex-Ehefrau aufkom- men sollen muss, wenn er während der Ehedauer i.S.d. Begründung des BGer dafür aufgekommen ist. Unabhängig davon, ob Letzteres bejaht wird oder nicht, dürften sich die Heiratsaussichten von alleinerziehenden Eltern bei Aufrechter- haltung dieser Rechtsprechung vermindern, zumal dem rechtlichen Stiefelter un- abhängig von der Leistungsfähigkeit des zu monetärem Unterhalt verpflichteten rechtlichen Elters ein Teil des Unterhalts des Stiefkindes zumindest während der Ehedauer auferlegt werden würde.849 Vor diesem Hintergrund ist die partielle Entlassung des rechtlichen Elters aus sei- ner elterlichen Unterhaltspflicht qua ehelicher Unterhaltspflicht des neuen Ehe- gatten des obhutsberechtigten Elters durch das BGer nicht als sachgerecht zu be- trachten.850 Stattdessen sollte sich der rechtliche Stiefelter auch künftig nur dann 848 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 305 ff.; BGE 138 III 97 E. 2.3.1 S. 99 f.; LUDIN, S. 1. 849 LUDIN a.a.O. 850 So auch LUDIN a.a.O. 287 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 145 am Betreuungsunterhalt beteiligen müssen, wenn aus der Ehe ein gemeinsames Kind hervorgegangen ist, welches ebenso wie das vorgemeinschaftliche Kind der Betreuung bedarf.851 Wenn der zu Bar- und Betreuungsunterhalt verpflichtete Elternteil852 ein Konku- binatsverhältnis eingeht, kann sich vor allem in Mankofällen eine Erhöhung des Kindesunterhalts für das vorgemeinschaftliche Kind rechtfertigen, da der Unter- haltsschuldner aufgrund des Konkubinats von diversen Einsparungen profitiert (tieferer Grundbetrag, hälftiger Mietzins etc.).853 Gründet der Unterhaltsschuldner demgegenüber selbst eine rechtliche Fortset- zungsfamilie und muss er seinem Ehegatten bei der Erfüllung der Unterhalts- pflicht gegenüber dessen vorehelichem Kind finanziell beistehen (Art. 278 Abs. 2 ZGB), kann dies zur Festsetzung tieferer Unterhaltsbeiträge für rechtliche Kinder führen.854 Unter diesen Umständen kann sich nämlich ausnahmsweise eine Ab- weichung von der Überschussverteilung nach grossen und kleinen Köpfen recht- fertigen,855 womit sich der Überschussanteil der rechtlichen Kinder zumindest mittelbar zugunsten des Stiefgeschwisters verringert. Ferner kann eine nachträgliche Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge für vorge- meinschaftliche, rechtliche Kinder notwendig werden, wenn aus der rechtlichen oder faktischen Fortsetzungsfamilie des Unterhaltspflichtigen weitere Kinder her- vorgehen. Ist der Unterhaltsschuldner danach finanziell nicht mehr in der Lage, den Bar- und Betreuungsunterhalt für die vorgemeinschaftlichen Kinder in ur- 851 Siehe dazu vorne, Rz. 284. 852 Dabei handelt es sich primär um den nicht obhutsberechtigten Elternteil. Indes kann auch ein alternierend obhutsberechtigter Elter davon erfasst sein, sofern er aufgrund eines tieferen Betreu- ungsanteils und/oder aufgrund seiner finanziellen Verhältnisse zur Leistung von Geldunterhalt verpflichtet ist. 853 BGer 5A_685/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 3.2.1; zum tieferen Grundbetrag KGer SG FO.2020.7-K2 vom 17. Oktober 2021 E. 10a; siehe dazu auch KGer GR ZK1 19 175 vom 13. Ap- ril/11. Oktober 2021 E. 7.1.2; BÄHLER, S. 299 ff. 854 Siehe BGer 5A_35/2018 vom 31. Mai 2018 E. 4.1; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 286 N 14; MAIER/WALDNER-VONTOBEL, S. 883. 855 Siehe BGE 147 III 265 E. 7.3 S. 283 ff.; MAIER/WALDNER-VONTOBEL a.a.O. 288 289 290 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 146 sprünglich festgesetzter Höhe zu bezahlen, ohne die Bedürfnisse des Neugebore- nen ungleich zu behandeln, kann er eine Abänderung verlangen.856 In knappen Verhältnissen kann dies letztlich dazu führen, dass den vorgemeinschaftlichen, rechtlichen Kindern zugunsten des Barunterhalts des in einem anderen Haushalt lebenden Halbgeschwisters kein Betreuungsunterhalt mehr ausbezahlt wird.857 Vor diesem Hintergrund hat das BGer in der zuletzt erwähnten Konstellation das Schulstufenmodell relativiert.858 Ein Elter, der gegenüber vorgemeinschaftlichen Kindern zu Unterhalt in Geld verpflichtet ist, kann seine Erwerbstätigkeit nach der Geburt eines weiteren Kindes in der Fortsetzungsfamilie nur im ersten Le- bensjahr einschränken oder aufgeben, um es persönlich zu betreuen. Danach hat er – sofern die finanziellen Verhältnisse zur Bezahlung der Unterhaltsbeiträge an die vorgemeinschaftlichen Kinder nicht ausreichen – wieder eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder eine bestehende auszudehnen.859 Die Freiheit der Fortset- zungsfamilie in der Organisation der Betreuung gemeinsamer Kinder wird damit zugunsten der Unterhaltsansprüche vorgemeinschaftlicher Kinder einge- schränkt.860 ccc. Verhältnis der Unterhaltspflichten Gem. dem vorliegenden Begriffsverständnis861 lebt das Stiefkind in der rechtli- chen Fortsetzungsfamilie mit dem obhutsberechtigten Elter und dem rechtlichen Stiefelter im gleichen Haushalt. Deshalb ist grundsätzlich der andere rechtliche Elter zu monetärem Unterhalt verpflichtet,862 wohingegen der Unterhalt in der 856 BGer 5C.218/2005 vom 27. Oktober 2005 E. 3.2; BGE 116 II 110 E. 4a S. 114 f.; siehe BÄHLER, S. 294 ff.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 23; CHK ZGB-ROELLI, Art. 296 N 5; HERZIG/ IMBACH/JENNY, Rz. 268; m.w.Verw. PICHONNAZ, Secondes familles, S. 167. 857 Siehe BGer 5A_708/2017 vom 13. März 2018 E. 4.9; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 884; MAIER/VECCHIÈ, S. 707 f. 858 BGer 5A_926/2019 vom 30. Juni 2020 E. 6.4; siehe zur Relativierung der 10/16-Regel in Fort- setzungsfamilien unter alter Rechtsprechung BGer 5A_98/2016 vom 25. Juni 2018 E. 3.5. 859 Zum Ganzen BGer 5A_96/2019 vom 30. Mai 2020 E. 6.4; KGer SG FO.2020.3 vom 23. Februar 2021 E. 7b; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 2. 860 BGer 5A_273/2018 vom 25. März 2019 E. 6.3.1.2. 861 Siehe dazu vorne, Rz. 19 ff. 862 BGer 5A_733/2009 vom 10. Februar 2010 E. 3.2, in BGE 136 III 209 nicht abgedruckte Erwä- gung. 291 292 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 147 rechtlichen Fortsetzungsfamilie in natura erbracht wird. Deckt der Beitrag des un- terhaltsverpflichteten Elters den Bedarf des Kindes, kommt der rechtliche Stiefel- ter seiner Beistandspflicht nach, indem er das Stiefkind – soweit notwendig – mit- betreut.863 Reichen die finanziellen Mittel der rechtlichen Eltern inkl. Sozialleistungen für das vorgemeinschaftliche Kind sowie dessen Eigenleistungen (Art. 318 ff. ZGB) zur Erfüllung der Unterhaltspflicht hingegen nicht aus,864 müssen Dritte dafür auf- kommen.865 In der rechtlichen Fortsetzungsfamilie greift in dieser Konstellation die subsidiäre Beistandspflicht des rechtlichen Stiefelters i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB.866 Subsidiär ist die Pflicht indes nur in Bezug auf die Leistungen der rechtlichen Eltern und auf die zumutbaren Eigenleistungen des Stiefkindes.867 Demgegenüber geht die Unterstützungspflicht des rechtlichen Stiefelters sowohl der Verwandten- unterstützungspflicht868 als auch diversen öffentlich-rechtlichen Sozialhilfean- sprüchen des Stiefkindes vor.869 Deshalb ist es m.E. treffender, die Pflicht als re- lativ subsidiär zu bezeichnen.870 863 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 114; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.64. 864 BGer 5C.218/2005 vom 27. Oktober 2005 E. 3.1, wonach der Stiefelter verlangen darf, dass der rechtliche Elter zunächst eigene Mittel einsetzt, Kindesvermögen anzehrt oder um Sozialhilfe ersucht. Letzteres wird jedoch nur bedingt von Erfolg sein, da das Gesuch um Sozialhilfe für das Stiefkind je nach kantonaler Regelung abgewiesen wird, wenn der rechtliche Stiefelter über aus- reichend finanzielle Mittel verfügt. Siehe dazu vorne, Rz. 257 ff.; BGE 108 II 277 E. 4b S. 276 f.; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 108 f.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.10; HEGNAUER/BREIT- SCHMID, Rz. 16.08; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 141. 865 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 11 f. 866 BGE 120 II 285 E. 2b S. 288; OGer ZH LZ120015 vom 17. Januar 2013 E. 3.6; BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 21; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 18; BOOS- HERSBERGER, S. 122; COPUR, Kindeswohl, S. 107; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 111; HAUS- HEER/SPYCHER, Rz. 06.55; MEIER/STETTLER, Rz. 1350; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 167; TUOR et al., § 42 Rz. 12; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 140. 867 Siehe aber CREVOISIER/COTTIER, S. 306 f., wonach im Fall von gleichgeschlechtlichen Co-El- tern die Beistandspflicht i.S.v. Art. 27 Abs. 1 PartG weiter gefasst werden müsse als in gewöhn- lichen Stiefelternkonstellationen. 868 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 21; differenziert dazu BSK ZGB I-KOLLER, Art. 328/329 N 19b; a.M. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 111 f.; a.M. auch HEGNAUER, Grundriss, Rz. 29.05, wonach beide Ansprüche gleichrangig nebeneinander bestehen. 869 Siehe dazu vorne, Rz. 257 ff. 870 Siehe COPUR, Kindeswohl, S. 109 f. 293 294 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 148 Damit die monetäre Beistandspflicht des rechtlichen Stiefelters im Fall der Nicht- deckung des Bedarfs des Stiefkindes durch die rechtlichen Eltern zum Zug kommt, muss ihm die Leistung in wirtschaftlicher Hinsicht überdies zumutbar sein.871 Das ist dann der Fall, wenn ihm nach Deckung des eigenen Existenzmi- nimums sowie desjenigen vorgemeinschaftlicher Kinder ein Überschuss ver- bleibt.872 Fraglich ist m.E., ob damit das betreibungsrechtliche oder das familienrechtliche Existenzminimum gemeint ist. Da die Unterhaltspflicht gegenüber rechtlichen Kindern der stiefelterlichen Beistandspflicht gem. h.L. und BGer vorgeht,873 scheint Zweiteres der Fall zu sein.874 Dafür spricht auch der Vorrang von Unter- haltsansprüchen Minderjähriger gegenüber dem Volljährigenunterhalt.875 Letzte- rer kommt erst dann zum Zug, wenn das familienrechtliche Existenzminimum der ersteren und des Unterhaltsschuldners gedeckt sind.876 In dieselbe Richtung weist die Berechnungsmethode betreffend die stiefelterliche Beistandspflicht nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie. Dem- nach hat der obhutsberechtigte Ehegatte das Manko im Bedarf des vorgemein- schaftlichen Kindes primär aus dem eigenen Überschussanteil – der erst dann zum Zug kommt, wenn das familienrechtliche Existenzminimum allseitig gedeckt wurde877 – zu begleichen. Ist das nicht möglich, greift sekundär die stiefelterliche Beistandspflicht.878 Konsequenterweise kann die stiefelterliche Beistandspflicht während des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie erst dann zum 871 BGE 115 III 103 E. 3b S. 106; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 112; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.58. 872 BGer 5A_129/2019 vom 10. Mai 2019 E. 4.3.1; 5A_685/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 3.2.4; siehe 5C.218/2005 vom 27. Oktober 2005 E. 3.1; siehe BGE 120 II 285 E. 2b S. 288; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 24; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.57; siehe HOCHSTEIN/RUTIS- HAUSER, Rz. 144; MEIER/STETTLER, Rz. 1350, 1367. 873 BGE 120 II 285 E. 2b S. 287 f.; BK ZGB-HEGNAUER a.a.O.; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 3; OFK ZGB-GMÜNDER, Art. 278 N 2. 874 MAIER/WALDNER-VONTOBEL, S. 883. 875 BGE 147 III 265 E. 7.3 S. 283 ff.; 147 III 169 E. 4.2.2.3 S. 175. 876 BGE 147 III 265 a.a.O. 877 Siehe dazu vorne, Rz. 275. 878 Siehe dazu ausführlicher hinten, Rz. 552. 295 296 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 149 Zug kommen, wenn der rechtliche Stiefelter sein eigenes familienrechtliche Exis- tenzminimum sowie dasjenige seiner rechtlichen Kinder gedeckt hat. Selbst wenn alle Voraussetzungen von Art. 278 Abs. 2 ZGB erfüllt sind (Stiefkind als vorgemeinschaftliches Kind, relative Subsidiarität, Zumutbarkeit), steht dem Stiefkind aufgrund der eherechtlichen Natur der Beistandspflicht im Unterschied zum Unterhaltsanspruch gegenüber rechtlichen Eltern kein direktes Forderungs- recht gegenüber dem rechtlichen Stiefelter zu.879 Vielmehr muss es im Konflikt- fall den obhutsberechtigten Elter auf Unterhalt verklagen (Art. 279 ZGB). Letzte- rer hat seinen Ehegatten bei gegebenen Voraussetzungen um Beistand zu ersu- chen (Art. 159 Abs. 3 i.V.m. Art. 278 Abs. 2 ZGB). Im Weigerungsfall hat er ein Eheschutzverfahren gegen ihn einzuleiten, in welchem die Höhe der vom rechtli- chen Stiefelter indirekt geschuldeten Unterhaltsbeiträge für das Stiefkind festge- setzt wird.880 Die relativ subsidiäre Beistandspflicht des Stiefelters kommt in der Praxis zum einen dann zum Zug, wenn auf Seiten des Unterhaltsschuldners kein ausreichen- der Bar- und Betreuungsunterhalt festgesetzt werden kann und der obhutsberech- tigte Elter z.B. aufgrund der Betreuung des Kindes die Lücke nicht aus eigenen Mitteln zu decken vermag.881 Zum anderen muss der obhutsberechtigte Elter dann von ihr Gebrauch machen, wenn das Kind alternierend betreut wird und er seinen Anteil an dessen Barunterhalt nicht selbständig decken kann.882 879 VGer JU vom 26. Januar 1993, RJJ 1993 E. 8b/bb S. 21 f.; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 58; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 20; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 14; m.w.Verw. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 4; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 2; siehe CLERC, Rz. 58; CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 4; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 105; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.08; DERS., Unterhalt, S. 274; JUBIN, Rz. 345; JUNGO/ RUTISHAUSER, S. 571; WERRO, S. 851; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 140. 880 BGE 115 III 103 E. 3 S. 105 f.; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 41; BK ZGB- HEGNAUER, Art. 278 N 39; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.65; HAUSHEER/VERDE, Rz. 70. 881 Siehe HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.64. 882 Haben die rechtlichen Eltern die Obhut alternierend inne (Art. 298 Abs. 2ter und Art. 298b Abs. 3ter ZGB), erbringen sie beide Unterhalt in bar und in natura. Siehe dazu BGer 5A_743/2017 vom 22. Mai 2019 E. 5.1; siehe auch 5A_583/2018 vom 18. Januar 2019 E. 5.1; siehe überdies KGer SG FO.2015.22 vom 18. August 2017 E. 16 ff. In den meisten Fällen reicht der Unterhalts- beitrag des nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden rechtlichen Elters, selbst wenn er an den anderen Elter zu leisten ist (Art. 289 Abs. 1 ZGB), zur Deckung des Barbedarfs des Kindes nicht 297 298 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 150 In entsprechenden Konstellationen erbringt der rechtliche Stiefelter neben dem durch das Zusammenleben mit dem Stiefkind und seiner Zugehörigkeit zur Fami- lie i.S.v. Art. 163 ZGB883 bedingten Unterhalt in natura884 einen angemessenen Beitrag in Geld.885 Dies tut er, indem er einerseits die Differenz zwischen dem unzureichenden Unterhaltsbeitrag der rechtlichen Eltern sowie der Mittel des Kin- des und dessen Bedarf begleicht.886 Andererseits kommt er seiner Pflicht nach, indem er das Risiko für die Uneinbringlichkeit des Unterhaltsbeitrages für das Stiefkind trägt.887 Gelegentlich kommt der rechtliche Stiefelter – ungeachtet der relativen Subsidia- rität seiner Beistandspflicht888 – nach ausdrücklicher oder konkludenter Vereinba- rung mit seinem Ehegatten trotz Leistungsfähigkeit des nicht obhutsberechtigten Elters für den gesamten gebührenden Unterhalt des Stiefkindes auf.889 Die recht- liche Fortsetzungsfamilie verzichtet bei dieser Sachlage (vorübergehend) auf die Leistungen des Unterhaltsschuldners, sodass letzterer für diese Zeit von seiner Unterhaltspflicht befreit wird.890 Folglich gehört der gebührende Unterhalt des aus. Diesfalls hat der obhutsberechtigte Elter durch Einsatz eigener Mittel für seinen Anteil am Barunterhalt des Kindes besorgt zu sein. 883 BÜCHLER/VETTERLI, S. 262 f.; vgl. COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 23; vgl. DIES., Kindeswohl, S. 108 f.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 112 f.; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 08.04; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.09; DERS., Unterhalt, S. 275 ff.; LIENHARD, S. 89 f., 100; TUOR et al., § 42 Rz. 12. 884 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 10; CREVOISIER/COTTIER, S. 305; CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 7. 885 Art. 4 ZGB; BGE 120 II 285 E. 2b S. 287 f.; 108 II 272 E. 4b S. 277; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 21; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 8; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.57; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 140. 886 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 20; siehe CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 27 N 2; CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 6; HAUSHEER/SPYCHER a.a.O.; HOCHSTEIN/RUTISHAUSER, Rz. 144; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 141. 887 M.w.Verw. BGE 120 II 285 E. 2b S. 288; KGer NE vom 15. Januar 2010, RJN 2010 E. 3 S. 185; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 3; CREVOISIER/COTTIER, S. 306; HAUSHEER/SPYCHER a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.10; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 31; ZK ZGB-BRÄM a.a.O. 888 Siehe dazu vorne, Rz. 293 f. 889 BGer 5P.242/2006 vom 2. August 2006 E. 5; a.M. für das deutsche Recht SCHMITZ, § 2 Rz. 249, demgemäss Unterhaltsverträge nicht konkludent abgeschlossen werden können. 890 BGer 5A_272/2015 vom 7. Juli 2015 E. 3.1; 5A_440/2014 vom 20. November 2014 E. 4.3.2.2; OGer SH vom 2. Juni 1989, Amtsbericht 1989 E. 2c S. 103; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 278 N 7; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 12. 299 300 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 151 Stiefkindes in dieser Konstellation vollumfänglich zum Unterhalt der rechtlichen Fortsetzungsfamilie i.S.v. Art. 163 ZGB.891 Leben die Ehegatten und allfällige Halb- und/oder Stiefgeschwister aufgrund der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des rechtlichen Stiefelters in finanziell güns- tigeren Verhältnissen als der Unterhaltsschuldner, hat das in der Fortsetzungsfa- milie lebende Stiefkind als Familienmitglied i.S.v. Art. 163 Abs. 1 ZGB892 bzw. als Mitglied der Gemeinschaft i.S.v. Art. 13 Abs. 1 PartG893 Anspruch auf densel- ben Lebensstandard.894 Wohnt die rechtliche Fortsetzungsfamilie z.B. in einer sehr teuren Mietwohnung, fällt der effektive Mietanteil des Stiefkindes unter Um- ständen viel höher aus als der Betrag für die Wohnkosten,895 der ihm im Rahmen der Berechnung des gebührenden Unterhalts i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB angerech- net wurde.896 Diesfalls hat die monetäre Leistung des rechtlichen Stiefelters selb- ständigen Charakter, zumal sie über diejenige der rechtlichen Eltern hinaus- geht.897 Durch die Zustimmung zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haus- halt kommt zwischen den Ehegatten folglich eine Vereinbarung betreffend den 891 Siehe BGer 5A_440/2014 vom 20. November 2014 a.a.O.; siehe auch 5P.242/2006 vom 2. Au- gust 2006 E. 5. 892 BGer 5P.242/2006 vom 2. August 2006 a.a.O.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 22; a.M. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 43; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 10; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 4; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.64; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.09; WOLF/MINNIG, Rz. 130. 893 OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 25, in: CAN 2020 Nr. 50, S. 155 ff.; so CREVOISIER/COTTIER, S. 305; ebenso FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 7; siehe ebenfalls ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 11. 894 OGer LU vom 17. März 2000, LGVE 2000 I Nr. 14 S. 17; BADDELEY/LEUBA, S. 181 ff., wonach es aus pädagogischer Sicht unmöglich wäre, dem im gleichen Haushalt lebenden Stiefkind nicht denselben Lebensstandard zu ermöglichen; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 28 ff.; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 117; HEGNAUER, Unterhalt, S. 279; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 16.03; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 167 f.; WETTSTEIN, S. 32 f. 895 Siehe BADDELEY/LEUBA, S. 181. 896 Trotz dauerhafter und wesentlicher Veränderung der Verhältnisse kann gestützt darauf keine Er- höhung des Kindesunterhalts i.S.v. Art. 286 Abs. 2 ZGB verlangt werden, zumal der vom Stiefel- ter ermöglichte Lebensstandard von der Lebensstellung der rechtlichen Eltern i.S.v. Art. 285 Abs. 1 ZGB nicht erfasst wird. 897 KGer LU vom 20. Juni 2016, LGVE 2016 II Nr. 4 E. 4.1.3.1; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 28, 36; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 117; HEGNAUER, Unterhalt, S. 279; HOCHSTEIN/RUTIS- HAUSER, Rz. 144; PICHONNAZ, Contributions, S. 31 f.; DERS., Secondes familles, S. 167 f.; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 9. 301 302 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 152 Beitrag des rechtlichen Stiefelters an den gebührenden Unterhalt der Familie i.S.v. Art. 163 Abs. 1 ZGB – und damit auch des Stiefkindes – zustande.898 Deshalb kann der rechtliche Stiefelter von seinem Ehegatten dafür m.E. keine Entschädi- gung i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB verlangen.899 Denn mit der Gewährleistung des ehelichen Lebensstandards für das Stiefkind erfüllt er lediglich den einvernehm- lich festgelegten Beitrag an den Unterhalt der Familie, weshalb von erheblichen Mehrleistungen i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB nicht die Rede sein kann.900 Anders verhält es sich, wenn der rechtliche Stiefelter darüber hinaus Leistungen an das Stiefkind erbringt, die weder vom gebührenden Bedarf des letzteren i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB noch vom gebührenden Unterhalt der rechtlichen Fortset- zungsfamilie i.S.v. Art. 163 ZGB i.e.S. erfasst sind. Man denke z.B. an die Finan- zierung einer teuren Privatschule901 aus dem Vermögen des rechtlichen Stiefelters bei an sich sparsam lebenden Ehegatten. Insoweit diese Beiträge als Leistungen in Erfüllung einer sittlichen Pflicht i.S.v. Art. 239 Abs. 3 OR zu qualifizieren sind,902 können sie unter Umständen eine Entschädigungspflicht des obhutsbe- rechtigten Ehegatten i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB gegenüber dem rechtlichen Stiefelter nach sich ziehen.903 Entsprechende Leistungen des rechtlichen Stiefel- ters gehören nämlich i.w.S. zum Unterhalt der Familie und werden gestützt auf die Beistandspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB904 sowie mittelbar gestützt auf 898 Siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 163 N 24 f.; siehe BSK ZGB I-ISENRING/ KESSLER, Art. 163 N 6 ff.; siehe auch CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 163 N 3 f. 899 Art. 13 Abs. 1 PartG verweist in diesem Kontext auf Art. 165 ZGB, der auf eingetragene Partner sinngemäss zur Anwendung gelangt. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 36. 900 Siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 35; siehe BSK ZGB I-ISENRING/ KESSLER, Art. 165 N 7; siehe CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 165 N 8. 901 Siehe BGer 5A_440/2014 vom 20. November 2014 Sachverhalt A/a. 902 Vgl. BGE 53 II 198 E. 1 S. 199 f.; vgl. auch 45 II 291 E. 2 S. 297; vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 16; siehe BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 239 N 36; siehe CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 4, der von Leistungen in Erfüllung einer sittlichen Pflicht i.S.v. Art. 239 Abs. 3 OR oder von Schen- kungen ausgeht; MEIER/STETTLER, Rz. 1351; vgl. RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 904; vgl. SANDOZ, S. 48. 903 BGer 5A_733/2009 vom 10. Februar 2010 E. 3.2, in BGE 136 III 209 nicht abgedruckte Erwä- gung; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 36; siehe DUSSY, S. 153; MEIER/STETTLER a.a.O. 904 BGE 127 III 46 E. 4 S. 54 f., wonach der Begriff des Familienunterhalts weit zu verstehen ist; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 32; ZK ZGB-BRÄM, Art. 165 N 30. 303 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 153 Art. 272 ZGB erbracht.905 Beruht die Leistung hingegen auf einer Schenkung, entfällt gem. Art. 165 Abs. 3 ZGB ein Entschädigungsanspruch. dd. Faktische Stiefeltern aaa. Allgemeines Die Begründung eines gemeinsamen Haushaltes und damit einer faktischen Fort- setzungsfamilie kann trotz fehlendem Statusverhältnis diverse finanzielle Folgen und unterhaltsrechtliche Konsequenzen für alle Familienmitglieder nach sich zie- hen. Die möglichen familienrechtlichen Auswirkungen werden nachfolgend in ei- nem ersten Schritt dargestellt, bevor in einem zweiten Schritt geprüft wird, inwie- fern daraus zivilrechtliche Unterhaltsrechte und -pflichten zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind resultieren. bbb. Gründung der faktischen Fortsetzungsfamilie und Unterhalt Ist der obhutsberechtigte Elternteil im Zeitpunkt der Gründung der faktischen Fortsetzungsfamilie noch verheiratet, berücksichtigt das Eheschutzgericht bei der Berechnung des ehelichen Unterhalts die mit dem Konkubinat einhergehenden Einsparungen (Halbierung des Grundbetrags, der Miete etc.) sowie allfällige Un- terstützungsleistungen des Konkubinatspartners.906 Der eheliche Unterhalt fällt in der Folge unabhängig von der tatsächlichen Kostenverteilung in der faktischen Fortsetzungsfamilie tiefer aus als zuvor.907 Wird die faktische Fortsetzungsfamilie demgegenüber erst nach dem Eheschutzverfahren gegründet, kann der unterhalts- verpflichtete Ehegatte ca. ein halbes Jahr nach dem Zusammenzug der Konkubi- natspartner eine Herabsetzung des ehelichen Unterhaltsbeitrages im oben erwähn- ten Umfang verlangen (Art. 179 Abs. 1 ZGB).908 905 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 49; siehe zur mittelbaren Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf rechtliche Stiefeltern vorne, Rz. 192 ff. 906 BGer 5A_593/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 3.3.1; BGE 138 III 97 E. 2.3.1 f. S. 99 f.; BÄHLER, S. 299; BOVEY, S. 258 f.; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 163 N 5; DIEZI, Rz. 221; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.83; KELLER TOMIE, S. 31 f. 907 Siehe BÄHLER a.a.O.; BOVEY a.a.O.; KELLER TOMIE, S. 31. 908 KGer SG vom 14. Juli 2005, in: FamPra.ch 2005, S. 932 ff. 304 305 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 154 Hat das Zusammenleben in der faktischen Fortsetzungsfamilie ca. drei Jahre ge- dauert, kann der (nach-)eheliche Unterhaltsanspruch des obhutsberechtigten El- ters darüber hinaus sistiert909 werden.910 Letzteres erfolgt selbst dann, wenn die Eigenversorgungskapazität des Berechtigten eingeschränkt ist und sein Konkubi- natspartner das Defizit zwischen Einkommen und gebührendem Unterhalt nicht auszugleichen vermag.911 Sobald die Konkubinatspartner fünf Jahre zusammenleben und damit eine Tatsa- chenvermutung für das Vorliegen eines qualifizierten Konkubinats912 im familien- rechtlichen Sinne spricht,913 fällt der Anspruch auf (nach-)ehelichen Unterhalt i.d.R. endgültig dahin.914 Das BGer geht nach dem Ablauf dieser Zeit nämlich davon aus, die Konkubinatspartner seien bereit, einander im gleichen Umfang wie Ehegatten (Art. 159 Abs. 3 ZGB) beizustehen.915 Deshalb hat der faktische 909 Siehe BGer 5A_593/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 3.3.2, wonach bereits die Sistierung des Unterhaltsbeitrags ein qualifiziertes Konkubinat voraussetzt; siehe dazu auch BÄHLER, S. 299; siehe ebenso HAUSHEER, Rechtsprechung 2014, S. 653 f., wonach ein qualifiziertes Konkubinat zu einer Sistierung des Ehegattenunterhalts führen kann, die Unterscheidung zwischen Aufhe- bung und Sistierung des Unterhaltsanspruchs jedoch noch nicht restlos geklärt sei. 910 Siehe Art. 129 Abs. 1 ZGB; BGer 5A_81/2008 vom 11. Juni 2008 E. 5.1.1; 5C.296/2001 vom 12. März 2002 E. 3b/bb; Cour de Justice GE vom 14. November 2003 E. 2.6, in: FamPra.ch 2005, S. 362 ff., wo die Möglichkeit der Sistierung bereits nach einem Jahr des Zusammenlebens eines Konkubinatspaars bejaht wurde; BSK ZGB I-GLOOR/SPYCHER, Art. 129 N 15b, die sich nach drei bis vier Jahren des Zusammenlebens für eine Sistierung aussprechen; CHK ZGB- LIATOWITSCH/HÄRING, Art. 129 N 4, die eine Sistierung nach drei bis vier Jahren befürworten; kritisch dazu FamKomm ZGB-BÜCHLER/RAVEANE, Art. 129 N 22 ff.; siehe LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.5. 911 Siehe BGE 138 III 97 E. 2.3.3 S. 101; HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 678; siehe MAIER, S. 564 f., der die Nichtberücksichtigung der Leistungsfähigkeit des Konkubinatspartners kriti- siert. 912 Zur vorliegend relevanten Definition vorne, Rz. 16 f. Das sozialversicherungsrechtliche Begriffs- verständnis kommt in diesem Kontext nicht zum Tragen. 913 Siehe BGer 5A_593/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 3.3.2; BGE 138 III 97 E. 3.4.2 S. 104; FamKomm ZGB-BÜCHLER/RAVEANE, Art. 129 N 21. 914 Siehe Art. 129 Abs. 1 ZGB; BGer 5A_946/2018 vom 26. Juni 2018 E. 3.2.3; 5A_373/2015 vom 2. Juni 2016 E. 4.3.3; BGE 138 III 97 E. 2.3.3 S. 100 f., wonach ein qualifiziertes Konkubinat auch im Eheschutzverfahren berücksichtigt werden muss; 5P.135/2005 vom 22. Juli 2005 E. 2.1; BÄHLER, S. 299; BOVEY, S. 257 f.; ausführlich DIEZI, Rz. 217 ff.; HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 678; siehe KELLER TOMIE, S. 31; LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.5; SANDOZ, S. 50 ff.; WOLF/MINNIG, Rz. 982. 915 BGE 138 III 97 E. 3.4.2 S. 104; BGer 5P.135/2005 vom 22. Juli 2005 a.a.O.; BGE 124 III 52 E. 2a/aa S. 54; OGer ZH LC180006 vom 27. Juli 2018 E. 3.1.2a; siehe FRANK, § 4 Rz. 26; MAIER, S. 555. 306 307 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 155 Stiefelter seinen qualifizierten Konkubinatspartner z.B. bei der Begleichung der Besuchsrechtskosten zu unterstützen bzw. diese sogar zu übernehmen, sofern letz- terer nicht zur selbständigen Bezahlung in der Lage ist und ersterer in sehr güns- tigen finanziellen Verhältnissen lebt.916 ccc. Unterhaltspflicht des faktischen Stiefelters Das qualifizierte Konkubinat wird einem Eheschluss der Konkubinatspartner mehr oder weniger gleichgesetzt.917 Dessen ungeachtet stellen sich die h.L. und Rechtsprechung auf den Standpunkt, dass aus einem Konkubinat – anderweitige vertragliche Vereinbarungen vorbehalten918 – keinerlei (gesetzliche) Beistands- und Unterhaltspflichten resultieren.919 Die (zumindest analoge) Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern wird demzufolge abgelehnt.920 Diese Auffassung lässt sich m.E. weder mit der soeben dargestellten Rechtspre- chung des BGer betreffend die Aufhebung, Kürzung oder Sistierung der (nach-) ehelichen Unterhaltsansprüche sowie der unter besonderen Umständen bejahten Begründung von finanziellen Beistandspflichten im (qualifizierten) Konkubinat, noch mit den diversen im öffentlichen Unterstützungsrecht an das Konkubinat 916 BGer 5A_964/2018 vom 26. Juni 2019 E. 3.3.2; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 31. 917 BGE 118 II 235 E. 3a S. 237; BGer 5C.93/2006 vom 23. Oktober 2006 E. 2.3; siehe RIEMER- KAFKA, S. 9; LÜCHINGER, S. 185. 918 M.E. liegt in einer faktischen Fortsetzungsfamilie unter der Prämisse, dass sie auf Dauer ausge- richtet ist, immer eine mindestens konkludent vereinbarte Beistands- und Treuepflicht zwischen den Konkubinatspartnern vor. In der Folge kommt es zu mittelbaren Beistandspflichten zwischen faktischem Stiefelter und faktischem Stiefkind. Siehe dazu vorne, Rz. 199 f.; AEBI-MÜLLER/ WIDMER, Rz. 16; siehe BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 75; CREVOISIER/COTTIER, S. 308; CR ZGB I-PIOTET, Art. 276 N 18, Art. 278 N 11; SANDOZ, S. 48. 919 BGE 141 I 153 E. 5.2 S. 157 f.; 129 I 1 E. 3.2.4 S. 6 f.; 106 II 1 E. 2 S. 4; VGer ZH VB.2013.00696 vom 16. Januar 2014 E. 3.3; VGer GR U 12 122 vom 25. März 2013 E. 1b; OGer LU vom 19. Oktober 2006, LGVE 2007 Nr. 11 E. 13; VGer BE vom 13. Juni 2005, BVR 2006 E. 5.1 S. 27 f.; VGer AG vom 12. November 1985, AGVE 1985 E. 3a S. 125; AEBI- MÜLLER/WIDMER a.a.O.; AUER, S. 253 f.; BADDELEY/LEUBA, S. 180; BOVEY, S. 254; CREVOISIER/COTTIER a.a.O.; DOLGE, Rz. 13; FRANK, § 4 Rz. 32 f.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 106; HÄNZI, Richtlinien, S. 197; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.74; HERZ/ WALPEN, § 4 Rz. 23; LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.5; RIEMER-KAFKA, S. 9. 920 BGer 1P.184/2003 vom 19. August 2003 E. 2.3; BGE 129 I 1 E. 3.2.2 S. 5; 112 Ia 251 E. 3b S. 258 f.; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 6; JUNGO/RUTISHAUSER, S. 571 f.; siehe SANDOZ, S. 50, 54, die die Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern aus privatrechtlicher Sicht verneint, nicht jedoch aus öffentlich-rechtlicher Perspek- tive. 308 309 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 156 geknüpften Rechtsfolgen vereinbaren.921 In all diesen Kontexten werden dem Konkubinatspartner bzw. faktischen Stiefelter effektiv Unterhaltspflichten aufer- legt.922 Dies geschieht unabhängig davon, ob zwischen den Konkubinatspartnern eine rechtsgeschäftliche Unterhaltsvereinbarung besteht oder nicht.923 Stattdessen begründet das BGer die Berücksichtigung der Einkommens- und Vermögensver- hältnisse des faktischen Stiefelters im Sozialhilferecht mit dem Rechtsgleichheits- gebot.924 Das Konkubinat würde demgemäss gegenüber der Ehe begünstigt wer- den, wenn die finanziellen Mittel des rechtlichen Stiefelters bei der Ermittlung des anrechenbaren Einkommens berücksichtigt werden dürften, diejenigen eines langjährigen Konkubinatspartners jedoch nicht.925 Im Lichte dieser Begründung drängt sich – wie nachfolgend im Detail dargelegt wird – m.E. die analoge An- wendung von Art. 278 Abs. 2 i.V.m. Art. 159 Abs. 3 sowie von Art. 163 ZGB926 auf faktische Stiefeltern dogmatisch geradezu auf.927 Eine Auslegung von Art. 278 Abs. 2 ZGB erlaubt die Anwendung dieser Bestim- mung auf faktische Stiefeltern nämlich nicht. Der Wortlaut bezieht sich nur auf 921 DIEZI, Rz. 233 f.; siehe RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 898 f., die zwecks Schaffung einer ko- härenten Lösung eine eigenständige Normierung des Konkubinats fordern. 922 Kritisch dazu HEGNAUER, Unterhalt, S. 286. 923 Vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 75, die während bestehendem Konkubinat von einer vertraglichen Unterhaltsverpflichtung zwischen den Konkubinatspartnern ausgeht. Gleichzeitig räumt sie ein, dass eine rechtliche Durchsetzung dieser Beiträge wahrscheinlich zur Auflösung der Gemeinschaft führen würde. Wenn eine Abrede fehlt, sei von reinen Gefälligkei- ten oder allenfalls von Schenkungen zwischen den Konkubinatspartnern bzw. des faktischen Stiefelters an das Stiefkind auszugehen. Ähnlich CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 11, der zwar die direkte Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern ablehnt. Gleichzeitig spricht er sich für die Möglichkeit aus, letzteren im stabilen Konkubinat gestützt auf einen Ver- trag zu einem Beitrag an den Unterhalt des Stiefkindes zu verpflichten. Siehe RIEMER-KAFKA, S. 9. 924 Statt vieler BGE 129 I 1 E. 3.2.4 S. 6 f.; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 466, demgemäss es realitäts- fremd wäre, in einem Konkubinat einzig mangels Eheschlusses eine gegenseitige Unterstüt- zungsbereitschaft in Notlagen zu verneinen. Massgebend dafür sei nicht der Zivilstand, sondern die vergleichbare Lebenssituation. 925 BGE 129 I 1 a.a.O. 926 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 4; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 11, wo- nach Art. 159 ff. ZGB die dogmatische Grundlage für Art. 278 Abs. 2 ZGB darstellen. 927 Dem steht m.E. die Auffassung der h.L., die die analoge Anwendbarkeit von Eherecht auf Kon- kubinate ablehnt, nicht entgegen. Siehe dazu vorne, Rz. 18. Vorliegend geht es nämlich um die analoge Anwendung einzelner eherechtlicher Normen auf das Konkubinat. Siehe RUMO-JUNGO/ LIATOWITSCH, S. 901 f. 310 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 157 Ehegatten und erfasst damit klarerweise keine Konkubinatspartner.928 Systema- tisch ist der Artikel zwar im weitgehend statusunabhängigen Kindesrecht zu ver- orten,929 hat seinen Hintergrund jedoch im Eherecht bzw. in der ehelichen Bei- standspflicht,930 was ebenso gegen eine direkte Anwendung auf Konkubinats- partner spricht. Die historische Auslegung weist in dieselbe Richtung: Der Ge- setzgeber hat mit der Normierung von Art. 278 Abs. 2 ZGB einzig eine ausdrück- liche gesetzliche Grundlage für die bis dahin aus Art. 159 Abs. 3 ZGB abgeleitete Beistandspflicht rechtlicher Stiefeltern schaffen wollen.931 Sinn und Zweck der Bestimmung liegt schliesslich darin, die Relation zwischen elterlicher und eheli- cher Beistandspflicht zu klären,932 ohne den rechtlichen Stiefelter finanziell mehr zu belasten als einen Konkubinatspartner.933 Insofern sprechen alle Auslegungs- elemente und damit der Wortsinn gegen eine unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf Konkubinatspartner. Damit fehlt eine explizite Bestimmung im Gesetz, die den faktischen Stiefelter indirekt zu finanziellem Beistand gegenüber dem faktischen Stiefkind verpflich- ten würde. Das überzeugt m.E. nicht: Liegt die ratio legis von Art. 278 Abs. 2 ZGB darin, durch Klärung des Verhältnisses zwischen eherechtlichen und elterli- chen Unterhaltspflichten eine Privilegierung des Konkubinats gegenüber der Ehe zu vermeiden,934 muss der faktische Stiefelter seinem Konkubinatspartner direkt bzw. seinem faktischen Stiefkind indirekt gleichermassen zu finanziellem Bei- stand verpflichtet sein. Wenn dem nicht so wäre, würden faktische Stiefeltern ge- genüber rechtlichen monetär sehr wohl besser gestellt, zumal sie trotz Zusammen- lebens in einer faktischen Fortsetzungsfamilie, ungeachtet der Unterdeckung 928 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 6; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 106. 929 Siehe dazu hinten, Rz. 402. 930 BGer 5A_440/2014 vom 20. November 2014 E. 4.3.2.2; BGE 127 III 68 E. 3 S. 71 f.; BK ZGB- HEGNAUER, Art. 278 N 16; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 4; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 111. 931 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 58; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 105. 932 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 20. 933 M.w.H. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 25; siehe HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 2.08. 934 Siehe dazu vorne, Rz. 310. 311 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 158 beim Bedarf des faktischen Stiefkindes und unbesehen ihrer finanziellen Leis- tungsfähigkeit ihrem Konkubinatspartner und damit auch dem faktischen Stief- kind – vertragliche Verpflichtungen vorbehalten – nie zu Unterstützung verpflich- tet wären. Das kann vom Gesetzgeber nicht gewollt gewesen sein,935 weshalb von einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes und damit von einer Gesetzes- lücke auszugehen ist.936 Vor diesem Hintergrund gilt es die Lücke zu füllen, weshalb eine analoge An- wendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern zu prüfen ist.937 Ein Analogieschluss setzt zum einen die Gleichheit der Interessenlage voraus938 und will dem Rechtsgleichheitsgebot Rechnung tragen.939 Zum anderen muss der vom Gesetzgeber planwidrig nicht normierte Tatbestand von der ratio legis des in Frage stehenden Artikels erfasst sein.940 Die zweite Voraussetzung ist wie soeben aufgezeigt wurde ohne Weiteres erfüllt, weshalb sich die nachfolgenden Ausfüh- rungen auf die Analyse der Gegebenheit der ersten beschränken. Die rechtliche und die faktische Fortsetzungsfamilie stellen vergleichbare Le- bensgemeinschaften dar.941 In beiden lebt ein vorgemeinschaftliches Kind eines Ehegatten bzw. Konkubinatspartners mit zwei erwachsenen Bezugspersonen im selben Haushalt. In beiden ist eine davon mit dem Kind genetisch nicht ver- wandt.942 Vor diesem Hintergrund bejaht die h.L. die analoge Anwendung von 935 Siehe zur Definition des qualifizierten Schweigens BK ZGB-EMMENEGGER/TSCHENTSCHER, Art. 1 N 348; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 1 N 32. 936 Siehe zur Definition einer (offenen) Gesetzeslücke statt vieler BGE 134 V 15 E. 2.3.1 S. 16; BK ZGB-EMMENEGGER/TSCHENTSCHER, Art. 1 N 334, 351; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 1 N 27 ff.; KRAMER, S. 219 ff. 937 Siehe BK ZGB-EMMENEGGER/TSCHENTSCHER, Art. 1 N 380 f.; siehe auch BSK ZGB I- HONSELL, Art. 1 N 35; siehe KRAMER, S. 226 ff. 938 BGE 129 V 346 E. 4.1 S. 346; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 1 N 13. 939 Siehe zum Sinn und Zweck des Analogieschlusses KRAMER, S. 230 f. 940 BSK ZGB I-HONSELL, Art. 1 N 13; KRAMER, S. 230. 941 Vgl. BGE 114 II 295 E. 1b S. 298. 942 Siehe zur Definition der Fortsetzungsfamilie vorne, Rz. 19 ff. 312 313 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 159 Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern ab dem Zeitpunkt der Gründung der fakti- schen Fortsetzungsfamilie,943 was m.E. die Gleichheit der Interessen in der recht- lichen und faktischen Fortsetzungsfamilie unterstreicht. Anzumerken gilt es in diesem Kontext weiter, dass Art. 299 ZGB ebenso wie Art. 278 Abs. 2 ZGB seinen Ursprung in der ehelichen Zusammenwirkungs- und Beistandspflicht (Art. 159 Abs. 2 und 3 ZGB) hat.944 Weshalb der faktische Stiefelter indes nur immaterielle, nicht aber materielle mittelbare Beistandspflichten gegenüber dem Stiefkind ha- ben soll, leuchtet m.E. nicht ein. Die Prämisse, wonach Konkubinatspartner ihre Lebensform der Ehe bewusst vor- ziehen, um z.B. steuerrechtliche Nachteile zu vermeiden und im Fall einer Tren- nung einer güterrechtlichen Auseinandersetzung zu entgehen,945 ändert an der Vergleichbarkeit der beiden Lebensformen in puncto Stiefelter-Stiefkind-Bezie- hung m.E. nichts. Will jemand kinderlos bleiben, ist er gut beraten, keinen ge- meinsamen Haushalt mit einer Person zu begründen, die die Obhut über eines oder mehrere vorgemeinschaftliche Kinder inne hat. Letzteres ist nämlich unge- achtet des subjektiven Kinderwunsches nicht ohne Rechtsfolgen möglich: Als Mitinhaber der Hausgewalt haftet der faktische Stiefelter nach einer gewissen Zeit des Zusammenlebens solidarisch für vom Stiefkind verursachte Schäden.946 Ver- letzt der faktische Stiefelter die Fürsorge- oder Erziehungspflicht gegenüber dem Stiefkind macht er sich gem. Art. 219 Abs. 1 StGB sogar strafbar947 etc. Daraus erhellt, dass das Zusammenleben mit einem Stiefkind – ungeachtet der Tatsache, ob dieses auf einer Ehe oder einer Lebensgemeinschaft mit dem rechtliche Elter 943 Siehe dazu vorne, Rz. 78 ff. 944 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 16, wonach Art. 278 Abs. 2 ZGB die eheliche Beistands- pflicht i.S.v. Art. 159 Abs. 3 ZGB in Bezug auf die Unterhaltspflicht konkretisiere, wohingegen dies Art. 299 ZGB in Bezug auf die elterliche Sorge tue. So auch BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 278 N 4. 945 Vgl. BGE 108 II 204 E. 3 S. 206; vgl. aber BGer 4A_441/2007 vom 17. Januar 2008 Sachverhalt A., wo die Konkubinatspartner aus religiösen Gründen auf einen Eheschluss verzichtet haben. 946 Siehe dazu vorne, Rz. 80. 947 Siehe dazu vorne, Rz. 142. 314 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 160 basiert – mit einer elternähnlichen Rolle und damit mit gleichartigen Rechten und Pflichten einhergeht.948 Schliesslich darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Verneinung jeglicher indirekter Unterhaltspflichten in der faktischen Fortsetzungsfamilie dem Kindes- wohl des faktischen Stiefkindes zuwiderlaufen würde.949 Zufolge Kürzung oder Verlusts der Ansprüche auf Sozialhilfe, Prämienverbilligung, Stipendium etc.950 könnte es in eine finanzielle Notlage geraten. In dieser würde es sich mangels ausreichender Mittel der rechtlichen Eltern, mangels indirekter Unterhaltspflicht des faktischen Stiefelters und mangels Erfüllung der Voraussetzungen für den Be- zug öffentlich-rechtlicher Unterstützungsansprüche während unbestimmter Zeit befinden, was seinen Interessen diametral widersprechen würde.951 Um das Kin- deswohl als oberster Leitlinie des Kindesrechts auch in Fortsetzungsfamilien zum Durchbruch zu verhelfen,952 müssen faktische Stiefeltern in diesem Kontext den rechtlichen gleichgesetzt werden. Mithin ist Art. 278 Abs. 2 ZGB über seinen Wortlaut hinaus analog auf faktische Stiefeltern anwendbar. Die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 i.V.m. Art. 159 Abs. 2 und 3 so- wie Art. 163 ZGB953 im faktischen Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis erscheint m.E. allerspätestens ab einer zwei bis dreijährigen Dauer des Zusammenlebens des Konkubinatspaars sachgerecht.954 Nach Ablauf dieser Zeit werden Konkubinats- partnern nämlich sowohl im öffentlich-rechtlichen Sozialhilferecht als auch im Zivilrecht de facto Beistands- und Unterhaltspflichten auferlegt.955 Deshalb än- dert die Bejahung der analogen Anwendung der erwähnten unterhaltsrechtlichen 948 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 59 ff. 949 Siehe DIEZI, Rz. 234, 236; vgl. SCHWENZER, Familienrecht, S. 7. 950 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 262 ff. 951 Vgl. BGer 5A_273/2018 vom 25. März 2019 E. 6.3.1.1; vgl. auch MAIER, S. 561. 952 Siehe zur Bedeutung und Reichweite des Kindeswohls vorne, Rz. 29 ff. 953 Art. 278 Abs. 2 ZGB wird aus diesen Bestimmungen abgeleitet bzw. dessen Gehalt ergibt sich bereits aus diesen Artikeln, weshalb sich deren analoge Anwendung im vorliegenden Kontext m.E. ebenso rechtfertigt wie die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB. 954 Siehe aber DIEZI, Rz. 217 f., 239, der eine partielle Analogie ablehnt und das qualifizierte Kon- kubinat nicht nur unterhaltsrechtlich, sondern auch in Bezug auf alle weiteren Rechtswirkungen der Ehe gleichsetzen will. 955 Siehe dazu vorne, Rz. 262 ff. und Rz. 306 ff. 315 316 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 161 Bestimmungen im Grunde betrachtet nicht viel an der aktuellen Rechtsstellung des faktischen Stiefelters. Stattdessen sorgt sie auf seiner Seite für kohärente – nicht «durch die Hintertür» begründete – Unterhaltspflichten, wohingegen sie auf Seiten des faktischen Stiefkindes und des obhutsberechtigten Elters mit Rechtssi- cherheit einhergeht. Vor Ablauf der erwähnten Fristen kann der faktische Stiefelter insbesondere ge- stützt auf vertragliche Abreden zwischen den Konkubinatspartnern zur Leistung von monetärem Beistand zwecks Begleichung des Bedarfs des Stiefkindes ver- pflichtet sein.956 Kommt der unterhaltsverpflichtete Elter seiner Unterhaltspflicht z.B. ab und zu nicht rechtzeitig nach und fehlen dem obhutsberechtigten Konku- binatspartner die finanziellen Mittel zur Überbrückung bis zur Zwangsvollstre- ckung, wird ihn der faktische Stiefelter – sofern der gemeinsame Haushalt auf Dauer bestehen soll – i.d.R. durch Zurverfügungstellung von Geld unterstützen. Die Leistungen zugunsten des faktischen Stiefkindes können diesfalls als Schen- kung, als Erfüllung einer sittlichen Pflicht957 oder als Gefälligkeit qualifiziert wer- den.958 Angesichts der analogen Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 i.V.m. Art. 159 Abs. 2 und 3 i.V.m. Art. 163 ZGB auf faktische Stiefeltern wird für den Inhalt und 956 BGE 112 Ia 251 E. 4b S. 258 f.; vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 17; siehe BÜCHLER, Vermö- gensrechtliche Probleme, S. 75; COPUR, Elternschaft, § 8 N 38; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 306; zurückhaltend FRANK, § 4 Rz. 26 f.; siehe LIENHARD, S. 108 f.; vgl. RUMO-JUNGO/ LIATOWITSCH, S. 904. 957 Siehe zum Begriff der sittlichen Pflicht BGE 45 II 291 E. 2 S. 298, wonach darunter aus ethischen Gründen erbrachte Leistungen bzw. «rein freiwillige Leistungen auf Zusehen hin» zu verstehen sind, die auf keinem Rechtsbindungswillen gründen und aus denen kein rechtlich durchsetzbarer Anspruch resultiert. Gemäss VON BÜREN, S. 275, ist von einer sittlichen Pflicht dann auszuge- hen, wenn von einer Person aus bestimmten, ernsthaften Gründen eine Leistung erwartet wird. Eine allgemeine «Menschenpflicht» zur Linderung von Notständen reiche zur Begründung einer sittlichen Pflicht nicht aus. Ebenso BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 239 N 35. 958 Siehe AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 16; siehe auch BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 75, die von einer Gefälligkeit oder Schenkung ausgeht; siehe DUSSY, S. 157 f., demgemäss die Leistungen eines Konkubinatspartners primär in Erfüllung einer sittlichen Pflicht erfolgen; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.45; siehe RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 904; SANDOZ, S. 48. 317 318 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 162 den Umfang dieser Pflicht zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfäng- lich auf das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte verwiesen.959 Zu präzisieren gilt es in diesem Kontext einzig, dass sich angesichts der analogen Anwendbarkeit der ehelichen Beistandspflicht in Bezug auf die Unterstützung bei der Erbringung des Unterhalts des Stiefkindes im vorliegenden Zusammenhang ebenso eine analoge Anwendung von Art. 165 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern rechtfertigt, soweit letztere während der Dauer des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfa- milie gestützt auf die indirekte stiefelterliche Unterhaltspflicht ausserordentliche finanzielle Leistungen an den Unterhalt des Stiefkindes erbringen bzw. erbracht haben.960 2. Handlungsmöglichkeiten de lege lata A. Allgemeines Aus Kapitel IV.1 geht hervor, dass Stiefeltern deutlich mehr Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind zukommen (können), als man nach dem ersten Blick ins ZGB vermuten würde. Diverse Kompetenzen beruhen nämlich nicht auf «institu- tionellen Strukturen»,961 sondern auf konkludent erteilten Vollmachten und/oder stillschweigend abgeschlossenen Verträgen. Das kann auf Seiten des Stiefelters aufgrund von Beweisschwierigkeiten962 zu generellen Unsicherheiten betreffend den Bestand sowie den Umfang seiner Rechte und Pflichten gegenüber dem Stief- kind führen. Letzterem sowie dem obhutsberechtigten Elter kann demgegenüber die Durchsetzung der stiefelterlichen Pflichten erschwert oder gar verunmöglicht werden, sofern unklar ist, ob und inwieweit diese bestehen. 959 Siehe dazu vorne, Rz. 292 ff. 960 Vgl. BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 32; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 36; vgl. auch BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER, Art. 165 N 9; vgl. ZK ZGB-BRÄM, Art. 165 N 30. 961 Vgl. m.w.H. BÜCHLER, Chaos, S. 297. 962 Vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 69; vgl. MARTI, S. 511 f.; vgl. auch SCHERPE, S. 10; vgl. VON SCHELIHA, S. 339. 319 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 163 Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend aufgezeigt, welche Handlungsmög- lichkeiten den Mitgliedern der Fortsetzungsfamilie de lege lata zur Verfügung ste- hen, um (etwas) Rechtssicherheit in die Beziehung zwischen Stiefelter und Stief- kind zu bringen. Auf eine generelle Unterscheidung zwischen rechtlichen und fak- tischen Stiefeltern wird in diesem Kapitel mangels Notwendigkeit verzichtet. Stattdessen weist die Autorin, soweit erforderlich, im Einzelnen auf Differenzen hin. B. Schriftliche Regelung der Rechte und Pflichten a. Sinn und Zweck einer schriftlichen Vereinbarung Der Stiefelter hat in der Fortsetzungsfamilie bedingt durch den gemeinsamen Haushalt mit dem Stiefkind die Rolle eines sozialen Elternteils inne.963 Das gel- tende Recht trägt seiner Stellung im Familiengefüge indes nicht ausreichend Rechnung.964 Deshalb geht das Zusammenleben in jeder Fortsetzungsfamilie mit mehr oder weniger weitgehenden, i.d.R. stillschweigend abgeschlossenen Verträ- gen zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern sowie konkludent erteil- ten Vollmachten einher, aus denen mittelbare stiefelterliche Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind resultieren.965 Folglich unterscheiden sich die über Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB hinausgehenden Befugnisse und Verpflichtun- gen eines Stiefelters von Fortsetzungsfamilie zu Fortsetzungsfamilie. Das verursacht Rechtsunsicherheit und kann im Einzelfall dazu führen, dass der Stiefelter in Abwesenheit seines Ehegatten bzw. Konkubinatspartners oder im Streitfall nicht nachweisen kann, welche (indirekten) Rechte und Pflichten er ge- genüber dem Stiefkind hat. Dem obhutsberechtigten Elter und dem Stiefkind wird die Durchsetzung der (mittelbaren) stiefelterlichen Pflichten aus demselben 963 Siehe dazu vorne, Rz. 3 ff., 27 f. 964 Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB; LUKS DUBNO, S. 146. 965 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 5; vgl. m.w.Verw. FUCHS, S. 174; siehe LÖHNIG, S. 167; vgl. MARTI, S. 511 f.; vgl. RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 901; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 22. 320 321 322 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 164 Grund erschwert. Vor diesem Hintergrund ist es m.E. de lege lata empfehlenswert, das gelebte Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis mit einer schriftlichen Vereinbarung abzusichern.966 Nachfolgend wird aufgezeigt, welche Modalitäten, Grenzen und Besonderheiten es beim Abschluss einer Stiefelter-Stiefkind-Vereinbarung zu beachten gilt. b. Zulässigkeit einer schriftlichen Vereinbarung Aus Kapitel IV.1 sowie den vorstehenden Ausführungen wird ersichtlich, dass in der vorliegenden Arbeit implizit von der Zulässigkeit von das Kind bzw. kindes- rechtliche Belange betreffenden Verträgen zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter ausgegangen wird. Ebenso wird die Ausstellung von Vollmachten, die den Stiefelter zur über Art. 299 ZGB hinausgehenden Vertretung des obhuts- berechtigten Elters bei der Ausübung der elterlichen Sorge berechtigen, als un- problematisch erachtet. Die Begründung dafür wird nachfolgend dargelegt, wobei zwischen den einzelnen Verträgen sowie der Vollmachtserteilung unterschieden wird. Was Unterhaltsvereinbarungen betrifft, wäre die erwähnte Auffassung – auch ohne eingehende Begründung – unproblematisch. Jedermann kann sich gegen- über jeder anderen Person rein schuldrechtlich dazu verpflichten, ihr oder einer Drittperson Unterhaltszahlungen zu leisten.967 Vor einigen Jahrzehnten waren 966 Vgl. BGE 142 III 481 E. 2.5 S. 488 f., wonach das ZGB vom Grundsatz der Familienautonomie geprägt sei; vgl. 130 V 553 E. 3.5.1 S. 557; vgl. RAVEANE, Rz. 394. Die Lehre empfiehlt schon seit längerer Zeit eine vertragliche Regelung des Rechtsverhältnisses zwischen Konkubinatspart- nern. So BÜCHLER/VETTERLI, S. 189 ff.; siehe HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 60; KELLER TOMIE, S. 28 f.; vgl. LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.2; LUKS DUBNO, S. 146 f.; siehe REISER, S. 942; RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 903; vgl. SCHERPE, S. 10. 967 Siehe BGE 108 II 527 E. 1b S. 530; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; siehe CHK ZGB-ROELLI, Art. 287 N 1; siehe HERZIG/CHRISTENER/ROSCH, Rz. 888. 323 324 325 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 165 entsprechende Verträge zwischen der rechtlichen Mutter und dem aussereheli- chen genetischen Vater häufig anzutreffen.968 Folglich müssen sie auch in Fort- setzungsfamilien zwischen einem rechtlichen und einem sozialen Elternteil oder zwischen letzterem und dem Stiefkind zulässig sein,969 weshalb sich weitere Aus- führungen dazu erübrigen. Einer detaillierteren Analyse in Sachen Zulässigkeit bedarf es hingegen, wenn ein Vertrag die elterliche Sorge bzw. Teilbereiche davon sowie die Obhut über das Stiefkind zum Inhalt hat.970 Diese Sujets sind stark familienrechtlich geprägt. Des- halb stellt sich die Frage, ob rechtliche Eltern unter Berücksichtigung des Kindes- wohls, der Eltern- und Persönlichkeitsrechte sowie des Schutzes vor übermässiger Bindung rechtsgeschäftlich darüber verfügen können.971 Diese Frage ist m.E. aus zahlreichen Gründen zu bejahen.972 Aus Sicht des Kin- deswohls wirkt es angezeigt, der gelebten Stiefelter-Stiefkind-Beziehung einen rechtlichen Rahmen zu verleihen.973 Da der Gesetzgeber dieser Aufgabe bis dato nicht ausreichend nachgekommen ist,974 muss in der Fortsetzungsfamilie eine ver- tragliche Regelung zwecks Sicherstellung der sozialen Realität des Kindes mög- lich sein.975 Ferner werden Eltern- und Persönlichkeitsrechte der Beteiligten solange nicht ver- letzt, als die Vereinbarung nicht den Verzicht auf die elterliche Sorge oder die 968 M.w.Verw. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 149 f., wonach dies seit der Revision von 1976 selten vorkomme, da ein Beistand darauf hinwirken müsse, vertraglich oder gerichtlich festge- setzte Unterhaltsbeiträge zu erwirken. So auch BGE 111 II 2 E. 2a f. S. 5 ff. 969 In der Literatur wird ebenso implizit von der Zulässigkeit entsprechender Unterhaltsvereinba- rungen ausgegangen. So BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 14; siehe auch BSK ZGB I- FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 10; vgl. auch COPUR, Elternschaft, § 8 N 38; vgl. ebenso HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.56. 970 Vgl. BÜCHLER/MICHEL, S. 39; vgl. ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 8. 971 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 237, 241; vgl. BÄTTIG, S. 24; siehe BÜCHLER, Chaos, S. 301; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 110, 167 ff.; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.15; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 10.07; siehe HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 19; siehe RUMO-JUNGO/ LIATOWITSCH, S. 903; vgl. m.w.Verw. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 9, 14; vgl. VON SCHELIHA, S. 336, 397; vgl. SCHWAB, S. 35; siehe WETTSTEIN, S. 26. 972 Vgl. WETTSTEIN a.a.O. 973 Siehe BÜCHLER, Chaos, S. 301. 974 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 396 ff. 975 BÜCHLER, Chaos, S. 302. 326 327 328 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 166 Übertragung von Teilbereichen der elterlichen Sorge auf Dritte zum Gegenstand hat.976 Unproblematisch sind folglich Verträge und Vollmachten, mit welchen le- diglich die Ausübung der elterlichen Sorge Stiefeltern überlassen wird.977 Das ergibt sich bereits aus Art. 299 f. ZGB, die Stief- und Pflegeeltern ipso iure ge- wisse Vertretungsbefugnisse zusprechen.978 Konsequenterweise muss es rechtli- chen Eltern gestattet sein, über den Anwendungsbereich dieser Bestimmungen hinaus Stiefeltern mit der stellvertretenden Ausübung der elterlichen Sorge zu be- trauen und dadurch die Aufgaben innerhalb der Fortsetzungsfamilie zweckmässig zu verteilen.979 Zulässig sind ebenso Verträge, mit welchen die rechtlichen Eltern über das Ob- hutsrecht verfügen.980 Das erhellt, wenn man beachtet, dass letztere sich nach der Auflösung des gemeinsamen Haushalts i.d.R. über die Zuteilung der Obhut über gemeinsame Kinder an einen Elternteil einigen,981 was den (zumindest zeitweili- gen) Verzicht seitens des anderen voraussetzt.982 Diese Vereinbarungen werden von der zuständigen Behörde in der Praxis regelmässig in das Entscheiddispositiv übertragen,983 womit sie gestattet sein müssen. Dafür spricht auch, dass rechtliche 976 Siehe zur Rechtsnatur der elterlichen Sorge vorne, Rz. 58; BIDERBOST, Erziehungsbeistand- schaft, S. 369; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 296 N 10; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 4; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 296 N 4; vgl. FASSBIND, S. 283; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 348; siehe zum deutschen Recht HAMMER, Verbindlichkeit, S. 1211; siehe MARANTA/MEYER, S. 297; vgl. RAVEANE, Rz. 427. 977 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 296 N 11; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O.; vgl. FRÖSCHLE, Rz. 718. 978 BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75 f.; BK ZGB-AFFOLTER- FRINGELI/VOGEL a.a.O.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe FASSBIND, S. 285; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.09, 25.12. 979 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 17; vgl. HOCHL, S. 13; siehe KELLER MAX, S. 180; siehe RAVEANE, Rz. 425 ff., 445; siehe STEGMÜLLER, Rz. 896. 980 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 376; MARANTA/MEYER, S. 298. 981 Siehe FANKHAUSER, S. 290, wonach Kinderbelange regelmässig in Scheidungskonventionen Eingang finden, obschon sie vom Gericht nur als Anträge der rechtlichen Eltern qualifiziert wer- den. Siehe ebenso Komm. ZPO-SUTTER-SOMM/GUT, Art. 279 N 15; siehe dazu auch OFK ZPO- SCHWANDER, Art. 279 N 12, demgemäss eine Scheidungsvereinbarung erst dann als vollständig zu betrachten ist, wenn sie Anträge betreffend die Kinderbelange enthält. 982 MARANTA/MEYER, S. 298; RAVEANE, Rz. 436. 983 Siehe BGE 143 III 361 E. 7.3.1 S. 364 f.; BIRCHLER, S. 381 f.; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 273 N 9; MARANTA/MEYER a.a.O.; siehe RAVEANE, Rz. 427. 329 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 167 Eltern die faktische Obhut rechtsgeschäftlich, z.B. durch Pflege- oder Krippen- verträge, auf Dritte übertragen können.984 A maiore ad minus muss es dem ob- hutsberechtigten Elter gestattet sein, dem Stiefelter für die Dauer des Zusammen- lebens die Teilhabe am Obhutsrecht zu gestatten. Schliesslich ist der Obhutsver- trag zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter m.E. mit Art. 27 ZGB ver- einbar,985 weil er nur für die Dauer des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungs- familie und längstens bis zur Volljährigkeit des Kindes Wirkungen entfaltet. Aus diesen Überlegungen ergibt sich, dass Verträge und Vollmachten betreffend Stiefkinderbelange in der Fortsetzungsfamilie sowohl in Bezug auf persönliche als auch auf finanzielle Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind unter Be- achtung gewisser Grenzen zulässig sind. c. Rechtsnatur Der Vertrag betreffend das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis (nachfolgend: Stiefel- ternvertrag) ist gesetzlich nicht geregelt. Deshalb ist er als Innominatkontrakt zu qualifizieren.986 Da er vor allem familienrechtliche Fragen zum Gegenstand hat und damit in erster Linie Elemente von gesetzlich nicht normierten Verträgen ent- hält,987 ist er ein Vertrag sui generis.988 Trotzdem weist er inhaltlich – sofern er 984 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 12; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 1; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 376; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.12; MAZENAUER/GASSNER, S. 277; MÖSCH PAYOT, S. 97; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 7, 123 f. 985 Siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 519 ff. 986 Vgl. KGer FR 101 2018 118 vom 29. Mai 2018 E. 2.3.1; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158; siehe BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, Einl. vor Art. 184 ff. N 5; siehe CHK OR-HUGUENIN/ PURTSCHERT, Vorb Art. 184 ff. N 1; vgl. COTTIER/CREVOISIER, S. 36; vgl. GASSNER, Pflegeel- tern, Rz. 110; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 10.07; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 287; vgl. RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 901. 987 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 115 f.; vgl. KELLER MAX, S. 173; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 9. 988 Vgl. BGE 119 II 391 E. 3a S. 394; vgl. KGer VS vom 7. April 2021, ZWR 2021 E. 3.3 S. 256; vgl. m.w.Verw. BÄTTIG, S. 22 f.; siehe BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, Einl. vor Art. 184 ff. N 11; siehe CHK OR-HUGUENIN/PURTSCHERT, Vorb Art. 184 ff. N 2, 24; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 111, 116; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 14. 330 331 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 168 zumindest teilweise die Betreuung des Stiefkindes erfasst – neben familien- auch stellvertretungs- und auftragsrechtliche Elemente auf.989 Ferner kann er in faktischen Fortsetzungsfamilien in finanzieller Hinsicht gesell- schaftsrechtliche Elemente beinhalten, sofern die Konkubinatspartner ab dem Zu- sammenzug oder nach dem Ablauf einer gewissen Zeit des Zusammenlebens eine Verbrauchsgemeinschaft990 bilden und die Kosten der Gemeinschaft, d.h. auch diejenigen des Stiefkindes, aus der gemeinsamen Kasse begleichen.991 Das kann nach einem zwei- bis dreijährigen Zusammenleben der faktischen Fortsetzungs- familie – aufgrund der im vorliegenden Werk bejahten analogen Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern992 – zu einer zeitweiligen Über- schneidung von Ehe- und Gesellschaftsrecht führen.993 989 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 17, wonach entgegen dem zu engen Wortlaut von Art. 7 ZGB auch der besondere Teil des OR analog zur Anwendung gelangen kann; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 287; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 10. 990 Vgl. ZK ZGB-HASENBÖHLER, Art. 166 N 10, wonach Ehegatten, die einen gemeinsamen Haus- halt führen, ebenfalls als Verbrauchsgemeinschaft zu qualifizieren seien. 991 Siehe BGE 108 II 204 E. 4a S. 208 f.; siehe m.w.Verw. BK OR-FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 157; siehe BSK OR II-HANDSCHIN, Art. 530 N 18; COTTIER/CREVOISIER, S. 36 f.; siehe PULVER, S. 23. 992 Siehe dazu vorne, Rz. 309 ff. 993 Vgl. BGer 5A_656/2013 vom 22. Januar 2014 E. 2.1, wonach Ehegattengesellschaften zunächst gesellschaftsrechtlich aufgelöst und die Liquidationserlöse danach güterrechtlich zugewiesen werden; vgl. dazu BGE 108 II 204 E. 3a S. 207 f.; vgl. AEBI-MÜLLER, Einfache Gesellschaft, S. 672, wonach das Gesellschaftsrecht das Güterrecht nicht «auszuhebeln» vermag. Dasselbe muss m.E. für das Unterhaltsrecht gelten; vgl. auch HAUSHEER, Ehegattengesellschaft, S. 622. 332 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 169 Die Unterhaltsverpflichtung des faktischen Stiefelters kann indes – selbst bei Vor- liegen einer Verbrauchsgemeinschaft – ebenso auf einem besonderen Rechtsver- hältnis beruhen.994 Dabei kann es sich, je nach den konkreten Umständen des Ein- zelfalles,995 um Schenkungen996 bzw. Schenkungsversprechen oder um Leistun- gen in Erfüllung einer sittlichen Pflicht997 handeln.998 Die Unterhaltspflicht des rechtlichen Stiefelters beruht – soweit sie über Art. 278 Abs. 2 ZGB hinausgeht – regelmässig auf einem dieser Rechtsgründe. Von einer Schenkung oder einem Schenkungsversprechen ist auszugehen, wenn sich der Stiefelter trotz Leistungsfähigkeit der rechtlichen Eltern zur Bezahlung des gesamten Barunterhalts des Stiefkindes verpflichtet.999 Die Erfüllung einer sittlichen Pflicht liegt demgegenüber bei Leistungen vor, die über die Unterhalts- pflicht der rechtlichen Eltern hinausgehen, sofern der Stiefelter sich in der Über- zeugung befindet, er leiste in Erfüllung einer sittlichen Pflicht, selbst wenn diese nicht gegeben ist.1000 Was den persönlichen Stiefelternvertrag1001 betrifft, scheidet die Anwendung von Gesellschaftsrecht (Art. 530 ff. OR) sowohl bei rechtlichen als auch bei faktischen 994 Vgl. statt vieler BGE 109 II 228 E. 2b S. 230. 995 BGE 131 V 329 E. 4.2 S. 333; BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 239 N 35. 996 Schenkungen können mit unerwünschten Steuerfolgen verbunden sein. Vgl. dazu AEBI- MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; vgl. HAUSHEER, Vertragsfreiheit, S. 87 f., 90; vgl. auch HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.51. Indes kennen diverse Kantone steuerrechtliche Privilegien für Schenkungen an rechtliche Stiefkinder. In den Kantonen SG, AG, AR, AI, BL, BE, GR, JU, NW, SH, TG, UR und ZG sind Schenkungen an Stiefkinder ausdrücklich von der Schenkungssteuer befreit. Demgegenüber sehen die Kantone BS, FR, GL, SO und ZH für Schenkungen an Stief- kinder lediglich tiefere Steuersätze vor. Die Kantone GE, LU, NE, TI, VD und VS kennen schliesslich keine schenkungssteuerrechtliche Privilegierung von Stiefkindern. Da das Stiefkind- verhältnis i.S.d. Steuerrechts eine Ehe zwischen einem rechtlichen Elter und dem Stiefelter vo- raussetzt, kann das faktische Stiefkind von entsprechenden Steuerprivilegierungen de lege lata nicht profitieren. Siehe PETER/RUTISHAUSER, § 17 Rz. 154 ff. 997 Siehe dazu vorne, Fn. 957. 998 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.70. 999 BGE 83 II 533 E. 2 S. 536; siehe BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 239 N 36. 1000 BGE 53 II 198 E. 1 S. 199 f.; BSK OR I-VOGT/VOGT a.a.O. 1001 Nicht auszuschliessen ist jedoch, dass bei der Auflösung der faktischen Fortsetzungsfamilie zwecks Abwicklung der wirtschaftlichen Folgen das Recht der einfachen Gesellschaft zur An- wendung gelangt, sofern die Konkubinatspartner wirtschaftlich voneinander abhängig waren. Siehe dazu ausführlich COTTIER/CREVOISIER, S. 36 ff. 333 334 335 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 170 Fortsetzungsfamilien aus zweierlei Gründen aus.1002 Zum einen hat dieser einzig Rechte und Pflichten, die für den Stiefelter aus dem faktischen Zusammenleben in der Fortsetzungsfamilie als Familienmitglied resultieren, zum Inhalt. Ein darüber hinausgehender gemeinsamer Zweck der Ehegatten bzw. Konkubinats- partner fehlt regelmässig, womit keine einfache Gesellschaft, sondern eine «fami- lienrechtliche Gemeinschaft»1003 vorliegt. Zum anderen fehlt es an einem Beitrag (Art. 531 OR) des rechtlichen Elters, der über seine familienrechtlichen Rechte und Pflichten hinausgeht.1004 Beinhaltet der Stiefelternvertrag nur persönliche oder finanzielle Regelungen, hat es bei der eingangs erwähnten Qualifikation als Vertrag sui generis sein Bewen- den. Regelt er demgegenüber beides, liegen zwei separate Verträge sui generis vor,1005 die in einer einzigen Urkunde niedergeschrieben sind. Eine kausale Ver- knüpfung i.S.e. zusammengesetzten Vertrages1006 ist aus familienrechtlichen Gründen nicht möglich. Die Koppelung der Unterhaltspflicht als solche an die Zuteilung der elterlichen Sorge, der Obhut oder die Zusprechung eines Besuchs- rechts gilt in diesem Kontext als unzulässig.1007 M.a.W. hat ein rechtlicher Elter selbst dann Kindesunterhalt zu bezahlen, wenn ihm weder die elterliche Sorge noch die Obhut oder ein Besuchsrecht zustehen.1008 Obschon zwischen Stiefelter und Stiefkind kein Kindesverhältnis besteht, ist das Koppelungsverbot auch in 1002 Siehe KUKO OR-SETHE, Art. 530 N 23. 1003 CHK OR-JUNG, Art. 530 N 8; KUKO OR-SETHE a.a.O. 1004 Siehe BGer 2A.269/2006 vom 20. Juni 2008 E. 3.4; siehe BK OR-FELLMANN/MÜLLER, Art. 531 N 22 ff.; siehe auch CHK OR-JUNG, Art. 531 N 2; siehe COTTIER/CREVOISIER, S. 38; siehe auch SHK OR-SCHÜTZ, Art. 531 N 11, wonach Leistungen, die ein Gesellschafter gestützt auf ein Drittgeschäft erbringen muss, keine Beiträge i.S.v. Art. 531 OR darstellen. Das Kind als solches kann mangels Verkehrsfähigkeit nicht als Einlage qualifiziert werden. Siehe COTTIER/ CREVOISIER, S. 39; siehe SHK OR-SCHÜTZ, Art. 531 N 5. Ebenso wenig kann der rechtliche Elter dem Stiefelter selbständige Rechte am Kind übertragen. Siehe CHK OR-JUNG, Art. 531 N 5; siehe SHK OR-SCHÜTZ, Art. 531 N 6. 1005 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158. 1006 Vgl. BORNHAUSER, S. 306 f.; siehe BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, Einl. vor Art. 184 ff. N 53 ff.; vgl. RUF, § 10 Rz. 0.1, der den Ehe- und Erbvertrag als zusammengesetzten Vertrag qualifiziert. 1007 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 20 ff.; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; CHK ZGB-ROELLI, Art. 287 N 1; siehe HAUSHEER, Vertragsfreiheit, S. 90. 1008 Siehe BGer 5A_618/2011 E. 3.2; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 276 N 50; siehe CHK ZGB- ROELLI, Art. 276 N 3. 336 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 171 diesem Kontext gerechtfertigt. Es gilt insbesondere zu verhindern, dass der ob- hutsberechtigte Elter von einer Kündigung des persönlichen Stiefelternvertrages trotz Kindeswohlgefährdung Abstand nimmt, weil sie mit der sofortigen Auflö- sung des Unterhaltsvertrages einhergeht.1009 Da die Verträge i.d.R. für einen längeren Zeitraum abgeschlossen werden, stellen sie Dauerschuldverhältnisse dar.1010 Betrifft der persönliche Stiefelternvertrag aus der elterlichen Sorge des Ehegatten oder Konkubinatspartners abgeleitete Befug- nisse, kann er höchstens bis zur Volljährigkeit des Stiefkindes dauern.1011 Unter- haltsrechtliche Stiefelternverträge können demgegenüber länger, insbesondere bis zum Abschluss einer ordentlichen Erstausbildung des Stiefkindes, Bestand ha- ben.1012 Da die Leistungen der Parteien nicht in einem eigentlichen Austauschverhältnis zueinander stehen, handelt es sich schliesslich nicht um synallagmatische Ver- träge.1013 d. Vertragsparteien aa. Stiefelter Die Stiefelternverträge haben das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis zum Gegen- stand. Deshalb muss der Stiefelter zwingend Vertragspartei sein.1014 Ihm werden darin i.d.R. nicht nur diverse Vertretungsrechte gewährt, sondern unter Umstän- den auch Betreuungs- und Unterhaltspflichten auferlegt. Deshalb hat er beim Ver- tragsabschluss mitzuwirken. 1009 Vgl. MARANTA/MEYER, S. 302 Fn. 40. 1010 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 238; vgl. FUCHS, S. 174; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.03; vgl. VON SCHELIHA, S. 345 f. 1011 Vgl. Art. 296 Abs. 2 ZGB; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 291. 1012 Vgl. Art. 277 Abs. 2 ZGB. Verpflichtet sich ein Stiefelter, länger für den Unterhalt des Stiefkindes zu sorgen und ihm z.B. auch nach Abschluss der Erstausbildung monatlich einen gewissen Betrag zu überweisen, wäre diese Vereinbarung m.E. als Schenkung bzw. Schenkungsversprechen zu qualifizieren. 1013 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 239; siehe GAUCH et al., Rz. 258. 1014 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 253; vgl. BÄTTIG, S. 26; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 300 N 19; siehe GAUCH et al., Rz. 299; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 287. 337 338 339 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 172 bb. Stiefkind Differenzierter sieht es beim Stiefkind aus. Soweit der Vertrag die teilweise Aus- übung der elterlichen Sorge über das Stiefkind bzw. die Kompetenzerweiterung des Stiefelters in diesem Bereich zum Gegenstand hat, kann ersteres m.E. nicht Vertragspartei sein. Dem Stiefkind kann die elterliche Sorge über sich selbst näm- lich nicht zustehen, weshalb es in diesem Kontext nicht disponieren kann.1015 Das- selbe gilt in Bezug auf das Obhutsrecht, zumal das Stiefkind ohne die Zustim- mung der sorgeberechtigten Eltern die häusliche Gemeinschaft nicht verlassen darf (Art. 301 Abs. 3 ZGB).1016 Folglich kann der Vertrag betreffend die Obhut und Teilbereiche der elterlichen Sorge m.E. nur zugunsten des Stiefkindes, aber nicht mit ihm abgeschlossen werden.1017 Beinhaltet ein Vertrag demgegenüber Regelungen betreffend den Unterhalt des Stiefkindes, kann letzteres – genauso wie beim Abschluss des Unterhaltsvertrages mit rechtlichen Eltern1018 – Vertragspartei sein.1019 Ist es urteilsunfähig oder fehlt eine Zustimmung i.S.v. Art. 19 Abs. 1 ZGB,1020 wird es beim Vertragsschluss durch den obhutsberechtigten Elter vertreten (Art. 304 Abs. 1 ZGB).1021 Beinhal- tet der Vertrag indes ausschliesslich eine Schenkung bzw. ein Schenkungsver- sprechen,1022 die/das weder an Auflagen noch an Bedingungen geknüpft ist,1023 1015 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 281 ff.; vgl. auch MAZENAUER/GASSNER, S. 285. 1016 Vgl. ANDERER a.a.O.; vgl. auch MAZENAUER/GASSNER a.a.O. 1017 Art. 112 OR; vgl. a.M. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 117 ff.; vgl. a.M. auch KELLER MAX, S. 174; vgl. LANDOLT, Rz. 520; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 276; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 5 f. 1018 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 13, 27 ff.; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 1, 4; CHK ZGB-ROELLI, Art. 287 N 2; HERZIG/CHRISTENER/ROSCH, Rz. 889a. 1019 SCHMITZ, § 2 Rz. 247. 1020 Siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 285, wonach beschränkt handlungsunfähige Personen mit Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters zur Vornahme aller Rechtshandlungen befugt sind. 1021 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 27 ff.; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 287 N 4; siehe CHK ZGB-ROELLI, Art. 287 N 2; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 12.49; HERZIG/CHRISTENER/ROSCH, Rz. 889a; vgl. m.w.Verw. ZOGG, S. 424, wonach Un- terhaltsansprüche keine höchstpersönlichen Rechte i.S.v. Art. 19c Abs. 1 ZGB sind, weshalb sie für das Kind grundsätzlich durch dessen gesetzlichen Vertreter geltend gemacht werden. 1022 BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 194, wonach von Art. 19 Abs. 2 ZGB sowohl Schenkungen als auch Schenkungsversprechen erfasst sind. 1023 Art. 19 Abs. 2 ZGB; Art. 241 Abs. 1 OR; BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 193; siehe BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 19 N 26, 30. 340 341 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 173 kommt auch ein Vertragsabschluss durch das urteilsfähige Stiefkind selbst in Frage. In der Praxis wird der Unterhaltsvertrag jedoch i.d.R. ebenfalls ohne Par- teistellung des Stiefkindes, sondern lediglich zu seinen Gunsten abgeschlos- sen.1024 Obschon dem Stiefkind, wie dargelegt, in den allermeisten Fällen keine Partei- stellung zukommt, ist sein Wille beim Vertragsabschluss nicht unbeachtlich.1025 Vielmehr ist, angesichts der Wichtigkeit der Stiefelternverträge, auf seine Mei- nung Rücksicht zu nehmen (Art. 301 Abs. 2 ZGB).1026 Schliesslich steht das Kind im Zentrum der Vereinbarungen. Deshalb ist es unabdingbar, dass die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner seinen Anliegen und Wünschen bei der Ausgestaltung der Verträge Rechnung tragen. cc. Rechtliche Eltern Letztlich stellt sich die Frage, ob beim Vertragsabschluss beide rechtliche Eltern mitwirken müssen. Ist der Ehegatte oder Konkubinatspartner des Stiefelters al- leine sorgeberechtigt, kommt dem nicht sorgeberechtigten Elter m.E. keine Par- teistellung zu.1027 Seine Rechte und Pflichten als rechtlicher Elter (z.B. Besuchs- recht und Unterhaltspflicht) werden durch den Vertrag bzw. die Verträge, der/die einzig die gelebte Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind widerspiegelt/n, i.d.R. nicht tangiert. Haben die rechtlichen Eltern demgegenüber die elterliche Sorge gemeinsam inne, ist die Antwort vom Regelungsbereich abhängig. Soweit es um den Obhutsvertrag zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern geht, hat der mitsorgeberech- tigte Elter keine Parteistellung. Er kann nämlich am faktischen Zusammenleben 1024 Art. 112 OR; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158; siehe BUCHER EUGEN, S. 474 ff.; vgl. HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.56; vgl. SCHMITZ, § 2 Rz. 247. Siehe zum Vertrag zugunsten Dritter im Allgemeinen BSK OR I-ZELLWEGER/GUTKNECHT, Art. 112 N 5 ff.; siehe dazu auch CHK OR-REETZ/GRABER, Art. 112 N 6 ff.; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 276; siehe MUSCHELER, S. 194. 1025 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 283. 1026 Vgl. MÖSCH PAYOT, S. 96; vgl. RAVEANE, Rz. 411. 1027 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 262; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 143. 342 343 344 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 174 seines Kindes mit dem Stiefelter i.d.R. nichts ändern,1028 weshalb es seiner Wil- lensäusserung beim Vertragsabschluss nicht bedarf. Ähnlich verhält es sich mit dem Betreuungs- und Erziehungsauftrag. Da der obhutsberechtigte Elter für die Zeit, in welcher sich das Kind bei ihm befindet, über die Art seiner Betreuung alleine entscheiden kann,1029 muss er den Stiefelter konsequenterweise selbstän- dig mit der Betreuung und Erziehung des Stiefkindes beauftragen können. Ver- pflichtet sich der Stiefelter zur Leistung von über den gebührenden Unterhalt und damit die Unterhaltspflicht der rechtlichen Eltern hinausgehenden Unterhaltszah- lungen an das Stiefkind, gilt dasselbe. Diese Verpflichtung tangiert die aus dem Kindesverhältnis resultierende Pflicht des mitsorgeberechtigten Elters nämlich nicht. Die Antwort fällt hingegen anders aus, wenn der Stiefelter für den gesamten Bar- unterhalt des Stiefkindes aufkommen und damit die finanzielle Pflicht des zu mo- netärem Unterhalt verpflichteten rechtlichen Elters (zeitweise) übernehmen will. Trifft dies zu, kommt – bei gegenseitigem Einverständnis – ein Vertrag zwischen dem Stiefelter und dem unterhaltsverpflichteten rechtlichen Elter betreffend die Übernahme der Pflicht zur Bezahlung des Kindesunterhalts1030 zustande.1031 Letz- terer wird folglich während der Vertragsdauer von seiner Pflicht befreit. Eine ent- sprechende Vereinbarung und damit eine Schuldübernahme dürfte m.E. in der Praxis jedoch selten vorkommen. Weitaus häufiger wird sich der Stiefelter zur Übernahme von über den Bar- und Betreuungsunterhalt hinausgehenden Kosten für das Stiefkind verpflichten. Im Normalfall hat der unterhaltsverpflichtete recht- liche Elter folglich keine Parteistellung beim Abschluss des finanziellen Stiefel- ternvertrages. 1028 Seine Willensäusserung ist für das Zustandekommen des Vertrages nicht massgebend, da auch eine ablehnende Haltung seinerseits nichts am effektiven Zusammenleben seines Kindes mit dem rechtlichen Stiefelter und dessen Teilhabe an der faktischen Obhut ändern kann. 1029 Siehe dazu vorne, Rz. 101. 1030 Vgl. BGE 78 II 326; OGer SH vom 2. Juni 1989, Amtsbericht 1989 E. 2c S. 103; CHK OR- REETZ/BURRI, Art. 175 N 21; ZK OR-SPIRIG, Vor Art. 175–183 N 109, 112. 1031 Siehe BSK OR I-TSCHÄNI/GABERTHÜEL, Art. 175 N 1; CHK OR-REETZ/BURRI, Art. 175 N 3; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 12. 345 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 175 Sollen demgegenüber die Kompetenzen des Stiefelters in Bereichen ausgeweitet werden, in denen die sorgeberechtigten Eltern gemeinsam agieren müssen, bedarf es für den Vertragsabschluss und die Vollmachtserteilung der Zustimmung des nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden, sorgeberechtigten Elters. Das ist z.B. der Fall, wenn der Stiefelter mit der Vermögensverwaltung des Stiefkindes beauf- tragt und bevollmächtigt werden soll.1032 Da die Alleinentscheidungsbefugnisse des obhutsberechtigten Elters jedoch sehr weit gehen,1033 wird es in der Praxis in diesem Kontext häufig keiner Mitwirkung des anderen sorgeberechtigten Elters bedürfen. Stattdessen genügt es i.d.R., wenn die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner gestützt auf die Kompetenzen des obhuts- berechtigten Elters den Aufgabenbereich des Stiefelters regeln und/oder erwei- tern.1034 Damit kommt dem nicht obhutsberechtigten Elter grundsätzlich auch beim Abschluss des persönlichen Stiefelternvertrages keine Parteistellung zu. e. Zustandekommen aa. Stiefelternvertrag Der Vertrag zwischen dem obhutsberechtigten Elter und dem Stiefelter und/oder dem Stiefkind kommt durch übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung zustande (Art. 1 Abs. 1 OR).1035 Diese kann ausdrücklich oder stillschweigend er- folgen (Art. 1 Abs. 2 OR)1036 und muss die wesentlichen Vertragspunkte – vorlie- gend die Rechte und Pflichten des Stiefelters sowie die Person des Stiefkindes – erfassen (Art. 2 Abs. 1 OR).1037 1032 Siehe dazu vorne, Rz. 153. 1033 Siehe zu den weitgehenden Alleinentscheidungsbefugnissen des obhutsberechtigten Elters vorne, Rz. 99 ff. 1034 Vgl. RAVEANE, Rz. 402, der von verschiedenen Entscheidungs-Subsystemen spricht, wenn sich das Kind von nicht zusammenlebenden rechtlichen Eltern zeitweise in verschiedenen Haushalten aufhält. 1035 Vgl. BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 108; vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Prob- leme, S. 69; siehe GAUCH et al., Rz. 286; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 156. 1036 Vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme a.a.O.; vgl. RAVEANE, Rz. 412. 1037 Siehe BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Art. 1 N 23; siehe GAUCH et al., Rz. 329 ff.; siehe KELLER MAX, S. 178. 346 347 348 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 176 Der Stiefelternvertrag bedarf grundsätzlich keiner besonderen Form (Art. 11 Abs. 1 OR).1038 Um den eingangs erwähnten Sinn und Zweck der Vereinbarung zu erfüllen und den Parteien den Nachweis des Rechtsbindungswillens zu erleich- tern,1039 empfiehlt sich jedoch Schriftlichkeit.1040 Dies umso mehr, als es mangels Kindesverhältnisses zwischen Stiefelter und Stiefkind an einer gesetzlichen Grundlage zur Genehmigung des Vertrags durch die KESB oder das Gericht fehlt.1041 Je nach kantonaler Praxis ist es jedoch zumindest möglich, ihn bei der KESB zu hinterlegen und ein Bestätigungsschreiben zu erhalten, wonach sie vom Inhalt der Vereinbarung Kenntnis hat.1042 Übernimmt der Stiefelter ausnahmsweise die Schuld zur Bezahlung des Kindes- unterhalts vom zu monetärem Unterhalt verpflichteten rechtlichen Elter schen- kungsweise, bedarf es zur Gültigkeit dieses Vertrages der Schriftform (Art. 243 Abs. 1 OR).1043 Gleich verhält es sich, wenn zwischen Stiefelter und Stiefkind 1038 Siehe BGE 44 I 3 E. 2 S. 5; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 69; siehe GAUCH et al., Rz. 490; vgl. KELLER MAX, S. 175; vgl. LANDOLT, Rz. 520; vgl. auch MARANTA/MEYER, S. 294; vgl. RAVEANE, Rz. 414; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 15. 1039 Siehe BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme a.a.O.; vgl. auch MARANTA/MEYER a.a.O., de- nen gem. aus der gelebten Betreuungsaufteilung zwischen rechtlichen Eltern kein Rechtsbin- dungswille abgeleitet werden könne; vgl. SCHERPE, S. 10. 1040 Vgl. BÄTTIG, S. 24; vgl. BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 108; vgl. CREVOISIER/COT- TIER, S. 314; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 157; vgl. HAMMER, Verbindlichkeit, S. 1215, wo- nach schriftliche Elternvereinbarungen i.d.R. überlegter und bestimmter sind als konkludente, was ihre Indizwirkung erhöht; vgl. HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 62; vgl. MÖSCH PAYOT, S. 96; vgl. RAVEANE, Rz. 414. 1041 Vgl. Art. 287 Abs. 1 ZGB. Eine Genehmigung i.S.d. Artikels setzt ein Kindesverhältnis voraus. Vgl. BGE 108 II 527 E. 1b S. 530; vgl. auch KGer FR 101 2018 118 vom 29. Mai 2018 E. 2.3.1; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; vgl. GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.30; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 21.24, wonach eine Genehmigung trotz fehlendem Kindesverhältnis ungültig wäre; vgl. a.M. MARANTA/MEYER, S. 307; siehe NAY, S. 381; vgl. RAVEANE, Rz. 464 ff., demgemäss die Einwilligung der Vertragsparteien zur Genehmigung des Vertrages die fehlende gesetzliche Genehmigungsmöglichkeit ersetze. 1042 Das ist z.B. im Kanton ZH möglich. Im Kanton AR werden demgegenüber gem. Auskunft der zuständigen Behörde entsprechende Vereinbarungen mangels gesetzlicher Grundlage nicht ent- gegengenommen. Siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 316; vgl. RAVEANE, Rz. 465 ff. 1043 BGE 110 II 340 E. 1b S. 341 f.; BSK OR I-TSCHÄNI/GABERTHÜEL, Art. 175 N 5; CHK OR- REETZ/BURRI, Art. 175 N 22; siehe HERZIG/CHRISTENER/ROSCH, Rz. 888. 349 350 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 177 oder zwischen Stiefelter und obhutsberechtigtem Elter ein Unterhaltsvertrag ab- geschlossen werden soll, der ein Schenkungsversprechen des Stiefelters ent- hält.1044 Zu beachten ist weiter, dass der gültige Abschluss von gewissen Betreuungsver- trägen unter Umständen eine Bewilligung voraussetzt (Art. 1 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 PAVO).1045 Da der Stiefelter das Stiefkind jedoch im Haushalt des obhuts- berechtigten Elters betreut, unterliegt diese Betreuungsform – unabhängig von der Intensität der Betreuung des Stiefkindes durch den Stiefelter – keiner Bewilli- gungspflicht.1046 Zu berücksichtigen ist schliesslich, dass dem Kindeswohl oder zwingenden El- ternrechten zuwiderlaufende Vereinbarungen nichtig sind und damit nicht zustan- dekommen (Art. 20 Abs. 1 OR).1047 Beinhaltet die Vereinbarung nur vereinzelt entsprechende Klauseln, sind nur diese und nicht die gesamte Vereinbarung als nichtig zu betrachten (Art. 20 Abs. 2 OR).1048 bb. Vollmacht(-en) Die Erteilung einer Vollmacht als Willenserklärung vom rechtlichen Elter an sei- nen Ehegatten oder Konkubinatspartner unterliegt keinen Formvorschriften.1049 Stattdessen werden Vollmachten, die den Stiefelter zur Vertretung des rechtlichen Elters bei der Ausübung der elterlichen Sorge über Art. 299 ZGB hinaus befähi- 1044 Siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; siehe CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 4; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 21.24; siehe auch PULVER, S. 84. 1045 Detailliert zu den bewilligungspflichtigen Pflegeverhältnissen GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 675 ff.; siehe zur Bewilligungspflicht von Krippenverträgen RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 26. 1046 Siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 686 f. 1047 Siehe BSK OR I-MEISE/HUGUENIN, Art. 19/20 N 52 ff.; siehe CHK OR-KUT, Art. 19 – 20 N 37 ff.; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 175; siehe GAUCH et al., Rz. 681 ff.; siehe KELLER MAX, S. 175; siehe MARANTA/MEYER, S. 301; siehe RAVEANE, Rz. 413, 419. 1048 Siehe BSK OR I-MEISE/HUGUENIN, Art. 19/20 N 61 ff.; siehe CHK OR-KUT, Art. 19 – 20 N 46 ff.; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 175 f.; siehe GAUCH et al., Rz. 689 ff. 1049 Statt vieler BGE 99 II 39 E. 1 S. 41; siehe BUCHER EUGEN, S. 602; siehe GAUCH et al., Rz. 1347; siehe ZK OR-KLEIN, Art. 33 N 10, 19. 351 352 353 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 178 gen, von letzterem i.d.R. konkludent durch die Arbeitsteilung im Alltag der Fort- setzungsfamilie erteilt.1050 Dessen ungeachtet ist es m.E. zwecks Schaffung von Rechtssicherheit empfehlenswert, die Vollmachten neben dem eigentlichen Ver- tragsinhalt, z.B. als Anhang, in den Stiefelternvertrag zu inkludieren oder anläss- lich des Vertragsschlusses separate Vollmachtsurkunden1051 auszustellen.1052 f. Inhalt aa. Deklaratorischer Inhalt Im deklaratorischen Teil des Stiefelternvertrages kann festgehalten werden, wann die Fortsetzungsfamilie gegründet worden ist.1053 Überdies kann darin verschrift- licht werden, wie die Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie bis zum Zeit- punkt des Abschlusses der Vereinbarung war bzw. welche Rechte und Pflichten der Stiefelter gegenüber dem Stiefkind bis dahin wahrgenommen hat. Beides ist m.E. empfehlenswert, um dem Stiefelter im Falle der Auflösung der Fortsetzungs- familie den Beweis für das Vorliegen ausserordentlicher Umstände i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB zu erleichtern und damit im Streitfall die Wahrscheinlichkeit für das Festsetzen eines Besuchsrechts durch das Gericht oder die KESB zu erhöhen.1054 Aus demselben Grund empfiehlt sich die Absichtserklärung, wonach der Ehegatte bzw. Konkubinatspartner dem Stiefelter nach einer allfälligen Auflösung der Fort- setzungsfamilie unter Berücksichtigung der Bedürfnisse und des Willens des Stiefkindes erlauben wird, letzteres regelmässig zu sehen sowie den Kontakt mit ihm über moderne Kommunikationsmittel aufrechtzuerhalten.1055 Gleichermas- sen kann festgehalten werden, dass der obhutsberechtigte Elter den Stiefelter – 1050 Siehe dazu vorne, Rz. 73. 1051 Siehe zur Vollmachtsurkunde im Allgemeinen BK OR-ZÄCH/KÜNZLER, Art. 36 N 3 ff.; siehe dazu auch ZK OR-KLEIN, Art. 36 N 10 ff. 1052 Siehe ZK OR-KLEIN, Art. 33 N 20. 1053 Vgl. LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.3. 1054 Zu den Voraussetzungen für die Regelung des Besuchsrechts des Stiefelters nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie ausführlich hinten, Rz. 437 ff. 1055 Vgl. CAPREZ/RECHER, S. 225; siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 314; siehe RANZANICI CIRESA, S. 311 f. 354 355 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 179 solange letzterer sein Besuchsrecht wahrnimmt – über wichtige Ereignisse im Le- ben des Kindes zeitgerecht informieren wird. Diese Erklärungen sind für die zu- ständige Behörde im Entscheidzeitpunkt im Fall der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie zwar nicht bindend.1056 Sie sind jedoch bei der Entscheidfindung zumindest zu berücksichtigen,1057 zumal sie für eine während des Zusammenlebens effektiv gelebte Beziehung zwischen Stiefelter und Stief- kind sprechen. Schliesslich kann die Verschriftlichung der Aufgabenteilung der rechtlichen Fort- setzungsfamilie für den rechtlichen Stiefelter in Hinblick auf einen allfälligen nachehelichen Unterhaltsanspruch von Vorteil sein. Hat er während der Dauer des vorehelichen Konkubinats oder der Ehe sein Arbeitspensum reduziert, um die per- sönliche Betreuung des rechtlichen Stiefkindes zu gewährleisten, kann das unter Umständen zur Lebensprägung der Ehe führen.1058 Letztere wirkt sich auf die Höhe des gebührenden Unterhalts aus, zumal für dessen Bemessung nach einer lebensprägenden Ehe am ehelichen Lebensstandard angeknüpft wird.1059 Zwar muss der rechtliche Stiefelter – der das Stiefkind nach der Trennung vom obhuts- berechtigten Elter i.d.R. nicht mehr (hauptsächlich) betreut – nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts, spätestens aber nach der Ehescheidung, i.d.R. wieder eine Erwerbstätigkeit aufnehmen.1060 Folglich ist nicht automatisch aufgrund der 1056 Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 446 Abs. 1 ZGB; Art. 296 Abs. 3 ZPO; Botschaft, Scheidung, S. 9103; vgl. AEBI-MÜLLER, Neues Familienrecht, S. 825; vgl. BREITSCHMID, S. 86, 91 f.; vgl. CAPREZ/ RECHER, S. 225; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 315; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 32. 1057 Vgl. BREITSCHMID, S. 92; siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER a.a.O.; vgl. MARANTA/MEYER, S. 303. 1058 Siehe BGE 147 III 249 E. 3.4.3 S. 257, wonach es weiterhin gerechtfertigt sei, für die Bemessung des gebührenden Unterhalts am ehelichen Lebensstandard anzuknüpfen, wenn ein Ehegatte sein Erwerbsleben zur Erziehung von Kindern aufgegeben hat und er nach langjähriger Ehe nicht mehr an seiner früheren beruflichen Stellung anknüpfen kann. Vgl. BGer 5A_93/2019 vom 13. September 2021 E. 5.2, wonach ein voreheliches Konkubinat bei der Prüfung der Lebensprä- gung berücksichtigt werden kann, wenn es das Leben der Ehegatten massgebend geprägt hat, z.B. weil ein Konkubinatspartner seine Erwerbstätigkeit zwecks Betreuung des faktischen Stief- kindes bereits vorehelich aufgegeben hat; vgl. 5A_665/2020 vom 8. Juli 2021 E. 4.3. 1059 BGE 147 III 249 E. 3.4.3 S. 256 f.; BGer 5A_496/2019 vom 2. Juni 2021 E. 4.3.1. 1060 BGE 147 III 308 E. 5.2 S. 314 f.; 147 III 249 E. 3.4.4 S. 258 f. 356 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 180 ehelichen Arbeitsteilung bzw. der Betreuung des rechtlichen Stiefkindes nachehe- licher Unterhalt geschuldet, sondern nur soweit der rechtliche Stiefelter seinen gebührenden Unterhalt nachehelich nicht durch Eigenleistungen decken kann.1061 Dessen ungeachtet scheint aus Sicht des rechtlichen Stiefelters, der während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie die alltägliche Betreuung des Stiefkindes übernimmt, ein schriftlicher Stiefelternvertrag zwecks Erleichterung des Beweises der Lebensprägung im Fall eines Scheidungsverfah- rens angezeigt. bb. Ausübung der elterlichen Sorge Stiefeltern kann de lege lata das Sorgerecht über das Stiefkind nicht übertragen werden.1062 Deshalb ist es sinnvoll, schriftlich festzuhalten, welche aus der elter- lichen Sorge des Ehegatten bzw. Konkubinatspartners resultierenden Aufgaben der Stiefelter in der Fortsetzungsfamilie übernimmt und/oder künftig übernehmen soll.1063 Dadurch kann die Reichweite seines Erziehungs- und Betreuungsauftra- ges geklärt werden.1064 Das erfordert zwar eine gewisse Antizipation betreffend den künftigen Handlungsbereich des Stiefelters,1065 was mit Schwierigkeiten ver- bunden sein kann. Diesen Herausforderungen kann jedoch mit einer offenen Auf- gabenumschreibung begegnet werden, sofern der Tätigkeitsbereich des Stiefelters nicht allzu eng gefasst sein soll.1066 Eine andere Möglichkeit besteht im Verweis auf diejenigen Bestimmungen des ZGB betreffend die elterliche Sorge,1067 die die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner auch auf den Stiefelter sinngemäss angewen- det haben wollen. 1061 BGE 147 III 249 E. 3.4.5 S. 259 f. 1062 Siehe dazu vorne, Rz. 59 ff. 1063 Siehe KGer BL 400 17 204 vom 26. September 2017 E. 3.5; vgl. BOSSHARDT/HRUBESCH- MILLAUER, S. 108; vgl. RUSCH, S. 198. 1064 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 18; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 294 N 6; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 277; vgl. MÖSCH PAYOT, S. 98. 1065 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 97; vgl. VON SCHELIHA, S. 346. 1066 Vgl. OFK ZGB-MARANTA, Art. 296 N 3. 1067 Vgl. für die Verweisung bzw. Anlehnung von Konkubinatsverträgen an das Eherecht AEBI- MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; vgl. auch BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 108. 357 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 181 Gleichzeitig ist es empfehlenswert, allfällige Weisungen des obhutsberechtigten Elters an den Stiefelter zu verschriftlichen.1068 Beispielsweise können Erzie- hungsgrundsätze oder Vorgehensweisen in gewissen Situationen (z.B. im Falle eines Unfalles des Stiefkindes) im persönlichen Stiefelternvertrag verankert wer- den.1069 Damit der Stiefelter sich bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben gegenüber Drit- ten legitimieren kann, ist eine schriftliche Vollmachtserteilung durch den obhuts- berechtigten Elter zweckmässig.1070 Dabei soll unter Bezugnahme auf den Erzie- hungs- und Betreuungsauftrag festgehalten werden, inwieweit der Stiefelter sei- nen Ehegatten bzw. Konkubinatspartner über Art. 299 ZGB (analog) hinaus bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten darf.1071 Sofern sein Aufgabenbe- reich aufgrund der Antizipationsproblematik nicht im Detail geregelt ist, erscheint eine Generalvollmacht in Bezug auf die Personen- und – sofern der andere recht- liche Elter zustimmt oder der Ehegatte bzw. Konkubinatspartner des Stiefelters alleine sorgeberechtigt ist – die Vermögenssorge angezeigt.1072 Da der obhutsbe- rechtigte Elter den Stiefelter bedingt durch das Zusammenleben in gewissem Masse beaufsichtigt und damit jederzeit intervenieren sowie die Generalvoll- macht widerrufen kann, ist sie für die Dauer des gemeinsamen Haushalts unprob- lematisch.1073 Denkbar ist ferner eine Bevollmächtigung des Stiefelters zur direkten Vertretung des Stiefkindes. Das kann vor allem dann notwendig sein, wenn der Stiefelter das 1068 Siehe Art. 397 OR; vgl. BÄTTIG, S. 27; vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 96 ff.; vgl. MAZEN- AUER/GASSNER, S. 288. 1069 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 180. 1070 Vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 288. 1071 Vgl. CAPREZ/RECHER, S. 225; vgl. FASSBIND, S. 285; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 179, 348; vgl. LUKS DUBNO, S. 148; siehe RAVEANE, Rz. 447; vgl. SIEBERT, § 2 Rz. 131; siehe STEGMÜLLER, Rz. 896. 1072 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 4; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 296 N 4; OFK ZGB-MARANTA, Art. 296 N 3. 1073 Vgl. m.w.Verw. BÄTTIG, S. 25; vgl. HOCHL, S. 13; OFK ZGB-MARANTA a.a.O.; RAVEANE, Rz. 445. 358 359 360 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 182 urteilsunfähige Stiefkind im Alltag betreut und dieses regelmässig ärztlich behan- delt werden muss. Zu beachten gilt es in diesem Kontext wiederum, dass es im Fall der gemeinsamen elterlichen Sorge zur Vollmachtserteilung – sofern die ärzt- liche Behandlung nicht als alltägliche Entscheidung i.S.v. Art. 301 Abs. 1bis ZGB zu qualifizieren ist – der Mitwirkung beider rechtlicher Eltern bedarf.1074 Fraglich ist schliesslich, ob sich der obhutsberechtigte Elter rechtsgeschäftlich verpflichten kann, gewisse Entscheidungen, die er aufgrund der alleinigen elterli- chen Sorge oder der ihm zukommenden Alleinentscheidungsbefugnisse selbstän- dig treffen kann, nur gemeinsam mit dem Stiefelter zu treffen. Dies ist m.E. zu bejahen.1075 Der Gesetzgeber wollte mit der Einführung von Art. 301 Abs. 1bis ZGB lediglich verhindern, dass im Fall von getrennt lebenden Eltern der nicht betreuende Elternteil die elterliche Sorge zu Obstruktionszwecken missbrauchen kann.1076 In der intakten Fortsetzungsfamilie lebt der obhutsberechtigte Elter je- doch mit dem Stiefelter zusammen, womit sich de facto beide mehr oder weniger um das Stiefkind kümmern und diesbezüglich als Erziehungsgemeinschaft1077 miteinander kooperieren.1078 Überdies darf nicht verkannt werden, dass gewisse das Kind betreffende Entscheidungen – z.B. inwieweit es täglich vom Stiefelter oder vom obhutsberechtigten Elter betreut wird – den Stiefelter und den obhuts- 1074 Siehe zur Vertretung des Stiefkindes durch den Stiefelter ausführlich vorne, Rz. 85 ff. 1075 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 180; siehe aber BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 36, die nicht einmal eine Vereinbarung zwischen rechtlichen Eltern als zulässig er- achten, sofern darin die Alleinentscheidungsbefugnisse der Eltern eingeschränkt werden. Es liege nämlich nicht im Dispositionsbereich der Eltern, die elterliche Sorge inhaltlich umzugestalten. Gl.M. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 65, wobei diese Autoren ihre Haltung mit der fehlenden Durch- setzbarkeit einer entsprechenden Vereinbarung begründen. 1076 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 106; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3a. 1077 Siehe zur Zugehörigkeit des Stiefelters zur Erziehungsgemeinschaft vorne, Rz. 65; vgl. HAUS- HEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.126, wonach sich während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Eltern in diesem Kontext i.d.R. keine Schwierigkeiten ergeben. 1078 Vgl. MARANTA/MEYER, S. 298, wonach selbst getrennt lebende rechtliche Eltern eine entspre- chende Vereinbarung treffen können, sofern die langfristige Kooperationsbereitschaft gewähr- leistet ist; ähnlich RAVEANE, Rz. 424; a.M. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 18, denen gem. der Zweckgedanke der Norm, der Wille des Gesetzgebers sowie der Verkehrsschutz gegen die Einschränkbarkeit von Alleinentscheidungskompetenzen sprechen. 361 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 183 berechtigten Elter gleichermassen betreffen. Ausserdem kann der obhutsberech- tigte Elter den die elterliche Sorge und Obhut betreffenden Stiefelternvertrag je- derzeit auflösen.1079 Eine zumindest für die Dauer des intakten Zusammenlebens stärkere Einbindung des Stiefelters in das Stiefkind betreffende Entscheidungen erscheint vor diesem Hintergrund im Innenverhältnis zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern nicht problematisch. Im Aussenverhältnis kann der ob- hutsberechtigte Elter – solange die interne Vereinbarung nicht gegen aussen kom- muniziert wird1080 – dessen ungeachtet weiterhin alleine entscheiden und für das Kind handeln. cc. Obhutsrecht Mit der Erteilung der Zustimmung des Stiefelters zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt kommt m.E. für die Dauer des tatsächlichen Zu- sammenlebens der Fortsetzungsfamilie ein Obhutsvertrag zwischen dem obhuts- berechtigten Elter und dem Stiefelter zustande. Gestützt darauf partizipiert letzte- rer an der faktischen Obhut über das Stiefkind.1081 Im persönlichen Stiefelternver- trag empfiehlt es sich der Vollständigkeit halber, dieses Partizipationsrecht in ei- ner Obhutsklausel zu verschriftlichen. Weiterer Regelungen bedarf es angesichts der weitgehenden Inhaltslosigkeit des Obhutsrechts unter diesem Titel jedoch nicht.1082 dd. Unterhaltspflicht Wie vorne bereits dargelegt wurde, haben Stiefeltern keine direkte Unterhalts- pflicht gegenüber Stiefkindern.1083 Den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern oder 1079 Siehe dazu hinten, Rz. 384. 1080 Vgl. RAVEANE, Rz. 435. 1081 Siehe dazu ausführlicher vorne, Rz. 162, 169. 1082 Siehe dazu vorne, Rz. 158. 1083 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 280 ff. 362 363 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 184 dem Stiefelter und dem Stiefkind steht es jedoch frei, eine direkte Unterhalts- pflicht des Stiefelters zu vereinbaren1084 oder die indirekte Unterhaltspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB vertraglich auszudehnen.1085 Die stiefelterlichen Unterhaltsverpflichtungen können nicht nur inhaltlich unter- schiedlich weit gefasst werden.1086 Die Vertragsparteien können überdies darüber entscheiden, ob sie dem Kind ein direktes Forderungsrecht gegenüber dem Stiefelter (Art. 112 Abs. 2 OR)1087 oder lediglich die Gläubigerstellung (Art. 112 Abs. 1 OR)1088 einräumen wollen. Ersteres drängt sich dann auf, wenn der obhuts- berechtigte Elter z.B. schwer krank ist und er die Leistung des Stiefelters krank- heitsbedingt nicht mehr lange wird einfordern können.1089 Andernfalls ist m.E. Zweiteres angezeigt, damit das unter Umständen noch junge Stiefkind die Unter- haltszahlung(-en) des Stiefelters nicht entgegen dem Willen des obhutsberechtig- ten Elters durchsetzen kann.1090 Weiter ist es zulässig, die Unterhaltspflicht an Bedingungen zu knüpfen.1091 Mög- licherweise will der Stiefelter das Stiefkind nur für die Zeit unterstützen, während der es ausbildungsbedingt in einer anderen Stadt wohnen muss und damit auf eine eigene Wohnung angewiesen ist. Ferner kann die Unterhaltspflicht zeitlich befristet werden.1092 Unter Umständen erlauben es die finanziellen Verhältnisse des Stiefelters lediglich, dem Stiefkind 1084 Siehe COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 38; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.45; vgl. HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 37; MUSCHELER, S. 194. 1085 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 14; siehe WETTSTEIN, S. 26. 1086 BGE 135 I 143 E. 3.2 S. 149; BGer 5P.242/2006 vom 2. August 2006 E. 5; MEIER/STETTLER, Rz. 1354. 1087 Siehe BGE 139 III 60 E. 5.2 S. 63; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158; siehe CHK OR-REETZ/GRABER, Art. 112 N 26. 1088 Siehe BGE 115 III 11 E. 2b S. 15; siehe CHK OR-REETZ/GRABER, Art. 112 N 21. 1089 SCHMITZ, § 2 Rz. 247. 1090 Siehe BSK OR I-ZELLWEGER/GUTKNECHT, Art. 112 N 14; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 276; SCHMITZ a.a.O. Überdies bleibt die Begünstigung des Stiefkindes diesfalls widerrufbar. 1091 Art. 151 ff. OR; SCHMITZ, § 2 Rz. 248. 1092 Siehe zur Unterscheidung zwischen Bedingungen und Befristungen AEBI-MÜLLER, Begünsti- gung, Rz. 06.123. 364 365 366 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 185 während drei Jahren den Besuch einer Privatschule zu finanzieren. Bei dieser Sachlage ist eine zeitgebundene Verpflichtung empfehlenswert. Überdies dürfte es sinnvoll sein, voraussehbaren Anpassungsbedarf bereits vor- wegzunehmen und bei Vertragsschluss festzulegen, unter welchen Umständen die Unterhaltsverpflichtung abzuändern bzw. zu überprüfen ist.1093 Man denke z.B. an die Geburt eigener Kinder des Stiefelters und die damit einhergehenden Unter- haltspflichten.1094 Empfehlenswert ist ein finanzieller Stiefelternvertrag m.E. vor allem dann, wenn die Gründung der faktischen Fortsetzungsfamilie für das Stiefkind mit dem Ver- lust von öffentlich-rechtlichen Unterstützungsansprüchen einhergeht. Obschon vorne die analoge Anwendung von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern bejaht wurde,1095 ist dieser Analogieschluss bis anhin weder vom Bundesgericht noch von der h.L. anerkannt worden. Folglich besteht diesbezüglich nach wie vor Rechtsunsicherheit. Um zu gewährleisten, dass das Stiefkind – welches die Grün- dung der faktischen Fortsetzungsfamilie und die damit einhergehenden Rechts- folgen nicht beeinflussen kann – im Streitfall Rechtsansprüche gegenüber dem faktischen Stiefelter hat und diese auch durchsetzen kann, ist eine ausdrückliche vertragliche Verpflichtung zumindest aus Sicht des ersteren angezeigt. Aus ähnlichen Gründen ist ein Unterhaltsvertrag in faktischen Fortsetzungsfami- lien m.E. dann geboten, wenn der obhutsberechtigte Elter aufgrund der finanziel- len Unterstützung des faktischen Stiefelters einen Vertrag mit einer Drittperson abschliesst, der nicht jederzeit aufgelöst werden kann. Erklärt sich z.B. der fakti- sche Stiefelter bereit, dem Stiefkind eine Privatschule oder ein teures Hobby zu finanzieren, ist der obhutsberechtigte Elter bei der Auflösung dieser Verträge an Kündigungsfristen gebunden. Da das Konkubinat jederzeit aufgelöst werden 1093 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158; vgl. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREIT- SCHMID, Art. 286 N 1 f.; vgl. FamKomm PartG-LIATOWITSCH, Musterverträge N 81; siehe SCHMITZ, § 2 Rz. 250. 1094 Vgl. SCHMITZ a.a.O. 1095 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 309 ff. 367 368 369 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 186 kann, drängt sich m.E. zwecks Absicherung des letzteren1096 eine schriftliche Un- terhaltsvereinbarung – mit einer gleich langen Kündigungsfrist, wie sie im Vertrag mit der Drittperson vorgesehen ist – auf. Eine entsprechende Vereinbarung kann schliesslich auch in rechtlichen Fortsetzungsfamilien nicht schaden. g. Bindungswirkung Gem. Art. 7 ZGB gelten die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts auch für zivilrechtliche Verhältnisse.1097 Folglich sind gültig zustande gekom- mene Stiefelternverträge1098 grundsätzlich verbindlich.1099 Da sie inhaltlich nur ein Abbild des faktisch Gelebten darstellen, bedürfen sie m.E. keiner – über die vertraglichen Kontrollinstrumente sowie das Kindeswohl1100 – hinausgehenden Überprüfung. Stattdessen ist es regelmässig im Sinne des Kindes, die tatsächlich gelebte Beziehung zum Stiefelter rechtlich zu bekräftigen.1101 Trotz des Grundsatzes der Verbindlichkeit ist die Bindungswirkung der Vereinba- rung bezüglich des Sorge- und obhutsrechtlichen Stiefelternvertrags begrenzt.1102 Genauso wie eine Elternvereinbarung betreffend rechtliche Kinder muss diejenige zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter bei dauerhafter und wesentli- cher Veränderung der Verhältnisse sowie aus Kindeswohlgründen jederzeit ange- passt werden können.1103 Das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis ist nämlich ebenso dynamisch wie dasjenige zwischen rechtlichem Elter und Kind,1104 weshalb z.B. eine vereinbarte Betreuungslösung nach dem Ablauf einer gewissen Zeit nicht mehr sachgerecht erscheinen und einer Anpassung bedürfen kann. 1096 Siehe zur rechtlichen Abwicklung der Konstellation, wenn kein Stiefelternvertrag vorliegt und der gemeinsame Haushalt der faktischen Fortsetzungsfamilie aufgelöst wird hinten, Rz. 564 f. 1097 BSK ZGB I-LARDELLI/VETTER, Art. 7 N 2; vgl. RAVEANE, Rz. 419. 1098 Siehe zum Zustandekommen des Stiefelternvertrages vorne, Rz. 348 ff. 1099 Vgl. RUSCH, S. 198 f. 1100 Vgl. RAVEANE, Rz. 419. 1101 Vgl. RAVEANE, Rz. 426. 1102 Vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 16; vgl. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 65; vgl. MARANTA/MEYER, S. 300 f. 1103 Vgl. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 67; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 16; vgl. zum deutschen Recht SCHWAB, S. 47 f.; vgl. VON SCHELIHA, S. 346 f. 1104 Vgl. GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.30; vgl. MARANTA/MEYER, S. 301. 370 371 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 187 Vor diesem Hintergrund können auch die vom obhutsberechtigten Elter an den Stiefelter erteilten Vollmachten jederzeit beschränkt oder mittels Widerrufs sowie allfälliger Neuerteilung der Vollmacht mit anderem Inhalt an die veränderten Ver- hältnisse angepasst werden.1105 Folglich bleibt der obhutsberechtigte Elter neben dem Stiefelter trotz Vollmachterteilung unbeschränkt handlungsbefugt.1106 Demgegenüber ist der Unterhaltsvertrag als rechtsverbindlich zu qualifizieren,1107 zumal aus familienrechtlichen Gründen diesbezüglich kein jederzeitiger Modifi- kationsbedarf besteht. Anpassungsmöglichkeiten können vielmehr mit obligatio- nenrechtlichen Instrumenten (Bedingungen, Befristungen etc.) im Vertrag selbst vorgesehen werden. Überdies ist eine – in der intakten Fortsetzungsfamilie wahr- scheinliche – einvernehmliche Neuregelung jederzeit möglich, wohingegen eine Anpassung durch das Gericht nur dann erfolgen kann, wenn das im Vertrag aus- drücklich vorgesehen wurde.1108 h. Rechtsfolgen der Verletzung des Stiefelternvertrages Bei der Antwort auf die Frage, welche Rechtsfolgen die Verletzung des Stiefel- ternvertrages nach sich zieht, gilt es wiederum zwischen den verschiedenen Ver- trägen und den einzelnen Vertragsbestandteilen sowie den Vollmachten zu unter- scheiden. Der deklaratorische Teil der Vereinbarung – der i.d.R. im persönlichen Stiefeltern- vertrag zu verorten ist – kann mangels konstitutiver Wirkung nicht i.e.S. verletzt werden, weshalb z.B. das Missachten einer Absichtserklärung keine Rechtsfolgen nach sich zieht. Desgleichen ist ein Zuwiderhandeln gegen die vom obhutsberechtigten Elter aus- gestellte Vollmacht in Form der Nichtbenutzung derselben nicht möglich, weil aus der Bevollmächtigung keine Handlungspflicht resultiert.1109 Deshalb kann der 1105 Siehe Art. 34 Abs. 1 OR; siehe BSK OR I-WATTER, Art. 34 N 4; siehe CHK OR-KUT, Art. 34 N 8; siehe ZK OR-KLEIN, Art. 34 N 8. 1106 ZK OR-KLEIN, Art. 34 N 18. 1107 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3. 1108 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158. 1109 BSK OR I-WATTER, Art. 33 N 11; BUCHER EUGEN, S. 601; ZK OR-KLEIN, Art. 34 N 14. 372 373 374 375 376 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 188 Verzicht auf ihren Einsatz seitens des Stiefelters keinerlei stellvertretungsrechtli- chen Rechtsfolgen nach sich ziehen. Hingegen kann der Stiefelter Dritten gegen- über schadenersatzpflichtig werden, wenn er für seinen Ehegatten oder Konkubi- natspartner handelt, ohne dazu bevollmächtigt zu sein, sofern letzterer den Vertrag nicht nachträglich genehmigt.1110 Ebenso verhält es sich in Bezug auf die Obhutsklausel. Sie kann als solche nicht verletzt werden, zumal sie während der Dauer des Zusammenlebens aufgrund der faktischen Verhältnisse bereits eingehalten wird. Was die vertraglich vereinbarte Unterhaltsverpflichtung sowie den Erziehungs- und Betreuungsauftrag betrifft, sind hingegen grundsätzlich die obligationen- rechtlichen Bestimmungen betreffend die Rechtsfolgen bei Annahmeverzug (Art. 91 ff. OR), Nichterfüllung (Art. 97 ff. OR) etc. anwendbar.1111 Der Stiefelter kann folglich in Verzug geraten, wenn er seiner Unterhaltspflicht nicht rechtzeitig nachkommt.1112 Handelt er dem Betreuungsauftrag zuwider, indem er die Pflege und Erziehung des Stiefkindes vernachlässigt,1113 und entsteht dem obhutsberech- tigten Elter dadurch ein Schaden, kann letzterer diesen gestützt auf Art. 97 OR geltend machen.1114 Dasselbe gilt, wenn der Stiefelter Weisungen des obhutsbe- rechtigten Elters grundlos1115 nicht beachtet.1116 Häufig dürfte es in diesen Kons- tellationen jedoch schwierig sein, einen Schaden i.S.d. Differenztheorie nachzu- weisen.1117 1110 Art. 39 OR; siehe BSK OR I-WATTER, Art. 39 N 2 ff.; siehe GAUCH et al., Rz. 1420; siehe ZK OR-KLEIN, Art. 39 N 12 ff. 1111 BK ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 7 N 83. 1112 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 207. 1113 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 212. 1114 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 209; vgl. a.M. MARANTA/MEYER, S. 302; vgl. RAVEANE, Rz. 472; vgl. a.M. RUSCH, S. 199, die nur dann Rechtsfolgen an die Verletzung der Elternver- einbarung knüpfen will, wenn diese gerichtlich genehmigt wurde. 1115 Laufen die Weisungen hingegen dem Kindeswohl zuwider, muss bzw. darf sich der Stiefelter nicht daran halten. Diese Nichteinhaltung kann nicht als Vertragsverletzung qualifiziert werden. 1116 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 214. 1117 Siehe zum Schadensbegriff i.S.d. Differenzhypothese GAUCH et al., Rz. 2848 ff.; siehe dazu auch SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Rz. 14.03 ff. 377 378 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 189 Deshalb wäre es theoretisch denkbar, dass die Vertragsparteien Konventionalstra- fen zwecks Aufbaus eines gewissen Erfüllungsdrucks vereinbaren.1118 Adäquat kann das m.E. zum einen in Bezug auf die Absicherung der Unterhaltspflicht sein, sofern diese die Auflösung der Fortsetzungsfamilie überdauern soll.1119 Zum an- deren wäre die Verankerung einer Konventionalstrafe in Fällen denkbar, in wel- chen die Gefahr besteht, dass sich der Stiefelter, z.B. von Beruf Metzger, nicht an eine berechtigte Weisung des obhutsberechtigten Elters, z.B. das Stiefkind vegan zu ernähren, hält.1120 Um zusätzliche Konflikte zu vermeiden, könnte man gleich- zeitig festlegen, dass die Konventionalstrafe in das Kindesvermögen fliesst.1121 Von diesen und vergleichbaren Fällen abgesehen ist es i.S.e. möglichst raschen Konfliktbewältigung in der intakten Fortsetzungsfamilie m.E. nicht angezeigt, dass Ehegatten oder Konkubinatspartner voneinander eine Konventionalstrafe fordern können.1122 Missachten der obhutsberechtigte Elter und der Stiefelter den Stiefelternvertrag dauerhaft und einvernehmlich, ist von einem konkludenten Aufhebungsvertrag auszugehen.1123 Die Vertragserfüllung kann schliesslich objektiv unmöglich wer- den, wenn der Stiefelter oder das Stiefkind sterben.1124 Das Vorstehende darf nicht darüber hinweg täuschen, dass aufgrund der familien- rechtlichen Natur der Stiefelternvereinbarung/en nicht sämtliche obligationen- 1118 Siehe CHK OR-ROTH PELLANDA, Art. 160 N 3, 5; siehe GAUCH et al., Rz. 3782; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 299. 1119 Siehe zum nachgemeinschaftlichen Unterhaltsvertrag ausführlich hinten, Rz. 632 ff. 1120 Mit diesem Beispiel lehnt sich die Autorin an einen Fall eines Interviewpartners aus der Praxis an. 1121 Siehe BSK OR I-WIDMER/COSTANTINI/EHRAT, Art. 160 N 7; siehe CHK OR-ROTH PELLANDA, Art. 160 N 14; vgl. RAVEANE, Rz. 477. 1122 Siehe BÜCHLER/MARANTA, Rz. 65; vgl. RAVEANE, Rz. 476 f. 1123 Art. 115 OR analog; siehe BGer 4C.437/2006 vom 13. März 2007 E. 2.3.2, in BGE 133 III 356 nicht abgedruckte Erwägung; siehe BSK OR I-LOACKER, Art. 115 N 1; siehe CHK OR-KILLIAS/ WIGET, Art. 115 N 2; siehe GAUCH et al., Rz. 3111; vgl. RAVEANE, Rz. 460. 1124 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 207. 379 380 381 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 190 rechtlichen Rechtsfolgen bei einer Vertragsverletzung sinngemäss zur Anwen- dung gelangen können (Art. 7 ZGB).1125 Weigert sich der Stiefelter z.B., seine aus dem sorgerechtlichen Teil der Vereinbarung resultierenden Pflichten zu erfüllen, ist eine Realerfüllung weder möglich noch entspricht sie dem Kindeswohl.1126 Stattdessen könnten einzig sekundäre Leistungspflichten durchgesetzt werden.1127 Ebenso wenig ist aufgrund der Qualifikation der Verträge als Dauerschuldverhält- nisse ein Rücktritt mit ex-tunc-Wirkung realisierbar.1128 i. Vertragsauflösung Der deklaratorische Teil der Vereinbarung bedarf mangels konstitutiver Wirkung keiner eigentlichen «Auflösung».1129 Stattdessen fällt er mit der Auflösung desje- nigen Vertrages, in dem er enthalten ist, dahin. Demgegenüber stellt sich in Bezug auf die Stiefelternverträge und Vollmachten als solche die Frage nach der Kündi- gungsmöglichkeit sowie der Zulässigkeit von vertraglich vereinbarten Kündi- gungsfristen.1130 Die im Zusammenhang mit der Ausübung der elterlichen Sorge vom obhutsbe- rechtigten Elter an den Stiefelter erteilten Vollmachten können von ersterem ipso iure jederzeit widerrufen werden (Art. 34 Abs. 1 OR).1131 Zeitlich unbegrenzt möglich ist auch eine Niederlegung der Vollmacht durch den Stiefelter.1132 In bei- den Fällen hat der Stiefelter dem obhutsberechtigten Elter die Vollmachtsurkunde 1125 Siehe BK ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 7 N 86; siehe BSK ZGB I-LARDELLI/VETTER, Art. 7 N 7 f.; siehe auch CHK OR-BREITSCHMID, Art. 7 N 4 f. 1126 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 229; vgl. RAVEANE, Rz. 468. 1127 Vgl. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 65. 1128 Siehe BGE 89 II 30 E. 3 S. 34; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 229; siehe GAUCH et al., Rz. 1567; siehe KUKO OR-KIKINIS, Einl. vor Art. 184 ff. N 4; siehe ZK OR-SCHÖNLE, Vorb. zu Art. 184–551 N 64 f. 1129 Vgl. LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.4. 1130 Vgl. MÖSCH PAYOT, S. 99. 1131 Siehe BSK OR I-WATTER, Art. 34 N 4; siehe BUCHER EUGEN, S. 609; siehe GAUCH et al., Rz. 1364; vgl. LUKS DUBNO, S. 148. 1132 Siehe BUCHER EUGEN, S. 610 f.; siehe CHK OR-KUT, Art. 34 N 2; siehe auch GAUCH et al., Rz. 1368; siehe auch ZK OR-KLEIN, Art. 34 N 14. 382 383 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 191 zurückzugeben (Art. 36 Abs. 1 OR).1133 Letzterer hat in der Folge Dritte, denen die Bevollmächtigung bekannt war, über ihren Untergang zumindest konkludent – z.B. indem die Auflösung der Fortsetzungsfamilie erwähnt wird – zu informie- ren (Art. 34 Abs. 3 OR).1134 Eine vertragliche Erschwerung des Widerrufsrechts i.S.d. Festsetzung einer Kündigungsfrist ist nicht zulässig.1135 Ergo kann der ob- hutsberechtigte Elter in diesem Kontext zeitlich unbeschränkt disponieren. Jederzeit auflösbar ist – aus den sogleich zu erläuternden Gründen – auch der per- sönliche Stiefelternvertrag, der die vertretungsweise Ausübung der elterlichen Sorge durch den Stiefelter und seine Teilhabe an der Obhut über das Stiefkind betrifft.1136 Das gebieten das Kindeswohl1137 sowie die Elternrechte des obhuts- berechtigten Elters. Ist das Kindeswohl durch die stiefelterliche Betreuung gefähr- det, wäre ein Zuwarten mit der Vertragsauflösung bis zum Ablauf einer Kündi- gungsfrist unzulässig.1138 Ferner beinhaltet der Vertrag auftragsrechtliche Ele- mente (Erziehungs- und Betreuungsauftrag). Ein klassischer Auftrag1139 ist wegen des ihm zugrundeliegenden besonderen Vertrauensverhältnisses1140 ipso iure je- derzeit auflösbar (Art. 404 Abs. 1 OR).1141 Auf einem entsprechenden Verhältnis basiert der persönliche Stiefelternvertrag aufgrund des Vertragsinhalts m.E. beid- seitig, d.h. zwischen Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern, in ausserordentlich 1133 Siehe zur Herausgabepflicht BSK OR I-WATTER, Art. 36 N 2 ff.; siehe auch BUCHER EUGEN, S. 611; siehe ebenso ZK OR-KLEIN, Art. 36 N 15 ff. 1134 Siehe BGE 117 II 166 E. 3 S. 169; siehe BSK OR I-WATTER, Art. 34 N 11 ff.; vgl. LUKS DUBNO, S. 148; siehe auch ZK OR I-KLEIN, Art. 34 N 40 ff. 1135 Siehe BGE 98 II 305 E. 2c S. 309 f.; siehe m.w.Verw. CHK OR-KUT, Art. 34 N 12; ZK OR- KLEIN, Art. 34 N 17. 1136 Siehe zum deutschen Recht FRÖSCHLE, Rz. 720. 1137 Vgl. MÖSCH PAYOT, S. 99; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 45. 1138 Vgl. MARANTA/MEYER, S. 302 Fn. 40. 1139 Siehe zur Differenzierung in Bezug auf die Kündbarkeit von typischen und atypischen Aufträgen in der Lehre und Rechtsprechung ausführlich BSK OR-OSER/WEBER, Art. 404 N 9 ff.; siehe dazu auch CHK OR-GEHRER/GIGER, Art. 404 N 6 ff. 1140 Die jederzeitige Kündbarkeit von Aufträgen i.S.v. Art. 404 Abs. 1 OR wird mit dem besonderen Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien begründet. So statt vieler BGE 115 II 464 E. 2a S. 466; BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 3, 9; CHK OR-GEHRER/GIGER, Art. 404 N 8. 1141 Vgl. BÄTTIG, S. 29; vgl. SIEBERT, § 2 Rz. 133. 384 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 192 ausgeprägter Form.1142 Deshalb rechtfertigt sich die Anwendung von Art. 404 Abs. 1 OR im vorliegenden Kontext.1143 Schliesslich ist der Obhutsvertrag an den gemeinsamen Haushalt der Ehegatten bzw. Konkubinatspartner gekoppelt.1144 Da dieser von beiden aufgrund des Verbots der übermässigen Bindung i.S.v. Art. 27 Abs. 2 ZGB stets beendet werden kann,1145 muss dasselbe in Bezug auf den Ob- hutsvertrag gelten.1146 Obschon der persönliche Stiefelternvertrag, wie dargelegt, jederzeit auflösbar ist, sind Kündigungen zur Unzeit i.S.v. Art. 404 Abs. 2 OR m.E. in diesem Kontext kaum denkbar.1147 I.d.R. wird eine Kündigung nämlich entweder erfolgen, weil die Beziehung zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern beendet wird oder weil eine Kindeswohlgefährdung vorliegt. Der Wille, die Beziehung und da- mit die Fortsetzungsfamilie aufzulösen, stellt m.E. immer auch einen sachlichen Grund zur Auflösung der Sorge- und Obhutsvereinbarung dar. Dasselbe gilt, wenn der persönliche Stiefelternvertrag aufgrund einer Kindeswohlgefährdung aufge- hoben werden soll, obschon die Fortsetzungsfamilie als solche weiterhin bestehen bleibt. 1142 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER/FRINGELI-VOGEL, Art. 300 N 20, wonach die jederzeitige Auflösbar- keit des Pflegevertrages i.S.v. Art. 300 ZGB dessen Wesensmerkmal sei. Vertraglich sei es zwar gestattet, Kündigungsfristen zu vereinbaren. Diese würden jedoch das Rücknahmerecht betref- fend das Kind nicht einschränken, sondern lediglich schuldrechtliche Folgen nach sich ziehen. Im Kontext des persönlichen Stiefelternvertrages ist dies m.E. anders zu beurteilen, weil er ers- tens keine finanziellen Verpflichtungen enthält und schuldrechtliche Folgen infolge Missachtens von Kündigungsfristen mit einer Kindeswohlgefährdung einhergehen könnten, sofern sich der rechtliche Elter, um diese zu vermeiden, an allfällige Kündigungsfristen halten würde; vgl. auch CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 4; vgl. ebenso MAZENAUER/GASSNER, S. 293 f. 1143 Vgl. a.M. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 47 ff., wonach die jederzeitige Kündbarkeit beim Krip- penvertrag nicht befriedigend wäre. 1144 Siehe dazu vorne, Rz. 162, 169. 1145 Vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.15. 1146 Siehe KELLER MAX, S. 186 f. 1147 Siehe zur Kündigung zur Unzeit im Detail BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 16 ff.; siehe auch CHK OR-GEHRER/GIGER, Art. 404 N 13 ff. 385 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 193 Demgegenüber sind Kündigungsfristen in Bezug auf den finanziellen Stiefeltern- vertrag m.E. zulässig. Erstens gibt es diesbezüglich grundsätzlich keine familien- rechtlichen Besonderheiten zu beachten,1148 weshalb die Vereinbarung von Kün- digungsfristen wie bei den meisten gesetzlich geregelten Vertragsverhältnissen unproblematisch erscheint.1149 Zweitens entsprechen Kündigungsfristen – will man den familienrechtlichen Überlegungen dessen ungeachtet Rechnung tragen – den Grundsätzen der Stabilität und Kontinuität und damit dem Kindeswohl.1150 Letzterem wäre nicht gedient, wenn das Stiefkind aufgrund eines Konflikts auf Erwachsenenebene z.B. eine seit Jahren besuchte Privatschule unverzüglich ver- lassen müsste. Indes darf nicht verkannt werden, dass die jederzeitige Auflösbar- keit des Unterhaltsvertrages aufgrund seiner Qualifikation als Dauerschuldver- hältnis aus wichtigen Gründen – selbst wenn die Parteien Kündigungsfristen ver- einbaren – zulässig bleibt.1151 Liegt der Unterhaltspflicht ein Schenkungsversprechen zugrunde, gilt es darüber hinaus die Widerrufsgründe i.S.v. Art. 250 Abs. 1 OR zu berücksichtigen. Im vor- liegenden Kontext kann vor allem Ziff. 3 der Bestimmung relevant werden, wenn der Stiefelter das Schenkungsversprechen aufgrund der Geburt eigener Kinder und der damit einhergehenden neu entstehenden familienrechtlichen Unterhalts- pflichten nicht mehr erfüllen kann.1152 C. Stiefelter als Beistand Eine weitere Möglichkeit, um Rechte und Pflichten des Stiefelters teilweise ab- zusichern, besteht in der Ernennung des letzteren zum Beistand des Stiefkindes 1148 Siehe dazu vorne, Rz. 325. 1149 Siehe Art. 266 ff. OR für den Mietvertrag; siehe Art. 295 ff. OR für den Pachtvertrag; siehe Art. 335 ff. OR für den Arbeitsvertrag. 1150 Siehe BGE 136 I 178 E. 5.3 S. 181; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 5; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 45. 1151 Siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 12; vgl. GASSNER, Pflegeel- tern, Rz. 233; vgl. MÖSCH PAYOT, S. 99; vgl. RAVEANE, Rz. 459; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 48 ff. 1152 Siehe BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 250 N 2; siehe CHK OR-SCHÖNENBERGER, Art. 250 N 3. 386 387 388 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 194 i.S.v. Art. 308 Abs. 2 ZGB.1153 Dies setzt in der Praxis einen an die KESB gerich- teten Antrag voraus.1154 In der Fortsetzungsfamilie wird dieser i.d.R. vom Stiefel- ter oder dessen Ehegatten bzw. Konkubinatspartner gestellt.1155 Damit der Antrag von der KESB gutgeheissen wird, bedarf es einer Kindeswohl- gefährdung (Art. 307 Abs. 1 ZGB) und es müssen die Prinzipien der Subsidiarität, Komplementarität und Proportionalität erfüllt sein.1156 Eine konkrete Kindeswohlgefährdung ist denkbar, wenn der Stiefelter das Stief- kind aufgrund der Arbeitsteilung in der Fortsetzungsfamilie hauptsächlich betreut und damit auch gegen aussen vertritt, seine Vertretung jedoch von Dritten nicht akzeptiert wird. Hat das urteilsunfähige Stiefkind z.B. gesundheitliche Probleme und muss es zwecks adäquater Behandlung immer wieder verschiedene Ärzte auf- suchen, ist es unabdingbar, dass letztere die Vertretung des Stiefkindes durch den Stiefelter anerkennen. Tun sie das trotz (schriftlicher) Vollmacht des Ehegatten bzw. Konkubinatspartners oder beider rechtlicher Eltern nicht, könnte das physi- sche oder psychische Kindeswohl erheblich gefährdet sein.1157 Dies umso mehr, als es in einem solchen Fall künftig immer wieder zu vergleichbaren, das Kindes- wohl gefährdenden Situationen kommen kann.1158 Der Grundsatz der Prävention gebietet in dieser Konstellation folglich einen Eingriff der KESB.1159 1153 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 18. 1154 BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 125; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 11; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 15; ROSCH/HAURI, Rz. 1006 f. 1155 Vgl. JORIO, S. 157 f. 1156 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 14; m.w.Verw. FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 18. 1157 Ausführlich zum Verständnis des Begriffs «Kindeswohlgefährdung» BIDERBOST, Erziehungs- beistandschaft, S. 132 ff.; ebenfalls detailliert dazu BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 307 N 17 f.; siehe dazu auch BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 18; sehr detailliert ebenso CANTIENI/BLUM, Rz. 15.10 ff.; siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 10; siehe Fam- Komm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER a.a.O.; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.14; de- tailliert auch ROSCH/HAURI, Rz. 1015 ff. 1158 Siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 9. 1159 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 5; siehe CANTIENI/BLUM, Rz. 15.21; siehe auch CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 13. 389 390 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 195 Ferner wäre im geschilderten Beispielfall das Verhältnismässigkeitsprinzip ge- wahrt,1160 weil die schriftliche Vollmacht als mildere Massnahme im Rechtsver- kehr nicht akzeptiert wird1161 und die sorgeberechtigten Eltern mit ihren Bemü- hungen an ihre Grenzen stossen.1162 Dasselbe gilt, wenn sich ein sorgeberechtigter Elter trotz Notwendigkeit und vorgängiger Ermahnung oder Weisung der KESB i.S.v. Art. 307 Abs. 3 ZGB weigert,1163 dem Stiefelter im Einvernehmen mit dem anderen rechtlichen Elter eine schriftliche Vollmacht zu erteilen.1164 Wenn demgegenüber von der Möglichkeit einer schriftlichen Bevollmächtigung des Stiefelters noch kein Gebrauch gemacht wurde, müsste die KESB die Ehegat- ten bzw. Konkubinatspartner m.E. zunächst in einem Beratungsgespräch – sofern dies sinnvoll und aufgrund der Haltung der Ärzte oder eines rechtlichen Elters nicht von vornherein ungeeignet erscheint – auf diese Option hinweisen.1165 Erst wenn sich die Vollmachterteilung als subjektiv nicht möglich oder im Rechtsver- kehr nicht ausreichend erweist, ist die Ernennung eines Beistandes für das Stief- kind in Erwägung zu ziehen.1166 1160 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 5 ff.; siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 11 f. 1161 Fraglich ist, ob die KESB einem Arzt die Weisung erteilen kann, eine Vollmacht der rechtlichen Eltern zu akzeptieren. Gem. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 307 N 79 können Dritte generell nicht Adressaten von Weisungen sein, da ihnen die elterliche Sorge nicht zusteht. A.M. BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 19, wonach alle Personen im Umfeld des Kindes Wei- sungsadressaten sein können. So auch CR ZGB I-MEIER, Art. 307 N 11; ebenso ROSCH/HAURI, Rz. 1032; zurückhaltend CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 7; noch verneinend DERS., Erzie- hungsbeistandschaft, S. 244. Da Ärzte das Kind nicht anstelle der Eltern betreuen, sind sie m.E. nicht als Dritte i.S.d. Ansicht der zitierten Autoren zu qualifizieren. Deshalb können sie m.E. nicht Adressaten von Weisungen der KESB sein. 1162 Siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 9, demgemäss die Gefährdung nicht im Verhalten der Eltern liegen müsse. Stattdessen genüge es, wenn letztere zur Abwendung der Gefahr nicht in der Lage seien; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.10 ff.; MARANTA/MEYER, S. 293. 1163 BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 332, 335; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 307 N 28, Art. 308 N 111; siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 21 f., Art. 308 N 1; siehe CANTIENI/BLUM, Rz. 15.31 ff.; siehe auch CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 17, Art. 308 N 3. 1164 In diesem Fall wird die Stellvertretung des verweigernden rechtlichen Elters durch den anderen nicht möglich sein, zumal eine nachträgliche Genehmigung i.S.v. Art. 38 OR durch ersteren nicht erfolgen wird. Siehe BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 135 f.; vgl. dazu GASSNER, Pfle- geeltern, Rz. 142; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.14, wonach die Uneinigkeit der rechtlichen Eltern das Kind gefährden kann. 1165 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 15. 1166 Siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 12. 391 392 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 196 Ist das Kindeswohl gefährdet und das Verhältnismässigkeitsprinzip gewahrt, muss die KESB dem Kind einen Beistand ernennen.1167 Angesichts dessen, dass die Kindeswohlgefährdung im geschilderten Beispielfall aus der Nichtakzeptanz der von den rechtlichen Eltern an den Stiefelter erteilten schriftlichen Vollmacht durch Dritte resultiert, ist der Stiefelter – obschon Laien in der Praxis i.d.R. nicht zum Beistand eines Kindes ernannt werden1168 – für die Ausübung dieses Auftrags prädestiniert. Dies umso mehr, als die KESB mit der Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Stiefkindes dem Willen der rechtlichen Eltern bzw. eines recht- lichen Elters Rechnung trägt und damit dem Grundsatz der Proportionalität ent- spricht.1169 Schliesslich ist Art. 401 ZGB im Kindesschutzrecht sinngemäss an- wendbar,1170 was ebenfalls für die Rücksichtnahme auf den Wunsch eines oder beider rechtlicher Elter/n bezüglich der Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Kindes spricht.1171 Ernennt die KESB den Stiefelter zum Beistand, kann es ihm bezugnehmend auf das vorne erwähnte Beispiel die Befugnis übertragen, das Stiefkind im Rechtsver- kehr gegenüber Dritten generell oder aber nur gegenüber Gesundheitsfachperso- nen zu vertreten (Art. 308 Abs. 2 ZGB).1172 Der Stiefelter kann in der Folge in seinem Aufgabenbereich neben den rechtlichen Eltern in Vertretung für das Kind 1167 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 307 N 13. 1168 CANTIENI/BLUM, Rz. 15.45; relativierend BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 441 ff., wo- nach in jedem Einzelfall gesondert zu entscheiden sei, ob sich eine Privatperson oder ein Berufs- beistand besser eignet. 1169 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 8; siehe CANTIENI/BLUM, Rz. 15.24; siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 11; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.12. 1170 Art. 314 Abs. 1 ZGB; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 308 N 149; BSK ZGB I- BREITSCHMID, Art. 308 N 3; CANTIENI/BLUM, Rz. 15.45. 1171 Siehe BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 121 ff., wonach das Gelingen der Beistandschaft von einer gewissen Kooperationswilligkeit aller Betroffenen abhängt. 1172 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 308 N 11; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.21. 393 394 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 197 handeln.1173 Gleichzeitig stehen ihm diverse Informationsrechte zu,1174 die er zur Aufgabenerfüllung benötigt. Zu beachten gilt es indes, dass der Stiefelter als Beistand nur Aufgaben zugewie- sen erhalten kann, die die Ausübung der elterlichen Sorge des Stiefkindes betref- fen.1175 Unterhaltspflichten können ihm in seiner Rolle als Beistand hingegen nicht auferlegt werden. Folglich kann mit der Ernennung des Stiefelters zum Bei- stand des Stiefkindes nur punktuell den bestehenden Unsicherheiten betreffend das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis Rechnung getragen werden. Deshalb und weil die Voraussetzungen zur Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Stiefkindes in der Fortsetzungsfamilie in der Praxis nur selten erfüllt sein werden, stellt sie m.E. keine echte Alternative zu den Stiefelternverträgen dar. Stattdessen ist sie in vereinzelten Fällen als Ergänzung zum vertraglichen Regelwerk zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern denkbar und angezeigt. 3. Rechte und Pflichten de lege ferenda A. Allgemeines Aus den bisherigen Ausführungen wird deutlich, dass das aktuelle Kindesrecht der Stellung des Stiefelters in der Fortsetzungsfamilie ungenügend Rechnung trägt. Die Rechte und Pflichten, die er gegenüber dem Stiefkind im Alltag de facto wahrnimmt, gehen häufig weit über die in Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB nor- mierten hinaus. Sie beruhen derzeit i.d.R. auf stillschweigend geschlossenen Ver- trägen sowie konkludent erteilten Vollmachten. Das kann in der Praxis im Innen- 1173 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 308 N 14, 37; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 308 N 5, 7; CANTIENI/BLUM, Rz. 15.57; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 308 N 14; FamKomm PartG- BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 18; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.24; ROSCH/HAURI, Rz. 1048. 1174 HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.19a. 1175 Art. 301 ff. ZGB. Folglich sind auch alle in diesem Kontext denkbaren Anordnungen möglich, sofern die Voraussetzungen für die Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Stiefkindes er- füllt sind; siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 16. 395 396 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 198 verhältnis zu Rechtsunsicherheit über den Bestand und Umfang der stiefelterli- chen Rechte und Pflichten sowie im Aussenverhältnis zu Nichtakzeptanz von Vertretungshandlungen des Stiefelters führen. Zwar besteht de lege lata die Möglichkeit, die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung durch einen schriftlichen Stiefelternvertrag – zumindest teilweise1176 – rechtlich abzusichern.1177 Dies darf jedoch nicht über die Tatsache hinwegtäuschen, dass entsprechende Verträge in Fortsetzungsfamilien aktuell eine Seltenheit sind.1178 Sei es, weil die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner dazu nicht in der Lage sind1179 oder den organisatorischen Aufwand meiden.1180 Sei es, weil Verträge zwischen ihnen, solange alles gut läuft, als Misstrauensvotum und daher als unerwünscht betrachtet werden.1181 Die Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Stiefkin- des als zweites Instrument zur partiellen Absicherung der sozialen Eltern-Kind- Beziehung ist aufgrund der vorausgesetzten Kindeswohlgefährdung ebenfalls eine Ausnahmeerscheinung.1182 Folglich bleibt der Stiefelter in der Beziehung zum Stiefkind de lege lata rechtlich weitgehend ein Fremder.1183 Daher besteht auf Seiten des Gesetzgebers Handlungsbedarf.1184 Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend erläutert, welche Handlungsoptionen dem Schweizer Gesetzgeber de lege ferenda offen stehen, um die Kluft zwischen gelebten Stiefeltern-Stiefkind-Beziehungen sowie ihrer rechtlichen Bedeutung teilweise bis ganz zu schliessen.1185 1176 Vgl. BÜCHLER/MICHEL, S. 39. 1177 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 321 ff.; SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 126. 1178 Vgl. GEISER, Wurf, S. 211; vgl. SCHERPE, S. 13 f. 1179 Siehe SCHWENZER, Grundlinien, S. 711 f.; DIES., Gutachten, Rz. 28. 1180 Vgl. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 96 f. 1181 Vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 185. 1182 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 388 ff. 1183 Siehe BÜCHLER/MICHEL, S. 39. 1184 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 8; siehe JUNGO/RUTISHAUSER, S. 577; vgl. SANDERS, S. 19. 1185 Siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 803; siehe dazu auch DETHLOFF, Familienformen, S. 182; vgl. SCHWENZER, Grundlinien, S. 711 f. 397 398 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 199 B. Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern Aus Sicht des Stiefkindes spielt es für die Antwort auf die Frage, welche Rechte und Pflichten der Stiefelter ihm gegenüber haben soll, keine Rolle, ob letzterer mit dem obhutsberechtigten Elter verheiratet ist oder nicht.1186 Trotzdem knüpfen Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB ausdrücklich an die eheliche Beistandspflicht und damit an den Status der Ehe an.1187 Deshalb sind sie auf faktische Stiefeltern de lege lata nicht direkt anwendbar.1188 Zwar spricht sich die h.L. zumindest für eine analoge Anwendung von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern aus.1189 Von Art. 278 Abs. 2 ZGB werden demgegenüber nicht nur nach dem Gesetzeswort- laut, sondern auch gem. Lehre und Rechtsprechung ausschliesslich rechtliche Stiefeltern erfasst.1190 Berücksichtigt man, dass derzeit 30 % aller Konkubinatspaare Fortsetzungsfami- lien sind, wohingegen lediglich 4 % der verheirateten Paare mit vorgemeinschaft- lichen Kindern zusammenleben,1191 stellt sich die Frage, ob die Differenzierung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern mit den veränderten gesellschaft- lichen Verhältnissen1192 und dem Kindeswohl1193 vereinbar ist. Nach hier vertretener Auffassung ist das nicht der Fall. Für eine weitgehende Gleichbehandlung spricht, dass die Lebensverhältnisse rechtlicher und faktischer 1186 Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 164; SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 122, 125 f. 1187 Vgl. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 7. 1188 Siehe zur vergleichbaren Rechtslage im deutschen Recht BUNDESMINISTERIUM, Familienbe- richt, S. 96; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 71; vgl. für dieselbe Problematik im deutschen Recht LÖHNIG, S. 160; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 135. 1189 Siehe zur analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern vorne, Rz. 78 ff. Siehe EXPERT-INN-ENGRUPPE, S. 21, die faktischen Stiefeltern de lege ferenda erst nach dreijäh- rigem Zusammenleben dieselben immateriellen Rechte wie rechtlichen Stiefeltern auferlegen will. Damit würden faktische Stiefkinder jedoch schlechter gestellt als de lege lata, was m.E. nicht sachgerecht erscheint und deshalb abzulehnen ist. 1190 Siehe dazu vorne, Rz. 308. 1191 BFS, Familien 2021, S. 9; siehe DETHLOFF, Familienformen, S. 182, wonach viele Fortsetzungs- familien – aufgrund der ihrer Gründung häufig vorgelagerten Trennung oder Scheidung – nicht auf einer Ehe beruhen. 1192 Vgl. Botschaft, Erbrecht, S. 5819; BÜCHLER, Chaos, S. 300; BUNDESMINISTERIUM, Familienbe- richt, S. 107; siehe KELLER TOMIE, S. 17; vgl. KIESER, S. 2; siehe MUSCHELER, S. 196; siehe SCHWENZER, Gutachten, Rz. 28. 1193 Siehe LÖHNIG, S. 171. 399 400 401 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 200 Fortsetzungsfamilien häufig miteinander vergleichbar sind.1194 Ob und in wel- chem Umfang ein Stiefelter persönliche und/oder finanzielle Verantwortung für ein Stiefkind übernimmt, hängt in beiden Konstellationen in erster Linie von der vereinbarten Aufgabenteilung und nicht vom familienrechtlichen Status des Paa- res ab.1195 Ebenso wenig beeinflusst der (fehlende) Eheschluss auf Erwachsenen- ebene die Entwicklung und Qualität der sozialen Stiefelter-Stiefkind-Bezie- hung.1196 Weiter gilt es zu beachten, dass diverse Revisionen des Kindesrechts die Gleich- stellung ehelicher und ausserehelicher Kinder zum Ziel hatten.1197 Für die Be- gründung von Rechten und Pflichten ist im Kindesrecht vor diesem Hintergrund das Kindesverhältnis und nicht (mehr) der Beziehungsstatus der Eltern massge- bend.1198 Diese familienrechtliche Entwicklung wäre de lege ferenda auch in Be- zug auf das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis konsequent und wünschenswert,1199 um künftig eine familienrechtliche Diskriminierung von faktischen Stiefkindern zu vermeiden.1200 Dies umso mehr, als der Status der Ehe dem Stiefkind zum ei- nen aufgrund der hohen Scheidungsziffer1201 und zum anderen aufgrund der Mög- lichkeit einer raschen und einvernehmlichen Auflösung der Ehe (Art. 111 ZGB) keine stabileren Verhältnisse, als sie in der faktischen Fortsetzungsfamilie gege- ben sind, zu gewährleisten vermag.1202 1194 BOOS-HERSBERGER, S. 114; vgl. BÜCHLER, Zukunft, S. 799 f.; vgl. BUNDESMINISTERIUM, Fa- milienbericht, S. 7; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 225; RANZANICI CIRESA, Rz. 264 ff. 1195 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 61; siehe LEMBKE, S. 125; siehe LÖHNIG, S. 159; siehe VON SCHELIHA, S. 585. 1196 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95; DETHLOFF, Familienformen, S. 182; SANDERS, S. 260. 1197 BÜCHLER/VETTERLI, S. 17; siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 16 f.; siehe COPUR, Kindes- wohl, S. 71 f.; ausführlich dazu CREVOISIER/COTTIER, S. 292 f.; siehe DIEZI, Rz. 317; HAUS- HEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 01.30; siehe SCHWENZER, Rechtsprobleme, S. 788. 1198 Vgl. Art. 2 Abs. 2 UN-KRK; siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 18 f.; DIEZI a.a.O. 1199 Vgl. MUSCHELER, S. 197. 1200 Siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 799; siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 107; siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 37; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 293. 1201 Siehe dazu vorne, Fn. 7; siehe zur hohen Scheidungsanfälligkeit von Fortsetzungsfamilien m.w.H. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 282 ff.; MEULDERS-KLEIN, S. 322; PEUCK- ERT, S. 342; siehe auch RAVEANE, Rz. 447. 1202 BÜCHLER, Elternschaft, S. 1181. 402 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 201 Folglich ist die zivilrechtliche Unterscheidung zwischen rechtlichen und fakti- schen Stiefeltern als unbefriedigend und dem Kindeswohl zuwiderlaufend zu be- trachten.1203 Zwecks Sicherstellung eines besseren Schutzes der faktischen Stiefelter-Stiefkind-Beziehung besteht m.E. eindeutig gesetzgeberischer Hand- lungsbedarf.1204 Deshalb sollte der Gesetzgeber künftig die Gleichstellung von rechtlichen und faktischen Stiefeltern anstreben. Dadurch würde die Rechtsstel- lung letzterer zumindest minimal geregelt, was ein erster Schritt in Richtung Rechtssicherheit wäre. Fraglich ist, was in diesem Fall ein adäquater Anknüpfungspunkt für die Begrün- dung von Rechten und Pflichten von faktischen Stiefeltern gegenüber Stiefkin- dern wäre.1205 Im Gegensatz zu rechtlichen Fortsetzungsfamilien – deren Grün- dungszeitpunkt mit dem Eheschluss klar definiert ist1206 – fehlt in faktischen Fort- setzungsfamilien ein registerrechtlich ausgewiesener Formalstatus, der im vorlie- genden Kontext als Orientierungshilfe dienen könnte.1207 Denkbar wäre zum einen die Anknüpfung an den Zeitpunkt der Begründung des gemeinsamen Haushalts i.S.e. gemeinsamen zivilrechtlichen Wohnsitzes1208 der faktischen Fortsetzungsfamilie.1209 Zum anderen könnte man auf die Qualifika- tion der Lebensgemeinschaft als gefestigtes Konkubinat abstellen, weil ab diesem 1203 Siehe PREISNER, S. 791. 1204 BOOS-HERSBERGER, S. 113; siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 16; siehe COPUR, Kindes- wohl, S. 72; siehe HAUSHEER, Verfassungsrang, S. 309; siehe SCHWANDER, Rz. 25. 1205 Vgl. LÖHNIG, S. 160. 1206 In den allermeisten Fällen wird allerspätestens zum Zeitpunkt des Eheschlusses eines Paares ein gemeinsamer Haushalt begründet. Deshalb kann der Eheschluss als Gründungszeitpunkt der rechtlichen Fortsetzungsfamilie – die einen gemeinsamen Haushalt des rechtlichen Stiefelters und Stiefkindes voraussetzt – betrachtet werden. 1207 COPUR, Kindeswohl, S. 73 f. 1208 Art. 23 ZGB. Die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner müssten sich folglich beide mit der Ab- sicht dauernden Verbleibens am neuen Wohnort befinden. Dies setzt unter anderem voraus, dass sie ihre Schriften dort hinterlegt haben und dass sich ihr Lebensmittelpunkt insgesamt am Ort der gemeinsamen Wohnung befindet. Siehe zum zivilrechtlichen Wohnsitzbegriff BSK ZGB I- STAEHELIN, Art. 23 N 5 ff.; siehe dazu auch CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 23 N 3. 1209 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 97. 403 404 405 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 202 Zeitpunkt an letzteres öffentlich-rechtlich diverse Rechtsfolgen geknüpft wer- den.1210 Beides wäre m.E. praktikabel. Angesichts dessen, dass Art. 299 ZGB bereits de lege lata ab der Gründung der Fortsetzungsfamilie analog auf faktische Stiefeltern angewandt wird, würde sich m.E. dasselbe bei einer künftigen direkten Anwendbarkeit rechtfertigen. Konse- quenterweise müsste für die direkte Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern am selben Zeitpunkt angeknüpft werden. Damit würden rechtliche und faktische Stiefeltern sowie Stiefkinder künftig – zumindest wäh- rend der Dauer des gemeinsamen Haushalts – zivilrechtlich gleichgestellt, was zu begrüssen wäre.1211 C. Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft Als weitere Handlungsmöglichkeit des Gesetzgebers kommt in Anlehnung an das Pflegekindschaftsrecht1212 die Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft in Frage.1213 Damit könnte er faktische und rechtliche Stiefeltern unter bestimmten Voraussetzungen mit über Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB hinausgehenden Rechten und Pflichten ausstatten. Denkbar wäre, den Stiefelter, der mit dem Stiefkind im gleichen Haushalt lebt, ipso iure an der Obhut über letzteres teilhaben zu lassen. Möglich wäre ferner, ihm an gewissen Teilbereichen der elterlichen Sorge Partizipationsrechte zu ge- währen. Z.B. könnte man ihm generell und damit über Notfälle hinaus das Recht zusprechen, seinen Ehegatten oder Konkubinatspartner bei der Ausübung der el- terlichen Sorge über das Stiefkind zu vertreten. Gleichzeitig und konsequenter- weise wären ihm alltägliche Pflege- und Erziehungspflichten (vgl. Art. 301 Abs. 1 1210 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 262 ff. 1211 Dies m.E. umso mehr, als der rechtlichen Fortsetzungsfamilie i.d.R. eine faktische vorangeht. Letztere kann vor der Gründung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie bereits jahrelang andauern und in dieser Zeit gleichermassen schutzbedürftig sein wie nach dem Eheschluss. 1212 Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 116 f.; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 72 ff.; GRAHAM-SIEGEN- THALER, S. 96 f.; JORIO, S. 155. 1213 Siehe MUSCHELER, S. 198 f. 406 407 408 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 203 und Art. 302 ZGB) aufzuerlegen.1214 Deshalb müsste das Stiefkind ihm gegenüber ebenfalls explizit zu Gehorsam verpflichtet werden (vgl. Art. 301 Abs. 2 ZGB). Opportun könnte diesfalls auch die Einführung einer direkten Unterhaltspflicht des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind sein.1215 Umfangmässig könnte man sich dafür m.E. an der aktuellen stiefelterlichen Beistandspflicht orientieren und für die Begründung darüber hinausgehender Unterhaltspflichten auf den Abschluss von Unterhaltsverträgen verweisen. Diese weitergehenden Rechte und Pflichten könnten – analog zum Pflegekindver- hältnis – an sozialpsychologische Kriterien geknüpft werden.1216 Am praktika- belsten wäre m.E. die Orientierung an der Dauer des Zusammenlebens.1217 Der Stiefelter wird die Bedürfnisse des Stiefkindes je länger der gemeinsame Haushalt andauert, desto besser kennen und befriedigen können.1218 Deshalb rechtfertigt es sich im Lichte des Kindeswohls, dem Stiefelter nach dem Ablauf einer gewissen Zeit die Rechtsstellung zu gewähren, die er dafür benötigt. Bis sich die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind verfestigt hat, dauert es durchschnittlich drei bis fünf Jahre.1219 Bei jüngeren Kindern entsteht eine echte Bindung zum Stiefelter schneller als bei älteren.1220 Deshalb könnte für die Be- gründung von über Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB hinausgehenden Rechten und Pflichten des Stiefelters bei Kindern, die zum Zeitpunkt der Gründung des 1214 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 25; vgl. auch BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 300 N 6. 1215 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 75; kritisch dazu DUTTA, S. 138; MUSCHELER, S. 198 f.; vgl. SCHWENZER, Familienrecht, S. 17; vgl. DIES., Grundlinien, S. 727; WERRO, S. 853. 1216 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 310/314b N 21; vgl. CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 310 N 17; siehe FASSBIND, S. 32; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 96 f.; JORIO, S. 155. 1217 Vgl. BÜCHLER, Zukunft, S. 800; vgl. GEISER, Wurf, S. 200; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER a.a.O.; SANDERS, S. 440; vgl. WALPER, S. 148 f. 1218 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 29. 1219 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien, S. 18; siehe STAUB/FELDER, S. 171; WALPER, S. 146. 1220 So BERNARD/MEYER LÖHRER, Rz. 30; ähnlich BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95, wonach neben dem Alter des Kindes die Qualität der Beziehung zum rechtlichen Elter, mit dem es zusammenwohnt, eine Rolle spielt; HETHERINGTON/JODL, S. 57; siehe auch KING, S. 912; so auch PICHONNAZ, Secondes familles, S. 166; vgl. SCHÜTT, S. 114. 409 410 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 204 gemeinsamen Haushalts unter zehn Jahre alt sind,1221 an eine Dreijahres- und für ältere Kinder an eine Fünfjahresfrist angeknüpft werden. Das Problem an dieser Lösung wäre jedoch, dass gegenüber Kindern, die im Zeitpunkt des Zusammen- zugs 13 Jahre oder älter sind, nie ein qualifiziertes Stiefelternverhältnis entstehen könnte. Ferner würden Geschwister unter Umständen unterschiedlich behandelt, wenn z.B. eines bei der Gründung der Fortsetzungsfamilie acht Jahre und das an- dere elf Jahre alt ist. Vor diesem Hintergrund muss m.E. für alle Stiefkinder eine einheitliche Frist massgebend sein. Das Abstellen auf eine Vierjahresfrist als Durchschnitt wirkt m.E. adäquat, um sowohl jüngere als auch ältere Kinder erfas- sen zu können.1222 Eine echte Bindung zwischen Stiefelter und Stiefkind kann im konkreten Einzel- fall jedoch auch vor Ablauf dieser Frist entstehen. Deshalb erscheint es m.E. an- gezeigt, das Gericht und die KESB im Gesetz i.S.e. Tatbestandsermessens zu le- gitimieren,1223 auf Antrag des Stiefelters oder des Stiefkindes das qualifizierte Stiefelternverhältnis bereits zu einem früheren Zeitpunkt entstehen zu lassen. Um ferner der Tatsache Rechnung zu tragen, dass in gewissen Fortsetzungsfami- lien selbst nach Ablauf der Vierjahresfrist keine tragbare Stiefelter-Stiefkind-Be- ziehung entsteht, wäre denkbar, dem Stiefkind und dem Stiefelter ein Opting-out zu ermöglichen.1224 M.a.W. würde die qualifizierte Stiefelternschaft nach dem Ab- lauf von vier Jahren ipso iure für alle Stiefeltern entstehen,1225 es sei denn, der betreffende Stiefelter oder das urteilsfähige Stiefkind1226 erklärt gegenüber der 1221 WALPER, S. 146. 1222 Vgl. WALPER, S. 148 f., der eine Dreijahresfrist als angemessen erachtet. 1223 Siehe Art. 4 ZGB; siehe BK ZGB-HRUBESCH-MILLAUER, Art. 4 N 282; siehe BSK ZGB I- HONSELL, Art. 4 N 1 ff. 1224 Vgl. SCHERPE, S. 14 f. 1225 Vgl. CAPREZ/RECHER, S. 242; vgl. SCHERPE, S. 22. 1226 M.E. rechtfertigt es sich, das Opting-out-Recht als höchstpersönlich i.S.v. Art. 19c Abs. 1 ZGB zu qualifizieren, zumal es in sehr engem Zusammenhang mit der Person, insbesondere mit der affektiven Persönlichkeit, des Stiefkindes steht. Siehe zu den Voraussetzung für die Qualifikation eines Rechts als höchstpersönliches Recht BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 19c N 2; siehe zum Begriff der höchstpersönlichen Rechte HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 301 ff.; vgl. m.w.Verw. 411 412 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 205 KESB bzw. dem Gericht ausdrücklich, dass er/es das nicht wünscht. Dem urteils- unfähigen Stiefkind wäre angesichts der regelmässig vorliegenden Interessenkol- lision auf Seiten der rechtlichen Eltern dafür, soweit notwendig, ein Beistand zu bestellen.1227 Mit der Möglichkeit eines Opting-outs würde überdies indirekt berücksichtigt werden, dass im Fall unverheirateter rechtlicher Eltern die elterliche Sorge nicht automatisch mit der Begründung des Kindesverhältnisses entsteht, sondern eine gemeinsame Erklärung der Eltern (Art. 298a ZGB)1228 oder ein Entscheid der KESB (Art. 298b ZGB)1229 vorausgesetzt ist. Damit der (faktische) Stiefelter nicht in eine «verbindlicherere» Rolle gezwängt wird als der rechtliche Vater, der es nicht für nötig befindet, eine entsprechende Erklärung abzugeben oder in Abspra- che mit der rechtlichen Mutter darauf verzichtet, erscheint die Opting-out-Option sachgerecht. Demgegenüber wäre es m.E. nicht angezeigt, die Ungleichbehand- lung verheirateter und nicht verheirateter Eltern bezüglich der Entstehung der ge- meinsamen elterlichen Sorge mittelbar auf die Begründung der qualifizierten Stiefelternschaft zu übertragen und diesbezüglich zwischen rechtlichen und fak- tischen Stiefeltern zu differenzieren. Wie bereits dargelegt, handelt es sich dabei um zwei vergleichbare Lebensformen, die unter Berücksichtigung des Gleich- heitssatzes soweit möglich gleich zu behandeln sind.1230 Überdies darf nicht aus- ser Acht gelassen werden, dass die qualifizierte Stiefelternschaft nur eine Aufwer- tung der Stiefelternposition i.S.d. Gewährung derjenigen Rechte und Pflichten ge- genüber dem Stiefkind, die der Stiefelter de facto zur Wahrnehmung der Aufgaben ZOGG, S. 424, der die Rechte des Kindes zur Erhebung der Vaterschaftsklage oder zur Anfech- tung der Ehelichkeitsvermutung bzw. Vaterschaftsanerkennung als relativ höchstpersönlich qua- lifiziert. 1227 Art. 306 Abs. 3 ZGB; vgl. m.w.H. BGer 5A_939/2013 vom 5. März 2014 E. 2.1; vgl. auch BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 260; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 256 N 11. 1228 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298a N 1 ff.; siehe auch CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 298a – 298d N 1 ff.; siehe ebenso HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.79. 1229 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe auch CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 298a – 298d N 4; siehe ferner HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.80. 1230 Siehe dazu vorne, Rz. 401 ff. 413 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 206 eines sozialen Elters und damit zur Gewährleistung des Kindeswohls benötigt, sicherstellen soll. Eine Gleichstellung mit rechtlichen und/oder sorgeberechtigten Eltern ginge damit nicht einher. Daher steht ein Automatismus – wie er in Bezug auf die Entstehung der qualifizierten Stiefelternschaft vorgeschlagen wird – m.E. nicht im Widerspruch zur Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge bei im Konkubinat lebenden rechtlichen Eltern.1231 Vielmehr ist er zwecks bestmöglicher Sicherstellung des Kindeswohls in Fortsetzungsfamilien adäquat. Insgesamt ist m.E. die Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft – neben der Ausweitung des Anwendungsbereichs von Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern – de lege ferenda zweckmässig. Damit würde rechtlich anerkannt werden, dass Stiefeltern nach einer gewissen Zeit des Zusammenlebens mit dem Stiefkind häufig die Position eines sozialen Elters einnehmen.1232 In die- ser Stellung sollten ihnen unter Beachtung des Rechtsgleichheitsgebots nicht nur subsidiäre und komplementäre Rechte und Pflichten zukommen,1233 sondern ei- genständige. Nur so könnte die Rechtslage mit der Lebenswirklichkeit in vielen Fortsetzungsfamilien in Übereinstimmung gebracht werden. Daher rechtfertigt sich eine Revision des Stiefelternrechts i.S.e. Aufwertung der Position des Stiefel- ters. 1231 Die Voraussetzung einer gemeinsamen Erklärung nicht verheirateter Eltern oder eines Entscheids des KESB zur Entstehung der elterlichen Sorge und damit eine Ungleichbehandlung von Kindern verheirateter und nicht verheirateter Eltern überzeugt m.E. nicht. Stattdessen wäre es wünschens- wert, wenn der Gesetzgeber zwecks Schaffung eines statusunabhängigen Kindesrechts die ge- meinsame elterliche Sorge mit der Begründung des Kindesverhältnisses auf Seiten des Vaters entstehen lassen würde, ungeachtet der Tatsache, ob er mit der Mutter verheiratet ist oder nicht. Kritisch zur aktuellen gesetzlichen Lösung CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 298a – 298d N 3, demgemäss die gesetzliche Systematik von Art. 298a ff. ZGB nicht restlos überzeuge; gl.M. MEIER/STETTLER, Rz. 588, wonach der Gesetzgeber mit der aktuellen Lösung auf dem halben Weg zur kompletten Gleichstellung ehelicher und ausserehelicher Kinder stehen geblieben sei. 1232 Siehe WYSS SISTI, S. 498 f. 1233 Siehe zu Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB vorne, Rz. 63 ff., 293 ff. 414 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 207 D. Elternrechte und -pflichten für Stiefeltern Eine letzte Handlungsoption des Gesetzgebers besteht darin, Stiefeltern unter ge- wissen Voraussetzungen Elternrechte und -pflichten zu gewähren.1234 Auf diese Weise würde künftig zwischen rechtlicher Elternschaft und der Wahrnehmung von elterlichen Rechten und Pflichten (nachfolgend: Elternverantwortung1235) un- terschieden.1236 Erstere wäre mit der Abstammung des Kindes verknüpft und würde sicherstellen, dass es seine Wurzeln kennt.1237 Sie würde i.d.R. zwei Per- sonen zustehen, nämlich dem genetischen Vater und der biologischen Mutter.1238 Zweitere würde demgegenüber die tatsächliche Verantwortungsübernahme für ein Kind widerspiegeln, weshalb sie in Fortsetzungsfamilien von mehr als zwei Per- sonen wahrgenommen werden könnte.1239 Auf diese Weise würde für Stiefeltern die Möglichkeit geschaffen, neben den rechtlichen Eltern Inhaber der elterlichen Sorge und Obhut zu werden sowie 1234 Siehe ANTOKOLSKAIA, S. 283, wonach eine holländische Studie ergeben hat, dass sich 37 % der Stiefeltern wünschen, die elterliche Sorge über das Stiefkind zusammen mit ihrem Ehegatten inne zu haben. 27 % befürworten es sogar, die elterliche Sorge gemeinsam mit beiden rechtlichen Eltern zu teilen. Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 157; siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbe- richt, S. 97, 108, 284, 507; siehe COTTIER, Zivilrecht, S. 205 f.; siehe DETHLOFF, Familienfor- men, S. 182 f.; kritisch dazu DUTTA, S. 142 f.; siehe HELMS, S. 127 f.; siehe HOTZ, Teil II, S. 77; siehe JORIO, S. 153; siehe WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 226. 1235 Siehe SCHWENZER, Gutachten, Rz. 127, die vorschlägt, den Begriff der elterlichen Verantwor- tung künftig anstelle der Bezeichnung «elterliche Sorge» zu verwenden. 1236 Siehe BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 266; BÜCHLER, Zukunft, S. 803; vgl. FREY/ SCHEIWE, S. 63 ff., die die Rechtslage in England beleuchten, wo diese Differenzierung bereits vorgenommen wird; siehe LOMBARD, S. 748; RUSCH, S. 157 f.; siehe STEGMÜLLER, Rz. 1063. 1237 BÜCHLER, Zukunft a.a.O.; siehe CAPREZ/RECHER, S. 238 f.; siehe HOTZ, Teil II, S. 83; siehe STEGMÜLLER, Rz. 1062. 1238 Siehe HOTZ, Teil I, S. 32, wonach diverse Nachbarländer am Zwei-Eltern-Prinzip festhalten, obschon ihr Abstammungsrecht im Vergleich zum Schweizerischen deutlich moderner ist. Siehe zum Modell der intentionalen Elternschaft SCHWENZER, Familienrecht, S. 14 f. Diese Autorin geht einen Schritt weiter als in der vorliegenden Arbeit vorgeschlagen, indem sie die rechtliche Elternschaft an den Willen knüpft, künftig gemeinsam Verantwortung für ein Kind zu überneh- men. DIES., Grundlinien, S. 722; siehe dazu ausführlich SCHWENZER/DIMSEY, S. 96 ff. 1239 Siehe ANTOKOLSKAIA, S. 273, wonach im holländischen Recht die elterliche Verantwortung zwar auf andere Personen als rechtliche Eltern übertragen werden kann. Indes dürfen insgesamt nur zwei Personen die elterliche Verantwortung innehaben; siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 803; siehe CAPREZ/RECHER, S. 239 f.; siehe PREISNER, S. 795; siehe RUSCH, S. 189 ff.; siehe WALPER, S. 148 f. 415 416 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 208 gleichgelagerte Unterhaltspflichten gegenüber dem Stiefkind zu haben.1240 Bei wichtigen das Stiefkind betreffenden Entscheidungen hätten sie neben den ge- meinsam sorgeberechtigten rechtlichen Eltern ein gleichwertiges Mitsprache- recht.1241 Vor diesem Hintergrund würden jedem für ein Kind verantwortlichen Elter Informationsrechte und -pflichten zustehen,1242 damit alle ihre Befugnisse und Aufgaben zweckmässig wahrnehmen können. Für die Antwort auf die Frage, unter welchen Voraussetzungen einem Stiefelter künftig Elternrechte gewährt werden könnten, wäre in einem ersten Schritt an die Dauer des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie anzuknüpfen.1243 Diesbe- züglich könnte wie beim Vorschlag betreffend die qualifizierte Stiefelternschaft die Vierjahresfrist herangezogen werden, da sich die Beziehung zwischen Stiefel- ter und Stiefkind durchschnittlich nach Ablauf dieser Zeit verfestigt.1244 In einem zweiten Schritt wäre abzuklären, ob der Stiefelter seit der Gründung der Fortset- zungsfamilie die Rolle eines sozialen Elternteils übernommen hat und ob er bereit ist, künftig dauerhaft Verantwortung für das Stiefkind zu tragen.1245 Das Zusam- menleben kann nämlich auch i.S.e. Koexistenz des Stiefelters und des Stiefkindes verlaufen, so dass auch nach Ablauf einer gewissen Zeit keine tragfähige Bezie- hung zwischen ihnen entsteht.1246 In einem dritten und wichtigsten Schritt wäre 1240 Siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 37, wonach sich mit Zunahme der Fortsetzungsfamilien die Frage nach der Übertragung der elterlichen Sorge auf Stiefeltern stellt; vgl. CAPREZ/RECHER, S. 239; siehe RUSCH, S. 200, die für eine subsidiäre Unterhaltspflicht der Träger der elterlichen Verantwortung plädiert; siehe SCHWENZER, Grundlinien, S. 727; siehe SCHWENZER/DIMSEY, S. 156. 1241 Vgl. CAPREZ/RECHER a.a.O.; SCHWENZER/DIMSEY, S. 159 f. 1242 FREY/SCHEIWE, S. 67; SCHWENZER/DIMSEY, S. 164 f. 1243 Siehe zum englischen Recht FREY/SCHEIWE, S. 63; siehe dazu auch HEWITT/FUSCO, S. 2, wo- nach die Dauer des Zusammenlebens im englischen Recht von Bedeutung ist, wenn der Stiefelter erst nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie einen Antrag auf Mit- übernahme der elterlichen Verantwortung stellt. Siehe RUSCH, S. 189; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 139. 1244 Siehe dazu vorne, Rz. 410; siehe aber RUSCH, S. 191, die eine Zweijahresfrist als ausreichend erachtet; SCHWENZER, Gutachten a.a.O., wonach eine Dreijahresfrist im internationalen Ver- gleich angezeigt erscheine; DIES., Patchworkfamilien, S. 126; so auch SCHWENZER/DIMSEY, S. 143 f. 1245 Vgl. FREY/SCHEIWE, S. 64, 66; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 143. 1246 Siehe dazu vorne, Rz. 55; WALPER, S. 130 f. 417 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 209 zu prüfen, ob die Übertragung der Elternverantwortung auf den Stiefelter dem Kindeswohl entspricht.1247 Letzteres würde unter anderem die Abklärung der Hal- tung der rechtlichen Eltern beinhalten,1248 da die Ausdehnung der Elternverant- wortung von den rechtlichen Eltern auf die sozialen Eltern Kooperationsfähigkeit auf Erwachsenenebene voraussetzt.1249 Ferner wäre der Wille des Kindes – je nach Alter und Reife – zu berücksichtigen.1250 Denkbar wäre – in Anlehnung an das englische Recht1251 –, die Übertragung der Elternverantwortung auf den Stiefelter mittels genehmigter Vereinbarung zwi- schen letzterem und dem/den sorgeberechtigten Elter/n oder qua Entscheid des Gerichts oder der KESB zu ermöglichen.1252 Damit würde die elterliche Verant- wortung nicht ipso iure auf alle Stiefeltern übertragen, was m.E. angesichts der damit einhergehenden, weitgehenden Rechtsfolgen für alle Beteiligten zu befür- worten wäre.1253 Die Öffnung der Elternverantwortung für Stiefeltern würde m.E. dem Kindeswohl entsprechen. Damit würde der Lebenswirklichkeit in vielen Fortsetzungsfamilien 1247 Vgl. DEY/WASOFF, S. 245; vgl. FREY/SCHEIWE, S. 64; vgl. HEWITT/FUSCO, S. 2; siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 125 f.; siehe VOGT, § 9 Rz. 3; WALPER, S. 148 f. 1248 Vgl. BUNDESRAT, Modernisierung, S. 37. 1249 SCHWENZER, Gutachten, Rz. 138, wonach die Zuteilung der elterlichen Verantwortung abgeän- dert werden könne, wenn die gemeinsame Verantwortungsübernahme wegen mangelnder Ko- operationsfähigkeit auf Erwachsenenebene nicht funktioniert. Siehe SCHWENZER/DIMSEY, S. 139 f.; SIEBERT, § 2 Rz. 114, demgemäss fraglich sei, ob die Kooperationsfähigkeit der Betei- ligten damit nicht vielfach überfordert werden würde. 1250 Art. 12 Abs. 1 UN-KRK; Art. 314a Abs. 1 ZGB; vgl. Art. 298 Abs. 1 ZPO; siehe BGE 133 III 553 E. 4 S. 554 f.; siehe OGer ZH PQ210025 vom 27. Mai 2021 E. 3.2a; siehe BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 314a N 12; siehe BSK ZPO-MICHEL/STECK, Art. 298 N 3; siehe BÜCHLER/ENZ, S. 91, 94 ff.; siehe COTTIER, Subjekt, S. 94; vgl. FASSBIND, S. 365; siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 96, 541 ff.; siehe KILDE, Anhörung, S. 209, 212 f.; siehe LÖTSCHER, Kind, S. 119 f. 1251 Das englische Recht unterscheidet bei den Voraussetzungen für die Übertragung der elterlichen Verantwortung auf einen Stiefelter zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern; siehe HEWITT/FUSCO, S. 2. 1252 Siehe zum englischen Familienrecht Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 214; siehe auch DEY/ WASOFF, S. 236 f.; siehe dazu auch FREY/SCHEIWE, S. 63 f.; siehe ferner HEWITT/FUSCO a.a.O. Im holländischen Recht ist die Übertragung der Elternverantwortung auf einen Stiefelter nur durch das Gericht möglich. So ANTOKOLSKAIA, S. 273. 1253 Siehe RUSCH, S. 191, wonach Drittpersonen, die die elterliche Verantwortung für ein Kind über- nehmen wollen, diesen Willen ausdrücklich äussern und einen Antrag beim zuständigen Gericht stellen müssen. 418 419 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 210 Rechnung getragen.1254 Überdies würde die Integration des Kindes in die Fortset- zungsfamilie erleichtert, zumal es allfälligen Halbgeschwistern gleichgestellt werden würde.1255 Ferner würde die Stellung des sozialen Elters in der Fortset- zungsfamilie gestärkt.1256 Insgesamt würde damit ein Beitrag zur Stabilität der Lebensverhältnisse des Kindes geleistet,1257 was zu begrüssen wäre. Dessen ungeachtet darf nicht ausgeblendet werden, dass mit der Öffnung der El- ternverantwortung für Stiefeltern auch Probleme verbunden sein könnten.1258 Je mehr Personen Elternrechte und -pflichten haben, desto öfter könnte es zu Mei- nungsverschiedenheiten und damit zu komplexen Streitigkeiten kommen.1259 Vor allem wenn es um grundlegende Entscheidungen betreffend das Leben des Kindes geht (Art. 301 Abs. 1 ZGB), könnten bei einer Zunahme der entscheidbefugten Personen Einigungen erschwert werden.1260 Ferner könnten Konflikte über die Aufteilung des Unterhalts des Stiefkindes im Innenverhältnis zunehmen.1261 Überdies würde sich die Koordination verschiedener Unterhaltsansprüche ver- komplizieren, wenn das «Verhältnis Kinder pro Elternteil» steigt.1262 Indes dürfen die möglichen Problemfelder m.E. nicht überbewertet werden. Die Öffnung der elterlichen Verantwortung für Stiefeltern ist in anderen Rechtsord- nungen bereits bekannt und scheint zu funktionieren.1263 Im englischen Recht ist 1254 Siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 803; siehe COLEMAN et al., S. 776; siehe JORIO, S. 157; siehe SANDERS, S. 262; SCHWENZER, Familienrecht, S. 16; DIES., Grundlinien, S. 725 f.; STEG- MÜLLER, Rz. 1065; VON SCHELIHA, S. 599. 1255 Vgl. JORIO, S. 158. 1256 Siehe LEMBKE, S. 133; siehe MEULDERS-KLEIN, S. 322, wonach die Zerbrechlichkeit von Fort- setzungsfamilien mit der mangelnden rechtlichen Regelung der Rechte und Pflichten von Stief- eltern und damit mit einer fehlenden Orientierungsgrundlage zusammenhänge; siehe WALPER, S. 148 f.; siehe WIMBAUER, S. 195. 1257 Vgl. DEY/WASOFF, S. 235 f.; siehe PICHONNAZ, Secondes familles, S. 172; siehe REISER, S. 941. 1258 Vgl. DUTTA, S. 135 f. 1259 Siehe DEY/WASOFF, S. 245; vgl. DUTTA, S. 137; siehe KESSLER, S. 392, der vor allem nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie von erhöhtem Konfliktpotential ausgeht; SANDERS, S. 19 f.; siehe VON SCHELIHA, S. 595, die befürchtet, dass die Verantwortung für ein Kind von nieman- dem richtig getragen werde, wenn sie auf zu vielen Schultern verteilt sei. 1260 Vgl. ANTOKOLSKAIA, S. 284. 1261 DUTTA, S. 138. 1262 DUTTA a.a.O. 1263 ANTOKOLSKAIA, S. 271 ff.; SCHWENZER, Familienrecht, S. 16; DIES., Grundlinien, S. 725 f.; DIES., Patchworkfamilien, S. 123. 420 421 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 211 z.B. die Übertragung der Elternverantwortung auf Stiefeltern schon seit dem Jahr 2005 möglich.1264 Verankert ist sie unter anderem auch im dänischen und finni- schen Recht.1265 Daher könnte sich der schweizerische Gesetzgeber bei einer Re- vision an der Rechtslage diverser Länder sowie deren Erfahrungen mit der Ge- währung von Elternrechten und Pflichten an mehr als zwei Personen orientieren. Trotz dieser Orientierungsmöglichkeit stünde der schweizerische Gesetzgeber – wenn er diesen Schritt wagen würde – in verschiedenen Bereichen vor offenen Fragen. Primär müsste er entscheiden, ob eine Maximalanzahl1266 möglicher In- haber der Elternverantwortung über ein Kind festgesetzt werden soll.1267 Ferner müsste er festlegen, wie Alleinentscheidungsbefugnisse i.S.v. Art. 301 Abs. 1bis ZGB zwischen den Inhabern der Elternverantwortung zu koordinieren sind.1268 Klärungsbedürftig wäre weiter, in welchem Verhältnis der Betreuungsunterhalt zwischen ihnen aufzuteilen wäre, wenn nur einer davon hauptsächlich für die Be- treuung des Kindes aufkommt. Darüber hinaus wäre zu regeln, ob und inwiefern es zwischen der Unterhaltspflicht des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind sowie derjenigen gegenüber rechtlichen Kindern eine Rangfolge gibt1269 etc. Ungeachtet dieser offenen Fragen überwiegen m.E. die Chancen der Öffnung der elterlichen Verantwortung für Stiefeltern die damit verbundenen Risiken.1270 Sie 1264 Siehe FREY/SCHEIWE, S. 63 ff.; HEWITT/FUSCO, S. 2. 1265 Zum englischen Recht ANTOKOLSKAIA, S. 275 ff.; zum dänischen und finnischen Recht BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 98. 1266 M.E. steht der aktuelle Bericht des Bundesrates zum Abstammungsrecht zum Revisionsvor- schlag in Kapitel IV.3.D nicht im Widerspruch. Darin wurde nur festgehalten, dass kein Anlass dafür bestehe, vom Zwei-Eltern-Prinzip abzuweichen. Indes wurde darin explizit angemerkt, dass die Wahrnehmung von Elternrechten durch mehr als zwei Personen prüfenswert sei. So BUNDESRAT, Abstammungsrecht, S. 14. 1267 Das holländische Recht beschränkt die elterliche Verantwortung auf zwei Personen, wohingegen im englischen Recht keine Maximalanzahl verankert ist. So ANTOKOLSKAIA, S. 273; im däni- schen Recht können ebenfalls nur zwei Personen Inhaber der elterlichen Verantwortung sein, wohingegen im finnischen Recht drei Personen diese Rolle innehaben können. So BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 98; vgl. CAPREZ/RECHER, S. 239 f.; siehe zum eng- lischen Recht FREY/SCHEIWE, S. 64; vgl. LEMBKE, S. 132 f. 1268 Vgl. FREY/SCHEIWE, S. 65. 1269 Siehe DUTTA, S. 138. 1270 Siehe SCHWENZER, Gutachten, Rz. 138. 422 423 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 212 würde mit der rechtlichen Anerkennung der Realität, in der eine Vielzahl von Kin- dern derzeit aufwächst, einhergehen.1271 Ferner würde sie denjenigen Stiefeltern, welche die Rolle eines sozialen Elters gegenwärtig tatsächlich innehaben und im Alltag gleichwertig neben rechtlichen Eltern Verantwortung für das Kind über- nehmen, gerecht werden.1272 Insgesamt würde die Revision zu einer rechtlichen Bereicherung für Kinder – die de facto bereits heute mehr als zwei Eltern haben – führen,1273 weshalb sie zu begrüssen wäre. Stiefeltern, die zwar im Alltag über Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB hinausge- hende Rechte und Pflichten wahrnehmen, sich jedoch nicht langfristig gegenüber dem Stiefkind verpflichten wollen, wäre mit der gleichzeitigen Einführung der qualifizierten Stiefelternschaft gedient.1274 Ein Nebeneinander der beiden Sys- teme – unter Gleichbehandlung faktischer und rechtlicher Stiefeltern – wäre m.E. ideal. Auf diese Weise könnten die Lebensverhältnisse sämtlicher in Fortsetzungs- familien lebender Kinder, so unterschiedlich sie auch sein mögen, abgesichert und damit das Kindeswohl optimal gewahrt werden.1275 Das muss letztendlich das Ziel des Gesetzgebers sein.1276 4. Zusammenfassung Das ZGB räumt dem rechtlichen Stiefelter derzeit das Recht ein, seinem Ehegat- ten bei der Ausübung der elterlichen Sorge über ein vorgemeinschaftliches Kind beizustehen und ihn im Notfall dabei zu vertreten (Art. 299 ZGB). Ferner ist er ipso iure verpflichtet, seinen Ehegatten bei der Erfüllung der Unterhaltspflicht ge- genüber dem Stiefkind zu unterstützen, sofern die Leistungsfähigkeit der rechtli- chen Eltern zur Deckung des Unterhaltsanspruchs des Kindes nicht ausreicht und 1271 SCHWENZER, Gutachten a.a.O.; DIES., Patchworkfamilien, S. 126. 1272 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 8; siehe PREISNER, S. 793 f.; siehe WIMBAUER, S. 195. 1273 Siehe PICHONNAZ, Secondes familles, S. 172. 1274 Siehe CAPREZ/RECHER, S. 241. 1275 Siehe CAPREZ/RECHER, S. 243; COPUR, Elternschaft, § 8 N 70; DETHLOFF, Familienformen, S. 188; siehe LEMBKE, S. 123. 1276 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 59. 424 425 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 213 der Stiefelter leistungsfähig ist. Weitere Rechte und Pflichten des rechtlichen Stiefelters sieht das ZGB derzeit nicht vor. Damit ist seine Stellung de lege lata weitgehend komplementärer und subsidiärer Natur.1277 Dies obschon er bedingt durch das Zusammenleben mit dem Stiefkind mehr oder weniger für seine alltägliche Betreuung besorgt ist sowie über Notfälle hinaus Verantwortung für das Stiefkind übernimmt. De facto hat er folglich häufig die Rolle eines sozialen Elters inne. De iure ist er für das Stiefkind jedoch weit- gehend ein Fremder. Zwecks teilweiser Schliessung dieser Lücke kommen zwi- schen den Ehegatten in jeder Fortsetzungsfamilie stillschweigend diverse Ver- träge zustande. Ferner erteilt der obhutsberechtigte Ehegatte dem Stiefelter kon- kludent zahlreiche Vollmachten, damit er nicht nur faktisch, sondern auch recht- lich die Aufgabe eines sozialen Elters wahrnehmen kann. In der Folge kann der rechtliche Stiefelter gestützt auf einen Betreuungsauftrag seinen Ehegatten bei der Ausübung gewisser Teilbereiche der elterlichen Sorge generell vertreten. Über- dies partizipiert er gestützt auf einen Obhutsvertrag an der Obhut über das Stief- kind. Schliesslich kommt es nicht selten vor, dass die Beistandspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB vertraglich ausgeweitet wird und der rechtliche Stiefelter einen selbständigen Beitrag an den Unterhalt des Stiefkindes erbringt. Demgegenüber regelt das ZGB die Rechte und Pflichten des faktischen Stiefelters mangels formalrechtlicher Beziehung zum obhutsberechtigten Elter nicht. Zwar soll Art. 299 ZGB gem. h.L. auf faktische Stiefeltern analog angewendet werden, wohingegen dies bezüglich Art. 278 Abs. 2 ZGB – m.E. zu Unrecht – verneint wird. Damit ist die Beziehung des faktischen Stiefelters zum Stiefkind zivilrecht- lich ohne sachlichen Grund noch schwächer ausgestaltet als diejenige des rechtli- chen. Sie wird in der Praxis indes genauso wie letztere durch konkludente Voll- machten und stillschweigend abgeschlossene Verträge den realen Verhältnissen angenähert. 1277 Vgl. HEGNAUER, Grosseltern, Rz. 48. 426 427 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 214 Um diese Realbeziehung de lege lata – zumindest teilweise – abzusichern, emp- fehlen sich sowohl in der rechtlichen als auch in der faktischen Fortsetzungsfami- lie schriftliche, persönliche und finanzielle Stiefelternverträge. Darin kann festge- halten werden, welche elterlichen Aufgaben der Stiefelter wahrnimmt sowie wel- che Rechte, Pflichten und Vollmachten ihm dafür eingeräumt bzw. auferlegt wer- den. In Ausnahmefällen kann es überdies angezeigt sein, dass die KESB den Stiefelter zum Beistand des Stiefkindes ernennt, damit er das Stiefkind gegenüber Dritten direkt vertreten kann. Eine umfassende rechtliche Absicherung der Le- bensrealität der Fortsetzungsfamilie1278 – wie sie zwecks Gewährleistung stabiler Verhältnisse i.S.d. Kindeswohls m.E. notwendig wäre – lässt sich jedoch mit die- sen Instrumenten nicht erreichen. Damit liegt auf Seiten des Gesetzgebers Handlungsbedarf vor. Eine Revision könnte dabei drei Handlungsoptionen erfassen. Primär ist die Angleichung des rechtlichen und faktischen Stiefelter-Stiefkind-Verhältnisses in Erwägung zu zie- hen. Dadurch würden faktische Stiefkinder familienrechtlich nicht länger diskri- miniert werden, was mehr als angezeigt erscheint. I.S.e. zweiten Handlungsmög- lichkeit wäre zu überlegen, ob im Gesetz zusätzlich eine qualifizierte Stiefeltern- schaft normiert werden sollte. In der Folge würden dem Stiefelter nach Verfesti- gung der Beziehung zum Stiefkind rechtlich diejenigen Rechte und Pflichten zu- kommen, die er zur Wahrnehmung seiner Rolle als sozialer Elter tatsächlich be- nötigt. Als dritte Handlungsoption wäre in Anlehnung an diverse Rechtsordnun- gen überdies denkbar, die rechtliche Elternschaft von der elterlichen Verantwor- tung zu trennen und es Stiefeltern unter gewissen Voraussetzungen zu ermögli- chen, die elterliche Verantwortung für das Stiefkind neben den rechtlichen Eltern zu übernehmen. Zwecks bestmöglicher Absicherung der Stiefelter-Stiefkind-Be- ziehung ist m.E. die gleichzeitige Einführung aller drei Revisionsvorschläge wün- schenswert. 1278 Siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 126. 428 429 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 215 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts 1. Rechte und Pflichten de lege lata A. (Rechts-)Stellung des Stiefelters Fortsetzungsfamilien bleiben von der hohen Scheidungs- bzw. Trennungsziffer nicht verschont.1279 Vielmehr sind sie sogar brüchiger als Kernfamilien.1280 Vor diesem Hintergrund sind in Fortsetzungsfamilien lebende Stiefkinder während ih- rer Minderjährigkeit unter Umständen mehrfach mit Trennungen konfrontiert.1281 Auf die Trennung der rechtlichen Eltern folgt gegebenenfalls diejenige des ob- hutsberechtigten und des sozialen Elters. Diese Trennung geht häufig mit Unsicherheiten in Bezug auf die nachgemein- schaftliche Stiefelter-Stiefkind-Beziehung einher.1282 Anders als das Verhältnis zwischen rechtlichem Elter und Kind1283 ist dasjenige zwischen Stiefelter und Stiefkind – wie in Kapitel IV dargelegt wurde – nicht institutionalisiert.1284 Der Fortsetzungsfamilie fehlt es aufgrund dessen nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts an Normen, an denen sie sich bei der Reorganisation des Familienle- bens orientieren kann.1285 Mangels explizit auf Stiefeltern zugeschnittener Verhaltensnormen1286 besteht das Risiko, dass der rechtliche Elter den Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen 1279 Siehe zur hohen Scheidungsziffer vorne, Fn. 7. 1280 Vgl. BFS, Wiederheirat, S. 43; siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 264c N 2; m.w.H. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 282 ff.; MEULDERS-KLEIN, S. 322; PEUCKERT, S. 342; RAVEANE, Rz. 447; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 116; WERRO, S. 853. 1281 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 282; COLEMAN et al., S. 775. 1282 Siehe BECK-GERNSHEIM, S. 57; siehe BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 307; siehe PICHONNAZ, Secondes familles, S. 172; siehe RAVEANE, Rz. 396. 1283 Auf das Kindesverhältnis zwischen rechtlichem Elter und Kind hat die Trennung oder Eheschei- dung keine Auswirkungen. Ihre Beziehung bedarf indes danach regelmässig einer Reorganisa- tion; so JUBIN, Rz. 638. 1284 Siehe MEULDERS-KLEIN, S. 322. 1285 Siehe BÜCHLER/CLAUSEN, S. 535; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 282; siehe DETHLOFF, Familienformen, S. 182; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 96. 1286 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht a.a.O. 430 431 432 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 216 Haushalts aus dem Leben des Kindes auszuschliessen versucht.1287 Damit einher geht die Gefahr, dass sich der Stiefelter – aufgrund seiner unsicheren Rechtsstel- lung – schneller zurückzieht als ein rechtlicher Elter, womit es zu einem Kontakt- abbruch zwischen sozialem Elter und Stiefkind kommt.1288 Der Kontaktverlust zum Stiefelter, der innerhalb der Fortsetzungsfamilie die Rolle eines sozialen Elternteils und damit sozialpsychologisch einen ähnlichen Stellen- wert wie ein rechtlicher Elter innehatte,1289 kann für das Stiefkind mit viel Leid verbunden sein und sein Wohl gefährden.1290 Demgegenüber kann das Stiefkind auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie von einer nahen Beziehung zum Stiefelter profitieren.1291 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob das geltende Recht diesen Tatsa- chen ausreichend Rechnung trägt und dem Stiefelter nach der Trennung vom ob- hutsberechtigten Elter zwecks Gewährleistung des Kindeswohls Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind gewährt bzw. auferlegt. Diese Frage soll nachfolgend beantwortet werden, indem in einem ersten Schritt beleuchtet wird, unter welchen Voraussetzungen der Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie Anspruch auf persönlichen Ver- kehr mit dem Stiefkind hat. In einem zweiten Schritt wird auf alle weiteren, in Kapitel IV.1 analysierten Elternrechte und -pflichten eingegangen und es wird dargestellt, ob und inwiefern diese dem besuchsberechtigten Stiefelter nachge- meinschaftlich zukommen. Eine Differenzierung zwischen rechtlichen und fakti- 1287 Siehe COLEMAN et al., S. 781, 787; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 75. 1288 Siehe COLEMAN et al., S. 776. 1289 M.w.Verw. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; siehe SCHWENZER/DIMSEY, S. 143, wonach seit den 1970er Jahren Forschungsergebnisse aus der Entwicklungspsychologie klar aufzeigen, dass die soziale Eltern-Kind-Beziehung für das Kind von grösster Bedeutung ist. 1290 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 86; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 283 f.; COLEMAN et al., S. 776, 786; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 114; siehe FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 28; siehe MUSCHELER, S. 196. 1291 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 283; COLEMAN et al., S. 776, 787; siehe SIEBERT, § 2 Rz. 164; WYSS SISTI, S. 497. 433 434 435 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 217 schen Stiefeltern wird nur soweit notwendig vorgenommen, wohingegen auf all- gemeine Ausführungen zu den einzelnen Elternrechten und -pflichten zwecks Ver- meidung von Wiederholungen gänzlich verzichtet wird. Anzumerken gilt es in diesem Kontext schliesslich, dass die Begriffe der rechtli- chen und faktischen Stiefeltern bei der Beantwortung der erwähnten Fragen wei- terhin verwendet werden, obschon das rechtliche Stiefelternverhältnis mit der Rechtskraft der Auflösung der Ehe und das faktische mit Aufhebung des gemein- samen Haushalts der Fortsetzungsfamilie formell enden.1292 Materiell verdient der Stiefelter m.E. jedoch auch danach dieselbe Bezeichnung, zumal er diese Funk- tion während einer gewissen Dauer wahrgenommen hat und allenfalls auch nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie wahrnimmt. B. Persönlicher Verkehr a. Stiefeltern aa. Voraussetzungen Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie begegnen sich Stiefelter und Stiefkind i.d.R. nicht mehr alltäglich und spontan.1293 Zur Auf- rechterhaltung ihrer persönlichen Beziehung bedarf es vielmehr geregelter bzw. vereinbarter Kontakte.1294 Die Kontakte zwischen Stiefelter und Stiefkind beruhen bestenfalls auf einem Einvernehmen zwischen den (Ex-)Ehegatten bzw. Ex-Konkubinatspartnern1295 1292 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4, wonach das Stiefelternverhältnis eine Nebenfolge der Eheschliessung darstelle; siehe auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1. 1293 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 36; siehe BÜCHLER/ENZ, S. 911; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 2. 1294 Vgl. BIDERBOST, Besuch, S. 148; vgl. DERS., Rechtsverhältnisse, Rz. 95; siehe BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 8; vgl. BÜCHLER/ ENZ a.a.O.; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; siehe MUSCHELER, S. 193. 1295 Vgl. Art. 275 Abs. 3 ZGB; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 16, 89; vgl. BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 9; COPUR, Kindeswohl, S. 115; FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 38; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.10; vgl. WIDER/ PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 723. 436 437 438 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 218 oder auf einer direkten Absprache zwischen Stiefelter und Stiefkind. Letzterem steht als Ausfluss seiner Persönlichkeit das Recht zu, seine Beziehung mit nahe- stehenden Personen, insbesondere mit seinem sozialen Elternteil, zu pflegen.1296 Der obhutsberechtigte Elter darf dem Kind deshalb den Umgang mit dem Stiefel- ter nicht aufgrund von persönlichen Animositäten, sondern einzig aus objektiven Gründen, verbieten.1297 Weiter gilt es zu beachten, dass die elterliche Entscheid- kompetenz je älter und je reifer das Kind wird desto mehr abnimmt,1298 weshalb vor allem urteilsfähige Stiefkinder im Jugendalter über die nachgemeinschaftliche Kontaktpflege mit dem Stiefelter alleine befinden dürfen.1299 Da von Seiten des Staates erst dann Kindesschutzmassnahmen ergriffen werden, wenn das Kindeswohl gefährdet ist (Art. 307 ff. ZGB), ist der obhutsberechtigte Elter bei der Antwort auf die Frage, was im konkreten Fall der Persönlichkeit sei- nes Kindes entspricht, relativ frei.1300 Weigert er sich nach Beendigung des Zu- sammenlebens vor diesem Hintergrund, Kontakte zwischen Stiefelter und Stief- kind zuzulassen und kann letzteres die Beziehung zum Stiefelter nicht selbständig aufrechterhalten, ist zweiterer auf eine behördliche oder gerichtliche Regelung des Umgangsrechts angewiesen.1301 Dafür kann der Stiefelter auf keine speziell auf Fortsetzungsfamilien zugeschnit- tene gesetzliche Grundlage zurückgreifen.1302 Stattdessen gelten sowohl rechtli- 1296 Vgl. BGer 5A_190/2007 vom 10. August 2007 E. 4.1.1; BSK ZGB I-MEILI, Art. 28 N 17; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 11, 244. 1297 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 8; vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 104. 1298 Art. 301 Abs. 2 ZGB; BGE 111 II 405 E. 3 S. 408; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 21; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3; siehe CHK ZGB-BREIT- SCHMID, Art. 301 N 3; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04. 1299 Siehe Art. 19c Abs. 1 ZGB; siehe auch BSK ZGB I-MEILI, Art. 28 N 9; siehe ferner HAUSHEER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 300 ff. 1300 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 2; vgl. auch FASSBIND, S. 112 ff. 1301 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 16; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 2; siehe MEIER/ STETTLER, Rz. 980. 1302 WYSS SISTI, S. 498, 500. 439 440 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 219 che als auch faktische Stiefeltern nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts fa- milienrechtlich als Dritte1303 i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB.1304 In dieser Funktion kommt ihnen mangels Kindesverhältnisses nur ausnahmsweise – bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände und sofern die Aufrechterhaltung des Kontakts dem Kindeswohl dient – ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zu.1305 Ausserordentliche Umstände i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB sind im vorliegenden Kontext gegeben, wenn zwischen Stiefelter und Stiefkind eine gefestigte soziale Elter-Kind-Beziehung entstanden ist1306 und diese ohne Anordnung eines voll- streckbaren Besuchsrechts aufgelöst bzw. gefährdet würde.1307 Ob das der Fall ist, entscheidet das zuständige Gericht bzw. die zuständige Kindesschutzbehörde 1303 BGE 147 III 209 E. 5 S. 211; AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 113 f.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 14; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 3; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274a N 1; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 4; JUNGO/KILDE, S. 1022; MEIER/STETTLER, Rz. 978; TUOR et al., § 41 Rz. 34; WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 732; WYSS SISTI, S. 501. 1304 Art. 27 Abs. 2 PartG verweist auf Art. 274a ZGB, weshalb sich separate Ausführungen dazu erübrigen. Siehe CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 27 N 3; siehe COPUR, Elternschaft, § 8 N 39; siehe auch FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 24. 1305 Vgl. BGer 5A_990/2016 vom 6. April 2017 E. 3.1; vgl. KGer FR 106 2016 120 vom 9. Januar 2017 E. 2c/aa; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 29; siehe BOOS-HERSBERGER, S. 133; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 312 f.; siehe FamKomm ZGB- BÜCHLER, Art. 273 N 15; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 475; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.133; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 228; siehe MEIER/STETTLER, Rz. 978; siehe STEGMÜLLER, Rz. 898; siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 732 f.; siehe WYSS SISTI, S. 501. 1306 BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1; BGE 147 III 209 E. 5.1 S. 211 f.; KGer BL 810 15 336 vom 8. Juni 2016 E. 4.1; Urteil des Zuger Regierungsrats vom 2. Februar 1982, GVP 1981/82 S. 169 f.; siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 53; vgl. Botschaft, Partnerschaft, S. 1345; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 37; BLUM, S. 47; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 274a N 5; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 75; FASSBIND, S. 56 Fn. 359; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; vgl. GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 465; JUNGO/KILDE, S. 1023; siehe LÜCHINGER, S. 74 f.; MEIER/STETTLER a.a.O.; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 169; siehe PLÖTZGEN, S. 63; RANZANICI CIRESA, Rz. 1394; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 20. 1307 VRK SG V-2017/246 vom 26. August 2018 E. 2f; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 19; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; COPUR, Kindeswohl, S. 115; siehe CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 8; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 29; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 142; siehe RUSCH, S. 202. 441 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 220 nach ihrem Ermessen.1308 Dabei ist insbesondere zu berücksichtigten, ob und in- wiefern der Stiefelter während des Zusammenlebens Verantwortung für das Stief- kind übernommen und sich um dessen Bedürfnisse gekümmert hat.1309 Weiter muss der persönliche Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind dem Kin- deswohl dienen.1310 Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die Interessen des Kin- des an der Aufrechterhaltung des Kontakts zum sozialen Elter zwecks Unterstüt- zung seiner Persönlichkeitsentwicklung1311 diejenigen des opponierenden Elters überwiegen.1312 Bei der Interessenabwägung muss gem. h.L. und BGer den nach- teiligen Auswirkungen auf das Stiefkind, die mit Streitigkeiten über das Besuchs- recht einhergehen, angemessen Rechnung getragen werden.1313 Ferner wird dabei regelmässig berücksichtigt, ob das Stiefkind zu beiden rechtlichen Eltern Kontakt hat.1314 Das Vorliegen von «multiplen Besuchsrechten»1315 wird als Herausforde- rung für das Kind gewertet.1316 Deshalb wird dem Stiefelter neben dem besuchs- berechtigten Elter nur zurückhaltend ein eigenständiges Umgangsrecht zugespro- chen.1317 Darauf wird i.d.R. ebenso verzichtet, wenn das Stiefkind aufgrund eines 1308 Art. 4 ZGB; BGer 5A_380/2018 vom 16. August 2018 E. 3.2; BLUM, S. 46. 1309 BOOS-HERSBERGER, S. 133; vgl. FRÖSCHLE, Rz. 1258; JUNGO/KILDE, S. 1023, 1026; KILDE, Dritte, S. 323; DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 230. 1310 Es reicht folglich nicht aus, wenn ein Besuchs- oder Kontaktrecht das Kindeswohl nicht gefähr- det. BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1; BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 212 f.; BGer 5A_380/2018 vom 16. August 2018 E. 3.2; 5A_990/2016 vom 6. April 2017 E. 3.2; 5A_355/2009 vom 3. Juli 2009 E. 2.1; VRK SG V-2017/246 vom 26. August 2018 E. 2a; siehe BLUM, S. 48; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 1; CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 274a N 2; CREVOISIER/COTTIER, S. 1023; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 7; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.20; HERZIG/IMBACH/JENNY, Rz. 249; RANZANICI CIRESA, Rz. 1397. 1311 KILDE, Dritte, S. 329 f. 1312 KGer BL 810 15 336 vom 8. Juni 2016 E. 4.1; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 5, die m.E. nicht sauber zwischen den Voraussetzungen der ausserordentlichen Um- stände und der Kindeswohldienlichkeit differenzieren; COPUR, Kindeswohl, S. 115. 1313 BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.3; VRK SG V-2017/246 vom 26. August 2018 E. 2a; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 15; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 8. 1314 KGer SG FO.2015.13 vom 22. März 2016; siehe CR ZGB I-LEUBA a.a.O. 1315 RUMO-JUNGO, Zeitalter, S. 846. 1316 Siehe PLÖTZGEN, S. 183. 1317 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 214; BGer 5A_831/2008 vom 16. Februar 2009 E. 3.2; siehe BK ZGB- HEGNAUER, Art. 274a N 21, der das Fehlen von weiteren verkehrsberechtigten Personen unter dem Titel der ausserordentlichen Umständen prüft; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274a N 3; CREVOISIER/COTTIER, S. 1023; siehe CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 9; m.w.Verw. PLÖTZGEN, S. 181 f.; RANZANICI CIRESA, Rz. 1398; siehe WYSS SISTI, S. 502. 442 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 221 tiefgreifenden Konflikts auf Erwachsenenebene bei Festsetzung eines stiefelterli- chen Besuchsrechts einem Loyalitätskonflikt ausgesetzt werden würde.1318 Dem- gegenüber wird die Kindeswohldienlichkeit am ehesten dann bejaht, wenn das Stiefkind anlässlich einer Anhörung das Anliegen äussert, die Beziehung zum Stiefelter aufrechterhalten zu wollen.1319 Unter diesen Umständen sind eine ge- wisse Belastung des obhutsberechtigten Elters1320 und ein allfälliges Nebeneinan- der mehrerer besuchsberechtigter Personen1321 zu tolerieren. Bedauerlicherweise werden Stiefkinder gem. Aussagen der von der Verfasserin interviewten Richter/innen selten in die Fortsetzungsfamilien betreffenden ge- richtlichen Verfahren miteinbezogen und damit kaum je nach ihrem Willen ge- fragt.1322 Familienkonstellationen, in denen das Stiefkind zum besuchsberechtig- ten Elter keinen Kontakt hat, dürften ferner selten vorkommen. Überdies hat es der obhutsberechtigte Elter in der Hand, den Streit mit dem Stiefelter eskalieren zu lassen und ihm dadurch den Nachweis der Kindeswohldienlichkeit zu erschwe- ren oder gar zu verunmöglichen.1323 Der Beweis der sozialen Elter-Kind-Bezie- 1318 BGer 5A_380/2018 vom 16. August 2018 E. 3.2; 5A_990/2016 vom 6. April 2016 E. 3.2; 5A_355/2009 vom 3. Juli 2009 E. 2.1 f.; JUNGO/KILDE, S. 1026 f.; KILDE, Dritte, S. 331; DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 225; RANZANICI CIRESA, Rz. 1400; siehe zum deutschen Recht SIEBERT, § 2 Rz. 160. 1319 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 16; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 2; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 6; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; KILDE, Dritte, S. 332 f.; DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 239; siehe PICHONNAZ, Secondes familles, S. 169; PLÖTZGEN, S. 186 ff.; WYSS SISTI, S. 502. 1320 KILDE, Dritte a.a.O.; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 19. 1321 ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 20. 1322 Zu Kindesanhörungen im Rahmen der Auflösung einer Fortsetzungsfamilie wurden von Gerich- ten fast ausschliesslich gemeinsame Kinder vorgeladen. Nur eine Person gab an, von sich aus auch Stiefkinder anzuhören. In KESB-Verfahren werden demgegenüber gem. Angaben der be- fragten Personen regelmässig alle Betroffenen angehört. Folglich wird nicht zwischen Stief-, Halb- und Vollgeschwistern differenziert. 1323 Siehe JUNGO/KILDE, S. 1026 f.; kritisch dazu KILDE, Dritte, S. 332; ebenso DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 238, wonach sich Dritte erst dann auf Art. 274a ZGB berufen müssen, wenn eine einvernehmliche Regelung mit dem obhutsberechtigten Elter nicht möglich sei. Deshalb liege in diesen Fällen immer ein Konflikt vor, weshalb diese Tatsache nicht zur Verneinung des An- spruchs auf persönlichen Verkehr des Dritten führen dürfe. Dem ist m.E. zwecks Vermeidung eines Zirkelschlusses vollumfänglich beizupflichten. 443 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 222 hung und damit der erforderlichen ausserordentlichen Umstände als innere Tatsa- che kann letztlich unter Umständen schwierig zu erbringen sein.1324 Vor diesem Hintergrund verwundert es nicht, dass die aktuelle Praxis betreffend die Gewäh- rung eines nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts an den Stiefelter im Allgemei- nen sehr restriktiv ist.1325 Anders verhält es sich im Besonderen dann, wenn das Stiefkind aus einem «ge- meinsamen Elternschaftsprojekt»1326 zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter stammt. Bei dieser Sachlage tritt der Stiefelter bereits vorgeburtlich in Erscheinung, indem er die Schwangerschaft der biologischen Mutter und die Ge- burt des Stiefkindes begleitet und miterlebt.1327 Letzteres hat in dieser Konstella- tion – vor einer Stiefkindadoption – nur einen rechtlichen Elter. Deshalb ist das BGer in diesem Kontext, der i.d.R. nur gleichgeschlechtliche Paare nach der Tren- nung und vor einer Stiefkindadoption betreffen dürfte,1328 bei der Prüfung der Kindeswohldienlichkeit i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB grosszügiger.1329 1324 Siehe BGer 5A_831/2008 vom 16. Februar 2009 E. 3.2; KILDE, Dritte, S. 330; DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 232; RANZANICI CIRESA, Rz. 1396. 1325 KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 216; siehe MEIER/STETTLER, Rz. 980; siehe PLÖTZGEN, S. 183. 1326 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 213, wonach von einem «projet parental commun» auszugehen sei, wenn der sich auf Art. 274a Abs. 1 ZGB Berufende nicht nur der Lebensgefährte oder eingetra- gene Partner des rechtlichen Elters gewesen sei, sondern er während der Dauer des Zusammen- lebens die Rolle des nicht biologischen Wunschelters eingenommen habe. M.a.W. ist ein entspre- chendes Projekt dann gegeben, wenn sich ein Paar gemeinschaftlich zur Familiengründung ent- schliesst, die Schwangerschaft gemeinsam erlebt, den Namen des Kindes gemeinsam wählt etc., jedoch nur ein Partner mit der Geburt des Kindes dessen rechtlicher Elter wird. JUNGO/KILDE, S. 1022, 1025. 1327 BGE 147 III 209 a.a.O., wonach die Situation anders zu beurteilen sei, wenn der Gesuchsteller i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB das Kind erst nach der Geburt kennengelernt habe. E contrario geht das BGer beim Vorhandensein einer vorgeburtlichen Beziehung zwischen sozialem Elter und Kind eher vom Vorhandensein der Kindeswohldienlichkeit i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB aus als wenn ersterer erst nachgeburtlich vom Kind erfährt; JUNGO/KILDE, S. 1026. 1328 JUNGO/KILDE, S. 1024. Nicht auszuschliessen sind entsprechende Konstellationen jedoch auch in Fällen, in denen sich ein verschiedengeschlechtliches Paar im Ausland auf dem Weg einer Leihmutterschaft den Kinderwunsch erfüllt. Wird die rechtliche Mutterschaft in der Schweiz in der Folge mangels genetischer Verbindung zum Kind nicht anerkannt, wohingegen die Vater- schaft aufgrund der Samenspende des Mannes akzeptiert wird, könnte sich nach der Trennung des Paares ebenso die Frage nach einem nachgemeinschaftlichen Besuchsrecht der sozialen Mut- ter stellen. Siehe BGE 141 III 312 E. 6.2 S. 325. 1329 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 212 ff.; BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1; zum Ganzen JUNGO/KILDE, S. 1027. 444 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 223 bb. Ausgestaltung Wird der Anspruch des Stiefelters auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind ausnahmsweise bejaht, sind bei dessen Ausgestaltung die für rechtliche Eltern gel- tenden Schranken sinngemäss zu beachten.1330 Folglich haben auch Stiefeltern Anspruch auf ein angemessenes Besuchs- und Kontaktrecht.1331 Fraglich ist je- doch, was in diesem Kontext als angemessen gilt1332 und wie der Anspruch des Stiefelters mit demjenigen eines besuchsberechtigten rechtlichen Elters zu koor- dinieren ist. Diese Fragen gilt es nachfolgend zu beantworten. Bei der Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stief- kind stehen in erster Linie die Bedürfnisse und Wünsche1333 des letzteren im Mit- telpunkt.1334 Für jüngere Kinder (bis und mit Kindergarten) ist es aufgrund ihres Zeitempfindens wichtig, dass die Abstände zwischen den einzelnen Kontakten 1330 Art. 274a Abs. 2 ZGB; BGE 147 III 209 E. 5 S. 211; OGer ZH PQ170085 vom 28. März 2018 E. II/6; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 38; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 22; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 6; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274a N 4; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 10; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2; PLÖTZGEN, S. 277. 1331 Vgl. Art. 273 Abs. 1 ZGB; siehe BGer 5A_409/2008 vom 26. November 2008 E. 3.2; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 10; PLÖTZGEN, S. 278; WIDER/PFISTER-WIEDER- KEHR, Rz. 740. 1332 Siehe PLÖTZGEN a.a.O., wonach in diesem Zusammenhang nicht uneingeschränkt auf die Recht- sprechung zum Besuchsrecht rechtlicher Eltern zurückgegriffen werden könne, weil die Stellung Dritter i.S.v. Art. 274a ZGB schwächer ausgestaltet sei. 1333 Obschon der Wille des Kindes bei der Ausgestaltung des Besuchsrechts zu beachten ist, darf die Antwort auf die Frage, ob Besuche tatsächlich stattfinden, nicht davon abhängig gemacht wer- den. Andernfalls würde die Verantwortung für die Wahrnehmung des Besuchsrechts von den Er- wachsenen auf das Kind abgeschoben, womit die Gefahr für einen Loyalitätskonflikt des Kindes erhöht würde. So OGer ZH vom 12. Mai 2000, in: ZVW 2000, S. 202 ff. 1334 Siehe statt vieler BGer 5A_474/2016 vom 27. Oktober 2016 E. 5.3; siehe auch BGE 123 III 445 E. 3b S. 451; siehe BIDERBOST, Besuch, S. 154; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 63; siehe BRÄM, S. 901; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 10; siehe FamKomm PartG- BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 39; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 25 f.; siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 744; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1108. 445 446 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 224 nicht allzu lang sind.1335 Für Primarschüler steht hingegen ein strukturierter per- sönlicher Verkehr mit der besuchsberechtigten Person im Vordergrund.1336 Im Ju- gendalter sind demgegenüber individuelle Lösungen mit flexibler Anpassungs- möglichkeit angezeigt,1337 damit das Kind seine Freizeit altersentsprechend ge- stalten kann.1338 Demzufolge ist eine angemessene Ausgestaltung des Umgangsrechts mit einem jugendlichen Stiefkind und die Koordination mit den Kontakten des besuchsbe- rechtigten Elters wesentlich einfacher als bei Schulkindern. Unter Umständen können ein Mittag- und/oder ein Abendessen pro Monat sowie ein verlängertes Wochenende pro Jahr1339 – neben allfälligen Kontakten über soziale Medien1340 etc. – zur Aufrechterhaltung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung ausreichen. Denn die Qualität der Begegnungen mit dem Stiefelter ist für ältere Kinder deutlich wichtiger als die Quantität.1341 Denkbar ist aber auch, bei der Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs an die Form des Zusammenseins,1342 wie sie während der Dauer des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie zwischen Stiefelter und ju- gendlichem Stiefkind praktiziert wurde, anzuknüpfen.1343 Hat der Stiefelter letz- teres z.B. immer zum Fussballtraining gefahren und ihm dabei zugeschaut, kann 1335 BGer 5A_290/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 2.3; siehe 5A_968/2016 vom 14. Juni 2017 E. 5.1; BGE 142 III 481 E. 2.8 S. 496; OGer TG vom 17. September 2014, RBOG 2014 E. 2a/bb S. 119; OGer ZH LE140025 vom 25. August 2014 E. 5.3; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 14; BÜCHLER/CLAUSEN, S. 539; FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 199 ff.; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 28. 1336 BÜCHLER/CLAUSEN a.a.O.; FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 207 f. 1337 FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 209 f. 1338 BÜCHLER/CLAUSEN, S. 540; siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 39; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 354 f. 1339 Siehe BRÄM, S. 901, die zu Recht darauf hinweist, dass bereits das Ferienrecht eines rechtlichen Elters ab dem Zeitpunkt, ab dem das Kind eine Lehre absolviert, mit den eigenen Plänen sowie mit denjenigen des obhutsberechtigten Elters kollidieren kann. 1340 Die Kontakte via Internet, Telefon oder Brief bedürfen i.d.R. keiner gesonderten Regelung. So BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 89; ebenso FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 38. 1341 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 17; siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 744. 1342 Siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR a.a.O. 1343 Siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 22. 447 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 225 dies auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushaltes – ohne Koordinations- probleme mit dem Besuchsrecht des rechtlichen Elters – weiter so gelebt wer- den.1344 Bei Schulkindern kann ebenso an die Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie angeknüpft werden, um den angemessenen persönlichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind festzulegen. Die kontinuierliche Begleitung zu einem Training, die Betreuung jeweils am Mittwochnachmittag oder an einem Abend alle zwei Wochen etc. sind mögliche Ausgestaltungsformen. Ferner kann dem Stiefelter das Recht eingeräumt werden, jährlich eine oder zwei Wochen Ferien mit dem Stiefkind zu verbringen.1345 Schulkinder haben ca. zwölf Wochen Ferien im Jahr, weshalb die Koordination mit den Ferienplänen der rechtlichen Eltern möglich sein sollte.1346 Demgegenüber werden sämtliche Feiertage in der Praxis bereits zwischen den rechtlichen Eltern aufgeteilt.1347 Folglich erübrigt sich i.d.R. eine Feiertagsregelung zwischen Stiefkind und Stiefelter gegen den Willen der rechtlichen Eltern. Geht es schliesslich um Kindergarten- oder noch jüngere Kinder, sind umfang- mässig kürzere Besuchsrechte in zeitlich knappen Abständen kindsgerecht.1348 Dem Stiefelter könnte folglich das Recht eingeräumt werden, das Stiefkind an 1344 Siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 314. 1345 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 14. 1346 Siehe BRÄM, S. 901. 1347 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 14. 1348 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 273 N 3. 448 449 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 226 einem Abend pro Woche während zwei Stunden zu sich auf Besuch zu neh- men.1349 Idealerweise wird dabei wiederum an die Aufgabenteilung in der Fort- setzungsfamilie angeknüpft1350 und z.B. ein Abend gewählt, an welchem der ob- hutsberechtigte Elter i.d.R. verhindert ist und das Kind nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie fremdbetreut werden müsste. Ein umfangreicheres Besuchsrecht kann dem Stiefelter m.E. – unabhängig vom Alter des Stiefkindes – gewährt werden, wenn letzteres mit dem grundsätzlich besuchsberechtigten Elter keinen oder nur sporadischen Kontakt hat.1351 Trifft dies zu, besteht die Koordinationsproblematik nicht, weshalb je nach Umständen des Einzelfalls das Besuchsrecht des Stiefelters vergleichbar wie dasjenige recht- licher Eltern ausgestaltet werden kann.1352 Ist das Stiefkind bei der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungs- familie erst im Kindergarten oder in der Primarschule, erscheint es zwecks Ver- meidung wiederkehrender Streitigkeiten schliesslich angezeigt, das Besuchsrecht des Stiefelters auch für die Zukunft und damit für verschiedene Lebensphasen des Stiefkindes gestaffelt zu regeln.1353 Für die Modalitäten kann auf das Vorerwähnte zum Besuchsrecht von Schulkindern und Jugendlichen verwiesen werden.1354 Für Einzelheiten bezüglich der Ausgestaltung des Besuchsrechts je nach Qualität der 1349 Siehe aber KGer SG vom 22. August 1995, GVP 1995 Nr. 30 S. 92 f., wonach die Auflösung der Fortsetzungsfamilie für ein Kleinkind weniger einschneidend sei als für ein grösseres Kind. Des- halb könne dem Stiefelter eher ein Besuchsrecht gegenüber dem Stiefkind eingeräumt werden, wenn letzteres zum Zeitpunkt der Trennung älter sei. 1350 Siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 314. 1351 Siehe aber m.w.Verw. PLÖTZGEN, S. 281 f., wonach selbst im Fall, dass das Stiefkind keinen Kontakt zum besuchsberechtigten Elter hat, das Besuchsrecht des Stiefelters in der Praxis um- fangmässig deutlich restriktiver festgesetzt wird als dasjenige rechtlicher Eltern. 1352 Siehe BGer 5A_290/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 3.2, wonach das «im Allgemeinen» ge- wählte Besuchsrecht (jedes zweite Wochenende und zwei bis drei Wochen Ferien im Jahr) nicht mehr den Normalfall, sondern das Minimum darstelle; siehe zum angemessenen persönlichen Verkehr rechtlicher Eltern im Allgemeinen BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 61 ff.; ausführlich dazu auch FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 22 ff. 1353 Siehe BGE 130 III 585 E. 2.2.2 S. 590 f.; siehe auch 122 III 404 E. 4d S. 413; siehe KGer SG vom 22. August 1995, GVP 1995 Nr. 30 S. 92 f. Nicht verkannt werden darf jedoch, dass eine entsprechende Vorratsregelung in der Zukunft gegebenenfalls einer Anpassung bedürfen wird, sofern sich die Lebensverhältnisse des Stiefelters oder Stiefkindes im Laufe der Zeit wesentlich und dauerhaft verändern. Siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 38. 1354 Siehe dazu vorne, Rz. 448 ff. 450 451 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 227 nachgemeinschaftlichen Beziehung auf Erwachsenenebene wird zwecks Vermei- dung von Wiederholungen auf Kapitel V.2.B.f.bb verwiesen.1355 b. Halb- und Stiefgeschwister Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie geht oftmals mit der Trennung von Stiefgeschwistern einher. Überdies wird die Obhut über Halbgeschwister unter Umständen verschiedenen Personen zugeteilt.1356 Das kann in Fällen, in welchen dem Stiefelter der Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind verwehrt1357 oder dieser gar nicht erst beantragt wird, und die Stief- oder Halbgeschwister mangels Urteilsfähigkeit und/oder ausreichender Reife nicht in der Lage sind, ihre Beziehung selbständig zu pflegen,1358 zur Not- wendigkeit führen, die Kontaktrechte zwischen Geschwistern zu regeln.1359 Halbgeschwister werden als Verwandte und Stiefgeschwister als Dritte i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB ohne Weiteres vom Anwendungsbereich dieser Norm er- fasst.1360 Besteht zwischen ihnen eine enge Beziehung und wird deren Fortbestand durch die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie gefähr- det, sind die erforderlichen ausserordentlichen Umstände1361 gegeben. Überdies dient die Aufrechterhaltung der geschwisterlichen Beziehung i.d.R. dem Wohl der Kinder.1362 Nachdem die Obhut über die einzelnen Kinder nicht dem- selben Elter zugeteilt wurde, ist es grundsätzlich in ihrem Interesse, dass ihrer 1355 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 620 ff. 1356 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 19; BOOS-HERSBERGER, S. 52; siehe GROSSEN, S. 43 f. 1357 Siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 21. 1358 Siehe dazu vorne, Rz. 438, wonach urteilsfähige Kinder mit zunehmendem Alter und zunehmen- der Reife ihre Beziehungen zu nahestehenden Personen selbständig regeln dürfen. 1359 Siehe FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 189; siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 21. 1360 Siehe BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 96; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 11; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 4; siehe JUNGO/RUTISHAUSER, S. 578; siehe MEIER/STETTLER, Rz. 978; siehe RANZANICI CIRESA, Rz. 1387; siehe WIDER/PFISTER- WIEDERKEHR, Rz. 732. 1361 Urteil des Zuger Regierungsrats vom 2. Februar 1982, GVP 1981/82 S. 169 f.; BK ZGB- HEGNAUER, Art. 274a N 19; BLUM, S. 47; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.06. 1362 Siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 133 N 13; siehe FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 189; KILDE, Dritte, S. 331; siehe SPANGENBERG/SPANGENBERG, S. 1008 ff. 452 453 454 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 228 Verbindung durch eine angemessene Kontaktregelung Rechnung getragen wird.1363 Dies gilt m.E. trotz fehlendem Verwandtschaftsverhältnis auch für Stief- geschwister, sofern die Aufrechterhaltung des gegenseitigen Kontakts ihrem Wil- len entspricht.1364 Sind die Voraussetzungen von Art. 274a Abs. 1 ZGB erfüllt, stellt sich wiederum die Frage nach der Ausgestaltung des Besuchsrechts. Bei Halbgeschwistern ist es m.E. indiziert, das Umgangsrecht mit dem rechtlichen Elter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie so festzulegen, dass die Kinder einander während der jeweiligen Eltern-Besuchszeiten möglichst häufig se- hen.1365 Können die Kontakte zwischen ihnen allein durch Koordination der elter- lichen Besuchsrechte gewährleistet werden, bedarf es unter Umständen keiner ei- genständigen Geschwister-Besuchsrechtsregelung. Reichen die dadurch zustande kommenden Begegnungen für die kindeswohlgerechte Beziehungspflege indes nicht aus, sind überdies eigenständige Kontaktregelungen notwendig. Denkbar ist z.B. ein zusätzlicher Spielnachmittag alle zwei Wochen. Die Beziehung zwischen Stiefgeschwistern kann hingegen, sofern dem Stiefelter kein eigenständiger Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind zu- kommt, nicht durch Koordination der sozial-elterlichen Besuchszeiten aufrecht- erhalten werden. Stattdessen müssen die gegenseitigen Kontaktrechte unter Be- rücksichtigung jedes Einzelfalls sowie der Interessen beider Stiefgeschwister fest- gelegt werden. Zwecks Vermeidung bzw. Minimierung der Koordinationsproble- matik mit den Besuchsrechten rechtlicher Eltern1366 ist es wiederum angezeigt, bei der Regelung stiefgeschwisterlicher Kontaktrechte an die während des beste- henden Haushalts der Fortsetzungsfamilie gelebten Begegnungen (gemeinsame 1363 Siehe FamKomm-SCHREINER a.a.O. 1364 Siehe BLUM, S. 47; siehe KILDE, Dritte, S. 320, wonach durch Art. 28 ZGB die affektiven Be- ziehungen von Kindern zu Familienangehörigen und Nahestehenden gleichermassen geschützt werden. 1365 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 70; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 10. 1366 Siehe dazu vorne, Rz. 445 ff. 455 456 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 229 Freizeitaktivitäten etc.) anzuknüpfen.1367 Folglich können m.E. mehrere Spiel- nachmittage pro Monat, gemeinsame Besuche eines Feriencamps und/oder die Ausübung desselben Hobbys im gleichen Verein empfehlenswert sein. Dem Vorstehenden zufolge kann der Stiefelter, selbst wenn ihm aufgrund der ak- tuell strengen Praxis ein eigener Verkehrsanspruch mit dem Stiefkind gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB verwehrt bleibt,1368 unter Umständen auf dem Umweg über die Kontaktrechte von Halb- und/oder Stiefgeschwistern zu einem indirekten Be- suchsrecht gelangen.1369 Dies darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass ge- richtlich oder behördlich festgesetzte Besuchsrechte zwischen Halb- und Stiefge- schwistern derzeit kaum vorkommen. Folglich wird die soziale Elter-Kind-Bezie- hung unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung m.E. selten mittelbar über den persönlichen Verkehr zwischen Stiefgeschwistern aufrechterhalten wer- den können. C. Elterliche Sorge a. Rechtliche Stiefeltern Auf die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfa- milie folgt i.d.R. ein Eheschutz- und/oder ein Ehescheidungsverfahren. Da zwi- 1367 Siehe dazu vorne, Rz. 447. 1368 Siehe zur aktuellen Praxis vorne, Rz. 443 f. 1369 Siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 21. 457 458 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 230 schen dem Stiefkind und dem Stiefelter kein Kindesverhältnis besteht, kann letz- terem im Rahmen dieser Verfahren1370 die elterliche Sorge nicht zugeteilt wer- den.1371 Vor diesem Hintergrund kommen sorgerechtliche Fragen betreffend das Stiefkind darin nicht zur Sprache.1372 Anders kann es sich ausnahmsweise verhalten, wenn das Wohl des Stiefkindes nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie derart gefährdet ist, dass der Entzug der elterlichen Sorge des allein sorgeberechtigten Elters als ultima ratio im Raum steht.1373 Wird ihm diese entzogen, kann die KESB1374 an- schliessend – sofern die Übertragung der elterlichen Sorge auf den anderen recht- lichen Elternteil nicht in Frage kommt1375 – den rechtlichen Stiefelter zum Vor- mund des Stiefkindes ernennen.1376 In dieser Funktion befindet er sich folglich in einer ähnlichen Stellung wie ein sorgeberechtigter Elter.1377 Ein Kindesverhältnis zum Stiefkind entsteht dadurch jedoch nicht.1378 1370 Anzumerken gilt es in diesem Kontext, dass bei der Auflösung der eingetragenen Partnerschaft die Zuständigkeit für die Beurteilung kindesrechtlicher Angelegenheiten – anders als in Bezug auf die übrigen Auflösungsnebenfolgen – nicht beim Gericht, sondern bei der KESB liegt. Siehe Art. 27 Abs. 2 PartG; kritisch zur Spaltung der Zuständigkeiten bei der Auflösung der eingetra- genen Partnerschaft FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 44; ebenso GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 465 f. 1371 Siehe BGer 5A_713/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.2; BÜCHLER/MICHEL, S. 41; COPUR, Kindeswohl, S. 171; siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 310; siehe FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 20; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 215. 1372 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 30; BOOS-HERSBERGER, S. 133; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 7; siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER a.a.O.; RUSCH, S. 141. 1373 Siehe Art. 311 f. ZGB; m.w.Verw. BOOS-HERSBERGER, S. 134 f.; siehe BSK ZGB I- BREITSCHMID, Art. 311/312 N 3; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; BÜCHLER/ VETTERLI, S. 263; CREVOISIER/COTTIER, S. 310; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER a.a.O. 1374 Siehe zur sachlichen Zuständigkeit der KESB, den Vormund nach Entzug der elterlichen Sorge durch das Gericht zu ernennen BGE 135 III 49 E. 4.1 S. 51; siehe auch BSK ZGB I-LIENHARD/ AFFOLTER, Art. 327a N 39. 1375 Siehe dazu vorne, Rz. 61. 1376 Siehe Art. 327a ZGB; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 34; BOOS- HERSBERGER, S. 127, 134; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 7; BÜCHLER/ VETTERLI, S. 263; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 4; CREVOISIER/COTTIER, S. 310; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 3; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 20; SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 124 f. 1377 Siehe dazu vorne, Rz. 60; siehe auch BOOS-HERSBERGER, S. 143. 1378 Siehe dazu vorne a.a.O. 459 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 231 Von diesen Ausnahmefällen abgesehen enden grundsätzlich sämtliche vom Ehe- gatten abgeleiteten stiefelterlichen Beistandspflichten und Vertretungsrechte i.S.v. Art. 299 ZGB mit Rechtskraft der Ehescheidung.1379 Ebenso verhält es sich gem. Art. 27 Abs. 1 PartG mit Rechtskraft der Auflösung der eingetragenen Partner- schaft.1380 Wollen die Ex-Ehegatten oder Ex-Partner dessen ungeachtet auch danach die Ver- antwortung für das Stiefkind gemeinsam wahrnehmen, z.B. indem der nicht ar- beitstätige rechtliche Stiefelter anknüpfend an die Arbeitsteilung in der rechtli- chen Fortsetzungsfamilie weiterhin die alltägliche Betreuung des Stiefkindes übernimmt,1381 können sie die stiefelterlichen Befugnisse (Beistandspflicht, Reichweite des Vertretungsrechts etc.) einvernehmlich durch einen nachgemein- schaftlichen Stiefelternvertrag regeln.1382 Fraglich ist demgegenüber, wie es sich mit den stiefelterlichen Kompetenzen ver- hält, wenn das Gericht bzw. die KESB dem Stiefelter gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB einen Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind gewährt. Bei dieser Sachlage wird der obhutsberechtigte Elter mit dem stiefelterlichen Be- suchsrecht und/oder mit dessen Ausgestaltung nicht einverstanden sein, weshalb er die Kompetenzen des rechtlichen Stiefelters i.d.R. nicht rechtsgeschäftlich aus- weiten wird. Dessen ungeachtet müssen rechtliche Stiefeltern m.E. den obhutsberechtigten El- ter oder die sorgeberechtigten Eltern z.B. im Notfall und/oder bei Unerreichbar- 1379 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 30; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 7; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 4; CR ZGB I- VEZ, Art. 299 N 3; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 169; RUSCH, S. 141; SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 124; siehe WYSS SISTI, S. 498; vgl. zur ähn- lichen Rechtslage in Deutschland FREY/SCHEIWE, S. 62 f.; ebenso FRÖSCHLE, Rz. 707. 1380 COPUR, Kindeswohl, S. 113; CREVOISIER/COTTIER, S. 310; FamKomm PartG-BOOS-HERSBER- GER/BÜCHLER, Art. 27 N 20; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 6. 1381 Siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 21. 1382 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 588 ff. 460 461 462 463 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 232 keit während der Besuchszeit des Stiefkindes zwecks Gewährleistung des Kin- deswohls vertreten können.1383 Vor Rechtskraft der Ehescheidung können sie Ers- teres gestützt auf Art. 299 ZGB tun.1384 Danach sind sie m.E. während der Be- suchszeit – genauso wie nicht sorgeberechtigte rechtliche Eltern1385 – als Pflege- eltern im weiteren Sinne gem. Art. 300 ZGB zu qualifizieren,1386 zumal sie wäh- renddessen die faktische Obhut1387 über das Stiefkind innehaben und seine Be- treuung sicherstellen.1388 In dieser Funktion kommt ihnen ipso iure das Recht zu, die sorgeberechtigten Eltern in der Ausübung der elterlichen Sorge zu vertreten, sofern dies zur Erfüllung ihrer Aufgaben notwendig ist.1389 Die Qualifikation der Stiefeltern als Pflegeeltern i.w.S. rechtfertigt sich m.E. auf- grund des in der h.L. befürworteten extensiven Begriffsverständnisses.1390 Vor diesem Hintergrund werden z.B. auch Verträge mit Kinderkrippen als Pflegever- träge i.S.d. ZGB qualifiziert.1391 Dies wohlbemerkt, unabhängig von der Dauer der Betreuung des Kindes durch die Krippe. Selbst wenn letztere ersteres nur alle 1383 Vgl. zum deutschen Recht FRÖSCHLE, Rz. 716. 1384 Siehe JENT, S. 81, 152; vgl. ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167, wonach mit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts sämtliche sich daraus ergebenden Pflichten grundsätzlich entfallen. Zwischen den Ehegatten beschränke sich die Beistandspflicht nach Beendigung des Zusammen- lebens deshalb in erster Linie auf finanzielle Leistungspflichten. Demgegenüber hängen die nachgemeinschaftlichen Beistandspflichten gegenüber Kindern von der konkreten Betreuungs- situation ab. 1385 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 138; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 134. 1386 Siehe zu Konstellationen, in denen der Stiefelter zur Ausübung des Besuchsrechts einer Bewilli- gungspflicht unterliegt, hinten, Rz. 612. 1387 Siehe dazu hinten, Rz. 507; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 94. 1388 Siehe BIDERBOST, Besuch, S. 165 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 23, wonach auch der Elternteil ohne elterliche Sorge als Pflegeelter gilt, sofern er das Kind vorübergehend, aber regelmässig, bei sich aufnimmt; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 138; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 1; siehe GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.22; siehe KUKO ZGB-CANTIENI/VETTERLI, Art. 300 N 1; siehe MAZENAUER/GASSNER, S. 280; MEIER/STETTLER, Rz. 1824, denen gem. in allen Fällen, in welchen sich das Rechtsver- hältnis mit einem Kind auf seine Betreuung beschränkt, die betreuende Person als Pflegeelter qualifiziert werden muss; siehe OFK ZGB-MARANTA, Art. 300 N 2; siehe RUSCH/ HOCHSTRASSER, Rz. 8, die den Krippenvertrag ebenfalls als Pflegevertrag qualifizieren. 1389 Siehe BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 4 ff.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 2; MEIER/STETTLER, Rz. 1826. 1390 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 2; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 49, 57 f.; GLOOR/ UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.22; MAZENAUER/GASSNER, S. 280; OFK ZGB-MARANTA, Art. 300 N 2. 1391 GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 57; RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 9. 464 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 233 zwei Wochen an einem Nachmittag betreut, stehen ihr während der Betreuungs- zeit die dafür notwendigen aus Art. 300 Abs. 1 ZGB resultierenden Rechte und Pflichten zu. Für die Qualifikation als Pflegeelter kommt es nämlich einzig auf die (zeitweise) Ausübung der faktischen Obhut über ein Kind an.1392 Letztere ha- ben Stiefeltern während der Besuchszeit inne,1393 weshalb ihre Subsumtion unter Art. 300 Abs. 1 ZGB m.E. angezeigt ist. Anzumerken ist in diesem Kontext, dass die nachgemeinschaftliche, stiefelterli- che Vertretungsbefugnis i.S.v. Art. 300 Abs. 1 ZGB trotz des Wortlauts der Be- stimmung m.E. nicht weiter geht als das gestützt auf Art. 299 ZGB der Fall ist.1394 Wenn der obhutsberechtigte Elter die elterliche Sorge alleine innehat, ergibt sich das bereits aus dem Wortlaut von Art. 300 Abs. 1 ZGB, der von der Vertretung der Eltern in der Ausübung der elterlichen Sorge spricht. Haben die rechtlichen Eltern die elterliche Sorge demgegenüber gemeinsam inne, resultiert diese Schlussfol- gerung aus der Natur der Entscheidungen, die der Stiefelter während seiner Be- suchszeit treffen darf, sowie aus dem zeitlichen Kontext des Umgangsrechts. Letzteres fällt i.d.R. in die Betreuungszeit seines Ex-Ehegatten.1395 In dieser Zeit hätte letzterer als unmittelbar betreuende Person grundsätzlich über Alltägliches zu entscheiden.1396 Folglich vertritt der Stiefelter, der während seiner meist über- schaubaren Besuchszeit nur über die Ausgestaltung seiner Besuchszeit betref- fende Belange entscheiden kann,1397 m.E. seinen Ex-Ehegatten und nicht zugleich 1392 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 22; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 1; siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 49; siehe MAZENAUER/GASSNER, S. 280; siehe OFK ZGB-MARANTA, Art. 300 N 2, wonach alle Personen, die die Obhut über ein Kind ausüben und nicht ihre Eltern sind, als Pflegeeltern i.S.d. ZGB zu qualifizieren seien. 1393 Siehe dazu hinten, Rz. 507. 1394 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 5, wonach sich der Rahmen des Vertretungsrechts der Pflegeeltern mit demjenigen von Stiefeltern i.S.v. Art. 299 ZGB decke. 1395 Siehe zur Koordinationsproblematik bei der Ausgestaltung des stiefelterlichen Umgangsrechts vorne, Rz. 445 ff. 1396 Siehe zu den weitgehenden Alleinentscheidungsbefugnissen des obhutsberechtigten Elters vorne, Rz. 99 ff.; siehe überdies BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 28. 1397 Siehe zu den nachgemeinschaftlichen Entscheidbefugnissen von besuchsberechtigten Stiefeltern ausführlich hinten, Rz. 475 ff. 465 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 234 den anderen sorgeberechtigten Elter. Wenn es demgegenüber um wichtige Ent- scheidungen im Leben des Stiefkindes geht, kann der Stiefelter – anderweitige Anordnungen der sorgeberechtigten Eltern sowie Notfälle vorbehalten – auch in seiner Funktion als Pflegeelter nicht in Vertretung eines oder beider sorgeberech- tigten Elters/Eltern handeln.1398 Wird während der Besuchszeit schliesslich aus- nahmsweise und notfallbedingt eine wichtige Entscheidung erforderlich und kann der Stiefelter keinen der sorgeberechtigten Eltern erreichen, vertritt er seinen Ex- Ehegatten, der während seiner Betreuungszeit im Notfall zur selbständigen Ent- scheidung befugt wäre (Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB), unter Beachtung dessen mutmasslichen Willens.1399 Damit werden die stiefelterlichen Vertretungskompe- tenzen qua Art. 300 Abs. 1 ZGB nachgemeinschaftlich nicht ipso iure erweitert. Folglich hat der besuchsberechtigte rechtliche Stiefelter auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts sowie Rechtskraft des Scheidungsurteils als Pflegeelter Anteil an der elterlichen Sorge über das Stiefkind.1400 Demgegenüber hat der rechtliche Stiefelter ohne ein Besuchsrecht nachgemeinschaftlich – selbst wäh- rend der zeitlich beschränkten Fortwirkung von Art. 299 ZGB – mangels Begeg- nungen mit dem Stiefkind und Absprachen mit dem obhutsberechtigten Elter de facto keine Teilhabe an der elterlicher Sorge des letzteren.1401 b. Faktische Stiefeltern Das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte gilt mit zwei Differenzierungen ebenso für faktische. Da die faktische Fortsetzungsfamilie nicht in einem formalisierten Verfahren aufgelöst wird, ist m.E. zum einen bereits ab Beendigung des Zusam- menlebens von einer analogen Anwendung von Art. 299 ZGB auf faktische Stief- eltern Abstand zu nehmen. Deshalb ist der faktische Stiefelter danach – entweder 1398 Art. 300 Abs. 2 ZGB e contrario; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 29 f.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 10; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 5. 1399 Siehe zur stiefelterlichen Vertretungsbefugnis in Notfällen während der Dauer des Zusammenle- bens vorne, Rz. 67 ff.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 30. 1400 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 25. 1401 Siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 466 467 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 235 gestützt auf einen Vertrag mit dem obhutsberechtigten Elter1402 oder infolge eines behördlich angeordneten Besuchsrechts – als Pflegeelter i.S.v. Art. 300 ZGB zu qualifizieren.1403 Zum anderen ist, genauso wie bei der Auflösung der eingetrage- nen Partnerschaft,1404 die KESB und nicht das Gericht im Fall einer gravierenden Kindeswohlgefährdung sachlich dafür zuständig,1405 den sorgeberechtigten Eltern die elterliche Sorge zu entziehen. Im Übrigen kann integral auf die Ausführungen in Kapitel V.1.C.a verwiesen werden.1406 D. Vertretungsrecht a. Stiefeltern Da dem Stiefelter schon während des Zusammenlebens mit dem Stiefkind kein direktes Vertretungsrecht i.S.v. Art. 304 Abs. 1 ZGB zukommt,1407 muss es sich nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie und nach Abbruch der persönlichen Beziehungen m.E. a maiore ad minus ebenso verhalten. Er kann das Stiefkind folglich nachgemeinschaftlich nur dann direkt vertreten, wenn er von den sorgeberechtigten Eltern, dem alleinentscheidbefugten Elter oder dem Stiefkind dazu bevollmächtigt wird oder im Notfall als echter berechtigter Geschäftsführer ohne Auftrag handelt. Für die Modalitäten der Vollmachtertei- lung sowie die Anwendbarkeit von Art. 419 ff. OR im Innenverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollum- fänglich auf Kapitel IV.1.C.b verwiesen.1408 Anders verhält es sich, wenn der besuchsberechtigte Stiefelter nachgemeinschaft- lich die Betreuung des Stiefkindes weitgehend übernimmt. In diesem Fall kann er 1402 Siehe zur Parteistellung im nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrag hinten, Rz. 602. 1403 Siehe dazu vorne, Rz. 463. 1404 Siehe dazu vorne, Fn. 1370. 1405 Art. 311 f. ZGB; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 176. 1406 Siehe dazu vorne, Rz. 458 ff. 1407 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 85 ff. 1408 Siehe dazu vorne, Rz. 88 ff. 468 469 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 236 das Stiefkind gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB direkt vertreten.1409 Demgegenüber rechtfertigen die Aufgaben des in beschränktem Umfang besuchsberechtigten Stiefelters eine direkte Vertretung des Stiefkindes nicht.1410 Es wäre m.E. nicht konsequent, dem Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens – zumindest im Innenverhältnis – ein allgemeines, direktes Vertretungsrecht abzusprechen, ihm jedoch nach Beendigung des Zusammenlebens und damit zu einem Zeit- punkt, in dem er dem Stiefkind viel seltener begegnet und viel beschränkter an der Ausübung der elterlichen Sorge seines Ex-Partners partizipiert, ein entspre- chendes Recht zu gewähren. Die Unterscheidung zwischen direkter und indirekter Vertretungsbefugnis des Stiefelters ist in der Praxis jedoch kaum von Bedeutung. Kauft der besuchsbe- rechtigte Stiefelter während der Besuchszeit z.B. Eintrittskarten für das Kino oder Lebensmittel für das gemeinsame Abendessen, handelt er i.d.R. in eigenem Na- men und auf eigene Rechnung.1411 Im Notfall kann er ferner sowohl gestützt auf Art. 299 ZGB als Stiefelter als auch gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB als Pflege- elter seinen Ex-Partner bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten.1412 Vor diesem Hintergrund ist eine direkte Vertretung des Stiefkindes während der ge- wöhnlichen Besuchszeit kaum je notwendig. Sollte sie dies jedoch ausnahms- weise sein, kann der Stiefelter für das Stiefkind im Innenverhältnis als echter be- rechtigter Geschäftsführer ohne Auftrag tätig werden und es nach der anschlies- senden Genehmigung des Geschäfts i.S.v. Art. 39 OR auch im Aussenverhältnis direkt binden.1413 1409 Siehe dazu BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 19 N 8; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 6. 1410 Siehe dazu BSK ZGB I-FANKHAUSER a.a.O.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O. 1411 Siehe zur eingeschränkten Praxisrelevanz von Art. 304 ZGB vorne, Rz. 83 f. 1412 Siehe dazu vorne, Rz. 463; a.M. FASSBIND, S. 285, wonach Pflegeeltern im Notfall bei der Ent- scheidfindung als echte Geschäftsführer ohne Auftrag für die sorgeberechtigten Eltern tätig wer- den. 1413 Siehe dazu vorne, Rz. 91 f. 470 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 237 b. Stiefkinder Das urteilsfähige Stiefkind kann den Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts genauso wie während der Dauer des Zusammenlebens gestützt auf eine Vollmacht i.S.v. Art. 32 ff. OR direkt vertreten.1414 Ob ein nachgemeinschaftliches Umgangsrecht besteht, ist für die rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung des Stief- kindes nicht von Belang. Indes wird sich eine entsprechende Vollmachtserteilung in der Praxis regelmässig, wenn überhaupt, dann aufdrängen, wenn der Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie mit dem Stiefkind zumindest minimal in Kontakt steht. Eine Vertretung des Stiefelters durch das Stiefkind gestützt auf Art. 306 Abs. 1 ZGB fällt demgegenüber mangels elterlicher Sorge, wie bereits während der Dauer des Zusammenlebens1415 und ungeachtet eines nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts, ausser Betracht.1416 E. Entscheidkompetenz a. Rechtliche Stiefeltern Art. 299 ZGB bleibt auf rechtliche Stiefeltern de iure bis zur rechtskräftigen Ehe- scheidung anwendbar.1417 De facto fallen jedoch die damit einhergehenden Ent- scheidkompetenzen mit Beendigung des Zusammenlebens dahin,1418 wenn der Stiefelter kein Umgangsrecht mit dem Stiefkind hat. Während der Dauer des ge- meinsamen Haushalts leiten sich seine konkreten Befugnisse nämlich vor allem aus der Arbeitsteilung in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie und den damit ein- hergehenden Verträgen und Vollmachten ab.1419 Nimmt er nachgemeinschaftlich nicht mehr am Leben des Stiefkindes teil, finden sowohl seine gesetzlichen als 1414 Siehe dazu vorne, Rz. 97 f. 1415 Siehe dazu vorne a.a.O. 1416 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 9. 1417 Siehe zum zeitlichen Anwendungsbereich von Art. 299 ZGB vorne, Rz. 460. 1418 Siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 1419 Siehe zu den Entscheidkompetenzen des Stiefelters während der Dauer des Zusammenlebens ausführlich vorne, Rz. 104 ff.; siehe JENT, S. 152. 471 472 473 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 238 auch seine vertraglichen Befugnisse aufgrund der faktischen Lebensverhältnisse ein Ende. Steht dem rechtlichen Stiefelter hingegen ein nachgemeinschaftlicher Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind zu, wirkt Art. 299 ZGB bis zur for- mellen Auflösung der Ehe nicht nur de iure, sondern auch de facto weiter. Danach kommt, soweit es die Aufgaben des besuchsberechtigten Stiefelters rechtfertigen, Art. 300 Abs. 1 ZGB zur Anwendung.1420 Gestützt auf beide Rechtsgrundlagen kann der Stiefelter seinen (Ex-)Ehegatten z.B. im Notfall bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten.1421 Darüber hin- aus kann er während der Besuchszeit des Stiefkindes über die Details betreffend die Ausübung des Besuchsrechts entscheiden.1422 Ferner darf er über alltägliche Angelegenheiten des Stiefkindes bestimmen, die es während seiner Betreuungs- zeit generell zu beurteilen gilt.1423 Überdies kann ihm während der Besuchszeit weiterhin die Hausgewalt i.S.v. Art. 331 ZGB zustehen,1424 so dass er über seine Hausordnung selbstständig ent- scheiden kann.1425 Das ist zum einen der Fall, wenn der rechtliche Stiefelter auch nachgemeinschaftlich die Betreuung des Stiefkindes übernimmt und sich letzteres vor diesem Hintergrund im Alltag häufig in seinem Haushalt befindet.1426 Zum anderen kann er aber auch dann Inhaber der Hausgewalt bleiben, wenn sich das 1420 Siehe dazu vorne, Rz. 463. 1421 Siehe zum Anwendungsbereich des Notvertretungsrechts vorne, Rz. 67 ff. 1422 Siehe AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 38 f.; siehe BIDERBOST, Besuch, S. 165; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 138; siehe BLUM, S. 58; BÜCHLER/MARANTA, Rz. 59; siehe Fam- Komm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 5; FASSBIND, S. 269; siehe GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 134; siehe RAVEANE, Rz. 193, wonach gewisse Alleinentscheidungsbefug- nisse des betreuenden Elters zwecks Wahrung seiner Persönlichkeitsrechte notwendig sind. 1423 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 28, Art. 301 N 29; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3b; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.127. 1424 Vgl. aber BGE 71 II 61 E. 1 S. 63 f., wonach kurze Besuche noch nicht dafür ausreichen, um die Hausgewalt auf eine andere Person übergehen zu lassen; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 21; vgl. auch BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 331 N 6, der gem. während der Besuchs- zeit die Hausgewalt auf den besuchsberechtigten Elter übergeht. 1425 Siehe zur Festsetzung der Hausordnung während der Dauer des Zusammenlebens vorne, Rz. 105. 1426 Siehe FUCHS, S. 145. 474 475 476 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 239 Stiefkind gestützt auf eine Vereinbarung oder ein Urteil nachgemeinschaftlich re- gelmässig bei ihm befindet und sich das Zusammensein nicht auf allzu kurze Se- quenzen, die dem Stiefelter die für die Aufsicht erforderlichen Vorkehrungen nicht erlauben, beschränkt.1427 Folglich kommen dem besuchsberechtigten rechtlichen Stiefelter auch nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie sowie nach Ende der Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB gewisse Entscheidungsbefugnisse zu.1428 Letztere werden indes durch ihre Tragweite beschränkt. Wirken sie über das Be- suchsrecht hinaus oder laufen sie dem Kindeswohl zuwider, steht es dem rechtli- chen Stiefelter grundsätzlich nicht zu, sie zu treffen.1429 Insbesondere darf er mit seinen Entscheidungen das Erziehungskonzept des obhutsberechtigten Elters nicht beeinträchtigen oder dessen Autorität in Frage stellen.1430 Anders verhält es sich einerseits, wenn die sorgeberechtigten Eltern bzw. der in gewissen Situationen zur alleinigen Entscheidung befugte obhutsberechtigte El- ter1431 den Stiefelter bevollmächtigen/bevollmächtigt, in ihrer/seiner Vertretung gewisse – unter Umständen grundlegende – Entscheidungen für das Stiefkind zu treffen.1432 Andererseits muss der Stiefelter in Notfallsituationen sowie bei Uner- reichbarkeit beider sorgeberechtigter Eltern im Allgemeinen – d.h. auch wenn es um wichtige Angelegenheiten im Leben des Kindes geht – entscheidbefugt sein.1433 1427 BLUM, S. 65 f.; FUCHS, S. 146 f. 1428 Vgl. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 59. 1429 Siehe BIDERBOST, Besuch, S. 165 f.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 139; siehe BÜCHLER/MARANTA a.a.O.; siehe FASSBIND, S. 60. 1430 Art. 274 Abs. 1 ZGB; siehe BGer 5A_482/2007 vom 17. Dezember 2007 E. 5.2.4; siehe Bot- schaft, Kindesverhältnis, S. 54; siehe BK ZGB-HEGNAUER a.a.O.; siehe m.w.H. BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 3; siehe m.w.H. CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274 N 1; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 134. 1431 Siehe zu den Alleinentscheidungsbefugnissen rechtlicher Eltern im Allgemeinen vorne, Rz. 99 ff. 1432 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 30, Art. 301 N 18; siehe BK ZGB- HEGNAUER, Art. 273 N 139. 1433 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; siehe BK ZGB-HEGNAUER a.a.O.; siehe FASSBIND, S. 269. 477 478 479 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 240 Stehen demgegenüber allgemein wichtige Entscheidungen im Leben des Stiefkin- des an, ist der besuchsberechtigte Stiefelter mangels elterlicher Sorge weder ge- stützt auf Art. 299 ZGB noch gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB entscheidbe- fugt.1434 Ebenso verhält es sich in Bezug auf Entscheide, die von Gesetzes wegen von den rechtlichen Eltern getroffen werden müssen.1435 Indes müssen die bzw. der sorgeberechtigte/n Elter/n – sofern das Besuchsrecht mit dem Stiefkind tat- sächlich gelebt wird – den Stiefelter zumindest über die anstehende, wichtige Ent- scheidung informieren und ihn soweit möglich vorab anhören (Art. 275a Abs. 1, Art. 300 Abs. 2 ZGB).1436 b. Faktische Stiefeltern Die nachgemeinschaftlichen Entscheidkompetenzen faktischer Stiefeltern hängen ebenso wie diejenigen rechtlicher in erster Linie von einem Besuchsrecht und da- mit von einer gelebten Beziehung mit dem Stiefkind ab. Haben der faktische Stiefelter und der obhutsberechtigte Elter einen Verkehrsanspruch vereinbart oder hat sich ersterer dieses Recht behördlich erkämpft, kommen ihm sämtliche Ent- scheidrechte zu, die auch rechtliche Stiefeltern in dieser Konstellation haben. Der einzige Unterschied ist, dass sich sämtliche Rechte und Pflichten ab Auflösung des gemeinsamen Haushalts auf Art. 300 ZGB stützen, zumal die analoge An- wendbarkeit von Art. 299 ZGB mit Beendigung des Zusammenlebens ein Ende findet.1437 Vor diesem Hintergrund wird an dieser Stelle zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel V.1.E.a verwie- sen.1438 1434 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 18; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 301 N 2. 1435 Vgl. Art. 90 Abs. 2 ZGB; Art. 260 Abs. 2 ZGB; Art. 265a Abs. 1 ZGB; siehe dazu BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 10. 1436 Siehe zum nachgemeinschaftlichen Informations- und Anhörungsanspruch des Stiefelters detail- liert hinten, Rz. 512 ff. 1437 Siehe dazu vorne, Rz. 467. 1438 Siehe dazu vorne, Rz. 473 ff. 480 481 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 241 F. Gehorsamspflicht Da das Kind dem nicht sorge-, aber besuchsberechtigten rechtlichen Elter wäh- rend der Besuchszeit zu Gehorsam verpflichtet ist, rechtfertigt sich m.E. nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie auch eine Gehor- samspflicht gegenüber dem Stiefelter,1439 sofern letzterer ein nachgemeinschaftli- ches Umgangsrecht i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB und damit gewisse Entscheid- kompetenzen und Erziehungspflichten hat.1440 Die nachgemeinschaftliche Gehorsamspflicht des Stiefkindes muss demzufolge in sinngemässer Anwendung von Art. 301 Abs. 2 ZGB mit den Befugnissen des besuchsberechtigten Stiefelters korrelieren.1441 Andernfalls könnte er die Pflich- ten, die ihm als rechtlicher Stief- (in Fortwirkung von Art. 299 ZGB), als Pflege- elter1442 (ab Nichtanwendbarkeit von Art. 299 ZGB) oder als Inhaber der Hausge- walt1443 zukommen, nicht wahrnehmen. Für die Schranken der Gehorsamspflicht wird zwecks Vermeidung von Wieder- holungen vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.1.E.a verwiesen.1444 G. Aufenthaltsbestimmungsrecht Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie stimmen die Aufenthaltsorte des Stiefelters und des Stiefkindes nicht mehr ohne Weiteres miteinander überein. Als Folge der Trennung auf Erwachsenenebene profitiert der 1439 Siehe dazu vorne, Rz. 114. 1440 Siehe zu den Entscheidbefugnissen vorne, Rz. 475 ff.; siehe zu den Erziehungspflichten hinten, Rz. 492 ff. 1441 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 141; siehe KELLER MAX, S. 183. 1442 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 50; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 457; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.15. 1443 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 52; siehe FUCHS, S. 154 f. 1444 Siehe dazu vorne, Rz. 112. 482 483 484 485 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 242 Stiefelter überdies nicht mehr von den weitgehenden Alleinentscheidungsbefug- nissen des obhutsberechtigten Elters.1445 Daran ändert die beschränkte Fortwir- kung der ehelichen Zusammenwirkungspflicht in rechtlichen Fortsetzungsfami- lien de facto nichts, zumal diejenigen ehelichen Rechte und Pflichten, die sich aus dem Zusammenleben ergeben, mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts entfal- len.1446 Folglich sind rechtliche und faktische Stiefeltern diesbezüglich einander gleichgestellt. Steht dem Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortset- zungsfamilie jedoch ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zu, kann er zumindest während der Besuchszeit den Ort des gemeinsamen Aufenthalts bestimmen, so- weit diesbezüglich im Entscheid nichts anderes geregelt ist.1447 Dessen ungeachtet hat er – mangels elterlicher Sorge – das Aufenthaltsbestimmungsrecht als solches nicht inne.1448 Folglich darf er trotz seines Besuchsrechts den gewöhnlichen Auf- enthaltsort des Stiefkindes1449 weder bestimmen noch verlegen. Tut er das trotz- dem oder weigert er sich, letzteres nach einem Besuch zum obhutsberechtigten Elter zurückzubringen, macht er sich nach Art. 220 StGB strafbar.1450 Will der obhutsberechtigte Elter unmittelbar nach Beendigung der Beziehung mit dem Stiefelter den ehemals gemeinsamen Wohnort mitsamt dem Stiefkind verlas- sen, kann der Stiefelter mangels Aufenthaltsbestimmungsrechts und i.d.R. man- gels Kindeswohlgefährdung1451 nicht dagegen intervenieren. Stattdessen hat er 1445 Art. 301a Abs. 2 ZGB e contrario; siehe zu den Alleinentscheidungsbefugnissen des obhutsbe- rechtigten Elters bei der Bestimmung bzw. Verlegung des Aufenthaltsortes des Kindes vorne, Rz. 119. 1446 Siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 1447 Siehe GEISER, Umsetzung, S. 1100, 1105; siehe KELLER MAX, S. 183. 1448 BGE 128 III 9 E. 4b S. 10 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 30; siehe zum Aufenthaltsbestimmungsrecht im Allgemeinen und dessen Verknüpfung mit der elterlichen Sorge im Besonderen vorne, Rz. 117. 1449 Vgl. GEISER, Umsetzung, S. 1105. 1450 Siehe BSK StGB II-ECKERT, Art. 220 N 22 ff.; siehe Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 220 N 9 ff. 1451 Wird das Kindeswohl durch den Umzugswunsch gefährdet, kann der Stiefelter demgegenüber gestützt auf Art. 314c Abs. 1 ZGB eine Gefährdungsmeldung bei der KESB erstatten. Vgl. FASSBIND, S. 259. 486 487 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 243 den Umzug grundsätzlich hinzunehmen und die Parteien bzw. die zuständige Be- hörde haben/hat diesen bei der primären Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs mit dem Stiefkind zu berücksichtigen. Unter Umständen kann in dieser Konstel- lation aufgrund der örtlichen Gegebenheiten nicht mehr an die Begegnungen wäh- rend dem Zusammenleben angeknüpft werden (z.B. Begleiten zum Fussballtrai- ning).1452 Stattdessen kann sich nach dem Umzug eine gesonderte, an die verän- derten Verhältnisse angepasste und mit konkurrierenden Besuchsrechten koordi- nierte Besuchsrechtsregelung aufdrängen. Entscheidet sich der obhutsberechtigte Elter erst nach der Regelung des An- spruchs auf persönlichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind für einen Um- zug ins Ausland oder an einen Ort im Inland, der die bisherige Ausübung des Kon- taktrechts erschwert oder verunmöglicht, bedarf es ebenso wenig einer Zustim- mung des Stiefelters. Ist indes der andere sorgeberechtigte Elter mit dem Umzug nicht einverstanden und muss das Gericht oder die KESB deshalb über dessen Zulässigkeit entscheiden (Art. 301a Abs. 2 ZGB), sind m.E. die Besuchsrechtsre- gelung zwischen Stiefelter und Stiefkind sowie die allfällige Verunmöglichung ihrer Fortführung bei der vorzunehmenden Kindeswohlprüfung mitzuberücksich- tigen.1453 Unter Umständen kann sich in diesem Zusammenhang sogar eine An- hörung des Stiefelters durch das Gericht oder die KESB aufdrängen.1454 Will der obhutsberechtigte Elter nur wegziehen, um das Besuchsrecht des Stiefelters zu vereiteln, hat die zuständige Behörde m.E. unter Beachtung des Rechtsmiss- brauchsverbots die Zustimmung zum Aufenthaltsortswechsel des Stiefkindes zu 1452 Siehe zur Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind vorne, Rz. 445 ff. 1453 Siehe BGer 5A_945/2015 vom 7. Juli 2016 E. 4.3, in BGE 142 III 498 nicht abgedruckte Erwä- gung; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 13 ff.; siehe FamKomm ZGB- BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 15 f.; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 399. 1454 Vgl. BGer 5P.9/2005 vom 22. Februar 2005 E. 3; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 37 f.; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 12; vgl. CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 300 N 6. 488 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 244 verweigern.1455 Ebenso verhält es sich, wenn der Umzug und damit die Vereite- lung der Kontaktregelung zwischen Stiefelter und Stiefkind mit einer Kindes- wohlgefährdung einhergehen würde.1456 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die nachgemeinschaftliche Rechtsstellung des besuchsberechtigten Stiefelters in Zusammenhang mit dem Aufenthaltsbestim- mungsrecht vergleichbar ist mit derjenigen des nicht sorgeberechtigten rechtli- chen Elters (vgl. Art. 301a Abs. 3 ZGB). Ersterem kommen bei der Antwort auf die Frage der Zulässigkeit eines Aufenthaltsortswechsels des Stiefkindes zwar ebenso wenig wie letzterem Entscheidbefugnisse zu. Immerhin sind beide, der Stiefelter in analoger Anwendung von Art. 301a Abs. 3 ZGB als lex specialis zu Art. 275a Abs. 1 ZGB,1457 wenn immer möglich vorgängig über den Aufent- haltsortswechsel des (Stief-)Kindes zu informieren.1458 Der umgangsberechtigte Stiefelter hat die sorgeberechtigten Eltern konsequenterweise seinerseits gleich- ermassen über einen allfälligen Wohnsitzwechsel zu benachrichtigen.1459 Geht mit dem Aufenthaltsortswechsel des Stiefkindes oder dem Wohnsitzwechsel des Stiefelters Anpassungsbedarf in Bezug auf die Regelung des persönlichen Ver- kehrs einher, regeln das der Stiefelter und der obhutsberechtigte Elter bestenfalls 1455 Siehe BGE 136 III 353 E. 3.3 S. 357 f.; siehe auch 38 II 32 E. 3 S. 36 f.; siehe BK ZGB- HEGNAUER, Art. 273 N 133; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 14b; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 18; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 137. 1456 Siehe BGE 136 III 353 E. 3.3 S. 358 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 26 ff.; siehe auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 15 f. 1457 Art. 301a Abs. 3 ZGB gilt gegenüber Art. 275a Abs. 1 ZGB als lex specialis. Da das aus letzterem resultierende Informationsrecht auf besuchsberechtigte Stiefeltern nach Auflösung des gemein- samen Haushalts der Fortsetzungsfamilie analog Anwendung findet, rechtfertigt sich auch eine analoge Applikabilität von Art. 301a Abs. 3 ZGB. Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 31 f.; siehe zur analogen Anwendbarkeit von Art. 275a Abs. 1 ZGB auf besuchsbe- rechtigte Stiefeltern hinten, Rz. 513 ff. 1458 Vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 20; vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 252; vgl. auch FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 21; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.109; vgl. WOLF/MINNIG, Rz. 1163. 1459 Vgl. Art. 301a Abs. 4 ZGB; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; vgl. BÜCHLER/ VETTERLI a.a.O.; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 22; vgl. HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.110. 489 490 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 245 einvernehmlich.1460 Ist eine solche Übereinkunft nicht möglich, ist ein Abände- rungsverfahren zwecks Neuausgestaltung des Besuchsrechts zwischen Stiefelter und Stiefkind notwendig.1461 H. Erziehungspflicht im Allgemeinen Da mit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts sämtliche aus dem Zusammen- leben resultierende/n Rechte und Pflichten der Ehegatten dahinfallen,1462 hat der rechtliche Stiefelter – genauso wie der faktische – danach trotz zeitlich beschränk- ter Fortwirkung von Art. 299 ZGB keine Erziehungspflichten mehr. Letztere er- geben sich während der Dauer des Zusammenlebens nämlich einerseits aus dem Unvermögen des Ehegatten bzw. Konkubinatspartners, welches der Stiefelter komplementiert, und andererseits aus der Aufgabenteilung, die zu subsidiären Er- ziehungskompetenzen des Stiefelters führt.1463 Anders verhält es sich wiederum, wenn der Stiefelter nach Auflösung des gemein- samen Haushalts ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind hat. Diesfalls steht ihm m.E. gestützt auf Art. 299 oder Art. 300 Abs. 1 i.V.m. Art. 301 ff. ZGB1464 das vom obhutsberechtigten Elter abgeleitete Recht zu,1465 über alltägliche, seine Besuchs- zeit betreffende Erziehungsfragen selbständig zu entscheiden.1466 Dabei darf er jedoch grundlegende Erziehungsprinzipien des obhutsberechtigten Elters nicht torpedieren1467 oder dessen ausdrückliche Weisungen missachten.1468 Überdies 1460 Siehe BGE 142 III 502 E. 2.6 S. 512 ff.; vgl. Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9107 f.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 2; siehe BUCHER ANDREAS, Rz. 157. 1461 Vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 21; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/ CLAUSEN, Art. 301a N 23. 1462 ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 1463 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 62 ff. 1464 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 5; vgl. FASSBIND, S. 269. 1465 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 28; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 300 N 5; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 2; siehe auch HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.13. 1466 FASSBIND, S. 269; siehe GEISER, Umsetzung, S. 1100; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 307. 1467 Siehe dazu vorne, Rz. 478. 1468 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 26; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 300 N 5; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 3. 491 492 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 246 gehen mit der Hausgewalt während der Besuchszeit gewisse Aufsichtspflichten und Erziehungsrechte des Stiefelters einher.1469 Demzufolge konkretisiert und achtet der Stiefelter während der Ausübung des persönlichen Verkehrs durch Wahrnehmung damit einhergehender Erziehungspflichten das Kindeswohl des Stiefkindes.1470 Je enger die Beziehung zwischen besuchsberechtigtem Stiefelter und Stiefkind nach Ende des Zusammenlebens ist, desto grösser kann überdies sein faktischer Einfluss auf dessen Erziehung insgesamt sein.1471 Dauert die soziale Elter-Kind- Beziehung trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts fort, ist der Stiefelter wei- terhin mit den Bedürfnissen des Stiefkindes vertraut und kann diese während der Besuchszeit genauso gut wahrnehmen wie der besuchsberechtigte rechtliche El- ter.1472 Folglich kann er m.E. für seinen Ex-Partner oder gar für beide sorgebe- rechtigten Eltern – sofern er/sie den Kontakt zwischen ihm und dem Stiefkind akzeptiert/akzeptieren – eine Stütze bei der Erziehung und damit bei der Wahr- nehmung der Elternverantwortung sein. Nimmt der besuchsberechtigte Stiefelter während der Dauer des Besuchsrechts seine Erziehungspflichten nicht wahr oder handelt er diesen zuwider, macht er sich unter Umständen – trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortset- zungsfamilie – gestützt auf Art. 219 StGB strafbar.1473 Die Intensität und Dauer der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung sowie die Regelmässigkeit der Besuchskon- takte1474 rechtfertigen es m.E., den Stiefelter zum Schutz des Stiefkindes auch nachgemeinschaftlich als möglichen Täter zu qualifizieren. 1469 Siehe dazu vorne, Rz. 476. 1470 FASSBIND, S. 269. 1471 Siehe dazu vorne, Rz. 139. 1472 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 29. 1473 Siehe BSK StGB II-ECKERT, Art. 219 N 6; vgl. HEGNAUER, Grosseltern, Rz. 22; siehe auch Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 2. 1474 Siehe BSK StGB II-ECKERT, Art. 219 N 4 f.; siehe auch Komm. StGB-MIGNOLI a.a.O. 493 494 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 247 I. Religiöse Erziehung im Besonderen Sofern es nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie zu ei- nem Kontaktabbruch zwischen Stiefelter und Stiefkind kommt, kann ersterer selbstredend weder auf die Erziehung des letzteren im Allgemeinen noch auf seine religiöse Erziehung im Besonderen Einfluss nehmen. Demgegenüber haben besuchsberechtigte Stiefeltern auch nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie gewisse allgemeine Erziehungs- pflichten inne.1475 Dessen ungeachtet verbleibt auch in dieser Konstellation die Kompetenz zur Entscheidung über die religiöse Erziehung des Stiefkindes immer bei den sorgeberechtigten Eltern.1476 Deshalb gelten für besuchsberechtigte Stief- eltern diesbezüglich dieselben Schranken wie während der Dauer des Zusammen- lebens der Fortsetzungsfamilie. Zwecks Vermeidung von Wiederholungen wird daher vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.1.H.b verwiesen.1477 Anzumerken ist in diesem Kontext einzig, dass der besuchsberechtigte Stiefelter vor der Wahl der Religion des Stiefkindes – sofern diese erst nachgemeinschaft- lich stattfindet – anzuhören1478 und danach über den Entscheid der sorgeberech- tigten Eltern zu informieren ist.1479 Auf diese Weise kann er sich als sozialer Elter nicht nur vorgängig einbringen, sondern auch während der Besuchszeit auf die Religion des Stiefkindes und die damit einhergehenden Wertvorstellungen Rück- sicht nehmen.1480 1475 Siehe dazu vorne, Rz. 492 f. 1476 Art. 303 Abs. 1 ZGB; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 29; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 10; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 5. 1477 Siehe dazu vorne, Rz. 145 f. 1478 Vgl. AFFOLTER, S. 385; a.M. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61, die zwar einen Informations- und Auskunftsanspruch für gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB besuchsbe- rechtigte Dritte bejahen, nicht aber einen Anhörungsanspruch. 1479 Art. 300 Abs. 2 ZGB; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 5; vgl. CANTIENI/ WYSS, Rz. 708; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 344. 1480 Dadurch können Konflikte und Missverständnisse zwischen den sorgeberechtigten Eltern und dem Stiefelter vermieden werden. Siehe dazu BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 11; siehe dazu auch CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 6. 495 496 497 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 248 J. Verwaltung des Kindesvermögens Mangels elterlicher Sorge kommt dem Stiefelter weder während der Dauer des gemeinsamen Haushalts noch nach dessen Auflösung die Pflicht zu, das Vermö- gen des Stiefkindes zu verwalten.1481 Hat der Stiefelter indes nachgemeinschaftlich ein Umgangsrecht, ist er während der Besuchszeit gestützt auf Art. 299 oder Art. 300 Abs. 1 ZGB1482 zumindest bei Gefahr in Verzug dazu verpflichtet, seinen Ex-Partner bei der Verwaltung des Kin- desvermögens zu vertreten.1483 Ferner können ihn die sorgeberechtigten Eltern – unabhängig von einem allfälligen Anspruch auf persönlichen Verkehr – rechtsge- schäftlich generell mit der Vermögensverwaltung des Stiefkindes betrauen. Weiter steht es Dritten frei, den Stiefelter auch nach Ende des Zusammenlebens der Fort- setzungsfamilie mit der Verwaltung von geschenktem oder bis zum Pflichtteil des Kindes vererbtem Kindesvermögen zu beauftragen.1484 Wurde er davor bereits als Drittverwalter eingesetzt, ändern weder die Aufhebung des gemeinsamen Haus- halts noch ein fehlendes Besuchsrecht etwas an seiner Stellung. Stattdessen muss der Stiefelter – sofern der Schenker oder Erblasser nichts anderes verfügt hat – diese Aufgabe bis zur Volljährigkeit des Stiefkindes wahrnehmen.1485 Schliesslich profitiert der rechtliche Stiefelter auch nach Auflösung des gemein- samen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie von einem vermögenden Stiefkind, zumal der bis zur Ehescheidung geltende Art. 278 Abs. 2 ZGB1486 bei dieser Sachlage nicht oder nur eingeschränkt zum Tragen kommt.1487 Den fakti- schen Stiefelter trifft demgegenüber – abgesehen von der Pflicht zur Tragung der 1481 Siehe zur Pflicht der Sorgeberechtigten, das Kindesvermögen zu verwalten, vorne, Rz. 148 ff. 1482 Siehe zur Unterscheidung zwischen der Anwendbarkeit von Art. 299 und Art. 300 ZGB vorne, Rz. 463. 1483 Siehe zum allgemeinen Vertretungsrecht des besuchsberechtigten Stiefelters vorne, Rz. 468 ff. 1484 Art. 321 Abs. 2 und Art. 322 Abs. 2 ZGB; zur Person des möglichen Drittverwalters BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 38 ff.; siehe dazu ausführlicher vorne, Rz. 154. 1485 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 50 f.; siehe auch BK ZGB- BREITSCHMID, Art. 321/322 N 4. 1486 Siehe zur Geltung von Art. 278 Abs. 2 ZGB nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie ausführlich hinten, Rz. 549 ff. 1487 Siehe dazu detailliert vorne, Rz. 155. 498 499 500 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 249 Besuchskosten1488 – weder gegenüber dem Ex-Konkubinatspartner noch gegen- über dem Stiefkind eine direkte oder indirekte Unterhaltspflicht,1489 weshalb das Vorliegen von (erheblichem) Kindesvermögen in faktischen Fortsetzungsfamilien nachgemeinschaftlich unterhaltsrechtlich grundsätzlich keine Rolle spielt. K. Obhut Das Beenden des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie geht mit der Aufhe- bung des für diese Zeit bedingt abgeschlossenen Obhutsvertrages zwischen ob- hutsberechtigtem Elter und Stiefelter einher.1490 Damit partizipiert letzterer man- gels gemeinsamen Haushalts mit dem Stiefkind in der Folge nicht mehr an der faktischen Obhut seines (Ex-)Ehegatten bzw. Ex-Konkubinatspartners. Deshalb stellt sich die Frage, ob ihm diese durch das Gericht oder die KESB zugeteilt wer- den kann. In auf die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie folgen- den Gerichts- oder Kindesschutzverfahren wird die Zuteilung der Obhut über das Stiefkind – mangels Kindesverhältnisses zwischen letzterem und dem Stiefelter – grundsätzlich nicht thematisiert.1491 Stattdessen hat die zuständige Behörde einzig zu beurteilen, welchem Elternteil die Obhut über gemeinsame Kinder zugeteilt wird.1492 Beim Entscheid darüber ist jedoch insbesondere zu berücksichtigen, welchem El- ternteil die Obhut über das Stiefkind zusteht. Die Trennung von Halbgeschwistern sollte nämlich genauso wie diejenige von Vollgeschwistern vermieden werden.1493 Folglich kann die Tatsache, dass die Obhut über das Stiefkind nach Beendigung des Zusammenlebens nicht in Frage steht, die Zuteilung der Obhut über gemein- same Kinder an den für das Stiefkind obhutsberechtigten Elter präjudizieren. Das 1488 Siehe dazu hinten, Rz. 543 ff. 1489 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 560 ff. 1490 Siehe zum Obhutsvertrag ausführlich vorne, Rz. 162. 1491 Siehe BÜCHLER/MICHEL, S. 41. 1492 Siehe Art. 176 Abs. 3 ZGB; Art. 133 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB; Art. 298d Abs. 2 ZGB. 1493 Siehe dazu vorne, Rz. 164; siehe BGer 5P.84/2006 vom 3. Mai 2006 E. 4.2. 501 502 503 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 250 trifft insbesondere dann zu, wenn sich die Halbgeschwister im Rahmen einer An- hörung für das weitere Zusammenleben aussprechen.1494 Anders kann es sich m.E. verhalten, wenn sich der Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens dauerhaft um die alltägliche Betreuung und Erziehung des Stiefkindes und allfälliger rechtlicher Kinder gekümmert hat. In diesem Fall könnte das Wohl des Stiefkindes gefährdet sein, wenn es nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie in der Obhut des rechtlichen Elters verbleiben müsste.1495 Wird nach der Trennung auf Erwachsenenebene nämlich automatisch bzw. gleichzeitig die gelebte Betreuungslösung diametral verändert, kann dies für das Stiefkind die Verarbeitung der Trennung aufgrund weitergehen- der Verlusterfahrungen deutlich erschweren.1496 Deshalb kann es sich trotz feh- lendem Kindesverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind unter Umständen rechtfertigen, letzteres in der faktischen Obhut des ersteren zu belassen.1497 Das ist einerseits denkbar, wenn die sorgeberechtigten Eltern gemeinsam oder der allein sorgeberechtigte Elter bestimmen/bestimmt, dass sich der Aufenthaltsort des Kindes auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfa- milie am Wohnsitz des Stiefelters befinden soll.1498 Diesfalls kommt zwischen den sorgeberechtigten Eltern bzw. dem sorgeberechtigten Elter und dem Stiefelter ein 1494 Art. 12 Abs. 1 UN-KRK; Art. 314a ZGB; Art. 298 ZPO. Das setzt jedoch voraus, dass die zu- ständige Behörde neben den gemeinsamen Kindern auch Stiefkinder anhört. Letzteres wird – wie sich aus den Interviews der Verfasserin ergeben hat – in der Praxis von Gerichten kaum gemacht. M.E. wäre eine Anpassung dieser Praxis wünschenswert, zumal Stiefkinder gem. Art. 163 Abs. 1 ZGB ebenso wie gemeinsame Kinder zur familiären Gemeinschaft gehören. Deshalb gibt es kei- nen Grund, sie prozessual als „Dritte“ zu qualifizieren. Dies umso weniger, als das Prozessrecht dem materiellen Recht dienen soll. Siehe dazu STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, § 1 Rz. 6. 1495 FASSBIND, S. 55 f.; vgl. KILDE/STAUB, S. 227. 1496 KILDE/STAUB a.a.O. 1497 Wurde der Stiefelter nach einem Sorgerechtsentzug auf Seiten beider rechtlicher Eltern zum Vor- mund des Stiefkindes ernannt, kann er das Stiefkind als Pflegeelter in seiner Hausgemeinschaft belassen. Dafür bedarf er, sofern das Kind länger als drei Monate bei ihm leben soll, einer Pfle- gekinderbewilligung i.S.v. Art. 316 ZGB i.V.m. Art. 4 ff. PAVO. So BK ZGB-AFFOLTER- FRINGELI/VOGEL, Art. 327c N 40; so auch BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327c N 47. 1498 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 310/314b N 11. 504 505 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 251 Pflegevertrag zustande,1499 wobei der Stiefelter zum gültigen Vertragsabschluss einer Bewilligung bedarf.1500 Andererseits ist dies möglich, wenn die KESB den sorgeberechtigten Eltern bzw. dem sorgeberechtigten Elter das Aufenthaltsbestimmungsrecht i.S.v. Art. 310 Abs. 1 ZGB entzieht und den Stiefelter als Pflegeelter einsetzt.1501 Diese ein- schneidende Massnahme bedingt, dass die mit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie einhergehende Obhutsregelung bzw. der Ver- lust der bisherigen Betreuungssituation das Wohl des Stiefkindes gefährdet.1502 Letzteres ist unter Anwendung von Art. 310 Abs. 3 ZGB der Fall,1503 wenn die Interessen des Kindes an stabilen Verhältnissen diejenigen der sorgeberechtigten Eltern an der persönlichen Betreuung des Kindes überwiegen.1504 Das wird nach Beendigung des Zusammenlebens einer Fortsetzungsfamilie unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots m.E. selten der Fall sein.1505 Nur in Ausnahmefäl- len,1506 in denen die Beziehung des Stiefkindes zu beiden sorgeberechtigten Eltern nicht intakt ist und beide nicht erziehungsfähig sind,1507 kann es sich rechtfertigen, 1499 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300/314b N 13 ff. 1500 Detailliert zu den bewilligungspflichtigen Pflegeverhältnissen GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 675 ff.; vgl. HEGNAUER, Grosseltern, Rz. 20. 1501 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 310 N 1 ff. 1502 Vgl. BGE 144 III 442 E. 4.2 S. 450; BGer 5A_724/2015 vom 2. Juni 2016 E. 6.3, in BGE 142 I 188 nicht abgedruckte Erwägung; vgl. AEBI-MÜLLER, Rechtsprechung 2018, S. 528; siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 310 N 24; FASSBIND, S. 55 f. 1503 BGE 144 III 442 a.a.O.; BGer 5A_550/2016 vom 3. Februar 2017 E. 4.2. 1504 Siehe BGE 111 II 119 E. 6 S. 125 f.; KGer SG KES.2020.13-K2 und KES.2020.14-K2 vom 31. März 2021 E. 1a; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 310/314b N 64; HERMANN/ HOCHSTEIN, Rz. 96. 1505 Siehe BGE 120 II 384 E. 5c S. 388; OGer ZH PQ180023 vom 7. Mai 2018 E. 1.1; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 310/314b N 35; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.36; siehe KUKO ZGB-COTTIER, Art. 310 N 2. 1506 Siehe OGer ZH PQ180023 vom 7. Mai 2018 E. 1.1, 2.1; siehe auch PQ150046 vom 16. Oktober 2015 E. 1.2. 1507 BGer 5A_736/2014 vom 8. Januar 2015 E. 3.3; BGE 111 II 119 E. 5 f. S. 122 ff.; KGer SG KES.2020.13-K2 und KES.2020.14-K2 vom 31. März 2021 E. 1a; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 310 N 24. 506 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 252 ihnen gleichzeitig das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu entziehen und die Aus- übung der faktischen Obhut über das Kind dem Stiefelter zu übertragen.1508 Der Wunsch des Stiefkindes, in der Obhut des Stiefelters zu verbleiben, reicht bei an- sonsten stabilen Verhältnissen auf Seiten der sorgeberechtigten Eltern demgegen- über unter Beachtung der aktuellen Rechtsprechung des BGer dafür nicht aus.1509 Folglich steht dem Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie allerhöchstens ein Besuchsrecht i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB zu.1510 Unter diesen Umständen übt er formell als Stief-1511 oder als Pflegeelter1512 zumindest während der Besuchszeit die faktische Obhut über das Stiefkind aus.1513 Sie kann ihm jedoch ohne Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf Seiten beider sorgeberechtigter Eltern nicht formell übertragen werden.1514 Exkurs: Will ein Ehegatte nach der Trennung wegen des Kindes in der Familien- wohnung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie verbleiben, kann ihm das Gericht unter gewissen Voraussetzungen im Rahmen eines Eheschutzverfahrens oder im vorsorglichen Massnahmenverfahren die Wohnung zur Benützung zuweisen1515 1508 Das Aufenthaltsbestimmungsrecht verbleibt diesfalls bei der KESB. So BGE 128 III 9 E. 4 S. 9 ff.; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 310 N 6; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 376; siehe KELLER MAX, S. 183. 1509 Siehe BGE 144 III 442 E. 4.3 S. 451; siehe KGer SG KES.2020.13-K2 und KES.2020.14-K2 vom 31. März 2021 E. 1c; siehe BOSS-HERSBERGER, S. 126 f. 1510 Siehe zur restriktiven Praxis bei der Anwendung von Art. 274a Abs. 1 ZGB auf Stiefeltern vorne, Rz. 443 ff. 1511 Siehe OFK ZGB-MARANTA, Art. 300 N 2, wonach Personen, die unter Art. 299 ZGB subsumiert werden können, keine Pflegeeltern i.S.v. Art. 300 ZGB sind. Folglich wird der Stiefelter formell zum Pflegeelter, wenn entweder die Ehe rechtskräftig geschieden oder das Zusammenleben mit dem Konkubinatspartner definitiv beendet ist. 1512 Siehe dazu vorne, Rz. 463; BIDERBOST, Besuch, S. 165; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 300 N 12, 22; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 138; OFK ZGB-MARANTA a.a.O. 1513 BIDERBOST, Besuch a.a.O.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 25; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 2; vgl. BUCHER ANDREAS, Rz. 121; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 1; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 361, 376; siehe GEISER, Umset- zung, S. 1100. 1514 Der Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf Seiten beider rechtlicher Eltern ist indes äus- serst selten verhältnismässig. Siehe dazu vorne, Rz. 506. 1515 Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB; siehe Art. 17 Abs. 2 lit. b PartG; Art. 276 ZPO; siehe BGer 5A_766/2008 vom 4. Februar 2009 E. 3.2; siehe BGE 114 II 13 E. 6 S. 17 f.; siehe BK ZGB- HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 176 N 30; siehe BSK ZGB I-SCHWANDER, Art. 176 N 7; siehe 507 508 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 253 bzw. ihm im Scheidungsverfahren alle Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag übertragen.1516 Ähnlich verhält es sich, wenn die Wohnung im Eigentum eines Ehegatten steht. In diesem Fall hat das Gericht eine angemessene Entschädigung festzulegen und dem ersuchenden Ehegatten ein befristetes Wohnrecht einzuräu- men.1517 Vom Begriff der Kinder werden in diesem Kontext diejenigen erfasst, die bis zur Trennung der Ehegatten in der gemeinsamen Wohnung gelebt haben.1518 Folglich fallen neben gemeinsamen auch vorgemeinschaftliche Kinder in Betracht.1519 Da- raus ergibt sich, dass derjenige Ehegatte,1520 dem nach Auflösung des gemeinsa- men Haushalts die Obhut über vorgemeinschaftliche und gemeinsame Kinder zu- kommt, mit grosser Wahrscheinlichkeit1521 auch gegen den Willen des anderen in der ehelichen Wohnung verbleiben kann.1522 Werden die Kinder hingegen nicht in der Obhut derselben Person belassen, hat bei der Antwort auf die Frage, wem der CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 17 N 3; siehe CHK ZGB-GÖKSU/HEBERLEIN, Art. 176 N 7; Fam- Komm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 9; siehe FamKomm ZGB-MAIER/VETTERLI, Art. 176 N 17; siehe REUSSER, Familienwohnung, S. 198. 1516 Art. 121 Abs. 1 ZGB; Art. 32 Abs. 1 PartG; siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 1; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 121 N 2 f.; siehe REUSSER, Familienwohnung, S. 196 f. 1517 Art. 121 Abs. 3 ZGB; Art. 32 Abs. 3 PartG; siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 12 ff.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 121 N 5 ff.; siehe FamKomm PartG-BÜCHLER, Art. 32 N 8; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 16 ff.; siehe REUSSER, Familienwohnung, S. 200 ff. 1518 Botschaft, Scheidung, S. 97; BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 5; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 9; REUSSER, Familienwohnung, S. 197. 1519 Botschaft, Scheidung a.a.O.; BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 85; siehe FamKomm PartG-BÜCHLER/VETTERLI, Art. 17 N 14; siehe ZK PartG-FREIBURGHAUS, Art. 17 N 26. 1520 Siehe aber Botschaft, Partnerschaft, S. 1347, wonach die Interessen vorgemeinschaftlicher Kin- der im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung für die Einräumung eines Wohnrechts nicht im selben Umfang zu gewichten seien wie diejenigen gemeinsamer Kinder. Dem ist m.E. aus zweierlei Gründen zu widersprechen: Erstens, weil es nicht erhellt, weshalb die Interessen vorgemein- schaftlicher Kinder bei der Anwendung von Art. 32 Abs. 1 PartG anders zu gewichten sind als im Anwendungsbereich von Art. 32 Abs. 3 PartG. Zweitens, weil diese Differenzierung dem Kindeswohl von Stiefkindern zuwiderläuft. Siehe dazu FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 29; siehe auch ZK PartG-FANKHAUSER, Art. 32 N 12. 1521 Die Interessen des anderen Ehegatten müssen gem. Art. 121 Abs. 1 ZGB «billigerweise» berück- sichtigt werden. Folglich hat der obhutsberechtigte Elter nicht zum Vornherein das Recht, dass ihm die Familienwohnung zugeteilt wird. Hat der andere Ehegatte z.B. eine Behinderung, wird sein Interesse am Verbleib in einer behindertengerecht eingerichteten Wohnung womöglich über- wiegen. Siehe dazu REUSSER, Familienwohnung, S. 197 f. 1522 Siehe BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 85; siehe FamKomm PartG-BÜCHLER, Art. 32 N 8. 509 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 254 Mietvertrag zu übertragen bzw. ob dem Nicht-Eigentümer-Ehegatten ein Wohn- recht zuzusprechen ist, eine Interessenabwägung zu erfolgen.1523 Analoge Bestimmungen für Konkubinatspartner fehlen. Deshalb haben weder das Gericht noch die KESB nach Auflösung der faktischen Fortsetzungsfamilie eine Handhabe, um einem Konkubinatspartner zwecks Wahrung der Interessen des Stiefkindes die Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag zu übertragen.1524 Statt- dessen bedarf es hierfür der Einwilligung des Vermieters.1525 Demgegenüber kön- nen sich die Ex-Konkubinatspartner im Fall, dass die gemeinsam bewohnte Woh- nung im Eigentum eines Ex-Konkubinatspartners steht, zwecks Gewährleistung einer beständigen Lebensumgebung für das Stiefkind nachgemeinschaftlich über ein Wohnrecht für den obhutsberechtigten Elter einigen.1526 Dem Gericht oder der KESB steht es jedoch mangels gesetzlicher Grundlage de lege lata nicht zu, einem Konkubinatspartner gegen den Willen des anderen ein Wohnrecht an dessen Ei- gentumsliegenschaft zuzusprechen. Damit werden faktische Stiefkinder gegenüber rechtlichen einmal mehr diskrimi- niert: Obwohl die sozialen Schutzbedürfnisse beider gleich gelagert sein kön- nen,1527 wird ersteren mangels Statusverhältnisses auf Erwachsenenebene recht- lich nicht derselbe Schutz gewährt.1528 L. Information, Anhörung und Auskunft Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie kommen dem Stiefelter wichtige das Kind betreffende Informationen nicht mehr ohne Wei- teres aufgrund der faktischen Verhältnisse zu. Ferner will ihn der Ex-Partner nach 1523 Siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 5 f.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 121 N 2; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 9, 18. 1524 Siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 2; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 121 N 9; kritisch dazu FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 28. 1525 Kritisch dazu BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 85. 1526 Siehe BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme a.a.O.; siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 639 ff. 1527 Siehe zu den Interessen von Kindern am Verbleib in der Familienwohnung REUSSER, Familien- wohnung, S. 193. 1528 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 28. 510 511 512 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 255 der Trennung unter Umständen nicht mehr freiwillig mit den erforderlichen Infor- mationen bedienen. Deshalb stellt sich die Frage, ob und inwieweit dem Stiefelter nach Beendigung des Zusammenlebens Informations- sowie Anhörungsrechte be- treffend besondere Ereignisse und wichtige Entscheidungen im Leben des Stief- kindes und Auskunftsansprüche über dessen Zustand und Entwicklung zukom- men. Hat der Stiefelter nachgemeinschaftlich ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind, ist er für dessen kindeswohlgerechte Ausübung auf letzteres betreffende wichtige In- formationen angewiesen.1529 Hat z.B. ein Arzt beim Stiefkind nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie Allergien und/oder Unverträglich- keiten diagnostiziert, muss der Stiefelter von den sorgeberechtigten Eltern oder einem sorgeberechtigten Elter, i.d.R. vom obhutsberechtigten Elternteil als Ex- Partner, darüber in Kenntnis gesetzt werden.1530 Andernfalls könnte er während seiner Besuchszeit das Kindeswohl ungewollt gefährden. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob die aus Art. 275a Abs. 1 ZGB resultierenden Informati- onsrechte nicht sorgeberechtigter Eltern analog auf besuchsberechtigte Stiefeltern angewendet werden können. Dafür spricht, dass man besuchsberechtigte Stiefeltern mittels Auslegung der Be- stimmung nicht unter den Anwendungsbereich von Art. 275a Abs. 1 ZGB fassen kann. Ihr Wortlaut ist gem. BGer klar und deutlich1531 und lässt eine direkte An- wendung auf besuchsberechtigte Stiefeltern nicht zu. Ferner hat die Expertenkom- mission die Anwendung von Art. 275a ZGB auf Drittpersonen i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB explizit abgelehnt,1532 womit das historische Auslegungselement eine Subsumtion von besuchsberechtigten Stiefeltern unter Art. 275a Abs. 1 ZGB 1529 Vgl. Botschaft, Scheidung, S. 160; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 123; siehe FASSBIND, S. 249, 254; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 477; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 7 f. 1530 Vgl. CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275a N 1; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 1. 1531 BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.2; GEISER, Informationsrecht, S. 9. 1532 Protokoll der Expertenkommission für die Revision des Familienrechts (Eheschliessung, Schei- dungsrecht), S. 3451 zitiert nach DOLDER, S. 103. 513 514 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 256 ebenso wenig erlaubt. Systematisch befindet sich die Bestimmung im ersten Ab- schnitt des achten Titels des ZGB mit der Überschrift «Die Gemeinschaft der El- tern und Kinder». Eltern i.S.d. ZGB sind nur diejenigen, zu denen ein Kindesver- hältnis besteht,1533 weshalb Stiefeltern davon nicht erfasst werden können. Der Zweck der Norm liegt schliesslich darin, rechtlichen Eltern ohne elterliche Sorge die Chance zu geben, sich am Wohlergehen des Kindes zu beteiligen und i.S.d. Kindeswohls deren Verantwortungsbewusstsein zu fördern.1534 Für eine unmittel- bare Anwendung der Bestimmung auf besuchsberechtigte Stiefeltern bleibt unter Berücksichtigung des Wortsinns folglich kein Platz. Berücksichtigt man den Zweck der Norm ist von einer offenen Gesetzeslücke aus- zugehen,1535 zumal der besuchsberechtigte Stiefelter während des Zusammenle- bens die Rolle des sozialen Elters übernommen hat und nachgemeinschaftlich ebenso wie der nicht sorgeberechtigte Elter die Möglichkeit erhalten muss, sich am Wohlergehen des Stiefkindes zu beteiligen und während der Besuchszeit Ver- antwortung für das Kind zu übernehmen.1536 Dafür spricht aus den vorne erwähn- ten Gründen auch das Kindeswohl,1537 dessen Gewährleistung im Kindesrecht an oberster Stelle stehen muss.1538 Ferner darf m.E. nicht verkannt werden, dass sich seit Inkrafttreten der Norm die gesellschaftlichen und rechtlichen Gegebenheiten verändert haben. Zum einen leben heute immer mehr Kinder in Fortsetzungsfa- milien.1539 Da diese brüchiger sind als Kernfamilien,1540 sind nachgemeinschaft- liche Besuchs- und Informationsrechte in diesem Kontext juristisch1541 von gros- ser Bedeutung. Zum anderen stellt die gemeinsame elterliche Sorge seit dem 1533 Siehe dazu vorne, Rz. 26. 1534 Siehe BGer 5A_609/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.1; Botschaft, Scheidung, S. 160; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 2; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 2. 1535 Siehe zum Begriff der offenen Gesetzeslücke KRAMER, S. 220 ff. 1536 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 3. 1537 Siehe dazu vorne, Rz. 513. 1538 Siehe zum Begriff des Kindeswohls vorne, Rz. 29 ff. 1539 Siehe dazu vorne, Rz. 1. 1540 Siehe dazu vorne, Rz. 430. 1541 Da Art. 274a Abs. 1 ZGB faktisch nach wie vor restriktiv angewandt wird, fallen nachgemein- schaftliche Informationsrechte von Stiefeltern aktuell bedauerlicherweise kaum ins Gewicht. 515 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 257 1. Juli 2014 die Regel dar,1542 womit Art. 275a ZGB seither äusserst selten direkt zur Anwendung gelangt. Stattdessen wird der Artikel nun in erster Linie analog für die Begründung von Informationsrechten nicht obhutsberechtigter sorgebe- rechtigter Eltern verwendet.1543 Deshalb wäre es m.E. inkonsistent sowie dogma- tisch nicht korrekt, die analoge Applikabilität des Informationsrechts i.S.v. Art. 275a Abs. 1 ZGB auf soziale Eltern unter Berufung auf das historische Aus- legungselement zu verneinen,1544 obschon der aktuelle Anwendungsbereich der Bestimmung ohnehin nicht dem ursprünglich vorgesehenen entspricht. Lehnt man einen Analogieschluss hingegen ab, müsste das Informationsrecht des besuchsberechtigten Stiefelters direkt aus Art. 274a Abs. 1 ZGB abgeleitet wer- den.1545 M.E. ist jedoch aufgrund der vergleichbaren Rechtsstellung des besuchs- berechtigten Stiefelters und des nicht sorgeberechtigten, besuchsberechtigten El- ters die erste Variante zu bevorzugen.1546 Ein Anhörungsrecht hat der besuchsberechtigte Stiefelter in der Funktion als Pfle- geelter demgegenüber bereits direkt gestützt auf Art. 300 Abs. 2 ZGB,1547 weshalb sich m.E. eine analoge Anwendung von Art. 275a ZGB erübrigt.1548 Dasselbe gilt 1542 Siehe Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9102; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 298 N 1; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 298 N 2; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.73. 1543 Siehe dazu vorne, Rz. 182. 1544 Siehe GEISER, Informationsrecht, S. 9, demgemäss das Ergebnis des BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 nicht zu überzeugen vermag. 1545 BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.2. 1546 A.M. BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.2 f., wonach Art. 275a ZGB nicht über seinen Wortlaut hinaus angewendet werden könne. Indes schloss das BGer nicht aus, (künftig) besuchs- berechtigten Dritten gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB entsprechende Rechte zu gewähren; siehe aber BGer 5A_483/2017 vom 6. November 2017 E. 6.2; siehe KGer BL 810 16 375 vom 17. Mai 2017 E. 4.2, in welchem offen gelassen wurde, ob sich der Informationsanspruch von früheren Pflegeeltern auf Art. 274a ZGB abstützen lässt; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 3; siehe CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 275a N 1; a.M. DOLDER, S. 103; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 3; siehe FASSBIND, S. 56, 250; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 333; a.M. KUKO ZGB- MICHEL/SCHLATTER, Art. 275a N 1; a.M. auch OFK ZGB-MORDASINI-ROHNER, Art. 275a N 1. 1547 Siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 352, wonach das Anhörungsrecht der Pflegeeltern nicht mit einem Informationsrecht verbunden sei. 1548 In der Lehre wird soweit ersichtlich in diesem Kontext nicht zwischen der direkten Anwendbar- keit von Art. 300 ZGB sowie der partiell analogen Anwendbarkeit von Art. 275a ZGB unter- schieden. Einzig BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61, sprechen sich für die 516 517 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 258 für den Auskunftsanspruch, der sich für Pflegeeltern unmittelbar aus Art. 300 Abs. 1 ZGB ergibt.1549 Da der rechtliche Stiefelter erst ab rechtskräftiger Schei- dung als Pflegeelter qualifiziert werden kann,1550 ist Art. 300 ZGB m.E. auf ihn von der Auflösung des gemeinsamen Haushalts bis zur Auflösung der Ehe analog anwendbar.1551 Der Stiefelter darf das Informations- und Auskunftsrecht nicht missbrauchen, um seinen Ex-Partner zu kontrollieren oder sich in dessen Entscheidungen einzumi- schen.1552 Wenn er seine aus Art. 275a Abs. 1 ZGB per analogiam sowie aus Art. 300 ZGB sich (direkt) ergebenden Rechte dessen ungeachtet zweckentfrem- det, können sie ihm als ultima ratio gestützt auf Art. 275a Abs. 3 i.V.m. Art. 274 Abs. 2 ZGB entzogen werden.1553 Letztlich bleibt der Stiefelter – wie schon während der Dauer des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie – als besuchsberechtigte und damit das Stief- kind teilweise betreuende Person gegenüber dem nicht obhuts- oder sorgeberech- tigten Elter gestützt auf Art. 275a Abs. 2 ZGB und gegenüber dem obhutsberech- tigten Elter gestützt auf Art. 304 ZGB zur Auskunft verpflichtet.1554 Bricht der Kontakt zwischen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung des gemein- samen Haushalts gewollt oder ungewollt ab, nimmt der Stiefelter nachgemein- analoge Anwendung der Informations- und Auskunftsrechte i.S.v. Art. 275a ZGB auf besuchs- berechtigte Dritte aus. Einen Anhörungsanspruch wollen sie ihnen indes nicht gewähren. 1549 Pflegeeltern vertreten die sorgeberechtigten Eltern in der Ausübung der elterlichen Sorge, womit ihnen vertretungsweise dasselbe Auskunftsrecht zukommt wie letzteren. Siehe BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 25 ff.; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 4 ff.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 2; siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 360. 1550 Siehe dazu vorne, Rz. 463. 1551 I.d.R. werden auf rechtliche Stiefeltern anwendbare Bestimmungen analog auf faktische ange- wandt. In diesem Kontext verhält es sich umgekehrt. 1552 Botschaft, Scheidung, S. 161; FASSBIND, S. 252 f. 1553 Vgl. BGer_483/2017 vom 6. November 2017 E. 6.2; 5A_889/2014 vom 11. Februar 2015 E. 3.2.3; vgl. AFFOLTER, S. 381, 388; siehe FASSBIND a.a.O. 1554 Siehe dazu vorne, Rz. 185; vgl. KELLER MAX, S. 183. 518 519 520 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 259 schaftlich keine elterlichen Rechte und Pflichten in Vertretung des obhutsberech- tigten Elters mehr wahr.1555 Deshalb kommt ihm nach Beendigung des Zusam- menlebens weder ein Anhörungs- noch ein Auskunftsrecht i.S.v. Art. 300 ZGB zu. Ebenso wenig hat er ein Informationsrecht i.S.v. Art. 275a Abs. 1 ZGB per analo- giam, zumal er nach Kontaktabbruch mit dem Stiefkind nicht aus Kindeswohl- gründen auf letzteres betreffende Informationen angewiesen ist. Folgerichtig kann er unter diesen Umständen auch nicht zur Auskunft i.S.v. Art. 275a Abs. 2 oder Art. 304 ZGB verpflichtet sein. M. Beistand, Rücksichtnahme und Achtung a. Rechtliche Stiefeltern Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie entfällt zwi- schen den Ehegatten trotz formeller Weitergeltung von Art. 159 Abs. 3 ZGB der Grossteil der immateriellen Beistandspflichten.1556 Aus Art. 299 ZGB lässt sich deshalb – trotz zeitlich begrenzter juristischer Fortgeltung1557 – faktisch nur dann eine Pflicht des rechtlichen Stiefelters zu Beistand bei der Ausübung der elterli- chen Sorge gegenüber seinem Ehegatten ableiten, wenn ersterer ein Umgangs- recht mit dem Stiefkind hat. Andernfalls sind die in diesem Kontext relevanten immateriellen Beistandspflichten nach Beendigung des Zusammenlebens auf- grund der tatsächlichen Gegebenheiten – kein gemeinsamer Alltag mit dem Stief- kind, keine Gelegenheit zu seiner Betreuung etc. – praktisch unbedeutend.1558 Haben die Ehegatten hingegen ein Besuchsrecht vereinbart, gilt Art. 272 ZGB aufgrund des bis zur rechtskräftigen Ehescheidung fortwirkenden Beziehungsge- flechts in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie zwischen Stiefelter und Stiefkind 1555 Siehe zur Qualifikation des Stiefelters als Pflegeelter vorne, Rz. 463. 1556 Siehe JENT, S. 81, 151 ff.; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 1557 Siehe dazu vorne, Rz. 466. 1558 Siehe JENT, S. 81 ff., 152; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 521 522 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 260 mittelbar weiter.1559 M.a.W. bleiben der rechtliche Stiefelter, der seinem Ehegat- ten gem. Art. 159 Abs. 3 und Art. 299 ZGB weiterhin Beistand schuldet, und das Stiefkind, welches seinem rechtlichen Elter zu Beistand, Rücksichtnahme und Achtung gestützt auf Art. 272 ZGB verpflichtet ist, indirekt miteinander verbun- den. Dass keine Hausgemeinschaft mehr besteht, ist angesichts des fortdauernden persönlichen Kontakts zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind für die mit- telbare Anwendung von Art. 272 ZGB nicht von Bedeutung.1560 Dasselbe gilt m.E. wenn sich der obhutsberechtigte Elter dem Gesuch auf persön- lichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind widersetzt, dieses jedoch vom Gericht oder der KESB gutgeheissen wird. Während der rechtliche Stiefelter dem Stiefkind in dieser Konstellation mittelbar über die zeitlich begrenzte Fortwirkung der ehelichen Pflichten Beistand schuldet, gilt das ebenso für das Stiefkind ge- stützt auf die Beistandspflicht gegenüber dem rechtlichen Elter gem. Art. 272 ZGB. Dafür sind zwei Gründe anzuführen: Erstens würde es dem Kindeswohl widersprechen, wenn es sich – obschon ein Besuchsrecht i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB in seinem Interesse liegt – mit dem rechtlichen Elter solidarisieren und den persönlichen Verkehr mit dem Stiefelter ablehnen oder sich während der Besuchs- zeit ihm gegenüber respektlos verhalten müsste. Damit würde es via Art. 272 ZGB in einen Loyalitätskonflikt gedrängt,1561 was es zu vermeiden gilt. Zweitens ist der rechtliche Elter nach Festsetzung eines Besuchsrechts verpflichtet, die Ein- stellung des Stiefkindes zum Stiefelter und damit insbesondere ein rücksichts- und achtvolles Verhalten des ersteren gegenüber letzterem zu fördern.1562 Da die Un- terstützung des Besuchsrechts bedingt durch das Kindeswohl im Interesse des 1559 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274a N 3; siehe zum Beziehungsgeflecht in der Fortset- zungsfamilie vorne, Rz. 194. 1560 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 15; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 1; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 3; LÜCHINGER, S. 71. 1561 Siehe BGE 130 III 585 E. 2.2.1 S. 589; siehe BRÄM, S. 902. 1562 Art. 274 Abs. 1 ZGB; siehe BGE 130 III 585 a.a.O.; vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 54; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 6 f.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274 N 1; siehe Fam- Komm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2. 523 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 261 rechtlichen Elters liegt (bzw. liegen müsste),1563 muss das Kind darauf wiederum gestützt auf Art. 272 ZGB Rücksicht nehmen. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich m.E. eine mittelbare Geltung von Art. 272 ZGB zwischen rechtlichem Stiefel- ter und Stiefkind auch im Fall, dass das Besuchsrecht gegen den Willen des ob- hutsberechtigten Elternteils angeordnet wird. Darüber hinaus sind der rechtliche Stiefelter und das Stiefkind einander aufgrund des nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts und dem insofern weiterhin bestehen- den Sonderverhältnis gestützt auf Art. 2 Abs. 1 ZGB direkt zu Rücksicht und Ach- tung verpflichtet, wenn auch in einem kleineren Ausmass als dies gestützt auf Art. 272 ZGB der Fall ist.1564 Schliesslich schuldet der besuchsberechtigte Stiefel- ter dem Stiefkind während der Besuchszeit als Inhaber der Hausgewalt auch gem. Art. 332 Abs. 1 ZGB Rücksicht.1565 Nach Rechtskraft der Ehescheidung gelten die aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 332 Abs. 1 ZGB resultierenden Pflichten unter der Prämisse des weiterbestehenden Besuchsrechts i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB weiter. Demgegenüber erlöschen ab diesem Zeitpunkt die immateriellen ehelichen Pflichten.1566 Deshalb stellt sich die Frage, ob und inwiefern Art. 272 ZGB danach weiterhin mittelbar zur Anwendung gelangt. Art. 274 Abs. 1 ZGB konkretisiert das Gebot von Treu und Glauben i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB sowie die Pflicht zur Rücksichtnahme und Achtung i.S.v. Art. 272 ZGB in Bezug auf den persönlichen Verkehr.1567 Die daraus resultierende Loyali- tätspflicht1568 gilt nicht nur für rechtliche Eltern, sondern auch für Pflegeeltern.1569 Der rechtliche Stiefelter hat diese Position nach rechtskräftiger Auflösung der Ehe 1563 Siehe BAVIERA, S. 143, wonach das Kindeswohl die Richtung angibt, wie elterliches Handeln sich auswirken sollte. 1564 Siehe zum Sonderverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind vorne, Rz. 196. 1565 Siehe dazu vorne, Rz. 195. 1566 Siehe dazu vorne, Rz. 460. 1567 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 6 f. 1568 Siehe zur Loyalitätspflicht statt vieler ausführlich BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 6 ff. 1569 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 8; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2. 524 525 526 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 262 inne, sofern ihm ein Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind ge- währt wird.1570 Folglich schulden sich der obhutsberechtigte Elter und der recht- liche Stiefelter auch danach gegenseitig direkt Rücksichtnahme und Achtung.1571 Damit sind sich Stiefkind und Stiefelter aufgrund des nachehelichen Beziehungs- geflechts (Art. 274 Abs. 1 ZGB für den Stiefelter, Art. 272 ZGB für das Stiefkind) ebenso mittelbar Rücksichtnahme und Achtung schuldig. Für eine indirekte im- materielle Beistandspflicht fehlt m.E. demgegenüber nach der Ehescheidung – vertragliche Verpflichtungen vorbehalten1572 – eine Grundlage.1573 Hat der rechtliche Stiefelter nachgemeinschaftlich kein Besuchsrecht, ist Art. 272 ZGB mangels Geltung der ehelichen Beistandspflichten und der Loyalitätspflicht ab Beendigung des Zusammenlebens nicht mehr mittelbar anwendbar. Die An- wendung von Art. 2 Abs. 1 ZGB erübrigt sich demgegenüber mangels Aufrecht- erhaltung eines Sonderverhältnisses zwischen rechtlichem Stiefelter und Stief- kind, wohingegen Art. 331 ff. ZGB aufgrund der fehlenden Hausgewalt nicht mehr zur Anwendung gelangen. b. Faktische Stiefeltern Da die faktische Fortsetzungsfamilie informell aufgelöst wird, kommt Art. 299 ZGB ab Beendigung des gemeinsamen Haushalts auf faktische Stiefeltern nicht mehr analog zur Anwendung.1574 Finden danach keine persönlichen Kontakte zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind mehr statt, hat es dabei sein Bewen- den. M.a.W. bleibt weder Raum für die mittelbare Anwendung von Art. 272 ZGB noch für die direkte Anwendung von Art. 2 Abs. 1 und Art. 331 ff. ZGB. 1570 Siehe zur nachgemeinschaftlichen Qualifikation des rechtlichen Stiefelters als Pflegeelter vorne, Rz. 463. 1571 FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2. 1572 Siehe zur Möglichkeit, im Stiefelternvertrag eine nachgemeinschaftliche Beistandspflicht zu ver- ankern, hinten, Rz. 630. 1573 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10. 1574 Siehe dazu vorne, Rz. 467. 527 528 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 263 Anders verhält es sich, wenn dem faktischen Stiefelter nachgemeinschaftlich ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zukommt. Zwecks Vermeidung von Wiederho- lungen kann diesbezüglich vollumfänglich auf die Ausführungen in Bezug auf be- suchsberechtigte rechtliche Stiefeltern nach Rechtskraft der Ehescheidung ver- wiesen werden.1575 c. Stiefgeschwister Stiefkinder bleiben mit dem besuchsberechtigten Stiefelter und mit allfälligen Halbgeschwistern nachgemeinschaftlich sowohl mittelbar qua Art. 272 ZGB als auch unmittelbar via Art. 2 Abs. 1 ZGB verbunden.1576 Deshalb schulden Stiefge- schwister einander während der Besuchszeit des Stiefelters und damit während der Dauer, während der sie als Gemeinschaft zu qualifizieren sind,1577 m.E. mit- telbar Rücksicht, Achtung und allenfalls Beistand. Letzteres hängt davon ab, ob es für eine mittelbare Beistandspflicht des rechtlichen Elters gegenüber dem Stief- geschwister eine gesetzliche oder vertragliche Grundlage gibt1578 oder ob die Stiefgeschwister durch Halbgeschwister – die sich während der Besuchszeit im selben Haushalt aufhalten – mittelbar miteinander verbunden sind. Ferner besteht zwischen ihnen m.E. basierend auf dem Besuchsrecht des Stiefelters weiterhin ein Sonderverhältnis i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB,1579 welches sie während der Dauer des persönlichen Verkehrs gegenseitig direkt zu Rücksicht und Achtung verpflich- tet.1580 Vereinbaren oder erhalten Stiefgeschwister nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts demgegenüber ein eigenes, gegenseitiges Recht auf persönlichen Ver- kehr,1581 besteht die Pflicht zu Rücksicht und Achtung einerseits direkt gestützt 1575 Siehe dazu vorne, Rz. 525 f. 1576 Siehe dazu vorne, Rz. 522 ff. 1577 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 3. 1578 Siehe dazu vorne, Rz. 526. 1579 Siehe zur Begründung des Sonderverhältnisses i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB zwischen Stiefgeschwis- tern vorne, Rz. 205. 1580 Siehe zu den Unterschieden zwischen Art. 2 Abs. 1 und auf Art. 272 ZGB vorne, Fn. 617. 1581 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 452 ff. 529 530 531 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 264 auf Art. 2 Abs. 1 ZGB. Andererseits resultieren im Vergleich zu Art. 2 Abs. 1 ZGB gesteigerte Pflichten aus der partiellen mittelbaren Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB.1582 Letztere geht in dieser Konstellation aus der Verwobenheit der Interes- sen der einzelnen Kinder und Elternteile hervor.1583 Während die Stiefgeschwister ihren rechtlichen Eltern gestützt auf Art. 272 ZGB direkt zu Beistand, Rücksicht- nahme und Achtung verpflichtet sind, schulden sie den rechtlichen Eltern des Stiefgeschwisters und diese ihnen gem. Art. 274a Abs. 2 i.V.m. Art. 274 Abs. 1 ZGB Loyalität.1584 Dadurch entsteht m.E. wiederum eine indirekte Verpflichtung der Stiefgeschwister zu Rücksichtnahme und Achtung. Eine Beistandspflicht ergibt sich daraus mangels entsprechender Verpflichtung zwischen Stiefgeschwis- ter und obhutsberechtigtem Elter des anderen Stiefgeschwisters m.E. jedoch nicht. Deshalb hat es in dieser Konstellation bei der gegenseitigen Rücksichtnahme- und Achtungspflicht grundsätzlich sein Bewenden. Anders verhält es sich nur, wenn Stiefgeschwister zusätzlich durch Halbgeschwister – denen gegenüber beide mit- telbar zu Beistand verpflichtet sind1585 – miteinander verbunden sind oder solange die Ehe zwischen rechtlichem Elter und Stiefelter fortdauert. N. Name und Namensänderung Der Name eines Kindes wird unmittelbar nach seiner Geburt gewählt.1586 Diese findet i.d.R. vor der Gründung der Fortsetzungsfamilie statt. Deshalb kann der Stiefelter auf die Namenswahl des Stiefkindes i.d.R. weder während des beste- henden gemeinsamen Haushalts1587 noch nach Beendigung des letzteren Einfluss nehmen. 1582 Siehe dazu vorne, Fn. 617. 1583 Siehe BAVIERA, S. 144 f.; siehe KILDE, Dritte, S. 319. 1584 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2. 1585 Siehe dazu vorne, Rz. 191. 1586 Siehe zum Zeitpunkt der Namenswahl und zu den zur Namenswahl Berechtigten ausführlich vorne, Rz. 208 ff. 1587 Siehe dazu vorne, Rz. 214, 219, 226, 229. 532 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 265 Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie als solche be- wirkt für sich allein überdies weder eine Änderung des Vor- noch des Familien- namens des Stiefkindes. Selbst wenn der rechtliche Elter nach der Ehescheidung vom rechtlichen Stiefelter erklärt, wieder seinen Ledignamen tragen zu wollen (Art. 119 ZGB) und das Kind während der Dauer der Ehegemeinschaft mittels Namensänderungsgesuchs den Ledignamen des rechtlichen Stiefelters zum Fami- liennamen gemacht hat,1588 bleibt dieser bestehen. Das ist unbesehen der Tatsache der Fall, ob der rechtliche Stiefelter nachgemeinschaftlich ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind hat oder nicht. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob das Stiefkind, welches allenfalls trotz Kontaktabbruchs zum Stiefelter nachgemeinschaftlich dessen Familienna- men trägt, die während der Dauer des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungs- familie erfolgte Familiennamensänderung rückgängig machen kann. Für eine nachgemeinschaftliche Namensänderung des Stiefkindes bedarf es – wie bereits für die primäre – achtenswerter Gründe i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB. Diese können unter Umständen gegeben sein, wenn jegliche Verbindung zwischen Stief- kind und Stiefelter und damit auch zum Namen des letzteren nach Auflösung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie erlischt und das Kind in der Folge den Ledignamen eines rechtlichen Elternteils über längere Zeit im sozialen Leben zur Identifikation verwendet.1589 Überdies sind weitere, insbesondere emotionale Mo- tive,1590 für ein Namensänderungsgesuch nach Beendigung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie vorstellbar. Man denke z.B. an den Fall, in dem das Stiefkind vom Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens körperlich 1588 Siehe zum Namensänderungsgesuch des Stiefkindes während der Dauer des gemeinsamen Haus- halts der Fortsetzungsfamilie im Detail vorne, Rz. 234 ff. 1589 Vgl. Urteil des Sicherheits- und Justizdepartements OW vom 10. September 2010, VVGE 2009/2010 Nr. 8 E. 1 ff.; vgl. auch Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 9. Juni 1992, GVP 1991/92 E. 3; vgl. ebenso Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 9. August 1989, GVP 1989/90 E. 3. 1590 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 5; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1045. 533 534 535 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 266 misshandelt wurde und sich nachgemeinschaftlich von jeglicher Bindung zu ihm lösen will. Aus diesen Überlegungen folgt, dass ein Kind trotz des Grundsatzes der Unabän- derlichkeit des Namens1591 bereits während seiner Minderjährigkeit aufgrund wechselnder Familienkonstellationen unter Umständen drei Familiennamensän- derungen erfahren kann. Die erste nach einer Namensänderungserklärung der rechtlichen Eltern (Art. 270 Abs. 2 und Art. 270a Abs. 2 ZGB), die zweite nach der Gründung und die dritte nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie. Dessen un- geachtet sollten Namensänderungsgesuche von Stiefkindern m.E. nicht generell zurückhaltend beurteilt werden, zumal wiederholte Anträge desselben Kindes eine Ausnahme bleiben dürften.1592 Will das Stiefkind schliesslich erst nach Beendigung des Zusammenlebens mittels Namensänderungsgesuchs den Ledignamen des Stiefelters zum Familiennamen machen, beurteilen sich die Erfolgsaussichten dieses Vorhabens nach ähnlichen Kriterien wie während der Dauer des Zusammenlebens.1593 M.a.W. ist auch in dieser Situation ein erfolgreiches Namensänderungsverfahren denkbar, wenn es z.B. schon während der Dauer des Zusammenlebens den Ledignamen des Stiefel- ters über längere Zeit zur Identifikation verwendet hat und/oder letzterer danach weiterhin als sozialer Elter fungiert. Eine Gutheissung des Gesuchs ist ferner möglich, wenn der rechtliche Elter trotz Ehescheidung den Ledignamen des Stiefelters weiterführt (Art. 119 ZGB) und das Stiefkind denselben Namen tragen will.1594 1591 Siehe dazu vorne, Rz. 230. 1592 In Fällen, in denen Stiefelter und Stiefkind während der Dauer des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie kein gutes Verhältnis zueinander haben, wird i.d.R. kein Antrag auf Namens- änderung gestellt bzw. wird dieser nach Einsetzung eines Beistandes für das Kind nicht gutge- heissen werden. Deshalb dürften Fälle, in denen ein vom Stiefelter misshandeltes Stiefkind des- sen ungeachtet mittels Namensänderungsgesuchs seinen Familiennamen annimmt, sehr selten vorkommen. 1593 Siehe dazu vorne, Rz. 237 f. 1594 Vgl. BGE 140 III 577 E. 3.4 S. 582 f.; vgl. Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 15. April 1994, GVP 1993/94 E. 3b; vgl. auch Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 24. Mai 1989, GVP 1989/90 S. 186 E. 4b; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1048. 536 537 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 267 O. Bürgerrecht a. Rechtliche Stiefeltern Die Auflösung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie hat für sich allein keine Aus- wirkungen auf das bereits erworbene Bürgerrecht des Stiefkindes. Selbst wenn es aufgrund der Vaterschaftsvermutung sowie der Namenstragung ausnahmsweise das Kantons- und Gemeindebürgerrecht des rechtlichen Stiefvaters, der in dieser Konstellation als Registervater fungiert, trägt,1595 verliert es diese nicht eo ipso durch die Beendigung des Zusammenlebens oder durch die Ehescheidung des so- zialen und des biologischen Elters. Stattdessen müsste dafür zusätzlich das Kin- desverhältnis zwischen Registervater und Kind aufgehoben werden (Art. 5 BüG), z.B. indem die Vaterschaft erfolgreich angefochten wird.1596 Diesfalls verliert das Kind das ehemalige Bürgerrecht ipso iure, sofern es infolgedessen nicht staatenlos wird.1597 Im Normalfall – d.h. wenn zwischen sozialem Elter und Kind kein Kindesverhält- nis besteht – entfallen mit der trennungsbedingten Aufhebung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie lediglich die Voraussetzungen für eine erleichterte Einbürgerung i.S.v. Art. 21 Abs. 1 BüG. Der Begriff der ehelichen Gemeinschaft i.S.v. Art. 21 Abs. 1 lit. a BüG setzt nämlich eine intakte und stabile Lebensgemeinschaft voraus.1598 Diese ist nach Beendigung des Zusammenlebens in Trennungs- oder Scheidungsabsicht nicht mehr gegeben.1599 Folglich verliert das Stiefkind, welches i.d.R. in das Einbürgerungsverfahren des rechtlichen Elters 1595 Siehe dazu vorne, Rz. 248. 1596 Art. 256 ff. ZGB; OFK BüG-DE WECK, Art. 5 N 1. 1597 Unter Umständen kann sich das Kind, welches in der Folge das Schweizer Bürgerrecht verliert, auf Art. 22 BüG berufen und sich gestützt darauf erleichtert einbürgern lassen. Vgl. BGer 1C_454/2017 vom 16. Mai 2018 E. 3; siehe auch OFK BüG-DE WECK, Art. 5 N 1, Art. 22 N 1 f. 1598 Art. 10 Abs. 1 BüV; OFK BüG-DE WECK, Art. 21 N 2 ff. 1599 OFK BüG-DE WECK, Art. 21 N 3. 538 539 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 268 miteinbezogen wird,1600 mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts der rechtli- chen Fortsetzungsfamilie und unbesehen eines allfälligen nachgemeinschaftli- chen Besuchsrechts die Möglichkeit für eine erleichterte Einbürgerung.1601 Ein nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfa- milie (wiederholtes) Namensänderungsgesuch i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB des Stief- kindes zieht demgegenüber keinerlei bürgerrechtliche Konsequenzen nach sich.1602 Das Bürgerrecht knüpft nämlich in erster Linie an die Abstammung des Kindes an.1603 Daran vermag ein (mehrfach) modifizierter Familienname nichts zu ändern. b. Faktische Stiefeltern Da in der faktischen Fortsetzungsfamilie mangels Eheschlusses weder ipso iure ein Kindesverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind entstehen noch sich die Möglichkeit einer erleichterten Einbürgerung ergeben kann, hat die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts genauso wenig wie dessen Begründung1604 Auswir- kungen auf das Bürgerrecht des faktischen Stiefkindes. Das gilt auch, wenn das Stiefkind nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts mit dem faktischen Stiefel- ter dessen Ledignamen als Familiennamen erwirbt oder aufgibt.1605 Ein allfälliges nachgemeinschaftliches Besuchsrecht ist in diesem Kontext ebenso irrelevant, zu- mal ein Umgangsrecht kein Anknüpfungspunkt für den Erwerb oder den Verlust des Schweizer Bürgerrechts ist.1606 1600 Siehe dazu vorne, Rz. 250. 1601 Siehe Art. 10 Abs. 3 BüV; siehe OFK BüG-DE WECK, Art. 21 N 5. 1602 Siehe dazu vorne, Rz. 249. 1603 Art. 1 ff. BüG; siehe zum Erwerb des Bürgerrechts im Allgemeinen vorne, Rz. 244 ff. 1604 Siehe dazu vorne, Rz. 251. 1605 Siehe dazu vorne, Rz. 540. 1606 Siehe dazu Art. 1 ff. BüG. 540 541 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 269 P. Unterhaltspflicht im ZGB a. Unterhaltspflicht und stiefelterliches Besuchsrecht Bevor auf die nachgemeinschaftliche Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB eingegangen und mangels direkter Applikabilität der Bestimmung auf faktische Stiefeltern1607 eine Differenzierung zu den rechtlichen erfolgt, gilt es auch unter diesem Titel zunächst auf allfällige Unterhaltspflichten von besuchsberechtigten Stiefeltern generell einzugehen. Weiter ist zu analysieren, wer die Besuchskosten zu tragen hat, wenn der Stiefelter dazu finanziell nicht in der Lage ist. Wurde dem Stiefelter ein Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind zugesprochen, muss er während der Besuchszeit zum einen für dessen Naturalun- terhalt aufkommen.1608 Zum anderen hat er die Besuchskosten (z.B. Transport- und Verpflegungskosten1609) des Stiefkindes zu übernehmen.1610 Gemäss aktueller höchstrichterlicher Rechtsprechung gehören Kosten zur Ausübung des Besuchs- rechts nämlich zum familienrechtlichen Existenzminimum des besuchsberechtig- ten Elternteils.1611 Im Rahmen des Eheschutz-, vorsorglichen Massnahmen- oder Ehescheidungsverfahrens des rechtlichen Stiefelters und des obhutsberechtigten Elters wären folglich ersterem, sofern ihm ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zugesprochen wird und soweit die Mittel hierfür ausreichen, die Besuchsrechts- kosten an sein familienrechtliches Existenzminimum anzurechnen. Da Konkubi- natspartner einander – vertragliche Pflichten vorbehalten – nicht zu nachgemein- 1607 Siehe dazu hinten, Rz. 561. 1608 Siehe dazu vorne, Rz. 458 ff. 1609 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 18; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 273 N 7; siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 754. 1610 Art. 274a Abs. 2 i.V.m. Art. 273 f. ZGB; siehe BGE 95 II 385 E. 3 S. 388 f.; siehe BK ZGB- HEGNAUER, Art. 273 N 146; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 20; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O.; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 31; siehe HÄFELI, Be- suchstage, S. 199; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 406; siehe WIDER/PFISTER- WIEDERKEHR a.a.O. 1611 BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 282; BGer 5A_593/2021 vom 29. Oktober 2021 E. 3.2; 5A_507/2020 vom 2. März 2021 E. 7.3.1; 5A_365/2019 vom 14. Dezember 2020 E. 5.4.2. 542 543 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 270 schaftlichem Unterhalt verpflichtet sind, können dem faktischen Stiefelter ent- sprechende Kosten zwar nicht im Rahmen einer Unterhaltsberechnung angerech- net werden. Dies ändert m.E. nichts daran, dass grundsätzlich auch der faktische Stiefelter für die Kosten, die im Rahmen der Ausübung des Besuchsrechts entste- hen, aufzukommen hat. Dies rechtfertigt sich, weil er über die Ausgestaltung der Besuchszeit selbst bestimmen und damit die Höhe der in diesem Kontext anfal- lenden Ausgaben beeinflussen kann.1612 Damit trifft den Stiefelter m.E. nachgemeinschaftlich im vorerwähnten Umfang eine direkte, aus dem Umgangsrecht – und nicht aus der ehemaligen Beziehung mit dem obhutsberechtigten Elter – resultierende Unterhaltspflicht gegenüber dem Stiefkind.1613 Konsequenterweise müssten die Besuchskosten vor diesem Hintergrund in einem allfälligen Betreibungsverfahren gegen den rechtlichen Stiefelter bei seiner Existenzminimumsberechnung berücksichtigt werden.1614 So- weit ersichtlich liegt dazu jedoch noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vor. Ferner äussern sich die Richtlinien zur Berechnung des betreibungsrechtli- chen Existenzminimums nicht dazu.1615 Deshalb ist unklar, ob in der Praxis schweizweit eine Anrechnung erfolgt und inwiefern Betreibungsbeamte in diesem Kontext eine Differenzierung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern vor- nehmen.1616 1612 Siehe dazu vorne, Rz. 475. 1613 Art. 274a Abs. 2 i.V.m. Art. 273 ZGB. 1614 Siehe BGer 7B.145/2005 vom 11. Oktober 2005 E. 4, wonach bei der Berechnung des Existenz- minimums des besuchsberechtigten rechtlichen Vaters die Kosten für die Ausübung des persön- lichen Verkehrs mit dem Kind zu berücksichtigen sind. Siehe OGer ZH PS140175-O/U vom 23. Oktober 2014 E. 2.3 ff.; siehe BSK SchKG I-VONDER MÜHLL, Art. 93 N 24b; siehe Fam- Komm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 31. 1615 Siehe KONFERENZ DER BETREIBUNGS- UND KONKURSBEAMTEN DER SCHWEIZ, S. 193 ff. 1616 Die meisten angefragten Betreibungsämter hatten noch nie mit entsprechenden Fällen zu tun. Tendenziell würden die angefragten Personen – wenn sie sich damit befassen müssten – sowohl bei rechtlichen als auch bei faktischen Stiefeltern die Besuchskosten bei der Existenzminimums- berechnung berücksichtigen, sofern das Besuchsrecht tatsächlich wahrgenommen wird. Diejeni- gen Betreibungsämter, die bereits mit der Frage der Anrechnung der Besuchsrechtskosten bei der Existenzminimumsberechnung des Stiefelters konfrontiert waren, berücksichtigen diese auf An- trag des Stiefelters, sofern das Besuchsrecht tatsächlich wahrgenommen wird. Wenn letzteres auf einem Urteil basiert, geht ein angefragtes Betreibungsamt von der Ausübung des Rechts aus, 544 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 271 Klarheit herrscht demgegenüber im Sozialhilferecht: Ist der Stiefelter sozialhilfe- abhängig, werden ihm die Kosten für die Ausübung des Besuchsrechts mit dem Stiefkind unter dem Titel «situationsbedingte Leistungen» in gewissem Um- fang1617 an den Bedarf angerechnet.1618 Ist der Stiefelter finanziell zwar deutlich schlechter gestellt als die rechtlichen El- tern, erfüllt er jedoch die Voraussetzungen zum Bezug von Sozialhilfe nicht, kann es unter Umständen gerechtfertigt sein, letzteren die Besuchskosten ganz oder teilweise zu überbinden.1619 Da bei der Gewährung des Umgangsrechts an den Stiefelter die Interessen des Stiefkindes im Zentrum stehen,1620 muss dessen fak- tische Umsetzbarkeit m.E. notfalls über einen Beitrag der zu Unterhalt verpflich- teten rechtlichen Eltern gewährleistet werden. Die Kosten im stiefelterlichen Mangelfall immer und per se auf denjenigen recht- lichen Elter zu überwälzen, der zur Fortsetzungsfamilie gehört hat, erscheint dem- gegenüber nicht angezeigt. Er hat das Besuchsrecht zwischen Stiefelter und Stief- kind bzw. die damit einhergehenden Kosten nämlich nicht verschuldet.1621 Wer die Beziehung beendet hat, spielt für die Antwort auf die Frage, ob dem Stiefelter ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zukommt, keine Rolle. Stattdessen hängt das wohingegen bei einem einvernehmlich vereinbarten Besuchsrecht weitere Abklärungen betref- fend dessen faktischer Wahrnehmung vorgenommen werden. Eine Differenzierung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern erfolgt dabei in gewissen Betreibungsämtern insofern, als bei ersteren die geltend gemachten Kosten schneller als glaubhaft erachtet werden. Andere Be- treibungsämter verzichten demgegenüber gänzlich auf eine entsprechende Unterscheidung und knüpfen einzig am gelebten Besuchsrecht an. 1617 Unter Umständen werden hierfür Pauschalbeträge herangezogen. Dem besuchsberechtigten Stiefelter steht indes i.d.R. der Nachweis höherer Kosten offen. Siehe WIZENT, Bedürftigkeit, S. 360 f. 1618 Siehe HÄFELI, Besuchstage, S. 199; siehe HÄNZI, Richtlinien, S. 387; siehe SKOS-RL, C.6.4.6; siehe WIDER-PFISTER/WIEDERKEHR, Rz. 754; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 361. 1619 Vgl. BGer 5A_390/2012 vom 21. Januar 2013 E. 6.4; siehe OGer LU vom 23. Dezember 2002, in: FamPra.ch 2003, S. 957; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 146; vgl. CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 10; vgl. HÄFELI, Besuchstage a.a.O.; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 406. 1620 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 22; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 2. 1621 Vgl. zur Berücksichtigung des Verschuldens bei der Verteilung der Kosten für ein begleitetes Besuchsrecht BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 28; vgl. dazu auch im Detail HÄFELI, Besuchstage, S. 199 f. Vgl. zur ermessensweisen Prozesskostenverteilung in familien- rechtlichen Verfahren Art. 107 Abs. 1 lit. c und d ZPO; vgl. dazu BGer 5A_73/2013 vom 20. Au- gust 2013 E. 6.2; vgl. dazu ebenso BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG, Art. 107 N 6; vgl. dazu auch Dike Komm. ZPO-URWYLER/GRÜTTER, Art. 108 N 5. 545 546 547 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 272 stiefelterliche Besuchsrecht von der Kindeswohldienlichkeit sowie einer engen Bindung zwischen Stiefelter und Stiefkind ab.1622 Keines von beidem kann der obhutsberechtigte Elter i.e.S. «verschuldet» haben. Dem Vorstehenden zufolge ist der besuchsberechtigte Stiefelter – sofern es seine finanziellen Verhältnisse erlauben – trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie im Verhältnis zu seinem Umgangsrecht nachgemein- schaftlich direkt zu Unterhalt für das Stiefkind verpflichtet. Im Mangelfall haben hingegen die rechtlichen Eltern die Besuchskosten zu tragen. b. Rechtliche Stiefeltern Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie ändert nichts an der Unterhaltspflicht der rechtlichen Eltern. Die Änderung der familiären Verhältnisse auf Seiten des obhutsberechtigten Elternteils kann jedoch den Barbedarf des Kindes beeinflussen. Zum einen dürfte sein Mietkostenanteil nach Beendigung des gemeinsamen Haushalts mit dem Stiefelter häufig steigen, zumal der Mietzins der Familienwohnung, die nach der Trennung oftmals dem obhutsberechtigten Ehegatten zugeteilt wird,1623 auf insgesamt weniger Personen aufgeteilt werden muss. Zum anderen kann sich der Steueranteil des Stiefkindes vor allem nachehelich erhöhen, sofern die Ehegatten in finanziell bescheidenen Verhältnissen gelebt haben.1624 Vor diesem Hintergrund kann der obhutsberech- tigte Elter nach der Trennung vom rechtlichen Stiefelter unter Umständen eine Erhöhung des monetären Unterhaltsbeitrages vom anderen rechtlichen Elter ein- fordern.1625 Vermag der obhutsberechtigte Elter mit dem (erhöhten) Unterhaltsbeitrag und al- lenfalls durch Beisteuerung eigener Mittel für den gebührenden Unterhalt des Kindes selbständig aufzukommen, kommt die stiefelterliche Beistandspflicht 1622 Siehe zu den Voraussetzungen für die Festsetzung eines Anspruchs auf persönlichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind detailliert vorne, Rz. 437 ff. 1623 Siehe dazu vorne, Rz. 508 f. 1624 Siehe IVANOVIC, Rz. 24. 1625 Siehe Art. 286 Abs. 2 ZGB; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 286 N 14. 548 549 550 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 273 i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts trotz fort- bestehender Ehe nicht (mehr) zum Tragen. Sind die Voraussetzungen für die finanzielle stiefelterliche Beistandspflicht dem- gegenüber (auch) nachgemeinschaftlich erfüllt,1626 bleibt der rechtliche Stiefelter seinem Ehegatten bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils zur Unterstützung bei der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber dem Stiefkind verpflichtet.1627 Der Umfang der nachgemeinschaftlichen Beistandspflicht des rechtlichen Stiefel- ters bemisst sich wie folgt: Bei der Berechnung des ehelichen Unterhalts im Ehe- schutz- oder vorsorglichen Massnahmenverfahren1628 bleiben die Kosten des vor- gemeinschaftlichen Kindes unberücksichtigt.1629 Stattdessen werden bei der Be- darfsberechnung nur die betreibungs- und familienrechtlichen Existenzminima der Ehegatten und allfälliger gemeinsamer Kinder ausgewiesen.1630 In der Folge wird der Überschuss nach grossen und kleinen Köpfen verteilt.1631 Reicht der Überschussanteil des obhutsberechtigten Elters aus, um das Manko auf Seiten des vorgemeinschaftlichen Kindes zu decken, hat es dabei i.d.R. sein Bewenden. An- 1626 Siehe zu den Voraussetzungen von Art. 278 Abs. 2 ZGB ausführlich vorne, Rz. 293 ff. 1627 Siehe BGer 5A_493/2017 vom 7. Februar 2018 E. 4.1; siehe OGer ZH LE200036 vom 12. Feb- ruar 2021 E. 2.5.4.2; siehe OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 26, in: CAN Nr. 50, S. 155 ff.; siehe KGer LU vom 20. Juni 2016, LGVE 2016 II Nr. 4 E. 4.1.3.2; siehe OGer ZH LY120018 vom 7. Februar 2013 E. 3.5; siehe Rekurskommission TG vom 9. November 1976, RBOG 1976 S. 45; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122. 1628 Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB; Art. 276 ZPO; Art. 17 Abs. 2 lit. a PartG. 1629 Siehe aber OGer ZH 200036 vom 12. Februar 2021 E. 4.2.2; vgl. ebenso ZH LY120018 vom 7. Februar 2013 E. 3.6; siehe auch ZH LE110020 vom 1. Oktober 2011 E. 7.2, wo der Grundbe- darf eines minderjährigen Stiefkindes und die KVG-Kosten eines volljährigen Stiefkindes direkt im Bedarf des obhutsberechtigten Elters berücksichtigt wurden; siehe ebenso GRAHAM-SIEGEN- THALER, S. 122, wonach bei der Berechnung des ehelichen Unterhalts ein Beitrag für das vorge- meinschaftliche Kind zu berücksichtigen sei. 1630 Siehe zur Unterhaltsberechnung im Allgemeinen BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281 ff. 1631 Siehe zur Überschussverteilung im Allgemeinen BGE 147 III 265 E. 7.3 S. 283 ff. 551 552 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 274 dernfalls greift im Umfang des verbleibenden Mankos die stiefelterliche Bei- standspflicht,1632 wobei der Anspruch wie während der Dauer des Zusammenle- bens1633 direkt dem Ehegatten als Bestandteil des ehelichen Unterhalts und nur indirekt dem Stiefkind zukommt.1634 Hat der rechtliche Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens in Abspra- che mit seinem Ehegatten den gesamten Unterhalt des Stiefkindes finanziert und haben sie damit auf die Unterhaltsbeiträge des anderen rechtlichen Elters verzich- tet,1635 gehört der gebührende Unterhalt des Stiefkindes – anderweitige Regelun- gen vorbehalten – bis zur rechtskräftigen Ehescheidung vollumfänglich zum Un- terhalt der Familie i.S.v. Art. 163 ZGB.1636 Vermag der obhutsberechtigte Elter diesen nicht insgesamt aus dem eigenen Überschuss zu decken, hat der rechtliche Stiefelter qua Art. 278 Abs. 2 ZGB dafür aufzukommen. Ebenso verhält es sich m.E., wenn das Stiefkind als Mitglied der Familie i.S.v. Art. 163 Abs. 1 ZGB während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie von der finanziellen Leistungskraft des rechtlichen Stiefelters profitiert und damit einen höheren Lebensstandard geführt hat.1637 Diesen darf es über die stiefelterliche Beistandspflicht bis zur Ehescheidung beibehalten.1638 Die nachgemeinschaftliche Beistandspflicht des rechtlichen Stiefelters korreliert wie dargelegt mit den während des gemeinsamen Haushalts von ihm übernomme- nen finanziellen Verpflichtungen.1639 Sie kann folglich das reine Manko im ge- bührenden Bedarf des Stiefkindes übersteigen. 1632 Zum Ganzen KGer LU vom 20. Juni 2016, LGVE 2016 II Nr. 4 E. 4.1.3.2; zum Ganzen auch BÄHLER, S. 297 f.; siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 12. 1633 Siehe dazu vorne, Rz. 297. 1634 Siehe OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 27, in: CAN 2020 Nr. 50, S. 155 ff.; siehe CREVOISIER/ COTTIER, S. 307. 1635 Siehe zum Schuldübernahmevertrag vorne, Rz. 345. 1636 BGer 5A_440/2014 vom 20. November 2014 E. 4.3.2.2; 5P.242/2006 vom 2. August 2006 E. 5; OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 25, in: CAN 2020 Nr. 50, S. 155 ff. 1637 Siehe dazu vorne, Rz. 301. 1638 Vgl. OGer ZH LG200001 vom 30. April 2020 E. 3.2.3; CREVOISIER/COTTIER, S. 306 f.; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122; siehe PICHONNAZ, Contributions, S. 24. 1639 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 521 ff. 553 554 555 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 275 Mit der Ehescheidung findet die eheliche Beistandspflicht ein Ende, womit auch die indirekte stiefelterliche Unterhaltspflicht ipso iure erlischt.1640 Will der recht- liche Stiefelter dessen ungeachtet weiterhin und über die Tragung allfälliger Be- suchskosten sowie die Erbringung von Naturalunterhalt im Rahmen der Aus- übung des persönlichen Verkehrs hinaus1641 zum Unterhalt des Stiefkindes beitra- gen, kann er das gestützt auf einen Vertrag mit dem Ex-Ehegatten oder mit dem Stiefkind tun.1642 Ferner steht es ihm offen, sich an den Unterhaltskosten des Stief- kindes ab und an i.S.e. Gefälligkeit zu beteiligen.1643 Der rechtliche Stiefelter hat bei Auflösung der Ehe stattdessen auch die Möglich- keit, vom Ehegatten eine Entschädigung i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB1644 zu verlan- gen und damit über die während der Ehedauer für das Stiefkind erbrachten Leis- tungen teilweise abzurechnen. Dafür muss er während der Ehe bedeutend mehr an den Unterhalt des Stiefkindes beigetragen haben, als er es gestützt auf Art. 278 Abs. 2 ZGB hätte tun müssen.1645 Das ist der Fall, wenn er für das Stiefkind fi- nanzielle Beiträge erbracht hat, die weder von dessen gebührenden Bedarf i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB noch vom gebührenden Unterhalt der rechtlichen Fort- setzungsfamilie i.S.v. Art. 163 Abs. 1 ZGB i.e.S. erfasst waren.1646 Sind diese Voraussetzungen erfüllt, hat der obhutsberechtigte Ehegatte eine ange- messene Zahlung, die den Verhältnissen der Ehegatten Rechnung trägt und damit 1640 OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 26, in: CAN Nr. 50, S. 155 ff.; m.w.H. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 40; BOOS-HERSBERGER, S. 121; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122; PICHON- NAZ, Secondes familles, S. 170; STEGMÜLLER, Rz. 898. 1641 Siehe zur Pflicht des Stiefelters, die Besuchskosten zu tragen vorne, Rz. 543. 1642 Siehe zum Unterhaltsvertrag hinten, Rz. 632 ff.; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.45; STEGMÜLLER, Rz. 898. Sofern die nachgemeinschaftliche Verpflichtung des rechtli- chen Stiefelters an das Stiefkind als Schenkung zu qualifizieren ist, unterliegt sie der kantonal unterschiedlich geregelten Schenkungssteuer. Eine allfällige schenkungssteuerrechtliche Privile- gierung des Stiefkindes – wie sie in gewissen Kantonen vorgesehen ist – greift nach der Ehe- scheidung bzw. Auflösung der eingetragenen Partnerschaft nicht mehr. Ausführlich zu den kan- tonalen Unterschieden PETER/RUTISHAUSER, § 17 Rz. 154 ff. 1643 Vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 1644 Art. 13 Abs. 1 PartG verweist in diesem Kontext auf Art. 165 ZGB, welcher auf eingetragene Partner sinngemäss zur Anwendung gelangt. 1645 Siehe BGer 5A_733/2009 vom 10. Februar 2010 E. 3.2 ff., in BGE 136 III 209 nicht abgedruckte Erwägung. 1646 Siehe dazu vorne, Rz. 303. 556 557 558 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 276 nicht der gesamten vom rechtlichen Stiefelter erbrachten Leistung entspricht,1647 zu entrichten.1648 Vermag ersterer unter Berücksichtigung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse keine Entschädigung zu leisten, ohne sich dadurch zu verschulden, kann keine angemessene Zahlung i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB festgesetzt wer- den.1649 Letzteres dürfte m.E. vor allem in knappen finanziellen Verhältnissen, in welchen der obhutsberechtigte Elter und das Stiefkind nach Auflösung der recht- lichen Fortsetzungsfamilie (teilweise) auf öffentlich-rechtliche Unterstützungs- leistungen angewiesen sind, der Fall sein. Wird die Entschädigung i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB im Rahmen der güterrechtli- chen Auseinandersetzung geltend gemacht, ist dafür das Scheidungsgericht zu- ständig.1650 Davor kann der Anspruch als normale Forderung eines Ehegatten ge- genüber dem anderen vor dem ordentlich zuständigen Gericht jederzeit eingeklagt werden,1651 wohingegen nach rechtskräftiger Auflösung der Ehe eine Berufung auf Art. 165 Abs. 2 ZGB unzulässig ist.1652 1647 Siehe BGer 5A_672/2012 vom 3. April 2013 E. 5.1; siehe auch BGE 138 III 348 E. 7.1.3 S. 351; siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 23, 36; siehe BSK ZGB I-ISENRING/ KESSLER, Art. 165 N 10; siehe CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 165 N 14. 1648 BGE 138 III 348 a.a.O.; BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER, Art. 165 N 11; ZK ZGB-BRÄM, Art. 165 N 55 ff. 1649 Siehe BGer 5A_260/2013 vom 9. September 2013 E. 4.3.3; siehe 5A_642/2011 vom 14. März 2012 E. 5.2; siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 27; siehe CHK ZGB- ZEITER/SCHLUMPF, Art. 165 N 14; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 165 N 59. 1650 BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 52, wonach eine Kompetenzattraktion statt- finde, wenn der Anspruch anlässlich einer Scheidung geltend gemacht werde. Dasselbe muss m.E. im Rahmen der Auflösung der eingetragenen Partnerschaft gelten, obschon es in diesem Kontext ansonsten i.d.R. keine vermögensrechtliche Auseinandersetzung vorzunehmen gilt. Denn der Anspruch kann sich auf die Antwort auf die Frage, ob nachpartnerschaftlicher Unterhalt geschuldet ist oder nicht, auswirken. BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER, Art. 165 N 24. 1651 Art. 134 Abs. 1 Ziff. 3 und 3bis OR; BGE 123 III 433 E. 4a S. 435 ff.; siehe BK ZGB-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, Art. 165 N 50, 52; BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER a.a.O.; siehe CHK ZGB- ZEITER/SCHLUMPF, Art. 165 N 18. 1652 BGE 123 II 433 E. 4c S. 437 f.; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 50; BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER a.a.O. 559 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 277 c. Faktische Stiefeltern Für die Unterhaltspflicht rechtlicher Eltern sowie allfällige Gründe für die Anpas- sung des Kindesunterhalts nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der fakti- schen Fortsetzungsfamilie wird hiermit vollumfänglich auf die vorstehenden Aus- führungen betreffend rechtliche Fortsetzungsfamilien verwiesen.1653 Die nachfol- gende Analyse beschränkt sich einzig auf die Fragen, ob Art. 278 Abs. 2 ZGB auch nachgemeinschaftlich analog auf faktische Stiefeltern anwendbar ist und welche unterhaltsrechtlichen Schlussfolgerungen daraus gezogen werden können. Obschon im vorliegenden Werk während der Dauer des Zusammenlebens der fak- tischen Fortsetzungsfamilie unter gewissen Voraussetzungen eine analoge An- wendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern bejaht wurde,1654 kommt nach Beendigung des gemeinsamen Haushalts ein Analogieschluss nicht mehr in Frage. Erstens wird die faktische Fortsetzungsfamilie mit Aufhebung des gemeinsamen Haushalts definitiv aufgelöst. Ein mit der Auflösung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie vergleichbares Verfahren, in welchem allfällige Unterhalts- beiträge theoretisch festgesetzt werden könnten, existiert nicht.1655 Zweitens erlö- schen die analogen immateriellen Beistandspflichten faktischer Stiefeltern i.S.v. Art. 299 ZGB ebenso mit dem Ende des Zusammenlebens.1656 Deshalb wäre es widersprüchlich, die finanziellen Beistandspflichten faktischer Stiefeltern für ei- nen längeren Zeitraum als analog anwendbar zu erklären.1657 Drittens leben mit der definitiven Trennung der Konkubinatspartner sämtliche öffentlich-rechtlichen Unterstützungsansprüche des obhutsberechtigten Elters und/oder des Stiefkindes 1653 Siehe dazu vorne, Rz. 549. 1654 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 309 ff. 1655 Siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 309. 1656 Siehe dazu vorne, Rz. 467. 1657 Obschon danach allenfalls Art. 300 ZGB greift, kann dies nicht zur längeren analogen Anwend- barkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern führen. In der Funktion als Pflegeeltern sind sie nämlich nicht unterhaltspflichtig, weshalb sich aus Art. 300 ZGB keine monetären Ver- pflichtungen ableiten lassen. Siehe dazu BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 4. 560 561 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 278 – allenfalls mit einer zeitlichen Verzögerung – wieder auf,1658 womit die Begrün- dung für die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB teilweise nicht mehr greift.1659 Viertens und letztens vermag ein allfälliges nachgemeinschaftli- ches Besuchsrecht keine länger andauernde analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB zu begründen. Damit geht nämlich kein Kindesverhältnis einher, wel- ches eine – über die aus dem Besuchsrecht als solchem resultierende – Unterhalts- pflicht des faktischen Stiefelters rechtfertigen würde.1660 Die Verneinung einer analogen nachgemeinschaftlichen Beistandspflicht des fak- tischen Stiefelters i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB ist de lege lata rechtlich und dogma- tisch korrekt. Dessen ungeachtet überzeugt sie m.E. nicht in jeder Sachlage. Hat der faktische Stiefelter dem Stiefkind während der Dauer des gemeinsamen Haus- halts z.B. eine Privatschule oder ein teures Hobby im Wissen darum finanziert, dass die damit einhergehenden Ausgaben die finanziellen Verhältnisse der recht- lichen Eltern übersteigen, wäre es nicht angemessen, dass er sich mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts ohne Weiteres aus der Verantwortung ziehen kann. Dies umso weniger, als Verträge mit Schulen, Vereinen etc. von den sorgeberech- tigten Eltern i.d.R. nicht per sofort aufgelöst werden können oder ein erworbenes Haustier, das weiterhin Kosten verursacht, nicht unverzüglich verkauft werden kann. Stattdessen bedarf der Verkauf des letzteren Zeit und Verträge mit Schulen, Vereinen etc. unterliegen Kündigungsfristen, während denen die damit zusam- menhängenden Gebühren weiterhin zu entrichten sind. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob und gestützt worauf der faktische Stiefelter mindestens bis zum Ablauf der jeweiligen Kündigungsfristen und dem schnellstmöglichen Verkauf eines Haustiers zur Bezahlung entsprechender Kos- ten verpflichtet werden kann. 1658 Siehe dazu hinten, Rz. 583 ff. 1659 Siehe dazu vorne, Rz. 309 ff. 1660 Siehe zur Unterhaltspflicht rechtlicher Eltern vorne, Rz. 271 ff.; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 76. 562 563 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 279 Das Recht der einfachen Gesellschaft, welches vom BGer und der h.L. unter be- stimmten Voraussetzungen auf die vermögensrechtliche Abwicklung von Konku- binaten zur Anwendung gebracht wird,1661 kann in diesem Kontext unter Umstän- den Abhilfe schaffen.1662 Haben Konkubinatspartner während der Dauer des Zu- sammenlebens eine gemeinsame Kasse geführt und aus dieser sämtliche Kosten der Gemeinschaft – insbesondere diejenigen des Stiefkindes – beglichen, sind sie diesbezüglich für die Dauer des gemeinsamen Haushalts als einfache Gesellschaft zu qualifizieren.1663 Wird diese durch die Trennung der Konkubinatspartner auf- gelöst,1664 müssen bei der Liquidation der ursprünglichen Verbrauchsgemein- schaft1665 sämtliche Schulden beglichen und Dauerschuldverhältnisse gekündigt werden.1666 Die Trennung der Konkubinatspartner und damit die Auflösung der einfachen Gesellschaft stellt i.d.R. keinen wichtigen Grund für die umgehende Beendigung von Verträgen mit Dritten dar.1667 Deshalb sind die daraus resultie- renden Verpflichtungen vom Ex-Konkubinatspaar bis zum ordentlichen Kündi- gungstermin aus der gemeinsamen Kasse und, wenn die darin enthaltenen Mittel dafür nicht ausreichen, aus noch ausstehenden Beiträgen der Konkubinatspartner zu erfüllen.1668 Sie haften folglich trotz der Trennung und der Beendigung des Zusammenlebens für bereits eingegangene Verbindlichkeiten der Verbrauchsge- meinschaft gegenüber Dritten bis zum Ablauf der jeweiligen Kündigungsfristen persönlich und solidarisch weiter.1669 Der faktische Stiefelter bleibt in dieser 1661 BGE 109 II 228 E. 2b S. 230 f.; siehe 108 II 204 E. 4 S. 208 f.; ausführlich dazu COTTIER/ CREVOISIER, S. 33 ff. 1662 Kritisch zur Anwendung von Gesellschaftsrecht auf Konkubinatspartner HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 03.14. 1663 BGE 108 II 204 E. 4a S. 209; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 60; BÜCHLER/VETTERLI, S. 188; COTTIER/CREVOISIER, S. 36 f.; siehe MEIER-HAYOZ, S. 580 f.; siehe PULVER, S. 23. 1664 Siehe MEIER-HAYOZ, S. 587. 1665 Siehe BGer 4A_441/2007 vom 17. Januar 2008 E. 6; siehe COTTIER/CREVOISIER, S. 37. 1666 Siehe BGE 119 II 119 E. 3a S. 122; BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 6; siehe CHK OR- JUNG, Art. 547 – 551 N 12; siehe MEIER-HAYOZ, S. 587; ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548–551 N 105, 109 f., 140 ff. 1667 BSK OR II-STAEHELIN a.a.O.; ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548–551 N 111 ff. 1668 Siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 6 f.; vgl. HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.10; ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548–551 N 142. 1669 Siehe ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN a.a.O. 564 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 280 Konstellation zumindest für während der Dauer des gemeinsamen Haushalts ein- gegangene finanzielle Verpflichtungen betreffend das Stiefkind qua in der ge- meinsamen Kasse verbleibender Mittel oder ausstehender Beiträge – die je nach Vereinbarung zwischen den Partnern nicht gleichwertig sein müssen1670 – solange haftbar, bis die ordentliche Kündigungsfrist sämtlicher Verträge mit Dritten abge- laufen ist. Hat der faktische Stiefelter das Haustier zu Eigentum der Gesellschaft1671 gekauft und will bzw. kann keiner von ihnen das Tier nachgemeinschaftlich zu Alleinei- gentum übernehmen,1672 ist dieses zu veräussern.1673 Dessen Verkauf und die Til- gung der mit dem Haustier zusammenhängenden Schulden1674 finden folglich im Rahmen der Liquidation der Gesellschaft statt, die nach Auflösung des gemeinsa- men Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie vorzunehmen ist und für die die Ex-Konkubinatspartner dessen ungeachtet solidarisch haften.1675 Haben die Konkubinatspartner demgegenüber während der Dauer des Zusam- menlebens finanziell weitgehend ihre Selbständigkeit bewahrt und hat der fakti- sche Stiefelter dem Stiefkind dessen ungeachtet z.B. ein Haustier geschenkt sowie 1670 Siehe Art. 531 Abs. 2 OR; siehe BGer 4A_509/2010 vom 11. März 2011 E. 5.5.1; siehe BSK OR II-HANDSCHIN, Art. 531 N 2; siehe auch MEIER-HAYOZ, S. 580 f. 1671 Siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 9; siehe auch ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548 – 551 N 149. Denkbar ist auch, dass nur in Bezug auf das Halten des Haustiers eine einfache Gesellschaft besteht oder aber dass zwei einfache Gesellschaften vorliegen, eine betref- fend die bzw. einen Teil der gemeinsamen Haushaltskosten und eine betreffend die Haltung des Haustiers. 1672 Siehe Art. 651a Abs. 1 ZGB, wonach das Gericht ein im häuslichen Bereich gehaltenes Tier im Streitfall derjenigen Partei zu Alleineigentum überträgt, die aus tierschützerischer Sicht dem Tier eine bessere Unterbringung gewährleisten kann. Diese Bestimmung gilt es auch im Fall der Auf- lösung einer einfachen Gesellschaft (Art. 654 Abs. 2 ZGB) oder bei der Auflösung eines Konku- binatsverhältnisses, welches zumindest diesbezüglich keine einfache Gesellschaft war, per ana- logiam zu beachten. So CHK ZGB-GRAHAM-SIEGENTHALER, Art. 651a N 6. 1673 Siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 4; siehe ferner ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548 – 551 N 126, 129. 1674 Siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 6; siehe auch ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548 - 551 N 140 ff. 1675 Art. 551 OR; BSK OR II-STAEHELIN, Art. 551 N 1, wonach die Gesellschafter sogar nach Ab- schluss der Liquidation für entsprechende Verpflichtungen weiterhin persönlich und solidarisch haftbar bleiben. So auch ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548 – 551 N 199. 565 566 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 281 dessen Haltung ermöglicht, wurde während der Dauer des Zusammenlebens man- gels gemeinsamer Zweckverfolgung und eines Beitrages des obhutsberechtigten Elters1676 an die Gemeinschaft keine einfache Gesellschaft gegründet.1677 Ähnlich verhält es sich, wenn die Konkubinatspartner zwar eine gemeinsame Kasse ge- führt haben, den Unterhalt des Stiefkindes und/oder des im Eigentum des letzteren stehenden Haustiers nicht daraus beglichen haben. Diesfalls fehlt ein Gemein- schaftsbezug im Zusammenhang mit das Stiefkind und/oder das Haustier betref- fende Kosten.1678 Daher bleibt in diesen Konstellationen nach der Trennung des Konkubinatspaars für die Anwendung des Rechts der einfachen Gesellschaft kein Raum. Für daraus resultierende Verpflichtungen kann der faktische Stiefelter bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist m.E. aber trotz fehlendem Gesell- schaftsvertrag belangt werden,1679 sofern die Voraussetzungen für eine Vertrau- enshaftung erfüllt sind.1680 Ebenso verhält es sich bezüglich der wiederkehrenden Kosten, die bis zum Verkauf eines Haustieres anfallen. Das trifft zu, wenn zwischen zwei Personen eine rechtliche Sonderverbindung1681 besteht, eine Partei bei der anderen ein schutzwürdiges Vertrauen erweckt hat, welches treuwidrig enttäuscht wird und für letztere einen Schaden nach sich 1676 Siehe zur Ablehnung der Anwendung des Rechts der einfachen Gesellschaft auf den persönlichen Stiefelternvertrag vorne, Rz. 335. 1677 BGE 108 II 204 E. 4a S. 208 f.; siehe COTTIER/CREVOISIER, S. 36 f.; siehe MEIER-HAYOZ, S. 579. 1678 BGE 108 II 204 E. 4a S. 209, wonach zwischen den Konkubinatspartnern neben der einfachen Gesellschaft weitere Vertragsverhältnisse bestehen können. 1679 Siehe BGer 4A_306/2009 vom 8. Februar 2010 E. 5.1, wonach die Vertrauenshaftung in einem Subsidiaritätsverhältnis zur Vertragshaftung steht; so auch BGE 131 III 377 E. 3 S. 380; siehe auch BSK OR I-KESSLER, Art. 41 N 44; so auch GAUCH et al., Rz. 982e; ebenso SCHWENZER/ FOUNTOULAKIS, Rz. 52.03. 1680 Vgl. DIEZI, Rz. 385 f.; vgl. zur Vertrauenshaftung und ihrem Hintergrund im Allgemeinen GAUCH et al., Rz. 982c; vgl. HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 681 f.; vgl. RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 18 f. 1681 BGE 134 III 390 E. 4.3.2 S. 395; 128 III 324 E. 2.2 S. 327; BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 178; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 2 N 18; FEHLMANN, S. 171 ff.; siehe dazu auch GAUCH et al., Rz. 982f; LEUENBERGER, S. 175; kritisch dazu SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Rz. 52.04. 567 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 282 zieht.1682 Das Verhalten der schädigenden Partei muss folglich i.S.e. Kausalzu- sammenhangs geeignet sein,1683 bestimmte Erwartungen bei der Gegenpartei zu wecken, gestützt auf welche letztere Dispositionen vornimmt, die sich aufgrund des enttäuschten Vertrauens als nachteilig erweisen.1684 Ferner muss die Vertrauen erweckende Person ein Verschulden treffen, das i.S.v. Art. 97 Abs. 1 OR vermutet wird.1685 Sind die Voraussetzungen erfüllt, resultiert eine Haftung (prinzipiell) im Umfang des negativen Interesses.1686 Im vorliegenden Kontext ist m.E. spätestens dann von einer rechtlichen Sonder- beziehung auszugehen, wenn das Konkubinat vor der Auflösung des gemeinsa- men Haushalts als gefestigt gegolten hat.1687 Schliesst der obhutsberechtigte Elter danach aufgrund der vom faktischen Stiefelter für das Stiefkind zur Verfügung gestellten Mittel zugunsten des letzteren z.B. einen Vertrag mit einem Verein ab1688 und kündigt diesen nicht zu einem bestimmten Zeitpunkt bzw. lässt ihn wei- terlaufen,1689 trifft er eine Disposition, die sich nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts und nach umgehender Einstellung der Zahlungen des faktischen Stiefelters für ihn als nachteilig erweist. Sein Vertrauen in die zumindest bis zum 1682 Das Verhalten ist einem «venire contra factum proprium» gleichzusetzen. Siehe dazu BGE 125 III 257 E. 2a S. 259; siehe dazu auch 121 III 350 E. 5b S. 353; siehe zur Vertrauenshaftung im Allgemeinen BGE 133 III 449 E. 4.1 S. 451; 120 II 331 E. 5a S. 335 ff.; siehe BSK OR I- KESSLER, Art. 41 N 44; siehe CHK OR-MÜLLER, Art. 41 N 48; siehe ferner GAUCH et al., Rz. 982g f.; siehe MARTI, S. 513; siehe auch RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 18 f. 1683 FEHLMANN, S. 183 ff.; MARTI, S. 515 f. 1684 BGE 130 III 345 E. 2.1 S. 349; BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 176; CHK ZGB- MIDDENDORF/GROB, Art. 2 N 12; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 18 f. 1685 CHK ZGB-MIDDENDORF/GROB a.a.O.; FEHLMANN, S. 182; GAUCH et al., Rz. 982j; siehe MARTI, S. 516; a.M. ZK ZGB-BAUMANN, Art. 2 N 127. 1686 BGE 124 III 363 E. II.5b S. 369; BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 184 Fn. 353, N 193; GAUCH et al., Rz. 982k; siehe aber LEUENBERGER, S. 175, wonach unter Umständen auch das positive Interesse geschuldet sein kann; siehe auch SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Rz. 52.05, denen gem. es unklar ist, ob in jedem Fall nur das negative oder unter Umständen das positive Interesse zu ersetzen ist. 1687 Siehe zum Begriff des gefestigten Konkubinats vorne, Rz. 262; siehe FEHLMANN, S. 202 ff.; vgl. MARTI, S. 514; vgl. RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 18 f. 1688 Vgl. DIEZI, Rz. 847. Wenn der faktische Stiefelter den Vertrag während der Dauer des Zusam- menlebens demgegenüber in eigenem Namen und auf eigene Rechnung abgeschlossen hat, muss er für dessen ordentliche Kündigung selbst besorgt sein und die bis dahin anfallenden Kosten tragen. 1689 Vgl. BGE 120 II 331 E. 6 S. 341; vgl. GAUCH et al., Rz. 982i. 568 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 283 Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist des entsprechenden Vertrages fortbeste- hende Zahlungsbereitschaft des faktischen Stiefelters wird damit treuwidrig ent- täuscht. Das erwähnte Vertrauen gilt als schutzwürdig, weil der faktische Stiefel- ter dem Vertragsschluss seines Konkubinatspartners mit Dritten und der Nicht- Kündigung des Vertragsverhältnisses durch das (regelmässige) Zurverfügungstel- len von finanziellen Mitteln zumindest konkludent zugestimmt hat.1690 Die plötz- liche Einstellung der Zahlungen – trotz Kenntnis um die Dauer der Kündigungs- frist und die fehlenden finanziellen Mittel des rechtlichen Elters – stellt m.E. ein treuwidriges Verhalten auf Seiten des faktischen Stiefelters dar,1691 welches den Schaden natürlich und adäquat kausal verursacht.1692 Der Schaden i.S.d. negati- ven Interesses besteht schliesslich in den während der Dauer der Kündigungsfrist zu bezahlenden Beiträgen und allenfalls weiteren damit zusammenhängenden Auslagen.1693 Denkbar ist ferner eine Vertrauenshaftung gestützt auf das soziale Elter-Kind- Verhältnis als rechtliche Sonderverbindung1694 und damit zwischen faktischem 1690 Vgl. MARTI, S. 514. 1691 Vgl. LOSER, Rz. 993; vgl. aber SCHWENZER, Rechtsprobleme, S. 785, die sogar für den Fall, dass ein Konkubinatspartner während der Dauer des gemeinsamen Haushalts für den gesamten Un- terhalt der Gemeinschaft aufgekommen ist und der andere nach der Trennung den eigenen Un- terhalt nicht finanzieren kann, keinen Anspruch auf nachgemeinschaftlichen Unterhalt entstehen lassen will. 1692 Zur adäquaten Kausalität FEHLMANN, S. 183. 1693 Vgl. BGer 4A_251/2010 vom 12. August 2010 E. 3; vgl. BK OR-WEBER/EMMENEGGER, Art. 109 N 90; vgl. BSK OR I-WIEGAND, Art. 109 N 9. Das positive Interesse wäre z.B. im Fall, in dem der Stiefelter dem Stiefkind eine Privatschule finanziert hat, in der Pflicht des ersteren zur Bezahlung der Gebühren bis zum ordentlichen Schulabschluss des zweiteren zu erblicken. Befindet sich das Stiefkind z.B. im ersten Semester des letzten Schuljahres im Gymnasium, wäre die Entschädigung des positiven Interesses m.E. wünschenswert. Da die Entschädigung des ne- gativen statt des positiven Interesses gem. BGer nicht zwingend zu sein scheint, kann nicht aus- geschlossen werden, dass ein Gericht im vorliegend interessierenden Kontext in einem konkreten Fall den Schaden i.S.d. positiven Interesses bemisst. Vgl. Art. 26 Abs. 2 OR; siehe BK ZGB- HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 185 Fn. 353; siehe BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Einl. vor Art. 1 ff. N 54; siehe LEUENBERGER, S. 175; vgl. LOSER, Rz. 282; siehe SCHWENZER/ FOUNTOULAKIS, Rz. 52.05. 1694 Siehe MARTI, S. 513 f. Das Beziehungsgeflecht zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind, insbesondere die aus Art. 2 Abs. 1 direkt und aus Art. 272 ZGB indirekt abgeleiteten gegenseiti- gen Pflichten, rechtfertigen m.E. die Bejahung eines rechtlichen Sonderverhältnisses. 569 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 284 Stiefelter und Stiefkind. Das könnte z.B. dann relevant sein, wenn ersterer letzte- rem ein Pferd schenkt, der obhutsberechtigte Elter in der Folge in Vertretung des Kindes einen Unterbringungsvertrag für das Tier i.S.e. Vermögensdisposition ab- schliesst, der Stiefelter ausnahmslos für die damit zusammenhängenden Kosten aufkommt und seine Zahlungen nach der Trennung vom obhutsberechtigten Elter, ohne dem Stiefkind eine Übergangsfrist zum Verkauf des Tieres und zur Kündi- gung des Unterbringungsvertrages zu gewähren, im Wissen um die fehlenden Mittel auf seitens des Stiefkindes und des obhutsberechtigten Elters sofort ein- stellt. Da der obhutsberechtigte Elter i.d.R. im Umfang, in dem der Bedarf (Hobbys, Schulkosten etc.) und damit der Unterhaltsanspruch des Kindes betroffen ist, nicht in dessen Vertretung, sondern lediglich zu Gunsten des Kindes handelt,1695 dürfte eine Vertrauenshaftung zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind m.E. selte- ner von Relevanz sein als zwischen Konkubinatspartnern. Dass Konkubinatspartner bzw. der faktische Stiefelter und das Stiefkind während der Dauer des Zusammenlebens keinen Vertrag abgeschlossen haben, darf der ver- trauenden Partei in einer faktischen Fortsetzungsfamilie i.d.R. nicht zum Nachteil gereichen.1696 In diesen Konstellationen wird nämlich regelmässig vertraut, an- statt Verträge abzuschliessen.1697 Deshalb dürfen an die Vertrauenshaftung in die- sem Zusammenhang nicht gleich strenge Voraussetzungen gestellt werden wie im Schuldrecht.1698 Ungeachtet dessen, ob der faktische Stiefelter nachgemeinschaftlich gestützt auf Gesellschaftsrecht oder in Anwendung der Vertrauenshaftung für aus nicht sofort auflösbaren Verträgen resultierenden Verpflichtungen betreffend das Stiefkind zur 1695 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 83. 1696 Vgl. DIEZI, Rz. 848. 1697 Vgl. DIEZI a.a.O.; vgl. GEISER, Wurf, S. 211; vgl. LOSER, Rz. 993; vgl. auch MARTI, S. 514 f. 1698 Siehe zu den strengen Voraussetzungen für die Anwendung der Vertrauenshaftung im Schuld- recht BGE 133 III 449 E. 4.1 S. 451 f.; siehe dazu auch BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 181; siehe dazu auch DIEZI a.a.O.; siehe dazu weiter GAUCH et al., Rz. 982g; siehe ferner LOSER, Rz. 971 ff. 570 571 572 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 285 Verantwortung gezogen werden kann, bleibt es letztlich doch bei einer finanziel- len Benachteiligung faktischer Stiefkinder gegenüber rechtlichen.1699 Zum einen, weil die stiefelterliche Beistandspflicht – wenn man sie in diesem Kontext so be- zeichnen will – i.d.R. viel kürzer zum Tragen kommt als in rechtlichen Fortset- zungsfamilien.1700 Zum anderen, weil der obhutsberechtigte Elter aufgrund des Konkubinatsverhältnisses während der Dauer des Zusammenlebens der fakti- schen Fortsetzungsfamilie unter Umständen nacheheliche Unterhaltsansprüche gegenüber dem anderen rechtlichen Elter des Kindes definitiv verliert,1701 wäh- rend ihm gegenüber dem faktischen Stiefelter mangels Eheschlusses keinerlei ver- gleichbare Ansprüche erwachsen.1702 Folglich leben faktische Stiefkinder nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie häufig in bescheideneren finanziellen Verhältnissen als wenn der obhutsberechtigte Elter und Stiefelter geheiratet hätten.1703 Will der faktische Stiefelter diese Benachteiligung zumindest teilweise verhin- dern, kann er sich gegenüber dem faktischen Stiefkind qua Vertrag nachgemein- schaftlich explizit zu Unterhalt verpflichten.1704 Wünscht der faktische Stiefelter demgegenüber einen Ausgleich für einen wäh- rend der Dauer des Zusammenlebens erbrachten bedeutenden Mehrbeitrag an den Unterhalt des faktischen Stiefkindes, kann er sich hierfür nach Beendigung des Konkubinatsverhältnisses nicht (mehr) analog auf Art. 165 Abs. 2 ZGB berufen. Die analoge Anwendung dieser Bestimmung findet genauso wie diejenige von Art. 278 Abs. 2 ZGB mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts ein Ende,1705 1699 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 63. 1700 Für eine Klage auf Auflösung der eingetragenen Partnerschaft müssen die Partner gem. Art. 30 PartG mindestens ein Jahr getrennt leben. Art. 114 ZGB setzt demgegenüber ein Getrenntleben von mindestens zwei Jahren voraus. 1701 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 307. 1702 Siehe BGer 4A_441/2007 vom 17. Januar 2008 E. 4; siehe BOVEY, S. 259; siehe COTTIER/ CREVOISIER, S. 41 f.; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.47; vgl. LUKS DUBNO, S. 147; siehe STEGMÜLLER, Rz. 900. 1703 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 63; vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.49. 1704 Vgl. HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.07. 1705 Siehe dazu vorne, Rz. 467. 573 574 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 286 weshalb der Anspruch danach als verwirkt zu betrachten ist.1706 Vor diesem Hin- tergrund ist der Vollständigkeit halber abschliessend noch der Frage nachzugehen, ob der faktische Stiefelter eine vergleichbare Entschädigung gestützt auf Gesell- schaftsrecht oder unter Anwendung der Vertrauenshaftung geltend machen kann. Haben die Konkubinatspartner eine Verbrauchsgesellschaft gebildet,1707 fällt eine Rückerstattung der Einlagen, die zum Verbrauch in der faktischen Fortsetzungs- familie bestimmt waren, ausser Betracht.1708 Damit kann der faktische Stiefelter, der dem Stiefkind z.B. eine Privatschule finanziert hat, die Gebühren bei der Li- quidation der einfachen Gesellschaft nicht gestützt auf Art. 548 Abs. 2 OR zurück- verlangen. Die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs i.S.v. Art. 538 Abs. 2 OR erscheint m.E. in diesem Kontext ebenso wenig zielführend. Es fehlt nämlich an einem widerrechtlichen Verhalten sowie an einem Verschulden auf Seiten des obhutsberechtigten Elters,1709 wenn zwischen den Konkubinatspart- nern ein Konsens betreffend die Finanzierung z.B. der Privatschule bestanden hat.1710 Folglich bietet das Gesellschaftsrecht diesbezüglich keine mit Art. 165 Abs. 2 ZGB vergleichbare Handhabe für die Geltendmachung einer Entschädi- gung durch den faktischen Stiefelter. Die Vertrauenshaftung ist dafür m.E. gleichermassen ungeeignet.1711 Erstens weil fraglich ist, worin die treuwidrige Vertrauensenttäuschung durch den obhutsbe- rechtigten Elter in diesem Zusammenhang zu erblicken wäre. Da die Beziehung zwischen den Konkubinatspartnern aufgrund der persönlichkeitsrechtlichen Komponente jederzeit aufgelöst werden kann, erscheint das generelle Vertrauen 1706 Siehe zu den Rechtsfolgen der verzögerten Rechtsausübung im Allgemeinen BK ZGB-MERZ, Art. 2 N 512 ff.; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 2 N 49; BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER, Art. 165 N 21; vgl. zur Verwirkung LOSER, Rz. 992. 1707 Siehe dazu vorne, Rz. 564. 1708 Siehe BGE 108 II 204 E. 6a S. 212; siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 8. 1709 BSK OR II-HANDSCHIN, Art. 538 N 1 ff.; siehe CHK OR-JUNG, Art. 538 N 1. 1710 Siehe BGE 43 II 496 E. 1 S. 501 f., wonach es an einer Pflichtverletzung fehlt, wenn die Gesell- schafter in das schädigende Verhalten in Kenntnis aller relevanten Umstände einwilligen. So auch CHK OR-JUNG a.a.O. sowie KUKO OR-SETHE, Art. 538 N 3. 1711 M.w.H. FEHLMANN, S. 188 f. 575 576 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 287 in den Fortbestand der faktischen Fortsetzungsfamilie m.E. nicht schützens- wert.1712 Zweitens fehlt es an einer Pflichtverletzung und an einem Schaden. Bei Weiterführung des gemeinsamen Haushalts hätte der faktische Stiefelter die be- deutende Investition in den Unterhalt des Stiefkindes wahrscheinlich weiterhin erbracht, womit sein Vermögen nach Beendigung des Zusammenlebens höher bleibt als es bei dessen Beibehaltung mutmasslich wäre. Drittens käme es m.E. einem Zirkelschluss gleich, wenn der obhutsberechtigte Elter oder das Stiefkind den faktischen Stiefelter gestützt auf die Vertrauenshaftung für während dem Zu- sammenleben eingegangene Dauerschuldverhältnisse bis zum Ende der ordentli- chen Kündigungsfrist belangen könnten, letzterer jedoch gestützt auf dieselbe Grundlage gleichzeitig einen Entschädigungsanspruch gegenüber ersterem gel- tend machen dürfte. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der faktische Stiefelter nach Beendigung des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfamilie keine mit Art. 165 Abs. 2 ZGB vergleichbare Entschädigung geltend machen kann. Q. Unterstützungspflichten im öffentlichen Recht a. Allgemeines Während der Dauer des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie verlieren das Stiefkind und/oder der obhutsberechtigte Elter aufgrund der Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse des Stiefelters anlässlich der Anspruchsprüfung (zumin- dest teilweise) diverse öffentlich-rechtliche Unterstützungsansprüche.1713 Des- halb ist es nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie von Interesse, ob und inwiefern diese Ansprüche unter Beachtung der vorne dar- gestellten beschränkten nachgemeinschaftlichen Unterhaltspflichten des Stiefel- ters wieder aufleben. Darauf wird nachfolgend kurz eingegangen. 1712 Vgl. zum Vertrauen in den Fortbestand einer vertraglichen Bindung LOSER, S. 399 ff. 1713 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 257 ff. 577 578 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 288 b. Rechtliche Stiefeltern Sobald aus einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie wieder eine Einelternfamilie wird, d.h. i.d.R. mit endgültiger Aufhebung des gemeinsamen ehelichen Haus- halts, bilden nur noch der obhutsberechtigte Elter und das Kind eine sozialhilfe- rechtliche Unterstützungseinheit.1714 Allfällige Unterhaltsansprüche werden ihnen bei der Anspruchsprüfung jedoch als Einkommen angerechnet.1715 Je nach deren Höhe besteht folglich trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts weiter- hin kein oder nur ein gekürzter Anspruch auf Sozialhilfe.1716 Ebenso kann es sich verhalten, wenn vertraglich nachgemeinschaftliche Unterhaltszahlungen zuguns- ten des Stiefkindes vereinbart werden,1717 sofern diese nicht nur von bescheide- nem Umfang sind, dem Stiefkind mit einem besonderen Zweck zukommen und bei der Berücksichtigung als Einkommen entfallen würden.1718 Bei der kantonalen Prüfung des Rechts auf Prämienverbilligung ist es gem. BGer zulässig, auf die Steuerveranlagung des obhutsberechtigten Elters und allenfalls des Kindes abzustellen,1719 womit die stiefelterlichen Unterhaltsbeiträge – auf- grund der Postnumerando-Besteuerung allenfalls mit zeitlicher Verzögerung – bei der Anspruchsprüfung soweit steuerrechtlich beachtlich als Einkommen ange- rechnet werden dürfen. Ebenso Berücksichtigung finden können stiefelterliche Unterhaltsbeiträge je nach kantonaler Regelung bei der Beurteilung des Rechts 1714 VGer ZH VB.2005.00292 vom 17. November 2005 E. 2.3, wonach das auch dann der Fall sein kann, wenn die Ehegatten weiterhin in derselben Liegenschaft wohnen, aber in Bezug auf ander- weitige Haushaltsfunktionen (z.B. Essen, Reinigen etc.) getrennte Wege gehen; siehe VB.2004.00414 vom 23. Dezember 2004 E. 4.5; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 459. 1715 Siehe HÄNZI, Richtlinien, S. 389; siehe SKOS-RL, D.4.1; siehe WIZENT, Bedürftigkeit, S. 435. 1716 Siehe zu den öffentlich-rechtlichen Unterstützungsansprüchen während der Dauer der rechtli- chen Fortsetzungsfamilie ausführlich vorne, Rz. 257 ff. 1717 Vgl. BGer 8C_708/2018 vom 26. März 2019 E. 4.2; vgl. auch KGer BL 810 18 295 vom 24. Ap- ril 2019 E. 5.1 f.; vgl. VGer ZH VB.2017.00684 vom 13. August 2018 E. 2.1. 1718 Vgl. KGer BL 810 18 295 vom 24. April 2019 E. 5.2; vgl. VGer ZH VB.2005.00067 vom 12. Mai 2005 E. 3; m.w.H. HÄNZI, Richtlinien, S. 391; m.w.H. WIZENT, Bedürftigkeit, S. 436 f. 1719 Siehe BGer 2P.18/2000 vom 25. April 2000 E. 2a; exemplarisch § 5 Abs. 1 i.V.m. § 6 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 EG KVG ZH; siehe auch Art. 11 Abs. 2 und 3 EG KVG SG, wonach i.d.R. auf die definitive Steuerveranlagung des vorletzten Jahres abgestellt wird. Sofern diese jedoch den ak- tuellen wirtschaftlichen Verhältnissen offensichtlich nicht entspricht, sind letztere für die Ermitt- lung des Einkommens massgebend. 579 580 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 289 auf ein Stipendium für das Stiefkind, zumal für die Berechnung des Elternbeitra- ges auf das steuerrechtliche Reineinkommen sowie für die Ermittlung der Eigen- leistungen des Kindes auf die um die steuerrechtlich abziehbaren Gewinnungs- kosten gekürzten Einkünfte und Zuwendungen des/an das Stiefkind/es abgestellt werden kann.1720 Ähnlich verhält es sich bei der Alimentenbevorschussung, wo Unterhaltsbeiträge Dritter bei der Einkommensberechnung des obhutsberechtig- ten Elters in vollem Umfang zu berücksichtigen sind.1721 Demzufolge erfüllen der obhutsberechtigte Elter und das Stiefkind trotz Auflö- sung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie je nach Höhe der Unterhaltsbeiträge des rechtlichen Stiefelters die Voraussetzungen für öffentlich-rechtliche Unterstützungsansprüche womöglich nicht. Bei knappen fi- nanziellen Verhältnissen auf Seiten der Einelternfamilie und/oder mit dem Ende der stiefelterlichen Beistandspflicht, allfälliger vertraglich vereinbarter sowie (nach-)ehelicher Unterhaltspflichten können öffentlich-rechtliche Unterstüt- zungsansprüche hingegen wieder vollumfänglich aufleben. Demgegenüber hat der rechtliche Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie keinen Anspruch (mehr) auf Familienzula- gen.1722 Sofern ihm jedoch ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht mit dem Stiefkind zukommt, sollte er zumindest die damit zusammenhängenden Kosten im Rahmen seiner betreibungsrechtlichen Existenzminimums- und Sozialhilfean- spruchsberechnung geltend machen können.1723 1720 Exemplarisch für den Kanton SG Art. 22 Abs. 1 und Art. 25 Abs. 1 StipV. Solange der mittelbar geschuldete Unterhalt für das Stiefkind im ehelichen Unterhalt enthalten ist, wird er im Reinein- kommen des obhutsberechtigten Elters berücksichtigt werden und damit für die Berechnung des Stipendienanspruchs des Kindes massgebend sein. Siehe dazu MÜLLER, S. 200 ff. Wird danach auf vertraglicher Basis weiterhin Unterhalt für das Stiefkind entrichtet und muss das Kind diesen Beitrag als Schenkung versteuern, liegt gegebenenfalls eine stipendienrechtlich zu berücksichti- gende Zuwendung an das Stiefkind vor. 1721 Art. 4bis Abs. 2 lit. c GIVU SG; KOS, S. 84. 1722 Art. 4 FamZV e contrario. 1723 Siehe dazu vorne, Rz. 544 f. 581 582 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 290 c. Faktische Stiefeltern Nach Auflösung eines einfachen oder gefestigten Konkubinats können daran mangels Vorliegens einer Lebensgemeinschaft grundsätzlich keinerlei Rechtsfol- gen mehr geknüpft werden. Konsequenterweise erübrigt sich im Sozialhilferecht in der Folge die Anrechnung einer Haushaltsentschädigung oder eines Konkubi- natsbeitrages.1724 Gleichzeitig verändert sich die Bedarfsberechnung des obhuts- berechtigten Elters und des Stiefkindes, da sämtliche mit dem Konkubinat zusam- menhängenden Kosteneinsparungen (Grundbedarf, Wohnkosten etc.) dahinfallen. Folglich hat die Einelternfamilie nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie i.d.R. einen höheren Bedarf und ein tieferes Ein- kommen. Dies ist umso mehr der Fall, als zwischen den Konkubinatspartnern – andere vertragliche Regelungen vorbehalten – keinerlei nachgemeinschaftliche Unterhaltspflichten bestehen.1725 Infolgedessen kann das Recht auf Sozialhilfe im auf die Beendigung des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfamilie fol- genden Monat unter Umständen wieder vollumfänglich aufleben.1726 Ähnlich verhält es sich mit dem Anspruch auf Alimentenbevorschussung. Da die finanziellen Mittel des ehemaligen Konkubinatspartners nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie bei der Einkommensbe- rechnung nicht mehr berücksichtigt werden dürfen,1727 kann sich die Ausrichtung der Vorschüsse nach Beendigung des Zusammenlebens als wirtschaftlich notwen- dig erweisen.1728 Bezahlt der faktische Stiefelter dem Stiefkind hingegen trotz 1724 Siehe zur Haushaltsentschädigung vorne, Rz. 263; siehe zum Konkubinatsbeitrag vorne, Rz. 266. 1725 Siehe dazu vorne, Rz. 561. 1726 Vgl. VGer ZH VB.2006.00464 E. 3.2; WIZENT, S. 480 f., wonach die Bedürftigkeitsbemessung in der Sozialhilfe grundsätzlich monatlich erfolgt und aus Praktikabilitätsgründen häufig auf die Zahlen des Vormonates abgestellt wird. 1727 Siehe BGE 129 I 1 E. 3.1 ff. S. 4 ff. 1728 Siehe KOS, S. 83. 583 584 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 291 Auflösung des gemeinsamen Haushalts einen Unterhaltsbeitrag und ist der Unter- halt des ersteren dadurch (teilweise) gesichert, lebt der Anspruch auf Alimenten- bevorschussung nachgemeinschaftlich nicht (vollumfänglich) wieder auf.1729 Vergleichbar ist die Rechtslage bei der Prüfung der Ansprüche auf Prämienver- billigung, Stipendien etc. Da die faktische Fortsetzungsfamilie formlos und jeder- zeit beendet werden kann1730 und zwischen den ehemaligen Familienmitgliedern – anderweitige vertragliche Regelungen vorbehalten – keine gegenseitigen nach- gemeinschaftlichen Unterhaltsansprüche bestehen, haben Anträge auf entspre- chende Unterstützungsleistungen nach Beendigung des Zusammenlebens bei an- sonsten gegebenen Voraussetzungen (erneut) Aussicht auf Erfolg. Indes gilt es zu berücksichtigen, dass allfällige Fristen zur Einreichung von Unterstützungsgesu- chen nach der Trennung der faktischen Fortsetzungsfamilie abgelaufen und die Ansprüche für das laufende Jahr bereits verwirkt sein können. In diesem Fall kann der obhutsberechtigte Elter bzw. das Stiefkind sie erst in der folgenden Berech- nungsperiode wieder geltend machen.1731 Das führt dazu, dass die Einelternfami- lie womöglich aufgrund der während des Zusammenlebens der faktischen Fort- setzungsfamilie an das gefestigte Konkubinat geknüpften Rechtsfolgen und der fehlenden gesetzlichen Unterhaltsverpflichtungen des faktischen Stiefelters zu- mindest vorübergehend in eine wirtschaftliche Notlage geraten und auf Sozial- hilfe angewiesen sein kann.1732 Das Vorstehende gilt insgesamt auch für den faktischen Stiefelter selbst, sofern er nach Beendigung des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfamilie für sich allein (wieder) als bedürftig zu betrachten ist. Demgegenüber kann er, wie 1729 Exemplarisch für den Kanton SG Art. 3 lit. b GIVU SG; ebenso KOS a.a.O. 1730 BGE 137 V 133 E. 6.3 S. 141. 1731 Siehe für den Anspruch auf Prämienverbilligung exemplarisch Art. 22 EG KVG AR sowie § 9c EG KVG BL; siehe für den Anspruch auf Stipendien statt vieler Art. 35 StipV SG. 1732 Siehe zur Subsidiarität der Sozialhilfe HÄNZI, Richtlinien, S. 114 f.; siehe dazu auch WIZENT, Bedürftigkeit, S. 228 f. 585 586 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 292 schon während der Dauer des Zusammenlebens,1733 aufgrund des beendeten fak- tischen Stiefkindverhältnisses keine sozialversicherungsrechtlichen Ansprüche (Familienzulagen etc.) geltend machen.1734 Sofern ihm jedoch ein Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind zukommt und er diesen tatsächlich wahr- nimmt, sollten ihm zumindest die damit zusammenhängenden Kosten bei der be- treibungsrechtlichen Existenzminimums- sowie bei der sozialhilferechtlichen Be- darfsberechnung angerechnet werden.1735 2. Handlungsmöglichkeiten de lege lata A. Allgemeines Aus Kapitel V.1 geht hervor, dass der Umfang der nachgemeinschaftlichen Rechte und Pflichten des Stiefelters massgeblich von seinem Umgangsrecht mit dem Stiefkind abhängt. Vor diesem Hintergrund soll nachfolgend in einem ersten Schritt analysiert werden, welche privatautonomen Gestaltungsmöglichkeiten de lege lata vorhanden sind, um das Besuchsrecht sowie damit zusammenhängende Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind zu regeln. In einem zwei- ten Schritt wird der Vollständigkeit halber1736 kurz auf die Option des Stiefelters, nachgemeinschaftlich als Beistand des Stiefkindes zu fungieren, eingegangen. In einem dritten Schritt wird schliesslich dargelegt, inwiefern Gerichte und Behör- den durch eine Anpassung der Rechtsprechung die Rechtsstellung des Stiefelters und damit auch diejenige des Stiefkindes nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie stärken könnten. 1733 Siehe dazu vorne, Rz. 269. 1734 Vgl. für das Migrationsrecht BGE 144 I 266 E. 2.6 S. 271, wonach sich Konkubinatspartner nach Auflösung der Lebensgemeinschaft nicht auf Art. 50 Abs. 1 AuG (heute: AIG) berufen können. 1735 Siehe dazu vorne, Rz. 544 f. 1736 Auf diese Option wurde in Kapitel IV.2.C ebenfalls eingegangen, weshalb eine knappe Analyse im spiegelbildlichen Kapitel V.2.C ebenfalls vonnöten ist. 587 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 293 B. Schriftliche Regelung der Rechte und Pflichten a. Sinn und Zweck einer schriftlichen Vereinbarung Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie ist noch mehr als diejenige der Kernfamilie mit Unsicherheiten in Bezug auf die Eltern-Kind- Beziehung verbunden.1737 Während nach Beendigung des gemeinsamen Haus- halts der Kernfamilie aufgrund des fortbestehenden Kindesverhältnisses zumin- dest die Notwendigkeit ihrer Reorganisation klar ist, findet diese in Fortsetzungs- familien weder vor der KESB noch vor dem Gericht zwingend statt.1738 Daraus resultiert die Gefahr, dass mit dem Ende des gemeinsamen Haushalts auch das Ende der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung einhergeht. Um dieser Gefahr zu begegnen, ist es – sofern nachgemeinschaftlich auf Erwach- senenebene ein Minimum an Vertrauen, Kooperations- und Kommunikationsfä- higkeit vorhanden sind – angezeigt, die Wünsche und Vorstellungen betreffend die Regelung der nachgemeinschaftlichen Stiefelter-Stiefkind-Beziehung in einer schriftlichen Vereinbarung festzuhalten.1739 Bestenfalls können die (Ex-)Ehegatten oder die Ex-Konkubinatspartner dafür auf während der Dauer des Zusammenlebens abgeschlossene Stiefelternverträge zu- rückgreifen und diese im Hinblick auf die Trennung modifizieren.1740 Häufig wird eine schriftliche Vereinbarung jedoch zum ersten Mal dann in Frage stehen, wenn die Beziehung auf Erwachsenenebene zerbricht bzw. kurz davor steht, zu zerbre- chen, und alltägliche, spontane Absprachen in Bezug auf das Stiefelter-Stiefkind- Verhältnis nicht mehr möglich sind bzw. in naher Zukunft nicht mehr möglich sein werden.1741 1737 Vgl. RAVEANE, Rz. 396. 1738 Demgegenüber werden Kinderbelange nach Auflösung der Kernfamilie zwingend neu geregelt. Art. 176 Abs. 3 ZGB; Art. 133 ZGB; Art. 298d ZGB. 1739 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 15; vgl. RAVEANE, Rz. 396; vgl. SCHWAB, S. 53. 1740 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 319 ff. 1741 Vgl. RAVEANE, Rz. 397, 400. 588 589 590 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 294 Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend aufgezeigt, welche Modalitäten, Gren- zen und Besonderheiten es beim Abschluss nachgemeinschaftlicher Stiefeltern- verträge zu beachten gilt. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird dabei im We- sentlichen auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.B verwiesen. b. Zulässigkeit einer schriftlichen Vereinbarung Für die Zulässigkeit von Unterhaltsvereinbarungen kann weitestgehend auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.B.b verwiesen werden, weshalb sogleich dazu nur wenige Präzisierungen angebracht werden.1742 Demgegenüber wurde die Zuläs- sigkeit einer schriftlichen Vereinbarung über den persönlichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind in Kapitel IV.2.B.b noch nicht beurteilt, weshalb der Fo- kus der nachfolgenden Ausführungen darauf liegen wird. Nur am Rande themati- siert wird letztlich die Statthaftigkeit von schriftlichen Wohnrechtsvereinbarun- gen, zumal diese auch ausserhalb des Familienrechts vorkommen und es diesbe- züglich im vorliegenden Kontext kaum Besonderheiten zu beachten gilt. Was die Zulässigkeit des Unterhaltsvertrags bei oder nach Auflösung des gemein- samen Haushalts der Fortsetzungsfamilie betrifft, gilt es unter Beachtung von Art. 27 Abs. 2 ZGB was folgt zu berücksichtigen: Solange zwischen dem Ab- schluss des Unterhaltsvertrages und der Aufhebung des Zusammenlebens ein zeit- licher Kontext besteht, ist er unproblematisch.1743 Zulässig wäre unter Beachtung der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung wohl auch ein Unterhaltsver- trag auf Vorrat, zumal das Gesetz keine Vorschrift vorsieht, die eine nachgemein- schaftliche Unterhaltsverpflichtung gegenüber einem Stiefkind verbieten würde.1744 Fraglich wäre demgegenüber die Statthaftigkeit eines Unterhaltsvertra- 1742 Siehe dazu vorne, Rz. 325. 1743 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.52, wonach vorgängig abgefasste Vereinbarungen betreffend eine nachpartnerschaftliche Unterhalts- pflicht problematisch seien. 1744 Vgl. m.w.H. BGE 145 III 474 E. 5.5 S. 480 ff., wonach eine Scheidungskonvention auf Vorrat, in der eine nacheheliche Unterhaltsverpflichtung in bestimmter Höhe ohne Scheidungshorizont 591 592 593 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 295 ges, der keinen Bezug auf die finanziellen Verhältnisse des Stiefelters nimmt, zu- mal dadurch eine übermässige Bindung resultieren könnte.1745 Unrechtmässig wäre schliesslich auch die Verpflichtung zur Leistung von Unterhalt an das Stief- kind bis zum Lebensende des Stiefelters.1746 Ist zwischen Stiefelter und Stiefkind während der Dauer des Zusammenlebens eine tragfähige Bindung und damit ein soziales Elter-Kind-Verhältnis entstanden, ist die Aufrechterhaltung dieser Beziehung durch ein geregeltes Besuchs- und Kontaktrecht i.d.R. nicht nur durch das Kindeswohl geboten,1747 sondern auch durch das Persönlichkeitsrecht des Kindes i.S.v. Art. 28 Abs. 1 ZGB geschützt.1748 Folglich spricht aus der Sicht des Stiefkindes nichts gegen die Zulässigkeit einer Vereinbarung betreffend ein nachgemeinschaftliches Umgangsrecht mit dem Stiefelter. Eltern- und Persönlichkeitsrechte der rechtlichen Eltern stehen entsprechenden Regelungen ebenso wenig im Weg: Wenn Stiefeltern gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB gegen den Willen der rechtlichen Eltern ein Besuchsrecht eingeräumt wer- den kann,1749 muss dies umso mehr einvernehmlich zulässig sein.1750 Ist die nachgemeinschaftliche Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind zulässig, müssen auch Vereinbarungen betreffend sämtli- che damit einhergehende/n Rechte (z.B. Informationsrechte) und Pflichten (z.B. faktische Obhut) erlaubt sein.1751 Das bedeutet jedoch nicht, dass entspre- vereinbart wird, zulässig sei. E contrario kann die Zulässigkeit einer stiefelterlichen Unterhalts- vereinbarung nicht daran scheitern, dass es dafür keine gesetzliche Pflicht gibt. 1745 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; siehe BSK ZGB I-HUGUENIN/REITZE, Art. 27 N 10, 14; vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.52. 1746 Siehe BSK ZGB I-HUGUENIN/REITZE, Art. 27 N 10, 15; siehe ferner CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 27 N 9; siehe auch HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 519. 1747 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 8; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274 N 1 f. 1748 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 80; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 11, 217. 1749 Siehe dazu vorne, Rz. 440 ff. 1750 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 16. 1751 Siehe zur Zulässigkeit von Vereinbarungen betreffend die Übertragung der faktischen Obhut auf Dritte vorne, Rz. 329. 594 595 596 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 296 chenden Regelungen im Streitfall auch unbeschränkte Bindungswirkung zu- kommt.1752 Zwecks Vermeidung von Wiederholungen wird diesbezüglich vollum- fänglich auf Kapitel V.2.B.g verwiesen.1753 Die schriftliche Vereinbarung betreffend die Übertragung des Mietvertrages oder eines Wohnrechts auf den obhutsberechtigten Elter ist ohne Weiteres zulässig.1754 Nach Auflösung einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie kann das Gericht gestützt auf die erstgenannte vertragliche Übereinkunft den Mietvertrag betreffend die Fa- milienwohnung – ohne Einwilligung des Vermieters – auf den obhutsberechtigten Elter übertragen.1755 Lebte das Paar demgegenüber in einem Konkubinat, ist Letz- teres ungeachtet eines Einvernehmens der Parteien ohne Zustimmung des Vermie- ters nicht möglich.1756 Stattdessen können sie nur über Rechte an der Eigentums- liegenschaft einer der Parteien verfügen und damit insbesondere ein obligatori- sches oder dingliches Wohnrecht vereinbaren.1757 c. Rechtsnatur In Bezug auf die Rechtsnatur der Vereinbarung kann insgesamt auf die Ausfüh- rungen in Kapitel IV.2.B.c verwiesen werden.1758 Die zusätzliche Regelung des persönlichen Verkehrs und allfälliger damit zusammenhängender Rechte und Pflichten sowie eines Wohnrechts ändert nämlich nichts an der Qualifikation der Vereinbarung(-en) als Vertrag/Verträge sui generis. Folglich beschränken sich die nachfolgenden Ausführungen auf notwendige Ergänzungen. Ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht ist demjenigen Vertrag sui generis zu- zuordnen, der die persönlichen Rechte und Pflichten des Stiefelters beinhaltet. 1752 Siehe dazu hinten, Rz. 644 ff. 1753 Siehe dazu hinten a.a.O. 1754 Siehe zu den Formvorschriften für die Errichtung eines Wohnrechts hinten, Rz. 616. 1755 Siehe Art. 121 Abs. 1 ZGB; siehe dazu auch BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 8, wonach ein gerichtliches Gestaltungsurteil auch im Fall einer Vereinbarung zwischen den Parteien, die Ein- gang in die Scheidungskonvention findet, möglich sei; vgl. dazu vorne, Rz. 508 f. 1756 Siehe dazu vorne, Rz. 510 f. 1757 Siehe zu den verschiedenen inhaltlichen Ausgestaltungsmöglichkeiten des Wohnrechts hinten, Rz. 639 ff. 1758 Siehe dazu vorne, Rz. 331 ff. 597 598 599 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 297 Eine Koppelung an eine allfällige Unterhaltsvereinbarung oder an ein Wohnrecht ist auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie nicht zulässig.1759 Durch die Einräumung eines nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts und die da- mit einhergehende faktische Obhut über das Stiefkind erhält der persönliche Stief- elternvertrag Komponenten eines Pflegeverhältnisses,1760 weshalb es insbeson- dere bei der Ausgestaltung der Vertretungsrechte Art. 300 Abs. 1 ZGB zu berück- sichtigen gilt. Das Wohnrecht kann schliesslich entweder als Personaldienstbarkeit,1761 als per- sönliches Recht,1762 als Miet-1763 oder als Leihvertrag1764 qualifiziert werden. Es ist m.E. entweder im Vertrag sui generis einzusiedeln, der die Unterhaltsvereinba- rung enthält, oder es besteht innerhalb der Stiefelternvereinbarung als eigenstän- diges Vertragsverhältnis neben dem persönlichen und unterhaltsrechtlichen Stief- elternvertrag. d. Vertragsparteien Unter diesem Titel ist in Ergänzung zu den Ausführungen in Kapitel IV.2.B.d zum einen fraglich, ob sich an der Parteistellung etwas ändert, wenn im nachgemein- schaftlichen, persönlichen Stiefelternvertrag ein Besuchsrecht enthalten ist. Er- läuterungsbedürftig ist zum anderen die Parteistellung im das Wohnrecht enthal- tenden Vertrag. Nachfolgend wird vor diesem Hintergrund analysiert, wessen Mit- wirkung es zum Abschluss der erwähnten Verträge bedarf. Dabei wird angesichts der Bedeutung des Umgangsrechts für die nachgemeinschaftliche Stiefelter-Stief- kind-Beziehung mit diesem begonnen. 1759 Siehe dazu vorne, Rz. 336. 1760 Siehe dazu vorne, Rz. 463, 467. 1761 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 1. 1762 Siehe BGE 109 II 15 E. 2 S. 19; siehe auch 82 II 332 E. 4 S. 337; siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 13. 1763 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 12. 1764 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 13. 600 601 602 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 298 Klar ist, dass der Stiefelter – dem durch den Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind Rechte gewährt, aber auch Pflichten auferlegt werden1765 – Par- teistellung im persönlichen Stiefelternvertrag haben muss. Ebenso wenig diskus- sionsbedürftig ist die fehlende Parteistellung des Stiefkindes, welches weder die Obhut noch die elterliche Sorge über sich selbst innehaben und damit dem Stiefel- ter kein eigentliches Besuchsrecht mit sich selbst gewähren kann,1766 im sämtliche Kinderbelange betreffenden, persönlichen Stiefelternvertrag. Fraglich ist demgegenüber, ob das Stiefkind in einem gesonderten Besuchsrechts- vertrag – der neben dem persönlichen Stiefelternvertrag Geltung hat – Parteistel- lung haben könnte. Das urteilsfähige Stiefkind kann nämlich mit zunehmendem Alter, spätestens nach der Pubertät, selbständig persönliche Kontakte mit dem Stiefelter vereinbaren.1767 Diese Befugnis hat es gestützt auf das Recht zur Bezie- hungspflege mit nahestehenden Personen i.S.v. Art. 28 ZGB inne.1768 Daher könnte das jugendliche Stiefkind mit dem Stiefelter als Ausfluss seiner Persön- lichkeit einen Besuchsrechtsvertrag abschliessen und darin die nachgemeinschaft- lichen Kontakte regeln. Ein entsprechender Vertragsschluss i.S.e. Dauerschuld- verhältnisses wird in der Praxis jedoch kaum je vonnöten sein. Ist das urteilsfähige Stiefkind in der Lage, die Beziehung mit dem Stiefelter selbständig aufrechtzuer- halten, wird es jedes Treffen mit letzterem im Einzelfall vereinbaren, damit sich der nachgemeinschaftliche soziale Elter-Kind-Kontakt in seine Freizeitplanung 1765 Siehe zu den mit dem nachgemeinschaftlichen Besuchsrecht einhergehenden Rechten und Pflich- ten ausführlich vorne, Rz. 461 ff. 1766 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275 N 2 ff., wonach an erster Stelle die sorgeberechtigten bzw. obhutsberechtigten Eltern und an zweiter Stelle die KESB oder das Gericht über Anordnun- gen betreffend den persönlichen Verkehr mit dem Kind entscheiden. 1767 Siehe dazu vorne, Rz. 438; vgl. m.w.Verw. BGer 5C.197/2002 vom 18. November 2002 E. 2; vgl. auch KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 354. 1768 Vgl. BGer 5A_190/2007 vom 10. August 2007 E. 4.1.1; BSK ZGB I-MEILI, Art. 28 N 17; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 11, 244. 603 604 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 299 einfügen lässt.1769 Diesfalls erübrigt sich m.E. eine schriftliche Regelung des nachgemeinschaftlichen Umgangsrechts zwischen Stiefelter und Stiefkind.1770 Fraglich ist weiter, ob beide rechtliche Eltern beim Vertragsabschluss als Parteien mitwirken müssen oder ob es genügt, wenn der obhutsberechtigte Elter in ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht des Stiefelters einwilligt. Im Verhältnis zwischen den rechtlichen Eltern resultiert die Befugnis zum Ent- scheid über die Ausübung des persönlichen Verkehrs zwischen einem rechtlichen Elter und dem Kind, solange keine behördlichen oder gerichtlichen Anordnungen vorliegen, gem. Art. 275 Abs. 3 ZGB aus der elterlichen Sorge oder der Obhut. Ist ein rechtlicher Elter alleine sorgeberechtigt, kann er folglich zumindest vorüber- gehend über das Besuchsrecht des anderen selbständig entscheiden.1771 Steht bei- den rechtlichen Eltern die elterliche Sorge über das Kind zu, wohingegen die Ob- hut einem Elternteil allein zukommt, ist letzterer in diesem Kontext entscheidbe- fugt, solange weder eine Anordnung des Gerichts noch der KESB vorliegt.1772 Geniesst der obhutsberechtigte Elter in Bezug auf die Gewährung des Anspruchs und die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs mit dem Kind sogar gegenüber dem anderen sorgeberechtigten Elternteil Vorrangstellung, muss er – vorbehält- lich einer anderslautenden behördlichen Anordnung – a maiore ad minus auch über die Gewährung eines nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts an den Stiefel- ter alleine entscheiden können. Dafür sprechen auch seine weitgehenden Allei- nentscheidungsbefugnisse und insbesondere sein Recht, über eine allfällige 1769 Siehe dazu vorne, Rz. 446. 1770 Vgl. BGer 5A_367/2015 vom 12. August 2015 E. 5.3, wonach sich im Fall eines 16-jährigen Kindes die behördliche Regelung des Kontaktrechts mit dem besuchsberechtigten Elter erübrige, weil ersteres bei dieser Sachlage die Kontakte mit letzterem selbständig regeln könne; vgl. auch KGer SG FO.2019.5-K2 vom 20. April 2022 E. 5a; vgl. auch FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 35. 1771 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275 N 5; Fam- Komm ZGB-BÜCHLER, Art. 275 N 2. 1772 Siehe zum alten Recht BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 14; a.M. BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER a.a.O.; CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O.; zurückhaltend FamKomm ZGB-BÜCHLER a.a.O., die in diesem Kontext von einer faktischen Entscheidbefugnis des obhutsberechtigten El- ters spricht; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 282. 605 606 607 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 300 Fremdbetreuung des Kindes selbständig zu bestimmen.1773 Schliesslich wird durch die Zustimmung zu einem nachgemeinschaftlichen Besuchsrecht zwischen Stiefelter und Stiefkind das Aufenthaltsbestimmungsrecht des anderen sorgebe- rechtigten Elters nicht berührt. Deshalb kann der obhutsberechtigte Elter während seiner Betreuungszeit über den temporären Aufenthaltsort des Kindes – und damit auch über seinen Aufenthalt mit bzw. beim Stiefelter – selbständig befinden.1774 Vor diesem Hintergrund kann m.E. sowohl bei alleiniger als auch bei gemeinsa- mer elterlicher Sorge der obhutsberechtigte Elter grundsätzlich ohne Mitwirkung des anderen rechtlichen Elters selbständig über die Gewährung eines nachgemein- schaftlichen Besuchsrechts an den Stiefelter entscheiden.1775 Vorausgesetzt ist einzig, dass bei der Ausgestaltung der Besuchszeit das Umgangsrecht des be- suchsberechtigten Elters nicht berührt bzw. eingeschränkt wird.1776 Sobald die Ausübung des stiefelterlichen Umgangsrechts eine Anpassung der Besuchszeit des letzteren bedingt, muss er beim Vertragsabschluss mitwirken. Folgerichtig kann m.E. auch im Fall der alternierenden Obhut jeder rechtliche Elter mit einem Stiefelter Vereinbarungen über den persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind al- leine treffen, sofern dessen Besuchsrecht nur seine eigene Betreuungszeit ein- schränkt bzw. berührt. Das Wohnrecht wird i.d.R. – unabhängig von dessen rechtlicher Qualifikation1777– zwischen Stiefelter und obhutsberechtigtem Elter vereinbart. Der Mitwirkung des 1773 Siehe dazu vorne, Rz. 101. 1774 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 14; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 301a N 7; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 4; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.106. 1775 Ist das Besuchsrecht in die Scheidungskonvention des obhutsberechtigten Elters und des rechtli- chen Stiefelters integriert, ist das Urteil in Bezug auf diese Kinderbelange auch dem daran nicht beteiligten rechtlichen Elter zu eröffnen. So BSK ZPO-MICHEL/STECK, Art. 301 N 8; so auch Fam-Komm ZPO-SCHWEIGHAUSER, Art. 301 N 11. Folgerichtig müsste letzterer, sofern der Stiefelternvertrag ausserhalb eines entsprechenden Verfahrens abgeschlossen wird, i.S.v. Art. 275a ZGB Abs. 1 und 2 ZGB über dessen Abschluss und Inhalt informiert werden. 1776 Siehe Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 34; relativierend BUCHER ANDREAS, Rz. 114 f.; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 9; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.127. 1777 Siehe dazu vorne, Rz. 601. 608 609 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 301 zweiten sorgeberechtigten Elters bedarf es mangels Verpflichtung des Stiefkindes nicht. Gleich verhält es sich, wenn der Stiefelter zugunsten des urteilsfähigen Stiefkindes ein unentgeltliches Wohnrecht bestellen will.1778 Demgegenüber be- darf es der Zustimmung beider sorgeberechtigter Eltern, wenn das Wohnrecht zu- gunsten des Stiefkindes entgeltlich sein soll und/oder dem urteilsfähigen Stiefkind damit weitere Verpflichtungen auferlegt werden sollen.1779 Will der Stiefelter für das Wohnrecht ein Entgelt, empfiehlt sich m.E. zwecks Ein- heitlichkeit der Parteistellung bezüglich sämtlicher in den Stiefelternverträgen enthaltener Rechte und Pflichten ein Vertragsabschluss zwischen ersterem und dem obhutsberechtigten Elter. Im Fall des unentgeltlichen Wohnrechts kann im Einzelfall auch eine Wohnrechtsvereinbarung zwischen Stiefelter und Stiefkind angezeigt sein, z.B. wenn sowohl ersterer als auch der obhutsberechtigte Elter nach der Trennung die Eigentumsliegenschaft des Stiefelters nicht mehr bewoh- nen wollen und das demnächst volljährige Stiefkind bis zum Abschluss des Gym- nasiums und des darauffolgenden Studiums darin soll verbleiben können. e. Zustandekommen Beim Abschluss des nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrages ist, sofern der Stiefelter das Kind anknüpfend an die Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie auch nachgemeinschaftlich hauptsächlich betreuen soll, einer allfälligen Bewilli- gungs- oder Meldepflicht Rechnung zu tragen.1780 1778 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 26, wonach die berechtigte Person zwecks Begründung des Wohnrechts nicht handlungsfähig sein muss. 1779 Siehe Art. 19 Abs. 1 ZGB; siehe zum Zustimmungserfordernis ausführlich BK ZGB-BUCHER/ AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 64 ff.; siehe BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 19 N 8; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 285, 292 ff.; siehe zum Vertretungsrecht der sorgeberechtigten Eltern vorne, Rz. 82 ff. 1780 Siehe Art. 1 ff. PAVO; ausführlich zur Bewilligungspflicht im Allgemeinen GASSNER, Pflegeel- tern, Rz. 668 ff.; siehe MAZENAUER/GASSNER, S. 287. 610 611 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 302 Sofern die Betreuung unentgeltlich erfolgen soll und sich der Stiefelter nachge- meinschaftlich nicht gleichzeitig anbietet, weitere fremde Kinder unter zwölf Jah- ren gegen Bezahlung zu beaufsichtigen (Art. 12 Abs. 1 PAVO),1781 unterliegt er bundesrechtlich weder einer Bewilligungs- noch einer Meldepflicht. Die Kantone können jedoch weitergehen als die PAVO und die Tagespflege einer Melde- oder Bewilligungspflicht unterstellen.1782 So braucht z.B. der Stiefelter im Kanton BS eine Bewilligung, wenn er das Stiefkind regelmässig mehr als 16 Stunden pro Woche in Tagesbetreuung nimmt, selbst wenn die Betreuung unentgeltlich er- folgt.1783 Ist die Betreuung des Stiefkindes durch den Stiefelter nachgemeinschaftlich in einem konkreten Fall bewilligungspflichtig und schliessen der obhutsberechtigte Elter und der Stiefelter den Stiefelternvertrag ab, ohne dass letzterer vorgängig eine Bewilligung eingeholt hat, ist der Vertrag zwischen ihnen zwar verbind- lich.1784 Gültig zustande gekommen ist er jedoch erst, wenn die Bewilligung vor- liegt.1785 Regelmässig werden sich die nachgemeinschaftlichen Begegnungen zwischen Stiefelter und Stiefkind auf kurzzeitige Besuche beschränken und nicht die alltäg- liche Betreuung des Stiefkindes erfassen. Für eine entsprechende Vereinbarung sind weder eine Bewilligungspflicht noch Formvorschriften vorgesehen. Dessen ungeachtet ist es zwecks Schaffung von Rechtssicherheit und Vermeidung von Missverständnissen in jedem Fall empfehlenswert, die nachgemeinschaftlichen Stiefelternvereinbarungen zu verschriftlichen.1786 Dasselbe gilt für die Erteilung von damit zusammenhängenden Vollmachten,1787 obschon sich deren Umfang 1781 Siehe zur Tagespflege im Allgemeinen BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 316 N 40 ff.; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 316 N 7; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 316 N 2; m.w.H. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 31 f.; OFK ZGB-HÄFELI, Art. 316 N 3. 1782 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 316 N 41. 1783 § 8 Abs. 1 lit. a KTV; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 1784 ANDERER, Pflegegeld, Rz. 243; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 164; MAZENAUER/GASSNER, S. 287. 1785 ANDERER, Pflegegeld a.a.O.; GASSNER, Pflegeeltern a.a.O.; MAZENAUER/GASSNER a.a.O. 1786 Siehe dazu bereits vorne, Rz. 349. 1787 Siehe dazu vorne, Rz. 353. 612 613 614 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 303 i.d.R. konkludent aus der Ausgestaltung des nachgemeinschaftlichen Besuchs- rechts des Stiefelters ergeben sollte. Anzufügen ist als rechtliche Fortsetzungsfamilien betreffende Besonderheit wei- ter, dass ein vor oder während eines Scheidungsverfahrens abgeschlossener Stief- elternvertrag Bestandteil einer vom Gericht zu genehmigenden Scheidungskon- vention sein kann.1788 Dies wohlbemerkt, obschon das Gericht über ein allfälliges Besuchsrecht des Stiefelters und damit zusammenhängende persönliche Rechte und Pflichten ungeachtet der Vereinbarung der Ehegatten – wie auch in Bezug auf gemeinsame Kinder betreffende Belange – selbständig entscheidet,1789 wogegen die stiefelterliche Unterhaltsvereinbarung als solche keiner gerichtlichen Geneh- migung bedarf.1790 Ist der Stiefelternvertrag Teil einer vom Gericht genehmigten Scheidungskonven- tion, wird für die Errichtung eines Wohnrechts weder eine öffentliche Beurkun- dung noch ein Grundbucheintrag vorausgesetzt.1791 Ansonsten – d.h. i.d.R. zwi- schen Ex-Konkubinatspartnern – ist für die Begründung eines dinglichen Wohn- rechts beides notwendig,1792 wohingegen die Vereinbarung eines rein obligatori- schen Wohnrechts, eines Mietvertrages oder einer Gebrauchsleihe formlos zuläs- sig ist.1793 1788 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 16; vgl. zur Zuständigkeit des Schei- dungsrichters zur Regelung des Verkehrsrechts i.S.v. Art. 274a ZGB BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 28; siehe dazu auch GÖKSU, S. 5; ebenso GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 142; a.M. PICHONNAZ, Contributions, S. 33 ff. 1789 Art. 296 Abs. 3 ZPO; vgl. BREITSCHMID, S. 91 f.; vgl. Dike Komm. ZPO-DOLGE, Art. 279 N 15; vgl. FamKomm ZPO-STEIN, Art. 279 N 21 f. 1790 Siehe dazu vorne, Rz. 349. Die Genehmigung der Konvention durch den Scheidungsrichter ver- mag nichts an der vertraglichen Natur der Unterhaltsverpflichtung zu ändern. So KGer FR vom 31. März 2021, FZR 2021 E. 3.3 S. 84; vgl. Dike Komm. ZPO-DOLGE, Art. 279 N 12; vgl. MARANTA/MEYER, S. 307; vgl. RAVEANE, Rz. 464; vgl. RUSCH, S. 198. 1791 Vgl. BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 19, wonach ein Grundbucheintrag nicht zwingend erfor- derlich sei; vgl. auch FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 19 f. 1792 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 21 ff.; siehe KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 10 ff. 1793 Siehe BGE 109 II 15 E. 2 S. 19; siehe auch 82 II 332 E. 4 S. 337; siehe weiter BSK ZGB II- MOOSER, Art. 776 N 13; siehe ferner OFK ZGB-BICHSEL/MAUERHOFER, Art. 776 N 18 f. 615 616 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 304 Im Übrigen kann für das Zustandekommen des Stiefelternvertrages vollumfäng- lich auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.B.e verwiesen werden.1794 f. Inhalt aa. Deklaratorischer Inhalt Im deklaratorischen Teil des nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrages sollte festgehalten werden, wann der gemeinsame Haushalt der Fortsetzungsfamilie be- gründet und wann er aufgelöst wurde/wird. Überdies kann darin verschriftlicht werden, wie die Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie während diesem Zeitraum war bzw. welche Rechte und Pflichten der Stiefelter gegenüber dem Stiefkind wahrgenommen hat.1795 Ferner empfiehlt es sich gegebenenfalls festzu- halten, dass zwischen Stiefelter und Stiefkind während der Dauer des Zusammen- lebens ein soziales Elter-Kind-Verhältnis entstanden ist. Diese Feststellung kann mit der Absichtserklärung verknüpft werden, wonach die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind trotz der Auflösung des gemeinsamen Haushalts weiter- geführt werden soll. Schliesslich sollte vermerkt werden, wie und wann mit dem Stiefkind über die Reorganisation der Fortsetzungsfamilie gesprochen wurde und ob die Weiterführung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung dem Willen des Kindes entspricht. Diese Feststellungen dienen zum einen dazu, einleitend den Sinn und Zweck der nachgemeinschaftlichen Stiefelternverträge zu erläutern. Zum anderen können sie dem Stiefelter im Fall, dass sich der obhutsberechtigte Elter zu einem späteren Zeitpunkt nicht an die Vereinbarungen hält und eine gerichtliche oder behördliche Anordnung eines Umgangsrechts erforderlich wird, den Beweis der dafür notwen- digen Voraussetzungen erleichtern.1796 Die zuständige Behörde wird nämlich die 1794 Siehe dazu vorne, Rz. 348 ff. 1795 Vergleichbare Feststellungen wurden bereits für den deklaratorischen Teil der während der Dauer des Zusammenlebens geschlossenen Stiefelternvereinbarung empfohlen. Siehe dazu vorne, Rz. 354 ff. 1796 Siehe zu den in diesem Kontext vorliegenden Beweisschwierigkeiten im Streitfall vorne, Rz. 443. 617 618 619 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 305 über längere Zeit gelebte Aufgabenteilung und die durch den Stiefelter nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts wahrgenommene Verantwortung für das Stiefkind in ihren Entscheid einbeziehen müssen,1797 wenn sie aus einer Verein- barung hervorgeht, die sowohl der Stiefelter als auch der obhutsberechtigte Elter freiwillig abgeschlossen haben. bb. Persönlicher Verkehr Was die Regelung des persönlichen Verkehrs mit Stiefkindern, die dazu (noch) nicht selber in der Lage sind, betrifft, gibt es grundsätzlich drei Optionen. Die erste beinhaltet eine «flexible Grundsatzvereinbarung».1798 Sie empfiehlt sich dann, wenn auf Erwachsenenebene trotz der räumlichen Trennung Vertrauen herrscht und spontane Kooperation sowie Kommunikation möglich bleiben.1799 Bei dieser Sachlage reicht es m.E. aus, festzuhalten, dass dem Stiefelter nachge- meinschaftlich ein Besuchsrecht zukommt, über dessen Modalitäten und Ausge- staltung sich die Parteien unter Einbezug des Stiefkindes von Fall zu Fall eini- gen.1800 Die zweite Option enthält neben der Grundsatzvereinbarung eine grobe Ausge- staltung des Besuchsrechts. Sie ist angezeigt, wenn der Stiefelter und der obhuts- berechtigte Elter zwar trotz der Trennung miteinander kommunizieren und koope- rieren können, ihre Erwartungen über die Ausgestaltung des Umgangsrechts im Einzelfall jedoch auseinandergehen (könnten). Um zu vermeiden, dass die kon- krete Umsetzung der Besuchsrechtsvereinbarung daran scheitert,1801 empfiehlt es sich, im Vertrag den gemeinsamen Nenner der Parteien – unter Einbezug der Wün- sche und Bedürfnisse des Stiefkindes1802 – festzuhalten.1803 Folglich sollte in die- ser Konstellation zumindest verschriftlicht werden, in welchem Umfang und mit 1797 Vgl. BREITSCHMID, S. 92; vgl. HAUSHEER, Vertragsfreiheit, S. 60 f.; vgl. zum deutschen Recht HAMMER, Verbindlichkeit, S. 1214; siehe dazu auch m.w.Verw. SCHWAB, S. 43 f., 54. 1798 RAVEANE, Rz. 400. 1799 Vgl. RAVEANE a.a.O.; vgl. SCHWAB, S. 53. 1800 Vgl. TARNUTZER-MÜNCH, § 14 Rz. 3. 1801 Vgl. COTTIER/CLAUSEN, S. 173. 1802 Vgl. COTTIER/CLAUSEN a.a.O. 1803 Vgl. TARNUTZER-MÜNCH, § 14 Rz. 3. 620 621 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 306 welchen Abständen das Besuchsrecht erfolgen soll (z.B. ein Nachmittag pro Wo- che). Ferner ist es sinnvoll, zu definieren, ob und in welchem Ausmass neben dem Besuchsrecht auch ein Ferienrecht von der Vereinbarung erfasst sein soll. Wollen der obhutsberechtigte Elter und der Stiefelter den nachgemeinschaftlichen Kontakt auf Erwachsenenebene demgegenüber auf ein Minimum beschränken, ist es i.S.e. dritten Option ratsam, eine möglichst detaillierte Vereinbarung betreffend den Anspruch des letzteren auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind auszuar- beiten.1804 Dadurch kann vermieden werden, dass das Stiefkind in die konfliktbe- ladene Beziehung zwischen Stiefelter und obhutsberechtigtem Elter miteinbezo- gen wird.1805 Deshalb ist es in diesem Fall angezeigt, genau festzulegen, wann der Stiefelter das Stiefkind zu sich auf Besuch nehmen darf (z.B. jeden Mittwoch- nachmittag ungerader Kalenderwochen), wer das Kind wo1806 abholt und zurück- bringt, ob, wann und in welchem Umfang der Stiefelter ein Ferienrecht haben soll, ob eine Kompensation von ausgefallenen Besuchs- und Ferientagen erfolgen soll sowie inwieweit der obhutsberechtigte Elter mit elektronischen Kontakten zwi- schen Stiefelter und Stiefkind einverstanden ist.1807 Weiter empfiehlt es sich auf- grund der sich fortlaufend verändernden Bedürfnisse des Kindes, von Vorneherein zu definieren, in welchen Abständen sowie beim Eintritt welcher Ereignisse (z.B. Beginn der Lehre) die Vereinbarung anzupassen ist.1808 Schliesslich kann es sich – angesichts des in dieser Konstellation i.d.R. angespannten Verhältnisses zwi- schen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter – aufdrängen, eine gemeinsame Vertrauensperson oder Fachstelle1809 zu bezeichnen. Diese kann den Parteien im 1804 Vgl. RAVEANE, Rz. 401. 1805 Siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 740. 1806 In hochstrittigen Fällen kann es angezeigt sein, neutrale Übergabeorte (z.B. Kindergarten, Schule etc.) zu definieren, um Konflikte auf Erwachsenenebene und Loyalitätskonflikte für das Stief- kind möglichst zu vermeiden. Siehe dazu CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 273 N 10; siehe dazu auch KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 371. 1807 Vgl. COTTIER/CLAUSEN, S. 173; vgl. auch TARNUTZER-MÜNCH, § 14 Rz. 3. 1808 Vgl. COTTIER/CLAUSEN, S. 174. 1809 Vgl. COTTIER/CLAUSEN a.a.O. 622 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 307 Streitfall bei der Anpassung der Vereinbarung oder bei sonstigen Konflikten be- ratend zur Seite stehen.1810 Dadurch kann sichergestellt werden, dass Gerichtsver- fahren – wenn immer möglich – vermieden werden.1811 cc. Ausübung der elterlichen Sorge Dem verkehrsberechtigten Stiefelter kommen, wie vorne ausführlich dargelegt wurde, während der Besuchszeit auch nachgemeinschaftlich gewisse Erziehungs- rechte und -pflichten zu.1812 Aus reorganisatorischen Aspekten ist es folglich adä- quat, im Stiefelternvertrag seine an die neue Lebenssituation angepassten Aufga- ben zu umschreiben.1813 Das sollte sich angesichts des i.d.R. beschränkten Kon- taktrechts zwischen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts weniger komplex gestalten als während der Dauer des Zusammenle- bens. Soll der Stiefelter das Stiefkind hingegen nachgemeinschaftlich ausnahmsweise in einem vergleichbaren Umfang betreuen, wie er das während des gemeinsamen Haushalts getan hat (z.B. weil beide rechtliche Eltern vollzeiterwerbstätig sind), ist zwecks Gewährleistung von Flexibilität auch nachgemeinschaftlich eine of- fene Aufgabenumschreibung ratsam.1814 Möglich ist m.E. auch, an die während der Dauer des Zusammenlebens übernommenen Aufgaben anzuknüpfen und diese im Stiefelternvertrag als vom Betreuungsauftrag mitumfasst zu erklären. Ungeachtet dessen, ob der stiefelterliche Aufgabenbereich nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts spezifisch oder allgemein umschrieben wird, ist es auf- grund seiner «Teilhabe» an der elterlichen Sorge über das Stiefkind aus Sicht des 1810 Vgl. COTTIER/CLAUSEN a.a.O. 1811 Vgl. HAMMER STEPHAN, Umgangsvereinbarungen, S. 2. 1812 Siehe dazu vorne, Rz. 475 ff., 492 ff. 1813 Eine Aufgabenumschreibung im Stiefelternvertrag wurde bereits während der Dauer des Zusam- menlebens empfohlen. Siehe dazu vorne, Rz. 357. 1814 Siehe dazu vorne a.a.O. 623 624 625 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 308 obhutsberechtigten Elters empfehlenswert, wichtige Weisungen im Stiefelternver- trag zu verschriftlichen.1815 Zu denken ist dabei vor allem an Erziehungsgrund- sätze des obhutsberechtigten Elters sowie an die Befriedigung besonderer Bedürf- nisse des Stiefkindes.1816 Weiter ist es – wie auch schon während der Dauer des Zusammenlebens – gebo- ten, die Reichweite der stiefelterlichen Vertretungsbefugnis zu definieren und dem Stiefelter gleichzeitig die entsprechenden Vollmachten schriftlich zu erteilen.1817 Dadurch wird einerseits geklärt, ob das Vertretungsrecht des Stiefelters im An- wendungsbereich von Art. 300 Abs. 1 ZGB eingeschränkt werden soll.1818 Ent- sprechende Einschränkungen kann der obhutsberechtigte Elter m.E. selbst anbrin- gen, zumal das Vertretungsrecht des Stiefelters – Notfälle vorbehalten – aufgrund der eingeschränkten Betreuungszeit i.d.R. nicht über Alltägliches hinausgeht.1819 Andererseits wird damit festgelegt, inwieweit der Stiefelter den obhutsberechtig- ten Elter oder beide sorgeberechtigte Eltern über Art. 299 oder Art. 300 Abs. 1 ZGB hinaus bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten darf.1820 Im letztge- nannten Fall bedarf es konsequenterweise der Zustimmung beider sorgeberech- tigter Eltern,1821 so z.B. wenn der Stiefelter (weiterhin) die Vermögensverwaltung des Kindes in Vertretung der rechtlichen Eltern übernehmen soll.1822 Eine Generalvollmacht erscheint angesichts des i.d.R. im Vergleich zur Dauer des gemeinsamen Haushalts eingeschränkten Betreuungsauftrages des Stiefelters 1815 Siehe dazu vorne, Rz. 358. 1816 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 180. 1817 Siehe dazu vorne, Rz. 359. 1818 Das Vertretungsrecht i.S.v. Art. 300 Abs. 1 ZGB steht unter dem Vorbehalt abweichender Anord- nungen der sorgeberechtigten Eltern. Siehe dazu statt vieler BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 5; siehe ebenso MÖSCH PAYOT, S. 90. 1819 Siehe zu den Alleinentscheidungsbefugnissen des obhutsberechtigten Elters ausführlich vorne, Rz. 99 ff.; siehe zu den nachgemeinschaftlichen Entscheidbefugnissen des besuchsberechtigten Stiefelters vorne, Rz. 475 ff., 492 ff. 1820 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 180; DIES., Vertretungsrecht, S. 93, 95. 1821 Ein rechtlicher Elternteil kann den anderen mit seiner Vertretung betrauen. Folglich ist denkbar, dass der bevollmächtigte obhutsberechtigte Elter den Stiefelter im Namen beider rechtlicher El- tern mit der Vermögensverwaltung beauftragt. Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 259. 1822 Siehe dazu vorne, Rz. 153. 626 627 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 309 nicht erforderlich. Überdies ist im nachgemeinschaftlichen Kontext an ihrer Zu- lässigkeit zu zweifeln, zumal der obhutsberechtigte Elter den Stiefelter aufgrund der Auflösung des gemeinsamen Haushalts und der damit einhergehenden einge- schränkten Interaktion nicht ohne Weiteres beaufsichtigen und kontrollieren kann.1823 Ebenso unzulässig wäre die Verpflichtung des obhutsberechtigten Elters, gewisse das Kind betreffende und in seinen Aufgabenbereich fallende Entscheidungen nachgemeinschaftlich nur gemeinsam mit dem Stiefelter zu treffen. Nach Been- digung des Zusammenlebens kann nämlich nicht mehr von intakten Verhältnissen ausgegangen werden. Deshalb ist die Gefahr, dass eine Zusammenwirkungs- pflicht zu Lasten des Kindeswohls missbraucht wird oder notwendige Entschei- dungen mangels Einigkeit nicht getroffen werden können, nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts nicht von der Hand zu weisen.1824 Demgegenüber ist es nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts zulässig und angezeigt, das Informationsrecht des besuchsberechtigten Stiefelters zu konkreti- sieren.1825 Z.B. kann im Stiefelternvertrag festgehalten werden, dass der obhuts- berechtigte Elter den Stiefelter über das allgemeine Befinden des Kindes und seine Entwicklung in regelmässigen Abständen (z.B. über ein telefonisches El- terngespräch alle drei Monate) informieren muss, wohingegen dem Stiefelter die Gesundheit des Stiefkindes betreffende Informationen allerspätestens vor dem nächsten Besuchstermin zukommen müssen.1826 Schliesslich ist es – zwecks Hervorhebung der Stellung des Stiefelters als sozialer Elter1827 – ratsam, ihn in Anlehnung an Art. 272 ZGB vertraglich mindestens zu 1823 Vgl. OFK ZGB-MARANTA, Art. 296 N 3. 1824 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 361, wo die Zulässigkeit einer entsprechenden Vereinbarung für die Zeit des Zusammenlebens bejaht worden ist. 1825 Siehe zur Wichtigkeit des nachgemeinschaftlichen Informationsrechts vorne, Rz. 512 ff. 1826 Vgl. HAMMER STEPHAN, Umgangsvereinbarungen, S. 1. 1827 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 51; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10, 34, wonach die aus Art. 272 ZGB resultierenden Pflichten weiter gehen als diejenigen, die sich aus Art. 2 Abs. 1 ZGB ergeben. 628 629 630 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 310 immateriellem Beistand sowie zur Rücksichtnahme und Achtung gegenüber dem Stiefkind zu verpflichten. Da die finanzielle Beistandspflicht je nach den Verhält- nissen des Stiefelters relativ weit gehen kann1828 und im Fall einer vertraglichen Verankerung eingeklagt werden könnte,1829 sollte darauf m.E. verzichtet werden. Dies umso mehr, als die immateriellen Pflichten i.d.R. dafür ausreichen dürften, um eine Basis für die Ableitung von im Stiefelternvertrag nicht konkret geregelten persönlichen Rechten und Pflichten zu schaffen.1830 Letzteren kommt während der Besuchszeit ausschlaggebende Bedeutung zu, wohingegen finanzielle Bei- standspflichten zumindest teilweise über eine vertragliche Unterhaltsvereinba- rung abgefedert werden können. dd. Obhut Mit der Erteilung der Zustimmung zu einem nachgemeinschaftlichen Besuchs- recht des Stiefelters durch den obhutsberechtigten Elternteil wird ersterem wäh- rend der Besuchszeit die faktische Obhut über das Stiefkind übertragen.1831 Inso- fern kommt zwischen dem obhutsberechtigten Elter und dem Stiefelter nachge- meinschaftlich gestützt auf Art. 299 oder Art. 300 ZGB1832 erneut ein Obhutsver- trag zustande.1833 Dieser geht aufgrund der Natur der Sache umfangmässig deut- lich weniger weit als die ihm vorangehende Vereinbarung. Dessen ungeachtet sollte in den nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrag der Vollständigkeit halber eine Obhutsklausel aufgenommen werden. Wie schon während der Dauer des Zu- sammenlebens bedarf es in diesem Kontext jedoch keiner weitergehenden Rege- lungen, zumal das Obhutsrecht de lege lata ein reines Faktum darstellt und damit durchweg inhaltslos ist.1834 1828 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 3. 1829 Die aus Art. 272 ZGB ipso iure resultierenden Pflichten können demgegenüber weder eingeklagt noch vollstreckt werden. Siehe dazu vorne, Rz. 188. 1830 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 51 f.; vgl. CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 4. 1831 Siehe dazu vorne, Rz. 507. 1832 Siehe zur Abgrenzung der Anwendbarkeit dieser beiden Bestimmungen vorne, Rz. 463. 1833 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 237; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 1, 7. 1834 Siehe dazu vorne, Rz. 158. 631 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 311 ee. Unterhaltspflicht Wie vorne dargelegt wurde, findet die indirekte Unterhaltspflicht des Stiefelters nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie mehr oder weniger schnell ein Ende.1835 Dieses kann durch einen Unterhaltsvertrag zeitlich hinausgeschoben werden. Überdies kann die indirekte Unterhaltsverpflichtung in- haltlich erweitert werden, indem z.B. eine unmittelbare finanzielle Pflicht des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind vereinbart wird.1836 Die in der Folge zu leistenden direkten oder indirekten Unterhaltsbeiträge sind entweder als Leistungen in Erfüllung einer sittlichen Pflicht oder als formbedürf- tiges Schenkungsversprechen – mit allenfalls unerwünschten Steuerfolgen1837 – zu qualifizieren.1838 Was die in diesem Kontext möglichen Gestaltungsmittel (Bedingungen, Befris- tungen etc.) betrifft, kann zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfäng- lich auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.B.f.dd verwiesen werden.1839 Die nach- folgenden Darlegungen beschränken sich folglich auf für nachgemeinschaftliche Unterhaltsverträge notwendige Ergänzungen. Sofern die stiefelterliche Unterhaltspflicht nachgemeinschaftlich von gewisser Dauer sein soll, ist es angezeigt, sie umfangsmässig schon von vornherein auf verschiedene Lebenssituationen des Stiefkindes anzupassen1840 oder für verschie- 1835 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 556. 1836 Kritisch zur Unterhaltsverpflichtung zwischen Nichtverwandten COPUR, Kindeswohl, S. 76. 1837 Siehe dazu ausführlich vorne, Fn. 996. 1838 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 76; vgl. HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 681, wonach nachgemeinschaftliche Unterhaltsbeiträge zwischen Konkubinatspartnern grundsätzlich als Schenkungen zu qualifizieren sind; vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.51. Die Qualifikation als Leibrentenvertrag i.S.v. Art. 516 ff. OR scheidet demgegenüber i.d.R. des- halb aus, weil zur zeitlichen Bemessung der Verpflichtung nicht auf das Leben einer Person, sondern z.B. auf die Dauer der Ausbildung des Stiefkindes, abgestellt wird. Siehe BSK OR I- BAUER/BAUER, Art. 516 N 1. 1839 Siehe dazu vorne, Rz. 364 ff. 1840 Das wird bei der Auflösung einer Kernfamilie regelmässig gemacht, weshalb der geschuldete Unterhaltsbeitrag i.d.R. schon im Zeitpunkt der Ehescheidung für verschiedene Phasen, mitunter 632 633 634 635 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 312 dene Lebensabschnitte eine Anpassungsklausel in den Stiefelternvertrag aufzu- nehmen. Die Kooperationsbereitschaft der Parteien nach Beendigung der Bezie- hung dürfte nach allgemeiner Lebenserfahrung häufig nicht gleich ausgeprägt sein wie während der Dauer des Zusammenlebens. Deshalb können durch automati- sche Unterhaltsmodifikationen künftige Diskussionen und Konflikte verhindert werden. Ist z.B. vorhersehbar, dass ein sich im Zeitpunkt der Trennung im Gym- nasium befindliches Stiefkind nach dessen Beendigung zunächst ein Zwischen- jahr im Ausland und danach ein Studium im Inland absolvieren wird, können die stiefelterlichen Unterhaltsbeiträge für diese drei Phasen von Anfang an in unter- schiedlicher Höhe festgesetzt werden. Aus demselben Grund ist es ratsam, im Unterhaltsvertrag das Nettoeinkommen und das Vermögen des Stiefelters sowie den vom Unterhaltsbeitrag zu deckenden Bedarf des Stiefkindes und damit die Berechnungsgrundlagen für die nachge- meinschaftlichen Unterhaltsbeiträge festzuhalten.1841 Gleichzeitig sollte m.E. be- stimmt werden, ob und in welchem Umfang die Unterhaltsbeiträge automatisch anzupassen sind, wenn sich die finanziellen Verhältnisse des Stiefelters oder der Bedarf des Stiefkindes verändern/verändert.1842 Weiter kann es im Hinblick darauf, dass der obhutsberechtigte Elter und das Stief- kind nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie (wieder) sozialhilfebedürftig wer- den können, ratsam sein, den Beitrag des Stiefelters an den Unterhalt des Stief- kindes einem besonderen Zweck (z.B. für einen Sprachaufenthalt) zu widmen und festzulegen, dass er bei einer sozialhilferechtlichen Anrechnung entfällt.1843 Um bis zum Abschluss einer ordentlichen Erstausbildung des Kindes, berechnet wird. Siehe dazu GEHRIG ARBENZ, § 16 Rz. 1; vgl. HAUSHEER, Vertragsfreiheit, S. 91, demgemäss bei konkret festgelegten Änderungen des Unterhaltsbeitrages von einem anpassungsfähigen Vollstreckungs- titel auszugehen ist. 1841 Vgl. Art. 287a lit. a ZGB; vgl. GEHRIG ARBENZ, § 16 Rz. 3.1 ff. 1842 Vgl. Art. 250 Abs. 1 Ziff. 2 OR. 1843 Vgl. VGer ZH VB.2005.00067 vom 12. Mai 2005 E. 3; m.w.H. HÄNZI, Richtlinien, S. 391; m.w.H. WIZENT, Bedürftigkeit, S. 436 f. 636 637 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 313 eine Kürzung des Sozialhilfeanspruchs der Einelternfamilie als Unterstützungs- einheit1844 zu vermeiden, gilt es überdies – je nachdem, welcher Zweck durch die Unterstützungsleistung verfolgt wird – darauf zu achten, dass sich der stiefelterli- che Unterhaltsbeitrag in Grenzen hält.1845 Will der Stiefelter dem Stiefkind dem- gegenüber nachgemeinschaftlich die Teilhabe am eigenen (luxuriösen) Lebens- standard ermöglichen, ist eine sozialhilferechtliche Berücksichtigung des Unter- haltsbeitrages in Kauf zu nehmen. Letzteres ist auch dann vonnöten, wenn der Stiefelter verhindern will, dass sich der obhutsberechtigte Elter durch Bezug von Sozialhilfe nachgemeinschaftlich verschuldet.1846 Die Verabredung einer nachgemeinschaftlichen stiefelterlichen Unterhaltspflicht ist aus Sicht des Stiefkindes in den meisten Fällen zu begrüssen. Geboten er- scheint sie – zumindest in zeitlich befristeter Form – jedoch vor allem nach Auf- lösung der faktischen Fortsetzungsfamilie. Hat der obhutsberechtigte Elter z.B. während dem Zusammenleben mit dem faktischen Stiefelter nicht um ein Stipen- dium für das vorgemeinschaftliche Kind ersucht und kommt es nach Fristablauf für die Gesuchseinreichung zur Trennung, müsste er danach unter Umständen um Sozialhilfe ersuchen und sich damit vorübergehend verschulden.1847 Um dem ob- hutsberechtigten Elter und dem Stiefkind eine Anpassung an die Lebensverhält- nisse nach Ende des Zusammenlebens zu ermöglichen und sie vor einer (kurzfris- tigen) finanziellen Notlage zu bewahren, ist ein Unterhaltsvertrag angezeigt. Gleich verhält es sich, wenn das Stiefkind z.B. kurz vor Abschluss der Oberstufe steht und ihm ein Umzug sowie ein Schulwechsel durch die zeitweise Finanzie- rung der allenfalls für den obhutsberechtigten Elter zu teuren Mietwohnung er- spart bleiben soll. 1844 Siehe dazu vorne, Rz. 579. 1845 Soll dem Stiefkind damit Luxus (z.B. teures Wohnen) ermöglicht werden, werden Beiträge des Stiefelters in der Praxis rascher als nicht mehr bescheiden betrachtet, als wenn es z.B. um die Finanzierung einer Privatschule oder der Kosten für Fahrstunden geht. Vgl. dazu KGer BL 810 18 295 vom 24. April 2019 E. 6.1; vgl. auch m.w.Verw. VGer ZH VB.2005.00067 vom 12. Mai 2005 E. 3. 1846 Siehe dazu vorne, Rz. 585. 1847 Siehe dazu vorne a.a.O. 638 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 314 ff. Wohnrecht Die Umzugsproblematik nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fort- setzungsfamilie lässt sich im Fall, dass es sich bei der einst gemeinsam bewohnten Liegenschaft um Eigentum des Stiefelters handelt, durch ein dingliches Wohn- recht i.S.v. Art. 776 ZGB zugunsten des obhutsberechtigten Elters lösen.1848 Die- ses kann zeitlich befristet werden,1849 indem z.B. festgelegt wird, dass der obhuts- berechtigte Elter mit dem Stiefkind bis zum Abschluss der Oberstufe des letzteren darin wohnen darf. Weiter sollte verschriftlicht werden, ob und in welchem Um- fang ersterer dem Stiefelter für das Wohnrecht eine Entschädigung schuldet.1850 Schliesslich steht es letzterem offen, das Recht ausdrücklich auf den obhutsbe- rechtigten Elter und das Stiefkind zu beschränken, so dass z.B. kein neuer Kon- kubinatspartner oder Ehegatte des obhutsberechtigten Elters während der Dauer des Wohnrechts in seine Eigentumswohnung ziehen darf.1851 Die Einräumung eines Wohnrechts drängt sich vor allem nach Auflösung der fak- tischen Fortsetzungsfamilie zwecks Beibehaltung des Lebensumfelds für das fak- tische Stiefkind auf.1852 Bei dieser Sachlage fehlt es nämlich an einer Regelungs- kompetenz des Gerichts oder der KESB,1853 weshalb es einer vertraglichen Ver- einbarung bedarf, wenn dem Stiefkind neben der Trennung auf Erwachsenen- ebene nicht auch noch ein Umzug zugemutet werden soll. Die Sicherstellung der Lebensverhältnisse für das Stiefkind kann auch durch den Abschluss eines Mietvertrages i.S.v. Art. 253 ff. OR zwischen dem Stiefelter und 1848 Siehe zu den unterschiedlichen Formvorschriften für die Errichtung eines obligatorischen und eines dinglichen Wohnrechts vorne, Rz. 616. 1849 Siehe KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 15; siehe auch OFK ZGB-BICHSEL/ MAUERHOFER, Art. 776 N 13. 1850 Siehe KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 13; siehe ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N 30. 1851 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 777 N 12; siehe KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 8 ff., 12; siehe ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N 14 f., 31 ff. 1852 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 18, 28. 1853 Siehe dazu vorne, Rz. 510. 639 640 641 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 315 dem obhutsberechtigten Elternteil erreicht werden.1854 Will der Stiefelter für die Benutzung seiner Eigentumswohnung demgegenüber kein Entgelt verlangen, kann eine Gebrauchsleihe gem. Art. 305 ff. OR vereinbart werden.1855 Schliesslich besteht auch die Möglichkeit der Einräumung eines rein obligatorischen, persön- lichen Wohnrechts.1856 Anzumerken ist in diesem Kontext abschliessend, dass eine vertragliche Übertra- gung des Mietvertrages betreffend die gemeinsam bewohnte Wohnung der fakti- schen Fortsetzungsfamilie auf den obhutsberechtigten Elter ohne Mitwirkung des Vermieters nicht möglich ist.1857 Deshalb können Ex-Konkubinatspartner im Stiefelternvertrag zugunsten des Stiefkindes lediglich die Absichtserklärung ein- fügen, wonach sie gemeinsam versuchen werden, den Vermieter von der Übertra- gung des Mietvertrages auf den obhutsberechtigten Elter zu überzeugen. Das wird vor allem dann glücken, wenn der obhutsberechtigte Elter finanziell gleich oder besser gestellt ist als der Stiefelter oder wenn letzterer sich im Unterhaltsvertrag zur weiteren Bezahlung des Mietzinses zugunsten des Vermieters verpflichtet. g. Bindungswirkung Der nachgemeinschaftliche persönliche Stiefelternvertrag beinhaltet – anders als derjenige während der Dauer des Zusammenlebens1858 – nicht mehr das blosse 1854 Siehe OGer ZH PF190012 vom 18. April 2019 E. 3.1; siehe zur Abgrenzung der Miete vom dinglichen Wohnrecht BGE 88 II 331 E. 6 S. 340; siehe dazu auch BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 11. 1855 Siehe OFK ZGB-BICHSEL/MAUERHOFER, Art. 776 N 18, wonach dieses Recht rein obligatorisch wirke und formlos bestellt werden könne. 1856 Siehe BGE 109 II 15 E. 2 S. 19; 82 II 333 E. 4 S. 337; siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 13, demgemäss darauf Art. 776 ff. ZGB, unter Umständen aber auch Mietrecht oder die Best- immungen über die Leihe anzuwenden sind; ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N 11. 1857 Da Art. 121 Abs. 1 ZGB bei der Auflösung eines Konkubinatsverhältnisses nicht gilt, fehlt es in diesem Kontext an einer gesetzlichen Grundlage zur Einschränkung der Vertragsfreiheit des Ver- mieters. Siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 10. 1858 Siehe dazu vorne, Rz. 370. 642 643 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 316 Abbild der faktischen Lebensverhältnisse des Stiefkindes. Deshalb besteht er ge- nauso wie entsprechende Vereinbarungen zwischen rechtlichen Eltern (nachfol- gend: Elternvereinbarung/en) gem. h.L. nur auf Zusehen hin.1859 Vor diesem Hintergrund ist nachfolgend von Interesse, wie der Terminus auf Zu- sehen hin im Kontext von Elternvereinbarungen zu verstehen ist und was das Be- griffsverständnis für die Bindungswirkung des nachgemeinschaftlichen persönli- chen Stiefelternvertrages bedeutet. Das BGer und die h.L. sind sich darüber einig, dass Elternvereinbarungen auf- grund der Geltung der Offizialmaxime der Disposition der Parteien entzogen sind und es folglich an ihrer Verbindlichkeit für das Gericht oder die KESB fehlt.1860 Das ist insofern verständlich, als das Kind nicht zum Vertragsgegenstand verkom- men darf.1861 Stattdessen müssen seine Interessen durch den Staat geprüft und ge- schützt werden können,1862 weshalb die urteilende Behörde bei der Entscheidung über persönliche Belange des Kindes nicht an die Anträge der Parteien gebunden ist.1863 Das gilt sogar dann, wenn diese ganz oder teilweise übereinstimmen,1864 weshalb sie auch für rechtliche Eltern bis zum Urteil nicht bindend sind.1865 1859 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 127; vgl. BREITSCHMID, S. 86 f.; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.19a; vgl. JUNGO/RUTISHAUSER, S. 580. 1860 Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 446 Abs. 3 ZGB; Art. 296 Abs. 3 ZPO; statt vieler BGE 143 III 361 E. 7.3.1 S. 364; OGer ZH LC150022 vom 21. September 2015 E. III/4; siehe BREITSCHMID, S. 91 f.; BSK ZPO-BÄHLER, Art. 279 N 1c; Dike Komm. ZPO-DOLGE, Art. 279 N 12; Fam- Komm ZPO-STEIN, Art. 279 N 21; Komm. ZPO-SUTTER-SOMM/GUT, Art. 279 N 7; KUKO ZPO-STALDER/VAN DE GRAAF, Art. 296 N 11; siehe OFK ZPO-SCHWANDER, Art. 279 N 5, 13. 1861 VON SCHELIHA, S. 599. 1862 Siehe OGer ZH LE170050 vom 5. Dezember 2017 E. IV/2.4; vgl. SCHWAB, S. 54 f.; VON SCHELIHA a.a.O. 1863 Dike Komm. ZPO-DOLGE, Art. 279 N 12; FamKomm ZPO-SCHWEIGHAUSER, Art. 296 N 38; FamKomm ZPO-STEIN, Art. 279 N 21. 1864 Vgl. BGE 143 III 361 E. 7.3.1 S. 364 f.; vgl. auch OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 10.1, in: CAN Nr. 50, S. 155 ff. Indes wird das Gericht bzw. die KESB bei (teilweiser) Einigkeit der Par- teien – sofern die Anträge vom Kindeswillen getragen sind – i.d.R. von der Kindeswohldienlich- keit ausgehen und sie gutheissen. Siehe dazu FamKomm ZPO-STEIN, Art. 279 N 21 f.; siehe auch KUKO ZPO-STALDER/VAN DE GRAAF, Art. 279 N 8. 1865 BK ZPO-SPYCHER, Art. 279 N 7, wonach gemeinsame Anträge hinsichtlich der Kinder (elterli- che Sorge, Obhut, persönlicher Verkehr) nicht verbindlich seien, solange das Gericht nicht ent- sprechend entschieden habe. 644 645 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 317 Nicht restlos geklärt ist demgegenüber, wie es sich mit der Verbindlichkeit der Elternvereinbarung im Zeitraum verhält, in welchem sich die Parteien vorpro- zessual einvernehmlich daran halten. In der kantonalen Rechtsprechung wird zwar betont, dass Kinderbelange betreffende Vereinbarungen streng genommen gar nicht möglich seien, weshalb bei Einigkeit der rechtlichen Eltern in familien- rechtlichen Verfahren lediglich von übereinstimmenden Anträgen auszugehen sei.1866 Daraus erhellt jedoch die vorprozessuale Qualifikation der Vereinbarung – die unter Umständen nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts über Jahre hinweg eingehalten wird1867 – nicht, zumal gemeinsame Anträge ein hängiges Verfahren voraussetzen. Man könnte nun einerseits argumentieren, dass rechtliche Eltern, die sich selbst bei gemeinsamen Anträgen im Fall eines Verfahrens in Bezug auf persönliche Kinderbelange bis zum Urteil nicht binden können, dies a maiore ad minus auch aussergerichtlich und vorprozessual nicht tun können. Andererseits könnte man vorbringen, dass in der Praxis vorprozessualen aussergerichtlichen Vereinbarun- gen, an die sich rechtliche Eltern über eine gewisse Zeit hinweg gehalten haben und deren Einhaltung ein Elternteil plötzlich willkürlich verweigert, bei einem darauffolgenden Prozess grosses Gewicht zukommt.1868 Nur wenn das Kindes- wohl oder andere wichtige Gründe gegen die Aufrechterhaltung der bisherigen Lösung sprechen,1869 wird die zuständige Behörde dem Vereinbarten und damit der gelebten Kontinuität zuwider entscheiden.1870 Dies wohlbemerkt, obschon die 1866 KGer FR 101 2018 317 vom 1. Juli 2019 E. 2; so auch OGer ZH LC150022 vom 21. September 2015 E. III/4. 1867 Man denke z.B. an Fälle von getrennt lebenden Ehegatten, die aus Kostengründen kein Ehe- schutzverfahren anhängig machen, sondern sich aussergerichtlich über die Folgen der Auflösung des gemeinsamen Haushalts, insbesondere über die Kinderbelange, einigen. 1868 Siehe BGer 5A_498/2016 vom 31. Mai 2017 E. 4.4, wo das BGer eine Vereinbarung der Eltern, wonach der Vater das Kind jedes zweite Wochenende betreut und die Grosseltern väterlicherseits das Kind einen Tag pro Woche betreuen, für massgebend erachtete, obschon sich die Mutter nicht mehr daran halten wollte; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 126 f.; siehe für das deutsche Recht HAMMER, Verbindlichkeit, S. 1214, wonach aktuellen Elternvereinbarungen in Gerichts- verfahren grosse Indizwirkung zukommt. 1869 Siehe BGer 5A_498/2016 vom 31. Mai 2017 a.a.O.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 127. 1870 Siehe BGer 5A_498/2016 vom 31. Mai 2017 a.a.O. 646 647 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 318 Vereinbarung vor ihrem Abschluss keiner gerichtlichen oder behördlichen Über- prüfung unterzogen worden ist und folglich «nur» auf dem elterlichen Einverneh- men beruhte.1871 Folglich kann Elternvereinbarungen nicht jegliche Bindungswir- kung abgesprochen werden. Für ihre Bindungswirkung spricht indes nicht nur die familienrechtliche Praxis, sondern auch eine obligationenrechtliche Analyse. Im letztgenannten Kontext kann der Terminus «auf Zusehen hin» unter anderem mit einem jederzeitigen Kündigungsrecht gleichgesetzt werden.1872 Das bedeutet m.a.W., dass ein auf Zu- sehen hin geltender Vertrag bis zur Kündigung gültig und bindend sein kann. In dieselbe Richtung weist die Qualifikation der Elternvereinbarung als Dauer- schuldverhältnis.1873 Dieses kann gem. h.L. und BGer sogar im Fall der Nichtig- keit zufolge fehlender Dispositionsfähigkeit über den Vertragsgegenstand nur für die Zukunft und damit ex nunc als ungültig qualifiziert werden.1874 Demzufolge kommt Elternvereinbarungen – selbst wenn man sie sowohl vorprozessual als auch im Rahmen eines Prozesses als aufgrund des Vertragsinhalts unmöglich be- trachten würde – Bindungswirkung zu, solange das «Zusehen» andauert.1875 A maiore ad minus müssen nachgemeinschaftliche persönliche Stiefelternverein- barungen bindend sein, da sie weder die Zuteilung der elterlichen Sorge noch der 1871 Ebenso verhält es sich, wenn die Regelung betreffend Kinderbelange in einer Eheschutz- oder Ehescheidungskonvention nach abgeschlossenem Verfahren nicht (mehr) eingehalten bzw. von den Eltern einvernehmlich abgeändert wird. Letzteres geschieht in der Praxis häufig ausserge- richtlich. Dessen ungeachtet ist der abgeänderten Regelung, sofern sie über längere Zeit von den Parteien gelebt wurde und dem Kindeswohl nicht widerspricht, in einem allfälligen späteren Ge- richtsverfahren grosse Bedeutung zuzumessen. Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 22, 26. 1872 BSK OR I-MAUERBRECHER/SCHÄRER, Art. 310 N 1. 1873 Vgl. dazu vorne, Rz. 337. 1874 Vgl. Art. 320 Abs. 3 OR; vgl. BGE 132 III 242 E. 4.2 S. 245; 129 III 320 E. 7.1.2 S. 328; BK OR-MÜLLER, Art. 1 N 405; BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Art. 1 N 128; CHK OR-KUT, Art. 1 N 66; SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Rz. 28.62. 1875 Vgl. GAUCH et al., Rz. 1189; vgl. SCHWENZER/FOUNTOULAKIS a.a.O. 648 649 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 319 Obhut zum Inhalt haben, sondern «nur» ein i.d.R. relativ bescheidenes Besuchs- recht1876 sowie damit zusammenhängende Rechte und Pflichten. Diese Schluss- folgerung darf jedoch über die allgemeinen kindesrechtlichen Beschränkungen der Bindungswirkung nicht hinwegtäuschen: Aus Kindeswohlgründen sowie bei dauerhafter und wesentlicher Veränderung der Verhältnisse muss der persönliche Stiefelternvertrag, selbst während der Dauer des Einvernehmens der Parteien, je- derzeit abänderbar sein und damit nur beschränkt bindend bleiben.1877 Demgegenüber gilt in Bezug auf den nachgemeinschaftlichen Unterhaltsvertrag das Prinzip «pacta sunt servanda» uneingeschränkt.1878 Ebenso verhält es sich im Zusammenhang mit dem vertraglichen oder dinglichen Wohnrecht,1879 für das – vorbehältlich Art. 121 ZGB1880 – keine familienrechtlichen Besonderheiten zu be- achten sind. Für detailliertere Ausführungen zur Verbindlichkeit von stiefelterlichen Unter- haltsverträgen sowie zur jederzeitigen Widerrufbarkeit sämtlicher an den Stiefel- ter erteilten Vollmachten wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen schliess- lich vollumfänglich auf Kapitel IV.2.B.g verwiesen.1881 h. Rechtsfolgen der Verletzung des Stiefelternvertrages In Bezug auf die Rechtsfolgen bei Verletzung des Unterhaltsvertrages sowie auf die Unmöglichkeit der Verletzung des deklaratorischen Teils der Vereinbarung, der Obhutsklausel sowie der erteilten Vollmachten bei Nichtgebrauch derselben kann insgesamt auf das in Kapitel IV.2.B.h Ausgeführte verwiesen werden.1882 Was Besuchsrechts- und Wohnrechtsvereinbarungen betrifft, sind demgegenüber 1876 Siehe zur Ausgestaltung des nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts vorne, Rz. 445 ff. 1877 Siehe dazu vorne, Rz. 371. 1878 Siehe dazu vorne, Rz. 373. 1879 Art. 776 ff. ZGB. Das Wohnrecht gilt im vorliegenden Kontext i.d.R. bis zum Ablauf der Befris- tung und bindet die Parteien während diesem Zeitraum. Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 37; siehe auch OFK ZGB-BICHSEL/MAUERHOFER, Art. 776 N 15. 1880 Siehe dazu vorne, Rz. 508 ff. 1881 Siehe dazu vorne, Rz. 370 ff. 1882 Siehe dazu vorne, Rz. 374 ff. 650 651 652 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 320 Präzisierungen und Ergänzungen notwendig. Diese werden nachfolgend in Kürze dargestellt. Primär gilt es festzuhalten, dass ein Zuwiderhandeln gegen die ein Besuchsrecht beinhaltende persönliche Stiefelternvereinbarung aufgrund der vorne bejahten Bindungswirkung1883 diverse obligationenrechtliche Rechtsfolgen nach sich zie- hen kann. Holt der Stiefelter das Stiefkind z.B. nicht zur vereinbarten Zeit ab und muss es der obhutsberechtigte Elter deshalb zeitweilig fremdbetreuen lassen, wird ersterer für den dem letzteren daraus resultierenden Schaden (z.B. Fremdbetreu- ungskosten) ersatzpflichtig. Sekundär ist auch in diesem Kontext – wie schon während der Dauer des Zusammenlebens1884 – darauf hinzuweisen, dass bei der Vereinbarung von Konventionalstrafen wegen Verletzung der Besuchsrechtsklau- sel und damit zusammenhängender Bestimmungen Zurückhaltung angezeigt ist. Zwar kann die Festsetzung einer Konventionalstrafe, wenn es z.B. um die Einhal- tung von Weisungen, Abhol- und Zurück-Bring-Zeiten sowie Informationspflich- ten geht, im Einzelfall durchaus zweckmässig sein. Indes darf das mit der Einfor- derung von hohen und/oder wiederholten Konventionalstrafen einhergehende Konfliktpotential bei einer auf Zusehen einer Partei basierenden Vereinbarung nicht ausser Acht gelassen werden.1885 Will der obhutsberechtigte Elter nach Aus- bruch eines Konflikts das auf Vertrag beruhende Besuchsrecht nicht mehr gewäh- ren, wird der Stiefelter bis zu einem Entscheid des Gerichts oder der KESB um sein Besuchsrecht mit dem Stiefkind gebracht.1886 Um dieses Konfliktpotential zu entschärfen, empfiehlt es sich auf jeden Fall, die Konventionalstrafe – sofern ihre 1883 Siehe dazu vorne, Rz. 649. 1884 Siehe dazu vorne, Rz. 379. 1885 Zu beachten gilt es überdies, dass selbst ein besuchsberechtigter rechtlicher Elter, dessen Recht auf einem Urteil beruht, dieses gegen den Willen des anderen sorgeberechtigten Elters in der Praxis kaum durchsetzen kann. Siehe dazu ausführlich ARNDT et al., S. 999 ff. Folglich ist die Aufrechterhaltung der Kooperationsbereitschaft in diesem Zusammenhang im Allgemeinen von grosser Bedeutung. 1886 Siehe ARNDT et al., S. 999. 653 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 321 Festsetzung im konkreten Fall als angebracht erscheint – zugunsten des Stiefkin- des zu vereinbaren.1887 Was das Wohnrecht betrifft, gilt es in erster Linie hervorzuheben, dass das Nicht- bewohnen der Liegenschaft an sich keine Vertragsverletzung darstellt. M.a.W. be- steht keine Pflicht des Berechtigten, vom eingeräumten Wohnrecht Gebrauch zu machen.1888 Tut er das jedoch, was die Regel sein dürfte, und beschädigt er die vom Stiefelter zur Verfügung gestellte Liegenschaft, wird er ihm für den daraus entstandenen Schaden haftbar.1889 Ferner kann er im Fall des Nicht- oder Zu-spät- Bezahlens des für das Wohnrecht geschuldeten Entgelts insbesondere in Verzug gesetzt und betrieben werden.1890 Ist das Stiefkind der Schuldner des Entgelts, wird die Betreibungsurkunde i.d.R. dem obhutsberechtigten Elter zugestellt.1891 Weitere Ausführungen zu den Rechtsfolgen der Verletzung des Wohnrechts erüb- rigen sich an dieser Stelle, zumal dieses kein spezifisches familienrechtliches Institut darstellt und es in diesem Kontext keine weiteren kindesrechtlichen Be- sonderheiten zu beachten gilt. i. Vertragsauflösung Für die Ausführungen zur Vertragsauflösung in Bezug auf den Unterhaltsvertrag sowie die Vollmachten kann vollumfänglich auf die Analyse in Kapitel IV.2.B.i verwiesen werden.1892 Demgegenüber bedarf die Frage der Auflösbarkeit des nachgemeinschaftlichen persönlichen Stiefelternvertrages sowie des Wohnrechts nachfolgend einer genaueren Betrachtung, zumal sie sich von derjenigen in Kapi- tel IV.2.B.i (partiell) unterscheidet bzw. – was das Wohnrecht betrifft – darin nicht enthalten war. 1887 Siehe dazu vorne, Rz. 379. 1888 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 39. 1889 Art. 97 ff. OR; siehe Art. 267 f. OR; siehe zum Mietrecht BSK OR I-WEBER, Art. 257f N 1b. 1890 Art. 102 ff. OR; Art. 257c f. OR; Art. 38 ff. SchKG. 1891 Art. 68c Abs. 1 SchKG. 1892 Siehe dazu vorne, Rz. 382 ff. 654 655 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 322 Werden ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht sowie diverse davon abhängige Rechte und Pflichten des Stiefelters (Obhut, Erziehungspflichten etc.) rein ver- traglich vereinbart, kann der obhutsberechtigte Elter jederzeit von der Vereinba- rung Abstand nehmen bzw. formell deren Kündigung mit sofortiger Wirkung er- klären.1893 Ebenso kann der Stiefelter die persönliche Stiefelternvereinbarung auf- grund der auftragsrechtlichen Elemente jederzeit auflösen.1894 Die Vereinbarung von Kündigungsfristen ist folglich – genauso wie beim für die Dauer des Zusam- menlebens geltenden, persönlichen Stiefelternvertrag – unzulässig.1895 Die Auflösung der Vereinbarung zur Unzeit1896 – die nachgemeinschaftlich eher als während des Zusammenlebens vorkommen könnte, zumal sie dort häufig mit der Trennung einhergeht1897 – kann jedoch Schadenersatzansprüche nach sich zie- hen. Hat der ferienberechtigte Stiefelter z.B. den Urlaub mit dem Stiefkind in Ab- sprache mit dem obhutsberechtigten Elternteil bereits gebucht und löst letzterer den persönlichen Stiefelternvertrag unmittelbar vor der bereits bezahlten Reise ohne Kindeswohlgefährdung und ohne andere wichtige Gründe auf, läge m.E. eine Kündigung zur Unzeit vor. Der obhutsberechtigte Elter müsste dem Stiefelter folglich die unnützen Reisekosten ersetzen.1898 Hingegen kann der Stiefelter, der aufgrund des Besuchsrechts z.B. eine grössere Wohnung mietet, m.E. den Mietkostenanteil des Stiefkindes in diesem Kontext nicht als Schaden geltend machen.1899 Da er mit der jederzeitigen Auflösung des persönlichen Stiefelternvertrages rechnen muss, gelten nur besondere Nachteile 1893 Siehe Art. 275 Abs. 3 ZGB. 1894 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 384. 1895 Siehe zur Begründung der Unzulässigkeit von Kündigungsfristen vorne a.a.O. 1896 Siehe Art. 404 Abs. 2 OR; siehe dazu BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 16 f. 1897 Siehe dazu vorne, Rz. 385. 1898 Siehe BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 17. 1899 Siehe BGE 109 II 462 E. 4c S. 469; siehe BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 16 f. 656 657 658 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 323 (z.B. bezahlte Reisekosten) als Schaden. Ansonsten könnte die jederzeitige Auf- lösbarkeit i.S.v. Art. 404 Abs. 1 OR durch drohende Schadenersatzansprüche ad absurdum geführt werden, was es aus Kindeswohlgründen zu vermeiden gilt.1900 Was schliesslich das Wohnrecht betrifft, sind drei Konstellationen auseinanderzu- halten. Beim rein obligatorischen Wohnrecht können die Parteien entweder eine Frist, mit der das Recht ohne Weiteres endet, oder eine Kündigungsfrist vereinba- ren.1901 Dasselbe gilt, wenn das Benutzungsrecht aus einem Mietvertrag oder ei- ner Gebrauchsleihe resultiert.1902 Demgegenüber geht ein dingliches Wohnrecht insbesondere durch eine Auflösungsvereinbarung zwischen den Parteien, durch den Verzicht des obhutsberechtigten Elters oder durch Eintritt der vereinbarten Frist unter.1903 Indes steht es den Parteien auch im letztgenannten Fall frei, eine Kündigungsfrist zu vereinbaren.1904 C. Stiefelter als Beistand Ist der Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens zum Beistand des Stief- kindes ernannt worden,1905 ist nach der Trennung aufgrund der veränderten Ver- hältnisse zu prüfen, ob die Massnahme weiterhin geeignet ist.1906 Bricht der Kontakt zwischen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung des gemein- samen Haushalts ab und nimmt ersterer folglich keine Aufgaben in Vertretung des obhutsberechtigten Elters oder beider sorgeberechtigten Eltern mehr wahr, ist die 1900 Siehe BGE 106 II 157 E. 2c S. 160; siehe BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 16. 1901 Siehe OGer ZH PF190012 vom 18. April 2019 E. 3.1; siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 13, 36 f. 1902 Art. 266 ff. OR; Art. 309 f. OR; siehe OGer ZH PF190012 vom 18. April 2019 a.a.O.; siehe KUKO OR-SCHWAIBOLD, Art. 305 N 7, wonach die Bestimmungen über die Leihe allesamt dis- positiver Natur sind. 1903 BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 36 f.; KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 20; ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N 16 ff. 1904 BGE 115 II 213 E. 4c S. 219; siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 37. 1905 Siehe dazu vorne, Rz. 393 ff. 1906 Siehe BGE 120 II 384 E. 4d S. 386 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 313 N 6; siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 313 N 1; siehe FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 18. 659 660 661 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 324 Massnahme mangels Eignung aufzuheben.1907 Kommt ihm nachgemeinschaftlich nur ein gewöhnliches Besuchsrecht zu, wird es i.d.R. ebenso an der Eignung der Massnahme fehlen, zumal der Stiefelter während seiner überschaubaren Besuchs- zeit – von Notfällen abgesehen – kaum je die direkte Vertretung des Stiefkindes gewährleisten muss.1908 Unter Umständen kann sich diesfalls aber auch lediglich eine Modifikation der Massnahme rechtfertigen,1909 z.B. indem seine Befugnisse an die veränderten Verhältnisse angepasst werden. Betreut der Stiefelter das Stief- kind schliesslich nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts in vergleichbarem Umfang wie während der Dauer des Zusammenlebens, kann er es – anderweitige Anordnungen der sorgeberechtigten Eltern vorbehalten – gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB direkt vertreten.1910 Dessen ungeachtet kann die Aufrechterhaltung der während des Zusammenlebens errichteten Beistandschaft bei dieser Sachlage notwendig bleiben, sofern die Vertretung des Kindes durch den Stiefelter von Drit- ten nicht akzeptiert wird.1911 Folglich ist in diesem Kontext in jedem Einzelfall zu entscheiden, ob sich die Beibehaltung und Anpassung der Beistandschaft aufdrän- gen. War die Ernennung des Stiefelters zum Beistand während der Dauer des Zusam- menlebens nicht notwendig, wird Letzteres m.E. nachgemeinschaftlich kaum je der Fall sein. Auszuschliessen ist es jedoch nicht. Zwecks Vermeidung von Wie- derholungen wird für die Voraussetzungen zur Ernennung des Stiefelters zum Bei- stand vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.C verwiesen.1912 1907 Siehe Art. 313 Abs. 1 ZGB; vgl. auch BIDERBOST, Beistandschaft, Rz. 8.372; siehe CHK ZGB- BIDERBOST, Art. 313 N 2. 1908 Siehe dazu vorne, Rz. 469. 1909 Vgl. BIDERBOST, Beistandschaft, Rz. 8.373 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 313 N 14 ff. 1910 Siehe dazu vorne, Rz. 469. 1911 Siehe dazu vorne, Rz. 390. 1912 Siehe dazu vorne, Rz. 388 ff. 662 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 325 D. Rechtsprechungsänderung Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie stellt für die Beteiligten eine emotionale Ausnahmesituation dar. Deshalb kann eine einver- nehmliche Reorganisation des Familienlebens qua Vertrag teilweise illusorisch sein.1913 Damit ist der Stiefelter zur Aufrechterhaltung der Beziehung zum Stief- kind unter Umständen auf ein Urteil angewiesen, das ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB sowie weitere damit zusammenhän- gende Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind regelt. Da das BGer Art. 274a Abs. 1 ZGB im vorliegenden Kontext derzeit sehr restriktiv anwendet,1914 wird der Stiefelter – selbst wenn er über Jahre der soziale Elternteil des Stiefkindes war – nur selten ein Besuchsrecht gegen den Willen des obhuts- berechtigten Elters durchsetzen können.1915 Damit wird die gewachsene und trag- fähige Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind aktuell zugunsten vermeintli- cher Elternrechte rechtlicher Eltern und zulasten des Kindeswohls1916 nicht aus- reichend geschützt.1917 Diesem Problem könnte das BGer entgegenwirken, wenn es seine Rechtspre- chung überdenken und Art. 274a Abs. 1 ZGB in Bezug auf Stiefeltern extensiver auslegen würde.1918 Dafür müsste es vor allem von der Prämisse, wonach ein Kind nur zwei «echte elterliche Bezugspersonen»1919 haben kann, Abstand nehmen.1920 1913 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.52. 1914 Siehe dazu vorne, Rz. 443 f. 1915 Siehe JUNGO/KILDE, S. 1027; siehe WYSS SISTI, S. 501. 1916 Siehe KILDE, Dritte, S. 330; siehe SCHWENZER, Gutachten, Rz. 141. 1917 Vgl. DETHLOFF, Familienformen, S. 182; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 229; siehe PAPAUX VAN DELDEN, S. 337. 1918 JUNGO/RUTISHAUSER, S. 577; PICHONNAZ, Contributions, S. 36. 1919 Siehe BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 213; siehe auch BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1. Fraglich ist, wie das BGer mit Situationen von drei oder vier Wunscheltern, die sich alle an einem Elternprojekt beteiligt haben und in denen im Streitfall mehr als zwei Personen ein Besuchsrecht beantragen könnten, umgehen würde. M.E. müssten in solchen Konstellationen alle Beteiligten als echte elterliche Bezugspersonen qualifiziert werden, sofern sie nachgeburtlich die Betreuung des Kindes zumindest teilweise übernehmen. 1920 Das BGer hat früher dem rechtlichen Vater das Besuchsrecht abgesprochen, wenn der Stiefvater während einer längeren Abwesenheit des ersteren die Vaterrolle übernommen hat. Siehe dazu vorne, Rz. 174. Von dieser Rechtsprechung hat es sich schon lange verabschiedet und anerkannt, 663 664 665 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 326 In der Folge bestünde kein Grund mehr, um bei der Anwendung von Art. 274a Abs. 1 ZGB «besondere Vorsicht walten [zu] lassen, wenn das von Dritten anbe- gehrte Recht zusätzlich zu dem von den Eltern ausgeübten Recht auf persönlichen Verkehr hinzukommen würde.»1921 Ergo könnte künftig die Kindeswohldienlich- keit nach Auflösung einer Fortsetzungsfamilie regelmässig auch in Fällen bejaht werden, in denen das Besuchsrecht des Stiefelters neben dasjenige eines rechtli- chen Elters tritt. Erfreulich wäre überdies ein Leiturteil, welches festhält, dass Stiefkinder bei der Auflösung bzw. Reorganisation rechtlicher Fortsetzungsfamilien genauso wie rechtliche Kinder anzuhören sind. Wie sich aus den Interviews der Autorin erge- ben hat, wird das aktuell selten gemacht. Stattdessen werden Fortsetzungsfamilien in die für Kernfamilien vorgesehene Prozedur gedrängt, in der es für Stiefkinder keinen Platz hat.1922 Wenn von dieser – m.E. nicht sachlich gerechtfertigten – Pra- xis abgesehen würde und Stiefkinder in die Verfahren betreffend die Auflösung rechtlicher Fortsetzungsfamilien miteinbezogen werden würden, wäre die gem. Art. 274a Abs. 1 ZGB erforderliche Kindeswohldienlichkeit sogar unter der aktu- ell restriktiven Rechtsprechung zu bejahen, wenn sich das Stiefkind für die Auf- rechterhaltung des Kontakts zum Stiefelter ausspricht.1923 Ferner wäre es zwecks Schaffung von Rechtssicherheit zu begrüssen, wenn das BGer ausserordentliche Umstände i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB nach Auflösung des mindestens vier Jahre andauernden Haushalts einer Fortsetzungsfamilie ver- muten würde.1924 Die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind wird im dass das Kind mehrere Bezugspersonen haben kann. Letzteres gilt es m.E. konsequenterweise auch im Auge zu behalten, wenn der gemeinsame Haushalt mit dem Stiefelter aufgehoben wird. 1921 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 214; BGer 5A_990/2016 vom 6. April 2017 E. 3.2; 5A_831/2008 vom 16. Februar 2009 E. 3.2. 1922 Vgl. dazu vorne, Rz. 50. 1923 Siehe dazu vorne, Rz. 442. 1924 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 5, wonach in sämtlichen Fällen, in denen die Aufrechterhaltung einer sozialen Elter-Kind-Beziehung in Frage steht, von ausserordentli- chen Umständen auszugehen sei; vgl. FRÖSCHLE, Rz. 1264; siehe ebenso KILDE, Dritte, S. 329; siehe weiter DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 232; siehe überdies WYSS SISTI, S. 502; siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 20. 666 667 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 327 Durchschnitt nach Ablauf dieser Zeit tragfähig1925 und mit derjenigen zwischen rechtlichen Eltern und Kind vergleichbar.1926 Deshalb wäre eine entsprechende Vermutung angezeigt. Davor rechtfertigt sich demgegenüber weiterhin eine Ein- zelfallprüfung.1927 Im Rahmen dieser wäre künftig insbesondere zu beachten, dass der Stiefelter vor allem für jüngere Kinder schon nach einer kürzeren Dauer des Zusammenlebens zum sozialen Elter und damit zu einer wichtigen oder sogar «echten elterlichen»1928 Bezugsperson werden kann.1929 Mit diesen Anpassungen könnte die Rechtsprechung den aktuellen gesellschaftli- chen Gegebenheiten Rechnung tragen.1930 Entsprechend bleibt zu hoffen, dass die in BGE 147 III 209 in Bezug auf das Besuchsrecht von Stiefeltern nach wie vor betonte Zurückhaltung bald der Vergangenheit angehört. 3. Rechte und Pflichten de lege ferenda A. Allgemeines Aus dem Vorstehenden wird ersichtlich, dass die Aufrechterhaltung der sozialen Elternstellung des Stiefelters nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie de lege lata nicht gewährleistet ist. Das ZGB kennt trotz der grossen gesellschaftlichen Bedeutung von Stiefelter-Stiefkind-Beziehungen keine speziellen Bestimmungen, die sich mit ihrer Reorganisation und Weiterführung nach Beendigung des Zusammenlebens befassen.1931 Stattdessen gilt der Stiefelter 1925 Siehe dazu vorne, Rz. 410. 1926 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; PLÖTZGEN, S. 104 f. 1927 Siehe BLUM, S. 47 f. 1928 BGE 147 II 209 E. 5.2 S. 213. 1929 Siehe dazu vorne, Fn. 17, wonach jüngere Kinder schneller eine Bindung zum Stiefelter aufbauen als ältere. Vgl. FRÖSCHLE, Rz. 1265, der für die Antwort auf die Frage, wie lange das Stiefkind und der Stiefelter zusammengelebt haben müssen, damit eine Vermutung zugunsten einer trag- fähigen Beziehung greift, auf das kindliche Zeitempfinden abstellen will. Deshalb sollen bei Kleinkindern bereits wenige Monate genügen, wohingegen bei älteren Kindern ein Zusammen- leben von sechs bis zwölf Monaten vorliegen müsse; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 233; siehe m.w.Verw. PLÖTZGEN, S. 187. 1930 Siehe dazu vorne, Rz. 1, wonach aktuell zwischen 6-15 % der Kinder in Fortsetzungsfamilien aufwachsen. Sie haben folglich neben rechtlichen Eltern häufig auch soziale, zu denen sie ver- gleichbare Bindungen aufbauen. 1931 Siehe WYSS SISTI, S. 500. 668 669 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 328 ab diesem Zeitpunkt familienrechtlich bloss als «Dritter», dem nur ausnahms- weise ein Besuchsrecht mit dem Stiefkind zukommt.1932 Davon hängen jedoch diverse weitere Rechte und Pflichten ab,1933 weshalb der Stiefelter nachgemein- schaftlich je nach Gutdünken des obhutsberechtigten Elters mangels Umgangs- rechts mit dem Stiefkind rechtlich und sozial zu einem Fremden werden kann. Um die Entfremdung zwischen Stiefelter und Stiefkind zu vermeiden, besteht de lege lata die Möglichkeit, ihre Beziehung durch Stiefelternverträge abzusi- chern.1934 Indes geht die Trennung auf Erwachsenenebene häufig mit zahlreichen Konflikten einher. Folglich sind einvernehmliche Lösungen zwischen obhutsbe- rechtigtem Elter und Stiefelter in der Phase der Auflösung des gemeinsamen Haushalts in vielen Fällen illusorisch. Vor diesem Hintergrund wäre es de lege lata wünschenswert, wenn das BGer Art. 274a Abs. 1 ZGB extensiver auslegen und Stiefeltern im Streitfall eine realistische Chance zur Durchsetzung eines nach- gemeinschaftlichen Besuchsrechts bieten würde.1935 Angesichts der betonten Zu- rückhaltung in einem erst kürzlich publizierten Urteil1936 ist jedoch keine baldige Anpassung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu erwarten. Hält man sich vor Augen, dass der Stiefelter für das Stiefkind eine ähnliche oder gar gleichwertige Bedeutung haben kann wie ein rechtlicher Elternteil1937 und dass Fortsetzungsfamilien i.d.R. brüchiger sind als Kernfamilien,1938 wird klar, dass in puncto Reorganisation der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung nach Beendi- gung des Zusammenlebens dringender gesetzgeberischer Handlungsbedarf be- steht.1939 Letzterer ist für die Situation nach Auflösung des gemeinsamen Haus- 1932 Art. 274a Abs. 1 ZGB; siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 440 ff. 1933 Siehe dazu im Einzelnen vorne, Rz. 462 ff. 1934 Siehe dazu im Detail vorne, Rz. 589 ff. 1935 Siehe dazu eingehend vorne, Rz. 665 ff. 1936 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 213 f.; bestätigt in BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1. 1937 Siehe dazu vorne, Rz. 3 f.; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 219; SCHWENZER/DIMSEY, S. 143, wonach faktische Eltern-Kind-Verhältnisse ungeachtet einer genetischen Verbindung für das Kind von grösster Bedeutung seien. 1938 Siehe dazu vorne, Rz. 430. 1939 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 7. 670 671 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 329 halts der Fortsetzungsfamilie sogar noch akuter als während der Dauer des Zu- sammenlebens,1940 wo die bestehende Rechtsunsicherheit durch die Normativität des Faktischen teilweise aufgefangen werden kann. Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend aufgezeigt, wie der Gesetzgeber de lege ferenda vorgehen könnte, um die Beziehung zwischen Stiefelter und Stief- kind nachgemeinschaftlich abzusichern und dabei der Diversität der möglichen Bindungen ausreichend Rechnung zu tragen.1941 Zwecks Gewährleistung von Ko- härenz knüpft die Autorin dafür an die Revisionsvorschläge in Kapitel IV.3 an und ergänzt diese soweit notwendig. B. Partielle Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern Weshalb sich eine Angleichung der Rechte und Pflichten rechtlicher und fakti- scher Stiefeltern de lege ferenda aufdrängt, wurde in Kapitel IV.3.B bereits aus- führlich dargelegt. Darauf wird hiermit zwecks Vermeidung von Wiederholungen integral verwiesen,1942 zumal diese Darlegungen nach Auflösung des Zusammen- lebens gleichermassen berechtigt sind. Darauf aufbauend wird nachfolgend auf- gezeigt, wo der Gesetzgeber künftig Anpassungen vornehmen müsste, damit rechtliche und faktische Stiefeltern auch nach Auflösung des gemeinsamen Haus- halts der Fortsetzungsfamilie zumindest partiell eine Gleichbehandlung erfahren und die Diskriminierung von faktischen Stiefkindern gegenüber rechtlichen so gut wie möglich ein Ende findet. Nach Beendigung des Zusammenlebens trifft den rechtlichen Stiefelter unter An- wendung von Art. 278 Abs. 2 ZGB bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils die Pflicht, seinem Ehegatten bei der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber dem 1940 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 7; siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 27; siehe RAVEANE, Rz. 396, wonach Trennungen häufig mit Spannungen und Unsicherheiten ver- bunden seien. 1941 Siehe DETHLOFF, Familienformen, S. 182 f.; siehe MEULDERS-KLEIN, S. 329; siehe REISER, S. 942; siehe WYSS SISTI, S. 497. 1942 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 399 ff. 672 673 674 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 330 vorgemeinschaftlichen Kind beizustehen.1943 Dadurch wird dem obhutsberechtig- ten Elter nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts ermöglicht, den Lebens- standard an die veränderten Verhältnisse anzupassen, ohne dem Kind neben der Trennung vom Stiefelter zusätzlich eine sofortige Modifikation der Lebensver- hältnisse zuzumuten. Demgegenüber endet die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern de lege lata mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie.1944 Dies obschon das faktische Stiefkind ebenso unter der Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie leidet und auf stabile Verhältnisse angewiesen ist. Deshalb wäre es m.E. de lege ferenda wünschens- wert, wenn der faktische Stiefelter vom Gesetzgeber zumindest während einer Übergangsphase dazu verpflichtet werden könnte, dem Stiefkind dieselbe finan- zielle Unterstützung zu bieten wie während der Dauer des gemeinsamen Haus- halts. Nach der Trennung von Konkubinatspartnern findet indes kein mit der Eheschei- dung vergleichbares Verfahren statt. Überdies bestehen zwischen Konkubinats- partnern – anderweitige vertragliche Verpflichtungen vorbehalten – keinerlei nachgemeinschaftliche Unterhaltspflichten.1945 Deshalb kann die Ausgestaltung der nachgemeinschaftlichen Beistandspflicht des faktischen Stiefelters de lege ferenda nicht gleich erfolgen wie diejenige des rechtlichen. Stattdessen müsste der Gesetzgeber klären, was sich als Anknüpfungspunkt dafür eignet, wie sie zeit- lich zu begrenzen und zu berechnen ist sowie welche Behörde im Streitfall für die Bemessung zuständig sein soll. Als Anknüpfungspunkt bietet sich m.E. der Zeitpunkt der Auflösung des gemein- samen Haushalts an. Dieser sollte in der Praxis i.d.R. problemlos festgestellt wer- den können. Der Stiefelter, der obhutsberechtigte Elter und das Kind oder alle 1943 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 549 ff. 1944 Siehe dazu vorne, Rz. 560 f. 1945 CREVOISIER/COTTIER, S. 309. 675 676 677 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 331 muss/müssen nämlich den Wohnsitzwechsel und damit die Adressänderung beim Einwohneramt der neuen Gemeinde melden.1946 Folglich würden sich diesbezüg- lich keine Beweisschwierigkeiten stellen. Als Übergangsfrist erscheint m.E. eine Frist von sieben Monaten als Basis ange- zeigt. Ein Blick in den besonderen Teil des Obligationenrechts erlaubt die Schlussfolgerung, dass die meisten Verträge spätestens nach Ablauf von sechs Monaten gekündigt werden können.1947 Da Kündigungen vertraglich häufig auf das Ende eines jeden Monats terminiert sind, ist eine siebenmonatige Übergangs- frist prädestiniert. Dadurch würde dem obhutsberechtigten Elter zum einen die termingerechte Kündigung diverser Verträge und damit die Reorganisation der Lebensverhältnisse ermöglicht. Zum anderen würde ihm ausreichend Zeit für die allgemeine Transformation von der Fortsetzungs- zur Einelternfamilie gegeben. Während die Siebenmonatsfrist im Gesetz als Regel vorzusehen wäre, könnte der zuständigen Behörde i.S.e. Ermessensentscheids überdies ermöglicht werden, in Ausnahmefällen die Unterhaltspflicht um allerhöchstens weitere fünf Monate zu verlängern. Folglich könnte die Übergangsfrist im Einzelfall bis zu zwölf Monate ab Auflösung des gemeinsamen Haushalts dauern. Letzteres rechtfertigt sich z.B. in Fällen, in denen der obhutsberechtigte Elter während der Dauer des Zusam- menlebens mit dem faktischen Stiefelter kein Gesuch um ein Stipendium für das Stiefkind gestellt hat bzw. nicht erfolgreich hätte stellen können und der Anspruch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts für das laufende Jahr bereits verwirkt ist.1948 In solchen und vergleichbaren Konstellationen gilt es zu vermeiden, dass der obhutsberechtigte Elter mit dem Kind aufgrund der Trennung vom faktischen Stiefelter vorübergehend sozialhilfeabhängig wird und sich verschulden muss. 1946 Exemplarisch für den Kanton SZ § 10 Abs. 1 EMG. 1947 Siehe Art. 266c OR, wonach ein Mietvertrag für eine Wohnung – anderweitige Fristvereinbarun- gen zwischen den Parteien vorbehalten – mit einer Frist von drei Monaten kündbar ist. Siehe Art. 296 Abs. 1 und 2 OR für die Pacht, wo eine sechsmonatige Kündigungsfrist vorgesehen ist. 1948 Siehe dazu vorne, Rz. 585. 678 679 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 332 Was die Berechnung der (indirekten) Unterhaltspflicht des faktischen Stiefelters betrifft, kann mangels Unterhaltsverpflichtung zwischen den Konkubinatspart- nern nicht auf die Vorgehensweise abgestellt werden, wie sie nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts rechtlicher Fortsetzungsfamilien zur Anwendung ge- langt.1949 Stattdessen müsste das faktische Stiefkind notwendigerweise selbstän- dig in die Unterhaltsberechnung einbezogen werden, wohingegen der obhutsbe- rechtigte Elter – solange keine nachpartnerschaftlichen Unterhaltspflichten im Gesetz verankert werden1950 – in diesem Kontext auszublenden wäre. Kann das faktische Stiefkind das familienrechtliche Existenzminimum durch die Unter- haltsbeiträge der rechtlichen Eltern sowie allfälliges eigenes Einkommen nicht decken, hätte der faktische Stiefelternteil, sofern es ihm zumutbar ist, für die Dauer der Übergangsfrist das Manko zu tragen. Überdies müsste er das Stiefkind in gleichem Umfang an seinem Überschuss teilhaben lassen, wie er das während der Dauer des Zusammenlebens getan hat.1951 Da das faktische Stiefkind selbständig in die Unterhaltsberechnung einbezogen werden würde, wäre es durchaus möglich, ersterem für die Dauer der Übergangs- frist in Anlehnung an Art. 289 Abs. 1 ZGB die Gläubigerstellung zu gewähren. Solange die finanziellen Pflichten rechtlicher Stiefeltern nicht modifiziert werden, erscheint es unter dem Titel der möglichst weitgehenden Gleichstellung faktischer und rechtlicher Stiefkinder jedoch konsequenter, den obhutsberechtigten Elter als Gläubiger der nachgemeinschaftlichen stiefelterlichen Unterhaltsbeiträge zu be- zeichnen. 1949 Siehe dazu vorne, Rz. 552. 1950 Die Nichtberücksichtigung des obhutsberechtigten Elters bei der vorgeschlagenen Unterhaltsbe- rechnung soll nicht bedeuten, dass die Autorin gegen die Festsetzung nachpartnerschaftlicher Unterhaltspflichten ist. Indes würde ihre Thematisierung den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen. Deshalb wurden sie der Einfachheit halber bei der vorgeschlagenen Berechnungsme- thode ausser Acht gelassen. 1951 Siehe dazu vorne, Rz. 554, wonach rechtliche Stiefeltern dem Stiefkind bis zur rechtskräftigen Ehescheidung denjenigen Lebensstandard finanzieren müssen, den sie ihm während der Dauer des Zusammenlebens gewährleistet haben. 680 681 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 333 Fraglich ist schliesslich, welche Behörde für die Berechnung der indirekten Un- terhaltsansprüche des faktischen Stiefkindes zuständig wäre. M.E. rechtfertigt sich grundsätzlich eine Kompetenzattraktion bei der KESB. Letztere ist nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie auch für die Regelung des Besuchsrechts zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind zu- ständig.1952 Bricht hingegen über die Höhe der stiefelterlichen Unterhaltspflicht ein Streit aus, wäre – genauso wie bei rechtlichen Kindern – die Angelegenheit samt aller weiteren zu regelnden Kinderbelange vom Gericht zu beurteilen.1953 Mit diesem Vorschlag würden faktische Stiefeltern rechtlichen zwar nicht gänz- lich gleichgestellt, da die Auflösung der eingetragenen Partnerschaft im Streitfall frühestens nach einem und die Ehescheidung nach zwei Jahren Trennung durch- gesetzt werden kann.1954 Folglich dauert die Beistandspflicht des rechtlichen Stiefelters unter Umständen mehrere Jahre fort, während diejenige faktischer Stiefeltern i.d.R. schon nach sieben Monaten ein Ende finden würde. Letzteres erscheint m.E. jedoch insofern sachgerecht, als mit der vorstehenden Idee nur er- reicht werden soll, dass sich der faktische Stiefelter mit der Trennung vom ob- hutsberechtigten Elter nicht umgehend jeglicher Verantwortung für die gelebten Verhältnisse entziehen kann und dem obhutsberechtigten Elter zugunsten des Kin- des eine angemessene Übergangsfrist zur Reorganisation der Lebensumstände ge- währt wird. Das faktische Stiefkind wird gegenüber dem rechtlichen de lege lata indes nicht nur unterhaltsrechtlich diskriminiert. Vielmehr werden die kindlichen Bedürfnisse nach Kontinuität sowie Stabilität und damit nach einem Verbleib in der Familien- wohnung der Fortsetzungsfamilie im Streitfall ebenfalls unterschiedlich behan- delt. Derweil der obhutsberechtigte Elter des rechtlichen Stiefkindes gestützt auf Art. 121 ZGB – unter bestimmten Voraussetzungen auch gegen den Willen des 1952 Art. 275 Abs. 1 ZGB; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 63; siehe auch BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 275 N 3; GÖKSU, S. 5. 1953 Vgl. Art. 298b Abs. 3 ZGB; vgl. dazu auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298b N 14. 1954 Art. 30 PartG; Art. 114 ZGB. 682 683 684 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 334 rechtlichen Stiefelters – sowohl in der gemeinsamen Mietwohnung als auch in der Eigentumswohnung des letzteren verbleiben kann,1955 wenn dies dem Interesse des Stiefkindes dient, fehlt eine vergleichbare Rechtsgrundlage für faktische Fort- setzungsfamilien.1956 Dieser Missstand könnte de lege ferenda gelöst werden, in- dem für Konkubinatspartner eine zu Art. 121 ZGB spiegelbildliche Norm geschaf- fen wird. Diese könnte m.E. nach Art. 299 ZGB und damit in einem Art. 299a ZGB platziert werden, um mit der Marginalie «Asexies. Stiefeltern» systematisch den Zusammenhang zur Fortsetzungsfamilie zu betonen. Der neue Art. 299a ZGB könnte so formuliert werden, dass er neben faktischen Fortsetzungsfamilien auch auf rechtliche anwendbar wäre. Dadurch würde sicher- gestellt werden, dass de lege ferenda die Interessen von Stiefkindern durch ihre explizite Erwähnung im Gesetz in jedem Fall gleich gewichtet werden müssen wie diejenigen rechtlicher Kinder. Mit diesen zwei punktuellen Gesetzesänderungen würde der Gesetzgeber die de lege lata bestehende, durch keine sachlichen Gründe gerechtfertigte, nachgemein- schaftliche Diskriminierung von faktischen gegenüber rechtlichen Stiefkindern soweit möglich beseitigen.1957 Das wäre zu begrüssen. C. Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft Als weitere Handlungsmöglichkeit bietet es sich für den Gesetzgeber anknüpfend an die Möglichkeit einer qualifizierten Stiefelternschaft während der Dauer des Zusammenlebens1958 an, nachgemeinschaftlich ausdrücklich ein eigenständiges Besuchs- und Informationsrecht sowie damit einhergehende Pflichten für qualifi- zierte Stiefeltern im Gesetz zu normieren. Das nachgemeinschaftliche Besuchsrecht könnte systematisch in einem Art. 274b ZGB mit der Marginalie «Stiefeltern» verankert werden. Inhaltlich könnte 1955 Siehe dazu vorne, Rz. 508 f. 1956 Siehe dazu vorne, Rz. 510. 1957 Siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 309. 1958 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 407 ff. 685 686 687 688 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 335 Art. 274b Abs. 2 dem zweiten Absatz von Art. 274a ZGB entsprechen. Demge- genüber müsste sich die Norm von Art. 274a Abs. 1 ZGB insofern unterscheiden, als qualifizierten Stiefeltern – und damit denjenigen, die mindestens vier Jahre mit dem Stiefkind zusammengelebt haben1959 – sowie Stiefkindern auf Antrag ein Anspruch auf gegenseitigen persönlichen Verkehr zukäme, solange dieser dem Kindeswohl nicht widerspricht.1960 Damit würde das nachgemeinschaftliche Be- suchsrecht des qualifizierten Stiefelters de lege ferenda genauso wie dasjenige von rechtlichen Eltern und Kindern zur Regel werden,1961 was zu begrüssen wäre. Ferner würde das Recht nicht nur dem Stiefelter (vgl. Art. 274a Abs. 1 ZGB),1962 sondern angesichts seiner Bedeutung explizit auch dem Stiefkind eingeräumt wer- den,1963 was wiederum zu einem Gleichlauf mit den Bestimmungen betreffend rechtliche Eltern und Kinder führen würde.1964 Weiter wäre Art. 275a ZGB derart zu revidieren, dass neben «Eltern ohne elterli- che Sorge» auch «besuchsberechtigte Stiefeltern» ausdrücklich als berechtigte Personen erwähnt werden.1965 Wie bereits ausführlich dargelegt wurde, hängen die darin normierten Rechte sehr eng mit dem Anspruch auf persönlichen Verkehr zusammen.1966 Wird dieser für qualifizierte Stiefeltern zur Regel, muss es sich mit dem Recht auf Information und Auskunft konsequenterweise gleich verhalten. Dies würde im Vergleich zur aktuellen Rechtslage zu deutlich mehr Rechtssicher- heit führen, zumal einerseits das stiefelterliche Informations-, Anhörungs- und Auskunftsrecht nicht aus verschiedenen Rechtsgrundlagen abgeleitet werden müssten.1967 Andererseits würden sich Diskussionen darüber, ob und wenn ja, welche dieser Rechte Stiefeltern zukommen, erübrigen. 1959 Siehe dazu vorne, Rz. 410. 1960 Siehe SCHWENZER/DIMSEY, S. 162, 241. 1961 Siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 219, 229. 1962 Kritisch dazu PLÖTZGEN, S. 99; WYSS SISTI, S. 500; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 18. 1963 SCHWENZER/DIMSEY, S. 161 f. 1964 Vgl. Art. 273 Abs. 1 ZGB. 1965 Siehe RUSCH, S. 205. 1966 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 181. 1967 Siehe zum nachgemeinschaftlichen Informations-, Auskunfts- und Anhörungsrecht von Stiefel- tern vorne, Rz. 513 ff. 689 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 336 Werden qualifizierten Stiefeltern de lege ferenda nachgemeinschaftlich explizit Rechte eingeräumt, ist m.E. die Normierung von gewissen Pflichten ebenfalls un- verzichtbar.1968 Z.B. könnte im neuen Art. 274b ZGB in einem dritten Absatz ver- ankert werden, dass qualifizierte Stiefeltern während der Besuchszeit unter Be- achtung der Weisungen des entscheidbefugten Elters bzw. beider sorgeberechtig- ter Eltern die Pflege und Erziehung des Stiefkindes sicherstellen müssen (vgl. Art. 301 Abs. 1 ZGB). Im selben Absatz könnte das Stiefkind in einem zwei- ten Satz ausdrücklich zu Gehorsam gegenüber dem besuchsberechtigten Stiefelter verpflichtet werden. Weiter wäre es unter Umständen angezeigt, in einem vierten Absatz aufzuführen, dass der Stiefelter während der Besuchszeit – Notfälle und Unerreichbarkeit der rechtlichen Eltern vorbehalten – nur Entscheidungen treffen darf, die keine über die Besuchszeit hinausgehenden Auswirkungen haben. Letzt- lich könnten Stiefelter und Stiefkind in einem fünften Absatz zu gegenseitigem immateriellem Beistand sowie zu gegenseitiger Rücksicht und Achtung verpflich- tet werden (vgl. Art. 272 ZGB). Eine andere Möglichkeit bestünde darin, in Art. 274b Abs. 3 ZGB Art. 272 sowie Art. 301 ff. ZGB während der Besuchszeit des qualifizierten Stiefelters als sinngemäss anwendbar zu erklären. Wie während der Dauer des Zusammenlebens1969 wären qualifizierte Stiefeltern de lege ferenda auch nachgemeinschaftlich zur Leistung von Unterhalt direkt an das Stiefkind zu verpflichten.1970 Für den Umfang und die Dauer der direkten Un- terhaltspflicht könnte bei rechtlichen Stiefeltern an die aktuelle Rechtslage ange- knüpft werden, derweil für faktische Stiefeltern eine Übergangsfrist von einem Jahr angemessen erscheint.1971 Sowohl während dieser Zeit als auch danach stünde es Stiefeltern offen, sich vertraglich zu weitergehenden oder länger andau- ernden Unterhaltszahlungen gegenüber dem Stiefkind zu verpflichten. Diese Lö- sung wirkt sachgerecht, weil sie in finanzieller Hinsicht zu den persönlichen 1968 Siehe COPUR, Kindeswohl, S. 201; siehe SANDERS, S. 408 f. 1969 Siehe dazu vorne, Rz. 408. 1970 Vgl. SCHWENZER/DIMSEY, S. 241. 1971 Vgl. dazu bereits vorne, Rz. 678 f. 690 691 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 337 Rechten und Pflichten des Stiefelters in einem angemessenen Verhältnis stünde.1972 Damit der Stiefelter de lege ferenda einerseits nicht dem Wohlwollen des obhuts- berechtigten Elters überlassen bleibt, andererseits aber auch nicht in jedem Fall zur Führung eines Prozesses genötigt wird, sollte im Gesetz die Möglichkeit vor- gesehen werden, einen nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrag durch die KESB oder das Gericht genehmigen zu lassen.1973 Wenn nämlich die Rechte und Pflichten von qualifizierten Stiefeltern im Gesetz ausdrücklich verankert werden würden, hätten der obhutsberechtigte Elter und der Stiefelter eine Basis, an der sie sich zur Reorganisation der Fortsetzungsfamilie orientieren könnten. Deshalb und weil für alle Beteiligten klar wäre, dass der qualifizierte Stiefelter auch nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts Rechte und Pflichten gegenüber dem Stief- kind hat, würden nachgemeinschaftliche Stiefelternverträge wohl häufiger abge- schlossen werden als de lege lata. Um diese mit der grösstmöglichen Bindungs- wirkung auszustatten und Stiefkinder gegenüber rechtlichen Kindern – die unter Umständen ihre Halbgeschwister sind und mit ihnen zusammenleben – nicht schlechter zu stellen, ist die Genehmigungsmöglichkeit de lege ferenda vonnöten. Durch die Normierung ausdrücklicher nachgemeinschaftlicher Rechte und Pflich- ten für qualifizierte Stiefeltern könnte die unterbruchlose Verantwortungsüber- nahme für das Stiefkind1974 und damit die Aufrechterhaltung der sozialen Elter- Kind-Bindung nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfa- milie abgesichert werden. Dadurch würde künftig der Bedeutung der Stiefelter- Stiefkind-Beziehung für das Stiefkind Rechnung getragen und die Lebenswirk- lichkeit vieler Kinder vom Gesetz aufgefangen,1975 was zu begrüssen wäre. 1972 Siehe SANDERS, S. 426. 1973 Vgl. COTTIER/CLAUSEN, S. 176, wonach es dem Interesse des Kindes entspricht, wenn elterliche Vereinbarungen die grösstmögliche Verbindlichkeit erhalten. 1974 Vgl. WYTTENBACH, S. 228. 1975 Siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 20. 692 693 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 338 Um neben qualifizierten Stiefeltern, die während der Dauer des Zusammenlebens effektiv als soziale Eltern fungiert haben, auch losere oder kürzere Stiefelter-Stief- kind-Beziehungen gesetzlich zu erfassen, wäre die qualifizierte Stiefelternschaft zusätzlich zur partiellen Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern zu normieren. Dadurch würde im Rahmen der Revision des Kindesrechts das Kin- deswohl in den Mittelpunkt gerückt, indem einerseits Diskriminierungen ipso iure aufgehoben oder zumindest soweit es geht vermieden und andererseits gelebte Beziehungen abgesichert werden würden. D. Elternrechte und -pflichten für Stiefeltern Die rechtliche Bedeutung von Stiefeltern könnte de lege ferenda schliesslich er- weitert werden, wenn sie auch nachgemeinschaftlich neben den rechtlichen Eltern die elterliche Verantwortung für das Stiefkind innehaben könnten.1976 Da in verschiedenen Rechtsordnungen, die vergleichbare Institute bereits kennen, die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie nicht per se etwas an der Teilhabe des Stiefelters an der Elternverantwortung ändert,1977 stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen dies de lege ferenda auch in der Schweiz der Fall sein könnte. Eine mögliche Antwort wird nachfolgend präsen- tiert. Wenn die elterliche Verantwortung des Stiefelters schon während der Dauer des Zusammenlebens angeordnet wurde, müssten das Gericht oder die KESB nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie angesichts der dauerhaften und wesentlich veränderten Umstände prüfen,1978 ob sich die Auf- rechterhaltung rechtfertigt oder ein Entzug angezeigt erscheint.1979 Letzteres wäre 1976 Siehe zum Inhalt der elterlichen Verantwortung ausführlich vorne, Rz. 415 ff.; vgl. BUNDESRAT, Abstammungsrecht, S. 14, wonach der Bundesrat auch in Zukunft am Zwei-Eltern-Prinzip fest- halten wolle, aber nicht ausschliesse, dass künftig neben den rechtlichen Eltern weitere Personen gewisse Elternrechte wahrnehmen können werden. 1977 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 98, wonach dies in Holland, in England und in Wales der Fall sei; siehe auch SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 124 f. 1978 Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 127. 1979 Vgl. ANTOKOLSKAIA, S. 283. 694 695 696 697 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 339 in Fällen, in denen das urteilsfähige Stiefkind aus nachvollziehbaren Gründen kei- nen Kontakt zum Stiefelter wünscht1980 oder in Konstellationen, in denen der Stiefelter die Verantwortung für das Stiefkind nachgemeinschaftlich nicht mehr tragen kann oder will,1981 in Erwägung zu ziehen. Ersteres ist demgegenüber an- gezeigt, wenn sowohl der Stiefelter als auch das Stiefkind sowie bestenfalls auch der obhutsberechtigte Elter trotz räumlicher Trennung die Aufrechterhaltung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung anstreben. Möglich wäre jedoch auch, dass sich der Stiefelter mit den rechtlichen Eltern erst nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie über seine Teilhabe an der elterlichen Verantwortung einigt oder beim Gericht bzw. der KESB einen entsprechenden Antrag stellt.1982 Dies könnte zum einen dann vor- kommen, wenn die Voraussetzungen für die Übernahme der elterlichen Verant- wortung erst zu diesem Zeitpunkt erfüllt sind.1983 Zum anderen sind Konstellati- onen denkbar, in denen Stiefeltern die Relevanz der Teilhabe an der elterlichen Verantwortung erst dann klar wird, wenn das Zusammenleben ein Ende findet und die faktischen Verhältnisse eine Verantwortungsübernahme für das Stiefkind nicht mehr ermöglichen. Rechtfertigt es sich aus Sicht des Kindeswohls, die während der Dauer des Zu- sammenlebens angeordnete oder vereinbarte elterliche Verantwortung aufrecht- zuerhalten oder diese für die Zukunft anzuordnen,1984 hätte die zuständige Be- hörde in einem nächsten Schritt zu prüfen, wie die elterliche Sorge, die Obhut, der persönliche Verkehr oder die Betreuungsanteile sowie der Unterhaltsbeitrag nach- gemeinschaftlich zu regeln und unter den verschiedenen Inhabern der elterlichen 1980 Vgl. SCHWENZER/DIMSEY, S. 163. 1981 Vgl. SCHWENZER/DIMSEY a.a.O. 1982 Siehe zu den vorgeschlagenen Modalitäten, die es bei der Begründung der elterlichen Verantwor- tung des Stiefelters zu beachten gilt, vorne, Rz. 417 ff.; vgl. EXPERT-INN-ENGRUPPE, S. 22; siehe BOOS-HERSBERGER, S. 162; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 171. 1983 Siehe zu den Voraussetzungen vorne, Rz. 417. 1984 Vgl. RUSCH, S. 190; siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 126. 698 699 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 340 Verantwortung zu verteilen sind (vgl. Art. 133 Abs. 1 ZGB).1985 Im besten Fall könnten sich letztere vorprozessual über die Neugestaltung der elterlichen Verant- wortung einigen und das Ausgehandelte in einer schriftlichen Vereinbarung fest- halten. In der Folge hätte die zuständige Behörde, den Vertrag auf die Vereinbar- keit mit dem Kindeswohl zu prüfen und ihn danach gegebenenfalls zu genehmi- gen.1986 Um Konflikten vorzubeugen, erscheint für den Fall, dass die elterliche Verantwortung für ein Kind von drei oder mehr Personen getragen wird, eine möglichst detaillierte Vereinbarung bzw. ein möglichst detailliertes Urteil hilf- reich. Deshalb wären über die Zuteilung der elterlichen Sorge und der Obhut so- wie die Regelung des persönlichen Verkehrs und die Aufteilung des Unterhalts hinaus weitere Punkte klärungsbedürftig. Ein möglicher Regelungsgegenstand beträfe die Definition der wichtigen Entscheide,1987 die alle Inhaber der elterlichen Verantwortung gemeinsam zu treffen hätten.1988 Weiter würde sich die Festlegung der Modalitäten betreffend den Informationsfluss aufdrängen, damit alle Beteilig- ten ihre Rechte und Pflichten zweckgemäss wahrnehmen können.1989 Stiefeltern auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfa- milie eine gegenüber rechtlichen Eltern gleichwertige Verantwortungsübernahme für das Stiefkind zu ermöglichen, ist angesichts der allgemeinen Brüchigkeit von Ehen und Konkubinaten1990 und der erhöhten Trennungsquote in Fortsetzungsfa- milien geboten.1991 Aus Sicht des Kindes spielt es nämlich keine Rolle, ob und inwieweit sich seine erwachsenen Bezugspersonen als Familie betrachten und in welchem Statusverhältnis es zu ihnen steht.1992 Deshalb muss sich ein künftiges Kindesrecht, welches die elterliche Verantwortung für soziale Eltern öffnet, vom Statusdenken lösen und stattdessen denjenigen Personen Rechte gewähren und 1985 Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 155. 1986 Vgl. BOOS-HERSBERGER, S. 162; RUSCH, S. 198; siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 216. 1987 RUSCH a.a.O. 1988 SCHWENZER/DIMSEY, S. 159. 1989 Vgl. SCHWENZER/DIMSEY, S. 164. 1990 Siehe zur hohen Scheidungs- und Trennungsziffer vorne, Fn. 7. 1991 Siehe dazu vorne, Rz. 430. 1992 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 95. 700 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 341 Pflichten auferlegen, die sich tatsächlich um die Erziehung und Betreuung eines Kindes kümmern (wollen).1993 Um der bereits mehrfach erwähnten Diversität der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung optimal Rechnung zu tragen,1994 empfiehlt sich de lege ferenda, neben der Öff- nung der Elternverantwortung für soziale Eltern auch die qualifizierte Stiefeltern- schaft im Gesetz zu verankern sowie Diskriminierungen von faktischen gegen- über rechtlichen Stiefkindern durch eine partielle Revision des Kindesrechts zu beseitigen. Dadurch würden sich die unterschiedlichen Beziehungen zwischen Stiefkindern und Stiefeltern und damit die aktuellen gesellschaftlichen Gegeben- heiten künftig im Gesetz widerspiegeln. Letzteres muss das Ziel des Gesetzgebers sein.1995 Deshalb bleibt zu hoffen, dass dieses in Bezug auf Fortsetzungsfamilien in naher Zukunft erreicht wird. 4. Zusammenfassung Im ZGB finden sich keine besonderen Bestimmungen, die die Begegnungen zwi- schen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie regeln. Deshalb gelten Stiefeltern in diesem Kontext bloss als Dritte i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB, denen nur bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände und bei Kindeswohldienlichkeit ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zugesprochen werden kann. Die Bestimmung wird in der Praxis sehr restriktiv angewandt, weshalb Stiefeltern im Streitfall nur selten ein eigenständiges Be- suchs- und Kontaktrecht mit dem Stiefkind durchsetzen können. Vor diesem Hintergrund verliert der rechtliche Stiefelter mit Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie i.d.R. sämtliche persönlichen Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind. Zwar gilt Art. 299 ZGB bis zur formellen Rechtskraft der Ehescheidung de iure weiter. De facto kann der recht- liche Stiefelter seinen Ehegatten – der das Stiefkind betreffende Entscheidungen 1993 PREISNER, S. 795. 1994 Siehe dazu vorne, Rz. 54 f.; siehe dazu auch WYSS SISTI, S. 497. 1995 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 59; siehe KELLER TOMIE, S. 17. 701 702 703 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 342 nicht mehr mit ihm abspricht – mangels Besuchsrechts weder bei der Ausübung der elterlichen Sorge unterstützen noch ihn dabei vertreten. Ihm kommen deshalb nachgemeinschaftlich auch keine Entscheidkompetenzen, Erziehungsrechte etc. mehr zu. Demgegenüber gilt bei gegebenen Voraussetzungen die finanzielle Bei- standspflicht des rechtlichen Stiefelters i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB bis zur formel- len Auflösung der Ehe unbesehen eines Besuchsrechts weiter. Die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB findet auf fak- tische Stiefeltern mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts der faktischen Fort- setzungsfamilie umgehend ein Ende. Das hat zur Folge, dass der nicht besuchs- berechtigte faktische Stiefelter mit Beendigung des Zusammenlebens nicht nur faktisch, sondern auch rechtlich aller persönlichen Rechte und Pflichten gegen- über dem faktischen Stiefkind verlustig geht. Finanzielle Beistandspflichten tref- fen ihn ebenso wenig. Stattdessen muss er den obhutsberechtigten Elter nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts allerhöchstens für gewisse finanzielle Auf- wendungen schadlos halten, die letzterem entstehen, weil er mit Dritten Verträge im Vertrauen auf die finanzielle Unterstützung seines Konkubinatspartners ge- schlossen bzw. diese nicht zeitgerecht gekündigt hat. Kann sich der Stiefelter mit dem obhutsberechtigten Elter hingegen über ein nach- gemeinschaftliches Besuchsrecht einigen oder wird ihm dieses ausnahmsweise auf Antrag von der zuständigen Behörde zugesprochen, gehen damit diverse wei- tere Befugnisse und Pflichten einher. Während der Besuchszeit darf er insbeson- dere über alltägliche Belange des Stiefkindes sowie damit zusammenhängende Erziehungsfragen entscheiden. Das Stiefkind hat ihm währenddessen zu gehor- chen. Weiter steht dem Stiefelter ein Informationsrecht über wichtige Ereignisse und Entscheidungen im Leben des Stiefkindes zu, damit er sein Besuchsrecht kin- deswohlgerecht ausüben kann. Genauso wie während des Zusammenlebens kann der rechtliche Stiefelter seinen (Ex-)Ehegatten im Notfall bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten. Solange die Ehe formell nicht geschieden wurde, kann 704 705 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 343 er das gestützt auf Art. 299 ZGB tun. Danach bzw. nach Auflösung des Konkubi- natsverhältnisses ist der Stiefelter dazu als Pflegeelter gem. Art. 300 Abs. 1 ZGB befugt. Überdies haben sowohl der rechtliche als auch der faktische Stiefelter für die Besuchskosten des Stiefkindes aufzukommen. Haben der Stiefelter und das Stiefkind während der Dauer des Zusammenlebens ein soziales Eltern-Kind-Verhältnis aufgebaut, ist es grundsätzlich im Interesse des letzteren, dieses auch nachgemeinschaftlich aufrechtzuerhalten. Das erfordert eine Reorganisation des Familienlebens nach Auflösung des gemeinsamen Haus- halts. Letztere wird de lege lata am besten durch einen Stiefelternvertrag erreicht, in welchem dem Stiefelter ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht eingeräumt wird und seine persönlichen Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind klar geregelt werden. In einem separaten Vertrag kann sich der Stiefelter zusätzlich zu nachgemeinschaftlichen Unterhaltszahlungen an das Stiefkind verpflichten und/oder dem obhutsberechtigten Elter ein befristetes Wohnrecht an der gemein- sam bewohnten Eigentumswohnung gewähren. In denjenigen Fällen, in denen eine einvernehmliche Reorganisation der sozialen Elter-Kind-Beziehung nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortset- zungsfamilie scheitert, wird der Stiefelter aufgrund der restriktiven Anwendung von Art. 274a Abs. 1 ZGB nur selten ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht zugesprochen erhalten. Deshalb wäre es wünschenswert, wenn das BGer seine Rechtsprechung überdenken und mit den gesellschaftlichen Gegebenheiten in Übereinstimmung bringen würde. Dafür müsste es insbesondere von der Prä- misse, dass mehrere Besuchsrechte dem Kindeswohl zuwiderlaufen, Abstand neh- men. Ungeachtet dessen, ob und wann das BGer seine Rechtsprechung mit der stattge- fundenen gesellschaftlichen Entwicklung in Übereinstimmung bringt, besteht sei- tens des Gesetzgebers Handlungsbedarf. Als erste Handlungsoption erscheint es unabdingbar, die Diskriminierung faktischer Stiefkinder gegenüber rechtlichen so weit wie möglich zu beseitigen. Dafür müsste der faktische Stiefelter zum einen 706 707 708 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 344 verpflichtet werden, nachgemeinschaftlich vorübergehend finanzielle Verantwor- tung für die gelebten Verhältnisse und damit für das Stiefkind zu übernehmen. Zum anderen bedarf es einer mit Art. 121 ZGB vergleichbaren Rechtsgrundlage, die es dem obhutsberechtigten Elter auch gegen den Willen des faktischen Stiefel- ters ermöglicht, in der ehemals gemeinsam bewohnten Wohnung zu bleiben, wenn es die Interessen des Stiefkindes gebieten. Mit der (weitgehenden) Beseitigung der nicht sachgerechten Differenzierung zwi- schen faktischen und rechtlichen Stiefkindern wird der Bedeutung der Stiefeltern für Stiefkinder jedoch noch nicht ausreichend Rechnung getragen. Deshalb müsste der Gesetzgeber de lege ferenda als zweite Handlungsmöglichkeit Stiefel- tern und Stiefkindern in qualifizierten Stiefelternverhältnissen einen gegenseiti- gen Anspruch auf persönlichen Verkehr gewähren. Dadurch würde sichergestellt werden, dass ihre Beziehung auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie ausreichend geschützt wird. Will der Gesetzgeber die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind nachge- meinschaftlich nicht nur schützen, sondern auch aufwerten, könnte er ersterem überdies die Möglichkeit geben, die elterliche Verantwortung für zweiteres auch nach Beendigung des Zusammenlebens inne zu haben. Dadurch würden Stiefel- tern in Bezug auf Elternrechte und -pflichten rechtlichen Eltern gleichgestellt, weshalb diese nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfami- lie zwingend neu geregelt werden müssten. Zwecks bestmöglicher Absicherung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung unter Be- rücksichtigung der Diversität dieser Verbindung erscheint eine Kombination der drei Möglichkeiten – genauso wie während der Dauer des Zusammenlebens1996 – wünschenswert. 1996 Siehe dazu vorne, Rz. 424. 709 710 711 345 3. Teil: Schlussbetrachtung 346 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 346 3. Teil: Schlussbetrachtung 347 VI. Schlussbetrachtung 1. Zusammenfassung Hierzulande leben zwischen 6 bis 15 % aller Kinder mit einem Stiefelter und da- mit mit einer erwachsenen Bezugsperson zusammen, mit der sie nicht durch ein Kindesverhältnis verbunden sind. Da sich der Stiefelter angesichts der faktischen Verhältnisse i.d.R. an der Erziehung und Betreuung des Stiefkindes beteiligt, kann er für letzteres zu einer vergleichbar wichtigen Bezugsperson werden, wie es rechtliche Eltern sind. Dessen ungeachtet finden sich in der Rechtsprechung des BGer und der kantona- len Behörden kaum Urteile, die sich mit den Rechten und Pflichten von Stiefeltern gegenüber Stiefkindern befassen. Wie sich aus den Interviews der Autorin mit Richtern und KESB-Mitgliedern ergeben hat, liegt dies jedoch nicht etwa daran, dass das gesellschaftliche Phänomen der Fortsetzungsfamilie rechtlich nicht von Bedeutung ist. Stattdessen wird es in der Praxis bisher kaum beachtet. Während die Parteien die notwendigen Anträge nicht stellen, hören Richter Stiefkinder nicht an und verzichten darauf, von Amtes wegen allfälligen Reorganisationsbe- darf in Eheschutz- oder Ehescheidungsverfahren von Fortsetzungsfamilien anzu- sprechen. Die faktische Fortsetzungsfamilie bleibt juristisch schliesslich noch viel mehr aussen vor, weil der Gang zur KESB gescheut wird. Deshalb darf davon ausgegangen werden, dass auch die Reorganisation der faktischen Stiefelter-Stief- kind-Beziehung in vielen Fällen unterbleibt. Führt man sich vor Augen, dass im ZGB lediglich zwei Artikel (Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB) ausdrücklich dem rechtlichen Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis gewidmet sind und das Gesetz die faktische Stiefelter-Stiefkind-Beziehung keines einzigen Wortes würdigt, verwundert die aktuelle Praxis nicht. Sie lässt jedoch die tatsächliche rechtliche Bedeutung von rechtlichen und faktischen Stiefeltern für Stiefkinder ausser Acht. 712 713 714 3. Teil: Schlussbetrachtung 348 Rechtliche und faktische Stiefeltern haben während der Dauer des Zusammenle- bens der Fortsetzungsfamilie eine ähnliche Rechtsstellung innerhalb des Famili- engefüges. Erstere haben ihren Ehegatten gestützt auf Art. 299 ZGB bei der Aus- übung der elterlichen Sorge zu unterstützen und in Notfällen zu vertreten. Zwei- tere schulden ihrem Konkubinatspartner in analoger Anwendung von Art. 299 ZGB dasselbe. Diverse weitere Rechte und Pflichten ergeben sich aus der Aufga- benteilung in der Fortsetzungsfamilie und damit einhergehenden Verträgen sowie Vollmachten, weshalb sie rechtliche und faktische Stiefeltern gleichermassen be- treffen können. In Korrelation zu den stiefelterlichen Befugnissen schuldet das Stiefkind dem Stiefelter Gehorsam. Ferner sind Stiefelter und Stiefkind gegensei- tig mittelbar zu Beistand sowie direkt und indirekt zu Rücksichtnahme und Ach- tung verpflichtet. Fühlt sich das Stiefkind mit dem Stiefelter schliesslich in ähnli- cher Weise verbunden wie mit seinen rechtlichen Eltern, kann es mittels Namens- änderungsgesuchs die Einheit des Familiennamens mit dem Stiefelter erreichen. In finanzieller Hinsicht divergieren die Pflichten rechtlicher und faktischer Stief- eltern demgegenüber etwas mehr. Erstere müssen ihrem Ehegatten ab Eheschluss bei der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber dem rechtlichen Stiefkind in angemessener Weise beistehen (Art. 278 Abs. 2 ZGB). Das bedeutet, dass sie – sofern es ihre finanziellen Verhältnisse erlauben – den Unterhalt des rechtlichen Stiefkindes vorschiessen und das Risiko der Uneinbringlichkeit tragen müssen. Ferner haben sie letzterem als Mitglied der rechtlichen Fortsetzungsfamilie den- selben Lebensstandard zu bieten wie dem Ehegatten sowie allfälligen gemeinsa- men Kindern. Demgegenüber ist Art. 278 Abs. 2 ZGB auf zweitere nicht direkt anwendbar. Eine analoge Anwendung der Bestimmung rechtfertigt sich jedoch ab dem Zeitpunkt, ab dem die nichteheliche Lebensgemeinschaft als gefestigt gilt und der obhutsberechtigte Elter sowie das faktische Stiefkind aufgrund der finan- ziellen Verhältnisse des faktischen Stiefelters diverser öffentlich-rechtlicher Un- terstützungsansprüche verlustig gehen. Ein Gleichlauf der finanziellen Pflichten von rechtlichen und faktischen Stiefeltern gegenüber Stiefkindern findet demzu- folge de lege lata frühestens nach dem Ablauf einer gewissen Zeit statt. 715 716 VI. Schlussbetrachtung 349 Obschon Stiefeltern gegenüber Stiefkindern folglich deutlich mehr Rechte und Pflichten haben können, als man nach dem ersten Blick ins Gesetz vermuten würde, ist ihre Rechtsstellung in der Fortsetzungsfamilie derzeit mit viel Unsi- cherheit verbunden. Da sich der Umfang der persönlichen Rechte und Pflichten grösstenteils aus konkludent abgeschlossenen Verträgen und stillschweigend er- teilten Vollmachten ergibt, divergieren sie von Fortsetzungsfamilie zu Fortset- zungsfamilie. Der Bestand und die Höhe finanzieller Pflichten sind vor allem in faktischen Fortsetzungsfamilien unsicher, da die h.L. und das BGer – entgegen der im vorliegenden Werk vertretenen Auffassung – die analoge Anwendung von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern ablehnen. Vor diesem Hintergrund empfiehlt es sich de lege lata, die Rechte und Pflichten des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind in schriftlichen Stiefelternverträgen zu regeln und ihm gleichzeitig sowie ebenfalls in Schriftform die zu ihrer Wahrnehmung notwendigen Vollmach- ten zu erteilen. Reicht das ausnahmsweise nicht aus, um dem Stiefelter die not- wendigen Handlungsbefugnisse zu erteilen, kann es sich im Einzelfall rechtferti- gen, ihn darüber hinaus zum Beistand des Kindes zu ernennen. Da Stiefelternverträge in der Praxis selten abgeschlossen werden und die Errich- tung einer Beistandschaft für das Stiefkind an strenge Voraussetzungen geknüpft ist, vermögen diese Instrumente die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung nicht ausrei- chend abzusichern. Folglich besteht auf Seiten des Gesetzgebers Handlungsbe- darf. Diesem könnte er nachkommen, indem er eine Gleichstellung zwischen fak- tischen und rechtlichen Stiefeltern schaffen und damit die Diskriminierung fakti- scher Stiefkinder beseitigen würde. Gleichzeitig empfiehlt sich die Institutionali- sierung einer qualifizierten Stiefelternschaft, so dass Stiefeltern nach Ablauf von vier Jahren des Zusammenlebens mit dem Stiefkind ipso iure weitere Rechte und Pflichten gewährt bzw. auferlegt werden. Dadurch würden die derzeit in vielen Fortsetzungsfamilien gelebten Verhältnisse rechtlich abgesichert. Will der Gesetz- geber indes nicht nur eine Absicherung erreichen, sondern die juristische Bedeu- tung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung erweitern, empfiehlt sich als letzte Hand- lungsoption die Einführung des Instituts der elterlichen Verantwortung im ZGB. 717 718 3. Teil: Schlussbetrachtung 350 Dadurch würde Stiefeltern die Möglichkeit gegeben, nach dem Ablauf von vier Jahren gestützt auf eine Vereinbarung mit den sorgeberechtigten Eltern oder auf Antrag bei der zuständigen Behörde die elterliche Verantwortung für das Stiefkind zu übernehmen und damit dieselbe Rechtsstellung zu erhalten wie rechtliche El- tern. Um der Diversität der möglichen Stiefelter-Stiefkind-Beziehungen Rech- nung zu tragen, sollten alle drei Vorschläge parallel Eingang ins Gesetz finden. Dadurch würde das Kindeswohl de lege ferenda bestmöglich abgesichert, was das Ziel des Gesetzgebers sein muss. Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie akzentuiert sich die Notwendigkeit einer Gesetzesrevision. Das ZGB kennt de lege lata näm- lich keine einzige Bestimmung, die sich explizit mit der Reorganisation der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung nach Beendigung des Zusammenlebens befasst. Stattdessen gelten Stiefeltern im Streitfall familienrechtlich bloss als Dritte i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB, denen nur bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände und bei Kindeswohldienlichkeit ein Besuchsrecht mit dem Stiefkind zukommt. Letz- tere wird derzeit i.d.R. verneint, weshalb Stiefeltern nur selten gegen den Willen des obhutsberechtigten Elters ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind erhalten. Wird ihnen dieses ausnahmsweise zugesprochen oder können sie sich mit dem obhutsberechtigten Elter darüber einigen, stehen ihnen auch nachgemeinschaft- lich diverse von letzterem abgeleitete Rechte und Pflichten zu. Dabei gilt es wie- derum zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern zu unterscheiden: Bis zur Rechtskraft der Ehescheidung haben erstere ihre Ehegatten gestützt auf Art. 299 ZGB während der Besuchszeit weiterhin bei der Ausübung der elterlichen Sorge zu unterstützen und im Notfall zu vertreten. Danach stehen ihnen dieselben Pflich- ten gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB in der Funktion als Pflegeeltern zu. Für fak- tische Stiefeltern gilt Art. 300 Abs. 1 ZGB demgegenüber bereits ab Auflösung des gemeinsamen Haushalts, da die analoge Anwendung von Art. 299 ZGB ab diesem Zeitpunkt ein Ende findet. Gestützt auf die erwähnten Artikel dürfen Stief- 719 720 VI. Schlussbetrachtung 351 eltern während der Besuchszeit insbesondere den Aufenthaltsort des Kindes be- stimmen. Ferner haben sie das Kind unter Beachtung des Erziehungskonzepts des obhutsberechtigten Elters zu erziehen. Darüber hinaus sind sie befugt, diejenigen Entscheidungen in Vertretung des obhutsberechtigten Elters für das Stiefkind zu treffen, die während der Dauer der Besuchszeit üblicherweise anfallen. Letzteres trifft für die Zeit des Umgangsrechts wiederum eine Gehorsamspflicht gegenüber dem Stiefelter. Schliesslich schulden Stiefelter und Stiefkind einander im Zeit- raum der gemeinsamen Begegnungen unter direkter Anwendung von Art. 2 Abs. 1 ZGB und indirekter Applikabilität von Art. 272 ZGB Rücksicht und Achtung. Bleibt dem Stiefelter ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht hingegen ver- wehrt, verliert er mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfa- milie sämtliche persönlichen Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind. Da- mit einher geht ein Kontaktverlust, der für letzteres in allen Fällen, in denen der Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens als sozialer Elternteil wahrge- nommen wurde, mit viel Leid verbunden sein kann. In finanzieller Hinsicht hängen die stiefelterlichen Pflichten demgegenüber nur marginal vom Recht des Stiefelters auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind ab. Steht ihm ein solches zu, hat er sowohl in der Funktion als rechtlicher als auch als faktischer Stiefelter die Besuchskosten zu tragen. Hingegen kommt Art. 278 Abs. 2 ZGB nachgemeinschaftlich auf rechtliche Stiefeltern ungeachtet eines Be- suchsrechts zum Tragen, solange die Ehe mit dem obhutsberechtigten Elter nicht rechtskräftig geschieden ist. Den faktischen Stiefelter treffen ab Beendigung des Zusammenlebens schliesslich keinerlei indirekte Unterhaltspflichten gegenüber dem Stiefkind, und zwar selbst dann nicht, wenn ihm ein Umgangsrecht gewährt wird. Um die Aufrechterhaltung der sozialen Elter-Kind-Beziehung nachgemeinschaft- lich sicherzustellen, empfehlen sich de lege lata wiederum Stiefelternverträge. In einem persönlichen Stiefelternvertrag können das Besuchsrecht sowie dessen Mo- dalitäten geregelt werden. Weiter ist es ratsam, darin die darüber hinausgehenden 721 722 723 3. Teil: Schlussbetrachtung 352 Befugnisse des Stiefelters und deren Grenzen mittels Weisungen zu verschriftli- chen sowie dem Stiefelter die notwendigen Vollmachten zu erteilen. Ferner kann sich der Stiefelter in einem finanziellen Stiefelternvertrag nachgemeinschaftlich zu indirekten oder direkten Unterhaltszahlungen an das Stiefkind verpflichten und/oder dem obhutsberechtigten Elter zwecks Gewährleistung einer beständigen Umgebung für das Stiefkind ein Wohnrecht an der in seinem Eigentum stehenden Wohnung gewähren. Die letzten beiden Regelungen drängen sich vor allem nach der Trennung von Konkubinatspartnern auf. Da das Zustandekommen von Stiefelternverträgen im Zeitpunkt der Trennung der (Ex-)Ehegatten oder der Ex-Konkubinatspartner durch die damit einhergehende emotionale Ausnahmesituation erschwert ist, wäre eine Rechtsprechungsände- rung seitens des BGer de lege lata mehr als angezeigt. Nur wenn letzteres von der restriktiven Anwendungspraxis bezüglich Art. 274a Abs. 1 ZGB Abstand nehmen würde, hätten Stiefeltern nachgemeinschaftlich eine realistische Chance, um den Kontakt zum Stiefkind auch im Streitfall aufrechterhalten zu können. Da das BGer in einem erst kürzlich publizierten Entscheid seine restriktive Praxis bestätigt hat,1997 ist eine Rechtsprechungsänderung in naher Zukunft nicht zu er- warten. Entsprechend ist der Gesetzgeber in der Pflicht. Um die Aufrechterhal- tung der sozialen Eltern-Kind-Beziehung nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie zu gewährleisten, sollte er, neben der – zumin- dest partiellen – Beseitigung der Diskriminierung faktischer Stiefkinder, qualifi- zierten Stiefeltern ein eigenständiges, nicht als Ausnahme formuliertes, Besuchs- recht gewähren. Soll die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung demgegenüber nachge- meinschaftlich nicht nur durch ein Umgangsrecht aufrechterhalten, sondern dar- über hinaus gestärkt werden, ist die Beibehaltung der elterlichen Verantwortung des Stiefelters trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts bei gegebenen Vo- raussetzungen vonnöten. 1997 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 213 f.; bestätigt in BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1. 724 725 VI. Schlussbetrachtung 353 Eine Kombination aller drei Revisionsvorschläge erscheint wünschenswert. Auf diese Weise würden sämtliche Stiefelter-Stiefkind-Beziehungen, so unterschied- lich sie auch sein mögen, auch nachgemeinschaftlich vom künftigen Kindesrecht erfasst und geschützt. 2. Fazit und abschliessende Gedanken Abschliessend kann festgehalten werden, dass das Wohl von Stiefkindern unter Beachtung des aktuellen Kindesrechts und der derzeitigen Rechtsprechung zweit- rangig erscheint. Vorrangstellung geniessen in Fortsetzungsfamilien stattdessen die Rechte der rechtlichen Eltern. Sobald ein Konflikt zwischen letzteren bzw. dem obhutsberechtigten Elter und dem Stiefelter entflammt, wird dieser ungeach- tet seiner sozialpsychologischen Bedeutung für das Stiefkind und des Umfangs seines Engagements für dieses von den rechtlichen Eltern bzw. zugunsten dieser aus dem Leben des Stiefkindes verdrängt.1998 Damit wird dem Stiefkind und dem Stiefelter das Recht auf Fortsetzung ihrer Beziehung aktuell verwehrt. Berücksichtigt man die zunehmende gesellschaftliche Bedeutung von Fortset- zungsfamilien, erhellt, dass sowohl seitens der Gerichte und Behörden als auch seitens des Gesetzgebers dringend ein Umdenken notwendig ist. In der Praxis muss anerkannt werden, dass Kontinuität für Stiefkinder ebenso wichtig ist wie für rechtliche Kinder. Genauso wie ein Kontaktabbruch zu einem rechtlichen Elter nach der Trennung auf Erwachsenenebene zu vermeiden ist, gilt es die tragfähige soziale Elter-Kind-Beziehung trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie zu schützen. Das bedingt primär den Einbezug des Stiefkindes in Eheschutz- und Ehescheidungsverfahren der rechtlichen Fort- setzungsfamilie und damit die Ermittlung seiner Wünsche und Bedürfnisse mit- tels Anhörung. Sekundär ist eine extensivere Anwendung von Art. 274a Abs. 1 ZGB vonnöten, damit Stiefeltern auch im Streitfall eine reale Chance auf Fortset- zung der Beziehung mit dem Stiefkind nach Beendigung des Zusammenlebens 1998 Siehe JUNGO/KILDE, S. 1027. 726 727 728 729 3. Teil: Schlussbetrachtung 354 haben. Damit würde insbesondere faktischen Stiefeltern Anlass dazu gegeben, um den Gang zur KESB in Zukunft zu wagen. Der Gesetzgeber hat zwecks Gewährleistung des Kindeswohls von Stiefkindern demgegenüber die Rechtsstellung des Stiefelters schon während der Dauer des Zusammenlebens zu stärken. Dabei hat er jegliche sachlich nicht gerechtfertigte Unterscheidung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern und Stiefkindern zu beseitigen. Konsequenterweise muss er überdies dafür sorgen, dass die soziale Elter-Kind-Beziehung de lege ferenda nachgemeinschaftlich – wenn immer das den Bedürfnissen des Stiefkindes entspricht – aufrechterhalten werden kann. Im Sinne des Kindeswohls hat er folglich die schematische Vorrangstellung rechtli- cher Eltern gegenüber sozialen aufzugeben und die Erwachsenen – die dem Wohl des Kindes verpflichtet sind – zur Verantwortung für die gelebten Verhältnisse zu ziehen. Vor diesem Hintergrund bleibt zu hoffen, dass das Wohl von Stiefkindern alsbald in den Mittelpunkt der kindes- und familienrechtlichen Praxis sowie der Gesetz- gebung rückt und damit die im Titel der vorliegenden Arbeit gestellte Frage nach dem Recht auf Fortsetzung der Familie nicht nur theoretisch, sondern auch prak- tisch bejahend beantwortet werden kann. 730 731 3. Teil: Schlussbetrachtung 355 Anhang Fragebogen – Fortsetzungsfamilien im Recht, Dissertation Tanja Coskun- Ivanovic Teilnehmer: Ort: Zeit: Einleitung Der gesellschaftliche Wandel hat eine Vielzahl von verschiedensten Familienmo- dellen hervorgebracht. Im Fokus meiner Dissertation stehen Fortsetzungsfami- lien, die aufgrund der hohen Scheidungsrate in den letzten Jahrzehnten stark zu- genommen haben. Leben Kinder in diesen Familien, entwickelt sich zum rechtli- chen/faktischen Stiefelternteil häufig eine soziale Eltern-Kind-Beziehung. Dieser Bande wird im ZGB mangels Entstehung eines familienrechtlichen Statusverhält- nisses1999 kaum Beachtung geschenkt (Art. 278 Abs. 2, 274a und 299 ZGB). Des- sen ungeachtet übernehmen rechtliche/faktische Stiefeltern im Alltag häufig so- ziale Funktionen der Elternschaft. Vor diesem Hintergrund will ich in meiner Arbeit zum einen der Frage nachge- hen, welche Rechte und Pflichten zwischen rechtlichem/faktischem Stiefelternteil und dem/den Stiefkind(-ern) während der Dauer des gemeinsamen Haushalts ent- stehen können und wie diese de lege lata und de lege ferenda abgesichert werden könnten. Zum anderen befasse ich mich mit den rechtlichen Schwierigkeiten, die sich mit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie und damit mit der örtlichen Trennung des rechtlichen/faktischen Stiefelternteils vom 1999 Die Stiefkindadoption beleuchte ich im Rahmen meiner Dissertation nicht, zumal in diesem Fall die soziale und die rechtliche Beziehung in Einklang gebracht werden, wohingegen die rechtliche Beziehung zum leiblichen Elternteil ein Ende findet. Anhang 356 Stiefkind ergeben. Schliesslich widme ich mich zivilprozessualen Problemstel- lungen, die sich in Verfahren, an welchen Fortsetzungsfamilien bzw. einzelne Mitglieder beteiligt sind, stellen können. Obschon mir die Fragestellung äussert praxisrelevant zu sein scheint, habe ich im Rahmen meiner Literaturrecherche nur sehr wenige Urteile dazu gefunden. Des- halb ist die Durchführung der Interviews für die Ausarbeitung meiner Dissertation unabdingbar. Begriffliche Erläuterungen - Fortsetzungsfamilie: Neu zusammengefügte Familie, die nach einer Tren- nung und/oder Scheidung mit Kindern zusammenlebt.2000 - Rechtlicher Stiefelternteil: Person, die den rechtlichen Elternteil eines un- mündigen Kindes in Kenntnis des bestehenden Kindesverhältnisses geheira- tet hat.2001 - Faktischer Stiefelternteil: Person, die in Kenntnis um den Bestand eines Kin- desverhältnisses zu einem unmündigen Kind mit dem rechtlichen Elternteil lebt.2002 - Halbgeschwister: Kinder, die wissentlich nur von einem gemeinsamen El- ternteil abstammen2003 und sich erst aus der Fortsetzungsfamilie ergeben. 2000 LEY KATHARINA, Die neue Vielfalt familialer und alternativer Lebensformen, Verhältnisse – Ver- hinderungen – Perspektiven, in: Fleiner-Gerster Thomas/Gilliand Pierre/Lüscher Kurt (Hrsg.), Familien in der Schweiz, Familles en Suisse, Famiglie nella Svizzera, Freiburg 1991, S. 225 ff., S. 226; SCHULTHEIS FRANZ/BÖHMLER DANIELA, Einleitung: Fortsetzungsfamilien – ein Stief- kind der deutschsprachigen Familienforschung, in: Meulders-Klein Marie-Thérèse/Théry Irène (Hrsg.), Fortsetzungsfamilien, Neue familiale Lebensformen in pluridisziplinärer Betrachtung, Konstanz 1998, S. 7 ff., S. 8. 2001 Vgl. BOOS-HERSBERGER ASTRID, Die Stellung des Stiefelternteils im Kindsrecht bei Auflösung der Stieffamilie im amerikanischen und im schweizerischen Recht, Diss. Basel 2000, S. 32. 2002 Vgl. BOOS-HERSBERGER, S. 32. 2003 Duden, (besucht am: 23.04.2021); vgl. BK ZGB-BUCHER, Art. 20 N 32. Anhang 357 - Stiefgeschwister2004: Kinder verheirateter Eltern (Vater oder Mutter), die wis- sentlich von keinem gemeinsamen Elternteil abstammen und in einer Fortset- zungsfamilie zusammenleben.2005 Gliederung des Interviews In meiner Dissertation unterscheide ich die folgenden vier Situationen: A. Der rechtliche Stiefelternteil lebt mit dem rechtlichen Elternteil des Kindes zusammen. B. Der faktische Stiefelternteil lebt mit dem rechtlichen Elternteil des Kindes zusammen. C. Der rechtliche Stiefelternteil und der rechtliche Elternteil lösen den gemein- samen Haushalt auf. D. Der faktische Stiefelternteil und der rechtliche Elternteil lösen den gemeinsa- men Haushalt auf. Der Fragenkatalog ist folglich zweigeteilt (Teil 1: Situationen A und B; Teil 2: Situationen C und D), wobei es sich weitgehend um dieselben Fragen handelt. Mich interessiert zum einen, ob Sie in Ihrer Praxis schon Fälle hatten, in welchen es zu Problemen während des bestehenden Haushalts der Fortsetzungsfamilie kam (Teil 1: Situationen A und B). Zum anderen will ich wissen, ob und wenn ja, welche Themenbereiche nach der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie bei Ihrem Gericht/Ihrer Behörde strittig waren und wie sie gelöst wurden (Teil 2: Situationen C und D). 2004 Bei Stiefgeschwistern wird im Fragenkatalog wiederum zwischen rechtlichen und faktischen un- terschieden, wobei sich die Unterscheidung daraus ergibt, ob ein rechtlicher Elternteil mit dem Stiefelter verheiratet ist oder nicht. 2005 Duden, (besucht am: 23.04.2021); ZK PartG-GEISER, Art. 4 N 13. Anhang 358 Teil 1: Angaben zu Fällen während des Zusammenlebens der Fortsetzungs- familie A. Rechtliche Stiefelternschaft 1) Wie viele Fälle, in welchen es rechtliche Probleme während des bestehenden Haushalts mit dem rechtlichen Stiefelternteil gab, hatten Sie bisher zu beur- teilen? (Schätzung) 2) Wer hat diese Verfahren eingeleitet und wie? - Beistand vom Kind/KESB (Schätzung, Anteil in %): - Beistand eines Elternteils (Schätzung, Anteil in %): - Rechtlicher Stiefelternteil (Schätzung, Anteil in %): - Rechtlicher Elternteil (Schätzung, Anteil in %): - Kind (Schätzung, Anteil in %): - Andere Person (Schätzung, Anteil in %): 3) Was war dabei hauptsächlich strittig (Angaben in %)? a) Elterliche Sorge als solche2006: Wenn ja, wie häufig? b) Vertretungsrecht: Wenn ja, wie häufig? c) Entscheidungen im alltäglichen Bereich2007: Wenn ja, wie häufig? d) Aufenthaltsbestimmungsrecht: Wenn ja, wie häufig? e) Faktische Obhut: Wenn ja, wie häufig? f) Persönlicher Verkehr: 2006 Z.B. weil der rechtliche Elternteil, der mit dem Stiefelter eine Fortsetzungsfamilie gegründet hat, die Einmischung des anderen rechtlichen Elters verhindern wollte. 2007 Art. 301 Abs. 1bis lit. a ZGB. Anhang 359 Wenn ja, wie häufig? g) Informationspflicht und Auskunftsanspruch: Wenn ja, wie häufig? h) Unterhalt (alle Unterhaltsformen): Wenn ja, wie häufig? i) Name/Namensänderung: Wenn ja, wie häufig? j) Wegfall/Kürzung der Sozialhilfe: Wenn ja, wie häufig? k) Wegfall/Kürzung der Alimentenbevorschussung: Wenn ja, wie häufig? l) Wegfall/Kürzung der Prämienverbilligung: Wenn ja, wie häufig? m) Wegfall/Kürzung des Stipendienanspruchs: Wenn ja, wie häufig? n) Andere Streitpunkte: Wenn ja, welche und wie häufig? 4) Wurden die rechtlichen Stiefelternteile in die oben beschriebenen Ver- fahren miteinbezogen? 4.1) Wenn ja, weshalb, wie und wie häufig (Angabe in %)? 4.2) Wenn nein, weshalb nicht? 5) Haben Sie dem rechtlichen Stiefelternteil in diesen Fällen direkt/indi- rekt2008 Rechte zugesprochen oder Pflichten auferlegt? Wenn ja, welche? Wenn nein, weshalb nicht? 2008 Z.B. indem Sie dem Vater gegenüber den Kindern aus erster Ehe einen grösseren Unterhaltsbei- trag zugemutet haben, weil seine neue Ehefrau (rechtliche Stiefmutter) sehr gut verdient, was zur indirekten Pflicht der Stiefmutter und evtl. zur finanziellen Entlastung der Mutter führte. Anhang 360 5.1) Wenn ja, haben Sie direkte/indirekte Rechte und Pflichten unabhängig von Parteianträgen zugesprochen? 6) Wurden rechtliche Stiefkinder in die Verfahren miteinbezogen? 6.1) Wenn ja, weshalb, wie und wie häufig (Angabe in %)? 6.2) Wenn nein, weshalb nicht? 7) Wurden rechtliche Stiefgeschwister in die Verfahren miteinbezogen? 7.1) Wenn ja, weshalb, wie und wie häufig (Angabe in %)? 7.2) Wenn nein, weshalb nicht? 8) Wurden Halbgeschwister in die Verfahren miteinbezogen? 8.1) Wenn ja, weshalb, wie und wie häufig (Angabe in %)? 8.2) Wenn nein, weshalb nicht? 9) Welche rechtlichen Schwierigkeiten haben sich Ihnen in familienrechtli- chen Verfahren, in welche zusammenlebende Stieffamilien involviert waren, gestellt? 10) Was könnte man in der Praxis bei der praktischen Handhabung solcher Fälle anpassen, solange das Gesetz nicht geändert wird? 10.1) Befürworten Sie die vertragliche Regelung von Rechten und Pflichten zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind während der Dauer des Zu- sammenlebens? 10.2) Wenn nein, weshalb nicht? 10.3) Wenn ja, wie intensiv müsste die Beziehung zwischen rechtlichem Stief- elternteil und Stiefkind gewesen sein, damit sie vertraglich geregelt wer- den kann? Und wie würden Sie die erforderliche Intensität bestimmen? Welche Rechte und Pflichten sollten vertraglich geregelt werden? Anhang 361 11) Würden Sie als Gesetzgeber etwas anpassen und gegebenenfalls was? 12) Weitere Bemerkungen B. Faktische Stiefelternschaft Im Rahmen des Interviews werden dieselben Fragen wie bei Teil 1A auch in Be- zug auf faktische Stiefelternverhältnisse diskutiert und abgehandelt. Teil 2: Angaben zu Fällen nach der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie C. Rechtliche Stiefelternschaft Im Rahmen des Interviews werden dieselben Fragen wie unter Teil A diskutiert und abgehandelt. Hinzu kommen die folgenden Fragen: 10.1) Befürworten Sie die Festsetzung eines Rechts auf persönlichen Verkehr zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung der Fort- setzungsfamilie? 10.2) Wenn ja, unter welchen Umständen? Wenn nein, weshalb nicht? 10.3) Befürworten Sie die Regelung weiterer Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung der rechtlichen Fortsetzungsfa- milie? Wenn ja, welche Rechte und Pflichten? Wenn nein, weshalb nicht? D. Faktische Stiefelternschaft Im Rahmen des Interviews werden dieselben Fragen wie bei Teil 2C auch in Be- zug auf faktische Stiefelternverhältnisse diskutiert und abgehandelt. Anhang 362 Sachregister 363 Sachregister Die Verweise beziehen sich auf Seiten. A Alimentenbevorschussung 127 f., 134, 289 f. Aufenthaltsort: - Begriff 65; - Bestimmungsrecht 66 f.; - Entzug Bestimmungsrecht 251 f.; - Rechtsfolgen unberechtigter Verlegung 68, 70 Aussereheliche Lebensgemeinschaft Siehe Konkubinat B Besuchsrecht: - ausserordentliche Umstände 219 f., 227; - detaillierte Vereinbarung 306 f.; - Entscheidbefugnis 299; - flexible Grundsatzvereinbarung 305; - grobe Ausgestaltung 305 f.; - Kindeswohldienlichkeit 220 ff., 227 f.; - Koordinationsbedarf 92 f.; - Kostenübernahme 269 f.; - mit jugendlichem Stiefkind 224 f.; - mit Stiefkind im (Vor-) Kindergartenalter 225 f.; - mit Stiefkind im Grundschulalter 225; - Schranken 89 f., 91; - Zusammenhang mit Informationsrecht 93 f., 255 ff.; - zwischen Stiefgeschwistern 228 f. Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind: - Beziehungsgeflecht in der Fortsetzungsfamilie 99 f., 102, 259 f.; - Beziehungsverläufe 35; - Einfluss Eheschluss 200; - Einfluss Erziehung 246; - Kontaktverlust 216; - Verfestigung der Beziehung 5 Bürgerrecht: - erleichterte Einbürgerung 125, 267 f.; - Erwerb 123 f.; - Verlust 267 E Eheähnliche Gemeinschaft Siehe qualifiziertes Konkubinat einfache Gesellschaft 279 f., 286 Elterliche Sorge: - Inhalt 35 f.; - Rechtsnatur 36; - Umfang Vertretungszugänglichkeit 42 f. Elternschaft: - Rechtliche Eltern 18; - Rechtliche Mutter 18; - Rechtlicher Vater 18; - Soziale Eltern 19; - Stiefelter 16 Elternverantwortung: - Begriff 207; - Entstehung 209; - möglicher Inhalt 207 f., 339 f.; - nachgemeinschaftlich 338 ff.; - Problemfelder 210 f.; - Voraussetzungen 208 f. Elternvereinbarung: - Bindungswirkung 316 ff. Entschädigungsanspruch des Stiefelters: - i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB 152 f., 161 f., 275 f., 285 f. Entscheidbefugnis: - alltägliche Entscheidungen 57; - dringliche Entscheidungen 58; - Einfluss faktischer Stiefeltern 61 f., 240; - Einfluss rechtlicher Stiefeltern 58 ff., 238 ff.; - Rechtsfolgen vollmachtloses Handeln Stiefelter 60; - Umfang 56; - während Besuchszeit 238 ff., 245 Entziehen des Stiefkindes 242 Erziehung: - Begriff 72; - Strafbarkeit bei Vernachlässigung 73, 74 f., 246 Sachregister Anhang 364 F Familie: - Begriff 11 f.; - Einelternfamilie 288; - Fortsetzungsfamilie 15 ff., 83 f.; - Kernfamilie 12 Familienname: - Begriff 111; - Einfluss rechtlicher Stiefeltern 112 f.; - Einluss faktischer Stiefeltern 113 f.; - Wahl durch rechtliche Eltern 111 f. Familiennamensänderung: - Anhörungsrecht des Stiefelters 121 f.; - Anpassung Rechtsprechung 117 ff.; - Erfolgsaussichten 119 f.; - Legitimation zur Gesuchseinreichung 116, 120; - rückgängig machen 265 f.; - Voraussetzungen 115 Familienwohnung: - Zuteilung 252 ff. Familienzulagen 129, 135, 289, 292 G Gehorsamspflicht: - Inhalt 62; - Schranken 62 Geschwister: - Halbgeschwister 16; - Stiefgeschwister 16 H Hausgewalt des Stiefelters: - im Kontext der Erziehungspflicht 74, 75; - im Kontext der Gehorsamspflicht 64, 241; - nach Beendigung Zusammenleben 238 f., 245 f.; - während Zusammenleben 40, 47 Haushalt Fortsetzungsfamilie: - Aufnahmepflicht Stiefkind 68, 84, 87 f. I Informations- und Auskunftsrecht: - besondere Ereignisse 93; - Missbrauch 258; - wichtige Entscheidungen 93 Interview 22 ff. K Kindesvermögen: - Auswirkung auf stiefelterliche Beistandspflicht 80 f.; - Inhalt und Erwerb 78; - Verhältnis zur elterlichen Unterhaltspflicht 137 f.; - Verwaltung durch Dritte 78, 248; - Verwaltungspflicht rechtlicher Eltern 77 f. Kindeswohl: - Begriff 19; - Gefährdung nach Auflösung Haushalt 251 f.; - Gefährdung zufolge Meinungsverschiedenheit 41; - Gefährdung zufolge Nichtakzeptanz Vollmacht 194; - Gefährdung zufolge Unentschlossenheit 42 Konkubinat: - Begriff 13 f.; - einfaches Konkubinat 130; - gefestigtes Konkubinat 130, 132; - qualifiziertes Konkubinat 13 f. O Obhut: - alternierende 82; - faktische 232, 252, 297, 310; - Zuteilung 83, 249 f. Obhutsvertrag: - Aufhebung 249; - nachgemeinschaftlich 310; - Parteistellung rechtlicher Eltern 173 f.; - während der Dauer des Zusammenlebens 84 f., 87 f., 183 P Pflegeelternschaft: - Anhörungsrecht 257; - Auskunftsanspruch 257 f.; - Begriff 232; - direktes Vertretungsrecht 236; - Loyalitätspflicht 261 f.; Sachregister 365 - Vertretungsrecht 232 f. Pflegevertrag: - zwischen sorgeberechtigten Eltern und Stiefelter 250 f. Prämienverbilligung 128, 134, 288, 291 Q Qualifizierte Stiefelternschaft: - Entstehung 203 ff.; - möglicher Inhalt 202 f., 334 ff.; - Opting-out 204 f. R Religiöse Erziehung: - Anhörung und Information 247; - stiefelterliche Bekehrungsversuche 77; - Verfügungsbefugnis rechtlicher Eltern 76, 247 S Sozialhilfe 128, 131, 288, 290; - Entschädigung Haushaltsführung 131; - Konkubinatsbeitrag 132 f. Sozialhilfequote: - Alleinerziehende 126 Stiefelter als Vormund 36 ff., 85, 109, 230 stiefelterliche Beistandspflicht: - analoge Anwendung auf faktische Stiefeltern 45 ff., 155 ff., 277; - Auswirkung von Kindesvermögen 80 f., 248 f.; - Ende 231, 275; - i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB 139, 147 ff.; - i.S.v. Art. 299 ZGB 38 ff.; - relative Subsidiarität 147; - Umfang finanzielle 150 ff., 273 f.; - Unterstützung bei Erziehung 38; - Vertretungsrecht 40 ff., 248; - wirtschaftliche Zumutbarkeit 148 f. Stiefelternvertrag: - Anwendbarkeit Gesellschaftsrecht 168 f.; - Anwendbarkeit Schenkungsrecht 169; - Begriff 167 f.; - Bewilligungspflicht 177, 302; - Dauerschuldverhältnis 171; - Einschränkung Alleinentscheidungsbefugnis 182 f., 309; - Formerfordernisse 176 f.; - Konventionalstrafen 189, 320 f.; - Weisungen 181, 307 f. Stipendienanspruch 129, 134, 291 U Unterhalt: - Barunterhalt 136 f.; - Betreuungsunterhalt 137, 141 f.; - Betreuungsunterhalt vs. eheliche Unterhaltspflicht 142 ff.; - Dahinfallen nachehelicher 154; - Erhöhung Barunterhalt 272; - gebührende 136; - Herabsetzung Barunterhalt 141; - Naturalunterhalt 136, 269; - Sistierung nachehelicher 154 Unterhaltsvertrag: - Anpassungsklausel 185, 312; - Bedingungen 184; - Befristungen 184 f.; - Vertrag zugunsten Dritter 184 V Vertrauenshaftung: - Voraussetzungen 281 f.; - zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind 283 f.; - zwischen Konkubinatspartnern 282 f. Vertretung durch das Stiefkind: 54 ff. Vertretungsrecht: - Inhalt und Reichweite 47 ff., 235 f.; - Verhältnis zu Art. 299 ZGB 50 ff.; - Verhältnis zur Geschäftsführung ohne Auftrag 53, 235; - Verhältnis zur rechtsgeschäftlichen Bevollmächtigung 51 f. Vollmacht: - Aufgabenteilung 43 f., 95; - Generalvollmacht 181, 308 f.; - Niederlegung 190; - Überschreitung 188; - Widerruf 190 Vorname: - Begriff 107; - Einfluss faktischer Stiefeltern 109 f.; - Einfluss rechtlicher Stiefeltern 107 ff.; Sachregister Anhang 366 - Wahl durch rechtliche Eltern 106 Z Zulässigkeit: - Besuchsrechtsvereinbarungen 295; - persönliche Stiefelternverträge 165 ff.; - Übertragung Mietvertrag 296; - Unterhaltsvereinbarungen 164 f., 294; - Wohnrecht 296