RECHTSWISSENSCHAFTLICHE FAKULTÄT Law Clinic Frühjahrssemester 2022 Larissa Disler Sarah Engetschwiler ewl energie wasser luzern Christian Hofmann Ralph Gisler Industriestrasse 6 6002 Luzern Datum: 20. Juni 2022 Rechtsgutachten Entstanden im Rahmen einer universitären Lehrveranstaltung (nicht für den externen Gebrauch durch Dritte gedacht) Rechtliche Rahmenbedingungen für den teilweisen Rückzug aus der Gasversorgung und dessen Folgen LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 2/37 Management Summary Dieses Gutachten befasst sich mit den rechtlichen Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gas- lieferung und deren Folgen. Dabei werden auf die Pflichten der Gemeinden aus Gesetz, die Pflichten der ewl gegenüber den Gemeinden aus Konzession, die Pflichten der ewl gegenüber den Endkunden aus Vertrag und die Pflichten der ewl und der Gemeinden aus Vertrauensschutz eingegangen. Einleitend wird untersucht, ob die Gasversorgung eine öffentliche Aufgabe darstellt. Eine solche wird angenommen, wenn eine Aufgabe vorliegt, die aufgrund einer Rechtsnorm erfüllt werden muss. Im vorliegenden Fall besteht kein Gesetz auf Bundesebene, welches eine Gasversorgungspflicht vorse- hen würde. Auch die Kantonsverfassung des Kantons Luzern und weitere Gesetze des Kantons so- wie der Gemeinden enthalten keine Rechtsnormen, die auf eine Versorgungspflicht hinweisen wür- den. Somit stellt die Gasversorgung keine öffentliche Aufgabe dar. Des Weiteren wird eine Erschlies- sungspflicht der Gemeinden aus Baurecht thematisiert. Es besteht eine Erschliessungspflicht von Gebäuden mit einer der betreffenden Nutzung entsprechenden Energieleitungen. Eine Erschliessung mit Gasleitungen ist jedoch keine baurechtliche Voraussetzung. Die ewl verpflichtete sich mit Abschluss der Konzessionen die jeweiligen Gemeinden mit Erdgas zu versorgen. Diese Konzessionsverträge enthalten Mindestlaufzeiten, die auch das frühste mögliche Kündigungsdatum darstellen. Mit Kündigung der Konzessionen endet die Gaslieferpflicht der ewl. Zudem verliert die ewl das Recht, die Gasleitungen zur Gaslieferung zu nutzen. Die ewl bleibt aller- dings auch nach Kündigung der Konzessionen Eigentümerin sämtlicher Gasleitungen. Auf Verlangen der Gemeinden sind die Gasleitungen zurückzubauen. Ohne eine solche Anordnung hat die ewl die Gasleitungen in einem Zustand zu erhalten, der ausschliesst, dass Gefahren davon ausgehen. Nach Konzessionsende besteht des Weiteren keine Pflicht zum Netzbetrieb. In den Produktverträgen verpflichtet sich die ewl den Endkunden Gas im Rahmen der vereinbarten Anschlussleistung zu liefern. Die Verträge können als Innominatverträge qualifiziert werden. Mit den vertraglichen Kündigungsfristen und -terminen können beide Parteien die Verträge kündigen, was dazu führt, dass die ewl die Gaslieferung einstellen kann. Weitere obligationenrechtliche Ansprüche sind nicht ersichtlich. Ob die ewl und die Gemeinden eine Pflicht aus Vertrauensschutz trifft, lässt sich nicht abschliessend beurteilen. In der Beziehung der ewl zu den Gemeinden ist es jedoch ratsam, ein gemeinsames Gespräch zu suchen, um das weitere Vorgehen in Bezug auf den Ausstieg aus der Gasversorgung aufeinander abzustimmen. In gewissen Konstellationen kann ein Anspruch der Endkunden gegenüber der ewl angenommen werden. Daraus können Entschädigungspflichten der ewl entstehen. Daher spielen unterschiedliche Fristen in Bezug auf die Kündigung eine Rolle. Will die ewl der Zahlung einer Entschädigung aber auf jeden Fall entgehen, ist eine Stilllegung der Gasnetze nahezu 20 Jahre im Voraus anzukünden. Im Einzelfall könnte auch ein Anspruch der Endkunden gegenüber den Gemeinden aus Vertrauens- schutz entstehen, allerdings sind hohe Anforderungen an die Handlungen der Gemeinden gestellt. Ob Handlungen durch die Gemeinden vorgenommen wurden, die einen Anspruch rechtfertigen könn- ten, lässt sich nicht beurteilen. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 3/37 Inhaltsübersicht I. Einleitung ..................................................................................................................................... 4 1. Ausgangslage ...................................................................................................................... 4 2. Fragestellung ....................................................................................................................... 5 3. Aufbau und Grundlagen ....................................................................................................... 5 II. Pflichten der Gemeinde aus Gesetz ............................................................................................ 7 1. Gasversorgung als öffentliche Aufgabe? ............................................................................. 7 2. Erschliessungspflicht aus Baurecht ................................................................................... 10 III. Pflichten der ewl gegenüber den Gemeinden aus Konzession ................................................. 12 1. Konzessionspflichten ......................................................................................................... 12 2. Kündigung durch ewl .......................................................................................................... 13 3. Folgen der Kündigung ........................................................................................................ 14 A. Gaslieferpflicht ............................................................................................................ 14 B. Gasnetze .................................................................................................................... 15 a. Eigentum ............................................................................................................. 15 b. Rückbau und Stilllegung ..................................................................................... 16 C. Netzbetriebspflicht ...................................................................................................... 18 IV. Pflichten der ewl gegenüber den Endkunden aus Vertrag ........................................................ 19 1. Vertragspflichten ................................................................................................................ 19 2. Kündigung durch ewl .......................................................................................................... 20 3. Folgen der Kündigung ........................................................................................................ 20 V. Pflichten der ewl und der Gemeinden aus Vertrauensschutz ................................................... 22 1. Pflichten der ewl gegenüber den Gemeinden .................................................................... 23 2. Pflichten der ewl gegenüber den Endkunden .................................................................... 25 3. Pflichten der Gemeinden gegenüber den Endkunden ....................................................... 28 VI. Ergebnisse und Empfehlung ...................................................................................................... 31 Literaturverzeichnis ........................................................................................................................... 33 Materialienverzeichnis ....................................................................................................................... 35 Abkürzungs- und Erlassverzeichnis .................................................................................................. 36 LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 4/37 I. Einleitung 1. Ausgangslage 1 Im Rahmen der Law Clinic im Frühjahrssemester 2022 der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern wurden die Unterzeichnenden von der ewl energie wasser luzern beauftragt, ein Rechtsgutachten gestützt auf nachfolgende Ausgangslage zu verfassen. 2 Die ewl und auch die Stadt Luzern, als Eigentümerin der ewl, beabsichtigen den schrittweisen Aus- stieg aus der Versorgung mit Erdgas (ausgenommen Prozessgas für Industriekunden). Die entspre- chenden strategischen und planerischen Grundlagen befinden sich in Er- und Überarbeitung. Im Rah- men des Ausstiegs aus der fossilen Wärmeversorgung stellt sich die Frage, wie die ewl mit der Still- legung oder gar dem Rückbau von Gasnetzinfrastrukturen umgehen soll. Die ewl besitzt Erdgasver- sorgungsnetze in der Stadt Luzern und weiteren Gemeinden im Kanton Luzern und ist gleichzeitig Lieferantin von Erdgas. Die ewl wird in Zukunft vermehrt mit dem Sachverhalt konfrontiert werden, dass einzelne Gaskunden enorme Sanierungskosten verursachen können, und sie folglich den Gas- ausstieg suchen wollen. Städte wie Zürich und Winterthur haben für die Stilllegung von Teilen des Erdgasnetzes eine Regelung gefunden. Inzwischen haben sich aber die Voraussetzungen geändert: Der Gasmarkt wurde mit der WEKO Verfügung vom 25. Mai 2020 de facto geöffnet. Gleichzeitig ist ein Gasversorgungsgesetz in Vorbereitung, welches den Gasmarkt regeln soll. Schon heute ergeben sich für die ewl konkrete Situationen (z.B. Leitungsschaden), in denen sie entscheiden muss, ob eine Leitung ersetzt, repariert oder stillgelegt werden soll. Dabei muss die ewl die Kundenbedürfnisse, den politischen Willen und die betriebliche Effizienz gleichermassen berücksichtigen. Mit dem forcierten Ausbau der Fernwärmenetze in der Stadt Luzern wird sich die Frage nach dem Umgang mit dem Gasnetz aber noch grundlegender stellen. 3 Auch die übergeordneten normativen und politischen Vorgaben der Stadt Luzern für die ewl sehen eine Umstellung auf eine klimaneutrale Wärme- und Stromversorgung im gesamten Versorgungsge- biet der ewl vor. Dabei wird die ewl unter anderem verpflichtet, die Energieversorgung in der Stadt Luzern künftig aus 100% erneuerbarer Energie sicherzustellen. Weiter sehen die Vorgaben der Stadt Luzern, gleich wie die Strategie der ewl, vor, dass im Bereich der Prozessenergie auch künftig nicht auf Erdgas verzichtet werden soll.1 Dementsprechend deckt sich der durch die ewl geplante Ausstieg aus der Versorgung mit Erdgas mit den übergeordneten Vorgaben der Stadt Luzern, es ist gar zwin- gend ein Umdenken in der Gasversorgung nötig, um die Vorgaben erfüllen zu können. Gleich verhält es sich in Bezug zum kantonalen Energierichtplan. Dieser stützt sich auf das Ziel der kantonalen Energiepolitik, namentlich einer nachhaltigen Energieversorgung. Was unter anderem den Ersatz fossiler mit erneuerbaren Energieträgern bedingt. Weiter sieht die darin statuierte Prioritätenordnung vor, dass die Wärmeversorgung von Gebäuden und Siedlungen grösstenteils mit erneuerbaren Ener- gien sichergestellt werden soll. Die Gasversorgung fällt dabei auf die zweitletzte Priorität zurück, wo- bei sie vor allem noch für Siedlungen mit hoher Energiebedarfsdichte eingesetzt werden soll und ist einzig noch vor der Wärmeversorgung mit Heizöl angesiedelt.2 Auch der Energierichtplan der Stadt Luzern hat die Reduktion fossiler Brennstoffe zum Ziel und die Prioritätenordnung aus dem 1 Bericht Vorgaben, S. 9 f. 2 Richtplan-Text, S. 173 ff. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 5/37 Energierichtplan des Kantons entsprechend übernommen.3 Die Energiestrategie 2050 des Bundes sieht unter anderem den starken Ausbau erneuerbarer Energien vor sowie die Reduktion der CO2- Emissionen pro Kopf.4 Zum einen führt der Ausbau der erneuerbaren Energien zu stärkerer Konkur- renz auf dem Energiemarkt, was auch die Versorgung mit Gas längerfristig weniger attraktiv werden lässt und für einen Ausstieg aus dem Geschäft spricht und zum anderen entspricht die Beendigung der Gaslieferung dem Ziel, die energiebedingten Umweltbelastungen, sprich die CO2-Emissionen, in der Schweiz zu reduzieren. 2. Fragestellung 4 Dieses Gutachten untersucht die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gasliefe- rung und deren Folgen. Dies wird anhand folgender Fragestellungen beantwortet: Kapitel II. Pflichten der Gemeinde aus Gesetz: • Stellt die Gasversorgung eine öffentliche Aufgabe dar? • Kann eine Erschliessungspflicht aus dem Baurecht abgeleitet werden? Kapitel III. Pflichten der ewl gegenüber den Gemeinden aus Konzession: • Welche Verpflichtungen ist die ewl mit den Konzessionsverträgen eingegangen? • Unter welchen Voraussetzungen kann die ewl die Konzessionen kündigen? • Besteht nach Beendigung der Konzessionen eine Gaslieferpflicht der ewl? • Was geschieht nach Konzessionsende mit dem Gasnetz? • Kann die ewl verpflichtet werden, das Gasnetz weiter zu betreiben? Kapitel IV. Pflichten der ewl gegenüber den Endkunden aus Vertrag: • Welche vertraglichen Verpflichtungen hat die ewl gegenüber den Endkunden? • Unter welchen Voraussetzungen kann die ewl die Verträge mit den Endkunden kündigen? • Welche Folgen ergeben sich aus der Kündigung der Endkundenverträge? Kapitel V. Pflichten der ewl und der Gemeinden aus Vertrauensschutz: • Welche Pflichten ergeben sich für die ewl gegenüber den Gemeinden und Endkunden aus Vertrauensschutz? • Welche Pflichten müssen die Gemeinden gegenüber den Endkunden aus Vertrauensschutz beachten? 3. Aufbau und Grundlagen 5 Das Gutachten setzt sich aus einer Einleitung, dem Hauptteil und den Ergebnissen und Empfehlun- gen zusammen. Neben der herrschenden Lehre und Rechtsprechung werden im Gutachten auch verschiedene gesetzliche Grundlagen und Materialien beigezogen, auf welche nachfolgend noch ge- nauer eingegangen wird. 6 Die Einleitung umschreibt einerseits die Ausgangslage des Gutachtens und andererseits die im Gut- achten konkret zu beantwortenden Fragestellungen. Die Ausgangslage bezieht sich dabei einerseits auf den von der ewl dargelegten Sachverhalt sowie auf die übergeordneten normativen und 3 Bericht Richtplan, S. 4 ff. 4 Botschaft Energiestrategie 2050, S. 7593 ff. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 6/37 politischen Vorgaben der Stadt Luzern. Weiter wurden zur Konkretisierung der Ausgangslage auch die Energierichtpläne des Kantons Luzern und der Stadt Luzern beigezogen und es wurde ein kurzer Abgleich mit der Energiestrategie 2050 des Bundes vorgenommen. 7 Der Hauptteil selbst ist dann in vier Kapitel unterteilt. Namentlich in die Pflichten der Gemeinde aus Gesetz, die Pflichten der ewl gegenüber den Gemeinden aus Konzession, die Pflichten der ewl ge- genüber den Endkunden aus Vertrag und die Pflichten der ewl und der Gemeinden aus Vertrauens- schutz. 8 Im ersten Kapitel des Hauptteils wird auf die Pflichten der Gemeinden aus Gesetz eingegangen. Dabei werden die Fragestellungen beantwortet, ob die Gasversorgung eine öffentliche Aufgabe dar- stellt und ob sich für die Gemeinden aus dem Baurecht eine Erschliessungspflicht ableiten lässt. Um die Frage zu beantworten, ob die Gasversorgung eine öffentliche Aufgabe darstellt, werden unter- schiedliche Gesetze und auch die Verfassung auf Stufe Bund und Kanton beigezogen. Die relevanten Gesetze auf Bundesebene sind das Energiegesetz, das Rohrleitungsgesetz und der Entwurf des Gasversorgungsgesetzes, auf kantonaler Ebene ist neben der Verfassung des Kantons Luzern auch das kantonale Energiegesetz zu berücksichtigen. Anschliessend, um kurz auf eine allfällige Aus- schreibungspflicht einzugehen, wird das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen wie auch die interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen und das Binnen- marktgesetz beigezogen. Ob sich für die Gemeinden aus dem Baurecht eine Erschliessungspflicht ableiten lässt wird dann gestützt auf das Raumplanungsgesetz, das Wohnbau- und Eigentumsförde- rungsgesetz sowie das Planungs- und Baugesetz des Kantons Luzern beantwortet. 9 Das zweite Kapitel des Hauptteils befasst sich dann mit den Pflichten der ewl gegenüber den Ge- meinden, welche sich im Zusammenhang mit den Konzessionsverträgen ergeben. Dabei werden die konkreten Verpflichtungen der ewl aus den Konzessionen und die Möglichkeiten zur Kündigung der bestehenden Konzessionsverträge aufgezeigt. Im selben Kapitel werden dann die Folgen der Kündi- gungen für die ewl in Bezug auf die Gaslieferung, die Gasnetze und den Netzbetrieb erörtert. Die Verpflichtungen der ewl aus den Konzessionen und die Kündigungsmodalitäten werden dabei direkt aus den Konzessionsverträgen abgeleitet. Bei den Folgen der Kündigungen für die ewl wird wenn möglich ebenfalls direkt auf die Konzessionen abgestellt. Für die Folgen in Bezug auf die Gasnetze wird aber auch das Zivilgesetzbuch, das Rohrleitungsgesetz und die Rohrleitungssicherheitsverord- nung beigezogen. Auch in Bezug auf den Netzbetrieb wird das Rohrleitungsgesetz beigezogen, wie auch die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 20. Mai 2020. 10 Welche Verpflichtungen die ewl gegenüber den Endkunden aus Vertrag eingegangen ist, wird dann im dritten Kapitel des Hauptteils dargelegt. Gleichzeitig werden auch in diesem Kapitel die Möglich- keiten der ewl aufgezeigt, um die Endkundenverträge zu kündigen und welche Folgen diese Kündi- gungen für die ewl mit sich bringen können. Zur Einschätzung der Folgen der Kündigung wird der Produktvertrag sowie die AGBs der ewl hinzugezogen. Ebenfalls relevant ist das Obligationenrecht. 11 Das letzte Kapitel des Hauptteils befasst sich dann mit dem Vertrauensschutz. Dabei wird dargelegt, welche Verpflichtungen sich für die ewl gegenüber den Gemeinden und den Endkunden aus Vertrau- ensschutz ergeben und welche Verpflichtungen die Gemeinden gegenüber den Endkunden aus Ver- trauensschutz beachten müssen. Um die Pflichten aus Vertrauensschutz herleiten zu können, sind primär das Zivilgesetzbuch und die Bundesverfassung wesentlich. 12 Abschliessend werden die Ergebnisse aus den einzelnen Kapiteln festgehalten und eine Empfeh- lung bezüglich des weiteren Vorgehens für die ewl wie auch für die Gemeinden in Bezug auf die Einstellung der Gaslieferung abgegeben. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 7/37 II. Pflichten der Gemeinde aus Gesetz 13 Nachfolgend wird im ersten Teil geprüft, ob es sich bei der Gasversorgung um eine öffentliche Auf- gabe handelt und die Gemeinden entsprechend verpflichtet wären, die Gasversorgung der Bevölke- rung zu garantieren, auch wenn die ewl aus dem Gasversorgungsgeschäft aussteigen würde. Zudem wird weiter darauf eingegangen, ob die Gemeinde eine neue Konzessionsvergabe öffentlich aus- schreiben muss oder nicht. Der zweite Teil widmet sich dann der Erschliessungspflicht aus dem Bau- recht. Es wird geprüft, ob Grundstücke an die Gasversorgung angeschlossen werden müssen, um die Erschliessungspflicht zu erfüllen, oder ob ein solcher Anschluss an die Gasversorgung keine bau- rechtliche Voraussetzung darstellt. 1. Gasversorgung als öffentliche Aufgabe? 14 Um beurteilen zu können, ob es sich bei der Gasversorgung um eine öffentliche Aufgabe handelt, ist die Begriffsdefinition der öffentlichen Aufgabe entscheidend. Eine exakte Definition des Begriffes der öffentlichen Aufgabe besteht aber weder in der Lehre noch in der Rechtsprechung. Aus den bisher vom Bundesgericht getroffenen Entscheiden zu diesem Thema lässt sich jedoch ableiten, dass eine öffentliche Aufgabe dann vorliegt, wenn die Aufgabe aufgrund einer Rechtsnorm erfüllt werden muss.5 15 Daraus lässt sich ableiten, dass die Gasversorgung nur dann eine öffentliche Aufgabe darstellt, wenn dies explizit in einer Rechtsnorm festgehalten ist und entsprechend eine Pflicht zur Erfüllung besteht. 16 Als erste Voraussetzung muss also überhaupt eine Aufgabe vorliegen. Dies ist in Bezug auf die Gas- versorgung unbestritten, da es sich um eine Tätigkeit handelt, die auf Dauer ausgelegt ist und zu welcher die ewl mit den Konzessionsverträgen von den Gemeinden verpflichtet wurde (siehe auch Kapitel III. Pflichten der ewl gegenüber den Gemeinden aus Konzession).6 Fraglich ist hingegen, ob die Versorgung der Bevölkerung mit Gas explizit in einer Rechtsnorm auf Bundes-, Kantons- oder Gemeindeebene festgehalten ist und daher eine entsprechende Versorgungspflicht besteht. Ob diese zweite Voraussetzung erfüllt ist, wird nachfolgend geprüft. 17 Auf Bundesebene kommen hierfür die Verfassung, das Energiegesetz, das Rohrleitungsgesetz und allenfalls der Entwurf des Gasversorgungsgesetzes in Frage. 18 Die Bundesverfassung regelt unter anderem die Energiepolitik sowie den Transport von Energie. Art. 89 BV (Energiepolitik) befasst sich dabei aber hauptsächlich mit dem Energieverbrauch und nicht mit der Energieversorgung.7 Art. 91 Abs. 2 BV hält fest, dass es Sache des Bundes ist, Gesetze im Bereich von Rohrleitungsanlagen zur Beförderung flüssiger oder gasförmiger Brenn- oder Treibstoffe zu erlassen. Gestützt auf diesen Artikel wurde dann das Rohrleitungsgesetz ausgearbeitet.8 Doch lässt sich entsprechend direkt aus Art. 91 Abs. 2 BV keine Pflicht zur Gasversorgung ableiten. 19 Ebenfalls gestützt auf die Bundesverfassung und zur Umsetzung der Energiestrategie 2050 wurde das neue Energiegesetz erlassen.9 Nach Art. 1 EnG besteht der Zweck des Gesetzes darin, eine 5 RÜTSCHE, S. 154 ff. 6 RÜTSCHE, S. 157. 7 BIAGGINI, Komm BV, N 1 zu Art. 89 BV. 8 BIAGGINI, Komm BV, N 8 ff. zu Art. 91 BV. 9 HÄNNI, Geothermie, S. 889. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 8/37 ausreichende, breit gefächerte, sichere, wirtschaftliche und umweltverträgliche Energieversorgung bereit zu stellen. Dabei befassen sich Art. 6-9 EnG mit der Energieversorgung. Art. 7 EnG spricht dann von einer sicheren Energieversorgung, wenn die jederzeitige Verfügbarkeit von Energie ge- währleistet ist und ein breit gefächertes Angebot sowie technisch sichere und leistungsfähige Versor- gungs- und Speichersysteme bestehen. Doch ist eine Sicherung der Gasversorgung auch hier nicht explizit vorgesehen, im Bereich der Gebäude wird gar das Ziel verfolgt, fossile Feuerungsanlagen durch erneuerbare Energien zu ersetzen.10 20 Das Rohrleitungsgesetz findet, gestützt auf Art. 1 RLG, Anwendung auf Rohrleitungen zur Beförde- rung, unter anderem, von Erdgas und auf die dafür notwendigen übrigen Anlagen. Eine Transport- pflicht kennt das Rohrleitungsgesetz einzig nach Art. 13 RLG, welcher vorsieht, dass der Netzbetrei- ber gegen Vergütung verpflichtet ist, vertraglich Transporte für Dritte zu übernehmen, wenn dies tech- nisch möglich und wirtschaftlich tragbar ist.11 Eine allgemeine Versorgungspflicht mit Erdgas ist im Rohrleitungsgesetz aber nicht definiert. 21 Nach Art. 1 des Entwurfes des Gasversorgungsgesetzes sollen mit dem Gesetz die Rahmenbedin- gungen für eine zuverlässige und wirtschaftliche Gasversorgung geschaffen werden. Entsprechend wird nach Art. 2 EGasVG im Gesetz die Gasversorgung und die dazu erforderliche Netznutzung ge- regelt. Dabei soll mit dem geplanten Gasversorgungsgesetz vor allem eine Regulierung des Netzzu- ganges erreicht werden.12 Ein bundesrechtlicher Anspruch auf Netzanschluss wird mit dem EGasVG nicht statuiert.13 Eine Versorgungspflicht mit Gas ist hingegen auch im Gesetzesentwurf nicht vorge- sehen. Ob das Gesetz aber mit den heute angedachten Bestimmungen auch tatsächlich in Kraft tritt oder inwieweit es noch Anpassungen unterliegt lässt sich noch nicht abschliessend abschätzen.14 22 Somit kann festgehalten werden, dass auf Bundesebene keine Rechtsnorm vorliegt, welche eine Gasversorgungspflicht der Bevölkerung statuieren würde. Die Gasversorgung stellt somit keine öf- fentliche Aufgabe auf Stufe Bund dar. 23 Auf kantonaler Ebene kommt dann die Verfassung des Kantons Luzern sowie das kantonale Ener- giegesetz als Grundlage für die Verpflichtung zur Sicherstellung der Gasversorgung in Frage. 24 § 11 Abs. 1 lit. h der Kantonsverfassung des Kantons Luzern sieht vor, dass der Kanton und die Gemeinden Aufgaben wahrnehmen, die ihnen durch die Gesetzgebung unter anderem im Bereich Umweltschutz und Energie übertragen wurden. Über eine Energie- oder gar Gasversorgungspflicht finden sich in der Verfassung des Kantons Luzern aber keine Angaben. Auch das kantonale Ener- giegesetz kennt keine solche Verpflichtung. Übereinstimmend mit dem EnG bezweckt auch §1 KEnG unter anderem eine umweltverträgliche Energieversorgung und sieht entsprechend keine gesetzliche Sicherstellungspflicht der Gasversorgung vor. 25 Auf Gemeindeebene lassen sich im Versorgungsgebiet der ewl keine Gemeindeordnungen oder Reg- lemente finden, welche die Gasversorgung als öffentliche Aufgabe vorsehen. Auch das Gemeinde- gesetz des Kantons Luzern hält nicht fest, dass die Gemeinden die Gasversorgung sicherstellen müssen. § 29 GG sieht zwar vor, dass die Gemeinden Aufgaben erfüllen, welche ihnen durch die 10 Botschaft Energiestrategie 2050, S. 7610. 11 JAGMETTI, N 3650; MORGENBESSER, N 1. 12 Bericht GasVG, S. 17; Interpellation, S. 6. 13 Bericht GasVG, S. 28 ff. 14 MORGENBESSER, N 50. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 9/37 Rechtsordnung übertragen wurden, doch fehlt es an einer solchen Rechtsordnung, welche die Ge- meinden verpflichten würde, die Gasversorgung zu gewährleisten. Weiter stützt auch die Energie- und Klimastrategie der Stadt Luzern und die Antwort auf die Interpellation 426 der Stadt Luzern die Annahme, dass die Gasversorgung auch auf kommunaler Ebene keine öffentliche Aufgabe darstellt. Auch der Fakt, dass die ewl mit den Konzessionen nicht verpflichtet wurde, Endkunden an das Gas- netz anzuschliessen oder sie überhaupt mit Gas zu versorgen, spricht gegen das Bestehen einer öffentlichen Aufgabe in diesem Bereich. Zumal auch die blosse Vergabe einer Sondernutzungskon- zession (zum Begriff siehe Kapitel III.) keine Übertragung einer öffentlichen Aufgabe darstellt, als vielmehr die Verleihung eines Rechtes, vorliegend für die Nutzung des öffentlichen Grundes.15 26 Es kann somit abschliessend festgehalten werden, dass die Gasversorgung im Versorgungsgebiet der ewl keine öffentliche Aufgabe darstellt und die Gemeinden entsprechend nicht gesetzlich ver- pflichtet sind, die Gasversorgung zu gewährleisten. 27 Dennoch kann es sein, dass eine Gemeinde im Versorgungsgebiet der ewl, auch nach Ausstieg der ewl aus der Gasversorgung und ohne gesetzliche Verpflichtung daran interessiert ist, die Gasversor- gung weiter zu gewährleisten. In einem solchen Fall kommt die Frage auf, ob die Gemeinde verpflich- tet wäre, die neue Konzessionsvergabe öffentlich auszuschreiben. 28 Die Gemeinden haben die Hoheit über öffentliche Sachen, welche sich in ihrem Eigentum befinden, inne. Allein dadurch ist es den Gemeinden möglich, Private von einer Tätigkeit auszuschliessen, bei welcher die Privaten auf die Nutzung einer öffentlichen Sache angewiesen wären, indem sie dieser Nutzung einfach nicht zustimmen. In einem solchen Fall spricht man von einem faktischen Monopol des Gemeinwesens.16 Die Verleihung der Konzession an einen neuen Konzessionär könnte somit unter das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen resp. die Interkantonale Vereinba- rung über das öffentliche Beschaffungswesen wie auch unter das Binnenmarktgesetz fallen. 29 Das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen und die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen regeln die Vergabe öffentlicher Aufträge resp. die Öffnung des Marktes der öffentlichen Beschaffung, wie dies in den Art. 1 der BöB und IVöB festgehalten ist. Nach Art. 9 BöB und IVöB gilt die Verleihung einer Konzession dann als öffentliche Beschaffung, wenn die Konzessionsnehmerin im öffentlichen Interesse ihr übertragene Rechte wahrnimmt und da- für eine Entschädigung erhält. Eine Sondernutzungskonzession muss also, damit sie unter die öffent- liche Beschaffung fällt, gleichzeitig auch eine öffentliche Aufgabe an die Konzessionsnehmerin über- tragen. Dies ist wie oben ausführlich geschrieben bei der Gasversorgung nicht der Fall, womit die Verleihung der Sondernutzungskonzession bezüglich der Nutzung des öffentlichen Grundes nicht in den Anwendungsbereich des BöB und der IVöB fällt, da mit ihr keine öffentliche Aufgabe übertragen wird.17 30 Das Binnenmarktgesetz gewährleistet nach Art. 1 BGBM, dass Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben, um ihre Erwerbstätigkeit ausüben zu können. Um diesen Grundsatz gewährleisten zu können, besteht gestützt auf Art. 2 Abs. 7 BGBM für eine Übertragung kommunaler Monopole eine Ausschreibungspflicht, mit welcher Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskri- miniert werden dürfen. Dadurch soll der Marktzugang erleichtert und der Wettbewerb entsprechend 15 BGE 125 I 209 E. 6.b S. 213; BGE 135 II 49 E. 4.3.2 S. 55; RÜTSCHE, S. 156. 16 BGE 128 I 3 E. 3.b S. 11; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N 2696. 17 MÜLLER, HK, N 25 ff. zu Art. 9 BöB. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 10/37 begünstigt werden. Die Gemeinden sind somit gestützt auf das BGBM verpflichtet, die Verleihung einer Konzession auszuschreiben, wenn damit eine Übertragung kommunaler Monopole verbunden ist. Dies ist, wie oben geschrieben bei der Verleihung der Sondernutzungskonzession bezüglich der Gasversorgung der Fall, da es sich hierbei um die Übertragung eines faktischen Monopols der Ge- meinde handelt.18 31 Abschliessend kann somit festgehalten werden, dass die Gasversorgung keine öffentliche Aufgabe darstellt und die Gemeinden entsprechend nicht verpflichtet sind, die Gasversorgung zu gewährleis- ten. Dementsprechend fällt die Vergabe einer neuen Sondernutzungskonzession im Zusammenhang mit der Gasversorgung nicht unter das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen und die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen. Jedoch wären die Ge- meinden verpflichtet eine neue Konzessionsvergabe gestützt auf Art. 2 Abs. 7 des Binnenmarktge- setzes auszuschreiben. 2. Erschliessungspflicht aus Baurecht 32 Art. 22 Abs. 2 lit. b des Raumplanungsgesetzes statuiert, dass eine Baubewilligung für Bauten und Anlagen nur erteilt werden darf, wenn das entsprechende Land erschlossen ist. Dabei fallen unter die Erschliessung eines Grundstückes sämtliche Infrastrukturen, welche vorhanden sein müssen, damit das Grundstück überhaupt dem geplanten Verwendungszweck entsprechend genutzt werden kann.19 Art. 19 Abs. 1 RPG hält zudem fest, dass ein Land als erschlossen gilt, wenn es neben einer hinreichenden Zufahrt und einer Wasser- und Abwasserleitung auch über eine der betreffenden Nut- zung entsprechenden Energieleitung verfügt. Diese Erschliessungspflicht trifft, gestützt auf Art. 19 Abs. 2 RPG, das Gemeinwesen. 33 Fraglich ist daher, ob zur Erfüllung der Erschliessungspflicht mit Energieleitungen auch die Erschlies- sung eines Grundstückes mit Gasleitungen erforderlich ist oder nicht. Direkt aus dem Gesetzeswort- laut von Art. 19 Abs. 1 RPG lässt sich diese Frage nicht beantworten. Hingegen spricht sich die Rechtsprechung und Lehre dafür aus, dass die Erschliessung mit Energieleitungen ausschliesslich den Anschluss an das Elektrizitätsnetz umfasst. Andere Leitungen, wie insbesondere Gasleitungen, fallen hingegen nicht unter die bundesrechtlichen Voraussetzungen nach Art. 19 Abs. 1 RPG. Ent- sprechend lässt sich aus dem Raumplanungsgesetz keine Erschliessungspflicht der Gemeinden in Bezug auf Gasleitungen ableiten.20 34 Auch das Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz, welches gestützt auf Art. 1 WEG speziell für die Landerschliessung von Wohnungsbauten Anforderungen aufstellt, konkretisiert die Erschlies- sungspflicht bezüglich Energieleitungen nicht weiter. So unterscheidet Art. 4 WEG zwar zwischen einer Grob- und Feinerschliessung eines Grundstückes, doch auch hier wird unter der Groberschlies- sung nur die Versorgung mit den Hauptsträngen der Erschliessungsanlagen in Bezug auf Wasser-, Energie- und Abwasserleitungen festgehalten und keine explizite Erschliessung einer Gasleitung vo- rausgesetzt. Unter die Feinerschliessung fällt dann der Anschluss der einzelnen Grundstücke an die Hauptstränge der Erschliessungsanlagen, welche ihm Rahmen der Groberschliessung erstellt wur- den. Es werden mit der Feinerschliessung entsprechend keine neuen Anforderungen an die 18 Botschaft Änderung BGBM, S. 485; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N 2698. 19 HÄNNI, Planungsrecht, S. 273 f. 20 Urteil des Thurgauer Verwaltungsgerichts vom 18. Juni 2008, TVR 2008 Nr. 23 E. 2.c; JAGMETTI, N 3714 und N 6248. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 11/37 Erschliessungspflicht gestellt. Die Erschliessungspflicht der Groberschliessung trifft aber analog zum RPG nach Art. 5 Abs. 2 WEG ebenfalls das Gemeinwesen.21 35 Konkretisiert werden die einzelnen Anforderungen, welche sich aus der Erschliessungspflicht erge- ben, dann erst im kantonalen Recht.22 Als Grundsatz für den Kanton Luzern gilt, gestützt auf § 117 PBG-LU, dass für die Erschliessung die bundesrechtlichen Bestimmungen massgebend sind. D.h., dass wie eingangs erwähnt, gemäss Art. 19 Abs. 1 RPG, eine der Nutzung entsprechende Energieleitung vorhanden sein muss, um das Kriterium der Erschliessung zu erfüllen. Welche Er- schliessungsanlagen für die Erfüllung dann konkret erstellt werden müssen, wird gestützt auf § 10a PBG-LU im kommunalen Erschliessungsrichtplan definiert. Damit sollen den Gemeinden aber in erster Linie die finanziellen Folgen aufgezeigt werden, welche die Umsetzung der noch notwenigen Erschliessungen mit sich bringen und es werden keine zusätzlichen Anforderungen zur Erfüllung der Erschliessungspflicht gestellt.23 Gasleitungen fallen hingegen auch auf kantonaler Ebene nicht unter die Erschliessungspflicht, da diese ausschliesslich dann Voraussetzung für eine Grundstücker- schliessung bilden können, wenn es gesetzlich vorgesehen ist. Eine solche gesetzliche Grundlage besteht wie eben dargelegt nicht, da auch gestützt auf das kantonale Recht die bundesrechtlichen Bestimmungen zur Anwendung gelangen.24 36 Somit kann festgehalten werden, dass die Gemeinden im Rahmen ihrer Erschliessungspflicht von Grundstücken zwar verpflichtet sind, die der betreffenden Nutzung entsprechenden Energieleitungen zu erstellen, die Gasleitungen fallen jedoch nicht darunter. Die Gemeinden sind entsprechend nicht verpflichtet Grundstücke mit Gasleitungen zu erschliessen, um ihren Pflichten nach dem Raumpla- nungsgesetz nachzukommen. 21 HÄNNI, Planungsrecht, S. 279 ff. 22 HÄNNI, Planungsrecht, S. 277. 23 Erläuterungen PBG zu Art. 10a PBG. 24 Richtlinie, S. 7; Interpellation, S. 3 f. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 12/37 III. Pflichten der ewl gegenüber den Gemeinden aus Konzession 37 Im Raum Luzern wurden durch die ewl mit verschiedenen Gemeinden Konzessionsverträge über die Benützung des öffentlichen Grundes für das Erstellen und Betreiben von unterirdischen Rohrleitungs- anlagen für die Beförderung gasförmiger Brennstoffe abgeschlossen. 38 Bei den Konzessionen handelt es sich um sogenannte Sondernutzungskonzessionen. Eine solche Sondernutzungskonzession liegt dann vor, wenn durch sie ein nicht mehr bestimmungsgemässer und nicht mehr gemeinverträglicher Gebrauch einer Sache ermöglicht wird und dadurch Dritte von derselben Nutzung ausgeschlossen werden. Die entsprechende Sondernutzung bedarf deshalb einer Konzession durch das Gemeinwesen.25 Obwohl der Untergrund im Grundsatz nicht im Gemeinge- brauch steht und entsprechend nicht von der Allgemeinheit einfach ohne weiteres genutzt werden kann, erlauben die Gemeinwesen die Sondernutzung zu Recht jedoch nur, wenn eine entsprechende Konzession erteilt wurde.26 Da die Gemeinden mit Abschluss der Konzessionen der ewl das Recht zur ausschliesslichen Nutzung einer öffentlichen Sache, namentlich des öffentlichen Untergrundes, zusprechen und somit Dritte für die Dauer der Konzessionsverträge von derselben Nutzung ausge- schlossen werden, handelt es sich um Sondernutzungskonzessionen. 39 Nachfolgend wird nun erörtert, welche Verpflichtungen die ewl aufgrund der geschlossenen Konzes- sionsverträge eingegangen ist, unter welchen Bedingungen die Konzessionen durch ewl gekündigt werden können und welche Folgen in Bezug auf die Gaslieferpflicht, die Gasnetze und die Netzbe- triebspflicht durch die Kündigungen für die ewl entstehen. 1. Konzessionspflichten 40 Die ewl hat sich im Rahmen der abgeschlossenen Konzessionsverträge als Konzessionsnehmerin verpflichtet, die jeweiligen Gemeinden mit Erdgas zu versorgen. Gleichzeitig obliegt ihr die Pflicht, die Gasnetze auf eigene Kosten zu erstellen, zu erweitern und zu unterhalten. Vielfach wurde ihr im Gegenzug dafür das Durchleitungsrecht für Gasleitungen und das Baurecht für Anlagen auf öffentli- chem Grund gratis zugesprochen. Gestützt auf die Konzessionen hat sich die ewl zudem verpflichtet, den Gemeinden eine Provision bemessen an der Gasabgabe oder eine Konzessionsgebühr bemes- sen am erzielten Umsatz zu entrichten. Weiter obliegt ihr eine periodische Meldepflicht über die er- stellten Neuanschlüsse. 41 Im Gegenzug obliegt der ewl, wie einleitend erwähnt, das ausschliessliche Recht, das der Verfü- gungsgewalt der Gemeinden unterstehende Grundeigentum für die Erstellung und den Betrieb der Gasleitungen zur Verteilung und Abgabe von Gas zu benützen. 42 Direkt gegenüber den Endkunden lassen sich gestützt auf die Konzessionsverträge keine Verpflich- tungen von Seiten ewl ableiten, es besteht gestützt auf die Konzessionen weder eine Anschluss- noch eine Versorgungspflicht der ewl, wie dies bereits unter Kapitel II.1. dargelegt wurde.27 Mit den Konzessionsverträgen bestehen ausschliesslich Verpflichtungen gegenüber den jeweiligen Konzes- sionsgebern, sprich den Gemeinden. Durch den Abschluss der Konzessionen haben die Gemeinden aber indirekt sichergestellt, dass die in ihrem Gemeindegebiet liegenden Gebäude und Siedlungen 25 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N 2308; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, N 23 zu § 45 und N 18 zu § 51. 26 JAGMETTI, N 2409 f. und N 3646. 27 Interpellation, S. 6. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 13/37 bei Bedarf durch die ewl mit Gas beliefert werden und können so die Gasversorgung auf ihrem Ge- meindegebiet gewährleisten. 2. Kündigung durch ewl 43 In den durch die Gemeinden mit der ewl geschlossenen Konzessionsverträgen wurden die Laufzeiten und Kündigungsfristen direkt geregelt. So wurden in sämtlichen Konzessionen Mindestlaufzeiten ver- einbart, welche gleichzeitig das frühste mögliche Kündigungsdatum darstellen. Damit ist sicherge- stellt, dass das Gemeinwesen sich nicht für unbestimmte Zeit seiner Hoheit über die öffentlichen Sachen entäussert und entsprechend nicht nur die ewl sondern auch das Gemeinwesen die Möglich- keit hat, die Konzessionen zu kündigen.28 44 Gleichzeitig wurde die Situation nach Ablauf der Mindestlaufzeiten geregelt. So verlängern sich, mit Ausnahme einer Konzession, sämtliche Konzessionen jeweils automatisch um ein bis fünf Jahre oder laufen unbefristet weiter, wenn sie nicht durch eine der beiden Vertragsparteien gekündigt werden. Die eben erwähnte Ausnahme bildet der Konzessionsvertrag mit der Gemeinde Luzern, welcher eine Mindestlaufzeit bis zum 31.12.2031 vorsieht und anschliessend ohne Kündigung endet. Dies ohne dass von Seiten des Gemeinwesens oder der ewl eine Handlung erforderlich ist.29 45 Weiter wurde auch die entsprechende Kündigungsfrist vertraglich geregelt. So können die Konzessi- onen ein Jahr im Voraus auf Ende der Mindestlaufzeit oder auf Ende der automatischen Verlängerung gekündigt werden. Einzige Ausnahme hiervon bildet die Konzession mit der Gemeinde Ebikon, wel- che eine kürzere Kündigungsfirst von nur sechs Monaten auf Ende der Mindestlaufzeit resp. auf Ende der automatischen Konzessionsverlängerung vorsieht. 46 Die Mindestlaufzeiten der Konzessionen enden zu unterschiedlichen Terminen, was insbesondere auch auf die unterschiedlichen Zeitpunkte der Vertragsabschlüsse zurückzuführen ist. Bei einigen Konzessionen ist die Mindestlaufzeit bereits verstrichen und die Verträge befinden sich entsprechend in der automatischen Verlängerung, andere befinden sich noch immer in der Mindestlaufzeit. Die noch am längsten dauernde Mindestlaufzeit weist der Konzessionsvertrag mit der Gemeinde Rothen- burg auf, diese endet erst am 31.12.2037. Frühestens auf diesen Zeitpunkt hin ist es der ewl demzu- folge möglich, sämtliche Konzessionsverträge unter Einhaltung der vereinbarten Kündigungsbestim- mungen, zu kündigen. Selbstverständlich ist es hingegen möglich, die anderen Konzessionsverträge, rein gestützt auf die vertraglichen Bedingungen, bereits früher als per 31.12.2037 zu kündigen. Die Tabelle auf nachfolgender Seite bietet daher eine Übersicht über die einzelnen Laufzeiten und die frühesten möglichen Kündigungstermine. 28 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N 2313; HÄNER, S. 90. 29 HÄNER, S. 93. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 14/37 Vertragspartner / Gemeinde Mindestlaufzeit Automatische Verlängerung Kündigungsfrist Frühster Kündi- gungstermin Dagmersellen 31.12.2035 Um 2 Jahre 1 Jahr 31.12.2035 Ebikon 31.08.2031 Um 1 Jahr 6 Monate 31.08.2031 Emmen 31.12.2003 Um 2 Jahre 1 Jahr 31.12.2023 Horw 31.12.2003 Um 2 Jahre 1 Jahr 31.12.2023 Kriens 31.12.2003 Um 2 Jahre 1 Jahr 31.12.2023 Littau 31.12.2004 Um 2 Jahre 1 Jahr 31.12.2024 Luzern 31.12.2031 - - Endet ohne Kün- digung Stadt Luzern 31.12.1993 Um 5 Jahre 1 Jahr 31.12.2023 Meggen 31.12.2009 Um 3 Jahre 1 Jahr 31.12.2024 Nebikon 31.12.2035 Um 2 Jahre 1 Jahr 31.12.2035 Reiden 31.12.2035 Um 2 Jahre 1 Jahr 31.12.2035 Rothenburg 31.12.2037 Unbefristet 1 Jahr 31.12.2037 Tabelle 1: Übersicht Laufzeiten und Kündigungstermine der Konzessionen 47 Mit der Kündigung der Konzessionsverträge enden auch die darin zugesprochenen Rechte und auf- erlegten Pflichten der ewl.30 Was dies für die ewl nun in Bezug auf die Gaslieferpflicht, die Gasnetze und die Gasnetzbetriebspflicht bedeutet, wird in nachfolgendem Kapitel erörtert. 3. Folgen der Kündigung 48 Nachfolgend wird geprüft, ob der ewl, trotz Kündigung der Konzessionen, eine Gaslieferpflicht aufer- legt werden kann, in wessen Eigentum die Gasnetze nach Konzessionsende fallen, ob die Gasnetze stillgelegt oder zurückgebaut werden dürfen resp. müssen und ob trotz Beendigung der Konzessio- nen, unter anderem gestützt auf den Entscheid der WEKO, eine Netzbetriebspflicht von Seiten der ewl abgeleitet werden kann. A. Gaslieferpflicht 49 Mit den Konzessionen hat sich die ewl, wie unter Ziff. 40 erläutert, zur Gaslieferung an die Gemeinden verpflichtet. Hingegen bestehen, wie ebenfalls bereits darlegt, gestützt auf die Konzessionen keine Verpflichtungen die Endkunden an das Gasnetz anzuschliessen oder mit Gas zu beliefern.31 Die Gaslieferpflicht an die Gemeinden, welche sich aus den Konzessionen ergibt, endet mit der Kündi- gung der entsprechenden Verträge.32 Nicht bloss dass die Gaslieferpflicht endet, die ewl verliert auf 30 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, N 9 f. zu § 34. 31 Interpellation, S. 6. 32 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, N 9 f. zu § 34. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 15/37 Grund der Kündigungen gar ihr aus den Konzessionen abgeleitetes Recht, die Gasleitungen zur Gas- lieferung überhaupt zu nutzen, da sie durch die Kündigung ihr durch die Konzessionen verliehenes Recht verliert, den öffentlichen Grund der Gemeinden nutzen zu dürfen.33 50 Die ewl bewegt sich mit ihrer Gaslieferung an die Gemeinden sowohl innerhalb wie auch ausserhalb der Grundversorgung. Wobei in die Grundversorgung die Lieferung von Gas an Haushalte ohne freien Marktzugang fallen.34 Daher stellt sich vor allem bei den Kunden in der Grundversorgung die Frage, ob die ewl auch nach Beendigung der Konzessionen zur Gaslieferung verpflichtet werden kann. Für eine solche Verpflichtung fehlt es aber an einer gesetzlichen Grundlage. Weder auf natio- naler, kantonaler noch kommunaler Ebene lässt sich eine entsprechende gesetzliche Regelung fin- den und wie in Kapitel II.1. dargelegt, wurde der ewl mit Vergabe der Konzession keine öffentliche Aufgabe übertragen, was den Schluss zulässt, dass die ewl keine Versorgungspflicht mit Gas trifft und daher nach Beendigung der Konzessionen auch nicht verpflichtet ist, Gas an die Endkunden zu liefern.35 Ob aber gestützt auf die Endkundenverträge oder den Vertrauensschutz eine solche Gas- lieferpflicht besteht, ist Gegenstand der nachfolgenden Kapitel IV und V. 51 Abschliessend kann somit festgehalten werden, dass der ewl allein aufgrund der Kündigungen der Konzessionen keine Verpflichtung zur Gaslieferung auferlegt werden kann, welche die Konzessions- dauer übersteigen würde. Die ewl ist gar verpflichtet die Gaslieferung einzustellen, da sie den öffent- lichen Grund nicht mehr nutzen darf. B. Gasnetze 52 In Bezug auf die Gasnetze stellt sich einerseits die Frage in wessen Eigentum diese nach Konzessi- onsbeendigung fallen und andererseits, ob die ewl die Möglichkeit hat, die Gasnetze zurückzubauen, stillzulegen oder ob gar die Gemeinden den Rückbau resp. die Stilllegung von der ewl verlangen können oder ob die ewl diesbezüglich eine andere gesetzliche Pflicht trifft. Wobei sich gleichzeitig die Frage stellt, wer für die Rückbau- resp. Stilllegungskosten aufkommen muss. a. Eigentum 53 In einigen Konzessionsverträgen ist das Eigentum an den Gasnetzen nach Konzessionsende direkt geregelt. So sehen sämtliche Konzessionen, welche eine das Eigentum betreffende Regelung ent- halten, vor, dass die Gasnetze auch nach Ablauf der Konzessionsverträge im Eigentum der ewl ver- bleiben. Entsprechend ist in diesen Fällen die Rechtslage klar und weitere Ausführungen bezüglich des Eigentums sowohl während wie auch nach der Konzessionsdauer sind nicht notwendig. 54 Weniger eindeutig ist die Situation in den Fällen, in denen die Konzessionen keine Bestimmungen über das Eigentum an den Gasnetzen nach Konzessionsende enthalten. Während der Konzessions- dauer stehen die Gasnetze im Eigentum der ewl. Dies obwohl das Akzessionsprinzip nach Art. 667 Abs. 2 ZGB vorsieht, dass Bauten und Anlagen auf öffentlichem Grund in das Eigentum des entsprechenden Gemeinwesens fallen, denn das Bundesgericht vertritt die Auffassung, dass Leitun- gen in Durchbrechung dieses Akzessionsprinzips im Eigentum des Konzessionärs stehen. Dies mit der Begründung, dass die Leitungen nur aufgrund der Verlegung in öffentlichem Grund nicht zu einem Bestandteil dessen werden und daher nicht in das Eigentum des Gemeinwesens fallen, als vielmehr 33 Urteil des BGer 2C_401/2010 vom 14. Dezember 2012 E. 2.4.2. 34 Bericht Vorgaben, S. 10. 35 Interpellation, S. 3 f. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 16/37 aufgrund ihrer Zugehörigkeit zum Versorgungswerk im Eigentum des Werkinhabers, sprich in unse- rem Fall der ewl, verbleiben. Weiter stützt diese Auffassung auch Art. 32c RLG, welcher das Eigen- tum an den Rohrleitungen dem Inhaber der Betriebsbewilligung zuspricht.36 Entsprechend stellt sich nun die Frage, ob die Gasnetze auch nach Beendigung der Konzessionen im Eigentum der ewl ver- bleiben oder ob sie ins Eigentum der jeweiligen Gemeinden fallen. 55 Da aufgrund der Durchbrechung des Akzessionsprinzips das Eigentum an den Gasleitungen bei der ewl verbleibt, stellt sich die Frage, ob gestützt auf andere Bestimmungen das Eigentum bei Konzes- sionsende an das Gemeinwesen fallen könnte. Damit Bauten und Anlagen nach Beendigung einer Sondernutzungskonzession an das Gemeinwesen fallen, besteht einzig die Möglichkeit, dass der Heimfall in den Konzessionen vorgesehen wird. Dieser Heimfall führt dazu, dass Bauten und Anlagen bei Konzessionsende in das Eigentum des Gemeinwesens übergehen.37 Eine solche Regelung findet sich jedoch in keinem der vorliegenden Konzessionsverträge. Ein solcher Heimfall darf, wie vom Bun- desgericht ausgeführt, auch nicht in den Vertrag hineininterpretiert werden, da damit die wirtschaftli- chen Interessen der Beteiligten erheblich berührt werden würden. Weiter bestehen auch keine ge- setzlichen Grundlagen, gestützt auf welche ein Heimfall bei Beendigung einer Sondernutzungskon- zession automatisch Anwendung finden würde oder angenommen werden darf. Demnach bleibt die ewl auch nach Beendigung derjenigen Konzessionen, welche keine das Eigentum betreffende Rege- lung enthalten, Eigentümerin der Gasnetze auf öffentlichem Grund, da weder aufgrund des Akzessi- onsprinzips noch aufgrund des Heimfalls das Eigentum an den Gasleitungen dem Gemeinwesen zugeschrieben wird.38 Dieselbe Ansicht vertritt auch die Stadt Luzern in ihrer Antwort auf die Interpel- lation 426, wonach sie klarstellt, dass die Infrastrukturen der ewl gehören und auch nach Konzessi- onsende im Eigentum der ewl verbleiben und die Stadt Luzern keinen Heimfall geltend machen kann, da eine entsprechende Regelung in den Konzessionsverträgen fehlt.39 56 Daraus ergibt sich, dass die ewl nach Kündigung der Konzessionsverträge Eigentümerin sämtlicher betroffenen Gasleitungen bleibt, unabhängig davon, ob dies in den Konzessionen explizit so geregelt wurde oder nicht. b. Rückbau und Stilllegung 57 Aufgrund der oben geschilderten Eigentumsverhältnisse ergibt sich nach Kündigung der Konzessio- nen die Situation, dass die ewl kein Recht mehr besitzt, die in ihrem Eigentum stehenden Gasnetze für Gaslieferungen zu nutzen, da sich diese auf öffentlichem Grund befinden und die ewl mit Konzes- sionsende das Recht zur Nutzung des öffentlichen Untergrundes verliert.40 58 Entsprechend stellt sich die Frage, wie mit den bestehenden Gasnetzen weiter verfahren wird. 59 In den Konzessionen selbst fehlt eine Regelung bezüglich dem Rückbau oder der Stilllegung von Gasleitungen bei der Beendigung der Konzessionen.41 Auch das geplante Gasversorgungsgesetz 36 BGE 131 II 420 E. 3.1 S. 424; Urteil des BGer 2C_401/2010 vom 14. Dezember 2012 E. 2.2.1; HÄNER, S. 94; JAGMETTI, N 3643. 37 Urteil des BGer 2C_546/2012 vom 10. Dezember 2012 E. 5.3; HÄNER, S. 94. 38 Urteil des BGer 2C_401/2010 vom 14. Dezember 2012 E. 2.4.3 f. 39 Interpellation, S. 6. 40 Urteil des BGer 2C_401/2010 vom 14. Dezember 2012 E. 2.4.2. 41 Interpellation, S. 6. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 17/37 enthält diesbezüglich keine Regelungen.42 Mit dem Wegfall der Konzessionen haben die Gemeinden aber die Möglichkeit, die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes der öffentlichen Sache zu verlangen. Entsprechend kann die ewl von den Gemeinden verpflichtet werden, die Gasnetze auf eigene Kosten zurückzubauen, um so den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen.43 Gleiches statuiert auch Art. 32b RLG, welcher vorsieht, dass beim Vorliegen eines öffentlichen Interesses eine nicht mehr in Betrieb stehende Rohrleitung zu Lasten des Betreibers zurückgebaut werden muss, um so den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen. Welche öffentlichen Interessen hierbei in Frage kommen, ist in der Rohrleitungssicherheitsverordnung definiert. Demnach sieht Art. 48 RLSV den Schutz vor Gefährdung von Leben und Gesundheit von Personen, den Schutz vor Gefährdung von Sachen von erheblichem Wert und den Schutz vor Gefährdung von anderen wichtigen Rechtsgütern vor. Um diesen Schutz sicherzustellen, müssen Rohrleitungen entfernt oder in einen Zustand ge- bracht werden, in welchem keine Gefährdung der entsprechenden Rechtsgüter von ihnen ausgeht.44 Entsprechend sind bei einer Betriebseinstellung die Vorschriften aus dem Rohrleitungsgesetz und der Rohrleitungssicherheitsverordnung auch dann einzuhalten, wenn die Gemeinden den Rückbau der Gasleitungen nicht anordnen. 60 Demnach kann festgehalten werden, dass die ewl auf Verlangen der Gemeinden ihre Gasleitungen zurückbauen muss, um den ursprünglichen Zustand der öffentlichen Sache wiederherzustellen. Ohne eine solche Anordnung ist die ewl dennoch gestützt auf das Rohrleitungsgesetz und die Rohrleitungs- sicherheitsverordnung verpflichtet, die Gasleitungen mindestens in einen Zustand zu bringen, so dass von ihnen keine Gefahr mehr ausgeht. Sämtliche Stilllegungs- und Rückbaukosten gehen dabei, wie unter Ziff. 59 dargelegt, zu Lasten der ewl. 61 Obwohl, wie in Kapitel II.1 erörtert, die Gasversorgung keine öffentliche Aufgabe der Gemeinden im Versorgungsgebiet der ewl darstellt, kann es sein, dass einzelne Gemeinden dennoch die Gasver- sorgung, auch ohne gesetzliche Verpflichtung, weiter gewährleisten wollen. Dies ist unter vorliegen- den Bedingungen, dass die ewl weiterhin Eigentümerin der Gasnetze bleibt, problematisch. Dies ge- rade weil mit der Gasversorgung der Bau kostspieliger Infrastrukturanlagen verbunden ist und es aus wirtschaftlichen Gründen keinen Sinn machen würde, ein zweites Gasnetz zu erstellen. Die Gemein- den hätten in einem solchen Fall also ein Interesse daran, die Gasnetze von der ewl zu erwerben resp. sicherzustellen, dass der neue Konzessionär die bestehenden Gasnetze erwerben kann. Da mit dem Ausstieg aus der Gasversorgung, wie oben erwähnt, die Kosten für eine allfällige Stilllegung oder einen Rückbau der Gasnetze auf die ewl zukommen, besteht wohl auch aus Sicht der ewl in einem solchen Fall ein Interesse daran, die Gasnetze zu veräussern, um so nicht für die Stilllegungs- oder Rückbaukosten aufkommen zu müssen. Es lässt somit die Vermutung zu, dass zwischen der ewl und den Gemeinden oder einem neuen Konzessionär eine Vereinbarung über den Verkauf der Gasnetze getroffen werden könnte. Nur wenn die ewl einen Verkauf verweigern würde, müsste die allfällig betroffene Gemeinde sich mittels Enteignung der Gasnetze ermächtigen, was wiederum ei- nen schweren Eingriff in die Eigentumsgarantie nach Art. 26 BV und der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV der ewl darstellen würde.45 42 Interpellation, S. 5. 43 Urteil des BGer 2C_401/2010 vom 14. Dezember 2012 E. 2.4.2; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, N 38 zu § 45. 44 Studie Stilllegung von Gasnetzen, S. 19. 45 HÄNER, S. 98. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 18/37 C. Netzbetriebspflicht 62 Wie bereits unter Kapitel III.3.A. dargelegt, verliert die ewl mit der Kündigung der Konzessionen das Recht, die Gasleitungen für die Lieferung von Gas zu nutzen, da sich diese auf öffentlichem Grund der Gemeinden befinden und die ewl keinen Rechtsanspruch mehr auf Nutzung des öffentlichen Un- tergrundes hat. Selbes gilt für den allgemeinen Betrieb der entsprechenden Anlagen.46 63 Auch das Rohrleitungsgesetz vermag daran nichts ändern. So statuiert Art. 13 RLG zwar die Ver- pflichtung gegen angemessene Gegenleistung Transporte für Dritte zu übernehmen, wenn dies tech- nisch möglich und wirtschaftlich tragbar ist, eine Betriebspflicht kennt das Rohrleitungsgesetz aber hingegen nicht. So definiert Art. 32a RLG einzig die Voraussetzungen, welche eine zwangsweise Betriebseinstellung zu Folge haben.47 64 Mit der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 20. Mai 2020 wurde zwischen der WEKO, der ewl und der EGZ eine einvernehmliche Regelung abgeschlossen. In dieser Regelung verpflichten sich die ewl und die EGZ sämtlichen Dritten den Netzzugang zu ihren Gasleitungen zu gewähren, was eine vollständige Öffnung des Gasmarktes zur Folge hat. Doch befasst sich dieser Entscheid einzig mit dem Netzzugang für Dritte auf dem bestehenden Gasnetz der ewl und der EGZ. Eine Be- triebspflicht der Netze lässt sich auch aus diesem Entscheid nicht ableiten. Weiter fehlt es auch an einer gesetzlichen Grundlage, gestützt worauf ein Dritter den Weiterbetrieb einer oder mehrerer Gas- leitungen verlangen könnte, welche die ewl nicht mehr benötigt und daher stilllegen oder zurückbauen will.48 65 Demnach kann festgehalten werden, dass sich für die ewl nach Konzessionsende keine Pflicht zum Netzbetrieb ergibt. Weder aus den Konzessionen, aus Gesetz noch aus der Verfügung der Wettbe- werbskommission lässt sich eine solche ableiten. 46 Urteil des BGer 2C_401/2010 vom 14. Dezember 2012 E. 2.5. 47 JAGMETTI, N 3650 ff; MORGENBESSER, N 1. 48 Verfügung der Wettbewerbskommission 32-0263 vom 25. Mai 2020, S. 41; Interpellation, S. 4 ff. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 19/37 IV. Pflichten der ewl gegenüber den Endkunden aus Vertrag 66 Im folgenden Kapitel wird auf die Verpflichtungen der ewl aus privatrechtlichem Vertrag eingegangen. Des Weiteren wird dargelegt mit welchen Folgen die ewl bei Kündigung der Verträge rechnen muss und ob Ansprüche der Endkunden gegenüber der ewl entstehen können. 1. Vertragspflichten 67 Die ewl schliesst mit ihren Kunden Produktverträge ab, welche die Bedingungen bei der Gaslieferung und bei der Netznutzung regeln. Zusätzlich zum Produktvertrag sind auch der Anhang dieses Ver- trags, das Preisblatt Erdgas und Biogas für Anlagen mit grosser Leistung, die AGBs und die Netzan- schlussregeln Vertragsbestandteil. 68 Als privatrechtlich organisierte Aktiengesellschaft schliesst die ewl privatrechtliche Verträge mit den Endkunden ab.49 Im Produktvertrag werden als Vertragspflichten die Gaslieferung und die Netznut- zung aufgeführt. Bei der Gaslieferpflicht handelt es sich um ein kaufvertragliches Element. Art. 184 Abs. 1 OR setzt für das Zustandekommen eines Kaufvertrags die Vereinbarung von Kaufge- genstand und Kaufpreis voraus. Als Kaufgegenstand gelten bewegliche Sachen, dazu gehören ge- mäss Art. 713 ZGB Naturkräfte, die beherrschbar sind.50 Gas kann somit Kaufgegenstand des Ver- trags sein. Des Weiteren ist vorausgesetzt, dass der Kaufpreis gemäss Art. 184 Abs. 3 OR bestimm- bar ist. Der Preis setzt sich gemäss dem Produktvertrag aus den Preiselementen des Preisblatts zusammen und erfüllt damit diese Voraussetzung. Die Netznutzung kann ein auftragsrechtliches Ele- ment gemäss Art. 394 Abs. 1 OR darstellen. Die Möglichkeit zur Nutzung der Gasnetze der ewl stellt eine Dienstleistung dar, die im Rahmen des Vertrags gewährleistet wird.51 Im Auftragsrecht wird ein Tätigwerden im Hinblick auf ein bestimmtes Ziel vom Beauftragten geschuldet.52 Vorliegend wird im Interesse des Kunden das Gasnetz durch die ewl zur Verfügung gestellt, damit die Gaslieferung er- folgen kann. 69 Gemäss obigen Ausführungen kann der Produktvertrag als Innominatvertrag53 mit kaufvertraglichen und auftragsrechtlichen Elementen qualifiziert werden. 70 Die Produktverträge werden auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und können durch beide Parteien gekündigt werden. Dies spricht für einen Sukzessivlieferungsvertrag. Dieser zeichnet sich dadurch aus, dass der Verkäufer seine Leistung in zeitlich gestaffelten Teillieferungen erbringt und die Bezah- lung in Raten erfolgt.54 Dabei handelt es sich um ein Dauerschuldverhältnis.55 49 Vgl. KRATZ, S. 345. 50 MÜLLER-CHEN/GIRSBERGER/DROESE, N 8 f. zu Kapitel 1. 51 Vgl. KRATZ, S. 346. 52 MÜLLER-CHEN/GIRSBERGER/DROESE, N 75 f. zu Kapitel 8. 53 Ein Innomiatvertrag ist gesetzlich nicht geregelt. Er setzt sich vielmehr aus Merkmalen verschiedener ge- setzlicher Vertragstypen zusammen. Dabei wird von einem gemischten Vertrag gesprochen (MÜLLER- CHEN/GIRSBERGER/DROESE, N 2 ff. zu Kapitel 10; vgl. KRATZ, S. 346). 54 MÜLLER-CHEN/GIRSBERGER/DROESE, N 29 zu Kapitel 1. 55 Bei Dauerschuldverhältnissen ist der Umfang der Gesamtleistung von der Länge der Zeitspanne abhängig, während der die Leistungen erbracht werden sollen. Der Vertrag bleibt somit trotz einzelner Leistungen be- stehen, bis es zu einer Kündigung kommt (FURRER/MÜLLER-CHEN, N 120 zu Kapitel 1). LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 20/37 71 Eine Gaslieferung erfolgt gemäss Vertrag im Rahmen der vereinbarten Anschlussleistung, ausser die Beschaffung von Gas lässt dies nicht zu. Die Anschlussleistung ist die Leistung, die dem Kunden zur Verfügung gestellt werden muss, mit welcher also der Energiebedarf des Haushaltes gedeckt werden kann. Die ewl liefert das Gas nach Bedarf. Zudem wird der Gebrauch des Verteilnetzes, die Nutzung der Netzinfrastruktur und die damit verbundenen Systemdienstleistungen vereinbart. Die ewl misst zudem den Gasbezug der im Vertrag aufgeführten Objekte. 72 In den Produktverträgen geht die ewl somit die Verpflichtung ein, den Endkunden Gas zu liefern. 2. Kündigung durch ewl 73 Ein Dauerschuldverhältnis kann durch Kündigung beendet werden. Der Vertrag ist in diesem Fall bis zum Zeitpunkt der Kündigung gültig, da die Kündigung ex nunc wirkt. Des Weiteren können Dauer- schuldverhältnisse aus wichtigen Gründen aber auch vorzeitig aufgelöst werden.56 74 Gemäss dem Produktvertrag zwischen der ewl und den Kunden ist eine Kündigung des Vertrags möglich. Der Vertrag wird auf eine unbestimmte Zeit abgeschlossen und endet somit nicht durch Zeitablauf. Wie im Vertrag beschrieben, kann dieser allerdings schriftlich mit einer Frist von drei Mo- naten auf das Monatsende durch beide Parteien gekündigt werden. 75 Eine Kündigung aus wichtigem Grund kann geltend gemacht werden, wenn die Fortsetzung des Ver- trages nach Treu und Glauben einer Vertragspartei nicht mehr zugemutet werden kann.57 Ob ein solcher wichtiger Grund vorliegt, muss immer im Einzelfall angeschaut werden. 76 Da keine Hinweise bestehen, dass die ewl die Endkundenverträge aus wichtigem Grund kündigen könnte, hat sie sich an die vertraglich vereinbarte Kündigungsfrist zu halten. Die Verträge können von der ewl somit unter Einhaltung der dreimonatigen Kündigungsfrist auf Ende eines Monats gekündigt werden. 3. Folgen der Kündigung 77 Eine Kündigung ist wie in Ziff. 74 beschrieben gemäss dem Produktvertrag möglich. Es handelt sich um eine ordentliche Kündigung, wenn mit Einhaltung der dreimonatigen Kündigungsfrist gekündigt wird. Wird ein Dauerschuldverhältnis gekündigt, erlöschen die Rechte und Pflichten, die aus dem Vertrag erwachsen, mit dem Zeitpunkt der Kündigung.58 Gemäss den AGBs enden zu diesem Zeit- punkt die Kundenbeziehungen, da die Leistungen der ewl eingestellt werden. 78 Die Kündigung hat zur Folge, dass die ewl weder weiterhin Gas liefern muss, noch dass das Netz zur Benutzung bereitgestellt werden muss. Für die ewl entstehen direkt aus der Vertragskündigung keine Haftungsfolgen. 79 Zu prüfen ist nun, ob allenfalls Ansprüche der Endkunden aus dem Obligationenrecht abzuleiten sind. 80 In Frage käme die Annahme eines Grundlagenirrtums gemäss Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR beim End- kunden. Dabei muss sich der Irrende über einen bestimmten Sachverhalt irren, den er als notwendige Grundlage des Vertrags erachtet hat und den er nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr auch 56 FURRER/MÜLLER-CHEN, N 120 ff. zu Kapitel 1. 57 FURRER/MÜLLER-CHEN, N 122 zu Kapitel 1. 58 FURRER/MÜLLER-CHEN, N 121 zu Kapitel 1. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 21/37 als solchen betrachten durfte. Zudem muss dies auch der Gegenpartei erkennbar gewesen sein.59 Ein Irrtum könnte vorliegen, wenn der Endkunde den Vertrag zur Gaslieferung abgeschlossen hat, in der Annahme, dass das Gasnetz für längere Zeit aufrechterhalten wird. Dies könnte eine Rolle spie- len, wenn eine neue Heizung angeschafft wurde. Wie bereits erwähnt sind die Kündigungsfristen und -termine im Produktvertrag aufgeführt und sind daher dem Endkunden bekannt. Somit kann sich die- ser nicht auf den Standpunkt berufen, dass er sich über die Geltungsdauer des Vertrags irrte. Dieser Artikel ist somit nicht einschlägig und es können keine Ansprüche daraus erwachsen. 81 Auch aus der Verschuldenshaftung gemäss Art. 41 Abs. 1 OR können Ansprüche abgeleitet werden. Die Endkunden können Schadenersatz geltend machen, wenn alle Voraussetzungen erfüllt sind. Bei der Verschuldenshaftung handelt es sich um eine ausservertragliche Haftung nach persönlichem Verschulden. Nachfolgend wird geprüft, ob die Voraussetzungen der Haftung erfüllt wären, wenn der Vertrag gekündigt wird. Als erste Voraussetzung ist der Schaden zu prüfen. Ein solcher definiert sich als unfreiwillige, ungewollte Vermögensminderung.60 Steigt die ewl aus dem Gasgeschäft aus, haben die Endkunden keine Möglichkeit auf einen anderen Gaslieferanten umzustellen, da mit Konzessi- onsende auch der Betrieb der Gasleitungen eingestellt werden muss (siehe Kapitel III.3.). Ihnen bleibt lediglich die Möglichkeit ihre Heizanlage zu ersetzen. Als Schaden käme dann der Restwert der ur- sprünglichen Heizung in Frage, wenn diese vor ihrer Amortisation ersetzt werden muss. Es liegt somit ein Schaden vor. Als weitere Voraussetzung ist auf die Kausalität einzugehen. Dabei wird geprüft, ob die adäquate Kausalität vorliegt. Diese ist erfüllt, wenn «das Ereignis nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, den Eintritt des Schadens zu bewirken oder ihn zumindest wesentlich zu begünstigen».61 Wird das Gasnetz stillgelegt und die Endkunden nicht mehr mit Gas beliefert, ist es bei einem Mangel an Alternativlieferanten der gewöhn- liche Lauf der Dinge, dass eine neue Heizung angeschafft werden muss. Somit ist auch die Kausalität vorliegend gegeben. Auch geprüft werden muss die Voraussetzung der Widerrechtlichkeit. Die Wi- derrechtlichkeit kann bei Verletzung eines absoluten Rechts oder bei Verletzung eines relativen Rechts bei Vorhandensein einer Schutznorm angenommen werden. Ein absolutes Recht entfaltet Wirkung gegenüber jedermann. Relative Rechte dagegen nicht, deshalb muss eine Schutznorm, d.h. eine Verhaltensnorm vorliegen, welche den schädigenden Eingriff in das geschützte Recht verbie- tet.62 Da vorliegend lediglich ein Vermögensschaden vorliegen würde, liegt eine Verletzung eines relativen Rechts vor. Da keine Schutznorm vorhanden ist, kann auch keine Widerrechtlichkeit ange- nommen werden. Da bereits diese Voraussetzung nicht mehr erfüllt ist, erübrigt sich eine Prüfung des Verschuldens, welches die letzte Voraussetzung der Verschuldenshaftung darstellen würde. Die Haftung aus Art. 41 Abs. 1 OR kann somit durch die Endkunden nicht geltend gemacht werden. 82 Nach Kündigung der Verträge besteht somit keine Pflicht zur weiteren Gaslieferung durch die ewl. Auch kann keine Haftung der ewl aus obligationenrechtlichen Ansprüchen abgeleitet werden. Die ewl kann die Verträge entsprechend ohne weitere Folgen kündigen. 59 FURRER/MÜLLER-CHEN, N 14 zu Kapitel 6. 60 FURRER/MÜLLER-CHEN, N 32 zu Kapitel 10. 61 FURRER/MÜLLER-CHEN, N 66 zu Kapitel 10. 62 FURRER/MÜLLER-CHEN, N 32 ff. zu Kapitel 11. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 22/37 V. Pflichten der ewl und der Gemeinden aus Vertrauensschutz 83 Als verfassungsrechtliche und gesetzliche Grundlagen für den Vertrauensschutz gelten Art. 9 BV, Art. 5 Abs. 3 BV und Art. 2 Abs. 1 ZGB. Die Bedeutung dieser Artikel fällt leicht unterschiedlich aus. Art. 9 BV soll sicherstellen, dass jede Person von staatlichen Organen nach dem Grundsatz von Treu und Glauben behandelt wird und somit in ihrem berechtigten Vertrauen gegenüber Behörden ge- schützt wird.63 Anders als Art. 9 BV stellt Art. 5 Abs. 3 BV kein Individualrecht dar, sondern dient als Handlungsmaxime im Verhältnis zwischen Behörden und Privaten.64 Art. 5 Abs. 3 BV richtet sich da- bei sowohl an Behörden als auch an Private. Dieser Artikel setzt loyales und vertrauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr als grundlegend voraus.65 Art. 2 Abs. 1 ZGB beinhaltet allgemein aus- gedrückt, die Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme bei Rechtsausübung und Pflichterfüllung.66 84 Wer gemäss Art. 35 Abs. 2 BV staatliche Aufgaben wahrnimmt, ist an die Grundrechte gebunden. Grundsätzlich haben die Gemeinden somit bei Erfüllung staatlicher Aufgaben Art. 9 BV zu beachten. Fraglich ist nun, ob die ewl an die Grundrechte und somit an Art. 9 BV gebunden ist. Einerseits hat die Behörde eine Konzession so auszugestalten, dass der private Konzessionär verpflichtet ist, bei Benutzung der öffentlichen Sache den Grundsatz der Gleichbehandlung und das Willkürverbot ein- zuhalten.67 Als Konzessionärin hat die ewl diese Grundsätze somit zu beachten. Andererseits ist die ewl ein privatrechtlich organisiertes Unternehmen im Eigentum der Stadt Luzern. Öffentliche Unter- nehmen in Privatrechtsform sind nur an die Grundrechte gebunden, wenn sie eine öffentliche Auf- gabe wahrnehmen.68 Da die Gasversorgung keine öffentliche Aufgabe darstellt (dazu Kapitel II.1.), wäre die ewl nicht grundrechtsgebunden. Ein Teil der Lehre nimmt allerdings an, dass der Staat und vom Staat beherrschte Unternehmen auch ausserhalb der Erfüllung staatlicher Aufgaben Grund- rechte zu beachten haben, da der Staat als traditioneller und primärer Grundrechtsadressat gilt.69 Wird somit an das institutionelle Kriterium angeknüpft, wäre die ewl als Unternehmen im Eigentum der Stadt Luzern bei wirtschaftlichen Tätigkeiten grundrechtsverpflichtet. In den nachfolgenden Kapi- teln wird daher die Auffassung vertreten, dass die ewl gestützt auf das institutionelle Kriterium an Art. 9 BV gebunden ist. 85 Auf Art. 5 Abs. 2 BV wird in der Folge nicht näher eingegangen, denn dieser Artikel dient, wie unter Ziff. 83 dargelegt, lediglich als Handlungsmaxime. Es können keine direkten Ansprüche daraus ab- geleitet werden. 86 Art. 2 Abs. 1 ZGB gilt in der gesamten Rechtsordnung, auch im Bereich des öffentlichen Rechts.70 Somit können sich sowohl die Gemeinden als auch die Endkunden darauf berufen. 63 KIENER/KÄLIN/WYTTENBACH, N 1 zu § 34. 64 KIENER/KÄLIN/WYTTENBACH, N 2 zu § 34. 65 EPINEY, BSK BV, N 72 ff. zu Art. 5 BV. 66 HONSELL, BSK ZGB, N 11 zu Art. 2 ZGB. 67 KIENER/KÄLIN/WYTTENBACH, N 70 zu § 4. 68 KIENER/KÄLIN/WYTTENBACH, N 73 zu § 4. 69 WALDMANN, BSK BV, N 26 zu Art. 35 BV. 70 HONSELL, BSK ZGB, N 4 zu Art. 2 ZGB. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 23/37 1. Pflichten der ewl gegenüber den Gemeinden 87 Im folgenden Kapitel wird dargestellt, welche Pflichten der ewl vor und nach Kündigung der Konzes- sionen gegenüber den Gemeinden aus Treu und Glauben entstehen. 88 Durch Abschluss der Konzessionen verpflichtete sich die ewl die Gemeinden mit Erdgas zu versor- gen. Die Gemeinden stellen dadurch sicher, dass alle Endkunden auf ihrem Gemeindegebiet versorgt werden können. Obwohl keine Versorgungspflicht der Gemeinden aus Gesetz angenommen werden kann, ist es von Bedeutung, Lösungen zu finden, welche einer Benachteiligung der Endkunden ent- gegenwirken. 89 Zunächst stellt sich die Frage, ob es einer Gemeinde möglich ist, auf das Fortbestehen einer Kon- zession mit der ewl zu beharren und die ewl so zu verpflichten, die Endkunden weiterhin mit Gas zu versorgen. 90 Das Bundesgericht hat bezüglich der Ermächtigung einer Eichstelle für Erst- und Nacheichung von Audiometern festgelegt, dass keine Vertrauensgrundlage auf Fortbestand der Ermächtigung bei Ge- setzesänderung besteht. Im Urteil wurde zudem kein Verstoss gegen Treu und Glauben angenom- men, weil die betroffene Partei mit einer Kündigung rechnen musste.71 Das Urteil befasst sich mit einem anderen Gegenstand als der vorliegende Fall, kann aber übertragen werden. Eine Gemeinde kann somit den Fortbestand der Konzession bei Kündigung durch die ewl unter Einhaltung der Kün- digungsfristen und -termine nicht gemäss dem Grundsatz von Treu und Glauben geltend machen. Mit einer Kündigung muss zudem gerechnet werden, da die relevanten Kündigungsfristen und -ter- mine in der Konzession ersichtlich sind. Des Weiteren bestand für die Gemeinden bei Abschluss der Konzessionen die Möglichkeit sich zu den Kündigungsfristen und -terminen zu äussern. Insofern hätte eine Verlängerung dieser Fristen ausgehandelt werden können, wenn die Gemeinden davon ausgingen eine längere Kündigungsfrist wäre notwendig, um einen neuen Konzessionär zu finden oder eine alternative Energiequelle zur Verfügung zu stellen. Es kann somit vorliegend keine Miss- achtung von Treu und Glauben angenommen werden und es ist an den bestehenden Kündigungs- bestimmungen festzuhalten. 91 Der ewl könnten daneben gegenüber den Gemeinden auch Pflichten aus Art. 9 BV entstehen. Da Gemeinden öffentlich-rechtliche Körperschaften sind, ist vorgängig zu prüfen, ob sie sich auf Art. 9 BV berufen können. Juristische Personen des öffentlichen Rechts sind vom Schutzbereich des Artikels erfasst, wenn eine grundrechtstypische Gefährdungslage besteht, was beim Vertrauens- schutzprinzip möglich ist.72 Art. 9 BV ist somit im Verhältnis zwischen den Gemeinden und der ewl anwendbar. 92 Im Rahmen von Art. 9 BV sind folgende Voraussetzungen zu beachten: Es muss ein vorausgegan- genes Handeln des Staates oder eines Privaten vorliegen. Zudem muss dieses Handeln bei einzel- nen Teilnehmern des Rechtsverkehrs eine konkrete Erwartung geweckt haben, die später enttäuscht wurde. Die Erwartung muss sich schlussendlich rückblickend als schutzwürdig und berechtigt erwei- sen. Sind die Voraussetzungen erfüllt, kann der Vertrauende so gestellt werden, wie er es ursprüng- lich erwartet hat.73 71 Urteil des BGer 2C_1007/2015 vom 10. Mai 2016 E. 3.2. 72 TSCHENTSCHER, BSK BV, N 2 zu Art. 9 BV. 73 Urteil des BGer 1P.705/2004 vom 7. April 2005 E. 3.2; TSCHENTSCHER, BSK BV, N 15 zu Art. 9 BV. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 24/37 93 Es ist nun zu prüfen, ob der ewl die Pflicht zukommt, auf eine in Zukunft folgende Kündigung vorgän- gig hinzuweisen oder ob die ewl allenfalls die Erwartung weckte, auch nach Konzessionsende wei- terhin Gas zu liefern. 94 Es ist an ein Verhalten der ewl anzuknüpfen, durch welches bei Gemeinden die Erwartung geweckt wurde, dass vor Kündigung der Konzession über diese Absicht informiert wird. Eine solche Informa- tionspflicht ist aus den Konzessionen nicht ersichtlich. Die ewl müsste also mit anderweitigem Ver- halten in irgendeiner Weise zusichern, dass sie vorgängig auf die Kündigung aufmerksam macht, damit eine Erwartung bei den Gemeinden geweckt wird. Als ein solches Verhalten könnte in vorlie- gendem Fall eine Aussage in Frage kommen, welche die ewl gegenüber der Gemeinde getätigt hat. Dabei ist allerdings zu beachten, dass mündliche Aussagen, die nicht schriftlich festgehalten wurden, kaum ausreichend sind, um einen Anspruch auf Vertrauensschutz zu begründen.74 Insofern hätte die ewl eine solche Aussage tätigen müssen. Ist diese Aussage mündlich erfolgt, hätte sie zudem schrift- lich festgehalten werden müssen. Gleiches würde bezüglich einer Pflicht zur Gaslieferung gelten. In diesem Zusammenhang könnte zudem durch ein Handeln der ewl, so beispielsweise durch den Aus- bau von Gasleitungen oder durch neue Vertragsabschlüsse mit Endkunden im Gemeindegebiet, die Erwartung geweckt werden, dass eine Gaslieferung längerfristig sichergestellt wird. Dies reicht aber nicht aus um schutzwürdige Erwartungen zu wecken, da dies der üblichen Geschäftstätigkeit eines Unternehmens entspricht. 95 Solange die ewl kein genügend konkretes Verhalten zeigt, aus dem auf vorgängige Informations- pflichten oder verlängerte Lieferpflichten geschlossen werden kann, können bei den Gemeinden keine schutzwürdigen Erwartungen geweckt werden und der ewl entstehen keine Pflichten aus Art. 9 BV. 96 Die Gemeinde kann sich, wie in Ziff. 86 dargelegt, gegenüber der ewl zudem auf Art. 2 Abs. 1 ZGB berufen. Fraglich ist, ob gestützt darauf ein Anspruch auf Information vor Aussprechen der Kündigung angenommen werden kann. 97 Gemäss Art. 2 Abs. 1 ZGB lassen sich weitere Vertragsnebenpflichten aus Treu und Glauben herlei- ten. Die Verpflichtung zum loyalen Verhalten kann Sorgfalts-, Obhuts-, Aufklärungs-, Informations- und Beratungspflichten für die Vertragsparteien zur Folge haben. Diese Nebenpflichten setzen einen Vertrag als Rechtsgrund ihrer Entstehung voraus, können aber ohne Willensäusserung Vertragsin- halt werden. Eine Verletzung einer solchen vertraglichen Nebenpflicht stellt eine positive Vertrags- verletzung dar.75 98 Eine Vertragsnebenpflicht lässt sich nur bei einem gültigen Vertrag annehmen. Vorliegend könnte darauf geschlossen werden, dass eine Nebenpflicht der Konzession darin gesehen werden kann, frühzeitig auf eine mögliche Kündigung hinzuweisen. Die Mindestlaufzeiten und Kündigungsfristen sind in den Konzessionen festgehalten und sind daher beiden Parteien bekannt. Es kann nicht gefor- dert werden, dass eine geplante Kündigung im Voraus mitgeteilt wird. Eine entsprechende Vertrags- nebenpflicht kann daher nicht angenommen werden. 99 Obwohl die Gemeinden wohl weder aus Art. 9 BV noch aus Art. 2 Abs. 1 ZGB Ansprüche gegen die ewl geltend machen können, bietet es sich an, vor der Kündigung das Gespräch mit den Gemeinden zu suchen. Denn werden die Konzessionen durch die ewl gekündigt, wird auch die Gasversorgung 74 BGE 143 V 341 E. 5.3.1 S. 347. 75 HONSELL, BSK ZGB, N 16 zu Art. 2 ZGB. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 25/37 im entsprechenden Gemeindegebiet eingestellt und die Endkunden werden nicht mehr beliefert. Bei den Gesprächen kann gemeinsam erarbeitet werden, wie das Gemeindegebiet weiterhin versorgt werden kann und ob die ewl neue Energiequellen bereitstellen kann. Ebenfalls möglich wäre die Absprache eines Kündigungstermins, auf welchen eine alternative Energieversorgung möglich wäre. Auch weitere Aspekte können in einem Gespräch beachtet werden. Beispielsweise möchte der Stadt- rat der Stadt Luzern einen neuen Artikel im Bau- und Zonenreglement einführen, der fossile Wärme- erzeuger verbietet, wenn mit Erdwärme eine wirtschaftlich tragbare Alternative verfügbar ist.76 Damit wird der Klima- und Energiestrategie der Stadt Luzern Rechnung getragen. Gleichzeitig unterstützt dies den Plan der ewl aus der Gasversorgung auszusteigen. 2. Pflichten der ewl gegenüber den Endkunden 100 Nachfolgend wird dargelegt, ob die ewl gegenüber den Endkunden aus Treu und Glauben eine Gas- lieferpflicht trifft. Ebenfalls betrachtet wird die Pflicht der ewl vorgängig über eine bevorstehende Kün- digung zu informieren. Zudem wird die Frage der Haftung durch die ewl geklärt. 101 Die Endkunden können sich gegenüber der ewl auf Art. 9 BV berufen, da sie als natürliche Personen vom Schutzbereich erfasst sind.77 Anschliessend ist deshalb zu prüfen, ob für die ewl Pflichten aus diesem Artikel entstehen. Für die Ausführungen zu Art. 9 BV ist auf Ziff. 92 zu verweisen. 102 Üblicherweise werden Erwartungen durch behördliche Zusicherungen oder anderes Verhalten der Behörden erweckt.78 Dies kann auf vom Staat beherrschte Unternehmen übertragen werden. Folglich muss die ewl eine Handlung getätigt haben, die bei den Endkunden die Erwartung geweckt hat, dass weiterhin eine Gaslieferpflicht bestehen könnte oder eine Information über eine bevorstehende Kün- digung erfolgen würde. 103 Damit bei den Endkunden eine schutzwürdige Erwartung geweckt wird, müsste die ewl eine ausrei- chend konkrete Zusicherung gemacht haben. Als eine solche Zusicherung käme die Aussage in Frage, dass Gas eine jahrzehntelange sichere Energiequelle darstellt. Auch die Erwähnung, dass die Lieferung von Gas für eine bestimmte Zeitspanne garantiert wird, könnte eine Erwartung der End- kunden begründen. Es ist allerdings darauf hinzuweisen, dass mündliche Aussagen zumindest schriftlich festgehalten werden müssen, um einen Anspruch aus Vertrauensschutz geltend machen zu können.79 Im Vordergrund stehen also schriftliche Zusicherungen der ewl. In diesem Rahmen ist folgender Satz zu betrachten: «ewl versorgt Sie mit Gas rund um die Uhr und garantiert Ihnen höchste Versorgungssicherheit».80 Fraglich ist, ob bei den Endkunden mit dieser Formulierung bereits das Vertrauen erweckt wird, dass die Versorgung stets sichergestellt ist. Vertrauensschutz kann bei einer solchen allgemeinen Aussage jedoch nur angenommen werden, wenn sie individuell zugesichert wurde.81 Die Gasversorgung und die Versorgungssicherheit sind in den Verträgen mit den Endkun- den enthalten. Somit wurden sie individuell zugesichert, allerdings nur für die Dauer des Vertrags. 76 Stadt Luzern, Zusammenführung der Bau- und Zonenordnungen von Littau/Reussbühl und Luzern, Luzern 2021, (besucht am 12.05.2022). 77 KIENER/KÄLIN/WYTTENBACH, N 7 zu § 34. 78 BGE 143 V 341 E. 5.2.1 S. 346. 79 Urteil des BGer 8F_6/2013 vom 25. Juni 2013 E. 2. 80 Ewl, Angebote entdecken Sie die ewl Gasprodukte, Luzern 2022, (besucht am 12.05.2022). 81 BGE 146 I 105 E. 5.1 S. 110-111. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 26/37 Insofern kann dieser Satz keine Vertrauensgrundlage darstellen, da den Endkunden klar sein muss, dass diese Pflichten der ewl mit Vertragsende entfallen und so keine schutzwürdige Erwartung ge- weckt wird. Schlussendlich könnten durch die ewl aber schutzwürdige Erwartungen erweckt werden, indem die ewl neue Produktverträge abschliesst, obwohl zukünftig eine Stilllegung der Gasnetze ge- plant ist. Obwohl die ewl in diesen Fällen ihre Vertragspflichten erfüllen könnte und den Endkunden die Kündigungsfristen und -termine bekannt wären, könnte die Zeitspanne zwischen Vertragsab- schluss und Kündigung eine Rolle spielen. Der Endkunde schafft eine neue Gasheizung nur dann an, wenn er davon ausgeht, dass ihm auch längerfristig Gas geliefert werden kann. Würde die ewl also bereits nach kurzer Zeit wieder kündigen, könnte der Endkunde seine Investitionen nicht amor- tisieren. In diesem Fall kann eine enttäuschte Erwartung angenommen werden. Ist diese Zeitspanne aber länger, ist wohl kein Vertrauensschutz anzunehmen. Werden schutzwürdige Erwartungen eines Endkunden enttäuscht, ist dieser wie in Ziff. 92 statuiert so zu stellen, wie er es ursprünglich erwartet hat. Ist dies nicht mehr möglich, ist eine Entschädigung durch die ewl zu leisten.82 104 Ähnlich wie in Ziff. 103 beschrieben, kann auch eine Aussage mit der Bedeutung, dass frühzeitig auf eine mögliche Kündigung hingewiesen wird, als Vertrauensgrundlage dienen. Eine solche Zusiche- rung muss allerdings konkret ausgestaltet sein, damit eine Anwendung von Art. 9 BV in Frage kommt. 105 Zu beachten ist ebenfalls, ob die Endkunden allfällige Ansprüche aus Art. 2 Abs. 1 ZGB ableiten kön- nen und so eine Haftung der ewl begründet werden könnte. 106 Aus Treu und Glauben können gemäss Art. 2 Abs. 1 ZGB diverse Vertragsnebenpflichten abgeleitet werden. Für die Ausführungen dazu ist auf Ziff. 97 zu verweisen. 107 Eine solche Nebenpflicht lässt sich allerdings nur annehmen, wenn ein Vertrag besteht. Es stellt sich hier die Frage, ob eine Nebenpflicht besteht, durch welche die ewl die Endkunden noch während der Vertragsdauer über die Einstellung der Gaslieferung und eine allfällige Kündigung des Vertrags in- formieren muss, damit diese frühzeitig Vorkehrungen treffen können. 108 Bei vertraglichen Beziehungen besteht eine Abschluss- und Aufhebungsfreiheit. Die Aufhebungsfrei- heit wird aber von gesetzlichen Bestimmungen beschränkt.83 Das Gesetz sieht in diversen Artikeln Kündigungsfristen und -termine zur Sicherheit der Vertragspartner vor.84 Somit ist ein Hinweis auf eine bevorstehende Kündigung nicht nötig und nicht gefordert. 109 Gemäss dem Bundesgericht stellt der Hinweis eines Arztes über die Nichtübernahme einer Behand- lung durch die Krankenkasse eine Nebenpflicht aus Treu und Glauben dar.85 Bei Benützung von Wintersportinfrastruktur werden als Nebenpflichten die Pistensicherheit sichergestellt und ein Ret- tungsdienst bereitgestellt.86 Im vorliegenden Fall steht zur Diskussion, ob die ewl über ihre Absichten bezüglich des Bestands des Vertrags frühzeitig informieren muss. Dies kann aber in Anlehnung auf die Entscheide des Bundesgerichts nicht angenommen werden. 110 Der Endkunde befindet sich in einer massiv schlechteren Position als die ewl. Sobald die ewl die Endkundenverträge und Konzessionen gekündigt hat, entfällt auch der Betrieb der Gasleitungen (siehe Kapitel III.3). Somit bleibt den Endkunden keine andere Lösung, als eine neue Heizung zu 82 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, N 14 zu § 22. 83 FURRER/MÜLLER-CHEN, N 53 ff. zu Kapitel 1. 84 Art. 404 Abs. 1 OR; Art. 335 und 335a OR; Art. 266a OR. 85 BGE 119 II 456 E. 2 S. 458 f. 86 BGE 113 II 246 E. 6c S. 250. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 27/37 beschaffen. Für die Endkunden wäre es somit von Bedeutung möglichst früh über Änderungen ihrer vertraglichen Beziehung Bescheid zu wissen. Dies könnte allenfalls über eine Beratungspflicht der ewl gelöst werden. Bei einer Beratung kann auf die Zukunft der Gasnetze hingewiesen werden, die anderen Produkte der ewl können vorgestellt werden und der Kunde kann sich selber eine Zukunfts- planung erarbeiten. Dabei ist aber kein Hinweis erforderlich, dass der Vertrag innert einer bestimmten Frist gekündigt wird. 111 Als Nebenpflicht des Vertrages kommt somit lediglich eine Beratungspflicht in Frage, die aber nicht so weit geht, als dass die ewl auf eine künftige Kündigung hinweisen müsste oder in der Pflicht steht weiterhin Gas zu liefern. 112 Daneben ist die culpa in contrahendo87 zu prüfen, die ebenfalls aus Art. 2 Abs. 1 ZGB abgeleitet wird. Dabei ist die rechtliche Sonderbeziehung relevant, die bei den Vertragsverhandlungen eingegangen wird. Auch aus diesem Verhältnis können nach Treu und Glauben Aufklärungs-, Informations-, Schutz- und Mitwirkungspflichten resultieren.88 113 Hervorgehoben wird das Verhältnis der Parteien bei den Vertragsverhandlungen. Die Beweggründe, die zum Abschluss des Vertrages führten sind hier relevant. Schliesst ein Endkunde den Vertrag ab und erwirbt eine neue Gasheizung, weist dies bereits bei den Vertragsverhandlungen darauf hin, dass der Kunde von einem länger bestehenden Verhältnis ausgeht. Ist dies klar, könnte eine Pflicht der ewl bestehen darauf hinzuweisen, dass Pläne bestehen, die Gaslieferungen einzustellen. Eine Verletzung von Treu und Glauben ist aber nicht voreilig anzunehmen. Es ist nicht gefordert, dass der Vertragspartner alle Beweggründe der anderen Partei kennt.89 Somit ist die Hürde relativ hoch, um einen Anspruch annehmen zu können. 114 Zu diskutieren ist zudem eine Vertragsanpassung bei veränderten Verhältnissen. Eine Änderung des Vertrags lässt sich rechtfertigen, wenn sich die Verhältnisse, die Grundlage für den Abschluss des Vertrags bildeten, nachträglich grundlegend geändert haben. Dabei muss ein offenbares Missverhält- nis zwischen Leistung und Gegenleistung eingetreten sein, womit das Beharren einer Partei auf ihren Anspruch als missbräuchlich erscheint.90 115 Es ist durchaus möglich, dass sich die Verhältnisse, die Grundlage für den Abschluss des Vertrages waren, nachträglich ändern. Beispielsweise wird auf Bundesebene das Ziel verfolgt, fossile Feue- rungsanlagen durch erneuerbare Energien zu ersetzen.91 Auch in der Stadt Luzern wird wie in Ziff. 99 beschrieben eine solche Änderung angestrebt. Da Gesetzesänderungen aber voraussehbar sind, kommt eine Vertragsanpassung nicht in Frage. 116 Abschliessend ist zu erwähnen, dass eine klare Bejahung von Ansprüchen aus Vertrauensschutz herausfordernd ist. In gewissen Konstellationen kann eine Pflicht zur Gaslieferung oder Information vor Aussprache der Kündigung durchaus im Rahmen des Möglichen liegen. In diesen Fällen ist aller- dings auch das zukünftige Handeln der ewl massgebend. 87 Als culpa in contrahendo wird hier das Verschulden bei Vertragsverhandlungen bezeichnet (HONSELL, BSK ZGB, N 17 zu Art. 2 ZGB). 88 HONSELL, BSK ZGB, N 17 zu Art. 2 ZGB. 89 HONSELL, a.a.O. 90 FURRER/MÜLLER-CHEN, N 50 zu Kapitel 4; HONSELL, BSK ZGB, N 19 zu Art. 2 ZGB. 91 Botschaft Energiestrategie 2050, S. 7610. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 28/37 117 Nachfolgend wird nun noch auf die Fristen hingewiesen, die hinsichtlich der Entschädigungsfolgen eine wichtige Rolle spielen. Es sind die Fristen zu betrachten, in denen einerseits die Gaslieferung eingestellt werden kann, da eine alternative Wärmeerzeugung durch den Endkunden erworben wer- den konnte. Andererseits sind die Fristen relevant, in denen eine Entschädigung für den Restwert der Heizung der Kunden auszurichten ist und in welcher eine Kündigung ohne Entschädigungsfolgen möglich ist. 118 Grundsätzlich kann die Gaslieferung mit Kündigung des Produktvertrags eingestellt werden. Die End- kunden können aber, wie bereits erwähnt, nicht auf einen alternativen Gaslieferanten umsteigen, da der Leitungsbetrieb durch die ewl eingestellt wird, sondern müssen allenfalls eine neue Heizanlage einbauen. Somit wäre hier die Frist zu betrachten, innert welcher die Endkunden eine alternative Wärmeerzeugung beschaffen können. Derzeit gibt es beispielsweise Lieferengpässe bei Wärme- pumpen, wodurch eine Lieferfrist von drei bis sechs Monaten durchaus zu erwarten ist.92 119 Bezüglich den Restwertentschädigungen für die bestehenden Heizungen der Kunden, kann Bezug auf die Lösung der Stadt Zürich genommen werden. Die Stadt Zürich legt die Erdgasversorgung in Zürich-Nord still. Das betroffene Energieversorgungsunternehmen entschädigt dabei den Endkunden die Investitionen in Heizungen, deren Kosten nicht amortisiert werden konnten. Zur Berechnung die- ser Entschädigungen wird dabei auf SIA 480 abgestellt.93 Insofern könnte die SIA-Norm auch im vorliegenden Fall beigezogen werden. Gemäss SIA 480 beträgt die Nutzungsdauer von Gebäude- ausstattung, zu der auch Heizungen zählen, 10 bis 20 Jahre. Wird die Nutzungsdauer der Heizung nicht erreicht, wäre eine Entschädigung in Höhe des Restwerts zu entrichten.94 120 Die Stilllegung der Gasversorgung ist frühzeitig zu planen. So wird vorgeschlagen bestenfalls bereits 20 Jahre im Voraus bekannt zugegeben, dass aus der Gasversorgung ausgestiegen wird. Auch eine Frist von zehn Jahren wäre möglich. Dann besteht aber das Risiko, dass den Endkunden eine Rest- wertentschädigung bezahlt werden oder eine Alternative angeboten werden muss.95 3. Pflichten der Gemeinden gegenüber den Endkunden 121 Im folgenden Kapitel wird das Verhältnis zwischen Gemeinden und Endkunden genauer dargelegt. Dabei ist darzustellen, welche Pflichten den Gemeinden gegenüber den Endkunden entstehen könn- ten. Es wird darauf eingegangen, ob die Gemeinden allenfalls weiterhin eine Pflicht zur Gasversor- gung trifft oder ob die Gemeinden für die Kostenfolgen einzustehen haben. 122 Vorliegend wird geprüft, ob die Endkunden gestützt auf Art. 9 BV Ansprüche gegenüber der Ge- meinde geltend machen können. Für die Ausführungen zu Art. 9 BV ist auf Ziff. 92 zu verweisen. 123 Da Art. 9 BV die relevanten Ansprüche nur allgemein umschreibt, hat die Rechtsprechung einige Teilgehalte entwickelt, die unter diesen Artikel fallen. Der Schutz des Vertrauens in behördliche Aus- künfte und Zusicherungen stellt ein Teilgehalt von Art. 9 BV dar. Weitere Teilgehalte sind das Verbot 92 Baublatt, Wärmepumpen: Lieferengpässe und steigende Preise wegen erhöhter Nachfrage, Adliswil 2022, (besucht am 12.05.2022). 93 Stadt Zürich, Zürich 2022, (besucht am 12.05.2022). 94 Schweizerischer Ingenieur- und Architektenverein, S. 27. 95 PERCH-NIELSEN/MÜLLER, S. 27. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 29/37 rechtsmissbräuchlichen Verhaltens und das Verbot widersprüchlichen Handelns. Des Weiteren be- steht auch Vertrauensschutz gegenüber dem Gesetzgeber. Einerseits wird damit das Rückwirkungs- verbot erfasst. Dieses besagt, dass Gesetze, die im Zeitpunkt einer Handlung eines Privaten in Kraft sind, Anwendung finden. Andererseits können auch Übergangsfristen festgelegt werden, innert wel- chen die Betroffenen sich auf Änderungen einstellen können.96 124 Genauer betrachtet wird nachfolgend der Schutz des Vertrauens in behördliche Auskünfte und Zusi- cherungen. Damit ein Anspruch gegenüber einer Gemeinde geltend gemacht werden kann, muss diese der Privatperson eine Auskunft oder Zusicherung97 erteilt haben. Nachfolgend werden die Vo- raussetzungen an eine Auskunft oder Zusicherung aufgeführt, damit in diese vertraut werden kann. Die Auskunft oder Zusicherung ist vorbehaltslos, mit Bezug auf eine konkrete Angelegenheit einer bestimmten Person zu erteilen. Die Behörde ist zur Auskunftserteilung zuständig oder der Bürger durfte diese als zuständig erachten. Weiter durfte die Unrichtigkeit der Auskunft oder Zusicherung nicht erkennbar sein. Schlussendlich müssen Dispositionen getroffen worden sein, die nicht ohne Nachteile rückgängig gemacht werden können und die relevante Rechts- und Sachlage seit Aus- kunftserteilung darf sich nicht verändert haben. Die Voraussetzungen sind folglich relativ hoch.98 125 Demzufolge muss eine Gemeinde einer Privatperson eine unrichtige Auskunft oder Zusicherung er- teilen. Eine solche könnte beispielsweise angenommen werden, wenn eine Gemeinde fälschlicher- weise gegenüber einer Privatperson erwähnt, dass sie eine Gasversorgungspflicht trifft. Die Privat- person müsste entsprechend den Ausführungen in Ziff. 124 zudem eine Disposition treffen. Der Pri- vate darf dann von der Sachlage ausgehen, die ihm zugesichert wurde. Da eine Gasversorgung bei Kündigung der Konzessionen durch die ewl nur möglich wäre, wenn ein neuer Konzessionär gefun- den wird, müsste die Gemeinde den Privatpersonen die entstandenen Schäden ersetzen oder eine neue Konzession abschliessen.99 126 Es ist jedoch nicht in jedem Fall von einer unrichtigen Auskunft oder Zusicherung auszugehen. Eine Auskunft oder Zusicherung kann auch rechtmässig erfolgen. Dies ist der Fall, wenn aufgrund einer Handlung eines staatlichen Organs bei Privaten Erwartungen entstehen. Sobald in diesen Fällen ein Vertrauensschutz angenommen werden kann, ist der Staat an die Vertrauensgrundlage gebunden und subsidiär zum Ersatz des Vertrauensschadens verpflichtet.100 127 Diesbezüglich ist es möglich, dass die Gemeinde einer Privatperson beispielsweise bei einem Neu- bauprojekt mitteilt, dass die Gasversorgung längerfristig sichergestellt ist. Wählt die Privatperson auf- grund der individuell an sie gerichteten Aussage eine Gasheizung, hat sie aufgrund erweckten Ver- trauens Dispositionen getroffen. Es ist ebenfalls zu erwähnen, dass auch pflichtwidrig unterlassene Äusserungen der Behörden eine schützenswerte Vertrauensgrundlage bilden können. Vorausgesetzt ist aber, dass eine ausdrückliche Auskunft der Behörden angebracht gewesen wäre und die Unrich- tigkeit der Schlüsse, welche der Private aus dem Schweigen geschlossen hat, nicht ohne weiteres erkennbar waren.101 Erwartet der Private hingegen eine ausdrückliche Auskunft einer Behörde, kann 96 KIENER/KÄLIN/WYTTENBACH, N 8 ff. zu § 34. 97 Auskünfte und Zusicherungen unterscheiden sich lediglich dadurch, dass durch Auskünfte Seinsaussagen und durch Zusicherungen Sollensaussagen getätigt werden (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, N 19 zu § 22). 98 BGE 146 I 105 E. 5.1.1 S. 110; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, N 15 ff. zu § 22. 99 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, N 14 zu § 22. 100 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, N 11 ff. zu § 22. 101 Urteil des BVGer A-2925/2010 vom 25. November 2010 E. 4.2.3; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, N 17 zu § 22. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 30/37 kein Vertrauensschutz geltend gemacht werden, da in diesem Fall das Schweigen nicht als Auskunft betrachtet werden darf.102 Hat die Gemeinde bereits Kenntnis von einer künftigen Stilllegung der Gas- netze, unterlässt im Zusammenhang mit Bauprojekten allerdings eine Mitteilung, könnte eine pflicht- widrig unterlassene Äusserung vorliegen. Allerdings ist es wohl der Normalfall, dass die Gemeinde über Überlegungen im Zusammenhang mit der Stilllegung der Gasnetze frühzeitig informiert und das in den Gemeindemedien auch so kommuniziert. 128 Es kann aufgrund des Gesagten nicht abschliessend beurteilt werden, ob die Gemeinde eine Pflicht aus Art. 9 BV gegenüber den Endkunden trifft. Es ist vielmehr massgebend, ob ein Schutz des Ver- trauens in behördliche Auskünfte und Zusicherungen im Einzelfall entstanden ist. 102 Urteil des BVGer A-2925/2010 vom 25. November 2010 E. 4.4.4. LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 31/37 VI. Ergebnisse und Empfehlung 129 Die Gasversorgung stellt keine öffentliche Aufgabe dar. Dies hat zur Folge, dass die Gemeinden nicht gesetzlich verpflichtet sind, die Gasversorgung zu gewährleisten. Die Gemeinden können also bei einer Kündigung der Konzessionen durch die ewl selber entscheiden, ob sie eine neue Konzession an einen neuen Konzessionär vergeben wollen oder nicht. Sollten sie sich für eine neue Konzessi- onsvergabe entscheiden, so sind sie verpflichtet, diese gestützt auf Art. 2 Abs. 7 BGBM auszuschrei- ben. Damit soll gewährleistet werden, dass Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben, um ihre Erwerbstätigkeit ausüben zu können. 130 Bei einer Kündigung der Konzessionsverträge durch die ewl enden die der ewl darin zugesprochenen Rechte und auferlegten Pflichten. Die ewl hat aber die vereinbarten Kündigungsfristen und -termine einzuhalten. So ist es ihr möglich, spätestens auf den 31.12.2037 sämtliche Konzessionen zu kündi- gen. Aus der Kündigung resultiert, dass die ewl keinen Anspruch mehr hat, den öffentlichen Grund der Gemeinde für den Betrieb der Gasleitungen zur Verteilung und Abgabe von Gas zu benützen. Sie müssen somit auf den Kündigungstermin hin die Gaslieferung und den Netzbetrieb einstellen, können aber gleichzeitig auch nicht verpflichtet werden, die Gaslieferung oder den Netzbetrieb über das Konzessionsende hinaus zu gewährleisten. Die Gasnetze verbleiben aber auch nach Konzessi- onsende im Eigentum der ewl, weshalb sie für allfällige Stilllegungs- oder Rückbaukosten aufkommen muss. Einerseits können die Gemeinden die ewl verpflichten die Gasnetze zurückzubauen, damit der ursprüngliche Zustand der öffentlichen Sache wiederhergestellt wird, andererseits trifft die ewl ge- stützt auf Art. 32b RLG und Art. 48 RLSV eine Pflicht bei Betriebsende die Leitungen in einen Zustand zu bringen, so dass von ihnen keine Gefährdung mehr ausgehen kann. Die Gemeinden hätten wohl einzig dann ein Interesse daran die Gasleistungen zu erhalten, wenn sie sich entschliessen würden, die Konzessionen neu zu vergeben, zumal sie auch gestützt auf das Baurecht keine Pflicht haben, Grundstücke mit einer Gasleitung zu erschliessen. 131 Gleich wie bei den Konzessionen kann die ewl auch die Endkundenverträge unter Einhaltung der vertraglich vereinbarten Kündigungsfristen und -termine kündigen. Mit der Kündigung endet auch die Pflicht der ewl, ihre Endkunden mit Gas zu beliefern. Solange die ewl die vertraglichen Kündigungs- modalitäten einhält, können die Endkunden gestützt auf die Vertragskündigung keine Ansprüche ge- genüber der ewl geltend machen. Gleich verhält es sich in Bezug auf das Obligationenrecht, auch daraus lassen sich keine Ansprüche der Endkunden gegenüber der ewl ableiten. 132 Ob aber die ewl oder die Gemeinden eine Pflicht aus Vertrauensschutz trifft, lässt sich nicht ab- schliessend beurteilen. Damit sowohl die ewl als auch die Gemeinden Ansprüche gegen sich verhin- dern können, ist es in jedem Fall ratsam bereits frühzeitig über die geplanten Schritte in Bezug auf die Gaslieferung zu informieren. 133 Dies betrifft die ewl einerseits in ihrem Verhältnis zu den Gemeinden und andererseits in ihrer Bezie- hung zu den Endkunden. So bietet es sich an, vor Aussprechen der Kündigung der Konzessionen das Gespräch mit den Gemeinden zu suchen. Dadurch können gemeinsam Lösungen erarbeitet wer- den, um das Gemeindegebiet mit alternativen Energiequellen zu versorgen und übergeordnete Ziele in Bezug auf die Wärmeversorgung können miteingebunden werden. Im Rahmen der Beratungs- pflicht gegenüber den Endkunden ist es zudem ratsam, auch die Endkunden frühzeitig über die Zu- kunft der Gasversorgung zu informieren. So kann die ewl andere Produkte vorstellen (z.B. Fern- wärme) und die Endkunden haben die Möglichkeit, für sich eine Zukunftsplanung in Bezug auf die LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 32/37 Wärmeversorgung zu erarbeiten. Gleichzeitig verhindert eine frühzeitige Information über die ge- plante Einstellung der Gaslieferung eine Entschädigungspflicht und einen Imageschaden der ewl. 134 Den Gemeinden kann ebenfalls angeraten werden, ihre Bürger frühzeitig über einen geplanten Aus- stieg aus der Gasversorgung zu informieren. Obwohl zwar hohe Hürden bestehen, damit ein Bürger gegenüber der Gemeinde einen Anspruch aus Vertrauensschutz geltend machen kann, unterstützt eine frühzeitige Information das Vertrauen in die Behörden. ______________________ ______________________ Larissa Disler Sarah Engetschwiler LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 33/37 Literaturverzeichnis Die nachstehenden Werke werden, sofern keine anderslautenden Angaben vorhanden sind, mit Nachnamen des Autors / der Autoren und Angabe der Seitenzahl oder Randnote zitiert. BIAGGINI GIOVANNI Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos- senschaft, 2. Aufl., Zürich 2017 (zit. BIAGGINI, Komm BV, N … zu Art. … BV). Baublatt Wärmepumpen: Lieferengpässe und steigende Preise wegen erhöh- ter Nachfrage, Adliswil 2022, (besucht am 12.05.2022). 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April 1999 (SR 101) BVGer Bundesverwaltungsgericht d.h. das heisst E. Erwägung EGasVG Entwurf zu einem Bundesgesetz über die Gasversorgung (Gasversorgungsge- setz) EMG Elektrizitätsmarktgesetz EnG Energiegesetz vom 30. September 2016 (SR 730) f. und folgende/folgender ff. und fortfolgende GasVG Gasversorgungsgesetz GG Gemeindegesetz des Kantons Luzern vom 4. Mai 2004 (SRL 150) HK Handkommentar Hrsg. Herausgeber i.V.m. in Verbindung mit IVöB Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994/15. März 2001 (SR 172.056.5) LARISSA DISLER / SARAH ENGETSCHWILER Rechtliche Rahmenbedingungen für die Einstellung der Gaslieferung und deren Folgen Seite: 37/37 KEnG Kantonales Energiegesetz des Kantons Luzern vom 4. Dezember 2017 (SRL 773) Komm Kommentar KV Verfassung des Kantons Luzern vom 17. Juni 2007 (SRL 1) lit. litera N Randnote OR Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbu- ches vom 30. März 1911 (Fünfter Teil: Obligationenrecht, SR 220) PBG-LU Planungs- und Baugesetz des Kantons Luzern vom 7. März 1989 (SRL 735) resp. respektive RLG Bundesgesetz über Rohrleitungsanlagen zur Beförderung flüssiger oder gas- förmiger Brenn- oder Treibstoffe vom 4. Oktober 1963 (Rohrleitungsgesetz, SR 746.1) RLSV Verordnung über Sicherheitsvorschriften für Rohrleitungsanlagen vom 4. April 2007 (Rohrleitungssicherheitsverordnung, SR 746.12) RPG Bundesgesetz über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsge- setz, SR 700) S. Seite SIA Schweizerischer Ingenieur- und Architektenverband SR Systematische Rechtssammlung des Bundes SRL Systematische Rechtssammlung des Kantons Luzern StB Bericht des Stadtrates TVR Thurgauische Verwaltungsrechtspflege vgl. vergleiche WEG Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 4. Oktober 1974 (SR 843) WEKO Wettbewerbskommission z.B. zum Beispiel ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) Ziff. Ziffer zit. zitiert