Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung - insbesondere aus der Sicht des Notariats INSTITUT FÜR NOTARIATSRECHT UND NOTARIELLE PRAXIS INR 25 Herausgegeben von Professor Dr. Stephan Wolf y Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung – insbesondere aus der Sicht des Notariats Weiterbildungstagung des Verbandes bernischer Notare und des Instituts für Notariatsrecht und Notarielle Praxis an der Universität Bern vom 23./24. Oktober 2019 Beiträge von Prof. Dr. iur. Stephan Wolf/Dr. iur. Martin Eggel Prof. Dr. iur. Simon Laimer Prof. Dr. oec. Hans Rainer Künzle Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller/BLaw Alexander Lueger Das Werk ist dem Thema «Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung – insbesondere aus der Sicht des Notariats» gewidmet. Fragen der ehegüter- und erb- rechtlichen Planung sind für die praktizierenden Notarinnen und Notare sowie auch für alle mit der entsprechenden Rechtsgeschäftsgestaltung befassten Personen von eminent hoher Relevanz. Die beiden Beiträge von Prof. Dr. Stephan Wolf und Dr. Martin Eggel, Rechtsanwalt, LL.M., widmen sich einerseits den aus der jünge- ren bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der hängigen Erbrechtsrevision zu ziehenden Folgerungen und Überlegungen sowie andererseits der Rechtsgeschäfts- gestaltung mit Bedingungen. Prof. Dr. Simon Laimer befasst sich mit den EU-Güter- rechtsverordnungen und ihrer praktischen Relevanz für die Schweiz. Prof. Dr. Hans Rainer Künzle stellt Aktuelles zur Willensvollstreckung vor und geht insbesondere auf den Bezug zum Notariat ein. Prof. Dr. Regina E. Aebi-Müller und BLaw Alexander Lueger widmen sich den Lebensversicherungen und ihrer Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht. ISBN 978-3-7272-0765-5 A kt ue lle s zu r e he gü te r- un d er br ec ht lic he n Pl an un g – in sb es on de re au s de r S ic ht d es N ot ar ia ts IN R 25 y Stämp!i Verlag INSTITUT FÜR NOTARIATSRECHT UND NOTARIELLE PRAXIS INR 25 Herausgegeben von Professor Dr. Stephan Wolf Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung – insbesondere aus der Sicht des Notariats Weiterbildungstagung des Verbandes bernischer Notare und des Instituts für Notariatsrecht und Notarielle Praxis an der Universität Bern vom 23./24."Oktober 2019 y Stämp!i Verlag Weiterbildungstagung des Verbandes bernischer Notare und des Instituts für Notariatsrecht und Notarielle Praxis an der Universität Bern vom 23./24. Oktober 2019 Beiträge von Prof. Dr. iur. Stephan Wolf/Dr. iur. Martin Eggel Prof. Dr. iur. Simon Laimer Prof. Dr. oec. Hans Rainer Künzle Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller/BLaw Alexander Lueger Das Werk ist dem Thema «Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung – insbesondere aus der Sicht des Notariats» gewidmet. Fragen der ehegüter- und erb-rechtlichen Planung sind für die praktizierenden Notarinnen und Notare sowie auch für alle mit der entsprechenden Rechtsgeschäftsgestaltung befassten Personen von eminent hoher Relevanz. Die beiden Beiträge von Prof. Dr. Stephan Wolf und Dr. Martin Eggel, Rechtsanwalt, LL.M., widmen sich einerseits den aus der jüngeren bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der hängigen Erbrechtsrevision zu ziehenden Folgerungen und Überlegungen sowie andererseits der Rechtsgeschäftsgestaltung mit Bedingungen. Prof. Dr. Simon Laimer befasst sich mit den EU-Güterrechtsverordnungen und ihrer praktischen Relevanz für die Schweiz. Prof. Dr. Hans Rainer Künzle stellt Aktuelles zur Willensvollstreckung vor und geht insbesondere auf den Bezug zum Notariat ein. Prof. Dr. Regina E. Aebi-Müller und BLaw Alexander Lueger widmen sich den Lebensversicherungen und ihrer Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht. Institut für Notariatsrecht und Notarielle Praxis an der Universität Bern Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung – insbesondere aus der Sicht des Notariats Weiterbildungstagung des Verbandes bernischer Notare und des Instituts für Notariatsrecht und Notarielle Praxis an der Universität Bern vom 23./24.!Oktober 2019 Beiträge von Prof. Dr. iur. Stephan Wolf/Dr. iur. Martin Eggel Prof. Dr. iur. Simon Laimer Prof. Dr. oec. Hans Rainer Künzle Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller/ BLaw Alexander Lueger y Stämp"i Verlag Bibliogra#sche Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National- bibliogra#e; detaillierte bibliogra#sche Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de ab- rufbar. 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AEBI-MÜLLER*/ALEXANDER LUEGER** Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis ...................................................................................... 152 1. Einleitung ............................................................................................... 157 2. Ausgangslage ......................................................................................... 158 2.1. Zur Versicherung im Allgemeinen ............................................... 158 2.2. Versicherungsnehmer und begünstigte Person ............................. 160 2.2.1. Versicherungsnehmer ....................................................... 160 2.2.2. Verfügung über den Versicherungsanspruch .................... 160 2.2.3. Insbesondere die Bezeichnung einer begünstigten Person nach Art. 76 VVG ................................................. 161 2.2.4. Widerrufliche und unwiderrufliche Begünstigung ........... 163 2.3. Versicherungsarten ....................................................................... 164 2.3.1. Reine Risikoversicherung ................................................. 164 2.3.2. Gemischte Lebensversicherung ........................................ 165 2.3.3. Todesfallversicherung mit lebenslanger Vertragsdauer .... 166 2.3.4. Erlebensfallversicherung mit Rückgewähr ....................... 167 2.3.5. Rückkaufswert und Rückkauf ........................................... 167 2.3.6. Form der Prämienzahlung und Umwandlung ................... 169 2.3.7. Form der Versicherungsleistung ....................................... 170 2.3.8. Exkurs: Berufliche Vorsorge ............................................ 170 2.4. Konkretes Vorgehen zur rechtlichen Einordnung der Versicherung bzw. der Begünstigung ........................................... 172 3. Versicherungen im Ehegüterrecht .......................................................... 174 3.1. Verhältnis von Güter- und Erbrecht ............................................. 174 * Prof. Dr. iur., Fürsprecherin, Ordinaria für Privatrecht und Privatrechtsvergleichung an der Universität Luzern. ** BLaw, wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl Aebi-Müller. Der vorliegende Beitrag beruht teilweise auf früheren Publikationen der Erstautorin (siehe die Literaturhinweise); vereinzelte Stellen wurden wörtlich und im Interesse der besseren Leserlichkeit ohne besondere Kennzeichnung aus diesen Publikationen übernommen. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 150 3.2. Unterscheidung von Vermögenswerten und Anwartschaften....... 174 3.2.1. Problemstellung ................................................................ 174 3.2.2. Gemischte Lebensversicherungen und andere Versicherungen mit Rückkaufswert .................................. 175 3.2.3. Reine Risikoversicherungen ............................................. 175 3.2.4. Leibrentenversicherungen ................................................. 176 3.3. Besonderheiten bei der Errungenschaftsbeteiligung ..................... 176 3.3.1. Abgrenzung zu Sozialversicherungsleistungen ................ 176 3.3.2. Gemischte Lebensversicherung ........................................ 177 3.3.3. Reine Risikoversicherung ................................................. 178 3.3.4. Hinzurechnung nach Art. 208 ZGB .................................. 179 a) Allgemeines ................................................................ 179 b) Zeitpunkt der Vermögensentäusserung (Fünfjahresfrist) .......................................................... 180 c) Betrag der Hinzurechnung.......................................... 182 d) Verhältnis der Hinzurechnung zur erbrechtlichen Hinzurechnung/Herabsetzung .................................... 183 3.4. Besonderheiten bei der Gütergemeinschaft .................................. 184 3.5. Besonderheiten bei der Gütertrennung ......................................... 184 4. Versicherungen im Erbrecht ................................................................... 185 4.1. Übersicht....................................................................................... 185 4.2. Rechtsnatur der Begünstigung ...................................................... 185 4.2.1. Einordnung der versicherungsrechtlichen Begünstigung und der Zession .......................................... 185 4.2.2. Ausnahme: Fehlen einer versicherungsrechtlichen Begünstigung; Versicherungslegat ................................... 187 4.3. Erbrechtliche Ausgleichung ......................................................... 189 4.3.1. Ausgangslage .................................................................... 189 4.3.2. Gesetzliche Ausgleichung nach Art. 626 Abs. 2 ZGB ..... 190 4.3.3. Rückkaufswert, nicht Versicherungssumme ..................... 191 4.3.4. Keine Ausgleichung des Überschusses ............................. 192 4.3.5. Pro memoria...................................................................... 192 4.4. Hinzurechnung und Herabsetzung ................................................ 193 4.4.1. Ausgangslage .................................................................... 193 4.4.2. Hinzurechnung nach Art. 476 ZGB .................................. 193 a) Auf den Tod des Erblassers gestellte Versicherungsansprüche ............................................. 193 b) Begünstigung eines Dritten ........................................ 196 c) Belastung des Vermögens des Erblassers................... 196 d) Massgeblicher Betrag der Hinzurechnung: Rückkaufswert ............................................................ 196 e) Auszahlung als Kapital oder Rente ............................ 198 © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 151 4.4.3. Hinzurechnung der Prämien oder der Versicherungssumme bei nicht Art. 476 ZGB unterliegenden Versicherungen? ....................................... 199 a) Problemstellung .......................................................... 199 b) Risikoversicherungen ohne gesetzlichen und vertraglichen Rückkaufswert ...................................... 200 c) Leibrentenversicherungen ohne Rückkaufswert ........ 201 4.4.4. Herabsetzung und Herabsetzungsreihenfolge ................... 203 a) Grundsatz ................................................................... 203 b) Herabsetzungsreihenfolge .......................................... 203 c) Konsequenzen für die Begünstigung eines Erben ...... 204 4.4.5. Trennung von Güter- und Erbrecht bei Begünstigung des überlebenden Ehegatten(?) ......................................... 205 4.4.6. Ausblick: Hinzurechnung und Herabsetzung von Versicherungen in der Erbrechtsrevision .......................... 206 a) Überblick .................................................................... 206 b) Hinzurechnung ........................................................... 207 c) Herabsetzung .............................................................. 208 d) Herabsetzungsreihenfolge .......................................... 208 5. Sonderfall gebundene Selbstvorsorge (Säule 3a) ................................... 210 5.1. Allgemeines .................................................................................. 210 5.2. Lebensversicherung der Säule 3a im Güter- und Erbrecht .......... 211 5.3. Exkurs: Banksparen der Säule 3a ................................................. 213 6. Fallbeispiele zur Illustration ................................................................... 214 6.1. Begünstigung der nicht-ehelichen Lebenspartnerin («Mätresse») durch den verheirateten Versicherungsnehmer ....... 214 6.1.1. Sachverhalt ....................................................................... 214 6.1.2. Güterrechtliche Überlegungen .......................................... 215 6.1.3. Erbrechtliche Überlegungen ............................................. 216 6.1.4. Ergebnis ............................................................................ 216 6.1.5. Variante: Begünstigung der überlebenden Ehefrau .......... 217 6.2. Begünstigung der nicht-ehelichen Lebenspartnerin durch den nicht verheirateten Versicherungsnehmer .............................. 218 6.2.1. Sachverhalt ....................................................................... 218 6.2.2. Erbrechtliche Überlegungen und Ergebnis ....................... 218 6.2.3. Variante: Todesfall-Risikoversicherung ........................... 219 © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 152 Literaturverzeichnis AEBI THOMAS KARL, Kommentierung der Art. 89–95 VVG, in: Honsell/ Vogt/Schnyder (Hrsg.), Basler Kommentar zum schweizerischen Privat- recht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG), Basel 2001 (zit. BSK-AEBI, N … zu Art. … VVG). AEBI-MÜLLER REGINA E., Die drei Säulen der Vorsorge und ihr Verhältnis zum Güter- und Erbrecht des ZGB, in: successio 2009, S. 4 ff. (zit. AEBI- MÜLLER, Drei Säulen). AEBI-MÜLLER REGINA E., Die optimale Begünstigung des überlebenden Ehegatten, Güter-, erb-, obligationen- und versicherungsrechtliche Vor- kehren, unter Berücksichtigung des Steuerrechts, 2. Aufl., Bern 2007 (zit. AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung). 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Während das Erbrecht schwerge- wichtig die Vermögensübertragung an die Folgegeneration bezweckt und deshalb auf dem Parentelensystem beruht, richtet sich das Sozialversicherungs- bzw. Vorsorgerecht stärker an den – allerdings ebenfalls abstrakt durch Ehe, Verwandtschafts- oder andere Nähebeziehung zum Erblasser definierten – Vor- sorgebedürfnissen der Hinterbliebenen aus. Dabei ist bemerkenswert, dass in der Regel die prioritär begünstigte Person die anderen Begünstigten vollstän- dig verdrängt. Eine eigentliche Quotenteilung, wie sie das Erbrecht vorsieht, ist jedenfalls in der ersten und zweiten Säule nicht vorgesehen. Im Bereich der Säule 3a besteht ein ganz bescheidener Gestaltungsspielraum für eine rechtsgeschäftliche Aufteilung des Vorsorgeguthabens. Hat sich der Erblasser für eine freie Lebensversicherung entschieden, so ist er bei der Bezeichnung des bzw. der Begünstigten völlig frei. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 158 Im Folgenden ist vor diesem Hintergrund die Frage zu beantworten, ob und inwieweit die Leistungen der verschiedenen Formen der Lebensversicherun- gen güter- und erbrechtlich zu berücksichtigen sind. Unterstehen nämlich die durch den Versicherer ausbezahlten Beträge gleichzeitig den normalen erb- und gegebenenfalls güterrechtlichen Regeln, so fallen die Abweichungen zu den Regelungen des ZGB weitaus weniger ins Gewicht – und umgekehrt sind solche Hinterlassenenleistungen für den Begünstigten letztlich nur von beschränktem Vorteil, können also nicht als «echte» Hinterlassenenabsiche- rung verstanden werden. Viele der Einzelprobleme, die sich in diesem Zusammenhang stellen, sind nach wie vor lebhaft umstritten. Der Gesetzgeber hat es versäumt, diese Fra- gen einer klaren und überzeugenden gesetzlichen Regelung zuzuführen. Und auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts konnte bisher erst einzelne Problemkreise klären, was angesichts der immensen praktischen Relevanz der Fragestellungen an sich erstaunt. Im Folgenden wird bewusst auf vertiefte dogmatische Erläuterungen verzichtet, vielmehr stehen pragmatische, mehr- heitsfähige Lösungen im Vordergrund. Die theoretischen Ausführungen wer- den durch praktische Fallbeispiele ergänzt. Im Übrigen kann auf die reichlich vorhandene Literatur verwiesen werden. 2. Ausgangslage 2.1. Zur Versicherung im Allgemeinen Das Gesetz definiert den Begriff der Versicherung nicht, weshalb sich die Literatur damit behilft, die wesentlichen Charakteristiken der Versicherung zu umschreiben1. Zentral für den vorliegenden Beitrag ist insofern die Absiche- rung gegen bestimmte Risiken bzw. Gefahren2, wobei das Risiko des To- desfalls im Vordergrund steht. Dass weitere Risiken mitversichert sein kön- nen und der Eintritt eines dieser Risiken gewiss ist, ist hingegen für den Ver- sicherungsbegriff zunächst von untergeordneter Bedeutung3, kann allerdings im Zusammenhang mit der Frage nach einem Rückkaufswert (hinten, 2.3.5) relevant sein. Tritt das versicherte Ereignis ein4, führt dies zur Leistungs- 1 BRULHART, Rz. 113 und 118; siehe auch die Definition in Rz. 487: «L’assurance est une convention par laquelle, en contrepartie d’une prime, l’assureur s’engage à garan- tir le souscripteur en cas de réalisation d’un risque aléatoire prévu par le contrat.». 2 FUHRER, Rz. 2.5 ff.; KOENIG, S. 494 f.; KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, Rz. 17. 3 KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, Rz. 487 f.; MAURER, S. 166 f. 4 Vgl. FUHRER, Rz. 2.8, 2.13 und 11.2; MAURER, S. 167 f.; je mit Kritik am Begriff des befürchteten Ereignisses. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 159 pflicht des Versicherers5. Je nachdem, ob die Ausrichtung der Versicherungs- leistung vom Eintritt eines Schadens im Rechtssinne abhängig ist, wird von einer Schaden- oder Summenversicherung gesprochen6, wobei die Lebensver- sicherungen in die letztgenannte Gruppe einzuordnen sind7. Durch den Ab- schluss eines Versicherungsvertrages wird selbstredend nicht präventiv der Eintritt des Risikos verhindert, vielmehr zielt der Vertrag darauf ab, die durch den Versicherungsfall entstandenen Folgen abzuschwächen oder zu beseitigen8. Als Gegenleistung für die eben erläuterte Risikoübernahme durch den Versi- cherer hat die versicherte Person ein Entgelt in Form einer Versicherungs- prämie zu leisten. Vordergründig erscheint die Versicherung somit als blosser Austausch von Geldleistungen9 und es stellt sich die Frage nach der Abgren- zung zu anderen Vertragstypen, wie dem Darlehens- oder Sparvertrag10. Von entscheidender Bedeutung ist das Vorhandensein eines aleatorischen Ele- ments (tritt ein Versicherungsfall überhaupt ein bzw. wann tritt der Versiche- rungsfall ein11), welches für das Vorliegen eines Versicherungsvertrages zwingend ist12. Die eigene Vorsorge ohne die Absicherung einer Risikokom- ponente durch einen Versicherer ist hingegen nicht Gegenstand des vorliegen- den Beitrages (siehe aber zur Säule 3a in Form des Banksparens hinten, 5.3). Der Versicherungsvertrag wird als Vertrag sui generis13 spezialgesetzlich durch das VVG geregelt14. Das Gesetz differenziert dabei, je nach versicher- tem Interesse bzw. Gegenstand15, zwischen der Schaden- und Personenversi- cherung (Art. 48 ff. und 73 ff. VVG). Die Lebensversicherung ist, wie etwa auch die Unfall- oder Krankenversicherung, eine Personenversicherung16. 5 KOENIG, S. 530; KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, Rz. 497; SCHAER, Rz. 31 zu § 4 und Rz. 1 zu § 17. Die versicherte Leistung kann nicht nur in Form von Geld, sondern auch als Dienstleistung erbracht werden; FUHRER, Rz. 2.14. 6 FUHRER, Rz. 2.73, mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung; MAURER, S. 170. 7 IZZO, S. 9, m.w.H.; MAURER, S. 438. 8 KOENIG, S. 494; MAURER, S. 38. 9 KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, Rz. 19. 10 KOENIG, S. 491. 11 KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, Rz. 487 f.; MAURER, S. 166 f. 12 BRULHART, Rz. 494 und 530 ff.; KOENIG, S. 490 und 494; KUHN/MÜLLER-STUDER/ ECKERT, Rz. 19. 13 IZZO, S. 10; KOENIG, S. 492. 14 Das VVG enthält keine positive Definition seines Geltungsbereichs, sondern um- schreibt in Art. 101 VVG bloss, welche Versicherungsvertragstypen nicht unter das Gesetz fallen; dazu MAURER, S. 143 ff. 15 FUHRER, Rz. 2.70; MAURER, S. 427. 16 IZZO, S. 10 f., betrachtet die Lebensversicherung als «Personenversicherung im weite- ren Sinne»; MAURER, S. 430. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 160 2.2. Versicherungsnehmer und begünstigte Person 2.2.1. Versicherungsnehmer Der Versicherungsnehmer ist diejenige Person, die sich als Vertragspartei mit dem Abschluss eines Versicherungsvertrages vom Versicherer eine Leistung an sich oder an einen Dritten versprechen lässt für den Fall, dass das um- schriebene Risiko sich verwirklicht17. Der Versicherungsnehmer ist damit grundsätzlich auch Schuldner der Prämien (Art. 18 Abs. 1 VVG), wobei auch denkbar ist, dass diese durch einen Dritten (etwa den Arbeitgeber des Versi- cherungsnehmers) bezahlt werden (Art. 18 Abs. 2 und 3 VVG) 18. Der vorliegende Beitrag geht von der Prämisse aus, dass der Erblasser Versi- cherungsnehmer war, sodass insbesondere aus der Perspektive des Erbrechts zu untersuchen ist, ob bzw. inwiefern die begünstigte Person – dabei kann es sich um den Ehepartner, einen Lebenspartner, Nachkommen oder nicht ver- wandte Dritte handeln – sich die erhaltenen Versicherungsleistungen (vorerst untechnisch gesprochen) «anrechnen» lassen muss. Beim verheiratet gewese- nen Erblasser ist vorab zu klären, wie Versicherungen vor und nach Eintritt des Versicherungsfalls güterrechtlich zu berücksichtigen sind. 2.2.2. Verfügung über den Versicherungsanspruch Der Erblasser bzw. Versicherungsnehmer, dessen Tod eine Versicherungs- leistung auslöst, hat drei Möglichkeiten, um über seinen Versicherungsan- spruch zu verfügen19: – Erstens kann er durch formlose Erklärung einen Begünstigten i.S.v. Art. 76 VVG bezeichnen. Diese Begünstigung ist grundsätzlich widerruflich (Art. 77 VVG). Die Begünstigung nach Art. 76 VVG ist selber nicht Teil des Versicherungsvertrags, weshalb die begünstigende Verfügung einer al- lenfalls damit in Widerspruch stehenden Versicherungspolice vorgeht20. – Zweitens kann der Versicherungsnehmer den Anspruch durch Zession an einen Dritten abtreten (Art. 73 VVG), wobei die Abtretung der Schrift- form bedarf, die Police dem Dritten übergeben werden muss und eine schriftliche Anzeige an den Versicherer erfolgen muss. 17 BRULHART, Rz. 480; ähnlich MAURER, S. 201. 18 Siehe zu diesen Ausnahmefällen KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, Rz. 685 ff. 19 BREITSCHMID/EITEL/FANKHAUSER/GEISER/JUNGO, Rz. 77 ff. zu Kap. 6; BSK-STAEHELIN, N 3 zu Art. 476 ZGB; WOLF/HRUBESCH-MILLAUER, Rz. 257. 20 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 25 zu Art. 476 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 161 – Drittens kann der Versicherungsnehmer den Begünstigten als Vermächt- nisnehmer einsetzen (Versicherungslegat, dazu hinten, 4.2.2). Da eine Begünstigung nach Art. 76 VVG auch in einer Verfügung von Todes we- gen erfolgen kann, ist im Einzelfall durch Auslegung zu klären, ob eine versicherungsrechtliche Begünstigung oder ein blosses Vermächtnis vor- liegt21. Nachfolgend steht die praktisch häufigste Variante der Begünstigung nach Art. 76 VVG im Vordergrund, die anderen Möglichkeiten werden nur knapp gestreift. 2.2.3. Insbesondere die Bezeichnung einer begünstigten Person nach Art. 76 VVG Die Begünstigung nach Art. 76 VVG ist eine einseitige, nicht empfangsbe- dürftige Willenserklärung22. Die genannte Bestimmung verlangt für die Bezeichnung des Begünstigten keine bestimmte Form23. Daher könnte sie – Beweisschwierigkeiten vorbehalten – auch bloss mündlich erfolgen24. Da die Begünstigung nicht empfangsbedürftig ist und grundsätzlich bis zum Eintritt des Versicherungsfalls widerrufen werden kann (dazu sogleich, 2.2.4), spielt es auch keine Rolle, ob in der Versicherungspolice eine begünstigte Person bezeichnet worden ist oder nicht. Zu beachten ist einzig, dass der gutgläubige Versicherer sich gegebenenfalls durch Leistung an eine nicht (mehr) begüns- tigte Person befreit, weshalb es sich empfiehlt, den Versicherer über die Be- zeichnung eines Begünstigten bzw. über eine Änderung der Begünstigung zu informieren25. Die Begünstigung kann, wie erwähnt, auch in einer Verfügung von Todes wegen erfolgen, ohne dass sie damit zu einer Zuwendung von To- des wegen würde (vgl. aber zum Versicherungslegat 4.2.2; zur Rechtsnatur der Begünstigung siehe 4.2). Die aus einem Versicherungsvertrag begünstigte Person erwirbt den Leis- tungsanspruch gemäss Art. 78 VVG aus eigenem Recht und «am Nachlass vorbei»; die Versicherungssumme fällt daher beim Tod des Versicherungs- 21 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.82; BSK-STAEHELIN, N 3 zu Art. 476 ZGB. 22 BGE 131 III 646 E. 2.2; PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 6; BSK Nachf.Bd.-VALIER, N 24 zu Art. 76 VVG. 23 BGE 131 III 646 a.a.O.; 112 II 157 E. 1.a); FUHRER, Rz. 22.45; PraxKomm Erbrecht- NERTZ, N 24 zu Art. 476 ZGB. 24 Vgl. BGE 112 II 157 a.a.O. 25 BRULHART, Rz. 994; PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 206; siehe dazu auch BGE 110 II 199 E. 2. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 162 nehmers nicht in dessen Erbmasse26. Die Berechtigung ist m.a.W. eine versi- cherungsrechtliche, nicht eine erbrechtliche. Dies hat u.a. zur Folge, dass selbst eine Erbschaftsausschlagung die Begünstigung nicht verhindert. Zudem muss die begünstigte Person, falls sie Erbin ist, nicht die Erbteilung abwarten. Diese direkte Anspruchsberechtigung ist einer der Hauptgründe, weshalb in der Erbrechtsplanung die Lebensversicherung empfehlenswert sein kann27. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat im Übrigen festgehalten28, dass das Recht, gemäss Art. 76 VVG einen Begünstigten zu bezeichnen und eine Begünstigung gemäss Art. 77 Abs. 1 VVG zu widerrufen, höchstpersönli- cher Natur und damit unvererblich sei. Selbst wenn der Tod des Versiche- rungsnehmers nicht gleichzeitig den Eintritt des Versicherungsfalls darstellt, sind die Erben daher nicht befugt, einen Begünstigten festzulegen oder die Begünstigtenordnung zu ändern. Art. 76 Abs. 2 VVG lässt zu, dass sich die Begünstigung nur auf einen Teil des Versicherungsanspruchs bezieht. Daher ist es möglich, mehrere Begüns- tigte oder Gruppen von Begünstigten zu bezeichnen. Dem Versicherungs- nehmer steht es dabei frei, den Anspruch durch Quoten oder genau bezifferte Beträge auf die Begünstigten aufzuteilen29. Da die tatsächliche Versiche- rungsleistung nur selten mit der in der Versicherungspolice angegebenen Ver- sicherungssumme übereinstimmen dürfte, ist eine quotenmässige Festlegung der Anteile empfehlenswerter30. Trifft der Versicherungsnehmer keine ent- sprechenden Anordnungen, so greift subsidiär Art. 84 VVG31, der die Ausle- gung von Begünstigungsklauseln hinsichtlich der Anteile regelt. Für den Fall, dass bereits unklar ist, welche Personen der Versicherungsnehmer begünsti- gen wollte (insbesondere weil er diese nicht namentlich bezeichnet hat32), kommen die Auslegungsregeln nach Art. 83 VVG zur Anwendung. Dem Versicherten steht ferner auch die Möglichkeit offen, je nach Art des versicherten Ereignisses eine abweichende Begünstigung vorzusehen33. Sol- che Anordnungen finden sich i.d.R. bei gemischten Lebensversicherungen (dazu hinten, 2.3.2), wo die Versicherungsleistung im Erlebensfall an den 26 Siehe dazu u.a. AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.74 ff., m.w.H. 27 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.91. 28 Das Bundesgericht hat in BGE 133 III 669 E. 4 seine Rechtsprechung aus dem Jahr 1915 (BGE 41 II 553 E. 1) bestätigt; BRULHART, Rz. 993; PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 206; WOLF/GENNA, S. 163. 29 BSK-KÜNG, N 33 zu Art. 76 VVG; PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 12. 30 BSK-KÜNG, a.a.O. 31 BSK-KÜNG, N 1 zu Art. 84 VVG. 32 BSK-KÜNG, N 9 zu Art. 83 VVG. 33 BSK-KÜNG, N 30 zu Art. 76 VVG; PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 12. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 163 Versicherungsnehmer und im Todesfall an einen begünstigten Dritten ausge- schüttet werden soll34. Da nicht immer klar ist, was bei Wegfall eines Begünstigten vor Eintritt des Versicherungsfalls gelten soll, empfiehlt sich eine ausdrückliche Nach- oder Ersatzbegünstigung35. Fehlt eine solche Kaskadenordnung, so geht die Be- günstigung mangels Vererblichkeit grundsätzlich unter, wenn der Begünstigte vorverstirbt36. Die Versicherungsleistung gelangt diesfalls in den Nachlass des Versicherungsnehmers (siehe zur güterrechtlichen Behandlung hinten, 3.3.2 am Ende)37. 2.2.4. Widerrufliche und unwiderrufliche Begünstigung Art. 77 VVG differenziert zwischen der widerruflichen und der unwiderrufli- chen Begünstigung. Praktisch häufiger ist die widerrufliche Begünstigung: Gemäss Art. 77 Abs. 1 VVG kann der Versicherungsnehmer «auch dann, wenn ein Dritter als Begünstigter bezeichnet ist, über den Anspruch aus der Versicherung […] frei verfügen.» Bis zum Eintritt des Versicherungsfalls bzw. bis zu seinem Tod38 kann der Versicherungsnehmer also die Begünstig- tenordnung jederzeit abändern. Diese Freiheit der jederzeitigen Änderung der Begünstigung entfällt nach Abs. 2 der genannten Bestimmung nur dann, «wenn der Versicherungsneh- mer in der Police auf den Widerruf unterschriftlich verzichtet und die Police dem Begünstigten übergeben hat.» Die unwiderrufliche Begünstigung hat nicht nur zur Folge, dass der Versicherungsnehmer die Begünstigtenordnung nicht mehr abändern kann. Vielmehr kann der Vorsorgenehmer auch den Rückkauf des Vertrages (dazu hinten, 2.3.5) nur noch mit Leistung an den unwiderruflich Begünstigten verlangen39. Anders verhält es sich allerdings dann, wenn die unwiderrufliche Begünstigung lediglich für den Todesfall begründet wird. Diesfalls behält der Versicherungsnehmer bei der gemischten Lebensversicherung das Recht auf Rückkauf40, was die Rechte des Begünstig- 34 BSK-KÜNG, N 31 zu Art. 76 VVG. 35 PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 229. 36 BSK-KÜNG, N 35 zu Art. 76 VVG. 37 ZUMBRUNN, S. 1214; eingehend zu weiteren Fallkonstellationen PLATTNER, Begünsti- gungsrecht, S. 12 ff. 38 Da nicht nur die Bezeichnung eines Begünstigten, sondern auch der Widerruf der Begünstigung, höchstpersönlicher Natur sind, entfällt das Widerrufsrecht mit dem Tod des Versicherungsnehmers; BGE 133 III 669 E. 4. 39 PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 10, m.w.H. 40 PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 10 f., m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 164 ten empfindlich schwächt41. Im Ausmass der unwiderruflichen Begünstigung scheidet die Versicherung zum Zeitpunkt der Begünstigung endgültig aus dem Vermögen des Versicherungsnehmers aus42. Das Widerrufsrecht bei der Lebensversicherung erlischt sodann mit dem Tod des Versicherungsnehmers, d.h., es geht, wie erwähnt, nicht auf die Erben über, und zwar auch dann nicht, wenn der Versicherungsfall nicht mit dem Tod des Versicherungsnehmers zusammenfällt43. Die Begünstigung wird damit spätestens mit dem Tod des Versicherungsnehmers endgültig und (in Ermangelung einer zum Widerruf berechtigten Person) unentziehbar44. 2.3. Versicherungsarten Im Kontext des vorliegenden Beitrages wird einzig auf Lebensversicherun- gen eingegangen, d.h. Versicherungen, die biometrische Risiken (u.a. Tod, Invalidität, Erreichen eines bestimmten Alters) absichern45 und die damit den Bestimmungen zur Personenversicherung nach Art. 73 ff. VVG unterstehen. Nicht Gegenstand der folgenden Ausführungen sind insbesondere Sachversi- cherungen. Bei den Lebensversicherungen ist namentlich zwischen reinen Risikoversi- cherungen und gemischten Lebensversicherungen zu unterscheiden, aller- dings gibt es – wenngleich in der Praxis weniger häufig – auch andere Arten der Lebensversicherung. Im Einzelnen: 2.3.1. Reine Risikoversicherung Reine Risikoversicherungen führen nur dann zu einer Auszahlung, wenn während der Vertragsdauer der Versicherungsfall eintritt46. Geschieht dies nicht, hat – untechnisch gesprochen – der Versicherungsnehmer seine Prämie «verloren», es bleibt lediglich das «gute Gefühl», abgesichert gewesen zu sein für den Fall, dass der Versicherungsfall eingetreten wäre. Damit fehlt bei der Risikoversicherung ein Sparanteil, es besteht ein blosser Risikoschutz während einer gewissen Zeitspanne. Die zu leistende Prämie entspricht, vereinfacht ausgedrückt, dem durch die Versicherung kalkulierten Risiko. 41 BSK-KÜNG, N 18 zu Art. 77 VVG. 42 PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 11. 43 BGE 133 III 669 E. 4; WOLF/GENNA, S. 163. 44 WOLF/GENNA, a.a.O.; vgl. PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 11. 45 Zu den möglichen Risiken, die durch die Lebensversicherung abgedeckt werden, siehe u.a. BRULHART, Rz. 970 ff. 46 BRULHART, Rz. 972. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 165 Entsprechend hat eine reine Risikoversicherung grundsätzlich auch keinen Rückkaufswert, wenngleich vereinzelt ein vertraglicher (konventionaler) Rückkaufswert vereinbart wird. Im vorliegenden Zusammenhang der Lebensversicherung ist dabei insbeson- dere an die temporäre Todesfallversicherung zu denken, reine Risikoversiche- rungen sind aber auch die Unfallversicherung oder die Berufsunfähigkeitsver- sicherung Selbständigerwerbender. Bei der temporären Todesfallversicherung wird der Versicherer nur beim Todesfall innerhalb der vereinbarten Frist leistungspflichtig. Sie eignet sich deshalb dazu, den Begünstigten während einer zeitlich begrenzten, allenfalls besonders risikoreichen Zeitspanne abzusichern47. Die begünstigte Person kann dabei beliebig bestimmt werden, insbesondere muss es sich weder um den Ehegatten noch um Nachkommen oder andere begünstigte Personen ge- mäss AHVG oder BVG handeln. Die temporäre Todesfallversicherung kann daher beispielsweise zur Absicherung eines bei der beruflichen Vorsorge nicht begünstigten Lebenspartners oder als Ersatz für die berufliche Vorsorge während einer beruflichen Neuorientierung dienen. Bei Eintritt des Versicherungsfalls erfolgt die Auszahlung der Versicherungs- leistung je nach Vereinbarung als Kapitalbetrag oder als Leibrente48. 2.3.2. Gemischte Lebensversicherung Die gemischte Lebensversicherung besteht in der Kombination einer tem- porären Todesfallversicherung mit einer Erlebensfallversicherung, d.h. mit einem Sparplan49. Dabei wird ein Teil der Prämien für den Versiche- rungsschutz verwendet, der Rest dient der Äufnung von Sparkapital50. Der Versicherer hat die Leistung auf jeden Fall einmal zu erbringen, nämlich ent- weder dann, wenn die versicherte Person den Ablauf der Police erlebt (d.h. das vereinbarte Alter, i.d.R. das Pensionsalter erreicht), oder aber, wenn sie vorher stirbt (bzw. ein anderer vereinbarter Versicherungsfall eintritt). Das aleatorische Element (dazu vorne, 2.1) liegt also darin, dass bei Abschluss der Versicherung ungewiss ist, welches der Risiken sich verwirklicht. Weil der Eintritt des einen oder anderen Versicherungsfalls jedoch gewiss ist und da- her die Versicherung mit Sicherheit einmal leisten muss, ist die gemischte Lebensversicherung stets mit einem Sparvorgang verbunden. Da die ge- mischte Lebensversicherung kapitalbildend ist, verfügt sie über einen Rück- 47 Anstatt vieler: AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.64. 48 AEBI-MÜLLER, a.a.O. 49 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 13; IZZO, S. 15. 50 BRULHART, Rz. 972. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 166 kaufswert (siehe 2.3.5), was sowohl für die güter- wie auch für die erbrecht- liche Einordnung von Bedeutung ist. Wie bei der reinen Risikoversicherung kann die Begünstigtenordnung frei gewählt werden51 und ist die Auszahlung der Leistung als Kapital oder als Leibrente denkbar. Ebenfalls möglich ist eine Lebensversicherung mit vari- abler Sparprämie. Hier wird eine feste Risikoprämie mit einem Sparanteil verbunden, der jederzeit neu bestimmt werden kann52. Von den Versiche- rungsgesellschaften werden sodann Zwischenformen angeboten, die bei einer fixen Risikoprämie und festem Sparanteil nach Belieben des Versicherungs- nehmers das Einbringen von zusätzlichem Sparkapital («Einkauf») ermöglichen. Zu den gemischten Lebensversicherungen gehören auch fondsgebundene und anteilgebundene Lebensversicherungen, allerdings ist hier für die Er- lebensfall- und/oder die Todesfallleistung die Wertentwicklung der gewählten Anlagefonds bzw. von Wertpapieren, anderen Aktiven oder Indices von Be- deutung53. Für die güter- und erbrechtliche Behandlung der Versicherung bzw. der Leistung ist dies indessen ohne Belang. 2.3.3. Todesfallversicherung mit lebenslanger Vertragsdauer Wie bei der gemischten Lebensversicherung ist auch bei der Todesfallversi- cherung mit lebenslanger Vertragsdauer der Eintritt des versicherten Ereig- nisses gewiss, ungewiss ist bei Vertragsabschluss einzig der Zeitpunkt des Todesfalls54. Im Unterschied zur gemischten Lebensversicherung wird hier allerdings nur ein versichertes Ereignis – nämlich der Todesfall – abgedeckt. Wie die gemischte Lebensversicherung weist auch die lebenslängliche Todes- fallversicherung einen Rückkaufswert auf, wobei von Gesetzes wegen ein Rückkauf erst nach Zahlung von drei Jahresprämien ermöglicht werden muss (Art. 90 Abs. 2 VVG). Die Todesfallversicherung ist in der Praxis selten, allerdings bezieht sich das Erbrecht des ZGB in Art. 476 und 529 ZGB spezifisch auf diese Art der Le- bensversicherung (hinten, 4.4.2 a), weshalb sie hier doch zu erwähnen ist. 51 Aus steuerlichen Gründen drängt sich ggf. der Abschluss im Rahmen einer Säule 3a auf, sofern die Begünstigtenordnung von Art. 2 BVV 3 den konkreten Bedürfnissen entspricht. 52 IZZO, S. 17. 53 PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 204. 54 BRULHART, Rz. 533. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 167 2.3.4. Erlebensfallversicherung mit Rückgewähr Die Erlebensfallversicherung mit Rückgewähr ist, ähnlich wie die gemischte Lebensversicherung, mit einem Sparvorgang verbunden. Allerdings wird die Versicherungssumme nur im Erlebensfall – d.h. mit Ablauf der vereinbarten Zeitdauer bzw. Erreichen eines bestimmten Alters des Versicherungsneh- mers – ausbezahlt. Bei einem vorzeitigen Tod erfolgt eine Rückerstattung der bis zu diesem Zeitpunkt bezahlten Prämien an die Begünstigten55. Somit weist die Erlebensfallversicherung mit Rückgewähr zwar (wie eine gemischte Lebensversicherung oder lebenslängliche Todesfallversicherung) einen Rück- kaufswert auf und die Begünstigten erhalten im Todesfall das Sparkapital (nicht die Versicherungssumme) ausbezahlt – das Versterben des Versicherungs- nehmers stellt jedoch, genau betrachtet, nicht einen Versicherungsfall dar. M.a.W. liegt die atypische Konstellation vor, dass eine Lebensversicherung, obwohl der Eintritt des versicherten Ereignisses nicht gewiss ist, kapitalbil- dend und damit rückkaufsfähig ist56. Wie diese Besonderheiten unter güter- und erbrechtlichen Gesichtspunkten zu würdigen sind, ist nicht gänzlich geklärt. Die Lehre hat sich damit, soweit ersichtlich, bislang nur am Rande befasst. Nach hier vertretener und, soweit ersichtlich, ganz herrschender Auffassung sind die nachfolgenden Ausfüh- rungen zum Güterrecht auch für die Erlebensfallversicherung mit Rückge- währ analog anwendbar. Ähnliches gilt in Bezug auf das Erbrecht57. 2.3.5. Rückkaufswert und Rückkauf Kapitalbildende, mit einem Sparvorgang verbundene Lebensversicherungen verfügen stets über einen Rückkaufswert58. Dabei kann es sich um einen tat- sächlichen Rückkaufswert handeln, was primär dann zutrifft, wenn der Ver- sicherungsnehmer gestützt auf Art. 90 Abs. 2 VVG von Gesetzes wegen be- rechtigt ist, die Lebensversicherung zurückzukaufen59. Darüber hinaus kann 55 FUHRER, Rz. 22.15; MAURER, S. 435 f.; PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 204. 56 Anderer Auffassung mit Bezug auf die Frage des versicherten Ereignisses scheint das Bundesgericht in BGE 130 I 205 E. 7.6.4 zu sein: «Wird jedoch Prämienrückgewähr vereinbart, bezahlt der Versicherer im Falle des vorzeitigen Ablebens des Versicher- ten die einbezahlten Prämien (ohne Zins, aber mit Überschüssen) zurück. In diesem Fall tritt das versicherte Ereignis sicher ein. Unsicher ist nur der Zeitpunkt.» 57 Vgl. PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 10 zu Art. 476 ZGB; a.M. IZZO, S. 273. 58 FUHRER, Rz. 22.27; MAURER, S. 444; vgl. BSK-AEBI, N 9 zu Art. 90 VVG. 59 Die Institute des Rückkaufs und der Umwandlung wurden vor dem Hintergrund ge- schaffen, dass Lebensversicherungsverträge meist für eine (sehr) lange Dauer verein- bart werden; MAURER, S. 446. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 168 ein vertraglicher Rückkauf ohne Vorliegen der gesetzlichen Erfordernisse vereinbart werden (insbesondere vor Ablauf der dreijährigen Frist). Denkbar ist auch, dass bloss ein versicherungstechnischer (rechnerischer, theoretischer) Rückkaufswert vorliegt, insbesondere im Rahmen einer gebun- denen Säule 3a (dazu hinten, 5). Bei der Säule 3a sind die effektiven Rück- kaufsmöglichkeiten nämlich beschränkt60, was indessen nichts daran ändert, dass der Versicherer den Rückkaufswert jederzeit berechnen kann61. Der Rückkaufswert besteht dem Grundsatz nach aus dem angesparten De- ckungskapital, d.h. aus den geleisteten Sparprämien plus Zinsen, abzüglich Risikoanteil, Abschlusskosten, Verwaltungskosten bzw. Gebühren und ggf. Stornokosten62. Entsprechend ist der Rückkaufswert umso höher, je länger der Vertragsabschluss zurückliegt. Verwirklicht sich das versicherte Risiko hin- gegen bereits kurz nach Abschluss der gemischten Lebensversicherung, so ist die nunmehr auszuzahlende Versicherungssumme beträchtlich höher als der Rückkaufswert unmittelbar vor dem Eintritt des Versicherungsfalls63. Exemplarisch kann der in BGE 131 III 646 zu beurteilende Sachverhalt an- geführt werden: Strittig war dabei zur Hauptsache die Begünstigung, subsi- diär hatten die Nachkommen des Erblassers ihren Pflichtteil verlangt, der sich auf dem Rückkaufswert berechnet. Ausbezahlt wurde eine Versicherungs- summe von Fr. 123’831 (a.a.O., Sachverhalt, A.), während der Rückkaufs- wert lediglich Fr. 10’185 betrug (a.a.O., E. 2.3). Wie hoch die Differenz zwischen Rückkaufswert und Versicherungs- summe ist, kann erst bei Eintritt des versicherten Ereignisses festgestellt wer- den. Die Berechnung des Rückkaufswerts untersteht der Aufsicht der Finma; diese überprüft auf Antrag die Berechnungen des Versicherers unentgeltlich auf ihre Richtigkeit64. Erfolgt zu Lebzeiten des Versicherungsnehmers ein vollständiger Rückkauf der Versicherung, so wird der Vertrag aufgelöst und die Pflicht zur Ausrich- tung von Leistungen erlischt65. Die Frage nach der güter- und erbrechtlichen Zuordnung der Versicherungsleistungen erübrigt sich damit; zuzuordnen ist vielmehr die von der Versicherung erstattete, nunmehr dem Vermögen des 60 BSK-AEBI, N 3 zu Art. 90 VVG. 61 WOHLGEMUTH, S. 303 f. 62 FUHRER, Rz. 22.27 f.; MAURER, S. 711; BSK Nachf.Bd.-PFLEIDERER, N 12 zu Art. 90 VVG. 63 Vgl. KUHN/MÜLLER-STUDER/ECKERT, Rz. 20. 64 Art. 91 Abs. 3 und Art. 92 Abs. 2 VVG; BSK Nachf.Bd.-PFLEIDERER, N 3 zu Art. 91 VVG und N 5 zu Art. 92 VVG. 65 BGE 134 III 348 E. 5.2.3; BSK-AEBI, N 12 zu Art. 90 VVG; KOENIG, S. 710; MAURER, S. 443, bezeichnet den Rückkauf deshalb als «besondere Art, den Versicherungsver- trag vor Ablauf der Vertragsdauer, also vorzeitig, aufzulösen.» © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 169 Erblassers zugehörige Rückkaufssumme, wobei die normalen güter- und erb- rechtlichen Regeln zur Anwendung gelangen. 2.3.6. Form der Prämienzahlung und Umwandlung Die Versicherungsprämie ist der Beitrag, den der Versicherungsnehmer als Gegenleistung für den Versicherungsschutz an den Versicherer entrichtet66. Die Zahlung kann entweder in Form einer periodischen Prämie oder einer Einmalprämie geschuldet sein67. Während im erstgenannten Fall mehrere Versicherungsperioden (vgl. Art. 19 Abs. 1 VVG) sowie Prämienzahlungen aufeinanderfolgen, ist der Versicherungsnehmer im zweitgenannten Fall für die komplette Vertragsdauer nur zu einer einzigen Prämienzahlung verpflich- tet68. Diese Unterscheidung kommt namentlich in Bezug auf die Umwandlung in eine prämienfreie69 Lebensversicherung nach Art. 90 Abs. 1 VVG Bedeu- tung zu, die naturgemäss nur bei einer periodischen Prämienzahlungspflicht offensteht70. Die gesetzliche Umwandlungsfähigkeit ist ferner nur dann zu bejahen, wenn während mindestens drei Jahren Prämien entrichtet worden sind71 und ein entsprechendes Begehren des Versicherungsnehmers vorliegt72. Folge der Umwandlung ist sodann die Befreiung von der Pflicht zur Prämien- zahlung und die Reduktion der Versicherungsleistungen auf den (mit dem Rückkaufswert nicht übereinstimmenden) Umwandlungswert73. Dabei kommt es nicht zu einer Novation, sondern bloss zu einer Abänderung des weiterhin fortbestehenden Versicherungsvertrages74. 66 BRULHART, Rz. 168; FUHRER, Rz. 9.1; SCHAER, Rz. 1 zu § 15. 67 FUHRER, Rz. 9.3. 68 FUHRER, a.a.O.; BSK-HASENBÖHLER, N 8 zu Art. 19 VVG. 69 Der vom Gesetz verwendete Ausdruck der «beitragsfreie[n]» Versicherung ist dem VVG fremd, spricht dieses doch im Übrigen nicht von Beiträgen, sondern von Prä- mien; MAURER, S. 444 f., Fn. 1170. 70 BSK-AEBI, N 8 zu Art. 90 VVG. 71 Relativierend mit Verweis auf die Praxis MAURER, S. 445. 72 KOENIG, S. 712; zur automatischen Umwandlung von Gesetzes wegen bei Prämien- zahlungsverzug siehe Art. 93 Abs. 1 VVG. 73 BSK-AEBI, N 11 zu Art. 90 VVG; KOENIG, a.a.O.; MAURER, S. 444 f.; siehe zur güter- rechtlichen Behandlung der umgewandelten Lebensversicherung BK-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, N 21 zu Art. 211 ZGB: «Die verbleibende Leistungsgarantie, deren Höhe nach versicherungsmathematischen, im Geschäftsplan festgelegten Grundsätzen bestimmt wird […], ist zum Umwandlungswert in der güterrechtlichen Auseinander- setzung zu berücksichtigen. Das gilt auch, wenn eine Lebensversicherung wegen Prämienverzugs nach Art. 93 VVG von Gesetzes wegen in eine prämienfreie Versi- cherung umgewandelt worden ist». 74 FUHRER, Rz. 22.34; KOENIG, S. 712; MAURER, S. 444. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 170 2.3.7. Form der Versicherungsleistung Die Lebensversicherung kann in Form einer Kapital- oder Rentenversiche- rung abgeschlossen werden75. Bei der Kapitalversicherung wird dem Versicherungsnehmer bei Eintritt des versicherten Ereignisses ein Kapitalbetrag ausbezahlt, der in Abhängigkeit vom Zeitpunkt der Verwirklichung des Risikos gleichbleibend, zu- oder ab- nehmend sein kann76. Der zweitgenannte Fall der Rentenversicherung wird auch als Leibrenten- versicherung bezeichnet und dient neben dem Versorgungsaspekt dazu, sich für das «Risiko Alter» abzusichern77. Die geschuldete Rentenleistung kann dabei verschiedenartig ausgestaltet werden. Denkbar ist sowohl eine sofort beginnende als auch eine (z.B. bis zum Erreichen des Pensionsalters) aufge- schobene Rentenzahlung78. Möglich ist auch der Abschluss einer Leibrenten- versicherung auf zwei Leben79. Diesfalls dauert die Rentenzahlung bis zum Ableben beider Personen fort80. Sie bietet sich deshalb besonders für verheira- tete Personen an. Besonders bei der Rentenversicherung auf ein Leben erfolgt gelegentlich die Vereinbarung einer Prämienrückgewähr für den Fall des frühzeitigen Versterbens des Versicherungsnehmers81. 2.3.8. Exkurs: Berufliche Vorsorge Die berufliche Vorsorge enthält einerseits Elemente einer Risikoversicherung, darunter die Vorsorge für den Todesfall82. Andererseits geht es um die Alters- und Invalidenvorsorge für den Vorsorgenehmer selber. Insofern besteht eine erhebliche Nähe zur gemischten Lebensversicherung. Obschon die berufli- che Vorsorge, wie erwähnt, letztlich einen Versicherungsschutz bedeutet, soll sie im vorliegenden Beitrag nicht näher thematisiert werden. Zu erwähnen sind nachfolgend allerdings – in der gebotenen Kürze – einige Unterschiede zu den privaten Lebensversicherungen, da sich in der Praxis bei Selbständig- erwerbenden gelegentlich die Frage stellt, ob der Anschluss an die berufliche 75 MAURER, S. 437. 76 FUHRER, Rz. 22.10. 77 IZZO, S. 18 f.; vgl. FUHRER, Rz. 22.11. 78 PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 6, Fn. 18. Die aufgeschobene Rentenzahlung kommt v.a. dann in Frage, wenn das einzubezahlende Kapital zuerst angespart werden muss; FUHRER, a.a.O. 79 PLATTNER, a.a.O. 80 Siehe den Sachverhalt von BGE 133 III 669 und das Fallbeispiel bei IZZO, S. 278. 81 FUHRER, Rz. 22.15; IZZO, S. 19. 82 Siehe dazu und zum Folgenden AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 8., m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 171 Vorsorge des Berufsverbandes dem Abschluss einer Lebensversicherung vor- zuziehen ist. Die berufliche Vorsorge ist dem Grundsatz nach zivilstandsabhängig ausge- staltet. Von der Hinterlassenenabsicherung profitieren primär die Witwe bzw. der Witwer sowie gegebenenfalls die Nachkommen des Vorsorgenehmers83. Allerdings können die Vorsorgeeinrichtungen in ihrem Reglement im Rah- men der weitergehenden beruflichen Vorsorge unter gewissen Voraussetzun- gen auch Leistungen an «weitere begünstigte Personen» vorsehen. Die zuläs- sige reglementarische Erweiterung der gesetzlichen Begünstigtenord- nung betrifft gemäss Art. 20a BVG insbesondere «natürliche Personen, die vom Versicherten in erheblichem Masse unterstützt worden sind84, oder die Person, die mit diesem in den letzten fünf Jahren bis zu seinem Tod ununter- brochen eine Lebensgemeinschaft geführt hat85 oder die für den Unterhalt eines oder mehrerer gemeinsamer Kinder aufkommen muss», wobei das an- wendbare Vorsorgereglement die Leistungsberechtigung auch enger fassen kann als der zitierte Gesetzestext86. Für den Praktiker ist sodann zu beachten, dass die Vorsorgeeinrichtungen die Begünstigung nicht verheirateter Lebenspartner davon abhängig machen dürfen, dass der Versicherungsnehmer zu Lebzeiten eine entsprechende Mel- dung an die Vorsorgeeinrichtung erstattet hat87, d.h., eine blosse Lebensge- meinschaft und massgebliche Unterstützung genügen unter Umständen eben- so wenig wie die Begünstigung durch Testament oder Erbvertrag. Anders als bei der privaten Lebensversicherung ist daher eine formlose Begünstigung nur zulässig, wenn das anwendbare Reglement dies zulässt. Von Bedeutung ist im vorliegenden Kontext ferner, dass die berufliche Vor- sorge im Güter- und im Erbrecht anders behandelt wird als freie Versiche- rungen88. Hinzuweisen ist zunächst darauf, dass die bei Auflösung des Güter- standes noch nicht realisierte berufliche Vorsorge güterrechtlich irrelevant bleibt; im Scheidungsfall sind indessen die Art. 122 ff. ZGB zu beachten. Während des Güterstandes ausbezahlte Leistungen sind nach der Sondernorm von Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB unter dem ordentlichen Güterstand stets der Errungenschaft zuzuordnen, und zwar unabhängig davon, wann und aus wel- cher Gütermasse die Vorsorge finanziert wurde. Gegebenenfalls ist bei Aus- zahlung einer Kapitalleistung Art. 207 Abs. 2 ZGB zu beachten, der zu einer 83 Für Einzelheiten siehe Art. 19 ff. BVG; eingehend dazu STAUFFER, Rz. 809 ff. 84 Zum Begriff der massgeblichen Unterstützung siehe u.a. BGE 140 V 50 und 138 V 98; je m.w.H. 85 Siehe dazu BGE 144 V 327. 86 BGE 144 V 327 E. 1.1, m.w.H. 87 BGer 9C_85/2017 vom 24. Mai 2017 E. 4–5. 88 Für Einzelheiten siehe u.a. AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 14 ff. und 20 ff. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 172 rechnerischen Ausscheidung von Eigengut zugunsten des Vorsorgenehmers führt. Hinterlassenenleistungen, die direkt an die gesetzlich bzw. reglementa- risch begünstigten Personen ausbezahlt werden, bleiben güter- und erbrecht- lich irrelevant – sie fliessen «am Nachlass vorbei». Gleiches gilt auch für Freizügigkeitskonti bzw. -policen89, die namentlich beim Ausscheiden aus einer Pensionskasse vor Eintritt eines Vorsorgefalls eröffnet werden. Für all diese güter- und erbrechtlichen Sondernormen ist irrelevant, ob sich der Vor- sorgenehmer der beruflichen Vorsorge als Selbständigerwerbender freiwillig unterstellt hat oder ob der Beitritt zu einer Vorsorgeeinrichtung mit einer Anstellung zwingend verknüpft war. Ebenso bedeutungslos ist, ob das Vor- sorgereglement nur gerade die gesetzlichen Minimalleistungen garantiert oder ob (allenfalls in bedeutendem Umfang) eine weitergehende Vorsorge gewähr- leistet wird90. Von praktischer Relevanz ist im Zusammenhang mit der beruf- lichen Vorsorge schliesslich, dass Vorbezüge für Wohneigentum oder Bar- auszahlungen zu einer veränderten güter- und erbrechtlichen Zuordnung der beruflichen Vorsorge führen. Nicht nur die Unterstellung unter eine freiwillige berufliche Vorsorge, sondern auch die durch diese Instrumente ermöglichte Entnahme von Vorsorgekapital ist daher auf güter- und erbrechtliche Konse- quenzen hin zu überprüfen. Auf Einzelheiten kann allerdings im vorliegenden Beitrag aus Platzgründen nicht eingegangen werden. Die erwähnten Besonderheiten der beruflichen Vorsorge grenzen diese öffentlich-rechtliche Versicherungsform von der freiwilligen Selbstvorsorge in Form von Lebensversicherungen der Säule 3a und 3b ab (dazu hinten, 5). Stehen im Einzelfall aus planerischer Perspektive im Hinblick auf eine Hin- terlassenenabsicherung beide Formen zur Verfügung, ist sorgfältig abzuwä- gen, welche Alternative den konkreten Bedürfnissen der Beteiligten besser gerecht wird. 2.4. Konkretes Vorgehen zur rechtlichen Einordnung der Versicherung bzw. der Begünstigung Bekanntlich folgt die erbrechtliche Auseinandersetzung beim verheiratet ge- wesenen Erblasser der güterrechtlichen Auseinandersetzung91. Dies ist zu- nächst insofern erstaunlich, als ein und dasselbe Ereignis – der Tod des ver- heirateten Erblassers – sowohl die Auflösung des Güterstandes bewirkt (Art. 204 Abs. 1 ZGB) als auch den Erbgang auslöst (Art. 537 Abs. 1 und Art. 560 Abs. 1 ZGB). Die korrekte Abfolge von güter- und erbrechtlicher 89 BGE 129 III 305; dazu AEBI-MÜLLER, Freizügigkeitsguthaben, S. 511 ff.; zum Gan- zen AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 14 ff. 90 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 15 und 17. 91 Exemplarisch: BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 6 zu Art. 204 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 173 Auseinandersetzung ist indessen nötig, weil erst nach der güterrechtlichen Auseinandersetzung geklärt ist, welchem Ehegatten welche Vermögenswerte zustehen. Nur was im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung dem vorverstorbenen Ehegatten, d.h. dem Erblasser, zugeordnet wurde, bildet des- sen Nachlass und verteilt sich nach den erbrechtlichen Regeln. Die versicherungsrechtliche Begünstigung kann allerdings dazu führen, dass sich die Versicherung bereits zum Zeitpunkt der güterrechtlichen Auseinan- dersetzung nicht mehr im Vermögen des vorverstorbenen Versicherungsneh- mers befindet und daher güterrechtlich überhaupt nicht zu beachten ist (dazu hinten, 3.3.2). In Bezug auf das Erbrecht interessiert unter diesen Umständen die Frage, wie die dem überlebenden Ehegatten oder anderen begünstigten Personen nach dem Tod oder zufolge des Versterbens des Vorsorgenehmers ausgerichteten Hinterlassenen- bzw. Versicherungsleistungen zu beurteilen sind92. Dabei ist zweierlei von Bedeutung: Zunächst fragt sich, ob die Versiche- rungsleistungen Teil des Nachlasses sind, die Berechtigung der begünstigten Person somit mit deren erbrechtlichen Stellung (als Erbe oder Vermächtnis- nehmer) in Verbindung steht. Trifft dies nicht zu, besitzt die begünstigte Person also einen direkten, vom Erbrecht unabhängigen Forderungsanspruch, ist in einem zweiten Schritt zu fragen, ob die der begünstigten Person ausgerichte- ten Leistungen nach Art. 476 und 529 ZGB der Hinzurechnung zur Pflicht- teilsmasse und gegebenenfalls der Herabsetzung unterliegen93. Denkbar ist sodann, dass die Versicherungsleistungen der gesetzlichen Ausgleichung unterliegen. Mit Bezug auf das Zusammenspiel von Güter- und Erbrecht im Bereich der versicherungsrechtlichen Begünstigung sind nach wie vor zentrale Fragen offen bzw. strittig94. Dies ist von erheblicher praktischer Relevanz. Muss sich beispielsweise ein überlebender Ehegatte, der durch den Erblasser begünstigt worden ist, die erhaltene Versicherungssumme oder den Rückkaufswert der Versicherung auf den Erbteil anrechnen lassen, dann handelt es sich insofern nicht um eine zusätzliche, sondern nur noch um eine alternative Absicherung, welche die materielle Situation95 des Betroffenen nicht verbessert. Bleibt da- bei überdies ausser Betracht, dass ohne die Begünstigung der fragliche Ver- mögenswert im Güterrecht nach Art. 215 ZGB hälftig zu teilen oder aufgrund einer Vorschlagszuweisung an den überlebenden Ehegatten gar vollständig dem überlebenden Ehegatten verblieben wäre, dann kann sich die materielle 92 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 20, m.w.H. 93 AEBI-MÜLLER, a.a.O., m.w.H. 94 AEBI-MÜLLER, Hinterlassenenabsicherung, S. 22. 95 Allenfalls verbessert sich zumindest die formelle Stellung, weil versicherungsrechtli- che Ansprüche meist rasch und «am Nachlass vorbei» ausbezahlt werden; siehe dazu u.a. AEBI-MÜLLER Optimale Begünstigung, Rz. 09.91 ff. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 174 Stellung des «begünstigten» Ehegatten sogar erheblich verschlechtern. Darauf ist zurückzukommen (hinten, 4.4.5). 3. Versicherungen im Ehegüterrecht 3.1. Verhältnis von Güter- und Erbrecht Wie soeben dargelegt, muss zunächst die güterrechtliche Einordnung der verschiedenen Versicherungen geklärt werden. Dies ist selbstredend auch dann von Bedeutung, wenn die Ehe nicht durch Tod eines Ehegatten, sondern durch Scheidung aufgelöst wird. 3.2. Unterscheidung von Vermögenswerten und Anwartschaften 3.2.1. Problemstellung Dem Güterrecht unterliegen lediglich Vermögenswerte. Hingegen können blosse Anwartschaften, d.h. die (mehr oder weniger verfestigte, aber nicht gewisse) Aussicht auf künftige Leistungen, die keinen realisierbaren Gegen- wert aufweisen, güterrechtlich nicht zugeordnet werden96. Exemplarisch lässt sich dies bei der beruflichen Vorsorge beobachten: Vor Eintritt eines Vorsor- gefalls haben die Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge lediglich An- wartschaftscharakter97 – aus diesem Grund muss im Scheidungsfall über den Vorsorgeausgleich (Art. 122 ff. ZGB) eine Entschädigung erfolgen. Erst nach Eintritt eines Vorsorgefalls sind die nunmehr ausbezahlten Leistungen güter- rechtlich relevant; unter dem ordentlichen Güterstand handelt es sich dann um Errungenschaft (Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB, vgl. allerdings auch Art. 207 Abs. 2 ZGB). Im Kontext des vorliegenden Beitrages stellt sich daher die Frage, ob bestimmte Versicherungsansprüche bzw. -leistungen zum massge- blichen Zeitpunkt, d.h. am Stichtag der güterrechtlichen Auseinanderset- zung (Art. 204 ZGB im Recht der Errungenschaftsbeteiligung, Art. 236 ZGB bei der Gütergemeinschaft), überhaupt güterrechtlich relevante Vermögens- werte darstellen oder nicht98. Vermögenswerte (und Schulden), die erst nach dem Stichtag rechtlich in Erscheinung treten, bleiben unbeachtlich99, ist doch 96 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 14. 97 BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 17 zu Art. 197 ZGB. 98 Entscheidend ist namentlich die Versicherungsart sowie die Frage, ob der Versiche- rungsfall vor dem güterrechtlichen Stichtag eingetreten ist. 99 Anstatt vieler: BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 4 zu Art. 204 ZGB, m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 175 gemäss Art. 207 Abs. 1 bzw. Art. 236 Abs. 3 ZGB der Stand des Vermögens im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes güterrechtlich auseinanderzu- setzen. 3.2.2. Gemischte Lebensversicherungen und andere Versicherungen mit Rückkaufswert Weist die Lebensversicherung einen Rückkaufswert auf, was insbesondere bei gemischten Lebensversicherungen zutrifft, so kann in diesem Umfang nicht mehr von einer blossen Anwartschaft die Rede sein. Der Versicherungsnehmer kann diesfalls die Versicherung nämlich – unabhängig vom Eintritt des Versi- cherungsfalls – jederzeit realisieren, indem er den Rückkauf verlangt. Die Aus- zahlung des Rückkaufswerts steht daher nur unter der Voraussetzung einer entsprechenden Willenserklärung des Versicherungsnehmers. Damit liegt ein eigentlicher, güterrechtlich relevanter Vermögenswert vor. Zu klären ist damit im Folgenden nur noch, welcher Gütermasse der Rückkaufswert ange- hört und wie es sich verhält, wenn der Güterstand durch Tod des Versiche- rungsnehmers aufgelöst wird, sodass gleichzeitig auch der Versicherungsfall eintritt. Nicht mehr nur der Rückkaufswert, sondern die ausbezahlte Versicherungs- summe ist dann zu berücksichtigen, wenn der Versicherungsfall vor dem güterrechtlichen Stichtag eingetreten ist und daher dem Versicherungsnehmer bzw. der begünstigten Person die ausbezahlte Versicherungssumme zugeflos- sen ist. 3.2.3. Reine Risikoversicherungen Reine Risikoversicherungen weisen, wie erläutert, grundsätzlich keinen Rückkaufswert auf (vorne, 2.3.1). Vor Eintritt des Versicherungsfalls stehen sie unter der Suspensivbedingung des Eintritts des Versicherungsfalls. Daher liegt vorerst eine reine Anwartschaft vor, die nicht bewertet werden kann und die dem Güterrecht entzogen bleibt100. Wird der Güterstand durch Schei- dung oder durch Tod des Ehegatten des Versicherungsnehmers aufgelöst, ist die Risikoversicherung völlig unbeachtlich. Bei Auflösung des Güterstandes durch Tod des Versicherungsnehmers gilt dasselbe, weil während des Güter- standes (noch) kein fester, dem Güterrecht zugehörender Anspruch bestand. 100 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.71; CPra-GUILLOD, N 25 zu Art. 197 ZGB; BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 23 zu Art. 197 ZGB; BK-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, N 77 f. zu Art. 197 ZGB; CHK-JUNGO, N 23 zu Art. 197 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 176 Selbst wenn es sich bei der begünstigten Person um den überlebenden Ehe- gatten handelt, muss über die Versicherungssumme daher güterrechtlich nicht abgerechnet werden. Ist während des Güterstandes das versicherte Risiko – beispielsweise eine Invalidität – eingetreten, so ist die ausbezahlte Versicherungssumme nach den ordentlichen Regeln des Güterrechts zuzuordnen, wobei je nach Güter- stand zu unterscheiden ist (dazu sogleich). Besteht ausnahmsweise bei der reinen Risikoversicherung ein konventiona- ler Rückkaufswert, so stellt dieser – und nur dieser – bereits vor Eintritt des Versicherungsfalls einen Vermögenswert dar, der im Güterrecht berücksich- tigt werden kann101. Wird die Ehe durch Tod des Versicherungsnehmers auf- gelöst, muss dann allerdings gleich vorgegangen werden wie bei der gemisch- ten Lebensversicherung (dazu hinten, 3.3.2). 3.2.4. Leibrentenversicherungen Die erläuterten Grundsätze gelten auch bei Leibrentenversicherungen. Zah- lungen aus Leibrentenversicherungen, die während des Güterstandes an einen Ehegatten erfolgt sind, sind nach den normalen güterrechtlichen Grundsätzen dem Vermögen bzw. den Gütermassen zuzuordnen102. Weist die betreffende Versicherung beim Tod eines Ehegatten noch einen Rückkaufswert auf, ist dieser güterrechtlich ebenfalls zu berücksichtigen103. 3.3. Besonderheiten bei der Errungenschaftsbeteiligung 3.3.1. Abgrenzung zu Sozialversicherungsleistungen Auf private Lebensversicherungen (mit und ohne Rückkaufswert) finden die Sonderbestimmungen von Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 und Art. 207 Abs. 2 ZGB regelmässig keine Anwendung104. Konkret bedeutet dies, dass die Versiche- rung bzw. deren Rückkaufswert oder die während des Güterstandes fällig gewordene Versicherungsleistung nach dem Surrogationsprinzip (Art. 197 Abs. 2 Ziff. 5 und Art. 198 Ziff. 4 ZGB) zuzuordnen ist. Im Einzelnen: 101 DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1039 und Fn. 108; siehe dazu auch IZZO, S. 205 ff.; vgl. für das Erbrecht ZUMBRUNN, S. 1214. 102 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.72. 103 IZZO, S. 199. 104 FamKomm Scheidung-STECK/FANKHAUSER, N 26 zu Art. 197 ZGB, m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 177 3.3.2. Gemischte Lebensversicherung Das Surrogationsprinzip gelangt zunächst zur Anwendung mit Bezug auf gemischte Lebensversicherungen, die bereits während des Güterstandes einen Rückkaufswert aufweisen und daher in diesem Umfang bei Auflösung des Güterstandes beachtlich sind. Gleichermassen sind Leistungen, die aus einer gemischten Lebensversicherung während des Güterstandes (z.B. nach Eintritt einer Invalidität oder nach Ende der Versicherungsdauer) ausgerichtet wer- den, derjenigen Gütermasse zuzuordnen, der die Versicherung angehört105. Wurde die fragliche Versicherung vor Beginn des Güterstandes abgeschlos- sen, so ist die Versicherung als solche (und damit der Rückkaufswert oder die während des Güterstandes ausbezahlte Versicherungssumme) dem Eigengut zuzuordnen106. Daran ändert nichts, wenn während des Güterstandes Prämien aus Errungenschaft entrichtet wurden; gegebenenfalls steht der Errungen- schaft für diese Prämienzahlungen eine Ersatzforderung nach Art. 209 Abs. 1 ZGB zu107. Wurde die Versicherung erst während des Güterstandes abgeschlossen, so liegt es hingegen nahe, von Errungenschaft auszugehen, wenn der Versiche- rungsnehmer nicht nachweisen kann, dass die Prämien aus Eigengut bezahlt wurden (vgl. Art. 200 Abs. 3 ZGB) – an diese Möglichkeit ist insbesondere bei Lebensversicherungen mit Einmalprämie (dazu vorne, 2.3.6) zu denken. Wurden die Prämien teilweise aus Eigengut, teilweise aus Errungenschaft bezahlt, so bleibt es dabei, dass die Versicherung vollständig der einen oder der anderen Gütermasse zuzuordnen ist, der anderen Gütermasse steht aller- dings nach Art. 209 Abs. 1 ZGB eine Ersatzforderung zu108. Zu beachten ist im Übrigen folgende Besonderheit: Wird der Güterstand wäh- rend des bestehenden Vertragsverhältnisses109 durch Tod des Vorsorgeneh- mers aufgelöst, befindet sich der Anspruch im Zeitpunkt der Auflösung des 105 BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 22 zu Art. 197 ZGB. 106 BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 74 zu Art. 197 ZGB; a.M. IZZO, S. 190; WIEDMER, S. 146. 107 BGer 5C.244/2006 vom 13. April 2007 E. 2.2.1; BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 71 ff. zu Art. 197 ZGB; CHK-JUNGO, N 23 zu Art. 197 ZGB. Nach der hier vertre- tenen Auffassung findet Art. 209 Abs. 1 ZGB und nicht Art. 209 Abs. 3 ZGB Anwen- dung, da mit der Bezahlung der Versicherungsprämien eine Schuld gegenüber dem Versicherer getilgt und nicht in die andere Gütermasse investiert wird. Das Bundege- richt erachtet hingegen im vorzitierten Entscheid Art. 209 Abs. 3 ZGB als einschlägig, da die Prämienzahlung «dem Erhalt der Versicherungspolice dienen [kann], soweit der Rückkaufswert bzw. die Versicherungssumme dadurch keine Einbusse erleidet, und der Verbesserung, soweit dieser mit der Zeit sogar an Wert gewinnt». 108 BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 73 zu Art. 197 ZGB. 109 D.h. insbesondere vor Fälligkeit des Versicherungsguthabens durch den Vorsorgefall Alter; vgl. Art. 3 BVV 3. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 178 Güterstandes zufolge der versicherungsrechtlichen Begünstigungsklausel nicht mehr im Vermögen des Vorsorgenehmers, sondern bereits im Vermö- gen des Begünstigten – sie kann in der güterrechtlichen Auseinandersetzung nicht mehr geteilt werden110. Würde man anders urteilen, müssten die An- sprüche auch bei der erbrechtlichen Auseinandersetzung als Bestandteil des Nachlasses betrachtet werden. Dies trifft jedoch gerade nicht zu111. Ist der Begünstigte zugleich der überlebende Ehegatte, so bildet die Versicherungs- leistung in dessen Vermögen eine unentgeltliche Zuwendung i.S.v. Art. 198 Ziff. 2 ZGB, d.h. Eigengut, sodass sie ihm ungeteilt verbleibt112. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass bei einer Auflösung des Güter- standes vor Eintritt des Vorsorgefalls (zufolge Scheidung oder Tod des Ehe- gatten des Vorsorgenehmers) der Rückkaufswert der gemischten Lebensver- sicherung nach dem Surrogationsprinzip zuzuordnen ist, während bei Auflö- sung des Güterstandes durch Tod des Vorsorgenehmers die güterrechtliche Teilung der Versicherung entfällt. Abschliessend sei auf den (Sonder-)Fall hingewiesen, in dem der verstorbene Versicherungsnehmer keine Begünstigung vorgesehen hat (bzw. die begüns- tigte Person weggefallen ist) und über die Versicherung auch nicht durch Zession oder Versicherungslegat verfügt wurde. Diesfalls ist «die volle Ver- sicherungssumme unter Abzug der aus Eigengut bezahlten Prämien und des gegebenenfalls bei der Heirat bestehenden Rückkaufswertes als Aktivum der Errungenschaft des Erblassers einzusetzen»113. Auch diese Betrachtungsweise ist kongruent mit dem Erbrecht. 3.3.3. Reine Risikoversicherung Während des Güterstandes ausbezahlte Versicherungsleistungen aus privaten Risikoversicherungen sind ebenfalls grundsätzlich nach dem Surrogations- prinzip zuzuordnen114, wobei auf das zur gemischten Lebensversicherung Gesagte verwiesen werden kann. 110 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 19; BADDELEY, Les économies, Rz. 81; GUINAND, S. 72. In diesem Zusammenhang ist auf die Hinzurechnung gemäss Art. 208 ZGB (dazu hinten, 3.3.4) hinzuweisen, wenn ein Dritter begünstigt wird. 111 Vgl. dazu u.a. AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 03.58. 112 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 03.30, m.w.H. 113 ZUMBRUNN, S. 1214; ebenfalls auf die gesamte Versicherungssumme abstellend DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1040, m.w.H.; GUINAND, S. 72; BK-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, N 72 sowie 78 zu Art. 197 ZGB. 114 BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 21 ff. zu Art. 197 ZGB, m.w.H.; BK-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, N 78 zu Art. 197 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 179 Eine Ausnahme vom Surrogationsprinzip und eine Zuordnung zur Errungen- schaft i.S.v. Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB liegt im Bereich der Risiko-Privat- versicherungen dann vor, wenn die während des Güterstandes ausbezahlte Ver- sicherungsleistung tatsächlich einen eingetretenen Verdienstausfall abdeckt. Zu denken ist etwa an den Selbständigerwerbenden, der sich mit einer Risi- koversicherung für eine Arbeitsunfähigkeit absichert. In dieser Sachlage liegt es nahe, den durch die Versicherung ausbezahlten Erwerbsersatz derjenigen Gütermasse zuzuordnen, die ohne Eintritt des versicherten Ereignisses An- spruch auf den Arbeitserwerb gehabt hätte, d.h. der Errungenschaft115. Auch hier kann es zu einer Ersatzforderung nach Art. 209 Abs. 1 ZGB kommen, wenn die Prämien aus Eigengut geleistet wurden116. Wird die Erwerbsausfallentschädigung aus einer solchen Risikoversicherung als Kapitalleistung ausgerichtet, ist dann gleichzeitig an Art. 207 Abs. 2 ZGB zu denken, wonach bei Auflösung des Güterstandes ein Teil der ausbe- zahlten Versicherungssumme rechnerisch dem Eigengut des Versicherungs- nehmers zuzuordnen ist117. Der auf die Zeit nach Auflösung des Güterstandes entfallende Teil der Entschädigung soll dem Versicherungsnehmer nämlich ebenso ungeteilt verbleiben wie dies für sein Erwerbseinkommen nach dem güterrechtlichen Stichtag zutrifft118. 3.3.4. Hinzurechnung nach Art. 208 ZGB a) Allgemeines Bezeichnet der verheiratete Versicherungsnehmer einen Dritten als Begüns- tigten und wird die Ehe durch Tod des versicherten Ehegatten aufgelöst119, so stellt sich im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung die Frage nach einer allfälligen Hinzurechnung gemäss Art. 208 ZGB. Diese greift be- kanntlich nur dann, wenn über Errungenschaftsvermögen verfügt wurde120. Eine Vermögensentäusserung aus Eigengut betrifft den Vorschlagsbeteili- 115 Vgl. AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 18; BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 69 und 78 zu Art. 197 ZGB; a.M. IZZO, S. 195 f. 116 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 19, m.w.H. 117 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 03.34. 118 Zum Mechanismus von Art. 207 Abs. 2 ZGB siehe u.a. CHK-JUNGO, N 13 f. zu Art. 207 ZGB. 119 IZZO, S. 251: «Ist der Grund für die Auflösung des Güterstandes ein anderer als der Tod des Versicherungsnehmers, so befindet sich der Versicherungsanspruch zum Zeitpunkt der Auflösung noch im Vermögen […]. [Es] erübrigt sich eine güterrechtli- che Hinzurechnung.» 120 DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1318; PLATTNER, Erbrecht und Versiche- rungen, S. 212; FamKomm Scheidung-STECK/FANKHAUSER, N 8 zu Art. 208 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 180 gungsanspruch des anderen Ehegatten nämlich nicht und bleibt daher güter- rechtlich (nicht aber erbrechtlich, dazu hinten, 4) stets unberücksichtigt. Hat die Versicherung dem Eigengut des Versicherungsnehmers angehört, ist al- lerdings denkbar, dass Prämien aus Errungenschaft bezahlt wurden. Dies kann etwa zutreffen, wenn die Versicherung vor Eheschluss abgeschlossen wurde und die Prämien dann stets – auch nach Eheschliessung – aus Er- werbseinkommen und damit aus Errungenschaft bezahlt wurden. Wie darge- legt, hat bei dieser Sachlage die Errungenschaft eine Ersatzforderung gegen- über dem Eigengut im Umfang der bezahlten Prämien und des darauf aufge- laufenen Zinses bzw. der sonstigen Erträge (vorne, 3.3.2). Die Begünstigung des Dritten bedeutet daher im Umfang des Ersatzanspruchs eine Vermö- gensentäusserung nach Art. 208 ZGB121. Denkbar ist selbstredend auch die umgekehrte Sachlage: Hat ein Versicherungsnehmer beispielsweise eine Ver- sicherung mit Einmalprämie überwiegend mit Errungenschaft, aber unter Beteiligung des Eigengutes erworben, so stellt die Begünstigung eine Entäusserung der Errungenschafts-Versicherung dar, das investierte Eigengut ist aber selbstverständlich zu berücksichtigen. Keine güterrechtliche Hinzurechnung nach Art. 208 ZGB findet dann statt, wenn der überlebende Ehegatte des Versicherungsnehmers die (widerruflich oder unwiderruflich) begünstigte Person ist122. Zu denken ist in dieser Sachlage allerdings an die erbrechtliche Hinzurechnung/Herabsetzung (dazu hinten, 4.4). b) Zeitpunkt der Vermögensentäusserung (Fünfjahresfrist) Eine Hinzurechnung nach Art. 208 ZGB erfolgt einerseits gemäss Abs. 1 Ziff. 2 dieser Bestimmung für Vermögensentäusserungen, die von einem Ehegatten vorgenommen wurden, «um den Beteiligungsanspruch des anderen zu schmälern.» Ist eine solche Absicht – Eventualabsicht genügt123 – nach- gewiesen, so spielt der Zeitpunkt der Vermögensentäusserung keine Rolle. Ohne eine nachgewiesene Schädigungsabsicht erfolgt die Hinzurechnung andererseits nach Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB mit Bezug auf «unentgeltliche Zuwendungen, die ein Ehegatte während der letzten fünf Jahre vor Auflö- sung des Güterstandes» vorgenommen hat. Zu klären ist daher, wann die Vermögensentäusserung stattgefunden hat. Bei der widerruflichen Begünstigung im Kontext einer gemischten Lebens- versicherung erfolgt die definitive Vermögensentäusserung erst mit dem Tod 121 Vgl. BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 15 zu Art. 208 ZGB. 122 DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1321; BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 23 zu Art. 208 ZGB; Izzo, S. 251. 123 FamKomm Scheidung-STECK/FANKHAUSER, N 17 zu Art. 208 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 181 des Versicherungsnehmers. Die Fünfjahresfrist nach Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB ist daher nach der h.L. immer gewahrt124. Diese Betrachtungsweise ist schon deshalb zutreffend, weil der Versicherungsnehmer bei der widerrufli- chen Begünstigung nicht nur (i.S. einer Resolutivbedingung) die Rechtsstel- lung des Begünstigten aufheben kann, sondern vielmehr auch bis zum Eintritt des Versicherungsfalls das Rückkaufsrecht behält, sodass dieser Vermögens- wert sich nach wie vor und ungeachtet einer Begünstigung bis zum Eintritt des Versicherungsfalls in seinem Vermögen befindet. Aus diesem Grund ist die gemischte Lebensversicherung in der güterrechtlichen Auseinanderset- zung zufolge Scheidung mit dem Rückkaufswert einzubeziehen125. Im Übri- gen wird auf diese Weise Kongruenz mit der erbrechtlichen Herabsetzung hergestellt, wo gemäss Art. 529 ZGB – als lex specialis zu Art. 527 ZGB – keine Befristung vorgesehen ist. Auch für die erbrechtliche Herabsetzungs- reihenfolge ist nach hier vertretener Auffassung auf den Eintritt des Versiche- rungsfalls abzustellen und nicht auf die Bezeichnung des Begünstigten (hin- ten, 4.4.6 d). Bei der unwiderruflichen Begünstigung ist zu differenzieren: Die Fünfjahresfrist ist massgeblich (wenn keine Umgehungsabsicht i.S.v. Art. 208 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB nachgewiesen ist), falls der Versicherungsneh- mer die unwiderrufliche Begünstigung vollumfänglich und nicht nur für den Todesfall ausgesprochen hat (Art. 77 Abs. 2 VVG). Wie dargelegt (vor- ne, 2.2.4), scheidet die Versicherung dadurch endgültig aus seinem Vermögen aus126 und die Frist von fünf Jahren beginnt daher zum Zeitpunkt der unwider- ruflichen Begünstigung (oder der Zession) zu laufen127. Bei den später (d.h. nach dem Widerrufsverzicht) entrichteten Prämien handelt es sich jeweils um neue Zuwendungen128, die einen separaten Fristenlauf zur Folge haben und deshalb auch dann der Hinzurechnung unterliegen können, wenn seit der un- widerruflichen Begünstigung mehr als fünf Jahre vergangen sind129. Anders verhält es sich dann, wenn die unwiderrufliche Begünstigung nur den Todesfall betrifft, kann doch diesfalls der Versicherungsnehmer nach wie vor das Recht zum Rückkauf der Erlebensfallversicherung mit Leistung an sich 124 Vgl. u.a. DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1322, Fn. 50; BK-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, N 28 zu Art. 208 ZGB; ZUMBRUNN, S. 1209; a.M. allerdings IZZO, S. 264 f. 125 BGE 137 III 337 E. 2.1 und 2.2.2. 126 Der Versicherungsnehmer kann zwar weiterhin den Rückkauf erklären, die Rück- kaufssumme wird aber dem Begünstigten ausbezahlt; FUHRER, Rz. 22.44. Wie WOHLGEMUTH, S. 302, zu Recht anmerkt, wird der Versicherte in solchen Fällen des- halb nur äusserst selten von seinem Rückkaufsrecht Gebrauch machen. 127 BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 28 zu Art. 208 ZGB. 128 BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 18 zu Art. 208 ZGB. 129 Siehe das Beispiel bei BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 28 zu Art. 208 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 182 selbst geltend machen. Insofern ist der Rückkaufswert bis zum Eintritt des Todesfalls in seinem Vermögen verblieben130. Bei der gemischten Lebensver- sicherung ist zudem denkbar und je nach konkretem Vertrag sogar wahr- scheinlich, dass der Versicherungsnehmer selber die Versicherungssumme erhält (nämlich bei Ablauf der Versicherung bzw. Erreichen des vereinbarten Alters; dazu vorne, 2.3.2). c) Betrag der Hinzurechnung Analog zur Rechtslage im Erbrecht (hinten, 4.3.3) unterliegt die Versicherung in der Höhe des Rückkaufswerts der Hinzurechnung gemäss Art. 208 ZGB131. Der massgebende Bewertungszeitpunkt richtet sich dabei nach Art. 214 Abs. 2 ZGB, wonach auf den Tag der Vermögensveräusserung abzustellen ist. Wie soeben erörtert, muss für dessen Bestimmung zwischen den verschiedenen Begünstigungsarten differenziert werden. Bei widerrufli- chen und für den Todesfall unwiderruflich ausgesprochenen Begünstigungen scheidet die Versicherung erst mit dem Tod des Versicherungsnehmers aus seinem Vermögen aus. Hinzuzurechnen ist in dieser Konstellation deshalb der Rückkaufswert unmittelbar vor dem Tod des Versicherungsnehmers132. Bei der vollumfänglich unwiderruflich ausgesprochenen Begünstigung geht der Anspruch hingegen bereits mit dem gültigen Widerrufsverzicht gemäss Art. 77 Abs. 2 VVG auf den Begünstigten über. Hier ist der in diesem Zeit- punkt bestehende Rückkaufswert der güterrechtlichen Hinzurechnung zu- grunde zu legen133. Ist im letztgenannten Fall die Frist gemäss Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB bereits verstrichen, so ist zwar eine Hinzurechnung des Rück- kaufswerts (unter Vorbehalt von Art. 208 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB) nicht mehr möglich, allerdings kann die Summe der in den letzten fünf Jahren aus Errun- genschaft entrichteten Prämien hinzugerechnet werden134. Aus der Massgeblichkeit des Rückkaufswerts folgt schliesslich, dass die Hin- zurechnung nach Art. 208 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB immer dann von vornherein entfällt, wenn die Begünstigung eine Versicherung ohne Rückkaufswert – 130 Vgl. PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 10 f. 131 DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1335; IZZO, S. 263 f.; PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 213; ZUMBRUNN, S. 1209. 132 DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1335, Fn. 76; IZZO, a.a.O. 133 DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1335, Fn. 76; WOHLGEMUTH, S. 306. Demge- genüber scheinen PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 213, und ZUMBRUNN, S. 1209, nicht zwischen den verschiedenen Begünstigungsarten zu differenzieren und stel- len stets (auch für den Fall der vollumfänglich unwiderruflich ausgesprochenen Begünsti- gung) auf den Rückkaufswert im Zeitpunkt des Todes versicherten Ehegatten ab. 134 BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 28 zu Art. 208 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 183 insbesondere eine temporäre Todesfallversicherung – betrifft135. Ausnahms- weise – nämlich bei klarer Umgehungsabsicht – rechtfertigt sich eine Hinzu- rechnung der Prämien136. Exemplarisch ist an den Fall zu denken, in dem ein Ehegatte eine Drittperson (beispielsweise eine neue Partnerin oder einen neu- en Partner) mit einer Risiko-Lebensversicherung begünstigt und hohe jährli- che Prämien zahlt in der Annahme, dass sich das Risiko verwirklichen wird – was bei einem grossen Altersunterschied oder fragilem Gesundheitszustand des Versicherungsnehmers durchaus wahrscheinlich sein kann. d) Verhältnis der Hinzurechnung zur erbrechtlichen Hinzurechnung/Herabsetzung Hat eine güterrechtliche Hinzurechnung i.S.v. Art. 208 ZGB stattgefunden, fragt sich, wie dieser Umstand im Erbrecht zu berücksichtigen ist. Dabei ist zu beachten, dass die güterrechtliche Hinzurechnung grundsätzlich nicht zu einer Rückerstattung durch den Begünstigten führt, sondern lediglich bei der Berechnung der Vorschlagsbeteiligungsforderung berücksichtigt wird137. Die güterrechtliche Hinzurechnung führt im Ergebnis dazu, dass die der Er- rungenschaft entnommene Vermögensentäusserung so behandelt wird, als wäre sie durch das Eigengut ausgerichtet worden. Entsprechend gibt es kei- nen Grund, auf die erbrechtliche Hinzurechnung bzw. Herabsetzung zu ver- zichten138. Schwieriger ist die Ausgangslage dann, wenn das Vermögen des Erblassers die – unter Berücksichtigung der Hinzurechnung berechnete – Vorschlagsbe- teiligungsforderung nicht zu decken vermag, weil er nur über ungenügende Eigengutsmittel verfügt. Diesfalls kann u.U. gemäss Art. 220 ZGB vom Empfänger eine Rückerstattung verlangt werden. Was gestützt auf diese Norm bereits aufgrund des Güterrechts zurückerstattet wurde, darf selbstre- dend nicht nochmals erbrechtlich hinzugerechnet und herabgesetzt werden. Daher unterliegt im Erbrecht lediglich noch der beim Begünstigten verbliebe- ne Teil der Zuwendung der Herabsetzung139. Eine vollständige erbrechtliche Hinzurechnung findet selbstredend immer dann statt, wenn zum vornherein keine güterrechtliche Hinzurechnung 135 BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 79 zu Art. 208 ZGB; PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 213. 136 BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, a.a.O. 137 BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 8 zu Art. 208 ZGB. 138 BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 55 zu Art. 208 ZGB; WOLF/GENNA, S. 456 f. 139 WOLF/GENNA, S. 457; ausführlich zum Verhältnis der güter- und erbrechtlichen Hin- zurechnung RUMO-JUNGO/MAJID, S. 327 ff. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 184 nach Art. 208 ZGB erfolgt, etwa deshalb, weil der Ehegatte der Vermö- gensentäusserung zugestimmt hat oder weil diese aus Eigengut erfolgte140. 3.4. Besonderheiten bei der Gütergemeinschaft Bei der Gütergemeinschaft ist für die güterrechtliche Zuordnung der Versi- cherung primär massgeblich, wie die Ehegatten im Ehevertrag Eigengüter und Gesamtgut ausgeschieden haben. Bei der allgemeinen Gütergemeinschaft bildet während der Dauer der Ver- sicherung der Rückkaufswert der Versicherung Gesamtgut. Gleiches gilt für die während des Güterstandes ausbezahlte Versicherungssumme (vgl. Art. 222 Abs. 1 ZGB). Soweit es an einem Rückkaufswert fehlt – was bei der reinen Risikoversicherung regelmässig zutrifft – ist güterrechtlich nichts zu berück- sichtigen. Die Versicherung, die an den überlebenden Ehegatten bei Auflö- sung des Güterstandes durch Tod des Versicherungsnehmers ausbezahlt wird, verbleibt diesem ungeteilt, da sie in der güterrechtlichen Auseinandersetzung bereits nicht mehr berücksichtigt werden kann. Insofern sind die zur Errun- genschaftsbeteiligung festgehaltenen Überlegungen analog anwendbar. Schwieriger ist die Rechtslage, wenn nicht der überlebende Ehegatte, sondern ein Dritter begünstigt wurde. Da es an einer Parallelnorm zu Art. 208 ZGB fehlt, kommt keine Hinzurechnung in Betracht, wenn der Versicherungs- nehmer einen Dritten begünstigt hat. Zwar dürfte die Bezeichnung eines Be- günstigten mit Bezug auf die im Gesamtgut befindliche Versicherung eine ausserordentliche Verwaltungshandlung sein, die nach Art. 228 ZGB der Zu- stimmung des anderen Ehegatten bedürfte. Aufgrund des Gutglaubensschut- zes des Dritten (hier: des Versicherers) in Art. 228 Abs. 2 ZGB bleibt dies aber wohl belanglos141. Zu prüfen ist bei dieser Sachlage einzig, ob der Ehe- gatte des unberechtigt Handelnden den erlittenen Schaden gemäss Art. 231 Abs. 1 ZGB im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung im Umfang des Rückkaufswerts geltend machen kann142. 3.5. Besonderheiten bei der Gütertrennung Die Ehegatten werden im Falle der Gütertrennung hinsichtlich ihres Vermö- gens wie unverheiratete Personen behandelt. Eine eigentliche güterrechtli- che Auseinandersetzung entfällt. Insbesondere kommt es nicht zu einer Vor- 140 WOLF/GENNA, S. 457. 141 Vgl. ZUMBRUNN, S. 1210. 142 So ZUMBRUNN, a.a.O; ihm folgend KÜNZLE, S. 249. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 185 schlagsbeteiligung oder einer Hinzurechnung nach Art. 208 ZGB. Der Rück- kaufswert der Versicherung oder eine während des Güterstandes ausbezahlte Versicherungssumme verbleibt folglich ungeteilt dem versicherten Ehegatten. Auch die Begünstigung eines Dritten bleibt güterrechtlich unberücksichtigt. 4. Versicherungen im Erbrecht 4.1. Übersicht Für die erbrechtliche Behandlung von Lebensversicherungen ist die Frage nach der Rechtsnatur der Begünstigung von entscheidender Bedeutung. Darauf ist nachfolgend sogleich einzugehen. Anschliessend sind die Ausgleichung (hinten, 4.3) sowie die Hinzurechnung und Herabsetzung der Versicherungen (hinten, 4.4) zu erörtern. Mit Bezug auf Hinzurechnung und Herabsetzung ist auf die laufende Erbrechtsrevision hinzuweisen (hinten, 4.4.6). 4.2. Rechtsnatur der Begünstigung 4.2.1. Einordnung der versicherungsrechtlichen Begünstigung und der Zession Mit der Begünstigung überträgt der Versicherungsnehmer den Versiche- rungsanspruch auf einen Dritten, der alsdann gegenüber dem Versicherer ein eigenes Recht geltend machen kann143. Bei der gemischten Lebensversiche- rung ist dieser Anspruch an die doppelte Bedingung geknüpft, dass der Versi- cherungsnehmer vor dem Erreichen einer bestimmten Altersgrenze144 stirbt und dass die begünstigte Person den Versicherungsnehmer überlebt. Die rechtliche Würdigung der für den Todesfall ausgesprochenen Begünsti- gung gemäss Art. 76 VVG ist umstritten145. Nach Auffassung der h.L. liegt, weil die begünstigte Person gegenüber der Versicherungsgesellschaft ein eigenes Recht geltend machen kann, kein Rechtsgeschäft von Todes wegen, sondern stets ein solches unter Lebenden vor146. Auch das Bundesgericht 143 MAURER, S. 448; SCHAER, Rz. 37 zu § 9. 144 Gemäss Art. 3 Abs. 1 BVV 3 dürfen Altersleistungen frühestens fünf Jahre vor Errei- chen des AHV-Rentenalters ausgerichtet werden. 145 Eingehend dazu IZZO, S. 81 ff. Die in der Praxis seltene, für den Todesfall ausgespro- chene Begünstigung bietet hingegen kaum Probleme. 146 BREITSCHMID/EITEL/FANKHAUSER/GEISER/JUNGO, Rz. 80 zu Kap. 6; DRUEY, Rz. 49 zu § 8 sowie Rz. 27 ff. zu § 13; PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 24 zu Art. 476 ZGB; STEINAUER, successions, Rz. 482; VOLLENWEIDER, S. 76; BK-WEIMAR, N 112 ff. zur © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 186 folgte im «Pinkas-Entscheid» aus dem Jahre 1986 dieser Auffassung, indem es festhielt, dass sich die Versicherungsforderung vom Moment der Bezeich- nung an im Vermögen des Begünstigten befinde147. Stirbt die versicherte Per- son, so tritt bloss eine für die Begünstigung notwendige (Resolutiv-)Bedingung ein – ein neuer Rechtsanspruch entsteht hingegen nicht148. Darüber dürfte jedenfalls bei der (praktisch weniger häufigen) unwiderrufli- chen Begünstigung weitestgehend Einigkeit bestehen149. Art. 79 Abs. 2 VVG bringt klar zum Ausdruck, dass der Versicherungsanspruch zu Lebzeiten in das Vermögen des Begünstigten übergeht. Dies gilt zweifellos dann, wenn der Versicherungsnehmer eine vollständige Begünstigung der gemischten Lebensversicherung vorgenommen und sich nicht das Recht zum Rückkauf der Erlebensfallversicherung vorbehalten hat (zur Unterscheidung vorne, 2.2.4). Wird der Versicherungsanspruch durch Zession gemäss Art. 73 VVG über- tragen, so kann die abtretende Partei einseitig nicht mehr darauf zurückkom- men150. Wie die unwiderrufliche Begünstigung ist deshalb auch die Abtretung als Rechtsgeschäft unter Lebenden zu qualifizieren151. Weniger eindeutig ist die rechtliche Einordnung der widerruflichen Begüns- tigung, da es hier dem Versicherungsnehmer freisteht, die ausgesprochene Begünstigung bis zu seinem Tod jederzeit zu widerrufen und umgekehrt der Begünstigte erst mit dem Tod des Versicherungsnehmers ein direktes Forde- rungsrecht gegenüber dem Versicherer erwirbt. Der Begünstigung kommt Einleitung zum 14. Titel; ZUMBRUNN, S. 1207 f.; MAURER, S. 449, spricht von einer «versicherungsrechtliche[n] Verfügung»; vgl. auch EITEL, Lebensversicherungsan- sprüche, S. 338 ff., der auch die frei widerrufliche Begünstigung – trotz Zweifeln an deren Rechtsnatur – jedenfalls wie eine Zuwendung unter Lebenden behandeln will; BSK-STAEHELIN, N 3 zu Art. 476 ZGB, schliesst sich der bundesgerichtlichen Recht- sprechung und h.L. an, da das Versicherungsvertragsrecht als lex specialis über dem Erbrecht stehe – er relativiert aber, dass es sich bei der widerruflichen Begünstigung, streng dogmatischen betrachtet, eigentlich um eine Verfügung von Todes wegen handle. Auch BK-WEIMAR, N 18 zu Art. 476 ZGB, weist darauf hin, dass die Wider- rufbarkeit der Begünstigung diese «als Rechtsgeschäft unter Lebenden (…) in eigen- artiger Weise in die Nähe einer letztwilligen Verfügung» rücke. 147 BGE 112 II 157 E. 1.a): «Aussi bien le bénéficiaire peut-il, à l'échéance, réclamer son dû directement à l'assureur; la prétention d'assurance est dans son patrimoine dès la désignation; au décès du preneur, elle ne passe donc pas d'abord dans la succession: le bénéficiaire acquiert jure proprio, non pas jure hereditatis». 148 Ausführlich zum Pinkas-Entscheid IZZO, S. 57 ff. 149 Vgl. die Hinweise bei IZZO, S. 98 f.; vgl. auch BADDELEY, Les économies, Rz. 62; EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 338 ff. Für die Herabsetzungsreihenfolge ist der Zeitpunkt der Bezeichnung des Begünstigten gegenüber dem Versicherer massge- blich; BADDELEY, Les économies, Rz. 91. 150 WOLF/HRUBESCH-MILLAUER, Rz. 257; vgl. BSK-KUHN, N 33 zu Art. 73 VVG. 151 BREITSCHMID/EITEL/FANKHAUSER/GEISER/JUNGO, Rz. 80 zu Kap. 6; BK-WEIMAR, N 112 zur Einleitung zum 14. Titel; ausführlich zu den verschiedenen Formen der Ab- tretung PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 234 ff. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 187 m.a.W. erst mit dem Tod des Versicherungsnehmers volle Rechtswirkung zu152. Ein Teil der Doktrin153 erblickt deshalb in der widerruflichen Begünsti- gung – entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der h.L.154 – ein Rechtsgeschäft von Todes wegen. 4.2.2. Ausnahme: Fehlen einer versicherungsrechtlichen Begünstigung; Versicherungslegat Hat der Versicherungsnehmer einer Lebensversicherung ausnahmsweise kei- ne begünstigte Person i.S.v. Art. 76 VVG bezeichnet bzw. eine frühere Be- günstigung widerrufen und den Versicherungsanspruch auch nicht nach Art. 73 VVG abgetreten, so fällt die nach dem Tod des Versicherungsneh- mers fällige Versicherungssumme in den Nachlass155. Dies gilt auch dann, wenn der im Todesfall Begünstigte vor dem Versicherungsnehmer verstirbt und kein Nach- oder Ersatzbegünstigter bestimmt wurde, ist doch die Begüns- tigung unvererblich156. Beim verheiratet gewesenen Versicherungsnehmer bleibt allerdings daran zu denken, dass die im Todesfall ausbezahlte Versi- cherungssumme gedanklich bereits vor der Erbteilung für die Berechnung des Vorschlags- bzw. Gesamtgutsbeteiligungsanspruchs relevant ist157. Denkbar ist indessen, dass der Erblasser zwar aus versicherungsrechtlicher Sicht keinen Begünstigten bezeichnet hat, über den Versicherungsanspruch aber mittels Vermächtnisses (Versicherungslegat) verfügt hat. Wie er- wähnt (vorne, 2.2.2), darf dies nicht schon daraus geschlossen werden, dass die Begünstigung sich in einer Verfügung von Todes wegen findet, ist es doch durchaus zulässig, die Begünstigung nach Art. 76 VVG in eine solche aufzunehmen158. Daher ist im Einzelfall durch Auslegung zu klären, ob tat- sächlich ein Vermächtnis gewollt ist oder ob nicht vielmehr eine versiche- 152 IZZO, S. 95 f. 153 IZZO, S. 87 ff., m.w.H.; vgl. auch BSK-BREITSCHMID, N 40 zu Vor Art. 467–536 ZGB. 154 Siehe Fn. 146 und 147. 155 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.75; DRUEY, Rz. 49 zu § 8; IZZO, S. 268; BK-WEIMAR, N 8 f. zu Art. 476 ZGB; WOLF/HRUBESCH-MILLAUER, Rz. 257; ZUMBRUNN, S. 1214. 156 ZUMBRUNN, a.a.O.; siehe BSK-KÜNG, N 12 ff. zu Art. 84 VVG für den Fall, dass mehrere Begünstigte vorgesehen sind. 157 DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, Rz. 1040, m.w.H.; BK-HAUSHEER/REUSSER/ GEISER, N 72 sowie 78 zu Art. 197 ZGB; ZUMBRUNN, a.a.O. 158 Kritisch zur Begünstigung in einer Verfügung von Todes wegen BSK-KÜNG, N 32 zu Art. 77 VVG. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 188 rungsrechtliche Begünstigung beabsichtigt war159. Liegt (ausnahmsweise) ein Versicherungslegat vor, erhält der Vermächtnisnehmer gemäss der Spezial- norm von Art. 563 Abs. 2 ZGB ein direktes Forderungsrecht gegen den Versicherer. Der Grundsatz, wonach der Vermächtnisnehmer lediglich obli- gatorische Ansprüche gegen die Erben besitzt, wird dadurch durchbrochen160. Dabei ist der Wortlaut von Art. 563 Abs. 2 ZGB zu eng gefasst: Das direkte Forderungsrecht bei Zuwendung des Versicherungsanspruches durch Ver- mächtnis greift nicht nur bei der Todesfallversicherung, sondern auch bei der gemischten Versicherung161. Umstritten ist hingegen, ob der Anspruch gegen die Versicherung beim Versicherungslegat zunächst in den Nachlass fällt, obschon ihn der Vermächtnisnehmer selbständig gegen die Versicherung geltend machen kann162. Art. 563 Abs. 2 ZGB ändert nichts an der erbrechtlichen Natur der Zuwen- dung163, was für den Vermächtnisnehmer gewisse Nachteile mit sich bringt164. Zu denken ist insbesondere an Art. 564 Abs. 1 ZGB, wonach die Erbschaftsgläubiger mit ihren Ansprüchen dem Vermächtnisnehmer vorge- hen165. Anders als der versicherungsrechtlich begünstigte Erbe kann sich der blosse Vermächtnisnehmer den Forderungen der Erbschaftsgläubiger nicht durch Ausschlagung entziehen. Das Versicherungslegat ist zudem, anders als die versicherungsrechtliche Begünstigung (dazu 4.2.1), eine Zuwendung von Todes wegen. Dies ist mit Blick auf die Herabsetzungsreihenfolge von Bedeutung166 (zum massgebli- chen Wert im Rahmen der Herabsetzung hinten, 4.4.2 d). Pro memoria ist daran zu erinnern, dass die Erwähnung der Versicherung im Testament auch eine blosse Teilungsvorschrift (Art. 608 ZGB) darstellen 159 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.82; vgl. BSK-KÜNG, a.a.O.; a.M. BK-WEIMAR, N 22 zu Art. 476 ZGB, der im Versicherungslegat eine versicherungs- rechtliche Begünstigung gemäss Art. 76 VVG erblickt; vgl. auch PraxKomm Erb- recht-NERTZ, N 27 f. zu Art. 476 ZGB, der die Auffassung vertritt, dass es sich beim Versicherungslegat im Ergebnis um eine blosse Teilungsvorschrift handle. 160 CHK-GÖKSU, N 4 zu Art. 563 ZGB; GUINAND, S. 74 f. 161 BSK-BREITSCHMID, N 7 zu Art. 563 ZGB, m.w.H. 162 Die h.L. spricht sich für eine Zugehörigkeit zum Nachlass aus; siehe u.a. AEBI- MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.82; BSK-BREITSCHMID, N 6 und 8 zu Art. 563 ZGB; BSK-STAEHELIN, N 5 zu Art. 476 ZGB, m.w.H.; STEINAUER, successions, Rz. 1081a; WOLF/GENNA, S. 164; a.M. BK-WEIMAR, N 20 f. zu Art. 476 ZGB; ähn- lich CHK-GÖKSU, N 4 zu Art. 563 ZGB («ohne Zwischenhalt bei den Erben»). 163 BREITSCHMID, Planung, S. 262. 164 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.75. 165 WOLF/GENNA, S. 164; siehe dazu das Fallbeispiel bei IZZO, S. 373 f.; zum Vorgehen bei dieser Sachlage siehe die Hinweise bei BSK-BREITSCHMID, N 8 zu Art. 563 ZGB. 166 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.82; BREITSCHMID/EITEL/FANKHAUSER/ GEISER/JUNGO, Rz. 81 zu Kap. 6; a.M. BK-WEIMAR, N 22 zu Art. 476 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 189 kann167. Anders als beim Versicherungslegat fällt die Versicherung diesfalls unstreitig in den Nachlass des Versicherungsnehmers und der Berechtigte bedarf der Erbenstellung, damit er die Versicherungssumme für sich bean- spruchen kann168. Überdies vermittelt eine Teilungsvorschrift bloss einen obligatorischen Anspruch auf Zuweisung der Versicherungssumme im Rah- men der Erbteilung169. Ein direktes Forderungsrecht gegenüber dem Versiche- rer – wie Art. 563 Abs. 2 ZGB dies für das Versicherungslegat vorsieht – besteht nicht. Angesichts dieser unterschiedlichen Verfügungsmöglichkeiten und den damit verbundenen Auslegungsschwierigkeiten, drängt sich aus nachlassplaneri- scher Sicht eine ausdrückliche Klarstellung auf. 4.3. Erbrechtliche Ausgleichung 4.3.1. Ausgangslage Ob Versicherungsansprüche der erbrechtlichen Ausgleichung gemäss Art. 626 ff. ZGB unterliegen, ist umstritten170. Unklarheiten bestehen namentlich im Zusammenhang mit der für den Todesfall ausgesprochenen versicherungs- rechtlichen Begünstigung von Nachkommen und der gesetzlichen Ausglei- chung nach Art. 626 Abs. 2 ZGB. Auf diese in der Praxis wohl vergleichswei- se häufige171 Sachlage konzentrieren sich die nachfolgenden Ausführungen (dazu sogleich, 4.3.2). Wurden andere Erben als die Nachkommen begünstigt, so kommt eine Aus- gleichungspflicht einzig bei einer entsprechenden Anordnung des Erblassers in Frage (Art. 626 Abs. 1 ZGB), was selten sein dürfte172. Unüblich ist sodann auch eine für den Erlebensfall ausgesprochene Begünstigung der Nachkom- men. Sieht der Versicherungsnehmer eine solche vor, so ist von einer grund- sätzlich ausgleichungspflichtigen Zuwendung auszugehen, falls sie der Exis- tenzbegründung, -sicherung oder -verbesserung des Empfängers dient173. Da 167 PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 46; BSK-STAEHELIN, N 3 zu Art. 476 ZGB. 168 Vgl. BK-WOLF, N 9 und 11 zu Art. 608 ZGB. 169 Vgl. BK-WOLF, N 25 zu Art. 608 ZGB, m.w.H. 170 Siehe dazu etwa EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 349 ff.; BK-EITEL, N 130 ff. zu Art. 626 ZGB; IZZO, S. 355 ff.; BSK-STAEHELIN, N 15 zu Art. 476 ZGB; VOLLENWEIDER, S. 66 ff.; ZUMBRUNN, S. 1210 ff. 171 EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 350, Fn. 116, relativiert die Häufigkeit der Nachkommenbegünstigung mit Blick auf die zwingende Begünstigtenordnung der Säule 3a. 172 ZUMBRUNN, S. 1210. 173 EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 335 und 351, m.w.H.; IZZO, S. 363. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 190 die Vermögenszuwendung «tatsächlich […] zu Lebzeiten des Erblassers» erfolgte, «ist [sie] […] nicht anders zu behandeln als irgendeine andere Zu- wendung unter Lebenden»174. Für den Fall, dass der Versicherungsanspruch nach Art. 73 VVG abgetreten wurde, fehlt es womöglich am Element der Unentgeltlichkeit, sodass die Zes- sion ausgleichungsrechtlich unbeachtlich bleibt175. Dass keine Ausgleichung stattfindet, wenn ausnahmsweise keine begünstigte Person i.S.v. Art. 76 VVG eingesetzt und die Versicherung auch nicht durch Zession übertragen wurde, ergibt sich von selbst, da es bei dieser Sachlage an einer lebzeitigen Zuwendung fehlt. Daran ändert auch ein allfälliges Versi- cherungslegat nichts (vgl. vorne, 4.2.2). 4.3.2. Gesetzliche Ausgleichung nach Art. 626 Abs. 2 ZGB Ob ein Anspruch aus einer Lebensversicherung als ausgleichungspflichtig qualifiziert wird, hängt eng mit der umstrittenen Frage nach der Rechtsnatur der versicherungsrechtlichen Begünstigung gemäss Art. 76 VVG zusammen (vorne, 4.2.1). Vertritt man mit der h.L. die Auffassung, dass es sich bei die- ser um eine Zuwendung unter Lebenden handelt, so liegt es nahe, von einer grundsätzlichen Ausgleichungspflicht auszugehen176. Da die auf den Todesfall gestellte Versicherungsleistung geradezu «klassisch» Ausstattungscharakter i.S.v. Art. 626 Abs. 2 ZGB aufweist, d.h. der Existenzbegründung, -sicherung oder -verbesserung177 dient178, muss überdies die Frage nicht weiter erörtert werden, ob nur Zuwendungen mit Ausstattungscharakter oder auch andere Grosszuwendungen der Ausgleichsvermutung nach Art. 626 Abs. 2 ZGB unterliegen179. Die gesetzliche Ausgleichung greift indessen nur, «sofern der Erblasser nicht ausdrücklich das Gegenteil verfügt» hat (Art. 626 Abs. 2 ZGB). M.a.W. darf 174 IZZO, S. 363. 175 EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 334 f.; vgl. IZZO, S. 350; BK-WEIMAR, N 12 zu Art. 476 ZGB. 176 BK-EITEL, N 132 f. zu Art. 626 ZGB; BSK-STAEHELIN, N 15 zu Art. 476 ZGB, m.w.H.; ZUMBRUNN, S. 1210 f. 177 Zu dieser Umschreibung des Begriffs der Ausstattung siehe exemplarisch: BGE 128 II 231 E. 2.4.2.1; 116 II 667 E. 3.a); 76 II 188 E. 6. 178 ZUMBRUNN, S. 1211. 179 ZUMBRUNN, a.a.O.; a.M. EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 351 ff., der betont, dass «in abstracto nicht gesagt werden [könne], ob mit Blick auf Versicherungssum- men nicht nur von Gross-, sondern auch von Versorgungszuwendungen gesprochen werden könne»; dieser Autor spricht sich bekanntlich mit guten Gründen für die Schenkungskollation (an Stelle der Versorgungskollation) aus. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 191 der Erblasser keinen ausdrücklichen Ausgleichungsdispens verfügt haben. Ob bereits in der versicherungsrechtlichen Begünstigung ein solcher Ausglei- chungdispens zu erblicken ist, ist in der Doktrin wiederum umstritten. So argumentiert ein Teil der Lehre, dass der Erblasser gerade eine Bereicherung der begünstigten Person erzielen wollte und eine Ausgleichung diesem Willen entgegenstehen würde180. Dem ist nach der hier vertretenen Auffassung nicht zuzustimmen. Gegen die vorgenannte Auffassung spricht insbesondere, wie EITEL zutreffend vorbringt, der Grundsatz der Nachkommengleichbehand- lung, welcher der Ausgleichung zugrunde liegt181. Möchte der Erblasser von diesem Grundsatz abweichen, so muss er dies unzweideutig tun – verlangt wird also eine «qualifizierte erblasserische Willensäusserung»182. Diesem Ausdrücklichkeitserfordernis vermag eine blosse versicherungsrechtliche Begünstigung nicht zu genügen183. Zu bedenken ist zudem, dass eine Begüns- tigung trotz Ausgleichungspflicht durchaus sinnvoll sein kann, da der begüns- tigten Person dadurch ein direktes Forderungsrecht gegenüber der Versiche- rung eingeräumt wird und der Berechtigte die Erbteilung nicht abwarten muss184. Der Begünstigung können daher andere Motive als dasjenige der materiellen Besserstellung zugrunde liegen. 4.3.3. Rückkaufswert, nicht Versicherungssumme Bejaht man die Ausgleichungspflicht dem Grundsatz nach, ist zu klären, ob die gesamte Versicherungssumme oder – wie bei der Herabsetzung – ledig- lich der Rückkaufswert auszugleichen und damit rechnerisch dem Nachlass beizufügen ist. Die Frage ist ebenfalls strittig. Zu folgen ist der Auffassung, wonach mit Blick auf die Kongruenz von Ausgleichungs- und Herabsetzungs- recht der Rückkaufswert der Versicherung entscheidend sein muss185. Diese Sichtweise überzeugt auch deshalb, weil unmittelbar vor dem Tod des Erblas- sers und jedenfalls zum Zeitpunkt der Begünstigung nur der Rückkaufswert der gemischten Lebensversicherung in seinem Vermögen war und durch die Begünstigung aus seinem Vermögen ausgeschieden ist. Dass nach dem Tod eine womöglich deutlich höhere Versicherungssumme ausbezahlt wird, stellt nicht eine Frage der Wertveränderung zwischen Zuwendungszeitpunkt und 180 IZZO, S. 358 ff.; STEINAUER, successions, Rz. 490, Fn. 60. 181 EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 350 und 357. 182 EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 357. 183 EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 357 f.; BSK-STAEHELIN, N 15 zu Art. 476 ZGB; ZUMBRUNN, S. 1210. 184 ZUMBRUNN, a.a.O. 185 EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 360 f.; BSK-STAEHELIN, N 15 zu Art. 476 ZGB; ZUMBRUNN, S. 1211; a.M. BADDELEY, L'assurance-vie, S. 538; IZZO, S. 363 und 365; PIOTET, S. 325 f.; VOLLENWEIDER, S. 86 f. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 192 Erbgang (vgl. Art. 630 Abs. 1 ZGB) dar, vielmehr sind Rückkaufswert und Todesfallkapital aus rechtlicher Sicht zwei unterschiedliche Dinge, selbst wenn sie auf derselben Police beruhen. Anders verhält es sich allerdings bei der Begünstigung durch eine Erlebens- fallversicherung. Da die Zuwendung hier bereits zu Lebzeiten des Versiche- rungsnehmers an den Begünstigten ausbezahlt wird, unterliegt nicht bloss der Rückkaufswert, sondern die gesamte ausgerichtete Versicherungssumme der Ausgleichung186. 4.3.4. Keine Ausgleichung des Überschusses Übersteigen die Zuwendungen den Betrag eines Erbanteiles, so ist der Über- schuss gemäss Art. 629 Abs. 1 ZGB (unter Vorbehalt des Herabsetzungsan- spruches der Miterben) nicht auszugleichen, wenn nachweisbar der Erblasser den Erben damit begünstigen wollte. Im Unterschied zum Ausgleichungsdis- pens in Art. 626 Abs. 2 ZGB (vorne, 4.3.2) verzichtet Art. 629 Abs. 1 ZGB auf das Ausdrücklichkeitserfordernis und lässt den nachgewiesenen Begüns- tigungswillen genügen187. Ein solcher kann dem Erblasser im Kontext einer versicherungsrechtlichen Begünstigung wohl regelmässig unterstellt werden, da oftmals die Situation vorliegen wird, in welcher dieser «zwar einen einzel- nen seiner Nachkommen auf jeden Fall und ungeschmälert in den Genuss einer bestimmten Summe bringen möchte, andererseits aber gerechterweise doch insoweit eine Ausgleichung wünscht, als es die Höhe des Nachlasses nach seinem Tod erlauben wird»188. 4.3.5. Pro memoria Zwei Punkte betreffen zwar nicht spezifisch die Ausgleichung von Versiche- rungsleistungen, sind aber in diesem Kontext der Vollständigkeit halber und aufgrund ihrer Praxisrelevanz dennoch zu erwähnen: Erstens ist der überlebende Ehegatte nach der bundesgerichtlichen Recht- sprechung und der (jüngeren) h.L. zwar vermutungsweise nicht von Gesetzes wegen ausgleichungspflichtig, aber doch Gläubiger der Ausgleichungspflicht 186 IZZO, S. 363. 187 BK-EITEL, N 4 und 12 ff. zu Art. 629 ZGB, m.w.H. 188 ZUMBRUNN, S. 1211 f.; zur Berechnung des Überschusses siehe BK-EITEL, N 18 ff. zu Art. 629 ZGB und das Fallbeispiel bei ZUMBRUNN, S. 1212, Fn. 37. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 193 der Nachkommen i.S.v. Art. 626 Abs. 2 ZGB189. Ist der Ehegatte aus der Ver- sicherung begünstigt, so untersteht er daher nicht der Ausgleichungspflicht, wenn diese nicht (ausnahmsweise) ausdrücklich angeordnet wurde; umge- kehrt ist er Ausgleichungsgläubiger, wenn ein Nachkomme begünstigt wurde. Zweitens ist daran zu erinnern, dass die Ausgleichsvermutung von Art. 626 Abs. 2 ZGB nach der h.L. und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dann nicht greift, wenn die gesetzlichen Erbteile durch Verfügung von Todes we- gen geändert wurden190. 4.4. Hinzurechnung und Herabsetzung 4.4.1. Ausgangslage Wie erwähnt, erwirbt die aus Versicherungsvertrag begünstigte Person die Versicherungsleistung, die durch den Tod des Erblassers ausgelöst wird, aus eigenem Recht und unabhängig von einem allfälligen Erbanspruch. Aller- dings sind Lebensversicherungen nach Art. 476 und 529 ZGB gegebenenfalls Teil der Pflichtteilsberechnungsmasse und herabsetzbar. Auf die Vorausset- zungen der Hinzurechnung und Herabsetzung sowie auf die Herabsetzungs- reihenfolge ist im Folgenden näher einzugehen. 4.4.2. Hinzurechnung nach Art. 476 ZGB a) Auf den Tod des Erblassers gestellte Versicherungsansprüche Die Hinzurechnung zur Pflichtteilsberechnungsmasse nach Art. 476 ZGB betrifft nach dem Wortlaut der Bestimmung auf den Tod des Erblassers ge- stellte Versicherungsansprüche, die mit Verfügung unter Lebenden oder von Todes wegen zugunsten eines Dritten begründet oder bei Lebzeiten des Erb- lassers unentgeltlich auf einen Dritten übertragen worden sind. Die Hinzu- rechnung umfasst private Lebensversicherungen nach Art. 73 ff. VVG, die 189 Anstatt vieler: BGE 77 II 228 E. 3; BGer 5A_141/2007 vom 21. Dezember 2007 E. 9.2; AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 08.29; DRUEY, Rz. 27 zu § 7; PIOTET, S. 313; STEINAUER, successions, Rz. 227c; WOLF/GENNA, S. 333 f.; a.M. BK-EITEL, N 146 ff. zu Art. 626 ZGB; ebenfalls tendenziell ablehnend BSK-FORNI/PIATTI, N 6 zu Art. 626 ZGB. 190 BGE 124 III 102; BREITSCHMID/EITEL/FANKHAUSER/GEISER/JUNGO, Rz. 16 zu Kap. 4; PraxKomm Erbrecht-BURCKHARDT BERTOSSA, N 5 zu Art. 626 ZGB; CHK- FANKHAUSER, N 3 zu Art. 626 ZGB; BSK-FORNI/PIATTI, N 7 zu Art. 626 ZGB; aus- führlich BK-EITEL, N 136 ff. zu Art. 626 ZGB, m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 194 den Tod des Erblassers als Versicherungsfall bestimmen191. Angesprochen ist mit dem Gesetzeswortlaut an sich nur die reine Todesfallversicherung mit lebenslänglicher Vertragsdauer (vorne, 2.3.3), die allerdings praktisch irrele- vant ist192. Bei dieser Versicherung ist der Eintritt des Versicherungsfalls – der Tod des Versicherungsnehmers – gewiss. Eine gesetzliche Rückkaufsver- pflichtung besteht für die Versicherer gemäss Art. 90 Abs. 2 VVG immer dann, wenn die Prämien wenigstens für drei Jahre entrichtet worden sind. Dies bedeutet allerdings nicht, dass bei kürzerem Bestand der Versicherung ein Rückkaufswert fehlt. Einerseits kann auch vor der dreijährigen Vertrags- dauer ein konventionaler Rückkaufswert vorliegen. Ferner besteht bei Le- bensversicherungen mit Einmaleinlage ebenfalls ein Rückkaufswert, der zur Anwendung von Art. 476 ZGB führen muss193. Viel häufiger als die reine Todesfallversicherung ist in der Praxis die ge- mischte Lebensversicherung, bei der nicht nur der Todeseintritt, sondern weitere Ereignisse – insbesondere der Ablauf der vereinbarten Versicherungs- laufdauer, d.h. der Erlebensfall, oder die Erwerbsunfähigkeit – zur Auszah- lung der Versicherungssumme führen. Wird die Versicherungsleistung bei der gemischten Lebensversicherung durch Tod des Vorsorgenehmers fällig, so hat sich das Risiko des Erlebensfalls gerade nicht verwirklicht und ist es für die erbrechtliche Einordnung letztlich irrelevant, ob die Erlebensfallversiche- rung auch zahlbar gewesen wäre194. Auch diese gemischten Lebensversiche- rungen fallen daher unter Art. 476 ZGB, wie die wohl einhellige jüngere Lehre anerkennt195. Genau betrachtet ist die Anwendung von Art. 476 ZGB aller- dings bloss eine analoge196. Ebenfalls sinngemäss anwendbar ist Art. 476 ZGB auf die Erlebensfallversi- cherung mit Rückgewähr (vorne, 2.3.4). Bei dieser ist die Versicherungs- summe zwar nur geschuldet, wenn der Versicherte einen bestimmten Zeitpunkt erlebt. So betrachtet, stellt der Tod des Erblassers nicht den Versicherungsfall dar. Bei einem vorzeitigen Tod des Erblassers vor Ablauf der Versicherungs- dauer bzw. Erreichen der vereinbarten Altersgrenze erfolgt aber eine Prä- mienrückgewähr, was zur Rückkaufsfähigkeit und im Falle der Bezeichnung eines Begünstigten zur Verfügung über diesen Rückkaufswert führt. Daher muss auch hier – in analoger Anwendung von Art. 476 ZGB – eine Hinzu- rechnung erfolgen197. Eine abweichende Meinung will die Erlebensfallversi- cherung mit Rückgewähr – trotz Rückkaufswert – nicht dem Geltungsbereich 191 BSK-STAEHELIN, N 2 zu Art. 476 ZGB. 192 BSK-STAEHELIN, N 2 zu Art. 476 ZGB, m.w.H. 193 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 18 zu Art. 476 ZGB. 194 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 23; IZZO, S. 290; BK-WEIMAR, N 25 zu Art. 476 ZGB. 195 Exemplarisch: STEINAUER, successions, Rz. 487; BK-WEIMAR, a.a.O. 196 Zutreffend DRUEY, Rz. 35 zu § 13; IZZO, S. 285 und 310 f. 197 Vgl. PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 10 zu Art. 476 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 195 des Art. 476 ZGB unterstellen, da die Hinzurechnung nur Lebensversicherun- gen betreffe, die den Tod des Erblassers als Versicherungsfall bestimmen198. Diese Auffassung ist schon nur mit Hinweis auf allfällige Umgehungsge- schäfte abzulehnen. Analoges sollte für Rentenverträge mit Prämienrückgewähr im Todesfall gelten. Zwar bestand hier für den Erblasser selber zu Lebzeiten keine Rück- kaufsmöglichkeit, die Prämienrückgewähr im Todesfall stellt aber dennoch eine Rückerstattung von durch den Erblasser geleisteten Beiträgen dar, die nach der ratio legis Art. 476 ZGB zu unterstellen ist199. Ganz ausnahmsweise soll nach Auffassung der Literatur schliesslich auch die temporäre Todesfallversicherung der Hinzurechnung nach Art. 476 ZGB unterliegen, und zwar dann, wenn diese über einen vertraglichen Rückkaufs- wert verfügt200 (siehe zur Frage, ob bei Fehlen eines Rückkaufswerts eine Hinzurechnung der geleisteten Prämien oder der Versicherungssumme nach Art. 475 i.V.m. Art. 527 ZGB erfolgen sollte, hinten, 4.4.3 a). Da nach dem Gesagten von Art. 476 ZGB auch Versicherungen erfasst wer- den, die neben dem Tod des Versicherungsnehmers weitere Versicherungsfäl- le umfassen, drängt sich die Klarstellung auf, dass eine Hinzurechnung nach Art. 476 ZGB voraussetzt, dass die Versicherungssumme (oder Prämienrück- gewähr) durch den Tod des Erblassers fällig wurde. Ist schon zuvor ein Versicherungsfall (z.B. Invalidität) eingetreten, so bildet die dem Versiche- rungsnehmer ausbezahlte Versicherungssumme, soweit noch vorhanden, Be- standteil des Nachlasses. Wird die Versicherungsleistung hingegen ausbe- zahlt, weil der Versicherungsnehmer einen bestimmten Zeitpunkt erlebt (Er- lebensfall) und gilt die Begünstigung des Dritten (ausnahmsweise) auch für diese Sachlage, so richtet sich die Hinzurechnung der zu Lebzeiten des Erb- lassers an den Begünstigten ausgerichteten Leistung nach Art. 475 i.V.m. Art. 527 ZGB201. 198 IZZO, S. 273; vgl. ferner BK-TUOR, N 6 zu Art. 476 ZGB und BK-WEIMAR, N 32 zu Art. 476 ZGB, die die Erlebensfallversicherung vom Anwendungsbereich des Art. 476 ZGB zwar ausnehmen, sich dabei aber nicht ausdrücklich zur Erlebensfall- versicherung mit Prämienrückgewähr äussern. 199 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 12 zu Art. 476 ZGB; PLATTNER, Begünstigungsrecht, S. 63; siehe zum Sonderfall der sofort fällig werdenden, auf zwei Leben gestellten Rentenversicherung mit Prämienrückgewähr AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.79 f.; IZZO, S. 278 ff.; BSK-STAEHELIN, N 26 zu Art. 476 ZGB; BK-WEIMAR, N 33 zu Art. 476 ZGB. 200 PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 223, m.w.H. 201 Vgl. dazu BK-WEIMAR, N 30 zu Art. 476 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 196 b) Begünstigung eines Dritten Die Hinzurechnung setzt voraus, dass die Versicherung nicht in den Nachlass des Erblassers fällt, sondern zufolge Begünstigung nach Art. 76 VVG bzw. zufolge Zession einem Dritten zukommt202 (vgl. zu den verschiedenen For- men der Verfügung über einen Versicherungsanspruch vorne, 2.2.2). c) Belastung des Vermögens des Erblassers Eine Hinzurechnung rechtfertigt sich nur, wenn die Prämien bzw. die Ein- maleinlage das Vermögen des Erblassers belastet haben. Dies ergibt sich zwar nicht direkt aus dem Gesetzestext, wohl aber aus dem Grundgedanken des Pflichtteilsschutzes. Hat der Erblasser nicht – auch nicht indirekt – aus eigenem Vermögen Leistungen erbracht, so ist daher Art. 476 ZGB nicht anwendbar203. Es hat nämlich diesfalls keine Vermögensentäusserung zulas- ten der pflichtteilsgeschützten Erben stattgefunden. Die Frage ist allerdings umstritten204. Von der Frage der Belastung des Vermögens des Erblassers zu unterscheiden ist die Frage nach der Unentgeltlichkeit der Begünstigung an sich. Diese ist gemäss dem Wortlaut von Art. 476 ZGB Voraussetzung der Hinzurechnung. d) Massgeblicher Betrag der Hinzurechnung: Rückkaufswert Ob der Rückkaufswert Tatbestandsmerkmal der Hinzurechnung bildet oder ob vielmehr die Hinzurechnung zu diesem Wert lediglich die Rechtsfolge ist, ist in der Literatur strittig205. Fest steht immerhin, dass ohne Rückkaufswert nichts vorhanden ist, was nach Art. 476 ZGB hinzugerechnet werden kann – insofern ist die Streitfrage müssig. Indessen darf aus dem Fehlen eines Rück- kaufswerts nicht zwingend auf fehlende Pflichtteilsrelevanz geschlossen wer- den206 (dazu hinten, 4.4.3). Fraglich könnte allenfalls sein, ob Art. 476 ZGB nur Versicherungen meint, die der gesetzlichen Rückkaufspflicht unterliegen. Eine solche besteht, wie schon mehrfach erwähnt, nach Art. 90 Abs. 2 VVG, wenn der Eintritt des versicherten Ereignisses gewiss ist, sofern die Prämien wenigstens für drei Jahre entrichtet worden sind. Insbesondere reine Risiko- versicherungen (im vorliegenden Kontext betrifft dies temporäre Todesfall- 202 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 24 ff. zu Art. 476 ZGB. 203 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 19 f. zu Art. 476 ZGB. 204 Vgl. BSK-STAEHELIN, N 7 zu Art. 476 ZGB, m.w.H. 205 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 17 zu Art. 476 ZGB. 206 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, a.a.O. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 197 versicherungen) weisen keinen gesetzlichen Rückkaufswert auf. Die h.L. lässt mit Recht einen vertraglichen Rückkaufswert genügen207. Hinzuzurechnen ist gemäss Art. 476 ZGB lediglich der Rückkaufswert der Versicherung unmittelbar vor dem Tod des Erblassers. Art. 476 ZGB ist lex specialis zu Art. 475 ZGB, der bestimmt, dass Zuwendungen unter Le- benden insoweit zum Vermögen hinzugerechnet werden, als sie der Herabset- zungsklage unterstellt sind (vgl. Art. 527 ZGB). Gelangt Art. 476 ZGB zur Anwendung, so ist die Versicherung auch dann nur – aber immerhin – mit ihrem Rückkaufswert hinzuzurechnen, wenn an sich eine volle Hinzurech- nung gemäss Art. 475 ZGB an sich möglich wäre208. Damit bleibt die tatsäch- lich ausbezahlte Versicherungssumme ebenso unmassgeblich wie die Summe der bezahlten Prämien. Da der Rückkaufswert regelmässig wesentlich geringer ist als die ausbezahlte Versicherungssumme, verbleibt dem Begünstigten trotz der erbrechtlichen Berücksichtigung nach Art. 476 ZGB ein materieller Vorteil, indem die Dif- ferenz zwischen Versicherungssumme und Rückkaufswert ihm zusätzlich zur verfügbaren Quote zufliesst. Die rechtspolitische Begründung der Be- schränkung auf den Rückkaufswert wird darin gesehen, dass der Erblasser zu Lebzeiten nur den Rückkaufswert in seinem Vermögen hatte und daher nur darüber – nicht auf die schliesslich ausbezahlte Versicherungssumme – ver- fügt hat209. Schwierig gestaltet sich die Bestimmung des massgeblichen Hinzurech- nungswertes, wenn der Erblasser mittels Versicherungslegates über den Anspruch verfügt hat. Ein kleiner Teil der Lehre befürwortet diesfalls die Berücksichtigung der gesamten Versicherungssumme und beruft sich dabei darauf, dass der Versicherungsanspruch als Ganzes in den Nachlass falle210 und dem Bedachten nur gestützt auf die Sondernorm von Art. 563 Abs. 2 ZGB ein direktes Forderungsrecht gegenüber der Versicherung eingeräumt werde211. Andere Autoren sprechen sich demgegenüber dafür aus, wie bei der versicherungsrechtlichen Begünstigung bloss den Rückkaufswert der Versi- 207 Siehe dazu anstatt vieler: AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.78; Prax– Komm Erbrecht-NERTZ, N 15 zu Art. 476 ZGB; BSK-STAEHELIN, N 25 zu Art. 476 ZGB; BK-WEIMAR, N 28 zu Art. 476 ZGB; ZUMBRUNN, S. 1215; a.M. IZZO, S. 293 ff. 208 BSK-STAEHELIN, N 13 zu Art. 476 ZGB, m.w.H. 209 Exemplarisch und m.w.H.: PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 3 zu Art. 476 ZGB. 210 Siehe zu dieser umstrittenen Frage vorne, 4.4.2. 211 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 27 f. zu Art. 476 ZGB, der allerdings die Auffassung vertritt, dass es sich beim Versicherungslegat im Ergebnis um eine blosse Teilungs- vorschrift handle; BK-TUOR, N 13 zu Art. 476 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 198 cherung in die Pflichtteilsberechnung einzubeziehen212. Der letztgenannten Auffassung ist trotz des unpräzisen Wortlauts von Art. 476 ZGB zuzustim- men, da es keinen Grund gibt, den Vermächtnisnehmer schlechter zu stellen als die nach Art. 76 VVG begünstigte Person. Handelt es sich bei der Verfügung des Erblassers hingegen (ausnahmsweise) lediglich um eine erbrechtliche Teilungsvorschrift i.S.v. Art. 608 ZGB, was mittels Auslegung zu klären ist, so ist die gesamte ausbezahlte Versiche- rungssumme Teil des Nachlasses und damit auch der Pflichtteilsberech- nungsmasse213. e) Auszahlung als Kapital oder Rente Unmassgeblich ist dem Grundsatz nach, ob die Versicherungssumme in Form eines Kapitalbetrages oder in Form einer Rente ausbezahlt wird214. Denn es ist nicht Voraussetzung für die Anwendung von Art. 476 ZGB, dass die ganze Versicherungssumme mit dem Tode des Erblassers fällig wird, es reicht aus, wenn die Rentenzahlungen durch den Tod des Erblassers ausgelöst wer- den215. Da jedes Kapital in eine Rente umgewandelt bzw. umgerechnet wer- den kann und umgekehrt216, hat auch bei einer Auszahlung in Rentenform eine Hinzurechnung zum Rückkaufswert – und nicht im Wert der kapitalisier- ten Rente – zu erfolgen217. Je nach Umschreibung des Versicherungsfalls ist jedoch genauer zu prüfen, ob überhaupt ein Rückkaufswert besteht oder nicht. Ist die Rente an den Be- günstigten nur geschuldet, wenn dieser den Versicherungsnehmer überlebt, dann ist wegen der Unsicherheit über die Absterbensreihenfolge der Eintritt des versicherten Ereignisses ungewiss, weshalb die Versicherung jedenfalls nicht von Gesetzes wegen rückkaufsfähig ist (vgl. Art. 90 Abs. 2 VVG)218. Wurde allerdings bei dieser Versicherungsart ein vertraglicher Rückkaufswert vereinbart, so genügt dies für die Anwendung von Art. 476 ZGB. 212 BREITSCHMID/EITEL/FANKHAUSER/GEISER/JUNGO, Rz. 82 zu Kap. 6; GUINAND, S. 77; IZZO, S. 375; BSK-STAEHELIN, N 10 zu Art. 476 ZGB; ähnlich BK-WEIMAR, N 22 zu Art. 476 ZGB, der allerdings das Versicherungslegat ganz der versicherungsrechtlichen Begünstigung gleichstellen und als Rechtsgeschäft unter Lebenden behandeln will. 213 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 28 zu Art. 476 ZGB; BSK-STAEHELIN, a.a.O., m.w.H. 214 PraxKomm Erbrecht-NERTZ, N 13 zu Art. 476 ZGB. 215 BSK-STAEHELIN, N 26 zu Art. 476 ZGB; vgl. auch IZZO, S. 284. 216 MAURER, S. 437. 217 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 24; BSK-STAEHELIN, N 23 zu Art. 476 ZGB. 218 BSK-STAEHELIN, N 26 zu Art. 476 ZGB; vgl. CR-STEINAUER, N 13 zu Art. 476 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 199 Analoges muss für den Sonderfall der sofort beginnenden, auf zwei Leben gestellten Rentenversicherung ohne Prämienrückgewähr gelten219. Auch diese unterliegt der Hinzurechnung gemäss Art. 476 ZGB nur insoweit, als un- mittelbar vor dem Tod des Erblassers ein vertraglicher Rückkaufswert vorhan- den ist (siehe zur Rechtslage bei Fehlen eines Rückkaufswerts hinten, 4.4.3 c)220. Wird bei der sofort beginnenden, auf zwei Leben gestellten Rentenversiche- rung eine Prämienrückgewähr vereinbart, so weist die Versicherung stets einen Rückkaufswert auf221. Hier muss deshalb zum vornherein und ohne Nachweis einer Umgehungsabsicht eine Hinzurechnung nach Art. 476 ZGB stattfinden222. Ist die Versicherungsleistung in Rentenform geschuldet und erfolgt eine Her- absetzung, können sich für die begünstigte Person Liquiditätsschwierig- keiten ergeben, wenn der anrechenbare Rückkaufswert der Versicherung der Herabsetzung unterliegt und eine effektive Rückleistung i.S.v. Art. 528 ZGB erfolgen muss – daran ist aus nachlassplanerischer Sicht zu denken223. 4.4.3. Hinzurechnung der Prämien oder der Versicherungssumme bei nicht Art. 476 ZGB unterliegenden Versicherungen? a) Problemstellung Die bisherigen Ausführungen beruhen, wie erwähnt, auf der Prämisse, dass es für die Anwendung von Art. 476 ZGB genügt und zugleich notwendig ist, dass unmittelbar vor dem Tod des Erblassers ein vertraglicher Rückkaufswert vorhanden war. Fehlt ein Rückkaufswert, findet nach der wohl h.L. weder eine Hinzurechnung noch eine Herabsetzung der Versicherung nach der ge- nannten Bestimmung statt224. Dies schliesst allerdings nicht aus, dass sich in 219 Es handelt sich dabei um eine reine Risikoversicherung, da keine Prämienrückgewähr vereinbart wurde; IZZO, S. 280, Fn. 904. 220 BSK-STAEHELIN, N 26 zu Art. 476 ZGB m.w.H.; vgl. ferner BK-WEIMAR, N 33 zu Art. 476 ZGB, der bei der auf zwei Leben (dasjenige des Erblassers und jenes des Be- günstigten) gestellten Leibrentenversicherung die noch zu erwartenden kapitalisierten Versicherungsleistungen zum Nachlass hinzurechnen will. 221 IZZO, S. 278; die Erben erhalten im Falle des frühzeitigen Todes des (zweiten) Ren- tenbezügers den in diesem Zeitpunkt verbleibenden Rückkaufswert (sog. Rückge- währ). 222 Einzelheiten und weitere Hinweise bei IZZO, S. 278 ff.; vgl. auch BSK-STAEHELIN, N 26 zu Art. 476 ZGB. 223 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 24. 224 So u.a. AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 03.60 und 09.47; BORNHAUSER, Rz. 63; BREITSCHMID/EITEL/FANKHAUSER/GEISER/JUNGO, Rz. 76 zu Kap. 6; KUKO- GRÜNINGER, N 5 zu Art. 476 ZGB; BK-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N 77 f. zu © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 200 gewissen Sachlagen eine Hinzurechnung nach Art. 475 i.V.m. Art. 527 ZGB aufdrängt. Im Einzelnen: b) Risikoversicherungen ohne gesetzlichen und vertraglichen Rückkaufswert Nach der h.L. sind Versicherungen ohne Rückkaufswert überhaupt nicht pflichtteilsrelevant225. Die abweichenden Auffassungen lassen sich im We- sentlichen226 in zwei Gruppen einteilen: EITEL und IZZO vertreten die Auffassung, dass temporäre Todesfallversiche- rungen nach Art. 527 Ziff. 3 und 4 ZGB der Herabsetzung unterliegen sollten, wobei sie eine Zuwendung in Höhe der bezahlten Prämien annehmen227. Dies ist freilich mit Blick auf die tiefen Prämien, die insbesondere für tempo- räre Todesfallversicherungen bezahlt werden, praktisch kaum relevant, zumal man überdies beachten müsste, welcher Begünstigter in welchem Zeitraum durch die Prämienzahlungen des Erblassers abgesichert wurde. Denn der zu- letzt eingesetzte Begünstigte einer widerruflichen temporären Todesfallversi- cherung sollte jedenfalls nicht herabsetzungsrechtlich für Prämien für einen Zeitraum einstehen müssen, in dem er noch gar nicht Begünstigter war. Gleichzeitig befremdet die Vorstellung, dass derjenige Begünstigte, der schliesslich wegen einer Änderung der Begünstigtenordnung nicht in Genuss der Versicherungssumme gekommen ist, sich herabsetzungsrechtlich Prämien anrechnen lassen müsste, die das Risiko eines (innerhalb des fraglichen Zeit- raums) nicht eingetretenen Todesfalls abgedeckt haben. Unter anderem mit Blick auf diese praktischen Schwierigkeiten ist nach der hier vertretenen Auf- fassung der h.L. zu folgen. Eine Hinzurechnung der bezahlten Prämien ge- stützt auf Art. 475 i.V.m. Art. 527 Ziff. 3 und 4 ZGB ist somit abzulehnen. Zwar wurde das Vermögen des Versicherungsnehmers durch die Prämienzah- lung (geringfügig) belastet, aber (abgesehen vom «guten Gefühl», abgesichert gewesen zu sein) es liegt ohne Rückkaufswert vor Eintritt des Versicherungs- falls kein Gegenwert (und damit kein Vermögenswert des Erblassers) vor228. Art. 197 ZGB und N 21 zu Art. 211 ZGB; PraxKomm Erbrecht-HRUBESCH- MILLAUER, N 3 zu Art. 529 ZGB; BSK-STAEHELIN, N 25 zu Art. 476 ZGB; TUOR/SCHNYDER/JUNGO, Rz. 37 zu § 69; WOLF/HRUBESCH-MILLAUER, Rz. 1043; ZUMBRUNN, S. 1215. 225 Siehe dazu die Hinweise in der vorangehenden Fn. 226 Insgesamt werden in der Lehre sechs verschiedene Meinungen zum massgeblichen herabsetzbaren Wert im Falle der temporären Lebensversicherung vertreten; siehe da- zu EITEL, Lebensversicherungsansprüche, S. 360, Fn. 161. 227 BK-EITEL, N 25 zu Art. 630 ZGB; EITEL, Lebensversicherungsansprüche, a.a.O.; IZZO, S. 298 ff. 228 BK-WEIMAR, N 6 f. zu Art. 476 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 201 Insofern lässt sich auch sagen, dass Art. 476 ZGB gegenüber Art. 475 ZGB auch dann eine lex specialis darstellt, wenn eine Versicherung ohne Rück- kaufswert vorliegt229. STEINAUER will bei Risikoversicherungen ohne Rückkaufswert gestützt auf Art. 475 i.V.m. Art. 527 Ziff. 3 ZGB gar auf die ausgerichtete Versiche- rungssumme abstellen230. Auch diese Auffassung ist mit der h.L. abzulehnen. Denn wenn selbst bei Versicherungen mit Sparkomponente, bei denen der Erblasser über einen vor dem Todesfall in seinem Vermögen vorhandenen Anspruch verfügt hat, lediglich der Rückkaufswert und nicht die Versiche- rungssumme hinzuzurechnen ist, dann rechtfertigt sich die Hinzurechnung der gesamten Todesfallsumme erst recht nicht, wenn der Erblasser zu Lebzeiten mit der Versicherung kein Vermögen gebildet (und darüber verfügt) hat. Auch wenn die beschriebenen Auffassungen von der h.L. mit Recht abgelehnt werden, ist allerdings denkbar, dass sich der Abschluss der Risikoversiche- rung im Einzelfall als Umgehung der Pflichtteilsansprüche darstellt, womit – ausnahmsweise! – doch eine Hinzurechnung der ganzen Versicherungs- summe gemäss Art. 475 i.V.m. Art. 527 Ziff. 4 ZGB erfolgen kann231. Von einer Umgehungsabsicht kann dann ausgegangen werden, «wenn die Dauer der Versicherung das durchschnittliche Lebenserwartungsalter oder ein im Einzelfall begründetes tieferes Alter übersteigt oder wenn die Prämien resp. die Einmaleinlage in einem Missverhältnis zu den finanziellen Verhältnissen des Erblassers standen.»232 c) Leibrentenversicherungen ohne Rückkaufswert Gewisse Besonderheiten sind bei der Leibrentenversicherung ohne Rück- kaufswert zu beachten, wobei wiederum verschiedene Sachlagen auseinan- derzuhalten sind. Kauft der Versicherungsnehmer eine verbundene Rente, die zunächst an ihn und (erst) bei seinem Ableben beispielsweise dem Ehegatten ausgerichtet werden soll und bei der kein Rückkaufswert besteht, sind nach der einen Lehrmeinung die Bestimmungen von Art. 476 und 529 ZGB nicht anwend- bar233. Die Rentenversicherung ist nach dieser Auffassung nicht auf den Tod 229 BSK-STAEHELIN, N 13 zu Art. 476 ZGB. 230 STEINAUER, successions, Rz. 493a. 231 AEBI-MÜLLER, Begünstigung, 03.60; DRUEY, Rz. 34 zu § 13; IZZO, S. 307; BSK- STAEHELIN, N 25 zu Art. 476 ZGB; BK-WEIMAR, N 29 zu Art. 476 ZGB. 232 BSK-STAEHELIN, a.a.O., m.w.H.; vgl. ferner AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 24; ZUM- BRUNN, S. 1214. 233 Siehe dazu KUHN, Pflichtteilsbestimmungen, S. 196, Ziff. 2.2, sowie S. 201 ff. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 202 des Erblassers gestellt, weil die Leistungen bereits früher fällig sind und an ihn selber ausgerichtet werden. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Leis- tungsanspruch des Begünstigten durch den Tod des Versicherungsnehmers bedingt ist, so dass aus dem Blickwinkel von Art. 476 ZGB ohne weiteres von einer Todesfallversicherung gesprochen werden kann234. Allerdings fehlt es bei der gewählten Versicherungsart an einem hinzurechenbaren Rück- kaufswert, da die Prämienrückgewähr ausgeschlossen wurde. Die beschriebe- ne Rentenversicherung ist in verschiedener Hinsicht unzweckmässig und auch aus wirtschaftlichen sowie aus Steuergründen kaum je sinnvoll. Wird trotz diesen praktischen Nachteilen eine derartige Rentenversicherung abge- schlossen, liegt es nahe, den Umgehungstatbestand von Art. 527 Ziff. 4 ZGB anzuwenden und beim Tod des Erblassers den Betrag der kapitalisier- ten, dem Begünstigten geschuldeten Rente der Pflichtteilsmasse hinzuzurech- nen235. Dann allerdings erweist sich die übertragene Rente für den Begünstigten als Bumerang, weil er die Miterben in der Höhe ihrer Pflichtteilsverletzung auszahlen muss, obschon es ihm womöglich an der erforderlichen Liquidität fehlt236. Nochmals anders gelagert ist die Sachlage, wenn der Erblasser zu Lebzeiten dem Begünstigten eine sofort beginnende Rente gekauft hat. Diesfalls liegt keine auf den Tod des Erblassers gestellte Versicherung vor; überdies kann es – je nach Vereinbarung – an einem Rückkaufswert fehlen. Es gelangen daher die normalen Regeln über die Hinzurechnung und Herabsetzung zur Anwen- dung, ferner ist gegebenenfalls an die Ausgleichungspflicht zu denken237. Je nach Zeitpunkt der Zuwendung und dem Zweck der Rente drängt sich hier eine Hinzurechnung nach Art. 527 Ziff. 1, 3 oder 4 ZGB auf238. Soll die Rente, die einzig dem Begünstigten zukommen soll, erst mit dem Tod des Versicherungsnehmers beginnen, ist das versicherte Ereignis – das Überleben des Begünstigten – ungewiss, weshalb die Versicherung nicht von Gesetzes wegen rückkaufsfähig ist. Liegt kein konventionaler Rückkaufswert vor, kann daher keine Hinzurechnung nach Art. 476 ZGB stattfinden239. In- dessen kann auch hier eine Umgehung vorliegen, die zur Hinzurechnung der gesamten Versicherungssumme, d.h. der kapitalisierten Rente, gemäss Art. 475 i.V.m. Art. 527 Ziff. 4 ZGB führt240. 234 Vgl. IZZO, S. 278 ff. 235 Ähnlich BK-WEIMAR, N 33 zu Art. 476 ZGB. 236 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.80. 237 BSK-STAEHELIN, N 27 zu Art. 476 ZGB. 238 BSK-STAEHELIN, a.a.O. 239 BSK-STAEHELIN, N 26 zu Art. 476 ZGB, m.w.H. 240 BSK-STAEHELIN, a.a.O.; a.M. BK-WEIMAR, N 34 zu Art. 476 ZGB, der von einer Überlebensfallversicherung ausgeht. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 203 4.4.4. Herabsetzung und Herabsetzungsreihenfolge a) Grundsatz In konsequenter Fortsetzung der Hinzurechenbarkeit statuiert Art. 529 ZGB die Herabsetzbarkeit der auf den Tod des Versicherungsnehmers gestellten Versicherungen bzw. deren Rückkaufswert. Die genannte Bestimmung stellt eine lex specialis zu Art. 527 ZGB dar, sodass es insbesondere unmass- geblich bleibt, ob die Begünstigung innert der Fünfjahresfrist nach Art. 527 Ziff. 3 ZGB oder mit Umgehungsabsicht nach Art. 527 Ziff. 4 ZGB erfolgt ist. Für die Abgrenzung bzw. die Frage, auf welche Versicherungen Art. 529 ZGB oder (ausnahmsweise) Art. 527 ZGB anwendbar ist, kann auf die voran- gegangenen Ausführungen zu Art. 476 ZGB verwiesen werden (vorne, 4.4.2 und 4.4.3). Die Herabsetzung ist gegenüber den Begünstigten (die den Versicherungs- anspruch, wie dargelegt, aus eigenem Recht erwerben) geltend zu machen und nicht gegenüber dem Versicherer241. Bei mehreren Begünstigten erfolgt die Herabsetzung proportional242. b) Herabsetzungsreihenfolge Gemäss Art. 532 ZGB sind in erster Linie die Verfügungen von Todes we- gen und sodann die Zuwendungen unter Lebenden herabzusetzen, und bei Letzteren werden die späteren Zuwendungen vor den früheren herabgesetzt, bis der Pflichtteil hergestellt ist. Daher ist für die Herabsetzungsreihenfolge von Bedeutung, ob die Begünstigung i.S.v. Art. 76 VVG eine Zuwendung von Todes wegen oder eine solche unter Lebenden ist und, falls Letzteres zutrifft, wann die Zuwendung als ausgerichtet gilt. Betrachtet man die Begünstigung als Rechtsgeschäft unter Lebenden (vorne, 4.2.1), ist nach einem Teil der Lehre für die Herabsetzungsreihenfolge auf den Zeitpunkt der Bezeichnung des Begünstigten abzustellen243. Das ist zweifellos richtig für die unwiderrufliche Begünstigung (zum Begriff vorne, 2.2.4). Hingegen wird für die jederzeit widerrufliche Begünstigung von einigen Au- toren vorgetragen, entscheidend sei der Zeitpunkt, in dem die Möglichkeit des 241 WOLF/GENNA, S. 486, m.w.H. 242 IZZO, S. 368. 243 BGE 71 II 147 E. 4; BK-TUOR, N 5 zu Art. 532 ZGB; KOLLER, S. 28; BSK- STAEHELIN, N 11 zu Art. 476 ZGB, m.w.H.; vgl. sodann die bei IZZO, S. 83 ff. zitierte Literatur. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 204 Widerrufs entfallen sei – d.h. der Tod des Erblassers. So betrachtet, ist die widerrufliche Begünstigung die letzte lebzeitige Zuwendung244. Dieser zweiten Ansicht ist zu folgen245. Sie trägt der unterschiedlichen Charakteristik der unwiderruflichen und der widerruflichen Begünstigung angemessen Rechnung246. Ferner führt sie zu stimmigen Lösungen insbesondere in den häufigen Sachlagen, in denen bei der gemischten Lebensversicherung der Versicherungsnehmer für den Erlebensfall sich selber begünstigt und nur für den Fall des vorzeitigen Todes einen Begünstigten einsetzt. Bei dieser Sach- lage gehört der Rückkaufswert der Versicherung bis zum Eintritt des Versi- cherungsfalls zweifelsfrei zum Vermögen des Versicherungsnehmers247, wes- halb es als nicht kohärent erscheinen würde, die Bezeichnung von Begünstigten als für die Herabsetzungsreihenfolge masseblichen Entäusserungszeitpunkt anzusehen. Zudem kann auf diese Weise eine mit Art. 208 ZGB überein- stimmende Lösung gefunden werden, wo für den Fristenlauf und damit für die Frage des Zeitpunkts der Vermögensentäusserung ebenfalls auf den Tod des Erblassers abzustellen ist (vorne, 3.3.4 b). c) Konsequenzen für die Begünstigung eines Erben Die Qualifikation der versicherungsrechtlichen Begünstigung als Rechtsge- schäft unter Lebenden hat für alle Versicherungsarten die unter Umständen unbefriedigende Konsequenz, dass einseitige letztwillige Verfügungen sowie herabsetzbare Verfügungen von Todes wegen in Ehe- und Erbverträgen fak- tisch ausser Kraft gesetzt werden, soweit die verfügbare Quote bereits durch Begünstigungsklauseln ausgeschöpft wurde. Damit werden in der Regel auch die Teilungsansprüche der betroffenen Erben hinfällig248. Der Erblasser kann zwar mittels letztwilliger Verfügung den durch die Versicherung be- günstigten Erben, beispielsweise dem überlebenden Ehegatten, ermöglichen, gegen Aufpreis oder Auszahlung bestimmte Nachlassobjekte an sich zu zie- 244 STEINAUER, successions, Rz. 835, der eine widerrufbare Begünstigung eine «logische Sekunde» vor dem Tod in das Vermögen des Begünstigten übergehen lassen will; ähnlich EITEL/BIERI, S. 299; ZUMBRUNN, S. 1213; ferner BREITSCHMID/EITEL/ FANKHAUSER/GEISER/JUNGO, Rz. 80 zu Kap. 6. 245 Anders noch die Erstautorin des Beitrages in AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 09.81, sowie in AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 25. 246 Vgl. EITEL/BIERI, S. 299. 247 Zur Rechtslage im Güterrecht vorne, 3.2.2; rückkaufsfähige Versicherungen sind zudem für die Vermögensbesteuerung beachtlich und unterliegen der Zwangsvollstre- ckung beim Versicherungsnehmer (Art. 79 VVG); die Berücksichtigung beim Versi- cherungsnehmer erfolgt in den genannten Rechtsgebieten im Übrigen auch dann, wenn eine reine (rückkaufsfähige) Todesfallversicherung vorliegt, solange die Be- günstigung nicht unwiderruflich ist. 248 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 10.36. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 205 hen, wenn der Wert der betreffenden Sachen die Ansprüche des überlebenden Ehegatten überschreitet. Auch eine derartige Anordnung hilft dem Begünstig- ten allerdings nur dann, wenn er gegenüber der Versicherungseinrichtung entweder einen Anspruch auf eine Kapitalleistung (und nicht nur einen Ren- tenanspruch) besitzt oder aber aus eigenen Mitteln in der Lage ist die Miter- ben auszuzahlen249. 4.4.5. Trennung von Güter- und Erbrecht bei Begünstigung des überlebenden Ehegatten(?) Mit Bezug auf den in vielen Fällen wichtigsten Hinterlassenen, nämlich den überlebenden Ehegatten, kann sich die erbrechtliche Relevanz der Lebens- versicherung im Übrigen als eigentlicher Bumerang erweisen. Das bedarf näherer Erörterung: Wie dargelegt (vorne, 3.3.2), wird die Versicherungsleistung güterrechtlich beim verstorbenen Versicherungsnehmer nicht (mehr) berücksichtigt, sondern steht unmittelbar dem überlebenden Ehegatten kraft der versicherungsrechtli- chen Begünstigung zu. Damit entfällt die güterrechtliche Auseinandersetzung mit Bezug auf diesen Vermögenswert. Da die Prämienzahlungen regelmässig aus Errungenschaft geleistet werden, müsste aber dem überlebenden Ehegatten an sich die Hälfte250 des Rückkaufswertes aus Vorschlagsbeteiligung zustehen und wäre damit erbrechtlich nicht relevant (Art. 215 ZGB). Die Nichtberück- sichtigung des Vorschlagsbeteiligungsrechts im Rahmen der erbrechtlichen Hinzurechnung und Herabsetzung führt im Ergebnis zu einer Schlechterstel- lung des überlebenden Ehegatten, verglichen mit der Situation ohne Ab- schluss der entsprechenden Versicherung. Dieses Ergebnis ist offenkundig stossend251, weshalb in der Literatur teilweise die Auffassung vertreten wird, dass «vom hinzuzurechnenden Betrag die Vorschlagsbeteiligungsforderung (Art. 215 f. ZGB) des Ehegatten in Abzug zu bringen» sei252. In der Sache ist diese Betrachtungsweise zwar richtig, al- 249 AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 10.37 f. mit Rechenbeispiel. 250 Oder mehr, bei einer ehevertraglichen Anpassung der Vorschlagsbeteiligung, d.h. insbesondere bei einer Vorschlagszuweisung an den überlebenden Ehegatten. 251 Vgl. AEBI-MÜLLER, Optimale Begünstigung, Rz. 03.62 f. und 08.45 ff., m.w.H.; RUMO-JUNGO, S. 135, m.w.H. 252 WOLF/GENNA, S. 457; ähnlich RUMO-JUNGO/MAJID, S. 330 f.; BSK-STAEHELIN, N 12 zu Art. 475 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 206 lerdings ist fraglich, ob die bundesgerichtliche Rechtsprechung dem Problem in Zukunft angemessen Rechnung tragen wird253. Die Problematik wird dann gegenstandslos, wenn mit einem Teil der Lehre die Überlegung im Vordergrund steht, dass die güterrechtliche Auseinander- setzung gedanklich vor der Begünstigung erfolgt254. Konkret würde dadurch zunächst der (eine logische Sekunde vor dem Tod des Versicherungsnehmers vorhanden gewesene) Rückkaufswert in der güterrechtlichen Auseinanderset- zung berücksichtigt, wobei selbstredend die Qualifikation als Errungenschaft beachtlich wäre. Dieses «Spiel mit logischen Sekunden» scheint allerdings kaum angebracht, bestimmt doch Art. 204 Abs. 1 ZGB, dass die Güter- standsauflösung «mit dem Tod» eines Ehegatten erfolgt – zu diesem Zeit- punkt ist aber auch die versicherungsrechtliche Begünstigung bereits wirk- sam, sodass, wie dargelegt (vorne, 3.3.2), keine güterrechtliche Berücksichti- gung mehr erfolgen kann. Die Reihenfolge der Auseinandersetzung – die güterrechtliche Auseinandersetzung muss der erbrechtlichen vorangehen, weil nur so feststeht, was überhaupt zum Nachlass gehört – vermag daran nichts zu ändern. 4.4.6. Ausblick: Hinzurechnung und Herabsetzung von Versicherungen in der Erbrechtsrevision a) Überblick Im Rahmen der laufenden Erbrechtsrevision sollen auch gewisse Bestimmun- gen zur erbrechtlichen Herabsetzung angepasst werden. Botschaft und Geset- zesentwurf wurden am 29. August 2018 veröffentlicht, die parlamentarischen Beratungen stehen noch aus (Stand Mitte August 2019). Im Entwurf bleiben die Bestimmungen über die Ausgleichung unverändert, ebenso Art. 563 Abs. 2 ZGB zum Direktanspruch des Vermächtnisnehmers beim Versicherungslegat. Angepasst werden hingegen Art. 476 und 529 ZGB 253 BGE 107 II 119 E. 2; zwar ist festzuhalten, dass die klare Trennung, die das Bundes- gericht zwischen Güter- und Erbrecht vornimmt, vor dem Hintergrund des alten Ehe- güterrechts ergangen ist. Dort fehlte indessen eine Parallelnorm zu Art. 208 ZGB, welche eine güterrechtliche Hinzurechnung von zu Lebzeiten erfolgen Vermö- gensentäusserungen ermöglicht. Damit bricht jedenfalls ein Teil der Argumentation in BGE 107 II 119 E. 2 weg. Indessen hat das Bundesgericht im Entscheid BGE 127 III 396 E. 2.b)aa) dafür gehalten, die neue güterrechtliche Ausgangslage vermöge die im früheren Entscheid festgehaltene Betrachtungsweise nicht zu ändern. Die in der Li- teratur an BGE 107 II 119 geäusserte Kritik blieb unkommentiert, da sie aufgrund der zu entscheidenden Sachverhaltskonstellation nicht relevant war. 254 FUHRER, Rz. 22.66. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 207 zur Hinzurechnung und Herabsetzung von Versicherungsansprüchen, eine Klarstellung erfolgt mit Bezug auf die Herabsetzungsreihenfolge in Art. 532 ZGB. Im Einzelnen: b) Hinzurechnung Im Rahmen der Erbrechtsrevision soll Art. 476 ZGB neu gefasst werden. Der Entwurf lautet wie folgt: Die Neufassung klärt zunächst, was in der Literatur ohnehin schon weitestge- hend unbestritten war, dass nämlich auch Versicherungsansprüche der Säule 3a in gleicher Weise wie freie Versicherungen der Säule 3b erbrechtlich rele- vant sind. Gleichzeitig wird dieselbe Lösung auch für Sparguthaben der Säule 3a ohne Risikokomponente, also für das sog. Banksparen, eingeführt. Hier bestand nach ganz h.L. bislang kein Direktanspruch des Begünstigten, da auf Banksparkonti Art. 78 VVG nicht anwendbar ist (dazu hinten, 5.3). Dies wird sich mit der Einführung von EArt. 82 Abs. 4 BVG nach Inkrafttreten der Re- vision ändern. Entsprechend ist es folgerichtig, in Abs. 2 der Neufassung auch diese Ansprüche der Hinzurechnung bzw. Herabsetzung zu unterstellen, wobei hier (da es sich nicht um eine Versicherung handelt) nicht ein Rück- kaufswert massgeblich sein kann, sondern der Anspruch hinzuzurechnen ist, wie er unmittelbar vor dem Tod des Erblassers für diesen bestanden hat255. Im Übrigen lässt der Entwurf die bisherige Bestimmung, von minimen sprachlichen Korrekturen abgesehen, unverändert. Aus der Botschaft ergibt sich dazu die Klarstellung, dass nur Versicherungen mit Rückkaufswert der Hinzurechnung unterliegen sollen: «Gibt es keinen Rückkaufswert, so findet 255 Es handelt sich bei der gebundenen Selbstvorsorge um feste Ansprüche gegenüber einer Bankstiftung mit der einzigen Besonderheit einer aufgeschobenen Fälligkeit. Die Höhe des Anspruchs ist jederzeit feststellbar und ergibt sich aus den getätigten Einzahlungen zuzüglich Zinsen; AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 13. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 208 keine erbrechtliche Anrechnung statt.»256 Ob damit die Minderheits- Lehrmeinungen, wonach ausnahmsweise eine Hinzurechnung der bezahlten Prämien oder der ausgerichteten Versicherungsleistung nach Art. 475 i.V.m. Art. 529 ZGB erfolgen sollte (vorne, 4.4.3 b), aus der Welt geschafft werden, muss vorderhand wohl offen bleiben. c) Herabsetzung Angepasst wird in der Erbrechtsrevision auch Art. 529 ZGB. Der Entwurf lautet wie folgt: Wie bei EArt. 476 ZGB beschränkt sich die Neufassung darauf, die Rechtsla- ge im Zusammenhang mit der gebundenen Selbstvorsorge zu klären. Wie der Verzicht auf weitergehende Verdeutlichungen zu verstehen ist, ist fraglich, sind doch, wie dargelegt, im Zusammenhang mit der Hinzurechnung und Herabsetzung von Lebensversicherungsansprüchen viele Fragen bislang ungeklärt. Die Botschaft äussert sich dazu nicht. d) Herabsetzungsreihenfolge Die Revision betrifft schliesslich auch die Herabsetzungsreihenfolge. EArt. 532 ZGB lautet wie folgt: 256 Botschaft Revision Erbrecht, S. 5883. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 209 Damit stellt der Entwurf zunächst klar, dass der Intestaterwerb an erster Stelle herabgesetzt werden muss. Die Frage wurde vom Gesetz bislang nicht beant- wortet, was offenkundig unbefriedigend war257. Für das vorliegende Thema ist sodann von Bedeutung, dass der Entwurf, anders als das geltende Recht, innerhalb der Zuwendungen unter Lebenden eine klare Reihenfolge statu- iert258, allerdings ohne sich explizit zur Begünstigung durch Lebensversiche- rungen zu äussern. Konkret bedeutet dies, dass Zuwendungen aus Lebensversicherungen, falls der Revisionsentwurf unverändert verabschiedet wird und in Kraft tritt, wie folgt herabgesetzt werden: – Fehlt eine Begünstigung, so bildet die Versicherungsleistung Teil des Nachlasses. Sie wird, wenn keine Verfügung von Todes wegen vorliegt, nach Intestaterbrecht verteilt. Bei einer allfälligen Herabsetzung steht sie damit auf erster Stufe. – Erfolgt eine Begünstigung mittels Versicherungsvermächtnis, so erfolgt eine Herabsetzung im gleichen Rang wie andere Verfügungen von Todes wegen. Wie dargelegt (vorne, 4.2.2), kann der Vermächtnisnehmer die Auszahlung direkt von der Versicherung verlangen (Art. 563 Abs. 2 ZGB). – Hat der Versicherungsnehmer eine Begünstigung i.S.v. Art. 76 VVG an- geordnet, ist wie nach bisherigem Recht zu entscheiden, da die Revision insofern keine Klärung herbeiführt. Wie ausgeführt, ist von einer Zuwen- 257 Vgl. zum geltenden Recht u.a. Botschaft Revision Erbrecht, S. 5858 f.; STEINAUER, successions, Rz. 829d. 258 Botschaft Revision Erbrecht, S. 5860. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 210 dung unter Lebenden auszugehen (vorne, 4.2.1), allerdings handelt es sich um die letzte Verfügung unter Lebenden (vorne, 4.4.4 b). – Bei der unwiderruflichen Begünstigung sowie bei der Zession hat der Erblasser sich hingegen bereits zum Zeitpunkt der Begünstigung bzw. Abtretung unwiderruflich von der Versicherungsleistung getrennt. Es rechtfertigt sich daher ein Abstellen auf den Zeitpunkt dieses Rechtsge- schäfts (vorne, 4.4.4 b). 5. Sonderfall gebundene Selbstvorsorge (Säule 3a) 5.1. Allgemeines Die teilweise steuerlich privilegierte Selbstvorsorge als dritte Säule des Vor- sorgesystems ist nicht Gegenstand eines eigenen Gesetzes259. Die gesetzliche Grundlage der Steuerbegünstigung liegt in Art. 82 BVG, wonach Arbeitneh- mer und Selbständigerwerbende auch Beiträge für weitere, ausschliesslich und unwiderruflich der «beruflichen Vorsorge» dienende, anerkannte Vorsor- geformen vom steuerbaren Erwerbseinkommen abziehen können. Die ge- nannte Norm räumt dem Bundesrat die Kompetenz ein, in Zusammenarbeit mit den Kantonen Vorsorgeformen und die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge des Vorsorgenehmers festzulegen. Die entsprechenden Bestim- mungen finden sich in der BVV 3. Die eingebrachten Mittel sind allerdings insofern dem Zugriff des Vorsorgenehmers entzogen, als sie grundsätzlich unwiderruflich der Vorsorge dienen, bis ein Vorsorgefall eintritt bzw. bis fünf Jahre vor Erreichen des ordentlichen Rentenalters gemäss AHVG (vgl. Art. 3 und 4 BVV 3). Wichtig ist dabei allerdings die Feststellung, dass der Vertrag mit der Bankstiftung oder mit der Versicherung nicht gesetzlich bzw. durch Verordnung oder Reglement vorgegeben ist. Vielmehr beruht die gebundene Selbstvorsorge auf bewilligungspflichtigen Vertragsmodellen260. Die Säule 3a kann in der Form eines privatrechtlichen Vorsorgevertrags des Vorsorgenehmers mit einer Bankstiftung oder einer Versicherungseinrichtung errichtet werden. Soweit ein solcher Bankspar- oder Versicherungsvertrag die Vorgaben gemäss der BVV 3 erfüllt, können die Einzahlungen bis zu einem bestimmten jährlichen Maximalbetrag vom steuerbaren Einkommen in Abzug gebracht werden. Sodann gibt Art. 2 BVV 3 auch die Begünstigtenordnung verbindlich vor. Sie weicht sowohl vom Erbrecht wie auch von der An- spruchsberechtigung in der beruflichen Vorsorge ab. Insbesondere ist zu be- 259 Dazu und zum Folgenden AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 11 ff., m.w.H.; AEBI- MÜLLER, Säule 3a, S. 61 ff. 260 Art. 1 Abs. 4 BVV 3; AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 12, m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 211 achten, dass neben dem Ehegatten, den Nachkommen (ohne Altersbeschrän- kung), der massgeblich unterstützten Person bzw. dem Lebenspartner auch die Eltern, Geschwister und die übrigen Erben als Begünstigte gelten. Hingegen verfällt das Bankguthaben bzw. der Sparanteil bei einer gemischten Lebensver- sicherung nie der Vorsorgeeinrichtung, es fehlt daher am (für die Sozialversi- cherungen zentralen) Element der Kollektivität der Vorsorge261. Daher besteht bei Vermögenswerten, die (meist nicht primär aus Vorsorgeüberlegungen, sondern aus steuerlichen Gründen) in der gebundenen Selbstvorsorge ange- legt werden, keine Unsicherheit über das «Ob» der Leistung. Entsprechend sind diese Vermögenswerte auch vor ihrer Fälligkeit nicht als blosse Anwart- schaften zu behandeln, sondern mit ihrem aktuellen Wert bzw. Rückkaufs- wert in die güterrechtliche Auseinandersetzung einzubeziehen (siehe zur Problemstellung vorne, 3.2.1). Diese Sichtweise dürfte heute in der Lehre unbestritten sein und entspricht auch der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung262. 5.2. Lebensversicherung der Säule 3a im Güter- und Erbrecht Die Lebensversicherung der Säule 3a wird im Güter- und Erbrecht genau gleich eingeordnet wie eine freie Versicherung263. Diese Auffassung wird lediglich von einem kleinen Teil der Literatur und nur mit Bezug auf das Erb- recht bestritten264. Mit der Erbrechtsrevision soll die Frage im Sinne der h.L. definitiv geklärt werden (vorne, 4.4.6). Im Güterrecht bedeutet die Gleichstellung mit freien Versicherungen, dass die während des Güterstandes ausgerichteten Leistungen bei der Errungen- schaftsbeteiligung nach dem Surrogationsprinzip zuzuordnen sind, Art. 197 Abs. 2 ZGB ist nicht anwendbar265. Vor Fälligkeit der Leistungen ist der Rückkaufswert zu berücksichtigen. 261 AEBI-MÜLLER, Säule 3a, S. 66. 262 Dazu im Einzelnen AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 16 f., und AEBI-MÜLLER, Urteil, Rz. 7; je m.w.H.; exemplarisch aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung: BGE 137 III 337. 263 Ausführlich dazu: AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 22 ff.; STEINAUER, successions, Rz. 132; je m.w.H.; siehe ferner AEBI-MÜLLER, Urteil, Rz. 8 ff. 264 Vgl. für eine Übersicht AEBI-MÜLLER, Urteil, Rz. 14 mit Fn. 27; seither haben sich für die erbrechtliche Berücksichtigung ausgesprochen: RUMO-JUNGO/MAZENAUER, S. 306 f., sowie HRUBESCH-MILLAUER/BOSSHARDT, AJP 2015, S. 518; a.M. aus der neueren Literatur PLATTNER, Erbrecht und Versicherungen, S. 222. 265 BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 21 ff. zu Art. 197 ZGB, m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 212 Auch im Erbrecht besteht Übereinstimmung mit dem zur freien Versicherung Gesagten: Die aus Versicherungsvertrag begünstigte Person erwirbt auch im Bereich der gebundenen Vorsorgeversicherung aufgrund der Sonderbestim- mung von Art. 78 VVG den Leistungsanspruch aus eigenem Recht. Der Rückkaufswert der Versicherung bildet allerdings gemäss Art. 476 und 529 ZGB Bestandteil der Pflichtteilsmasse und unterliegt der erbrechtlichen Her- absetzung. Die gebundene Vorsorgeversicherung kann allerdings nur dann zu einer Hinterlassenenabsicherung beitragen, wenn der Vorsorgenehmer vor Eintritt eines Vorsorgefalls verstirbt. Mit dem Eintritt des versicherten Ereig- nisses (insbesondere Vorsorgefall Alter, vgl. Art. 3 BVV 3), und der Auszah- lung des Versicherungsanspruchs an den Vorsorgenehmer selber endet der Direktanspruch des Begünstigten. Ein Aufschub des Versicherungsfalls ist nur bis längstens fünf Jahre nach Erreichen des ordentlichen AHV- Rentenalters zulässig, und auch dies nur dann, wenn der Vorsorgenehmer weiterhin erwerbstätig ist (Art. 3 Abs. 1 BVV 3). Die nach Eintritt des Versi- cherungsfalls an den Vorsorgenehmer ausbezahlte Versicherungsleistung ist in der Folge wie ein beliebiger sonstiger Vermögenswert dem Güter- und Erbrecht unterstellt. Zu bedenken ist im Zusammenhang mit dem Erbrecht ferner die bereits er- wähnte Vorgabe der Begünstigtenordnung, der sich der Vorsorgenehmer mit dem Abschluss eines entsprechenden Versicherungsvertrages unterwirft. Die- se hat u.a. zur Folge, dass im Bereich der Säule 3a immer eine begünstigte Person vorhanden ist und entsprechend kein Versicherungslegat (vorne, 4.2.2) vorliegen kann. Die Begünstigung ist insofern eine unwiderrufliche, als die Begünstigtenordnung nach Art. 2 BVV 3 nur im Rahmen der dort genannten Möglichkeiten angepasst werden kann. Daher ist es beispielsweise nicht mög- lich, an Stelle des an erster Stelle stehenden überlebenden Ehegatten die Nachkommen oder einen Lebenspartner einzusetzen. Als primär Begünstigter gilt jedoch nach Art. 2 Abs. 1 lit. a. BVV 3 immer der Versicherungsnehmer selber im Erlebensfall, d.h. für den Fall der Invalidität, des Erreichens der Altersgrenze oder bei einem zulässigen Rückkauf266. Als weitere Besonderheit ist zu beachten, dass die Lebensversicherung der Säule 3a immer (spätestens) mit dem Todesfall des Versicherten endet (es ist keine Versicherung auf zwei Leben o.dgl. zulässig), was allerdings auch bei anderen Lebensversicherungen die Regel darstellt. Diese Regeln haben zur Folge, dass der Versicherungsnehmer der Säule 3a jedenfalls im Umfang des Rückkaufswerts über die Versicherung verfügungsberechtigt bleibt, d.h., dass trotz den vertraglichen Beschränkungen der Anpassung der Begünstigtenord- 266 Gemäss Art. 3 Abs. 1 BVV 3 dürfen die Altersleistungen frühestens fünf Jahre vor dem AHV-Rentenalter ausgerichtet werden, wobei Abs. 2 und 3 dieser Bestimmung eine ganze Reihe von Gründen für einen vorzeitigen Rückkauf umschreiben. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 213 nung keine unwiderrufliche Begünstigung vorliegt, die unmittelbar zur Vermögensentäusserung des Versicherungsnehmers führen würde. Es ist da- her folgerichtig, dass in der Erbrechtsrevision die Zuwendungen aus der ge- bundenen Selbstvorsorge mit Bezug auf die Herabsetzungsreihenfolge den frei widerruflichen Zuwendungen gleichgestellt werden soll (vorne, 4.4.6 d). 5.3. Exkurs: Banksparen der Säule 3a Von erheblich grösserer praktischer Bedeutung als das Versicherungssparen der Säule 3a ist das gebundene Banksparen. Obschon auch hier stets eine Begünstigtenordnung in den Vertrag eingeschlossen wird (andernfalls entfiele das Steuerprivileg), handelt es sich nicht um eine versicherungsrechtliche Begünstigung i.S.v. Art. 78 VVG. Das Banksparen ist nämlich gerade keine Versicherungslösung, weshalb das VVG nicht anwendbar ist. Nach der h.L. entfällt damit auch ein Direktanspruch des Begünstigten, der sich bei Versi- cherungslösungen auf Art. 78 VVG stützt267. Dies wiederum hat zur Folge, dass das Bankguthaben der Säule 3a wie ein anderer Vermögenswert güter- rechtlich zu teilen ist268 bzw. Teil des Nachlasses bildet269. Die praktische Bedeutung dieser Zuordnung ist insofern gering, als das gebundene Bankgut- haben u.a. für den Erwerb von Wohneigentum vorzeitig bezogen werden kann, bei Eintritt des Vorsorgefalls Invalidität fällig wird und jedenfalls spä- testens bei Erreichen der Altersgrenze nach Art. 3 BVV 3 fällig wird. Regel- mässig wird das Banksparkonto der Säule 3a daher bereits vor dem Tod des Berechtigten liquidiert und das Vermögen neu angelegt. Dass diesfalls keine güter- und erbrechtlichen Sonderregeln greifen können, liegt auf der Hand und ist auch nicht strittig. Im Zusammenhang mit der Revision des Erbrechts soll daher, wie erwähnt, eine Parallelbestimmung zu Art. 78 VVG erlassen werden (EArt. 82 Abs. 4 267 Zum Ganzen u.a. AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 24 f., m.w.H.; JUNGO, Erbrechtsrevi- sion, S. 100. 268 Dies scheint inzwischen völlig unbestritten zu sein und entspricht der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung: BGE 137 III 337 E. 2.2.1; siehe anstatt aller BSK-HAUSHEER/ AEBI-MÜLLER, N 20 f. zu Art. 197 ZGB; ferner JUNGO, Erbrechtsrevision, S. 103. 269 AEBI-MÜLLER, Drei Säulen, S. 24 f., und AEBI-MÜLLER, Säule 3a, S. 75; je m.w.H.; siehe zu einigen Argumenten für die eine oder andere Ansicht ferner Botschaft Revi- sion Erbrecht, S. 5853 f. Aus der Rechtsprechung ist, soweit ersichtlich, nur ein Urteil des Zürcher Obergerichts vom 2. Oktober 2014, LB140021, einschlägig; auch dieses spricht sich für die erbrechtliche Relevanz der gebundenen Selbstvorsorge aus und be- trachtet ein Banksparkonto der Säule 3a als Teil des Nachlasses. Nicht ausdrücklich mit den vorliegend interessierenden Fragen befasst sich hingegen BGer 9C_523/2013; bezeichnenderweise wurde die das Erbrecht betreffende Erwägung 4.1 in BGE 140 V 57 nicht abgedruckt. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 214 BVG), der einen Direktanspruch der Begünstigten eines Säule 3a-Kontos einführt270. Tritt diese Entwurfsbestimmung tatsächlich in Kraft, dann werden sich künftig dieselben Fragen, wie sie die gemischte Lebensversicherung aufwirft, auch für das Banksparkonto stellen. Da die Funktionsweise der neu- en Bestimmung nach dem Willen des Revisionsgesetzgebers bewusst derjeni- gen von Art. 78 VVG angeglichen wurde, wird man nach Inkrafttreten der Revision die gebundene Vorsorgevereinbarung güterrechtlich in jeder Hin- sicht gleich behandeln müssen wie Versicherungen mit Rückkaufswert. Das hat u.a. zur Folge, dass bei Vorversterben des Vorsorgenehmers vor Eintritt eines Vorsorgefalls das angesparte Vorsorgekapital noch vor der eigentlichen güterrechtlichen Auseinandersetzung dem überlebenden Ehegatten zukommt und diesem ungeteilt verbleibt, auch wenn die Ersparnisse unmittelbar vor dem Tod des Vorsorgenehmers bei diesem Errungenschaft gebildet haben. Dies führt letztlich zu einer gewissen «Lotterie», indem der überlebende Ehe- gatte besser gestellt ist, wenn der Vorsorgenehmer (kurz) vor Fälligkeit des Bankguthabens verstirbt, als wenn der Vorsorgefall (unmittelbar) vor dem Tod eingetreten ist271. Der Direktanspruch des überlebenden Ehegatten und die damit verbundene erbrechtliche Hinzurechnung und Herabsetzung kann sich allerdings auch als Bumerang erweisen, wenn dadurch erbrechtliche oder testamentarische Teilungsanspruche hinsichtlich bestimmter Nachlasswerte entfallen, weil die Pflichtteilsgrenzen durch die Begünstigung bereits ausge- reizt wurden. Und auch die Frage, ob die Hinzurechnung ungeachtet der gü- terrechtlichen Zugehörigkeit zur Errungenschaft mit dem vollen Wert erfol- gen soll (vorne, 4.4.5), wird zu klären sein. 6. Fallbeispiele zur Illustration 6.1. Begünstigung der nicht-ehelichen Lebenspartnerin («Mätresse») durch den verheirateten Versicherungsnehmer 6.1.1. Sachverhalt Der folgende Sachverhalt ist inspiriert durch BGE 133 III 669. Hans und Frieda sind verheiratet und haben zwei gemeinsame, erwachsene Kinder. Ehevertraglich haben H und F eine Vorschlagszuweisung an den 270 Botschaft Revision Erbrecht, S. 5855 ff., mit konkreten Rechenbeispielen. 271 Zur analogen Situation im geltenden Recht bei der Versicherung der Säule 3a siehe das Rechenbeispiel bei AEBI-MÜLLER, Säule 3a, S. 81 ff. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 215 überlebenden Ehegatten vereinbart. Keiner der Ehegatten verfügt über Eigen- gut, F hat auch keine Errungenschaft angespart. Im Jahr 2010 zieht H aus dem gemeinsamen Haushalt aus und zu seiner Freundin Tamara. Im selben Jahr schliesst er eine Lebensversicherung mit Einmalprämie ab, wobei er die Einmalprämie von Fr. 400’000 seinem Errun- genschaftsvermögen entnimmt. Es handelt sich um eine Rentenversicherung auf zwei Leben, nämlich von H und T. Die Rentenzahlungen sollten mit Vollendung des 65. Altersjahrs von H am 1. Januar 2020 beginnen. Im Jahr 2012 reicht H eine Scheidungsklage ein. F widersetzt sich der Schei- dung mit dem Argument, bei Klageeinreichung sei die zweijährige Frist nach Art. 114 ZGB noch nicht verstrichen gewesen. Aufgrund verschiedener pro- zessualer Komplikationen und strittigen vorsorglichen Massnahmen ist das Scheidungsverfahren noch rechtshängig, als H im Spätherbst 2019 an plötzli- chem Herzversagen verstirbt. Er verfügt zu diesem Zeitpunkt noch über Ver- mögenswerte (Errungenschaft) in der Höhe von Fr. 200’000 (ohne Berück- sichtigung der Versicherung). Wie ist die Versicherung güter- und erbrechtlich zu berücksichtigen? 6.1.2. Güterrechtliche Überlegungen Anlässlich der güterrechtlichen Auseinandersetzung befinden sich weder der Betrag der Einmalprämie noch die Versicherungssumme im Vermögen des H. Da die Einmalprämie aus Errungenschaft geleistet wurde, ist zu prüfen, ob ein Hinzurechnungstatbestand nach Art. 208 ZGB vorliegt. Dabei bereitet die Fünfjahresfrist von Abs. 1 Ziff. 1 dieser Bestimmung keine Mühe, da ange- sichts des konkreten Sachverhalts von einer Umgehungsabsicht nach Abs. 1 Ziff. 2 ausgegangen werden darf (siehe im Übrigen vorne, 3.3.4). Schwierigkeiten bereitet hingegen die Frage, welcher Betrag hinzuzurechnen ist. Art. 214 Abs. 2 ZGB erklärt den Zeitpunkt für massgebend, in dem die Entäusserung stattgefunden hat. Der Zeitpunkt des Versicherungsabschlusses kann nicht massgeblich sein, weil die Versicherung jedenfalls vor Beginn der Rentenzahlungen mit Sicherheit rückkaufsfähig war. Zwar ist die Versicherung mit Einmalprämie nicht vom Wortlaut von Art. 90 Abs. 2 VVG erfasst, aber es ist undenkbar, dass H 10 Jahre vor vereinbartem Beginn der Rentenzahlungen einen so hohen Einmalbetrag ohne konventionale Rückkaufsmöglichkeit der Versicherung überlassen hat. Von einer unwiderruflichen Begünstigung der T (Art. 77 Abs. 3 VVG) kann ebenfalls nicht die Rede sein. Unmittelbar vor dem Tod des H befand sich daher in seinem Vermögen noch der Rückkaufs- wert der Versicherung, dieser hätte bei einer Scheidung güterrechtlich be- rücksichtigt werden müssen. Die Vermögensentäusserung hat daher nicht © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 216 bereits bei Abschluss der Versicherung im Jahr 2010 stattgefunden, sondern erst mit dem Entfallen der Widerrufsmöglichkeit – d.h. mit dem Tod des H im Jahr 2019. Damit ist der Rückkaufswert der Versicherung unmittelbar vor dem Tod des H güterrechtlich hinzuzurechnen. Darüber wird die Versiche- rung Auskunft erteilen können – es dürfte sich um einen Betrag von etwas weniger als Fr. 400’000 handeln, denn die Einmalprämie wurde einerseits verzinst, andererseits sind bei einem konventionalen Rückkauf meist happige Gebühren zu zahlen. Ein Risiko-Abzug findet hingegen nicht statt, da keine vorzeitige Auszahlung der Versicherungssumme oder Rente im Todesfall vereinbart wurde. Nachfolgend wird aus Gründen der rechnerischen Einfach- heit von einem Rückkaufswert von Fr. 400’000 ausgegangen. Die Hinzurechnung nach Art. 208 ZGB führt zu einer entsprechenden Erhö- hung des Vorschlages (Art. 210 Abs. 1 ZGB). Da eine Vorschlagszuweisung an den überlebenden Ehegatten vereinbart war, hätte F aus Güterrecht einen Anspruch auf Fr. 600’000, vorhanden ist allerdings gemäss Sachverhalt nur noch ein Vermögen von 200’000. Damit kann F den gesamten Fehlbetrag von Fr. 400’000 gemäss Art. 220 ZGB bei T einfordern. Dies wird bei T offen- kundig zu Liquiditätsproblemen führen, denn sie ist nun zwar einzige Be- günstigte aus dem Versicherungsvertrag, kann diesen jedoch nicht zurückkau- fen und erhält lediglich ab Januar 2020 die vereinbarten Rentenleistungen. 6.1.3. Erbrechtliche Überlegungen Für F ist mit dem erläuterten güterrechtlichen Ergebnis die Sache abgeschlos- sen, es besteht zufolge der güterrechtlichen Hinzurechnung (in Verbindung mit der Total-Vorschlagszuweisung) und Klagemöglichkeit kein Raum für eine erbrechtliche Hinzurechnung und Herabsetzung. Im Ergebnis gilt dies auch für die gemeinsamen Kinder: Was bereits der gü- terrechtlichen Rückerstattung unterliegt, kann nicht auch noch erbrechtlich herabgesetzt werden272. 6.1.4. Ergebnis Die Begünstigung der Lebenspartnerin T scheint zwar auf den ersten Blick für H eine kluge Lösung zu sein, um diese ausserhalb des Güter- und Erb- rechts abzusichern. Offenkundig ging H davon aus, dass er bis zu seiner Pen- sionierung direkt für den Unterhalt von T aufkommen würde. Wie aufgezeigt, 272 BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 4 zu Art. 220 ZGB, m.w.H. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 217 erweist sich die güterrechtliche Hinzurechnung und Herabsetzung für T nun allerdings als eigentlicher Bumerang. 6.1.5. Variante: Begünstigung der überlebenden Ehefrau Um den Fall auch erbrechtlich interessant zu machen, lässt er sich mit der Variante durchdenken, dass sich H und F, anstatt sich in einem Scheidungs- verfahren zu bekriegen, wieder versöhnen und H die Begünstigung dergestalt ändert, dass die lebenslängliche Rente nach Erreichen des AHV-Alters auf ihn und F laufen wird. Wiederum stirbt aber H im Herbst 2019. Bei dieser Sachlage – Zuwendung an den Ehegatten – findet im Recht der Errungenschaftsbeteiligung keine güterrechtliche Hinzurechnung nach Art. 208 ZGB statt (vorne, 3.3.4 a). Damit bleibt zu klären, wie die Begünstigung von F erbrechtlich zu beurteilen ist. Da es sich um eine gemischte Versicherung handelt, die (auch) auf den Tod des H gestellt ist, ist Art. 476 ZGB anwendbar. Der Rückkaufswert der Versicherung unmittelbar vor dem Tod des H, Fr. 400’000, ist somit zur Pflichtteilsberechnungsmasse hinzuzurechnen. Sonstiges Nachlassvermögen ist nicht vorhanden, haben doch die Ehegatten eine Vorschlagszuweisung an den überlebenden Ehegatten vereinbart und verfügte H gemäss Sachverhalt über kein Eigengut. Die Vorschlagszuweisung kann durch die gemeinsamen Nachkommen zwar nicht in Frage gestellt werden (Art. 216 Abs. 2 ZGB), hingegen ist sie nach einem Teil der Lehre für die Berechnung der Pflichtteile der gemeinsamen Nachkommen durchaus relevant273. Da der Entwurf der Erbrechtsrevision diese Auffassung übernimmt (EArt. 216 Abs. 2 ZGB), wird ihr vorliegend gefolgt. Die Pflichtteilsberechnungsmasse beträgt somit Fr. 500’000 (Rückkaufswert Fr. 400’000 plus, nach gesetzlicher Vorschlags- teilung, ½ Errungenschaft H Fr. 100’000). Der Pflichtteil der gemeinsamen Nachkommen beläuft sich auf insgesamt Fr. 187’500 (= 3/8 von Fr. 500’000; Art. 462 Ziff. 1 i.V.m. Art. 471 Ziff. 1 ZGB). Die beiden Nachkommen kön- nen zwar gemäss Art. 216 Abs. 2 ZGB nicht die Vorschlagszuweisung an- fechten, hingegen können sie die Begünstigung durch die Lebensversicherung nach Art. 529 ZGB herabsetzen lassen. F muss ihnen somit den Betrag von Fr. 187’500 auszahlen, womit sie womöglich in Liquiditätsschwierigkeiten gerät, da die Versicherung als Rente ausbezahlt wird und der verbliebene, an sie auszuzahlende Vorschlag nur Fr. 200’000 beträgt. Die Zahlen liessen sich natürlich noch beliebig «dramatisieren». Klar wird jedoch schon so, dass die Begünstigung der überlebenden Ehefrau in Kombination mit einer Vor- schlagszuweisung kontraproduktiv ist – es sei denn, man trägt der güterrecht- 273 Zur Kontroverse siehe u.a. BSK-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, N 37 f. zu Art. 216 ZGB. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 REGINA E. AEBI-MÜLLER/ALEXANDER LUEGER 218 lichen Ausgangslage im Rahmen der erbrechtlichen Hinzurechnung und Her- absetzung Rechnung (dazu vorne, 4.4.5). 6.2. Begünstigung der nicht-ehelichen Lebenspartnerin durch den nicht verheirateten Versicherungsnehmer 6.2.1. Sachverhalt Der folgende Sachverhalt ist inspiriert durch BGE 131 III 646. Valentin schliesst eine fondsanteilgebundene gemischte Lebensversicherung ab. Bei Fälligkeit der Leistungen im Erlebensfall (Vollendung des 65. Alters- jahrs) soll die Versicherungssumme an V ausbezahlt werden. Für den Todes- fall setzt V seine Lebenspartnerin Laura als Begünstigte ein. V ist unverheiratet und hat einen Sohn aus einer früheren Beziehung. Er verstirbt im Spätherbst 2019 im Alter von 62 Jahren bei einem Verkehrsunfall und hinterlässt einen Nachlass von Fr. 200’000 (ohne Versicherung). Der Rückkaufswert der Versicherung unmittelbar vor Eintritt des Versicherungsfalls beträgt Fr. 120’000. Die beim Todesfall fällig werdende Versicherungssumme be- trägt Fr. 180’000. Wie ist die Versicherung erbrechtlich einzuordnen? 6.2.2. Erbrechtliche Überlegungen und Ergebnis Wie dargelegt, führt die Bezeichnung von L als Begünstigte zu einem vom Erbrecht unabhängigen Direktanspruch gegen die Versicherung. Diese wird ihr somit die Versicherungssumme von Fr. 180’000 ausbezahlen. Damit hat V wohl das Hauptziel erreicht, nämlich seiner Lebenspartnerin eine sofortige, von erbrechtlichen Streitereien unabhängige finanzielle Absicherung zu ver- schaffen. Auf die gemischte Lebensversicherung ist Art. 476 ZGB anwendbar, der Rückkaufswert der Versicherung ist daher zur Pflichtteilsberechnungsmasse hinzuzurechnen. Diese beträgt somit Fr. 320’000. Der Sohn von V hat nach geltendem Recht einen Pflichtteilsanspruch in der Höhe von ¾ der Pflicht- teilsberechnungsmasse (Art. 457 i.V.m. Art. 471 Ziff. 1 ZGB), er müsste so- mit Fr. 240’000 erhalten. Da der Nachlass gemäss Sachverhalt nur Fr. 200’000 beträgt, kann er im Umfang von Fr. 40’000 gegen L auf Herab- setzung klagen. Dieser verbleiben somit Fr. 140’000, was immer noch mehr ist als der Rückkaufswert der Versicherung kurz vor dem Tod von V. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht 219 6.2.3. Variante: Todesfall-Risikoversicherung Weniger eindeutig ist die Rechtslage dann, wenn V nicht eine gemischte Le- bensversicherung abschliesst, sondern eine temporäre Todesfall-Risiko- versicherung. Man könnte etwa an die Sachlage denken, dass V einer Pensi- onskasse angeschlossen ist, die erst nach einem mindestens fünfjährigen Zu- sammenleben Leistungen an die überlebende Lebenspartnerin erbringt (vgl. Art. 20a BVG). Um L auch für die erste Phase des Zusammenlebens abzusichern, schliesst V eine temporäre Todesfallversicherung ab, die dann, und nur dann, Leistungen ausrichtet, wenn V vor Ablauf der vereinbarten Versicherungsdauer von fünf Jahren verstirbt. Die Versicherung verfügt über keinen Rückkaufswert. Beim Unfalltod des V im Spätherbst 2019 zahlt die Versicherung an L vereinbarungsgemäss die Versicherungssumme von Fr. 180’000 aus. Zu Lebzeiten hatte V Prämien von insgesamt Fr. 3’000 be- zahlt. Es fehlt bei dieser Sachlage an einem Rückkaufswert, der in Anwendung von Art. 476 ZGB zur Pflichtteilsberechnungsmasse hinzugerechnet werden könnte. Ebenso entfällt eine Herabsetzung nach Art. 529 ZGB. Damit ist für die h.L. die Versicherung erbrechtlich irrelevant. Folgt man der vorne erwähnten Minderheitsmeinung von EITEL und IZZO (vorne, 4.4.3 b), dann würden in Anwendung von Art. 527 i.V.m. Art. 475 ZGB die bezahlten Prämien – hier also Fr. 3’000 – der Hinzurechnung und Herabsetzung unterliegen. Es ist offenkundig, dass gegenüber dem Sohn von V keine Pflichtteilsverletzung vorliegt. Wenn man indessen mit STEINAUER (vorne, 4.4.3 b) bei dieser Sachlage auf die ausgerichtete Versicherungssumme abstellt, dann wären die gesamten Fr. 180’000 hinzuzurechnen und herabsetzbar. Damit wäre L schlechter gestellt als bei Abschluss einer gemischten Lebensversicherung, bei der von Gesetzes wegen lediglich der Rückkaufswert zu berücksichtigen ist (vorne, 4.4.2 d). Dies ist umso stossender, als V selber unmittelbar vor seinem Tod mangels Rück- kaufswertes keinen entsprechenden Vermögenswert besessen hat, sondern lediglich das (trügerische!) «gute Gefühl», seine Lebenspartnerin für den «Fall der Fälle» geschützt zu haben. © Stämpfli Verlag AG – Urheberrechtlich geschütztes Material – Jede Weitergabe an Dritte ist untersagt. Wolf, Stephan (Hrsg.): Aktuelles zur ehegüter- und erbrechtlichen Planung, 2019 Cover Vorwort Geleitwort der Präsidentin Inhaltsübersicht Abkürzungsverzeichnis Jüngere bundesgerichtliche Rechtsprechungund hängige Erbrechtsrevision – erste Folgerungenund Überlegungen zur Rechtsgeschäftsplanung Literaturverzeichnis Materialienverzeichnis I. Einleitung II. Folgerungen aus der jüngeren bundesgerichtlichen Rechtsprechung für die rechtsgeschäftliche Planung III. Erste Überlegungen zur hängigen Erbrechtsrevision aus planerischer Sicht Ehegüter- und erbrechtliche Rechtsgeschäftsgestaltungmittels Bedingungen Literaturverzeichnis I. Einleitung II. Allgemeines zur Verwendung von Bedingungen im Ehegüter- und Erbrecht III. Aktuelle Beispiele zur Rechtsgeschäftsgestaltung mit Bedingungen IV. Zur Vorgehensweise bei der Gestaltung mit Bedingungen V. Steuerrechtliche Folgen (Hinweis) VI. Schluss Die EU-Güterrechtsverordnungen und ihrepraktische Relevanz für die Schweiz Literaturverzeichnis I. Einleitung II. Sachlicher Anwendungsbereich der EU-Güterrechtsverordnungen III. Internationale Zuständigkeit IV. Bestimmung des Güterrechtsstatuts V. Anerkennung und Vollstreckbarkeit VI. Bewertung Aktuelles zur Willensvollstreckung, insbesondere mit Bezug zum Notariat Literaturverzeichnis I. Willensvollstrecker-Klausel II. Übernahme des Amtes III. Der Notar als Willensvollstrecker IV. Inventare V. Aufgaben VI. Auskunft und Berufsgeheimnis VII. Haftung VIII. Honorar IX. Aufsicht X. Erbteilung: Grundbuch XI. Strafrecht Lebensversicherungen und ihre Behandlung im Ehegüter- und Erbrecht Literaturverzeichnis 1. Einleitung 2. Ausgangslage 3. Versicherungen im Ehegüterrecht 4. Versicherungen im Erbrecht 5. Sonderfall gebundene Selbstvorsorge (Säule 3a) 6. Fallbeispiele zur Illustration

Microsoft Word - korr_Skript Rechtsfragen Palliative Care.docx Rechtsfragen der Palliative Care Prof. Dr. Regina E. Aebi-Müller, Universität Luzern Luca Oberholzer, BLaw, Universität Luzern 1. Auflage Oktober 2019 Regina Aebi Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 2 Inhaltsverzeichnis 1. Vorwort ............................................................................................................................... 4 2. Einleitung ............................................................................................................................ 5 3. Rechtsgrundlagen .............................................................................................................. 5 4. Arzt-Patienten-Verhältnis und Selbstbestimmungsrecht .............................................. 6 4.1. Patientenselbstbestimmung als rechtlicher Ausgangspunkt ........................................................ 6 4.2. Dogmatische Verankerung der Selbstbestimmung: Einwilligung ................................................ 7 4.2.1. Ausgangslage ............................................................................................................................................................... 7 4.2.2. Willensmängel als Hinderungsgrund für die gültige Einwilligung ...................................................... 9 4.3. Die Aufklärung im Besonderen .............................................................................................................. 10 4.3.1. Teilaspekte der Aufklärung ................................................................................................................................ 10 4.3.1. Kommunikative und kulurelle Barrieren ..................................................................................................... 12 4.3.2. «Therapeutisches Privileg» als Schranke der Aufklärung? ................................................................... 13 4.4. Die Urteilsfähigkeit im Besonderen ...................................................................................................... 14 4.4.1. Übersicht ..................................................................................................................................................................... 14 4.4.2. Urteilsfähigkeit als notwendige und hinreichende Voraussetzung der Einwilligung ............... 14 4.4.3. Teilaspekte der Urteilsfähigkeit ....................................................................................................................... 16 4.4.4. Willensbildungsfähigkeit ..................................................................................................................................... 17 4.4.5. Willensumsetzungsfähigkeit .............................................................................................................................. 18 4.4.6. Objektive Ursachen der Urteilsunfähigkeit .................................................................................................. 20 4.4.7. Relativität der Urteilsfähigkeit .......................................................................................................................... 20 4.4.8. Klärung der Urteilsfähigkeit ............................................................................................................................... 22 4.4.9. Zum Umgang mit Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit .......................................................... 22 5. Der urteilsunfähige Patient – die urteilsunfähige Patientin ......................................... 24 5.1. Überblick über die Konsequenzen der Urteilsunfähigkeit ........................................................... 24 5.2. Vertreterentscheid an Stelle des Patientenentscheids .................................................................. 24 5.2.1. Die vertretungsberechtigten Personen ......................................................................................................... 24 5.2.2. Problemfälle und Abweichen von der Vertretungskaskade ................................................................. 26 5.3. Behandlungsplan und Beachtung des mutmasslichen Willens des Urteilsunfähigen ......... 27 5.4. Dringliche Behandlungsentscheide ...................................................................................................... 29 6. Patientenverfügung und Vorsorgeauftrag ..................................................................... 29 6.1. Patientenverfügung .................................................................................................................................... 29 6.1.1. Inhalt und Form ....................................................................................................................................................... 29 6.1.2. Verbindlichkeit und Abweichen von der Verfügung ................................................................................ 30 6.1.3. Auslegung der Verfügung .................................................................................................................................... 32 6.1.4. Abgrenzung: Advance Care Planning und Vertreterverfügung ........................................................... 33 6.2. Vorsorgeauftrag ........................................................................................................................................... 34 7. Pflichten und Pflichtverletzungen in der Palliative Care ............................................. 35 7.1. Ausgangslage ................................................................................................................................................ 35 Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 3 7.2. Haftung des Arztes bzw. des Spitals ...................................................................................................... 36 8. Umgang mit Patienteninformationen und Vertraulichkeit .......................................... 37 8.1. Grundsätzliches ........................................................................................................................................... 37 8.2. Vertraulichkeit im interprofessionellen Team und Supervision ............................................... 38 8.3. Information von Angehörigen und Vertretungspersonen ............................................................ 38 8.4. Vertraulichkeit nach dem Tod des Patienten .................................................................................... 40 9. Hilfe beim Sterben oder Sterbehilfe? ............................................................................. 40 9.1. Übersicht ........................................................................................................................................................ 40 9.1.1. Direkte und indirekte aktive Sterbehilfe ...................................................................................................... 41 9.1.2. Passive Sterbehilfe .................................................................................................................................................. 42 9.1.3. Suizidhilfe ................................................................................................................................................................... 43 9.2. Sterbefasten .................................................................................................................................................. 44 10. Sonderfälle in der Palliative Care .................................................................................. 45 10.1. Kinder und Jugendliche ............................................................................................................................ 45 10.1.1. Ausgangslage: Einwilligungsfähigkeit urteilsfähiger Jugendlicher ................................................... 45 10.1.2. Urteilsunfähige Kinder und Jugendliche ....................................................................................................... 46 10.1.3. Kindesschutz ............................................................................................................................................................. 47 10.2. Demente Patienten ..................................................................................................................................... 47 10.3. Patienten mit psychischen Störungen .................................................................................................. 50 10.3.1. Übersicht ..................................................................................................................................................................... 50 10.3.2. Behandlung der psychischen Störung im Rahmen einer fürsorgerischen Unterbringung ..... 50 10.3.3. Behandlung einer somatischen Erkrankung des psychisch kranken Patienten .......................... 51 10.3.4. Psychisch kranke Patienten in der Palliative Care ................................................................................... 52 11. Wichtige Gesetzesbestimmungen im Kontext der Palliative Care .............................. 53 11.1. Zivilgesetzbuch (ZGB) ................................................................................................................................ 53 11.1.1. Auszug aus den Bestimmungen zur Handlungsfähigkeit: ..................................................................... 53 11.1.2. Auszug aus den Bestimmungen zum Erwachsenenschutzrecht: ....................................................... 53 11.1.3. Auszug aus den Bestimmungen zur Meldung: ............................................................................................ 55 11.2. Strafgesetzbuch (StGB) .............................................................................................................................. 56 11.2.1. Suizid, Tötung auf Verlangen ............................................................................................................................. 56 11.2.2. Berufsgeheimnis ...................................................................................................................................................... 56 12. Literaturverzeichnis ........................................................................................................ 57 Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 4 1. Vorwort 1 Palliative Care betrifft viele Berufsgruppen – die Juristen allerdings gehören typischerweise nicht zum interprofessionellen Netzwerk. Warum also das vorliegende Skript? Das Handeln der verschiedenen Akteure – Patienten, Ärzte, Pflegende, Seelsorger, Angehörige, Freunde usw. – bewegt sich nicht im rechtsfreien Raum. Oftmals sind die Betroffenen vor heikle Rechtsfragen gestellt: Kann der Patient noch selbständig über eine Behandlung oder einen Behandlungsabbruch entscheiden? Wer entscheidet gegebenenfalls an seiner Stelle? Wie sind Massnahmen zur Lebensbeendigung rechtlich einzuordnen? Wem darf Auskunft über den Gesundheitszustand gegeben werden? Das sind nur wenige Beispiele möglicher Frage- stellungen, mit denen die Co-Autorin anlässlich vieler Vorträge zum Thema konfrontiert wurde. 2 Das vorliegende Skript richtet sich insbesondere an Gesundheitsfachpersonen, die palliative Patienten begleiten. Ziel ist eine Sensibilisierung für rechtliche Problemstellung und eine Klä- rung von im Berufsalltag relevanten Rechtsfragen. Um die Verständlichkeit und Übersicht- lichkeit zu gewährleisten, wurde auf die rechtswissenschaftliche Präzision weitgehend ver- zichtet. Im Anhang findet sich zur Vertiefung weiterführende juristische Fachliteratur, auf die sich der Fussnotenapparat bezieht. Auch haben die Autorin und der Autor teils auf frühere Publikationen der Autorin zurückgegriffen und diese unverändert wiederverwendet. Der vor- liegende Text ist damit aus rechtswissenschaftlicher Perspektive nicht vollständig originell. Im Interesse der Lesbarkeit wurde darauf verzichtet, das generische Maskulinum durch eine geschlechtergerechte Sprache zu ersetzen. Selbstverständlich adressiert das Skript in gleicher Weise Ärztinnen und Ärzte, männliche und weibliche Pflegefachpersonen, Patientinnen und Patienten. 3 Die Autorin und der Autor konnten bei der Erstellung des vorliegenden Skripts auf die Unter- stützung zahlreicher Personen zurückgreifen. Ein besonderer Dank gebührt unseren Testle- sern, die mit Ihren wertvollen Hinweisen aus der Praxis wichtige Impulse für das vorliegende Skript gegeben haben: Dr. med. Beat Müller, FMH med. Onkologie & Innere Medizin, spez. Palliativmedizin; Frau Claudia Krummenacher, dipl. Pflegefachfrau, MAS Palliative Care, Kan- tonsspital Luzern; ref. Pfr. Philipp Aebi, Seelsorger und Mitglied des Care Teams, Luzerner Kantonsspital. Dank gebührt ferner Cornelia Sidler für die sorgfältige Durchsicht auf Tippfeh- ler und das Finalisieren der Druckfassung. Die Autorin und der Autor nehmen im Hinblick auf neue Auflagen sehr gerne weitere Anregungen entgegen (regina.aebi@unilu.ch oder luca.oberholzer@unilu.ch). Luzern, im Oktober 2019 Regina E. Aebi-Müller und Luca Oberholzer Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 5 2. Einleitung 4 Unter dem Begriff der Palliative Care versteht die Schweizerische Akademie der Medizini- schen Wissenschaften (SAMW) die umfassende Behandlung und Betreuung von Menschen mit unheilbaren, lebensbedrohlichen oder chronisch fortschreitenden Krankheiten.1 Dabei stehen die Wünsche des Patienten im Mittelpunkt und es spielen nicht nur medizinische, sondern auch soziale, seelisch-geistige und religiös-spirituelle Aspekte eine Rolle.2 5 Die Bedeutung palliativer Behandlungen in unserer Gesellschaft darf nicht unterschätzt wer- den. Während die Palliative Care in ihrer Entstehung vor allem von AIDS- oder krebskranken Patienten in Anspruch genommen wurde, setzte sich mehr und mehr die Erkenntnis durch, dass auch andere unheilbar erkrankte Menschen der palliativen Betreuung bedürfen.3 Neben dieser Tatsache begründet die demografische Alterung der Bevölkerung eine zu erwartende Zunahme der Nachfrage nach Palliative Care.4 Da sich palliative Behandlungen in der Regel an unheilbar erkrankte und oft auch hoch betagte Patienten, d.h. eine besonders vulnerable Bevölkerungsgruppe richten, besteht eine erhöhte Schutzbedürftigkeit. Entsprechend ist es von Bedeutung, dass die behandelnden Personen um die Rechte der Patienten Bescheid wis- sen und diese respektieren. 6 Wenngleich das Rechtsverhältnis zwischen dem Dienstleistungserbringer und dem Patienten entweder öffentlich-rechtlicher oder privat-rechtlicher Natur sein kann und damit unter- schiedliche Grundlagen unterliegt, beziehen sich die nachfolgenden Ausführungen grundsätz- lich auf beide Sachlagen. Ebenso bleiben diese Regeln in ambulanten Behandlungen sowie in der ambulanten Palliative Care im Wesentlichen dieselben. 7 Nicht Gegenstand der nachfolgenden Ausführungen ist insbesondere die Frage der Finanzie- rung der Palliative Care. Ebenso ausgeklammert wird der Bereich der Medikation, d.h. insbe- sondere die Frage der Zulässigkeit des Off-Label Use von Medikamenten. 3. Rechtsgrundlagen 8 Die Rechtsnormen, die gemeinhin als «Medizinrecht» bezeichnet werden, stellen keine ein- heitliche Materie dar. Vielmehr gelangen auf das Arzt-Patienten-Verhältnis zahlreiche Nor- men des öffentlichen und privaten Rechts als auch des Strafrechts zur Anwendung. 5 Die Situation wird weiter dadurch verkompliziert, dass nicht nur Erlasse des Bundes massgeblich sind, sondern daneben auch kantonale Best- immungen. Beispielsweise haben alle Kantone Gesundheits- und Patientengesetze, die die bundesrechtlichen Regelungen ergänzen.6 Für die Palliativmedizin wichtige kantonale Nor- men finden sich aber u.U. auch in Einführungsgesetzen zum Zivilgesetzbuch (z.B. Melderechte und -pflichten im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht). Im Rahmen des vorliegenden 1 SAMW, Palliative Care, S. 6. 2 SAMW, Palliative Care, S. 6. 3 Bericht, S. 27. 4 Bericht, S. 27. 5 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 1 Rz. 15. 6 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 1 Rz. 22. Die Rechtsgrundlagen der Pallia- tive Care finden sich im Verfas- sungs-, Bundes- und kantonalen Recht. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 6 Skripts, das nicht Juristen, sondern Gesundheitsfachpersonen adressiert, kann auf diese Be- sonderheiten nur ganz punktuell hingewiesen werden. Im Übrigen stehen zentrale, allge- meingültige und für die Praxis der Palliativmedizin bedeutsame Rechtsgrundsätze im Vorder- grund. 9 Neben dem staatlich gesetzten Recht ist für die medizinische Praxis das sogenannte Standes- recht von erheblicher Bedeutung. Im Vordergrund stehen dabei die Richtlinien der Schweize- rischen Akademie für medizinische Wissenschaften (SAMW).7 Diese befassen sich mit heiklen, praxisrelevanten medizin-ethischen Fragestellungen. Im Vorliegenden Kon- text von Bedeutung sind vor allem die Richtlinien über die Palliative Care8, über Umgang mit Sterben und Tod9, über intensivmedizinische Massnah- men10 sowie über die Beurteilung der Urteilsfähigkeit11. 4. Arzt-Patienten-Verhältnis und Selbstbestimmungsrecht 4.1. Patientenselbstbestimmung als rechtlicher Ausgangspunkt 10 Das Verhältnis zwischen Arzt und Patienten war klassischerweise von der ärztlichen Fürsorge geprägt und wies nicht selten deutlich paternalistische Züge auf. Insofern erfolgte in den ver- gangenen Jahrzehnten ein erheblicher Wandel. 12 Der Patient wird mittlerweile als (Ver- trags)Partner des Arztes gesehen, der idealerweise mit die- sem auf Augenhöhe sein und selbstbestimmt über seine Be- handlung entscheiden sollte.13 Dem Schutz dieser autono- men Entscheidung dient das Prinzip des «informed consent» – der informierten Einwilligung.14 Dieses besagt, dass der Patient in jegliche Behandlung einwilligen muss, nachdem er durch den Arzt hinreichend aufgeklärt wurde (zum Umfang der Aufklärung s. Rz. 25 ff.). Ist der Patient nicht in der Lage, selber einzuwilli- gen, so muss die Einwilligung durch einen Vertreter erteilt werden (Rz. 72 ff.). Nur ausnahms- weise, nämlich in dringlichen Situationen, darf der Arzt selber für den Patienten entscheiden (Rz. 86). 11 Das Selbstbestimmungsrecht soll den Patienten primär vor ärztlicher Fremdbestimmung und Paternalismus schützen.15 Die oberste Norm einer Behandlung ist nach der Vorstellung des Gesetzgebers damit nicht das objektive, an medizinischem Fachwissen gemessene Wohl des Patienten, sondern der Respekt vor seiner Autonomie.16 7 < www.samw.ch/de/Publikationen/Richtlinien.html> . 8 Medizin-ethische Richtlinien Palliative Care (2006, aktualisiert 2013). 9 Medizin-ethische Richtlinien Umgang mit Sterben und Tod (2018). 10 Medizin-ethische Richtlinien Intensivmedizinische Massnahmen (2013). 11 Medizin-ethische Richtlinien Urteilsfähigkeit in der medizinischen Praxis (2019). 12 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 2; HAUSSENER, Selbstbestimmung, Rz. 39. 13 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 2. 14 BÜCHLER/MICHEL, S. 62. 15 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 6, BÜCHLER/MICHEL, S. 62. 16 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 4; AEBI-MÜLLER, FVNF, S. 27. Jede medizinische Behandlung bedarf der gültigen Einwilligung – entweder des Patienten oder aber von dessen Vertreter. Arzt- handeln ohne Einwilligung ist nur in Ausnahmesituationen zu- lässig. Neben dem staatlichen Recht ist auch Standesrecht – u.a. die SAMW-Richtlinien – von erhebli- cher Bedeutung. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 7 12 Für den Patienten eröffnet sich durch die bestehende Rechtslage ein grosser Gestaltungs- spielraum. Damit einher geht aber auch eine Verantwortung: Vom Patienten wird erwartet, dass er nun, umfassend aufgeklärt, allein über die für ihn richtige Behandlung entscheiden soll.17 Dies dürfte für viele Patienten aus kulturellen, sozialen oder intellektuellen Gründen gar nicht möglich sein. Palliativpatienten gehören überdies zu einer besonders vulnerablen Patientenpopulation: Sie sind physisch und psychisch geschwächt, leiden unter verschiede- nen, schweren Symptomen und viele von ihnen sind durch eine fatale Diagnose verängstigt oder verunsichert. Zu denken ist auch an die gerade im Palliativkontext nicht seltenen Fälle, in denen vom Patienten gar keine vollständig autonome Entscheidung gewünscht ist, sondern das Vertrauen zum Arzt und in dessen Fähigkeiten im Vordergrund steht.18 Im Arzt-Patienten-Verhältnis, insbesondere in der Palliativme- dizin und bei Entscheidungen am Lebensende, darf der As- pekt der Fürsorge niemals durch den Verweis auf die Pati- entenautonomie ausgeblendet werden. Vielmehr ist der Patient als Mensch mit seinen Wün- schen, Bedürfnissen, Nöten und Leiden ganzheitlich wahrzunehmen. 13 Die Selbstbestimmung des Patienten wird begrenzt durch konkrete Verbote in der geschrie- benen Rechtsordnung,19 beispielsweise das Verbot der aktiven Sterbehilfe (dazu Rz. 130 f.). Der Arzt darf überdies, von wenigen Ausnahmen abgese- hen,20 nur Behandlungen durchführen, die nicht kontraindi- ziert sind. 21 Oftmals besteht hier allerdings ein Graube- reich, d.h. es lässt sich nicht immer klar beurteilen, ob eine Behandlung bloss objektiv kleine Chancen birgt oder ob eine Indikation vollständig fehlt. Ge- wisse kantonale Erlasse erlauben dem Arzt in dieser Sachlage zu Recht, eine Behandlung, die er aus medizinethischer oder fachlicher Sicht nicht vertreten kann, abzulehnen.22 Auch ohne ausdrückliche gesetzliche Verankerung besteht für den einzelnen Arzt grundsätzlich keine Pflicht, eine bestimmte, medizinisch nicht indizierte Behandlung anzubieten. 4.2. Dogmatische Verankerung der Selbstbestimmung: Einwilligung 4.2.1. Ausgangslage 14 Aus rechtsdogmatischer Sicht ist jede medizinische Behandlung ein Eingriff in die physische Integrität des Patienten und damit eine Verletzung seiner Persönlichkeit.23 Dies gilt auch dann, wenn der Eingriff medizinisch klar indiziert ist, lege artis erfolgt24 und erfolgreich ist.25 Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten schützt nicht dessen körperliches Wohlergehen, 17 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 5. 18 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 4. 19 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 3. 20 Zu denken ist etwa an schönheitschirurgische Eingriffe, bei denen zwar keine Kontraindikation vorliegen darf, von einer eigentlichen medizinischen Indikation allerdings regelmässig nicht gesprochen werden kann. 21 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 3. 22 Exemplarisch Art. 9 der Verordnung über die Rechtsstellung der Patientinnen und Patienten des Kantons St. Gallen: «Jede mit der Behandlung von Patientinnen oder Patienten betraute Person kann die Durchführung einer von der Patientin oder dem Patienten verlangten Behandlung ablehnen, wenn sie diese aus fachlicher oder berufsethischer Sicht nicht verantworten kann.» 23 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 1; BÜCHLER/MICHEL, S. 63; AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 4. 24 TAG, S. 677; HAUSSENER, Selbstbestimmung, Rz. 35. 25 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 4. Der Arzt ist nicht verpflichtet, eine medizinisch nicht indizierte Behandlung anzubieten oder durchzuführen. Der Aspekt der ganzheitlichen Fürsorge für den Patienten darf nicht unter Verweis auf die (ver- meintliche) Patientenautonomie vollständig ausgeblendet wer- den. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 8 sondern dessen Recht, in jede Behandlung vorgängig einzuwilligen beziehungsweise sie ab- zulehnen.26 Eine medizinische Behandlung ist folglich nur rechtmässig, wenn der Patient ihr gültig zugestimmt hat.27 Die Behandlung ohne Einwilligung ist widerrechtlich, was für den Arzt haftungs-, straf-, standes- und verwaltungsrechtliche Folgen haben kann.28 Man mag diese Rechtslage, die das Skalpell des Chirurgen in gewisser Weise dem Messer des Mörders gleichsetzt, bedauern. Sie ist aber hinzunehmen, weil sich juristisch nur so die Möglichkeit des Patienten begründen lässt, eine Behandlung, die er – aus welchen Gründen auch immer – gar nicht, nicht zu diesem Zeitpunkt oder nicht durch den fraglichen Arzt zu erhalten wünscht, verbindlich abzulehnen. 15 Die Einwilligung in eine Behandlung ist nur gültig, wenn sie gewisse Voraussetzungen erfüllt:29 o Der Patient ist urteilsfähig (oder er wird für den Entscheid vertreten; Rz. 37 ff.). o Der Patient wurde aufgeklärt (Rz. 25 ff.). o Es liegen keine Willens- oder Inhaltsmängel vor (Rz. 19 ff.). o Die Einwilligung wurde nicht widerrufen. 16 Die Einwilligung muss sich stets auf einen konkreten Eingriff beziehen. Eine unbestimmte Ein- willigung – quasi als Blankovollmacht – würde den Patienten der Willkür des Arztes aussetzen und wäre damit im Lichte seiner Selbstbestimmung unzulässig.30 Selbstverständlich ist aber nicht vorausgesetzt, dass der Patient medizinische Einzelheiten beispielsweise eines komple- xen chirurgischen Eingriffs kennt und versteht. 17 Entgegen einer weit verbreiteten Auffassung bedarf die gültige Einwilligung in eine medizini- sche Behandlung, selbst die Zustimmung zu einem risiko- oder folgenreichen Eingriff, grund- sätzlich nicht der Schriftform und keiner Unterschrift. Die Zustimmung kann auch konkludent, etwa durch das schlüssige Verhalten des Patienten, erfolgen. Ein blosses passives (Er)Dulden genügt den Gültigkeitserfordernissen einer Einwilligung allerdings nicht.31 18 Dass in der ärztlichen Praxis regelmässig die Unterschrift des Patienten jedenfalls vor grösse- ren und risikoreichen Eingriffen eingeholt wird, ist aus Gründen der Beweisbarkeit sinnvoll. Denn im Streitfall liegt es am Arzt bzw. am Spital, die gültige Einwilligung nachzuweisen. 26 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 154. 27 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 12.16. 28 Exemplarisch: Bei einer gegen den Willen des Patienten durchgeführten Operation kann der Arzt u.U. wegen einfacher vorsätzlicher Körperverletzung verurteilt werden, zudem wird ihm wegen des Strafregistereintrages womöglich die Berufs- ausübungsbewilligung entzogen, es kann ein Ausschluss aus einer Berufs- oder Standesorganisation erfolgen und schliesslich muss er womöglich Schadenersatz und Genugtuung zahlen; zur Haftung siehe hinten, Rz. 112 ff. 29 Zum Ganzen HAAS, Rz. 247 ff. 30 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 5. 31 HAAS, Rz. 394 ff. Beispiel: Die Ärztin erklärt dem Patienten, dass zu Diagnosezwecken eine Blutentnahme er- folgen soll, und ruft die Pflegefachfrau. Der Patient entblösst seinen Arm und streckt diesen der Pflegefachfrau entgegen. Dies kann als gültige konkludente Einwilligung in die Blutent- nahme und die von der Ärztin erläuterten diagnostischen Abklärungen verstanden werden. Analoges gilt, wenn der Patient die Medikamente, die der Arzt ihm verordnet und deren Wir- kungen er ihm erläutert hat, freiwillig einnimmt. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 9 4.2.2. Willensmängel als Hinderungsgrund für die gültige Einwilligung 19 Allfällig beachtliche Willensmängel lägen etwa vor, wenn sich der Patient im Irrtum über die Art oder die Folgen der Behandlung, in die er einwilligen möchte, befindet. Bei korrekter Aufklärung (dazu Rz. 25 ff.) sollte dies allerdings kein Problem sein. Inhaltlich mangelhaft sind sodann Einwilligungen, die sich auf eine rechts- bzw. sittenwidrige Behandlung beziehen.32 20 Eine unwirksame übermässige Bindung liegt vor, wenn der Patient in eine zu unbestimmte Behandlung einwilligt (vorne, Rz. 16).33 Das Verbot des Bindungsübermasses hat zudem zur Folge, dass der Patient seine Einwilligung zu einer Behandlung grundsätzlich (d.h. insbeson- dere: bei noch vorhandener Urteilsfähigkeit) jederzeit widerrufen kann. Denkbar ist bei einem kurzfristigen Widerruf allerdings, dass der Patient für die vergeblichen Aufwendungen Scha- denersatz schuldet.34 Im Übrigen ist das Verbot der übermässigen Bindung allerdings im me- dizinischen Alltag kaum praxisrelevant. 21 In der Rechtsprechung wird ein übermässiger Druck bzw. das Fehlen eines freien Willens dann bejaht, wenn der Patient zu kurzfristig aufgeklärt wird und sich zum Zeitpunkt der Einwilli- gung bereits im Spitalumfeld befindet.35 Daher ist dem Pa- tienten vor grösseren Eingriffen wenn immer möglich eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen. Als Regel gilt, dass vor einem chirurgischen Eingriff – sofern es sich nicht um eine Notoperation handelt – eine Bedenkfrist von einigen Tagen eingeplant werden sollte.36 22 Eine wesentliche Entscheidbeeinträchtigung kann vorliegen, wenn der Patient einseitig auf- geklärt wurde oder ihm (insbesondere durch Gesundheitsfachpersonen) sachfremde Infor- mationen oder Ratschläge («denken Sie daran, wie viel das kostet…») erteilt werden. In seiner Entscheidung nicht frei ist auch ein Patient, der über das normale Mass hinaus beeinflusst beziehungsweise unter Druck gesetzt worden ist. Dies kann – unabhängig von einer allfälligen Urteilsfähigkeit bzw. Ur- teilsunfähigkeit (Rz. 50 f.) – unter Umständen bei der Ein- bindung in ein Sektenumfeld 37 zutreffen, das bestimmte medizinische Behandlungen grundsätzlich ablehnt. Bei solchen Sachlagen ist sehr sorgfältig abzuklären, ob der geäusserte Wille, beispielsweise die Ablehnung lebensrettender Blutpro- dukte, tatsächlich der persönlichen, freien Überzeugung des Betroffenen entspricht (dann ist der Entscheid zu respektieren) oder ob dieser angesichts erheblichen Drucks nicht in der Lage ist, seine eigene Meinung zu äussern. 32 HAAS, Rz. 786 ff. 33 HAAS, Rz. 786 ff.; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 11.08 ff. 34 Etwa wenn bereits alle Vorbereitungen für eine Operation getroffen wurden, der Patient aber auf dem Weg in den Opera- tionssaal seine Einwilligung widerruft. S. dazu HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 11.50. 35 Vgl. Urteil des Bundesgerichts 4P.265/2002 Erwägung 5.2. 36 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4, Rz. 126 ff. 37 Vorausgesetzt ist, dass dieses Umfeld dem Patienten Freiheit und Autonomie raubt; vgl. , Lexikon, Stich- wort «Sekte». Wenn immer möglich, ist dem Pa- tienten vor Durchführung eines Eingriffs eine angemessene Be- denkzeit einzuräumen. Sachfremde Ratschläge, Druck durch Dritte oder fehlende Be- denkzeit können zur Ungültigkeit des Patientenentscheids führen. Beispiel: Der Patient willigt in eine aggressive Tumorbehandlung ein, es werden ein Operati- onstermin und eine anschliessende Bestrahlung vereinbart. Noch vor dem Eingriff gelangt der Patient zur Einsicht, dass er die Behandlung nicht vornehmen, sondern sich ausschliesslich palliativ behandeln lassen möchte. Ein solcher Einwilligungswiderruf ist zulässig und muss respektiert werden – selbst wenn er ganz kurzfristig erfolgt. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 10 23 Relativ häufig ist auch eine übermässige Einflussnahme von Angehörigen zu beobachten, etwa dann, wenn diese in einer Lebensendsituation nicht in der Lage sind, die infauste Prog- nose zu akzeptieren oder wenn sie noch nicht bereit sind, Abschied zu nehmen. Gerade in umgekehrter Richtung ist Druck aber auch im Kontext von Sterbehilfeorganisationen denkbar. 24 Die Grenze zwischen fehlender Urteilsfähigkeit i.S. übermässiger Beeinflussbarkeit (Rz. 50 f.) und Willensmangel wegen übermässiger Beeinflussung ist unscharf. In beiden Sachlagen ist der Patient aber vor der Einflussnahme zu schützen. 4.3. Die Aufklärung im Besonderen 4.3.1. Teilaspekte der Aufklärung 25 Die Aufklärung des Patienten durch den Arzt ist eine in der Praxis überaus wichtige Voraus- setzung der gültigen Einwilligung.38 Dabei sind je nach Inhalt und Zeitpunkt verschiedene Teil- aspekte der Aufklärung zu unterscheiden: 26 Von besonderer Bedeutung ist die sogenannte «Eingriffsaufklärung».39 Sie umfasst die Diag- nose- und Verlaufsaufklärung. 40 Damit er informiert ent- scheiden kann, muss der Patient zunächst über die Diag- nose (und allfällige Unsicherheiten der Diagnose), 41 die Ernsthaftigkeit der Erkrankung, den möglichen Krankheits- verlauf und über die vom Arzt vorgeschlagene Behandlung und den erwarteten Verlauf mit 38 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 1. 39 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 1. 40 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 21. 41 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 23. Bereiche der Aufklärung Eingriffsaufklärung • Diagnoseaufklärung: Befunde; Ist-Zustand. • Verlaufsaufklärung: künftige Entwicklung mit und ohne Behandlung; Risiken und Ne- benwirkungen der geplanten Behandlung; Behandlungs- alternativen. Sicherungsaufklärung Verhaltensregeln an den Pa- tienten als Teil der Behand- lung. Wirtschaftliche Aufklärung Schutzpflicht mit Bezug auf Behandlungskosten (insbes. bei fehlender KK-Deckung). Ermöglicht Selbst- bestimmung (Einwilligung oder Verwei- gerung). Dient der Be- handlung bzw. dem Behand- lungserfolg. Ausfluss der Treuepflicht des Arztes. Die Eingriffsaufklärung soll den Patienten alle Informationen ver- mitteln, die er für seinen Behand- lungsentscheid benötigt. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 11 dieser Behandlung informiert werden. Dabei sind dem Patienten der konkrete Behandlungs- ablauf, die Vor- und Nachteile der Behandlung und allfällige Behandlungsalternativen zu er- läutern.42 Die Eingriffsaufklärung soll dem Patienten mit anderen Worten alle Informationen verschaffen, die für ihn notwendig sind, um sinnvoll über die Durchführung oder Verweige- rung der vorgeschlagenen Behandlung entscheiden zu können.43 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung richtet sich der erforderliche Umfang der Aufklärung nach der Intensität des Eingriffs, d.h. für kleine, vergleichsweise harmlose Behandlungen oder Behandlungsschritte ist der Informationsbedarf geringer als für schwere, risiko- oder nebenwirkungsreiche Ein- griffe.44 27 Der genaue Inhalt der Aufklärung hat sich überdies an den Informationsbedürfnissen des Pa- tienten zu orientieren.45 Aufgeklärt ist der Patient erst, wenn er alle für seine Entscheidung notwendigen Informationen erhalten und verstanden hat.46 Dabei ist zu bedenken, dass die Informationen zu einem Zeitpunkt und in einer Form vermittelt werden sollten, die dem Patienten das Verständnis erleichtern. So können bei- spielsweise viele Patienten Prozentzahlen, wie sie bei Angaben zu Heilungschancen oder Ri- siken oftmals verwendet werden, nicht korrekt einordnen. Und ein durch die Diagnose ver- ängstigter Patient benötigt womöglich eine längere Pause, bevor er in der Lage ist, gedanklich der Erläuterung der Behandlungsmöglichkeiten zu folgen. 28 Die Sicherungsaufklärung dient dazu, dem Patienten Verhaltensregeln zu vermitteln, die den Verlauf der Erkrankung oder Behandlung positiv beeinflussen können. So kann es nötig sein zu erklären, dass ein bestimmtes Medikament nicht gleichzeitig mit einem anderen oder mit bestimmten Nahrungsmitteln eingenommen werden darf, dass das Rauchen den Krankheits- verlauf ungünstig beeinflusst oder dass nach einer bestimmten Operation einige Wochen auf Sport verzichtet werden sollte. 29 Im Sinne einer möglichst freien Entscheidung des Patienten in Kenntnis aller für ihn relevan- ten medizinischen Tatsachen sollte die Aufklärung wertungsfrei erfolgen (sog. non-directive counseling). Da es sich aber um ein Gespräch zweier Menschen handelt und Aussagen nie vollkommen ohne persönliche Prägung gemacht werden können, bleibt die wertungsfreie Aufklärung wohl ein unrealistisches Ideal. Ohnehin ist fraglich, ob dies vom Patienten über- haupt gewünscht wird. Gerade bei schwierigen, folgenreichen Entscheidungen dürfte dem 42 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 20. 43 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 20; FELLMANN, S. 167. 44 BGE 105 II 284. 45 FELLMANN, S. 174. 46 HAAS, Rz. 694. Beispiel: Die Patientin ist durch die Diagnose eines lokal begrenzten, kurativ operablen Mammakarzinoms derart verängstigt, dass sie nicht in der Lage ist, einen vernünftigen Be- handlungsentscheid zu treffen. Sie entscheidet sich für eine (medizinisch nicht indizierte) beidseitige Mastektomie. Als diese und die folgende plastische Rekonstruktion zu schweren Folgeschäden führen, klagt die Patientin erfolgreich gegen die behandelnden Ärzte. Das Bun- desgericht gelangte zum Schluss, bei korrekter Aufklärung hätte sich die Patientin für einen kleineren, weniger risikoreichen Eingriff entschieden. Die erfolgte Behandlung erwies sich da- her als widerrechtlich. Urteil des Bundesgerichts 4A_266/2011 Erwägung 2.1.5 Relevante Informationen sollten so vermittelt werden, dass der Patient sie tatsächlich verstehen kann. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 12 Patienten viel an der persönlichen Einschätzung des Arztes liegen,47 was eine neutrale Form der Aufklärung von Vornherein verunmöglicht. Eine einseitige Aufklärung, die realistische Al- ternativen ausser Acht lässt oder gar sachfremde oder falsche Informationen beinhaltet, stellt hingegen einen schwerwiegenden Aufklärungsfehler dar, der zur Unwirksamkeit der Einwilligung und damit zur Widerrechtlichkeit des Eingriffs führt. 30 Für das konkrete Vorgehen wird bei grösseren Eingriffen die sog. Stufenaufklärung empfoh- len, bei der dem Patienten zunächst ein Formular mit Basisinformationen als erste Orientie- rung über den Eingriff ausgehändigt wird.48 Dieses soll dem Patienten die notwendigen Vor- informationen beschaffen, die ihm helfen, sich auf das folgende Aufklärungsgespräch vorzu- bereiten und dem Arzt auch konkrete Fragen stellen zu können.49 Im eigentlichen Aufklä- rungsgespräch sollen dem Patienten sodann Befund und Behandlung im Hinblick auf die Be- sonderheiten seines Einzelfalls erklärt werden.50 Das umgekehrte Vorgehen – eine mündliche Besprechung des Formulars und anschliessend eine Bedenkzeit, in der der Patient die schrift- lichen Informationen nochmals in Ruhe lesen kann, bevor er seine Einwilligung erteilt, ist ebenso zulässig. Viele Spitäler haben eigene Formulare, die für bestimmte Eingriffe verwen- det werden sollten. 31 Ebenso wie für die Einwilligung als solche gibt es auch für die Aufklärung keine allgemeingül- tigen gesetzlichen Formvorschriften. Teilweise ergeben sich solche Vorgaben aus dem kanto- nalen Recht. Für spezifische Eingriffe sehen wenige Spezialgesetze die Schriftform vor.51 Aus Beweisgründen ist es sinnvoll, die erfolgte Aufklärung durch den Patienten schriftlich bestä- tigen zu lassen. 4.3.1. Kommunikative und kulurelle Barrieren 32 Das Gesetz nimmt nicht ausdrücklich Rücksicht darauf, wie mit allfälligen sprachlichen Barri- eren umzugehen ist. Bei fremdsprachigen Patienten sollte, wenn immer möglich, ein profes- sioneller Dolmetscher oder eine mit der Sprache vertraute Gesundheitsfachperson beigezo- gen werden. Die Übersetzung durch Angehörige ist heikel, weil oftmals für den Arzt weder klar ist, ob der Angehörige selber die Informationen richtig verstanden hat, noch ob er bereit ist, die Informationen «ungefiltert» an den Patienten weiterzugeben. Erweist sich eine Ver- ständigung als unmöglich und ist eine Behandlung so dringend, dass eine Übersetzung nicht abgewartet werden kann, ist – ähnlich wie beim urteilsunfähigen Patienten – auf den mut- masslichen Patientenwillen bzw. auf das objektiv medizinisch Gebotene abzustellen. 33 Gewissen Kulturen ist unsere individualistische Sicht der Patientenautonomie fremd. Nicht der Patient, sondern die Familie oder ein Familienoberhaupt ist dort berufen, den Entscheid zu treffen. Auch hierfür sieht allerdings das Gesetz keine Ausnahme mit Bezug auf Aufklärung und Einwilligung vor. Selbstverständlich steht es dem Patienten frei, sich vor einem Behand- lungsentscheid mit seinen Angehörigen zu beraten oder diese zu Arztgesprächen mitzuneh- 47 HAUSSENER, Selbstbestimmung, Rz. 126. 48 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 117. 49 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 119 ff. 50 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 125. 51 Exemplarisch: Art. 16 Humanforschungsgesetz; Art. 12 Transplantationsgesetz (betr. Lebendorganspende). Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 13 men. Das Aufklärungsgespräch kann aber nicht an einen Angehörigen delegiert werden, so- dass diese dann gewissermassen «über» den Patienten entscheiden würden. (Zum Wunsch einer Entscheiddelegation an den Arzt siehe Rz. 69.) 4.3.2. «Therapeutisches Privileg» als Schranke der Aufklärung? 34 Weil dies die ärztliche Sorgfaltspflicht gebietet, soll auch ein Aufklärungsgespräch für den Patienten keine Gefahr darstellen. In Ausnahmefällen – und nur in diesen52 – gilt es daher als zulässig, dass der Arzt von sich aus auf Teile der Aufklärung verzichtet, wenn er davon ausge- hen muss, dass die vollständige Diagnose für den Patienten unzumutbar beziehungsweise nicht verkraftbar wäre.53 Man spricht hierbei – an sich nicht ganz zutreffend – vom «thera- peutischen Privileg», wobei diese Ausnahme keine Privilegierung des Arztes, sondern den Schutz des Patienten zum Ziel hat.54 Als Ausnahmeregelung darf das therapeutische Privileg die Aufklärungspflicht nicht relativieren und auch die Selbstbestimmung des Patienten nicht einschränken.55 35 Verlangt der Patient eine umfassende Aufklärung, muss diese erfolgen.56 Im Hinblick auf Fälle, in denen durch die Schwere der Diagnose eine Gefahr für den Patienten zu sehen ist, kann es sich aber als sinnvoll erweisen, das Gespräch unter Einbezug einer Fachperson aus dem psychologischen oder seelsorgerischen Bereich oder im Beisein von Angehörigen des Patienten zu führen. Um die Befindlichkeit des Patienten und dessen Informationsbedarf sachgerecht einschätzen zu können, kann der Beizug eines interprofessionellen Palliativ- Teams hilfreich sein. 36 Umgekehrt hat der Patient ein sog. «Recht auf Nichtwissen». Wenn der Arzt also im Patien- tengespräch herausspürt, dass der Patient die (womöglich infauste) Diagnose bzw. Prognose gar nicht kennen möchte, dann ist auch dies zu respektieren. Gleiches gilt, wenn der Patient einen Verdacht nicht näher abklären möchte. Ein solcher Wunsch auf Nichtwissen kann mit kulturellen Umständen zusammenhängen; so ist in gewissen Kulturkreisen die Vorstellung verbreitet, dass das Reden vom Tod diesen gewissermassen herbeiruft. Besteht unter allen Beteiligten Konsens (!), dass an Stelle des Patienten die Angehörigen informiert werden, dann ist auch dies zu respektieren, obschon dies unserer westlichen Kultur sehr fremd ist und für die Gesundheitsfachpersonen eine erhebliche Herausforderung darstellt. Ohne den (wenigs- tens konkludent geäusserten) Willen des Patienten dürfen aber nicht einfach an Stelle des Patienten die Angehörigen informiert werden (vgl. Rz. 119). 52 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 145 f. 53 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 144; HAUSSENER, Selbstbestimmung, Rz. 132. 54 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 144. 55 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 4 Rz. 146. 56 BÜCHLER/MICHEL, S. 73. Der Patient, der dies wünscht, hat immer Anspruch auf umfassende Aufklärung über seine Diagnose. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 14 4.4. Die Urteilsfähigkeit im Besonderen 4.4.1. Übersicht 37 Die Frage der Urteilsfähigkeit des Patienten ist eine der zentralsten im allgemeinen Medizin- recht und auch im Rahmen der Palliative Care von grösster Bedeutung. Sie stellt neben der Aufklärung die wichtigste Voraussetzung für eine gültige Einwilligung dar. Während allerdings die anderen Faktoren der gültigen Einwilligung relativ einfach dokumentier- und nachweisbar sind, ist die Urteilsfähigkeit eines Patienten zuweilen schwierig einzuschätzen. Die Tragweite des Abklärungsergebnisses ist aber von entscheidender Be- deutung: Entweder entscheidet der Patient selbstbestimmt über seine Behandlung oder es kommen die erwachsenen- schutzrechtlichen Massnahmen (Patientenverfügung, Ver- tretung) zum Tragen. Daraus folgt aber auch, dass eine Be- handlung, die gestützt auf die Einwilligung eines Urteilsun- fähigen erfolgt oder sich umgekehrt auf einen Vertreterentscheid bei einem eigentlich ur- teilsfähigen Patienten abstützt, rechtswidrig und gegebenenfalls strafbar ist. 38 Vereinfacht kann von folgendem Flussdiagramm ausgegangen werden: 4.4.2. Urteilsfähigkeit als notwendige und hinreichende Voraussetzung der Einwilligung 39 Bei der Einwilligung zu einer Persönlichkeitsverletzung handelt es sich um ein relativ höchst- persönliches Recht i.S.v. Art. 19c ZGB, das durch den urteils- fähigen Patienten auch dann ausgeübt werden kann, wenn es an der vollen Handlungsfähigkeit fehlt. Daher hindert weder Minderjährigkeit noch eine Beistandschaft die Pa- tientenselbstbestimmung, sofern die Urteilsfähigkeit mit Die Urteilsfähigkeit des Patienten ist eine zentrale Voraussetzung für dessen Selbstbestimmung. Sie ist daher in Zweifelsfällen sorg- fältig abzuklären, allenfalls unter Beizug einer Fachperson. Auch minderjährige oder unter Beistandschaft stehende Patien- ten entscheiden selber über die Behandlung, sofern und soweit sie urteilsfähig sind. n Ist der Patient mit Bezug auf den konkreten Eingriff urteilsfähig? Die Patientin entscheidet und stimmt medizinischen Massnahmen zu oder lehnt sie ab. Ø Auch objektiv unvernünf- tige Entscheidungen sind zu akzeptieren. Ø Angehörige dürfen ohne Einwilligung des Patien- ten nicht informiert werden. Ja Nein An Stelle des Pa- tienten entscheidet dessen Vertreter. Ist der Entscheid dringlich (sodass das gesetzlich vorgesehene Verfahren nicht durchgeführt werden kann)? Der Arzt entscheidet. Ø Der Entscheid erfolgt nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen des Patienten. Ø Der urteilsunfähige Patient soll soweit möglich am Entscheid partizipieren. JaNein Ausnahmen: • Behandlung gegen den Willen des urteilsfähigen Patienten im Strafvollzug, soweit eine gesetzliche Grundlage besteht. • Behandlung des urteilsunfähigen Patienten im Rahmen einer fürsorgerischen Unterbringung. Liegt eine hinreichend konkrete, unmittelbar anwendbare Patientenverfügung vor? Liegt ein hinrei- chender Grund für ein Abweichen von der PV vor? Ja Ja Nein Nein Die PV ist verbind- lich und umzu- setzen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 15 Bezug auf den konkreten Eingriff erstellt ist. Selbstverständlich ist das jugendliche Alter (dazu hinten, Rz. 144 ff.) oder die Tatsache, dass die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) eine Beistandschaft errichtet hat, womöglich ein Indiz für die fehlende Urteilsfähig- keit. Konkret bedeutet dies: Der urteilsfähige Patient muss immer selber in die Behandlung einwilligen – eine Vertretung ist unzulässig. Hingegen kann der urteilsunfähige Patient nie- mals selber gültig entscheiden. Die Urteilsfähigkeit ist damit aus rechtlicher Hinsicht der «Schlüssel» zu den Patientenrechten.57 40 Dieser kategorische Entscheid des Gesetzgebers mag auf den ersten Blick erstaunen, ja es könnte sogar der Eindruck entstehen, dass dem urteilsunfähigen Patienten etwas «wegge- nommen» wird. Dieses Verständnis des Urteilsfähigkeitserfordernisses wäre jedoch falsch. Zweck der Handlungsfähigkeitsregeln ist es, der handlungsfähigen Person eine selbstverant- wortliche Lebensgestaltung zu ermöglichen und gleichzeitig jenen Personen, die dazu nicht in der Lage sind, Schutz vor unbedachtem Handeln zu gewähren. Handlungsfähigkeitsrecht ist daher in erster Linie Schutzrecht: Nur wer selbstverantwortlich handeln kann, soll die Rechtsfolgen seines Verhaltens tragen müssen. Selbstverständlich bedeutet dies nicht, dass bei Urteilsunfähigkeit beliebig über den Patienten entschieden werden darf, vielmehr ist des- sen mutmasslicher Wille wegweisend (Rz. 81 f.) und er soll, soweit möglich, am Entscheid partizipieren können (Rz. 83). 41 Bei der Urteilsfähigkeit handelt es sich nicht um einen medizinischen, sondern um einen ge- setzlich vorgegebenen Rechtsbegriff. Kommt es im Zusammenhang mit einem Behandlungs- entscheid oder einem Vertragsschluss zum Prozess, entscheidet daher das Gericht darüber, ob der Patient zum fraglichen Zeitpunkt urteilsfähig war oder nicht. Im Folgenden wird zu- nächst der Begriff der Urteilsfähigkeit geklärt, anschliessend ist auf die damit zusammenhän- genden Beweisfragen näher einzugehen. 42 Der Begriff der Urteilsfähigkeit enthält einerseits subjektive Elemente, nämlich die Fähigkeit vernunftgemässen Handelns, die ihrerseits weiter differenziert werden muss (sogleich, Rz. 43 ff.). Unvernünftiges Handeln genügt andererseits aber nicht für eine Feststellung der Urteilsunfähigkeit. Art. 16 ZGB setzt nämlich voraus, dass die Urteilsunfähigkeit auf be- stimmte objektive Ursachen zurückzuführen ist (Rz. 54 ff.). Im Übrigen ist die Urteilsfähigkeit einer Person immer mit Blick auf ein konkretes Geschäft zu beurteilen, sie ist somit relativ (Rz. 58 ff.). 57 SPRECHER, S. 276. Beispiel: Der 81-jährige Herr H. stürzt wegen einer plötzlichen Schwäche mit seinem Rollator beim Überqueren des Bahnübergangs. Glücklicherweise kann er von Passanten vor dem her- annahenden Zug in Sicherheit gebracht werden. Die ebenfalls durch Passanten alarmierte Am- bulanz möchte Herr H. zur Abklärung ins Spital verbringen. Dieser ist jedoch durch das Ereig- nis derart «ausser sich», dass er nur noch nach Hause möchte. Nur nach längerem Zureden lässt er sich widerwillig ins Spital verbringen und versorgen. Nach Klärung der Ursache des Schwächeanfalls erfolgt umgehend eine zielgerichtete, erfolgreiche Behandlung, in die Herr H., der sich inzwischen vom Schrecken erholt hat, ohne weiteres einwilligt. Ohne Spitalaufent- halt wäre Herr H. vermutlich innert weniger Wochen an einer Herzschwäche verstorben. Das «Überreden» von Herrn H. war hier zulässig, denn er war aufgrund es Schocks vorübergehend nicht in der Lage, vernunftgemäss und entsprechend seinen Präferenzen und Wertvorstellun- gen zu entscheiden. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 16 4.4.3. Teilaspekte der Urteilsfähigkeit 43 Lehre und Rechtsprechung unterteilen die Urteilsfähigkeit als Fähigkeit zu vernunftgemäs- sem Handeln regelmässig in mehrere Teilaspekte:58 Dabei wird zunächst einmal grob unter- schieden zwischen der Fähigkeit, sich einen eigenen vernünftigen Willen zu bilden (Willens- bildungsfähigkeit) und der Fähigkeit, entsprechend diesem Willen zu handeln (Willensumsetzungsfähigkeit). Die Wil- lensbildung ihrerseits bedarf mehrerer Teilfähigkeiten. Diese gehen fliessend ineinander über und stellen letztlich Teilaspekte einer psychischen Gesamterscheinung dar. Das Vorliegen einer einzelnen Teilfähigkeit, wie etwa der nötigen intellektuellen Grundvorausset- zungen, sollte nicht vorschnell dazu verleiten, die Urteilsfähigkeit zu bejahen, dies trotz we- sentlicher anderer Einschränkungen oder Defizite (bspw. übermässige Beeinflussbarkeit durch Dritte). Und auch ein besonders bestimmtes Auftreten lässt noch kein abschliessendes Urteil über die Urteilsfähigkeit des Betroffenen zu, sondern dient womöglich nur dazu, die vom Patienten verspürte Unsicherheit zu kaschieren. Andererseits kann die Struktur auch dazu dienen, vermutete Defizite der freien Willensbildung zu benennen und deren Tragweite für den konkreten Entscheid zu erfassen. Dabei darf aber nie vergessen gehen, dass die Be- urteilung der Urteilsfähigkeit immer wertend erfolgt und den ganzen Patienten in seiner spe- zifischen Situation im Blick behalten muss. 44 Nachfolgend soll insbesondere die in der Praxis oft schwierig festzustellende Fähigkeit zur Willensbildung stärker ausdifferenziert dargestellt werden. Dies kann dazu beitragen, die ge- samte Breite der Urteilsfähigkeit strukturell besser erfassen zu können.59 45 Übersicht: 58 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 27. 59 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 28. n Teilvoraussetzungen der Urteilsfähigkeit mit Bezug auf medizinische Behandlungsentscheide Urteilsfähigkeit Willensbildungsfähigkeit Willensumsetzungsfähigkeit Verstand, Intel- lekt, Kognition Realitätsbezug des Urteilsvermögens • Kann der Patient Erkran- kung und Behandlung adäquat in sein Lebens- umfeld einordnen? • Beeinträchtigt u.a. bei Sucht, Verdrängung oder Wahnvorstellungen. • Versteht der Patient die Diagnose? Versteht er, wie die angebotene Be- handlung funktioniert und abläuft? • Versteht er Handlungs- alternativen? Gelingt es dem Patienten, nachdem er sich einen eigenen Willen gebildet hat, fremder Willensbeein- flussung zu widerstehen? Oder lässt er sich selbst ohne grösseren Druck leicht umstimmen? Fhk. zur Bildung und Abwägung nach- vollziehbarer Motive • Kann der Patient einen für sich verbindlichen Ent- scheid treffen? • Betrifft emotionale Stabi- lität und Stabilität der Willlensbildung Fähigkeit zur Motiv- kontrolle und Wil- lensbildung i.e.S. • Hat der Patient (noch) Zugang zu eigenen Wertvorstellungen und Motiven und ist er zur Abwägung in der Lage? • Vorsicht: Keine Kontrolle, ob diese Motive «richtig» sind! 40 Die Urteilsfähigkeit darf nicht vorschnell bejaht werden; sie ist insbesondere nicht mit blosser Äusserungsfähigkeit gleichzuset- zen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 17 4.4.4. Willensbildungsfähigkeit 46 Die Willensbildungsfähigkeit setzt zunächst ein Mindestmass an intellektueller Einsichts- und rationaler Beurteilungsfähigkeit voraus.60 Dazu gehört die Fähigkeit, die Aussenwelt in ihren Realitäten zu erfassen und zumindest in groben Zügen die Konsequenzen des eigenen Han- delns abschätzen zu können.61 Der Patient muss also beispielsweise die Tragweite der Diag- nose, den Ablauf einer Behandlung und mögliche alternative Behandlungsmöglichkeiten ver- stehen können. Er muss sodann die Fähigkeit haben, Kausalverläufe zu verstehen und die ihm im Aufklärungsgespräch erläuterten Risiken und Chancen quantitativ zu erfassen. 47 Weiter muss das Urteilsvermögen einen hinreichenden Realitätsbezug aufweisen. Der Pati- ent muss in der Lage sein, den konkret zu treffenden Behandlungsentscheid in den Kontext seiner Lebensumstände zu setzen. Dazu gehört die Fähigkeit, Wesentliches von Unwesentli- chem unterscheiden und den (hinreichend erkannten) Sachverhalt adäquat bewerten zu kön- nen. Der geforderte Realitätsbezug lässt sich nicht schon durch gelegentliche ‚lichte Mo- mente’ schaffen, sondern beruht auf einer Summe von Umwelterfahrungen62. Der Patient muss in der Lage sein, den Behandlungsentscheid in den Kontext seiner Lebensumstände zu setzen. Mit anderen Worten braucht es, mindestens für Behandlungsentscheide mit langfris- tiger Tragweite, beispielsweise über einen Behandlungsabbruch bei einer lebensbedrohli- chen Erkrankung, einen ‚Blick fürs Ganze’. Dieser Aspekt verdient deshalb besondere Beach- tung, weil schwer kranke Patienten aufgrund der bedrohlichen Ausgangssituation Wahr- scheinlichkeiten und Risiken zuweilen völlig realitätsfremd einordnen63. Eine Beeinträchti- gung dieses Kriteriums ist beispielsweise bei Schwerkranken denkbar, die gewisse Risiken extrem überbewerten, aber auch bei Patienten mit Suchterkrankungen oder Wahnvorstel- lungen. 48 Die dem Willensentschluss zugrunde liegenden Motive dürfen nach allgemeiner Auffassung nicht grundlegenden, anerkannten Wertvorstellungen zuwiderlaufen, sie müssen vielmehr ‚annehmbar‘ oder wenigstens einfühlbar sein. Dies setzt voraus, dass der Patient überhaupt über ein funktionierendes individuelles Wertesystem verfügt.64 Der Inhalt des Willensent- schlusses muss hingegen weder den Wertvorstellungen des behandelnden Arztes noch der Angehörigen entsprechen. Es geht nicht darum, über das Kriterium der Urteilsfähigkeit einen ‚besseren‘ Behandlungsentscheid zu erzwingen. Die Motive des Patienten müssen lediglich nachvollziehbar sein, nicht aber in den Augen Dritter vernünftig oder sinnvoll erscheinen. Die persönlichen Wertvorstellungen des Patienten, dessen Weltbild und religiöse oder andere 60 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 30. 61 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 5 Rz. 22. 62 BK-BUCHER/AEBI-MÜLLER, N 54 zu Art. 16 ZGB. 63 Vgl. das Fallbeispiel bei GERBER, S. 575 ff. 64 JOSSEN, S. 76. Beispiel: Der Patient, der zufolge einer Demenzerkrankung nicht mehr versteht, dass seine Lungenentzündung potenziell lebensbedrohlich ist, der fatale Kausalverlauf aber durch Ein- nahme von Antibiotika wirkungsvoll und risikoarm unterbrochen werden könnte, ist auf- grund kognitiver Einschränkungen nicht urteilsfähig. Beispiel: Ist der psychisch kranke Patient davon überzeugt, der Arzt wolle ihn vergiften, so ist sein Entscheid, die verschriebenen Medikamente nicht einzunehmen, absolut folgerichtig. Dennoch fehlt es aufgrund des fehlenden Realitätsbezugs der der Entscheidung zugrunde ge- legten Annahme an der Urteilsfähigkeit. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 18 Handlungsmotive sind zu respektieren. Zu fragen ist in diesem Kontext lediglich, ob dem Pa- tienten ein kritisches Abwägen der in ihm wohnenden Motive, das Ausrichten seines Verhal- tens nach einem sinnvoll ausgewählten Motiv möglich ist, ob er aus der Vielfalt widerstre- bender Interessen, Gesichtspunkte und Erwartungen eine Entscheidung treffen, bestimmte Ziele verwirklichen und andere zurückstellen kann65. 49 Urteilsfähigkeit setzt auch die Fähigkeit zur verstandgeleiteten Auswahl unter verschiedenen Handlungsmotiven voraus. Erforderlich ist schliesslich eine einigermassen stabile Willensbil- dung. Immer wieder wechselnde Behandlungswünsche, beispielsweise ein dauerndes Hin und Her zwischen palliativer und kurativer oder schul- und alter- nativmedizinischer Behandlung sind ein Indiz für fehlende Urteilsfähigkeit. Der urteilsfähige Patient verfügt über eine gewisse Verhaltenskontrolle, dank dem er momentanen Im- pulsen und Trieben nicht blindlings folgt66. Ganz generell dürften schwer kranke Patienten in ihrer Motivkontrolle oft labiler sein als weitgehend Gesunde. Dies darf aber nicht dazu führen, dass die Beurteilung der Urteilsfähigkeit ausschliesslich nach rationalen Ge- sichtspunkten erfolgt. Auch ein objektiv unvernünftiger Entscheid kann von der Urteilsfähig- keit durchaus gedeckt sein, solange er auf einer emotional abgesicherten Basis beruht.67 Die Urteilsfähigkeit kann hingegen beispielsweise dann fehlen, wenn ein Patient als Jugendlicher noch nicht oder als Schwerkranker nicht mehr in der Lage ist, eine längerfristige Perspektive zu entwickeln, sodass die momentane Krankheits- oder Leidenssituation den Entscheid über- mässig dominiert. Auch heftige Schmerzen oder akute Atemnot können nicht nur die Auffas- sungsgabe einschränken, sondern auch die Motivabwägung verunmöglichen. In ähnlicher Weise können Phobien68 dazu führen, dass ein Patient auf den Gegenstand seiner Angststö- rung fokussiert und nicht in der Lage ist, anderen Motiven ein angemessenes Gewicht beizu- messen. 4.4.5. Willensumsetzungsfähigkeit 50 Es ist durchaus denkbar, dass die Fähigkeit zur rationalen Erfassung der Grundlagen und der Bedeutung einer rechtlich relevanten Willensäusserung auch bei komplizierteren Sachverhal- ten vorhanden ist (und damit die Willensbildungsfähigkeit als intakt erscheint), gleichzeitig jedoch die Fähigkeit, einer fremden Willensbeeinflussung in normalem Mass zu widerstehen, derart beeinträchtigt ist, dass das Verhalten des Patienten nicht mehr dessen eigenen Über- legungen und Überzeugungen entspricht. Ein urteilsfähiger Patient ist in der Lage, Meinungen 65 Vgl. JOSSEN, S. 79 f. 66 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 06.30. 67 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 34. 68 Beispielsweise eine Nadel-Phobie; illustrativ aus der englischen Rechtsprechung: Re MB (1997) 38 BMLR 175 CA. Beispiel: Der 55-jährige Patient muslimischen Glaubens, der auf eine Nierentransplantation angewiesen wäre, darf diese verbindlich mit dem Argument ablehnen, dass seine persönliche Glaubensüberzeugung ihm eine Organtransplantation verbietet. Der Patientenwunsch ist auch dann zu respektieren, wenn der Arzt das Welt- und Wertebild des Patienten nicht teilt. Urteilsfähigkeit setzt auch vo- raus, dass der Patient in der Lage ist, zwischen den Behandlungsal- ternativen entsprechend seinen persönlichen Werten abzuwägen und sich zu einem verbindlichen Entscheid durchzuringen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 19 und Einflüsse Dritter in kritischer Abwägung in seine eigenständige Urteilsbildung einzube- ziehen und seinen Entscheid dann auch gegen andere Auffassungen zu vertreten und durch- zusetzen.69 51 Sobald der fremde Willenseinfluss derart dominant ist, dass der Behandlungsentscheid nicht mehr persönlichkeitsadäquat erscheint, fehlt es an der Willensumsetzungsfähigkeit. Gleiches trifft zu, wenn ein Patient eine Entscheidung für sich getroffen hat, sich dann aber angesichts des Widerstandes aus seinem Umfeld «umentscheidet», d.h. nicht in der Lage ist, die an ihn gestellten Erwartungen (u.a. von Angehörigen, von Gesundheitsfachpersonen usw.) zu ent- täuschen. Hier muss der Patient allenfalls über das Kriterium der Urteilsfähigkeit vor über- mässiger Beeinflussbarkeit geschützt werden. Heikel in Bezug auf die Willensumsetzungsfä- higkeit sind sodann auch starke emotionale oder tatsächliche Abhängigkeiten des Patienten von bestimmten Personen. 52 Nicht eine Problematik der Urteilsfähigkeit, sondern ein anderer Willensmangel liegt dann vor, wenn ein Patient sich zwar einen eigenen Willen bilden kann, aber durch Täuschung, Drohung oder Zwang dazu gebracht wird, einen seinem Willen zuwiderlaufenden Entscheid zu kommunizieren. Bei diesen vergleichsweise seltenen Sachlagen fehlt es nicht an der Ur- teilsfähigkeit, dennoch ist ein solcher Entscheid unwirksam (vorne, Rz. 19 ff.). Dies kann etwa in familiären Konstellationen mit starken Abhängigkeitsmustern und oder Manipulation zu- treffen. 53 Keine unzulässige Beeinflussung liegt selbstredend dann vor, wenn objektive Sachzwänge die Bandbreite der zur Verfügung stehenden Entscheidmöglichkeiten einschränken, z.B. weil eine bestimmte Behandlung durch die Krankenkassen nicht bezahlt wird, in der favorisierten Ein- richtung/Palliativstation keine Betten zur Verfügung stehen oder Angehörige nicht in der Lage bzw. bereit sind, den pflegebedürftigen Patienten zu Hause zu pflegen, sodass ein vo- rübergehender Verbleib im Akutspital oder gar eine Heimeinweisung erforderlich wird. 69 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 06.32. Beispiel 1: Bei Herrn R. wurde ein Hirntumor diagnostiziert. Er möchte diesen jedoch nicht operativ entfernen lassen. Nach Einholen einer fachlich fundierten Zweitmeinung hat er sich einen entsprechenden Willen gebildet. Als er diesen Entscheid seinem Neurochirurgen mit- teilt, meint dieser: «Aber Herr R., sie werden mich doch jetzt nicht enttäuschen. Sie können mir wirklich vertrauen, das kommt gut.» Herr R. willigt daraufhin in die Operation ein, sagt aber zu Hause seiner Frau, dass er eigentlich nicht glücklich sei mit dem Entscheid. Eine ei- gentliche Drucksituation liegt hier nicht vor. Aber offensichtlich ist Herr R. nicht in der Lage, sich hinreichend vom Arzt abzugrenzen und seine an sich gut abgestützte, wohlüberlegte Mei- nung diesem gegenüber zu vertreten. Beispiel 2: Patientin C. hat sich eigentlich wohlerwogen gegen eine weitere Chemotherapie entschieden. Sie möchte die ihr verbleibende Zeit mit möglichst hoher Lebensqualität genies- sen. Der Ehemann und die Kinder von Frau C. erwarten aber von ihr, dass sie «weiterkämpft», was zu erheblichen Konflikten führt. Schliesslich lenkt Frau C. ein und teilt mit, dass sie doch noch eine Chemotherapie wolle. In dieser Sachlage ist zu prüfen, ob Frau C. vor den Angehö- rigen geschützt werden muss, indem sie durch das Gesundheitsfachpersonal gestärkt und al- lenfalls durch geeignete Personen das Gespräch mit den Angehörigen gesucht wird. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 20 4.4.6. Objektive Ursachen der Urteilsunfähigkeit 54 Die Urteilsunfähigkeit nach Art. 16 Zivilgesetzbuch setzt voraus, dass diese zumindest teil- weise auf objektivierbaren physiologischen bzw. psychischen Ursachen beruht, nämlich auf Kindesalter, geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch und «ähnlichen Zustän- den»70. 55 Das Vorliegen eines solchen Zustandes bedeutet indes nicht zwingend, dass die Urteilsfähig- keit mit Bezug auf die konkret in Frage stehende Willensäusserung verneint werden muss. Es bedarf darüber hinaus der Feststellung, wonach dieser Zustand bzw. diese Störung im kon- kreten Fall eine Urteilsunfähigkeit für den Behandlungsentscheid herbeigeführt hat. 56 Bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit ist die Feststellung einer konkreten Ursache regel- mässig unproblematisch. Entscheidend für die Frage der Urteilsfähigkeit eines Patienten ist nämlich nicht die Tatsache, dass ein bestimmtes Krankheitsbild oder eine andere objektive Ursache nachgewiesen ist; vielmehr ist zu fragen, ob und inwiefern sich dieser Zustand auf die Fähigkeit zu vernunftgemässem Handeln ausgewirkt hat.71 Liegt eine Störung der Willens- bildung oder -umsetzung vor, so ist es meist unproblematisch, diese auf eine Ursache zurück- zuführen. Das kann beispielsweise eine psychische Erkrankung (einschliesslich Suchterkran- kungen oder Depression), eine angeborene oder erworbene kognitive Einschränkung, ein Hirntumor, Medikamenteneinfluss, hohes Fieber oder ein Aufregungs- bzw. Schockzustand sein. Gerade im Kontext der Palliativmedizin ist aber auch an Erschöpfungszustände, Delir, heftige Schmerzen oder Übelkeit als mögliche Ursachen einer Urteilsunfähigkeit zu denken. Zur Urteilsfähigkeit Minderjähriger («Kindesalter») siehe hinten, Rz. 144 ff. 57 Der Nachweis der Urteilsunfähigkeit erübrigt sich bei bewusstlosen und damit nicht an- sprechbaren Patienten, ungeachtet der Ursache. Allerdings ergibt sich aus der Äusserungs- unfähigkeit allein keine Urteilsunfähigkeit, solange der Patient bei klarem Bewusstsein ist (z.B. im Falle eines locked-in-Syndroms). Diesfalls muss zumindest versucht werden, den Pa- tienten aufzuklären, und es sollte überdies – gegebenenfalls unter Einsatz entsprechender Hilfsmittel – versucht werden, ihm die Mitteilung seines Willens zu ermöglichen. Erweist sich dies als unmöglich, treten dieselben Konsequenzen wie bei Urteilsunfähigkeit ein. 4.4.7. Relativität der Urteilsfähigkeit 58 Ob eine Person urteilsfähig ist oder nicht, muss immer im Einzelfall, bezogen auf eine ganz konkrete Handlung, beurteilt werden. Es lässt sich daher nicht generell sagen, ein Patient «ist 70 Siehe u.a. BGE 117 II 231 E. 2a: «Une personne n’est privée de discernement au sens de la loi que si sa faculté d’agir rai- sonnablement est altérée, en partie du moins, par l’une des causes énumérées à l’art. 16 CC, dont la maladie mentale et la faiblesse d’esprit, à savoir des états anormaux suffisamment graves pour avoir effectivement altéré la faculté d’agir raison- nablement dans le cas particulier et le secteur d’activité considérés […]». 71 BGE 117 II 231 E. 2b. Beispiel: Patientin L. ist schwer drogensüchtig und aktuell in einem Methadonprogramm. Da- neben spritzt sie unregelmässig zusätzlich Heroin. Als sie wegen eines Karzinoms behandelt wird, sorgt das Spital für einen gleichmässigen «Grundpegel» an Opiaten, damit Frau L. keine Entzugserscheinungen erleidet. Diese Medikation – obschon objektiv betrachtet womöglich hoch dosiert – beeinträchtigt die Urteilsfähigkeit von Frau L. nicht, vielmehr wäre sie ohne Opiate wegen der einsetzenden Entzugsbeschwerden nicht mehr in der Lage, mit Bezug auf die Krebserkrankung einen Entscheid zu treffen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 21 urteilsfähig» oder «ist nicht urteilsfähig». Man spricht daher auch von Relativität der Urteils- fähigkeit: 4.4.7.1. In sachlicher Hinsicht 59 Die sachliche Relativität der Urteilsfähigkeit bedeutet, dass diese immer mit Bezug auf die konkrete Willensäusserung und deren Bedeutung zu beurteilen ist. Eine an Demenz leidende Person ist vielleicht noch ohne weiteres in der Lage, sich verlässlich zu pflegerischen Mass- nahmen oder zur Menuwahl zu äussern. Das bedeutet noch nicht, dass sie auch hinsichtlich bedeutungsvollerer Geschäfte, wozu die Behandlungseinwilligung gehört, urteilsfähig ist. 60 Ein Patient kann mit der Komplexität einer Behandlung oder aber mit der Tragweite seiner Entscheidung überfordert und daher urteilsunfähig sein. Entsprechend darf nicht auf lediglich einen der beiden Gesichtspunkte abgestellt werden. Wenig komplex, aber von erheblicher Tragweite, ist beispielsweise die Anweisung, auf jegliche Behandlung mit Blutprodukten zu verzichten. Umgekehrt kann die Wahl zwischen zwei gleichermassen anerkannten und risiko- armen Operationstechniken zwar für den medizinischen Laien komplex sein, die Wahl ist aber von vergleichsweise geringer Tragweite. Daher ist die Urteilsfähigkeit in der zweiten Sachlage rascher zu bejahen. 4.4.7.2. Dieselben Anforderungen bei Behandlungsverweigerung 61 Nicht zu folgen ist der gelegentlich in der Literatur vertretenen Ansicht, dass für die Verwei- gerung einer Behandlung geringere Anforderungen an die Urteilsfähigkeit zu stellen seien wie für die Einwilligung. Um gültig eine Behandlung zu verweigern, muss der Patient ebenso in der Lage sein, seine Diagnose, den erwarteten Krankheitsverlauf und mögliche Behandlun- gen, einschliesslich der realistischer Alternativen, kennen und verstehen zu können. Dass es dazu ein ‚Weniger‘ an Urteilsfähigkeit bräuchte als zum Erteilen der Einwilligung in einen (von der medizinischen Fachperson empfohlenen) Eingriff, ist nicht einzusehen. 62 Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob beim urteilsunfähigen Patienten ein Eingriff, dem der Vertreter zugestimmt hat (vgl. Rz. 71) selbst dann vorgenommen werden darf, wenn sich der urteilsunfähige Patient selber körperlich dagegen zur Wehr setzt. Gelingt bei dieser Sach- lage ein «Deeskalieren» nicht, kann also der Urteilsunfähige auch mit viel Geduld und Zure- den nicht für die Behandlung gewonnen werden, so muss – ähnlich, wie dies in der Pädiatrie n Die Urteilsfähigkeit ist stets für einen bestimmten Zeitpunkt und mit Blick auf ein ganz konkretes, rechtlich relevantes Verhalten zu klären: Relativität der Urteilsfähigkeit Relativität der Urteilsfähigkeit in sachlicher Hinsicht Komplexität des Entscheids Tragweite des Entscheids in zeitlicher Hinsicht Urteilsfähigkeit im Zeitpunkt der Einwilligung (und der Behandlung?) Beispiele: • Urteilsfähigkeit für pflegerische Massnahmen oder für Behandlungsentscheid. • Schwankende Urteilsfähigkeit bei Verabreichung starker Schmerzmittel. 41 Beispiel: Die Urteilsfähigkeit zur Ablehnung einer lebensrettenden, minimalinvasiven Blind- darmoperation ist nicht rascher zu bejahen als die Urteilsfähigkeit zur Einwilligung in diesen Eingriff. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 22 täglich gemacht wird – unter Verweis auf den mutmasslichen Willen des Patienten (Rz. 81 f.) gehandelt werden können. 4.4.7.1. Relativität in zeitlicher Hinsicht 63 Die Urteilsfähigkeit muss im Zeitpunkt der Vornahme der fraglichen Handlung vorliegen. So ist es denkbar, dass ein Patient nach einer hohen Medikamentengabe oder in einem vorüber- gehenden Delir nur für gewisse Zeit nicht urteilsfähig ist. 4.4.8. Klärung der Urteilsfähigkeit 64 Die Urteilsfähigkeit ist zwar ein vom Gesetz definierter Rechtsbegriff. Zur Klärung der kon- kreten Fähigkeiten des einzelnen Patienten ist jedoch der Arzt zuständig.72 Da der ärztliche Eingriff – wie dargelegt – als Persönlichkeitsverletzung grundsätzlich widerrechtlich ist, der Arzt somit zu seiner Entlastung alle Elemente einer gültigen Einwilligung nach- zuweisen hat, führt eine allfällige Beweislosigkeit hinsicht- lich der Urteilsfähigkeit notwendigerweise zum prozessua- len Unterliegen des Arztes, und zwar auch mit Blick auf die (zivil- und strafrechtliche) Recht- mässigkeit des Eingriffs. Die sorgfältige Klärung der Urteilsfähigkeit drängt sich daher in allen Zweifelsfällen auf. 65 Das Gesetz sieht dazu kein bestimmtes Verfahren vor. Aus der Erläuterung der Urteilsfähig- keit dürfte allerdings klar geworden sein, dass ein Testverfahren, das lediglich kognitive Fä- higkeiten abprüft, für die Beurteilung der Einwilligungsfähigkeit in medizinische Behandlun- gen nicht ausreicht. Hilfreich für die Praxis kann die Verwendung spezifischer Tests oder Fra- gebogen sein, beispielsweise der Richtlinie «Urteilsfähigkeit in der medizinischen Praxis» der SAMW.73 In schwierigen Entscheidungssituationen und wenn die Zeit dafür ausreicht, drängt sich allenfalls der Beizug einer psychiatrischen Fachperson auf. 4.4.9. Zum Umgang mit Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit 66 Ist die Urteilsfähigkeit des Patienten zweifelhaft, gilt es zunächst einmal, möglichst optimale Rahmenbedingungen für den Behandlungsentscheid zu schaffen. Obschon zur Beurteilung 72 In einem allfälligen Prozess wird allerdings das Gericht, gestützt auf das Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen, die Rechtsfrage klären, ob die Urteilsfähigkeit für das strittige Geschäft vorhanden ist bzw. war. 73 < www.samw.ch/dam/jcr:f280a76e-f5d9-4a83-b80d-5debe56507ae/richtlinien_samw_urteilsfaehigkeit.pdf> . Obschon die Urteilsfähigkeit ein Rechtsbegriff ist, muss ihr Vorlie- gen oder Fehlen im Zweifelsfall durch den behandelnden Arzt ge- klärt werden. Beispiel: Der 19-jährige Herr S. ist zufolge einer Trisomie 21 für Behandlungsentscheide nicht urteilsfähig. Er hat grosse Angst vor Ärzten, ansonsten ist er aber eine ausgesprochen fröhliche, aufgeweckte Persönlichkeit. Als er akut erkrankt und eine (lebensrettende) Routi- neoperation erforderlich wird, ist schon die medizinische Abklärung im Spitalumfeld für Herrn S. ganz schwierig. Als die Ärztin versucht, ihn von der Notwendigkeit des Eingriffs zu überzeugen, verweigert sich Herr S. dem Gespräch vollständig. Er will zwar möglichst rasch gesund werden, die Zustimmung zum Eingriff erteilt er aber nicht. Jeder Versuch von Gesund- heitsfachpersonen, ihn auch nur zu berühren, wird mit heftigen Abwehrbewegungen quittiert. Die Operation ist dennoch zulässig, wenn sie seinem mutmasslichen Willen entspricht (wäre Herr S. urteilsfähig, würde er dem Eingriff zustimmen) und durch den Vertreter genehmigt wurde. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 23 der Gültigkeit einer Willensäusserung letztlich ein ‚Alles-oder-Nichts-Entscheid’ über die Ur- teilsfähigkeit des Patienten zu treffen ist, bedeutet dies nicht, dass diese unabhängig von den Begleitumständen bejaht oder verneint werden kann. Es gibt zahlreiche Möglichkeiten, ei- nem geschwächten, betagten oder von milden Einschränkungen der geistigen Fähigkeiten betroffenen Patienten die gültige Entscheidfindung zu erleichtern und damit die vorhandenen Beeinträchtigungen unter Umständen wirksam aufzufangen.74 67 So kann es allenfalls schon genügen, die optimale Tageszeit für Aufklärung und Behandlungs- entscheid einzuplanen.75 Dem Patienten ist sodann genügend Zeit für seine Meinungsbildung einzuräumen.76 Im Gespräch mit einem geschwächten Pati- enten ist es wichtig, die wesentlichen Gesichtspunkte mehr- fach zu wiederholen, zusammenzufassen und zu paraphra- sieren. Da ein Patient möglicherweise dazu neigt, seine ei- gene Schwäche und sein Unverständnis zu überspielen, sollte er dazu aufgefordert werden, das Gesagte in eigenen Worten zu wiederholen und deren lebenspraktischen Auswirkungen zu umschreiben, damit der Arzt sich vergewissern kann, dass Diagnose, Behandlungsmöglichkeiten und -alternativen sowie deren Vor- und Nachteile wenigstens in groben Zügen verstanden wurden (vgl. zum Umgang mit fremdsprachigen Patienten vorne, Rz. 32).77 68 Die kognitiven Kompetenzen einer Person können sodann je nach Umfeld stark variieren. Es ist daher durchaus denkbar, dass eine unter leichter Demenz leidende Person im ihr nicht vertrauten Umfeld einer Arztpraxis oder eines Spitals deutlich stärkere Symptome einer kog- nitiven Beeinträchtigung zeigt als im familiären Kontext und in bekannter Umgebung. Inso- fern könnten – sofern die konkrete Sachlage dies zulässt – Hausbesuche des behandelnden Arztes bzw. des Hausarztes dazu beitragen, die noch verbliebene Selbstbestimmungsfähigkeit des Patienten optimal auszuschöpfen.78 69 Zu erwähnen ist an dieser Stelle auch das Problem nach der Zulässigkeit einer Entscheiddele- gation.79 Nicht selten wird der Patient den Wunsch äussern, dass der Arzt oder ein Angehöri- ger an seiner Stelle über das weitere medizinische Vorge- hen entscheidet. Dies wird besonders oft dann zutreffen, wenn sich der Patient subjektiv mit dem Behandlungsent- scheid überfordert fühlt und sich daher selber als nicht ent- scheidungsfähig einstuft. Ein solches Abtreten der Selbst- bestimmung ist rechtlich unzulässig, solange der Patient ur- teilsfähig ist. Indessen darf die rechtliche Betrachtung nicht bei der abstrakten Beurteilung 74 Siehe etwa die Hinweise bei AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 100 ff. 75 Beispielsweise mit Rücksicht auf allfällige Medikamente und deren Nebenwirkungen oder auf tageszeitbedingte Schwan- kungen der Form des geistig geschwächten Klienten. In der Regel scheint der Vormittag für viele geistig geschwächte Perso- nen günstiger zu sein als der Nachmittag oder gar Abend. 76 Zur Problematik einer zu kurzen Überlegungsfrist u.a. BGer 4P.265/2002. 77 Vgl. AMERICAN BAR ASSOCIATION COMMISSION ON LAW AND AGING & AMERICAN PSYCHOLOGICAL ASSOCIATION, Assessment of older adults with diminished capacity: A handbook for lawyers, Washington 2005, S. 29: «The importance of repeated testing for compre- hension has been documented in research of informed consent procedures showing that comprehension is sometimes in- complete even when individuals state that they understand. This inconsistency is more pronounced among older adults, particularly those with low vocabulary and education levels.» 78 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 102. 79 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 105 ff. Der urteilsfähige Patient kann den Behandlungsentscheid nicht an den Arzt oder an Angehörige delegieren. Unzulässig ist auch ein vollständiger Aufklärungs- verzicht («blinde Einwilligung»). Optimale Rahmenbedingungen (Zeit, Ort, Rahmen des Gesprächs usw.) können dazu beitragen, dass Patienten mit zweifelhafter Urteilsfähigkeit noch selber ent- scheiden können. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 24 der Delegation stehenbleiben, sondern bedarf der Anknüpfung an konkrete Lebenssachver- halte der medizinischen Praxis. Vielen Patienten ist das Vertrauen zu ‚ihrem’ Arzt wichtiger als die Wahrung der alleinigen Entscheidungshoheit.80 Die Grenze zwischen der (zweifellos zulässigen) bloss beratenden Inanspruchnahme des Arztes («Wie würden Sie in meiner Situ- ation entscheiden?») hin zur Entscheiddelegation («Herr Doktor, bitte entscheiden Sie für mich!») ist oft fliessend. So lange der Patient, im Anschluss an die Beratung durch den Arzt und allenfalls nach Rücksprache mit Angehörigen dem vorgeschlagenen, hinreichend konkret beschriebenen Vorgehen selber zustimmt, liegt, genau genommen, noch keine Delegation des Entscheids vor. Es fragt sich indessen, wie weit auf Einzelheiten der Aufklärung verzichtet werden kann. Der Verzicht auf einlässliche Darstellung aller mit dem Eingriff verbundenen Risiken und möglicher Behandlungsalternativen muss zulässig sein, wenn der Patient seinem Arzt diesbezüglich bewusst Vertrauen schenken will. Unzulässig wäre hingegen ein vollstän- diger Aufklärungsverzicht81. (Zur Frage der Entscheiddelegation an Angehörige siehe vorne, Rz. 33.) 5. Der urteilsunfähige Patient – die urteilsunfähige Patientin 5.1. Überblick über die Konsequenzen der Urteilsunfähigkeit 70 Wie dargelegt, ist lediglich der Wille des urteilsfähigen Patienten rechtlich relevant. Zwar ist die Urteilsfähigkeit zeitlich und sachlich relativ zu sehen (Rz. 58 ff.). In Bezug auf einen kon- kreten Sachverhalt in einem bestimmten Zeitpunkt ist der Patient allerdings entweder ur- teilsfähig oder nicht. Es handelt sich um eine Schwarz-Weiss-Entscheidung ohne mildere Graustufen. Unbestrittenermassen ist somit die Einwilligung eines Urteilsunfähigen kein gül- tiger Rechtfertigungsgrund. Ebenso wenig begründet dessen Verweigerung rechtliche Wir- kungen. 71 Da jede medizinische Behandlung einer gültigen Einwilligung bedarf, musste der Gesetzgeber klären, wie bei Urteilsunfähigkeit vorzugehen ist (siehe dazu auch das Flussdiagramm bei Rz. 38). In der Regel wird für den Behandlungsentscheid auf die Einwilligung des Vertreters des urteilsunfähigen Patienten abgestellt (dazu sogleich). Gelegentlich erübrigt sich der Bei- zug eines Vertreters, weil eine direkt anwendbare, hinreichend konkrete Patientenverfügung vorliegt (Rz. 91). In dringlichen Fällen wird der Arzt selber entscheiden müssen (Rz. 86). 5.2. Vertreterentscheid an Stelle des Patientenentscheids 5.2.1. Die vertretungsberechtigten Personen 72 Das Erwachsenenschutzrecht bestimmt die zur Vertretung berechtigten Personen und deren Reihenfolge. Diese sogenannte Kaskadenordnung ist für das Behandlungsteam verbindlich. 80 Siehe die Hinweise bei AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 106, Fn 158. 81 Dazu u.a. AEBI-MÜLLER, Perpetuierte Selbstbestimmung, S. 152. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 25 73 Primär vertretungsberechtigt ist diejenige Person, die der Patient in einer Patientenverfü- gung oder einem Vorsorgeauftrag bestimmt hat (dazu Rz. 88 und 104). Allerdings ist zu be- achten, dass diese Anordnungen formbedürftig sind. Es genügt daher nicht, dass der (zu die- sem Zeitpunkt noch urteilsfähige) Patient bei seinem Spitaleintritt mündlich angegeben hat, eine bestimmte Person sei «nächste zu kontaktierende Person» oder «vertretungsberech- tigte Person» und dieser Hinweis im Patientendossier vermerkt wurde. Damit später keine Unsicherheiten über die Vertretungsberechtigung aufkommen, sollte eine solche Erklärung datiert und vom Patienten unterzeichnet werden, sodass sie als verbindliche Patientenverfü- gung gilt (Rz. 89). 74 Hat der Patient selber keinen Vertreter bestimmt, steht an zweiter Stelle der Kaskadenord- nung der durch die KESB bestellte Beistand. Dabei ist zu beachten, dass Vertretungsbeistand- schaften oft nur für andere Zwecke, insbesondere für die Vermögensverwaltung, eingesetzt werden. Ein Beistand, der auch in medizinischen Belangen entscheidbefugt ist, ist vergleichs- weise selten vorhanden. Die Nennung bereits an zweiter Stelle der Kaskade hat den Zweck, dass – wo nötig (vgl. Rz. 79) – die Vertretung durch Angehörige verhindert werden kann. Sie sagt über die Häufigkeit einer solchen Vertretungsbefugnis nichts aus. 75 Darauf folgen in der Kaskadenordnung bestimmte Angehörige, wobei die Formalbeziehung alleine nicht genügt. Das Gesetz setzt voraus, dass die Beziehung auch gelebt wird. Dies wird mit der Wendung «regelmässig und persönlich Beistand leisten» zum Ausdruck gebracht. Wie der behandelnde Arzt das Bestehen einer solchen Beziehung feststellen oder prüfen soll, lässt das Gesetz allerdings offen. o An erster Stelle der vertretungsbefugten Angehörigen steht der Ehepartner bzw. (bei gleichgeschlechtlichen Paaren) der eingetragene Partner oder die eingetragene Partnerin. Hier ist alternativ ein regelmässiger und persönlicher Beistand oder eine Hausgemein- schaft gefordert, weil eine intakte Ehe auch vorliegen kann, wenn die Ehegatten (z.B. krankheitsbedingt) nicht im gemeinsamen Haushalt wohnen. o Zur Vertretung berechtigt an nächster Stelle, wer ohne eine rechtlich geordnete Bezie- hung mit dem urteilsunfähigen Patienten in Hausgemeinschaft lebt und ihr regelmässig n Vertretungsberechtigung 42 Ve rtr et un g de s ur te ils un fä hi ge n Pa tie nt en 1. Vertreter gemäss Patientenverfügung oder Vorsorgeauftrag 2. Beistand mit Vertretungsrecht für medizinische Belange 3. Ehepartner (oder eingetragener Partner) 4. Nachkommen 5. Eltern 6. Geschwister Gelebte Beziehung erforderlich! Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 26 und persönlich Beistand leistet. Diese offene Formulierung umfasst insbesondere Konku- binatspartner (eheähnliche Lebensgemeinschaften), aber auch andere Formen von trag- fähigen Verantwortungs- und Lebensgemeinschaften. Dabei ist grundsätzlich nicht die Dauer des Zusammenlebens massgeblich, sondern die Intensität der Beziehung. Eine erst seit ganz kurzer Zeit bestehende Lebensgemeinschaft wird aber u.U. noch nicht so gefes- tigt sein, dass man der Lebenspartnerin oder dem Lebenspartner des Patienten die Ver- antwortung für einen Behandlungsentscheid überbürden sollte. o Es folgen die Nachkommen, Eltern und Geschwister (in dieser Reihenfolge), wobei die nächste Stufe der Kaskade nur dann relevant wird, wenn es an Angehörigen der vorderen Stufen fehlt. 76 Sind mehrere Personen derselben Stufe vertretungsberechtigt – beispielsweise, wenn ein al- leinstehender Patient mehrere Nachkommen hat – ist ein einstimmiger Entscheid erforder- lich. Allerdings darf der gutgläubige Arzt gemäss Art. 378 Abs. 2 ZGB annehmen, dass jede Person im Einverständnis mit den anderen handelt. Gutgläubig ist der Arzt, wenn er nichts von einer etwaigen Uneinigkeit weiss oder wissen müsste. Ist dies nicht der Fall, hat er ge- mäss Art. 381 ZGB die KESB über die Uneinigkeit der vertretungsberechtigten Personen zu informieren (dazu Rz. 79). 77 Das Wahrnehmen des Vertretungsrechts kann für den vertretungsberechtigten Angehörigen eine grosse emotionale Belastung darstellen. Es ist daher wichtig, darauf hinzuweisen, dass keine Pflicht zur Vertre- tung besteht, sondern jeder Vertretungsberechtigte diese Aufgabe ablehnen kann. Vertretungsberechtigt ist diesfalls die nächste Person in der Kaskade. Fehlt eine solche, muss durch die KESB ein Beistand eingesetzt werden. Reicht die Zeit dafür nicht aus, so muss der behandelnde Arzt entscheiden (vgl. Rz. 86). 5.2.2. Problemfälle und Abweichen von der Vertretungskaskade 78 Diese erläuterte Vertretungskaskade ist abschliessend und zwingend zu befolgen, auch wenn sie gegebenenfalls nicht der gefühlten Nähebeziehung entspricht. Weitere, mit dem Patien- ten unter Umständen viel besser vertraute Personen wie gute Freunde, die den Patienten regelmässig besucht haben, müssen vom Patienten selber gültig zum Vertreter bestimmt o- der behördlich als Beistand eingesetzt werden. Daher ist es (dringliche Fälle vorbehalten, Rz. 86), unzulässig, wenn die gesetzlich vorgesehene Kaskade umgangen wird und man schlicht die Angehörigen «am Bettrand» entscheiden lässt. Eine darauf gestützte Behandlung wäre Beispiel: Die 52-jährige Patientin P. hat keine Patientenverfügung verfasst und steht nicht unter Beistandschaft. Sie ist geschieden. Mit ihrem neuen Lebenspartner L. lebt sie nicht zu- sammen, da sie aufgrund einer schweren Erkrankung schon längere Zeit in einem Pflegeheim untergebracht ist. Für die von den Ärzten vorgeschlagene Behandlung ist sie aufgrund eines Delirs nicht urteilsfähig. Nächste Angehörige sind ihr Sohn S. (22-jährig), ihr Bruder B. (59- jährig), und ihre Mutter M. (78-jährig). Gemäss Vertretungskaskade ist der Sohn vertretungs- berechtigt. Anders würde es sich verhalten, wenn Frau P. mit Herrn L. verheiratet wäre; dies- falls wäre nicht der (hier fehlende) gemeinsame Haushalt entscheidend, vielmehr würde bei Bestehen einer Formalbeziehung das regelmässige und persönliche Leisten von Beistand für die Vertretungsberechtigung ausreichen. Es besteht keine Pflicht zur Ver- tretung – wer sich nicht in der Lage fühlt, den Stellvertreterent- scheid zu treffen, darf dies ableh- nen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 27 mangels gültig erteilter Einwilligung widerrechtlich. Zudem sind gegenüber den nicht vertre- tungsberechtigten Angehörigen und Freunden die Vertraulichkeitspflichten zu beachten (Rz. 117 ff.). 79 Nicht selten wirft die Zusammenarbeit mit Angehörigen Probleme auf.82 Diese können in der Person der Angehörigen selbst liegen, beispielsweise, wenn sie mit der Entscheidung über- fordert sind, eigene Interessen oder Wertungen vertreten oder untereinander nicht einig sind. Bestehen Anhaltspunkte dafür, dass die gesetzlichen Vertreter ihr Recht missbrauchen, sind die Interessen des Patienten gefährdet oder sind mehrere, auf gleicher Stufe berechtigte Angehörige mit Bezug auf die Behandlung uneinig, ist die KESB zu informieren. Diese wird gestützt auf Art. 381 ZGB eine Vertretungsbeistandschaft errichten. Dieses Verfahren kann allerdings einige Zeit in Anspruch nehmen, muss doch die KESB die konkreten Beziehungen und die medizinische Situation abklären, um entscheiden zu können. Das Ernennen eines Bei- standes kann daher in der Praxis mehrere Wochen in Anspruch nehmen. In der Zwischenzeit trifft der behandelnde Arzt selber die notwendigen bzw. dringlichen Behandlungsentscheide (dazu Rz. 86). 5.3. Behandlungsplan und Beachtung des mutmasslichen Willens des Urteilsunfähigen 80 Gesetzlich ist für die Behandlung von urteilsunfähigen Patienten ein Behandlungsplan i.S.v. Art. 377 ZGB vorgesehen. Darin plant der Arzt die Behandlung und bespricht sie mit dem ge- setzlichen Vertreter. Dieser ist ebenso aufzuklären wie es beim Patienten selbst der Fall wäre, denn auch die vertretende Einwilligung muss dem «informed consent»-Prinzip genügen. 81 Die Vertretung des Patienten hat entsprechend dessen mutmasslichen Willen zu erfolgen. Das bedeutet, dass der Vertreter die notwendigen Entscheidungen nicht nach seinem Gut- dünken oder nach seinen eigenen Präferenzen und Wertvorstellungen trifft, sondern im Hin- blick darauf, was der Patient selber für sich entscheiden würde, wenn er noch könnte. 82 Der mutmassliche Wille ist aufgrund der konkreten Umstände zu ermitteln. Zu berücksichti- gen sind neben der medizinischen Situation (Diagnose, Behandlungsmöglichkeiten und damit 82 S. dazu BASS-Studie, S. 13 ff. Beispiel: Der 87-jährige Herr C. lebt seit drei Jahren im Pflegeheim. Bei verschiedenen Gele- genheiten hat er gegenüber dem Pflegepersonal und dem Heimarzt mündlich zum Ausdruck gebracht, dass er eigentlich «lebenssatt» sei, keine Angst vor dem Tod habe und keine inten- sivmedizinische Betreuung möchte. Eine Patientenverfügung liegt nicht vor, nächste Angehö- rige (i.S.v. Art. 378 ZGB) sind die beiden Söhne. Als Herr C. einen Schlaganfall erleidet, ins Spi- tal verbracht und dort stabilisiert wird, fällt es den Söhnen schwer, das Sterben von Herrn C. zuzulassen. Dies mag auch damit zusammenhängen, dass sie sich in den letzten Jahren wegen hoher beruflicher und familiärer Belastung nur wenig um Herrn C. gekümmert haben. Sie for- dern eine maximale medizinische Betreuung ein. Dies entspricht offenkundig nicht dem mut- masslichen Willen von Herrn C. Wie ist hier vorzugehen: Die Söhne sollten ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht werden, dass der Behandlungsentscheid dem mutmasslichen Willen des Patienten entsprechen muss. Beharren sie auf einer Behandlung, die offenkundig nicht dem mutmasslichen Willen von Herrn C. entspricht, muss eine Gefährdungsmeldung an die KESB erfolgen. Bis diese verbind- lich über die Vertretungsberechtigung entscheidet, ist der Arzt entscheidbefugt, wobei dieser sich am mutmasslichen Willen von Herrn C, orientieren wird – auf eine intensivmedizinische Behandlung wird daher in der vorliegenden Sachlage (klarer Patientenwunsch) verzichtet. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 28 verbundene Risiken und Belastungen, Prognose) die früheren Äusserungen des (damals noch urteilsfähigen) Patienten, dessen Wertvorstellungen und ggf. religiöse Überzeugungen, all- fällige frühere Entscheide in ähnlichen medizinischen Situationen und seine Lebensum- stände. Für gewöhnlich haben dabei die Aussagen der nahen Angehörigen grosses Gewicht. Auch etwaige ungültige oder nicht anwendbare Patientenverfügungen können Indizien für den mutmasslichen Willen liefern. Es liegt grundsätzlich in der Verantwortung des oder der vertretungsberechtigten Angehörigen, den mutmasslichen Willen des Patienten abzuklären und den Arzt darüber zu informieren. 83 Das Gesetz sieht in Art. 377 Abs. 3 ZGB ausdrücklich die Partizipation des urteilsunfähigen Patienten im Rahmen seiner Möglichkeiten vor. Urteilsun- fähige können unter Umständen noch einen Willen äussern und dieser muss auch nicht unbeachtet bleiben, obwohl er rechtlich keine Bindung mehr bewirkt. Zwar verliert er zum Schutze des Patienten, der entsprechend seiner einge- schränkten kognitiven Fähigkeiten nicht mehr die Entschei- dungsverantwortung tragen soll, an Bedeutung. Dennoch soll der urteilsunfähige Patient soweit möglich in den Be- handlungsentscheid einbezogen werden, seine Wünsche äussern und an der Entscheidfin- dung partizipieren. Willensäusserungen des urteilsunfähigen Patienten können zudem unter Umständen entscheidende Rückschlüsse auf dessen mutmasslichen Willen liefern. 84 Eine Patientenverfügung kann Weisungen an eine vertretungsberechtigte Person oder allge- meine Wünsche zur Behandlung enthalten. Solchen Weisungen hat der Vertreter Folge zu leisten, sofern nicht einer der Gründe gemäss Art. 372 Abs. 2 ZGB vorliegt, welche ein Abwei- chen von der Verfügung gebieten (Rz. 91 ff.). Sind die Weisungen allgemein gefasst (bspw. hat der Betroffene den Wunsch nach einer effektiven Schmerzbekämpfung unter Inkauf- nahme einer allfällig damit verbundenen Lebensverkürzung geäussert), so obliegt es dem Vertreter, sie im Hinblick auf die konkrete Behandlungssituation zu konkretisieren. 85 Gibt es keine verlässlichen Rückschlüsse auf den mutmasslichen Willen des konkreten Pati- enten (vgl. zu den wichtigsten Indizien Rz. 82), so ist der Behandlungsentscheid nach objekti- ven Kriterien bzw. entsprechend der medizinischen Indikation zu treffen, massgeblich ist mit anderen Worten das medizinisch (unter Berücksichtigung der konkreten Umstände) Gebo- tene. Dies trifft u.a. bei Personen zu, die auch zu einem früheren Zeitpunkt nicht urteilsfähig waren, beispielsweise wegen angeborener geistiger Behinderung (sog. habituell urteilsunfä- hige Personen). Hier besteht die Besonderheit, dass sie nicht nur aktuell keinen rechtlich re- levanten Willen bilden können, sondern darüber hinaus auch in der Vergangenheit nie einen bilden konnten. Die Orientierung an früheren Behandlungsentscheidungen o.dgl. entfällt da- her. Analoges gilt dann, wenn keine Angehörigen vorhanden sind oder diese zum mutmassli- chen Willen des Patienten keine Angaben machen können. Die Wünsche und Vorstellungen des urteilsunfähigen Patienten sind nicht vollständig unbeacht- lich. Der Betroffene ist, soweit möglich, in den Behandlungsent- scheid einzubeziehen und der Vertreterentscheid muss sich an seinem mutmasslichen Willen ausrichten. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 29 5.4. Dringliche Behandlungsentscheide 86 Die Klärung der vertretungsberechtigten Person, das Besprechen der geplanten Behandlung und das Einholen der vertretungsweisen Einwilligung kann einige Zeit in Anspruch nehmen. Unter Umständen muss der Entscheid über eine medizini- sche Massnahme aber rasch getroffen werden, sodass die Zeit nicht ausreicht, um die Vertretungsberechtigung abzu- klären oder um die vertretungsberechtigte Person zu errei- chen. Dringlichkeit kann sich aber auch daraus ergeben, dass die Vertretungsverhältnisse streitig sind und bis zur Klärung durch die KESB nicht zugewartet werden kann.83 Das Gesetz sieht in Art. 379 ZGB für diesen Fall vor, dass der Arzt entscheidungsbefugt ist. Er richtet sich dabei nach dem mutmasslichen Willen und den objektiven Interessen des Patien- ten. Dringlichkeit im Sinne der genannten Bestimmung beinhaltet nach dem Gesagten nicht nur eigentliche medizinische Notfallentscheidungen, sondern liegt immer dann vor, wenn die Zeit nicht ausreicht, um das gesetzlich vorgesehene Prozedere einzuhalten. 6. Patientenverfügung und Vorsorgeauftrag 87 Sowohl mit einer Patientenverfügung wie auch mit einem Vorsorgeauftrag kann eine Person im Voraus Anordnungen für den Fall einer künftigen Urteilsunfähigkeit treffen. Die Patien- tenverfügung ist dabei spezifisch auf medizinische Behandlungsentscheide zugeschnitten. Hingegen hat der Vorsorgeauftrag regelmässig einen breiteren Anwendungsbereich, zudem unterliegt er anderen Formvorschriften. 6.1. Patientenverfügung 6.1.1. Inhalt und Form 88 Mit der Patientenverfügung kann eine noch urteilsfähige Person für den Fall ihrer zukünftigen Urteilsunfähigkeit o entweder einen Vertreter bestimmen (Rz. 73; dem Vertreter können zudem konkrete Handlungsanweisungen gegeben werden); es können auch Gesichtspunkte benannt wer- den, welche von der Ärzteschaft und dem gesetzlichen Vertreter bei der Ermittlung des mutmasslichen Patientenwillens zu berücksichtigen sind; 83 Botschaft, S. 7037. Reicht die Zeit nicht aus, um die Einwilligung der vertretungsbe- rechtigten Person einzuholen, so entscheidet der Arzt nach dem mutmasslichen Willen und den objektiven Interessen des urteils- unfähigen Patienten. Beispiel: Der betagte, multimorbide Herr S. wird nach einem Sturz mit Kopfverletzungen durch die Rettungsdienste ins Spital überführt. Nach einer ersten Stabilisierung stellt sich die Frage der weiteren Behandlung. Herr S. ist diesbezüglich nicht urteilsfähig. Die beiden ent- scheidbefugten Töchter sind uneinig. Die KESB teilt auf Anfrage mit, die Einsetzung einer Ver- tretungsperson werde mindestens zwei Wochen in Anspruch nehmen, da mit beiden Töchtern Gespräche geführt werden müssten. In der Zwischenzeit darf der behandelnde Arzt über die- jenigen medizinischen Behandlungen, die keinen so langen Aufschub erdulden, entscheiden und diese durchführen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 30 o oder festlegen, welche medizinischen Massnahmen sie für den Eintritt einer bestimmten Behandlungssituation explizit wünscht oder aber ablehnt.84 Denkbar ist beispielsweise der explizite Verzicht auf eine Wiederbelebung bei einem Herz-Kreislauf-Stillstand.85 89 Für die Gültigkeit der Patientenverfügung genügen Schriftlichkeit, Datierung und Unterschrift – weitere Formalien sind nicht nötig. Die Verfügung kann individuell formuliert werden, es genügt aber auch die Übernahme (Datierung und Unter- zeichnung) eines vorformulierten Formulars. Die formellen Voraussetzungen wurden durch den Gesetzgeber bewusst niedrig angesetzt. Dies ist insofern nicht ganz unproblema- tisch, als sich bei vorformulierten Verfügungen nicht selten die Frage stellen wird, ob der Patient die Formulierungen und deren konkrete Tragweite für die eigene Situation hinreichend verstanden hat.86 Bestehen diesbezüglich ernsthafte Zwei- fel, so ist der Patientenverfügung nicht zu entsprechen. Bestehen zwar keine Bedenken mit Bezug auf den Willen des Patienten, sind aber die Formvorschriften nicht eingehalten (insbe- sondere fehlende Unterschrift unter einem ausgefüllten Formular), so können die Äusserun- gen unter Umständen als Indiz für den mutmasslichen Willen des Betroffenen dienen.87 90 Damit die Weisungen des Patienten im Notfall rasch greifbar sind, kann es sich aufdrängen, sie in eine Behandlungsdokumentation zu übertragen. Die Dokumentation als solche stellt aber noch keine eigentliche Patientenverfügung dar. 6.1.2. Verbindlichkeit und Abweichen von der Verfügung 91 Einer gültig errichteten Patientenverfügung, die auf die konkrete Situation anwendbar ist, ist von Seiten der Ärzteschaft88 zu entsprechen, d.h., sie ist verbindlich. In der Praxis zeigt sich indessen, dass die meisten Patientenverfügungen zu wenig konkret sind, als dass sich daraus in der gegebenen Situation ein konkretes medizinisches Vorgehen ableiten liesse. Diesfalls sind die in der Verfügung geäusserten Anweisungen als Indizien für den mutmasslichen Wil- len zu verstehen und beim Vertreterentscheid zu berücksichtigen (Rz. 81 f.). 92 Heikel an der geltenden Rechtslage ist auch, dass eine Patientenverfügung kein Ablaufdatum kennt und bestehen bleibt, obwohl sich das Krankheitsbild, mögliche Therapien oder auch 84 WIDMER BLUM, S. 93. 85 Da dafür die Form der Patientenverfügung erforderlich ist, genügt es nicht, wenn in der Patientendokumentation lediglich angekreuzt ist «REA-Status: Nein». Sofern mit dem Patienten darüber gesprochen wurde, ist das zwar ein Indiz für seinen mutmasslichen Willen, eine formgültige und damit verbindliche Patientenverfügung liegt aber nicht vor; vgl. auch das Beispiel bei Rz. 90. 86 WASSEM, S. 48. 87 WASSEM, S. 86. 88 Gemäss dem Gesetzeswortlaut ist die Patientenverfügung nur für den behandelnden Arzt verbindlich. Dies würde bedeu- ten, dass beispielsweise Rettungskräfte oder Pflegepersonal in Heimen die Patientenverfügung nicht beachten müssen. Eine solche Auffassung ist allerdings abzulehnen: Ist der Patientenwille in der Akutsituation klar und unzweideutig und die Patien- tenverfügung offenkundig gültig, dann ist es sachgerecht, dass diese Anordnung von allen Gesundheitsfachpersonen respek- tiert wird. Beispiel: Ein Patient hat eine aktuelle, formgültige Patientenverfügung ins Spital mitgebracht, in der er ausdrücklich auf eine REA verzichtet. Es ist sinnvoll, diese Anweisung (evtl. nach nochmaliger Rückversicherung mit dem Patienten) in die Behandlungsdokumentation zu übernehmen. Findet sich hingegen keine Patientenverfügung und nur ein «REA-Status», so ist dies aus rechtlicher Sicht nicht gleichermassen verlässlich. Die formgültige Patientenverfü- gung liegt in Schriftform vor und sie wurde vom urteilsfähigen Pa- tienten datiert und unterzeich- net. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 31 ganz andere Lebensumstände längst geändert haben. Dies führt zu Zweifeln darüber, ob die getroffenen Anordnungen wirklich noch den mutmasslichen Willen des Patienten abbilden. Je älter die Patientenverfügung ist, desto eher rechtfertigt es sich, sie kritisch zu hinterfragen. Wurde die Verfügung hingegen erst vor kurzer Zeit, allenfalls sogar im Wissen um eine kon- krete, fortschreitende Erkrankung erstellt, so erweist sie sich eher als verlässlich. 93 Gemäss Art. 372 Abs. 2 ZGB kann von der Patientenverfügung abgewichen werden, «wenn diese gegen gesetzliche Vorschriften verstösst oder wenn begründete Zweifel bestehen, dass sie auf freiem Willen beruht oder noch dem mutmasslichen Willen des Patienten entspricht». Auf diese Gründe ist im Folgenden näher einzugehen. 94 Unbeachtlich ist eine Patientenverfügung, wenn die Anordnungen gegen gesetzliche Vor- schriften verstossen (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Dies trifft insbesondere dann zu, wenn die Verfü- gung eine direkte aktive Sterbehilfe (zum Begriff: Rz. 130) anordnet.89 Demgegenüber ist die indirekte aktive Sterbehilfe, d.h. insbesondere die Schmerzlinderung mit Mitteln, welche zu- gleich lebensverkürzend sind, zulässig und kann daher Gegenstand einer Patientenverfügung sein (hinten, Rz. 132). Unstreitig kann sich der Patient sodann mittels einer Verfügung gegen lebenserhaltende Massnahmen wehren, bspw. gegen Wiederbelebungsmassnahmen oder künstliche Ernährung.90 95 Der Patientenverfügung ist nicht Folge zu leisten, wenn (erhebliche) Zweifel am freien Willen des Betroffenen bestehen.91 Im Vordergrund stehen dabei die bereits im Zusammenhang mit der Einwilligung erwähnten Willensmängel (Irrtum, Täuschung, Furchterregung, Zwang; dazu Rz. 19 ff.). Heikel sind Verfügungen, die ihren Grund in einer streng religiösen bzw. sektiere- rischen Weltanschauung haben. Insofern ist zweierlei zu bedenken: Einerseits muss die in einer Patientenverfügung getroffene Anordnung weder objektiv vernünftig sein noch der herrschenden Anschauung entsprechen. Vielmehr ist die persönliche Überzeugung des Pati- enten beachtlich, falls der Betroffene beim Abfassen der Verfügung urteilsfähig war. Ande- rerseits kann jedoch u.a. im Umfeld einer Sekte der Druck auf das einzelne Mitglied, eine bestimmte Verfügung (entgegen der persönlichen Überzeugung) anzufertigen oder zu unter- zeichnen, so erheblich sein, dass von einem freien Willen nicht mehr die Rede sein kann. In dieser Sachlage ist die Verfügung unbeachtlich. 96 Die Patientenverfügung ist auch dann unbeachtlich, wenn begründete Zweifel bestehen, dass sie aktuell noch dem mutmasslichen Willen des Patienten entspricht (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Eine Äusserung, welche der Patient tätigt, während die volle Urteilsfähigkeit nicht mehr be- jaht werden kann, darf daher nicht völlig unberücksichtigt bleiben.92 Anlass zu begründeten 89 HRUBESCH-MILLAUER/JAKOB, S. 105, m.w.H. 90 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 153. 91 Ausführlich dazu WIDMER BLUM, S. 176 ff. 92 So u.a. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 20.56. Beispiel: Die Patientin Frau T. wird urteilsunfähig ins Spital gebracht, mit ihr eine Patienten- verfügung, in der sie schulmedizinische Behandlungen strikte ablehnt und nur die «Behand- lung» durch einen namentlich genannten «Heiler» erlaubt. Rasch wird klar, dass sich Frau T. seit zwei Jahren in einem Sektenumfeld bewegt, während sie zuvor Behandlungen, wie sie aus medizinischer Sicht aktuell indiziert wären, in Anspruch genommen hat. Bestehen vor diesem Hintergrund starke Indizien dafür, dass die Patientenverfügung nicht aus freiem Willen un- terzeichnet wurde, ist sie unverbindlich. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 32 Zweifeln kann – neben entsprechenden Äusserungen – auch ein sonstiges Verhalten des Pa- tienten wecken. Daneben können auch äussere Umstände die Verfügung in Frage stellen. Wurde mittels Verfügung eine vertretungsberechtigte Person eingesetzt, kann der Abbruch der Beziehung das der Verfügung zugrunde liegende Vertrauensverhältnis zerstört haben. Zweifel an der Aktualität der Verfügung können ausserdem u.a. dann bestehen, wenn die Verfügung vor längerer Zeit errichtet wurde, mittlerweile neue und besser geeignete Behandlungsmethoden entwickelt worden sind oder sich die Lebenssituation des Patienten grundlegend geändert hat.93 Die Vorstellung eines lebenswerten Lebens kann sich im Verlaufe des Lebens und mit zunehmendem Alter erheb- lich verändern und es kann nicht immer von der blossen Tatsache, dass eine Verfügung nicht in der gehörigen Form widerrufen wurde, auf deren Aktualität geschlossen werden. Da der Gesetzgeber die Patientenverfügung bewusst nicht befristet hat, ist der blosse Zeitablauf für sich allein genommen aber kein hinreichender Grund, um von der Verfügung abzuweichen. 97 Gelangt der behandelnde Arzt bzw. das Ärzteteam zum Schluss, dass aus einem der genann- ten Gründe der Patientenverfügung nicht zu entsprechen ist, so ist dies unter Grundangabe im Patientendossier zu vermerken (Art. 372 Abs. 3 ZGB). 6.1.3. Auslegung der Verfügung 98 Den meisten Patienten fehlt das medizinische Fachwissen und es bleibt, insbesondere bei der Übernahme vorformulierter Formulare, oft unklar, ob der Patient das Geschriebene verstan- den bzw. was er sich darunter vorgestellt hat. Zudem kann fraglich sein, ob der Patient, wäre er aufgeklärt worden, die Verfügung tatsächlich so gewollt hätte. Studien belegen denn auch, dass Patientenverfügungen nach ärztlicher Beratung oftmals vollkommen anders verfasst werden.94 99 Die Angst vor einem therapeutischen Übereifer, der ein würdevolles Sterben nicht mehr zu- lässt, ist weit verbreitet. Viele Menschen fürchten sich davor, umgeben von Apparaten und Schläuchen anstatt friedlich («würdevoll») und im Beisein ihrer Angehörigen zu sterben. Eine andere verbreitete Befürchtung ist, monate- oder jahrelang ohne Bewusstsein und bei schlechter Lebensqualität künstlich am Leben erhalten zu werden. Diese Ängste sind zu res- pektieren, sie sind aber auch bei der Frage, wie die Verfügung in einer ganz spezifischen Be- 93 Kritisch mit Bezug auf die Fähigkeit zur Antizipation u.a. AEBI-MÜLLER, Selbstbestimmung, S. 165 ff.; zudem WIDMER BLUM, S. 188 f. 94 S. die Hinweise bei AEBI-MÜLLER, Perpetuierte Selbstbestimmung, S. 160 ff. Beispiel: Der 72-jährige Herr I. ist ein lebensfroher, aktiver Rentner. Allerdings leidet er seit einiger Zeit an Herzproblemen. In seiner Patientenverfügung hat er angekreuzt, dass er bei einem Herzstillstand wiederbelebt werden wolle – schliesslich hat er noch viel vor! Einige Jahre später erleidet er bei einem Tauchgang einen Herz-Kreislauf-Stillstand. Die Chancen auf eine völlige Wiederherstellung sind sehr gering; mit grosser Wahrscheinlichkeit müsste Herr I. mit sehr schweren neurologischen Schäden leben bzw. künstlich am Leben erhalten werden. Beim Verfassen der Patientenverfügung hat er diese Situation bzw. die schlechte Prognose nach einer Herz-Lungen-Wiederbelebung nicht vor Augen gehabt. Ein Abweichen von der Verfügung i.S. des Therapieabbruchs ist hier erlaubt. Die Vorstellung eines «lebens- werten Lebens» kann sich im Verlaufe der Zeit ändern. Daher ist denkbar, dass eine ältere Pati- entenverfügung nicht mehr dem mutmasslichen Willen des Pati- enten entspricht. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 33 handlungssituation zu verstehen ist, zu berücksichtigen. Eine auf den ersten Blick unmissver- ständliche Anordnung (z.B. «keine Schläuche») kann sich beim näheren Hinsehen als blosser, aber verbindlicher Wunsch nach Verzicht auf maximalinvasive Massnahmen auf einer Inten- sivpflegestation erweisen. 100 Damit dem mutmasslichen Patientenwillen möglichst gut Rechnung getragen werden kann, wird der behandelnde Arzt nach dem Gesagten auch bei Vorliegen einer Patientenverfügung in vielen Fällen nicht darum herumkommen, zur Auslegung Externa beizuziehen. Beispiels- weise können frühere Ärzte (insb. der Hausarzt), Pflegepersonal und Angehörige womöglich unklare Formulierungen der Verfügung erläutern. Auch Hinweise auf die Weltanschauung und Wertvorstellungen oder konkrete Ängste (z.B. Angst vor Schmerzen oder Dauerabhän- gigkeit von Pflegeleistungen) des Patienten können Hinweise zur Auslegung geben.95 101 Ist der Patient mit Bezug auf die konkrete Massnahme zwar nicht mehr urteilsfähig, aber doch noch äusserungsfähig, so muss er auch bei Vorliegen einer Patientenverfügung in den Be- handlungsentscheid einbezogen werden (Partizipationsrecht, dazu vorne, Rz. 83). Dies ergibt sich nicht direkt aus den gesetzlichen Bestimmungen über die Patientenverfügung, aber aus den allgemeinen Regeln betreffend die Behandlung urteilsunfähiger Patienten. 6.1.4. Abgrenzung: Advance Care Planning und Vertreterverfügung 102 Ein Advance Care Planning (ACP) ist zur fortlaufenden Klärung der Patientenwünsche in vielen Sachlagen gut geeignet. Denkbar ist sogar, dass sich das ACP schliesslich in einer konkreten und besonders verlässlichen Patientenverfügung niederschlägt. Kommt allerdings – aus wel- chen Gründen auch immer – keine formgültige Patientenverfügung zustande, so sind die Wünsche und Dokumente, die aus dem ACP resultiert haben, nur (aber immerhin) Indizien für den mutmasslichen Willen des Patienten. 103 Hat der Patient im Zustand der Urteilsfähigkeit keine Patientenverfügung verfasst, kann diese nicht nachträglich durch seine Angehörigen oder gesetzlichen Vertreter erstellt werden. Das Errichten einer Patientenverfügung ist ein «absolut höchstpersönliches» Recht, ähnlich wie ein Testament. Insofern kommt einer Vertreterverfügung nicht die Wirkung einer Patienten- verfügung zu. Hingegen ist es denkbar, dass der Arzt mit dem Vertreter (zu den vertretungs- berechtigten Personen vorne, Rz. 72 ff.) eines urteilsunfähigen Patienten mögliche Szenarien bzw. Akutsituationen vorbespricht, weil in einer solchen Situation nicht mehr genügend Zeit für eine Rücksprache sein wird. Ein solches, konkret auf mögliche Behandlungssituationen und -entscheide zugeschnittenes Gespräch kann, auch wenn es in die Zukunft gerichtet ist, 95 AEBI-MÜLLER, Der urteilsunfähige Patient, Rz. 167. Beispiel: Die 68-jährige Frau K. hat in ihrer Patientenverfügung geschrieben, sie lehne inten- sivmedizinische Massnahmen ab. Als sie nach einem Insektenstich aufgrund einer schweren Allergie nicht mehr atmen kann und das Bewusstsein verliert, wird sie durch den aufgebote- nen Notarzt intubiert und ins Spital überführt. Die Untersuchung ergibt, dass aufgrund des raschen Eingreifens keine neurologischen Schäden zu erwarten sind. Da nun aber auch die Patientenverfügung aufgefunden wird, fragt sich das Ärzteteam, ob die Intubation – die eine intensivmedizinische Massnahme darstellt – rechtmässig erfolgt ist oder ob sie umgehend be- endet werden muss. Die Auslegung der Patientenverfügung dürfte ergeben, dass Frau K. eine bloss kurzfristige, bis zum Abklingen der allergischen Reaktion lebensrettende Intubation nicht ausschliessen wollte, zumal bei guter Prognose. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 34 eine Behandlungsplanung (Rz. 80) darstellen und insofern eine zulässige antizipierte Zustim- mung oder Verweigerung durch den Vertreter beinhalten. 6.2. Vorsorgeauftrag 104 Eine weitere Möglichkeit, für den Fall der eigenen Urteilsunfähigkeit Vorkehrungen zu tref- fen, besteht im Vorsorgeauftrag nach den Art. 360 ff. ZGB. Im Vorsorgeauftrag wird eine Per- son bezeichnet, die im Falle der Urteilsunfähigkeit die Personensorge und/oder die Vermö- genssorge übernimmt und/oder die urteilsunfähige Person im Rechtsverkehr vertritt. Im Ge- gensatz zur Patientenverfügung ist der Vorsorgeauftrag somit inhaltlich nicht auf medizini- sche Belange beschränkt, sondern bewirkt unter Umständen eine sehr umfassende Vertre- tung der urteilsunfähigen Person. Das kann sinnvoll sein, wenn sich eine länger dauernde Urteilsunfähigkeit abzeichnet und der Betroffene nicht durch einen Beistand vertreten wer- den möchte. Es ist allerdings möglich, der beauftragten Person die Entscheidungsbefugnis auch nur für einzelne Bereiche zu überlassen oder ihr Weisungen zu erteilen, wie sie die Ver- tretung wahrzunehmen hat. Auf diese Weise kann der Vorsorgeauftrag gewissermassen zu- rechtgeschneidert werden. Fehlen konkrete Anweisungen zu medizinischen Belangen hat der Vorsorgebeauftragte in seinem Vertreterentscheid dem mutmasslichen Willen und den ob- jektiven Interessen des Patienten zu entsprechen. 105 Der Vorsorgeauftrag unterliegt strengeren Formvorschriften als die Patientenverfügung. So dürfen nur voll handlungsfähige Personen einen solchen errichten, was urteilsfähige Minder- jährige und ggf. unter einer Beistandschaft stehende Personen ausschliesst. Ein gültig errich- teter Vorsorgeauftrag muss entweder eigenhändig errichtet oder öffentlich beurkundet wer- den. Vorformulierte Formulare erfüllen beim Vorsorgeauftrag – im Gegensatz zur Patienten- verfügung – die formellen Vorschriften nicht. 106 Im Unterschied zur Patientenverfügung ist der Vorsorgeauftrag bei Eintritt der Urteilsunfä- higkeit des Betroffenen nicht unmittelbar anwendbar. Vielmehr muss der Vorsorgeauftrag von der KESB validiert werden. Der Vorsorgebeauftragte er- hält anschliessend ein Dokument, das ihn ausweist und seine Vertretungsberechtigung klärt. Dieses Vorgehen kann einige Zeit in Anspruch nehmen. Daher empfiehlt sich auch bei vorhandenem Vorsorgeauftrag, die für medizinische Be- lange vertretungsberechtigte Person (zusätzlich) in einer Patientenverfügung zu benennen. Beispiel: Herr O. hat einen Herzinfarkt erlitten und ist derzeit auf der Intensivstation des Spi- tals. Mit der Ehefrau als gesetzliche Vertreterin bespricht der behandelnde Arzt mögliche Be- handlungsszenarien. Wegen der schlechten Prognose erklärt sich die Ehefrau damit einver- standen, dass im Falle eines Herzstillstandes keine Reanimation erfolgen soll. Sie unterzeich- net ein entsprechendes Dokument. Dabei handelt es sich nicht um eine Patientenverfügung, dennoch darf sich der Arzt für den Fall, dass diese Situation (Herzstillstand) eintritt, auf die Vereinbarung mit der Ehefrau («Behandlungsplan») verlassen. Ein Vorsorgeauftrag ist mit Ein- tritt der Urteilsunfähigkeit nicht unmittelbar gültig, er muss durch die Erwachsenenschutzbehörde validiert werden. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 35 7. Pflichten und Pflichtverletzungen in der Palliative Care 7.1. Ausgangslage 107 Die Hauptpflichten des Arztes umfassen, unabhängig davon, ob ein privat- oder öffentlich- rechtliches Verhältnis vorliegt, ein persönliches Tätigwerden, die sorgfältige Behandlung nach den Regeln der ärztlichen Kunst und die Wahrung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten.96 108 Grundsätzlich schuldet der Arzt dem Patienten «eine auf die Wiederherstellung seiner Ge- sundheit ausgerichtete Behandlung nach den Regeln der ärztlichen Kunst».97 Die Behandlung muss sorgfältig sein, also den Grundsätzen der medizinischen Wissenschaft entsprechen.98 Die konkreten Anforderungen an die ärztliche Sorgfalt richten sich nach den Umständen des Einzelfalls.99 109 Mit dem Beginn einer palliativen anstelle oder allenfalls neben einer kurativen Behandlung ändern sich die Behandlungsziele. Während zuvor die Gesundheitsverbesserung beziehungs- weise im Idealfall die Heilung des Patienten – natürlich im Rahmen dessen Selbstbestimmung – Sinn und Zweck der ärztlichen Tätigkeit war, strebt eine palliative Behandlung nun primär die Linderung von belastenden Symptomen an.100 Mit die- sen geänderten Behandlungszielen gehen auch andere ärzt- liche Pflichten einher. In der Palliative Care ist eine Heilung gewöhnlich nicht mehr in Aussicht, so dass das ärztliche Handeln nicht mehr die Wiederherstellung der Gesundheit zum Ziel haben kann. So schuldet der Arzt ein sorgfältiges Tätigwerden im Hinblick auf die Leidensverminderung.101 Dem Patienten soll ein möglichst beschwerdefreies (Rest)Leben und Sterben oder, positiv formuliert, eine unter den gegebe- nen Umständen maximale Lebensqualität ermöglicht werden.102 110 Als zentrale ärztliche Pflicht verbleibt , dem Patienten dabei zu helfen, würdevoll sterben zu können.103 Was dies bedeutet, lässt sich kaum abstrakt definieren, sondern muss auf den An- sichten und Werten des jeweiligen Patienten beruhen.104 Jedenfalls fallen darunter im Rah- men der Palliative Care die optimale Linderung von belastenden Symptomen.105 Am Lebens- ende hat der Arzt die Pflicht, dem Patienten im Rahmen seiner medizinischen Fähigkeiten beim Sterben zu helfen. 111 Auch die Behandlungen im Rahmen der Palliative Care werden von der Autonomie des Pati- enten geprägt. Das bedeutet, dass jede medizinische Massnahme, auch eine palliative Be- handlung, der Einwilligung des Patienten bedarf und er über die Therapie und allfällige Alter- nativen aufgeklärt werden muss. 96 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 70 ff. 97 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 71. 98 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 2 Rz. 72. 99 BGE 116 II 519 E. 3a. 100 SAMW, Palliative Care, S. 6. 101 SAMW, Palliative Care, S. 6. 102 SAMW, Palliative Care, S. 6. 103 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 8 Rz. 245. 104 ZIEGLER, S. 91. 105 SAMW, Palliative Care, S. 6. Mit dem Wechsel von einer kura- tiven Behandlung zu einer pallia- tive Care ändern sich die Behand- lungsziele und damit auch die Pflichten der involvierten Fach- personen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 36 7.2. Haftung des Arztes bzw. des Spitals 112 Nur selten wird es im Kontext der Palliative Care wegen Pflichtverletzungen zu einem Haf- tungsfall kommen; dennoch sollen einige wichtige Punkte hier skizziert werden. Die folgen- den Ausführungen zur Haftung sind lediglich als erste Übersicht in mögliche Haftungsrisiken zu verstehen. Sie können eine ausführliche Rechtsberatung nicht ersetzen. Dabei ist insbe- sondere auch an die kantonalen Sonderbestimmungen zu denken, die für öffentliche Spitäler zur Anwendung gelangen. 113 Die Haftung des Arztes oder des Spitals106 setzt einen Schaden107 oder eine immaterielle Un- bill108, Widerrechtlichkeit oder Sorgfaltspflichtverletzung sowie einen adäquaten Kausalzu- sammenhang voraus.109 Zudem ist u.U. auch ein Verschulden gefordert, allerdings bereitet diese Haftungsvoraussetzung bei nachgewiesener Sorgfaltspflichtverletzung oder bei Wider- rechtlichkeit der Behandlung keine Probleme. 114 Typische Haftungsrisiken des Arztes oder des Spitals sind erstens eine Sorgfaltspflichtverlet- zung im Kontext einer konkreten Behandlung, zweitens die Behandlung ohne gültige Zustim- mung und drittens eine Haftung wegen mangelhafter Organisation. Für den einzelnen Arzt ist dieser letzte Haftungsgrund weniger relevant; ein Organisationsmangel kann etwa vorliegen, wenn Delir-Patienten nicht hinreichend überwacht und in einem Zimmer ohne Fenstersiche- rung untergebracht werden. Für Ärzte bedeutsamer sind die Haftung wegen Behandlungs- fehler/Sorgfaltspflichtverletzung und fehlender Zustimmung: 106 Im vorliegenden Kontext der Palliative Care steht die Haftung des Spitals im Vordergrund. Denkbar ist allerdings auch eine Haftung des Hausarztes oder von Gesundheitsfachpersonen der Spitex oder anderer Pflegedienste. 107 Darunter versteht man nur einen Vermögensschaden, d.h. etwa Verdienstausfall, Versorgerschaden, Bestattungskosten usw. 108 Darunter ist u.a. der körperliche Schmerz, seelische Leiden wegen einer Behinderung, Trauer um einen verstorbenen An- gehörigen zu verstehen. Schwere immaterielle Unbill wird durch Zusprache einer Genugtuungssumme abgegolten. 109 Für Einzelheiten siehe AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 7, Rz. 3 ff. Funktionsweise der Haftung für Aufklärungs- und Einwilligungsfehler Behandlung als Verletzung der körperlichen Integrität Einwilligung des „Verletzten“ erforderlich Ø Behandlung ist als solche widerrechtlich! Ø Haftung auch für typische Risiken der fraglichen Behandlung; kein Nachweis einer Sorgfaltspflichtverletzung erforderlich! Gültige Einwilligung setzt grundsätzlich Aufklärung sowie Urteilsfähigkeit bzw. gültige Vertretung voraus Einwilligung des aufgeklärten Patienten (oder dessen Vertreters) keine gültige Einwilligung (keine Einwilligung, falscher Vertreter, fehlerhafte Aufklärung usw.) Ø Eingriff ist zulässig! Ø Haftung nur bei Sorgfaltspflicht- verletzungen! Ø Spezifische Behandlungsziele der Palliative Care sind zu beachten! 66 Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 37 115 Der Nachweis einer Sorgfaltspflichtverletzung muss durch den Patienten erbracht werden. Dies gelingt nur selten. 116 Ist hingegen die Behandlung (wegen mangelhafter oder fehlender Einwilligung) als solche wi- derrechtlich, dann haftet der Arzt bzw. das Spital auch dann, wenn die Behandlung an sich sorgfältig, d.h. lege artis, durchgeführt wurde. 8. Umgang mit Patienteninformationen und Vertraulichkeit 8.1. Grundsätzliches 117 Der Umgang mit Patienteninformationen – Dokumentation, Einsichts-/Herausgabe-/Informa- tionsrechte sowie Vertraulichkeit – wirft ein breites Feld rechtlicher Fragen auf, die im Rah- men des vorliegenden Skripts nicht umfassend angesprochen werden können.110 Von hoher praktischer Bedeutung in der Palliative Care dürfte vor allem die Vertraulichkeitspflicht sein. Diese ergibt sich aus einer Vielzahl von Bestimmungen, u.a. aus der Bundesverfassung, dem zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutz, den (kantonalen) Datenschutzbestimmungen sowie aus dem Strafrecht (strafrechtliches Berufsgeheimnis, Art. 321 Strafgesetzbuch). Der Ver- traulichkeitspflicht unterworfen sind dabei nicht nur Ärzte, sondern auch weitere Gesund- heitsfachpersonen sowie Hilfspersonen, die Kenntnis von Gesundheitsinformationen eines bestimmten Patienten erhalten. 118 Die Geheimhaltungspflicht dient dem Persönlichkeitsschutz des Patienten und dient überdies dazu, das Vertrauensverhältnis zwischen Arzt bzw. Gesundheitsfachperson und Patient zu si- chern.111 Sie bezieht sich auf alle Tatsachen, die dem Arzt über den Patienten bekannt sind und aus dessen Sicht vertraulich sind. Eine objektive Geheimhaltungswürdigkeit muss nicht vorliegen.112 110 Zum Ganzen: AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 9. 111 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 9 Rz. 61. 112 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 9 Rz. 59. Beispiel: In der Hitze des Gefechts verschreibt der Arzt dem Palliativpatienten eine viel zu hohe Dosis eines potenten Schmerzmittels. Da der Fehler unbemerkt bleibt, verstirbt der Pa- tient. Er hinterlässt eine trauernde Witwe, die auf die finanzielle Versorgung durch ihren Ehe- mann angewiesen war. Der finanzielle Schaden (Versorgerschaden, Bestattungskosten) und die immaterielle Unbill (Trauer um den Verlust) ist abzugelten, wenn die Sorgfaltspflichtver- letzung (zu hohe Dosierung des Medikaments) nachgewiesen ist und diese den Tod verur- sacht hat (Kausalzusammenhang). Beispiel: Dem schwer demenzkranken Herrn P. wird eine PEG-Sonde eingesetzt, obschon sich aus seiner Patientenverfügung klar ergibt, dass er eine solche Massnahme abgelehnt hat. Der Eingriff, auch wenn er sorgfältig ausgeführt wurde, ist als solcher widerrechtlich. Der Patient bzw. seine Angehörigen können Schadenersatz und/oder Genugtuung fordern. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 38 119 Die Pflicht zur Geheimhaltung besteht gegenüber jedermann, also dürfen auch Angehörigen und Freunden grundsätzlich keine Patientendaten mitge- teilt werden. 113 Zu wenig bekannt ist erfahrungsgemäss, dass die Vertraulichkeitspflicht auch gegenüber anderen Berufsgeheimnisträgern gilt. Daher darf sich ein Arzt u.a. keinen Zugriff auf Patientenakten verschaffen (beispiels- weise im Rahmen eines Klinikinformationssystems), wenn er diese nicht zur Behandlung be- nötigt. Zudem ist es dem Grundsatz nach unzulässig, wenn ein Arzt einem mit dem konkreten Fall nicht befassten Berufskollegen über einen Patienten spricht, diesem Befunde zeigt usw. – anders verhält es sich dann, wenn eine (konkludente oder ausdrückliche) Einwilligung des Patienten vorliegt oder die Fallbeschreibung so verfremdet oder anonymisiert wird, dass keine Rückschlüsse auf den konkreten Patienten möglich sind. 8.2. Vertraulichkeit im interprofessionellen Team und Supervision 120 Erfolgt die Behandlung eines Palliativpatienten im interprofessionellen Team, so dürfen die- jenigen Informationen, die für alle Teammitglieder relevant sind, in einer interprofessionel- len Fallbesprechung o.dgl. geteilt werden. Eine Einwilligung des Patienten muss dazu nicht eingeholt werden, sie ergibt sich gewissermassen bereits aus dem «Setting» der Pallia- tive Care. Anders verhält es sich hingegen mit Informatio- nen, die der Patient bewusst nur einer bestimmten Fach- person mitgeteilt hat. Wenn ein Patient beispielsweise mit dem Seelsorger «letzte Dinge» bespricht oder spirituellen Beistand sucht, so sind diese Inhalte selbstverständlich nicht für das medizinische Behandlungsteam gedacht. Ergibt sich aus dem seelsorgerlichen Gespräch die Notwendigkeit, gewisse Informationen an das Behandlungsteam weiterzuleiten – etwa, weil der Patient nur dem Seelsorger anvertraut hat, dass er sehr schlecht schlafe, was sich medikamentös behandeln liesse – so sollte der Seelsorger das Einverständnis des Patienten suchen. Andernfalls könnte die Vertrauensbeziehung nachhaltig geschädigt werden. 121 Fallbesprechungen ausserhalb des eigentlichen Behandlungsteams (z.B. Balint-Gruppen) sind unproblematisch, wenn entweder der Patient damit einverstanden ist – was meist zutreffen wird, wenn davon eine bessere Behandlung zu erwarten ist – oder wenn die Patienteninfor- mationen derart anonymisiert und verfremdet werden, dass ein Rückschluss auf den konkre- ten Patienten nicht mehr möglich ist. Analoges gilt dann, wenn bei einer Supervision oder ähnlichen Formaten keine Auswirkung auf die Behandlung des Patienten zu erwarten ist, die- ser von der Fallbesprechung also nicht profitieren kann. Hier wird eine Anonymisierung und Verfremdung im Vordergrund stehen und nicht das Einholen einer Einwilligung. 8.3. Information von Angehörigen und Vertretungspersonen 122 Im praktischen Alltag kann die Vertraulichkeitspflicht allerdings an praktische Grenzen stos- sen und womöglich mit den Interessen des Patienten kollidieren. Daher ist vorab festzuhal- ten, dass der Patient selber selbstverständlich seine Einwilligung zur Informationsweitergabe an bestimmte Personen erteilen kann. Im Sterbeprozess wird der Einbezug von Angehörigen 113 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 9 Rz. 120. Die Vertraulichkeitspflicht gilt grundsätzlich auch gegenüber Angehörigen und gegenüber nicht in die Behandlung invol- vierten Ärzten. Der Informationsaustausch im interprofessionellen Team ist er- laubt, soweit diese Informatio- nen für die Behandlung erforder- lich sind. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 39 oftmals vom Patienten gewünscht und im Rahmen von palliativen Behandlungen auch ange- strebt.114 Dabei ist keine ausdrückliche oder gar schriftliche Einwilligung des Patienten erfor- derlich, oftmals wird sie sich lediglich aus dem Kontext ergeben – beispielsweise dann, wenn der Patient zu einer Konsultation seinen Ehepartner mitbringt oder ihn bei der Arztvisite bit- tet, im Zimmer zu verbleiben. 123 Wer als gesetzlicher Vertreter für einen urteilsunfähigen Patienten nach dessen mutmassli- chen Willen entscheiden muss, braucht Zugang zu allen dazu erforderlichen Gesundheitsin- formationen, ansonsten er seine Aufgabe nicht pflichtge- mäss wahrnehmen könnte. Dies bedeutet allerdings nicht, dass der Vertreter die gesamte Krankengeschichte des Pa- tienten einsehen darf; ein Informationsrecht besteht nur in- soweit, als dies für die Ermittlung des mutmasslichen Willens notwendig ist. Im Zusammen- hang mit Behandlungsentscheiden für den urteilsunfähigen Patienten liegt es u.U. auch aus- serhalb eines Vertretungsrechts in dessen Interesse, dass sein mutmasslicher Wille möglichst zuverlässig ermittelt werden kann. Dies kann zutreffen, wenn nahe Angehörige im Spital an- wesend sind, nicht aber der eigentliche Vertreter, und ein sofortiger Entscheid erforderlich ist. Dazu drängt sich die Befragung von Angehörigen auf, wobei diese Personen zwangsläufig Informationen zum Gesundheitszustand des Patienten erhalten. 124 Überdies dürfte es auch ausserhalb von Vertretungssituationen erfahrungsgemäss meist dem Willen des Patienten entsprechen, dass die ihm nächsten Angehörigen wie etwa ein Ehegatte, ein Lebenspartner oder die eigenen Kinder Kenntnis der medizinischen Situation haben. Kann der Patient nicht (mehr) selber in die Informationsweitergabe einwilligen (z.B. bei Bewusst- losigkeit, Delir usw.), ist es u.U. zulässig, auf eine mutmassliche Einwilligung abzustellen. Dies sollte zwar nicht voreilig geschehen, kann aber etwa dann erfolgen, wenn die Bekanntgabe der Informationen eindeutig im Interesse des Patienten liegt und keine Äusserungen oder Indizien bekannt sind, die darauf schliessen liessen, dass der Patient die entsprechenden Da- ten grundsätzlich oder vor einer bestimmten Person geheim halten wollte. Auch diese Infor- mationen dürfen aber nicht die gesamte Krankenakte umfassen, sondern sich auf die aktuelle Situation beziehungsweise den Grund für die Urteilsunfähigkeit beziehen. 125 Will ein urteilsfähiger Patient hingegen ausdrücklich nicht, dass die Angehörigen informiert werden, dann ist dies zu respektieren. Eine Mitteilung von Gesundheitsinformationen entge- gen dem klaren Willen des Patienten wäre eine Berufsgeheimnisverletzung. Dies kann zu sehr schwierigen Situationen führen, wenn sich der nahende Tod abzeichnet und die Angehörigen in Sorge und im Ungewissen sind. Ob die Gesundheitsfachperson hier den Angehörigen doch 114 SAMW, Palliative Care, S. 6. Vertretungsberechtigte Angehö- rige müssen die für den Ent- scheid relevanten medizinischen Informationen erhalten. Beispiel: Frau S. hat während ihres Aufenthalts auf der Palliativstation regelmässig Besuch von ihrem Ehemann und ihren Kindern erhalten und mit diesen offen über ihre Gesundheits- situation geredet. Mittlerweile hat sich ihr Zustand so verschlechtert, dass keine Kommunika- tion mehr möglich ist. Die Angehörigen möchten vom behandelnden Arzt wissen, wie viel Zeit ihr noch bleibt. In dieser Sachlage darf von einer mutmasslichen Einwilligung von Frau S. aus- gegangen werden, d.h. der Arzt darf seine Einschätzung mit den Angehörigen teilen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 40 – unter Inkaufnahme einer (grundsätzlich strafbaren) Geheimnisverletzung115 – in groben Zü- gen die Situation schildert, muss letztlich dem Einzelnen überlassen bleiben. 8.4. Vertraulichkeit nach dem Tod des Patienten 126 Obwohl das schweizerische Recht grundsätzlich keinen postmortalen Persönlichkeitsschutz kennt,116 endet die Vertraulichkeitspflicht des Arztes mit dem Tod des Patienten nicht.117 Zwar sind die vertraglichen Ansprüche aus dem Arzt-Patienten-Verhältnis vererbbar, höchst- persönliche Rechte des Patienten bleiben davon aber ausgenommen. So müssen auch nach dem Tod des Patienten das Honorar beglichen und Rechenschaft abgelegt werden, die Erben erhalten aber kein Auskunfts- oder Einsichtsrecht in die Patientenakten. Anders kann nicht garantiert werden, dass der Patient auch gesundheitliche Fragen mit seinem Arzt diskutieren kann, von denen er nicht will, dass die Angehörigen sie erfahren. Auch strafrechtlich endet die Schweigepflicht des Arztes nicht mit dem Tod des Patienten.118 127 Selbstverständlich kann der Patient zu Lebzeiten anordnen, dass gewissen Personen Einsicht in seine Patienten gewährt werden soll. 119 Ebenso kann es sich rechtfertigen, Angehörigen oder Dritten Einsicht zu gewähren, wenn diese ein überwiegendes Interesse nachweisen kön- nen. Denkbar wäre dies etwa im Zusammenhang mit genetischen Prädispositionen oder schweren ansteckenden Erkrankungen.120 Es ist auch denkbar, dass ein überwiegendes Inte- resse gegeben ist, weil ein allfälliger Haftpflichtanspruch ohne Einsicht in die Patientenakten nicht durchgesetzt werden könnte. Gegebenenfalls müsste der Arzt diesfalls vom Arztge- heimnis nach Art. 321 Abs. 2 StGB entbunden werden. 9. Hilfe beim Sterben oder Sterbehilfe? 9.1. Übersicht 128 Da die Palliative Care grundsätzlich nur zum Einsatz kommt, wenn keine Heilungschancen vorliegen,121 müssen sich die betroffenen Patienten mit ihrem möglichen Lebensende ausei- 115 Zu bedenken ist dabei, dass die Berufsgeheimnisverletzung nach Art. 321 StGB ein Antragsdelikt ist, sie wird also nur dann geahndet, wenn der Patient selber oder dessen Angehörige einen Strafantrag stellen. 116 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.30. 117 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 9 Rz. 145 ff. 118 BGE 87 IV 105 E. 2. 119 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 9 Rz. 147. 120 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 9 Rz. 150. 121 SAMW, Palliative Care, S. 6. Beispiel: Nach dem Tod von Herrn B. auf der Palliativstation haben die Angehörigen das Be- dürfnis, das in den letzten Stunden Erlebte (z.B. Rasselatmung, Delirsymptome) mit dem Arzt zu besprechen. Dies ist angesichts des Arztgeheimnisses zulässig, soweit von einer mutmassli- chen Einwilligung ausgegangen werden darf (was bei einer tragfähigen Beziehung zwischen Patient und Angehörigen zutrifft). Allerdings dürfen keine Gesundheitsinformationen über den Patienten weitergegeben werden, die ohne Zusammenhang mit der Sterbesituation sind oder von denen aufgrund der Umstände klar ist, dass der Patient es zeitlebens abgelehnt hatte, dass seine Angehörigen davon erfahren (z.B. Geschlechtskrankheit). Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 41 nandersetzen, was eine psychisch belastende Situation entstehen lässt. Klar ist, dass Ent- scheidungen über das eigene Sterben höchstpersönlich sind und diese möglichst selbstbe- stimmt bzw. jedenfalls nicht fremdbestimmt erfolgen sollten.122 129 Im Rahmen von Behandlungen am Lebensende stellt sich regelmässig die Frage, wo im Hin- blick auf das Lebensende die Grenze des erlaubten ärztlichen Handelns verläuft und mit wel- chen Behandlungen beziehungsweise deren Unterlassen er sich möglicherweise sogar straf- bar macht. Dabei sind drei mögliche Fälle zu unterscheiden: Die direkte aktive Sterbehilfe, die indirekte aktive Sterbehilfe und die rein passive Sterbehilfe. Ausdrücklich geregelt sind diese Fälle gesetzlich allerdings nicht, sondern es kommen die Tatbestände des Strafgesetz- buches zur Anwendung. 9.1.1. Direkte und indirekte aktive Sterbehilfe 130 Als aktive Sterbehilfe bezeichnet man die Tötung zur Verkürzung des Leidens des Patienten. Die entscheidende (letzte) Tathandlung wird durch einen Dritten, nicht durch den Patienten selber, ausgeführt. 131 Die direkte aktive Sterbehilfe bedeutet, dass der Tod des Patienten gezielt herbeigeführt wird, etwa durch Verabreichung eines tödlichen Präparats.123 Diese ist in jedem Fall verbo- ten.124 Auch wenn der Arzt auf eindringliche Bitte des urteilsfähigen Patienten und mit dem Ziel, diesen von seinem Leiden zu erlösen, handelt, macht er sich nach Art. 114 StGB strafbar («Tötung auf Verlangen»). In die eigene Tötung kann mit anderen Worten nicht rechtsgültig eingewilligt werden.125 Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass weder der Patient selbst noch 122 HAUSSENER, Entscheidungen, Rz. 1. 123 BÜCHLER/MICHEL, S. 167. 124 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 8 Rz. 241. 125 BÜCHLER/MICHEL, S. 167. n Handelt der Patient selber (nimmt er z.B. ein tödliches Mittel selber ein)? Keine Strafbarkeit des Arztes, ausser, dieser habe eine sog. „Garantenstellung“, d.h. die Pflicht, den urteilsunfähigen Pa- tienten am selbst- schädigenden Ver- halten zu hindern. Ist der Tod des Patienten Ziel der „Behandlung“ (im Gegensatz zur „Nebenwirkung“ eines anderen Behandlungsziels insbes. Schmerz- linderung) Ja Nein • Man spricht von einer (straflosen) passiven Sterbehilfe, weil der Tod nicht gezielt beschleunigt wird. • Gleiches gilt, wenn eine lebensverlängernde Massnahme unterbleibt, weil der urteilsfähige Patient diese ablehnt. Nein Es liegt eine straf- bare Tötung vor, wobei das Straf- mass milder ist, wenn der urteils- fähige Patient ernsthaft und ein- dringlich darum gebeten hat. Ja Wird zum Suizid aus selbstsüchtigen Motiven Hilfe geleistet (z.B. ein tödliches Gift zur Verfügung gestellt)? Nein Es liegt eine strafbare Beihilfe zum Selbst- mord vor. Ja 73 Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 42 sein Vertreter durch Berufung auf den tatsächlichen bzw. mutmasslichen Willen des Patien- ten eine direkte aktive Sterbehilfe verlangen kann. 132 Weniger klar stellt sich die Rechtslage im Falle der indirekten (aktiven) Sterbehilfe dar. Diese beschreibt die Gabe von schmerz- bzw. leidenslindernden Medikamenten, die unter Umstän- den als Nebenwirkung das Leben des Patienten verkür- zen.126 Die indirekte Sterbehilfe wird zwar normativ nicht ausdrücklich geregelt, sie wird von der Praxis aber unter ge- wissen Voraussetzungen als zulässig erachtet.127 Grundsätz- lich muss sich der Sterbeprozess bereits angekündigt haben und es muss die Absicht des Arztes sein, diesen zu erleich- tern und das Leiden des Patienten zu lindern.128 Die Abgren- zung zur direkten Sterbehilfe – mit dem direkten Hand- lungsziel der Lebensverkürzung – kann heikel sein, da die ärztliche Absicht als entscheidendes Abgrenzungskriterium womöglich nicht einfach zu belegen ist. Im Regelfall wird aber dem Arzt kaum je eine Tötungsabsicht unterstellt werden, jedenfalls dann nicht, wenn er sich bei der Auswahl und Dosierung der Medikamente an palliativmedizinische Standards hält.129 9.1.2. Passive Sterbehilfe 133 Die passive Sterbehilfe wird definiert als das Unterlassen beziehungsweise Einstellen von le- bensverlängernden Massnahmen. Es wird m.a.W. dem natürlichen Sterbeprozess Raum ge- geben, obschon durch medizinisches Eingreifen oder eine Weiterbehandlung der Eintritt des Todes herausgezögert werden könnte.130 Die passive Sterbehilfe wird aus medizin-ethischer Sicht als zulässig erachtet, wenn eine weitere Behandlung aussichtlos ist.131 Dies trifft zu, wenn der Patient trotz der Therapie nicht mehr in ein angemessenes Lebensumfeld zurück- kehren kann.132 Die Angemessenheit muss im Einzelfall im Hinblick auf den Willen des Pati- enten bestimmt werden.133 134 Die passive Sterbehilfe beziehungsweise der Verzicht auf weitere Behandlungen kann vom Patienten (oder von seinem Vertreter, wenn es dem mutmasslichen Willen entspricht) ver- langt werden. Dies ergibt sich ohne weiteres daraus, dass der Patient jede ärztliche Behand- lung ablehnen kann, auch dann, wenn diese an sich medizinisch indiziert wäre (Rz. 14). 135 Heikler ist die Sachlage, wenn der Patient bzw. dessen Vertreter eine Lebensverlängerung in einer medizinisch aussichtslosen Situation ausdrücklich wünschen. Denkbar ist beispiels- weise, dass ein Patient aufgrund seines spezifischen kulturellen Hintergrundes eine aggres- sive Therapie möchte, die herkömmlichen Wertvorstellungen und Behandlungswünschen wi- derspricht. 134 Hier gilt, dass Ärzte nicht verpflichtet sind, eine aussichtslose Behandlung durchführen.135 Dies ist teilweise ausdrücklich in kantonalen Gesundheitsgesetzen geregelt, 126 BÜCHLER/MICHEL, S. 168; indessen zeichnet sich in der jüngeren Literatur ab, dass eine gute Palliative Care, einschliesslich zielgerichteter Schmerzbehandlung, das Leben der Patienten tendenziell verlängert, nicht verkürzt. 127 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 8 Rz. 242. 128 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 8 Rz. 242; BÜCHLER/MICHEL, S. 168. 129 Vgl. BÜCHLER/MICHEL, S. 168. 130 BÜCHLER/MICHEL, S. 169. 131 BÜCHLER/MICHEL, S. 168. 132 SAMW, Intensivmedizinische Massnahmen, S. 15. 133 SAMW, Intensivmedizinische Massnahmen, S. 15. 134 Vgl. dazu u.a. PORTANOVA/AILSHIRE/PEREZ/RAHMAN/ENGUIDANOS, S. 1352 ff. 135 SAMW, Intensivmedizinische Massnahmen, S. 16, ZIEGLER, S. 93 f. Die Linderung von Schmerzen und anderen Beschwerden am Lebensende kann es rechtferti- gen, dass mit dem Ziel der Lei- densverminderung Medikamen- te verabreicht werden, die als Ne- benwirkung zu einer Verkürzung des Lebens führen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 43 gilt allerdings auch sonst als allgemeiner Rechtsgrundsatz. Allerdings ist im Einzelfall sorgfäl- tig und gegebenenfalls im interprofessionellen Team abzuwägen, ob es für den Patienten aus psychologischen Gründen wichtig ist, dass er von der Medizin nicht «aufgegeben» wird oder der Verzicht auf eine (hoffnungslose) kurative Behandlung noch etwas herausgezögert wird, damit der Patient Zeit hat, um sich auf das bevorstehende Lebensende einzustellen. 9.1.3. Suizidhilfe 136 Gelegentlich hat ein Palliativpatient das Anliegen, das Ende des eigenen Lebens zu beschleu- nigen. Zwar wird eine gute, interprofessionelle palliative Betreuung oftmals dazu führen, dass die für den Patienten belastende Situation erträglicher wird und der der Sterbewunsch in den Hintergrund tritt. Hält der Patient jedoch daran fest, so darf aus strafrechtlicher Sicht ein Arzt (oder ein anderer Sterbehelfer) Hilfe leisten, o wenn der Patient mit Bezug auf den Sterbewunsch urteilsfähig ist (was durch eine unbe- teiligte Fachperson sehr sorgfältig und in mehreren, zeitlich auseinanderliegenden Ge- sprächen abzuklären ist); o frei entscheidet (was Kenntnis möglicher Handlungsalternativen, etwa eine palliative Se- dierung, voraussetzt); der Arzt muss zur Überzeugung gelangen, dass der Entschluss des Patienten wohlüberlegt und dieser für ihn nachvollziehbar ist. o und der Arzt nicht aus selbstsüchtigen Motiven handelt (Art. 115 StGB). Ein solches läge vor, wenn der Arzt durch sein Handeln einen eigenen ideellen oder finanziellen Vorteil verfolgt, wobei die blosse Gewerbsmässigkeit des Handelns noch keinen selbstsüchtigen Beweggrund darstellt.136 o Voraussetzung für die Zulässigkeit dieser Beihilfe zum Suizid ist überdies, dass der Patient die Tatmacht innehat, denn andernfalls liegt eine strafbare «Tötung auf Verlangen» (vorne, Rz. 131) vor.137 Er muss das Medikament beispielsweise selbst einnehmen oder die ihm durch das Pflegepersonal angelegte Medikamentenpumpe selber betätigen kön- nen. Ist ihm dies nicht (mehr) möglich, darf ihm der tödliche Wirkstoff nicht verabreicht werden, und zwar auch nicht auf seinen eindringlichsten Wunsch.138 137 Die Beihilfe zum Suizid ist, auch wenn sie nicht strafwürdig ist, aus medizin-ethischer Sicht hoch umstritten. Fest steht, dass sie nicht zur ärztlichen Pflicht gehört und entsprechend vom Patienten auch nicht eingefordert werden kann. 139 Jeder Arzt darf die Mitwirkung (Abklärung der Urteilsfähigkeit, Beschaffung von NaP, Hilfeleistung beim eigentlichen Akt der Selbsttötung) ablehnen. 136 BÜCHLER/MICHEL, S. 171. 137 BÜCHLER/MICHEL, S. 171. 138 BÜCHLER/MICHEL, S. 171 f. 139 SAMW, Umgang mit Sterben und Tod, S. 25. Kein Arzt ist verpflichtet, zu einer Selbsttötung des Patienten aktiv Hilfe zu leisten. Beispiel: Der Patient C. äussert für den Fall eines Herz-Kreislauf-Stillstandes einen unbeding- ten Wunsch nach Reanimation. Die Ärzte sind nicht verpflichtet, die REA durchzuführen, wenn diese medizinisch unsinnig erscheint. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 44 138 Ob einer Suizidhilfeorganisation Zugang zum Spital oder einer anderen Einrichtung (Pflege- heim, Hospiz) gewährt werden muss, sei es für die Beratung, die Abklärung der Urteilsfähig- keit oder sogar für die Durchführung des Suizids, ergibt sich aus dem kantonalem Recht und ist unterschiedlich geregelt. 9.2. Sterbefasten 139 Der freiwillige Verzicht auf Nahrung und Flüssigkeit (FVNF) als Weg, den Sterbeverlauf zu be- schleunigen, ist in den letzten Jahren vermehrt auf Interesse gestossen. Besonderheiten er- geben sich dadurch, dass einerseits – dies im Gegensatz zur zur Suizidbeihilfe – kein Zutun des Arztes erforderlich ist und dass andererseits der Patient im Sterbeprozess unausweichlich ein Stadium der Urteilsunfähigkeit erreicht, in dem er sich selber nicht mehr verlässlich zu seinem Sterbewunsch äussern kann. Bei Eintritt der Urteilsunfähigkeit (Verwirrtheit, Benom- menheit, Delir) fragt sich, ob der Arzt nun verpflichtet ist, den Patienten durch künstliche Zufuhr von Nahrung und Flüssigkeit zu retten. Solche Massnahmen sind allerdings medizini- sche Behandlungen, die der Einwilligung des Patienten oder von dessen Vertreter bedürften. Steht fest, dass der Betroffene keine solche Massnahme (sondern nur pflegerische oder pal- liativmedizinische Unterstützung im Sterben) wünscht, macht sich der Arzt bzw. die Gesund- heitsfachperson, die den Betroffenen auf seinem Weg mit pflegerischen Massnahmen usw. unterstützt, nicht wegen unterlassener Hilfeleistung strafbar. Vielmehr wäre bei klarem Ster- bewunsch des Patienten ein medizinisches Verhindern des Todes unzulässig. 140 Idealerweise geht ein solcher Patientenwunsch deutlich aus einer aktuellen, kurz vor Beginn des FVNF verfassten Patientenverfügung hervor. Damit lehnt der Patient für die Zeit nach Eintritt der Urteilsunfähigkeit für den Arzt verbindlich lebensrettende künstliche Nahrungs- und Flüssigkeitszufuhr ab. Voraussetzung einer selbstbestimmten Entscheidung zum FVNF ist wiederum die umfassende Aufklärung. Der Patient muss seine Diagnose, die Behandlungs- möglichkeiten und Heilungschancen kennen und verstehen. Weiss der Patient beispielsweise nicht, dass für seine schwere Erkrankung noch Behandlungsmöglichkeiten bestehen, welche zu einer weitgehenden Wiederherstellung der Gesundheit oder zu einer wesentlichen Ver- besserung der belastenden Symptome führen könnten, so ist der Sterbewunsch, der seinen Grund in der vermeintlich unheilbaren Krankheit hat, aus rechtlicher Sicht nicht abge- sichert. Überdies müssen dem Patienten die Folgen seiner Entscheidung zum Sterbefasten klar sein, insbesondere der voraussichtliche Verlauf des Sterbeprozesses. Im Zeitpunkt der Entscheidung und des Verfassens der Patientenverfü- gung muss der Patient selbstverständlich noch urteilsfähig sein. Es empfiehlt sich, die Patien- tenverfügung nach ärztlicher Beratung zu erstellen, damit sie auch für den behandelnden Arzt klar und hinreichend konkret ist. 141 Für Angehörige kann das Sterbefasten eines geliebten Menschen schwer verkraftbar sein. Ab Eintritt der Urteilsunfähigkeit (etwa durch Bewusstseinsverlust) würde ohne gültige Patien- tenverfügung der gemäss Vertretungskaskade (Rz. 72 ff.) zuständige Angehörige die Vertre- tung des Patienten übernehmen und könnte in Versuchung kommen, ungeachtet des mut- masslichen Patientenwillens (Rz. 81 f.) die künstliche Ernährung anzuordnen. Die Patienten- Möchte ein Patient den Sterbe- prozess durch freiwilligen Ver- zicht auf Nahrung und Flüssigkeit beschleunigen, drängt sich das Verfassen einer konkreten, nach ärztlicher Beratung verfassten Patientenverfügung auf. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 45 verfügung sichert auch den Arzt ab, der beim FVNF – anders als bei vielen anderen medizini- schen Sachlagen – den Patienten mit sehr einfachen Mitteln «retten» könnte und daher in besonderem Mass in einen Gewissenskonflikt geraten kann. 142 Ergänzend ist festzuhalten, dass sich eine Patientenverfügung (und noch mehr ein in weniger verbindlicher Form festgestellter Patientenwunsch) nur auf medizinische Massnahmen be- ziehen kann. Der Patient kann daher nicht gültig anordnen, es sei ihm nach Eintritt der Ur- teilsunfähigkeit kein Angebot von Nahrung und Flüssigkeit mehr zu machen. Es ist vielmehr ein Gebot der Menschenwürde – auch und gerade gegenüber urteilsunfähigen Menschen –, dass diesem ein Angebot von Nahrung und Flüssigkeit gemacht wird. Das Glas Wasser auf dem Nachttisch muss daher verbleiben, nur die künstliche Zufuhr von Flüssigkeit ist gegebe- nenfalls durch den verbindlichen Patientenwillen untersagt. 10. Sonderfälle in der Palliative Care 143 Die nachfolgenden Spezialsituationen folgen zwar grundsätzlich den beschriebenen Regeln. Allerdings rechtfertigen die Besonderheiten einige zusätzliche Ausführungen. 10.1. Kinder und Jugendliche 10.1.1. Ausgangslage: Einwilligungsfähigkeit urteilsfähiger Jugendlicher 144 Wie dargelegt, bedarf die Einwilligung in eine medizinische Behandlung lediglich der Urteils- fähigkeit, nicht auch der Volljährigkeit. Das bedeutet, dass auch minderjährige Patienten – sofern sie urteilsfähig sind – selber über die medizinische Behandlung entscheiden.140 Dies hat auch zur Folge, dass kein Elternteil beim Aufklärungsgespräch anwesend sein muss. Oft- mals wird ein gemeinsames Gespräch aber unabhängig von der Urteilsfähigkeit gewünscht sein. 145 Eine starre Altersgrenze für die Urteilsfähigkeit gibt es nicht.141 Dies hängt einerseits damit zusammen, dass sie sich sehr individuell entwickeln. Dabei kann der individuelle Erfahrungs- horizont im Zusammenhang mit medizinischen Behandlungen eine grosse Rolle spielen. Ein 14-jähriges, aufgewecktes Kind, das wegen einer chronischen bzw. wiederkehrenden Erkran- kung schon mehrere Behandlungszyklen hinter sich hat, ist womöglich reif genug, um auch über einen Behandlungsentscheid von grosser Tragweite zu entscheiden, während ein 16- 140 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 5 Rz. 159. 141 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 5 Rz. 166. Beispiel: Der 71-jährige B. hat vor 7 Jahren eine Patientenverfügung verfasst, in der er schrieb: Für den Fall, dass ich dement werde, will ich keine medizinischen Massnahmen. Ich möchte diesfalls so rasch als möglich sterben. Ich verbiete daher dem Pflegepersonal und den Ärzten jegliche künstliche Nahrungs- und Flüssigkeitszufuhr und das Angebot von Nahrung und Flüssigkeit. Wenige Jahre später erkrankt B. an Demenz; er ernährt sich aber weiterhin normal. Als er pflegebedürftig wird und nicht mehr urteilsfähig ist, stellt sich die Frage, ob die Patientenverfügung so umgesetzt werden muss. Gültig ablehnen konnte B. einzig medizini- sche Behandlungen, d.h. die künstliche Nahrungs- und Flüssigkeitszufuhr (indessen ist zu prü- fen, ob die schon etwas ältere PV noch dem mutmasslichen Willen von B. entspricht). Auf das Angebot von Nahrung und Flüssigkeit konnte B. hingegen nicht wirksam verzichten. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 46 jähriger, bisher gesunder «Spätzünder» mit demselben Entscheid völlig überfordert wäre. Ein absolutes Mindestalter von sieben Jahren ist allerdings auch für ganz geringfügige Behand- lungsentscheide angemessen. Ab einem Alter von 12 Jahren kann man für einfachere Eingriffe mit der Bejahung der Urteilsfähigkeit rechnen. Die Fähig- keit, hypothetische Kausalverläufe abstrakt zu erfassen, bil- det sich allerdings erst ab der Pubertät aus, weshalb für langdauernde bzw. komplexe Therapien und Behandlungen Zurückhaltung bei der Annahme der Urteilsfähigkeit ange- bracht ist. Ab etwa 16 Jahren dürfte die Urteilsfähigkeit den Regelfall bilden.142 Entsprechend der Relativität der Urteilsfähigkeit (Rz. 58 ff.) ist im Einzelfall zu klären, ob der Jugendliche für den konkreten Behandlungsentscheid die für die Urteilsfä- higkeit erforderlichen Teilfähigkeiten besitzt oder nicht. 146 Bei der Beurteilung der Urteilsfähigkeit Jugendlicher ist zu bedenken, dass Behandlungsent- scheid oft eng mit Wertvorstellungen verbunden sind. Selbst für Teenager kann es schwierig sein, sich hinreichend von den Eltern und deren Überzeugungen abzugrenzen. Unter Umstän- den muss das Kind davor geschützt werden, den Entscheid, den es unter dominierendem, für Aussenstehende aber nicht leicht wahrnehmbaren Einfluss der Eltern (oder anderer Autori- tätspersonen) trifft, als eigene Entscheidung auszugeben. Ganz generell sind Steuerungsfä- higkeit und Widerstandskraft gegenüber Fremdeinflüssen bei Jugendlichen noch nicht ausge- reift,143 weshalb selbst ein an sich klar geäusserter Wille eines Jugendlichen nicht vorschnell zur Bejahung der Urteilsfähigkeit führen darf.144 10.1.2. Urteilsunfähige Kinder und Jugendliche 147 Die Vertreter eines minderjährigen Patienten sind regelmässig beide Eltern als Inhaber der elterlichen Sorge. Sind beide Elternteile sorgeberechtigt, nehmen sie die Vertretung des Kin- des gemeinsam und einstimmig wahr. Der Arzt darf sich allerdings – sofern ihm Gegenteiliges nicht bekannt ist – darauf verlassen, dass der eine Elternteil im Einvernehmen mit dem an- deren handelt (Art. 304 Abs. 2 ZGB). Ein Elternteil, der nicht sorgeberechtigt ist, ist auch nicht vertretungsbefugt. Er hat allerdings gemäss Art. 275 Abs. 1 und 2 ZGB ein Recht auf Informa- tion und Anhörung bei wichtigen medizinischen Behandlungsentscheidungen. Er darf daher auch selbständig beim behandelnden Arzt um Auskunft nachsuchen. 148 Die Eltern sind in ihrem stellvertretenden Entscheid nicht frei. Dieser muss sich nach dem objektiven Kindeswohl orientieren. Diesem entsprechen nur medizinisch indizierte Behand- lungen.145 Daher dürfen die Eltern aus religiösen, kulturel- len oder sozialen Gründen nicht alle medizinisch indizierten Therapien verweigern – gegebenenfalls ist die KESB zu in- volvieren (Rz. 150 ff.). Allerdings können auch soziale und kulturelle Aspekte beim Behandlungsentscheid von gewis- ser Bedeutung sein.146 Daraus folgt, dass nicht jedes Abweichen von der medizinisch erfolg- versprechendsten Behandlung bereits ein Verstoss gegen das Kindeswohl darstellt. 142 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 5 Rz. 166, m.w.H. 143 JOSSEN, S. 90, m.w.H. 144 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 5 Rz. 168. 145 Vgl. MICHEL, Partizipationsrechte, S. 249. 146 MICHEL, Partizipationsrechte, S. 250. Der Entscheid der Eltern muss dem Kindeswohl entsprechen; widerspricht ein Behandlungs- entscheid dem Kindeswohl, er- folgt eine Meldung an die KESB. Bei der Beurteilung der Urteilsfä- higkeit Jugendlicher gibt es keine starre Altersgrenze. Die Beurtei- lung muss individuell erfolgen und es drängt sich eine sehr sorg- fältige Abklärung auf. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 47 149 Während bei urteilsunfähigen volljährigen Patienten primär nach ihrem mutmasslichen Wil- len entschieden werden soll (Rz. 81 f.), konnte sich ein Kind, das infolge seines Alters nicht urteilsfähig ist, nie einen rechtlich relevanten Willen bilden. Damit besteht kein mutmassli- cher Wille, auf den abgestellt werden könnte. Ähnlich wie bei einem urteilsunfähigen Erwach- senen dessen Partizipationsrecht zu wahren ist (Rz. 83), ist aber auch der Minderjährige am Entscheid zu beteiligen, wobei seiner Meinung mit zunehmendem Alter und zunehmender Reife immer mehr Gewicht zukommt. Gerade im höchst sensiblen und persönlichen Bereich der Palliative Care soll das Kind seinem Alter angepasst in alle Entscheidungen miteinbezogen werden.147 10.1.3. Kindesschutz 150 Selbstverständlich dürfen die Eltern ihre Vertretungsbefugnis nicht überschreiten. Handeln sie nicht im Sinne der objektiven Interessen des Kindes, etwa indem sie medizinisch indizierte Therapien ohne guten Grund ablehnen, erlauben es die Vorschriften über den Kindesschutz dem Arzt, der KESB eine Gefährdungsmeldung zu erstatten (Art. 314c ZGB). Je nach kantona- ler Rechtslage besteht sogar eine Meldepflicht.148 151 Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde wird gegebenenfalls das Sorgerecht der Eltern beschränken und dem Kind einen Beistand bestellen, der die Behandlungsentscheide für das urteilsunfähige Kind trifft. Soweit erforderlich, kann das Kind auch fremdplatziert werden. 152 Wie im Zusammenhang mit Erwachsenen ist der Arzt in dringlichen Fällen, wenn das Eingrei- fen der KESB nicht abgewartet werden kann, befugt, im Interesse des Kindes die notwendigen Entscheidungen zu treffen und beispielsweise mit einer lebensrettenden Behandlung zu be- ginnen. 10.2. Demente Patienten 153 Auch bei demenzkranken Patienten stellt sich regelmässig die Frage der Urteilsfähigkeit. Diagnostizierte Demenz geht typischerweise mit einem fortschreitenden, irreversiblen Abbau der kognitiven Fähigkeiten einher.149 Es ist somit eine Frage der Zeit, bis der Patient die Ur- 147 SAMW, Palliative Care, S. 12. 148 Da die Rechtslage in diesem Zusammenhang sehr unübersichtlich ist (teilweise wird die Meldepflicht nur Ärzten an öffent- lichen Spitälern auferlegt, dies i.S. einer Amtspflicht), wird vorliegend auf eine Zusammenstellung verzichtet. Im Zweifelsfall kann die örtlich zuständige KESB oder der Rechtsdienst des Spitals darüber Auskunft geben. 149 SAMW, Demenz, S. 8. Beispiel: Die Eltern des 12-jährigen J. sind Zeugen Jehovas. Als das Kind nach einem Autoun- fall ins Spital verbracht wird, verbieten die Eltern die Verwendung von Blutprodukten. Diese wären aber zur Rettung von J. zwingend erforderlich, und zwar ganz kurzfristig. Die Ärzte sind befugt, noch vor dem Entscheid der Kindesschutzbehörde die klar indizierte Therapie durch- zuführen. Beispiel: Die Eltern des 8-jährigen, an Leukämie leidenden I. verweigern eine dringend indi- zierte schulmedizinische Therapie. Sie wollen ihr Kind ausschliesslich mit alternativen Heil- methoden behandeln lassen. Die Kindesschutzbehörde kann das Sorgerecht der Eltern für die Zeit der Behandlung entsprechend einschränken. Ansprechpartner des Arztes ist dann der von der Behörde eingesetzte Beistand. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 48 teilsfähigkeit bezüglich medizinischer Massnahmen verliert. Diese muss aber auch in der Pal- liative Care vorhanden sein, um rechtsgültig in medizinische Massnahmen einwilligen oder diese verbindlich ablehnen zu können. Selbstverständlich muss eine Differenzialdiagnose an- dere Erkrankungen mit ähnlichem Erscheinungsbild, insbesondere behandelbare Depressio- nen, ausschliessen, bevor von einer (endgültigen) Urteilsunfähigkeit ausgegangen werden darf. 154 Es empfiehlt sich, die Fähigkeiten des Patienten hinsichtlich Willensbildung und -durchset- zung periodisch zu überprüfen, um der Gefahr zu entgehen, eine rechtswidrige Behandlung vorzunehmen. Dabei ist zu bedenken, dass bei Beginn der Demenz die wahrgenommene Schwäche zuweilen durch ein besonders «entschiedenes» Auftreten überspielt oder ein Satz bzw. eine Willensäusserung stereotyp wiederholt wird. Daraus darf nicht voreilig auf noch vorhandene Urteilsfähigkeit geschlossen werden. Auf der anderen Seite muss ein Meinungs- umschwung nach Ausbruch der Demenzsymptome noch kein Indiz für Urteilsunfähigkeit sein, da die Erkrankung einen Perspektivenwechsel mit sich bringt. So lehnt ein gesunder Mensch vielleicht Behandlungen im Hinblick auf eine zukünftige Demenzerkrankung ab, in die er – einmal betroffen – gerne einwilligt. Allerdings sind auch ansatzlose oder sprunghafte Mei- nungsumschwünge, für die kein schlüssiger Grund ersichtlich ist und die der Patient nicht zu erklären vermag, denkbar. Diese können ein Hinweis darauf sein, dass ihm die kognitive Fä- higkeit zur Willensbildung abhandengekommen bzw. eine vertiefte Abklärung der Urteilsfä- higkeit angezeigt ist (vgl. Rz. 49). 155 Auch wenn die Urteilsfähigkeit schliesslich zumindest für komplexe medizinische Behandlun- gen verneint werden muss, muss die Selbstbestimmung der Patienten respektiert werden. Auch in fortgeschrittenem Krankheitsstadium sollte den Patienten die Partizipation möglich sein und es soll ihnen so viel Einfluss auf die eigene Lebens- gestaltung wie möglich verbleiben.150 Dabei gilt es, die be- troffenen Personen in Entscheidungsprozesse, die sie be- treffen, miteinzubeziehen. Selbst wenn ihnen die Fähigkei- ten zur verbalen Kommunikation abhandengekommen sind, gilt es, die Bedürfnisse so gut als möglich zu ermitteln und auf diese Rücksicht zu nehmen. Von Bedeutung sind dann insbe- sondere nonverbale Verhaltensweisen wie Hin- oder Abwendungsreaktionen.151 156 Da der Wegfall der Urteilsfähigkeit mit der Diagnose der Demenz absehbar wird, kann der noch urteilsfähige Patient seine Autonomie wahren und durch eine Patientenverfügung ent- scheiden, in welche Behandlungen er einwilligt beziehungsweise welche er ablehnt. Da so- wohl der Grund für die künftige Urteilsunfähigkeit als gegebenenfalls auch die Ursache für die palliative Behandlung bekannt sind, kann der Patient sich konkreter dazu äussern, welche Massnahmen er noch durchführen lassen möchte. Dabei empfiehlt es sich, eine solche Pati- entenverfügung in Zusammenarbeit mit einer medizinischen Fachperson auszuarbeiten und dabei auch die eigenen Überzeugungen und Werte festzuhalten. Dies hilft bei der späteren Auslegung der Verfügung (Rz. 98 ff.), die Wünsche des Patienten richtig zu verstehen und gegebenenfalls auch bei veränderten, bei Erstellen der Patientenverfügung nicht absehbaren Umständen besser einschätzen zu können, was der Patient diesfalls gewollt hätte. 150 SAMW, Demenz, S. 11. 151 SAMW, Demenz, S. 11. Auch dem urteilsunfähigen De- menzpatienten sollte so viel Ein- fluss wie möglich auf die eigene Lebensgestaltung verbleiben. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 49 157 Für den gesetzlichen Vertreter, der bei Fehlen einer Patientenverfügung im Falle der Urteils- unfähigkeit für die an Demenz erkrankte Person nach deren mutmasslichem Willen und ob- jektiven Interessen entscheiden muss, ist es kaum möglich, sich in diese Lebenswelt hinein zu versetzen. Von «Aussen» bzw. aus der Warte des Gesunden erscheint die Krankheit viel- leicht als wesentlich schlimmer und «unwürdiger» als sie tatsächlich wahrgenommen wird. Umso entscheidender ist es, dass sich die Vertreterentscheide nicht von der eigenen Lebens- philosophie und Überzeugung leiten lassen,152 sondern mit Blick auf den mutmasslichen Wil- len der betroffenen Person. Im Hinblick auf diese Problematik erscheint der frühe Einbezug der Angehörigen als spätere gesetzliche Vertreter im Sinne eines Advanced Care Planning als zentral. Dabei können erwartbare Krankheitsverläufe antizipiert und besprochen und damit die späteren Vertreterentscheide vereinfacht werden.153 158 Weiter erscheint es im Hinblick auf die gewisse spätere Urteilsunfähigkeit ratsam, mit den Angehörigen die eigenen Wünsche für den letzten Lebensabschnitt zu besprechen. In der Pa- tientenverfügung kann auch eine konkrete Person bezeichnet werden, die den Patienten ver- treten soll und die dann idealerweise nicht nur über konkrete Behandlungswünsche Bescheid weiss, sondern auch deren Hintergründe kennt. Dies schafft sowohl für den Patienten als auch das Behandlungsteam erhöhtes Vertrauen darauf, dass dem mutmasslichen Patienten- willen entsprochen wird. 159 Auch mit einer guten Vorausplanung bleiben Demenzpatienten eine besonders anspruchs- volle Patientengruppe. So wird sich oftmals die Frage stellen, ob eine Nahrungsverweigerung körperliche Ursachen (Schluckbeschwerden) hat, der Unlust auf ein bestimmtes Nahrungs- mittel bzw. der veränderten Geschmacksempfindung entspringt oder ob der Demenzpatient damit den Verlust seiner Lebensenergie und seinem Sterbewunsch Ausdruck verleihen will. Problematisch kann auch eine von Dritten wahrgenommene «Lebensfreude» sein, die mit dem Ausschluss jeglicher lebensverlängernder Massnahmen in Widerspruch zu stehen scheint. Hier ist wohl letztlich – bei aller Sorgfalt in der Abklärung der Urteilsfähigkeit und im Gespräch mit Angehörigen – anzuerkennen, dass Entscheidungen nicht mit letzter Gewissheit getroffen werden und Unsicherheiten verbleiben können. 152 SAMW, Demenz, S. 16. 153 SAMW, Demenz, S. 14 f. Beispiel: Der 87-jährige D. hat in seiner Patientenverfügung, die er vor vier Jahren unmittel- bar nach der Demenzdiagnose verfasst hat, angeordnet, dass er «keinerlei lebensverlän- gernde Massnahmen» wolle. Als er, mittlerweile urteilsunfähig, wegen demenzbedingt beein- trächtigten Hustenreizes eine Aspirationspneumonie erleidet, fragt sich, ob die medizinisch indizierte – damit aber letztlich lebensverlängernde – Antibiotikatherapie vorgenommen werden darf. Unter Umständen lässt sich die Frage, was zum heutigen Zeitpunkt dem mut- masslichen Willen von D. entspricht, weder der Patientenverfügung entnehmen noch mit wei- teren Abklärungen sicher bestimmen. Mit dieser Ungewissheit muss der gesetzliche Vertreter daher umgehen und einen Entscheid treffen, der nach seinem Dafürhalten für D. im aktuellen Zustand «stimmig» ist. Eine Umsetzung medizinischer Massnahmen unter Zwang wäre aber bei dieser Sachlage eindeutig nicht angebracht. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 50 10.3. Patienten mit psychischen Störungen 10.3.1. Übersicht 160 Rechtliche Besonderheiten gelten schliesslich mit Bezug auf Patienten, die an einer (schwe- ren) psychischen Störung leiden. Dies ist darauf zurückzuführen, dass der Gesetzgeber im Erwachsenenschutzrecht diese Patientengruppe bzw. die Behandlung der psychischen Stö- rung einem anderen Regime unterstellt hat als die Behandlung somatischer Erkrankungen. Dass die Abgrenzung zuweilen schwierig sein kann und Patienten u.U. gleichzeitig an einer somatischen und einer psychischen Erkrankung leiden, blieb im Gesetzgebungsverfahren zu wenig berücksichtigt. Auszugehen ist von folgender (etwas vereinfachender) Übersicht: 161 Patienten, die an psychischen Störungen leiden, dürfen unter gewissen Voraussetzungen154 in einer geeigneten Einrichtung (meistens wohl eine psychiatrische Klinik) untergebracht wer- den. Dies nennt sich «Fürsorgerische Unterbringung»; die Regelung findet sich in Art. 426 ff. ZGB. Das besondere Setting der erzwungenen Unterbringung rechtfertigt spezifische Schutz- vorkehren für den Betroffenen. 10.3.2. Behandlung der psychischen Störung im Rahmen einer fürsorgerischen Unterbrin- gung 10.3.2.1. Schriftlicher Behandlungsplan 162 Mit Bezug auf den Behandlungsentscheid bedeutet dies, dass für die Behandlung der psychi- schen Störung unabhängig von der Urteilsfähigkeit des Betroffenen ein schriftlicher Behand- 154 Siehe dazu u.a. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 20.168 ff. n Ist der Patient mit Bezug auf die konkrete Behandlung aktuell urteilsfähig? • Patient entscheidet selber. • Keine Behandlung ohne/gegen seinen Willen! • Im Rahmen einer FU ist zudem stets ein schriftlicher Be- handlungsplan zu erstellen! Geht es um die Behandlung einer psychischen Störung? • Der urteilsfähige Patient entscheidet selber: Keine Be- handlung gegen seinen Willen! • Für den urteilsun- fähigen Patienten entscheidet der Vertreter (Vertre- tungskaskade). • Eine allfällige, hin- reichend konkrete PV ist grundsätzlich verbindlich. FU ist anzuordnen(?) Liegt eine fürsorgerische Unter- bringung (FU) vor und erfolgt eine Behandlung einer psychischen Störung in einer psychiatrischen Klinik? Nein, sondern um eine soma- tische Erkrankung oder eine geistige Behinderung • Es ist ein schriftlicher Behand- lungsplan erstellen; dabei ist eine PV „zu berücksichtigen“. • Behandlung stets nur unter den Vss. von Art. 434 ZGB. Ja Ja Ja Nein Nein Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 51 lungsplan erstellt werden muss der mit dem Patienten und gegebenenfalls einer Vertrauens- person besprochen wird. Dies auch dann, wenn der Patient urteilsfähig ist und der Behand- lung zustimmt. 10.3.2.2. Urteilsfähiger Patient 163 Ist der Patient mit Bezug auf seine Erkrankung und die geplante Behandlung urteilsfähig, ent- scheidet er wie gewohnt selbst darüber, ob er sich einer Behandlung seiner psychischen Stö- rung gemäss Behandlungsplan unterziehen will oder nicht. 10.3.2.3. Urteilsunfähiger Patient 164 Ist der Patient urteilsunfähig, gelangen im Rahmen der fürsorgerischen Unterbringung nicht die üblichen Vertretungsregeln zur Anwendung. Eine allfällige Patientenverfügung muss im Rahmen einer FU bei der Erstellung des Behandlungsplans lediglich «berücksichtigt» werden und büsst damit normativ an Verbindlichkeit ein. Allerdings ist nicht ersichtlich, wieso ihr – ein gültiges Zustandekommen vorausgesetzt – nicht entsprochen werden sollte. Ein Abwei- chen von der Patientenverfügung sollte die Ausnahme bleiben.155 165 Art. 434 ZGB sieht unter bestimmten Voraussetzungen eine «Behandlung ohne Zustimmung» (auch «Zwangsbehandlung» genannt) vor. Eine solche ist zulässig zur Behandlung eines psy- chischen Leidens, wenn die Person sich selbst oder Dritte ernstlich gefährdet ist, sie bezüglich ihrer Erkrankung urteilsunfähig ist und keine weniger einschneidende Massnahme zur Verfü- gung steht. Der schriftliche Behandlungsplan (Rz. 162) bzw. die darin festgelegte Behandlung kann diesfalls durch den Chefarzt156 der Abteilung, in der der Patient untergebracht ist, ver- bindlich angeordnet werden. Die Anordnung einer solchen Behandlung muss dem urteilsun- fähigen Patienten und seiner Vertrauensperson schriftlich mitgeteilt und kann gerichtlich überprüft werden. 166 Aus dem Vorliegen einer psychischen Erkrankung oder aus einer fehlenden Krankheitsein- sicht allein darf allerdings auch bei fürsorgerischer Unterbringung nicht automatisch auf die Urteilsunfähigkeit des Patienten geschlossen werden.157 Diese ist vielmehr sorgfältig abzuklä- ren, d.h. es muss entweder an der Fähigkeit zur Willensbildung oder an der Willensumset- zungsfähigkeit fehlen (Rz. 43 ff.). 10.3.3. Behandlung einer somatischen Erkrankung des psychisch kranken Patienten 167 Betrifft die Behandlung des psychisch kranken, allenfalls sogar fürsorgerisch untergebrachten Patienten hingegen nicht die psychische Störung, sondern eine (parallel dazu bestehende) somatische Erkrankung oder Verletzung, dann gelten dafür die dargelegten Regeln: Der ur- teilsfähige Patient entscheidet selber, eine Patientenverfügung ist grundsätzlich verbindlich, der urteilsunfähige Patient wird vertreten, wobei ein mündlicher Behandlungsplan genügt. Die psychische Erkrankung spielt daher beim fürsorgerisch untergebrachten Patienten nur insofern eine Rolle, als sie Ursache einer Urteilsunfähigkeit sein kann. 155 AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 6 Rz. 33. 156 Die Rechtsprechung lässt (über den Gesetzeswortlaut hinaus) auch die Anordnung durch einen leitenden Oberarzt zu, BGE 143 III 337 Erwägung 2.4.2. 157 Vgl. AEBI-MÜLLER/FELLMANN/GÄCHTER/RÜTSCHE/TAG, § 6 Rz. 39. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 52 10.3.4. Psychisch kranke Patienten in der Palliative Care 168 Für die Schnittstelle von Palliative Care und der Behandlung von psychischen Erkrankungen ergibt sich zusammenfassend Folgendes: 169 Der urteilsfähige Patient entscheidet durchgängig selbständig über seine medizinische Be- handlung. Es ist keine Behandlung gegen seinen Willen möglich, allerdings muss die Urteils- fähigkeit bei Vorliegen psychischer Erkrankungen und einem gefährlichen Verhalten sorgfäl- tig abgeklärt werden. 170 Wenn der Patient urteilsunfähig ist, die Voraussetzung für die fürsorgerische Unterbringung erfüllt sind und die palliativen Massnahmen auf einer somatischen Erkrankung beruhen, so muss die Behandlung zweigleisig abgestützt sein: o Die Behandlung der psychischen Erkrankung erfolgt nach den Art. 426 ff. ZGB, weshalb ein schriftlicher Behandlungsplan zu erstellen und die Behandlung ärztlicherseits anzu- ordnen ist. o Die auf die Linderung somatischer Leiden bezogenen palliativen Massnahmen erfolgen gestützt auf die üblichen Regeln: Die Behandlung ist mit dem gesetzlichen Vertreter zu besprechen und dieser muss an Stelle des Patienten einwilligen. Beispiel: Die Patientin S. ist wegen einer Schizophrenie mit ausgebautem, unverrückbaren Wahnsystem fürsorgerisch untergebracht. Da sie über Oberbauchschmerzen und Übelkeit klagt, erfolgt eine Untersuchung, die zur Diagnose eines fortgeschrittenen Pankreaskarzinoms führt, das nur noch palliativmedizinisch begleitet werden kann. Frau S. ist für Behandlungs- entscheide nicht urteilsfähig, sie beharrt aufgrund ihrer psychischen Erkrankung darauf, dass sie eine Blinddarmentzündung habe, die operiert werden könnte. Den Ärzten wirft sie vor, sie wollten sie vergiften. Die Behandlung der psychischen Störung mit einem Antipsychotikum wird im Gespräch mit Frau S. und (wenn möglich) einer Vertrauensperson geplant und schriftlich festgehalten. Da Frau S. wegen ihrer Urteilsunfähigkeit nicht zustimmen kann, wird die Behandlung durch den Chefarzt der Klinik angeordnet. Die palliativmedizinische Behandlung (Schmerztherapie, evtl. palliative Chemotherapie), die nicht auf die psychische, sondern auf die somatische Erkrankung abzielt, ist mit dem gesetzli- chen Vertreter von Frau S. zu besprechen. Dieser muss an Stelle von S. in die Behandlung ein- willigen. Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 53 11. Wichtige Gesetzesbestimmungen im Kontext der Palliative Care 11.1. Zivilgesetzbuch (ZGB) 11.1.1. Auszug aus den Bestimmungen zur Handlungsfähigkeit: 11.1.2. Auszug aus den Bestimmungen zum Erwachsenenschutzrecht: Merke: Urteilsfähigkeit ist ein Rechtsbegriff, auch wenn die Medizi- ner besser feststellen können, ob die Vss. der Urteilsfähigkeit im Einzelfall vorliegen oder nicht. Merke: Die Einwilligung zu bzw. Ab- lehnung medizinischer Massnahmen gehört zu den Rechten, die ein Ur- teilsfähiger immer selbständig ausübt (auch wenn er minderjährig oder ver- beiständet ist). Schweizerisches Zivilgesetzbuch 3 210 Erster Teil: Das Personenrecht Erster Titel: Die natürlichen Personen Erster Abschnitt: Das Recht der Persönlichkeit Art. 11 1 Rechtsfähig ist jedermann. 2 Für alle Menschen besteht demgemäss in den Schranken der Rechts- ordnung die gleiche Fähigkeit, Rechte und Pflichten zu haben. Art. 12 Wer handlungsfähig ist, hat die Fähigkeit, durch seine Handlungen Rechte und Pflichten zu begründen. Art. 138 Die Handlungsfähigkeit besitzt, wer volljährig und urteilsfähig ist. Art. 149 Volljährig ist, wer das 18. Lebensjahr zurückgelegt hat. Art. 1510 Art. 1611 Urteilsfähig im Sinne dieses Gesetzes ist jede Person, der nicht wegen ihres Kindesalters, infolge geistiger Behinderung, psychischer Stö- rung, Rausch oder ähnlicher Zustände die Fähigkeit mangelt, ver- nunftgemäss zu handeln. 8 Fassung gemäss Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). 9 Fassung gemäss Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). 10 Aufgehoben durch Ziff. I des BG vom 7. Okt. 1994, mit Wirkung seit 1. Jan. 1996 (AS 1995 1126; BBl 1993 I 1169). 11 Fassung gemäss Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). A. Persönlichkeit im Allgemeinen I. Rechts- fähigkeit II. Handlungs- fähigkeit 1. Inhalt 2. Voraus- setzungen a. Im Allgemei- nen b. Volljährigkeit c. … d. Urteils- fähigkeit Schweizerisches Zivilgesetzbuch 4 210 Art. 1712 Handlungsunfähig sind urteilsunfähige Personen, Minderjährige sowie Personen unter umfassender Beistandschaft. Art. 18 Wer nicht urteilsfähig ist, vermag unter Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen durch seine Handlungen keine rechtliche Wirkung herbei- zuführen. Art. 19 1 Urteilsfähige handlungsunfähige Personen können nur mit Zustim- mung ihres gesetzlichen Vertreters Verpflichtungen eingehen oder Rechte aufgeben.14 2 Ohne diese Zustimmung vermögen sie Vorteile zu erlangen, die unentgeltlich sind, sowie geringfügige Angelegenheiten des täglichen Lebens zu besorgen.15 3 Sie werden aus unerlaubten Handlungen schadenersatzpflichtig. Art. 19a16 1 Sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt, kann der gesetzliche Vertreter die Zustimmung ausdrücklich oder stillschweigend im Voraus geben oder das Geschäft nachträglich genehmigen. 2 Der andere Teil wird frei, wenn die Genehmigung nicht innerhalb einer angemessenen Frist erfolgt, die er selber ansetzt oder durch das Gericht ansetzen lässt. Art. 19b17 1 Erfolgt die Genehmigung des gesetzlichen Vertreters nicht, so kann jeder Teil die vollzogenen Leistungen zurückfordern. Die handlungs- unfähige Person haftet jedoch nur insoweit, als die Leistung in ihrem 12 Fassung gemäss Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). 13 Fassung gemäss Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). 14 Fassung gemäss Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). 15 Fassung gemäss Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). 16 Eingefügt durch Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). 17 Eingefügt durch Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). III. Handlungs- unfähigkeit 1. Im Allgemei- nen 2. Fehlen der Urteilsfähigkeit 3. Urteilsfähige handlungsunfä- hige Personen a. Grundsatz13 b. Zustimmung des gesetzlichen Vertreters c. Fehlen der Zustimmung Schweizerisches Zivilgesetzbuch 5 210 Nutzen verwendet worden ist oder als sie zur Zeit der Rückforderung noch bereichert ist oder sich böswillig der Bereicherung entäussert hat. 2 Hat die handlungsunfähige Person den andern Teil zur irrtümlichen Annahme ihrer Handlungsfähigkeit verleitet, so ist sie ihm für den verursachten Schaden verantwortlich. Art. 19c18 1 Urteilsfähige handlungsunfähige Personen üben die Rechte, die ihnen um ihrer Persönlichkeit willen zustehen, selbstständig aus; vorbehalten bleiben Fälle, in welchen das Gesetz die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters vorsieht. 2 Für urteilsunfähige Personen handelt der gesetzliche Vertreter, sofern nicht ein Recht so eng mit der Persönlichkeit verbunden ist, dass jede Vertretung ausgeschlossen ist. Art. 19d19 Die Handlungsfähigkeit kann durch eine Massnahme des Erwachse- nenschutzes eingeschränkt werden. Art. 20 1 Der Grad der Verwandtschaft21 bestimmt sich nach der Zahl der sie vermittelnden Geburten. 2 In gerader Linie sind zwei Personen miteinander verwandt, wenn die eine von der andern abstammt, und in der Seitenlinie, wenn sie von einer dritten Person abstammen und unter sich nicht in gerader Linie verwandt sind. Art. 2122 1 Wer mit einer Person verwandt ist, ist mit deren Ehegatten, deren eingetragener Partnerin oder deren eingetragenem Partner in der gleichen Linie und in dem gleichen Grade verschwägert. 2 Die Schwägerschaft wird durch die Auflösung der Ehe oder der eingetragenen Partnerschaft, die sie begründet hat, nicht aufgehoben. 18 Eingefügt durch Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). 19 Eingefügt durch Ziff. I 2 des BG vom 19. Dez. 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 725; BBl 2006 7001). 20 Fassung des Randtit. gemäss Ziff. I 3 des BG vom 30. Juni 1972, in Kraft seit 1. April 1973 (AS 1972 2819, 1973 92; BBl 1971 I 1200). 21 Fassung dieses Wortes gemäss Ziff. I 3 des BG vom 30. Juni 1972, in Kraft seit 1. April 1973 (AS 1972 2819; BBl 1971 I 1200). 22 Fassung gemäss Anhang Ziff. 8 des Partnerschaftsgesetzes vom 18. Juni 2004, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2005 5685; BBl 2003 1288). 4. Höchstpersön- liche Rechte IIIbis. Einschrän- kung der Hand- lungsfähigkeit IV.20 Verwandt- schaft und Schwägerschaft 1. Verwandt- schaft 2. Schwäger- schaft Schweizerisches Zivilgesetzbuch 118 210 ablage und zur Berichterstattung verpflichten oder ihr die Befugnisse teilweise oder ganz entziehen. Art. 369 1 Wird die auftraggebende Person wieder urteilsfähig, so verliert der Vorsorgeauftrag seine Wirksamkeit von Gesetzes wegen. 2 Werden dadurch die Interessen der auftraggebenden Person gefähr- det, so ist die beauftragte Person verpflichtet, so lange für die Fortfüh- rung der ihr übertragenen Aufgaben zu sorgen, bis die auftraggebende Person ihre Interessen selber wahren kann. 3 Aus Geschäften, welche die beauftragte Person vornimmt, bevor sie vom Erlöschen ihres Auftrags erfährt, wird die auftraggebende Person verpflichtet, wie wenn der Auftrag noch bestehen würde. Zweiter Unterabschnitt: Die Patientenverfügung Art. 370 1 Eine urteilsfähige Person kann in einer Patientenverfügung festlegen, welchen medizinischen Massnahmen sie im Fall ihrer Urteilsunfähig- keit zustimmt oder nicht zustimmt. 2 Sie kann auch eine natürliche Person bezeichnen, die im Fall ihrer Urteilsunfähigkeit mit der behandelnden Ärztin oder dem behandeln- den Arzt die medizinischen Massnahmen besprechen und in ihrem Namen entscheiden soll. Sie kann dieser Person Weisungen erteilen. 3 Sie kann für den Fall, dass die bezeichnete Person für die Aufgaben nicht geeignet ist, den Auftrag nicht annimmt oder ihn kündigt, Er- satzverfügungen treffen. Art. 371 1 Die Patientenverfügung ist schriftlich zu errichten, zu datieren und zu unterzeichnen. 2 Wer eine Patientenverfügung errichtet hat, kann diese Tatsache und den Hinterlegungsort auf der Versichertenkarte eintragen lassen. Der Bundesrat erlässt die nötigen Bestimmungen, namentlich über den Zugang zu den Daten. 3 Die Bestimmung über den Widerruf des Vorsorgeauftrags ist sinn- gemäss anwendbar. Art. 372 1 Ist die Patientin oder der Patient urteilsunfähig und ist nicht bekannt, ob eine Patientenverfügung vorliegt, so klärt die behandelnde Ärztin I. Wiedererlan- gen der Urteils- fähigkeit A. Grundsatz B. Errichtung und Widerruf C. Eintritt der Urteilsunfähig- keit Merke: Mit der PV kann die Vertre- tungskaskade von Art. 381 ZGB ab- geändert werden. Schweizerisches Zivilgesetzbuch 118 210 ablage und zur Berichterstattung verpflichten oder ihr die Befugnisse teilweise oder ganz entziehen. Art. 369 1 Wird die auftraggebende Person wieder urteilsfähig, so verliert der Vorsorgeauftrag seine Wirksamkeit von Gesetzes wegen. 2 Werden dadurch die Interessen der auftraggebenden Person gefähr- det, so ist die beauftragte Person verpflichtet, so lange für die Fortfüh- rung der ihr übertragenen Aufgaben zu sorgen, bis die auftraggebende Person ihre Interessen selber wahren kann. 3 Aus Geschäften, welche die beauftragte Person vornimmt, bevor sie vom Erlöschen ihres Auftrags erfährt, wird die auftraggebende Person verpflichtet, wie wenn der Auftrag noch bestehen würde. Zweiter Unterabschnitt: Die Patientenverfügung Art. 370 1 Eine urteilsfähige Person kann in einer Patientenverfügung festlegen, welchen medizinischen Massnahmen sie im Fall ihrer Urteilsunfähig- keit zustimmt oder nicht zustimmt. 2 Sie kann auch eine natürliche Person bezeichnen, die im Fall ihrer Urteilsunfähigkeit mit der behandelnden Ärztin oder dem behandeln- den Arzt die medizinischen Massnahmen besprechen und in ihrem Namen entscheiden soll. Sie kann dieser Person Weisungen erteilen. 3 Sie kann für den Fall, dass die bezeichnete Person für die Aufgaben nicht geeignet ist, den Auftrag nicht annimmt oder ihn kündigt, Er- satzverfügungen treffen. Art. 371 1 Die Patientenverfügung ist schriftlich zu errichten, zu datieren und zu unterzeichnen. 2 Wer eine Patientenverfügung errichtet hat, kann diese Tatsache und den Hinterlegungsort auf der Versichertenkarte eintragen lassen. Der Bundesrat erlässt die nötigen Bestimmungen, namentlich über den Zugang zu den Daten. 3 Die Bestimmung über den Widerruf des Vorsorgeauftrags ist sinn- gemäss anwendbar. Art. 372 1 Ist die Patientin oder der Patient urteilsunfähig und ist nicht bekannt, ob eine Patientenverfügung vorliegt, so klärt die behandelnde Ärztin I. Wiedererlan- gen der Urteils- fähigkeit A. Grundsatz B. Errichtung und Widerruf C. Eintritt der Urteilsunfähig- keit Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 54 Merke: Dieses Vertretungsrecht An- gehöriger gilt (wie Art. 377) nur, wenn sich die gewünschte Behand- lung nicht schon aus einer gültigen, hinreichend konkreten PV ergibt. Die Aufzählung ist als Kaskade zu verstehen: Wenn An-gehörige einer Stufe vorhanden sind, schliessen diese Angehörige der folgenden Stu- fen vom Vertretungsrecht aus. Schweizerisches Zivilgesetzbuch 121 210 Art. 378 1 Die folgenden Personen sind der Reihe nach berechtigt, die urteils- unfähige Person zu vertreten und den vorgesehenen ambulanten oder stationären Massnahmen die Zustimmung zu erteilen oder zu ver- weigern: 1. die in einer Patientenverfügung oder in einem Vorsorgeauftrag bezeichnete Person; 2. der Beistand oder die Beiständin mit einem Vertretungsrecht bei medizinischen Massnahmen; 3. wer als Ehegatte, eingetragene Partnerin oder eingetragener Partner einen gemeinsamen Haushalt mit der urteilsunfähigen Person führt oder ihr regelmässig und persönlich Beistand leistet; 4. die Person, die mit der urteilsunfähigen Person einen gemein- samen Haushalt führt und ihr regelmässig und persönlich Bei- stand leistet; 5. die Nachkommen, wenn sie der urteilsunfähigen Person re- gelmässig und persönlich Beistand leisten; 6. die Eltern, wenn sie der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand leisten; 7. die Geschwister, wenn sie der urteilsunfähigen Person regel- mässig und persönlich Beistand leisten. 2 Sind mehrere Personen vertretungsberechtigt, so dürfen die gutgläu- bige Ärztin oder der gutgläubige Arzt voraussetzen, dass jede im Einverständnis mit den anderen handelt. 3 Fehlen in einer Patientenverfügung Weisungen, so entscheidet die vertretungsberechtigte Person nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der urteilsunfähigen Person. Art. 379 In dringlichen Fällen ergreift die Ärztin oder der Arzt medizinische Massnahmen nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der urteilsunfähigen Person. Art. 380 Die Behandlung einer psychischen Störung einer urteilsunfähigen Person in einer psychiatrischen Klinik richtet sich nach den Bestim- mungen über die fürsorgerische Unterbringung. B. Vertretungs- berechtigte Person C. Dringliche Fälle D. Behandlung einer psychi- schen Störung Schweizerisches Zivilgesetzbuch 120 210 3 Für Rechtshandlungen im Rahmen der ausserordentlichen Vermö- gensverwaltung muss der Ehegatte, die eingetragene Partnerin oder der eingetragene Partner die Zustimmung der Erwachsenenschutz- behörde einholen. Art. 375 Auf die Ausübung des Vertretungsrechts sind die Bestimmungen des Obligationenrechts430 über den Auftrag sinngemäss anwendbar. Art. 376 1 Bestehen Zweifel, ob die Voraussetzungen für eine Vertretung erfüllt sind, so entscheidet die Erwachsenenschutzbehörde über das Vertre- tungsrecht und händigt gegebenenfalls dem Ehegatten, der eingetrage- nen Partnerin oder dem eingetragenen Partner eine Urkunde aus, welche die Befugnisse wiedergibt. 2 Sind die Interessen der urteilsunfähigen Person gefährdet oder nicht mehr gewahrt, so entzieht die Erwachsenenschutzbehörde dem Ehe- gatten, der eingetragenen Partnerin oder dem eingetragenen Partner auf Antrag einer nahestehenden Person oder von Amtes wegen die Vertretungsbefugnisse teilweise oder ganz oder errichtet eine Bei- standschaft. Zweiter Unterabschnitt: Vertretung bei medizinischen Massnahmen Art. 377 1 Hat sich eine urteilsunfähige Person zur Behandlung nicht in einer Patientenverfügung geäussert, so plant die behandelnde Ärztin oder der behandelnde Arzt unter Beizug der zur Vertretung bei medizini- schen Massnahmen berechtigten Person die erforderliche Behandlung. 2 Die Ärztin oder der Arzt informiert die vertretungsberechtigte Per- son über alle Umstände, die im Hinblick auf die vorgesehenen medi- zinischen Massnahmen wesentlich sind, insbesondere über deren Gründe, Zweck, Art, Modalitäten, Risiken, Nebenwirkungen und Kosten, über Folgen eines Unterlassens der Behandlung sowie über allfällige alternative Behandlungsmöglichkeiten. 3 Soweit möglich wird auch die urteilsunfähige Person in die Ent- scheidfindung einbezogen. 4 Der Behandlungsplan wird der laufenden Entwicklung angepasst. 430 SR 220 B. Ausübung des Vertretungs- rechts C. Einschreiten der Erwachse- nenschutz- behörde A. Behandlungs- plan Schweizerisches Zivilgesetzbuch 118 210 ablage und zur Berichterstattung verpflichten oder ihr die Befugnisse teilweise oder ganz entziehen. Art. 369 1 Wird die auftraggebende Person wieder urteilsfähig, so verliert der Vorsorgeauftrag seine Wirksamkeit von Gesetzes wegen. 2 Werden dadurch die Interessen der auftraggebenden Person gefähr- det, so ist die beauftragte Person verpflichtet, so lange für die Fortfüh- rung der ihr übertragenen Aufgaben zu sorgen, bis die auftraggebende Person ihre Interessen selber wahren kann. 3 Aus Geschäften, welche die beauftragte Person vornimmt, bevor sie vom Erlöschen ihres Auftrags erfährt, wird die auftraggebende Person verpflichtet, wie wenn der Auftrag noch bestehen würde. Zweiter Unterabschnitt: Die Patientenverfügung Art. 370 1 Eine urteilsfähige Person kann in einer Patientenverfügung festlegen, welchen medizinischen Massnahmen sie im Fall ihrer Urteilsunfähig- keit zustimmt oder nicht zustimmt. 2 Sie kann auch eine natürliche Person bezeichnen, die im Fall ihrer Urteilsunfähigkeit mit der behandelnden Ärztin oder dem behandeln- den Arzt die medizinischen Massnahmen besprechen und in ihrem Namen entscheiden soll. Sie kann dieser Person Weisungen erteilen. 3 Sie kann für den Fall, dass die bezeichnete Person für die Aufgaben nicht geeignet ist, den Auftrag nicht annimmt oder ihn kündigt, Er- satzverfügungen treffen. Art. 371 1 Die Patientenverfügung ist schriftlich zu errichten, zu datieren und zu unterzeichnen. 2 Wer eine Patientenverfügung errichtet hat, kann diese Tatsache und den Hinterlegungsort auf der Versichertenkarte eintragen lassen. Der Bundesrat erlässt die nötigen Bestimmungen, namentlich über den Zugang zu den Daten. 3 Die Bestimmung über den Widerruf des Vorsorgeauftrags ist sinn- gemäss anwendbar. Art. 372 1 Ist die Patientin oder der Patient urteilsunfähig und ist nicht bekannt, ob eine Patientenverfügung vorliegt, so klärt die behandelnde Ärztin I. Wiedererlan- gen der Urteils- fähigkeit A. Grundsatz B. Errichtung und Widerruf C. Eintritt der Urteilsunfähig- keit Schweizerisches Zivilgesetzbuch 119 210 oder der behandelnde Arzt dies anhand der Versichertenkarte ab. Vorbehalten bleiben dringliche Fälle. 2 Die Ärztin oder der Arzt entspricht der Patientenverfügung, ausser wenn diese gegen gesetzliche Vorschriften verstösst oder wenn be- gründete Zweifel bestehen, dass sie auf freiem Willen beruht oder noch dem mutmasslichen Willen der Patientin oder des Patienten entspricht. 3 Die Ärztin oder der Arzt hält im Patientendossier fest, aus welchen Gründen der Patientenverfügung nicht entsprochen wird. Art. 373 1 Jede der Patientin oder dem Patienten nahestehende Person kann schriftlich die Erwachsenenschutzbehörde anrufen und geltend ma- chen, dass: 1. der Patientenverfügung nicht entsprochen wird; 2. die Interessen der urteilsunfähigen Person gefährdet oder nicht mehr gewahrt sind; 3. die Patientenverfügung nicht auf freiem Willen beruht. 2 Die Bestimmung über das Einschreiten der Erwachsenenschutz- behörde beim Vorsorgeauftrag ist sinngemäss anwendbar. Zweiter Abschnitt: Massnahmen von Gesetzes wegen für urteilsunfähige Personen Erster Unterabschnitt: Vertretung durch den Ehegatten, die eingetragene Partnerin oder den eingetragenen Partner Art. 374 1 Wer als Ehegatte, eingetragene Partnerin oder eingetragener Partner mit einer Person, die urteilsunfähig wird, einen gemeinsamen Haus- halt führt oder ihr regelmässig und persönlich Beistand leistet, hat von Gesetzes wegen ein Vertretungsrecht, wenn weder ein Vorsorgeauf- trag noch eine entsprechende Beistandschaft besteht. 2 Das Vertretungsrecht umfasst: 1. alle Rechtshandlungen, die zur Deckung des Unterhaltsbedarfs üblicherweise erforderlich sind; 2. die ordentliche Verwaltung des Einkommens und der übrigen Vermögenswerte; und 3. nötigenfalls die Befugnis, die Post zu öffnen und zu erledigen. D. Einschreiten der Erwachse- nenschutz- behörde A. Vorausset- zungen und Umfang des Vertretungs- rechts Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 55 11.1.3. Auszug aus den Bestimmungen zur Meldung: Merke: Dringlichkeit bezieht sich nicht nur auf medizinische Notfälle i.e.S., sondern liegt immer vor, wenn die Zeit nicht reicht, um das Proze- dere gemäss Art. 377 GB einzuhalten. Merke: Diese Norm gibt dem Arzt ein Melderecht; dieses geht dem Arztge- heimnis vor. Siehe auch hinten, Art. 453 ZGB. Schweizerisches Zivilgesetzbuch 139 210 3 Für eine Beistandschaft wegen Abwesenheit ist auch die Behörde des Ortes zuständig, wo das Vermögen in seinem Hauptbestandteil verwaltet worden oder der betroffenen Person zugefallen ist. 4 Die Kantone sind berechtigt, für ihre Bürgerinnen und Bürger, die Wohnsitz im Kanton haben, statt der Wohnsitzbehörde die Behörde des Heimatortes zuständig zu erklären, sofern auch die Unterstützung bedürftiger Personen ganz oder teilweise der Heimatgemeinde obliegt. 5 Wechselt eine Person, für die eine Massnahme besteht, ihren Wohn- sitz, so übernimmt die Behörde am neuen Ort die Massnahme ohne Verzug, sofern keine wichtigen Gründe dagegen sprechen. Zweiter Abschnitt: Verfahren Erster Unterabschnitt: Vor der Erwachsenenschutzbehörde Art. 443 1 Jede Person kann der Erwachsenenschutzbehörde Meldung erstatten, wenn eine Person hilfsbedürftig erscheint. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über das Berufsgeheimnis. 2 Wer in amtlicher Tätigkeit von einer solchen Person erfährt und der Hilfsbedürftigkeit im Rahmen seiner Tätigkeit nicht Abhilfe schaffen kann, ist meldepflichtig. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über das Berufsgeheimnis.433 3 Die Kantone können weitere Meldepflichten vorsehen.434 Art. 444 1 Die Erwachsenenschutzbehörde prüft ihre Zuständigkeit von Amtes wegen. 2 Hält sie sich nicht für zuständig, so überweist sie die Sache unver- züglich der Behörde, die sie als zuständig erachtet. 3 Zweifelt sie an ihrer Zuständigkeit, so pflegt sie einen Meinungsaus- tausch mit der Behörde, deren Zuständigkeit in Frage kommt. 4 Kann im Meinungsaustausch keine Einigung erzielt werden, so unterbreitet die zuerst befasste Behörde die Frage ihrer Zuständigkeit der gerichtlichen Beschwerdeinstanz. 433 Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 15. Dez. 2017 (Kindesschutz), in Kraft seit 1. Jan. 2019 (AS 2018 2947; BBl 2015 3431). 434 Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 15. Dez. 2017 (Kindesschutz), in Kraft seit 1. Jan. 2019 (AS 2018 2947; BBl 2015 3431). A. Melderechte und -pflichten B. Prüfung der Zuständigkeit Merke: Berufsgeheimnisträger (Ärzte und ihre Hilfspersonen, Seelsorger usw., vgl. Art. 321 StGB) sind nach dieser Norm (s. aber sogleich) nie zur Gefährdungsmeldung berechtigt. Kant. Bestimmungen konsultieren! Merke: Ein Melderecht kann auch nach Art. 381 ZGB betreffend den ur- teilsunfähigen Patienten bestehen (siehe vorne), wenn z.B. die Vertre- tungsberechtigung unklar ist. Schweizerisches Zivilgesetzbuch 121 210 Art. 378 1 Die folgenden Personen sind der Reihe nach berechtigt, die urteils- unfähige Person zu vertreten und den vorgesehenen ambulanten oder stationären Massnahmen die Zustimmung zu erteilen oder zu ver- weigern: 1. die in einer Patientenverfügung oder in einem Vorsorgeauftrag bezeichnete Person; 2. der Beistand oder die Beiständin mit einem Vertretungsrecht bei medizinischen Massnahmen; 3. wer als Ehegatte, eingetragene Partnerin oder eingetragener Partner einen gemeinsamen Haushalt mit der urteilsunfähigen Person führt oder ihr regelmässig und persönlich Beistand leistet; 4. die Person, die mit der urteilsunfähigen Person einen gemein- samen Haushalt führt und ihr regelmässig und persönlich Bei- stand leistet; 5. die Nachkommen, wenn sie der urteilsunfähigen Person re- gelmässig und persönlich Beistand leisten; 6. die Eltern, wenn sie der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand leisten; 7. die Geschwister, wenn sie der urteilsunfähigen Person regel- mässig und persönlich Beistand leisten. 2 Sind mehrere Personen vertretungsberechtigt, so dürfen die gutgläu- bige Ärztin oder der gutgläubige Arzt voraussetzen, dass jede im Einverständnis mit den anderen handelt. 3 Fehlen in einer Patientenverfügung Weisungen, so entscheidet die vertretungsberechtigte Person nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der urteilsunfähigen Person. Art. 379 In dringlichen Fällen ergreift die Ärztin oder der Arzt medizinische Massnahmen nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der urteilsunfähigen Person. Art. 380 Die Behandlung einer psychischen Störung einer urteilsunfähigen Person in einer psychiatrischen Klinik richtet sich nach den Bestim- mungen über die fürsorgerische Unterbringung. B. Vertretungs- berechtigte Person C. Dringliche Fälle D. Behandlung einer psychi- schen Störung Schweizerisches Zivilgesetzbuch 122 210 Art. 381 1 Die Erwachsenenschutzbehörde errichtet eine Vertretungsbeistand- schaft, wenn keine vertretungsberechtigte Person vorhanden ist oder das Vertretungsrecht ausüben will. 2 Sie bestimmt die vertretungsberechtigte Person oder errichtet eine Vertretungsbeistandschaft, wenn: 1. unklar ist, wer vertretungsberechtigt ist; 2. die vertretungsberechtigten Personen unterschiedliche Auffas- sungen haben; oder 3. die Interessen der urteilsunfähigen Person gefährdet oder nicht mehr gewahrt sind. 3 Sie handelt auf Antrag der Ärztin oder des Arztes oder einer anderen nahestehenden Person oder von Amtes wegen. Dritter Unterabschnitt: Aufenthalt in Wohn- oder Pflegeeinrichtungen Art. 382 1 Wird eine urteilsunfähige Person für längere Dauer in einer Wohn- oder Pflegeeinrichtung betreut, so muss schriftlich in einem Betreu- ungsvertrag festgelegt werden, welche Leistungen die Einrichtung erbringt und welches Entgelt dafür geschuldet ist. 2 Bei der Festlegung der von der Einrichtung zu erbringenden Leis- tungen werden die Wünsche der betroffenen Person so weit wie mög- lich berücksichtigt. 3 Die Zuständigkeit für die Vertretung der urteilsunfähigen Person beim Abschluss, bei der Änderung oder bei der Aufhebung des Be- treuungsvertrags richtet sich sinngemäss nach den Bestimmungen über die Vertretung bei medizinischen Massnahmen. Art. 383 1 Die Wohn- oder Pflegeeinrichtung darf die Bewegungsfreiheit der urteilsunfähigen Person nur einschränken, wenn weniger einschnei- dende Massnahmen nicht ausreichen oder von vornherein als ungenü- gend erscheinen und die Massnahme dazu dient: 1. eine ernsthafte Gefahr für das Leben oder die körperliche In- tegrität der betroffenen Person oder Dritter abzuwenden; oder 2. eine schwerwiegende Störung des Gemeinschaftslebens zu be- seitigen. E. Einschreiten der Erwachse- nenschutzbe- hörde A. Betreuungs- vertrag B. Einschrän- kung der Bewe- gungsfreiheit I. Voraussetzun- gen Schweizerisches Zivilgesetzbuch 144 210 Dritter Abschnitt: Verhältnis zu Dritten und Zusammenarbeitspflicht Art. 451 1 Die Erwachsenenschutzbehörde ist zur Verschwiegenheit verpflich- tet, soweit nicht überwiegende Interessen entgegenstehen. 2 Wer ein Interesse glaubhaft macht, kann von der Erwachsenen- schutzbehörde Auskunft über das Vorliegen und die Wirkungen einer Massnahme des Erwachsenenschutzes verlangen. Art. 452 1 Eine Massnahme des Erwachsenenschutzes kann Dritten, auch wenn sie gutgläubig sind, entgegengehalten werden. 2 Schränkt die Beistandschaft die Handlungsfähigkeit der betroffenen Person ein, so ist den Schuldnern mitzuteilen, dass ihre Leistung nur befreiende Wirkung hat, wenn sie diese dem Beistand oder der Bei- ständin erbringen. Vorher kann die Beistandschaft gutgläubigen Schuldnern nicht entgegengehalten werden. 3 Hat eine Person, für die eine Massnahme des Erwachsenenschutzes besteht, andere zur irrtümlichen Annahme ihrer Handlungsfähigkeit verleitet, so ist sie ihnen für den dadurch verursachten Schaden ver- antwortlich. Art. 453 1 Besteht die ernsthafte Gefahr, dass eine hilfsbedürftige Person sich selbst gefährdet oder ein Verbrechen oder Vergehen begeht, mit dem sie jemanden körperlich, seelisch oder materiell schwer schädigt, so arbeiten die Erwachsenenschutzbehörde, die betroffenen Stellen und die Polizei zusammen. 2 Personen, die dem Amts- oder Berufsgeheimnis unterstehen, sind in einem solchen Fall berechtigt, der Erwachsenenschutzbehörde Mittei- lung zu machen. Vierter Abschnitt: Verantwortlichkeit Art. 454 1 Wer im Rahmen der behördlichen Massnahmen des Erwachsenen- schutzes durch widerrechtliches Handeln oder Unterlassen verletzt wird, hat Anspruch auf Schadenersatz und, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt, auf Genugtuung. A. Verschwie- genheitspflicht und Auskunft B. Wirkung der Massnahmen gegenüber Dritten C. Zusammen- arbeitspflicht A. Grundsatz Schweizerisches Zivilgesetzbuch 121 210 Art. 378 1 Die folgenden Personen sind der Reihe nach berechtigt, die urteils- unfähige Person zu vertreten und den vorgesehenen ambulanten oder stationären Massnahmen die Zustimmung zu erteilen oder zu ver- weigern: 1. die in einer Patientenverfügung oder in einem Vorsorgeauftrag bezeichnete Person; 2. der Beistand oder die Beiständin mit einem Vertretungsrecht bei medizinischen Massnahmen; 3. wer als Ehegatte, eingetragene Partnerin oder eingetragener Partner einen gemeinsamen Haushalt mit der urteilsunfähigen Person führt oder ihr regelmässig und persönlich Beistand leistet; 4. die Person, die mit der urteilsunfähigen Person einen gemein- samen Haushalt führt und ihr regelmässig und persönlich Bei- stand leistet; 5. die Nachkommen, wenn sie der urteilsunfähigen Person re- gelmässig und persönlich Beistand leisten; 6. die Eltern, wenn sie der urteilsunfähigen Person regelmässig und persönlich Beistand leisten; 7. die Geschwister, wenn sie der urteilsunfähigen Person regel- mässig und persönlich Beistand leisten. 2 Sind mehrere Personen vertretungsberechtigt, so dürfen die gutgläu- bige Ärztin oder der gutgläubige Arzt voraussetzen, dass jede im Einverständnis mit den anderen handelt. 3 Fehlen in einer Patientenverfügung Weisungen, so entscheidet die vertretungsberechtigte Person nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der urteilsunfähigen Person. Art. 379 In dringlichen Fällen ergreift die Ärztin oder der Arzt medizinische Massnahmen nach dem mutmasslichen Willen und den Interessen der urteilsunfähigen Person. Art. 380 Die Behandlung einer psychischen Störung einer urteilsunfähigen Person in einer psychiatrischen Klinik richtet sich nach den Bestim- mungen über die fürsorgerische Unterbringung. B. Vertretungs- berechtigte Person C. Dringliche Fälle D. Behandlung einer psychi- schen Störung Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 56 11.2. Strafgesetzbuch (StGB) 11.2.1. Suizid, Tötung auf Verlangen 11.2.2. Berufsgeheimnis Merke: Arzt- und Seelsorgegeheim- nis gelten auch gegenüber anderen Geheimnisträgern (Seelsorger ggü. Arzt und umgekehrt). Die Geheim- haltungspflicht endet mit dem Tod des Patienten nicht, jedoch fehlt es dann i.d.R. an einem Strafantrag (sog. Antragsdelikt). Schweizerisches Strafgesetzbuch 137 311.0 Hat der Täter dafür eine besondere Belohnung gefordert, angenommen oder sich versprechen lassen, so wird er mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. 2. Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse. Art. 319 Der Beamte, der einem Verhafteten, einem Gefangenen oder einem andern auf amtliche Anordnung in eine Anstalt Eingewiesenen zur Flucht behilflich ist oder ihn entweichen lässt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Art. 320 1. Wer ein Geheimnis offenbart, das ihm in seiner Eigenschaft als Mit- glied einer Behörde oder als Beamter anvertraut worden ist, oder das er in seiner amtlichen oder dienstlichen Stellung wahrgenommen hat, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Die Verletzung des Amtsgeheimnisses ist auch nach Beendigung des amtlichen oder dienstlichen Verhältnisses strafbar. 2. Der Täter ist nicht strafbar, wenn er das Geheimnis mit schriftlicher Einwilligung seiner vorgesetzten Behörde geoffenbart hat. Art. 321 1. Geistliche, Rechtsanwälte, Verteidiger, Notare, Patentanwälte, nach Obligationenrecht369 zur Verschwiegenheit verpflichtete Revisoren, Ärzte, Zahnärzte, Chiropraktoren, Apotheker, Hebammen, Psychologen sowie ihre Hilfspersonen, die ein Geheimnis offenbaren, das ihnen infolge ihres Berufes anvertraut worden ist oder das sie in dessen Ausübung wahrgenommen haben, werden, auf Antrag, mit Freiheits- strafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.370 Ebenso werden Studierende bestraft, die ein Geheimnis offenbaren, das sie bei ihrem Studium wahrnehmen. Die Verletzung des Berufsgeheimnisses ist auch nach Beendigung der Berufsausübung oder der Studien strafbar. 2. Der Täter ist nicht strafbar, wenn er das Geheimnis auf Grund einer Einwilligung des Berechtigten oder einer auf Gesuch des Täters erteil- ten schriftlichen Bewilligung der vorgesetzten Behörde oder Auf- sichtsbehörde offenbart hat. 369 SR 220 370 Fassung gemäss Art. 48 Ziff. 1 des Psychologieberufegesetzes vom 18. März 2011, in Kraft seit 1. April 2013 (AS 2012 1929, 2013 915 975; BBl 2009 6897). Entweichen- lassen von Gefangenen Verletzung des Amts- geheimnisses Verletzung des Berufs- geheimnisses Schweizerisches Strafgesetzbuch 61 311.0 werflich, so ist die Strafe lebenslängliche Freiheitsstrafe oder Freiheits- strafe nicht unter zehn Jahren.131 Art. 113132 Handelt der Täter in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.133 Art. 114134 Wer aus achtenswerten Beweggründen, namentlich aus Mitleid, einen Menschen auf dessen ernsthaftes und eindringliches Verlangen tötet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe135 bestraft. Art. 115 Wer aus selbstsüchtigen Beweggründen jemanden zum Selbstmorde verleitet oder ihm dazu Hilfe leistet, wird, wenn der Selbstmord aus- geführt oder versucht wurde, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe136 bestraft. Art. 116137 Tötet eine Mutter ihr Kind während der Geburt oder solange sie unter dem Einfluss des Geburtsvorganges steht, so wird sie mit Frei- heitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Art. 117 Wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht, wird mit Frei- heitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. 131 Strafdrohungen neu umschrieben gemäss Ziff. II 1 Abs. 16 des BG vom 13. Dez. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 3459; BBl 1999 1979). 132 Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 23. Juni 1989, in Kraft seit 1. Jan. 1990 (AS 1989 2449; BBl 1985 II 1009). 133 Strafdrohungen neu umschrieben gemäss Ziff. II 1 Abs. 16 des BG vom 13. Dez. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 3459; BBl 1999 1979). 134 Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 23. Juni 1989, in Kraft seit 1. Jan. 1990 (AS 1989 2449; BBl 1985 II 1009). 135 Ausdruck gemäss Ziff. II 1 Abs. 2 des BG vom 13. Dez. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 3459; BBl 1999 1979). Diese Änd. wurde im ganzen zweiten Buch berücksichtigt. 136 Ausdruck gemäss Ziff. II 1 Abs. 3 des BG vom 13. Dez. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 3459; BBl 1999 1979). Diese Änd. wurde im ganzen zweiten Buch berücksichtigt. 137 Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 23. Juni 1989, in Kraft seit 1. Jan. 1990 (AS 1989 2449; BBl 1985 II 1009). Totschlag Tötung auf Verlangen Verleitung und Beihilfe zum Selbstmord Kindestötung Fahrlässige Tötung Schweizerisches Strafgesetzbuch 61 311.0 werflich, so ist die Strafe lebenslängliche Freiheitsstrafe oder Freiheits- strafe nicht unter zehn Jahren.131 Art. 113132 Handelt der Täter in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung oder unter grosser seelischer Belastung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.133 Art. 114134 Wer aus achtenswerten Beweggründen, namentlich aus Mitleid, einen Menschen auf dessen ernsthaftes und eindringliches Verlangen tötet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe135 bestraft. Art. 115 Wer aus selbstsüchtigen Beweggründen jemanden zum Selbstmorde verleitet oder ihm dazu Hilfe leistet, wird, wenn der Selbstmord aus- geführt oder versucht wurde, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe136 bestraft. Art. 116137 Tötet eine Mutter ihr Kind während der Geburt oder solange sie unter dem Einfluss des Geburtsvorganges steht, so wird sie mit Frei- heitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Art. 117 Wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht, wird mit Frei- heitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. 131 Strafdrohungen neu umschrieben gemäss Ziff. II 1 Abs. 16 des BG vom 13. Dez. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 3459; BBl 1999 1979). 132 Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 23. Juni 1989, in Kraft seit 1. Jan. 1990 (AS 1989 2449; BBl 1985 II 1009). 133 Strafdrohungen neu umschrieben gemäss Ziff. II 1 Abs. 16 des BG vom 13. Dez. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 3459; BBl 1999 1979). 134 Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 23. Juni 1989, in Kraft seit 1. Jan. 1990 (AS 1989 2449; BBl 1985 II 1009). 135 Ausdruck gemäss Ziff. II 1 Abs. 2 des BG vom 13. Dez. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 3459; BBl 1999 1979). Diese Änd. wurde im ganzen zweiten Buch berücksichtigt. 136 Ausdruck gemäss Ziff. II 1 Abs. 3 des BG vom 13. Dez. 2002, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 3459; BBl 1999 1979). Diese Änd. wurde im ganzen zweiten Buch berücksichtigt. 137 Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 23. Juni 1989, in Kraft seit 1. Jan. 1990 (AS 1989 2449; BBl 1985 II 1009). Totschlag Tötung auf Verlangen Verleitung und Beihilfe zum Selbstmord Kindestötung Fahrlässige Tötung Aebi-Müller Regina/Oberholzer Luca: Rechtsfragen der Palliative Care 57 12. Literaturverzeichnis AEBI-MÜLLER REGINA E., Patientenverfügung und Entscheidbefugnisse am Lebensende aus Schweizer Sicht, in: MedR 2018, S. 785 ff. DIES., Der urteilsunfähige Patient – eine zivilrechtliche Auslegeordnung, in: Jusletter 22. September 2014 DIES., Gutes Sterben = Selbstbestimmtes Sterben?, in: Angewandte Gerontologie 1/2018, S. 11 ff. DIES., Selbstbestimmung und Palliative Care – die Perspektive des Rechts, in: palliative ch, Zeitschrift der Schweiz. 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Concurrent Elections, the Calculus of Voting, and Political Decisions Lukas Schmid University of Lucerne August 2016 — Preliminary draft — Abstract This paper explores the consequences of concurrent elections on turnout, information acquisi- tion, and individual voting decisions. I exploit a natural experiment in which all voters decide on the exact same federal direct-democratic propositions. A fraction of voters, however, also votes in high-salience subnational elections that change the calculus of voting for federal propositions. The analysis of survey and administrative voting data for Switzerland between 1981 and 2010 reveals that concurrent elections increase voter turnout for federal propositions, make vote deci- sions more difficult, decrease proposition knowledge, and increase the share of individuals who cast a blank ballot. JEL Classification: D72, D82 Keywords: Multiple Elections, Turnout, Information Aggregation Lukas Schmid, University of Lucerne, Department of Economics, P.O. Box 4466, 6002 Lucerne, Switzerland; phone: +41 41 229 58 50. E-mail: lukasdavid.schmid@unilu.ch. Funding for this research was generously provided by the Swiss National Science grants #NPBBEP1 141484 and #100017- 141317/1. I thank Ken Benoit, Tim Besley, David Dorn, Andrew Eggers, Reto Föllmi, Dominik Hangartner, Roland Hodler, Katharina Hofer, Jouni Kuha, Benjamin Lauderdale, Stefan Legge, Daniel Sturm, and the participants of the Annual Doctoral Meeting in Bern, the Sinergia Seminar in Hurden, the Department of Methodology Seminar (LSE), the PSPE Doctoral Seminar (LSE), the Annual Congress of the European Economic Association for helpful comments. 1 Introduction Political participation rates in most Western democracies have fallen dramatically since the 1950s. This has provoked widespread concerns about the legitimacy of democratic institutions and unequal representation against disadvantaged citizens. To counteract the trend of falling turnout, scholars and politicians have proposed several means to lower the costs of voting including the abolition of literacy tests, the registration via driver license, and the introduction of postal voting.1 Others have argued to increase the costs of non-voting, most prominently by making voting compulsory (Lijphart, 1997), although many have remained skeptical towards compulsory voting because it may increase the share of poorly informed citizens (Börgers, 2004; Krishna and Morgan, 2011). A much simpler and cost-effective approach to increase voter turnout is holding concurrent elec- tions and referendums in which the physical costs of casting only one vote are basically equal to the costs of casting multiple votes. Thus, if individuals act according to the calculus of voting, they vote in all elections and propositions after having paid the costs of voting. The evolution of turnout over time, depicted in Figure 1 for referendums in Switzerland, is consistent with this conjecture. The figure documents that aggregate turnout rates are heavily clustered at the referendum day which are graphically separated by the vertical white and gray-shaded areas. But how do citizens behave in concurrent referendums when voting on some propositions comes at zero costs? [Figure 1 about here] To explore the effect of concurrent elections on voting behavior, I use a natural experiment in Switzerland in which all individuals vote on the exact same federal propositions but only a fraction of voters also votes in the election to the cantonal (state-level) parliament. Swiss cantons have their own legislative and executive branches with considerable policymaking powers and thus cantonal parlia- mentary elections are highly salient and provide exogenous variation in the salience of concurrent elections. I examine the consequences of concurrent elections on turnout, information acquisition, political knowledge, and individual voting decisions by studying survey data on more than 72,000 eligible voters in 244 popular votes from 1981 to 2010 as well as administrative voting records for 1Husted and Kenny (1997) explore of the consequences of abolishing literacy tests, Knack (1995) studies the effects of the driving license program, and Hodler, Luechinger and Stutzer (2015) examine the consequences of postal voting. 1 the same period. Direct democracy in Switzerland provides a unique opportunity to study the conse- quences of concurrent propositions in a real-world context because the country’s major decisions are taken in popular votes.2 The results suggests that concurrent cantonal elections increases turnout in federal referendums by 8.4 percentage points (13.4%) among eligible voters in the post-referendum survey (“VoxIt”) and by 8.6 percentage points in the administrative record data. The findings show that actual voters in cantons with concurrent elections assess the voting decision to be more difficult, the relevant measure increases by 20.6% compared to a voter who has no concurrent cantonal election. This increases voters’ information search behavior, measured by the total of information sources used, by 3.0% and decreases proposition knowledge by 4.6%. These effects are most pronounced for relatively young male voters in the center of the political spectrum who do not regularly participate. I also explore the effect of concurrent elections on the voting decision and find that about 5% of voters who are mobilized by concurrent elections delegate their vote by casting a blank ballot. In addition, I provide some evidence that concurrent elections increase support for the alternative put forward by the government in close and important referendums. Finally, I show that the main results extend beyond the natural experiment of concurrent cantonal elections to a setting in which salient concurrent propositions change the calculus of voting. I perform five robustness tests to explore concerns that the findings may be driven by factors other than concurrent elections. First, I explore whether the results of the post-referendum survey can be replicated using administrative voting data. Second, I compare the balance of treatment group, those individuals who face a concurrent election, and control group in the survey data. Third, I explore the possibility that cantonal and federal authorities use strategic scheduling to maximize their vote share. Fourth, I discuss the impact of ballot position on the results. Finally, I examine the study’s external validity, namely whether the main findings generalize to a time span longer than the post-referendum survey. The main results are not sensitive to these robustness tests. This paper contributes to two strands of the literature. First, the political economy literature has documented that concurrent elections matter because they may change the electoral influence of special-interest groups (Anzia, 2011), the incentives for strategic scheduling (Meredith, 2009), and split-ticket voting (Degan and Merlo, 2011). Furthermore, several scholars have provided evidence that the ordering of propositions affects electoral outcomes of multiple elections (Arrow, 1950; Hum- 2Important popular votes during the study period include a proposition to join the European Economic Area (1992), three referendums on the sectoral agreements with the European Union (2000, 2006, 2009), a proposition on the mem- bership to the United Nations (2002), as well as important changes to the federal tax code (1986, 1993, 2001, 2004, 2009, 2010, among others). See Table C.3 in the Appendix for a complete list of all propositions. 2 mel, 2012; Augenblick and Nicholson, 2015). However, there is little real-world empirical evidence on the effects of holding high-salience concurrent referendums and elections that change the calculus of voting. Second, the findings add to the literature on the aggregation of dispersed information that is a key feature of elections. Since Condorcet’s (1785) famous Jury Theorem, a large body of literature has pointed out the positive welfare properties of large elections and voluntary voting when it comes to aggregating dispersed information (Feddersen and Pesendorfer, 1997; Krishna and Morgan, 2011). Furthermore, a growing body of literature has emphasized that voter information increases the quality of political decisions (Besley and Prat, 2006). However, despite its importance in modern democra- cies, the effects of multiple concurrent elections on aggregate information has not been examined empirically, mostly because there is little exogenous variation in bundling propositions with different salience levels. From a policy perspective, the results from this study have important implications for many coun- tries that hold concurrent elections and referendums. A large number of presidential democracies, such as the United States, elect executive and legislative bodies on the same day, while other coun- tries, most notably France, Germany, and the United Kingdom, hold concurrent elections for different levels of government.3 In addition to concurrent elections, there are important examples of countries and subnational units holding direct-democratic votes in concurrent referendums.4 Previous litera- ture has shown that elections for the higher administrative level change the calculus of voting (Anzia, 2011). The rest of the paper is organized as follows. Section 2 describes the institutional background and the data. Section 3 outlines the estimation strategy. Section 4 presents the empirical results. Section 5 concludes. 2 Institutional Background and Data 2.1 Direct Democracy in Switzerland Switzerland is a federal republic with a two-chamber-parliament. Besides the parliament’s full legis- lation competences at the level of federal acts, four different institutions of direct democracy evolved during the 19th and 20th century. The mandatory referendum requires every amendment to the con- 3Voters in the United States elect a subset of seats in the Congress (33%) and the House of Representatives (50%) concurrent with the presidential election. 4California, for example, held 115 propositions and elections on 14 referendum days in the period of 2000–2009. 3 stitution to be approved by the majority of the votes cast (Volksmehr) as well as by the majority of the federal units (Staendemehr).5 In addition, citizens can oppose bills approved in parliament by launching an optional referendum that takes place if 50,000 signed petitions are submitted within 100 days.6 The third direct-democratic institution is the popular initiative that gives voters the right to vote on partial amendments to the constitution. This direct-democratic form has been mainly used by the opposition parties from the left and right and requires the submission of 100,000 signed petitions within a time window of 18 months.7 The counter proposition is the fourth direct-democratic institu- tion and allows both government and parliament to launch an alternative, more moderate proposition to an initiative and is held concurrent with the initiative. In this case, citizens cast three votes, one vote for both initiative and counter proposition, and one vote on their preference between the two, in case both will be approved. 2.2 Popular Votes in the Period of 1981–2010 Overall, Swiss voters decided on 254 federal popular votes in the period between 05. April 1981 and 28. November 2010. Most of the propositions were held concurrent with other propositions, while only 13 days were voting days with a single referendum, corresponding to a fraction of 15.7% of all voting days. The average number of propositions for voting days with multiple referendums was 2.9 propositions per referendum day with a maximum of nine popular votes on 18. May 2003. Average turnout was 43.3% in the study period. The sample of single referendum days includes important foreign policy decisions, such as the proposed membership to the United Nations (1986), membership to the European Economic Area (1992), the sectoral agreements with the European Union (2000), as well as the extension of the sectoral agreements to the new member states (2005). Yet arguably less important propositions, such as the complete abolishment of animal testing (1985) and subsidies for small farmers (1989), were also decided as single referendums. Thus, the descriptive evidence suggests that many single referendums are mainly if not exclusively high stake decisions. The referendum on the membership to the European Economic Area had the highest turnout in the sample. A fraction of 78.7% of eligible voters turned out to reject the membership proposition by a narrow margin of 50.3%. In contrast, the 5Every canton has one federal unit vote (Staendestimme), except for Basel-County, Basel-City, Nidwalden, Obwalden, Appenzell Outer Rhodes, and Appenzell Inner Rhodes. Due to their small population size, these cantons have only half a vote. 6An optional referendum can also be called by eight cantons. This option, however, has been chosen only once. 7The requirements were 30,000 signed petitions for the optional referendum and 50,000 for the popular initiative before 1979. I will account for this change in the empirical analysis below. 4 referendum day with the lowest turnout was on 21 March 2006 when only 27.9% of voters decided on reforms of the Swiss education system. The set of concurrent propositions includes 225 propositions on a variety of topics, namely the future of the Swiss pension system, asylum regulations, introduction of a debt brake, and changes to the criminal code. The initiative that proposed to abolish the Swiss Army (1988) marked the highest turnout of 69.2% in the sample of multiple concurrent referendums and was rejected by 74.4% of voters. Concurrent with the vote on the future of the Swiss Army, an initiative that intended to increase speed limits on highways and main roads was rejected by 72% of voters. Some propositions were put to a popular vote several times during the period of study. There were, for instance, three failed attempts to shut down nuclear power plants (1984, 1990, and 2000) and three unsuccessful attempts to introduce a compulsory maternity insurance (1984, 1987, 1999) until the proposition was eventually approved in 2004. Table C.3 in the Appendix provides a complete list of all popular votes included in the analysis. 2.3 Individual and Administrative Voting Data To explore the effects of concurrent referendums on voting outcomes, I use individual voting data from the post-vote survey “VoxIt” covering 72,658 eligible voters in 244 popular votes on 83 voting days (FORS 2014).8 The average total number of observations per proposition is 895. The data includes information on individual turnout, proposition knowledge, the voting decision as well as detailed personal characteristics, such as age, gender, party identification, and whether individuals classify as regular voters. All major federal parties issue a voting recommendation in advance to a popular vote. This data comes from the “Swissvotes” database that was collected in a joint project by the Swiss Federal Office for Statistics, the Swiss Federal Chancellery, and the Institute of Political Science at the University of Bern (Swissvotes 2012).9 Appendix B provides a detailed list of all variables used in the analysis. The VoxIt data on concurrent referendums allows me to explore the impact of concurrent refer- endums on individual decision-making, proposition knowledge and the voting decision. The variable Difficult Decision captures whether voters assess the voting decision to be difficult, measured on a four-point scale from 0 to 1. To measure the extent individuals invest in information search, I con- 8Note that there was no post-referendum survey for 12 votes between 1981 and 1993. Moreover, the original VoxIt data includes 4,636 individuals more with no information on their residence canton. Since the canton is essential to determine whether a voters faces a concurrent election, I exclude these individuals from the analysis. 9The data may be downloaded from the website www.swissvotes.ch. 5 struct the variable Information Search that combines four dummies whether voters made use of media outlets (TV, radio, newspaper, and official information) for political information. I rescale this mea- sure to a range from 0 to 1. To measure proposition knowledge, I use a binary measure that captures if the respondents could answer the two questions on the proposition title and content. I use five variables to examine the effects of concurrent referendums on the voting decision. The first variable, Blank Ballot, is a dummy that measures whether a voter cast a blank ballot. The variable Government Support is a dummy that captures whether a voter voted for the alternative endorsed by the federal government. In a similar vein, the variable Support Left (Support Right) is a binary indicator that is 1 if the respondent supported the position recommended by the Social-Democratic Party (Swiss People’s Party). The fourth variable of interest, Ideological Voting, is defined only for partisan voters and captures whether a voter followed the voting recommendation of her most preferred party. In addition to the post-referendum survey data I use administrative information on aggregate voting outcomes at the cantonal level. This dataset is based on the official voting record of the Swiss Federal Statistical Office (SFS 2014) and includes turnout, the total number of yes and no votes, the number of empty ballots, and the number of invalid ballots. 2.4 Descriptive Statistics Table 1 summarizes the individual characteristics of respondents in the VoxIt sample split into all respondents (Panel A), actual voters (Panel B), and partisan voters (Panel C). The average respondent is 47.4 years old and most likely to be married. The group of respondents is balanced in its gender composition. Average sample turnout is 63.0% compared to the observed average turnout which was 43.2%. This pattern has two explanations. First, the higher share of voters in the survey sample reflects the fact that individuals who went to the polls are more likely to participate in the survey. Second, there might be reporting bias. I investigated whether this difference between observed and survey turnout varies over time. This would be a major concern for the interpretation of the results, mainly if there are systematic reporting differences across referendums with and without concurrent elections. However, the turnout difference remains fairly constant over time (see Figure A.1 in the Appendix). Among actual voters, about 30% assess the voting decision to be difficult. The average voter invests about 0.72 in information search on a scale from zero to one and 67% of voters know both the title and details of the proposition. At the same time, about 4% cast a blank ballot, while 62% vote for the alternative endorsed by the government, 54% vote according to the voting recommendation 6 issued by the left party, and 58% support the right-wing party.10 Among voters who identify with a particular party, about 72% vote according to the voting recommendation of their party. [Table 1 about here] Previous research has provided evidence that the salience of a proposition as well as political knowledge are important determinants of the individual turnout decision (Feddersen and Pesendorfer, 1996; Coate and Conlin, 2004; Coate, Conlin and Moro, 2008). To get a sense of whether voters and non-voters differ along these dimensions, I compare salience and information for the two groups. Panel (A) in Figure 2 depicts a histogram of individually assessed proposition salience on an eleven- point scale, with 0 indicating “very unimportant” and 10 indicating “very important”.11 The solid (dashed) line depicts a non-parametric estimation of the salience density for voters (non-voters). Average salience is 5.7 for voters and 4.0 for nonvoters. Panel (B) in Figure 2 shows the distribution of proposition knowledge on a two-point scale. A score of 1 indicates knowledge of the proposition title and details, a score of 0 indicates no knowledge of either proposition title or details. While 67.6% of voters possess high proposition knowledge, only 42.0% of nonvoters attain this score. These figures suggest that both dimensions, salience and proposition knowledge, differ significantly between voters and nonvoters. [Figure 2 about here] To what extent do these differences help us understand aggregate turnout in direct-democratic votes? Figure 3 shows average salience of the proposition with the highest average salience per referendum day on the x-axis and referendum day turnout on the y-axis. The black line is a least-square fit with a 95% confidence interval indicating a clear positive relationship between the two variables, the correlation coefficient is r = 0.53. Three propositions clearly do not fit the pattern. While the least- square fit underpredicts observed turnout in the referendum on the EEA membership in 1992 and in the referendum on the abolition of the Swiss army in 1987, it overpredicts turnout in the referendum on education reform held in 2006. If I exclude these outlier observations, the correlation between the average salience and turnout increases to r = 0.64. [Figure 3 about here] 10Note that these numbers do not add up to 100% because the three parties issued the same voting recommendation in 25.6% of all propositions. 11The exact wording of the question is: “Speaking about the vote in general, what is the impact of a yes or a no outcome on your person? Please indicate your choice using an eleven-point scale, with 0 indicating “very unimportant” and 10 indicating “very important”.” 7 3 Empirical Strategy The aim of this paper is to study the effects of concurrent referendums that change the trade-off between the gains and costs of voting. Of particular interest is the question how individuals vote in propositions for which they cast a ballot if they are mobilized by a salient or close concurrent proposition. But disentangling the effects of different concurrent propositions is difficult because it is hard to measure which proposition on a specific referendum day actually drives turnout, information acquisition, and the vote decision.12 In Section 4.5 I will examine how concurrent propositions with different salience levels affect political choices as an extension. To identify the causal effects of concurrent elections, I focus on a natural experiment in which citizens vote on the exact same propositions but only a fraction of voters elects the cantonal executive and legislative branch on the same day. Concurrent cantonal elections generate plausibly exogenous variation in the salience of concurrent elections. The reason is the strongly decentralized structure of Switzerland that grants cantons a high degree of political self-determination.13 All cantons have their own legislative and executive branches with considerable policymaking powers. As a consequence, cantonal elections are important for voters and can significantly alter the calculus of voting for federal referendums if these take place on the same day. Figure 4 depicts all federal referendums days and all cantonal election days for each canton (y- axis). The white triangles show cantonal elections days with no concurrent federal referendum, the white dots depict federal referendum days with no concurrent cantonal election. The black squares indicate days for which a federal referendum was concurrent with a cantonal election. The figure reveals that it is common practice for cantons to hold cantonal elections concurrent with cantonal elections. Fifteen of the twenty-six cantons held at least one election concurrent with federal refer- endums. Importantly, the graph shows no clear timing pattern in the sense that all cantons would hold concurrent elections on a particular referendum day. This allows me to separate the concurrent election effect from the proposition fixed effects. I will address potential strategic scheduling as a threat to internal validity in Section 4.4. [Figure 4 about here] 12The identification problem is particularly apparent when exploring the effect of concurrent proposition salience on information acquisition using individual voting data. It is very likely that voters with low information on a proposition will also consider it to be less salient. Thus, a regression of information knowledge on the salience of concurrent referendums will likely yield negative coefficients but the resulting estimates cannot be interpreted as causal effects. 13Most notably the policy domains of education, police, taxes, and part of the health care system are in the responsibility of the cantons. 8 In the first step of the analysis, I explore how concurrent cantonal elections affect turnout in federal referendums. I estimate the following fixed effect model: Yi jp = Concurrent Electioni jpβ1 + µ j + δp + εi jp (1) where i indexes voters, j indexes cantons, p indexes propositions; Yi jp is turnout, Concurrent Electioni jp is a dummy that is 1 if voter i in canton j has a concurrent cantonal elections on the voting day of the federal proposition p, β1 is a coefficient, µ j is a cantonal fixed effect, δp is a proposition fixed effect, and εi jp is a random error that I will cluster at the voter level. In the second step of the analysis, I estimate equation (1) for proposition knowledge, decision difficulty, information search, and the voting decision described in the data section. 4 Results 4.1 Main Results I begin the empirical investigation by examining how concurrent cantonal elections affect turnout and the decision-making process of voters using the post-referendum survey data. Table 2 reports the results of estimating equation (1) for four different outcome variables. All specifications include cantonal and proposition specific fixed effects. Column (1) shows that concurrent cantonal elections increase voter turnout in federal referendums by 8.4 percentage points, which is equivalent to a 13.4% increase compared to the baseline turnout for propositions with no concurrent cantonal election. This result establishes that concurrent elections significantly alter the basic trade-off between the gains and costs of voting. Columns (2) to (4) report the effects of concurrent elections on information acquisition and proposition knowledge for all voters who cast a ballot. Column (2) documents that concurrent elections increase the likelihood that actual voters consider the voting decision to be dif- ficult by 6.1 percentage points (+20.6%). Column (3) presents the results of estimating the effect of concurrent elections on information search on a scale from 0 to 1. The result indicates that voters who have a concurrent election increase their information efforts by 2.2 percentage points (+3.0%). This suggests that voters who are mobilized by a concurrent election may want to compensate a lack of general political knowledge by reading newspapers and the official voting brochure, watching TV, and listening to the radio. I further examine how concurrent elections affect political knowledge, a dummy that takes the value one if individuals recall title and content of the proposition and zero oth- erwise. The entries in column (4) indicate that concurrent elections decrease proposition knowledge 9 by 3.1 percentage points (-4.6%). This result suggests that voters who vote on federal referendums joint with cantonal elections are less informed about the propositions at stake, even though they invest more in information search. [Table 2 about here] These results provide evidence that concurrent elections significantly affect the calculus of voting, thereby increasing turnout among eligible voters and decreasing proposition knowledge among indi- viduals who go to the polls. However, it remains unclear whether concurrent affect political choices. To assess the effect of concurrent referendums on the individual voting decision, I estimate equa- tion (1) for five different outcome variables. The results are reported in Table 3. Column (1) shows that concurrent elections do not raise the likelihood to cast a blank ballot when using data from the post-referendum survey. Columns (2)–(4) report the results of estimating the effect of concurrent referendums on support for the government’s position, support for the Social-Democratic Party, and support for the Swiss People’s Party, respectively. The results suggest that concurrent referendums do not alter voting decisions in the full sample of referendums. Finally, column (5) reports the results from a regression of ideological voting on concurrent elections. I define ideological voting as casting a ballot according to the recommendation of the party that is ideologically closest to the voter.14 The entries show that the point estimate on the concurrent elections is essentially zero and not significant. This result implies concurrent referendums have no effect on ideological voting. [Table 3 about here] All in all, the evidence of this section has established a clear and important relationship between concurrent referendums, turnout and individual decision-making but has provided no evidence that concurrent elections affect the voting decision. I now turn to the question of whether the effects of concurrent referendums differ across proposition types and different types of voters. 4.2 Effects of Concurrent Referendums in High-Salience and Close Propositions The main analysis has estimated the effect of concurrent elections using the full set of propositions. Yet direct-democratic votes in Switzerland are heterogeneous in several dimensions. The following analysis tries to shed light on the question whether voters react differently to concurrent elections depending on proposition salience and the expected closeness of the vote. A large body of literature 14This definition obviously excludes non-partisan voters from the estimation. 10 has provided evidence that salience is a major determinant of the individual turnout decision (Downs, 1957; ?; Coate and Conlin, 2004). The strong positive relationship between salience and turnout is also a notable feature of referendums in Switzerland as Figure 3 illustrates. A more recent strand of literature has emphasized that the expected closeness is positively related to individual turnout because close elections increase political leaders’ mobilization effort (Shachar and Nalebuff, 1999). In general, close and important propositions are likely to have a high mobilization potential but, since those referendums tend to be crucial for the future of the country, may also affect the decision- making process and the vote decision. As a consequence, it is likely that voters more often use recommendations issued by political actors, such as the federal government or their ideologically closest party. Table 4 reports the results from an estimation of the effect of concurrent elections on nine variables of interest. I split the sample by salience and closeness. The high salience propositions are those with the highest salience measure for a particular citizen on a referendum day. To split the sample into close and non-close propositions, I calculate the winning margin in parliament and split the propositions at the median.15 Proposition over which the main parties disagree tend to have higher turnout.16 [Table 4 about here] The results in the top panel of Table 4 suggest that concurrent elections do increase turnout for every category of propositions, somewhat more for those with high salience compared to those with low salience. Moreover, the figures indicate that the effect of concurrent elections lead to a higher perceived difficulty of the voting decision for propositions with high salience and for the sample of close propositions. This result is not surprising given the fact that salient and close referendums are mostly critical junctures for the country, thereby making the individual voting decision more diffi- cult, particularly for voters who vote primarily because of a concurrent cantonal election. In terms of information search, the results indicate that voters increase their information effort particularly for highly salient and not close propositions. Turning to proposition knowledge, the entries in Table 4 suggest that concurrent elections decrease proposition knowledge mainly for proposition with low salience and for propositions that are not close. This finding is consistent with the view that concur- rent elections do not reduce the information aggregation mechanism of democracy for important and 15The two chambers of parliament issue a vote recommendation for every proposition that is put to a popular vote. 16A linear regression of official turnout on proposition closeness in the final vote in parliament and a constant yields a negative coefficient of -8.07 (t-value: 3.38). Based on this calculation, a one standard deviation increase in the winning margin in parliament decreases overall turnout by 2.12 percentage points. 11 close propositions (Feddersen and Pesendorfer, 1997; Krishna and Morgan, 2011). The bottom panel of Table 4 presents evidence for the question of whether the effect of concurrent elections on the voting decision differs as a function of the proposition type. The probability to cast a blank ballot increases with a concurrent election for the sample of less salient and close proposition. This result is in line with the previous finding that proposition knowledge decreases primarily for low- salience propositions, which makes voters more likely to delegate their vote to their more informed fellow voters. An interesting pattern emerges when we analyze the effect of concurrent elections on government support. It turns out that concurrent elections increase government support but only for highly salient and close propositions. This finding suggests that exogenously mobilized voters tend to vote according to the generally moderate recommendation issued by the government. Finally, I find that in propositions that are not close, concurrent elections increase support for the left, which is in line with previous evidence suggesting that higher turnout benefits left-wing parties (Fowler, 2013; Bechtel, Hangartner and Schmid, 2015). 4.3 Heterogeneous Effects of Concurrent Referendums A number of scholars have found that the determinants of turnout, such as civic duty (Enos, Fowler and Vavreck, 2013), postal voting (Hodler, Luechinger and Stutzer, 2015), the elimination of obsta- cles to voting, such as poll taxes and literacy tests (Husted and Kenny, 1997), have an unequal impact across the population of voters. The question of whether concurrent proposition affect citizens dif- ferently is particularly important because a non-constant treatment effect leads to changes in the constituency that may affect political outcomes. To explore this, I estimate equation (1) for different subgroups. I split the sample by age, gender, party identification, and political interest. Figure A.2 in the Appendix depicts the results. Panel (A) indicates that concurrent elections increase turnout mostly for young (+12.4 percentage points) and male voters (+11.2 percentage points) compared to the baseline estimate of 8.5 percentage points. Yet turnout probabilities increase equally across the whole political spectrum. This results suggests that concurrent elections does not lead to unequal mo- bilization of different political groups. The turnout effect is highest for voters who do not regularly participate because they have a low a priori turnout propensity, while regular voters would also have voted with no concurrent election. Panel (B) presents the results for the difficulty of the voting deci- sion. While there is no significant difference between age groups, individuals with different political identification, and regular and irregular voters, it seems that men (+10.0 percentage points) assess the voting decision in concurrent elections to be significantly more difficult than women. A similar 12 pattern with regard to gender emerges when considering the effects on information search reported in Panel (C). Men increase their information search effort more than women. Notably, the effect of concurrent elections on search effort is highest among centrist and irregular voters. Finally, Panel (D) depicts the effects of concurrent elections on proposition knowledge that is largest among young (-5.4 percentage points) and irregular (-5.1 percentage points) voters who hold centrist political views (-3.9 percentage points). 4.4 Robustness Checks and External Validity In this section, I examine the sensitivity of the main results with regard to five major concerns. First, I check whether the results of the post-referendum survey can be replicated using administrative voting data. Second, I compare the balance of the group of voters who have a concurrent election and the group of voters who have not. Third, I explore strategic scheduling. Fourth, I discuss whether the results can be explained by the position of a proposition on the ballot and choice fatigue, the empirical regularity that voters are more likely to abstain and use heuristics for propositions at the bottom of the ballot. Finally, I examine the external validity, namely whether the findings generalize to a broader time span. Validity check using administrative data — The analysis of the post-referendum survey data has provided important insights how concurrent elections affect political decisions. Yet it remains unclear whether these results can be generalized to the full population of voters. This concern is particularly relevant because respondents of the post-referendum survey tend to be more politically interested than the average voter in the population. As a consequence, aggregate turnout in the post-referendum data is higher than in the official results in the administrative data (see Figure A.1 in the Appendix). [Table 5 about here] To probe the generalizability of the findings, I reestimate equation (1) using turnout and the five vote decision variables as outcomes. Column (1) in Table 5 reports the effect for each dependent variable using the full sample, columns (2)–(5) report the results for four subsamples split by salience and closeness. The overall effect of concurrent elections on turnout is 8.4 percentage points and thus very similar to the results obtained using the post-referendum survey data. The turnout effect is larger for low-salience propositions than it is for high-salience propositions. Furthermore, concurrent elections increase the share of blank ballots by 0.4 percentage points that corresponds to a 5% increase 13 for voters who turned out because of the concurrent election. This result suggests that concurrent elections increase the probability to abstain in certain propositions, a phenomenon known as “roll- off”. Note that we found no effect of concurrent elections on roll-off behavior in the post-referendum survey, which is most likely a consequence of the fact that the survey oversamples individuals with high political interest who do not delegate their vote by abstaining. In contrast, the results indicate that there is no relationship between concurrent elections and the probability to cast an invalid ballot. Consistent with the empirical results from the post-referendum survey, I find that concurrent elections increase the support for propositions endorsed by the government for the set of close referendums, namely those propositions with a narrow final vote in parliament. In contrast, there is a small increase for the propositions endorsed by the Social-Democratic Party for a priori not close referendums. This finding is also consistent with the individual-level results. Balance of treatment and control group — A second concern is that voters in the treatment group, those individuals who had the opportunity to vote not only in a federal referendum but also in a concurrent cantonal election, are systematically different from voters in the control group. This might occur, for instance, if actual turnout increases the likelihood to be a respondent in the post- referendum survey. If voters who are mobilized by concurrent elections are systematically different to voters who vote in federal referendums anyway and if turnout increases survey response rates, individuals in the treatment group are likely to be different to individuals in the control group. As a consequence, it would not be possible to interpret the concurrent election estimate as a causal effect because the differences obtained might be due to differences in the sample composition. [Figure 5 about here] To check the balance of treatment and control group, I regress ten pre-determined covariates on the treatment indicator, time and cantonal fixed effects as specified in equation (1). The dots in Figure 5 depict the p-values of the coefficient on Concurrent Electioni jp for all estimations, the vertical line indicates the 5% significance level. The results suggest that nine out of ten coefficients are not significant. There is, however, a significant difference for age, indicating that individuals in the treatment group are on average about one year older than individuals in the control group. What are the implications of this imbalance for the interpretation of the main results? With re- gard to turnout, the imbalance in age is a potential problem because older individuals have a higher propensity to vote. Using a simple linear model for the relationship between turnout and age (in- cluding time and cantonal fixed effects) indicates that one additional year of age increases turnout by 14 0.5 percentage points. Thus, this imbalance may account for about 5.8% of the concurrent election treatment effect of 8.5 percentage points. Similarly, old voters invest more in acquiring information which might explain why we find a substantial difference in information search effort. Performing the same calculation as for turnout reveals that the effect of one year of age on information search is 0.28 percentage points and may thus explain about 12.8% of the treatment effect found in column (3) of Table 2. On the other hand, old people find it easier to form an opinion, score higher on propo- sition knowledge and are less likely to cast a blank ballot. Because age has an effect that works in the opposite direction to the treatment effect for these variables, the estimates in Tables 2, 3 and 4 provide a lower bound for the true effect of concurrent elections. Strategic scheduling — The third robustness tests explores the potential impact of strategic schedul- ing. Basically, there are two different ways how strategic scheduling can occur. First, cantons po- tentially chose their election days based on expected turnout in federal referendums. For example, if high turnout favors left-wing parties, a left-wing cantonal government would schedule cantonal elections to a referendum day with high expected turnout. This is very unlikely to happen because most cantons schedule their election dates at least one year in advance when the bundle of federal proposition is still unknown. The second strategic scheduling concern is more relevant and requires careful examination. It may be that members of the Swiss government strategically bundle proposi- tions. Based on the estimates from the post-referendum survey reported in Table 4, a rational federal government would assign favorable salient and close propositions to high turnout referendum days to maximize the number of government support votes. If voter preferences are correlated with gov- ernment preferences, the relationship between the salience of the concurrent proposition and voting outcomes may simply be driven by strategic scheduling. To address this concern, I discuss strategic scheduling in Switzerland and then run a robustness test to probe the sensitivity of the results. Officially, it is the federal government that allocates the propositions to the four yearly referen- dum days that are pre-determined many years in advance. According to article 10/1bis of the Federal Act on Political Rights, the government has to communicate the set of propositions for the next referendum day at least four months in advance. To gain insights into the scheduling procedure, I conducted a semi-structured interview with the person at the Federal Chancellery who is in charge of the proposition bundling. The three central messages from this interview are the following. First, the government has no long-term plan for direct-democratic votes and decides separately for each refer- endum day which propositions to put on the ballot. Basically, all propositions that are up for a vote 15 are scheduled for the next referendum day.17 Second, there are no official dates until a proposition has to be put to a vote except for initiatives, which require the parliament to decide within 30 months after the official submission about the recommendation to voters.18 Third, the responsible person acknowledges that propositions of utmost importance, such as the membership to the European Eco- nomic Area or the sectoral agreements with the European Union, should be scheduled to referendum days with only one proposition. The main concern of the Federal Chancellery is that political actors primarily focus their campaign efforts on highly salient propositions, thereby crowding out political information for other propositions. This argument is consistent with the empirical result of this study that highly salient concurrent elections decrease proposition knowledge. Overall, the semi-structured interview has provided evidence that the Federal Assembly is well aware that some particularly salient propositions may affect the campaign of other propositions. Yet only 6% of all propositions in the sample period are scheduled to referendum days with only one proposition. To probe the robustness of the results with regard to strategic scheduling, I reestimate the main model using propositions for which the difference between the expected yes and no votes is particularly high. The expected yes votes (no votes) are calculated as the sum of vote share of all parties who endorse a Yes (No) vote.19 For the set of propositions with a high score of this measure, it is very unlikely that the government uses strategic scheduling because the likelihood that the actual vote outcome is different to the predicted outcome is very low.20 [Figure 6 about here] Figure 6 reports the coefficients of the main specification in Table 2 (white dots) together with the coefficients from a regression that uses only the set of propositions that score higher than the median on the measure described above (black dots). The results suggest that restricting the sample to propositions with low incentives for strategic scheduling does not significantly alter the coefficients of interest for turnout, information search, and proposition knowledge. It seems, though, that there is no relationship between concurrent elections and decision difficulty for the set propositions that are not close. I conclude that the result on decision difficulty is sensitive to potential strategic scheduling, 17A proposition is up for a vote if both chambers of parliament and the government have issued an endorsement and, in the case of popular initiatives, have decided either not to launch a counterproposition or on the details of the counterproposition. 18See also, Federal Act on the Federal Assembly article 100. 19The respective measure is given as (∑Nyes i=1 Vote S harei − ∑Nno j=1 Vote S hare j ) / (∑Nyes i=1 Vote S harei + ∑Nno j=1 Vote S hare j ) where Vote S harei (Vote S hare j) is the vote share of party i ( j) who endorses a yes vote (no vote) and Nyes (Nno) is the number of parties who recommend a yes vote (no vote). 20The measure correctly predicts the voting outcome in 82% of all propositions in the study period. 16 while all other main results are not. A different interpretation of the zero effect on decision difficulty is that voters tend to find it easier to take a decision on broadly supported propositions. This conjecture is supported by the analysis of the relationship between expected closeness and decision difficulty revealing that voters find it more difficult to decide on close propositions. The difference of 2.8 percentage points is statistically significant at the 1% level. Ballot order and choice fatigue — Previous literature has documented that the ordering of propo- sition on a voting ballot can affect voters’ decision. In particular, Augenblick and Nicholson (2015) show that voters are more likely to abstain and to rely on heuristics in propositions that appear lower on the ballot because of the high cognitive effort exerted for previous propositions, a phenomenon that is known as “choice fatigue”. Figure A.3 in the Appendix documents that the total number of propositions increases the number of blank ballots, particularly for votes further down the ballot. Yet neither the total number of ballots nor the ballot position seem to affect turnout in the sample of Swiss referendums. Because the ballot position is the same across cantons, the inclusion of proposition fixed effect captures all heterogeneity among ballot positions. Thus, the main effects of concurrent referendums are not affected by differences in ballot position. It is, however, possible that the effect of concurrent propositions varies depending on the ballot position. To explore the impact of ballot position, I split the sample at the median position, which is equal to two, and reestimate the main regression for turnout and the share of blank ballots using the administrative data. The entries in Table A.2 in the Appendix reveal that the effect on turnout is constant across ballot positions, while the share of blank ballots increases only significantly for propositions at the bottom of the ballot. This result is consistent with the notion that concurrent referendums exacerbate the impact of choice fatigue. External validity — So far, I have analyzed the effect of concurrent referendums for the sample period 1981 to 2010 due to the availability of the survey data. However, it remains unclear whether the results for this particular period extend to a larger time span. To explore the generalizability of the main results, I reestimate the main specification using voting record data for the period of 1945– 2010. Table A.1 in the Appendix reports the results. The point estimate of the overall turnout effect is slightly higher, possibly a consequence of the fact that cantonal elections had higher turnout rates in the period previous to 1981.21 Consistent with the main findings, the effect of concurrent elections is higher in salient and relatively less close referendums. About 5% of the actual voters who turn 21Average turnout in cantonal elections was 67.1% in the period of 1945–1980 and 46.3% in the period of 1981–2010. 17 out because of concurrent elections delegate their voting decision to their fellow citizens by casting a blank ballot. I find no evidence that concurrent elections would increase the share of invalid ballots, the aggregate votes cast in favor of the position endorsed by the government, and total votes for the position endorsed by the left-wing or right-party. 4.5 Extension to Salient Concurrent Propositions The analysis thus far has identified the effect of concurrent elections by focusing on the impact of concurrent cantonal elections. This is a credible source of exogenous variation in the salience of concurrent elections because cantons do not know the federal propositions that voters will vote for when they schedule their elections. Furthermore, the proposition scheduling of the federal govern- ment scheduling is motivated by considerations other than whether cantonal elections take place. Yet the exclusive focus on concurrent elections neglects that there are multiple concurrent referendums with different salience levels. It is thus likely that highly salient propositions have similar effects as concurrent cantonal elections because they mobilize voters who would otherwise not vote. To explore the effects of concurrent referendums, I focus on propositions with low salience and examine the question of whether the salience of concurrent proposition matters for political deci- sions. The key mechanism is similar to the analysis of referendums that are concurrent with cantonal elections: A concurrent proposition with high salience decreases the opportunity costs of casting a ballot for the proposition with lower salience. Thus, as the salience of the concurrent proposition increases, the opportunity costs of voting decrease and therefore I expect that turnout is a positive function of the concurrent proposition’s salience.22 To simplify the analysis, I focus on the value of the proposition with the highest individual salience level on a given referendum day as the key independent variable. The estimation specification is the following fixed effect model: Yi jp = Max S aliencei jpβ1 + S aliencei jpβ2 + µ j + δp + εi jp (2) where i indexes voters, j indexes cantons, p indexes propositions; Yi jp is the dependent variable, Max S aliencei jp is the maximal individual salience level per referendum day, S aliencei jp is the indi- vidual salience level for proposition p, β1 and β2 are coefficients, µ j is a cantonal fixed effect, δp is a 22Note that recent models of group voting model the variation in turnout using exactly this heterogeneity in voting costs (see, for instance, Coate and Conlin (2004)). 18 proposition fixed effect, and εi jp is a random error. [Figure 7 about here] Figure 7 reports the results of the regression as described in equation (2) using the sample of concurrent propositions. The white dot represents the baseline predicted probability for a proposition with a concurrent proposition of average salience, the black dot represents the same probability but computed for a concurrent proposition of average salience plus one standard deviation. The results indicate that a one standard deviation increase in the salience of the concurrent proposition increases turnout from 66% to 76%. This effect is very similar in magnitude when compared to the effect of concurrent cantonal elections. In contrast to the main results using concurrent cantonal elections I find no effect of salience on the individually assessed voting difficulty and the information search efforts of voters. Yet proposition proposition decreases by 2 percentage points which is equivalent to a 2.7% decrease. This effect is slightly smaller than the findings obtained for cantonal elections (-4.6%). Overall, it appears that the within-referendum-day heterogeneity of salience has similar effects on turnout and proposition knowledge as concurrent cantonal elections but do not affect voting difficulty and information search. 5 Conclusion This paper isolates the effect of concurrent elections using a natural experiment in which all voters vote on the same propositions but some have a concurrent high-salience cantonal election. I find that concurrent cantonal elections affect the calculus of voting, thereby substantially increasing turnout in federal referendums. The findings suggest that voters in cantons with concurrent elections assess the voting decision to be more difficult, increase their information search efforts and possess lower levels of proposition knowledge. These effects are most pronounced for relatively young male voters with centrist views who do not turn out regularly. I also find that concurrent elections increase the share of blank ballots casts but only in propositions with a relatively low salience. In addition, the findings indicate that voters who are exogenously mobilized by concurrent elections tend to follow the recommendation of the government in close and important propositions. Understanding the consequences of concurrent political decisions is important because most countries hold concurrent elections and referendums. Taken together, the findings of this study have important implications for the literature on voting behavior. For single elections, a large literature has established that majority voting efficiently aggregates dispersed information in large elections. If 19 voters are free to decide about turnout or abstention, majority voting will result in socially optimal decisions. It is, however, not surprising that the endogenous information aggregation mechanism can fail in multiple concurrent elections and reduces aggregate information in the electorate, thereby increasing the share of voters who cast a blank ballot in less salient and not close propositions. The findings of this study suggest that this reduction in proposition knowledge has only minor effects on individual voting decisions. References Anzia, Sarah F. 2011. “Election Timing and the Electoral Influence of Interest Groups.” Journal of Politics, 73(02): 412–427. Arrow, Kenneth J. 1950. “A Difficulty in the Concept of Social Welfare.” Journal of Political Econ- omy, 58(4): 328–346. Augenblick, Ned, and Scott Nicholson. 2015. “Ballot Position, Choice Fatigue, and Voter Behav- ior.” Review of Economic Studies, forthcoming. Bechtel, Michael M., Dominik Hangartner, and Lukas Schmid. 2015. “Does Compulsory Voting Increase Support for Left Policy?” American Journal of Political Science, forthcoming. 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Bern:Institute of Political Science and Annee Politique. 21 Figures and Tables Figure 1: Turnout in Federal Referendums in Switzerland ●● ● ●● ●● ●● ●● ●●● ●● ●● ●●● ●●●● ●●●● ●●● ● ● ●●●●●● ●●●● ●●● ●● ●●● ● ●● ●●●●●●●●●● ●● ●● ●● ●●●●●●● ● ●●●●● ● ●●● ●● ●●●●● ●●●●●● ●●●●● ●●● ●● ●●● ●●●● ●●● ●●●●●●● ●● ●●● ●●●●● ●●● ●●●●●●●● ● ●●●●● ●●●●● ● ●●●●● ●●●●● ●●● ●●● ●●●●● ●● ●● ●●● ●● ●● ●●●●●●●●● ●●● ●●● ●●●● ●●● ●● ● ●● ● ●●● ●● ● ● ●● ●●● ●●●●● ● ●● ● ● ● ●● ●●● ● ●● ● 0% 25% 50% 75% 100% 1981 1990 2000 2010 Year Tu rn ou t Note: The figure depicts turnout in federal referendums in Switzerland from 1981 to 2010. Each dot represents turnout, e.g. the number of valid votes cast as a fraction of the eligible population, for a particular proposition. The verthical white- and gray-shaded regions span a referendum day. 22 Figure 2: Histogram of Salience Measure and Proposition Knowledge for Nonvoters and Voters (A) Individual Salience 0% 5% 10% 15% 0 Low 5 10 High Nonvoters Voters (B) Proposition Knowledge Nonvoters Voters 0% 20% 40% 60% 0 Low 1 High 0 Low 1 High Note: Panel (A) of this figure depicts the histogram of the individually attributed salience of a proposition on a 0-10 scale for all voters as well as an estimate of the salience density for voters (solid line) and non-voters (dashed line). Panel (B) depicts a histogram of proposition knowledge on a 0-1 scale for voters and nonvoters. The sample includes all federal propositions in Switzerland from 1981 to 2010. Source: VoxIt (FORS 2014). 23 Figure 3: Descriptive Relationship between Average Salience and Turnout ●●● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ●● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ●●● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● Euroepean Economic Area membership (06.12.1992) Army abolishment (26.11.1989) 20% 40% 60% 80% 4 5 6 7 Average proposition salience score Tu rn ou t Note: The figure shows a scatter plot of average proposition salience and turnout, the latter is based on administrative voting records. Average proposition salience is shown for the proposition with the highest salience value on a particular referendum day. The black line depicts a least-square fit with a 95% confidence interval. The correlation coefficient is r = 0.53 overall and r = 0.64 when excluding the three outliers shown in the figure. The sample includes all referendum days in Switzerland from 1981 to 2010. 24 Figure 4: Dates of Federal Referendums and Cantonal Elections ● ●●●●● ● ●● ● ●●● ● ●●● ● ●● ● ●●● ●● ● ● ●● ●●● ●●● ●●● ● ●●● ● ● ●●● ● ● ● ●● ● ●●● ●●● ● ●●● ●●● ●● ● ●● ● ●● ●● ●●●●● ● ●●● ● ● ● ●●● ●● ●●● ● ●● ● ●●● ●● ● ● ●● ● ●● ● ●● ●●● ●●● ●●● ●● ●● ●● ●● ● ●● ●● ● ●● ● ●● ●●●●● ● ●●● ● ●● ● ●●● ●● ●●● ●●●● ●● ●● ●●● ● ●●● ●●● ● ● ●● ● ●● ●●●● ●●● ●●●●●● ●● ●●● ●● ● ●●●●● ● ●●● ●●● ● ●● ●●● ● ●●● ●● ●●● ●● ● ●●● ●● ● ● ●●● ● ●● ●● ●● ●● ●● ● ●● ●● ●● ●● ● ●●●●● ● ● ●● ●● ●● ●● ● ●● ● ●●● ● ●● ●● ●● ●● ●●● ●● ●● ● ●● ●● ●●● ●● ● ●●● ●● ●● ●●● ●● ● ●● ● ●●● ●●●● ● ●●● ●● ●●●● ●● ●● ●●● ●●●●●● ● ●● ●● ● ●● ●●● ● ●●●● ●● ●●● ● ● ●●● ●● ●●●● ● ● ●●●● ●● ● ●●● ●● ●●● ● ●●● ●● ●● ●●● ●● ●● ● ●●● ●● ●● ● ●● ●● ●● ●●● ● ●● ●●● ●● ●● ●●● ● ●●● ●● ●●●● ●● ●●● ● ●●● ●● ●● ● ●● ● ● ●●●● ● ●● ● ●● ●● ● ●●● ●●● ●● ●● ● ●● ●●●● ●●● ● ●●● ●● ●● ●● ●● ●● ● ● ●●● ●● ●● ● ●● ●● ●● ●● ●●● ● ● ●● ● ● ●●●●● ●● ●● ●● ● ● ●●● ●● ●● ●●● ● ●●● ●● ● ●● ●● ●● ●● ●● ●● ●● ●●● ● ● ●●● ●●● ●●●●● ●●● ●● ●● ●●● ● ●● ● ●● ●● ●● ● ●● ●●● ● ●● ●● ●● ●● ●● ● ●●● ● ●● ● ●●● ●● ●●● ● ●● ●● ● ● ●●● ● ●●● ●●● ● ● ●●● ● ● ●● ● ●●●● ● ● ●● ●●● ● ●● ●● ●●● ●● ●● ● ●● ●●●●● ●● ●● ●● ●●● ●●● ●● ●●● ● ●●●● ●● ●● ● ●● ●●● ● ●●●● ● ● ● ●● ●● ● ● ●● ●● ●● ● ● ●●● ●●● ● ●● ● ●● ● ●● ●● ●● ●●●● ●● ● ● ●● ●● ● ● ●●●● ●● ●●●● ●● ● ●● ●●●●● ●● ●● ●●●● ●●● ●● ●● ● ●●●● ● ●● ●●● ●● ●● ●●● ●●● ● ●● ●● ●● ●● ● ●● ● ●●● ● ●●●●● ●● ●● ●● ●● ●●● ● ● ●● ● ●● ●● ● ●●●● ● ● ●●● ●●● ● ●● ●●●● ● ●● ●● ●● ●● ● ●● ●●●●● ● ●●● ●●● ●● ● ●●●●● ● ●● ●●● ●● ●● ●●●● ●●● ● ●●●● ●●● ● ●●●●●● ●●● ● ● ●●● ●● ●● ●● ●● ●● ● ●● ● ●● ●● ●● ● ●● ●●●● ●● ●● ●●● ●●● ● ●● ●● ●● ● ●● ●● ● ● ●●● ●●● ● ● ● ●● ● ●●● ●●● ● ●●●●●● ● ● ●●● ● ●●● ● ●●● ●●●● ●●● ●● ●●● ●● ●● ● ●●●●● ●● ●● ●● ● ●● ●●● ● ●● ● ● ●● ●●● ●●● ● ●●● ● ●●● ●● ● ●● ● ●●● ●● ●● ●●●● ●●● ● ●● ●● ●● ●● ●●●● ● ● ● ●● ●●● ●●● ●●● ● ●● ●●● ●● ●●●● ●● ●● ●●● ● ● ● ●●● ●● ●●● ●● ●● ● ●●● ● ●● ●● ●● ● ●●● ● ●● ●● ●●●●● ● ●● ● ●●●● ●● ●● ●● ● ● ●● ● ●● ● ●●●● ● ●● ●●● ● ●● ●●● ● ●● ● ●● ● ●●● ● ●● ●● ● ●●● ●● ● ●● ● ●●● ● ●● ●●●● ●● ● ● ● ●● ●● ● ●●●●● ●● ●● ●● ●● ●● ●● ●● ●● ● ●●● ●● ● ● ● ● ●●● ● ●●●●● ●● ●● ●● ● ●● ● ●● ●●● ● ●● ●● ●●● ● ●●●● ● ●● ● ●●● ●●●●● ●●● ●● ●●● ●● ●● ●● ● ● ● ●●● ●● ●● ● ●● ●● ●●● ●● ● ●● ●●● ●●● ●● ●● ●● ● ●● ●●● ● ●●●●● ●● ●● ●● ● ●●● ● ●● ●● ● ●● ●● ●● ● ●● ●● ● ●● ●● ● ●● ●● ●● ●●● ●● ● ●● ● ●● ●● ●● ●● ●● ●● ●●● ●● ● ●● ●● ●●● ● ●● ● ●● ●●●● ●● ●● ● ● ●●●●● ●● ● ●● ● ●● ●● ●● ● ●●●● ● ●● ● ●● ●●●● ●●● ● ●●● ●● ● ●● ● ●● ●● ●● ●● ●● ● ●● ●● ●●● ●● ●●●● ●● ● ●●● ●●●● ● ●● ●●● ● ● ● ●●● ●●●● ●● ●● ●● ● ●● ● ● ● ●●● ● ●●● ●●● ●● ● ●●● ● ● ●● ●● ●● ●● ●● ●● ●● ●● ● ● ●● ●● ●● ●● ●●● ● ●● ● ●● ● ●●● ● ●●●● ●● ●● ●● ● ● ●●● ●●● ●● ●● ●● ● ●●● ●● ● ●● ●●● ● ●●● ●● ●●●● ● ●● ● ● ●● ●●● ● ●●● ●● ● ●●● ● ●● ● ●●●●●● ● ● ●●● ● ●● ●●● ●●●● ●● ● ●● ●●● ● ●●● ● ●● ●●● ● ● ●● ●● ●●●● ●● ●● ● ● ●●● ● ●●● ● ●●● ●● ●● ●●● ●● ●●● ● ●● ●●● ●●● ● ●● ●● ●●●● ● ● ●●● ● ●●●● ● ●●●● ●●●● ●● ●● ● ●● ● ● ●●●●●● ● ●● ● ●●● ● ●●●● ●● ●●● ●● ●● ●● ●●● ●● ●●●● ●● ●● ● ● ●● ●● ● ●● ●●● ●● ● ● ●●●● ●●●●●● ● ● ●● ●● ●●● ●● ●●● ● ● ●● ●● ● ● ● ● ●●● ●● ●●● ● ●● ●●● ●● ● ●●● ●● ● ● ●●●● ●●●●● ●●●● ● ●● ●● ●● ● ● ● ●● ● ● ● ● ●● ●●● ●● ●●● ●● ● ● ●● ●● ● ●● ●● ● ●● ● ●● ●●● ● ●●● ● ●●● ● ● ●●● ●● ●● ● ●●● ●● ●● ● ●●● ● ●● ●● ● ●● ● ●●● ●●●● ● ● ●●●● ● ●● ●● ●● ●● ●● ●● ●● ● ●●●● ●●● ● ● ●●● ●●● ●● ●●● ●● ● ●● ● ● ●● ● ●● ● ●●● ●●● ●● ●●● ● ●●●● ● ●● ●● ● ●● ●● ●● ●●● ●● ● ●● ●●● ●●● ●● ●●●● ●●● ● ●● ●● ●●● ●● ●● ●● ●●● ● ●AG AI AR BE BL BS FR GE GL GR JU LU NE NW OW SG SH SO SZ TG TI UR VD VS ZG ZH 1981 1985 1990 1995 2000 2005 2010 ● Only federal referendum Concurrent federal referendum and cantonal election Only cantonal election Note: The figure depicts the dates of all federal referendums and cantonal elections between 1981 and 2010 for each canton. The white triangles show cantonal elections dates with no concurrent federal referendum. The white dots depict federal referendum dates with no concurrent cantonal election. The black squares indicate dates for which a federal referendum was concurrent with a cantonal election. Note that there is missing information on the election days for Appenzell Inner Rhodes (before 2000) and Appenzell Outer Rhodes (before 1990). All these observations are excluded from the estimation. The set of cantons includes Aargau (AG), Appenzell Inner Rhodes (AI), Appenzell Outer Rhodes (AR), Basel-Landschaft (BL), Basel-Stadt (BS), Bern (BE), Fribourg (FR), Geneva (GE), Glarus (GL), Graubuenden (GR), Lucerne (LU), Neuchatel (NE), Nidwalden (NW), Obwalden (OW), Schaffhausen (SH), Schwyz (SZ), Solothurn (SO), St Gallen (SG), Thurgau (TG), Ticino (TI), Uri (UR), Valais (VS), Vaud (VD), Zug (ZG), and Zurich (ZH). 25 Figure 5: Balance of Covariates ● ● ● ● ● ● ● ● ● ●Age Marital status Gender Education Left−right position Left−wing dummy Moderate dummy Right−wing dummy Political interest Trust in government 0.00 0.25 0.50 0.75 1.00 Note: The figure shows the results of 10 different regressions using pre- determined covariates as dependent variable in equation (1). The dots depict the p-value of the coefficient on ConcurrentElection. The dashed vertical line indicates the 5% significance level. 26 Figure 6: Robustness to Strategic Scheduling ● ● ● ● ● ● ● ● −0.10 −0.05 0.00 0.05 0.10 Turnout Difficult decision Information search Proposition knowledge ● ● Main regression Robustness regression Note: The figure shows the results of eight different regressions using four different dependent variables in equation (1), namely turnout, the difficulty to take a voting decision, information search, and proposition knowledge. The white dots represent estimated coefficients on Concurrent Election with a 95% confidence interval using the baseline regression, the black depict the coefficients on Concurrent Election using a sample propositions with low incentives for strategic scheduling. 27 Figure 7: The Effects of Multiple Propositions ● ● ● ● ● ● ● ● Dependent variable: 0.3 0.4 0.5 0.6 0.7 0.8 Turnout Difficult decision Information search Proposition knowledge ● ● Average salience Average salience + one std Note: The figure shows predicted values based on the results of four different regressions using turnout, the difficulty to take a voting decision, information search, and proposition knowledge as dependent variable in equation (2). The dots depict the predicted level of the dependent variable for concurrent propositions with an average salience level (white dot) and for propositions with an average salience level plus one standard deviation (black dot). The vertical line indicates the 95% confidence interval. 28 Table 1: Sample Descriptive Statistics Mean Std. Dev. Min. Max. No. No. Available Observations Individuals Years Panel A: All Respondents Age 47.40 17.33 13 97 205,519 72,667 1981–2010 Married 0.60 0.49 0 1 205,519 72,667 1981–2010 Men 0.50 0.50 0 1 205,519 72,667 1981–2010 Turnout 0.63 0.48 0 1 205,519 72,667 1981–2010 Panel B: Actual Voters Difficult decision 0.30 0.46 0 1 124,019 44,481 1981–2010 Information search 0.72 0.25 0 1 108,242 38,062 1990–2010 Proposition knowledge 0.67 0.47 0 1 128,995 45,384 1981–2010 Blank ballot 0.04 0.20 0 1 121,314 43,756 1981–2010 Support government 0.62 0.48 0 1 115,974 43,477 1981–2010 Support left 0.54 0.50 0 1 109,897 43,271 1981–2010 Support right 0.58 0.49 0 1 115,991 43,505 1981–2010 Panel C: Partisan Voters Ideological voting 0.72 0.45 0 1 61,549 23,238 1981–2010 Note: This table reports individual descriptive statistics for all respondents (Panel A), for actual voters (Panel B), and for partisan voters (Panel C) from the post-referendum survey VoxIt (FORS 2014). Columns 2 to 5 report mean, standard deviation, minimum and maximum value. Column 6 reports the total number of observations, column 7 reports the total number of individuals, and column 8 reports the data availability period for the respective variable. The variable “Difficult decision” captures whether people find it difficult to decide on a proposition, “Information search” denotes the extent to which people search information about the proposition (on a 0-1 scale), and “Proposition knowledge” is a dummy whether individuals know the proposition name and content. “Blank ballot” is the probability of casting an blank ballot. “Support government” is a dummy that is 1 if the respondent voted for the proposition that was endorsed by the government. “Support left” is a dummy that equals 1 if the respondent voted according to the recommendation of the left-wing Social-Democratic Party. “Support left” is a dummy that equals 1 if the respondent voted according to the recommendation of the right-wing Swiss People’s Party. “Ideological Voting” is dummy defined for partisan voters only and takes the value 1 if a partisan voters votes according to his/her preferred party’s endorsement. 29 Table 2: The Effect of Concurrent Elections on Turnout, Information, and Proposition Knowledge Turnout Difficult Information Proposition decision search knowledge Sample All eligible voters All actual voters (1) (2) (3) (4) Concurrent elections 0.084*** 0.061*** 0.022* -0.031** (0.018) (0.018) (0.012) (0.014) Effect size (% change) 13.4% 20.6% 3.0% -4.6% Observations 207,347 124,961 109,083 130,051 R-squared 0.030 0.063 0.016 0.179 Project FE X X X X Cantonal FE X X X X Note: This table reports the estimates of a linear probability model of equation (1) using four different dependent variables: turnout, a variable that captures whether people find it difficult to decide on a proposition, the extent to which people search information about the proposition (on a 0-1 scale), and a dummy whether individuals know the proposition name and content. The sample in the first column includes all eligible voters, the sample in columns (2) to (4) include all actual voters. The differences in the number of observations are due to the fact that the post-referendum survey covers the variables “Difficult decision” and “Proposition knowledge” for 241 propositions, while “Information search” is available for only 189 proposi- tions. All specifications include cantonal and proposition fixed effects. Significance at the 10% level is indicated by *, at the 5% level by **, and at the 1% level by ***. Table 3: The Effect of Concurrent Elections on the Vote Decision Blank Support Support Support Ideological ballot government left right vote (1) (2) (3) (4) (5) Concurrent elections 0.006 0.013 0.026 -0.009 0.005 (0.007) (0.015) (0.016) (0.015) (0.019) Observations 122,173 116,792 110,691 116,806 61,980 R-squared 0.036 0.113 0.161 0.148 0.050 Project FE X X X X X Cantonal FE X X X X X Note: This table reports the estimates of a linear probability model of equation (1) using five different dependent vari- ables: blank ballot, voting for the alternative supported by the government, voting for the alternative supported by the left-wing Social-Democratic Party, voting for the alternative supported by the right-wing Swiss People’s Party, and ide- ological vote. The sample in columns (1) to (4) includes all actual voters, column (5) includes only partisan voters. All specifications include cantonal and proposition fixed effects. Significance at the 10% level is indicated by *, at the 5% level by **, and at the 1% level by ***. 30 Table 4: The Effect of Multiple Concurrent Referendums for Different Propositions Salience Closeness Dependent variable Low High Close Not close (1) (2) (3) (4) Panel A: Turnout, Information, and Proposition Knowledge Turnout 0.052*** 0.096*** 0.074*** 0.082*** (0.020) (0.014) (0.016) (0.017) Difficult decision 0.041* 0.068*** 0.090*** 0.032* (0.022) (0.015) (0.018) (0.018) Information search 0.019 0.050*** 0.013 0.047*** (0.013) (0.013) (0.014) (0.012) Proposition knowledge -0.056*** -0.019 -0.012 -0.053*** (0.021) (0.015) (0.017) (0.017) Panel B: Vote decision Blank ballot 0.021* 0.002 0.014* 0.002 (0.012) (0.005) (0.008) (0.008) Support government -0.006 0.048*** 0.036* 0.026 (0.023) (0.017) (0.019) (0.019) Support left 0.044 -0.014 -0.017 0.061* (0.030) (0.020) (0.019) (0.033) Support right -0.025 0.020 0.025 -0.012 (0.023) (0.017) (0.019) (0.019) Ideological vote 0.057* -0.005 0.024 0.009 (0.031) (0.022) (0.026) (0.025) Project FE X X X X Cantonal FE X X X X Note: This table reports the results of a linear regression of equation (1) using nine dependent variables, namely turnout, difficult decision, information search, and proposition knowledge (panel A) as well as blank ballot, voting for the alternative supported by the government, voting for the alternative supported by the left-wing Social-Democratic Party, voting for the alternative supported by the right-wing Swiss People’s Party, and ide- ological voting (panel B) as dependent variables. Sample is split by salience (columns (1) and (2)) and by closeness (columns (3) and (4)). High salience referendums include all referendums for which a voter assigns the highest salience measure per referendum date, low salience referendums all others. Closeness is determined in terms of the winning margin of the final vote in the Swiss National Council (split at the median). Significance at the 10% level is indicated by *, at the 5% level by **, and at the 1% level by ***. 31 Table 5: The Effect of Concurrent Elections using Administrative Data Salience Closeness Dependent variable Main Effect Low High Close Not close (1) (2) (3) (4) (5) Turnout 0.086*** 0.116*** 0.052** 0.085*** 0.085*** (0.024) (0.029) (0.022) (0.026) (0.024) Blank ballot 0.004* 0.006*** 0.002 0.004 0.004* (0.002) (0.002) (0.003) (0.003) (0.002) Invalid ballot -0.000 0.001 -0.000 -0.001* 0.000 (0.000) (0.001) (0.001) (0.000) (0.001) Support government 0.006 0.009 0.000 0.010 -0.006 (0.009) (0.011) (0.010) (0.008) (0.016) Support left 0.001 -0.014 0.013 0.010 0.012 (0.009) (0.011) (0.012) (0.010) (0.007) Support right -0.008 0.005 -0.012 -0.011 -0.006 (0.012) (0.007) (0.013) (0.010) (0.020) Project FE X X X X X Cantonal FE X X X X X Note: This table reports the estimates of a linear model using six different dependent variables: turnout, the share of blank ballots, the share of invalid ballots, the share of voters who vote for the alternative supported by the government, the alternative supported by the Social-Democratic Party, and the alternative supported by the Swiss People’s Party, re- spectively. The sample is split by salience and closeness. High salience referendums include all referendums for which a voter assigns the highest salience measure per referendum date, low salience referendums all others. Closeness is deter- mined in terms of the winning margin of the final vote in the Swiss National Council (split at the median). All variables are measured at the cantonal level, all shares except turnout are calculated in terms of total votes cast. All specifications include cantonal and proposition fixed effects. Standard errors are clustered at the canton level. Significance at the 10% level is indicated by *, at the 5% level by **, and at the 1% level by ***. 32 Appendix (For Online Publication) Appendix A: Additional Figures and Tables Figure A.1: Sample and Record Data on Turnout (1981-2010) Year Tu rn ou t i n % 30 40 50 60 70 80 ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● 1981 1985 1990 1995 2000 2005 2009 Observed Sample Note: The graph depicts turnout per referendum day in the sample period of 1981–2010. The black line is observed turnout while the dashed line marks average turnout in the sample. The mean of the difference is 16.2 percentage points. 33 Figure A.2: The Effects of Multiple Referendums for Different Voters (A) Turnout ● ● ● ● ● ● ● ● ● Young Old Women Men Left Center Right Irregular Regular Age Gender Party identification Turnout 0.00 0.05 0.10 0.15 Effect on turnout (in percentage points) (B) Difficult decision ● ● ● ● ● ● ● ● ● Young Old Women Men Left Center Right Irregular Regular Age Gender Party identification Turnout 0.00 0.05 0.10 Effect on difficult decision (in percentage points) (C) Information search ● ● ● ● ● ● ● ● ● Young Old Women Men Left Center Right Irregular Regular Age Gender Party identification Turnout −0.05 0.00 0.05 Effect on information search (in percentage points) (D) Proposition knowledge ● ● ● ● ● ● ● ● ● Young Old Women Men Left Center Right Irregular Regular Age Gender Party identification Turnout −0.05 0.00 0.05 Effect on proposition knowledge (in percentage points) Note: Figure shows the results of 36 different regressions on four dependent variables, namely turnout (Panel (A)) , the difficulty to take a voting decision (Panel (B)), information search (Panel (C)), and proposition knowledge (Panel (D)) as specified in equation (1). The sample is split into young (age ≤ 45 = median of age) and old voters, men and women, voters with left (Left-right measure ≤ 3 on a 11-point left-right scale), center (4 ≤Left-right measure ≤ 6) and right political identification (Left- right measure ≥ 8), and regular (average turnout in 10 propositions ≥ 8 =median) and irregular voters (average turnout in 10 propositions < 8). The dots depict the effect of multiple elections on the outcome variable with a 90% confidence interval. The dashed vertical line indicates the zero line. All regressions include cantonal and proposition fixed effects. 34 Figure A.3: The Effects of Total Ballots and Ballot Position on Turnout and Blank Ballots (A) Total ballots and turnout ● ● ● ● ● ● ● −5.0 −2.5 0.0 2.5 5.0 7.5 2 3 4 5 6 7 9 Total number of ballots E ffe ct o n tu rn ou t i n pe rc en ta ge p oi nt s (B) Ballot position and turnout ● ● ● ● ● ● ● ● −0.25 0.00 0.25 2 3 4 5 6 7 8 9 Ballot position E ffe ct o n tu rn ou t i n pe rc en ta ge p oi nt s (C) Total ballots and blank ballots ● ● ● ● ● ● ● 0.0 0.5 1.0 1.5 2.0 2.5 2 3 4 5 6 7 9 Total number of ballots E ffe ct o n bl an k ba llo ts in p er ce nt ag e po in ts (D) Ballot position and blank ballots ● ● ● ● ● ● ● ● −0.5 0.0 0.5 1.0 2 3 4 5 6 7 8 9 Ballot position E ffe ct o n bl an k ba llo ts in p er ce nt ag e po in ts Note: Figure shows the results of four different regressions using administrative data on cantonal outcomes for the period 1981– 2010. The two dependent variables are turnout (Panels A and B) and the share of blank ballots (Panels C and D). Panel (A) reports the results of regressing turnout on dummies for each realization of “total number of ballots”, a variable that captures how many propositions were on the voting ballot, with the corresponding 95% confidence interval. Panel (B) reports the results from the same turnout regression for “ballot position”, a variable that captures a proposition’s position on the voting ballot. Panel (C) is the same as Panel (A) but uses blank votes as dependent variable, Panel (D) is equivalent to Panel (B) using blank votes as dependent variable. All regressions include cantonal fixed effects. 35 Table A.1: External Validity Salience Closeness Dependent variable Main Effect Low High Close Not close (1) (2) (3) (4) (5) Turnout 0.099*** 0.116*** 0.093*** 0.084*** 0.115*** (0.026) (0.029) (0.029) (0.026) (0.033) Blank ballot 0.005* 0.006*** 0.005 0.004 0.006 (0.003) (0.002) (0.004) (0.003) (0.003) Invalid ballot -0.000 0.001 -0.000 -0.000 0.001 (0.000) (0.001) (0.001) (0.000) (0.001) Support government -0.003 0.009 -0.012 0.007 -0.022 (0.008) (0.011) (0.009) (0.007) (0.016) Support left 0.001 -0.014 0.017 0.012 0.017 (0.007) (0.011) (0.016) (0.011) (0.013 Support right -0.007 0.005 -0.014 -0.010 -0.017 (0.010) (0.007) (0.014) (0.010) (0.019) Project FE X X X X X Cantonal FE X X X X X Note: This table reports the estimates of a linear model using six different dependent variables: turnout, the share of blank ballots, the share of invalid ballots, the share of voters who vote for the alternative supported by the government, the alternative supported by the Social-Democratic Party, and the alternative supported by the Swiss People’s Party, respectively. The sample spans the period from 1945 to 2010. All variables are measured at the cantonal level, all shares except turnout are calculated in terms of total votes cast. All specifications include cantonal and proposition fixed effects. Standard errors are clustered at the canton level. Significance at the 10% level is indicated by *, at the 5% level by **, and at the 1% level by ***. 36 Table A.2: The Effect of Concurrent Elections by Ballot Position Turnout Blank ballot Ballot position Top Bottom Top Bottom (1) (2) (3) (4) Concurrent elections 0.085*** 0.086*** 0.003 0.006** (0.021) (0.031) (0.003) (0.003) Observations 4,171 2,317 4,171 2,317 R-squared 0.716 0.585 0.770 0.769 Project FE X X X X Cantonal FE X X X X Note: This table reports the estimates of a linear regression of equation (1) using two different dependent variables: turnout and the share of blank ballots. All variables are measured at the cantonal and based on administrative information for the period of 1981–2010. All specifica- tions include cantonal and proposition fixed effects. Significance at the 10% level is indicated by *, at the 5% level by **, and at the 1% level by ***. 37 Appendix B: Data Sources 1. Individual voting data: − Turnout: Individual turnout. Source. Post-electoral survey data VoxIt: FORS (2014). − Difficult decision: Individually stated difficulty of voting decision (dummy). Source. Post-electoral survey data VoxIt: FORS (2014). − Information search: Individually stated information search effort (rescaled from a 0-4 scale to a 0-1 scale). Source. Post-electoral survey data VoxIt: FORS (2014). − Proposition knowledge: Individual political knowledge about the proposition. Source. Post-electoral survey data VoxIt: FORS (2014). − Blank ballot: Dummy for casting a blank ballot. Source. Post-electoral survey data VoxIt: FORS (2014). − Support government: Individual support of government endorsement. Source. Post-electoral survey data VoxIt: FORS (2014) and Swissvotes (2012). − Support left: Individual support of endorsement of Social Democratic Party (SPS). Source. Post- electoral survey data VoxIt: FORS (2014) and Swissvotes (2012). − Support right: Individual support of endorsement of Swiss People’s Party (SVP). Source. Post-electoral survey data VoxIt: FORS (2014) and Swissvotes (2012). − Ideological vote: Binary variable that equals one if the voting decision is the same as the party endorse- ment. Sources. Post-electoral survey data VoxIt: FORS (2014) and Swissvotes (2012). − Salience: Individually stated salience of a proposition. Source. Post-electoral survey data VoxIt: FORS (2014). − Turnout probability: Individual turnout probability measured by the following question: “If there are ten referendums in a year, in how many of them do you turn out?’. Source. Post-electoral survey data VoxIt: FORS (2014). 2. Aggregate voting data: − Turnout: Turnout. Source: Administrative voting records: SFS (2014) and Swissvotes (2012). − Blank ballot: Share of blank ballots in terms of total votes cast. Source: Administrative voting records: SFS (2014) and Swissvotes (2012). − Invalid ballot: Share of invalid ballots in terms of total votes cast. Source: Administrative voting records: SFS (2014) and Swissvotes (2012). − Support government: Share of support of government recommendation in terms of total votes cast. Source: Administrative voting records: SFS (2014) and Swissvotes (2012). − Support left: Share of support of recommendation by the Social Democratic Party (SPS) in terms of total votes cast. Source. Administrative voting records: SFS (2014) and Swissvotes (2012). − Support right: Share of support of recommendation by the Swiss People’s Party (SVP) in terms of total votes cast. Source. Administrative voting records: SFS (2014) and Swissvotes (2012). 38 Appendix C: List of Propositions Included in the Estimation Table C.3: Overview of Federal Referendums Included in the Analysis Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 14.06.1981 Federal decree “Equal Rights for Men and Women” C 4.3 33.9% 60.3% 15.5 14.06.1981 Federal decree on the “Protection of Consumer Rights” C 4.4 33.9% 65.5% 20 29.11.1981 Federal decree on the continuation and improvement of federal finances M 4.8 30.4% 69.0% 23 28.11.1982 Initiative on the “Prevention of Excessive Prices” I 4.6 32.9% 56.1% 18 28.11.1982 Counterproposition to the initiative on the “Preven- tion of Excessive Prices” C 3.9 32.9% 21.6% 0 27.02.1983 Federal decree on a new system of fuel taxes M 4.1 32.4% 52.7% 15.5 27.02.1983 Federal decree on a new energy article in the federal constitution M 3.9 32.4% 50.9% 11 26.02.1984 Federal decree to levy a tax on heavy vehicles M 4.9 52.8% 58.7% 15.5 26.02.1984 Federal decree on a federal road tax M 5.3 52.8% 53.0% 16 26.02.1984 Initiative to introduce a civilian service as an alterna- tive to military service I 3.6 52.8% 36.2% 1.5 20.05.1984 Initiative against “Abuse of the Banking Secrecy and the Power of Banks” I 3.8 42.5% 27.0% 0 20.05.1984 Initiative against “Selling off the homeland” I 3.7 42.5% 48.9% 8.5 23.09.1984 Initiative for a “Future without new Nuclear Power Plants” I 5.8 41.6% 45.0% 6 23.09.1984 Initiative for a “Secure, Efficient, and Environmen- tally Friendly Energy Supply” I 5.7 41.6% 45.8% 6 02.12.1984 Initiative for an “Effective Protection of Motherhood” I 3.4 37.6% 15.8% 0 02.12.1984 Federal decree on a constitutional article on radio and television operators M 3.2 37.5% 68.7% 23 39 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 02.12.1984 Federal decree on the initiative on the “Compensation Payments for Victims of Violent Crime” C 4.0 37.6% 82.1% 23 10.03.1985 Federal decree on the abolition of a federal contribu- tion for primary education M 3.1 34.4% 58.5% 18 10.03.1985 Federal decree on the abolition of a federal contribu- tion in the health sector M 3.4 34.4% 53.0% 13 10.03.1985 Federal decree on the financial contributions for edu- cation M 3.3 34.4% 47.6% 8.5 10.05.1985 Initiative for paid vacations I 3.9 34.6% 34.8% 2 09.06.1985 Initiative “Right to Live” I 3.8 35.7% 31.0% 5.5 09.06.1985 Federal decree on the abolition of the cantonal share of the revenues from the federal stamp duty M 2.8 35.2% 66.5% 22 09.06.1985 Federal decree on the allocation of revenues from liq- uids M 2.9 35.2% 72.3% 22 09.06.1985 Federal decree on the abolition of supporting an self- sufficient corn supply M 3.0 35.3% 57.0% 18.5 22.09.1985 Federal decree on the initiative “For a Federal Coor- dination of School Calenders” C 3.9 41.0% 58.8% 16 22.09.1985 Federal decree on the innovation risk guarantee for small and medium-sized companies O 2.8 40.9% 43.1% 5.5 22.09.1985 Swiss Civil Code (Effects of Marriage in General, Marital Property, Bequest Act”) O 4.5 41.1% 54.7% 12 01.12.1985 Initiative on the “Abolition of Vivisection” I 4.5 38.0% 29.5% 0 16.03.1986 Federal decree on the membership to the United Na- tions M 4.9 50.7% 24.3% 0 28.09.1986 Initiative “Federal Cultural Initiative” I 3.9 34.7% 16.7% 0 28.09.1986 Counterproposition to the “Federal Cultural Initia- tive” C 3.5 34.7% 39.3% 7.5 40 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 28.09.1986 Initiative for a “Secure Vocational Education and Pro- fessional Retraining” I 4.0 34.8% 18.4% 0 28.09.1986 Federal decree on the national sugar industry O 4.5 34.9% 38.2% 5 05.04.1987 Asylum Act O 4.3 42.4% 67.3% 23 05.04.1987 Federal Act on the residence and settlement of for- eigners O 4.3 42.2% 65.7% 23 05.04.1987 Initiative for a “Popular Vote about Military Expendi- tures” I 4.2 42.4% 40.6% 2.5 05.04.1987 Federal decree on the procedure for initiatives with counterpropositions M 4.0 42.3% 63.3% 21 06.12.1987 Federal decree for a new railroad concept (BAHN 2000) O 5.1 47.7% 57.0% 18.5 06.12.1987 Federal Act on public health care O 4.5 47.7% 28.7% 1 06.12.1987 Popular initiative for the “Protection of the Rothen- turm Moor” I 5.0 47.7% 57.8% 20 12.06.1988 Federal decree for a “Coordinated Transportation Ser- vice M 4.6 41.9% 45.5% 4 12.06.1988 Initiative to reduce the retirement age I 4.7 42.0% 35.1% 2 04.12.1988 Initiative “City-Countryside Initiative against Prop- erty Speculation” I 4.6 52.8% 30.8% 0 04.12.1988 Initiative on the “Reduction of Working Hours” I 4.4 52.9% 34.3% 2 04.12.1988 Initiative to “Curb Immigration” I 4.6 52.8% 32.7% 0 04.06.1989 Initiative against factory farming I 3.9 36.0% 48.9% 8 26.11.1989 Initiative “For a Switzerland without an Army and an Overall Peaceful Political Stance” I 5.3 69.2% 35.6% 2 26.11.1989 Initiative to increase tempo limits on Swiss main roads and highways I 4.8 69.2% 38.0% 6 01.04.1990 Initiative “Stop Concrete - for a Limitation of Road Construction” I 4.1 41.1% 28.5% 0 41 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 01.04.1990 Initiative to prohibit the highway construction be- tween Murten and Yverdon I 4.3 41.1% 32.7% 0 01.04.1990 Initiative to prohibit the highway construction in the district of Knonau I 4.3 41.1% 31.4% 0 01.04.1990 Initiative to prohibit the highway construction be- tween Biel and Solothurn/Zuchwil I 4.3 41.1% 34.0% 0 01.04.1990 Federal decree on viticulture O 3.3 40.8% 46.7% 11 01.04.1990 Federal Supreme Court Act O 3.5 40.7% 47.4% 7 23.09.1990 Initiative to shut down nuclear plants I 4.6 40.4% 47.1% 7 23.09.1990 Initiative to stop the construction of nuclear plants I 4.6 40.4% 54.5% 19.5 23.09.1990 Federal decree on the energy article M 4.4 40.3% 71.1% 23 23.09.1990 Federal Road Traffic Act O 4.3 40.3% 52.8% 15 03.03.1991 Federal decree to decrease the legal voting age from 20 to 18 years M 3.7 31.3% 72.7% 23 03.03.1991 Initiative on the “Public Support for Public Transport” I 4.0 31.2% 37.1% 1.5 02.06.1991 Federal decree on the reorganization of federal fi- nances M 4.4 33.3% 45.6% 2.5 02.06.1991 Military Justice Act O 3.7 33.3% 55.7% 19 16.02.1992 Initiative for a “Financially Affordable Health Care System” I 4.5 44.4% 39.3% 1 16.02.1992 Initiative on to limit vivisection I 4.7 44.5% 43.6% 3.5 17.05.1992 Federal decree on the membership to the Bretton Woods institutions O 4.1 38.8% 55.8% 18.5 17.05.1992 Federal decree on the protection of waters O 5.1 39.2% 66.1% 18.5 17.05.1992 Initiative to “Save our Waters” I 4.9 39.2% 37.1% 0 17.05.1992 Food from Agriculture Free from Genetic Engineer- ing C 4.7 39.2% 73.8% 22 17.05.1992 Federal decree to introduce a civilian service as an alternative to military service C 4.7 39.2% 82.5% 23 42 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 17.05.1992 Criminal Code (violent acts against the sexual in- tegrity) O 4.6 39.1% 73.1% 22 27.09.1992 Federal decree on the construction of a new railway through the Alps (AlpTransit NEAT) O 4.7 45.9% 63.6% 21 27.09.1992 Federal act on the organization of the federal parlia- ment O 3.6 45.4% 58.0% 17 27.09.1992 Federal Act on the compensation of federal members of parliament and factions O 3.6 45.6% 27.6% 0 27.09.1992 Federal Act on the financial contributions for infras- tructure of factions and members of the federal par- liament O 3.6 45.5% 30.6% 1 27.09.1992 Federal Stamp Duty Act O 3.9 45.7% 61.5% 23 27.09.1992 Federal Act on the property rights of farmers O 3.8 45.7% 53.6% 15 06.12.1992 Federal decree on the membership to the European Economic Area M 5.7 78.7% 49.7% 7 07.03.1993 Federal decree to increase fuel taxes O 4.8 51.3% 54.5% 15 07.03.1993 Federal decree on the abolition of the ban to operate a casino M 3.3 51.2% 72.5% 23 07.03.1993 Initiative on the “Abolition of Vivisection” I 4.8 51.2% 27.8% 0 06.06.1993 Initiative to ban the construction of military camps I 5.8 55.6% 44.7% 7 06.06.1993 Initiative against the purchase of new military aircraft I 6.2 55.6% 42.8% 4 26.09.1993 Federal decree against the abuse of weapons M 5.3 39.8% 86.3% 23 26.09.1993 Federal decree on the accession of the Bernese district of Laufen to the canton of Basel-Land M 2.5 39.5% 75.2% 23 26.09.1993 Initiative to establish the Swiss National Day (August 1st) as a national holiday I 5.3 39.9% 83.8% 23 26.09.1993 Federal decree on measures to limit cost increases in the health care system O 7.3 39.8% 80.5% 23 43 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 26.09.1993 Federal decree on financial measure in the unemploy- ment insurance O 6.6 39.7% 70.4% 23 28.11.1993 Federal Finance Act M 5.6 45.4% 66.7% 22 28.11.1993 Federal decree on a contribution to improve federal finances M 5.5 45.4% 57.7% 18 28.11.1993 Initiative to “Limit Alcohol Problems” I 4.2 45.5% 25.3% 0 28.11.1993 Initiative to “Limit Tobacco Problems” I 4.2 45.5% 25.5% 0 20.02.1994 Federal decree on the continuation of the federal na- tional road tax M 4.4 40.8% 68.5% 21 20.02.1994 Federal decree on the continuation of the federal tax on heavy vehicles M 4.0 40.8% 72.2% 23 20.02.1994 Federal decree to introduce a Distance-Related Heavy Vehicle Fee M 4.2 40.7% 67.1% 21 20.02.1994 Initiative for “The Protection of the Alps against Tran- sit Traffic” I 6.7 40.8% 51.9% 16 20.02.1994 Federal Air Traffic Act O 4.5 40.6% 61.1% 23 12.06.1994 Federal decree on a constitutional article on culture promotion M 5.1 46.6% 51.0% 11 12.06.1994 Federal decree on the revision of the Naturalization Act (simplified naturalization for 2nd generation im- migrants) M 6.1 46.8% 52.8% 10 12.06.1994 Federal decree on sending Swiss troops to interna- tional peace-keeping operations O 5.5 46.8% 42.8% 4 25.09.1994 Federal decree on the abolition of price support for domestic corn financed by tariff revenues M 3.5 45.5% 64.6% 23 25.09.1994 Swiss Military Justice Act O 6.1 45.9% 54.6% 11.5 04.12.1994 Federal Health Insurance Act (KVG) O 5.4 44.0% 51.8% 12 04.12.1994 Initiative for a sane health care system I 4.0 44.0% 23.4% 0 44 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 04.12.1994 Federal Act on coercive measures in the federal law on aliens O 6.0 44.0% 72.9% 23 12.03.1995 Counterproposition to the initiative “For an environmentally-friendly and efficient agricultural sector” C 4.3 37.9% 49.1% 9 N 12.03.1995 Federal degree on milk production O 4.2 37.9% 36.5% 4 12.03.1995 Agricultural Act O 4.1 37.9% 33.6% 3 12.03.1995 Federal decree on a federal debt brake M 5.6 37.9% 83.4% 23 25.06.1995 Federal Pension System Act O 5.5 40.4% 60.7% 18 25.06.1995 Initiative to increase the pension and disability insur- ance I 3.9 40.3% 27.6% 0 25.06.1995 Federal Act on the purchase of property by foreigners O 4.9 40.3% 46.4% 7 10.03.1996 Federal decree about the revision of the language ar- ticle in the federal constitution (article 116) M 3.1 31.0% 76.2% 23 10.03.1996 Federal decree on the accession of the Bernese mu- nicipality of Vellerat to the canton of Jura M 2.5 31.0% 91.6% 23 10.03.1996 Federal decree on the abolition of the cantonal re- sponsibility to equip members of the armed forces M 3.2 31.0% 43.7% 3 10.03.1996 Federal decree on the abolition of the duty to buy liquor and liquor machines M 3.2 30.9% 80.8% 23 10.03.1996 Federal decree to abolish federal contributions for railway station parking M 3.2 31.0% 53.9% 14 09.06.1996 Counterproposition to the initiative “Farmers and Consumers — For an Environmentally-Friendly Agri- culture” C 4.4 31.4% 77.6% 23 N 09.06.1996 Federal Council and Administration Organization Act O 3.7 31.3% 39.4% 3 01.12.1996 Initiative “Against Illegal Immigration” I 5.2 46.7% 46.3% 11 01.12.1996 Federal decree on the working conditions in industry, trade, and services O 5.8 46.7% 33.0% 0 45 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 08.06.1997 Initiative for a “Popular Decision on the EU member- ship talks” I 5.4 35.4% 25.9% 0 08.06.1997 Initiative to ban the export of war materiel I 5.7 35.5% 22.5% 0 08.06.1997 Federal decree to abolish the federal ammunition de- pot M 2.7 35.3% 82.2% 23 28.09.1997 Federal decree on financing the unemployment insur- ance O 6.3 40.6% 49.2% 14 28.09.1997 Initiative “Youth without Drugs” I 6.2 40.8% 29.3% 0 07.06.1998 Federal decree on the measures to balance the federal financial household M 6.1 40.9% 70.7% 23 07.06.1998 Initiative to “Protect Human Lives and the Environ- ment from Genetic Engineering” I 6.9 41.3% 33.3% 0 07.06.1998 Initiative on the abolition of the domestic intelligence service I 4.9 41.0% 24.6% 0 27.09.1998 Federal Act on the Distance-Related Heavy Vehicle Fee O 6.4 51.8% 57.2% 16 27.09.1998 Initiative “for affordable food and organic farming” I 4.8 51.6% 23.0% 0 N 27.09.1998 Initiative to reform the pension system and increase retirement age I 6.2 51.6% 41.5% 5 29.11.1998 Federal decree on the construction and financing pub- lic transport M 5.9 38.3% 63.5% 20.5 29.11.1998 Federal decree for a temporal new corn article M 3.2 38.0% 79.4% 23 N 29.11.1998 Initiative “For a Sensible Drug Policy” I 5.9 38.4% 26.0% 0 29.11.1998 Federal Act on working in industry and trade O 5.1 38.1% 63.4% 20 07.02.1999 Federal decree on the amendment of the eligibility requirements for becoming member of the Federal Council M 4.5 38.0% 74.7% 21 07.02.1999 Federal decree concerning the constitutional restric- tions on transplantation medicine M 5.6 38.0% 87.8% 23 46 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 07.02.1999 Initiative “Housing for Everyone” I 5.6 38.2% 41.3% 3 07.02.1999 Land Use Planning Act O 5.0 38.0% 55.9% 19.5 18.04.1999 Federal decree on the new Federal Constitution M 4.8 35.9% 59.2% 13 13.06.1999 Asylum Act O 5.8 45.6% 70.6% 23 13.06.1999 Federal decree on urgent measures in the area of alien law O 5.9 45.6% 70.8% 23 13.06.1999 Federal decree on the prescription of heroin O 5.4 45.7% 54.4% 14 13.06.1999 Federal Disability Insurance Act O 6.1 45.6% 30.3% 0 13.06.1999 Federal Maternity Leave Act O 6.5 45.9% 39.0% 6 12.03.2000 Federal decree on judicial reforms M 3.9 41.9% 86.4% 23 12.03.2000 Inititiative for faster direct-democratic decision- making I 4.5 42.1% 30.0% 0 12.03.2000 Initiative for “An Equal Representation of Women in the Federal Administration” I 4.6 42.2% 18.0% 0 12.03.2000 Initiative “To Protect Humans from Manipulation in Reproduction Technology” I 5.1 42.2% 28.2% 0 12.03.2000 Initiative to “Cut Motor Vehicle Traffic by Half to Maintain and Improve the Environment” I 5.9 42.4% 21.3% 0 21.05.2000 Federal decree on the sectoral agreements between Switzerland and the European Union O 6.6 48.3% 67.2% 21 24.09.2000 Initiative for “A Solar Cent” I 5.0 44.7% 31.3% 0 24.09.2000 Constitutional article on renewable energy subsidies C 4.8 44.7% 45.3% 4.5 24.09.2000 Constitutional article on the energy tax C 4.7 44.9% 44.5% 2.5 24.09.2000 Initiative to “Steer Immigration” I 6.4 45.3% 36.2% 0 24.09.2000 Initiative “More Rights to the People by Establishing a Referendum with Counterproposition” I 3.5 44.8% 34.1% 0 26.11.2000 Initiative for “A Flexible Retirement and Disability Insurance System - Against the Increase of the Re- tirement Age for Women” I 5.5 41.7% 39.5% 6 47 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 26.11.2000 Initiative for “A Flexible Retirement Age for Men and Women (Starting at 62 Years)” I 5.6 41.7% 46.0% 7 26.11.2000 Initiative to “Reduce Military Spending - for more Peace and Jobs with a Future” I 5.4 41.7% 37.6% 4 26.11.2000 Initiative for “Lower Hospital Costs” I 6.3 41.7% 17.9% 0 26.11.2000 Federal Personnel Act O 4.6 41.5% 66.8% 21 04.03.2001 Initiative “Yes to Europe” I 6.6 55.8% 23.2% 0 04.03.2001 Initiative for “Lower Drug Prices” I 5.8 55.7% 30.9% 0 04.03.2001 Initiative for “More Traffic Security by Establishing a Speed Limit of 30 kmh in municipalities” I 5.5 55.8% 20.3% 0 10.06.2001 Federal Army and Military Administration Act II (Ar- mament) O 5.4 42.5% 51.0% 10 10.06.2001 Federal Army and Military Administration Act I (Training Cooperation) O 5.2 42.5% 51.1% 10 10.06.2001 Federal decree to abolish the approval requirement to establish new dioceses M 2.9 42.0% 64.2% 23 02.12.2001 Federal decree on the debt brake M 5.3 37.8% 84.7% 23 02.12.2001 Initiative for a “Secure Pension System - Tax Energy instead of Work” I 4.8 37.8% 22.9% 0 02.12.2001 Initiative for a “Credible Security Policy and a Switzerland without an Army” I 5.8 37.9% 21.9% 0 02.12.2001 Initiative “Solidarity Creates Security: For a Volun- tary Civilian Peace Service” I 4.9 37.9% 23.2% 0 02.12.2001 Initiative for a “Capital Gains Tax” I 5.0 37.8% 34.1% 0 03.03.2002 Initiative for “Switzerland’s Membership to the United Nations” I 6.6 58.4% 54.6% 12 03.03.2002 Initiative for “Shorter Working Hours” I 5.3 58.3% 25.4% 0 02.06.2002 Criminal Code (abortion) O 6.0 41.8% 72.2% 21.5 48 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 02.06.2002 Initiative “For Mothers and Children - for the Protec- tion of the Unborn Child and for Help to his or her Mother in Need” I 5.2 41.7% 18.2% 0 22.09.2002 Initiative “Gold Reserves for the Pension System” I 5.5 45.2% 46.4% 6 22.09.2002 Initiative “Gold for the Pension System, Cantons and Foundations” C 5.1 45.2% 46.4% 6.5 22.09.2002 Electricity Market Act O 5.1 44.8% 47.4% 9 24.11.2002 Initiative “Against the Abuse of the Asylum System” I 6.7 47.9% 49.9% 12.5 24.11.2002 Federal Act on the mandatory unemployment insur- ance and insolvency payments O 5.7 47.6% 56.1% 19 09.02.2003 Federal decree on changing voting rights M 3.8 28.7% 70.4% 23 09.02.2003 Federal Hospital Contribution Act O 4.6 28.7% 77.4% 23 18.05.2003 Federal Army Act (Army XXI) O 4.9 49.6% 76.0% 23 18.05.2003 Federal Civil Protection Act O 4.9 49.5% 80.6% 23 18.05.2003 Initiative “Yes to Fair Rents” I 4.4 49.6% 32.7% 1 18.05.2003 Initiative for “A Car-Free Sunday per Season During a Trial Period of Four Years” I 4.6 49.8% 37.6% 0 18.05.2003 Initiative “Health Has to Remain Affordable” I 6.2 49.7% 27.1% 0 18.05.2003 Initiative “Equal Rights for Disabled Persons” I 6.0 49.7% 37.7% 3 18.05.2003 Initiative “Electricity without Nuclear Power - For an Energy Change and Phasing Out the Use of Nuclear Power Plants” I 6.2 49.7% 33.7% 0.5 18.05.2003 Initiative “MoratoriumPlus - For a Continuation of the Moratorium to Construct New Nuclear Plants and for Limiting the Risk of Nuclear Power Supply” I 6.0 49.6% 41.6% 1 18.05.2003 Initiative for “A Sufficient Supply of Professional Ed- ucation” I 5.3 49.6% 31.6% 0 08.02.2004 Counterproposition to the initiative “Avanti - For Se- cure and High-Performance Highways” C 6.2 45.6% 37.2% 0 49 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 08.02.2004 Federal Act on the Amendment of the Swiss Civil Code (Rent) O 5.4 45.4% 35.9% 0 08.02.2004 Initiative for “Life Imprisonment for Extremely Dan- gerous Sex and Violent Offenders” I 6.9 45.5% 56.2% 21.5 16.05.2004 Federal Act on the Amendment of the Pension and Disability Insurance O 6.1 50.8% 32.1% 0 16.05.2004 Federal decree on financing the pension and disability insurance by increasing the VAT M 6.0 50.8% 31.4% 0 16.05.2004 Federal Act on the Amendment of Family Bequest, Housing Property, and Stamp Duty O 6.4 50.8% 34.1% 0 26.09.2004 Federal decree on the naturalization of second- generation immigrants M 6.6 53.8% 43.2% 5.5 26.09.2004 Federal decree on the naturalization of third- generation immigrants M 6.7 53.8% 48.4% 6.5 26.09.2004 Initiative “Postal Service for Everyone” I 5.6 53.5% 49.8% 9.5 26.09.2004 Federal decree on the compensation scheme for ser- vice in the army, civilian servic, and civil protection O 7.1 53.8% 55.5% 9.5 28.11.2004 Federal decree on the new national fiscal equalization M 5.0 36.9% 64.4% 20.5 28.11.2004 Federal decree on the new financial regulations M 4.7 36.8% 73.8% 22 28.11.2004 Federal Act on Research on Embryonic Stem Cells O 6.4 37.0% 66.4% 23 05.06.2005 Federal decree on the sectoral agreement with the Eu- ropean Union and the association of Schengen/Dublin O 6.6 56.8% 54.6% 11 05.06.2005 Federal decree on registering a civil partnership for homosexual couples O 5.1 56.6% 58.0% 16.5 25.09.2005 Federal decree on the extension of the sectoral agree- ments with the European Union to include the new EU member states O 6.7 54.4% 56.0% 17.5 27.11.2005 Initiative for “Food from Agriculture without Genetic Manipulation” I 6.1 42.2% 55.7% 23 50 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 27.11.2005 Federal Act on Shop Opening Hours O 6.0 42.4% 50.6% 6 21.05.2006 Federal decree on the new constitutional article on ed- ucation M 5.3 27.9% 85.6% 23 24.09.2006 Initiative “Gains of the Swiss National Bank Shall for the Pension Fund” I 5.8 48.9% 41.7% 2.5 24.09.2006 Federal Alien Act O 6.5 49.0% 68.0% 23 24.09.2006 Asylum Act Amendment O 6.8 49.1% 67.8% 23 26.11.2006 Federal Act on the Cooperation with the Countries in Eastern-European O 5.5 45.1% 53.4% 14 26.11.2006 Federal Act on Child Allowance O 6.3 45.1% 68.0% 22.5 11.03.2007 Initiative for a “Social Single-Payer Health Care Sys- tem” I 6.2 45.9% 28.8% 2 17.06.2007 Federal decree on the revision of the disability insur- ance O 5.5 36.2% 59.1% 19 24.02.2008 Initiative to “Counter Fighter Jet Noise in Tourism Regions” I 4.2 38.7% 31.9% 0 24.02.2008 Federal Act on the Improvement of the Federal Tax Scheme for Entrepreneurs O 4.8 38.6% 50.5% 16 01.06.2008 Initiative for “Democratic Naturalization” I 6.6 45.2% 36.2% 1 01.06.2008 Initiative “People Sovereignty instead of Institutional Propaganda” I 5.7 44.9% 24.8% 0 01.06.2008 Constitutional article for “Quality and Efficiency in the Health Care System” C 6.6 44.8% 30.5% 0 30.11.2008 Initiative on the “Non-Applicability of Statutory Lim- itations for Sexual Offences Against Children” I 5.0 47.5% 51.9% 18 30.11.2008 Initiative for “A Flexible Retirement Age” I 6.0 47.6% 41.4% 4 30.11.2008 Initiative “An Organization’s Right to Appeal: For an End to the Obstructionist Policy - More Growth for Switzerland” I 4.5 47.2% 34.0% 0 51 ... table C.3 continued Date Proposition Form Average Turnout Yes Share Ctl Salience Votes 30.11.2008 Initiative for “A Sensible Marijuana Policy including Effective Protection of the Youth” I 4.6 47.3% 36.7% 0 30.11.2008 Federal Act on Narcotic Substances and Psychotropic Substances O 4.5 47.1% 68.1% 23 08.02.2009 Federal decree on the continuation of the sectoral agreemetns with the European Union and extending it to Romania and Bulgaria O 6.1 51.4% 59.6% 19.5 17.05.2009 Consititutional article on “The Future with Comple- mentary Medicine” C 5.4 38.8% 67.0% 23 17.05.2009 Biometric passports O 4.6 38.8% 50.1% 9 27.09.2009 Federal decree for a temporal financing of the disabil- ity insurance by increasing the value added tax M 6.0 41.0% 54.6% 12 27.09.2009 Federal decree not to introduce the general popular initiative M 3.1 40.4% 67.9% 23 29.11.2009 Federal decree on special financing for air traffic projects M 3.8 52.6% 65.0% 23 29.11.2009 Initiative for “A Prohibition of War Materiel Exports” I 6.3 53.4% 31.8% 0 29.11.2009 Initiative “Against the Construction of Minarets” I 6.9 53.8% 57.5% 19.5 07.03.2010 Constitutional article on human subject research M 4.9 45.5% 77.2% 23 07.03.2010 Initiative “Against Animal Abuse and for a Better Le- gal Protection of Animals” I 3.7 45.8% 29.5% 0 07.03.2010 Federal Pension Act (minimal conversion rate) O 6.9 45.8% 27.3% 0 26.09.2010 Federal Unemployment and Insolvency Act O 4.9 35.8% 53.4% 15.5 28.11.2010 Initiative “Expulsion of Criminal Foreigners” I 6.4 52.9% 52.9% 17.5 28.11.2010 Counterproposition to the initiative “Expulsion of Criminal Foreigners” C 5.3 52.9% 45.8% 0 28.11.2010 Initiative for “Fair Taxes. For an End of the Abuse of Tax Competition” I 5.8 52.4% 41.5% 3.5 Note: This table provides a list of all ballot propositions during the period of study from 1981–2010. The column “Form” includes a abbreviation for the legal form of the propisition, namely popular initiatives (I), mandatory referendums (M), optional referendums (O), and counterpropositions to popular initiatives (C). The column “Average Salience” reports the average salience measure among voters using the post-referendum survey, “Turnout” and “Yes-Share” is obtained from the official records. The column “Ctl votes” lists the total of cantons that approved the proposition. Note that all changes to the federal constitution, i.e. mandatory referendums, initiatives and counterpropositions, require bot a majority voters and a majority of cantonal votes which equals 12. 52 Introduction Institutional Background and Data Direct Democracy in Switzerland Popular Votes in the Period of 1981–2010 Individual and Administrative Voting Data Descriptive Statistics Empirical Strategy Results Main Results Effects of Concurrent Referendums in High-Salience and Close Propositions Heterogeneous Effects of Concurrent Referendums Robustness Checks and External Validity Extension to Salient Concurrent Propositions Conclusion Appendices Appendix A: Additional Figures and Tables Appendix B: Data Sources Appendix C: List of Propositions

untitled Kultur- und Sozialwissenschaftliche Fakultät Lehrveranstaltungen MASTER WELTGESELLSCHAFT UND WELTPOLITIK VORLESUNGSVERZEICHNIS HERBSTSEMESTER 2015 INFORMATION 2 Inhaltsverzeichnis Adressen...............................................................................................................................4 Termine .................................................................................................................................5 Der Masterstudiengang Weltgesellschaft und Weltpolitik.................................................6 Kurzübersicht der Lehrveranstaltungen……………………………………………………….10 Detaillierte Beschreibung der Lehrveranstaltungen........................................................14 Modul Weltgesellschaft ....................................................................................................14 Modul Weltpolitik..............................................................................................................41 Modul Forschung-Praxis-Methoden .................................................................................73 Kolloquien........................................................................................................................90 Sonderveranstaltungen…..…………………………………………..…...................................95 3 Adressen Administration Politikwissenschaftliches Seminar Adresse Frohburgstrasse 3 Postanschrift Postfach 4466, 6002 Luzern E-Mail-Adresse polsem@unilu.ch Homepage www.unilu.ch/fakultaeten/ksf/institute Telefon 041 229 55 91 Sekretariat Trudi Baumann Schürch Büro 3.B04 E-Mail: trudi.baumann@unilu.ch 041 229 55 91 Studienberatung Michael Buess, Dr. des. Büro 3.B10 Masterstudiengang E-Mail: michael.buess@unilu.ch 041 229 57 11 Leitung Studiengang Prof. Dr. Bettina Beer Büro 3.A28 E-Mail: bettina.beer@unilu.ch 041 229 55 70 ordentliche Professur für Ethnologie und Prof. Dr. Joachim Blatter Büro 3.B16 E-Mail: joachim.blatter@unilu.ch 041 229 55 92 ordentlicher Professor für Politikwissenschaft Beteiligte Seminare Politikwissenschaftliches Seminar KSF E-Mail: polsem@unilu.ch Trudi Baumann Schürch 041 229 55 91 Ethnologisches Seminar E-Mail: ethnosem@unilu.ch Luzia Weber 041 229 55 71 Historisches Seminar E-Mail: histsem@unilu.ch Sandra Merino 041 229 55 41 Ökonomisches Seminar E-Mail: oeksem@unilu.ch Gabriela Rychener 041 229 56 42 Religionswissenschaftliches Seminar E-Mail: relsem@unilu.ch Maria Ettlin 041 229 55 82 Soziologisches Seminar E-Mail: sozsem@unilu.ch Alexandra Kratzer 041 229 55 54 RF Rechtswissenschaftliche Fakultät E-Mail: rf@unilu.ch Carmen Dusi, Lehrplanung 041 229 53 05 4 Termine Herbstsemester 2015 Lehrveranstaltungen von Montag, 14. September bis Freitag, 18. Dezember 2015 Ausfall der Vorlesungen: Freitag, 2. Oktober St. Leodegar (städtischer Feiertag) Donnerstag, 5. November Dies Academicus (vormittags) Dienstag, 8. Dezember Maria Empfängnis (kantonaler Feiertag) Frühjahrssemester 2016 Lehrveranstaltungen von Montag, 22. Februar bis Freitag, 3. Juni 2016 Anmeldung zum Studium Die Anmeldung zum Masterstudium erfolgt über das UniPortal (https://portal.unilu.ch). Anmeldefrist ist der 30. April für das Herbstsemester und der 30. November für das Frühjahrssemester. Prüfungstermine Die Anmeldetermine zum Masterverfahren sowie die Prüfungstermine sind auf der Homepage unter https://www.unilu.ch/studium/lehrveranstaltungen-pruefungen-reglemente/ksf/abschlussverfahren/ publiziert. Übersicht der angebotenen Lehrveranstaltungen Im digitalen Vorlesungsverzeichnis (https://vv.unilu.ch/site/vv/default.aspx) finden Sie jederzeit die aktuellsten Informationen zu allen angebotenen Lehrveranstaltungen des aktuellen Semesters. Anmeldung zu den Lehrveranstaltungen Die Anmeldung zu den einzelnen Lehrveranstaltungen der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät (KSF) ist verbindlich und erfolgt ca. zwei Wochen vor bis zwei Wochen nach Semesterstart über das UniPortal. Separate Anmeldungen zu Vorlesungensprüfungen an der KSF sind normaler- weise nicht nötig. An der Rechtswissenschaftlichen Fakultät (RF) besteht grundsätzlich keine Anmeldepflicht für Lehrveranstaltungen. Allerdings ist für Prüfungen der Rechtswissenschaftlichen Fakultat (RF) zwingend eine verbindliche Anmeldung über das UniPortal notwendig. Das Datum der Anmeldefrist sowie weitere Informationen zur Prüfungssession finden Sie auf der Prüfungswebseite der RF. Zugang zu Materialien der Lehrveranstaltungen Sowohl die KSF wie auch die RF arbeiten mehrheitlich mit der E-Learning Plattform OLAT. OLAT dient in erster Linie der Verbreitung von Informationen und Unterlagen zu den einzelnen Lehr- veranstaltungen. Es wird empfohlen, sich in die OLAT-Listen derjenigen Lernressourcen einzutragen, die Sie besuchen. 5 MA Weltgesellschaft und Weltpolitik an der Universität Luzern Kurzbeschrieb des Studiengangs Der Masterstudiengang „Weltgesellschaft und Weltpolitik“ kombiniert die soziologische, ethnologische, historische, ökonomische, politik- und rechtswissenschaftliche Analyse von Globalisierungsprozessen. Thematisch passende Angebote aus diesen sechs Fächern füllen die zwei inhaltlichen Module des Studienganges und können in unterschiedlichen Kombinationen und fachlichen Spezialisierungen studiert werden. Ziel des Studiengangs ist es, ein Angebot bereitzustellen, das einerseits eine fundier- te Forschungsorientierung und andererseits die Möglichkeit einer individuellen Praxiskomponente bietet. Der Studiengang erlaubt ein hohes Mass an Wahl- und Kombinationsmöglichkeiten und fördert damit die Selbstorganisation und Eigenkompetenz der Studierenden. Die „teaching philosophy“ des interdisziplinären Studiengangs sieht Masterstudierende als Experten, die -- mit Hilfe der Moderation von Lehrenden -- auch voneinander lernen. Die drei inhaltlichen Module des Studiengangs: Im Modul Weltgesellschaft erlaubt die Kombination dieser sozialwissenschaftlichen Disziplinen, die historische Besonderheit der heutigen Weltgesell- schaft herauszuarbeiten. Diese Besonderheit zeigt sich beispielsweise in der Entwicklung globaler Funktionssysteme (wie Ökonomie, Wissenschaft, Religion und Recht), grenzüberschreitender Ver- netzung, transnationaler Kommunikation und Mobilität. Neben den integrativen Tendenzen werden auch die kulturellen regionalen Besonderheiten und die Konfliktlinien der Weltgesellschaft sowie die unterschiedliche Formen ihrer sozialen, politischen und rechtlichen Bearbeitung behandelt. Das Modul Weltpolitik konzentriert sich auf die Formen grenzüberschreitender Verregelung und ihre demokratische Legitimität, auf Märkte und ihre politische Steuerung, sowie auf Fragen der Migration und Staatsbürgerschaft. Der Schwerpunkt liegt auf den globalen (u.a. UNO, WTO, IWF…) und regio- nalen (u.a. EU, NAFTA, ASEAN…) Strukturen des Regierens jenseits des Staates, auf der Analyse der daran beteiligten staatlichen und nicht-staatlichen Akteuren sowie auf den Inhalten der daraus resultierenden Regierungsleistungen. Das schliesst juristische Aspekte zunehmender internationaler Verrechtlichung und die ökonomische Analyse entgrenzter Handels- und Finanzströme mit ein. Studierende lernen im Verlauf des Studiums, eigenständige Forschungsfragen zu entwickeln, zu bearbeiten und praktische Problemstellungen zu lösen. Auf der Vermittlung methodischer Grundlagen aufbauend, bietet das Modul Forschungs-Praxis-Methoden zusätzliche Spezialisierungsmöglich- keiten. Zur Wahl stehen Lehrveranstaltungen zu quantitativen und qualitativen Methoden der Sozial- wissenschaften, wissenschaftliche Workshops, die auch „Praktiker“ aus einschlägigen Organisationen einschliessen können, oder ein frei gewähltes, mindestens achtwöchiges Praktikum mit anschliessen- der Auswertung. Das Praktikum und die dazugehörige Auswertung bieten besondere Möglichkeiten der Verzahnung von Studium und beruflichen Perspektiven. Studieren im Ausland: Internationale Erfahrungen sind wichtig, und ein Studium bietet hier ausge- zeichnete Möglichkeiten. Studierende, die ein Semester an einer ausländischen Universität studieren möchten, werden in ihrem Vorhaben unterstützt. In sämtlichen Bereichen können Credit Points auch an anderen Universitäten erworben werden, so dass das MA-Studium auch bei einem geplanten Auslandsstudium innerhalb von 4 Semestern absolviert werden kann. 6 Qualifikation und Perspektiven Aufgrund des interdisziplinären Zuschnitts des Studiengangs Weltgesellschaft und Weltpolitik sind die erworbenen Kompetenzen in vielen Bereichen einsetzbar und eröffnen ein breites Spektrum von mög- lichen beruflichen Karrieren. AbsolventInnen qualifizieren sich für obere Kaderpositionen sowie für eine akademische Laufbahn, die auch Anschlüsse an das Promotionsstudium einschlägiger Disziplinen eröffnet (z.B. Soziologie, Poli- tikwissenschaft, Kultur- und Sozialanthropologie). Gleichzeitig können individuelle Schwerpunkt- setzungen verfolgt werden, die für die persönliche und fachliche Entwicklung wesentlich sind. Nachfolgend sind beispielhaft einige mögliche Berufsfelder angedeutet: Forscher/in: Probleme theoretisch reflektieren, Forschungsfragen formulieren, Lösungswege antizipie- ren, (empirische) Daten sammeln, aufbereiten, analysieren, redigieren, Ergebnisse präsentieren. Potenzielle Arbeitgeber: Universitäten, Think Tanks von Wirtschaft und Politik Berater/in / Analyst/in: In Stabsfunktionen Positionspapiere zu politischen oder rechtlichen Themen mit Bewusstsein für historische Abhängigkeiten und politische Konfliktlinien verfassen. Potenzielle Arbeitgeber: Öffentliche Verwaltung, Grossfirmen, NGOs, Verbände Communications Officer / PR: Für Organisationen mit multikulturellem Umfeld (intern sowie extern) rasch und fundiert kommunizieren. Potenzielle Arbeitgeber: Internationale Organisationen, NGOs, multinationale Unternehmen Projektmanager/in / wissenschaftliche/r Mitarbeiter/in: Projekte für NGOs, Universitäten, Unternehmen und andere Organisationen planen, leiten, koordinieren und abschliessen. Potenzielle Arbeitgeber: Unternehmen, öffentliche Verwaltung, internationale Organisationen Publizist/in: Schriftliche und mündliche Stellungnahmen zu aktuellen gesellschaftlichen und politischen Entwicklungen in Radio, Fernsehen und Printmedien. Potenzielle Arbeitgeber: Rundfunk und Fernsehen, Zeitungen und Zeitschriften Zulassungsvoraussetzungen und Anmeldung Für die Zulassung zum Masterstudiengang Weltpolitik und Weltgesellschaft müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein: - ein abgeschlossenes Hochschulstudium (i. d. R. Bachelor), - mindestens 60 CP aus den Studienrichtungen: Kultur- und Sozialanthropologie (oder Ethnologie), Politikwissenschaft, Rechtswissenschaft, Soziologie oder Geschichte. Die Anmeldung zum Masterstudium erfolgt über das Uni-Portal (https://portal.unilu.ch). Anmeldefrist ist der 30. April für das Herbstsemester und der 30. November für das Frühjahrssemester. Studiengangsleitung: Prof. Dr. Bettina Beer (bettina.beer@unilu.ch) Professur Ethonologie und Prof. Dr. Joachim Blatter (joachim.blatter@unilu.ch) Professur Politikwissenschaft Studienberatung und Fragen zur Zulassung: Dr. des. Michael Buess (michael.buess@unilu.ch) Mehr Informationen zum Studiengang finden Sie auf: www.unilu.ch/studium/studienangebot/master/kultur-und-sozialwissenschaftliche- fakultaet/weltgesellschaft-und-weltpolitik 7 Der Masterstudiengang Weltgesellschaft und Weltpolitik Musterstudienplan MA Weltgesellschaft und Weltpolitik - Studienbeginn ab HS 2012 Modul Studienanforderung Beschreibung Credits 120 Weltgesellschaft und Weltpolitik Vorlesung - 2 Vorlesung - 2 Masterseminar - 4 Schriftliche Masterseminararbeit - 6 Masterseminar - 4 Schriftliche Masterseminararbeit - 6 Forschungskolloquium - 4 Weitere Studienleistungen - 14 Forschung – Praxis - Methoden Methodenseminar 4 Variante 1: Berufs- und Forschungspraxis Absolvierung eines selbst organisierten Praktikums von mind. 8 Wochen Vollzeit 14 bzw. 10+4Variante 2: Methodische Spezialisierung Absolvierung methodischer Veranstaltungen im Rahmen des methodisch-empirischen Lehrangebots der KSF Oder: Absolvierung solcher methodischer Veranstaltungen (10 Cr) und Partizipation an einem einschlägigen wissenschaftlichen Workshop (4 Cr) Schriftliche Arbeit Methodische Forschungsarbeit 6 Freie Studienleistungen Studienleistungen Aus dem MA-Lehrangebot der KSF 10 Sozialkompetenz - 4 Masterverfahren Im Modul Weltgesellschaft oder Weltpolitik MA-Arbeit - 30 Im anderen Modul als MA-Arbeit MA-Prüfung mündliche Prüfung 10 8 Musterstudienplan MA Weltgesellschaft und Weltpolitik – Studienbeginn vor HS12 Art der Veranstaltung Beschreibung CP Gesamtanzahl CP 120 I Masterabschluss Mündliche Masterprüfung 10 Masterarbeit 30 II Studienleistungen in den Modulen Weltgesellschaft und Weltpolitik VL 2 VL 2 MAS mit schriftlicher Masterseminararbeit 8 MAS mit schriftlicher Masterseminararbeit 8 Forschungskolloquium 4 Weitere Studienleistungen 10 III Studienleistungen aus dem Master-Lehrangebot der KSF 2 VL oder 1 HS / MAS 4 HS oder MAS mit schriftlicher Seminararbeit 8 IV Studienleistungen im Modul Forschung-Praxis-Methoden Allgemeine Methodenlehre HS oder MAS mit schriftlicher Seminararbeit 8 Variante 1: Berufs- und Forschungspraxis Praktikum Absolvierung eines selbst organisierten Praktikums von mind. 8 Wochen Vollzeit 14 Methodische Forschungsarbeit 8 Variante 2: Methodische Spezialisierung Weitere Studienleistungen aus dem methodisch-empirischen Lehrangebot der KSF 14 Methodische Forschungsarbeit 8 V Sozialkompetenz Sozialkompetenz 4 CP = Credit Points MAS = Masterseminar VL = Vorlesung HS = Hauptseminar Diese Übersicht der Studienleistungen bezieht sich auf die Angaben der geltenden Studien- und Prüfungsordnung sowie auf die entsprechenden Wegleitungen, (download unter www.unilu.ch/ksf). 9 Kurzübersicht der Lehrveranstaltungen Anrechenbar für Modul Weltgesellschaft Veran- staltung Dozent/in: Titel VL Beer: Einführung in die Ethnologie Mo 13.15 – 15.00 VL Hasse: Institutionenanalyse Di 13.15 – 15.00 VL Helbling: Evolution und Evolutionismus Di 13.15 – 15.00 VL Hoffmann: Wissenschaftsforschung. Leben in einer verwissenschaftlichten Gesellschaft Mi 15.15 – 17.00 VL Murken: Gurus, Kulte, Sekten? Neue religiöse Bewegun- gen im Westen seit der Hippie-Bewegung und counter- culture in den 1960er Jahren Mo 15.15 - 17.00 VL Speich: Umweltgeschichte. Die Natur der Schweiz in der Welt Mi 13.15 – 15.00 VL Stichweh: Inklusion und Exklusion in den Funktionssyste- men der Weltgesellschaft. Varianten in der Entstehung der Moderne Blockveranstaltung HS Egli: Bourdieu als Ethnologe und die Bourdieu-Rezeption in der Ethnologie Mi 10.15 – 12.00 HS Endres: Militanter Islamismus. Ursachen, Idelologie und Anhängerschaft Do 10.15 – 12.00 HS Fünfschilling: Market Creation. Die soziale Konstruktion von Märkten Blockveranstaltung HS Gardner: Fundamental issues in cross-cultural understanding Mo 15.15 – 17.00 HS Hartmann: Economic Models of Human Behavior. From a Philosophical Perspective Mi 10.15 – 12.00 HS Hartmann: Macht und Gewalt Di 10.15 – 12.00 HS Hasse/Passarge: Non-Profit Organisationen zwischen Tradition und Moderne Mo 17.15 – 19.00 HS Hüsken: Anthropologie des Mittleren Ostens Do 13.15 – 13.00 HS Larsen: Anthropology of World Heritage Di 15.15 – 17.00 HS Speich: Die globale Macht des Wassers Mi 10.15 - 12.00 HS Wehrli: Ethnologische Feldforschungen in (post)sozialisti- schen Gesellschaften Mi 15.15. – 17.00 MAS Baumann: Religiöse Klänge, gerichtliche Klagen und soziale Ordnung Di 10.15 – 12.00 MAS Bohn: Systemtheorie im Vergleich Di 10.15 – 12.00 MAS Dressler: Religionspolitik in der Türkei im Spannungsfeld von Laizismus, Nationalismus und Islam Blockveranstaltung MAS Glauser: Kunst und Globalisierung Mi 13.15 – 15.00 MAS Hasse: Begleitseminar Insitutionenanlayse. Management und Weltgesellschaft Di 15.15 – 17.00 MAS Heintz/Glauser: Einführung in die Weltgesellschafts- und Globalisierungsforschung Di 13.15 – 15.00 10 MAS Kette: Organisation und Wirtschaft. Unternehmen und Nonprofitorganisationen im Vergleich Mi 15.15 - 17.00 MAS Morikawa: Rassismus und Diskriminierung. Konstruktion der symbolischen Grenze in der Weltgesellschaft Mi 15.15 – 17.00 MAS Werren: Staatenkonkurrenz Blockveranstaltung Anrechenbar für Modul Weltpolitik Veran- staltung Dozent/in: Titel VL Abegg: Die Staatsverwaltung zwischen Demokratie, Rechtsstaat und Markt Di 17.15 – 19.00 VL Becchi: Rechts- und Staatsphilosophie Di 10.15 – 12.00 VL Blatter: Demokratietheorien Mo 13.15 – 15.00 VL Caroni: Current Issues in Human Rights Law Do 10.15 – 12.00 VL Caroni: Migrationsrecht Di 15.15 – 17.00 VL Caroni: Völkerrrecht Di 13.15 – 15.00 Do 15.15 – 17.00 VL Diebold: International Trade Law Do 08.15 – 10.00 VL Henne: Rechtsgeschichte totalitärer Systeme Di 15.15 – 17.00 VL Hentschel: Rechtsvergleichung im öffentlichen Raum Mo 13.15 – 15.00 VL Heselhaus: Recht und Politik der WTO Mi 15.15 – 17.00 VL Hoeglinger: Vergleichende Politikwissenschaft Do 08.15 – 10.00 VL Lüchinger: Ökonomische Theorie der Politik Do 10.15 – 12.00 VL Marantelli: Internationales und europäisches Steuerrecht Fr 13.15 – 15.00 VL Oechslin: Growth Theory Di 10.15 – 12.00 VL Pégorier: Terrorism and the Law Fr 10.15 – 12.00 VL Previsic: Gotthardfantasien. Europa durch die Schweiz Mi 17.15 – 19.00 VL Schaltegger: Einführung in die Wirtschafts- und Finanzpolitik Do 10.15 – 12.00 VL Spindler: Von den Internationalen Beziehungen zur Global Governance Mi 13.15 – 15.00 VL Topidi/Coenen: Comparative Consitutional Law Mo 13.15 – 17.00 VL Topidi: Comparative Religious Right in the Public Sphere Do 15.15 – 17.00 HS Forrer/Wirz: Die Politik des Theaters. Geschichte, Theorie, Ästhetik Mo 17.15 – 19.00 HS Fossum: Democratic legitimacy in Europe. Inside and Outside the EU Blockveranstaltung HS Gherghina: Political parties and Elections in Europe Do 13.15 – 15.00 14-täglich HS Held: Gridlock: Why Global Cooperation is failing when we need it most Blockveranstaltung HS Jenni: Harter Kern und ausgefranste Grenzen. Differenzierte Integration in Europa Di 08.15 – 10.00 11 HS Oechslin: Historical and Deep-Rooted Factors of Economic Development Blockveranstaltung HS Rahmstorf: Pragmatismus als Ideologie Mi 15.15 – 17.00 MAS Arrighi: The Politics of Diversity. A Comparative View Blockveranstaltung MAS Junk: Von der Idee zum Forschungskonzept: Forschungs- design und Methoden in den Internat. Beziehunungen I Do 15.15 – 19.00 14-täglich MAS Münkler: Imperien gestern und heute Blockveranstaltung MAS Serrano: China and India in the Global Economy Mi 10.15 – 12.00 Anrechenbar für Modul Forschung-Praxis-Methoden Veran- staltung Dozent/in: Titel VL Diaz-Bone: Grundlagen der multivariaten Statistik Mi 15.15 – 18.00 VL Schneider: Advanced Microeconomics Do 08.15 – 10.00 HS Albrecht: Angewandte Datenvisualisierung Blockveranstaltung HS Huser: Sozialwissenschaftliche Datenanalyse Di 15.15 – 17.00 HS Riebling: Methoden der Netzwerkanalyse Blockveranstaltung MAS Bessy: Conventions and institutions Blockveranstaltung MAS Blasius: Empirische Lebensstilforschung Blockveranstalttung MAS Boes: Quantitative Methods II Mi 13.15 – 15.00 Mi 15.15 – 17.00 MAS Diaz-Bone: Forschungssemiar. Arbeiten mit Bourdieu I Do 13.15 – 15.00 MAS Elwert: Methoden computergestützter Textanalyse Blockveranstaltung MAS Hahn: Soziologische Filmanalyse Blockveranstaltung MAS Junk: Von der Idee zum Forschungskonzept: Forschungs- design und Methoden in den Internat. Beziehunungen I Do 15.15 – 19.00 14-täglich MAS Manderscheid: Analysis of Social Structure and Social Behavior Do 13.15 – 15.00 MAS Michel/Trezzini: Qualitative Methods Blockveranstaltung MAS Mützel: Relationale Soziologie. Theoretische Ansätze und empirische Studien Di 10.15 – 12.00 MAS Oglesby: Approaches and methods in consumer research Do 10.15 – 12.00 Kolloquien Veran- staltung Dozent/in: Titel KOL Baumann: Forschungskolloquium: Religionsforschung und -theorie Mi 13.15 – 15.00 KOL Blatter: Kolloquium für Abschlussarbeiten Di 17.15 – 19.00 KOL Dembinski/Köhrensen/Liedhegener/Pezzoli: Forschungskolloquium des Joint Degree Masters „Religion- Wirschaft-Politik“ Blockveranstaltung KOL Diaz-Bone: Kolloquium für laufende Abschlussarbeiten Do 17.15 – 19.00 12 KOL Hasse: MA-Kolloquium Organisation und Wissen Blockveranstaltung KOL Heintz: Kolloquium Welgesellschaft/Theorien Blockveranstaltung KOL Helbling/Egli: Kolloquium Für BA- und MA-Studierende Mo 15.15 – 17.15 KOL Mützel: Kolloquium für laufende Forschungsarbeiten Medien und Netzwerke Mo 15-15 – 17.00 KOL Speich/Kury/Ries: Forschungskolloquium zur Geschichte der moedernen Welt Di 17.15 – 19.00 14-täglich Sonderveranstaltungen Veran- staltung Dozent/in: Titel Workshop Marauhn: International Environmental Law Blockveranstaltung Workshop Morawa: Diversity Management Blockveranstaltung Exkursion Buess: studentisch organisierte Exkursion nach Sizilien zum Thema Flüchtligsproblematik in Europa – Flüchtlingskrise im Mittelmeer. 22. – 26. Oktober Legende VL/KLV Vorlesung/Kolloquialvorlesung HS Hauptseminar MAS Masterseminar KOL Kolloquium 13 Detaillierte Beschreibung der Lehrveranstaltungen Modul Weltgesellschaft Einführung in die Ethnologie Dozentin: Prof. Dr. Bettina Beer Durchführender Fachbereich: Ethnologie Termine: wöchentlich Mo, 13.15 - 15.00, ab 14.09.2015 FRO, 4.A05 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Die Vorlesung "Einführung in die Ethnologie" vermittelt einen Überblick über das Fach und das Studium der Ethnologie. Dabei geht es sowohl um wissenschaftliche Arbeitstechniken als auch um zentrale Fragestellungen, Begriffe, Themenbereiche, aber auch Geschichte und Methoden des Faches. "Kultur" und "Ethnie" etwa sind für die Ethnologie zentrale und umstrittene Konzepte, die in der Vorlesung erläutert werden. Ausserdem werden die empirische Methode der ethnologischen Feldforschung und die dabei angewandten Verfahren der Datenerhebung vorgestellt. Nur wer Grundkenntnisse der empirischen Methoden hat, kann die Ergebnisse ethnologischer Forschungen nachvollziehen und bewerten. Die wichtigsten thematischen Bereiche der Ethnologie – Religion, Verwandtschaft/soziale Organisation, Politik und Wirtschaft – werden einführend vorgestellt und dabei gleichzeitig erste Einblicke in Theorien der Ethnologie vermittelt. Ein solcher Überblick hilft, weiterführende Informationen und Kenntnisse aus vertiefenden Seminaren in einen grösseren Rahmen einzuordnen und dadurch besser zu verstehen. Während des Semesters werden kurze schriftliche Aufgaben gestellt, deren Lösung sowie die Klausur am Endes des Semesters sind Voraussetzung für die erfolgreiche Teilnahme. Unterrichtsmaterial, Texte und Illustrationen sowie ein Online-Forum sind auf OLAT bereitgestellt. Die Selbstorganisation eines begleitenden Lektürekurses, für den Social Credits vergeben werden, ist möglich. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete Prüfung / 3 Kontakt: bettina.beer@unilu.ch Literatur Beer, Bettina und Hans Fischer 2009: Wissenschaftliche Arbeitstechniken in der Ethnologie. (3., überarbeitete und erweiterte Auflage). Berlin: Reimer. Pflichtlektüre: Beer, Bettina und Hans Fischer (Hg.) 2013: Ethnologie. Einführung und Überblick. (8. Auflage). Berlin: Reimer. 14 Institutionenanalyse Dozent: Prof. Dr. Raimund Hasse Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Di, 13.15 - 15.00, ab 22.09.2015 FRO, 3.B58 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Institutionenanalysen haben sich in der jüngeren Vergangenheit zu einem der bedeutsamsten Forschungsstränge der Sozialwissenschaften entwickelt – nicht nur in der Soziologie, sondern auch in benachbarten Disziplinen wie Politikwissenschaft und Ökonomie sowie neuerdings auch in der Publizistik und in den Kommunikationswissenschaften. Im Zentrum der Aufmerksamkeit steht die soziale und kulturelle Prägung von Akteuren (wie Organisationen, Staaten und Individuen), mit der sowohl Trends und tiefgreifende Veränderungen als auch unterschiedliche Entwicklungen erklärt werden. Die Vorlesung führt erstens in die ideengeschichtlichen Ursprünge dieser Forschungsrichtung ein, sie vermittelt zweitens Grundlagen des sog. Neuen Institutionalismus, und sie behandelt drittens aktuelle und in die Zukunft weisende Perspektiven. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete Prüfung / 2 Kontakt: raimund.hasse@unilu.ch Literatur: Greenwood, R. et al., 2008, Organizational Institutionalism. Oxford: Sage. Hasse, R./ Krücken, G., 2005, Neo-Institutionalismus (2. Auflage). Bielefeld: Transcript. Sandhu, S., 2012, Public Relations und Legitimität. Der Beitrag des organisationalen Neo- Institutionalismus. Wiesbaden: VS. 15 Evolution und Evolutionsismus Dozent: Prof. Dr. Jürg Helbling Durchführender Fachbereich: Ethnologie Termine: wöchentlich Di, 13.15 - 15.00, ab 15.09.2015 FRO, HS 2 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Seit der Aufklärungszeit ist die Unterscheidung von Entwicklungsstufen eine beliebte Art, unterschiedliche Gesellschaften zu klassifizieren. Im 19. Jh. wurde der Evolutionismus zum dominanten Paradigma der Sozialwissen- schaften, vor allem auch in der Ethnologie, deren Entstehung als professionelle Disziplin in diese Zeit fällt. Im 20. Jh. wurde die evolutionistische Entwicklungstheorie einerseits radikal kritisiert, anderseits aber auch weiterentwickelt. Während die einen versu- chen, die evolutionistische Entwicklungstheorie des 19. Jh. empirisch- ethnographisch zu untermauern, entstanden gleichzeitig neue Richtungen, die in unterschiedlicher Weise auf das Variation-und-Selektion-Modell von Darwin zurückgriffen. Dazu zählen etwa die Soziobiologen und die Verhal- tensökologie, aber auch ein historisches Modell evolutionärer Prozesse (Sahlins/Service), das auch in der Wirtschaftswissenschaft (Evolutions- ökonomik) und der Soziologie (Organisationsökologie) Entsprechungen findet. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: Kontakt: Material: KSF: benotete Prüfung / 3 juerg.helbling@unilu.ch Texte werden über OLAT zugänglich gemacht. Literatur Einen Überblick über Evolution und Evolutionismus bieten: Carneiro, Robert (1972) The Four Faces of Evolutionism. In: Honigmann, John (ed). Handbook of Social and Cultural Anthropology. Chicago: Rand McNally. Trigger, Bruce (1998) Sociocultural Evolution. Oxford: Basil Blackwell. Carneiro, Robert (2003) Evolutionism in cultural anthropology. Boulder. West View Press. 16 Wissenschaftsforschung. Leben in einer verwissesnchaftlichten Gesellschaft Dozent: Prof. Dr. Christoph Hoffmann Durchführender Fachbereich: Wissenschaftsforschung Termine: wöchentlich, Mi, 15.15 - 17.00, ab 16.09.2015 FRO, 4.B51 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Die Arbeit der Wissenschaften ist auf vielerlei Weise in das tägliche Leben verflochten. Offenkundig als Technik, schon unschärfer als Anstoss von und/oder Expertise in politischen Prozessen (z. B. Klimawandel, Biotechnologie, Migration/Integration) oder als Produzent von Begriffen und Narrativen (Sozialwissenschaften, Geschichte). Die Aufgabe von Wissenschaftsforschung besteht derart darin, sich zur Arbeit der Wissenschaften in ein Verhältnis setzen zu können und das heisst, die Entstehungsbedingungen und Übertragungsprozesse wissenschaftlicher Erkenntnisse zu studieren. Die Vorlesung gibt eine Einführung in diese Fragestellungen. Sie beschäftigt sich zunächst mit den Begriffen Wissenschaft und Forschung und behandelt dann historische, theoretische und soziale Aspekte wissenschaftlichen Handelns unter den drei Leitbegriffen Objekte, Praktiken und Konzepte. Um meine Überlegungen zu verdeutlichen, nehme ich Bezug auf Forschungs- prozesse in der Verhaltensbiologie, der Klimaforschung, der empirischen Sozialforschung und der Geschichtswissenschaft. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete Prüfung / 2 Kontakt: Hinweise: christoph.hoffmann@unilu.ch Texte über OLAT Literaturhinweise erfolgen in den Sitzungen. Zur Anregung: Ian Hacking: Einführung in die Philosophie der Naturwissenschaften (1983/dt. 1996). Bruno Latour: Die Hoffnung der Pandora (1999/dt. 2000). Karin Knorr Cetina: Wissenskulturen (2002). Hans-Jörg Rheinberger: Epistemologie des Konkreten (2006). 17 Gurus, Kulte, Sekten? Neue religiöse Bewegungen im Westen seit der Hippie- Bewegung und counter-cultreu in den 1960er Jahren Dozent: Prof. Dr. phil. Sebastian Murken Durchführender Fachbereich: Religionswissenschaft Termine: Blockseminar, Mo, 15.15 - 19.00, ab 16.09.2015 FRO, 4.A05 Studienstufe: Bachelor/Master/Doktorat Veranstaltungsart: Kolloquialvorlesung Inhalt: Lernziele: Mit einer Mischung aus Vorlesung, Referaten und Gruppendiskussionen wird in der Veranstaltung nachgezeichnet, wie die Hippie- und Protest- bewegung der 1960er Jahre sowie die Experimente mit bewusstseinser- weiternden Drogen und die Entwicklung psychologischer Techniken zur Selbstverwirklichung die Grundlage für „New Age“, Esoterik und moderne Formen von Religiosität und Spiritualität darstellen. Ziel der Kolloquialvorlesung ist es, Studierenden den Zusammenhang zwischen modernen Formen von Religiosität und Spiritualität auf dem Hintergrund der Hippie-Bewegung der 60er Jahre zu verdeutlichen. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive, regelmässige Teilnahme; mündliches Engagement; Kurzbeiträ- ge; Lektüre; Klausur / 3 Kontakt: Material: relsem@unilu.ch auf OLAT Literatur Taylor, E. (1999): Shadow culture: Psychology and spirituality in America from the Great Awakening to the new age. Counterpoint: Washington, DC. Weitere Literatur wird in der Veranstaltung bekannt gegeben. 18 Umweltgeschichte. Die Natur der Schweiz in der Welt Dozent: Prof. Dr. Daniel Speich Duchführender Fachbereich: Geschichte Termine: wöchentlich Mi, 13.15 - 15.00, ab 16.09.2015 FRO, HS 7 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Die Vorlesung vermittelt ein Bewusstsein dafür, wie dramatisch sich das Verhältnis moderner Gesellschaften zur ihrer natürlichen Umwelt vor allem im 20. Jahrhundert gewandelt hat. Dabei wird Umwelt verstanden als die Bedingung des menschlichen Lebens hinsichtlich der ökonomischen Ressourcen, des ästhetischen Werts und der Politik. Die Vorlesung ist in drei thematische Blöcke gegliedert. Der erste widmet sich den Grundstrukturen der gesellschaftlichen Naturverhältnisse im historischen Wandel. Der zweite vertieft diese am lokalen Beispiel der Schweiz und der dritte nimmt die ökologischen Verhältnisse des ganzen Planeten in den Blick. Die Fragen nach der Bedeutung von wissenschaftlichem Wissen und nach möglichen Handlungshorizonten runden die Lehrveranstaltung ab. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete Prüfung / 2 Kontakt: daniel.speich@unilu.ch Literatur John R. McNeill: Blue Planet. Die Geschichte der Umwelt im 20. Jahrhundert, Frankfurt a/M 2000 19 Inklusion und Exklusion in den Funktionssystemen der Weltgesellschaft. Variante in der Entstehung der Moderne Dozent: Prof. Dr. rer. soc. Rudolf Stichweh Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: Fr, 23.10.2015, 10:15 - 17:00, Sa, 24.10.2015, 09:15 - 16:00, Fr, 20.11.2015, 10:15 - 17:00, Sa, 21.11.2015, 09:15 - 16:00 FRO, 3.B58 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Die Vorlesung besteht aus zwei hauptsächlichen Teilen: In einem ersten Teil wird der gegenwärtige Stand der Soziologie der Inklusion und Exklusion systematisch dargestellt. Folgende Leitthemen werden dabei vorkommen: 1. Historische Varianten von Inklusion und Exklusion (z.B. Stammesgesellschaften, Stratifikation, moderne Gesellschaft) 2. Individualität und das Versprechen der Vollinklusion in der Moderne (z.B. normative und semantische Aspekte einer Präferenz für Inklusion). Konflikte beim Ausbleiben von Vollinklusion. 3. Muster und Mechanismen der Inklusion und Exklusion in verschiedenen Funktionssystemen und in anderen Systemtypen (z.B. Politik, Wirtschaft, Wissenschaft, Religion, aber auch in Organisationen und sozialen Bewegungen). 4. Die Pluralisierung der Inklusionsrollen in ein und demselben System (Leistungs- und Komplementärrollen/Klienten, Öffentlichkeit als Publikum des Systems, Amateurrollen in professionell bestimmten Systemen). 5. Institutionen, die Inklusion und Exklusion miteinander verbinden (Schule, Gefängnis, Hospital, Sekte, extremistische Parteien). Sind sie im Resultat Institutionen der Inklusion oder Institutionen der Exklusion? 6. Die Stadt als Inklusions- und zugleich Exklusionsmaschine (z.B. Gettos, Favelas, Suburbanisierung). Die Stadt und die Dynamik der Lebensverläufe. 7. Die Leitunterscheidung Inklusion/Exklusion und die Konstitution von Sozialsystemen: Das sozialtheoretische Potential der Unterscheidung. Wie sehen die Verknüpfungen mit individualistischen und kollektivistischen Sozialtheorien aus? Der zweite Teil geht von den Ergebnissen des ersten Teils aus und konzentriert sich auf einen systematischen und historischen Vergleich der Muster der Inklusion und Exklusion in einer Reihe der Funktionssysteme der Weltgesellschaft. In diesem zweiten Teil geht es entscheidend auch darum, die Differenz der Muster in den verschiedenen Funktionssystemen so klar wie möglich herauszuarbeiten. Die Liste der Funktionssysteme, die in diesem zweiten Teil untersucht werden, ist im Moment noch offen. Auf jeden Fall aber werden behandelt werden: Wirtschaft, Politik, Intimbeziehungen, Wissenschaft, Erziehung, Sport, Gesundheit/Krankheit, Religion, Kunst. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete Prüfung (Essay) / 2 Kontakt: rstichweh@yahoo.de Literaturauszug Bohn, Cornelia, Inklusion und Exklusion und die Person, Konstanz 2006 Farzin, Sina/Opitz, Sven, Inklusion/Exklusion. Rhetorik, Körper, Macht, Stuttgart 2009 Ghosh, Cyril, The Politics of the American Dream. Democratic Inclusion in Contemporary American Political Culture, New York 2013 20 Bourdieu als Ethnologe und die Bourdieu-Rezeption in der Ethnologie Dozent: Prof. Dr.Werner Egli Durchführender Fachbereich: Ethnologie Termine: wöchentlich Mi, 10.15 - 12.00, ab 16.09.2015 FRO, 4.B01 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hautpseminar Inhalt: Pierre Bourdieu ist einer der einflussreichsten Sozialtheoretiker in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts. Seine Laufbahn hat er als Ethnologe in Algerien und in seiner Heimatregion, dem französischen Béarn, begonnen. Zeitlebens hat er mit den hier entwickelten theoretischen Konzepten ge- arbeitet und immer wieder auf die hier gewonnenen Forschungsergebnisse zurückgegriffen. Auch die Bourdieu-Rezeption in der Ethnologie hat vornehmlich auf den frühen Bourdieu Bezug genommen. Im ersten Teil des Seminars befassen wir uns mit dem ethnologischen Frühwerk Bourdieus und den darin entstandenen, mittlerweile klassischen, theoretischen Begrifflichkeiten. Im zweiten Teil wenden wir uns der kritischen Einschätzung von Bourdieus frühen Arbeiten zu, und zwar v.a. auf der Basis der mittlerweile zahlreich vorliegenden ethnographischen Studien in den Regionen, in denen Bourdieu anfänglich geforscht hat. Im dritten Teil schliesslich widmen wir uns ethnologischen Studien, die explizit an Bourdieu anknüpfen. Dabei kommen so verschiedene Themen zur Sprache wie Erziehung in der ländlichen Auvergne, Boxen im Ghetto von Chicago, Charismatisches Christentum in Amerika, Klostergründungen der Sherpas in Nepal, Kastenwesen in Indien und Globalisierung in Laos. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: Kontakt: KSF: aktive Teilnahme (Essay oder Referat) / 4 werner.egli@unilu.ch Literatur Zur Einführung empfohlen: Pierre Bourdieu, „Entwurf einer Theorie der Praxis auf der ethnologischen Grundlage der kabylischen Gesellschaft“, Frankfurt a.M.: Suhrkamp 1979. - Pascale Steiner, „Bourdieu lesen und verstehen“, Arbeitsblatt Nr. 19, Institut für Ethnologie, Universität Bern, 2001 (http://www.anthro.unibe.ch/unibe/philhist/anthro/content/e1765/e502410/e502438/AB19_Ste_ger.pdf). Jane Goodman & Paul Silverstein, „Bourdieu in Algeria: Colonial Politics, Ethnographic Practices, Theoretical Developments", University of Nebraska Press, 2009 http://digitalcommons.unl.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1017&context=unpresssamples) 21 Militanter Islamismus. Ursachen, Ideologie und Anhängerschaft Dozent: Dr. phil. Jürgen Endres Durchführender Fachbereich: Religionswissenschaft Termine: wöchentlich Do, 10.15 – 12.00, ab 17.09.2015 FRO, 4.B02 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Der „radikale Islamismus“ – oftmals auch als „militanter Islamismus“ oder „islamistischer Terrorismus“ bezeichnet – hat spätestens mit den militäri- schen Erfolgen des“ Islamischen Staates“ (IS) und der Ausrufung des Kalifats in Teilen des syrischen und irakischen Staatsgebietes eine neue territoriale und politische Dimension erreicht. Attentate in Europa wie auch die Tatsache, dass sich weltweit insbesondere junge Menschen mit musli- mischem Hintergrund radikalen islamistischen Organisationen anschliessen oder mit diesen sympathisieren, verdeutlichen die Brisanz dieses Phäno- mens und werfen zugleich gesellschafts- und sicherheitspolitische Fragen auf. Vor diesem Hintergrund beschäftigt sich das angebotene Seminar mit den Ursachen, der Ideologie und der Anhängerschaft des radikalen Islamismus. Anhand von verschiedenen Fallbeispielen sollen auf Basis von Primär- und Sekundärquellen u.a. Ursachenkomplexe für ein radikales Islamverständnis herausgearbeitet, zentrale ideologische Konzepte analysiert und Radikalisie- rungsbiographien vergleichend erörtert werden. Zudem sollen am Beispiel des „Islamischen Staates“ Herrschaftskonzeptionen und Herrschaftsstruktu- ren im radikalen Islamismus untersucht werden. Grundlegendes Ziel des Seminars ist es dabei, das Phänomen des radikalen Islamismus wissenschaftlich fundiert zu erklären. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Kurzreferat) / 4 Kontakt: juergen.endres@unilu.ch Literatur Rosiny, Stephan (2009): Der Jihad. Historische und zeitgenössische Formen islamisch legitimierter Gewalt. In: Ines-Jacqueline Werkner und Antonius Liedhegener (Hg.): Gerechter Krieg – gerechter Frieden. Wiesbaden: VS Verlag für Sozialwissenschaften, S. 225–244. 22 Market Creation. Die soziale Konstruktion von Märkten Dozentin: Dr. phil. Lea Fünfschilling Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: Fr, 06.11.2015, 10:15 - 17:00, Sa, 07.11.2015, 09:15 - 16:00, Fr, 04.12.2015, 10:15 - 17:00, Sa, 05.12.2015, 09:15 - 16:00 FRO, 4.B01 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Der Markt ist eine der Kerninstitutionen der kapitalistischen Gesellschaft und stellt deshalb ein zentraler Untersuchungsgegenstand der heutigen Wirt- schaftssoziologie dar. Entgegen vorherrschenden Annahmen in der neo- klassischen Ökonomie, geht die Soziologie nicht davon aus, dass der Markt das natürliche Resultat knapper Ressourcen ist, sondern vielmehr als hoch- gradig sozial konstruierte Form des Austausches interpretiert werden muss. Märkte bedingen eine Vielzahl institutioneller Rahmenbedingungen, wie z.B. Eigentumsrechte, legitime Käufer und Verkäufer, Organisation von Konkur- renz und Kooperation, geteilte Wertvorstellungen (Preise), Gesetze, etc. Alle diese Rahmenbedingungen werden durch eine Reihe von Akteuren kontinuierlich ausgehandelt. Im Seminar werden die einschlägigen Beiträge der modernen Wirtschafts- soziologie besprochen und anhand verschiedener empirischer Fallbeispiele diskutiert. Wir werden uns mit Fragen beschäftigen, wie und weshalb Märkte entstehen, was sie leisten können, wo ihre Grenzen sind und welchen Stellenwert sie heute in der Gesellschaft haben. Dazu werden u.a. Beiträge von Neil Fligstein, Patrik Aspers, Marion Fourcade, Frank Dobbin, Richard Swedberg und Brian Uzzi gelesen. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat/Essay) / 4 Kontakt: lea.fuenfschillig@circle.lu.se 23 Fundamental Issues in Cross-cultural Understanding Dozent: Donald Gardner, PhD Durchführender Fachbereich: Ethnologie Termine: wöchentlich Mo, 15.15 – 17.00, ab 14.09.2015 FRO, 3.B55 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Socio-cultural anthropology, like other social sciences, has faced several quite general challenges to its claims to important knowledge; but, because it seeks cross-cultural understanding, anthropology has often been thought to face more conceptual difficulties than other social sciences. More recently, however, anthropology's experience of cross-cultural encounters has given it a central place in the dialogues that followed „the crisis of representation“, in which an appropriate sensitivity to difference and its effects came to be regarded as crucial to adequate social science. ?Furthermore, globalization and the 'deterritorialization of cultures' has produced multi-cultural cities and suburbs around the world, which, in turn, have posed questions to governments no less than to the social sciences, questions that make the politics of interpretation highly salient. In this course we will examine these and related issues; not only because they are interesting and important in their own right, but because an appreciation of them is helpful in dealing with the various strands that constitute theory in the social sciences.?A word of caution: the issues we will discuss are interconnected in ways that are not always obvious, and each of them is steeped in debate and controversy. Accordingly, we must not expect our considerations to produce definitive answers. We can hope, though, that we will learn to recognise some of the bad answers that are on offer, as well as to appreciate the extent of the subtle interconnections between different issues, so that the implications of deciding for or against any particular position will become clearer. This course would be helpful for later year students who have already found themselves bumping against the points where issues are sharpest, but it should also appeal to newcomers wishing for a broader context for their particular disciplinary or interdisciplinary studies. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Essay oder Referat) / 4 Kontakt: don.gardner@anu.edu.au Literatur Fay, Brian, 2006, Contemporary Philosophy of Social Science. Malden, Oxford, Victoria: Blackwell. Rosenberg, Alexander, 2012, Philosophy of Social Science. Boulder, CO: Westview Press. 24 Economic Models of Human Behavior. From a Philosophical Perspective Dozent: Prof. Dr. Martin Hartmann Durchführender Fachbereich: Philosophie Termine: wöchentlich Mi, 10.15 – 12.00, ab 16.09.2015 FRO, 3.B55 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: A spectre is haunting the science of economics and well as the larger discourse about the state of our economy: the homo economicus. The dubious figure of homo economicus, that is, the person oriented solely to satisfying its personal preferences or interests, is blamed for almost all the ills of contemporary capitalism. The same is true for its theoretical counterpart, rational choice theory, that draws almost as much criticism as the model of homo economicus. Yet many economists claim that neither rational choice theory nor homo economicus is as dominant within the discipline as critics suppose. Furthermore, both rational choice theory and the model of the homo economicus have been modified and criticized from within the discipline by competing theoretical models (say bounded rationality models or behavioral economics). In this seminar we want to introduce models of homo economicus and rational choice before embarking on a discussion of these models. Relevant authors will be Gary Becker, Amartya Sen, Jon Elster, Ian Shapiro, Daniel Kahneman, Herbert Simon, Ernst Fehr and others. A complete list of topics and literature will be provided at the beginning of the seminar. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat/Essay/Protokoll) / 4 Kontakt: bea.schuler@unil.ch Literatur Gaus, Gerald, Philosophy, Politics, and Economics, Belmont 2008. (Good overview on topics and issues) 25 Macht und Gewalt Dozent: Prof. Dr. Martin Hartmann Durchführender Fachbereich: Philosophie Termine: wöchentlich Di, 10.15 – 12.00, ab 15.09.2015 FRO, 3.B55 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Wir übersehen es gerne, aber: Macht ist allgegenwärtig, sie beeinflusst uns, lenkt uns, bereitet uns Angst, oft durchschauen wir sie nicht, was sie nur desto wirksamer macht. Und manchmal sind wir es, die Macht haben und ausüben, mit Sorge, mit Lust, mit Verantwortung. Wir wollen in diesem Seminar verhandeln, was Macht eigentlich ist, wie sie wirkt und wie wir sie beurteilen sollten. Ist Macht immer mit Gewalt oder Zwang verbunden? Ist Macht immer schlecht? Gibt es eine gute Macht? Es werden begriffliche Fragen aufgeworfen, die um den Machtbegriff kreisen. Max Weber definierte Macht einmal so: "Macht bedeutet jede Chance, innerhalb einer sozialen Beziehung den eigenen Willen auch gegen Wider- streben durchzusetzen, gleichviel, worauf diese Chance beruht." Heute werden einem solchen personalen Machtbegriff Begriffe von struktureller Macht und von produktiver Macht zur Seite gestellt. Alle diese Machtbegriffe werden wir kennen lernen. Auch werden wir uns ausführlich den Analysen von Michel Foucault zuwen- den, die in den letzten Jahrzehnten für Furore gesorgt haben, weil sie den Machtbegriff ganz neu konzipiert haben. Architektur, Schule, Militär, die Verwaltung – all das kann nun Teil eines nicht nur repressiv verfahrenden Machtdispositivs sein, das Macht vor allem über verschiedene Disziplinar- mechanismen ausübt. Anschliessend wollen wir mit dem Soziologen Pierre Bourdieu die Frage nach symbolischer und sprachlicher Macht diskutieren: Wer darf in welchem Kontext was sagen? Wer wird gehört? Wer nicht? Mit Hannah Arendt wendet sich das Modul am Ende der Unterscheidung von Macht und Herrschaft zu. Hier soll es auch um die Frage nach den politi- schen Implikationen jeder Form von Macht gehen. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat/Essay) / 4 Kontakt: bea.schuler@unilu.ch Literatur Anter Andreas, Theorien der Macht, Hamburg 2012. 26 Neue Herausforderungen in Nonprofit-Organisationen. Analysen und Inneneinsichten Dozierende: Prof. Dr. Raimund Hasse/ Dr. phil. Eva Passarge Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Mo, 17.15 - 19.00, ab 14.09.2015 FRO, 3.B55 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Nonprofit-Organisationen werden in der heutigen Gesellschaft eine zentrale Rolle als Akteure jenseits von Markt und Staat zugeschrieben und sie sind in ganz unterschiedlichen Bereichen wie beispielsweise Bildung, Gesundheits- und Sozialwesen, Sport, Kultur, Religion und Umwelt vorzufinden. Im Rahmen der Ringvorlesung beschäftigen wir uns mit spezifischen Typen von Nonprofit-Organisationen, die allesamt als historisch gewachsene und traditionelle Organisationen bezeichnet werden können, jedoch gleichermassen Modernisierungstrends wie Professionalisierung, Public Relations, etc. unterworfen sind und entsprechend Veränderungen beobachtet werden können. Diese wollen wir mit den jeweiligen Organisationsvertretern diskutieren. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat) / 4 Kontakt. raimund.hasse@unilu.ch / eva.passarge@unilu.ch 27 Anthropologie des Mittleren Ostens Dozent: Dr. phil. Thomas Hüsken Durchführender Fachbereich: Ethnologie Termine: wöchentlich Do, 13.15 - 15.00, ab 17.09.2015 FRO, 4.B04 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Der Kurs thematisiert grundlegende kulturelle, politische, ökonomische und rechtliche Grundmuster des Mittleren Ostens aus ethnologischer Perspek- tive. Wir werden uns mit klassischen Texten und Debatten beschäftigen und selbstverständlich auch ganz aktuelle Beiträge behandeln. Eine besondere Rolle werden der arabische Frühling und die gegenwärtige post-revolutio- näre Phase spielen. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Essay oder Referat) / 4 Kontakt: thomas.huesken@unilu.ch Literatur Eickelman, Dale 1989, The Middle East. An Anthropological Approach. Prentice Hall, Englewood Cliffs. 28 Antropology of World Heritage Dozent: Peter Larsen, PhD Durchführender Fachbereich: Ethnologie Termine: wöchentlich Di, 15.15 - 17.00, ab 15.09.2015 FRO, HS 11 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: There are today more 1000 sites in the world recognized as UNESCO World Heritage sites. What is the social reality behind the label and what takes places on the ground? How can anthropology contribute to the study of World Heritage as a both national and international governance phenomenon? This course explores the history, politics and practice of both natural and cultural World Heritage sites on the ground as well as seeking to make sense of the circulation of ideas and distinct governance practices taking place. A site visit to the Lavaux World Heritage site in Vaud is scheduled. Students will also have the possibility to study particular World Heritage sites from the regions and countries they are interested in. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Essay oder Referat) / 4 Kontakt: peter.larsen@unilu.ch Literatur Brumann, C. (2012). Multilateral Ethnography: entering the World Heritage arena. Max Planck Institute for Social Anthropology Working Papers 136. Meskell, L. (2013). "UNESCO’s World Heritage Convention at 40: Challenging the Economic and Political Order of International Heritage Conservation." Current Anthropology 54(4): 483-494. 29 Die globale Macht des Wassers Dozent: Prof. Dr. Daniel Speich Durchführender Fachbereich: Geschichte Termine: wöchentlich Mi, 10.15 - 12.00, ab 16.09.2015 FRO, 4.B51 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Der Umgang mit Wasser ist ein zentrales politisches Problem aller Gesell- schaften. Die Wasserproblematik ist dabei sehr vielfältig: Sie betrifft die Trinkwasserversorgung, die Bewässerung von Landwirtschaftsgebieten, den Bau von Schifffahrtswegen und Wasserkraftwerken, aber auch die Land- gewinnung und den Hochwasserschutz. Im Seminar blicken wir zurück auf einige der wichtigsten hydrotechnischen Grossprojekte der letzten 200 Jahre, zu denen etwa der Suez-Kanal (1857), die Tennessee-Valley-Authority in den USA (ab 1933) und Stauseeprojekte in Moçambique, Ghana, Brasilien, etc. gehören; aber auch jene sowjetischen Bewässerungsanlagen, die zum Austrocknen des Aral-Sees geführt haben, oder das utopische Projekt Hermann Sörgels, das Mittelmeer trocken zu legen. Das Ziel ist es, eine vergleichende Analyse der politischen Dimen- sionen dieser Vorhaben zu erarbeiten. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme / 4 Kontakt: daniel.speich@unilu.ch Literatur Förster, Birte und Martin Bauch (Hg.): Wasserinfrastrukturen und Macht von der Antike bis zur Gegenwart, Berlin 2014. 30 Ethnologische Feldforschungen in (post)sozialistischen Gesellschaften Dozentin: Dr. phil. Angelica Wehrli Durchführender Fachbereich: Ethnologie Termine: wöchentlich Mi, 15.15 – 17.00, ab 16.09.2015 FRO, 4.B04 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Der Fall der Berliner Mauer im Jahr 1989 verwies eindrücklich auf die Auf- und Umbruchstimmung in den ehemaligen Ostblockstaaten und der Sowjetunion. Der Zusammenbruch des sozialistischen Regimes liess ehe- malige Grenzen obsolet werden, brachte neue hervor und führte auch in anderen sozialistischen Ländern – wie beispielsweise in Kuba und Vietnam – zu zahlreichen Reformen. In diesem Hauptseminar werden die Spezifika von ethnologischen Forschungen im Kontext von (post)sozialistischen Gesellschaften unter- sucht. Im ersten Teil des Seminars werden wir analysieren wie und weshalb sich der Kontext des Sozialismus bzw. des (Post)Sozialismus auf Forschun- gen auswirkt (vgl. u.a Sanjek 1990; Verdery 1991). Im zweiten Teil werden wir anhand von theoretischen Texten einen Überblick über die (Post)Sozia- lismus-Forschung erwerben (vgl. u. a. Giordano 2009; Hann 2002; Humphrey 2002). Schliesslich werden wir uns im dritten Teil dieses Semi- nars konkreten Fallbeispielen von ethnologischen Feldforschungen im Kontext von (post)sozialistischen Gesellschaften widmen (vgl. u.a. Wehrli 2012a; 2009). In diesem Seminar werden auch audiovisuelle Medien Verwendung finden. Ferner haben die Studierenden die Möglichkeit anhand eigener Recherchen und in Absprache mit der Dozentin weiterführende Materialien beizuziehen. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Essay oder Referat) / 4 Kontakt. Hinweise: angelica.wehrli@unilu.ch Texte werden über OLAT zugänglich gemacht. Literatur Eine Literaturliste zu den einzelnen Themen sowie zu den Sitzungen wird zu Beginn des Semesters elektronisch bereitgestellt. 31 Religiöse Klänge, gerichtliche Klagen und soziale Ordnung. Analyse gesell- schaftlicher Grenzen religiöser Ausdrucksformen in den USA und Europa Dozent: Prof. Dr. Martin Baumann Durchführender Fachbereich: Religionswissenschaft Termine: wöchentlich Di, 10.15 - 12.00, ab 15.09.2015 FRO, 4.B01 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Religion ist laut: als Glockenklang, Ruf des Muezzins, Strassenpredigt, Gesang in öffentlichen Prozessionen und vielem mehr. Nicht alle sono- rischen Äusserungen von Religionen sind Nachbarn und Stadtteilbewohnern eine Freude, sie haben vielmehr zu Kontroversen bis hin zu gerichtlichen Klagen geführt. Die Sozialgeschichten der USA und Europas zeigen auf, dass Gerichte Fragen zumutbarer und unzumutbarer öffentlicher religiöser Klänge regelten und damit zugleich Fragen sozialer Ordnung und Normativi- tät regulierten. Gerichtliche Entscheide begrenzten die öffentlichen Aus- drucksmöglichkeiten von Religionen, sei es aufgrund von Klagen gegen christliches Glockengeläut, den Ruf des Muezzins oder lauter Strassen- mission von Jehovas Zeugen oder Pfingstlern. Isaac Weiner (2014) argumentiert, dass die lange Zeit in den USA dominante protestantisch- liberale Idee von ‚guter‘ Religion gerade die materielle Seite von Religion in Form von Klängen, Praktiken, Gerüchen und anderem mehr aus der Öffentlichkeit drängte und Religion als inhaltlich intellektuell, privat, dezent und unauffällig disziplinierte. An diesem Ideal modern-liberaler Religion orientiert, entschieden Gerichte in Streitfällen über sozial akzeptierte und nicht akzeptierte öffentliche religiöse Ausdrucksformen und reglementierten ‚unliebsame‘ Religionen. Der vertiefte Blick auf die Geschichte und Geschehnisse der Disziplinierung religiöser Ausdrucksformen in den USA soll verhelfen, einen analytisch- kritischen Blick auf vergleichbare Vorgänge in der Schweiz und Europa zu werfen. Wo und wann erfolgten Regulierungen von ‚zu emotionaler‘ Religion und wie kam es zur Konstruktion des Ideals modern-domestizierter guter Religion? Das Seminar wird die Studie Weiners „Religion out loud“ gemein- sam kritisch lesen und ein anwendungsorientiertes analytisches Vokabular entwickeln, um auf dieser Grundlage in studentischen Projektgruppen eigenständig historische und gegenwärtige Fälle der Disziplinierung religi- öser Ausdrucksformen in der Schweiz und Europa zu untersuchen und zu diskutieren. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat) / 4 Kontakt: martin.baumann@unilu.ch Literatur Weiner, Isaac, Religion out loud. Religious Sound, Public Space, and American Pluralism, New York, London: New York University Press 2014 32 Systemtheorie im Vergleich Dozentin: Prof. Dr. Cornelia Bohn Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Di, 10.15 – 12.00, ab 22.09.2015 FRO, 3.B58 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Diese Veranstaltung geht davon aus, dass Theoriekompetenz an theoreti- sche Mehrsprachigkeit gebunden ist. Daher wird ausgehend von der Systemtheorie der Vergleich zu anderen soziologischen Theorien gesucht und an ausgewählten Forschungsfeldern durchgeführt. Es werden grundlagentheoretische und gesellschaftstheoretische Probleme behandelt. Besondere Aufmerksamkeit wird neueren feldtheoretischen Forschungen im Anschluss an Bourdieu sowie mikrosoziologischen For- schungen gewidmet. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat) / 4 Kontakt: cornelia.bohn@unilu.ch Literatur • Bohn, Cornelia, Eine Welt-Gesellschaft. Operative Gesellschaftskonzepte in den Sozialtheorien Luhmanns und Bourdieus, in: Colliot-Thélène, et al (Hg.), Pierre Bourdieu: Deutsch-französische Perspektiven, Frankfurt a.M.: Suhrkamp 2005, S. 43-78. • Zeitschrift für Soziologie, Sonderheft „Interaktion, Organisation, Gesellschaft“, hrsg. von Bettina Heintz und Hartmann Tyrell, 2014. 33 Religionspolitik in der Türkei im Spannungsfeld von Laizisums, Nationalismus und Islam Dozent: Prof. Dr. Markus Dressler Durchführender Fachbereich: Religionswissenschaft Vorbesprechung: Fr, 18.09.2015, 08:15 - 12:00 FRO, 3.B47 Termine: Fr, 16.10.2015, 13:15 - 19:00 FRO, 3.B52 Sa, 17.10.2015, 09:15 - 16:00 FRO, 3.B52 Fr, 13.11.2015, 13:15 - 19:00 FRO, 3.B52 Sa, 14.11.2015, 09:15 - 16:00 FRO, 3.B52 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: In diesem Kurs werden wir uns zunächst in historischer Perspektive mit der Rolle von Religion im Kontext der Modernisierung des späten Osmanischen Reiches und der Republik Türkei beschäftigen. Dabei werden wir uns insbesondere mit der Säkularisierungsproblematik sowie der Nationalisie- rung des politischen Diskurses auseinandersetzen. Basierend auf diesem Hintergrund wollen wir uns dann im zweiten Teil aktuellen Diskussionen und Problemfeldern zuwenden (Aufstieg des politischen Islam und Niedergang des kemalistischen Wächterstaates; Metamorphosen des türkischen Säkularismus; Verflechtung von religiösen, wirtschaftlichen und politischen Netzwerken; Situation der Aleviten). Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Kurzreferat) / 4 Kontakt: dresslermarkus1@gmai.com Literatur • Azak, Umut. Islam and Secularism in Turkey: Kemalism, Religion and the Nation State. I.B. Tauris 2010. • Çinar, Alev. Modernity, Islam, and Secularism in Turkey. Bodies, Places, and Time. Minneapolis 2005. • White, Jenny. Muslim Nationalism and the New Turks. Princeton University Press 2012. 34 Kunst und Globalisierung Dozentin: Dr. rer.soc. Andrea Glauser Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Mi, 13.15 – 15.00, ab 16.09.2015 FRO, 4.B01 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Das Seminar befasst sich mit der Globalisierung des Kunstfeldes. Die Frage, inwiefern Kunst globalisiert sei, wurde in den vergangenen Jahren in der Soziologie wie auch in den Kunst- und Kulturwissenschaften intensiv und kontrovers diskutiert: Auf der einen Seite wird Kunst gerne als Inbegriff eines globalisierten Praxisgebietes angesehen. Neben dem Universalitätsanspruch der Kunst ist es nicht zuletzt die rasante weltweite Verbreitung bestimmter Ausstellungsformate (Biennalen, Museen für zeitgenössische Kunst) sowie die hohe Mobilität von Kunstschaffenden und Kuratoren, die diese Sichtweise nähren. Auf der anderen Seite wird die Diagnose einer globalisierten Kunstwelt teils stark in Frage gestellt. Kritisiert wird dabei vor allem die Vorstellung von Globalisierung als einer generellen sozialgeographischen ‚Entgrenzung’ des Kunstfeldes sowie die weitgehende Ausklammerung von Fragen sozialer Ungleichheit. Im Seminar greifen wir diese Debatten auf und diskutieren Studien zu un- terschiedlichen Aspekten des Kunstfeldes (z.B. zur Bedeutung von Kunst- zentren, zu internationalen Kunstausstellungen, zum kosmopolitischen Selbstverständnis von Kunstschaffenden etc), wobei ein besonderes Augenmerk den globalisierungstheoretischen Implikationen der jeweiligen Befunde gilt. Das Seminar verfolgt das Ziel, die Studierenden mit zentralen Strukturen dieses Praxisgebietes vertraut zu machen und den Blick für das komplexe Verhältnis von Globalem und Lokalem zu schärfen. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat) / 4 Kontakt: andrea.glauser@unilu.ch Literatur • Becker, Howard (2008 [1982]): Art Worlds. Berkeley: University • Below, Irene/von Bismarck, Beatrice (Hg.)(2004): Globalisierung/Hierarchisierung. Kulturelle Dominanzen in Kunst und Kunstgeschichte. Marburg: Jonas Verlag. • Belting, Hans/Buddensieg, Andrea/Weibel, Peter (Hg.)(2013): The Global Contemporary and the Rise of New Art Worlds, Cambridge, MA:?The MIT Press. • Buchholz, Larissa (2013): The Global Rules of Art, Columbia University (Dissertation) http://academiccommons.columbia.edu/catalog/ac%3A182015 • Carroll, Noël (2007): Art and Globalization: Then and Now, in: The Journal of Aesthetics and Art Criticism, 65/1, S. 131-143. • Danko, Dagmar/Glauser, Andrea (2012): Kunst – soziologische Perspektiven, in: Sociologia Internationalis. Europäische Zeitschrift für Kulturforschung, 50/1+2, S. 3-21. • Elkins, James/Valiavicharska, Zhivka/Kim, Alice (Hg)(2010): Art and Globalization. University Park, Pa: Pennsylvania State University Press. • Luhmann, Niklas (2008 [1990]): Weltkunst, in: Ders., Schriften zu Kunst und Literatur, hrsg. von Niels Werber, Frankfurt am Main: Suhrkamp, S. 189-245. • Thornton, Sarah (2009): Sieben Tage in der Kunstwelt, Frankfurt/Main: Fischer. 35 Management und Weltgesellschaft. Begleitseminar Institutionenanlyse Dozent: Prof. Dr. Raimund Hasse Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Di, 15.15 – 17.00, ab 15.09.2015 FRO, 3.B48 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Die Veranstaltung ist als Begleitung zur Vorlesung konzipiert, in der Raum für Diskussionen und Anwendungen geschaffen wird. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat/Essay/Protokolle) / 4 Kontakt: raimund.hasse@unilu.ch Literatur siehe Vorlesung 36 Einführung in die Weltgesellschafts- und Globalisierungsforschung Dozentinnen: Prof. Dr. Bettina Heintz/ Dr. rer. soc. Andrea Glauser Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Di, 13.15 – 15.00, ab 15.09.2015 FRO, 4.B51 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: In den 1970er Jahren wurden unabhängig voneinander drei Theorien entwickelt, die den globalen Zusammenhang zum ersten Mal als „Welt- gesellschaft“ konzipierten. Seitdem hat sich das theoretische und empirische Angebot der Soziologie vervielfacht. Es gibt heute neben den beiden wichtigsten Weltgesellschaftstheorien (Neo-Institutionalismus und System- theorie) ein breites Angebot von komplementären und teilweise auch alternativen Ansätzen, u.a. die an P. Bourdieu anschliessende Theorie globaler Felder, Soziologie der Globalisierung, Multiple Moderne, Post- colonial Studies, soziologische Imperiumsforschung. Das Seminar gibt eine Einführung in diese Theorieentwicklungen und illustriert die einzelnen Theorien anhand empirischer Studien und ausgewählter Problemfelder (u.a. globale Ungleichheit, Menschenrechte, Staatenbildung, transnationale soziale Bewegungen). Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat) / 4 Kontakt: bettina.heitz@unilu.ch oder marta.waser@unilu.ch Literatur • Dürrschmidt, Jörg (2002): Globalisierung, Bielefeld: transcript. • Greve, Jens/Bettina Heintz (2005): Die „Entdeckung“ der Weltgesellschaft. Entstehung und Grenzen der Weltgesellschaftstheorie, in: Heintz, Bettina, Richard Münch und Hartmann Tyrell (Hrsg.). Weltgesellschaft. Stuttgart: Lucius & Lucius, S. 89-119. • Werron, Tobias (2012): Schlüsselprobleme der Globalisierungs- und Weltgesellschaftstheorie, Soziologische Revue 35, S. 99-11. • Wimmer, Andreas, Yuval Feinstein (2010): The Rise oft he Nation-State Across the World, in: American Sociological Review 75, 5, S. 764-790. • Wobbe, Theresa (2000): Weltgesellschaft, Bielefeld: transcript. 37 Organisation und Wirtschaft. Unternehmen und Nonprofitorganisationen im Vergleich Dozent: Dr. phil Sven Kette Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Mi, 15.15 – 17.00, ab 16.09.2015 FRO, 3.B47 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Organisation kostet Geld, und so ist die kontinuierliche Refinanzierung – also die (Wieder-)Beschaffung von Geld – eines der Probleme, von denen praktisch keine Organisation absehen kann. Für Unternehmen ist dies irgendwie schon immer klar und wird meist als Selbstverständlichkeit unterstellt. Aber auch die sogenannten Non-Profit-Organisationen sind auf Geld angewiesen. Bemerkenswert ist dabei, dass dieser Organisationstyp über eine Negation („Non“) Kontur gewinnt, die allerdings das Negierte („Profit“) umso prominenter herausstellt. Das Seminar nimmt diese Beobachtungen zum Anlass, sich grundsätzlich mit dem Verhältnis von Organisation und Wirtschaft zu beschäftigen. Der Vergleich von Unternehmen (for-profit) und den sogenannten Non-Profit-Organisationen wird angeleitet von der Frage, wie ‚das wirtschaftliche Problem’ (Geldbeschaffung) in unterschiedlichen Organisationstypen vorkommt, welche konkrete(n) Fassung(en) es jeweils gewinnt, sowie wie und mit welchen Folgen es bearbeitet wird. Dabei wird es zunächst erforderlich sein, einen tragbaren Begriff von Unternehmen und Non-Profit-Organisation zu entwickeln, der es in einem zweiten Schritt erlaubt, die Leitfragen des Seminars für empirische Betrachtungen zu öffnen, welche schließlich zu einem grundsätzlichen Verständnis des Verhältnisses von Organisation und Wirtschaft in der modernen Gesellschaft beitragen mag. Ziel des Seminars ist es, das Verhältnis von Organisation und (moderner) Gesellschaft an einem speziellen Problem auszuleuchten und dabei vor allem die Anwendung theoretischer Konzepte zur empirischen Analyse einzuüben. Hierzu wird das Seminar voraussichtlich auf kleine studentische empirische Studien abzielen. Voraussetzungen: Umfang: Erwartet werden ein Interesse am Thema und die Bereitschaft zur aktiven Diskussion der Seminarliteratur. Organisationssoziologische Grundkennt- nisse sind von Vorteil und wären ggf. selbständig im Vorfeld des Semester- beginns zu erarbeiten. Für erforderliche Literaturhinweise schreiben Sie mir bitte gern eine email. 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Durchführung und Präsentation emprischer Fall- studien) / 4 Kontakt: Hinweise: sven.kette@unilu.ch Voraussichtlich wird das Seminar eine Forschungsphase enthalten, in der Sie kleine empirische Fallstudien durchführen und die Ergebnisse gegen Ende des Seminars präsentieren (Aktive Teilnahme). Evtl. angedachte Seminararbeiten können auf diesen Forschungen aufbauen, müssen es aber nicht zwingend. Literatur Apelt, Maja und Veronika Tacke (Hrsg.) (2012): Handbuch Organisationstypen. Wiesbaden: Springer VS. 38 Rassismus und Diskriminierung. Konstruktion der symbolischen Grenze in der Weltgesellschaft Dozent: Prof. Dr. rer. pol. Takemitsu Morikaws Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Mi, 15.15 – 17.00, ab 23.09.2015 FRO, 4.B02 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Die Existenz der Weltgesellschaft führt nicht unbedingt zur Angleichung des Lebensstils in allen Ländern. Globalisierung und Moderne verflüssigen einerseits alte, herkömmliche, räumliche und soziale Grenzen von segmen- tären und stratifikatorischen Einheiten. Andererseits schaffen sie eine neue symbolische Grenze, die oft als „Kultur“ codiert wird. Deswegen verschwin- det die Figur des Fremden auch in der modernen globalisierten Gesellschaft nicht, sondern sie wird in der eigenen Weise kodiert, zumeist als „Auslän- der“, „Immigranten“, „Asylbewerber“ u.ä. In dieser Lehrveranstaltung versuchen wir den Rassismus und die Diskri- minierung in den modernen Gesellschaften aus der Perspektive von der Soziologie der Fremden und der Weltgesellschaftstheorie aufzufassen. Auf dieser theoretischen Basis werden wir dann Beispiele aus unserem Alltag analysieren. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat/Essay) / 4 Kontakt: takemitsu.morikawa@doz.unilu.ch Literatur • Baberowski, Jörg/ Kaelble, Hartmut/ Schriewer, Jürgen (Hg.) (2008): Selbstbilder und Fremdbilder. Repräsentation sozialer Ordnungen im Wandel, Frankfurt am Main: Campus. • Stichweh, Rudolf (2000): Weltgesellschaft. Soziologische Analyse, Frankfurt/M.: Suhrkamp. • Stichweh, Rudolf (2010): Der Fremde. Studien zu Soziologie und Sozialgeschichte, Berlin: Suhrkamp. 39 Staatenkonkurrenz Dozent: Prof. Dr. Thomas Werron Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: Fr, 27.11.2015, 10:15 - 17:00, Sa, 28.11.2015, 09:15 - 16:00 FRO, 3.B55 Fr, 11.12.2015, 10:15 - 17:00, Sa, 12.12.2015, 10:15 - 17:00 FRO, 4.B51 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Die Annahme, dass Staaten miteinander konkurrieren, spielt in vielen sozial- wissenschaftlichen Disziplinen eine wichtige Rolle. Sogeannt realistische bzw. neorealistische Theorien im Fach Internationale Beziehungen gehen beispielsweise davon aus, dass Staaten sich in ständiger Machtkonkurrenz miteinander befinden, weil ihre Interessen im ‚anarchischen’ internationalen System mehr oder weniger unreguliert aufeinandertreffen. Für HistorikerInnen und historische SoziologInnen ist Staatenkonkurrenz bisher vor allem wichtig gewesen, um die Modernisierung und globale Expansion des europäischen Staatensystems seit der frühen Neuzeit zu erklären. In der Ökonomie bzw. politischen Ökonomie haben Thesen zur Staatenkon- kurrenz – neuerdings insbesondere zur sog. Competitiveness bzw. Wett- bewerbsfähigkeit von Staaten – ebenfalls einen zentralen Platz. Und schließlich ist auch in der neueren Globalisierungs- und Weltgesell- schaftsforschung ein zunehmendes Interesse an verschiedenen Varianten der Staatenkonkurrenz aufgekommen. In dem Seminar soll diskutiert werden, welche Konzepte von Staatenkonkur- renz in diesen unterschiedlichen disziplinären Diskussionszusammenhängen vorherrschen, welche Thesen mit diesen Konzepten begründet wurden, was die Stärken und Schwächen dieser Thesen sind, und was sich aus der kritischen Auseinandersetzung mit ihnen über heutige weltpolitische Phäno- mene und Trends lernen lässt. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat) / 4 Kontakt: twerron@uni-bonn.de Literatur • Brink, Tobias ten (Hrsg.): Globale Rivalitäten. Staat und Staatensystem im globalen Kapitalismus, Stuttgart: Franz Steiner, 2011 • Ferguson, Niall: Civilization. The West and the Rest, London: Penguin, 2011 • Nye, Joseph S.: Soft Power, Foreign Policy 80 (1990), 3, S. 153-171 • Porter Michael E.: The Competitive Advantage of Nations, London: Macmillan, 1990 • Tilly, Charles: Coercion, Capital, and European States, AD 990-1990, Cambridge, Mass.: Basil, 1990 • Werron, Tobias (2012): Worum konkurrieren Nationalstaaten? Zu Begriff und Geschichte der Konkurrenz um ‚weiche‘ globale Güter. Zeitschrift für Soziologie 41, S. 338-355. 40 Modul Weltpolitik Die Staatsverwaltung zwischen Demokratie, Rechtsstaat und Mark Dozent: PD Dr. iur. Andreas Abegg Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaften / Öffentliches Recht Termine: wöchentlich Di, 17.15 - 19.00 , ab 15.09.2015 FRO, 4.B51 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: Die Tendenz der staatlichen Verwaltung, ihre Tätigkeiten immer mehr im Rahmen des Privatrechts abzuwickeln, ist heute trotz Wirtschaftskrise un- gebrochen. Die davon betroffenen Bereiche reichen vom Verhältnis zwischen Staat und Staatsangestellten über öffentlich-private Kooperationen zur Erstellung von Infrastruktur und Bauten bis hin zur Auslagerung sicherheitspolitischer Aufgaben an Private. Das Verwaltungsprivatrecht bezeichnet das Recht, das auf die privatrechtlich tätige Verwaltung Anwen- dung findet. Mit der Zuweisung eines Verwaltungshandelns zum Privatrecht finden grund¬sätzlich privatrechtliche Normen Anwendung, die jedoch in mannigfaltiger Weise durch öffentliches Recht beeinflusst oder überlagert werden. Allgemeine Kenntnisse des Privatrechts und des Verwaltungsrechts. Die Studierenden können privatrechtliches Verwaltungshan¬deln erkennen und rechtlich einordnen. Sie lösen typische Fallkonstellationen unter Anwendung der relevanten Gesetzesnormen sowie der von Lehre und Rechtsprechung erarbeiteten Prinzipien. Voraussetzungen: Umfang: Allgemeine Kenntnisse des Privatrechts und des Verwaltungsrechts. Die Lehrveranstaltung baut auf Grundlagenkenntnissen verschiedener Rechtsbereiche auf, insbesondere auf jenen des Obligationenrechts, des Gesellschaftsrechts und des Verwaltungsrechts. Studierende des Masterstudiengangs Weltgesellschaft und Weltpolitik mit entsprechenden Kenntnissen oder mit der Bereitschaft, sich diese Kenntnisse im notwenigen Mass anzueignen, sind in der Veranstaltung willkommen. 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete mündliche Prüfung / 5 Kontakt: Material: andreas.abegg@doz.unilu.ch Eine Disposition mit weiterführenden Hinweisen sowie weitere Unterlagen werden während der Lehrveranstaltung abgegeben. Literatur Gesetzestexte: BV, OR/ZGB. Die Studierenden werden zu Semesterbeginn und während der Lehrveranstaltung auf geeignete Literatur zur Vor- und Nachbereitung sowie auf Vertiefungsliteratur hingewiesen. 41 Rechts- und Staatsphilosophie Dozent: Prof. Dr. phil. Paolo Becchi Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaften Termine: wöchentlich Di, 10.15 - 12.00, ab 15.09.2015 FRO, HS 11 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: Die Vorlesung wird am Leitfaden der Geschichte der Rechts- und Staats- philosophie Europas mit den wichtigsten Positionen der Rechtsphilosophie bekannt machen. Die Leitfrage wird das Problem der wissenschaftlichen Konstruktion des Rechts als kodifiziertes System sein. Gezeigt wird die Ent- wicklung von der Begründung des Systems auf der Vernunft durch die Natur¬rechtslehre des 17. und 18. Jahrhunderts und die Beschäftigung der Aufklä¬rung mit dem Problem der Strafbegründung zur neuen Begründung des Sys¬tems auf dem Geschichtsbegriff von Seiten der historischen Rechts¬schule. Die Krise dieser Modelle zeigt sich dann im Übergang zur Begriffsjurispru¬denz und in den neuen Modellen, die auf dem Gesellschaftsbegriff begrün¬det sind. Die reine Rechtslehre als neue formalistische Tendenz wird dann mit der antiformalistischen Reaktion darauf verglichen. Die Studierenden sollen einen vertieften Einblick in die philosophische Dimension des Rechts und grundlegende Kenntnisse der rechtsphilosophischen Entwicklung erhalten. Voraussetzungen: Umfang: Besuch der Vorlesung "Grundlagen des Rechts I+II" von Vorteil. 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete Prüfung / 4 Kontakt: Material: paolo.becchi@unilu.ch Es wird ein Reader zu Beginn der Lehrveranstaltung verkauft. 42 Demokratietheorien Dozent: Prof. Dr. Joachim Blatter Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Termine: wöchentlich Mo, 13.15 - 15.00 , ab 14.09.2015 FRO, 3.B58 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Kolloquialvorlesung Inhalt: Die „Demokratie“ erscheint heute als einzig legitime Regierungsform. Vielleicht gerade deshalb wird immer deutlicher, dass es sehr unterschiedliche Vorstellungen darüber gibt, was denn Demokratie überhaupt ist. Die Vorlesung liefert einen Überblick über die historischen Entwicklungen, die wichtigsten Kontroversen und die aktuellen Herausforderungen der Demokratietheorie. Drei dieser Herausforderungen (Migration, Multi-Medialisierung und Multi-Level Governance) werden im abschliessenden Teil der Veranstaltung aufgegriffen und diskutiert. Zuvor müssen allerdings die Grundlagen für eine solche Diskussion gelegt werden. Im ersten Teil der Vorlesung wird deswegen die historische Entwicklung der Demokratietheorien von der antiken Polis über die frühneuzeitlichen Stadt-Republiken bis zur repräsentativen Demokratie in den modernen Nationalstaaten skizziert. Den Abschluss dieses ersten Teils liefern die ökonomistischen Vorstellungen von Herrschaft und Demokratie, die Ende des 19. und zu Beginn des 20. Jahrhunderts dominierten. Der zweite Teil der Veranstaltung konzentriert sich auf einige zentrale theoretische Kontroversen im 20. Jahrhundert: - Rechtsstaatlichkeit versus Volks- bzw. Parlamentssouveränität, - Liberalismus versus Kommunitarismus; - Wettbewerbs- versus Konkordanzdemokratie; sowie - aggregative versus deliberative Demokratietheorie. Diese Veranstaltung ist als Einführung in den politikwissenschaftlichen Schwerpunkt „Politische Theorie“ konzipiert. Da viele weiterführende Seminare im Bereich „Politische Theorie“ auf dem Wissen der VL aufbauen, ist es sehr empfehlenswert, diese Vorlesung im Grundstudium bzw. im ersten Semester zu besuchen. Wer ohne die Teilnahme an dieser Vorlesung für weiterführende Seminare zugelassen werden will, muss sich selbst das in der VL vermittelte Wissen aneignen. Ausserdem empfiehlt es sich, das die Vorlesung begleitende Proseminar parallel zu besuchen. Dort werden die in der VL präsentierten Theorien mit aktuellen Themenstellungen verbunden und durch die Studierenden angewandt. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch, allerdings ist die Literatur fast vollständig in englischer Sprache Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete schriftliche Prüfung / 3 Kontakt: joachim.blatter@unilu.ch Material: Die beiden unten aufgeführten Bücher werden zur Anschaffung empfohlen. Als „Klassiker“ liefern sie die Grundlagen vor allem für den ersten Teil der Vorlesung. Weitere Seminarmaterialien werden auf der Online-Platform OLAT zugänglich gemacht. Literatur Dahl, Robert (1989): Democracy and Its Critics. New Haven and London. Held, David (2006): Models of Democracy. Stanford. 43 Current Issues in Human Rights Law Dozentin: Prof. Dr. iur. Martina Caroni Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaften / Öffentliches Recht Termine: wöchentlich Do, 10.15 - 12.00, ab 19.02.2015 FRO, HS 2 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: This workshop focuses on current issues in human rights law. These may include, inter alia, rights of indigenous minorities, reproductive rights, enforced disappearances, migration etc. The class will be held in two parts. During the first part of the term students will work in groups (4 students) and prepare presentations and papers on the chosen topics. After a first organisational meeting at the beginning of the term there will be no weekly class meetings but rather individual guidance sessions with Prof. Martina Caroni and her team for the groups. During the second part of the term there will be weekly meetings for the group presentations and discussion of the issues presented. Voraussetzungen: Umfang: Basic knowledge of international human rights law is recommended. 2 Semesterwochenstunden Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: RF: Grade based on class participation (1/3), presentation and conduction of discussion (1/3) and the paper (1/3) / 6 Kontakt: Anmeldung: Material: lehrstuhl.caroni@unilu.ch Registration/deregistration mandatory on UniPortal from Sept 1 until Sept 30, 2015; only stundents who enrol during this period will receive a grade at the end of the semester. Course reader; materials accessible or distrubuted electronically Literatur • WALTER KÄLIN/JÖRG KÜNZLI, The Law of International Human Rights Protection, Oxford 2009; • DANIEL MOECKLI/SANGEETA SHAH/SANDESH SIVAKUMARAN (Eds.), International Human Rights Law, 2nd edition, Oxford 2014. 44 Migrationsrecht Dozentin: Prof. Dr. iur. Martina Caroni Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaften / Öffentliches Recht Termine: wöchentlich Di, 15.15 - 17.00, ab 15.09.2015 FRO, 4.A05 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: Unter Migration wird die Bewegung von Menschen in geographischen Räumen verstanden, unabhängig von den Gründen und Ursachen hierfür; auch wenn diese Bewegung nicht notwendigerweise über Staatsgrenzen in ein anderes Land führen muss, soll diese grenzüberschreitende Migration im Vordergrund der Veranstaltung Migrationsrecht stehen. Fragen betreffend die Einreise, den Aufenthalt und die Ausreise von Migran- tinnen und Migranten gehören traditionell zu denjenigen Regelungs- bereichen, die von den einzelnen Staaten frei geregelt werden können. Indes werden dieser Freiheit heute durch internationale Übereinkommen (z.B. die bilateralen Verträge zwischen der Schweiz und der EU) sowie Menschenrechtsübereinkommen (z.B. die Flüchtlingskonvention oder die EMRK) gewisse Schranken gesetzt. Die Vorlesung möchte nach einer Auseinandersetzung mit den Faktoren für Migrationsbewegungen einen Überblick über die einschlägigen schweize- rischen Bestimmungen (Ausländergesetz, Asylgesetz) geben und dabei aufzeigen, wo der Entscheidungs- und Gestaltungsfreiheit des schweize- rischen Gesetzgebers völkerrechtliche Schranken gesetzt werden. Neben der historischen Entwicklung des schweizerischen Migrationsrechtes (von der vollen Freizügigkeit im 19. Jahrhundert zur gegenwärtigen restriktiven Praxis) und der Betrachtung der zentralen Regelungen der einzelnen Regimes soll auch die Frage der Durchsetzung migrationsrechtlicher Be- stimmungen thematisiert werden. Die Studierenden sollen im Anschluss an die Lehrveranstaltung in der Lage sein, Zielsetzung, Regelungen und Handlungsoptionen des Migrationsrech- tes zu erkennen und das schweizerische Migrationsregime in seinen natio- nalen und internationalen Bezug einordnen können. Voraussetzungen: Umfang: Grundkenntnisse des Völkerrechtes, des internationalen Menschenrechts- schutzes und des Verwaltungsrechtes sind von Vorteil. 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: RF: benotete schriftliche oder mündliche Prüfung (5 Cr) Kontakt: lehrstuhl.caroni@unilu.ch Literatur Die Vorlesung beruht auf dem Lehrbuch von MARTINA CARONI/TOBIAS GRASDORF-MEYER/LISA OTT/NICOLE SCHEIBER, Migrationsrecht, 3. Auflage, Bern 2014. Unerlässlich sind zudem Textausgaben der folgenden Gesetze: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG); Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE); Verordnung über das Einreise- und Visumsverfahren (VEV); Asylgesetz (AsylG); Freizügigkeitsabkommen inkl. Anhang I (FZA); Flüchtlingskonvention und Zusatzprotokoll (FK). 45 Völkerrecht Dozentin: Prof. Dr. iur. Martina Caroni Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaften / Öffentliches Recht Termine: wöchentlich Di, 13.15 - 17.00 , ab 15.09.2015 FRO, HS 9 14-täglich Do, 15.15 – 17.00, ab 17.09.2015 FRO, HS 9 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: Die immer stärkere Vernetzung der Welt – als Stichworte seien etwa Friedenssicherung, Umweltschutz und Ressourcenknappheit genannt – erfordert auch eine globale Sicht der Rechtsbeziehungen. Die Vorlesung vermittelt die hierfür notwendigen völkerrechtlichen Grundlagen. Sie widmet sich den zentralen Fragen des internationalen öffentlichen Rechtes. Behandelt werden die Rechtsquellen des Völkerrechts (Verträge, Gewohn- heitsrecht, allgemeine Rechtsgrundsätze), das Verhältnis zwischen Völkerrecht und Landesrecht, die Subjekte des Völkerrechts (Staaten, Internationale Organisationen, Individuen), die Fragen der Zuständigkeit, Immunität sowie Verantwortlichkeit von Staaten sowie die wichtigsten Mechanismen der Durchsetzung von Völkerrecht (friedliche Konfliktbeile- gung, Gewaltverbot, gerichtliche Streitbeilegung). Diese Themenbereiche werden dabei im Lichte der jeweils aktuellen völkerrechtlichen Fragestel- lungen und Ereignisse erläutert und analysiert. Gastvorträge sollen zudem Einblick in die völkerrechtliche Praxis ermöglichen und diese veranschaulichen. Von den Studierenden wird erwartet, dass sie sich aufgrund der Unterlagen – die u.a. auch englische und französische Texte umfassen können – vorbereiten und aktiv an der Veranstaltung teilnehmen. Die Studierenden kennen die Grundsätze des allgemeinen Völkerrechts und können diese auf aktuelle Probleme mit völkerrechtlichem Bezug anwenden. Sie können Urteile internationaler Gerichte analysieren und sind in der Lage, einfache bis mittelschwere völkerrechtliche Fälle zu lösen. Voraussetzungen: Umfang: Staatsrecht und Verwaltungsrecht 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: RF: benotete schriftliche Prüfung / 6 Kontakt: lehrstuhlcaroni@unilu.ch Literatur Die Vorlesung folgt in ihren Grundzügen dem Lehrbuch von WALTER KÄLIN/ASTRID EPINEY/MARTINA CARONI/JÖRG KÜNZLI, Völkerrecht - Eine Einführung, 3. Auflage, Bern 2010. Die Anschaffung dieses Lehrbuches wird daher dringend empfohlen. 46 International Trade Law Dozent: Dr. iur. Nicolas Diebold, LL.M. Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaften / Öffentliches Recht Termine: wöchentlich Do, 08.15 - 10.00, ab 17.09.2015 FRO, 4.B51 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: The course introduces the international trade law embodied predominantly in the World Trade Organization (WTO), regional trade agreements (eg NAFTA) and bilateral trade agreements. These agreements set forth the rules that apply to questions such as: May the US restrict the import of shrimp that are caught by killing endangered species of sea turtles? May Australia require that all cigarettes are sold in plain, unbranded packages? May the EU prohibit the import of Canadian seal fur due to inhumane killing of seals? May the US prohibit online gambling to the detriment of Antiguan online gambling providers? In-depth analysis of case law acquaints students with tariff measures, including the potentially protectionist effects of non-tariff measures, ranging from technical regulations in goods to sanitary and phytosanitary standards in agriculture to licensing and qualification requirements in services trade. Safeguard measures as well as trade remedies against unfair practices are discussed in light of the complex evidentiary challenges they pose for trade disputes. Institutional aspects and dispute settlement procedures of the WTO are touched upon in view of familiarizing students with the legal disciplines under the WTO. Methodically, the course builds on the case law method. Trade law and its impact on domestic legal systems is prominently illustrated and discussed on the basis of WTO panel and Appellate Body reports. Some of the relevant cases will be presented by the students (ideally in groups, depending on the number of participants). The students become familiar with the legal framework of the international trading system and the legal principles of trade law, such as national treatment, most-favoured-nation treatment, market access and exceptions for environmental, health, safety and other policies. The students learn to interpret international trade treaties and become knowledgeable about the WTO dispute settlement system. Importantly, they become aware of the balance between international trade liberalization and national regulatory authority and interests. Voraussetzungen: Umfang: The course is designed for advanced students with a strong command of English and an interest in globalization and international relations. Ideally (but not necessarily), students have basic knowledge in (public) international law. 2 Semesterwochenstunden Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: RF: The final grade will be determined on the basis of a presentation of a case during the case studies, class participation and the exam (oral, open book) at the end of the course / 6 Kontakt: nicolas.diebold@doz.unilu.ch Literature READER 47 Rechtsgeschichte totalitärer Systeme Dozent: PD Dr. iur. Thomas Henne Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaften / Grundlagenfächer Termine: wöchentlich, Di, 15.15 - 17.00, ab 15.09.2015 FRO, HS 13 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: Recht ist auch in totalitären Systemen ein zentrales Legitimations- und Steuerungsinstrument. Die Vorlesung geht auf diese Funktion des Rechts besonders im Hinblick auf das nationalsozialistische Deutschland 1933-45 und die DDR 1949-89 ein. Ausgehend von einem entideologisierten Verständnis totalitärer Strukturen und ihres Wandels wird dabei auch ein Vergleich verschiedener Formen totalitärer Herrschaft möglich. Das „Recht im Unrecht“ (Michael Stolleis) wird zum Einstieg anhand seiner Funktion in der jeweiligen Ideologie analysiert und dann anhand von Rechtspraxis und zeitgenössischer Wissenschaft untersucht. Nicht die zu pauschale und statische Formel vom „Unrechtsstaat“ ist dabei leitend, sondern die in den verschiedenen Stadien der Diktaturen je unterschiedliche Funktionsweise des Rechts in totalitären Systemen. Dabei wird zugleich deutlich, wie einzelne Elemente solcher Rechtsordnungen auch in rechtsstaatlichen Strukturen auftauchen können. Die Vorlesung knüpft an zentrale Themen der Veranstaltung „Grundlagen des Rechts“ an. Die Studierenden sollen die Funktion des Rechts in totalitären Systemen verstehen. Voraussetzungen: Umfang: Ein Interesse für die rechtlichen Grundlagen ist von Vorteil. 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete schriftliche Prüfung / 5 Kontakt: Material: thomas.henne@unilu.ch Der Einstieg in das Thema wird durch einen Reader erleichtert. Zudem werden weitere relevante Materialien auf OLAT zur Verfügung gestellt 48 Rechtsvergleichung im öffentlichen Recht (Grundrechte) Dozentin: Ass.-Prof. Dr. iur. Anja Hentschel Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaft / Öffentliches Recht Termine: wöchentlich, Mo, 13.15 - 15.00, ab 14.09.2015 FRO, 4.B51 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: Die Veranstaltung vergleicht den Standard des Grundrechtsschutzes in Europa und den USA. Nach einer Einführung in die Grundlagen der Rechts- vergleichung im öffentlichen Recht werden ausgewählte Grundrechtsproble- me anhand verschiedener nationaler Rechtsordnungen, insbesondere in Frankreich, Grossbritannien und den USA behandelt. Dabei wird der Grundrechtsschutz zum Schlüssel für das jeweilige Staats- verständnis und die staataorganisatorischen Regelungen. So werden die Grundrechte jeweils in Beziehung zum einschlägigen institutionellen und historisch-kulturellen Rahmen gesetzt. Weitere Schwerpunkte bilden ausge- wählte Grundrechtsprobleme in den USA. Erlernen und Vergleich verschiedener Ansätze zur Lösung von Grundrechts- konflikten; Erkennen des Zusammenhangs mit den institutionellen und historisch-kulturellen Erfahrungen einer Gesellschaft; Reflexion über die Funktion und Grenzen des Grundrechtsschutzes im Kontext. Voraussetzungen: Umfang: Grundkenntnisse der Grundrechte der Bundesverfassung 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: RF: benotete mündliche oder schriftliche Prüfung / 5 Kontakt: Material: anja.hentscheln@unilu.ch Texte werden am Anfagn der Veranstaltung an-, bzw. ausgegeben. 49 Recht und Politik der WTO Dozent: Prof. Dr. iur. Sebastian Heselhaus Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaft / Öffentliches Recht Termine: wöchentlich Mi, 15.15 - 17.00, ab 16.09.2015 FRO, 4:B54 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: Die Veranstaltung führt in das internationale Handelsrecht im Rahmen der Welthandelsorganisation (WTO) ein. Die WTO befasst sich mit Fragen, wie: Darf die Schweiz die Ausbringung von genetisch veränderten Organismen verbieten? Darf die EU den Import von Robbenfellen verbieten, weil Robben brutal getötet werden? Darf Australien vorschreiben, dass Zigaretten im Grundsatz alle gleich verpackt werden und es nur noch einen minimalen Hinweis auf den Hersteller gibt? Solche Fragen der Handelsbeschränkungen werden im Kontext der WTO durch das GATT und andere Abkommen geregelt. Die Vorlesung gibt einen Überblick über das System der WTO (GATT, GATS, TRIPs) inklusive des Streitbeilegungsmechnismus (WTO Panel und Appellate Body). Materiell befasst sich die Veranstaltung mit den wichtigsten Vorschriften, wie der Inländergleichbehandlung, der Meistbegünstigungsklausel und der Möglich- keit für Ausnahmen nach der sog. Umbrella-Clause des Art. XX GATT. In der Veranstaltung wird immer auch auf die englische Terminologie hinge- wiesen. Damit bietet sie eine Hilfe für Studierende, die ihre WTO-Kenntnisse im Master in Spezialkursen vertiefen wollen. Kenntis und Fähigkeit zur Bewertung der rechtlichen Instrumente der WTO zur Regelung von Handelskonflikten; Verstndnis des Verfahrens der Streit- beilegung; Vertraut werden mit der spezifischen juristischen Heransgehens- weise im Recht der WTO; Einordnung und Fähigkeit zur bewertung der Tätigkeit der WTO in der internationalen Handelspolitik. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: RF: s. Uniportal Kontakt: sebastian.heselhaus@unilu.ch Material: Wird am Anfang der Veranstaltung an-, bzw. abgegeben. 50 Vergleichende Politikwissenschaft Dozent: Dr. Dominik Hoeglinger Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Termine: wöchentlich Do, 08.15 - 10.00, ab 17.09.2015 FRO, 4.B55 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Kolloquialvorlesung Inhalt: Wie muss der Aufstieg der SVP in der Schweiz vor dem Hintergrund des Erfolgs rechtspopulistischer Parteien in ganz Europa gewertet werden? Wann und weshalb gehen Menschen auf die Strasse, und unter welchen Umständen greifen soziale Bewegungen zu radikalen Mitteln? Weshalb wurde das Gesundheitswesen in Schweden weitgehend verstaat- licht und in der Schweiz nicht? Solchen und ähnlichen Fragen will die vergleichende Politikwissenschaft systematisch auf den Grund gehen. Die Studierenden lernen in dieser Veranstaltung die zentralen Themenfelder, die analytischen Instrumente sowie die Methode(n) der vergleichenden Politikwissenschaft kennen. Die ungleiche politische Partizipation der Bürgerinnen und Bürger, der Wandel politischer Kultur, wie Politiker poli- tische Kommunikation strategisch einsetzen, Parteipolitik und „protest politics“, sowie insbesondere die zentrale Rolle von politischen Institutionen und wie sich dies konzeptuell und theoretisch fassen lässt – dies sind die Themen, mit welchen wir uns im Laufe des Semesters auseinandersetzen werden. Am Ende des Kurses sind die Studierenden fähig, mithilfe des vermittelten Wissens aktuelle politische Entwicklungen sowie die Unterschiede und Gemeinsamkeiten zwischen den einzelnen (nationalen) politischen Systemen der Gegenwart zu beschreiben und zu analysieren. Ziel ist somit neben der Vermittlung elementarer Fachkenntnisse die Studierenden in das "vergleichende Denken" einzuführen. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete schriftliche Prüfung / 3 Kontakt: dominic.hoeglinger@ipz.uzh.ch Material: Pflichtlektüre und Vorlesungsrmaterialien zugänglich auf OLAT Literatur: Caramani, Daniele (Hg.)(2013). Comparative Politics. 3rd edition. Oxford: Oxford University Press. Newton, Kenneth und Jan W. van Deth (2010). Foundations of Comparative Politics. 2nd edition. Cambridge University Press. 51 Ökonomische Theorie der Politik Dozent: Prof. Dr. Simon Lüchinger Durchführender Fachbereich: Politische Ökonomie Termine: wöchentlich Do, 10.15 - 12.00, ab 24.09.2015 FRO,4.B55 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: Die Vorlesung widmet sich der Analyse politischer Prozesse aus einer ökonomischen Perspektive und der sich daraus ergebenden wirtschaftspolitischen Konsequenzen. Im Vordergrund stehen dabei insbesondere die Erklärung des Verhaltens wichtiger politischer Akteure wie Wähler, Politiker und Interessengruppen und der Einfluss verschiedener politischer Institutionen. Mikroökonomische und ökonometrische Grundkenntnisse werden vorausgesetzt. 1. Die Studierenden kennen die wichtigsten theoretischen Grundmodelle der politischen Ökonomie sowie deren Funktionsweise, Anwendungs- möglichkeiten und Einschränkungen. 2. Die Studierenden sind mit wichtigen Herausforderungen bei empiri- schen Analysen im Bereich der politischen Ökonomie sowie entsprechenden Lösungsansätzen vertraut. 3. Die Studierenden kennen wichtige Institutionen von Demokratien und ihre Auswirkungen auf die Wirtschaftspolitik. Voraussetzungen: Umfang: Mikroökonomische und ökonometrische Grundkenntnisse werden vorausge- setzt. 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete Prüfung / 3 Kontakt: oeksem@unilu.ch Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf Online-Plattform OLAT Literatur Besley, Timothy (2006). Principled agents? The political economy of good government. Oxford: Oxford University Press: Kapitel 3.1-3.3 (pp. 98-123). Grossman, Gene M. & Elhanan Helpman (2001). Special interest politics. Cambridge: MIT Press: Kapitel 2 (pp. 53-73), 3 & 7.1-7.2 (pp. 225-235). Matsusaka, John G. (2005). Direct Democracy Works. Journal of Economic Perspectives 19(2): 185- 206. Mueller, Dennis C. (2003). Public choice III. Cambridge: Cambridge University Press: Kapitel 4-5 (pp. 67-92) & 15 (pp. 333-338). Persson, Torsten & Guido Tabellini (2004). Constitutions and economic policy. Journal of Economic Perspectives 18(1): 75-98. 52 Internationales und europäisches Steuerrecht Dozent: Prof. Dr. iur. Adriano Marantelli Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaft Termine: wöchentlich Fr, 13.15 - 15.00, ab 18.09.2015 FRO, HS 3 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: Die Vorlesung internationales und europäisches Steuerrecht befasst sich mit den Steuerfolgen grenzüberschreitender Sachverhalte sowohl für natürliche wie juristische Personen. Das Hauptgewicht liegt auf der Einkommens- und Gewinnsteuer unter Einbezug der Verrechnungssteuer. Ausgangspunkt der Veranstaltung bilden das OECD-Musterabkommen sowie die wichtigsten von der Schweiz abgeschlossenen Doppelbesteuerungsabkommen. Es werden gestützt darauf die Funktions- und Wirkungsweise wie auch die Auslegung von Doppelbesteuerungsabkommen, die Verteilungsnormen und der Metho- denartikel, die Bestimmungen über den Informationsaustausch und das Ver¬ständigungsverfahren sowie das Diskriminierungsverbot behandelt. Teil der Vorlesung bilden zudem die Steuerfolgen des Zinsbesteuerungsabkom¬mens. Ziel der Veranstaltung ist, dass sich die Studierenden in der komplexen Materie des internationalen und europäischen Steuerrechts zurechtfinden und die Steuerfolgen einfacherer grenzüberschreitender Sachverhalte er- mitteln können. Voraussetzungen: Umfang: Besuch der Vorlesung Steuerrecht des Bachelorprogramms oder der Vorlesungen Steuerrecht der natürlichen Personen oder Unternehmens- steuerrecht des Masterprogramms. 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: RF: benotete schriftliche Prüfung / 5 Kontakt: adrinao.marantelli@doz.unilu.ch Literatur PETER LOCHER, Einführung in des internationale Steuerrecht der Schweiz, 3. Aufl., Stämpfli Verlag, Bern 2005; Fallstudien des Dozenten (werden vorgängig abgegeben) 53 Growth Theory Dozent: Prof. Dr. Manuel Oechslin Durchführender Fachbereich: Politische Ökonomie Termine: wöchentlich, Di, 10.15 - 12.00, ab 15.09.2015 FRO, 4.B51 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Why are some countries richer than others? What are the engines of long- run economic growth? What can economic policy do about it? Or: What is the impact of government finances on short- and long-run economic activity? This course introduces some basic growth theories that are used to address these and many related questions. Among the growth models studied are the Ramsey-Cass-Koopmans model, the overlapping-generations model, and models of endogenous growth. Besides working with these models, there is also a focus on useful methods such as dynamic optimization or phase diagrams. Finally, we will have a look at some current research topics. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete Prüfung / 3 Kontakt: manuel.oechslin@unilu.ch Hinweis: Lecture starts on September 15, 2015. Literatur Romer, David (2006), Advanced Macroeconomics (3rd edition). New York: McGraw-Hill; 54 Terrorsim and the Law Dozentin: Clotide Pégorier, PhD Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaft / Öffentliches Recht Termine: wöchentlich, Fr, 10.15 – 12.00 FRO, HS 7 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Since 11 September 2001, the issue of terrorism has again become the locus of virulent legal debate. At both the national and the international level, a wide range of new laws have been proposed and adopted, many of which impose limitations on the enjoyment of individual rights – both of terrorist suspects and the general public. This course will examine the scope of permissible and impermissible anti- terror operations via analysis and comparison of domestic and international legal principles and practice. We will focus in particular on the efforts of lawmakers and courts to strike a balance between the protection of public security and the preservation of civil liberties and a democracy-based rule of law. We will discuss inter alia the following topics: the roots and causes of terrorism; the question of a definition of terrorism, or the absence thereof; civil and military detention of terrorist suspects; due process v. national security; the scope of counterintelligence operations, in particular those of an extra-territorial character; and refugee and immigration law in the era of terrorism. Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: RF: Written exam (graded, open book) (75%), class participation and assignments (25%) / 6 Kontakt. Material: clotilde.pegorier@doz.unilu.ch Reader 55 Gotthardfantasien. Europa durch die Schweiz Dozent: Prof. Dr. Boris Prvisic Durchführender Fachbereich: Kulturwissenschaften Termine: wöchentlich Mi, 17.15 - 19.00, ab 16.09.2015 FRO, 3.A05 Studienstufe: Bachelor/Master/Doktorat Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Der längste Tunnel der Welt wird im nächsten Jahr eröffnet, und Luzern als Ort der 1871 gegründeten Gotthardbahngesellschaft ist Ausgangspunkt einer national nicht zu überschätzenden Infrastruktur und eines ebenso wichtigen Mythos, der Rütlischwur und Passzugang in einer vermeintlich ein- heitlichen Gründungsgeschichte zusehends zusammenbrachte. Die Tunnel- eröffnung bietet uns die einmalige Gelegenheit, voraus zu blicken und zu- gleich Bilanz zu ziehen. Neben dem Leiter der Transtec Gotthard, der von seiner zu verwirklichenden technischen Vision berichtet, beleuchten Spezialistinnen und Spezialisten die paradoxe Verknüpfung von Zentral- schweizer 'Réduit' mit europäischem Transit. So wird der Doyen der "Schweizer Gebrauchsgeschichte", Guy Marchal, vortragen, um die Konstruktion des Gotthardmythos nachzuzeichnen. Gerade die Diskussion um eine zweite Autobahnröhre trotz Alpeninitiative zeigt, wie sehr dieser Mythos immer noch Nukleus der gegenwärtigen poli- tischen Diskussionen in der Schweiz ist. Entsprechend thematisiert wird in dieser Ringvorlesung die Rolle des Gotthards für die Neue Rechte, aber auch der Alpen im Allgemeinen in nationalen und internationalen Debatten oder in der 'schweizerischen Katastrophenkultur'. Zentral sind "Gotthardfan- tasien", wie sie sich in verschiedenen kulturellen Gedächtnissen entwickeln – vorab natürlich in der Literatur von Goethe über Carl Spitteler und Hermann Burger bis zu Martin Stadler, aber auch ausserhalb der Schweiz, beispielsweise in Russland, wo die Alpenquerung Suworows weiterhin als wichtiger Erinnerungsort figuriert. (Als Vertiefungsmöglichkeit werden ergänzend zur Ringvorlesung im Semi- nar vorab politische und literarische "Gotthardtexte" gelesen. Es besteht die Option, zusätzlich für die Mithilfe an der Organisation der Tagung und bei der Herausgabe des anschliessenden Sammelbands Kreditpunkte zu erhal- ten. Interessierte bitte frühzeitig mit Boris Previsic Kontakt aufzunehmen.) Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete Prüfung / 2 Kontakt: boris.previsic@doz.unilu.ch oder silvia.cavelti@unilu.ch 56 Einführung in die Wirtschafts- und Finanzpolitik Dozent: Prof. Dr. Christoph A. Schaltegger Durchführender Fachbereich: Politische Ökonomie Termine: wöchentlich Do, 10.15 – 12.00, ab 17.09.2015 FRO, HS 8 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: Die Veranstaltung führt in die Theorie der Wirtschafts- und Finanzpolitik ein. Themen sind: - Wirtschaft, Politik und wirtschaftspolitische Eingriffe - Grundlegende Aspekte des gesellschaftlichen Grundkonsenses - Grundlegende politische Rechte und Institutionen - Gesellschaftliche Entscheidungsverfahren: Preismechanismus, Demokratie, Öffentliche Verwaltung, Wirtschaftliche Interessengruppen - Grundregeln über Allokation, Umweltpolitik, Verteilung, Stabilisierung - Verhaltensbeeinflussung mittels Information, Methoden der Präferenzerfassung, Wirtschaftspolitische Instrumente und deren Anwendung - Wirtschaftspolitische Berater und Institutionen der Beratung Die Analyse erfolgt aus verschiedenen Perspektiven: im politisch-ökonomi- schen System; auf der Ebene des gesellschaftlichen Konsens; auf der Ebene des laufenden politischen Prozesses; in der wirtschaftspolitischen Beratung. Neben der Vermittlung von grundlegenden theoretischen, empirischen und institutionellen Kenntnissen werden die analytischen Fähigkeiten trainiert, welche die Studierenden zur selbständigen Analyse von Problemen der Wirtschafts- und Finanzpolitik, beispielsweise in Form von Seminararbeiten befähigen. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete Prüfung / 3 Kontakt: christoph.schaltegger@unilu.ch Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf online-Plattform OLAT. Literatur Feld, Frey, Kirchgässner (2009), Demokratische Wirtschaftspolitik. Vahlen. München 57 Von den Internationalen Beziehungen zur Global Governance Dozentin: Prof. Dr. Manuela Spindler Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Termine: wöchentlich Mi, 13.15 - 15.00, ab 16.09.2015 FRO, HS 5 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Kolloquialvorlesung Inhalt: Die Vorlesung „Von den Internationalen Beziehungen zur Global Governance“ beschäftigt sich mit dem aktuellen Wandel der zwischen- staatlichen Beziehungen weg von einer „Staatenwelt“ souveräner, voneinander unabhängiger Staaten hin zu dem, was man – in Ansätzen – als „Weltpolitik“ bezeichnen könnte. Im Mittelpunkt stehen die Entwicklung des internationalen Systems, seine Akteure und Strukturen, die wichtigsten Problembereiche internationaler und globaler Politik sowie die einflussreichsten theoretischen Perspektiven der Disziplin Internationale Beziehungen. In einem ersten Teil werden die Entwicklung der politikwissenschaftlichen Teildisziplin „Internationale Beziehungen“ (IB) sowie verschiedene theo- retische Perspektiven auf die wichtigsten Akteure (wie Staaten, Internationa- le Organisationen, NGOs, Multinationale Konzerne, zivilgesellschaftliche Akteure) und Strukturen internationaler Politik diskutiert. Dabei wird u.a. der zunehmende Bedeutungsverlust einer Trennung von Innen- und Aussen- politik, vergleichender Politik und IB bzw. auch einer Trennung von IB und anderen sozialwissenschaftlichen Disziplinen (wie beispielsweise der Soziologie) thematisiert. Im zweiten Teil werden aktuelle Probleme und Zukunftsfragen globaler Politik in ausgewählten zentralen Politikfeldern der IB (wie internationale/globale Sicherheit, Weltwirtschaftsbeziehungen und Globalisierung, Nord-Süd-Beziehungen, globaler Umweltschutz und internationale Menschenrechte) diskutiert. Begleitend zur Vorlesung wird für StudienanfängerInnen das Proseminar „Einführung in die Internationalen Beziehungen“ angeboten. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete schriftliche Prüfung / 3 Kontakt: manuela.spindler@global-politics.org oder polsem@unilu.ch Material: Pflichtlektüre zugänglich auf Online-Plattform OLAT Literatur Vorlesungsbegleitend: Baylis, John/ Smith, Steve/ Owens, Jessica (Hg.) (2014): The Globalization of World Politics. An Introduction to International Relations, 6. überarb. Aufl., Oxford UP. Weitere Literatur: Carlsnaes, Walter/ Risse, Thomas/Simmons, Beth A. (Hg.) (2013): Handbook of International Relations, 2. Aufl., Sage. Krell, Gert (2009): Weltbilder und Weltordnung. Einführung in die Theorie der Internationalen Beziehungen, 4. überarb. Auflage, Nomos. Rittberger, Volker, Zangl, Bernhard, Kruck, Andreas (2013) Internationale Organisationen, Politik und Geschichte. Europäische und weltweite internationale Zusammenschlüsse, 4. Aufl., VS Verlag. Schieder, Siegfried/ Spindler, Manuela (Hg.) (2010): Theorien der Internationalen Beziehungen, 3. überarb. Aufl., UTB. Schimmelfennig, Frank (2013), Internationale Politik, 3. akt. Aufl., UTB. 58 Comparative Constitutional Law Dozierende: Kyriaki Topidi, PhD/ Peter Coenen, LL.M./ Prof. Aalt Willem Haringa/ Antonia Waltermann/ Dr. Sascha Hartdt, Maastricht Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaften / Öffentliches Recht Termine: wöchentlich, Mo, 13.15 – 17.00, ab 14.09.2015 FRO, HS 11 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: This course will provide an introduction into comparative constitutional law. This course will introduce a number of core concepts of comparative con- stitutional law and introduce the students to the methodology of comparative constitutional law. During this course, the constitutions of the United States, France, Germany and the United Kingdom will be analyzed. Further, during this course we will look at the implementation of European Union law into domestic constitutional orders and at the ECHR and constitutional review. Introduce the students to the methodology of comparative constitutional law, introduce the students to core concepts of constitutional law and to enable the students to read and understand constitutions. Umfang: Sprache: 2 Semesterwochenstunden Englisch Prüfungsmodus / Credits: RF: written exam (graded, open book) (75%), class participation and assignments (25%) / 6 Kontakt: peter.coenen@doz.unilu.ch Literatur AALT WILLEM HERINGA/ PHILIPP KIIVER, Constitutions Compared, 3rd Ed., Intersentia: Cambridge. 59 Comparative Religious Rights in the Public Sphere Dozent: Kyriaki Topidi, PhD Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaft / Öffentliches Recht Termine: wöchentlich Do, 15.15 – 17.00, ab 17.09.2015 FRO, 4.B04 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: The course will examine the predominant global models on how law and religion interact with each other. The course is concerned with how both institutional and personal religion are accommodated by the legal world within which they exist. The issues addressed in particular will be: • the historical development of the law of religion, • the establishment of religion by law, • the legal position of voluntary religious bodies, • the place of courts in religious disputes, • the direct public financing of religions, • discrimination law and religious bodies, and • religious dialogue with the government and the religious provision of services to the public. These topics will be addressed from a comparative perspective. The ultimate aim of the course is to equip students with tools to tackle critically the questions raised on the relationship between law and religion under different worldviews and various religious traditions including Judaism, Islamism and Christianity. Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: RF: Written exam, 2 hours (50%), participation and class assignments (25%), written assignment (25%) / 6 Kontakt: kyriaki.topidi@unilu.ch Literatur • PETER W. ENGE, Religion and the Law, Ashgate /Aldershot, 2006; • PE TER CANE/CAROLYN EVANS/ZOE ROBINSON (eds.), Law and Religions in Theoretical and Historical Context, Cambridge University Press, 2008. 60 Die Politik des Theaters. Geschichte, Theorie, Ästhetik Dozenten: Dr. phil. Thomas Forrer/ Dr. des. Benno Wirz Durchführender Fachbereich: Kulturwissenschaften Termine: wöchentlich Mo, 17.15 – 19.00, ab 14.09.2015 FRO, 3.B52 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Theater und Politik unterhalten seit jeher ein verwobenes Verhältnis mit- einander. Nicht nur, dass politische Inhalte zur Aufführung gelangen oder dass die Politik ins Theatergeschehen eingreift. In seinem Gestus des Vor- Augen-Stellens macht das Theater Handlungen, Prozesse und Ereignisse sichtbar und schafft damit selbst eine Öffentlichkeit. Zugleich stellt es sich dem Blick des Kollektivs: in der griechischen Antike dem Chor, später dem Publikum. Deshalb ist in den intensiv geführten Debatten über Rolle und Funktion des Theaters gerade auch die Theaterästhetik eine „res publica“, eine die Öffentlichkeit und den Staat unmittelbar involvierende Angelegen- heit. Im Seminar beschäftigen wir uns mit prominenten theoretischen und ästhe- tischen Einsätzen in der Geschichte des Theaters von der Antike bis in die Moderne. Wir untersuchen die jeweiligen ästhetischen Positionen in ihren kulturgeschichtlichen Zusammenhängen und durchleuchten sie auf ihre politische Bedeutung hin: Welche Gefahren für Mensch und Gesellschaft wurden dem Theater und seiner Praxis zugeschrieben? Mit welchen Ein- griffen sollte das Theater unter Kontrolle gebracht und zu einer gesel- lschafts- und staatstragenden Institution geformt werden? Und worin sehen die Avantgarden das revolutionäre Potential des Theaters? Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat oder Essay), benotet) / 4 Kontakt: thomas.forrer@unilu.ch oder benno.wirz@uzh.ch Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf online-Plattform OLAT. 61 Democratic legitimacy in Europe. Inside and Outside the EU Dozent: Prof. Dr. John Erik Fossum Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Einführung: Termine 1: Termine 2: Do, 17.09. 12.15 – 13.00 FRO, 3.B57 Fr, 16.10. 09.15 - 17.00 Sa, 17.10. 09.15 – 17.00 FRO, 4.B02 Fr, 27.11. 09.15 – 17.00 Sa, 28.11. 09.15 - 17.00 FRO, 4.B54 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hautpseminar Inhalt: The course discusses the nature and status of democracy in the European Union and in the EU’s associated non-members (with emphasis on Switzerland, Norway and Iceland). Students are introduced to different theoretical perspectives on EU democracy; key concepts; institutional and constitutional arrangements; and recent developments in the EU, with particular emphasis on the euro-crisis. Students are also acquainted with the forms of association that the EU has developed with all its associated non- members. In addition, students learn about the democratic and constitutional implications that EU integration has for different categories of associated non-members through in-depth examinations and comparisons of Switzerland, Norway and Iceland. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Essay, benotet) / 4 Kontakt: j.e.fossum@arena.uio.no oder polsem@unilu.ch Material: wird auf OLAT zur Verfügung gestellt Literaturauszug Bauböck, R. (2007) “Why European Citizenship? Normative Approaches to Supranational Union”, Theoretical Inquiries in Law 8(2): 452-488. Benz, A. (2013) “An Asymmetric Two-level Game: Parliaments in the Euro Crisis”, in Crum, B. and J.E. Fossum (eds.) Practices of Inter-Parliamentary Coordination in International Politics – The European Union and Beyond, Essex: ECPR Press, ch.8, 125-140. Crum, B. and J.E. Fossum (2013)(eds.) Practices of Inter-Parliamentary Coordination in International Politics – The European Union and Beyond, Essex: ECPR Press, chaps. 1, 15, pp.1-14 and 251-268. Eriksen, E. O. and J.E. Fossum (2012) “Introduction: reconfiguring European democracy”, in Eriksen, E. O. and J. E. Fossum (eds.) Rethinking Democracy and the European Union, London: Routledge, pp. 1- 13. Eriksen, E. O. and J. E. Fossum (2012) “Europe’s Challenge: reconstituting Europe or reconfiguring democracy”, in Eriksen, E. O. and J. E. Fossum (eds.) Rethinking Democracy and the European Union, London: Routledge, pp. 14-38. Eriksen, E. O. og J.E. Fossum (2015) (eds.) The European Union’s Non-members: Independence Under Hegemony?, London: Routledge. In addition to the chapters by the editors, the book contains contributions from: Sieglinde Gstöhl, Sandra Lavenex, Rene Schwok, Joachim Blatter, Halvard Haukeland Fredriksen, Eirik Holmøyvik, Baldur Thorhallsson, Morten Egeberg, Jarle Trondal, Helene Sjursen, and Chris Lord. 242 p. 62 Political parties and Elections in Europe Dozent: Dr. Sergiu Gherghina Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Termine: 14-täglich Do, 13:15 - 17:00, ab 17.09.2015 FRO, 3.B55 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Political parties and elections are crucial institutions of contemporary representative democracies. Elections allow contestation and competition within the political system, while political parties process the societal demands (and strengthen the linkage between society and state), transform citizens’ preferences into policies, aggregate interests, and get actively involved in government. In spite of these important roles, both institutions received increased criticism over time for various problems. This course intends to provide students with an overview of political parties and elections’ development in contemporary Europe. It aims to introduce students to key concepts, to present the increasing changes in political parties and elections over time, and to explain their functioning mechanisms. The course has a comparative perspective and includes the following topics: - Emergence, formation, and types of political parties - The roles and functions of political parties - How are parties organized and how they work (ties with voters, strategies) - What do political parties stand for (ideology, policies) - Electoral system and election campaigns - Legitimacy of elections and political parties - Citizens, parties, and elections (e.g. voting behavior) - Contemporary challenges for political parties and elections. At the end of this course students will be able to: - gain a better understanding of political parties and elections in general - become familiar with the key debates in the literature - analyze electoral processes and dynamic - evaluate and differentiate between types of parties and elections - identify political problems and challenges in contemporary democracies. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: KSF: 1. Class activity and participation (10%) 2. Two short essays (each of them 25% of the final grade) of max. 600 words that should answer a given question. 3. Short written exam about readings and class discussions (40% of the final grade): the exam will take 20 min. and will in-clude 10 multiple choice questions (12 November) / 4 Kontakt. gherghina@soz.uni-frankfurt.de Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf Online-Plattform OLAT 63 Gridlock. Why Global Cooperation is failing when we need it most Dozent: Prof. Dr. David Held Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Einführung: Termine: Mi, 16.09. 12.15 – 13.00 FRO, 3.B57 Mi, 28.10. 08.30 – 17.00 Raum folgt Do, 29.10. 08.30 – 17.00 FRO, 4.A05 Fr, 30.10. 08.30 – 17.00 FRO, 3.B47 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: This course will explore the changing nature and form of globalisation, the institutional context of contemporary global change, and why it is that decision-making at the global level is now gridlocked. The argument will be that the post Second World War order was hugely successful but that it has now created conditions that undermine the original institutional settlement that underpinned it. What causes gridlock? Is there a way out of it? At the end of the lectures and discussions, it is hoped that there will be a clear response to these issues. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Essay, benotet) / 4 Begrenzung: Begrenzung der Studierendenzahl vorbehalten, bevorzugt werden Studierende ab dem 3. Semester. Kontakt: david.held@druham.ac.uk oder polsem@unilu.ch Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf online-Plattform OLAT 64 Harter Kern und ausgefranste Grenzen. Differenzierte Integration in Europa Dozentin: Dr. Sabine Jenni Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Termine: wöchentlich Di, 08.15 – 10.00, ab 15.09.2015 FRO, 3.B55 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Die regionale Integration auf dem europäischen Kontinent war in den letzten 50 Jahren von einer beeindruckenden Ausweitung und Vertiefung gekenn- zeichnet (“widening and deepening”): was mit der Liberalisierung des Kohle- und Stahlhandels begann, kennen wir heute als eine Organisation mit gemeinsamer Währung. Diese Entwicklung machte aus der Europäischen Union (EU) die zurzeit am weitesten entwickelte Organisation regionaler Integration weltweit. Eine Begleiterscheinung dieser Entwicklung und heute ein zentrales Merkmal der EU ist die Differenzierung dieser Integration. Die EU ist in fast allen Politikbereichen aktiv, aber in sehr unterschiedlichem Ausmass. Ebenso konnte sich kein europäisches Land auf Dauer dem Einfluss der EU entziehen und trotzdem sind nicht alle Länder gleich stark in die Politik der EU eingebunden. Das gilt sowohl für Mitgliedstaaten, als auch für Länder, die nicht EU-Mitglieder sind. Manche Länder, darunter die Schweiz, entwickelten alternative Integrationsmöglichkeiten wie die EFTA, den EWR, und bilaterale Verträge. Im Seminar beschäftigen wir uns mit den Fragen, wie wir die Differenzierung der Integration über Politikbereiche und Länder empirisch messen können, wie wir sie theoretisch erklären können, und welche Konsequenzen die Differenzierung für das europäische Integrationsprojekt hat. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: aktive Teilnahme (Essay, benotet) / 4 Begrenzung: Begrenzung der Teilnehmendenzahl vorbehalten; bevorzugt werden Studierende ab dem 3. Semster. Kontakt: sabine.jenni@eup.gess.ethz.ch Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf Online-Plattform OLAT Literatur Dyson, Kenneth, and Angelos Sepos, eds. 2010. Which Europe? The Politics of Differentiated Integration. Hampshire: Palgrave Macmillan. Leuffen, Dirk, Berthold Rittberger, und Frank Schimmelfennig. 2013. Differentiated Integration. Explaining Variation in the European Union. Hampshire und New York: Palgrave Macmillan. Schimmelfennig, Frank, und Katharina Holzinger. 2012. "Differentiated Integration in the European Union. Many Concepts, Sparse Theory, Few Data." Journal of European Public Policy. 19(2): 292-305. 65 Historical and Deep-Rooted Factors of Economic Development Dozent: Prof. Dr. Manuel Oechslin Durchführender Fachbereich: Politische Ökonomie Termine: Mo, 21.09.2015, 10:15 - 12:00 FRO, 3.B57 Fr, 20.11.2015, 08:15 - 17:00 FRO, 3.B47 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptrseminar Inhalt: Lernziele: Development economists have been trying for a long time to explain the differences in income levels and growth rates among countries. Why is there a wealthy global north, while the southern hemisphere tends to be poor? Why do some poor countries manage to escape poverty and catch up with richer countries while others remain stuck at low income levels? Many answers to these questions have been suggested, but none of them is able to deliver a single satisfying explanation. One recent and quite influential strand of literature is concerned with historical and deep-rooted factors that may have played an important role in shaping the different path of development from the past to the present. These factors include genetic diversity, its interaction with climatic and geographic factors, global migration patterns, conflicts that occurred hundreds of years ago, the colonization of the world by European powers, or the slave trade. Students will present recent research papers on the influence of these historical and deep-rooted factors and moderate the associated general discussions. • Students get an overview of historical and deep-rooted factors of economic development • Students improve their presentation skills • Students improve their skills in critically analysing research papers Voraussetzungen: Sprache: Lecture "Einführung in die Ökonometrie" recommended Englisch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Essay) / 4 Kontakt: manuel.oechslin@unilu.ch Material: Hinweise: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf online-Plattform OLAT. Kick-off meeting: Mo, 21.09.2015, 10:15-12:00 66 Pragmatismus als Ideologie Dozentn: Dr. Olaf Rahmstorf Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Termine: Mi, 16.09.2015, 15:15 - 17:00, Mi, 30.09.2015, 15:15 - 17:00, Mi, 14.10.2015, 15:15 - 17:00, Mi, 28.10.2015, 15:15 - 17:00 Mi, 11.11.2015, 15:15 - 19:00, Mi, 25.11.2015, 15:15 - 19:00 FRO, 4.A05 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Anfang der 90er Jahre wurde angesichts des Endes der grossen ge- schichtsphilosophischen Aspirationen gleich das Ende der Geschichte ausgerufen (Francis Fukuyama) - sozusagen als letzter, sich selbst negierender, geschichtsphilosophischer Entwurf. Mit weit weniger Pathos, näher am Boden der Tatsachen, diagnostizierten bald darauf Parteien- forscher und Politikwissenschaftler das "Ende der Ideologien". Diesen sei zumindest die Funktion abhanden gekommen, Wählerschaften zu mobilisie- ren und zu binden. Politik wird pragmatisch, die Positionen der Parteien werden zunehmend ununterscheidbar. Politiker selbst verlieren den Glauben in die Überzeugungskraft programmatischer Argumentationen und wollen Politik nur noch besser machen als ihre Vorgänger - nicht mehr anders. Eine "narrative Leere" entsteht (Franz Walter) und wird europaweit von populisti- schen Parteien, wie der "Alternative für Deutschland" oder auch Christoph Blochers SVP, mit eingängigen Parolen und handfesten Identifikationsange- boten gefüllt. Die polemische Verve, mit der diese Akteure ihre politischen Instinkte in kompakte Erzählungen übersetzen, erscheint als das hässliche Spiegelbild einer Politik, die ihre nüchternen Marschrouten "alternativlos" nennt (Angela Merkel). Erklärungen für diese bekannten Phänomene sind zahlreich und zielen häufig auf ein komplexes Ursachenbündel gesellschaftlicher Entwicklungen. Seltener wird die These der Entideologisierung in Frage gestellt und nach den ideologischen Wurzeln des vorherrschenden Pragmatismus selbst gefragt. Wer sich dieser Problemstellung nähern möchte, sollte zuvor seine Arbeits- begriffe klären und schärfen. Die Veranstaltung führt historisch in den Begriff der Ideologie ein, stellt zentrale Konzepte vor und versucht eine Systemati- sierung. Mit diesem Rüstzeug wird im zweiten Teil des Kurses die Debatte über den - angeblich - vorherrschenden Pragmatismus analysiert. Umfang: Sprache: 1 Semesterwochenstunde Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme/Referat/Essay (benotet) / 2 Kontakt: olaf@rahmstorf.de Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf online-Plattform OLAT Literatur Brunkhorst, Hauke (1995): Ist die Ideologiekritik am Ende? In: Bay, Hansjörg / Hamann, Christof (Hg.), Ideologie nach ihrem 'Ende'. Opladen: Westdeutscher Verlag, 79 - 96. Schnädelbach, Herbert (1969): Was ist Ideologie? in: Das Argument, Zeitschrift für Philosophie und Sozialwissenschaften Bd. 50. Berlin: Argument Verlag, 71 - 92. Michelsen, Danny / Walter, Franz (2013): Narrative Leere. in: Michelsen, Danny / Walter, Franz: Unpolitisch Demokratie. Zur Krise der Repräsentation. Berlin: Suhrkamp, 356 - 376. Walter, Franz (2010): Vom Milieu zum Parteienstaat. Lebenswelten, Leitfiguren und Politik im historischen Wandel. Wiesbaden: VS Verlag für Sozialwissenschaften. Lenk, Kurt (Hg.) (1984): Ideologie. Ideologiekritik und Wissenssoziologie. Ffm. / New York: Campus. 67 Migration, Citizenship and the State. A Comparative View Dozent: Dr. Jean-Thomas Arrighi Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Einführung: Termine: Di, 15.09. 12.15 – 13.00 FRO, 3.B52 Fr, 09.10. 09.15 - 17.00 Sa, 10.10. 09.15 – 17.00 FRO, 3.B52 Fr, 04.12. 09.15 – 17.00 Sa, 05.12. 09.15 - 17.00 FRO, 3.B01 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Lernziele. According to the United Nations, there were 232 million international migrants in 2013, a figure which represents hardly more than 3 percent of the world population. In sharp contrast with the extraordinary acceleration of the circulation of goods and capital across borders in the wake of globali- sation, today's proportion of international migrants is significantly lower than in the nineteenth century and has remained remarkably stable over the past 50 years. Yet, the movement of people from one sovereign state to another has become a major field of contestation in the domestic politics of receiving and sending societies, as well as in the international arena. The seminar seeks to critically examine the impact of human mobility on the conception and practice of citizenship, in both countries of origin and of destination. It is divided into three main themes. The first part discusses how the advent of a multicultural citizenship in immigrant-receiving democracies has become increasingly challenged by the rise of radical right parties and growing concerns regarding the accommodation of Islam. The second part compares and contrasts how countries of origin have sought to cultivate ties with their populations abroad, thereby creating new forms of transnational citizenship. The third and final part moves beyond the state centric literature by exploring processes of territorial rescaling of citizenship in complex fede- ral settings, including the Swiss confederation, the multinational states of Spain and the United Kingdom, and the successor states of the former Yugoslavia. The aim of the course is not to weigh in on any side of any particular debate, but to provide students with the analytical tools to understand contemporary migration issues by placing them in the broader political, normative and historical context in which they arise. Participants will become familiar with the main theoretical debates in the fields of migration and citizenship and gain a broad comparative understanding of a variety of cases, mainly though by no means exclusively in Europe. This interdisciplinary course is open to all social science students with an interest in migration and a willingness to examine issues that raise complex ethical, political and academic questions. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Essay benotet) / 4 Kontakt: Jean-Thomas.Arrighi@EUI.eu oder polsem@unilu.ch Material: wird auf der Online-Plattform OLAT zur Verfügung gestellt Literaturauszug: Arrighi, Jean-Thomas. “Immigration in a Plurinational Context: Border Struggles and Nation-Building in Contemporary Scotland and Catalonia”, in The Politics of Immigration in Multi-level States: Governance and Political Parties, edited by Zapata-Barrero R. & Hepburn E., London, Palgrave MacMillan: 2013. Barry, Brian. “Chapter 8: The Politics of Multiculturalism.” Culture and Equality: An Egalitarian Critique of Multiculturalism, 292-329. Cambridge MA: Harvard University Press, 2001. 68 Von der Idee zum Forschungskonzept: Forschungsdesigns und Methoden in den Internationalen Beziehungen I Dozent: Julian Junk, MA Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Termine: 14-täglich Do, 15.15 – 19.00, ab 24.09.2015 FRO, 4.B01 Studienstufe: Bachelor / Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Zwei Vorabbemerkungen: - The seminar is open to students who wish to give their presentations and submit their assignments in English language; the literature of this seminar is mostly in English. - Das Seminar geht über zwei Semester. Eine Anmeldung zum Frühjahrssemester 2015 ist nicht möglich. Ziel des Seminars ist die eigenständige, praktische Anwendung sozialwis- senschaftlicher Methoden in einem empirischen Forschungsprozess. Es legt damit die Grundlagen für eine erfolgreiche Abschlussarbeit (Master oder Bachelor). Das Seminar führt über zwei Semester in zentrale, neuere sozialwissen- schaftliche Methoden ein und wird nicht nur ein Grundwissen in primär qualitativen Methoden sondern gerade auch deren praktische Anwendung in der Konzeptualisierung und Operationalisierung von Forschungsfragen in den Internationalen Beziehungen vermitteln. In einem ersten Teil (Herbstsemester 2015) werden die methodischen wie theoretischen Grundlagen gelegt. Den Schwerpunkt des Seminars bilden ausgewählte, neuere Methoden: Fallstudiendesigns (Causal Process Tracing und Co-Varianz-Ansätze), inhaltsanalytische Verfahren (Textanalyse, Bild- analyse und Diskursanalyse), Qualitative Comparative Analysis, QCA (crisp set und fuzzy set Analysen) sowie Netzwerkanalysen. Mit diesen methodi- schen Verfahren werden wir uns in einem Dreischritt befassen: einer kurzen Einführung in die neuen Entwicklungen der jeweiligen Methode folgt eine empirische Anwendung in Gruppenarbeit (je nach Seminargrösse) auf verschiedene IB-Forschungsfragen. Im Folgenden schließt sich die „Simulation“ einer wissenschaftlichen Konferenz an – von der Einreichung einer ersten Themenidee bis hin zur Präsentation eines vollständigen Forschungspapiers. Die TeilnehmerInnen werden somit in einem kurzen Abstract ein Thema für ein Forschungsthema vorschlagen. Über die Semesterferien werden – darauf aufbauend – selb- ständig erste ausführliche Research Designs mit empirischem Schwerpunkt erarbeitet und schließlich daraus ein Forschungspapier entwickelt. Der zweite Teil des Seminars (Frühjahrssemester 2016) widmet sich dementsprechend der ausführlichen Diskussion dieser Research Designs und deren Ausarbeitung zu Forschungsarbeiten in mehreren Stufen. Letzteres wird einzelne anwendungsorientierte Vertiefungen der im ersten Teil erarbeiteten Methoden sowie der empirischen Schwerpunktsetzungen beinhalten. Das Seminar endet mit der Simulation einer wissenschaftlichen Konferenz, auf der die finalen Forschungsarbeiten vorgestellt und gemeinsam diskutiert werden. Das Seminar gibt in Gruppenarbeit und in der Diskussion mit dem Lehrenden viele Möglichkeiten zur Verfeinerung der Forschungsarbeit. 69 Sprache: Deutsch The seminar is open to students who wish to give their presentations and submit their assignments in English language; the literature of this seminar is mostly in English. Prüfungsmodus / Credits: KSF: Regelmässige aktive Teilnahme, Lektüre der Pflichttexte und – für die Benotung relevant – Referat, Gruppenarbeit, Abstract, Research Design, sowie Forschungsarbeit / 4 pro Semester plus 6 Credits für die Forschungsarbeit (insgesamt 14 Credits) Kontakt: julian.l.junk@googlemail.com Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf online-Plattform OLAT Literatur Blatter, Joachim and Markus Haverland (2012): Designing Case Studies - Explanatory Approaches in Small-N Research. Palgrave MacMillan, Basingstoke. Blatter, Joachim, Frank Janning and Claudius Wagemann (2007): Qualitative Politikanalyse. Eine Einführung in Methoden und Forschungsansätze. VS Verlag, Wiesbaden. George, Alexander L. and Andrew Bennett (2005): Case Studies and Theory Development in the Social Sciences. MIT Press, Cambridge. Gerring, John (2007): Case Study Research. Principles and Practices. Oxford University Press, Oxford. Goertz, Gary (2006): Social Science Concepts. A User's Guide. Princeton University Press, Princeton. Früh, Werner (2007): Inhaltsanalyse: Theorie und Praxis. 6. Aufl., UVK Verlagsgesellschaft, Konstanz. Keller, Reiner et al. (Hg.) (2007/2008): Handbuch Sozialwissenschaftliche Diskursanalyse. Bd. 1 und 2. VS Verlag, Wiesbaden. Ragin, Charles C. (2008): Redesigning Social Inquiry - Fuzzy Sets and Beyond. Chicago University Press, Chicago. Rose, Gillian (2001): Visual Methodologies: An Introduction to the Interpretation of Visual Materials. Sage, London. Scott, John (2000): Social Network Analysis - A Handbook. Sage, London. Van Evera, Stephen (1997): Guide to Methods for Students of Political Science. Cornell University Press, Ithaca. 70 Imperien gestern und heute Dozent: Prof. Dr. Herfried Münkler Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Termine: Fr, 25.09.2015, 13:15 - 17:00 FRO, 4.A05 Fr, 23.10.2015, 09:15 - 16:00, Fr, 20.11.2015, 09:15 - 17:00, Fr, 11.12.2015, 09:15 - 17:00 FRO, 3.A05 Fr, 20.11.2015, 09:15 - 17:00 Fr, 11.12.2015, 09:15 - 17:00 FRO, 4.A05 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Das neoimperiale Agieren der Russen in der Ostukraine, aber auch die globalen Abhör- und Überwachungspraktiken der USA haben die Frage nach der Rolle von Imperien wieder auf die politische Tagesordnung gesetzt. Um sie angehen zu können, ist zunächst ein Rückblick in die Geschichte von Nöten, um dann zu einer Typologie der Grossreichsbildung zu gelangen (Seeimperien, Steppenimperien etc.). Imperien unterscheiden sich von Staaten, aber sie schliessen sich gegen- seitig nicht aus, denn imperiale Strukturen können Staatensysteme über- lagern. Schliesslich ist zu fragen, ob nicht gerade der vermehrt zu beobach- tende Staatszerfall die Entstehung imperialer Strukturen befördert. Und die Europäische Union? Trägt sie Züge eines Imperiums und zwingen die zer- fallenden Ordnungen der Peripherie sie womöglich zu imperialem Handeln? Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat oder drei Protokolle, benotet) / 4 Studienschwerpunkt: Politische Theorie Kontakt: herfried.muenkler@sowi.hu-berlin.de Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf online-Plattform OLAT Literatur Herfried Münkler: Imperien. Die Logik der Weltherrschaft. Vom Alten Rom bis zu den USA (2005), Reinbek b. Hamburg 2014 (3. Aufl. TB). Jan Burbank/Frederick Cooper: Imperien der Weltgeschichte. Das Repertoire der Macht vom Alten Rom und China bis heute, Frankfurt/New York 2012. Empire Amerika. Perspektiven einer neuen Weltordnung, hrsg. von Ulrich Speck und Natan Szneider, München 2003. 71 China and India in the Global Economy Dozent: Dr. Omar Serrano Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Termine: wöchentlich Mi, 10.15 – 12.00, ab 16.09.2015 FRO, 3.B52 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Few phenomena have transformed as much our contemporary world as the re-entry of China and India in the global economy. The reform and opening of China in the late seventies and that of India in the early nineties have fundamentally altered globalization dynamics. Their impact is increasingly felt in other fields as well such as foreign policy and climate change. This course evaluates this momentous shift, as well as the factors driving it. While the relevance of these countries is not new, the past decade has seen them impact the international system in ways that cannot be ignored. India is poised to become the world’s third biggest economy in purchasing power terms this year. China is already the world’s largest under this measure after becoming its leading exporter and the main emitter of C02. Within the next decade China could well be the primary retail market, main importer, main oil consumer, and the country with the most listed firms in the Fortune Global 500. It could even be that within the next two decades China overtakes the United States in military spending. India is following close-by. This means that both China and India are changing global politics and economics in ways that no other actor has done in recent history. At the same time they face enormous challenges, both domestically and internationally. Almost no other country has seen inequality rise as dramatically as China, corruption, environmental degradation, and social unrest are major concerns for the Chinese leadership. The situation is not much different for India, which in addition remains the country with the most poor in absolute terms (400 million) and has much lower social indicators. This course will look from an empirical and theoretical perspective at the challenges and opportunities that the rise of China and India bring. In doing so, we will look at their political economies, as well as discussing possibilities for economic and political reform. We will focus on their relevance for world politics and economics. A main question that will be present throughout the course is to which extent these countries will act as stakeholders in the current system even if they did not take part in its design, or on the contrary, whether they will challenge it. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Englisch (The course is held in English; however, German may also be used in essays and class-participation.) Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme/Referat/Essay (benotet) / 4 Kontakt: omar.serrano@unilu.ch Material: wird auf der Online-Plattform OLAT zur Verfügung gestellt Literaturauszug: Chandler, C. and Zainulbhai, A. eds. (2013) Reimagining India: Unlocking the Potential of Asia’s Next Superpower, New York (NY): McKinsey & Company Deng Y., and Wang F.L. eds. (2004) China Rising: Power and Motivation in Chinese Foreign Policy, Plymouth: Rowman & Littlefield Publishers Dréze, J. and Sen, A. (2013) An Uncertain Glory: India and its Contradictions, Princeton NJ: Princeton University Press Fewsmith J., Ed. (2010) China Today, China Tomorrow: Domestic Politics, Economy and Society, Plymouth: Rowman & Littlefield Publishers 72 Modul Forschung-Praxis-Methoden Grundlagen der multivariaten Statistik Dozent: Prof. Dr. Rainer Diaz-Bone Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Mi, 15.15 - 17.00, ab 16.09.2015 FRO, HS 7 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Die Sozialwissenschaften sind als empirische Wissenschaft angewiesen auf die statistischen Techniken zur Analyse und Modellierung von Daten, die zumeist aus Befragungen grosser Personenstichproben stammen. Die Veranstaltung führt zunächst in die Grundlagen der Inferenzstatistik ein. Dann werden die wichtigsten Verfahren der multivariaten Statistik eingeführt: multiple lineare Regression, binäre logistische Regression, Hauptkomponen- tenanalyse und multiple Korrespondenzanalyse. Vorbereitende Lektüre angegebener obligatorischer Literatur sowie der regelmässige Besuch der Vorlesung sind erforderlich. Weiter wird der parallele Besuch des zugehöri- gen Seminars „Sozialwissenschaftliche Datenanalyse“ dringend empfohlen. Im Rahmen der integrierten Übung werden Aufgaben besprochen, die die Studierenden vorbereitend bearbeiten und selbständig lösen. Voraussetzungen: Erfolgreiche Absolvierung der VL Methoden II oder äquivalente Veranstaltung. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete Prüfung / 3 Kontakt: Material: rainer.diazbone@unilu.ch Texte werden über OLAT zugänglich gemacht. 73 Advanced Microeconomics Dozent: Dr. oec. Yves Schneider Durchführender Fachbereich: Politische Ökonomie Termine: wöchentlich Do, 08.15 - 10.00, ab 17.09.2015 FRO, 4.B54 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Vorlesung Inhalt: Lernziele: This lecture delves deeper into microeconomics. We first revisit household decision making - a theme already encountered in the bachelor level micro course. We then deepen our understanding of concepts such as demand functions, indirect utility functions, welfare measures, endogenous income, exchange economy and the first and second fundamental theorem of welfare economics. Although general equilibrium theory has something to say about efficiency, it is silent about which equilibrium should be chosen by society. We therefore look next at the problem of social choice and discover Arrow's impossibility result: in geneneral, individual preferences cannot be aggregated into a social preferences except for the case where society's preferences are dictated by a single individual. Stimulated by this negative result, we finally study mechanism design (Vickrey-Clark-Groves mechanism) and touch on auction theory. Students improve their knowledge of microeconomics in general and game theory in particular. Voraussetzungen: Umfang: Kenntnisse in der Mikroökonomie auf Bachelorstufe 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch, bei Bedarf auch Englisch Prüfungsmodus / Credits: KSF: benotete Prüfung / 3 Kontakt: yves.schneider@doz.unilu.ch Literatur Geoffrey A. Jehle and Philip J. Reny, 2010, Advanced Microeconomic Theory, 3rd edition, Pearson Education. Further recommended reading will be announced in the first lecture. 74 Angewandte Datenvisualisierung Dozentin: Kim Albrecht, MA Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: Fr, 18.09.2015, 10:15 - 17:00, Sa, 19.09.2015, 09:15 - 16:00, Fr, 25.09.2015, 10:15 - 17:00, Sa, 26.09.2015, 09:15 - 16:00 FRO, 4.B01 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Die Bewältigung großer Informationsmengen ist seit jeher eine Herausforderung vieler Wissenschaften. Heutzutage wird dieser Prozess durch die Digitalisierung stärker denn je vorangetrieben. Um aus Daten, Informationen, Wissen und Erkenntnisse abzuleiten, benötigen wir Schnittstellen der Mensch-Maschine-Kommunikation. Datenvisualisierung kann zur Sichtbarmachung und Kommunikation beitragen und somit einen wichtigen Baustein bieten um aus Daten, Erkenntnisse zu gewinnen. In dem Seminar beschäftigen wir uns mit den Grundlagen der Visualisierungspraxis, um anhand dieser eigene Daten mit verschiedenen Werkzeugen zu explorieren. Der Kurs bietet eine praktische Einführung in das Thema, welches die Möglichkeiten, Variationen und Restriktionen dieser Bilderwelten aufzeigen soll und Werkzeuge erkundet die einen Einstieg in das Thema ermöglichen. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Anfertigung eines Visualisierungsprojektes) / 4 Kontakt: Hinweise: me@kimalbrecht.com Texte werden über OLAT zugänglich gemacht. Literatur https://www.cs.ubc.ca/~tmm/vadbook/ http://isabelmeirelles.com/book-design-for-information/ Bertin, J., 1983. Semiology of graphics. In The Scope of the Graphic System. University of Wisconsin Press. http://www.edwardtufte.com/tufte/books_vdqi Card, S.K., Mackinlay, J.D. & Shneiderman, B., 1999. Readings in Information Visualization, Morgan Kaufmann. 75 Sozialwissenschaftliche Datenanalyse Dozent: lic. phil. Christian Huser, Executive MBA UZH Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Di, 15.15 - 17.00, ab 15.09.2015 FRO, HS 12 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: In einem ersten Teil des Seminars „Sozialwissenschaftliche Datenanalyse“ werden die grundlegenden Funktionen des Statistikprogrammes SPSS (primär Menü-Technik) geübt. Im zweiten Teil werden die im Rahmen der Vorlesung „Grundlagen der multivariaten Statistik“ theoretisch behandelten multivariaten Analyseverfahren (lineare Regression, logistische Regression, Faktorenanalyse und Korrespondenzanalyse) anhand der Statistiksoftware praktisch angewendet und die Computer-Outputs der Fallbeispiele eingehend diskutiert. Besonders hohen Wert wird auf korrekte Anwendung der statistischen Verfahren, auf eine möglichst hohe Aussage- und Erklärungskraft der statistischen Modelle sowie auf sinnvolle Ergebnisinterpretation gelegt. Voraussetzungen: Umfang: Aktive Mitarbeit ist Voraussetzung für den Besuch der Veranstaltung. 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Erbringung von 4 Falllösungen) / 4 Kontakt: christian.huser@switzerland.com Literatur • Backhaus, K.; Erichson, B.; Plinke, W.; Weiber, R. (2010): Multivariate Analyseme-thoden, Springer. • Brosius, F. (2013): SPSS 21, mitp. • Diaz-Bone, R. (2013): Statistik für Soziologen, UVK. • Hair, J.F.; Black, W.C.; Babin, B.J.; Anderson R. E. (2009): Multivariate Data Analysis. A Global Perspective, Pearson. 76 Methoden der Netzwerkanalyse Dozent: Jan Riebling, Dipl. Soz. Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: Fr, 09.10.2015, 10:15 - 17:00, Sa, 10.10.2015, 09:15 - 16:00, Fr, 23.10.2015, 10:15 - 17:00, Sa, 24.10.2015, 09:15 - 16:00 FRO, 4.B02 Studienstufe: Bachelor/Master Veranstaltungsart: Hauptseminar Inhalt: Das Seminar soll Grundlagen in der praktischen Anwendung von Verfahren und Methoden der Netzwerkanalyse vermitteln. Daher wird im besonderen auf die technischen Aspekte und die Umsetzung mithilfe einschlägiger Analysesoftware eingegangen werden. Folgende Software-Pakete sollen dabei zum Einsatz kommen: UCINET, GEPHI und NetworkX (unter Anaconda Python). Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (2 Übungsaufgaben) / 4 Kontakt: jan.riebling@googlemail.com Texte werden über OLAT zugänglich gemacht. 77 Conventions and Institutions Dozent: Dr. Christian Bessy Durchführender Fachbereich: Soziologie Vorbesprechung: Termine: Fr, 18.09.2015, 12:15 - 14:00, Sa, 19.09.2015, 10:15 - 16:00 FRO, 3.B47 Fr, 16.10.2015, 10:15 - 16:00, Sa, 17.10.2015, 10:15 - 16:00, Fr, 23.10.2015, 10:15 - 16:00, Sa, 24.10.2015, 10:15 - 16:00 FRO, 4.B47 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: This course is dedicated to new developments of the French institutionalist approach of the economics of convention. It presents the basic concepts of this approach in order to understand the development of markets and organizations in institutional contexts and the tension between different conventions of valuation of persons and goods. We present an endogenous conception of law by analyzing the interactions between legal rules and conventions, and by focusing on the role played by legal professionals. Labor law and intellectual property rights will be particularly studied by examining in what extend collective organizations can manage employment contracts and licensing agreements. More generally, we emphasize the collective dynamics of valuation and raise the issue of the valuation power of market intermediaries, their legitimation and the eventual regulation of their activities. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat) / 4 Kontakt: Hinweis: bessy@idhes.ens-cachan.fr The first seminar block already begins on 18./19. September. Please register early for this seminar as registered students will receive further information by email. Literatur • Bessy C, 2015: The dynamics of law and conventions, Historical Social Research, Special Issue: Law and Conventions from a Historical Perspective, Vol. 40 (1): 62-76. • Bessy C., 2013: Economics of Convention as the Socio-Economic Analysis of Law, Economic sociology_the european electronic newsletter, 14(2): 53-59. • Bessy C., Chauvin P.-M., 2013, ‘The power of Market Intermediaries: From Information to Valuation Processes’, Valuation Studies, 1(1): 83-117. • http://valuationstudies.liu.se/Issues/articles/default.asp?DOI=10.3384/vs.2001-5992.131183 Bessy C., 2012 ’Law, Forms of Organizations and the market for Legal Services’, Eco-nomic sociology_the european electronic newsletter, 14-1: 19-29 • Bessy C., 2012, ‘Institutions and Conventions of quality’, Historical Social Research, 37-4: 15-23. • Bessy C., 2011: Repräsentation, Konvention und Institution – Orientierungspunkte für die Economie des Conventions, in Soziologie der Konventionen, Rainer Diaz-Bone ed., Frankfurt: Campus. 78 Empirische Lebensstilforschung Dozent: Prof. Dr. Jörg Blasius Durchführender Fachbereich: Soziologie Vorbesprechung: Termine: Mi, 30.09.2015, 13:15 - 15:00 FRO, U1.308 Fr, 30.10.2015, 10:15 - 17:00, Sa, 31.10.2015, 10:15 - 17:00 FRO, 4.B47 Fr, 04.12.2015, 10:15 - 17:00, Sa, 05.12.2015, 09:15 - 16:00 FRO, 4.B51 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminr Inhalt: Indikatoren des Lebensstils werden heutzutage immer häufiger als Alternative zu den klassischen vertikalen Differenzierungen durch Schichtungsmerkmale verwendet, also zu Merkmalen wie Einkommen und Bildung. Als bekannteste Vertreter dieser Art von Differenzierung können die Arbeiten zum „sozialen Raum“ von Pierre Bourdieu und seinen Anhängern genannt werden, des Weiteren der aus der Marktforschung kommende Ansatz der Sinusmilieus. Obwohl die deutschsprachigen Länder im Mittelpunkt der Betrachtung stehen, wird es auch immer wieder Verweise auf andere europäische Länder und auf die USA geben. Der Schwerpunkt der Veranstaltung liegt auf den Arbeiten von Bourdieu und der empirischen Konstruktion seines sozialen Raums. Im ersten Block werden vom Dozenten die zentralen Inhalte des Kurses vermittelt Zum einen handelt es sich hierbei um eine ausführliche Einführung in das Verfahren der multiplen Korrespondenzanalyse, welches auch von Bourdieu und seinen Anhägern zur Konstruktion des sozialen Raums verwendet wurde und zum anderen in die Benutzung von SPSS. Des Weiteren werden die grundlegenden empirischen Elemente der Theorie von Bourdieu vermittelt und es werden Anwendungsbeispiele aus der Literatur gegeben. Im zweiten Block sollen die Teilnehmer ihre eigenen empirischen Ergebnisse vorstellen und es werden weitere Bereiche der empirischen Lebensstilanalyse diskutiert, hier schwerpunktmäßig die Sinusmilieus. Voraussetzungen: Umfang: Gute Grundkenntnisse der Statistik 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat/Essay) / 4 Kontakt: Material: jblasius@uni-bonn.de Das Material wird den Teilnehmenden zugeschickt. Literatur • Bourdieu, Pierre, 1982: Die feinen Unterschiede. Frankfurt/M.: Suhrkamp. • Bourdieu, Pierre, 1983: Ökonomisches Kapital, kulturelles kapital, soziales Kapital. In: Soziale Ungleichheiten, Sonderband 2 der Soziale Welt, S. 183-198. • Blasius, Jörg, 2001: Korrespondenzanalyse. München: Oldenbourg. • Blasius, Jörg und Joachim Winkler, 1989. Gibt es die “feinen Unterschiede”? Eine empirische Überprüfung der Bourdieuschen Theorie. In: Kölner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie, 41, S. 72-94. • Blasius, Jörg, 1994. Empirische Lebensstilforschung. In: Jens Dangschat und Jörg Blasius (Hrsg.), Lebensstile in den Städten. Opladen: Leske + Budrich, S. 237-254. • Greenacre, Michael, 2007: Correspondence analysis in practice. Boca Raton, Chapman & Hall. 79 Quantitative Methods II Dozent: Prof. Dr. Stefan Boes Durchführender Fachbereich: Health Sciences and Health Policy Termine: wöchentlich Mi, 15:15 - 17:00, ab 16.09.2015 FRO, 4.B47 wöchentlich Mi, 13:15 - 15:00, ab 16.09.2015 FRO, 4.B47 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Lernziele: The module extends the discussion of quantitative methods beyond basic linear regression to more advanced topics such as instrumental variables, dynamic linear panel data models, discrete dependent variables, event history models, and limited dependent variables. Examples from the literature and computer tutorials offer hands-on experiences in utilizing the methods. At the end of this course students should be able to (i) understand and apply different statistical models to study health-related questions, (ii) select an appropriate estimation framework based on the chosen study design, and (iii) plan and execute their own empirical project. Voraussetzungen: Umfang: Quantitative Methods I (or equivalent). 2 Semesterwochenstunden Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: KSF: graded written exam and empirical project / 6 Kontakt: stefan.boes@unilu.ch Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf Online-Plattform OLAT Literatur • Stata 13 (available through the university) • Specific textbook chapters (available in the library or via moodle) • Lecture slides, software code, tutorial exercises 80 Forschungsseminar: Arbeiten mit Bourdieu I Dozenten: Prof. Dr. Rainer Diaz-Bone/ dipl. Soz. Tobias Philipp Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Do, 13.15 – 15.00, ab 17.09.2015 FRO, 3.B48 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Die Soziologie Pierre Bourdieus zählt zu den großen zeitgenössischen Gesellschaftsanalysen. Mit den Arbeiten Bourdieus zur Feldtheorie und zur Theorie des sozialen Raums stehen der Soziologie komplexe Strategien zur Verfügung für die Analyse der verschiedenen Felder wie Kultur, Ökonomie, Recht, Politik, Religion, Massenmedien usw. Zugleich liegt mit der Theorie Bourdieus eine Theorie der Lebensstile vor, die die Lebensführung auf das Prinzip des Habitus und der verschiedenen Kapitalsorten zurückführt, die den Akteuren zur Verfügung stehen. Pierre Bourdieu zählt zu den wenigen Soziologen, die wegweisende Arbeiten vorgelegt haben zur kombinierten Entwicklung und Anwendung von empirischen Methoden und soziologischer Theorie. Das Forschungsseminar ist auf zwei Semester angelegt. Zunächst wird im ersten Semester in die Theorie, die Methodik und die Forschungsperspektive der Bourdieuschen Soziologie eingeführt. Parallel dazu erarbeiten die Studierenden ein Exposee für ein eigenes empirisches Forschungsprojekt. Im zweiten Semester steht die Umsetzung und Fertigstellung dieser Forschungsprojekte im Vordergrund. In diesem zweisemestrigen Forschungsseminar wird vermittelt, wie man mit der durch Pierre Bourdieu entwickelten Methode und seiner Theorie praktisch empirisch selbständige Forschung entwickeln und durchführen kann. Am Ende erstellen die Studierenden einen Forschungsbericht, der die Resultate dieser Forschungsprojekte präsentiert. Die beiden Seminare und die Erstellung des Forschungsberichts entsprechen dem Modul „Forschungsseminar“ (20 CP) im MA Studiengang Soziologie. Voraussetzungen: Umfang: Kenntnisse der Methoden der empirischen Sozialforschung sowie Grundkenntnisse der sozialwissenschaftlichen Statistik. 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat) / 4 Kontakt: rainer.diazbone@unilu.ch / tobias.philipp@unilu.ch 81 Methoden computergestützter Textanalyse Dozent: Frederik Elwert, M.A. Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: Fr, 06.11.2015, 10:15 - 17:00, Sa, 07.11.2015, 09:15 - 16:00, Fr, 27.11.2015, 10:15 - 17:00, Sa, 28.11.2015, 09:15 - 16:00 FRO, 4.B02 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Texte als Quellen soziologischer Analyse stehen in immer größerem Umfang in digitaler Form zur Verfügung. Neben der Nutzung von Annotationssoftware für die klassische qualitative Textanalyse, wie sie sich seit einiger Zeit etabliert hat, ergeben sich auch neue Analysestrategien. Dabei erlauben neue, leistungsfähigere Algorithmen Auswertungen, die über reine Quantifizierungen hinausgehen und die Grenzen zwischen qualitativer und quantitativer Textanalyse verschieben. Beispiele hierfür sind etwa Verfahren der Korpuslinguistik, der semantischen Netzwerkanalyse oder das sogenannte Topic Modeling. Das Seminar wendet sich diesen Möglichkeiten computergestützter Textanalyse zu. Neben der Diskussion der theoretischen und methodologischen Grundlagen geht es insbesondere um die praktische Anwendung der entsprechenden Verfahren. Am Beispiel der Programmiersprache Python soll gezeigt werden, wie sich konkretes Textmaterial aufbereiten, analysieren und interpretieren lässt. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat) / 6 Kontakt: Hinweise: frederik.elwert@rub.de Erste Grundlagen der Programmiersprache Python sind für die Veranstal- tung erforderlich. Es wird daher die Bereitschaft vorausgesetzt, sich diese im Vorfeld des ersten Blocktermins über einen bereitgestellten Online-Kurs anzueignen. 82 Soziologische Filmanalyse Dozent: Prof. Dr. Alois Hahn Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: Fr, 16.10.2015, 10:15 - 17:00, Sa, 17.10.2015, 09:15 - 16:00, Fr, 23.10.2015, 10:15 - 17:00, Sa, 24.10.2015, 09:15 - 16:00 FRO, HS 8 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Ein einziger Film (Sparte „gehobener Kinofilm der 60er“) wird im Laufe des Seminars Szene für Szene analysiert. Die Verfahren der Wahl sind dabei die von Schegloff begründete „Konversationsanalyse“ und die auf Oevermann zurückgehende „objektive Hermeneutik“. Oberstes Prinzip im Seminar ist dabei die streng chronologisch-sukzessiv vorgehende Interpretation, die nur auf Daten und Informationen zurückgreifen darf, die zum jeweiligen Zeitpunkt aus den Szenen selbst ableitbar und begründbar sind. Dieser methodischen Vorgabe verdankt sich auch der Umstand, dass der Titel des ausgewählten Films nicht im Vorhinein mitgeteilt wird. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Essay) / 4 Kontakt: alois.hahn@doz.unilu.ch oder monika.sy@unilu.ch Literatur Bergmann, Jörg: Ethnomethodologie und Konversationsanalyse. Studienbrief mit 3 Kurseinheiten, Fernuniversität GHS Hagen, Hagen 1987/88. Bergmann, Jörg: Konversationsanalyse, in: Uwe Flick/Ernst v.Kardorff/Ines Steinke (Hrsg.), Qualitative Sozialforschung. Ein Handbuch, Reinbek 2000, S.524-537. Bergmann, Jörg: Ethnomethodologische Konversationsanalyse, in: G.Fritz/F.Hundsnurscher (Hrsg.), Handbuch der Dialoganalyse, Tübingen 1994, S 3-16. Bergmann, Jörg: Über Erving Goffmans Soziologie des Gesprächs und seine ambivalente Beziehung zur Konversationsanalyse, in: Hettlage, Robert und Karl Lenz (Hrsg.): Erving Goffman – ein soziologischer Klassiker der zweiten Generation, Bern/ Stuttgart 1991, S.301-326. Goffman, Erving: Frame Analysis. An Essay on the Organization of Experience, Harper&Row, New York et al., 1974. Korte, Helmut (Hrsg.): Systematische Filmanalyse in der Praxis. 2. und unveränderte Aufl. Nachdruck. Braunschweig 1993. Mikos, Lothar: Filmverstehen. Annäherung an ein Problem der Medienforschung, in: Sonderheft der Zeitschrift medien praktisch. 1998, Heft 1, S. 3-8. Oevermann, Ulrich: Die objektive Hermeneutik als unverzichtbare methodische Grundlage für die Analyse von Subjektivität – zugleich Kritik der Tiefenhermeneutik, in: Thomas Jung/ Stefan Müller-Dohm (Hrsg.): „Wirklichkeit“ im Deutungsprozeß: Verstehen und Methoden in den Kultur- und Sozialwissenschaften. Frankfurt am Main 1993, S. 106-189. Schegloff, Emanuel: The first five seconds: The order of conversational openings. Ph.D. Dissertation, Berkeley 1967. Sonesson, Göran: Die Semiotik der Bilder: Zum Forschungsstand am Anfang der 90er Jahre, in: Zeitschrift für Semiotik 15 (1993), Nr. 1-2, S. 127-160. • Ulmer, Bernd/ Bergmann, Joerg R.: Medienrezeption als kommunikative Gattungen?, in: Werner Holly/ Ulrich Püschel (Hrsg.): Medienrezeption als Aneignung: Methoden und Perspektiven qualitativer Medienforschung. Bonn 1993, S. 81-102. 83 Von der Idee zum Forschungskonzept: Forschungsdesigns und Methoden in den Internationalen Beziehungen I Dozent: Julian Junk, MA Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Termine: 14-täglich Do, 15.15 – 19.00, ab 24.09.2015 FRO, 4.B01 Studienstufe: Bachelor / Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Zwei Vorabbemerkungen: - The seminar is open to students who wish to give their presentations and submit their assignments in English language; the literature of this seminar is mostly in English. - Das Seminar geht über zwei Semester. Eine Anmeldung zum Frühjahrssemester 2015 ist nicht möglich. Ziel des Seminars ist die eigenständige, praktische Anwendung sozialwis- senschaftlicher Methoden in einem empirischen Forschungsprozess. Es legt damit die Grundlagen für eine erfolgreiche Abschlussarbeit (Master oder Bachelor). Das Seminar führt über zwei Semester in zentrale, neuere sozialwissen- schaftliche Methoden ein und wird nicht nur ein Grundwissen in primär qualitativen Methoden sondern gerade auch deren praktische Anwendung in der Konzeptualisierung und Operationalisierung von Forschungsfragen in den Internationalen Beziehungen vermitteln. In einem ersten Teil (Herbstsemester 2015) werden die methodischen wie theoretischen Grundlagen gelegt. Den Schwerpunkt des Seminars bilden ausgewählte, neuere Methoden: Fallstudiendesigns (Causal Process Tracing und Co-Varianz-Ansätze), inhaltsanalytische Verfahren (Textanalyse, Bild- analyse und Diskursanalyse), Qualitative Comparative Analysis, QCA (crisp set und fuzzy set Analysen) sowie Netzwerkanalysen. Mit diesen methodi- schen Verfahren werden wir uns in einem Dreischritt befassen: einer kurzen Einführung in die neuen Entwicklungen der jeweiligen Methode folgt eine empirische Anwendung in Gruppenarbeit (je nach Seminargrösse) auf verschiedene IB-Forschungsfragen. Im Folgenden schließt sich die „Simulation“ einer wissenschaftlichen Konferenz an – von der Einreichung einer ersten Themenidee bis hin zur Präsentation eines vollständigen Forschungspapiers. Die TeilnehmerInnen werden somit in einem kurzen Abstract ein Thema für ein Forschungsthema vorschlagen. Über die Semesterferien werden – darauf aufbauend – selb- ständig erste ausführliche Research Designs mit empirischem Schwerpunkt erarbeitet und schließlich daraus ein Forschungspapier entwickelt. Der zweite Teil des Seminars (Frühjahrssemester 2016) widmet sich dementsprechend der ausführlichen Diskussion dieser Research Designs und deren Ausarbeitung zu Forschungsarbeiten in mehreren Stufen. Letzteres wird einzelne anwendungsorientierte Vertiefungen der im ersten Teil erarbeiteten Methoden sowie der empirischen Schwerpunktsetzungen beinhalten. Das Seminar endet mit der Simulation einer wissenschaftlichen Konferenz, auf der die finalen Forschungsarbeiten vorgestellt und gemeinsam diskutiert werden. Das Seminar gibt in Gruppenarbeit und in der Diskussion mit dem Lehrenden viele Möglichkeiten zur Verfeinerung der Forschungsarbeit. 84 Sprache: Deutsch The seminar is open to students who wish to give their presentations and submit their assignments in English language; the literature of this seminar is mostly in English. Prüfungsmodus / Credits: KSF: Regelmässige aktive Teilnahme, Lektüre der Pflichttexte und – für die Benotung relevant – Referat, Gruppenarbeit, Abstract, Research Design, sowie Forschungsarbeit / 4 pro Semester plus 6 Credits für die Forschungsarbeit (insgesamt 14 Credits) Kontakt: julian.l.junk@googlemail.com Material: Pflichtlektüre und Seminarmaterialien zugänglich auf online-Plattform OLAT Literatur Blatter, Joachim and Markus Haverland (2012): Designing Case Studies - Explanatory Approaches in Small-N Research. Palgrave MacMillan, Basingstoke. Blatter, Joachim, Frank Janning and Claudius Wagemann (2007): Qualitative Politikanalyse. Eine Einführung in Methoden und Forschungsansätze. VS Verlag, Wiesbaden. George, Alexander L. and Andrew Bennett (2005): Case Studies and Theory Development in the Social Sciences. MIT Press, Cambridge. Gerring, John (2007): Case Study Research. Principles and Practices. Oxford University Press, Oxford. Goertz, Gary (2006): Social Science Concepts. A User's Guide. Princeton University Press, Princeton. Früh, Werner (2007): Inhaltsanalyse: Theorie und Praxis. 6. Aufl., UVK Verlagsgesellschaft, Konstanz. Keller, Reiner et al. (Hg.) (2007/2008): Handbuch Sozialwissenschaftliche Diskursanalyse. Bd. 1 und 2. VS Verlag, Wiesbaden. Ragin, Charles C. (2008): Redesigning Social Inquiry - Fuzzy Sets and Beyond. Chicago University Press, Chicago. Rose, Gillian (2001): Visual Methodologies: An Introduction to the Interpretation of Visual Materials. Sage, London. Scott, John (2000): Social Network Analysis - A Handbook. Sage, London. Van Evera, Stephen (1997): Guide to Methods for Students of Political Science. Cornell University Press, Ithaca. 85 Analysis of Social Structure and Social Behavior Dozentin: Dr. phil. Katharina Manderscheid Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Do, 13.15 – 15.00, ab 17.09.2015 FRO, 3.B57 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Understanding social behaviour against the background of social structures constitutes a key of sociological theory and research approaches. The seminar will focus on the theoretical concepts behind contemporary approaches as well as their practical implementation in research. Therefore, selected concepts like class, gender, network, social milieu will be introduced. Special emphasis will be put on the sociology of Pierre Bourdieu and his conceptual tools of habitus and lifestyles. Furthermore, topics like social identity formation processes, which are discussed in strands of life course analyses, modernisation theory and globalisation studies, will be discusses. All topics will be applied by the students in research exercises using standardised data. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (mehrere Arbeitsaufgaben) / 4 Kontakt: Material: katharina.manderscheid@unilu.ch Texte werden über Moodle zugänglich gemacht. 86 Qualitative Methods Dozierende: Prof. Dr. Gisela Michel/ Dr. Bruno Trezzini Durchführender Fachbereich: Health Sciences and Health Policy Termine: Mo, 08:15 - 17:00, ab 01.06.2015 FRO, 3.A05 Mi, 10.06.2015, 08:15 - 17:00 FRO, 3.B48 Do, 11.06.2015, 08:15 - 17:00 FRO, 3.B55 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: Lernziele: This course will provide an introduction to major qualitative research traditions such as ethnography, grounded theory, interpretative phenomenological analysis as well as conversation and discourse analysis. In addition, it also address special topics such as the quality of qualitative research and the particular challenges involved with doing qualitative research on sensitive topics or with vulnerable populations. Various strategies and techniques for data collection, analysis and presentation in qualitative research will be covered, and in-class as well as take-home hands-on exercises will provide students with the opportunity to gain some hands-on experience. Students will be introduced to the epistemological and theoretical underpinnings of qualitative social research and will develop the requisite skills to successfully conduct a qualitative health science research project. Sprache: Englisch Prüfungsmodus / Credits: KSF: written course work / 6 Kontakt: gisela.michel@unilu.ch / gisela.michel@unilu.ch / bruno.trezzini@doz.unilu.ch Material: The teaching material is based on PowerPoint slides, videos, scientific articles and selected book chapters. Literatur Braun V & Clarke V (2013). Successful qualitative research: a practical guide for beginners. Sage, London. 87 Relationale Soziologie. Theoretische Ansätze und empirische Studien Dozentin: Ass.-Prof. Dr. Sophie Mützel Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Di, 10.15 – 12.00, ab 15.09.2015 FRO, 4.B47 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: In diesem Seminar beschäftigen wir uns mit der relationalen Perspektive in der Soziologie, wie sie seit einigen Jahren aus ganz unterschiedlichen Strömungen in der soziologischen Theorie diskutiert wird. Der analytische Blick liegt dabei nicht auf einzelnen Variablen, sondern auf den Beziehungen zwischen Akteuren und den Strukturen und Mustern solcher Beziehungen. Dazu gehört die kulturelle Wende in der Netzwerkforschung genauso wie die neuere französische, pragmatische Soziologie und die Akteur-Netzwerk Theorie. Im ersten Teil des Seminars werden wir einschlägigen Texte dieser theoretischen Strömungen kennenlernen, um dann im zweiten Teil empirische Beispielen zu diskutieren. Das Seminar soll einen Überblick über unterschiedliche theoretische Strömungen in der modernen Soziologie geben sowie Anhaltspunkte liefern, wie theoretische Konzeption und empirisches Material miteinander verbunden werden können. Empfohlen wird der Besuch von Veranstaltungen zur Netzwerkanalyse, zur Datenvisualisierung und/oder zur computergestützen Textanalyse, die ebenfalls im HS2015 stattfinden. Voraussetzungen: Sprache: Eine Bereitschaft zum Lesen englischer Texte ist wichtig. Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (kurzes Input und Memos) / 4 Kontakt: sophie.muetzel@unilu.ch Material: Texte werden über OLAT zugänglich gemacht. Literatur • Abbott, Andrew. 1988. "Transcending General Linear Reality." In: Sociological Theory 6, S. 169-188. • Mohr, John. 1998. "Measuring meaning structures." In: Annual Review of Sociology 24, S. 345-370. • Latour, Bruno. 2007. Eine neue Soziologie für eine neue Gesellschaft. Frankfurt: Suhrkamp. 88 Approaches and methods in consumer reserach Dozent: Dr. Stefan Oglesby, MBA Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: wöchentlich Do, 10.15 – 12.00, ab 17.09.2015 FRO, 4.B47 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Masterseminar Inhalt: The seminar is an introduction to the most relevant and selected innovative approaches of consumer research. The seminar also offers a strong reference to today’s practice of marketing research. First, the seminar provides an overview over the developments in conceptualizing consumer behaviour and its reflection in consumer research. Second, selected, pivotal approaches and topics of consumer research will be elaborated on with case studies. – Consumer Behaviour and Attitudes – Methods of data collection – Customer Satisfaction Research – Advertising Research – Qualitative Consumer Research – Pricing Research – Discrete Choice Analysis – Media Research – Segmentation / Typology – Brand Equity Research Umfang: Sprache: 2 Semesterwochenstunden Englisch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (presentation/paper) / 4 Kontakt: oglesby.stefan@link.ch Hinweise Material: Regular attendance at the seminar sessions is expected. Further, active participation in form of a presentation or a brief paper is expected. A term paper can be submitted, for which additional credits are awarded. Literature will be available on moodle. Literatur • Solomon, Michael R. u.a.: Consumer Behavior. A European Perspective, 2009 • Balderjahn, Ingo et al. (Hrsg.)(1998): New Developments and Approaches in Consumer Behaviour Research Palgrave. ISBN-13: 978-0333739075. • Kotler, Philipp and Keller, Kevin Lane: Marketing Management, 12th edition, 2006, p. 172-204 • Ludwig Berekoven et al. (2006): Marktforschung. Methodische Grundlagen und praktische Anwendung. Wiesbaden. ISBN-10 3-8349-0317-5 89 Kolloquien Forschungskolloquium: Empirische Religionsforschung Dozent: Prof. Dr. phil. Martin Baumann Durchführender Fachbereich: Religionswissenschaften Termine: 14-täglich, Mi, 13.15 - 15.00, ab 23.09.2015 FRO, E.411 Studienstufe: Master/Doktorat Inhalt: Das Kolloquium richtet sich an Studierende im Master und Doktorat. Es bietet die Möglichkeit, das Thema der in Arbeit befindlichen Master- bzw. Doktorarbeit vorzustellen und im Kreis der Teilnehmenden vertiefend zu diskutieren. Zudem besteht die Möglichkeit, theoretische Texte zur Religionswissenschaft und Religionsforschung gelesen und diskutiert werden. Umfang: 1 Semesterwochenstunde Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: Aktive Teilnahme (Präsentation) / 1 Kontakt: relsem@unilu.ch Kolloquium für Abschlussarbeiten Dozent: Prof. Dr. Joachim Blatter Durchführender Fachbereich: Politikwissenschaft Termine: wöchentlich, Di, 17.15 - 19.00, ab 15.09.2015 FRO, 3.B55 Studienstufe: Bachelor/Master Inhalt: Das Kolloquium dient dazu, den Studierenden bei der Vorbereitung von Abschlussarbeiten helfen. Dazu präsentieren die Studierenden zu Beginn des Semesters erste Skizzen ihres Projektes zur Abschlussarbeit. Im zweiten Teil des Kolloquiums präsentieren die Studierende ihr bisheriges Vorgehen bei der Abschlussarbeit, ein vollständiges Forschungsdesign und ggfs. vorläufigen Ergebnisse der Arbeit. Zu dieser zweiten Präsentation muss ein schriftlich ausgearbeitetes Forschungsdesign (5-7 Seiten) vorliegen. Das Kolloquium ist für alle Studierenden offen. Eine sporadische Teilnahme zu einzelnen Vorträgen ist grundsätzlich möglich. Diejenigen, die sich in der Vorbereitung zur Abschlussarbeit befinden und eine Leistungsbescheinigung für das Kolloquium erhalten möchten, müssen allerdings an allen Sitzungen teilnehmen, zwei Mal ihr Projekt zur Abschlussarbeit präsentieren und ein vollständiges Exposé für die Abschlussarbeit in schriftlicher Form einreichen. Um den Studierenden einen Einblick in politikwissenschaftliche Forschungs- prozesse zu ermöglichen, ist vorgesehen, dass auch Doktorierende und Habilitierende des Politikwissenschaftlichen Seminars ihre aktuellen For- schungsprojekte präsentieren und gemeinsam mit den Dozenten und Studierenden diskutieren. Umfang: 1 Semesterwochenstunde Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: regelmässige Teilnahme (s. Inhalt) / 2 Kontakt: joachim.blatter@unilu.ch 90 Forschungskolloquium des Joint Degree Master „Religion-Wirtschaft-Politik“ Dozent: Prof. Paul Dembinski/ Prof. Jens Köhrsen/ Prof. Antonius Liedhegener/ Prof. Daria Pezzoli-Olgiati Durchführender Fachbereich: Religion-Wirtschaft-Politik Termine: Mi, 16.09.2015, 14.15 – 18.00 FRO, HS 4 Mi, 30.09.2015, 14.15 – 18.00 FRO, 3.B52 Mi, 21.10.2015, 14.15 – 18.00 folgt Studienstufe: Master Inhalt: Im Forschungskolloqium werden Methodenfragen erörtert und die laufenden Abschlussarbeiten des Joint Degree Masterstudiengangs "Religion – Wirtschaft – Politik" vorgestellt und diskutiert. Voraussetzungen: Umfang: Teilnahme erfolgt auf Einladung an die RWP-Studierenden besonders des 3. Studiensemesters. 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat) / 4 Anmeldung: Kontakt: Üüber das Uniportal UND per internem Formular an den Koordinator antonius.liedhegener@unilu.ch Kolloquium für laufende Abschlussarbeiten Dozent: Prof. Dr. Rainer Diaz-Bone Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: 14-täglich Do, 17.15 - 19.00, ab 24.09.2015 FRO, 3.B57 Studienstufe: Bachelor/Master/Doktorat Inhalt: Das Kolloquium bietet die Möglichkeit laufende Arbeiten in den Studiengän- gen Soziologie, Public Opinion and Survey Methodology sowie beim Dozenten erfolgender Promotion vorzustellen und Probleme zu besprechen. Das Kolloquium wird für Studierende eingerichtet, die beim Dozeirenden ihre Abschlussarbeit anfertigen. Umfang: 1 Semesterwochenstunde Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat) / 2 Kontakt: rainer.diazbone@unilu.ch 91 MA-Kolloquium Organisation und Wissen Dozent: Prof. Dr. Raimund Hasse Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: Die Termine werden den Studierenden noch bekannt gegeben. Studienstufe: Master Inhalt: Dieses Kolloquium richtet sich an alle Studierende der Masterstufe, die im Laufe des Semesters ihre Examensarbeit verfassen. Es gibt Raum und Unterstützung bei der Themenfindung und –zuspitzung, und es behandelt vor allem Fragen der Umsetzung. Studierende können ihre MA-Themen präsentieren und diskutieren, und sie erhalten Rückmeldungen zu Fragen der Bearbeitung und Verschriftlichung. Der Schwerpunkt ist dabei auf Themen der Organisationsforschung und der Institutionenanalyse ausgerichtet. Studierenden, die in diesem Bereich eine MA-Arbeit verfassen wollen, wird der Besuch dieses Kolloquium empfohlen. Umfang: 1 Semesterwochenstunde Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: bestätigte Teilnahme (Präsentation) / 2 Kontakt: raimund.hasse@unilu.ch Kolloquium Weltgesellschaft/Theorien Dozentin: Prof. Dr. Bettina Heintz Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: Fr, 25.09.2015, 10:15 - 18:00, Sa, 26.09.2015, 10:15 - 17:00 FRO, 4.B02 Fr, 27.11.2015, 10:15 - 17:00, Sa, 28.11.2015, 10:15 - 17:00 FRO, 3.B58 Studienstufe: Master/Doktorat Inhalt: Die Blockveranstaltung richtet sich an Masterstudierende und an Promovierende. Das Kolloquium bietet die Gelegenheit, erste Konzepte für Abschlussarbeiten oder bereits geschriebene Texte gemeinsam zu diskutieren (je 1 Stunde). Für den Erwerb von Credits müssen die Texte mindestens zwei Wochen vorher an die Teilnehmenden verschickt und in Kurzpräsentationen vorgestellt werden. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat/Präsentation Arbeit) / 2 Kontakt: Hinweise: bettina.heintz@unilu.ch Die Teilnehmerzahl ist beschränkt. Wer seine Arbeit vorstellen möchte, ist gebeten, sich bis spätestens 31. August persönlich bei der Seminarleiterin anzumelden. Da die Teilnehmerzahl beschränkt ist, weden an erste Stelle Maserstudierende und Promovierende berücksichtigt, die bei der Dozentin ihre Abschlussarbeiten schreiben. 92 Kolloquium für Bachelor- und Masterstudierende Dozierende: Prof. Dr. Jürg Helbling/. Prof. Dr. Werner Egli Durchführender Fachbereich: Ethnologie Termine: wöchentlich Mo, 15:15 - 17:00, ab 14.09.2015 FRO, 3.B57 Studienstufe: Bachelor/Master Inhalt: Das BA-/MA-Kolloquium richtet sich in erster Linie an Studierende, die momentan mit Betreuung der Proff. Helbling oder Egli sowie der Oberassistierenden von Prof. Helbling ihre BA- oder MA-Arbeit schreiben, dies unlängst getan haben oder dies demnächst zu tun beabsichtigen. Prinzipiell ist die Veranstaltung jedoch offen für alle MA-Studierenden sowie höhere Semester im BA, die an einem Erfahrungsaustausch zum Verfassen akademischer Qualifikationsarbeiten interessiert sind. Ausgehend von kurzen Präsentationen der Abschlussarbeiten in unterschiedlichem Zustand der Vollendung (oder Planung) sollen hauptsächlich praktische Aspekte des Forschens und Schreibens zur Sprache kommen. Auch die Dozierenden werden ihre gegenwärtigen Forschungsprojekte präsentieren und zur Diskussion stellen. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Referat) / 2 Kontakt: werner.egli@unilu.ch Kolloquium für laufende Abschlussarbeiten Dozentin: Ass.-Prof. Sophie Mützel Durchführender Fachbereich: Soziologie Termine: 14-täglich Mo, 15.15 – 17.00, ab 21.09.2015 FRO, HS 11 Studienstufe: Bachelor/Master Inhalt: Das Kolloquium bietet die Gelegenheit laufende und geplante Abschlussarbeiten vorzustellen und hilfreiche Rückmeldungen zu erhalten. Alle Studierende, die im Bereich Medien und Netzwerke eine Abschlussarbeit anstreben, sollten am Kolloquium teilnehmen. Die Vergabe von Präsentationsterminen findet in der ersten Sitzung am 14. September 2015 statt! Umfang: 1 Semesterwochenstunde Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme (Präsentation: Vorhaben der MA-Arbeit) / 2 Kontakt: sophie.muetzel@unilu.ch 93 Forschungskolloquium zur Geschichte der modernen Welt Dozierende: Prof. Dr.Daniel Speich/ PD Dr. Patrick Kury/ Prof. Dr. Markus Ries Durchführender Fachbereich: Geschichte Termine: 14-täglich, Di, 17.15 - 19.00, ab 22.09.2015 FRO, 3.B52 Studienstufe: Master/Doktorat Inhalt: Das interdisziplinäre Forschungskolloquium zur Geschichte der modernen Welt dient der Vorstellung und Diskussion laufender Projekte und der gemeinsamen Lektüre wissenschaftlicher Texte. Im Plenum soll auch diskutiert werden, was eine gute historische Studie ausmacht. Die Veranstaltung richtet sich an Doktorandinnen und Doktoranden sowie fortgeschrittene Masterstudierende. Das Programm wird in der ersten Sitzung bekannt gegeben. Umfang: 1 Semesterwochenstunde Sprache: Deutsch Prüfungsmodus / Credits: KSF: aktive Teilnahme / 3 Kontakt: daniel.speich@unilu.ch / patrick.kury@doz.unilu.ch / markus.ries@unilu.ch 94 Sonderveranstaltungen International Environmental Law Dozent: Prof. Dr. iur. Thilo Marauhn Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaften / Öffentliches Recht Termine: Do, 12.11.2015, 17:15 - 20:00, Fr, 13.11.2015, 08:15 - 12:00, Do, 26.11.2015, 17:15 - 20:00, Fr, 27.11.2015, 08:15 - 15:00, Do, 10.12.2015, 17:15 - 20:00, Fr, 11.12.2015, 08:15 - 15:00 FRO, 4.B01 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Workshop Inhalt: Lernziele: Climate change and loss of biodiversity are among the most serious environmental challenges. This course will provide insights into international legal instruments addressing these challenges. It serves as a general introduction to international environmental law and policy. After exploring the economic, political, and legal concepts relevant to international environmental treaty regimes, these concepts will be applied to specific international environmental problems. The course focuses on the dynamics of treaties, negotiations, and state as well as non-state actors. The final section of the course will discuss how to ensure compliance with international environmental law. to understand key concepts of international environmental law to know important multilateral environmental agreements (MEAs) to get an idea of how to ensure compliance with MEAs Voraussetzungen: Umfang: Basic knowledge of international law 2 Semesterwochenstunden Sprache: Prüfungsmodus / Credits: Englisch RF: written exam / 6 thilo.marauhn@doz.unilu.ch 95 Diversity Management Dozent: Prof. Dr. iur. Alexander H.E. Morawa Durchführender Fachbereich: Rechtswissenschaften / Öffentliches Recht Termin: Do, 17.09.2015, 17:15 - 20:00, Fr, 18.09.2015, 17:15 - 20:00, Sa, 19.09.2015, 09:15 - 16:00 FRO, 3.B57 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Workshop Inhalt: Lernziele: The integrity of both the international order and of any constitutional order depends in part on how these systems balance the interests and demands of the constituent society (“the whole“), on the one hand, and those of particular stakeholders (“the particular“), on the other hand. The ‘particular’ are regular¬ly defined as those requiring an allocation of beneficial public services or goods to secure full societal participation, or topical “vulnerable segments of society”. The above balancing exercise is nowadays shaped by the human rights based entitlements everyone holds (the “rights-based approach”), which mandate that states take specific action to protect, promote, and enable the realization of those rights. We will examine the law (national and international) that pertains to the management of diversity, for instance in the following fields: - ethnic minorities and indigenous populations; - religious groups; - persons with disabilities; - older persons; - persons with different sexual orientations; We will also examine “diversity management and political participation“, or duties of states to ensure effective and relevant political participation of all segments of society in all matters pertaining to them. This will include dis- cussions of integration and assimilation, cultural diversity, but also diversity in public discourse more generally (from free speech to the pursuit of happiness). To be able to engage in a meaningful discourse on the benefits and problems of and rights associated with diversity management. To link this discourse with constitutional law and politics as well as international law and politics. Umfang: 2 Semesterwochenstunden Prüfungsmodus / Credits: RF: Class participation and exercises during weekend seminar session (30%), individual project (paper and oral presentation, 70%) / 6 Anmeldung: Kontakt: Hinweise: Registration/Deregistration mandatory by e-mail to uta.dietrich@unilu.ch until Sep 11, 2015 alexander.morawa@unilu.ch Block Seminar (Thursday, September 17 – Saturday, September 19, 2015 in Lucerne); capstone meeting towards the end of the semester. 96 Studentisch organisierter Workshop/Exkursion des Masterstudiengangs Organisation: Michael Buess, Dr. des. Studierende des Masterstudienganges Durchführender Fachbereich: Studierende des Masterstudiengangs Weltgesellschaft und Weltpolitik Termine: 22. – 26. Oktober 2015 Studienstufe: Master Veranstaltungsart: Exkursion / mehrtägige Exkursion nach Sizilien Inhalt: Wie jedes Semester wird auch im HS15 wieder eine Exkursion von und für Studierende des MA WG&WP organisert. Diesmal hat sich das Organisationskomitee für ein sehr aktuelles Thema entschieden: Die Flüchtlingsproblematik in Europa, genauer die Flüchtlingskrise im Mittelmeer. Um sich mit dieser Problematik nicht nur theoretisch sondern auch praktisch auseinander zu setzen, ist eine Exkursion nach Sizilien geplant. Dabei stehen u.a. Besuche bei Organisationen auf dem Programm, die sich vor Ort mit der Flüchtlingsproblematik beschäftigen. Geplant ist zudem ein Besuch in einem Empfangszentrum. Dabei sollen verschiedene unterschiedliche Perspektiven ins Zentrum gerückt werden: Helferperspektive, Flüchtlings- perspektive und auch die Perspektive der Politik. Als Auftakt zur Exkursion findet eine Podiumsveranstaltung in Luzern zum Thema Flüchtlingsproblematik statt. Weitere Details sowie Informationen zur Anmledung zu dieser Exkursion (die Teilnehmerzahl ist aus logistischen Gründen auf 15 Personen beschränkt) folgen per Email im August. Umfang: Exkursion Sprache: Deutsch oder Englisch Prüfungsmodus / Credits: KSF: Der Erwerb von 2 Social Credit Points ist möglich. Die Anforderungen hierfür sind - Mündliche, aktive Teilnahme - Präsentation eines Handouts zum Exkursionthema an einem noch zu bestimmenden Termin vorab als Vorbereitung auf die Exkursion oder Schreiben eines Essay (3-5 Seiten); Abgabe eine Woche nach der Exkursion. Die Teilnahme ist auch ohne den Erwerb von Social Credit Points möglich. Kontakt: michael.buess@unilu.ch oder patricia.duetsch@stud.unilu.ch (OK) 97 29.07.2015

Luzern/Sitterdorf/Buochs, 28. Mai 2021 Rechtsgutachten Rechtslage betreffend Voraussetzungen für Herstel- lung und Verwendung von Medizinprodukten in Ge- sundheitseinrichtungen Prof. Dr. Abächerli Hochschule Luzern – Technik & Architektur Technikumstrasse 21 CH-6048 Horw Anna-Sophia Spieler Carmen Weilenmann Seline Meier Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 2 | 68 Inhalt I. Ausgangslage und Fragestellungen .................................................................................................... 3 II. Überblick Rechtsgrundlagen Medizinprodukterecht ............................................................................ 4 A. Regulierungssystem ........................................................................................................................... 4 B. Aktuelle rechtliche Entwicklungen ...................................................................................................... 4 C. Rechtsgrundlagen nach geltendem Recht ......................................................................................... 5 D. Auswirkungen der Revision des europäischen Rechts auf das schweizerische Medizinprodukterecht ......................................................................................................................... 5 E. Zusammenhänge zwischen revHMG und revHFG ............................................................................. 6 F. Zwischenfazit ...................................................................................................................................... 7 III. Virtual Walking – Qualifikation Medizinprodukt ................................................................................... 7 A. Virtual Walking unter revidierter Rechtslage gemäss Stand 2021 ..................................................... 8 1. Anwendbare Rechtsgrundlagen ............................................................................................... 8 2. Qualifikation Medizinprodukt .................................................................................................... 9 3. Abgrenzung zum Zubehör ...................................................................................................... 14 4. Abgrenzung zur Sonderanfertigung ....................................................................................... 14 5. Klassifizierung des Virtual Walkings ....................................................................................... 15 B. Qualifikation und Klassifikation des Virtual Walkings unter geltender Rechtslage gemäss Stand 2020........................................................................................................................................ 18 C. Zwischenfazit .................................................................................................................................... 19 IV. Verwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil ............................................................................ 19 A. Geltende Rechtslage gemäss Stand 2020 ....................................................................................... 19 1. Inverkehrsetzung als Ausführung ohne bewegtes Brett (Klasse I) ........................................ 21 2. Inverkehrsetzung als Ausführung mit bewegtem Brett (Klasse IIa) ....................................... 24 3. Ausnahmen vom Konformitätsbewertungsverfahren ............................................................. 25 4. Zwischenfazit .......................................................................................................................... 31 B. Revidierte Rechtslage gemäss Stand 2021 ..................................................................................... 32 1. Inverkehrbringung als Ausführung ohne bewegtes Brett (Klasse I) ....................................... 35 2. Inverkehrbringung Medizinprodukt der Klasse IIa .................................................................. 43 3. Erleichterungen für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und ausschliesslich dort verwendete Produkte ............................................................................................................. 49 4. Ausnahmen vom Konformitätsbewertungsverfahren ............................................................. 51 5. Übergangsbestimmungen ...................................................................................................... 51 C. Ergebnisse zur Anwendung im SPZ-Nottwil ..................................................................................... 52 V. Verwendung des Virtual Walkings in einem zusätzlichen Spital / Abgabe des Virtual Walkings an andere Gesundheitseinrichtungen .................................................................................................... 55 VI. Empfehlungen .................................................................................................................................... 56 Literatur ....................................................................................................................................................... 57 Materialien ................................................................................................................................................... 59 Abkürzungen ............................................................................................................................................... 61 Anhang – Merkblatt Swissmedic Ausnahmebewilligungen Stand 01.01.2019 ........................................... 65 Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel I Seite 3 | 68 I. Ausgangslage und Fragestellungen Mit E-Mail vom 25. Februar 2021 gelangte Herr Prof. Dr. Roger Abächerli mit dem Anliegen an die Law Clinic, diverse rechtliche Fragen und Unklarheiten betreffend die Regulierung von Medizinprodukten mit Bezug auf ein von ihm mitentwickeltes Produkt in einem Rechtsgutachten zu klären. Aufgrund von anstehenden Revi- sionen im Medizinprodukterecht stellen sich für Hersteller von Medizinprodukten verschiedene rechtliche Fragen und Unklarheiten insbesondere in Bezug auf Herstellung und Anwendung von Medizinprodukten. Gemäss Anfrage von Herrn Abächerli soll dieses Rechtsgutachten sowohl die Rechtslage gemäss der per 26. Mai 2021 revidierten rechtlichen Grundlagen (nachfolgend "revidierte Rechtslage") als auch die Rechts- lage per Stand 01.01.2021 (nachfolgend "geltende Rechtslage") in Bezug auf das Produkt behandeln. Herr Abächerli ist Professor für MedTech am Institut für Medizintechnik IMT der Hochschule Luzern. Im Rah- men seiner Tätigkeit an der Hochschule Luzern entwickelte er in Zusammenarbeit mit dem SPZ Nottwil ein Videosystem basierend auf der Spiegeltherapie, um chronische neuropathische Schmerzen bei Paraplegi- kern mithilfe von simuliertem Gehen zu reduzieren (nachfolgend "Virtual Walking"). Das Virtual Walking be- steht aus einem modifizierten Rollstuhl, einem TV-Bildschirm, Kameras und einem Computersystem mit ent- sprechend entwickelter Software. Weiter wurde im Rollstuhl ein Brett eingebaut, welches das Becken des Patienten bewegt, um dadurch das Gefühl des Gehens möglichst realitätsgetreu zu simulieren. Dieses Brett ist optional. Der modifizierte Rollstuhl kann den Patienten aufrichten und Bewegungen imitieren. Gegenüber dem Rollstuhl befindet sich ein TV-Bildschirm, auf welchem der gefilmte Oberkörper des querschnittgelähm- ten Patienten auf fremde gehende Beine eines Hintergrundvideos projiziert werden. Dies soll beim Patienten die Illusion auslösen, dass er gehen kann. Es wird angenommen, dass diese Illusion die Nichtübereinstim- mung der motorischen Befehle und der entsprechenden sensorischen Rückmeldungen zu korrigieren ver- mag. Im Rahmen einer Besprechung am 11. März 2021 präzisierte Herr Abächerli sein Anliegen auf folgende Fragen: In einem ersten Schritt soll geklärt werden, ob das Virtual Walking als Medizinprodukt qualifiziert werden kann (Kapitel III). Weiter stellt sich die Frage, wie die Verwendung des Virtual Walkings am Patienten innerhalb des SPZ Nottwil und gegebenenfalls einer anderen schweizerischen Klinik zu qualifizieren ist, wel- ches die Voraussetzungen für dessen Verwendung sind und welche Konsequenzen an diese Verwendung anknüpfen (Kapitel IV). Diese Fragen sollen stets im Lichte sowohl der revidierten als auch geltenden Rechts- lage analysiert werden. Das vorliegende Gutachten behandelt folgende Fragestellungen: – Kapitel II (Rz. 6 ff.): Welche Rechtsgrundlagen kommen für die relevanten Fragestellungen in Frage? – Kapitel III (Rz. 25 ff.): Inwiefern gilt das Virtual Walking als Medizinprodukt im Lichte der geltenden und revidierten Rechtslage? Sofern das Virtual Walking als Medizinprodukt qualifiziert wird, wie wird er klassifiziert? – Kapitel IV (Rz. 70 ff.): Wann gilt ein Medizinprodukt unter geltender und revidierter Rechtslage als in Verkehr gebracht? Welches sind die Voraussetzungen für eine Inverkehrbringung gemäss den gel- tenden und revidierten Bestimmungen von 2020 und 2021? Was bedeutet Inbetriebnahme gemäss neuer Rechtsordnung per 26. Mai 2021? Gilt das Virtual Walking als in Verkehr gebracht gemäss den jeweiligen geltenden Bestimmungen? – Kapitel VI (Rz. 235 ff.): Welche Empfehlungen können in Bezug auf den aktuellen Stand und das weitere Vorgehen betreffend des Virtual Walkings abgegeben werden? Wie sind die beiden rechtli- chen Lagen in Bezug auf das Virtual Walking zu würdigen? Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel II Seite 4 | 68 Das Gutachten folgt den aufgeführten Kapiteln mit den erläuterten Fragestellungen, wobei nach jedem Ka- pitel ein Zwischenfazit erfolgt. Zum Schluss folgen entsprechende Empfehlungen. II. Überblick Rechtsgrundlagen Medizinprodukterecht A. Regulierungssystem Aus der Qualifikation eines Produkts als Medizinprodukt folgt, dass ein spezifisches Regime an Rechtsgrund- lagen zur Anwendung kommt. Denn Sicherheit und Qualität von Medizinprodukten sind zwar durch Hersteller und Anbieter von Medizinprodukten zu gewährleisten, mitunter stellt die Sicherstellung von Sicherheit und Qualität aber auch eine staatliche Aufgabe dar.1 Grundlage dieser Regulierungskompetenz findet sich in Art. 118 BV. Gemäss Art. 118 Abs. 1 BV trifft der Bund im Rahmen seiner Zuständigkeiten Massnahmen zum Schutz der Gesundheit. Art. 118 Abs. 2 lit. a BV schreibt fest, dass der Bund Vorschriften erlässt über den Umgang mit Heilmitteln (worunter auch Medizinprodukte fallen).2 Resultierend aus diesen beiden Vor- schriften muss der Bund Massnahmen treffen, damit Medizinprodukte, die in der Schweiz verwendet und vertrieben werden, die jeweiligen Anforderungen an die Sicherheit und Qualität erfüllen. Die darauf abge- stützt erlassenen Rechtsgrundlagen sind massgeblich für eine Vielzahl von rechtlichen Fragen, wie z.B. die Forschung mit einem Produkt sowie Herstellung, Verwendung und Inbetriebsetzung eines Produkts.3 Dazu gehören aktuell insbesondere das schweizerische Heilmittelgesetz (nachfolgend «HMG») sowie die dazuge- hörende Ausführungsverordnung Medizinprodukteverordnung (nachfolgend «MepV») und das Bundesge- setz über die Forschung am Menschen (nachfolgend «HFG») sowie die dazugehörende Verordnung über klinische Versuche (nachfolgend «KlinV»). Das schweizerische Medizinprodukterecht orientiert sich massgeblich an den EU-Grundlagen und entspre- chend ebenfalls an dessen Entwicklungen und Neuerungen.4 Konkret vollzieht die Schweiz ihr Medizinpro- dukterecht anhand des europäischen Rechts nach.5 Das Mutual Recognition Agreement (nachfolgend «MRA») zwischen der Schweiz und der EU stellt dabei sicher, dass für schweizerische Hersteller und Kon- formitätsbewertungsstellen möglichst dieselben Marktzutrittsbedingungen gelten wie für Konkurrenten aus der EU, sodass die Schweiz als gleichberechtigter Partner am europäischen Binnenmarkt teilnehmen kann.6 Diese Anerkennung wirkt gegenseitig und gilt damit auch für EU-Hersteller und Konformitätsbewertungsstel- len in der EU für den Zutritt in den Schweizer Markt.7 B. Aktuelle rechtliche Entwicklungen Die EU revidiert per 26.05.2021 ihr Medizinprodukterecht mit dem Erlass der neuen Verordnungen für Medi- zinprodukte (Medical Devices Regulation, nachfolgend «EU-MDR») sowie der In vitro diagnostic medical devices regulation (nachfolgend «IVDR»), die die bestehenden Richtlinien vollständig ablösen.8 Die Schweiz hat den Nachzug der Entwicklungen im EU-Recht vorbereitet, um sicherzustellen, dass sie weiterhin als gleichberechtigter Partner am europäischen Binnenmarkt teilnehmen kann und Schweizer Pa- tientinnen und Patienten an Verbesserungen in Patientensicherheit und transparenter Informationspolitik 1 MURESAN, Zulassung, S. 74. 2 Art. 2 Abs. 1 lit. a revHMG. 3 WILDHABER, Begriff, S. 9. 4 SPRECHER, Sicherheit, S. 47. 5 HELMLE, LSR 2018, S. 45 f. 6 HELMLE, LSR 2018, S. 45 f. 7 SCHROEDER DE CASTRO LOPES, EU-Medizinprodukterecht, S. 197 f. 8 SCHICKERT/THIERMANN/SCHWEIGER, New European Medical Device Regulation, S. 71 f. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel II Seite 5 | 68 profitieren können.9 Aktuell ist die Totalrevision der MepV (nachfolgend «revMepV») sowie die Schaffung einer neuen Verordnung für klinische Versuche mit Medizinprodukten (nachfolgend «KlinV-Mep») und den entsprechenden Ausschluss von Medizinprodukten aus der bestehenden KlinV per 26. Mai 2021, also zum Einführungsdatum der neuen EU-MDR, vorgesehen. Als Vorbereitung für die Inkraftsetzung der revMepV werden auch HMG und HFG teilrevidiert, um die Grund- lagen für die revMepV zu schaffen. Die erste Etappe der Teilrevision ist bereits per 1. August 2020 in Kraft getreten. Die Bestimmungen zu Markteinführung, Marktüberwachung und neue Anforderungen an klinische Versuche treten per 26. Mai 2021 zeitgleich mit Inkrafttreten der europäischen Richtlinien in Kraft. C. Rechtsgrundlagen nach geltendem Recht Das HMG findet nach Art. 2 Abs. 1 lit a HMG auf den Umgang mit Arzneimitteln und Medizinprodukten, insbesondere auf deren Herstellung und Inverkehrsetzung, Anwendung. Der Bundesrat hat gestützt auf das HMG von seiner Verordnungskompetenz Gebrauch gemacht und Ausführungsbestimmungen zum Medizin- produkterecht in der MepV erlassen. Die geltenden Bestimmungen orientieren sich an den EU-Medizinprodukterichtlinien und setzen deren An- forderungen in schweizerisches Recht um.10 Damit ein Produktsektor im Anhang zum MRA geführt wird und damit die gegenseitige Anerkennung nach Art. 3 MRA Wirkung entfaltet, müssen die Vorschriften der Schweiz und der EU zum betreffenden Produktsektor gleichwertig sein.11 Das geltende Schweizer Medizin- produkterecht, bestehend aus HMG mit Stand 01.01.2014 und MepV mit Stand 25.10.2017, gilt nach An- hang 1 zum MRA als mit dem geltenden Medizinprodukterecht der EU, bestehend aus der Medical Devices Directive (nachfolgend «EU-MDD»), der Richtlinie über aktive implantierbare medizinische Geräte (nachfol- gend «AIMD») sowie der Richtlinie über In-vitro-Diagnostika (nachfolgend «IVD»), gleichwertig.12 Im Ergebnis sind für Herstellung und Inverkehrsetzung gemäss geltendem Recht HMG und MepV mit Stand per 01.08.2020 (nachfolgend «aHMG» bzw. «aMepV») sowie die europäischen Richtlinien MDD, AIMD so- wie IVD massgebend. Daneben treten im Bereich der Forschung mit Medizinprodukten das schweizerische HFG mit Stand 01.02.2021 (nachfolgend «aHFG») sowie die dazugehörige KlinV mit Stand 24.04.2018 (nachfolgend «aKlinV»). Auf gewisse Medizinprodukte können zudem mehrere Regulierungen Anwendung finden. Für diese sind nebst den Anforderungen aus den oben aufgezeigten Rechtsgrundlagen allenfalls weitere Anforderungen zu berücksichtigen. Dies gilt unter anderem für Medizinprodukte, die gleichzeitig als Maschinen funktionieren. Diese müssen zusätzlich die Anforderungen der Richtlinie 2006/42/EG vom 17. Mai 2006 (nachfolgend «Ma- schinenrichtlinie») erfüllen. D. Auswirkungen der Revision des europäischen Rechts auf das schweizerische Medizinprodukterecht Mit der revMepV hat die Schweiz die Ausführungsbestimmungen zum revHMG an die europäische EU-MDR angeglichen.13 Gleiches gilt für das revHFG, die revKlinV und die neu geschaffene KlinV-Mep. Der Geltungs- bereich der revMepV stimmt inhaltlich mit demjenigen der EU-MDR überein. Nicht von der revMepV erfasst sind demnach In-vitro-Diagnostika, die im europäischen Rechtsraum einer eigenen Verordnung (IVDR) 9 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 8; Erläuternder Bericht zur Änderung des Heilmittelgesetzes, S. 6. 10 Botschaft sektorielle Abkommen, S. 6219. 11 TSAKANAKIS, AJP, S. 182. 12 HELMLE, LSR 2018, S. 45 f. 13 HELMLE, LSR 2018, S. 45 f. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel II Seite 6 | 68 unterstehen. Gleichlaufend werden solche Produkte in der Schweiz künftig in einer separaten Verordnung (IvDV) geregelt, deren Inkraftsetzung auf 01.01.2022 vorgesehen ist. Da die im MRA referenzierte europäischen gesetzlichen Grundlagen zum Medizinprodukterecht per 26. Mai 2021 durch die EU-MDR ersetzt werden, wird das bestehende MRA zur Thematik Medizinprodukte- recht obsolet und damit müssen die einschlägigen gesetzlichen Grundlagen und damit einhergehend auch Anhang 1 zum MRA nachgeführt werden.14 Die entsprechenden politischen Bemühungen sind allerdings bis dato fruchtlos geblieben. Zwar wurde von der EU-Kommission eine Übergangslösung vorgeschlagen. Diese wurde seitens der Schweiz jedoch als zu kompliziert und zu wenig ausgewogen angesehen, insbesondere weil die im Bereich der Marktüberwachung vorgesehenen Massnahmen keine effektive Marktüberwachung durch die Swissmedic ermöglichten.15 Um die negativen Auswirkungen dieser Entwicklungen abzufedern, wurden Änderungen zur revMepV erlassen, die zeitgleich mit der revMepV per 26.05.2021 in Kraft treten.16 Diese Änderungen beziehen sich auf die Ernennung eines Bevollmächtigten in der Schweiz für EU/EWR- Hersteller, die Registrierungspflicht für Wirtschaftsakteure bei der Swissmedic, die Meldung von schwerwie- genden Vorkommnissen bei der Swissmedic und die Anerkennung von EU-Konformitätsbescheinigungen.17 Auf Schweizer Hersteller und Betreiber haben die Änderungen zur revMepV nur beschränkt Einfluss: sowohl die Ernennung eines Bevollmächtigten sowie die Anerkennung von EU-Konformitätsbescheinigungen haben für Hersteller, die sich rein auf dem Schweizer Markt bewegen, keine Bedeutung. Die Änderungen betreffend die eindeutige Produktidentifikation, die Registrierung von Wirtschaftsakteuren, den Sicherheitsbericht und die Meldepflichten finden jedoch gleichwohl für Schweizer Wirtschaftsakteure ohne Auslandsbezug Anwen- dung.18 E. Zusammenhänge zwischen revHMG und revHFG Auf Wunsch von Herrn Abächerli wird nachfolgend auf die Zusammenhänge zwischen dem revidierten Heil- mittelgesetz und dem revidierten Humanforschungsgesetz per 26. Mai 2021 eingegangen. Dabei wird vor allem behandelt, wann welches Gesetz zur Anwendung kommt. Soll Forschung am Menschen betrieben werden, gilt es diverse Bestimmungen zu beachten. Die meisten dieser Bestimmungen befinden sich im Humanforschungsgesetz und den dazugehörigen Verordnungen, der Humanforschungsverordnung (HFV), der Verordnung über klinische Versuche in der Humanforschung (KlinV), der Verordnung über klinische Versuche mit Medizinprodukten (KlinV-Mep) sowie die Organisations- verordnung zum Humanforschungsgesetz (OV-HFG). Gemäss Art. 2 Abs. 1 revHFG findet das Humanfor- schungsgesetz Anwendung auf Forschung zu Krankheiten sowie zu Aufbau und Funktion des Menschen, die mit Personen, an verstorbenen Personen, an Embryonen und Föten, mit biologischem Material sowie mit gesundheitsbezogenen Personendaten durchgeführt wird. Unter Forschung versteht das Humanforschungs- gesetz die methodengeleitete Suche nach verallgemeinerbaren Erkenntnissen (Art. 3 lit. a revHFG). Gemäss Art. 45 Abs. 1 lit. a revHFG wird für die Durchführung eines Forschungsprojekts die Bewilligung der zuständigen Ethikkommission benötigt. Zuständig ist dabei gemäss Art. 47 Abs. 1 revHFG die Ethikkommis- sion des Kantons, in dessen Gebiet die Forschung durchgeführt wird. Soll Forschung am Menschen mit Heilmitteln, sprich mit Arzneimitteln oder mit Medizinprodukten, durchge- führt werden, müssen neben den Anforderungen des HFG und dessen Verordnungen auch die spezifischen Voraussetzungen des Heilmittelgesetzes erfüllt sein. Gemäss Art. 54 Abs. 1 revHMG ist bei Forschung mit 14 TSAKANAKIS, AJP, S. 181. 15 Erläuternder Bericht zur Änderung der MepV vom 19.05.2021, S. 4. 16 S. Änderungserlass revMepV MepV AS 2021 281. 17 Erläuternder Bericht zur Änderung der MepV vom 19.05.2021, S. 4. 18 Siehe Änderungserlass revMepV AS 2021 281, Art. 17, Art. 28, Art. 55, Art. 62, Art. 66, Art. 108. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 7 | 68 Heilmitteln nämlich zusätzlich zur Bewilligung der kantonalen Ethikkommission auch eine Bewilligung von Swissmedic notwendig. Swissmedic prüft dabei gemäss Art. 54 Abs. 4 lit. b revHMG im Rahmen des Bewil- ligungsverfahrens für Medizinprodukte folgende Punkte: – Inwiefern Medizinprodukte den Anforderungen von Art. 45 HMG entsprechen, sofern die Erfüllung dieser Anforderungen nicht Gegenstand des klinischen Versuchs sind; – Inwiefern die Risiken, welche mit einem Medizinprodukt zusammenhängen, im klinischen Versuch be- rücksichtigt werden; – Inwiefern die Angaben zum Medizinprodukt dem wissenschaftlichen Stand entsprechen und im Prüf- plan korrekt abgebildet werden. Gestützt auf die Bestimmungen des revHFG und revHMG hat der Bundesrat zudem die KlinV-Mep erlassen. Die KlinV-Mep regelt gemäss Art. 1 Abs. 1 KlinV-Mep: – die Anforderungen an die Durchführung klinischer Versuche mit Medizinprodukten und weiteren Pro- dukten gemäss Art. 1 Abs. 1 MepV (lit. a), – die Bewilligungs- und Meldeverfahren für klinische Versuche mit Medizinprodukten (lit. b), – die Zuständigkeiten und Aufgaben der Ethikkommissionen, von Swissmedic und des Bundesamts für Gesundheit (BAG) im Rahmen der Bewilligungs- und Meldeverfahren (lit. c), – die Registrierung klinischer Versuche (lit. d) sowie – den Zugang der Öffentlichkeit zu Informationen über klinische Versuche. Unter klinischen Versuchen wird gemäss Art. 2 lit. a KlinV-Mep die systematische Untersuchung eines Me- dizinprodukts verstanden, bei der eine oder mehrere Personen einbezogen sind und die zwecks Bewertung der Sicherheit oder Leistung des Medizinprodukts durchgeführt wird. Weiter erfolgt eine Abgrenzung gemäss Art. 2 lit. b KlinV-Mep zu konformitätsbezogenen klinischen Versuchen, die zum Nachweis der Konformität des untersuchten Medizinprodukts durchgeführt werden. Zusammenfassend kann damit gesagt werden, dass für die Durchführung von klinischen Versuchen mit Me- dizinprodukten jeweils eine Bewilligung der zuständigen kantonalen Ethikkommission (Art. 45 Abs. 1 lit. a re- vHFG) sowie eine Bewilligung von Swissmedic (Art. 54 Abs. 1 revHMG) benötigt werden, wobei die jeweili- gen Bewilligungs- und Meldeverfahren in der KlinV-Mep in Art. 6 ff. KlinV-Mep geregelt werden. F. Zwischenfazit Die erläuterten Entwicklungen erfordern eine klare Trennung der jeweilig anwendbaren Rechtsvorschriften, um entsprechende Unterschiede adäquat aufzuzeigen. Um dies zu gewährleisten, unterscheiden die nach- folgenden Kapitel bei der Zitierung von Gesetzestexten zwischen deren Stand unter geltender und revidierter Rechtslage, soweit diese Unterscheidung notwendig ist. Zur Kennzeichnung werden Gesetzestexten unter geltender Rechtslage jeweils ein «a», denjenigen unter revidierter Rechtslage «rev» vorangestellt. III. Virtual Walking – Qualifikation Medizinprodukt Im vorliegenden Kapitel soll analysiert werden, inwiefern das Virtual Walking als Medizinprodukt qualifiziert werden kann. Dabei wird die Qualifikation nach revidierter Rechtslage gemäss Stand 26. Mai 2021 vorge- nommen und Änderungen zum geltenden Recht gemäss Stand 2020 aufgezeigt. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 8 | 68 A. Virtual Walking unter revidierter Rechtslage gemäss Stand 2021 Beim Virtual Walking könnte es sich um ein Medizinprodukt handeln, weshalb im nachfolgenden Abschnitt zuerst die anwendbaren Rechtsgrundlagen gemäss Stand 2021 thematisiert werden. Anschliessend wird auf den Begriff des Medizinprodukts eingegangen und die Frage beantwortet, ob das Virtual Walking als Medi- zinprodukt qualifiziert wird. Dazu wird auch eine Abgrenzung zum Begriff der Sonderanfertigung sowie zum Zubehör vorgenommen. Zum Abschluss dieses Abschnitts erfolgt eine Klassifizierung des Virtual Walkings. Dabei werden allfällige Veränderungen gegenüber der Rechtslage gemäss Stand 2020 hervorgehoben. 1. Anwendbare Rechtsgrundlagen Das Heilmittelgesetz findet gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a revHMG Anwendung auf den Umgang mit Arzneimitteln und Medizinprodukten (Heilmittel). Als Medizinprodukte im Sinne des Heilmittelgesetzes gelten gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. b revHMG Produkte, einschliesslich Instrumente, Apparate, Geräte, In-vitro-diagnostika, Software, Implantate, Reagenzien, Materialien und andere Gegenstände oder Stoffe, die für die medizinische Verwendung bestimmt sind oder angepriesen werden und deren Hauptwirkung nicht durch ein Arzneimittel erreicht wird. In verschiedenen Bestimmungen des Heilmittelgesetzes räumt der Gesetzgeber schliesslich unter anderem dem Bundesrat nachfolgende Kompetenzen zur Konkretisierung ein: Ausführungen zu den Anforderungen an Medizinprodukte (Art. 45 Abs. 3 revHMG), Regelungen zu den Konformitätsbewertungsverfahren (Art. 46 Abs. 2 und 3 revHMG), Bestimmungen zur Registrierung und Produkteidentifikation (Art. 47 Abs. 2 und 3 re- vHMG), Normen zur Dokumentationspflicht (Art. 47a Abs. 4 revHMG), Regelungen zur Offenlegungspflicht (Art. 47c Abs. 2 revHMG), Bestimmungen für das Inverkehrbringen von Medizinprodukten (Art. 47e Abs. 1 lit. a), Normen zur Abgabe und Anwendung von Medizinprodukten zum Schutz der Gesundheit (Art. 48 Abs. 1 revHMG), Regelungen zur Instandhaltungspflicht (Art. 49 Abs. 2 revHMG), Bestimmungen zur Ein- und Ausfuhr (Art. 50 Abs. 1 revHMG), Normen zur Werbung (Art. 51 revHMG) sowie Vollzugsbestimmungen (Art. 82 Abs. 1 revHMG). Der Bundesrat hat diese Kompetenzen wahrgenommen und die Medizinprodukte- verordnung erlassen. Das schweizerische Medizinprodukterecht ist in weiten Teilen mit dem europäischen Recht harmonisiert.19 Diverse Bestimmungen der Medizinprodukteverordnung verweisen direkt auf die Richtlinien zum Medizin- produkterecht der Europäischen Union und sind damit in weiten Teilen unmittelbar anwendbar.20 Die Aktua- lität der Verweise wird mittels delegierten Rechtsakten auf das europäische Recht sichergestellt.21 Sie sorgen einerseits für die einheitliche Rechtsetzung, anderseits auch für den einheitlichen Vollzug.22 Die neue Medi- zinprodukteverordnung übernimmt dabei weitgehend Begriffsdefinitionen der EU-MDR (siehe bspw. Art. 4 Abs. 2 revMepV).23 Ob das Humanforschungsgesetz (revHFG) vorliegend zur Anwendung kommt, lässt sich mit dem For- schungsbegriff beantworten: Im aktuellen Entwicklungsstadium des Virtual Walkings handelt es sich nicht um Forschung, da das Virtual Walking bis anhin nur an einzelnen, ausgesuchten Patienten angewendet wurde. Bei der bisherigen Anwendung des Virtual Walkings stand sodann die Linderung der chronischen neuropathischen Schmerzen der Patienten im Vordergrund. Schliesslich kommt das Virtual Walking im ak- tuellen Stadium nur als letzte Möglichkeit und nur, sofern alle anderen Behandlungen nicht weiterhelfen, zur Anwendung. Dies zeigt, dass es im Moment noch nicht Ziel ist, durch die Anwendung des Virtual Walkings 19 SPRECHER, Sicherheit, S. 47. 20 Urteil des BVGer C-2093/2006 vom 12. Dezember 2007 E. 3.4.1. 21 REUDT-DEMONT, LSR 2019, S. 240. 22 REUDT-DEMONT, LSR 2019, S. 240. 23 REUDT-DEMONT, LSR 2019, S. 240. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 9 | 68 wissenschaftliche Erkenntnisse zu gewinnen, sondern dass vor allem die Behandlung des Patienten im Vor- dergrund steht.24 Die aktuelle Anwendung des Virtual Walkings findet somit nach der hier vertretenen Mei- nung im Rahmen der medizinischen Sorgfaltspflicht des Arztes gemäss Art. 48 Abs. 2 revHMG i.V.m. Art. 26 Abs. 1 revHMG statt. Es sei an dieser Stelle jedoch darauf hingewiesen, dass, sobald mit der Anwendung des Virtual Walkings wissenschaftliche Erkenntnisse angestrebt werden bzw. es nicht mehr ausschliesslich der Behandlung des Patienten dient, der Forschungsbegriff erfüllt sein dürfte.25 Unter wissenschaftlichen Erkenntnissen werden solche verstanden, die verallgemeinerbar sind und damit über den individuellen Bezug zum einzelnen Pati- enten hinausgehen sowie auch ausserhalb des Forschungsprojekts Gültigkeit besitzen.26 Für die Verallge- meinerbarkeit von Erkenntnissen kann beispielsweise eine genügend hohe Fallzahl sprechen.27 Eine Abgrenzung zur Qualifikation einer Maschine muss nicht vorgenommen werden, da nach Art. 1 Ziff. 12 EU-MDR Produkte, die auch Maschinen i.S.v. Art. 2 Abs. 2 Buchstabe a der Maschinenrichtlinie (Richtlinie 2006/42/EG) darstellen, den grundlegenden Gesundheits- und Sicherheitsanforderungen gemäss Anhang I EU-MDR entsprechen müssen, sofern die Anforderungen der EU-MDR spezifischer sind als die grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen nach Anhang I Kapitel II der EU-MDR. 2. Qualifikation Medizinprodukt Der Begriff Medizinprodukt wird in Art. 4 Abs. 1 lit. b revHMG definiert. Auf dessen Grundlage wird auf Ver- ordnungsstufe in der revMepV der Begriff entsprechend dem Wortlaut von Art. 2 Ziff. 1 EU-MDR weiter prä- zisiert.28 Die revidierte Medizinprodukteverordnung enthält somit in Art. 3 revMepV eine Legaldefinition von Medizinprodukten und deren Zubehör.29 In der Medizinprodukteverordnung Stand 2020 wird ein Medizinpro- dukt in Art. 1 Abs. 1 aMepV definiert. Art. 3 Abs. 1 revMepV enthält keine wesentlichen Änderungen in Bezug auf die Definition von Medizinprodukten. Als Medizinprodukt nach Art. 3 Abs. 1 revMepV gelten Instrumente, Apparate, Geräte, Software, Implantate, Reagenzien, Materialien oder andere Gegenstände: a. die dem Hersteller zufolge für Menschen bestimmt sind; b. deren bestimmungsgemässe Hauptwirkung im oder am menschlichen Körper nicht durch pharmakologische, immunologische oder metabolische Mittel erreicht wird, deren Wirkungs- weise durch solche Mittel aber unterstützt werden kann; und c. die allein oder in Kombination einen oder mehrere der folgenden spezifischen medizinischen Zwecke erfüllt: 1. Diagnose, Verhütung, Überwachung, Vorhersage, Prognose, Behandlung oder Lin- derung von Krankheiten, 2. Diagnose, Überwachung, Behandlung, Linderung von oder Kompensierung von Verletzungen oder Behinderungen, 3. Untersuchung, Ersatz oder Veränderung der Anatomie oder eines physiologischen oder pathologischen Vorgangs oder Zustands, 24 Botschaft HFG, S. 8093. 25 Botschaft HFG, S. 8093. 26 Botschaft HFG, S. 8092. 27 Botschaft HFG, S. 8092. 28 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 15. 29 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 12 und 15. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 10 | 68 4. Gewinnung von Informationen durch die In-vitro-Untersuchung von aus dem menschlichen Körper – auch aus Organ-, Blut- und Gewebespenden – stammenden Proben. Das Virtual Walking setzt sich aus einem modifizierten Rollstuhl mit einem optional eingebauten Brett, einem TV-Bildschirm, Kameras sowie einem Computersystem mit entsprechender Software zusammen. Damit be- steht das Virtual Walking aus verschiedenen Apparaten, Vorrichtungen und auch aus Software, die alle mit- einander verbunden sind. Das Virtual Walking ist zur Anwendung am Menschen bestimmt. Er dient als letzte Behandlungsmöglichkeit von chronischen neuropathischen Schmerzen nach Rückenmarksverletzungen bei Patienten.30 Ein Produkt gilt gemäss Art. 4 lit. b revHMG als Medizinprodukt, sofern es für die medizinische Verwendung bestimmt oder angepriesen wird und wenn die Hauptwirkung nicht durch ein Arzneimittel erreicht wird. Als Arzneimittel gilt ein Produkt gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. a revHMG chemischen oder biologischen Ursprungs, das zur medizinischen Einwirkung auf den menschlichen oder tierischen Organismus bestimmt ist oder an- gepriesen wird und insbesondere zur Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzun- gen und Behinderungen dient. Als medizinische Einwirkung gilt dabei eine Wechselwirkung eines Arzneimit- tels mit dem Organismus, welche in Form einer pharmakologischen, immunologischen oder metabolischen Wirkung auftreten kann.31 Unter einer pharmakologischen Wirkung wird die Wechselwirkung zwischen Mo- lekülen einer Wirkungssubstanz und einem zellulären Bestandteil des Organismus verstanden.32 Dagegen liegt eine immunologische Wirkung vor, wenn Zellen und/oder Produkte, welche an einer spezifischen Im- munreaktion beteiligt sind, im oder auf dem Körper stimuliert bzw. mobilisiert werden.33 Als metabolische Wirkung gilt eine Wirkung, die chemische Prozesse, die Teil von normalen Körperfunktionen sind, ändert.34 Nach Art. 3 Abs. 1 lit. b revMepV sowie Art. 2 Ziff. 1 EU-MDR darf ein Produkt, um als Medizinprodukt qualifiziert zu werden, zudem seine bestimmungsgemässe Hauptwirkung im oder am menschlichen Körper nicht durch pharmakologische, immunologische oder metabolische Mittel erreichen. In Bezug auf die zu er- zeugende Wirkung stellte der EuGH klar, dass man sich für die Qualifikation einer Software als Medizinpro- dukt auf deren Verwendungszweck konzentrieren und den Fokus somit nicht auf die Art legen solle, wie die Wirkung am menschlichen Körper eintreten könne.35 Die Software muss daher, um als Medizinprodukt bzw. als Teil eines Medizinprodukts zu gelten, nicht unmittelbar am menschlichen Körper wirken.36 Das Virtual Walking hat weder chemischen noch biologischen Ursprung. Bei der Anwendung des Virtual Walkings entsteht keine Wechselwirkung zwischen Molekülen des Virtual Walkings und zellulären Bestand- teilen des Patienten, da die Wirkung des Virtual Walkings lediglich durch eine bildliche Illusion erzeugt wird, womit eine pharmakologische Wirkung ausgeschlossen werden kann. Das Virtual Walking ruft durch seine Anwendung keine Immunreaktionen hervor. Weiter verändert das Virtual Walking auch keine chemischen Prozesse, die zur normalen körperlichen Funktion gehören, sprich durch das Virtual Walking wird kein Stoff- wechsel im Körper ausgelöst. Deshalb kann auch eine metabolische Wirkung des Virtual Walkings ausge- schlossen werden. Das Virtual Walking strebt durch eine bildliche Illusion an, die Nichtübereinstimmung zwi- schen motorischen Befehlen und sensorischen Rückmeldungen zu korrigieren. 30 Kurzinformation betreffend den Virtual Walk, (besucht am 26. Mai 2021). 31 GÄCHTER/RÜTSCHE, Gesundheitsrecht, Rz. 861. 32 MEDDEV 2.1/3, A.2, S. 6; EGGENBERGER STÖCKLI, BSK HMG, N 8 zu Art. 4 HMG. 33 MEDDEV 2.1/3, A.2, S. 6; EGGENBERGER STÖCKLI, BSK HMG, N 8 zu Art. 4 HMG. 34 MEDDEV 2.1/3, A.2, S. 6; EGGENBERGER STÖCKLI, BSK HMG, N 8 zu Art. 4 HMG. 35 Urteil des EuGH vom 07. Dezember 2017, Rs. C-329/16, Syndicat national de l’industrie des technologies médicales, Rz.30. 36 Urteil des EuGH vom 07. Dezember 2017, Rs. C-329/16, Syndicat national de l’industrie des technologies médicales, Rz.30. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 11 | 68 Daraus kann geschlossen werden, dass das Virtual Walking nicht unmittelbar auf den menschlichen Körper einwirkt. Es wirkt dadurch, dass es eine Illusion erzeugt, welche im menschlichen Gehirn gewisse Prozesse auslösen kann. Ziel des Virtual Walkings ist die Behandlung von chronisch neuropathischen Schmerzen. Die International Association for the Study of Pain (IASP) definiert neuropathische Schmerzen als Schmerzen, die durch eine Läsion oder Erkrankung des somatosensorischen Nervensystems verursacht werden.37 Neuropathische Schmerzen entwickeln sich dabei nach einer Verletzung des Zentralnervensystems oder von peripheren Nerven.38 Sie zeichnen sich durch spontan auftretende, brennende oder stechende Schmerzen aus.39 Das Virtual Walking soll dabei zur Behandlung von chronisch neuropathischen Schmerzen nach Rückenmarks- verletzungen zur Anwendung kommen. Rückenmarksverletzungen sind Verletzungen des Zentralnervensys- tems. Das Virtual Walking wird entsprechend zur Behandlung von chronischen neuropathischen Schmerzen aufgrund von Verletzungen des Zentralnervensystems angewendet.40 In Bezug auf die Qualifikation als Medizinprodukt ist weiter relevant, ob neuropathische Schmerzen als Ver- letzung oder als Krankheit gelten. Unter Krankheit wird eine «Störung der Lebensvorgänge in Organen oder im gesamten Organismus mit der Folge von subjektiv empfundenen und/oder objektiv feststellbaren körper- lichen, geistigen oder seelischen Veränderungen»41 verstanden. Der Krankheitsbegriff ist dabei aus gesund- heitspolizeilicher Sicht weit auszulegen.42 Bei chronischen neuropathischen Schmerzen führen die hochfre- quentierte und wiederholte Aktivierung von Neuronen zu einer andauernden Membrandepolarisierung.43 Dadurch verändert sich die Magnesiumkonzentration und kann im Endeffekt zur Öffnung des NMDA-Rezep- tor-Kanals führen.44 Durch die die Membrandepolarisierung und die allfällige Öffnung des NMDA-Rezeptor- Kanals werden die Lebensvorgänge im menschlichen Organismus gestört und es handelt sich zudem um objektiv feststellbare körperliche Veränderungen.45 Damit gelten chronische neuropathische Schmerzen als Krankheit. Somit dient das Virtual Walking der Behandlung bzw. Linderung einer Krankheit gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 revMepV. Beim Virtual Walking handelt es sich somit um ein Medizinprodukt im Sinne Art. 3 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 re- vMepV. Art. 4 Abs. 2 revMepV verweist zudem in Bezug auf verschiedene Begriffe auf die EU-MDR. Dabei wird unter anderem auch auf Art. 2 Ziff. 3-26 EU-MDR verwiesen. In Art. 2 EU-MDR werden Begriffe für die Zwecke der EU-MDR definiert. Art. 2 EU-MDR definiert dabei neben dem Begriff des Medizinprodukts auch den Begriff des aktiven Medizinprodukts in Ziff. 4. Da im Rahmen der Klassifizierung eine Qualifikation als aktives Medizinprodukt entscheidende Folgen haben kann, wird im Nachfolgenden analysiert, ob das Virtual Walking als aktives Medizinprodukt nach Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR gilt. Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR definiert, was unter einem aktiven Medizinprodukt zu verstehen ist: Als aktives Pro- dukt gilt ein Produkt, dessen Betrieb von einer Energiequelle, mit Ausnahme der für diesen Zweck durch den menschlichen Körper oder durch die Schwerkraft erzeugten Energie, abhängig ist und das mittels Änderung der Dichte oder Umwandlung dieser Energie wirkt (Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR). Weiter wird in Art. 2 Ziff. 4 EU- MDR statuiert, dass Software als aktives Medizinprodukt gilt. Die Wirkung des Virtual Walking wird durch eine Illusion beim Patienten erzeugt, welche durch ein Video hervorgerufen werden soll. Diese Illusion wird 37 Committee on Taxonomy, Classification of Chronic Pain, S. 7, (besucht am: 05. April 2021). 38 BLOCK, Praxisbuch, S. 8. 39 BLOCK, Praxisbuch, S. 8. 40 BLOCK, Praxisbuch, S. 8. 41 PSCHYREMBEL, Klinisches Wörterbuch, 268. Aufl., Berlin/New York 2020, (be- sucht am: 16. Mai 2021). 42 Urteil des BGer 2A.743/2004 vom 30. Juni 2005 E.3.2. 43 MORSCHETT/NÄGEL/STURM/ENAX-KRUMOVA, Neurologische Pathophysiologie, S. 231 f. 44 MORSCHETT/NÄGEL/STURM/ENAX-KRUMOVA, Neurologische Pathophysiologie, S. 231 f. 45 Vgl. MORSCHETT/NÄGEL/STURM/ENAX-KRUMOVA, Neurologische Pathophysiologie, S. 232. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 12 | 68 beim Virtual Walking mit optionalem, bewegendem Brett zusätzlich durch die Bewegung des Bretts verstärkt. Die visuelle Ausgabe, welche beim Patienten die Illusion des Gehens hervorrufen soll, wird durch eine Soft- ware erstellt. Die Software legt dabei drei verschiedene Bilder übereinander und erstellt dadurch ein Video, welches den Patienten gehend zeigt. Das Virtual Walking wird durch Strom betrieben und ist somit von einer Energiequelle abhängig. Weiter be- inhaltet das Virtual Walking unter anderem auch Software. Software kann im Rahmen der Qualifikation als Medizinprodukt in folgende Arten eingeteilt werden: – Medical Device Software: Es handelt sich um Software, die dazu bestimmt ist, alleine oder in Kombi- nation für einen Zweck verwendet zu werden, der in der Definition eines Medizinprodukts in der EU- MDR festgelegt ist.46 Unter der EU-MDR wird der Begriff «stand alone software» mit der Begründung, dass Software unabhängig von ihrem Standort eindeutig nach ihrem Verwendungszweck qualifiziert und klassifiziert werden sollte, nicht mehr verwendet.47 Mit anderen Worten bedeutet dies, dass Soft- ware unabhängig, ob als Bestandteil eines Medizinprodukts (z.B. embedded Software) oder als ei- genständige Software nach ihrem Verwendungszweck qualifiziert und klassifiziert werden soll.48 – Software, die den Gebrauch eines Medizinprodukt steuert oder beeinflusst: Solche Software hat selbst weder eine medizinische Zweckbestimmung, noch erzeugt sie Informationen für einen oder mehrere der in der Definition eines Medizinprodukts beschrieben medizinischen Zwecke.49 – Software, die Zubehör zu einem Medizinprodukt darstellt.50 – Software, die kein Medizinprodukt ist (z.B. Hospital Information Systems).51 Die Software ist Bestandteil des Virtual Walking und ist nach der hier vertretenen Auffassung eine sog. em- bedded Software. Als embedded Software gilt Software, die spezielle Zwecke innerhalb eines Geräts erfüllt.52 Im Virtual Walking bezweckt die Software das Übereinanderlegen der drei verschiedenen Bildebenen, wel- che anschliessend dem Patienten als Video auf dem TV-Bildschirm gezeigt wird. Ist embedded Software Bestandteil eines Medizinprodukt (Virtual Walking), gilt sie als Medizingeräte-Software.53 Software gilt ge- mäss Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR als aktives Medizinprodukt. Indem das Virtual Walking Software als Bestandteil beinhaltet, könnte es sich beim Virtual Walking um ein aktives Medizinprodukt im Sinne von Art. 2 Ziff. 4 EU- MDR handeln. Dies kann darauf abgestützt werden, dass im Gegensatz zur EU-MDD, in der EU-MDR auf die Definition zum aktiven Medizinprodukt darauf verzichtet wurde, nur «stand alone software» als aktives Medizinprodukt zu qualifizieren, wie dies gemäss Anhang IX Ziff. 1.4 EU-MDD noch der Fall war.54 Dies bedeutet, dass auch Software als Bestandteil, wie bspw. embedded Software ein Produkt zum aktiven Me- dizinprodukt im Sinne von Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR machen kann.55 Diese Qualifikation wird nachfolgend an- hand einer Auslegung von Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR noch genauer analysiert. Unter Anwendung des Methodenpluralismus56 wird im Folgenden Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR ausgelegt und damit analysiert, inwiefern das Virtual Walking als aktives Medizinprodukt zu qualifizieren ist: Bei der grammatika- lischen Auslegung ist der Wortlaut einer Bestimmung entscheidend.57 Da Software gemäss Art. 2 Ziff. 4 EU- MDR als aktives Produkt gilt und Software als aktives Produkt auch Bestandteil eines Medizinprodukts sein kann, müsste das Virtual Walking vom Wortlaut ausgehend als aktives Medizinprodukt gelten. Art. 2 46 MDCG, Guidance, S. 6. 47 MDCG, Guidance, S. 3. 48 MDCG, Guidance, S. 3. 49 MDCG, Guidance, S. 5. 50 MDCG, Guidance, S. 3. 51 MDCG, Guidance, S. 19. 52 HASTENTEUFEL/RENAUD, Software, S. 214. 53 HASTENTEUFEL/RENAUD, Software, S. 214. 54 MDCG, Guidance, S. 3. 55 MDCG, Guidance, S. 3. 56 BGE 124 III 266 S. 268 E. 4. 57 BGE 121 III 214 S. 217 E. 3b. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 13 | 68 Ziff. 4 EU-MDR ist im Rahmen der systematischen Auslegung nach der hier vertretenen Auffassung auch im Kontext der Klassifizierungsregeln gemäss Anhang VIII EU-MDR zu betrachten. Dies vor dem Hintergrund, dass eine Qualifikation als aktives Produkt Unterschiede bei der Einteilung des Medizinprodukts in die jewei- ligen Risikoklassen mit sich bringen kann.58 Eine Qualifizierung des Virtual Walkings als aktives Medizinpro- dukt würde damit nach der hier vertretenen Auffassung im Einklang mit den Klassifizierungsregeln gemäss Anhang VIII EU-MDR stehen. Im Rahmen der historischen Auslegung wird aufgrund der Entstehungsge- schichte eines Erlasses die Absicht des Gesetzgebers eruiert.59 In der neuen EU-MDR wird Software unab- hängig von ihrem Standort, nach ihrem Verwendungszweck qualifiziert, womit auch Medizinprodukte, die Software beinhalten, als aktive Medizinprodukte gelten können.60 Das Virtual Walking bezweckt das Hervor- rufen einer Illusion beim Patienten, wodurch der Austausch zwischen den Neuronen zwischen Rückenmark und Gehirn normalisiert werden soll. Diese Illusion wird unter anderem durch das von der Software erstellte Video erzeugt, wobei sich die Software im Virtual Walking befindet bzw. Bestandteil dessen bildet. Das Vir- tual Walking wirkt somit mittels der Software, die wiederum die Energie (Strom) umwandelt. Folglich kann das Virtual Walking auch unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte der Norm als aktives Medizin- produkt qualifiziert werden. Im Rahmen der teleologischen Auslegung wird nach dem Sinn und Zweck einer Bestimmung gefragt.61 Wie bereits erwähnt, ist es Sinn und Zweck der Regelung gemäss der neuen EU- MDR, Software nicht mehr nach ihrem Standort, sondern nach ihrem Verwendungszweck zu qualifizieren.62 Da Software als aktives Produkt gilt und der Verwendungszweck des Virtual Walkings, nämlich das Hervor- rufen der Illusion, durch die Umwandlung der Energie erreicht wird, kann das Virtual Walking auch nach der teleologischen Auslegung als aktives Medizinprodukt qualifiziert werden. Somit kann unter Anwendung aller Auslegungsmethoden geschlossen werden, dass es sich beim Virtual Walking um ein aktives Medizin- produkt im Sinne von Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR handelt. Aktive Medizinprodukte werden im Zusammenhang mit der Klassifizierung in Kapitel I Ziff. 2.4 und 2.5 des Anhangs VIII EU-MDR in aktive therapeutische Medizinprodukte und aktive Medizinprodukte zu Diag- nose- und Überwachungszwecken eingeteilt. Aktive therapeutische Produkte sind Medizinprodukte, die dazu bestimmt sind, biologische Funktionen oder Strukturen im Zusammenhang mit der Behandlung oder Linderung einer Krankheit, Verwundung oder Behinderung zu erhalten, zu verändern, zu ersetzen oder wie- derherzustellen (Ziff. 2.4 Anhang VIII EU-MDR). Wie in Rz. 48 festgehalten, handelt es sich beim Virtual Walking nach der hier vertretenen Auffassung um ein aktives Medizinprodukt. Das Virtual Walking stellt dabei mittels der Software ein Video her, welches beim Patienten die Illusion hervorrufen soll, dass er gehen kann. Dies soll wiederum dazu führen, dass die neuropathische Schmerzstörung beim Patienten gelindert bzw. geheilt wird. Da neuropathische Schmerzen dadurch hervorgerufen werden, dass der Austausch zwischen den Neuronen zwischen Gehirn und Rückenmark nicht richtig funktioniert,63 trägt das Virtual Walking mittels dem durch die Software erstellten Video dazu bei, dass biologische Funktionen im Rahmen der Behandlung mit dem Virtual Walking wiederhergestellt werden. Wie bereits oben in Rz. 38 erwähnt, muss ein Medizin- produkt nicht unmittelbar am menschlichen Körper wirken, um als ein solches zu gelten.64 Das Virtual Wal- king muss somit nicht durch eine unmittelbare Wirkung am menschlichen Körper die biologischen Funktionen im Rahmen einer Behandlung oder Linderung einer Krankheit wiederherstellen. Die biologischen Funktionen können auch durch eine mittelbare Wirkung wiederhergestellt werden. Das Virtual Walking wirkt nicht direkt am menschlichen Körper, jedoch mittelbar durch das Erzeugen einer Illusion, welche den korrekten Aus- tausch zwischen den Neuronen wiederherstellen soll. Damit kann das Virtual Walking als aktives 58 Z.B. werden aktiv therapeutische Medizinprodukte gemäss Regel 9 des Anhang VIII der EU-MDR der Klasse IIa zugeordnet, sofern sie zur Abgabe oder zum Austausch von Energie bestimmt sind. 59 BGE 124 III 266 S. 268 E. 4. 60 MDCG, Guidance, S. 3. 61 BGE 124 III 266 S. 268 E. 4. 62 MDCG, Guidance, S. 3. 63 MORSCHETT/NÄGEL/STURM/ENAX-KRUMOVA, Neurologische Pathophysiologie, S. 231 f. 64 Urteil des EuGH vom 07. Dezember 2017, Rs. C-329/16, Syndicat national de l’industrie des technologies médicales, Rz.30. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 14 | 68 therapeutisches Medizinprodukt im Sinne von Kapitel I Ziff. 2.4 des Anhangs VIII der EU-MDR quali- fiziert werden. Wie in der Ausgangslage (Rz. 2) beschrieben gibt es die Option, dass im Rollstuhl ein Brett eingebaut ist, welches das Becken des Patienten bewegt, um das Gehen möglichst realitätsgetreu zu simulieren. Die Be- wegungen des Brettes sind wie die restlichen Bestandteile des Virtual Walkings von einer Stromquelle ab- hängig. Die erzeugten Bewegungen sollen dazu führen, dass die neuropathische Schmerzstörung beim Pa- tienten gelindert bzw. geheilt wird. Da neuropathische Schmerzen dadurch hervorgerufen werden, dass das Aussenden und Rückmelden von Neuronen zwischen Gehirn und Rückenmark nicht richtig funktioniert,65 trägt das Brett durch seine Bewegungen neben der Software dazu bei, dass biologische Funktionen im Rah- men der Behandlung mit dem Virtual Walking wiederhergestellt werden. Damit gilt das Virtual Walking mit eingebautem Brett ebenfalls als aktives therapeutisches Medizinprodukt im Sinne von Kapitel I Ziff. 2.4 des Anhangs VIII der EU-MDR. 3. Abgrenzung zum Zubehör Unter Zubehör zu einem Medizinprodukt wird gemäss Art. 3 Abs. 3 revMepV ein Gegenstand verstanden, der an sich kein Medizinprodukt darstellt, jedoch vom Hersteller dazu bestimmt ist, zusammen mit einem oder mehreren bestimmten Medizinprodukten verwendet zu werden und entweder speziell dessen Verwen- dung gemäss seiner Zweckbestimmung ermöglicht (lit. a) oder mit dem die medizinische Funktion des Me- dizinprodukts im Hinblick auf dessen Zweckbestimmung gezielt und unmittelbar unterstützt wird (lit. b). Das Virtual Walking besteht aus mehreren Teilen, die alle miteinander verbunden sind. Jeder Teil des Virtual Walking ist für dessen Funktionieren unerlässlich, weshalb sie zusammen eine Hauptsache ergeben und somit keine Hilfssachen darstellen können.66 Die verschiedenen Teile gelten damit als wesentliche Bestand- teile eines Medizinprodukts und sind in diesem Kontext alle für den Menschen bestimmt. Da wesentliche Bestandteile nicht als Zubehör gelten können,67 gilt das Virtual Walking als Gesamtheit als ein Medizinpro- dukt und besteht damit nicht aus Zubehör. 4. Abgrenzung zur Sonderanfertigung Art. 10 revMepV regelt die Sonderanfertigung, wonach die Anforderungen nach Anhang XIII EU-MDR gelten. Für den Begriff der Sonderanfertigung verweist Art. 4 Abs. 2 revMepV auf Art. 2 Ziff. 3 EU-MDR.68 Die Ab- grenzung ist unerlässlich, da Anhang XIII EU-MDR für Sonderanfertigungen grundsätzlich lediglich die Er- füllung der grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen verlangt.69 Eine Sonderanfertigung i.S.v. Art. 2 Ziff. 3 EU-MDR ist ein Produkt, das speziell gemäss einer schriftlichen Verordnung einer auf- grund ihrer beruflichen Qualifikation nach den nationalen Rechtsvorschriften zur Ausstellung von Verordnun- gen berechtigten Person angefertigt wird. Diese Person muss eigenverantwortlich die genaue Auslegung und die Merkmale des Produkts festlegen. Das Produkt darf zudem nur für einen einzigen Patienten bestimmt sein und ausschliesslich dessen individuellem Zustand und dessen individuellen Bedürfnissen entsprechen. Serienmässig hergestellte Produkte, die angepasst werden müssen, um den spezifischen Anforderungen eines berufsmässigen Anwenders zu entsprechen, gelten gemäss Art. 2 Ziff. 3 EU-MDR nicht als Sonderan- fertigungen. Das Virtual Walking wird nicht serienmässig hergestellt. Essentielles Element für die Qualifikation als Son- deranfertigung ist gemäss Art. 2 Ziff. 3 EU-MDR die Herstellung des Medizinprodukts speziell auf schriftliche 65 MORSCHETT/NÄGEL/STURM/ENAX-KRUMOVA, Neurologische Pathophysiologie, S. 231 f. 66 WOLF/WIEGAND, BSK-ZGB, N 4-6 zu Art. 644 ZGB. 67 REHMANN, MPG/MP-VO Kommentar, N 13 zu § 3 MPG. 68 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 21. 69 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 21. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 15 | 68 Verordnung hin, angepasst auf den einzelnen Patienten. Das Virtual Walking wird nicht explizit für einen spezifischen Patienten hergestellt. Der Rollstuhl, die Kamera, der TV-Bildschirm und auch die Software sind vorbestehende Installationen, die nicht für jeden Patienten neu erstellt, sondern für eine Behandlung lediglich konfiguriert und an diesen angepasst werden. So enthält beispielsweise die Software einen Katalog mit sechs verschiedenen Beinpaaren. Für die Behandlung werden die auf den Patienten passenden Beine aus- gewählt und Kamera und Positionierung des Patienten werden so ausgerichtet, dass die visuelle Ausgabe ein möglichst realitätsnahes Bild erzeugt. Das Virtual Walking ist entsprechend in seiner Grundinstallation nicht nur für einen einzigen Patienten bestimmt, sondern für verschiedene Patienten und die Installationen werden dementsprechend auch für mehrere Patienten verwendet. Im Ergebnis handelt es sich beim Virtual Walking entsprechend nicht um eine Sonderanfertigung im Sinne von Art. 2 Ziff. 3 EU-MDR. 5. Klassifizierung des Virtual Walkings Zu Beginn dieses Kapitels soll eine kurze Übersicht über die für das Virtual Walking relevanten Änderungen der Klassifizierungsregeln in der EU-MDR gegenüber der EU-MDD gegeben werden: NEUERUNGEN BEI DEN KLASSIFIZIERUNGSREGELN IN DER EU-MDR REGEL 9 – Hinzufügen von aktiven Medizinprodukten, die zum Aussenden ionisierender Strahlungen für therapeutische Zwecke bestimmt sind, einschliesslich Medizinpro- dukten, die solche Medizinprodukte steuern oder kontrollieren oder die deren Leis- tungen direkt beeinflussen, werden der Klasse IIb zugeordnet. – Hinzufügen von aktiven Medizinprodukten, die dazu bestimmt sind, die Leistungen von aktiven implantierbaren Medizinprodukten zu steuern, zu kontrollieren oder di- rekt zu beeinflussen, werden der Klasse III zugeordnet. REGEL 10 – Hinzufügen von «Überwachungszwecken» – Hinzufügen von «wenn sie für die Diagnose in klinischen Situationen, in denen der Patient in unmittelbarer Gefahr schwebt, bestimmt sind» REGEL 11 Komplett neue Regel für Software mit einem Klassifizierungsbereich von Klasse I – III REGEL 12 Keine inhaltliche Veränderung REGEL 13 Keine inhaltliche Veränderung Medizinprodukte werden gemäss Art. 15 Abs. 1 revMepV unter Berücksichtigung ihrer Zweckbestimmung und den damit verbunden Risiken in die Klassen I, IIa, IIb und III eingestuft. Art. 15 Abs. 1 revMepV verweist dabei für die Klassifizierung auf den Anhang VIII der EU-MDR. Der Anhang VIII der EU-MDR regelt in einem ersten Kapitel die Definitionen zur Klassifizierung, worauf die Durchführungsvorschriften im zweiten Kapitel folgen. Im dritten und letzten Kapitel finden sich schliesslich die eigentlichen Klassifizierungsregeln, gemäss welchen ein Medizinprodukt klassifiziert wird. Zu Beginn sollen die relevanten Durchführungsvorschriften für das Virtual Walking aufgezeigt werden: – In Ziff. 3.1 wird statuiert, dass sich die Anwendung der Klassifizierung nach den Zweckbestimmung des Medizinprodukts richtet. Die Zweckbestimmung des Virtual Walkings ist damit entscheidend für dessen Klassifizierung. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 16 | 68 – Weiter wird in Ziff. 3.3 festgehalten, dass Software, die ein Medizinprodukt steuert oder dessen An- wendung beeinflusst, derselben Klasse zugeordnet wird wie das Medizinprodukt selbst. Ist die Soft- ware dagegen von anderen Medizinprodukten unabhängig, wird sie für sich allein klassifiziert. Beim Virtual Walking steuert die Software das Medizinprodukt nicht und sie beeinflusst auch nicht dessen Anwendung, da die Aufgabe der Software darin liegt, die drei verschiedenen Bildebenen zu einem flüssigen Bild zusammenzuführen. Da die Software mit den anderen Bestandteilen des Virtual Wal- kings verbunden ist und von diesen abhängt, ist sie nach der hier vertretenen Auffassung Bestandteil des Virtual Walkings und kann demnach nicht allein klassifiziert werden. Eine Abhängigkeit der Soft- ware von den anderen Bestandteilen des Virtual Walking besteht beispielsweise darin, dass die Soft- ware auf die Videoaufnahmen der Kamera, welche den Patienten filmt, abhängig ist, da die Kamera eine der drei erforderlichen Bildaufnahmen zur Verfügung stellt. – Gemäss Ziff. 3.5 gilt, dass sofern auf ein Medizinprodukt mehrere Klassifizierungsregeln oder inner- halb einer Klassifizierungsregel mehrere Unterregeln Anwendung finden, die strengste Regel/Unter- regel gilt und das Medizinprodukt damit in die höchste Klasse eingestuft werden muss (im Zusam- menhang mit dem Virtual Walking im siehe sogleich Rz. 58). In einem weiteren Schritt werden die für das Virtual Walking relevanten Klassifizierungsregeln erläutert und analysiert, inwiefern sie auf das Virtual Walking Anwendung finden. Da das Virtual Walking sowohl mit optionalem Brett als auch ohne als aktives Medizinprodukt gilt, sind die Regeln 9 – 13 im Besonderen zu beachten. Weiter werden im Nachfolgenden die Klassifizierungsregeln einmal auf das Virtual Walking ohne optionales Brett und einmal mit dieser Option angewendet. Klassifizierung des Virtual Walkings ohne bewegendes Brett: – Regel 9: Gemäss dieser Regel sind alle aktiv therapeutischen Medizinprodukte, die zur Abgabe oder zum Austausch von Energie bestimmt sind, der Klasse IIa zuzuordnen und im Falle potenzieller Ge- fährdung der Klasse IIb. Weiter gehören alle aktiven Medizinprodukte, die dazu bestimmt sind, die Leistung von aktiven therapeutischen Medizinprodukten der Klasse IIb zu steuern oder zu kontrollieren bzw. die Leistung direkt zu beeinflussen, in die Klasse IIb. Ebenfalls der Klasse IIb werden aktive Medizinprodukte zugeordnet, die zum Aussenden ionisierender Strahlung für therapeutische Zwecke bestimmt sind. Zuletzt fallen gemäss Regel 9 aktive Medizinprodukte, die dazu bestimmt sind, die Leistung von aktiven implantierbaren Medizinprodukten zu steuern, zu kontrollieren oder direkt zu beeinflussen, in Klasse III. Das Virtual Walking ist sowohl mit als auch ohne das optionale Brett, wie oben in Rz. 49 und 50 festgestellt, ein aktives therapeutisches Medizinprodukt. Da das Virtual Walking ohne bewegendes Brett keine Energie auf den Patienten abgibt oder austauscht, sondern nur mittels einem erstellten Video eine Illusion beim Patienten hervorruft, kann das Virtual Walking ohne bewe- gendes Brett nicht unter die Regel 9 fallen. Weiter steuert das Virtual Walking kein aktives therapeu- tisches Produkt, sendet keine ionisierenden Strahlung aus und soll keine aktiven implantierbare Me- dizinprodukte steuern, kontrollieren oder beeinflussen. Damit fällt eine Klassifizierung des Virtual Walking ohne bewegendes Brett unter Anwendung von Regel 9 ausser Betracht. – Regel 10: Gemäss Klassifizierungsregel 10 gehören aktive Medizinprodukte zu Diagnose- und Über- wachungszwecken unter gewissen Voraussetzungen zur Klasse IIa. Das Virtual Walking dient weder der Diagnose noch der Überwachung, sondern viel mehr der Behandlung des Patienten. Aus diesem Grund ist die Klassifizierungsregel 10 auf das Virtual Walking nicht anwendbar. – Regel 11: Die Klassifizierungsregel 11 statuiert, dass Software, die dazu bestimmt ist, Informationen zu liefern, die zu Entscheidungen für diagnostische oder therapeutische Zwecke herangezogen wer- den, in die Klasse IIa, mit steigendem Gefährdungspotential sogar in Klasse IIb oder III, fallen. Weiter gehört Software, die für die Kontrolle von physiologischen Prozessen bestimmt ist, in Klasse IIa, sofern Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 17 | 68 sie zur Kontrolle von vitalen physiologischen Parametern bestimmt ist, in Klasse IIb. Schliesslich wird sämtliche restliche Software der Klasse I zugeordnet. Wie bereits oben in Rz. 35 erläutert, besteht das Virtual Walking unter anderem aus Software. Gemäss den diesem Rechtsgutachten zugrundelie- genden Informationen liefert die im Virtual Walking eingebettete Software keine Informationen, die zu Entscheidungen für diagnostische oder therapeutische Zwecke herangezogen werden. Die Software im Virtual Walking dient dazu, die drei verschiedenen Bildebenen, das Bild des Oberkörpers des Pa- tienten, die gehenden Beine sowie das Hintergrundvideo so übereinander zu legen, dass ein flüssiges Bild entsteht, das möglichst realitätsnah wirkt. Diese Funktion des Übereinanderlegens der Bilder lie- fert weder Informationen, die zu Entscheidungen für diagnostische oder therapeutische Zwecke her- angezogen werden, noch kontrolliert die Software dadurch physiologische Prozesse. Somit ist die Regel 11 nicht auf das Virtual Walking ohne bewegendes Brett anwendbar. – Regel 12: Nach dieser Regel werden alle aktiven Medizinprodukte, die dazu bestimmt sind, Arzneimit- tel, Körperflüssigkeiten oder andere Stoffe an den Körper abzugeben und/oder aus dem Körper zu entfernen, der Klasse IIa, bei potenzieller Gefährdung der Klasse IIb zugeordnet. Da das Virtual Wal- king keine Arzneimittel, Körperflüssigkeiten oder andere Stoffe an den Körper des Patienten abgibt oder aus dem Körper entfernt, findet die Regel 12 keine Anwendung auf das Virtual Walking. – Regel 13: Gemäss Klassifizierungsregel 13 gehören alle anderen aktiven Medizinprodukte, die nicht unter Regel 9-12 fallen der Klasse I an. Da das Virtual Walking ohne bewegendes Brett vorliegend unter keine der Regeln 9-12 fällt, kommt Regel 13 zur Anwendung. Das Virtual Walking ohne bewe- gendes Brett ist somit in Klasse I zu klassifizieren. – Besondere Regeln: Bei den Klassifizierungsregeln 14-22 handelt es sich um sog. besondere Regeln. Auf das Virtual Walking ohne bewegendes Brett findet jedoch keine dieser besonderen Regeln An- wendung. Klassifizierung des Virtual Walkings mit optionalem Brett: – Regel 9: Wie in Rz. 50 festgestellt, handelt es sich beim Virtual Walking mit eingebautem Brett eben- falls um ein aktives therapeutisches Medizinprodukt. Als aktives therapeutisches Medizinprodukt wird das Virtual Walking gemäss Regel 9 nur in Klasse IIa eingeteilt, sofern es zur Abgabe oder zum Aus- tausch von Energie bestimmt ist. Das eingebaute Brett im Rollstuhl wird gemäss den diesem Rechts- gutachten zugrundeliegenden Informationen durch Strom betrieben, welcher wiederum die Bewegung des Bretts antreibt, auf welchem der Patient platziert ist. Die Bewegungen des Bretts werden auf den Patienten in dem Sinne übertragen, dass dadurch das Becken des Patienten aufgrund des sich be- wegenden Brettes in Bewegung gerät. Diese Bewegungen des Beckens unterstützen wiederum die Illusion des Gehens und sollen dazu beitragen, dass der Austausch zwischen Neuronen zwischen Rückenmark und Gehirn wieder funktioniert. Somit wird durch das bewegende Brett, Energie, nämlich die Bewegungen, auf den Pateinten übertragen bzw. abgegeben. Aus diesem Grund ist das Virtual Walking mit eingebautem Brett nach der hier vertretenen Auffassung gemäss Regel 9 in Klasse IIa zu klassifizieren ist. An dieser Stelle möchten wir darauf hinweisen, dass die Klassifizierung des Virtual Walkings in die Klasse IIa auch anders gesehen werden kann. So kann ein Hersteller durchaus auch wie folgt argumentieren: Die EU-MDR verfolgt als Hauptziel die Erhöhung der Patientensicherheit und der Produktequalität.70 Aus diesem Grund kann auch der Standpunkt vertreten werden, dass das Virtual Walking mit bewegendem Brett auf- grund des fehlenden Gefährdungspotenzials für den Patienten in Klasse I klassifiziert werden kann. 70 HELMLE, LSR 2018, S. 43. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel III Seite 18 | 68 – Regel 10: Wie beim Virtual Walking ohne bewegendes Brett dient es auch mit bewegendem Brett nicht der Diagnose oder der Überwachung. – Regel 11: In Bezug auf Regel 11 kann auf die Ausführungen zur Software als Bestandteil des Virtual Walkings ohne bewegendes Brett in Rz. 59 verwiesen werden. – Regel 12: Auch für diese Regel ändert sich an den Ausführungen von oben in Rz. 59 nichts. – Regel 13: Nach der hier vertretenen Ansicht ist Regel 9 auf das Virtual Walking mit bewegendem Brett anwendbar, womit eine Klassifizierung in Klasse IIa erfolgt und damit Regel 13 auf das Virtual Walking mit bewegendem Brett nicht zur Anwendung kommt. – Besondere Regeln: Auf das Virtual Walking mit bewegendem Brett finden die besonderen Regeln 14- 22 keine Anwendung. B. Qualifikation und Klassifikation des Virtual Walkings unter geltender Rechtslage gemäss Stand 2020 Unter der Medizinprodukteverordnung mit Stand 2020 werden Medizinprodukte gemäss Art. 1 Abs. 2 aMepV in klassische Medizinprodukte, Medizinprodukte für die In-Vitro-Diagnostik und aktiv implantierbare Medizin- produkte eingeteilt. Beim Virtual Walking handelt es sich nicht um ein Medizinprodukt für die In-Vitro-Diag- nostik, da das Virtual Walking keine vom menschlichen Körper stammenden Proben verwendet.71 Weiter ist das Virtual Walking ebenfalls kein aktiv implantiertes Medizinprodukt, da es nicht durch einen chirurgischen oder medizinischen Eingriff in den menschlichen Körper eingeführt werden soll.72 Gemäss Art. 1 Abs. 5 aMepV gelten Medizinprodukte, die weder aktiv implantierte Medizinprodukte noch Medizinprodukte für die In-Vitro-Diagnostik sind als klassische Medizinprodukte. Das Virtual Walking kann somit als klassi- sches Medizinprodukt im Sinne von Art. 1 Abs. 5 aMepV qualifiziert werden. Unter geltender Rechtordnung erfolgte eine Einteilung in die drei verschiedenen Arten, da das europäische Recht für aktive Implantate, für klassische Medizinprodukte und für In-Vitro-Diagnostika je eine eigene Richt- linie vorsah.73 Im revidierten europäischen Recht gelten neu nur noch zwei Verordnungen, und zwar die EU- MDR, welche die aktiven und implantierbaren Produkte sowie die klassischen Medizinprodukte abdeckt, und die EU-IVDR, welche die In-Vitro-Diagnostika reguliert.74 In der revidierten, schweizerischen Medizinpro- dukteverordnung wird in Art. 3 revMedV deshalb nicht mehr zwischen klassischen Medizinprodukten, Medi- zinprodukte für die In-Vitro-Diagnostik und aktiv implantierbare Medizinprodukte unterschieden. Für die Qualifikation als Medizinprodukt unter geltender Rechtlage kann auf die Ausführungen von oben ab Rz. 33 verwiesen werden, da das Virtual Walking auch unter geltender Rechtslage mit Stand 2020 als Me- dizinprodukt qualifiziert werden kann. In Bezug auf die Qualifikation als aktives Produkt, welche für die Klassifizierung eine Rolle spielt, verweist Art. 5 Abs. 1 aMepV auf den Anhang IX EU-MDD. Im Gegensatz zur Art. 2 Ziff. 4 EU-MDR statuiert Ziff. 1.4 des Anhangs IX der EU-MDD, dass eigenständige, sog. stand alone Software als aktives Medizinprodukt zu qualifizieren ist. Beim Virtual Walking ist die Software integriert und stellt somit keine eigenständige (stand alone) Software dar. Da das Virtual Walking jedoch Software beinhaltet, wird durch die Software elektrische Energie umgewandelt,75 weshalb das Virtual Walking auch unter geltender Rechtslage als aktives Medizin- produkt zu qualifizieren ist. 71 Art. 1 Abs. 3 MepV. 72 Art. 1 Abs. 4 MepV. 73 HELMLE, LSR 2018, S. 43. 74 HELMLE, LSR 2018, S. 43. 75 FRANKENBERGER, Handbuch, N 32 zu § 4. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 19 | 68 Die Definition eines aktiv therapeutischen Medizinprodukts stimmen in der EU-MDD und der EU-MDR mit Ausnahme von kleineren Formalien überein. Aus diesem Grund kann auf die Ausführungen betreffend Qua- lifikation des Virtual Walkings als aktives therapeutisches Produkt in Rz. 49 f. verwiesen werden. Das Virtual Walking ist somit auch unter der EU-MDD als aktives therapeutisches Medizinprodukt zu qualifizieren. Ebenfalls kann auf die Ausführungen betreffend die Klassifizierung auf die Ausführungen in Rz. 54 ff. ver- wiesen werden. Die Klassifizierungsregeln haben sich zwar in der EU-MDR verändert, jedoch gab es keine Veränderungen, welche das Virtual Walking betreffen, weshalb die Klassifizierung sowohl unter EU-MDD als auch unter EU-MDR dieselbe ist. C. Zwischenfazit Die obige Analyse kommt zum Schluss, dass es sich beim Virtual Walking um ein Medizinprodukt im Sinne von Art. 3 revMepV handelt. Das Virtual Walking ist jedoch keine Sonderanfertigung, da es nicht auf schrift- liche Verordnung speziell für einen Patienten hergestellt wird. In Bezug auf die Klassifizierung muss zwischen dem Virtual Walking ohne optionales, bewegendes Brett und dem Virtual Walking mit bewegendem Brett unterschieden werden. Das Virtual Walking ohne bewegendes Brett ist in Klasse I zu klassifizieren. Dagegen erfolgt beim Virtual Walking mit bewegendem Brett eine Klassifizierung in Klasse IIa. IV. Verwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil Das nachfolgende Kapitel soll klären, wie eine Anwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil qualifiziert wird. Die jeweiligen Ausführungen basieren auf der Grundlage, dass das Virtual Walking lediglich im SPZ- Nottwil angewendet wird und weder an andere Einrichtungen weitergegeben noch auf dem Markt zur Verfü- gung gestellt wird (zur Verwendung ausserhalb des SPZ-Nottwil siehe sodann unten Kapitel V). Vor diesem Hintergrund stellt sich insbesondere die Frage, ob eine solche Anwendung als Inverkehrsetzung gilt, und damit die entsprechenden Voraussetzungen an eine Inverkehrsetzung zu erfüllen sind oder ob allenfalls erleichterte Bedingungen an die Verwendung im SPZ-Nottwil Anwendung finden könnten. Dieses Kapitel zeigt einerseits die Qualifikation der Anwendung im SPZ-Nottwil vorerst unter geltender und sodann unter revidierter Rechtslage auf und geht jeweils anschliessend auf die daran geknüpften Voraus- setzungen und Rechtsfolgen an die Anwendung des Virtual Walkings ein. Andererseits stellt es dar, welche Neuerungen unter revidierter Rechtslage zu beachten sind und geht schliesslich auf Handlungsmöglichkei- ten im konkreten Fall des Virtual Walkings ein. Diese Vorgehensweise soll ermöglichen, die Unterschiede, die sich aus der revidierten Rechtslage für das SPZ-Nottwil ergeben, vom Stand geltende Rechtslage aus- gehend nachzuvollziehen. Zum Schluss dieses Kapitels werden die Unterschiede und die Vorteile der jewei- ligen Varianten aufgezeigt. A. Geltende Rechtslage gemäss Stand 2020 Die Heilmittelgesetzgebung setzt sich zum Ziel, dass zum Schutz der Gesundheit von Mensch und Tier nur qualitativ hochstehende, sichere und wirksame Heilmittel in Verkehr gebracht werden dürfen (Art. 1 Abs. 1 aHMG). Dies wird dadurch sichergestellt, dass Medizinprodukte vor deren (Erst)Inverkehrbringung nach- weisbar bestimmte grundlegende Anforderungen erfüllen müssen (Art. 45 Abs. 2 aHMG). Die im aHMG ent- haltenen besonderen Bestimmungen, die auf Medizinprodukte Anwendung finden, sind in dessen Kapitel 3, Art. 45-51 aHMG zu finden. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 20 | 68 Art. 45 aHMG legt als generelle Anforderung an Medizinprodukte jeder Art fest, dass diese bei bestimmungs- gemässer Anwendung sicher sein müssen und dass die angepriesene Leistung und Wirksamkeit nachweis- bar sein muss. Weiter legt Abs. 2 fest, dass das Inverkehrbringen eines Medizinprodukts der Nachweisfüh- rung über die grundlegenden Anforderungen bedarf. In Abs. 3 aHMG befindet sich sodann die Grundlage für die Ausführungsbestimmungen betreffend grundlegende Anforderungen, Regeln der Klassifizierung und Produktinformationen in der aMepV. Art. 46 aHMG bildet sodann die Grundlage für die Konformitätsbewer- tungsverfahren und für die diesbezüglichen Ausführungsbestimmungen in der aMepV. Art. 46 Abs. 3 aHMG ermächtigt den Bundesrat darüber hinaus einerseits zum Vorschreiben von klinischen Versuchen für gewisse Medizinprodukte und andererseits zum Erlass von Ausnahmen von der Konformitätsbewertung. Art. 4 lit. c aHMG definiert den Begriff Herstellen als sämtliche Arbeitsgänge der Heilmittelproduktion von der Beschaffung der Ausgangsmaterialien über die Verarbeitung bis zur Verpackung, Lagerung und Auslieferung des Endprodukts sowie die Qualitätskontrollen und Freigaben. Das Virtual Walking wurde im SPZ-Nottwil (in Zusammenarbeit mit dem Institut für Medizintechnik der Hoch- schule Luzern) entwickelt. Gemäss den für dieses Rechtsgutachten vorliegenden Informationen übernimmt das SPZ-Nottwil die leitende Funktion für die Entwicklung und Herstellung des Virtual Walking. Das Institut für Medizintechnik der Hochschule Luzern nimmt dabei eine beratende und unterstützende Funktion ein, die Verantwortung für das Projekt liegt aber beim SPZ-Nottwil. Auch die Beschaffung der Ausgangsmaterialien und deren Verarbeitung erfolgten im SPZ-Nottwil. Entsprechend ist das SPZ-Nottwil als Herstellerin im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c aHMG zu qualifizieren. Weiter definiert Art. 4 lit. d aHMG den Begriff Inverkehrbringen als Vertreiben und Abgeben von Heilmitteln. Die aMepV greift den Begriff des Inverkehrsetzens gemäss Art. 4 lit. d aHMG auf und definiert, dass ein erstmaliges Inverkehrbringen von Medizinprodukten vorliegt, sofern ein neues Produkt (…) in der Schweiz erstmals entgeltlich oder unentgeltlich überlassen oder übertragen wird oder wenn eine Fachperson ein aus einem Drittstaat eingeführtes Medizinprodukt anwendet bzw. ein betriebsintern hergestelltes Medizinprodukt anwendet (Art. 3 Abs. 2 aMepV). Diese Begriffsdefinition lehnt sich an die Umschreibung des Inverkehrbrin- gens nach Art. 1 Abs. 2 lit. h EU-MDD an. Als betriebsintern hergestelltes Medizinprodukts gilt ein Medizinprodukt gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. bbis aMepV, sofern es nur für die Anwendung im herstellenden Betrieb vorgesehen ist. Die Anwendung in einem Partner- betrieb ist ebenfalls erfasst, soweit dieser in das Qualitätssicherungssystem des herstellenden Betriebs ein- gebunden ist. Damit das Produkt konstant als betriebsintern hergestelltes Produkt gilt, darf es nicht weiter in Verkehr gebracht werden und nur im herstellenden oder Partnerbetrieb angewendet werden. Wird das Virtual Walking nur im SPZ-Nottwil eingesetzt, so ist es unter geltender Rechtslage als betriebsin- tern hergestelltes Medizinprodukt zu qualifizieren, zumal es eigens im SPZ-Nottwil entwickelt, dessen Aus- gangsmaterialien vom SPZ-Nottwil beschafft und es dort hergestellt wurde und es zudem gemäss Ausgangs- lage für dieses Kapitel IV nicht ausserhalb des SPZ-Nottwil angewendet werden soll. Nach Art. 46 Abs. 3 lit. b aHMG kann der Bundesrat für bestimmte Medizinprodukte oder -gruppen Ausnah- men von der Konformitätsbewertung vorsehen. Dazu gehören etwa die Ausnahmebewilligung nach Art. 9 Abs. 4 aMepV (Rz. 105), die Ausnahme für die Anwendung im Einzelfall ohne Konformitätsverfahren nach Art. 9 Abs. 5 aMepV (Rz. 112), aber auch Erleichterungen für im Betrieb hergestellte Medizinprodukte. Der Begriff des betriebsintern hergestellten Medizinprodukts wurde zur Vereinfachung des Verfahrens für be- triebsintern hergestellte In-vitro-Diagnostika in die Schweizer aMepV eingeführt.76 Ausserhalb des Bereiches der betriebsintern hergestellt und verwendeten In-vitro-Diagnostika hat der Begriff allerdings unter geltendem Recht keine praktische Bedeutung, zumal im Unterschied zum deutschen Recht keine Erleichterungen für 76 ISLER, Off Label Use, S. 85. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 21 | 68 andere Medizinprodukte vorgesehen sind.77 Die Anwendung eines betriebsintern hergestellten Medizin- produkts durch eine Fachperson gilt demnach nach Art. 3 Abs. 2 aMepV als erstmaliges Inverkehrbrin- gen.78 Die Anwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil gilt unter geltendem Recht demnach als erstmaliges Inverkehrbringen und unterliegt damit denselben Voraussetzungen wie eine «konventionelle» Inverkehrset- zung. An diese Qualifikation sind diverse Rechtsfolgen geknüpft, die nachfolgend aufgezeigt werden sollen. Vorerst werden die Voraussetzungen der Inverkehrsetzung des Virtual Walkings als Medizinprodukt der Klasse I aufgezeigt, da das Virtual Walking ohne bewegendes Brett gemäss den Ausführungen in Rz. 59 in die Risi- koklasse I eingeteilt wird. Weiter werden die Voraussetzungen der Inverkehrsetzung des Virtual Walkings als Medizinprodukt der Klasse IIa dargelegt, als solches das Virtual Walking im Falle der Ausführung mit bewegtem Brett gilt (siehe Rz. 60). Schliesslich werden Ausnahmen von einer Konformitätsbewertung auf- gezeigt. 1. Inverkehrsetzung als Ausführung ohne bewegtes Brett (Klasse I) Nach Art. 9 aMepV muss, wer ein Medizinprodukt in der Schweiz in Verkehr bringt, auf Verlangen eine Kon- formitätserklärung beibringen (Abs. 1) und nach Abs. 2 belegen können, dass das Medizinprodukt den grund- legenden Anforderungen entspricht und die angepriesene Wirksamkeit bzw. Leistung erbringt. Für das Kon- formitätsverfahren verweist Art. 10 aMepV auf Anhang 3 aMepV, der in Ziff. 1 festsetzt, dass für das Konfor- mitätsbewertungsverfahren sowie für die Erstellung der Konformitätserklärung diejenige Person verantwort- lich ist, die das Produkt erstmals in Verkehr bringt. Nach Anhang 3 Ziff. 5 ist für klassische Medizinprodukte der Klasse I eine Konformitätsbewertung nach Anhang VII EU-MDD durchzuführen und vor erstmaligem Inverkehrbringen die erforderliche Konformitätserklärung zu erstellen. Gemäss Anhang 3 Ziff. 3 lit. a aMepV ist für klassische Medizinprodukte der Klasse I keine Konformitätsbewertungsstelle beizuziehen, sofern es sich nicht um sterile oder messende Medizinprodukte handelt (Anhang 3 Ziff. 2 u. 3 aMepV). Gemäss den diesen Rechtsgrundlagen zugrundeliegenden Informationen hat das Virtual Walking keinerlei Messfunktio- nen und es handelt sich offensichtlich auch nicht um ein steriles Medizinprodukt. Entsprechend ist keine Konformitätsbewertungsstelle beizuziehen. Anhang VII EU-MDD schreibt fest, dass mittels Konformitätserklärung zu gewährleisten und zu erklären ist, dass die betreffenden Medizinprodukte mit den einschlägigen Bestimmungen der EU-MDD übereinstimmen. Unter geltender Rechtslage bedarf die Inverkehrsetzung eines Medizinprodukts der Klasse I ohne Messfunk- tion also der Ausstellung einer Konformitätsbewertung in alleiniger Verantwortung des Herstellers.79 Er ist verpflichtet, eine technische Dokumentation zusammenzustellen und diese zusammen mit der Konformitäts- erklärung für mindestens 5 Jahre ab Herstellung des letzten Produkts zur Einsichtnahme durch die nationa- len Behörden bereitzuhalten (Anhang VII Abs. 1 und 2 EU-MDD).80 Erst nachdem der Hersteller die Konfor- mitätserklärung ausgestellt hat, darf das Medizinprodukt in Verkehr gebracht werden (Art. 11 Abs. 5 MDD). Die technische Dokumentation stellt dabei den Nachweis darüber dar, dass das Medizinprodukt die grund- legenden Anforderungen erfüllt. Die grundlegenden Anforderungen, deren Erfüllung mittels der technischen Dokumentation nachzuweisen ist, sind in Anhang I EU-MDD dargelegt. Insbesondere verlangen sie Produkte- und Anwendersicherheit, elektrische und mechanische Sicherheit, das Erfüllen spezifischer Anforderungen an die Auslegung und die 77 ISLER, Off Label Use, S. 86. 78 Siehe Art. 3 Abs. 2 MepV: (…) Als erstmaliges Inverkehrbringen gilt auch die Anwendung durch Fachpersonen eines (…) betriebs- intern hergestellten Medizinprodukts. 79 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S. 119. 80 Anhang VII Abs. 1 und 2 EU-MDD. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 22 | 68 Konstruktion, spezifische Anforderungen an Produkte mit externer oder interner Energiequelle, ein Risiko- management, das ein vertretbares Nutzen-Risikoverhältnis gewährleistet und Informationen, die durch die Hersteller bereitgestellt werden müssen. Die technische Dokumentation muss entsprechend ermöglichen, eine Bewertung darüber abgeben zu können, ob das Produkt mit den Anforderungen der Richtlinie übereinstimmt und stellt den diesbezüglichen Nachweis des Herstellers der Konformität des Produkts mit den grundlegenden Sicherheits- und Leistungs- anforderungen dar. Gemäss Anhang VII MDD muss sie insbesondere folgendes beinhalten: – eine allgemeine Beschreibung des Produkts, einschliesslich der geplanten Varianten, und seiner Zweckbestimmung(en); – Konstruktions- und Fertigungszeichnungen sowie Pläne von Bauteilen, Baugruppen, Schaltu ngen usw.; – die zum Verständnis der genannten Zeichnungen und Pläne sowie der Funktionsweise des Produkts erforderlichen Beschreibungen und Erläuterungen; – die Ergebnisse der Risikoanalyse sowie eine Liste der ganz oder teilweise angewandten Normen ge- mäss Artikel 5 sowie eine Beschreibung der Lösungen zur Einhaltung der grundlegenden Anforderun- gen dieser Richtlinie, sofern die in Art. 5 genannten Normen nicht vollständig angewandt worden sind (anwendbar für die Risikoanalyse ist in der Regel EN ISO 14971)81; – (…) – die Ergebnisse der Konstruktionsberechnungen und der vorgenommenen Prüfungen usw. Wenn ein Produkt zur Erfüllung seiner Zweckbestimmung an ein oder mehrere andere Produkte angeschlossen werden muss, der Nachweis, dass das erstere Produkt bei Anschluss an ein anderes Produkt, das die vom Hersteller angegebenen Merkmale aufweist, die grundlegenden Anforderungen erfüllt. – Getroffene Lösungen mit Hinblick auf integrierte Sicherheit in Auslegung und Konstruktion – die präklinische Bewertung – Die klinische Bewertung nach Anhang X82 – Kennzeichnung und Gebrauchsanweisung Erst nachdem der Hersteller die technische Dokumentation erstellt hat, darf er die Konformitätserklärung ausstellen. Die klinische Bewertung nach Anhang X EU-MDD ist Teil des Nachweises über die Erfüllung der grundle- genden Sicherheits- und Leistungsanforderungen und damit Teil der technischen Dokumentation. Ziel der klinischen Bewertung ist, nachzuweisen, dass das Medizinprodukt bei bestimmungsgemässer Verwendung den grundlegenden Anforderungen entspricht. Sie soll ermöglichen, unerwünschte Nebenwirkungen auszu- schliessen und die Vertretbarkeit des Nutzen-Risiko-Verhältnisses belegen. Allenfalls kann von einer klini- schen Bewertung abgesehen werden, die mit Blick auf das Ergebnis des Risikomanagements begründet werden kann. Im Rahmen der entsprechenden Begründung sind Besonderheiten der Wechselwirkung zwi- schen Körper und Produkt und die bezweckte klinische Leistung sowie die Angaben des Herstellers zu be- rücksichtigen (Anhang X Ziff. 1.1d EU-MDD). Die europäischen Leitlinien zur klinischen Bewertung MEDDEV 2.7/1 rev. 4 sind im Besonderen zu berücksichtigen. Nach Art. 47 aHMG muss, wer Medizinprodukte in den Verkehr bringt, ein Produktebeobachtungssystem einführen und unterhalten. Dieses muss erlauben, Erfahrungen mit diesen Produkten zu sammeln, 81 Der ISO Standard 14791 auch unter revidierter Rechtslage vorausgesetzt. Siehe hierzu Rz. 149. 82 Siehe hierzu MEDDEV 2.7/1 Clinical Evaluation. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 23 | 68 auszuwerten und dafür sorgen, dass die Erkenntnisse aus der Produktebeobachtung bei der Herstellung und Weiterentwicklung berücksichtigt werden. Nach Art. 14 aMepV müssen Erstinverkehrbringer angemessene Massnahmen treffen, damit sie während der angegebenen Gebrauchsdauer des Produkts Gefahren, die vom Produkt ausgehen könnten, erkennen können, allfällige Gefahren abwenden können und das Produkt zu- rückverfolgen können. Für das Produktebeobachtungssystem bedeutet dies konkret, dass Beanstandungen, relevante Erfahrungen über die Anwendung und Wirksamkeit des Produkts, Berichte der Fachpresse, eigene Untersuchungsergebnisse und Korrekturmassnahmen erfasst werden müssen (Art. 14 Abs. 1 u. 2 aMepV). Beanstandungen müssen sorgfältig geprüft werden und allenfalls in Korrekturmassnahmen münden (Art. 14 Abs. 3 aMepV). Im Rahmen der Vigilanz müssen schwerwiegende Vorkommnisse83 an die Swissmedic gemeldet werden (Art. 15 Abs. 2 aMepV). Vorkommnisse, die das Leben oder die Gesundheit einer Vielzahl von Personen unmittelbar und schwerwiegend gefährden oder gefährden könnten, müssen innerhalb von zwei Tagen seit Kenntnisnahmen an die Swissmedic gemeldet werden. Im Falle von einem Vorkommnis, das zum Tod oder zu einer unerwarteten scherwiegenden Beeinträchtigung des Gesundheitszustands geführt hat, muss inner- halb von 10 Tagen seit Kenntnisnahme eine Meldung an die Swissmedic gemacht werden und in den übrigen Fällen innerhalb von 30 Tagen seit Kenntnisnahme. Spitäler sind zudem verpflichtet, ein internes Meldesys- tem einzurichten und eine geeignete sachkundige Person als verantwortliche Person zu bezeichnen (Art. 15 aMepV). Mit den Ergebnissen aus der Produktebeobachtung muss die technische Dokumentation (siehe oben Rz. 85) kontinuierlich aktualisiert werden. Auch die klinische Bewertung (oben Rz. 86) soll nach Markteinführung mit systematischen Datenerhebungen nach der Markeinführung auf dem neuesten Stand gehalten werden (Post-Market Clinical Follow-Up) (Anhang X Ziff. 1.1c EU-MDD). Wird ein Post-Market Clinical Follow-Up nicht für notwendig gehalten, muss dies begründet und dokumentiert werden (Anhang X Ziff. 1.1c EU-MDD). Die europäischen Leitlinien geben an, wann ein Post-Market Clinical Follow-up angezeigt ist und listet als Grund für solche klinischen Studien nach Markteinführung etwa Innovation mit Bezug auf Design, Materialien oder Betreibungsprinzipien, grosse produktbezogene Risiken, anatomische Stellen mit hohem Risiko, hohe zielgruppenbezogene Risiken, Indikation aufgrund der Schwere der zu behandelnden Krankheit oder in Be- zug auf Behandlungsherausforderungen, im Falle von unbeantworteten Fragen zur langfristigen Sicherheit und Leistungsfähigkeit des Produkts oder wenn dies aufgrund Ergebnissen aus früheren klinischen Bewer- tungen indiziert ist und weitere Gründe.84 Nach Art. 47 Abs. 2 aHMG kann der Bundesrat eine Meldepflicht für das Inverkehrbringen vorsehen. Davon hat der Bundesrat in Art. 6 aMepV Gebrauch gemacht: Der Erstinverkehrbringer eines Medizinprodukts der Klasse I mit Sitz in der Schweiz ist zudem verpflichtet, eine Meldung an die Swissmedic einzureichen, sofern dieser beabsichtigt, mit dem Produkt in der Schweiz tätig zu sein (Art. 6 Abs. 1 aMepV). Änderungen der gemeldeten Informationen sind der Swissmedic einmal jährlich mitzuteilen (Art. 6 Abs. 4 aMepV). Für die Inverkehrbringung des Virtual Walkings mit Ausführung ohne bewegtes Brett ist entsprechend eine Meldung an die Swissmedic zu erstatten. Zudem muss, wer ein Medizinprodukt in den Verkehr bringt, die Voraussetzungen zur Produkteinformation nach Art. 45 Abs. 3 lit. c aHMG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 aMepV erfüllen. Diese Produkteinformation muss grund- sätzlich in allen drei Amtssprachen (Deutsch, Französisch, Italienisch) abgefasst sein (Art. 7 Abs. 2 aMepV), kann sich aber auf weniger als drei Amtssprachen oder auf Englisch beschränken, wenn es sich um 83 Art. 3 Abs. 1 lit. d aMepV: schwerwiegendes Vorkommnis: Ereignis im Zusammenhang mit einem Medizinprodukt, das auf eine Funktionsstörung, Änderung wesentlicher Merkmale, unsachgemässe Kennzeichnung oder Gebrauchsanweisung des Produktes zurückzuführen ist und das zum Tod oder zu einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des Gesundheitszustandes von Patientinnen oder Patienten, von Anwenderinnen oder Anwendern oder von Dritten geführt hat oder hätte führen können. 84 Ausführlich siehe MEDDEV 2.12/2 rev. 2, Ziff. 5. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 24 | 68 Sonderanfertigungen oder betriebsintern hergestellte Medizinprodukte handelt oder wenn lediglich eine Ab- gabe an Fachpersonen erfolgt (Art. 7 Abs. 3 lit. a aMepV). Die Ausnahme der Abgabe an lediglich Fachpersonen ist für das Virtual Walking einschlägig, zumal dieses lediglich an medizinisch ausgebildete Personen (insbesondere Physiotherapeutinnen und Physiotherapeu- ten) abgegeben wird. 2. Inverkehrsetzung als Ausführung mit bewegtem Brett (Klasse IIa) Nach Anhang 3 Ziff. 6 aMepV i.V.m. Art. 11 Abs. 2 EU-MDD muss für Medizinprodukte der Klasse IIa das Verfahren der EG-Konformitätserklärung gemäss Anhang VII eingehalten werden, in Verbindung mit dem vom Hersteller gewählten Verfahren nach lit. a – c und Ziff. 3 lit. a. Der Hersteller kann also wählen, ob er sich einer sog. EG-Prüfung unterziehen, ein Qualitätssicherungssystem in Bezug auf die Produktion oder das Produkt oder ein vollständiges Qualitätssicherungssystem einrichten und prüfen lassen will. Bei allen Verfahren ist zwingend eine Konformitätsbewertungsstelle nach Wahl beizuziehen (Anhang 3 Ziff. 2 lit. b aMepV).85 Die sog. EG-Prüfung richtet sich nach Anhang IV i.V.m. Anhang VII EU-MDD. Vorausgesetzt ist eine Kon- formitätserklärung nach Anhang VII, wie sie jeder Hersteller eines Medizinprodukts vor dem erstmaligen Inverkehrbringen erstellen und bereithalten muss (Anhang 3 Ziff. 6 aMepV).86 Zudem muss ausdrücklich erklärt werden, dass die Produkte im Einklang mit der technischen Dokumentation hergestellt werden (siehe oben Rz. 85). Der Inhalt der technischen Dokumentation unterscheidet sich nicht wesentlich bei den ver- schiedenen Klassen.87 Auch für die klinische Bewertung kann auf die Anforderungen für die Inverkehrsetzung des Virtual Walkings ohne bewegtes Brett verwiesen werden (siehe oben Rz. 86). Diese Erklärungen sind in einem einzigen Dokument abzugeben nach Anhang VII Ziff. 6.1 EU-MDD. Ausserdem muss der Hersteller eine Dokumentation über die Herstellungsverfahren erstellen. Beim EG-Verfahren muss der Hersteller aus- serdem explizit zusichern, dass er ein Produktebeobachtungs- und Vigilanzsystem (siehe Rz. 87 f.) einrich- tet. Im Verfahren der EG-Prüfung für die Klasse IIa unterscheiden sich Produktebeobachtung und Vigilanz im Vergleich zum Verfahren für Medizinprodukte der Klasse I lediglich dadurch, dass bei der EG-Prüfung eine ausdrückliche Zusicherung für Einrichtung dieser Instrumente verlangt ist.88 Diese Erklärungen und Zu- sicherungen werden in einem zweiten Schritt durch eine benannte Stelle auf ihre Konformität mit der techni- schen Dokumentation überprüft. Der Hersteller kann wiederum gemäss Anhang IV Ziff. 4 und 8.2 wählen, ob die Überprüfung auf statistischer Grundlage erfolgen soll oder ob jedes einzelne Produkt kontrolliert und erprobt werden soll.89 An jedem genehmigten Produkt wird durch die benannte Stelle deren Kennnummer angebracht und die Konformitätsbescheinigung ausgestellt.90 Das Qualitätssicherungsverfahren Produktion nach Anhang V EU-MDD stellt sicher, dass das geneh- migte Qualitätssicherungssystem tatsächlich für die Herstellung angewandt wird und dass die Produkte einer Endkontrolle unterzogen werden (Anhang V Ziff. 1 EU-MDD). Auch hier ist gemäss Anhang V Ziff. 6.1 EU- MDD eine Konformitätserklärung nach Anhang VII EU-MDD erforderlich. Der Hersteller richtet ein Qualitäts- sicherungssystem ein und beantragt dessen Bewertung durch eine Konformitätsstelle. Der Inhalt dieses An- trags richtet sich nach Anhang V Ziff. 3.1 EU-MDD. Dem Antrag muss eine Dokumentation über das System beigefügt werden und eine Zusicherung, die sich aus dem System ergebenden Verpflichtungen zu erfüllen, es zu unterhalten und ein systematisches Produktebeobachtungssystem einzurichten. Gemäss Anhang V Ziff. 3.3 und 6.3 wird in der Folge ein Audit durch die Konformitätsstelle durchgeführt. Ziel dieser förmlichen 85 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S. 120. 86 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S. 120. 87 Johner Institut, (besucht am: 27. Mai 2021). 88 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S.121. 89 Prüfungsverfahren nach Anhang IV Ziff. 5.1 und 6.2 EU-MDD. 90 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S.120 f. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 25 | 68 Überprüfung ist, dass das System mit der technischen Dokumentation übereinstimmt.91 Nach der Durchfüh- rung des Audits überwacht die Konformitätsbewertungsstelle durch regelmässige Inspektionen und unange- meldeten Besichtigungen, ob der Hersteller die sich aus dem genehmigten Qualitätssicherungssystem erge- benden Verpflichtungen ordnungsgemäss einhält. Nach Anhang V Ziff. 3.4 muss der Hersteller die benannte Stelle von sich aus über alle geplanten wesentlichen Änderungen informieren.92 Das Verfahren der Qualitätssicherung der Produktion nach Anhang VI EU-MDD entspricht im Wesentli- chem dem Verfahren nach Anhang V EU-MDD. Im Unterschied steht aber das Produkt im Zentrum des Qualitätssicherungssystems. Gemäss Anhang VI Ziff. 3.2 wird jedes Produkt oder eine repräsentative Stich- probe gemäss dem festgehaltenen Prüfverfahren geprüft.93 Auch beim vollständigen Qualitätssicherungssystem kann grundsätzlich auf die Ausführungen zu den Qualitätssicherungssystem verwiesen werden. Es ist sicherzustellen, dass das genehmigte System für die Auslegung, die Fertigstellung und die Endkontrolle angewandt wird. Eine Besonderheit nach Anhang II Ziff. 3.2 lit. c besteht darin, dass auch Verfahren zur Steuerung und Kontrolle der Produkteauslegung einge- richtet werden müssen. Ziff. 4 bestimmt, dass für die Klasse IIa keine EG-Auslegungsprüfbescheinigung notwendig ist. Die Konformitätsstelle prüft die Verfahren zur Steuerung und Kontrolle der Produkteauslegung bei diesen Produkten anhand der technischen Dokumentationen gemäss Ziff. 3.2 lit. c. Dazu dient mindes- tens eine repräsentative Probe jeder Produkteunterkategorie (Anhang II Ziff. 7.1 und 7.2 EU-MDD). Die Meldepflichten nach Art. 6 aMepV (siehe oben Rz. 90) finden für Medizinprodukte der Klasse IIa keine Anwendung, zumal deren Konformitätsbewertungsverfahren den Beizug einer bezeichneten Stelle erfordert, und diese die ausgestellten Bescheinigungen an die Swissmedic melden müssen (Art. 13 Abs. 1 aMepV). Für die Produktinformationen kann ebenfalls auf die Ausführungen zum Verfahren für die Klasse I verwie- sen werden (Rz. 92). 3. Ausnahmen vom Konformitätsbewertungsverfahren Grundsätzlich ist, sofern jemand ein Medizinprodukt in der Schweiz erstmals in den Verkehr bringt (zur erst- maligen Inverkehrbringung siehe oben Rz. 82 f. sowie Rz. 94 f.), eine Konformitätserklärung beizubringen (Art. 9 Abs. 1 aMepV) sowie muss der Nachweis erbracht werden können, dass das Produkt den grundle- genden Anforderungen entspricht (siehe oben Rz. 84) und die angepriesene Wirksamkeit bzw. Leistung er- füllt (Art. 9 Abs. 2 aMepV). Nach Art. 9 Abs. 4 aMepV kann die Swissmedic das erstmalige Inverkehrbringen bzw. die Inbetriebnahme eines Medizinprodukts auch ohne Konformitätsbewertungsverfahren bewilligen, wenn dessen Verwendung im Interesse der öffentlichen Gesundheit oder der Patientensicherheit oder -ge- sundheit liegt. Weiter können nach Abs. 5 unter gewissen Voraussetzungen einzelne Medizinprodukte auch ohne Konformitätsbewertungsverfahren sowie ohne Bewilligung der Swissmedic in Verkehr gebracht und angewendet werden. Die Bestimmung für Ausnahmebewilligungen durch die Swissmedic und die Anwendung von nicht ausnah- mebewilligten Produkten, die keinem Konformitätsbewertungsverfahren unterstehen, sind bereits vor Erlass der neuen europäischen Verordnungen (EU-MDR und EU-IVDR) in die aMepV aufgenommen worden. Sie stützen sich auf Art. 46 Abs. 3 lit. b aHMG. Im Unterschied zur Rechtslage noch vor 01.08.2020 gibt es damit neu eine Möglichkeit, ein Produkt auch ohne Konformitätsbewertung in Verkehr zu bringen und/oder anzu- wenden, ohne dafür jedenfalls einer Ausnahmebewilligung zu bedürfen. 91 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S. 122. 92 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S. 122. 93 GÄCHTER/BURCH, Inverkehrbringen, S. 122 f. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 26 | 68 Die Revision der Bestimmungen zur Ausnahmebewilligung und zur Möglichkeit der Anwendung ohne Kon- formitätsbewertungsverfahren und ohne Vorliegen einer Ausnahmebewilligung wurden dem Inkrafttreten der MepV per 01.08.2020 vorgezogen und entsprechend wortgleich in die revMepV (siehe hierzu unten Rz. 223 f.) übernommen. Damit gelten die Erläuterungen zur entsprechenden Bestimmung in Art. 22 re- vMepV gleichwohl für Absätze 4 und 5 von Art. 9 aMepV. Fraglich ist vor diesem Hintergrund, ob das Virtual Walking allenfalls mittels Ausnahmebewilligung oder aber gar ohne eine solche im SPZ Nottwil angewendet werden kann. Zumal für die Ausnahmen nach Art. 9 Abs. 4 und 5 aMepV keine Differenzierung nach Klassifizierung des Medizinprodukts gemacht wird, gelten die nach- folgenden Feststellungen für die Ausführungen des Virtual Walkings sowohl mit als auch ohne bewegtes Brett. a. Ausnahmebewilligung nach Art. 9 Abs. 4 aMepV Die Erteilung einer Ausnahmebewilligung durch die Swissmedic nach Art. 9 Abs. 4 aMepV setzt voraus, dass der Antrag auf die Bewilligung begründet ist und im Interesse der öffentlichen Gesundheit oder der Patien- tensicherheit oder -gesundheit liegt. Diese Ausnahmeregelung stützt sich auf Art. 46 Abs. 3 lit. b aHMG, die dem Bundesrat in lit. b die Kompetenz einräumt, für bestimmte Medizinprodukte oder -gruppen Ausnahmen von der Konformitätsbewertung vorzusehen. Diese Bestimmungen weichen insofern von der Rechtslage mit Stand 01.06.2019 ab, als eine Ausnahmebewilligung nach Art. 9 Abs. 4 aMepV mit Stand 01.06.2019 nur dann möglich war, wenn sie der Behebung lebensbedrohlicher Zustände oder der Beseitigung dauernder Beeinträchtigung einer Körperfunktion dienten, kein konformes Medizinprodukt für diese Indikation vorhan- den war und sie ausschliesslich an Einzelpersonen angewendet worden war. Unter geltendem Recht hinge- gen ist die Ausnahmebewilligung nicht mehr an einen kumulativen Anforderungskatalog geknüpft, sondern setzt voraus, dass der Antrag auf eine solche begründet ist und im Interesse der öffentlichen Gesundheit oder Patientensicherheit oder -gesundheit liegt. Art. 46 Abs. 3 aHMG räumt dem Bundesrat die Kompetenz ein, Ausnahmen von den Konformitätsbewer- tungsverfahren zu bestimmen. Der Bundesrat übt dies als Verordnungsgeber im Rahmen des Zwecks der Medizinprodukteregulierung analog der europäischen Norm aus und normiert in Art. 9 Abs. 4 aMepV Aus- nahmebewilligungen, die, analog dem europäischen Recht94, im Falle eines Interessens der öffentlichen Ge- sundheit oder der Patientensicherheit oder -gesundheit durch die Swissmedic erteilt werden können. Mit der Revision von Art. 9 Abs. 4 aMepV wurde der strenge Katalog, in dessen Rahmen die Swissmedic eine Aus- nahmebewilligung erteilen kann, erweitert und einerseits als Voraussetzung lediglich das Vorliegen eines begründeten Antrags festgesetzt, und der Swissmedic ein Rechtsfolgeermessen für die Erteilung der Aus- nahmebewilligung gewährt.95 Die Swissmedic hat den ihr zugestandenen Ermessensspielraum pflichtgemäss und damit verfassungs- und gesetzeskonform auszuüben.96 Besonderes Augenmerk ist bei der Ermessensausübung auf den Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung und die dort angesiedelten öffentlichen Interessen zu richten.97 Art. 9 Abs. 4 aMepV enthält einen direkten Verweis auf das Interesse der öffentlichen Gesundheit sowie der Pati- entensicherheit oder -gesundheit und schreibt der Swissmedic eine entsprechende Interessensabwägung vor.98 Gegenübereinander abgewägt werden müssen demnach das Interesse der Produktesicherheit im Sinne der Zielsetzung des HMG, der die Konformitätsbewertungsverfahren Rechnung tragen, und die öffentliche 94 Siehe Art. 59 MDR. 95 Vgl. WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Rz. 1425. 96 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Verwaltungsrecht, S. 216. 97 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Verwaltungsrecht, S. 216. 98 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 27; vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Verwaltungsrecht, S. 430. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 27 | 68 Gesundheit bzw. die Patientensicherheit oder -gesundheit, die allenfalls eine Ausnahme von der Konformi- tätsbewertung zu rechtfertigen vermögen. Naturgemäss muss für eine Ausnahmebewilligung eine vom Nor- malfall abweichende Ausnahmesituation, ein wirklicher Sonderfall vorliegen.99 Beispielhaft für Situationen, in denen eine Ausnahmebewilligung gewährt werden könnte, werden etwa Fälle genannt, in denen ein Konfor- mitätsbewertungsverfahren nach altem Recht durchgeführt wurde, aus Kapazitätsmängeln bei den bezeich- neten Stellen aber nicht rechtzeitig ein Konformitätsbewertungsverfahren nach neuem Recht durchgeführt werden konnte.100 Diese Ausgangslage und zudem die Systematik der Norm, die vorerst in Abs. 4 Ausnahmen von der Konfor- mitätsbewertung im Interesse der öffentlichen Gesundheit und/oder im Patienteninteresse zulässt und so- dann in Abs. 5 einzelfallbezogene Ausnahmen zulässt (siehe hierzu Rz. 112 f.), lässt darauf schliessen, dass die Ausnahme von der Konformitätsbewertung in Abs. 4 nur für weitreichende Sachverhalte gelten soll und keine einzelnen «Härtefälle» berücksichtigt. Demnach müssen wichtige systematische Gründe vorliegen, weshalb das Konformitätsverfahren nicht regelkonform durchgeführt werden kann. Für die Gewährung einer Ausnahmebewilligung müsste das SPZ-Nottwil also begründen können, wieso die Anwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil ohne erforderliches Konformitätsbewertungsverfahren der- art gewichtig im öffentlichen Interesse der Gesundheit und Patienteninteresse liegt, dass es die Anwendung ohne Konformitätsbewertungsverfahren und damit das Interesse der Produktesicherheit zu überwiegen ver- mag. Möglich wäre etwa zu begründen, dass das Virtual Walking lediglich als ultima ratio angewendet wird, wenn keine anderen Therapien einen Erfolg herbeizuführen vermochten. Allerdings wird dies mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht verfangen. Dies ist auch vor dem Hintergrund zu betrachten, dass unter revidierter Rechtslage Erleichterungen für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und verwendete Medizinprodukte vorgesehen sind (siehe hierzu Rz. 212 f.). Das Absehen von einer Konformitätsbewertung ist vor dem Hin- tergrund dieser Erleichterungen nicht gerechtfertigt. Vor dem Hintergrund dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass die Verwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil nicht die erforderliche Schwelle des überwiegenden Interessens der öffentlichen Gesundheit oder des Patienteninteressens erreicht, sodass das Interesse der Produktesicherheit und die damit zusam- menhängende Konformitätsbewertung das Interesse an der Anwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil überwiegt. Eine Anwendung ohne Konformitätsbewertungsverfahren nach Art. 9 Abs. 4 aMepV dürfte ent- sprechend nicht möglich sein. b. Verwendung ohne Ausnahmebewilligung (Art. 9 Abs. 5 aMepV) Nach Art. 9 Abs. 5 aMepV können darüber hinaus einzelne Medizinprodukte ohne Konformitätsbewertungs- verfahren und ohne Ausnahmebewilligung der Swissmedic angewendet und in Verkehr gebracht werden, wenn sie (a) der Behebung lebensbedrohlicher Zustände oder der Beseitigung dauernder Beeinträchtigun- gen einer Körperfunktion dienen; (b) kein konformes Produkt für die bestimmte Indikation vorhanden ist; (c) sie ausschliesslich von Medizinalpersonen an Einzelpersonen angewendet werden; (d) die anwendende Me- dizinalperson die betroffene Person über die Nichtkonformität des Produkts und die damit verbundenen Ri- siken aufgeklärt hat; und die betroffene Einzelperson der Anwendung des Produkts zugestimmt hat. Zum Nachweis der Erfüllung dieser Voraussetzungen ist gemäss Merkblatt der Swissmedic eine schriftliche Do- kumentation zu erstellen, die entsprechend aufzubewahren ist.101 Die Reichweite der Ausnahme nach Art. 9 Abs. 5 aMepV ist durch Gesetzesauslegung nach den anerkann- ten Interpretationsgrundsätzen zu ermitteln. Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des Sinngehalts von Art. 9 99 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Verwaltungsrecht, S. 429. 100 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 27. 101 Merkblatt Ausnahmebewilligung ab 26.05.2021, S. 3. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 28 | 68 Abs. 5 aMepV. Ausgangspunkt der Auslegung einer Bestimmung bildet vorerst der Wortlaut der gesetzlichen Bestimmung (grammatikalische Auslegung). Ergibt sich aus dem Text keine klare, eindeutige Auslegung, sondern kommen verschiedene Auslegungsmöglichkeiten infrage, muss nach der wahren Tragweite des Gesetzestexts gesucht werden. Dabei sind alle Auslegungselemente in einem Methodenpluralismus zu be- rücksichtigen.102 Namentlich sind Sinn und Zweck der Norm sowie die dem Text zugrunde liegenden Wer- tung (teleologische Auslegung) zu beachten. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zu- kommt (systematische Auslegung), und deren Entstehungsgeschichte (historische Auslegung).103 Art. 9 Abs. 5 aMepV legt fest, dass einzelne Medizinprodukte ohne Konformitätsbewertungsverfahren in Verkehr gebracht und angewendet werden können, sofern die kumulativen Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Lit. c hält sodann fest, dass sie ausschliesslich von Medizinalpersonen und ausserdem nur an Einzel- personen angewendet werden dürfen. Dies bedeutet, dass der Begriff des Inverkehrbringens und Anwen- dens nach Abs. 2 lediglich im Zusammenhang einer Anwendung durch eine Medizinalperson zu verstehen ist. Vom Wortlaut ausgehend (grammatikalische Auslegung) ist demnach davon auszugehen, dass es sich bei der Ausnahme nach Abs. 5 nur um Einzelfälle handeln darf, und dass diese nicht für einen gesamten Medizinproduktetyp angerufen werden kann. Auch der Kontext der Norm (systematische Auslegung) spricht dafür, dass Abs. 4 Ausnahmebewilligungen für eine weitere Sphäre erlauben soll, während Abs. 5 für Ein- zelfälle einschlägig ist. Im Unterschied zu Abs. 4 führt Abs. 5 auch keine Voraussetzung des Interessens der öffentlichen Gesundheit oder Patientensicherheit oder -gesundheit. Die Entstehungsgeschichte der Norm (historische Auslegung) bestätigt dies ebenso: bisher war das Inverkehrbringen lediglich unter der Voraus- setzung einer Ausnahmebewilligung möglich. Abs. 5 spiegelt gemäss dem Erläuternden Bericht zur revMepV die Praxis wider, dass Ausnahmebewilligungen in der Regel sehr kurzfristig und mit medizinischer Notwen- digkeit und Dringlichkeit begründet werden, weswegen es der Swissmedic häufig nicht möglich ist, eine Aus- nahmebewilligung für einen einzelnen Patienten umfassend zu prüfen und damit die Verantwortung für den Einsatz des Produktes letztlich im medizinischen Notfall ohnehin den Anwender treffe. Dies soll nun in Abs. 5 entsprechend aufgenommen werden.104 Abs. 5 bezweckt also (teleologische Auslegung) eine raschere An- wendung in Einzelfällen ohne vorgängige Konsultation der Swissmedic. Solche Produkte dürfen allerdings nicht weiter auf dem Markt bereitgestellt werden.105 Die Voraussetzungen nach Abs. 5 knüpfen demnach klar an das Interesse des einzelnen Patienten im Einzelfall an. Das Virtual Walking kann also unter der Ausnahme nach Art. 9 Abs. 5 aMepV nur im Einzelfall für einzelne Patienten angewendet werden. Dies muss entsprechend dokumentiert sein. Vor dem Hintergrund des Ein- zelfalls ist zumindest fraglich, ob der Umstand, dass das Virtual Walking im SPZ-Nottwil eigens hergestellt wurde, als Begründung für den Einzelfall ausreicht. Bezüglich des Begriffs der Medizinalperson ist vorerst fraglich, ob als Medizinalpersonen zum Beispiel auch Physiotherapeuten und Physiotherapeutinnen gelten. Vom Wortlaut ausgehend (grammatikalische Ausle- gung) ist dies nicht klar bestimmbar. Aus den Erläuterungen zur Revision des Medizinprodukterechts geht hervor (historische Auslegung), dass die anwendende Person eine Medizinalperson nach Art. 2 Abs. 1 des Medizinalberufegesetzes sein und damit einen universitären Medizinalberuf ausüben muss.106 Dazu gehören etwa Ärztinnen und Ärzte, nicht aber Physiotherapeutinnen und Physiotherapeuten. Dies entspricht auch dem Zweck der Norm (teleologische Auslegung), die Ausnahmen in der Verantwortung von medizinischen Fachpersonen erlaubt und der Systematik der Norm (systematische Auslegung), die Ausnahmen von Kon- formitätsbewertungsverfahren ohne Ausnahmebewilligung erlaubt, hingegen aber im Vergleich zum 102 BGE 124 III 266, S. 268, E. 4. 103 BGE 142 II 80, S. 91, E. 4.1 mit weiteren Hinweisen. 104 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 28. 105 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 28. 106 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 28; Merkblatt Ausnahmebewilligung ab 26.05.2021, S. 3. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 29 | 68 Ausnahmebewilligungstatbestand in Abs. 4 die Verantwortung für die Sicherheit und Leistung des Medizin- produkts an medizinische Fachpersonen überbindet. Bezüglich der Aufklärung durch die Medizinalperson über die Nichtkonformität des Produkts und die damit verbundenen Risiken ist vom Wortsinn ausgehend (grammatikalische Auslegung) nicht vollends klar, wie weitreichend die Aufklärung geht. Beigezogen werden kann insbesondere die allgemeine Sorgfaltspflicht im Heilmittelrecht nach Art. 3 aHMG und Art. 48 Abs. 2 i.V.m. Art. 26 aHMG, die die Beachtung der anerkannten Regeln der medizinischen Wissenschaften vorschreiben. Der Erläuternde Bericht zur Revision der Medizin- produkteverordnung (historische Auslegung) zieht zudem einen Vergleich mit dem Off-Label-Use von Arz- neimitteln107: «(…) die Verantwortung für den Einsatz eines Produktes ohne Konformitätsnachweis in einer medizinischen Notfallsituation trifft immer den Anwender».108 Dieser Vergleich lässt zudem darauf schlies- sen, dass auch eine Anwendung eines Medizinprodukts ohne Konformitätsnachweis im Einzelfall dann ak- zeptabel ist, wenn die anwendende Person die entsprechende Verantwortung dafür übernimmt. Beim Off- Label-Use im Arzneimittelrecht wird von einem individuellen Heilversuch innerhalb der Therapiefreiheit ge- sprochen, für den sich die Sorgfaltspflichten, und damit die Regeln über Aufklärung, Einwilligung, Untersu- chung und Dokumentation, am Behandlungsvertrag orientieren.109 Dies entspricht auch dem Zweck der Norm (teleologische Auslegung), zumal Verantwortung an die Medizinalperson überbunden wird, da das Medizinprodukt nur von einer solchen angewendet werden darf und diese für die Aufklärung zuständig ist. Nebst der grundsätzlichen Aufklärungspflicht gemäss Behandlungsvertrag tritt also die Aufklärung über die Nichtkonformität des Produkts und die hinreichende Aufklärung gemäss arztrechtlichen Grundsätzen über die damit verbundenen Risiken. Dazu gehört zudem eine Aufklärung darüber, dass für nicht konforme Medi- zinprodukte grundsätzlich keine Vergütungspflicht der obligatorischen Krankenkasse besteht (zur Vergü- tungspflicht siehe nachfolgend Rz. 125).110 Weiter schreibt lit. b vor, dass kein konformes Produkt für die bestimmte Indikation vorhanden sein darf. Entsprechend muss der Anwendung eine entsprechende Evaluation über mögliche andere, konforme Medi- zinprodukte für diese Indikation vorangehen. Weitere Voraussetzung für die Anwendung ist, dass die Anwendung des Virtual Walkings der Behebung lebensbedrohlicher Zustände oder der Beseitigung dauernder Beeinträchtigung einer Körperfunktion dient. Dies entspricht einer der Voraussetzungen, die unter früherem Recht für die Ausnahmebewilligung notwen- dig war. Der erste Teil dieser Voraussetzung spiegelt die Begründung im Erläuternden Bericht zur revMepV wieder, dass Anträge auf Ausnahmebewilligungen oftmals in medizinischen Notfallsituationen an die Swiss- medic gestellt werden. Der Wortlaut von lit. a stützt alternativ darauf ab, dass die Anwendung der Beseitigung einer dauernden Beeinträchtigung einer Körperfunktion dienen muss. Dieses Kriterium ist vom Wortlaut aus- gehend klar alternativ formuliert und schliesst keine medizinische Dringlichkeit im Sinne eines Notfalls ein, sondern einzig die Beseitigung einer dauernden Beeinträchtigung einer Körperfunktion. Es könnte zwar ar- gumentiert werden, dass es sich zumindest um eine Ausnahmesituation handeln muss, und dass diese eine gewisse Dringlichkeit einschliessen muss, die es dem Anwender nicht erlaubt, die erforderliche Konformität beizubringen. Allerdings wird für diese Ausnahme gerade nicht eine Ausnahmebewilligung verlangt, der grundsätzlich eine Ausnahmesituation zugrunde liegen muss, sondern es wird eine einzelfallbezogene Aus- nahme in der Verantwortung des Anwenders erlaubt, deren Reichweite nicht über den Einzelfall und die Anwendung am einzelnen Patienten hinausgeht. Der Wortlaut knüpft an die Körperfunktion an, deren Beeinträchtigung durch die Anwendung des nicht kon- formen Medizinprodukts beseitigt werden soll. Fraglich ist zunächst, wie der Begriff der Körperfunktion 107 Off-Label-Use gilt als Anwendung ausserhalb der Indikation oder Dosierung (BGE 34 IV 175, E. 4.1). 108 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 28. 109 BAUR, Personalisierte Medizin im Recht, S. 225 f. 110 BGE 119 II 456, E. 2. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 30 | 68 auszulegen ist und sodann, ob Art. 9 Abs. 5 aMepV eine vollständige Beseitigung der dauernden Beeinträch- tigung verlangt. Vom Wortlaut ausgehend ist nicht klar bestimmbar, ob der Behandlungserfolg der Indikation des Virtual Walkings unter den Begriff der Körperfunktion subsumiert werden kann (grammatikalische Aus- legung). Die Voraussetzungen nach Abs. 5 waren unter früherem Recht Voraussetzung für eine Ausnahme- bewilligung. Allerdings findet sich keine einschlägige Rechtsprechung zur Körperfunktion für Ausnahmebe- willigungen nach altem Recht, auch in den Erläuterungen zur Revision wird der Begriff der Körperfunktion nicht gesondert aufgegriffen (historische Auslegung). Der Begriff der Körperfunktion wird ausserhalb des Medizinprodukterechts insbesondere im Sozialversicherungsrecht verwendet. Gemäss der International Classification of Functioning, Disability and Health (ICF), einer Klassifikation der WHO zur Beschreibung von Behinderungen, sind Körperfunktionen physiologische und psychologische Funktionen von Körpersyste- men.111 So wird im Unfallversicherungsrecht etwa auch ein Simulationsimplantat, welches die von einer ver- heilenden Operationsnarbe herrührenden Schmerzen unterdrückt und damit die körpereigene Regenations- fähigkeit in Form einer schmerzlosen Wundheilung ersetzt, als das Ersetzen einer Körperfunktion postu- liert.112 Das Virtual Walking wird für die Behandlung neuropathischer Schmerzen verwendet, die aufgrund einer plötzlich eingetretenen Paraplegie beim Patienten chronisch auftreten. Neuropathische Schmerzen werden dadurch hervorgerufen, dass das Aussenden und Rückmelden von Neuronen zwischen Gehirn und Rücken- mark nicht richtig funktioniert.113 Patienten im SPZ-Nottwil, bei denen das Virtual Walking angewendet wer- den soll, sind von chronischen neuropathischen Schmerzen geplagt, weil das Gehirn die plötzliche Paraple- gie nicht richtig verarbeiten kann. Die Beeinträchtigung bildet damit nicht der daraus resultierende neuropa- thische Schmerz, sondern die Wiederherstellung der Funktion des Aussendens und Rückmeldens der Neu- ronen zwischen Gehirn und Rückenmark. Vor diesem Hintergrund ist nach der hier vertretenen Meinung die Funktion des Aussendens und Rückmeldens der Neuronen zwischen Gehirn und Rückenmark als Körper- funktion zu qualifizieren und deren Beeinträchtigung als Beeinträchtigung einer Körperfunktion im Sinne von Art. 9 Abs. 5 aMepV zu subsumieren. Diese Beeinträchtigung ist auch klar als dauernd zu qualifizieren, zu- mal die Schmerzen bei den Patienten chronisch auftreten. Weiter ist fraglich, ob das Virtual Walking diese dauernde Beeinträchtigung vollständig beseitigen muss, um unter Art. 9 Abs. 5 lit. a aMepV zu fallen. Abs. 5 schreibt vor, dass die Anwendung des Medizinprodukts zur Beseitigung einer dauernden Beeinträchtigung dienen muss. Vom Wortlaut ausgehend ist nicht klar bestimm- bar, ob damit grundsätzliche eine Beseitigung erreicht werden muss oder ob auch eine Milderung der Beein- trächtigung als Schwelle für die Ausnahme ausreicht. Die Voraussetzung der Beseitigung einer dauernder Beeinträchtigung einer Körperfunktion war unter altem Recht (gültig bis 31.07.2020) Voraussetzung für die Ausnahmebewilligung. Im hierfür geltenden Merkblatt der Swissmedic war festgehalten, dass «eine dau- ernde Beeinträchtigung einer Körperfunktion (…) dank dem Produkt verbessert (werden muss».114 Gemäss der Praxis der Swissmedic (historische Auslegung) ist demnach auch eine Verbesserung der Beeinträchti- gung ausreichend. Auch von einer Zweckbetrachtung ausgehend (teleologische Auslegung) und mit Blick darauf, dass es sich um eine Ausnahmeregelung handelt, die zwar naturgemäss restriktiv auszulegen ist, um nicht die grundsätzliche Regelung zu umgehen, ist eine Differenzierung von wahrscheinlicher Beseiti- gung und Milderung nicht zweckmässig. Das Virtual Walking zielt darauf ab, die chronischen neuropathischen Schmerzen, die durch eine Beeinträch- tigung der Funktion des Aussendens und Rückmeldens von Neuronen zwischen Gehirn und Rückenmark hervorgerufen werden, zu behandeln. Klar ist, dass es grundsätzlich das Ziel der Behandlung ist, diese Be- einträchtigung zu beseitigen. Vor dem Hintergrund einer restriktiven Auslegung einer Ausnahme ist in diesem 111 DE BOER/ANNER/KUNZ, Beweisfragen, S. 137. 112 HÜRZELER/CADERAS, KOSS-Kommentar, N 5 zu Art. 12 UVG. 113 MORSCHETT/NÄGEL/STURM/ENAX-KRUMOVA, Neurologische Pathophysiologie, S. 231 f. 114 Merkblatt Ausnahmebewilligung 01.01.2019, S. 1. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 31 | 68 Punkt allerdings besonderen Wert auf das medizinisch-wissenschaftliche Darlegen des Beseitigens zu le- gen. Sollte im SPZ-Nottwil das Virtual Walking unter Anwendung der Ausnahme nach Art. 9 Abs. 5 aMepV ange- wendet werden, muss zunächst sichergestellt sein, dass eine Ärztin oder ein Arzt das Virtual Walking an- wendet. Zudem überbindet dies die Verantwortung für diese Anwendung primär an die anwendende Medizi- nalperson. Sie muss den Patienten hinreichend darüber aufklären, welche Risiken aufgrund der Nicht-Kon- formität bestehen und das Einverständnis zur Anwendung trotz dieser Aufklärung einholen. Sie trifft sodann auch die entsprechende Dokumentationspflicht gemäss Behandlungsvertrag. Alle Voraussetzungen, also das Dienen zur Beseitigung einer dauernden Beeinträchtigung einer Körperfunktion, das Anwenden für den Einzelfall, das Nichtvorliegen eines entsprechenden konformen Produkts sowie die hinreichende Aufklärung durch die Medizinalperson und das entsprechende Einverständnis des Patienten sind zu dokumentieren und entsprechend aufzubewahren. In Bezug auf im Einzelfall ohne Konformitätsbewertung angewendete Medizinprodukte ist besonderes Au- genmerk auf die Übernahme der Kosten durch die obligatorische Krankenversicherung zu legen. Im Kran- kenversicherungsrecht gelten als Medizinprodukte Mittel und Gegenstände, die der Untersuchung oder der Behandlung dienen (Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 KVG). Grundsätzlich werden Mittel und Gegenstände, die der Behandlung oder der Untersuchung im Sinne einer Überwachung der Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen, vergütet (Art. 20 KLV). Die Vergütung für Mittel und Gegenstände, die von Leistungserbrin- gern (u.a. Ärzte und Ärztinnen, Spitäler) im Rahmen der Behandlung zulasten der obligatorischen Kranken- pflegeversicherung verwendet werden, ist in den Tarifverträgen geregelt.115 Da das Virtual Walking nicht von den Tarifverträgen erfasst ist, wäre allenfalls eine analoge Anwendung der Einzelfallvergütung nach Art. 71a ff. KVV denkbar.116 Im Ergebnis erfordert die Anwendung des Virtual Walkings unter der Ausnahme von Art. 9 Abs. 5 aMepV demnach eine vertiefte Klärung über die Kostenübernahme. 4. Zwischenfazit Unter geltender Rechtslage unterscheidet das Gesetz für Medizinprodukte ausserhalb der In-Vitro-Diagnos- tik mit Bezug auf die Rechtsfolgen nicht zwischen der Inbetriebnahme und der Inverkehrsetzung eines Me- dizinprodukts. Entsprechend ist für das Virtual Walking das Konformitätsbewertungsverfahren für eine Inver- kehrsetzung durchzuführen. Wird das Virtual Walking ohne bewegtes Brett in Verkehr gebracht, so ist das Virtual Walking vorerst auf die Konformität mit den grundlegenden Anforderungen zu prüfen und diese Kon- formität ist mittels der technischen Dokumentation zu belegen. Erst dann darf die Konformitätserklärung aus- gestellt werden. Für die Ausführung mit bewegtem Brett kann zwischen einer EG-Prüfung, einer Qualitätssi- cherung Produktion oder einer Qualitätssicherung Produkt gewählt werden. Die grundlegenden Anforderun- gen und Anforderungen an die technische Dokumentation gelten gleichwohl für die Ausführung des Virtual Walkings mit bewegtem Brett. Für die Inverkehrbringung beider Ausführungen ist ein Produktebeobach- tungssystem sowie ein Vigilance-System einzurichten. Technische Dokumentation und klinische Bewertung sind mit den Ergebnissen aus Produktebeobachtung und Vigilance zu aktualisieren. Für das Inverkehrbrin- gen beider Klassen ist eine Meldung an die Swissmedic erforderlich. Eine Ausnahmebewilligung nach Art. 9 Abs. 4 aMepV ist für die Anwendung im SPZ-Nottwil nicht denkbar: Auch wenn die Interessen für eine Anwendung des Virtual Walkings stark sind, sind diese vor dem Hinter- grund des Zwecks der Norm (etwa Konformität mit altem Recht und keine Möglichkeit, eine Konformitätsbe- wertung unter neuem Recht rechtzeitig zu erlangen), nicht überwiegend. Eine Anwendung des Virtual Wal- kings ohne Konformitätsbewertungsverfahren unter der Ausnahme von Art. 9 Abs. 5 aMepV könnte unter 115 RÜTSCHE, Vergütung von Arzneimitteln im Einzelfall, S. 74. 116 Vgl. RÜTSCHE, Vergütung von Arzneimitteln im Einzelfall, S. 79 f. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 32 | 68 guter Begründung und Dokumentation verfangen, allerdings ist diese nur für Einzelfälle bestimmt und für eine mittelfristig regelmässige Anwendung des Virtual Walkings im SPZ-Nottwil, gerade auch vor dem Hin- tergrund der Thematik betreffend Kostenübernahme durch die Krankenversicherung, ungeeignet. B. Revidierte Rechtslage gemäss Stand 2021 Bezüglich den einleitenden Bemerkungen zu Aufbau und Struktur der Bestimmungen zur Medizinproduk- teregulierung kann für die revidierte Rechtslage weitgehend auf die Ausführungen gemäss Rz. 72 ff. zur geltenden Rechtslage verwiesen werden. Relevante Änderungen werden nachfolgend aufgezeigt. Art. 4 Abs. 1 lit. b revMepV definiert als Inverkehrbringung das erstmalige Bereitstellen eines Produkts auf dem Schweizer Markt. Nach Art. 4 Abs. 1 lit. a revMepV bedeutet ein erstmaliges Bereitstellen auf dem Markt jede unentgeltliche oder entgeltliche Übertragung oder Überlassung eines Produkts zum Vertrieb, Ver- brauch oder zur Verwendung auf dem Schweizer Markt im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit. Diese De- finitionen decken sich mit den unionsrechtlichen Bestimmungen nach Art. 2 Ziff. 27 und 28 EU-MDR. Der Begriff des Inverkehrbringens nach revidierter Rechtslage entspricht dem Begriff des erstmaligen Inverkehr- bringens nach geltender Rechtslage.117 Im Unterschied zur EU-MDR verwendet die revMepV in Art. 4 Abs. 1 lit. b revMepV jedoch anstelle der «Abgabe eines Produkts» nach Art. 2 Ziff. 27 EU-MDR die Formulierung «Übertragung oder Überlassung eines Produkts», zumal der Begriff der «Abgabe» nach Art. 4 Abs. 1 lit. f re- vHMG das Überlassen an den Endanwender bedeutet. Die Inbetriebnahme wird nach Art. 4 Abs. 1 lit. c revMepV als den Zeitpunkt bezeichnet, zu dem ein ge- brauchsfertigtes Produkt den Endanwenderinnen und Endanwendern erstmals zur Verwendung auf dem Schweizer Markt entsprechend seiner Zweckbestimmung zur Verfügung gestellt wird. Diese stimmt mit der Begriffsdefinition gemäss Art. 2 Ziff. 29 EU-MDR118 überein. Diese Definition entspricht der eigentlichen Ab- gabe nach Art. 4 Abs. 1 lit. f revHMG.119 Unter revidierter Rechtslage neu hinzugekommen ist die ausdrückliche Ermächtigung an den Bundesrat ge- mäss Art. 45 Abs. 6 revHMG, dass für Medizinprodukte, die ausschliesslich in Gesundheitseinrichtun- gen hergestellt und verwendet werden, Erleichterungen im Vergleich zur «konventionellen» Inverkehrset- zung vorgesehen werden können. Der Begriff des betriebsintern hergestellten Produkts und die entspre- chende Bestimmung gemäss Art. 46 Abs. 3 lit. a aHMG wurde gestrichen.120 Auf dieser Basis konkretisiert Art. 9 Abs. 1 revMepV, dass Produkte, die innerhalb von Gesundheitseinrichtungen hergestellt und aus- schliesslich dort verwendet werden, als in Betrieb genommen gelten (siehe oben Rz. 130). Medizinprodukte, die in Gesundheitseinrichtungen hergestellt und ausschliesslich dort verwendet werden, gelten nicht als in den Verkehr gebracht. Sie erfüllen nämlich den Begriff des Inverkehrbringens nicht, zumal sie, wenn sie ausschliesslich in der herstellenden Gesundheitseinrichtung verwendet werden, im Sinne eines Bereitstel- lens auf dem Markt weder übertragen noch überlassen werden.121 Weil die Medizinprodukte in diesem Fall die Gesundheitseinrichtung nicht verlassen, rechtfertigt sich aufgrund des eingeschränkten Risikos und dem reduzierten Kreis möglicher Betroffenen eine im Vergleich zu den strengeren Anforderungen an die Inver- kehrbringung (Rz. 142 f. und Rz. 174 f.) verhältnismässige Erleichterung (siehe Rz. 212 f.).122 Damit korrespondierend bestimmt die revMepV in Art. 4 lit. k und l den Begriff der Gesundheitseinrichtung bzw. des Spitals und übernimmt mit der Begrifflichkeit der Gesundheitseinrichtung grundsätzlich die 117 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 16. 118 „Inbetriebnahme“ bezeichnet den Zeitpunkt, zu dem ein Produkt, mit Ausnahme von Prüfprodukten, dem Endanwender als ein Erzeugnis zur Verfügung gestellt wird, das erstmals als gebrauchsfertiges Produkt entsprechend seiner Zweckbestimmung auf dem Unionsmarkt verwendet werden kann. 119 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 16. 120 Erläuternder Bericht zur Änderung des Heilmittelgesetzes, S. 17. 121 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 21. 122 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 21. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 33 | 68 unionsrechtliche Definition. Unter der geltenden Rechtslage war der Begriff «Spital» auf Bundesebene nicht einheitlich definiert. In der revMepV findet sich nun unter lit. k eine einheitliche, an das KVG angelehnte Definition des Spitals. Die Unterscheidung zwischen Spital und anderen Gesundheitseinrichtungen ist eine Besonderheit des schweizerischen Rechts. Sie erfolgt, weil die Marktüberwachung in den Spitälern durch die Swissmedic erfolgt, wobei die Überwachung von anderen Gesundheitseinrichtungen den Kantonen ob- liegt.123 Art. 76 revMepV, der die Zuständigkeiten für die Marktüberwachung regelt, bleibt grundsätzlich un- verändert zu Art. 24 Abs. 1 aMepV.124 Die revMepV unterscheidet sich zur aMepV in dieser Hinsicht lediglich im Punkt, dass das Spital einheitlich definiert ist. Die an die Definition geknüpften Rechtsfolgen in Bezug auf die Aufsichtsorgane sind unter der geltenden als auch unter der revidierten Rechtslage gleich. Die Definition gemäss revMepV lehnt sich an die Definition gemäss KVG an, ist jedoch weiter gefasst: Als Spital gelten nicht nur Einrichtungen, in denen stationäre Behandlungen von Krankheiten oder stationäre Massnahmen der medizinischen Rehabilitation durchgeführt werden, sondern auch alle Einrichtungen, die stationäre me- dizinische Massnahmen zum Zwecke der Ästhetik durchführen.125 Als Gesundheitseinrichtungen gelten nach Art. 4 Abs. 1 lit. k revMepV Organisationen, deren Hauptzweck in der Versorgung oder Behandlungen von Patientinnen und Patienten oder der Förderung der öffentlichen Gesundheit besteht. Diese Definition ent- spricht derjenigen nach Art. 2 Ziff. 36 EU-MDR und erfasst namentlich auch Spitäler. Der Begriff der Ge- sundheitseinrichtung erfasst Spitäler somit ebenfalls, wobei der Begriff des Spitals enger gefasst ist. Fraglich ist vorerst, ob die Herstellung und Anwendung des Virtual Walkings als Inverkehrbringung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b revMepV gilt. Wie in Rz. 131 ausgeführt, gelten Medizinprodukte, die in Gesundheits- einrichtungen hergestellt und ausschliesslich dort verwendet werden, als in Betrieb genommen und nicht in Verkehr gebracht. Das SPZ-Nottwil ist in der Spitalliste des Kantons Luzern vom 22. März 2016 als Spital gelistet.126 Diese stützt sich auf Art. 39 Abs. 1 lit. e des KVG.127 Das SPZ-Nottwil ist im Sinne der revMepV als Gesundheitseinrichtung und darunter in engerer Definition als Spital zu qualifizieren, soweit die gesetzli- chen Grundlagen an die Definition als Spital spezifische Rechtsfolgen anknüpfen. Den Ausführungen gemäss diesem Kapitel IV ist zugrunde gelegt, dass das Virtual Walking ausschliesslich im SPZ-Nottwil angewendet werden soll. Es wurde dort hergestellt und soll das SPZ-Nottwil anschliessend nicht verlassen. Entsprechend gilt das Virtual Walking unter diesen Voraussetzungen nicht als nach Art. 4 Abs. 1 lit. b revMepV in Verkehr gebracht, sondern als in Betrieb genommen nach Art. 9 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 lit. c revMepV. Die Definition des Herstellens nach Art. 4 Abs. 1 lit. c revHMG ist im Vergleich zum geltenden Recht unver- ändert geblieben. Gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. f revMepV i.V.m. Art. 16 Abs. 1 u. 2 EU-MDR wird auf Verord- nungsebene als Hersteller konkret jede natürliche oder juristische Person definiert, die ein Produkt herstellt oder neu aufbereitet oder entwickeln, herstellen oder neu aufbereiten lässt und dieses Produkt unter ihrem eigenen Namen oder ihrer eigenen Marke vermarktet. An Hersteller von Medizinprodukten werden unter der revMepV und der EU-MDR besondere Anforderungen und Pflichten gestellt, insbesondere Registrierungs- pflichten, die Durchführung von klinischen Bewertungen, Erstellung von technischen Dokumentationen und entsprechende Aufbewahrungspflichten (Art. 10 Abs. 9 EU-MDR). Weiter sind sie zur Ernennung von ver- antwortlichen Personen verpflichtet, die für die Einhaltung der Vorschriften über die Medizinprodukte verant- wortlich sind. Schliesslich müssen die Hersteller Qualitätsmanagement- und Risikomanagementsysteme ein- führen und Systeme für die Überwachung nach dem Inverkehrbringen etablieren. Hersteller gehören zu 123 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 15. 124 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 49. 125 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 15. 126 Spitalliste des Kantons Luzern, S. 2. 127 Art. 39 Abs. 1 KVG: Anstalten oder deren Abteilungen, die der stationären Behandlung akuter Krankheiten oder der stationären Durchführung von Massnahmen der medizinischen Rehabilitation dienen (Spitäler) (…). Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 34 | 68 denjenigen Wirtschaftsakteuren, denen innerhalb der Medizinprodukteregulierung die umfassendsten Pflich- ten zukommen.128 Fraglich ist vor diesem Hintergrund vorerst, ob das SPZ-Nottwil auch bei einer Herstellung und anschlies- senden Anwendung ausschliesslich im SPZ-Nottwil als Herstellerin im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. f revMepV i.V.m. Art. 16 Abs. 1 u. 2 EU-MDR gilt. Unter der geltenden Rechtslage war die Qualifikation als Herstellen (i.S.v. Art. 4 Abs. 1 lit. c aHMG) klar erfüllt, die aMepV kannte aber auch keine weitere Definition des Her- stellers und knüpfte daran keine direkte Pflichten an. Die revMepV definiert als Hersteller nicht denjenigen, der die Herstellung einzig unmittelbar ausführt, für die Erfüllung des Herstellerbegriffs muss kumulativ eine anschliessende Vermarktung durch diese Person folgen. Als Hersteller wird auch definiert, wer die Herstel- lung nicht unmittelbar selbst ausführt, sondern ausführen lässt, und das Produkt anschliessend vermarktet. Der Begriff des Vermarktens ist weder in revMepV noch EU-MDR definiert. Entsprechend ist der Begriff anhand der üblichen Auslegungsmethoden auszulegen (siehe hierzu Rz. 113). Anhand des Wortlauts kann keine eindeutige Schlussfolgerung gezogen werden (grammatikalische Auslegung). Auch die Entstehungs- geschichte der Norm liefert keine Erläuterungen zum Vermarktungsbegriff (historische Auslegung). Die An- knüpfung der umfassenden Pflichten (Art. 10 EU-MDR) an den Herstellerbegriff ergibt sich daraus, dass der Hersteller die erste Person ist, die ein Medizinprodukt auf dem Markt zur Verfügung stellt und darum auch die Verantwortung für dessen Konformität übernehmen soll (teleologische Auslegung).129 Stellt man den Herstellerbegriff in Kontext mit der Inverkehrbringung, die eine Bereitstellung auf dem Markt bedeutet und der Inbetriebnahme, die eine erstmalige Zurverfügungstellung auf dem Markt bedeutet, muss eine Vermark- tung eine Bereitstellung auf dem Markt oder eine erstmalige Zurverfügungstellung auf dem Markt bedeuten (systematische Auslegung). Dies ergibt sich insbesondere auch daraus, dass es jeweils nur einen einzigen Hersteller im massgeblichen Zeitpunkt des Inverkehrbringens geben kann.130 Zumal das in einer Gesundheitseinrichtung hergestellte und ausschliesslich dort angewendete Medizinpro- dukt nach Art. 9 Abs. 1 revMepV als in Betrieb genommen gilt, ist das SPZ-Nottwil grundsätzlich als Herstel- lerin im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. f revMepV zu qualifizieren. Zumal aber Art. 9 Abs. 1 revMepV Medizinprodukte, die in Gesundheitseinrichtungen hergestellt und aus- schliesslich dort verwendet werden, von den Anforderungen ausserhalb Art. 9 revMepV i.V.m. Art. 5 Abs. 5 EU-MDR ausnimmt, hat diese Qualifikation für das SPZ-Nottwil keine weitere Bedeutung. Konkret kommen die Herstellerpflichten nach Art. 46 f. revMepV und Art. 10 EU-MDR (siehe hierzu sogleich Rz. 143 ff.) für das SPZ-Nottwil nicht zur Anwendung, solange das SPZ-Nottwil das Virtual Walking nicht weitergibt. Vielmehr sehen die gesetzlichen Grundlagen erleichterte Anforderungen für die Verwendung des Virtual Walking und an das SPZ-Nottwil (Rz. 212 f.) vor. Zumal für die betriebsinterne Herstellung und Anwendung erleichterte Bedingungen Anwendung finden, wer- den zuerst die Anforderungen an die Inverkehrsetzung aufgezeigt (Rz. 142 f. und Rz. 174 f.), um anschlies- send in den Ausführungen zum in Gesundheitseinrichtungen hergestellten und ausschliesslich dort verwen- deten Medizinprodukt (Rz. 212 f.) Rückschlüsse auf die grundsätzliche Regelung treffen zu können. Gesetzlich ist nicht vorgesehen, dass Medizinprodukte einzig in einer Gesundheitseinrichtung hergestellt und verwendet werden, aber dennoch ein «konventionelles» Konformitätsbewertungsverfahren für die Inver- kehrsetzung durchlaufen. Erleichterungen für Gesundheitseinrichtungen, die Medizinprodukte herstellen und anwenden, gelten demnach nicht, wenn ein Konformitätsbewertungsverfahren lediglich darum gewählt wird, weil die Erleichterungen im Vergleich zu wenig Gewicht haben. Wird ein Konformitätsverfahren für eine In- verkehrsetzung durchgeführt, müssen demnach auch die Erleichterungen ausserhalb des Konformitätsver- fahrens keine Anwendung mehr finden, zumal ein Konformitätsbewertungsverfahren eine Inverkehrsetzung 128 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 53. 129 Vgl. HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 53. 130 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 54. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 35 | 68 erlaubt, diese aber nicht voraussetzt. Wird das Virtual Walking nicht unter den erleichterten Bedingungen für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und ausschliesslich dort verwendete Medizinprodukte angewen- det, gelten demnach auch die ordentlichen Herstellerpflichten, auch wenn das SPZ-Nottwil das Virtual Wal- king nur innerhalb der Gesundheitseinrichtung anwendet und damit kein Vermarkten im Sinne des Herstel- lerbegriffs vorliegt. Nachfolgend werden die Voraussetzungen der Inverkehrsetzung des Virtual Walkings als Medizinprodukt der Klasse I aufgezeigt, als solches Medizinprodukt das Virtual Walking gilt, sofern es nicht in der Ausführung mit einem bewegten Brett angewendet wird. Weiter werden die Voraussetzungen der Inverkehrsetzung des Virtual Walkings als Medizinprodukt der Klasse IIa dargelegt, als solches das Virtual Walking im Falle der Ausführung mit bewegtem Brett gilt (zur Klassifizierung siehe die Ausführungen in oben III.A.5 Rz. 59 und 60). Schliesslich werden die Erleichterungen für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und aus- schliesslich dort angewendete Medizinprodukte erläutert und abschliessend werden Ausnahmen von einer Konformitätsbewertung aufgezeigt. 1. Inverkehrbringung als Ausführung ohne bewegtes Brett (Klasse I) Nach Art. 6 Abs. 1 revMepV dürfen Medizinprodukte nur dann in Verkehr gebracht werden, wenn sie bei sachgemässer Lieferung, korrekter Installation und Instandhaltung und bei der Anwendung im Rahmen ihrer Zweckbestimmung der revMepV entsprechen. Dies stützt sich ebenfalls auf Art. 45 revHMG. Kapitel 6 Abschnitt 1 der revMepV definiert diverse Pflichten der Hersteller von Medizinprodukten. Allem voran steht die Verpflichtung, dass die Hersteller bei Inverkehrbringen gewährleisten müssen, dass die Pro- dukte den Anforderungen der revMepV gemäss hergestellt und konzipiert wurden (Art. 46 revMepV). Art. 50 revMepV verweist mit der Überschrift «weitere Pflichten» auf Art. 10 EU-MDR, der weitere umfas- sende Pflichten der Hersteller vorschreibt. Diese bilden Ausgangspunkt für die mit der Inverkehrsetzung zu- sammenhängenden Anforderungen an die Hersteller. Nach Art. 50 revMepV i.V.m. Art. 10 Abs. 9 EU-MDR sind Hersteller von Medizinprodukten verpflichtet, ein Qualitätssicherungssystem zu errichten, zu dokumentieren, anzuwenden, aufrechtzuerhalten, ständig zu ak- tualisieren und kontinuierlich zu verbessern, im Hinblick darauf, dass die Voraussetzungen des Medizinpro- dukterechts auf die wirksamste Weise und unter Berücksichtigung der Risikoklasse des Medizinprodukts gewährleistet ist. Das Qualitätsmanagementsystem für Medizinprodukte der Klasse I ist im Unterschied zur geltenden Rechts- lage neu.131 Dieses ist aber für Medizinprodukte der Klasse I nicht bewerten zu lassen.132 Das Qualitätsma- nagementsystem muss mindestens die nachfolgenden Aspekte umfassen: – ein Konzept zur Einhaltung der Regulierungsvorschriften, was die Einhaltung der Konformitätsbewer- tungsverfahren und der Verfahren für das Management von Änderungen an den von dem System erfassten Produkten miteinschliesst; – die Feststellung der anwendbaren grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen nach An- hang I EU-MDR, insbesondere ein Risikomanagement gemäss Anhang I Abschnitt 3 EU-MDR, und die Ermittlung von Möglichkeiten zur Einhaltung dieser Anforderungen (zu den grundlegenden Sicher- heits- und Leistungsanforderungen siehe nachfolgend Rz. 149) – die Verantwortlichkeit der Leitung; 131 Johner Institut, (besucht am 27.05.2021). 132 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 82. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 36 | 68 – das Ressourcenmanagement, einschliesslich der Auswahl und Kontrolle von Zulieferern und Unter- auftragnehmern; – die klinische Bewertung (Rz. 150) und Anhang XIV EU-MDR einschliesslich der klinischen Nachbe- obachtung nach dem Inverkehrbringen (Rz. 165); – die Produktrealisierung einschließlich Planung, Auslegung, Entwicklung, Herstellung und Bereitstel- lung von Dienstleistungen; – die Überprüfung der Zuteilung der UDI gemäss Art. 17 revMepV i.V.m. Art. 27 Abs. 3 EU-MDR für alle einschlägigen Produkte und die Gewährleistung der Kohärenz und der Validität der gemäss Art. 17 Abs. 4 i.V.m. Art. 29 gelieferten Informationen; – die Aufstellung, Anwendung und Aufrechterhaltung eines Systems zur Überwachung nach dem Inver- kehrbringen gemäss Art. 56 revMepV i.V.m. Art. 83 EU-MDR (siehe hierzu nachfolgend Rz. 157 f.); – die Kommunikation mit den zuständigen Behörden, Benannten Stellen, weiteren Wirtschaftsakteuren, Kunden und/oder anderen interessierten Kreisen; – die Verfahren für die Meldung von schwerwiegenden Vorkommnissen und Sicherheitskorrekturmass- nahmen im Feld im Rahmen der Vigilanz (siehe hierzu nachfolgend Rz 166 f.); – das Management korrektiver und präventiver Massnahmen und die Überprüfung ihrer Wirksamkeit (siehe hierzu nachfolgend Rz 163); – Verfahren zur Überwachung und Messung der Ergebnisse, Datenanalyse und Produktverbesserung. Die Norm zum Qualitätsmanagement EN ISO 13485:2016 war unter den europäischen Richtlinien nach gel- tender Rechtslage harmonisiert. Die Angleichung an die Anforderungen gemäss EU-MDR steht bis dato noch aus. EN ISO 13485:2016 deckt zwar einen wesentlichen Teil der Anforderungen an das Qualitätsma- nagementsystem ab, es empfiehlt sich aber eine Prüfung auf die Übereinstimmung der Mindestanforderun- gen gemäss Art. 10 Abs. 9 EU-MDR hin.133 Gemäss Art. 23 revMepV richtet sich sodann das Konformitätsbewertungsverfahren nach den Art. 52 und 54 EU-MDR sowie den Anhängen IX-XI der EU-MDR. Für die Inverkehrsetzung und Inbetriebnahme eines Produkts muss der Inverkehrbringer oder Inbetriebnehmer eine Bewertung der Konformität des Produkts über die Übereinstimmung mit den grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen (Anhang I EU- MDR) vornehmen und dies belegen (siehe sogleich technische Dokumentation Rz. 155) können. Gemäss Art. 21 Abs. 3 revMepV umfasst dies ebenfalls eine klinische Bewertung nach Art. 61 EU-MDR (siehe Rz. 150 f.). Nach Art. 21 Abs. 1 revMepV muss der Swissmedic auf Verlangen sodann eine Konformitätserklärung vorgelegt werden können. Diese ist vom Hersteller zu erstellen, nachdem er die technische Dokumentation (Anhänge II und III) erstellt hat (Art. 52 Abs. 7 EU-MDR). Eine Bewertung des Qualitätsmanagementsystems oder der technischen Dokumentation ist bei Medizinprodukten der Klasse I nicht notwendig. Anhänge IX-XI behandeln die Konformitätsbewertungsverfahren ab dem Beizug einer bezeichneten Stelle (ab Klassen Is, Im, Ir). Die bezeichnete Stelle ist lediglich für sterile Produkte, Produkte mit Messfunktion oder für Produkte, bei denen es sich um wiederverwendbare chirurgische Instrumente handelt (in beschränkten Umfang) erfor- derlich. Dies ist für das Virtual Walking ohne bewegtes Brett nicht anwendbar, entsprechend erfolgt die Kon- formitätsbewertung ohne Beizug einer bezeichneten Stelle. Die Medizinprodukte müssen nach Art. 21 Abs. 2 revMepV den grundlegenden Sicherheits- und Leis- tungsanforderungen nach Anhang I EU-MDR genügen. Bei den dort statuierten Sicherheits- und Leistungs- anforderungen handelt es sich um das Kernstück der technischen Anforderungen an die Medizinprodukte, 133 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 82. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 37 | 68 ihre Auslegung, Herstellung und Produktinformation unter Einbezug eines umfassenden Risikomanagement- systems.134 Die Risikoanalyse richtet sich auch unter revidierter Rechtslage nach EN ISO 14971:2020-07.135 Die EU-MDR führt im Vergleich zu den grundlegenden Anforderungen der EU-MDD (Anhang I) unter gelten- der Rechtslage zusätzlich die nachfolgenden Anforderungen ein: – State-of-the-art IT-Sicherheit – Anforderungen an Produkte, die Arzneimittel enthalten – Spezielle Anforderungen an Produkte, die Gewebe menschlichen oder tierischen Ursprungs enthalten – Anforderungen an die Entsorgung – Weitere Anforderungen an aktive implantierbare Produkte – Anforderungen an Produkte, die durch Laien genutzt werden sollen – Allgemeine Anforderungen an das «Labeling»136 Die klinische Bewertung ist Teil des Nachweises über die Erfüllung der grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen gemäss Anhang I EU-MDR. Bei ihr handelt es sich um eine wesentliche Hersteller- pflicht (Art. 10 Abs. 3 EU-MDR) und sie ist wesentlicher Teil des Qualitätsmanagementsystems (Art. 10 Abs. 9 lit. f EU-MDR). Klinische Bewertung bedeutet den systematischen und geplanten Prozess zur konti- nuierlichen Generierung, Sammlung, Analyse und Bewertung der klinischen Daten zu einem Produkt, mit dem Sicherheit und Leistung, einschliesslich des klinischen Nutzens, des Produkts bei vom Hersteller vor- gesehener Verwendung überprüft wird (Art. 2 Ziff. 44 EU-MDR). Ziel der klinischen Bewertung ist es, nach- zuweisen, dass das Medizinprodukt bei bestimmungsgemässer Verwendung den Sicherheits- und Leis- tungsanforderungen gemäss Anhang I EU-MDR entspricht (Art. 61 Abs. 1 EU-MDR). Sie soll ermöglichen, unerwünschte Nebenwirkungen auszuschliessen und die Vertretbarkeit des Nutzen-Risiko-Verhältnisses be- legen (Art. 61 Abs. 1 EU-MDR). Die klinische Bewertung ist gemäss Art. 21 Abs. 3 revMepV nach Art. 61 EU-MDR durchzuführen. Der Pla- nung, Durchführung und Dokumentation der klinischen Bewertung ist zudem Anhang XIV Abschnitt A EU- MDR gewidmet, Abschnitt B beinhaltet sodann das Post-Market Clinical Follow-Up (siehe sogleich Rz. 165). Die klinische Bewertung erfolgt auf der Grundlage von klinischen Daten. Bei diesen handelt es sich um An- gaben zur Sicherheit eines Produkts, die während dessen Anwendung gewonnen werden. Sie können aus folgenden Quellen stammen: – aus klinischen Prüfungen des betreffenden Produkts; – aus klinischen Prüfungen oder sonstigen in der wissenschaftlichen Fachliteratur wiedergegebenen Studien über ein gleichartiges Produkt, die Gleichartigkeit muss nachgewiesen werden können; – in nach dem Peer-Review-Verfahren überprüfter wissenschaftlicher Fachliteratur veröffentlichte Be- richte über sonstige klinische Erfahrungen entweder mit dem betreffenden Produkt oder einem Pro- dukt, dessen Gleichartigkeit mit dem betreffenden Produkt nachgewiesen werden kann; – klinisch relevante Angaben aus der Überwachung nach dem Inverkehrbringen (siehe Rz. 157), insbe- sondere aus der klinischen Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen (siehe Rz. 165).137 Der Hersteller spezifiziert den Umfang des klinischen Nachweises, der erforderlich ist, um die Erfüllung der Sicherheits- und Leistungsanforderungen zu belegen, und begründet dies, wobei der Umfang des klinischen Nachweises den Merkmalen des Produkts und seiner Zweckbestimmung entsprechend angemessen sein 134 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 18. 135 NIERMEIER/SCHUCHT, Sonderweg, S. 73. 136 Johner Institut, https://www.johner-institut.de/blog/tag/grundlegende-anforderungen/ (besucht am 20.05.2021). 137 Art. 4 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 2 Ziff. 48 EU-MDR. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 38 | 68 muss (Art. 61 Abs. 1 EU-MDR). Die EU hat zudem Richtlinien und eine Verordnung zur klinischen Bewertung erlassen (MEDDEV 2.7/1 rev. 4 sowie die MDCG 2020-5 und 2020-6). Im Vergleich zur geltenden Rechts- lage hat die EU-MDR in Art. 61 EU-MDR und in Anhang XIV viele Anforderungen rechtlich verbindlich auf- genommen, die bereits in der Leitlinie MEDDEV 2.7/1 rev. 4 enthalten waren. Die MEDDEV 2.7/1 rev. 4 kann weiter herangezogen werden, soweit die EU-MDR keine abweichenden Anforderungen enthält.138 Klinische Prüfungen werden grundsätzlich aber der Klasse III und bei implantierbaren Produkten durchge- führt (Art. 61 Abs. 4 EU-MDR).139 Die Anforderungen an die technische Dokumentation werden in der EU-MDR neu definiert. Sie ist nach Anhang II klar und organisiert, leicht durchsuchbar und eindeutig zu präsentieren. Sie hat die nachfolgend aufgeführten Bestandteile zu enthalten: – Produktbeschreibung und Spezifikation, einschließlich der Varianten und Zubehörteile – Name – UDI – Patientengruppe und deren Krankheitszustand – Funktionsweise – Begründung, dass vorliegendes Produkt ein Medizinprodukt ist – Klassifizierung – Erläuterung von Innovationen – Beschreibung von Zubehör und ggf. Systembestandteilen – Konfiguration/Varianten – Bestandteile/Komponenten – Rohstoffe und Stoffe mit Körperkontakt – technische Spezifikationen – Hinweis auf frühere und ähnliche Generationen des Produkts – Vom Hersteller zu liefernde Informationen (Kennzeichnung auf Produkt und Verpackung sowie Ge- brauchsanweisung) – Informationen zu Auslegung und Herstellung (durchlaufene Auslegungsphasen, vollständige Informa- tionen und Spezifikationen einschliesslich Herstellungsprozesse) – Grundlegende Sicherheits- und Leistungsanforderungen (Angaben zum Nachweis der Konformität mit den in Anhang I festgelegten grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen sowie Anga- ben und Erläuterungen zu nicht anwendbaren Anforderungen, Methoden zum Nachweis der Konfor- mität, angewandte harmonisierte Normen etc.) – Angaben zur Nutzen-Risiko-Analyse und zum Risikomanagement (gemäss Anhang I Abschnitte 1, 3 und 8) – Verifizierung und Validierung des Produkts Im Vergleich mit der Produktebeobachtung gemäss geltender Rechtslage (Art. 14 und 15 aMepV) wurden unter der revidierten Rechtslage zusätzlich das Erfordernis eines Plans über die Nachbeobachtung nach Inverkehrbringen (Post Market Surveillance Report) als Bestandteil der technischen Dokumentation sowie 138 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 69. 139 Anhaltspunkte für die Notwendigkeit einer klinischen Prüfung siehe Recommendation NB-MED/2.7/Rec1. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 39 | 68 eines Berichts über die Nachbeobachtung nach Inverkehrbringen (Post Market Surveillance Report) und eines Berichts über die klinische Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen (Post-Market Clinical Follow- Up Report) eingeführt. Nach Art. 56 revMepV müssen Hersteller ein System zur Überwachung nach dem Inverkehrbringen (Post Market Surveillance)140 planen, einrichten, dokumentieren, anwenden, instandhalten und auf den neuesten Stand bringen. Dieses System stellt integralen Bestandteil des Qualitätssicherungssystems (Rz. 145) des Herstellers dar. Das System muss nach Abs. 2 geeignet sein, aktiv und systematisch einschlägige Daten über Qualität, Leistung und Sicherheit des Produkts während dessen gesamten Lebensdauer zu sammeln, aufzuzeichnen und zu analysieren sowie geeignet sein, die erforderlichen Schlussfolgerungen zu ziehen und etwaige Präventiv- oder Korrekturmassnahmen zu ermitteln, durchzuführen und zu überwachen. Die Post Market Surveillance ist ein proaktives System: Die Informationen nach Inverkehrbringen müssen aktiv gesammelt werden, das blosse reaktive Warten auf Meldungen und Signale ist nicht ausreichend.141 Dies kann etwa die systematische Sammlung und Auswertung von Kundenreklamationen und Vorkommnis- meldungen von Kunden sein, die aktive Suche und systematische Sammlung von Publikationen und Infor- mationen aus einschlägigen Kongressen, das aktive Sammeln von Veröffentlichungen über Konkurrenzpro- dukte, die Rückschlüsse auf allfällige Sicherheitslücken im eigenen Produkt ermöglichen.142 Die Hersteller müssen nachweisen, dass die Anforderungen an das Überwachungssystem nach Art. 56 re- vMepV bzw. Art. 83 EU-MDR erfüllt sind. Als Nachweis hierfür dient der Plan über die Überwachung nach dem Inverkehrbringen.143 Der Plan nach dem Inverkehrbringen muss den Anforderungen nach Anhang III Abschnitt I EU-MDR genügen (Art. 58 revMepV). Nach Anhang III Ziff. 1 lit. a muss der Plan die Erhebung und die Verwendung von verfügbaren Informationen über schwerwiegende Vorkommnisse enthalten (siehe Rz. 168). Ebenfalls muss der Bericht über die Über- wachung nach dem Inverkehrbringen (Art. 59 revMepV) in den Plan aufgenommen werden. Zudem müssen Informationen über ergriffene Sicherheitskorrekturmassnahmen im Feld (siehe Rz. 163) erhoben und verwendet werden. Weiter verlangt der Plan Aufzeichnungen über nicht schwerwiegende Vorkommnisse und Daten zu etwaigen unerwünschten Nebenwirkungen sowie Informationen über die Meldung von Trends, Da- ten aus einschlägiger Fach- oder technischer Literatur, Datenbanken und/oder Register, sowie die Erhebung und Verwendung von Daten von Anwendern, Händlern und Importeuren (einschliesslich Rückmeldungen und Beschwerden) und schliesslich über öffentlich zugängliche Informationen über ähnliche Medizinpro- dukte. Der Plan muss nach lit. b nebst einem proaktiven und systematischen Verfahren zur Erfassung von Informa- tionen gemäss Rz. oben 160 mindestens Folgendes erfassen: – wirksame und geeignete Methoden und Prozesse zur Bewertung der erhobenen Daten, – geeignete Indikatoren und Schwellenwerte, die im Rahmen der kontinuierlichen Neubewertung der Nutzen-Risiko-Analyse und des Risikomanagements im Sinne von Anhang I Abschnitt 3 verwendet werden, – geeignete Indikatoren und Schwellenwerte, die im Rahmen der kontinuierlichen Neubewertung der Nutzen-Risiko-Analyse und des Risikomanagements im Sinne von Anhang I Abschnitt 3 verwendet werden, 140 Siehe hierzu EN ISO 13485:2016, Abschnitt 8.2. 141 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 41. 142 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 41. 143 Siehe Abs. 1.1 Anhang III MDR. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 40 | 68 – wirksame und geeignete Methoden und Instrumente zur Prüfung von Beschwerden und Analyse von marktbezogenen Erfahrungen, die im Feld erhoben wurden, – Methoden und Protokolle zur Behandlung der Ereignisse, die der Trendmeldung gemäss Artikel 88 unterliegen, einschließlich der Methoden und Protokolle, die zur Feststellung jedes statistisch signifi- kanten Anstiegs der Häufigkeit oder des Schweregrades dieser Vorkommnisse anzuwenden sind, so- wie den Beobachtungszeitraum; – Methoden und Protokolle zur wirksamen Kommunikation mit zuständigen Behörden, Benannten Stel- len, Wirtschaftsakteuren und Anwendern; – Bezugnahme auf Verfahren zur Erfüllung der Verpflichtungen der Hersteller nach den Artikeln 83, 84 und 86; – systematische Verfahren zur Ermittlung und Einleitung geeigneter Maßnahmen, einschließlich Korrek- turmassnahmen; – wirksame Instrumente zur Ermittlung und Identifizierung von Produkten, die gegebenenfalls Korrek- turmassnahmen erfordern, und – einen Plan für die klinische Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen gemäss Anhang XIV Teil B oder eine Begründung, warum eine klinische Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen nicht an- wendbar ist. Der Plan ist als Teil der technischen Dokumentation nach Anhang II EU-MDR aufzunehmen (Art. 58 re- vMepV). Art. 56 Abs. 3 revMepV verweist für die Modalitäten des Überwachungssystems und die sich daraus erge- benden Massnahmen, Aktualisierungen und Anpassungen auf Art. 83 Abs. 3 EU-MDR und stellt klar, dass die gleichen Anforderungen an das Überwachungssystem gestellt werden, wie im EU-Recht.144 Nach Art. 83 Abs. 3 EU-MDR sollten die gesammelten Daten im Rahmen der Überwachung nach der Inverkehrbringung insbesondere verwendet werden, – um die Nutzen-Risiko-Abwägung zu aktualisieren und das Risikomanagement nach Anhang I Kapitel I zu verbessern; – um die Auslegung und die Informationen zur Herstellung, die Gebrauchsanweisung und die Kenn- zeichnung zu aktualisieren; – um die klinische Bewertung zu aktualisieren; – um den Kurzbericht über Sicherheit und klinische Leistung gemäss Art. 32 EU-MDR bzw. Art. 63 f. re- vMepV zu aktualisieren (ein solcher ist allerdings erst für Medizinprodukte ab Klasse III erforderlich); – um den Bedarf an Präventiv-, Korrektur- oder Sicherheitskorrekturmassnahmen im Feld zu ermitteln; – um Möglichkeiten zur Verbesserung der Gebrauchstauglichkeit, der Leistung und der Sicherheit des Produkts zu ermitteln; – um gegebenenfalls zur Überwachung anderer Produkte nach dem Inverkehrbringen beizutragen; – um Trends gemäss 66 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 88 EU-MDR zu erkennen und zu melden. Die technische Dokumentation soll entsprechend laufend aktualisiert werden. Nach Art. 57 revMepV ist der Hersteller verpflichtet, allfällige Präventiv- oder Korrekturmassnahmen, die sich aus der Überwachung ergeben, mittels geeigneten Massnahmen durchzusetzen (corrective and pre- ventive action, CAPA). Korrekturmassnahme bedeutet dabei, dass eine Massnahme zur Beseitigung der 144 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 42. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 41 | 68 Ursache eines potentiellen oder vorhandenen Mangels an Konformität oder sonstigen unerwünschten Situ- ation getätigt wird (Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Art. 2 Ziff. 67 EU-MDR). Zumal für Produkte der Klasse I für das Konformitätsbewertungsverfahren keine bezeichnete Stelle beigezogen werden muss, müssen solche Mas- snahmen nicht an eine bezeichnete Stelle gemeldet werden.145 Handelt es sich allerdings um eine Sicher- heitskorrekturmassnahme146, so müssen diese an die Swissmedic gemeldet werden147 (siehe Meldepflichten Rz. 168). Weiter sind die Hersteller von Medizinprodukte der Klasse I verpflichtet, einen Bericht über die Post Market Surveillance zu erstellen, der eine Zusammenfassung der Ergebnisse und Schlussfolgerungen der Analy- sen der gemäss dem Plan gesammelten Daten sowie eine Beschreibung allfälliger Präventiv- oder Korrek- turmassnahmen (einschliesslich Begründung) enthält (Art. 59 Abs. 1 u. 2 revMepV). Dieser Bericht ist eben- falls als Teil der technischen Dokumentation aufzunehmen. Die Hersteller sollen den Bericht bei Bedarf ak- tualisieren und der Swissmedic auf ihr Ersuchen hin zustellen (Art. 59 Abs. 3 u. 4 revMepV). Nach Art. 46 Abs. 3 revMepV i.V.m. Anhang XIV Abschnitt B EU-MDR ist zudem eine klinische Nachbe- obachtung nach dem Inverkehrbringen (Post-Market Clinical Follow-Up) vorzunehmen. Dies bedeutet, dass die klinische Bewertung anhand der Ergebnisse einer klinischen Nachbeobachtung nach dem Inver- kehrbringen aktualisiert werden muss. Art. 61 Abs. 1 EU-MDR fordert die Aktualisierung der klinischen Be- wertung über den gesamten Lebenszyklus des betreffenden Produkts.148 Der Hersteller soll hierzu nach dem Inverkehrbringen klinische Daten sammeln, die aus der Verwendung eines Medizinprodukts im Rahmen seiner Zweckbestimmung hervorgehen, damit die Sicherheit und die Leistung des Medizinprodukts während dessen Lebensdauer bestätigt werden kann. Weiter soll hierdurch sichergestellt werden, dass ermittelte Ri- siken weiterhin vertretbar sind und neue Risiken, die möglicherweise während der Lebensdauer hervorge- hen, erkannt werden können. Der Hersteller muss die Feststellungen, die aus der klinischen Nachbeobach- tung hervorgehen, in einem Bewertungsbericht nach dem Inverkehrbringen festhalten. Dieser Bericht ist sodann Bestandteil des Berichts über die klinische Bewertung und der technischen Dokumentation (Anhang XIV Ziff. 7). Nach Art. 66 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 89 EU-MDR muss ein Hersteller von Medizinprodukten ein Vigilanz- system einrichten. Ziel solcher Vigilanz-Systeme ist, der Schutz der Gesundheit und die Sicherheit von Pa- tienten, Anwendern und Dritten zu verbessen, in dem die Wahrscheinlichkeit verringert wird, dass ein Ereig- nis erneut auftreten könnte.149 Im Unterschied zur Post Market Surveillance, die proaktiv ausgestaltet ist, reagiert das Vigilanzsystem reaktiv auf Zwischenfälle.150 Im Vergleich zur Regelung in Art. 15 aMepV erfasst das Vigilanzsystem nach Art. 66 revMepV nicht nur die Meldung bereits vergangener Ereignisse in einer gewissen Zeitspanne, sondern verlangt auch die Meldung jeden statistisch signifikanten Anstiegs der Häufigkeit oder des Schwergrads nicht schwerwiegender Vor- kommnisse151 oder erwarteter unerwünschter Nebenwirkungen (Trendmeldungen nach Art. 66 Abs. 2 re- vMepV i.V.m. Art. 88 EU-MDR). Ziel ist die frühzeitige Meldung von möglichen Produktrisiken, die der 145 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 42. 146 Als solche gelten Korrekturmassnahmen, die vom Hersteller aus technischen oder medizinischen Gründen ergriffen wurde, um das Risiko eines schwerwiegendes Vorkommnis (Tod einer Person, dauerhafte schwerwiegende Verschlechterung des Gesundheitszu- standes einer Person oder schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Gesundheit) zu verhindern oder zu mildern (Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Art. 2 Ziff. 68 MDR). 147 Unter der Berücksichtigung der Änderung von Art. 66 Abs. 1 mit Änderungserlass AS 2021 281 vom 19.05.2021. 148 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 82. 149 Siehe MEDDEV 2.12/1 rev. 8. 150 Johner Institut, https://www.johner-institut.de/blog/regulatory-affairs/vigilanz-system/ (besucht am 27.05.2021). 151 Vorkommnisse sind eine Fehlfunktion oder Verschlechterung der Eigenschaften oder Leistung eines bereits auf dem Markt bereit- gestellten Produkts, einschliesslich Anwendungsfehlern aufgrund ergonomischer Merkmale, sowie eine Unzulänglichkeit der vom Hersteller bereitgestellten Informationen oder eine unerwünschte Nebenwirkung (Art. 4 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 2 Ziff. 64 EU- MDR). Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 42 | 68 Marktüberwachung sonst nicht über das Vigilanzsystem bekannt würden.152 Die Daten für die Trendmeldung entstammen der Post Market Surveillance (siehe oben Rz. 157 f.).153 Weiter ist der Hersteller verpflichtet, jedes schwerwiegende Vorkommnis154 und jede Sicherheitskorrektur- massnahme im Feld an die Swissmedic zu melden (Art. 66 Abs. 1 revMepV), zu untersuchen und eine Risikobewertung durchzuführen (Art. 66 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 89 EU-MDR). Spitäler müssen für Meldungen im Rahmen des Vigilanzsystems ein internes Meldesystem im Rahmen eines etablierten Qualitätsmanagementsystems errichten (Art. 67 Abs. 1 revMepV) und eine sachkundige Person ernennen, die die Meldepflicht gegenüber der Swissmedic wahrnimmt (Art. 67 Abs. 2 revMepV). Auf- zeichnungen im Rahmen des Vigilanzsystems müssen mindestens 15 Jahre aufbewahrt werden (Art. 67 Abs. 3 revMepV). Hersteller sind verpflichtet, die vollständige technische Dokumentation, die Konformitätserklärung (sowie die Kopie der ausgestellten Bescheinigungen inklusive allfälliger Änderungen und Nachträge für höhere Klassen als Klasse I) für 10 Jahre seit letztem Inverkehrbringen eines Produkts zur Einsicht durch die Swissmedic zur Verfügung zu halten (Art. 48 revMepV). Weiter müssen die Hersteller innerhalb ihrer Organisation eine verantwortliche Person bezeichnen. Deren Rolle ist eine der wesentlichen Neuerungen im Medizinprodukterecht.155 Sie muss über das erforderliche Fachwissen im Bereich der Medizinprodukte verfügen, was mittels Ausbildungsnachweis im Bereich Recht, Medizin, Pharmazie, Ingenieurwesen oder anderem relevanten wissenschaftlichen Fachbereich und mindes- tens ein Jahr Berufserfahrung in Regulierungsfragen oder Qualitätsmanagementsystemen im Zusammen- hang mit Medizinprodukten oder aber mittels vier Jahren Berufserfahrung in Regulierungsfragen oder Qua- litätsmanagementsystemen im Zusammenhang mit Medizinprodukten nachzuweisen ist (Art. 49 Abs. 1 u. 2 revMepV i.V.m. Art. 15 Abs. 1 EU-MDR). Kleinst- und Kleinunternehmen156 müssen keine interne Ver- antwortungsperson bezeichnen, müssen aber jederzeit auf eine solche zurückgreifen können (Art. 49 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 15 Abs. 2 EU-MDR). Hersteller sind verpflichtet, ihre Produkte, und falls mehrere Produkte gemeinsam verpackt sind, auch die höheren Verpackungsebenen, vor dem Inverkehrbringen mit einem eindeutigen Produkteidentifikator (UDI) zu versehen (Art. 17 Abs. 1 revMepV)157. Sie müssen die UDI auf der Kennzeichnung des Produkts und allen Verpackungsebenen anbringen (Abs. 2) und eine Liste aller vergebenen UDI in ihrer technischen Dokumentation führen (Abs. 3). Diese Regelung gilt für Medizinprodukte der Klasse I ab dem 26. Mai 2025 (Art. 104 lit. c revMepV). Art. 17 Abs. 5 revMepV sieht zudem eine Meldepflicht an die Swissmedic vor, deren Inhalte sich nach den Art. 27, 29 und Anhang VI EU-MDR richten.158 Diese tritt allerdings erst zu einem späteren Zeitpunkt in Kraft (Art. 110 Abs. 2 revMepV). Bis dahin bleiben die Meldepflichten gemäss Art. 6 Abs. 1 und 4 aMepV anwendbar (siehe Rz. 90). Dies betrifft klassische Medizinprodukte der Klasse I insbe- sondere (Abs. 1 lit. a). 152 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 97. 153 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 97. 154 Als solche gelten Vorkommnisse, die direkt oder indirekt den Tod eines Patienten, Anwenders oder einer anderen Person, die vorübergehende oder dauerhafte schwerwiegende Verschlechterung des Gesundheitszustands des Patienten des Anwenders oder einer anderen Person zur Folge hatten (Art. 4 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 22 Ziff. 65 lit. a und b EU-MDR). Auch als schwerwiegende Vorkommnisse gelten Ereignisse, die das unmittelbare Risiko des Todes, einer schwerwiegenden Verschlechterung des Gesund- heitszustands einer Person oder einer schweren Erkrankung, was sofortige Abhilfemassnahmen erfordert, bergen könnte und wenn dieses Ereignis eine signifikante Morbidität oder Mortalität bei Menschen verursachen kann oder das für einen bestimmten Ort und eine bestimmte Zeit ungewöhnlich oder unerwartet ist (schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Gesundheit nach Art. 4 Abs. 2 re- vMepV i.Vm. Art. 22 Ziff. 65 lit. c und Art. 22 Ziff. 66 EU-MDR). 155 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 38. 156 Kleinstunternehmen sind solche, die weniger als 10 Personen beschäftigen und deren Jahresumsatz 2 Mio. EUR nicht übersteigt, Kleinunternehmen sind solche, die weniger als 50 Personen beschäftigen und deren Jahresumsatz 10 Mio. EUR nicht übersteigt (2003/361/EG). 157 Unter der Berücksichtigung der Änderung von Art. 17 Abs. 1 mit Änderungserlass AS 2021 281 vom 19.05.2021. 158 Unter der Berücksichtigung der Änderung von Art. 17 Abs. 5 mit Änderungserlass AS 2021 281 vom 19.05.2021. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 43 | 68 Hersteller müssen sich innerhalb von drei Monaten, seit dem Zeitpunkt, an dem sie zum erstem Mal ein Produkt in Verkehr bringen bei der Swissmedic registrieren. Die erforderlichen Angaben ergeben sich aus Anhang VI Teil A Abschnitt 1 EU-MDR (Art. 55 Abs. 1 revMepV159). Für weitere Pflichten und Modalitäten verweist Art. 55 Abs. 3 revMepV auf die Art. 30 und 31 EU-MDR. 2. Inverkehrbringung Medizinprodukt der Klasse IIa Wie bereits erläutert, dürfen nach Art. 6 Abs. 1 revMepV Medizinprodukte nur dann in Verkehr gebracht werden, sofern sie bei sachgemässer Lieferung, korrekter Installation und Instandhaltung und bei seiner Zweckbestimmung entsprechender Verwendung der revMepV entspricht. Nach Abs. 2 müssen den Produk- ten den grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen nach Anhang I EU-MDR genügen.160 Nach Art. 23 Abs. 1 revMepV richtet sich das Konformitätsbewertungsverfahren nach Art. 52 und 54 sowie den Anhängen IX-XI EU-MDR. Art. 52 Abschnitt 6 EU-MDR besagt, dass Produkte der Klasse IIa, ausgenommen Sonderanfertigung oder Prüfprodukte, dem Konformitätsverfahren gemäss Anhang IX Kapitel I und II (Kon- formitätsbewertung auf der Grundlage eines Qualitätsmanagementsystems) sowie einer Bewertung der technischen Dokumentation gemäss Abschnitt 4 jenes Anhangs unterliegen. Alternativ können sich Herstel- ler für das Konformitätsverfahren gemäss Anhang XI Abschnitt 10 oder Abschnitt 18 (Produktkonformitäts- prüfung) entscheiden und die nach den Anhängen II und III genannte technische Dokumentation erstellen. Für die Inverkehrbringung von Medizinprodukten der Klasse IIa muss für jedes in Betracht kommende Ver- fahren eine benannte Stelle i.S.v. Art. 4 Abs. 40 bezeichnet werden.161 Nach Art. 25 revMepV i.V.m. Art. 56 EU-MDR stellen die bezeichneten Behörden die Konformitätsbeschei- nigung nach den Anhängen IX-XI EU-MDR aus. Die Bescheinigungen müssen mindestens die Angaben nach Anhang XII EU-MDR enthalten.162 Für die Konformitätserklärung im Sinne von Art. 21 Abs. 1 revMepV kann auf die vorangehenden Ausführun- gen verwiesen werden (Rz. 148, wie auch für die technische Dokumentation (Rz. 155). Beim Post Market Surveillance-System sind die Ausführungen gemäss Rz. 157 f. zu beachten. Für Produkte der Klasse IIa ist jedoch zu unterscheiden, dass der Plan über die Überwachung nach dem Inverkehrbringen, welcher den Anforderungen nach Anhang II Abschnitt I EU-MDR genügen muss, gemäss Art. 58 revMepV i.V.m. Anhang II Abschnitt I lit. a zusätzlich noch Informationen aus den Sicherheitsberichten enthalten muss. Nach Art. 60 f. revMepV i.V.m. Art. 86 EU-MDR erstellen die Hersteller von Produkten IIa für jedes Produkt und gegebenenfalls für jede Produktkategorie oder Projektgruppe einen regelmässig aktualisierten Bericht über die Sicherheit (Sicherheitsbericht), der eine Zusammenfassung der Ergebnisse und Schlussfolgerun- gen der Analysen der aufgrund des Plans zur Überwachung nach dem Inverkehrbringen gemäss Art. 58 re- vMepV i.V.m. Art. 84 EU-MDR gesammelten Daten über die Überwachung nach dem Inverkehrbringen zu- sammen mit einer Begründung und Beschreibung etwaiger ergriffener Präventiv- und Korrekturmassnahmen enthält. Während der gesamten Lebensdauer des betreffenden Produkts wird in diesem Sicherheitsbericht Folgendes aufgeführt: – die Schlussfolgerungen aus der Nutzen-Risiko-Abwägung; – die wichtigsten Ergebnisse der klinischen Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen; – die Gesamtabsatzmenge des Produkts; – eine Schätzung der Anzahl Personen, bei denen das betreffende Produkt zur Anwendung kommt; 159 Unter der Berücksichtigung der Änderung von Art. 55 mit Änderungserlass AS 2021 281 vom 19.05.2021. 160 Rz. 149. 161 Siehe Anhang IX Abschnitt 2.2; Anhang XI Abschnitt 6.1; Anhang X Abschnitt 1. 162 Art. 25 Abs. 3 revMepV. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 44 | 68 – Merkmale der Personen, bei denen das betreffende Produkt zur Anwendung kommt; – die Häufigkeit der Produktanwendung. Sofern dies praktikabel ist. Die Hersteller von Produkten der Klasse IIa aktualisieren den Sicherheitsbericht bei Bedarf, mindestens je- doch alle zwei Jahre (Art. 60 Abs. 2 revMepV). Der Sicherheitsbericht ist – ausser bei Sonderanfertigungen – Teil der technischen Dokumentation gemäss den Anhängen II und III EU-MDR. Bezüglich dem Vigilanzsystem nach Art. 66 Abs. 2 revMepV i.V.m. Art. 89 EU-MDR gibt es für Produkte der Klasse IIa keine Unterschiede und somit sind die vorangehenden Ausführungen (siehe Rz. 166) relevant. Zu beachten sind auch für die Inverkehrbringung der Medizinprodukte der Klasse IIa vorangehende Ausfüh- rungen: – Siehe Rz. 163 für Ausführungen zu den Präventiv- oder Korrekturmassnahmen (Art. 57 revMepV), wobei bei Medizinprodukten der Klasse IIa allfällige Meldungen über Vorkommnisse an die jeweilig bezeichnete Stelle gerichtet werden müssen163 – Siehe Rz. 165 zur klinischen Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen (Art. 46 Abs. 3 revMepV) – Siehe Rz. 168 für die Meldepflichten an die Swissmedic bei schwerwiegenden Vorkommnissen und Sicherheitskorrekturmassnahme im Feld (Art. 66 Abs. 1 revMepV); – Siehe Rz. 169 zum internen Meldesystem (Art. 67 Abs. 1 revMepV) – Siehe Rz. 171 zur Bezeichnung einer verantwortlichen Person (Art. 49 Abs. 1 u. 2. i.V.m. Art. 15 Abs. 1 EU-MDR) – Siehe Rz. 172 zur eindeutigen Produkteidentifikation (Art. 17 Abs. 1 revMepV), wobei der eindeutige Produkteidentifikator nach Art. 104 lit. c revMepV für Produkte der Klasse IIa ab dem 26. Mai 2023 anzubringen ist. Bis zum Inkrafttreten von Art. 17 Abs. 5 revMepV gelten die Meldepflichten für das Inverkehrbringen von Medizinprodukten nach geltender Rechtslage (Art. 6 Abs. 1 und 4 aMepV) und sind für Produkte der Klasse IIa entsprechend nicht zu beachten (siehe Rz. 97). – Siehe Rz. 173 für die Registrierung bei Swissmedic (Art. 55 Abs. 1 revMepV) – Siehe Rz. 170 für die Aufbewahrungspflichten (Art. 48 revMepV).164 Für die Konformitätsbewertung auf der Grundlage eines Qualitätsmanagementsystems richtet der Her- steller nach Anhang XI Kapitel 1 EU-MDR ein Qualitätsmanagementsystem gemäss Art. 10 Abs. 9 EU-MDR ein,165 das er dokumentiert und umsetzt und für dessen Wirksamkeit er während des gesamten Lebenszyklus der betroffenen Produkte Sorge trägt. Der Hersteller gewährleistet die Anwendung des Qualitätsmanage- mentsystems nach Massgaben des Abschnitts 2; er unterliegt Audits gemäss den Abschnitten 2.3 und 2.4 sowie der Überwachung gemäss Abschnitt 3. Nach Anhang IX Kapitel I Abschnitt 2.1 EU-MDR beantragt der Hersteller bei einer Benannten Stelle die Bewertung seines Qualitätsmanagementsystems. Der Antrag enthält: – den Namen des Herstellers und die Anschrift seiner eingetragenen Niederlassung und etwaiger wei- teren Fertigungsstätten, die Teil des Qualitätsmanagementsystems sind, und wenn der Antrag des Herstellers durch seinen Bevollmächtigten eingereicht wird, auch der Name des Bevollmächtigten und die Anschrift der eingetragenen Niederlassung des Bevollmächtigten, 163 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 42. 164 Nach Abs. 1 lit. c muss eine Kopie der ausgestellten Bescheinigungen einschliesslich etwaiger Änderungen und Nachträge zur Verfügung gestellt werden. 165 Rz. 144. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 45 | 68 – alle einschlägigen Angaben über die Produkte oder die Produktgruppen, die Gegenstand des Quali- tätsmanagementsystems sind, – eine schriftliche Erklärung, dass bei keiner anderen Benannten Stelle ein Parallelantrag zu demselben Qualitätsmanagementsystem für dieses Produkt eingereicht wurde oder Informationen über etwaige frühere Anträge zu demselben Qualitätsmanagementsystem für dieses Produkt, – den Entwurf einer EU-Konformitätserklärung gemäss Art. 19 und Anhang IV für das von dem Konfor- mitätsbewertungsverfahren erfasste Produktemodell, – die Dokumentation über das Qualitätsmanagementsystem des Herstellers, – eine dokumentierte Beschreibung der vorhandenen Verfahren zur Erfüllung der Verpflichtungen, die sich aus dem Qualitätsmanagementsystem ergeben und die in dieser Verordnung vorgeschrieben sind, und die Zusicherung des betreffenden Herstellers, diese Verfahren anzuwenden, – eine Beschreibung der vorhandenen Verfahren, mit denen sichergestellt wird, dass das Qualitätsma- nagementsystem geeignet und wirksam bleibt, und die Zusicherung des Herstellers, diese Verfahren anzuwenden, – die Dokumentation über das System des Herstellers zur Überwachung nach dem Inverkehrbringen und gegebenenfalls über den Plan für die klinische Nachbeobachtung und die Verfahren, mit denen die Einhaltung der Verpflichtungen sichergestellt wird, die sich aus den in den Vigilanz-Bestimmungen gemäss den Artikeln 87 bis 92 ergeben, – eine Beschreibung der zur Aktualisierung des Systems zur Überwachung nach dem Inverkehrbringen eingesetzten Verfahren und gegebenenfalls des Plans für die klinische Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen und der Verfahren, mit denen die Einhaltung der Verpflichtungen sichergestellt wird, die sich aus den in den Artikeln 87 bis 92 dargelegten Vigilanz-Bestimmungen ergeben, sowie die Zusicherung des Herstellers, diese Verfahren anzuwenden, – die Dokumentation über den Plan für die klinische Bewertung und – eine Beschreibung der vorhandenen Verfahren für die Aktualisierung des Plans für die klinische Be- wertung unter Berücksichtigung des neuesten Stands der Technik. Durch die Umsetzung des Qualitätsmanagementsystems wird die Einhaltung dieser Verordnung sicherge- stellt. Alle Einzelheiten, Anforderungen und Vorkehrungen, die der Hersteller für sein Qualitätsmanagement- system zugrunde legt, werden in Form eines Qualitätshandbuchs und schriftlicher Grundsätze und Verfahren wie etwa Qualitätssicherungsprogramme, -pläne und -berichte systematisch und geordnet dokumentiert (An- hang IX Kapitel I Abschnitt 2.2 EU-MDR). Darüber hinaus umfassen nach Anhang IX Kapitel I Abschnitt 2.2 EU-MDR die für die Bewertung des Quali- tätsmanagementsystems eingereichten Unterlagen eine angemessene Beschreibung insbesondere der fol- genden Aspekte: – Qualitätsziele des Herstellers; – Organisation des Unternehmens;166 – Verfahren und Techniken zur Überwachung, Überprüfung, Validierung und Kontrolle der Produktaus- legung und die entsprechende Dokumentation sowie die aus diesen Verfahren und Techniken hervor- gehenden Daten und Aufzeichnungen;167 166 Für eine genaue Umschreibung siehe Anhang IX Kapitel I Abschnitt 2.2 b EU-MDR. 167 Für eine genaue Umschreibung siehe Anhang IX Kapitel I Abschnitt 2.2 c EU-MDR. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 46 | 68 – Qualitätssicherungs- und Kontrolltechniken auf der Ebene der Herstellung, insbesondere die speziell bei der Sterilisation zu verwendenden Verfahren und Methoden, sowie die relevanten Unterlagen; und – geeignete Versuche und Prüfungen, die vor, während und nach der Herstellung vorzunehmen sind, die Häufigkeit, mit der sie durchzuführen sind, und die zu verwendenden Prüfgeräte; die Kalibrierung dieser Prüfgeräte wird so vorgenommen, dass sie angemessen nachvollziehbar ist Ausserdem muss der Hersteller der Benannten Stelle die nach den Anhängen II und III erstellten technischen Dokumentationen offenlegen (siehe Rz. 155 und 159). In einem nächsten Schritt führt die Benannte Stelle ein Audit des Qualitätsmanagementsystem durch, um festzustellen, ob es den genannten Anforderungen entspricht. Wendet der Hersteller eine harmonisierte Norm oder eine Spezifikation für Qualitätsmanagementsysteme an, so bewertet die Benannte Stelle die Kon- formität mit diesen Normen oder dieser Spezifikation.168 Die Benannte Stelle geht davon aus, dass ein Qua- litätsmanagementsystem, das den einschlägigen harmonisierten Normen oder Spezifikationen genügt, auch die von diesen Normen oder Spezifikationen erfassten Anforderungen erfüllt, sofern sie nicht hinreichend begründet, dass dies nicht der Fall ist. Bei bestandenem Audit, wird durch die Benannte Stelle eine EU- Qualitätsmanagementbescheinigung i.S.v. Art. 25 revMepV i.V.m Art. 56 EU-MDR ausgestellt.169 Der betreffende Hersteller informiert die Benannte Stelle, die das Qualitätsmanagementsystem genehmigt hat, über geplante wesentliche Änderungen am Qualitätsmanagementsystem oder der hiervon erfassten Produktpalette. Die Benannte Stelle bewertet die vorgeschlagenen Änderungen, stellt fest, ob zusätzliche Audits erforderlich sind, und prüft, ob das Qualitätsmanagementsystem nach diesen Änderungen weiterhin den Anforderungen gemäss Abschnitt 2.2 entspricht. Sie informiert den Hersteller über ihre Entscheidung und übermittelt ihm dabei die Ergebnisse der Bewertung und gegebenenfalls die Ergebnisse der zusätzlichen Audits. Die Genehmigung einer wesentlichen Änderung am Qualitätsmanagementsystem oder der hiervon erfassten Produktpalette wird in Form eines Nachtrags zur EU- Qualitätsmanagementbescheinigung er- teilt.170 Es folgt nun die Überwachungsbewertung. Damit soll die ordnungsgemässe Einhaltung der Verpflichtungen des Herstellers, die sich aus dem genehmigten Qualitätsmanagement ergeben, sichergestellt werden.171 Der Hersteller gestattet der Benannten Stelle die Durchführung aller erforderlichen Audits, einschliesslich Vor- Ort-Audits, und stellt die in Anhang XI Kapitel I Abschnitt 3.2 genannten Unterlagen zur Verfügung. Die Über- wachungsbewertung umfasst zudem eine Bewertung der technischen Dokumentation (siehe Rz. 155) des betreffenden Produkts gemäss Abschnitt 4.172 Gemäss den Verwaltungsbestimmungen nach Anhang IX Abschnitt 7 EU-MDR, hält der Hersteller oder – falls der Hersteller keine eingetragene Niederlassung in einem Mitgliedstaat hat – sein Bevollmächtigter, während eines Zeitraums, der frühestens zehn Jahre nach dem Inverkehrbringen des letzten Produkts endet, für die zuständigen Behörden folgende Unterlagen bereit: – die EU-Konformitätserklärung, – die Dokumentation über das Qualitätsmanagementsystem des Herstellers (Abschnitt 2.1 fünfter Spiegel- strich), und insbesondere die aus den Verfahren gemäss Abschnitt 2.2 Absatz 2 Buchstabe c hervor- gehenden Daten und Aufzeichnungen, – die Informationen über die Änderungen gemäss Abschnitt 2.4, 168 Zum ISO Standard 13485:2016 unter der EU-MDR siehe Rz. 146. 169 Anhang IX Kapitel I Abschnitt 2.3 EU-MDR. 170 Anhang IX Kapitel I Abschnitt 2.4 EU-MDR. 171 Anhang IX Kapitel I Abschnitt 3.1 EU-MDR. 172 Anhang IX Kapitel I Abschnitt 3.4 MDR. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 47 | 68 – die Dokumentation gemäss Abschnitt 4.2 und – die Entscheidungen und Berichte der Benannten Stelle gemäss diesem Anhang. Es gilt Anhang IX Abschnitt 8. Das Konformitätsverfahren auf der Grundlage einer Produktkonformitätsprüfung nach Anhang XI EU- MDR soll sicherstellen, dass Produkte mit dem Baumuster, für das eine EU-Baumusterprüfbescheinigung ausgestellt wurde, sowie den einschlägigen Bestimmungen dieser Verordnung übereinstimmen. Wenn eine EU-Baumusterprüfbescheinigung in Übereinstimmung mit Anhang X ausgestellt wurde, kann der Hersteller entweder das Produktionsqualitätssicherungsverfahren (Teil A) oder das Produkteprüfungsverfahren (Teil B) anwenden. Das Produkteprüfungsverfahren beruht auf der Ausstellung einer Baumusterprüfungsbescheinigung nach Anhang X EU-MDR. Als EU-Baumusterprüfung wird das Verfahren bezeichnet, mit dem eine Benannte Stelle feststellt und bescheinigt, dass ein Produkt einschliesslich der technischen Dokumentation und der einschlä- gigen Prozesse während des Lebenszyklus sowie ein entsprechendes für die geplante Produktion des Me- dizinprodukts repräsentatives Exemplar den einschlägigen Bestimmungen dieser Verordnung entspre- chen.173 Der Hersteller beantragt nach Abschnitt 2 bei einer benannten Stelle die Bewertung. Der Antrag enthält – den Namen des Herstellers und die Anschrift seiner eingetragenen Niederlassung und, wenn der An- trag vom Bevollmächtigten eingereicht wird, auch den Namen des Bevollmächtigten und die Anschrift von dessen eingetragener Niederlassung, – die technische Dokumentation gemäss den Anhängen II und III, Der Antragsteller stellt der Benannten Stelle ein für die geplante Produktion des Medizinprodukts des Produkts repräsentatives Exemplar (im Folgenden „Baumuster“) zur Verfügung. Die Benannte Stelle kann bei Bedarf weitere Exemplare des Baumusters sowie Folgendes verlangen, – eine schriftliche Erklärung, dass bei keiner anderen Benannten Stelle ein Parallelantrag zu demselben Baumuster eingereicht worden ist, oder Informationen über etwaige frühere Anträge zu demselben Baumuster, die von einer anderen Benannten Stelle abgelehnt oder vom Hersteller oder seinem Be- vollmächtigten vor der abschliessenden Bewertung durch diese andere Benannte Stelle zurückgezo- gen wurden. Die Bewertung der Benannten Stelle und dessen Aufgaben sind in Anhang X Abschnitt 3 geregelt. Falls das Baumuster dieser Verordnung entspricht, stellt die Benannte Stelle eine EU-Baumusterprüfbe- scheinigung aus. Diese Bescheinigung enthält den Namen und die Anschrift des Herstellers, die Ergebnisse der Bewertung der Baumusterprüfung, die Bedingungen für die Gültigkeit der Bescheinigung sowie die zur Identifizierung des genehmigten Baumusters erforderlichen Angaben. Die Bescheinigung wird gemäss An- hang XII erstellt. Die relevanten Teile der Dokumentation werden der Bescheinigung beigefügt; eine Abschrift verbleibt bei der Benannten Stelle.174 Bei dem Produktionsqualitätssicherungsverfahren gemäss Anhang XI Teil A Abschnitt 4 stellt der Her- steller die Anwendung des für die Herstellung der betreffenden Produkte genehmigten Qualitätsmanage- mentsystems sicher, führt nach Massgabe des Abschnitt 6 die Endkontrolle durch und unterliegt der Über- wachung gemäss Abschnitt 7. Als vom Hersteller mit der EU-Konformitätserklärung gewährleistet und erklärt gilt, dass die betreffenden Produkte der Klasse IIa im Einklang mit der technischen Dokumentation gemäß den Anhängen II und III 173 Anhang X Abschnitt 1. 174 Anhang X Abschnitt 4. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 48 | 68 hergestellt werden und den einschlägigen Anforderungen dieser Verordnung entsprechen (in Abweichung zu Anhang XI Teil A Abschnitt 5). Der Hersteller beantragt bei einer Benannten Stelle die Bewertung seines Qualitätsmanagementsystems. Der Antrag enthält: – alle in Anhang IX Abschnitt 2.1 aufgeführten Elemente,175 – die technische Dokumentation gemäss den Anhängen II und III für die genehmigten Baumuster und – eine Kopie der EU-Baumusterprüfbescheinigung gemäss Anhang X Abschnitt 4; wurden die EU-Bau- musterprüfbescheinigungen von derselben Benannten Stelle ausgestellt, bei der der Antrag einge- reicht wird, so wird auch ein Verweis auf die technische Dokumentation und deren Aktualisierungen sowie auf die ausgestellten Bescheinigungen in den Antrag aufgenommen. Bei der Umsetzung des Qualitätsmanagementsystems ist auf allen Stufen sicherzustellen, dass Überein- stimmung mit dem in der EU-Baumusterprüfbescheinigung beschriebenen Baumuster besteht und die für das Produkt geltenden Bestimmungen dieser Verordnung eingehalten werden. Alle Einzelheiten, Anforde- rungen und Vorkehrungen, die der Hersteller für sein Qualitätsmanagementsystem zugrunde legt, werden in Form eines Qualitätshandbuchs und schriftlicher Grundsätze und Verfahren wie etwa Qualitätssicherungs- programme, -pläne und -berichte systematisch und geordnet dokumentiert. Diese Dokumentation umfasst insbesondere eine angemessene Beschreibung aller Elemente, die in Anhang IX Abschnitt 2.2 Buchstaben a, b, d und e aufgeführt sind.176 Als Teil des Audits bewertet die Benannte Stelle als Teil der Bewertung gemäss Anhang IX Abschnitt 2.3 erster und zweiter Abschnitt EU-MDR,177 ob in den Anhängen II und III beschrieben technischen Dokumen- tationen für die auf repräsentative Basis ausgewählte Produkte den Anforderungen dieser Verordnung ent- spricht.178 Bestätigt die Bewertung, dass die betreffenden Produkte der Klasse IIa mit der in den Anhängen II und III beschriebenen technischen Dokumentation übereinstimmen und die einschlägigen Anforderungen dieser Verordnung erfüllen, so stellt die Benannte Stelle eine Bescheinigung aus.179 Für geplante wesentliche Änderungen am Qualitätsmanagementsystem oder der hiervon erfassten Produkt- palette gilt Anhang XI Abschnitt 2.4 EU-MDR.180 Für die Überwachung gilt Anhang IX Abschnitt 3.1, Abschnitt 3.2 erster, zweiter und vierter Spiegelstrich, Abschnitt 3.3, Abschnitt 3.4, Abschnitt 3.6 und Abschnitt 3.7.181 Stichproben, die zusätzlich zu den Stichpro- ben für die ursprüngliche Konformitätsbewertung von Produkten gewählt wurden, werden von der Benannten Stelle im Rahmen der in Abschnitt 7 genannten Überwachungsbewertung bewertet.182 Die Verwaltungsbestimmungen sind im Anhang XI Teil A Abschnitt 10.5 zu finden. Es gilt Anhang IX Abschnitt 8. Bei der Produkteprüfung gilt als durch die EU-Konformitätserklärung vom Hersteller gewährleistet und er- klärt, dass die betreffenden Produkte der Klasse IIa im Einklang mit der technischen Dokumentation gemäss den Anhängen II und III hergestellt werden und den einschlägigen Anforderungen dieser Verordnung ent- sprechen.183 175 Siehe Rz. 183. 176 Anhang XI Teil A Abschnitt 6.2 EU-MDR; siehe Rz. 185. 177 Anhang XI Teil A Abschnitt 6.3 EU-MDR. 178 Anhang XI Teil A Abschnitt 10.2 EU-MDR. 179 Anhang XI Teil A Abschnitt 10.3 EU-MDR. 180 Anhang XI Teil A Abschnitt 6.4 EU-MDR. 181 Anhang XI Teil A Abschnitt 7 EU-MDR; siehe Rz. 189. 182 Anhang XI Teil A Abschnitt 10.4 EU-MDR. 183 Anhang XI Teil B Abschnitt 18.1 EU-MDR. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 49 | 68 Der Hersteller trifft alle erforderlichen Massnahmen, damit im Herstellungsverfahren die Übereinstimmung der Produkte mit dem in der EU-Baumusterprüfbescheinigung beschriebenen Baumuster und den einschlä- gigen Anforderungen der Verordnung sichergestellt wird. Er erstellt vor Beginn der Herstellung eine Doku- mentation, in der die Herstellungsverfahren sowie sämtliche bereits zuvor aufgestellten Routineverfahren festgelegt sind, die angewendet werden, um die Homogenität der Herstellung und gegebenenfalls die Über- einstimmung der Produkte mit dem in der EU-Baumusterprüfbescheinigung beschriebenen Baumuster sowie mit den einschlägigen Anforderungen dieser Verordnung zu gewährleisten.184 Der Hersteller sichert zu, einen Plan zur Überwachung nach dem Inverkehrbringen, einschliesslich einer klinischen Nachbeobachtung nach dem Inverkehrbringen, sowie die Verfahren, mit denen die Einhaltung der Verpflichtungen des Herstellers sichergestellt wird, die sich aus den in Kapitel VII festgelegten Bestimmun- gen über Vigilanz und das System für die Überwachung nach dem Inverkehrbringen ergeben, einzuführen und auf den neuesten Stand zu bringen.185 Die von der Benannten Stelle gemäss Abschnitt 14 durchgeführte Überprüfung zielt darauf ab, die Konfor- mität der betreffenden Produkte der Klasse IIa mit der in den Anhängen II und III beschriebenen technischen Dokumentation und den einschlägigen Anforderungen dieser Verordnung zu bestätigen.186 Die durchge- führte Überprüfung nach Abschnitt 14 und 15 enthält eine Prüfung durch Untersuchung und Erprobung jedes einzelnen Produkts. Bestätigt die Überprüfung gemäss Abschnitt 18.2, dass die betreffenden Produkte der Klasse IIa mit der in den Anhängen II und III beschriebenen technischen Dokumentation übereinstimmen und die einschlägigen Anforderungen dieser Verordnung erfüllen, so stellt die Benannte Stelle eine Bescheinigung gemäss diesem Teil des vorliegenden Anhangs aus.187 Die Verwaltungsbestimmungen sind im Anhang XI Teil B Abschnitt 18.4 zu finden. Es gilt Anhang IX Abschnitt 8. 3. Erleichterungen für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und ausschliesslich dort verwendete Produkte Für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und ausschliesslich dort verwendete Medizinprodukte nach Art. 9 Abs. 1 revMepV gelten die Sicherheits- und Leistungsanforderungen gemäss Anhang I EU-MDR Alle weiteren Anforderung der revMepV gelten nicht, soweit die weiteren Voraussetzungen nach Art. 5 Abs. 5 lit. a-h EU-MDR erfüllt sind. Erwägungsgrund 30 zur EU-MDR hält fest, dass Gesundheitseinrichtungen die Möglichkeit haben sollen, Produkte auch hausintern herzustellen, zu ändern und zu verwenden. Nicht hier- von erfasst seien jedoch industriell hergestellte Medizinprodukte. Damit soll die Möglichkeit geschaffen wer- den, dass die Gesundheitseinrichtungen auf spezifische Bedürfnisse von Patientenzielgruppen eingehen können, wenn diese Bedürfnisse auf dem angezeigten Leistungsniveau nicht durch gleichartige auf dem Markt verfügbare Produkte befriedigt werden können. Vor diesem Hintergrund schreibt Art. 5 Abs. 5 EU- MDR diverse Voraussetzungen an die Inbetriebnahme von Medizinprodukten in Gesundheitseinrichtungen vor. Nach lit. a dürfen die Produkte nicht eine andere rechtlich eigenständige Einrichtung abgegeben werden. Gemäss den Ausführungen unter diesem Kapitel IV ist für die Verwendung im SPZ-Nottwil keine Abgabe an eine andere rechtlich eigenständige Einrichtung vorgesehen. 184 Anhang XI Teil B Abschnitt 12 EU-MDR. 185 Anhang XI Teil B Abschnitt 13 EU-MDR. 186 Anhang XI Teil B Abschnitt 18.2 EU-MDR. 187 Anhang XI Teil B Abschnitt 18.3 EU-MDR. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 50 | 68 Nach Art. 5 Abs. 5 lit. b EU-MDR muss die Herstellung und Verwendung der Produkte gleichwohl im Rahmen eines geeigneten Qualitätsmanagementsystems erfolgt sein. Der ISO-Standard 13485 ist die harmonisierte Norm für Qualitätsmanagementsysteme im Medizinproduktebereich und widerspiegelt die Anforderungen aus Anhang VII EU-MDD. Einige postulieren, dass auch für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und angewendete Medizinprodukte der ISO-Standard 13485 anwendbar sei.188 Hätte der EU-Verordnungsgeber allerdings auch für die erleichterten Bedingungen nach Art. 5 EU-MDR dieselben Anforderungen an das Qualitätsmanagementsystem stellen wollen, so hätte er, wie er dies auch für die grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen tut, auf die entsprechenden Bestimmungen verweisen können. Demnach bleibt es bei einem geeigneten, angemessenen Qualitätsmanagementsystem. Die daran gestellten Anforderungen werden allerdings nicht spezifiziert. Es empfiehlt sich, sich möglichst an die Vorgaben an die Qualitätsmana- gementsysteme unter der EU-MDR (Rz. 145) zu halten und Abweichungen genau abzuwägen und allenfalls zu dokumentieren. Das Erfordernis, dass Medizinprodukte aus Eigenherstellungen nur dann in Betrieb genommen werden dür- fen, wenn auf dem angezeigten Leistungsniveau keine gleichartigen Produkte auf dem Markt verfügbar sind, findet sich daran wieder, dass Art. 5 Abs. 5 lit. c EU-MDR vorschreibt, dass dieser Leistungsvorsprung ge- genüber anderen möglichen gleichartigen Produkten in der Dokumentation der Gesundheitseinrichtung be- gründet werden muss. Gemäss den diesem Rechtsgutachten zugrundeliegenden Informationen ist das Vir- tual Walking in punkto Leistungsniveau Vorreiter in der Anwendung der Spiegeltherapie für neuropathische Schmerzen und vergleichbar leistungsstarke Ausgestaltungen seien auf dem Markt nicht verfügbar. Dies ist in der Dokumentation zum Medizinprodukt entsprechend zu begründen. Nach Art. 5 Abs. 5 lit. d EU-MDR ist es Voraussetzung, dass der Hersteller auf Ersuchen der zuständigen Behörde, hier Swissmedic, Informationen über die Verwendung des Produkts zur Verfügung gestellt werden kann. Dies umfasst auch eine Begründung für die Herstellung, allfällige Änderung und Verwendung. Die Gesundheitseinrichtung muss keine Konformitätserklärung erstellen, sondern eine Erklärung mit Angabe von Namen und Anschrift der herstellenden Gesundheitseinrichtung und entsprechenden Angaben für die Identifizierung der Produkte. Zudem muss erklärt werden, dass das Produkt die grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen gemäss Anhang I EU-MDR erfüllt. Falls nicht alle Anforderungen erfüllt sind, muss angegeben werden, welche nicht vollständig erfüllt sind und dies muss entsprechend begründet wer- den. Fraglich ist in Bezug auf die grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen, ob eine klinische Bewertung erstellt werden muss. Zumal der Hersteller erklären muss, dass das Produkt die grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen gemäss Anhang I EU-MDR erfüllt, wird von einer klinischen Be- wertung insoweit nicht abgesehen werden können, als sie für die Überprüfung der Konformität mit den Si- cherheits- und Leistungsanforderungen notwendig ist. Weiter muss die Gesundheitseinrichtung nach Art. 5 Abs. 5 lit. f EU-MDR Unterlagen erstellen, die ein Ver- ständnis der Herstellungsstätte, des Herstellungsverfahrens, der Auslegung und der Leistungsdaten des Medizinprodukts einschliesslich dessen Zweckbestimmung ermöglichen, damit sich die zuständige Behörde vergewissern kann, dass die grundlegenden Sicherheits- und Leistungsanforderungen gemäss Anhang I der EU-MDR erfüllt sind. Diese Unterlagen dürften der technischen Dokumentation entsprechen und bilden Nachweis darüber, dass die grundlegenden Anforderungen tatsächlich erfüllt sind.189 In diesem Zusammen- hang müssen die Gesundheitseinrichtungen alle erforderlichen Massnahmen ergreifen, um sicherzustellen, 188 ROTH SIMON, Künstliche Intelligenz im Spital, 13.10.2020, abrufbar (besucht am 10.05.2021). 189 AIT Austrian Institute of Technology, MDR und die IN-House-Entwicklung in Gesundheitseinrichtungen, Besonderer Fokus: Soft- ware, LISAvienna – Regulatory Konferenz für Medizinprodukte und IVD, 03. Dezember 2019, FH Technikum Wien, (besucht am:26.05.2021). Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 51 | 68 dass sämtliche Produkte in Übereinstimmung mit den unter Buchstabe f genannten Unterlagen hergestellt werden. Weiter muss die Gesundheitseinrichtungen die Erfahrungen, die aus der klinischen Verwendung des Pro- dukts gewonnen wurden (Post-Market Surveillance Rz. 157 und Post-Market Clinical Follow-Up Rz. 165), begutachten, um daraus Korrektur- Vorbeugemassnahmen abzuleiten (corrective and preventive action Rz. 163). Allerdings kann es sich dabei nicht um eine PMS, PMCF und CAPA auf demselben Niveau wie für das herkömmliche Konformitätsbewertungsverfahren handeln: Gemäss Art. 5 EU-MDR gelten die Anforde- rungen der EU-MDR nicht für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und verwendete Produkte, sondern es werden gesonderte Anforderungen gestellt. Würden dieselben Anforderungen an die Qualitätsmanage- mentsysteme, Post-Market Surveillance und corrective und preventive action sowie die zugrundeliegenden Daten gestellt, so hätte der EU-Verordnungsgeber auf die jeweiligen Vorschriften gemäss EU-MDR verwie- sen. In diesem Lichte erscheint auch Ar. 5 lit. b EU-MDR, der ein geeignetes Qualitätsmanagementsystem vorschreibt, allerdings nicht auf die Herstellerpflichten und die Bestandteile des Qualitätsmanagementsys- tems gemäss Art. 10 EU-MDR verweist. Die Massnahmen in diesem Bereich sind entsprechend genau ab- zuwägen und auf das Virtual Walking zugeschnitten aufzugleisen. Nach Art. 18 revMepV müssen Gesundheitseinrichtungen, die Produkte nach Art. 9 revMepV herstellen und verwenden, der Swissmedic vor Inbetriebnahme Namen und Adresse, Name und Zweckbestimmung des Produkts sowie dessen Risikoklasse (nach Anhang VIII EU-MDR) angeben. Die Swissmedic kann Produkte nach Art. 9 revMepV von der Meldepflicht ausnehmen, hier berücksichtigt sie das Risiko, das dem Produkt und dessen Anwendung zu eigen ist. Weiter ist die Erklärung nach Art. 5 Abs. 5 lit. e EU-MDR öffentlich zugänglich zu machen (Art. 18 Abs. 2 revMepV). Die Gesundheitseinrichtungen sind verpflichtet, Änderun- gen der Angaben innerhalb von 30 Tagen an die Swissmedic zu melden (Art. 18 Abs. 3). Für in Gesundheitseinrichtungen hergestellte und verwendete Produkte ist keine Konformitätserklärung zu erstellen. Entsprechend darf auch kein Konformitätszeichen angebracht werden (Art. 13 Abs. 2 lit. e re- vMepV). Die Anforderungen an die Produktinformationen ergeben sich aus Art. 16 revMepV, wobei dieser zudem auf Anhang I Kapitel III der EU-MDR verweist. Das Erfordernis der drei Amtssprachen wird relativiert, wenn das Produkt lediglich Fachpersonen abgegeben wird bzw. es sich um eine Sonderanfertigung oder ein in einer Gesundheitseinrichtung hergestelltes und verwendetes Produkt handelt (Abs. 3 lit. a). Diese Relativierung ist entsprechend für das Virtual Walking anwendbar. 4. Ausnahmen vom Konformitätsbewertungsverfahren Die Bestimmung für Ausnahmebewilligungen durch die Swissmedic und die Anwendung von nicht ausnah- mebewilligten Produkten, die keinem Konformitätsbewertungsverfahren unterstehen, sind bereits vor Erlass der neuen europäischen Verordnungen in die aMepV übernommen worden und sind in Art. 9 aMepV zu finden. In die revMepV wurden die Regelungen nach Art. 9 Abs. 4 und 5 aMepV wortgleich in Art. 22 Abs. 1 und 2 revMepV übernommen. Entsprechend wird an dieser Stelle betreffend die Ausnahmeregelungen ge- samthaft auf Rz. 101 ff. verwiesen. 5. Übergangsbestimmungen Nach Art. 101 revMepV dürfen Medizinprodukte, die ab dem 26. Mai 2021 weiterhin dem geltenden Recht entsprechen und keine wesentlichen Änderungen der Auslegung und Zweckbestimmung des betreffenden Produkts vorliegen, bis zum 26. Mai 2024 in Verkehr gebracht bzw. in Betrieb genommen werden. Diese Regelung gilt allerdings nur für Produkte, die nach bisherigem Recht der Klasse I angehörten und für die vor Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 52 | 68 dem 26. Mai 2021, für deren Konformitätsbewertungsverfahren der Beizug einer bezeichneten Stelle erfor- derlich war. Der Beizug einer bezeichneten Stelle für Medizinprodukte der Klasse I ist lediglich für sterilisierte oder Medizinprodukte mit Messfunktion erforderlich (siehe Rz. 82). Dies entspricht der Regelung der EU- MDR, die kein sog. «Grandfathering» für klassische Klasse-I-Produkte zulässt (Art. 120 EU-MDR).190 Weiter gilt diese Regelung für Produkte, für die nach Art. 100 revMepV eine gültige Bescheinigung ausgestellt wurde. Diese Bescheinigung behalten ihre Gültigkeit, wenn sie nach dem 25. Mai 2017 ausgestellt worden sind für längstens bis am 26. Mai 2024. Für das Virtual Walking mit der Ausführung ohne bewegtes Brett (Klasse I) bedeutet dies, dass mangels Konformitätsbewertungsverfahren unter Beizug einer bezeichneten Stelle keine Inverkehrbringung nach al- tem Recht mehr möglich ist. Gleiches gilt auch für die Ausführung mit bewegtem Brett (Klasse IIa), zumal bis zum 26. Mai 2021 keine gültige Konformitätsbescheinigung vorlag. Entsprechend muss das Virtual Walking ab dem 26. Mai 2021 die Anforderungen gemäss revidierter Rechtslage erfüllen. C. Ergebnisse zur Anwendung im SPZ-Nottwil Die Anforderungen an die Inverkehrsetzung unter revidierter Rechtslage sind im Vergleich zur geltenden Rechtslage umfassender und detaillierter ausgestaltet: Ein Qualitätsmanagementsystem ist für die Inver- kehrbringung von Medizinprodukten aller Klassen vorgeschrieben, der Katalog der grundlegenden Sicher- heits- und Leistungsanforderungen wurde erweitert, die Anforderungen an die technische Dokumentation sind engmaschiger, die Nachbeobachtung nach Inverkehrbringung ist präziser und umfassender und mit entsprechendem zusätzlichen Dokumentationsaufwand und Meldepflichten verbunden. Medizinprodukte, die betriebsintern hergestellt und ausschliesslich dort verwendet werden, geniessen neu auch ausserhalb der In-Vitro-Diagnostik Erleichterungen. Allerdings setzen die Anwendung der Erleichterun- gen voraus, dass kein vergleichbar leistungsstarkes gleichartiges Medizinprodukt auf dem Markt verfügbar ist. Trifft dies zu, kann von erleichterten Bedingungen mit Bezug auf Qualitätsmanagement, technische Do- kumentation und Nachbeobachtung nach Inverkehrsetzung profitiert werden. Diese Erleichterungen gelten für Medizinprodukte aller Klassen. Auch wenn für betriebsintern hergestellte Medizinprodukte dennoch die Erfüllung der grundlegenden Sicher- heits- und Leistungsanforderungen und die diesbezügliche Nachweisführung verlangt werden, ist dieser Weg im Vergleich zur Inverkehrbringung weniger aufwändig: Insbesondere fallen umfassende Anforderungen und Dokumentationspflichten im Bereich der Nachbeobachtung nach Inverkehrbringung sowie weitreichende Herstellerpflichten weg. Eine Anwendung des Virtual Walkings wäre allenfalls auch ohne Konformitätsbewertung im Rahmen eines Ausnahmetatbestands möglich, allerdings ist diese Ausnahme an strenge Voraussetzungen geknüpft und kann nur in Einzelfällen angerufen werden. Die Verantwortung liegt in diesem Fall vollumfänglich bei der anwenden Medizinalperson. Die Übergangsbestimmungen bieten keine Möglichkeit im Falle des Virtual Walking, allenfalls eine Inver- kehrbringung nach geltender Rechtslage durchzuführen. Die nachfolgende Tabelle soll einen Überblick über die Anforderungen an die verschiedenen Varianten unter geltender und revidierter Rechtslage unter Anführung der entsprechenden Rechtsgrundlagen bieten: 190 HANDORN, Die Medizinprodukte-Verordnung (EU) 2017/745, S. 185. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 53 | 68 geltende Rechtslage revidierte Rechtslage Klasse I Klasse IIa betriebsintern Klasse I Klasse IIa aMepV EU-MDD aMepV EU-MDD revMepV EU-MDR revMepV EU-MDR revMepV EU-MDR Produktinformationen ja 7 Anhang I Ziff. 13 ja 7 Anhang I Ziff. 13 ja 16 Anhang I Kap. III ja 16 Anhang I ja 16 Anhang I Produktidentifikation nein n/a n/a ja 17 (ab dem 26.05.25) 27, 29, An- hang VI ja 17 (ab dem 26.05.2023) 27, 29, An- hang VI Meldepflicht ja 6 Abs. 1 n/a nein n/a n/a ja 18 n/a ja 17 Abs. 5 i.V.m. 108 Abs. 2 n/a ja 17 Abs. 5 i.V.m. 108 Abs. 2 n/a Registrierungspflich- ten als Hersteller ja 6 Abs. 1 n/a nein n/a n/a nein n/a n/a ja 55 Art. 30, 31, Anhang VI Teil A Ab- schnitt 1 ja 55 Art. 30, 31, Anhang VI Teil A Ab- schnitt 1 Konformitätsbewer- tung ja 10 Anhang 3 Ziff. 1 lit. b, Ziff. 5 Anhang VII ja Anhang 3 Ziff. 6 wahlweise Anhang VII i.V.m. IV, V od. VI oder II (ohne Abschnitt 4)191 nein n/a n/a ja 23 52 Abs. 7 ja 23 52 Abs. 6 Konformitätserklä- rung ja Anhang 3 Ziff. 5 Anhang VII ja Anhang 3 Ziff. 6 Anhang VII nein n/a n/a ja 29 Anhang IV ja 29 Anhang IV Konformitätszeichen ja Anhang 3 Ziff. 5 ja Anhang 3 Ziff. 6 nein 13 Abs. 2 lit. e ja 46 Abs. 1 52 Abs. 7 ja 46 Abs. 1 52 Abs. 6 öffentliche Erklärung ja 9 Abs. 1 / 18 Abs. 2 5 Abs. 5 lit. e nein Konformitätserklärung erforderlich nein Konformitätserklärung er- forderlich Konformitätsbewer- tungsstelle nein Anhang 3 Ziff. 3 lit. a ja Anhang 3 Ziff. 2 lit. b nein nein 23 52 Abs. 7 ja 23 52 Abs. 6 grdl. Sicherheits- und Leistungsanforderun- gen ja Anhang 3 Ziff. 5 Anhang VII u. Anhang I ja ja 9 Abs. 1 Anhang I ja 6 Abs. 2 Anhang I ja 6 Abs. 2 Anhang I 191 Wahlweise nach VII i.V.m. mit dem Verfahren nach Anhang IV, Anhang V oder VI oder nach dem Verfahren des vollständigen Qualitätssicherungssystems nach Anhang II (ohne Abschnitt 4). Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel IV Seite 54 | 68 klinische Bewertung ja Anhang 3 Ziff. 5 Anhang VII u. Anhang I Ziff. 6a ja Anhang 3 Ziff. 6a Anhang VII u. Anhang I Ziff. 6a soweit für die Überprüfung der Konformität mit den Leistungs- und Sicherheitsanforderungen not- wendig (grundlegende Sicherheits- und Leistungsanforderungen müs- sen ja 46 Abs. 3 61 ja 46 Abs. 3 61 technische Dokumen- tation ja Anhang 3 Ziff. 5 Anhang VII ja Anhang 3 Ziff. 6a Anhang VII nein n/a n/a ja 47 Anhang II ja 47 Anhang II abgeschwächte Doku- mentation ja 9 Abs. 1 5 Abs. 5 lit. f nein techn. Dokumentation erforderlich nein techn. Dokumentation er- forderlich techn. Dokumentation nach Inverkehrbrin- gen nein n/a n/a nein n/a n/a nein n/a n/a ja 47 Anhang III ja 47 Anhang III Qualitätssicherungs- system nein n/a n/a (ja)192 Anhang 3 Ziff. 6 Anhang II Ziff.3 ja 9 Abs. 1 5 Abs. 5 lit. b ja 50 10 Abs. 9 ja 50 10 Abs. 9 Post Market Sur- veillance System ja 14 10 ja 14 10 (ja) 9 Abs. 1 5 Abs. 5 lit. h ja 56 10 Abs. 9 ja 56 10 Abs. 9 Post Market Sur- veillance Plan nein n/a n/a ja 58 Anhang III ja 58 Anhang III Post Market Sur- veillance Bericht nein n/a n/a ja 59 85 ja 59 85 Post Market Clinical Follow-Up ja n/a MEDDEV 2.12/2 ja n/a MEDDEV 2.12/2 (ja) 9 Abs. 1 5 Abs. 5 lit. h ja 46 Abs. 3 Anhang XIV ja 46 Abs. 3 Anhang XIV corrective and pre- ventive action ja 14 Abs. 3 ja 14 Abs. 3 (ja) 9 Abs. 1 5 Abs. 5 lit. h ja 57 Abs. 1 83 Abs. 4 ja 57 Abs. 1 83 Abs. 4 Trendmeldungen nein n/a n/a ja 66 Abs. 2 89 ja 66 Abs. 2 89 Vigilanzsystem ja 15 10 ja 15 10 n/a n/a n/a ja 66 Abs. 2 89 ja 66 Abs. 2 87, 88, 89 Sicherheitsbericht nein n/a n/a nein 60 Abs. 1 86 Abs. 1 ja 60 Abs. 1 86 Abs. 1 192 Je nachdem, welches Verfahren gewählt wird. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel V Seite 55 | 68 V. Verwendung des Virtual Walkings in einem zusätzlichen Spital / Abgabe des Virtual Walkings an andere Gesundheitseinrichtungen Im Folgenden soll ein kurzer Überblick über die Abgabe des Virtual Walkings in einem anderen Spital bzw. den Verkauf an andere Gesundheitseinrichtungen gegeben werden. Im Unterschied zur Sachlage unter Ka- pitel IV geht dieses Kapitel also auf eine Abgabe des Virtual Walkings an andere Gesundheitseinrichtungen bzw. auf eine Verwendung des Virtual Walkings in einem anderen Spital ein und beschäftigt sich nicht mit der Herstellung und ausschliesslichen Verwendung innerhalb des SPZ-Nottwil. Unter der geltenden Rechtslage liegt nach Art. 3 Abs. 2 aMepV ein erstmaliges Inverkehrbringen vor, wenn ein neues Produkt oder ein Produkt, das so wiederaufbereitet oder abgeändert wurde, dass es nicht mehr dem vorgesehenen Zweck dient oder die vorgesehene Leistung erbringt, in der Schweiz erstmals entgeltlich oder unentgeltlich überlassen oder übertragen wird oder wenn eine Fachperson ein aus einem Drittstaat eingeführtes Medizinprodukt anwendet bzw. ein betriebsintern hergestelltes Medizinprodukt anwendet (siehe Rz. 76). Wie oben in den Rz. 77 f. erläutert, hat der Begriff des betriebsintern hergestellten Medizinprodukts nach Art. 3 Abs. 1 lit. bbis aMepV unter geltendem Recht für Medizinprodukte ausserhalb der In-Vitro-Diag- nostika keine praktische Bedeutung.193 Folglich handelt es sich auch bei der Anwendung von betriebsintern hergestellten Medizinprodukten um eine Inverkehrsetzung. Die Änderung der Sachlage unter diesem Kapitel V, dass das Virtual Walking an andere Gesundheitseinrichtungen abgegeben bzw. verkauft wird, hat keine Auswirkungen auf diese Qualifikation. Eine Abgabe bzw. ein Verkauf fällt unbestritten unter den Begriff des Inverkehrbringens nach Art. 3 Abs. 2 aMepV. Es kann folglich auf die vorangehenden Ausführungen zu der Inverkehrbringung von Medizinprodukten der Klasse I (siehe Rz. 82 ff.) und Klasse IIa (siehe Rz. 94 ff.). Unter revidierter Rechtslage zeigt sich allerdings ein anderes Bild: Wie bereits für die Anwendung innerhalb des SPZ-Nottwil dargelegt (siehe Rz. 129), definiert Art. 4 Abs. 1 lit. b revMepV als Inverkehrbringung das erstmalige Bereitstellen eines Produkts auf dem Schweizer Markt. Nach Art. 4 Abs. 1 lit. a revMepV bedeutet ein erstmaliges Bereitstellen auf dem Markt jede unentgeltliche oder entgeltliche Übertragung oder Über- lassung eines Produkts zum Vertrieb, Verbrauch oder zur Verwendung auf dem Schweizer Markt im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit. Eine Inbetriebnahme ist der Zeitpunkt, an dem ein Produkts erstmals auf dem Schweizer Markt zur Verfügung gestellt wird (Art. 4 Abs. 1 lit. c revMepV). Das Virtual Walking gilt unter der Voraussetzung, dass es nicht an eine andere rechtlich eigenständige Einrichtung abgegeben wird (Art. 5 Abs. 5 lit. a EU-MDR, siehe Rz. 213), als in Betrieb genommen (siehe Rz. 134) und profitiert damit von mas- sgeblichen Erleichterungen für die Anwendung (siehe Rz. 212 ff.). Unter diesem Kapitel verändert sich die Sachlage insofern, dass die Voraussetzung, dass das Virtual Walking nicht an eine andere rechtlich eigen- ständige Einrichtung abgegeben wird, nicht mehr erfüllt ist. Damit finden auch die Erleichterungen nach Rz. 212 ff. keine Anwendung und folglich müssen die gesetzlichen Regeln zur Inverkehrsetzung beachtet werden. Das SPZ-Nottwil trägt nach Art. 46 Abs. 2 revMepV entsprechend die Verantwortung für sein Pro- dukt und hat die Konformität im Rahmen der vorgeschriebenen Verfahren nachzuweisen.194 Das SPZ-Nottwil muss demnach je nach Klassifizierung des Virtual Walkings die entsprechenden Anforderungen einhalten. Für Medizinprodukte der Klasse I (Virtual Walking ohne bewegtes Brett) sind die Ausführungen nach Rz. 142 ff. und für Produkte der Klasse IIa (Virtual Walking mit bewegtem Brett) Rz. 174 ff. einschlägig. 193 Siehe Rz. 79. 194 Erläuternder Bericht Totalrevision, S. 36 f. Rechtsgutachten Virtual Walking Kapitel VI Seite 56 | 68 VI. Empfehlungen Auf den ersten Blick ist der Weg über das betriebsintern hergestellte Medizinprodukt trotz Erleichterungen mit viel Aufwand, insbesondere für die Nachweisführung, verbunden. Man kann sich die Frage stellen, ob die entsprechenden Erleichterungen im Vergleich zur Inverkehrbringung den diesbezüglichen Aufwand nur in einem minimalen Rahmen reduzieren und es vorteilhafter wäre, direkt eine Inverkehrbringung anzustre- ben. Die Ergebnisse dieses Rechtsgutachtens zeigen jedoch auf, dass die Bestimmungen unter revidierter Rechtslage für die Inverkehrbringung insoweit verschärft wurden, dass die Anforderungen für die Herstellung und Anwendung eines betriebsintern hergestellten Medizinprodukts im Vergleich dennoch erheblich erleich- tert sind und den Aufwand für das SPZ-Nottwil in diversen Bereichen erheblich schmälert. Um von den Er- leichterungen für betriebsintern hergestellte Medizinprodukte zu profitieren, ist damit sowohl im Vergleich zum Konformitätsbewertungsverfahren für Medizinprodukte der Klasse I (Virtual Walking ohne bewegtes Brett), und umso mehr für Medizinprodukte der Klasse IIa (Virtual Walking mit bewegtem Brett) bei einer ausschliesslichen Anwendung im SPZ-Nottwil sehr wohl zu empfehlen. Wird zu einem späteren Zeitpunkt eine Vermarktung und damit eine Anwendung in einer anderen Einrichtung geplant, kann zudem auf die erstellten Grundlagen und auch auf die bereits gesammelten Erfahrungen auf- gebaut werden. Auch von einer chronologischen Perspektive ist in einem ersten Schritt ein Profitieren von den Erleichterungen im Rahmen des betriebsintern hergestellten Medizinprodukts, um sodann den nächsten Schritt der Inverkehrbringung zu planen und dafür auf die erstellten Grundlagen für das betriebsintern her- gestellte Medizinprodukt abzustellen, durchaus sinnvoll. Eine Anwendung des Virtual Walkings unter Anwendung der Ausnahme nach Art. 22 Abs. 2 revMepV ist nicht zu empfehlen. Auch wenn sie unter Vorbehalt der Erfüllung der strengen vorgesehenen Voraussetzun- gen grundsätzlich möglich wäre, sind deren Vorteile nur punktuell erleichternd, zumal sie nur für Einzelfälle vorgesehen ist und damit keine Grundsteine für eine weitere Verwendung und allfällige Inverkehrbringung legt. Weiter verlagert sie die Verantwortung und damit auch Risiko vollständig auf die anwendende Medizin- person. Diese Ausnahme wird demnach nach Analyse in diesem Rechtsgutachten höchstens als kurzfristige Übergangslösung angesehen. Abschliessend sei darauf hingewiesen, dass, sobald mit der Anwendung des Virtual Walkings wissenschaft- liche Erkenntnisse angestrebt werden bzw. das Virtual Walking nicht mehr ausschliesslich der Behandlung des Patienten dient, der Forschungsbegriff im Sinne des revHFG erfüllt sein dürfte, womit ebenfalls die An- forderungen bzw. Voraussetzungen für die Durchführung von Forschung am Menschen erfüllt sein müss- ten.195 Unter wissenschaftlichen Erkenntnissen werden solche verstanden, die verallgemeinerbar sind und damit über den individuellen Bezug zum einzelnen Patienten hinausgehen sowie auch Gültigkeit ausserhalb des Forschungsprojekts Gültigkeit besitzen.196 Für die Verallgemeinerbarkeit von Erkenntnissen kann bei- spielsweise eine genügend hohe Fallzahl sprechen.197 195 Botschaft HFG, S. 8093. 196 Botschaft HFG, S. 8092. 197 Botschaft HFG, S. 8092. Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 57 | 68 Literatur BAUR ISABEL Personalisierte Medizin im Recht, Humanforschung – quo vadis?, Zür- cher Studien zum Strafrecht, Band 102, Zürich 2019 (zit. BAUR, Perso- nalisierte Medizin im Recht, S. …) BLOCK FRANK Schmerz, in: Block Frank (Hrsg.), Praxisbuch neurologische Pharma- kotherapie, 3. Aufl., Berlin 2018 (zit. 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Botschaft HFG, S. …) MDCG 2019-11, Guidance on Qualification and Classification of Software in Regulation (EU) 2017/745 – MDR and Regulation (EU) 2017/746 – IVDR, October 2019 (zit. MDCG, Guidance, S. …) MEDDEV 2.1/3 rev. 3, December 2009, hrsg. von der European Commission DG Enterprise, Medical Devices : Guidance Document (zit. MEDDEV 2.1/3, A.2, S. …) Bundesamt für Gesundheit, Erläuternder Bericht zur Änderung der MepV, Mai 2021 (zit. Erläuternder Be- richt zur Änderung der MepV vom 19.05.2021, S. …) Bundesamt für Gesundheit, Erläuternder Bericht zur Totalrevision der Medizinprodukteverordnung und Verordnung über klinische Versuche mit Medizinprodukten (neue Medizinprodukte-Regulierung), Juli 2020 (zit. Erläuternder Bericht Totalrevision, S. …). Eidgenössisches Departement des Innern EDI, Erläuternder Bericht zur Änderung des Heilmittelgesetzes (neue Medizinprodukte-Regulierung) und des Bundesgesetzes über die technischen Handelshemmnisse, März 2018 (zit. Erläuternder Bericht zur Änderung des Heilmittelgesetzes, S. …) Swissmedic, AW-Merkblatt Ausnahmebewilligung für Medizinprodukte gemäss Art. 9, Abs. 4 MepV, BW550_00_001d_MB_Ausnahmebewilligung_MEP, 01.01.2019 (zit. Merkblatt Ausnahmebewilligung 01.01.2019, S. …) (siehe Anhang zum Rechtsgutachten) Swissmedic, Merkblatt Ausnahmebewilligung MEP, BW617_00_003d_MEP, 26.05.2021, abrufbar (besucht am 26.05.2021), (zit. Merkblatt Ausnahmebewil- ligung ab 26.05.2021, S. …) MEDDEV 2.7/1 revision 4, Guidelines on Medical Devices, Clinical Evaluation: A Guide for Manufacturers and notified Bodies under directives 93/42/EEC and 90/385/EEC, June 2016, abrufbar (besucht am: 26. Mai 2021), (zit. MEDDEV 2.7/1 rev. 4) MDCG 2020-5, Clinical Evaluation – Equivalence, A guide for manufacturers and notified bodies, April 2020, abrufbar (besucht am: 26. Mai 2021), (zit. MDCG 2020-5) MEDDEV 2.12/1 rev. 8, Guidance document – Market surveillance – Guidelines on a Medical Devices Vigilance System, January 2013, abrufbar (besucht am 25.05.2021), (zit. MEDDEV 2.12/1 rev. 8) MEDDEV 2.12/2 rev. 2, Guidance document Medical devices – Market Surveillance – Post Market Clinical Follow-up studies, January 2012, abrufbar (besucht am 25.05.2021), (zit. MEDDEV 2.12/2 rev. 2) MDCG 2020-6, Regulation (EU) 2017/745: Clinical evidence needed for medical devices previously CE marked under Directives 93/42/EEC or 90/385/EEC, A guide for manufacturers and notified bodies, April 2020, abrufbar (besucht am: 26.05.2021), (zit. MDCG 2020-6) Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Empfehlung der Kommission vom 06. Mai 2003 betref- fend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen, 2003/361/EG, abrufbar (besucht am 26.05.2021), (zit. 2003/361/EG) Regierungsrat des Kantons Luzern, Spitalliste des Kantons Luzern, Luzern 2016, (besucht am: 26. 05. 2021), (zit. Spitalliste des Kantons Luzern), (zit. Spitalliste des Kantons Luzern, S. …) Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 60 | 68 Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 6128 ff. (zit. Botschaft sektorielle Abkommen, S. …) Co-ordination of Notified Bodies Medical Devices (NB-MED) on Council Directives 90/385/EEC, 93/42/EEC and 98/79/EC, Recommendation, NB-MED/2.7/Rec1, Guidance on clinicals, 10.06.1998, abrufbar (besucht am 27.05.2021), (zit. Recommenda- tion NB-MED/2.7/Rec1) Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 61 | 68 Abkürzungen § Paragraph AB Amtliches Bulletin Abs. Absatz aHFG Humanforschungsgesetz mit Stand per 1. Februar 2021 aHMG Heilmittelgesetz mit Stand per 1. August 2020 AIMD Richtlinie des Rates vom 20. Juni 1990 zur Angleichung der Rechtsvorschrif- ten der Mitgliedstaaten über aktive implantierbare medizinische Geräte (90/385/EWG) AJP Aktuelle Juristische Praxis aKlinV Verordnung über Klinische Versuche mit Stand per 24. April 2018 aMepV Medizinprodukteverordnung mit Stand per 1. August 2020 Art. Artikel AS Amtliche Sammlung Aufl. Auflage BAG Bundesamt für Gesundheit BBl Bundesblatt bspw. Beispielsweise BGE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesge- richts BGer Schweizerisches Bundesgericht BSK Basler Kommentar BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. Ap- ril 1999 (SR 101) BVGer Schweizerisches Bundesverwaltungsgericht bzw. beziehungsweise Dr. Doktor E. Erwägung EDI Eidgenössisches Departement des Innern EG Europäische Gemeinschaft etc. et cetera EU Europäische Union EuGH Europäischer Gerichtshof EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft f. und folgende/folgender (Seite, Randnummer etc.) ff. und fortfolgende (Seite, Randnummer etc.) HFG Bundesgesetz über die Forschung am Menschen vom 30. September 2011 (SR 810.30) HFV Verordnung über die Humanforschung mit Ausnahme der klinischen Verord- nung vom 20. September 2013 (SR 810.301) HMG Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte vom Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 62 | 68 15. Dezember 2000 (SR 812.21) Hrsg. Herausgeber hrsg. herausgegeben i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit IASP International Association fort he Study of Pain ICF International Classification of Functioning, Disability and Health IMT Institut für Medizintechnik InstA Institutionelles Rahmenabkommen InTeR Zeitschrift zum Innovations- und Technikrecht IVDD Richtlinie 98/79/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Oktober 1998 über In-vitro-Diagnostika IVDR Verordnung (EU) 2017/746 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über In-vitro-Diagnostika und zur Aufhebung der Richtlinie 98/79/EG und des Beschlusses 2010/227/EU der Kommission (Regulation on in-vitro diagnostic medical devices) IvDV Verordnung für In-vitro-Diagnostika Kap. Kapitel KlinV Verordnung über klinische Versuche in der Humanforschung vom 20. Sep- tember 2013 (SR 810.305) KlinV-Mep Verordnung über klinische Versuche mit Medizinprodukte vom 01. Juli 2020 (SR 810.306) KLV Verordnung des EDI über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflege- versicherung vom 29. September 1995 (SR 832.112.31) KOSS Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht KVG Bundesgesetz über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (SR 832.10) KVV Verordnung über die Krankenversicherung vom 27. Juni 1995 (SR 832.102) lit. litera LSR Life Science Recht – Juristische Zeitschrift für Pharma, Biotech und Medtech MDD Richtlinie 93/42/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über Medizinprodukte (Medical Device Directive) MDR Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates (Regulation on medical devices) MDCG Medical Device Coordination Group Document: Bei diesen Dokumenten han- delt es sich um Leitlinien, die Beteiligte bei der Anwendung der Verordnung (EU) 2017/645 über Medizinprodukte (MDR) und der Verordnung (EU) Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 63 | 68 2017/746 (IVDR) über In-vitro Diagnostika unterstützen soll. MEDDEV Medical Devices: Bei MEDDEV-Guidelines handelt es sich um Leitlinien zur Anwendung der EG-Richtlinien über Medizinprodukte (Richtlinie 93/42/EWG), die von Arbeitsgruppen, welche bei der EG-Kommission einge- richtet wurden, erstellt wurden MedTech Medizintechnik MepV Medizinprodukteverordnung vom 17. Oktober 2001 (SR 812.213) MPG Gesetz über Medizinprodukte vom 02. August 1994 (Medizinproduktegesetz) MP-VO Verordnung EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates MRA Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossen- schaft und der Europäischen Gemeinschaft über die gegenseitige Anerken- nung von Konformitätsbewertungen (Mutual Recognition Agreement, SR 0.946.526.81) N Note, Randnote NMDA N-Methyl-D-Aspartat Nr. Nummer, Randnummer OV-HFG Organisationsverordnung zum Humanforschungsgesetz vom 20. Septem- ber 2013 (SR 810.308) Prof. Professor rev. revised rev-HFG revidiertes Humanforschungsgesetz mit Stand per 26. Mai 2021 rev-HMG revidiertes Heilmittelgesetz mit Stand per 26. Mai 2021 rev-KlinV revidierte Verordnung über klinische Versuche mit Stand per 26. Mai 2021 rev-MepV revidierte Medizinprodukteverordnung vom 01. Juli 2020 (SR 812.213) Rs. Rechtssache Rz. Randziffer S. Seite sog. sogenannte SPZ Schweizer Paraplegiker-Zentrum SR Systematische Sammlung des Bundesrechts TV Television u. und u.a. unter anderem UDI Unique Device Identifier (deutsch: eindeutiger Produkteidentifikator) usw. und so weiter Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 64 | 68 UVG Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 20. März 1981 (SR 832.20) Vgl. vergleiche WHO World Health Organisation z.B. zum Beispiel ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) Ziff. Ziffer zit. Zitiert als Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 65 | 68 Anhang – Merkblatt Swissmedic Ausnahmebewilligungen Stand 01.01.2019 Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 66 | 68 Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 67 | 68 Rechtsgutachten Virtual Walking Seite 68 | 68

UZH Publikation A4 Schweizer HR-Barometer 2012 Schwerpunktthema Fehlverhalten und Courage Herausgegeben von Gudela Grote und Bruno Staffelbach Schweizer HR-Barometer 2012 Fehlverhalten und Courage Herausgegeben von Gudela Grote Bruno Staffelbach Autoren Anja Feierabend Cécile Tschopp Alexandra Arnold Wiebke Doden Manuela Morf Gudela Grote Bruno Staffelbach 4 Schweizer HR-Barometer 2012 Der Schweizer HR-Barometer 2012 entstand mit grosszügiger Förderung durch den Schweizerischen Nationalfonds: HR-Barometer® ist in der Schweiz eine eingetragene Marke der Universität Zürich, Lehrstuhl Human Resource Management, CH-8032 Zürich Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © 2012 Universität Zürich und ETH Zürich ISBN 978-3-033-03729-8 www.hr-barometer.uzh.ch // www.hr-barometer.ethz.ch http://www.hr-barometer.uzh.ch http://www.hr-barometer.ethz.ch 5 Schweizer HR-Barometer 2012 Inhalt Inhalt Executive Summary 7 Vorwort 11 1. Einleitung 13 2. Fehlverhalten 19 3. Courage 29 4. Trends 41 4.1 Karriereorientierungen 41 4.2 Human Resource Management 46 4.3 Arbeitsbeziehungen 54 4.4 Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten 61 5. Schlussfolgerungen 71 Autoren und weiterführende Literatur 74 Die Autoren 74 Weiterführende Literatur 74 Anhang 77 7 Schweizer HR-Barometer 2012 Executive Summary Executive Summary 1. Die siebte Ausgabe des Schweizer Human-Relations-Barometers (HR- Barometer) untersucht wie jedes Jahr die Arbeitsbeziehungen, die Ar- beitsbedingungen sowie die Arbeitseinstellungen und das Arbeitsver- halten der Beschäftigten in der Schweiz. Mit dem Schwerpunktthema Fehlverhalten und Courage am Arbeitsplatz werden dieses Jahr zudem Einblicke in zwei brisante Themenbereiche ermöglicht. 2. Die zugrunde liegende Stichprobe der diesjährigen Erhebung basiert auf dem Stichprobenregister des Bundesamts für Statistik. Die Befra- gung fand zwischen Juni und August 2012 statt, wobei die Befragten zwischen einer Online-Version und einer schriftlichen Version wählen konnten (Mixed-Mode-Ansatz). In der diesjährigen Erhebung wurden die Antworten von 1483 Beschäftigten aus der deutsch-, französisch- und italienischsprachigen Schweiz ausgewertet. 3. Rund die Hälfte der Befragten gibt an, sich mindestens einmal inner- halb des letzten Jahres geringfügig fehlverhalten zu haben. Am häufigs- ten wird zu viel fantasiert und geträumt, eine zusätzliche oder längere Pause gemacht oder sich wenig bei der Arbeit angestrengt. 4. Insgesamt berichten 4% der Befragten von schwerwiegendem Fehlver- halten am Arbeitsplatz. Jede vierte befragte Person gibt an, mindestens einmal innerhalb des letzten Jahres vertrauliche Firmeninformationen mit einer unautorisierten Person diskutiert zu haben, jede achte be- fragte Person hat mindestens einmal die Arbeit hinausgezögert, um Überstunden zu verbuchen und jede fünfzigste Person hat innerhalb des letzten Jahres mindestens eine Quittung gefälscht, um mehr Geld zu bekommen. 5. In Bezug auf das Fehlverhalten am Arbeitsplatz lohnt sich die Investi- tion in eine Vertrauenskultur doppelt. Einerseits verhalten sich Beschäf- tigte mit hohem Vertrauen in den Arbeitgeber deutlich weniger häufig fehl. Andererseits trägt eine Vertrauenskultur dazu bei, dass Problem- bereiche offen angesprochen werden können. Dies wiederum scheint als Ventil für mögliches Fehlverhalten zu fungieren: Beschäftigte, die Probleme am Arbeitsplatz offen ansprechen können, berichten deutlich weniger häufig von Fehlverhalten. 6. Die grosse Mehrheit der Beschäftigten in der Schweiz kann alles in al- lem gut mit ihren Vorgesetzten über Probleme sprechen. Detailanaly- sen zeigen jedoch, dass es den Beschäftigten vergleichsweise schwer fällt, mangelnde Kompetenzen anderer, Bedenken bezüglich der Fir- 8 Schweizer HR-Barometer 2012 Executive Summary menpolitik sowie Belästigung und Missbrauch gegenüber dem Arbeit- geber zu benennen. Das Ansprechen von Lohnproblemen und Lohnun- gerechtigkeiten bereitet den Beschäftigten die grösste Mühe. Geschwiegen wird vor allem, um die Zusammenarbeit mit anderen nicht zu gefährden oder auch aus einer resignierten Haltung heraus, weil das Ansprechen von Problemen offenbar nichts nützt. 7. Missstände am Arbeitsplatz werden vor allem von arbeitsmarktfähigen und leistungsstarken Beschäftigten angesprochen. Beschäftigte, welche sich in ihrer Position schwächer fühlen, trauen sich seltener, mit ihren Bedenken und Sorgen auf den Arbeitgeber zuzugehen. Auch auf Be- schäftigte in einem schlechten psychischen oder physischen Gesund- heitszustand ist besonders achtzugeben, da sie eher dazu neigen, Prob- leme zu verschweigen. Herrscht im Unternehmen eine hohe Arbeitsplatzunsicherheit, ist ebenfalls Vorsicht geboten, weil verängs- tigte Beschäftigte über Missstände lieber schweigen. 8. Ob Beschäftigte Probleme melden oder verschweigen, kann vom Ar- beitgeber beeinflusst werden: So erhöht Mitsprache bei Firmenent- scheiden die Wahrscheinlichkeit, dass Missstände im Unternehmen gemeldet werden. Auch eine gute Führungsbeziehung sowie ein grund- legendes Vertrauen in den Arbeitgeber fördern das Ansprechen von Problemen. Lohnsysteme spielen ebenfalls eine zentrale Rolle: Insbe- sondere variable Lohnanteile, welche direkt an die persönliche Leis- tung gebunden sind, verleiten Beschäftigte zum Schweigen, aus Angst vor negativen Konsequenzen für den eigenen Lohn. 9. Weiterhin sind in der Schweiz traditionelle Karriereorientierungen, die langjährige Beschäftigung und Aufstieg in einem Unternehmen beto- nen, weit verbreitet. Knapp 50% der Befragten äussern traditionell-auf- stiegsorientierte und 14% traditionell-sicherheitsorientierte Karriere- vorstellungen. Der Trend in diesem Jahr zeigt aber auch eine leichte Abnahme der sicherheitsorientierten Perspektive (im letzten Jahr wa- ren es noch 17% der Befragten). Gleichzeitig gibt es einen Anstieg bei der eigenverantwortlichen Karriereorientierung, welche die eigene Kompetenzentwicklung und häufigere Wechsel zwischen Arbeitgebern betont (21% im Vergleich zu 18% im letzten Jahr). Die alternative Karri- ereorientierung, die der Berufslaufbahn im Vergleich zu anderen Le- bensbereichen ein geringeres Gewicht beimisst, hat ebenfalls leicht zu- genommen (16% im Vergleich zu 14%). 10. Die Zunahme der eigenverantwortlichen und alternativen Karriereori- entierungen lässt vermuten, dass einige Beschäftigte trotz oder gerade wegen der anhaltenden und zunehmenden Arbeitsplatzunsicherheit eine Neuorientierung wagen. Dies spiegelt sich auch im beobachteten Anstieg der Kündigungsabsichten wider. Warum diese Entwicklung 9 Schweizer HR-Barometer 2012 Executive Summary nun erfolgt und nicht bereits in früheren Jahren, wo teilweise erlebte höhere Unsicherheit sogar mit einer Abnahme eigenverantwortlicher und einer Zunahme sicherheitsorientierter Karrierevorstellungen ein- herging, lässt sich aus den Daten nicht erschliessen. 11. Verschiedene Komponenten der Arbeitsgestaltung, wie beispielsweise Aufgabenvielfalt und Autonomie, werden im Schnitt von mehr als der Hälfte der Beschäftigten als eher bis voll und ganz vorhanden bewertet. Dennoch gaben 15% der Befragten an, kaum Feedback durch die Arbeits- tätigkeit zu erfahren. Zudem wird von 15% der Befragten die Bedeutsam- keit und Ganzheitlichkeit der Arbeit als gering eingeschätzt. 12. Die durchschnittliche Anzahl Weiterbildungstage der Beschäftigten pro Jahr ist weiter angestiegen, was die zentrale Bedeutung der Entwick- lung der Humanressourcen für ein Unternehmen verdeutlicht. Die Er- fassung des Inhalts der Weiterentwicklung zeigt jedoch, dass vor allem auf Fachkompetenz gesetzt wird. Ein Ausbau der Förderung der Sozi- alkompetenzen scheint noch anzustehen. 13. Die Entwicklung des psychologischen Vertrags zeigt einen negativen Trend: Die Diskrepanz zwischen arbeitnehmerseitigen Erwartungen und arbeitgeberseitigen Angeboten hat sich seit der letzten Erhebung weiter vergrössert. In diesem Jahr sind vor allem die Angebote der Ar- beitgeber in den Bereichen angemessene Entlohnung und unterneh- mensinterne Entwicklungsmöglichkeiten zurückgegangen. 14. Die Ergebnisse zum Vertrauen in den Arbeitgeber haben sich im Ver- gleich zur letzten HR-Barometer-Erhebung nicht verändert. Während der weit grössere Teil der Beschäftigten ihrem Arbeitgeber vertraut, zweifelt doch jede fünfte befragte Person an der Vertrauenswürdigkeit des Arbeitgebers. Wie wichtig eine vertrauensvolle Arbeitsbeziehung ist, zeigt sich besonders bei den diesjährigen Ergebnissen zu Fehlver- halten und Courage. 16. Während die Anzahl der Beschäftigten, die Arbeitsplatzunsicherheit erleben, auf etwas mehr als 20% angestiegen ist, stagniert die Arbeits- marktfähigkeit auf mittlerem Niveau. Die zunehmende Arbeitsplat- zunsicherheit scheint sich folglich nicht durch erhöhte Arbeitsmarktfä- higkeit zu kompensieren. Zudem ist auch die multidimensionale Arbeitsplatzunsicherheit angestiegen. Während die Besorgnis um die Zunahme der Arbeitsbelastung auf hohem Niveau gleich geblieben ist, steigen vor allem die Bedenken um Lohnkürzungen, Restrukturierun- gen innerhalb der Abteilung und um Beschäftigungsreduktion an. 17. Die Arbeits- und Laufbahnzufriedenheit bleibt bei den Beschäftigten stabil auf hohem Niveau, was insbesondere bezüglich Laufbahnzufrie- 10 Schweizer HR-Barometer 2012 Executive Summary denheit überrascht, da immerhin 30% der Befragten keinerlei Massnah- men zur Laufbahnplanung erfahren und nur mit 28% der Befragten Laufbahngespräche geführt werden. Zudem ist ein deutlicher Anstieg von resignativ zufriedenen Beschäftigten zu verzeichnen, also derjeni- gen, die ihre Ansprüche an die Arbeitssituation gesenkt haben, um ihre Arbeit dennoch als zufriedenstellend zu empfinden. 18. Mit unserem Schwerpunkt Fehlverhalten und Courage haben wir ein virulentes Thema angesprochen. Im besten Fall bewirkt der Mut, Prob- leme anzusprechen, eine Reflexion und Korrektur unternehmensinter- ner Normen für richtiges beziehungsweise fehlerhaftes Verhalten. Be- schäftigte werden auch gezielt ermutigt, diesen Mut zu haben. Insbesondere ist es wichtig, dass bei allen vorhandenen objektiven Un- sicherheiten in der Arbeitssituation eine Arbeitsbeziehung entwickelt und erhalten wird, in der sich Beschäftigte persönlich sicher genug füh- len, um sich zu Wort zu melden. 11 Schweizer HR-Barometer 2012 Vorwort Vorwort Managementaufgaben wären um einiges einfacher, wenn moralische Fra- gen ausgeklammert werden könnten. Dies ist illusorisch. Unternehmen sind keine Maschinen. Sie sind von Menschen geschaffen, Menschen prägen sie mit ihren Vorstellungen des Guten, Gerechten und Vernünftigen, und in ihnen arbeiten Menschen, die sich moralisch motivieren lassen und die das Bedürfnis haben, moralisch gut zu handeln und in einem moralisch guten Licht dazustehen. Gleichzeitig haben Menschen aber auch moralische Schwächen. In moralischen Konflikten wägen sie ab zwischen Gebotenem und Verbotenem, zwischen individuellen Wünschen und organisatorischen Normen, zwischen Worten und Taten. Moralische Konflikte kosten, sie füh- ren zu Emotionen und sie beeinflussen die Arbeits- und Laufbahnzufrie- denheit. Wie moralisch verhalten sich Beschäftigte in der Schweiz? Welche Bedingungen begünstigen Fehlverhalten in Unternehmen? Wann werden Probleme angesprochen und wann nicht? Warum wird geschwiegen? Um solche Fragen geht es im Schwerpunktthema des vorliegenden Schweizer Human-Relations-Barometers 2012. Der Human-Relations-Barometer konzentriert sich auf die Beschäftigten in der Schweiz und misst anhand einer repräsentativen Stichprobe bran- chenübergreifend deren Einstellungen, Wahrnehmungen, Stimmungen und Absichten. Konzeptionelle Basis bildet der psychologische Vertrag. Dieser erfasst die wechselseitigen Angebote und Erwartungen zwischen Arbeitge- ber und Arbeitnehmenden, die über Vereinbarungen des juristischen Ar- beitsvertrags hinausgehen. Mit dem HR-Barometer 2012 wird die Untersuchungsreihe, die 2005 ge- startet worden ist und die seither zu einem jährlichen Bericht führte, fortge- setzt. Mit den regelmässigen Untersuchungen kann die Entwicklung von relevanten Parametern im Zeitablauf verfolgt werden. Festgestellte Verän- derungen und Konstanten stellen die personalpolitische Praxis in einen grö- sseren Zusammenhang und ermöglichen eine empirische Begründung von Qualitäten im Human Resource Management. Nach den Forschungsschwerpunkten «Karriereorientierungen», «Arbeits- platz(un)sicherheit», «Lohnzufriedenheit», «Mobilität und Arbeitgeberat- traktivität», «Familie und Arbeitsflexibilität» und «Unsicherheit und Ver- trauen» der letzten Jahre konzentriert sich der HR-Barometer 2012 auf das Thema «Fehlverhalten und Courage». Zum ersten Mal wurde in diesem Jahr auch die italienischsprachige Schweiz in die Untersuchung miteinbezogen. Die Stichprobe basiert auf dem Stichprobenregister des Bundesamts für Sta- tistik. 1483 Beschäftigte in der Schweiz bilden die Basis für die Auswertung, 70% davon aus der deutschsprachigen, 23% aus der französischsprachigen und 7% aus der italienischsprachigen Schweiz. Die Ergebnisse bilden einer- seits einen Querschnitt. Für ausgewählte arbeits- und personalpolitische Fel- der zeigen sich im Zeitablauf aber auch klare Konstanten und Trends. 12 Schweizer HR-Barometer 2012 Vorwort Wir danken allen, die sich an dieser Untersuchung beteiligten: dem Bundes- amt für Statistik und dem LINK-Institut für die Zusammenarbeit bei der Erarbeitung der Datenbasis und Alexandra Arnold, Wiebke Doden, Anja Feierabend, Manuela Morf, Cécile Tschopp und Stefanie Kopp für das Erstellen des Fragebogens, für das Auswerten und für das Redigieren. Dem Schweizerischen Nationalfonds, der das Projekt finanziert, danken wir für die Unterstützung. Neu wird ab diesem Jahr der Schweizer Human-Relations-Barometer elektronisch publiziert. Auf den Websites www.hr-barometer.uzh.ch beziehungsweise www.hr-barometer.ethz.ch wer- den im Verlaufe der Zeit auch Zusatzberichte und Detailauswertungen gela- den. Der vollständig aufbereitete und anonymisierte Datensatz ist ab Früh- jahr 2013 über den Datenservice der FORS (Swiss Foundation for Research in Social Sciences) kostenlos abrufbar. Fehlverhalten ist kostspielig. Stillschweigen darüber auch. Es gibt ver- schiedene Formen des Fehlverhaltens am Arbeitsplatz. Und warum jemand schweigt, kann verschiedene Gründe haben. Der Human-Relations-Baro- meter 2012 wirft einen Blick darauf. Zürich, November 2012 Gudela Grote und Bruno Staffelbach http://www.hr-barometer.uzh.ch http://www.hr-barometer.ethz.ch 13 Schweizer HR-Barometer 2012 Einleitung 1. Einleitung Die Ausgabe der siebten Erhebungswelle des Schweizer Human-Relations- Barometers (HR-Barometer) untersucht die Schweizer Arbeitswelt hinsicht- lich Arbeitsbedingungen, Arbeitsbeziehungen sowie Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten der Beschäftigten in der gesamten Schweiz. Die Be- schäftigten mit ihren Beziehungen zur Arbeit und zum Arbeitgeber, wie der Titel «Human Relations» verdeutlicht, stehen folglich im Mittelpunkt der Erhebung. Gute Arbeitnehmer-Arbeitgeberbeziehungen sind für Unterneh- men von grundlegender Bedeutung: Sie verbessern das Engagement und die Kooperationsbereitschaft der Beschäftigten sowie die Identifikation mit dem Unternehmen. Dadurch werden einerseits die Arbeitsleistung der Be- schäftigten sowie die Produktivität des gesamten Unternehmens gesteigert und andererseits spüren die Beschäftigten eine grössere Arbeitszufrieden- heit. Mit diesem Fokus ergänzt der HR-Barometer den ETH-Konjunkturba- rometer und den Beschäftigungsbarometer des Bundesamts für Statistik um personalpolitische Aspekte. Das Untersuchungsmodell des HR-Barometers basiert auf dem psycholo- gischen Vertrag (siehe Abbildung 1.1), welcher die Erwartungen der Beschäf- tigten und die Angebote der Arbeitgeber umfasst. Diese Erwartungen und Angebote ergänzen den juristischen Vertrag zwischen Beschäftigten und Arbeitgeber und gehen darüber hinaus. Mit dem Wandel der Arbeitsmarkt- situation und der damit verbundenen Zunahme der Arbeitsflexibilisierung gewinnt das Konzept des psychologischen Vertrags an Interesse und Rele- vanz, da die psychologischen Verträge aufgrund der sich verändernden Wünsche und Anforderungen neu definiert und ausgestaltet werden müs- sen. Im vorliegenden HR-Barometer wurden ausserdem folgende Einfluss- grössen untersucht, die mit dem psychologischen Vertrag in Zusammen- hang stehen: • Organisationale und personale Faktoren • Karriereorientierungen • HRM-Praktiken wie Arbeitsgestaltung, Personalentwicklung, Entloh- nung, Führung und Partizipation • Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten wie Arbeitsmarktfähigkeit, Zufriedenheit, Commitment und Kündigungsabsichten Speziell wurde in der diesjährigen HR-Barometer-Erhebung zudem das Schwerpunktthema Fehlverhalten und Courage am Arbeitsplatz untersucht. Das Diskutieren vertraulicher Informationen mit unautorisierten Personen, das Entwenden von Firmeneigentum und Lügen über absolvierte Arbeits- stunden sind typische Beispiele von Fehlverhalten, welche sich negativ auf das Unternehmen und die Beschäftigten auswirken. Statistiken weisen dar- auf hin, dass Fehlverhalten am Arbeitsplatz den Unternehmen jährliche Ver- 14 Schweizer HR-Barometer 2012 Einleitung Abbildung 1.1 Untersuchungsmodell der Schweizer HR-Barometer-Studie luste von bis zu 250 Milliarden US-Dollar bescheren (Holtfreter, 2005). Aus diesem Grund ist das Wissen über die Entstehung von arbeitnehmerseiti- gem Fehlverhalten für Unternehmen zentral. Der HR-Barometer geht daher personale Einflussfaktoren Geschlecht Alter Ausbildung Bruttoeinkommen Anstellungsprozent Betriebszugehörigkeit berufliche Stellung Typ des Privathaushalts Sprachregion Staatszugehörigkeit Karriereorientierung traditionell-aufstiegsorientiert traditionell-sicherheitsorientiert eigenverantwortlich alternativ engagiert organisationale Einflussfaktoren Branche Unternehmensgrösse Vertragsform erlebte betriebliche Veränderungen Arbeitsgestaltung Personalentwicklung Entlohnung Führung und Partizipation Inhalte des psychologischen Vertrags Erwartungen der Beschäftigten an den Arbeitgeber Erfüllung des psychologischen Vertrags Grösse der Diskrepanz zwischen Erwartungen und Angeboten Vertrauen Vertrauen zwischen Beschäftigten und Arbeitgeber personale und organisationale Einflussfaktoren Human Resource Management Arbeitsbeziehungen Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Arbeitsplatzunsicherheit Arbeitsmarktfähigkeit Arbeitszufriedenheit Wohlbefinden und Krankheitsabsenzen Leistung Commitment und Kündigungsabsicht Schwerpunktthema Fehlverhalten am Arbeitsplatz Courage am Arbeitsplatz 15 Schweizer HR-Barometer 2012 Einleitung im ersten Schwerpunktkapitel der Frage nach, welches Fehlverhalten am Ar- beitsplatz gezeigt wird und unter welchen Umständen. Im zweiten Schwer- punktkapitel wird auf das Thema Courage am Arbeitsplatz fokussiert und der Frage nachgegangen, in welchen Situationen Beschäftigte Probleme an- sprechen, welche Problembereiche sie sich anzusprechen getrauen und wann und worüber sie aus welchen Gründen lieber schweigen. Methodisches Vorgehen und Stichprobe Die diesjährige, erstmalige Förderung durch den Schweizerischen National- fonds ermöglichte den Zugang zum Stichprobenregister des Bundesamts für Statistik für die Ziehung der Stichprobe. Dadurch konnte die Repräsen- tativität der Daten gesteigert werden, da im Stichprobenregister alle in der Schweiz gemeldeten Personen erfasst sind und nicht nur jene, welche im öffentlich zugänglichen Telefonbuch eingetragen sind. Neu enthält die Stichprobe neben Personen aus der deutsch- und französischsprachigen Schweiz auch Beschäftigte der italienischsprachigen Schweiz. Dadurch ist die Stichprobe des aktuellen HR-Barometers erstmalig für die ganze Schweiz repräsentativ. Die Befragung wurde zusammen mit dem Markt- und Sozialforschungs- institut LINK durchgeführt. Die Befragten hatten die Möglichkeit, online oder schriftlich an der Umfrage teilzunehmen. Dieser gewählte Mixed- Mode-Ansatz erhöht die Stichprobenausschöpfung. Ein Vergleich der Teil- nehmenden in der Onlinebefragung (86%) und der schriftlichen Befragung (14%) zeigte klare Unterschiede in den Stichprobenmerkmalen: Teilneh- mende an der schriftlichen Befragung sind häufiger Frauen, im Schnitt äl- ter, verfügen über eine vergleichsweise tiefere Ausbildung, haben eine tiefere berufliche Stellung inne, ein kleineres Arbeitspensum und verdie- nen ein tieferes Jahressalär. Diese Unterschiede lassen vermuten, dass durch den Mixed-Mode-Ansatz die Stichprobe an Repräsentativität ge- wonnen hat. Mit der Möglichkeit der schriftlichen Befragung wurden Per- sonengruppen erreicht, welche den elektronischen Fragebogen nicht aus- gefüllt hätten. Der diesjährige Mixed-Mode-Ansatz ist eine Erneuerung der Erhebungs- methode, deren Auswirkungen auf das Teilnahme- und Antwortverhalten der Befragten allerdings nicht vollständig vorhersagbar ist. Diesem Metho- denwechsel muss insbesondere beim Vergleich der Ergebnisse mit den Vor- jahren in den Trendkapiteln Rechnung getragen werden, da leichte Abwei- chungen der Ergebnisse allenfalls durch den Methodenwechsel zu erklären sind. Der Vergleich der Stichprobe mit dem Vorjahr zeigt jedoch, dass die beiden Stichproben und die jeweiligen Antwortmuster insgesamt sehr ähn- lich ausfallen. Daher werden die Trendvergleiche weitergeführt. Da der Me- thodenwechsel als alternative Erklärung für allfällige Veränderungen in den Trends jedoch nicht vollständig ausgeschlossen werden darf, weist in den Trendabbildungen ein Kleinbuchstabe hinter der Jahreszahl auf die spezifi- sche Art von Stichprobe und Erhebungsmethode hin, welche der folgenden Übersicht entnommen werden kann. 16 Schweizer HR-Barometer 2012 Einleitung Die diesjährige Durchführung der Befragung fand von Ende Juni bis Ende August 2012 statt. Teilnahmeberechtigt waren Beschäftigte, die zum Befra- gungszeitpunkt zwischen 16 und 65 Jahre alt waren, sich in einer abhängigen und bezahlten Anstellung befanden sowie zu mindestens 40% angestellt wa- ren. Neu wurden auch Lehrlinge mitbefragt. Selbstständig Erwerbende blie- ben wie in früheren Jahren von der Erhebung ausgeschlossen. Die gesamten Auswertungen basieren auf den Antworten von 1483 Beschäftigten. Die Stichprobe der diesjährigen Erhebung charakterisiert sich durch fol- gende Merkmale (in Anlehnung an die Schlüsselmerkmale des Bundes- amts für Statistik): • Die Stichprobe umfasst 45% Frauen und 55% Männer. • Das Durchschnittsalter der Befragten liegt bei 41 Jahren • Bei 9% der Befragten liegt das jährliche Bruttoeinkommen unter 25 000 Fr., bei 13% zwischen 25 000 und 50 000 Fr., bei 27% zwischen 50 001 und 75 000 Fr., bei 23% zwischen 75 001 und 100 000 Fr. , bei 11% zwischen 100 001 und 125 000 Fr. und bei 11% über 125 001 Fr. Bei 6% der Befragten fehlt diese Angabe. • 73% der Befragten arbeiten Vollzeit (mindestens 90%) und 27% arbeiten Teilzeit. • 29% der Befragten arbeiten seit 0 bis 2 Jahren im selben Unternehmen, 20% seit 3 bis 5 Jahren, 17% seit 6 bis 10 Jahren, 12% seit 10 bis 15 Jahren und 22% seit über 16 Jahren. • 61% der Befragten haben eine berufliche Stellung ohne Vorgesetzten- funktion, 26% eine mit Vorgesetztenfunktion, 4% arbeiten als Direktions- mitglied, 2% sind als mitarbeitendes Familienmitglied angestellt und 7% sind in einem Lehrverhältnis. • 17% der Befragten leben in einem Einpersonenhaushalt, 25% in einem Paarhaushalt ohne Kinder, 37% in einem Paarhaushalt mit Kindern, 8% in einem Einelternhaushalt mit Kindern, 3% in einem Nichtfamilien- haushalt und 10% in einer anderen Haushaltsform. • 70% der Befragten stammen aus der deutschsprachigen, 23% aus der französischsprachigen und 7% aus der italienischsprachigen Schweiz. Erhebungsmethode Herkunft der Stichprobe Sprachregion Publikationsjahr a telefonisch vom Bundesamt für Statistik, basierend auf den eingetragenen Festnetznummern in der Schweiz deutsch 2006 b telefonisch vom Markt- und Sozialforschungsinstitut LINK, basierend auf den eingetragenen Festnetznummern in der Schweiz deutsch 2007 c telefonisch vom Markt- und Sozialforschungsinstitut LINK, basierend auf den eingetragenen Festnetznummern in der Schweiz deutsch, französisch 2008–2010 d online vom Internet-Panel des Markt- und Sozialforschungsinstituts LINK deutsch, französisch 2011 e mixed-mode: online und schriftlich vom Stichprobenregister des Bundesamts für Statistik deutsch, französisch, italienisch 2012 17 Schweizer HR-Barometer 2012 Einleitung Abbildung 1.3 Branchenzugehörigkeit der befragten Beschäftigten 4% 5% 17% 8% 9% 6% 7% 6% 4% 10% 10% 12% 2% Land- und Forstwirtschaft verarbeitendes Gewerbe Baugewerbe Handel, Reparaturgewerbe Gastgewerbe Verkehr und Nachrichtenübermittlung Kredit- und Versicherungsgewerbe Immobilien, Vermietung, IT, Forschung und Entwicklung öffentliche Verwaltung, externe Körperschaft Unterrichtswesen Gesundheits- und Sozialwesen sonstige Dienstleistungen, private Haushalte andere 4% 5% 17% 8% 9% 6% 7% 6% 4% 10% 10% 12% 2% Land- und Forstwirtschaft verarbeitendes Gewerbe Baugewerbe Handel, Reparaturgewerbe Gastgewerbe Verkehr und Nachrichtenübermittlung Kredit- und Versicherungsgewerbe Immobilien, Vermietung, IT, Forschung und Entwicklung öffentliche Verwaltung, externe Körperschaft Unterrichtswesen Gesundheits- und Sozialwesen sonstige Dienstleistungen, private Haushalte andere Abbildung 1.2 Höchster Ausbildungsabschluss der befragten Beschäftigten 3% 22% 17% 7% 39% 2% 1% 8%1% keine oder teilobligatorische Ausbildung obligatorische Schulzeit Übergangsausbildungen Allgemeinbildung ohne Maturität berufliche Grundbildung oder Berufslehre Maturität oder Lehrkräfte-Seminar höhere Berufsbildung Fachhochschule oder Universität Doktorat, Habilitation 3% 22% 17% 7% 39% 2% 1% 8%1% keine oder teilobligatorische Ausbildung obligatorische Schulzeit Übergangsausbildungen Allgemeinbildung ohne Maturität berufliche Grundbildung oder Berufslehre Maturität oder Lehrkräfte-Seminar höhere Berufsbildung Fachhochschule oder Universität Doktorat, Habilitation • 81% der Befragten haben die Schweizer Staatsangehörigkeit. • 14% der Befragten arbeiten in Mikrounternehmen mit zehn oder weniger Beschäftigten, 38% arbeiten in kleinen und mittleren Unternehmen mit 11 bis 249 Beschäftigten und 41% sind in Grossunternehmen mit mehr als 250 Beschäftigten angestellt. Bei 7% der Befragten fehlt diese Angabe. • 85% der Befragten stehen in einem unbefristeten und 15% in einem be- fristeten Arbeitsverhältnis. • 23% der Befragten haben in den letzten zwölf Monaten vor dem Erhe- bungszeitpunkt eine Restrukturierung, 20% einen Personalabbau und 13% einen Personalaufbau erlebt. 58% waren von keiner organisationalen Veränderungsmassnahme betroffen. Abbildung 1.2 zeigt, welchen Ausbildungsabschluss die Befragten erreicht haben und aus Abbildung 1.3 wird ersichtlich, in welchen Branchen die 1483 Befragten arbeiten. 18 Schweizer HR-Barometer 2012 Einleitung Die vollständigen Angaben zu den Merkmalen der Stichprobe sind im An- hang 1 aufgeführt. Die für die Auswertungen genutzten Faktoren basieren vorwiegend auf mehreren Fragen. Eine Übersicht über die erhobenen Fak- toren findet sich im Anhang 2. Zur Auswertung der Daten wurden deskriptive Masse verwendet. Im Schwerpunktkapitel wurden zusätzlich Regressionsanalysen gerechnet. Die Trendkapitel wurden zudem mit einer Trendanalyse ergänzt, das heisst, die Resultate der 1483 Befragten des diesjährigen HR-Barometers wurden mit den Ergebnissen aus den Vorjahren (Schweizer HR-Barometer 2006–2011) verglichen. Im Anhang 3 finden sich ergänzend zwei Tabellen mit allen Kor- relationswerten zwischen den Stichprobenmerkmalen und den verwende- ten Skalen sowie zwischen den Skalen selbst. Gliederung des Berichts Der Bericht gliedert sich in ein Schwerpunktthema (Kapitel 2 und 3) und Trends (Kapitel 4) und endet mit übergreifenden Schlussfolgerungen (Kapi- tel 5). Kapitel 2: Fehlverhalten Kapitel 3: Courage Kapitel 4: Trends 4.1 Karriereorientierungen 4.2 Human Resource Management 4.3 Arbeitsbeziehungen 4.4 Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Kapitel 5: Schlussfolgerungen 19 Schweizer HR-Barometer 2012 Fehlverhalten 2. Fehlverhalten Einleitung Erst kürzlich wurden von einem Mitarbeitenden beim Nachrichtendienst des Bundes geheime Daten entwendet, bei einer Privatbank Kundendaten an ausländische Steuerfahnder verkauft und verbotene Hochrisiko-Inves- titionen getätigt, was einer Grossbank einen Verlust von über 2 Milliarden Dollar verursachte. Diese Beispiele von schwerwiegendem Fehlverhalten haben nicht nur für negative Schlagzeilen in den Medien gesorgt, sondern verursachen erhebliche Kosten für die betroffenen Unternehmen. So wer- den in den USA die jährlichen Kosten von allgemeinem Fehlverhalten am Arbeitsplatz auf bis zu 250 Milliarden US-Dollar (Holtfreter, 2005) und alleine von Diebstahl am Arbeitsplatz auf mehrere Milliarden US-Dollar geschätzt (Bowling & Gruys, 2010). Ein weiteres Fehlverhalten, welches in letzter Zeit vermehrt in den Medien diskutiert wurde, ist der illegale Kon- sum von Drogen oder Alkohol am Arbeitsplatz. Eine Studie des Bundes- amts für Gesundheit und der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt Suva mit Personalverantwortlichen von über 1300 Unternehmen in der Schweiz zeigt, dass die Folgen von Alkoholkonsum am Arbeitsplatz jähr- liche Kosten von circa einer Milliarde Franken verursachen (Telser, Hauck & Fischer, 2011). Aber nicht nur die schwerwiegenden, sondern auch die geringfügigen Fehlverhalten von Beschäftigten – wie beispielsweise ohne Erlaubnis zu spät zur Arbeit zu kommen, extensive Pausen zu machen oder sich wenig bei der Arbeit anzustrengen – kosten die Unternehmen enorm viel. So zeigt eine Studie zum Engagement-Index in der Schweiz, dass jeder zehnte Beschäftigte bewusst die Leistung reduziert, was zu ei- ner jährlichen Produktivitätseinbusse von geschätzten 50 Milliarden Fran- ken führt (Gallup Consulting, 2010) Um die hohen Kosten von Fehlverhalten am Arbeitsplatz zu reduzieren, ist es für Unternehmen essenziell, die Häufigkeit von unterschiedlichen Fehlverhaltensweisen sowie deren Ursachen und Bedingungen zu kennen. Dabei interessiert insbesondere, was Unternehmen tun können, um Fehl- verhalten zu reduzieren. Der diesjährige HR-Barometer widmet sich dem Thema «Fehlverhalten» anhand folgender Fragestellungen: Wie häufig ver- halten sich Beschäftigte am Arbeitsplatz fehl? Was sind die personalen und organisationalen Bedingungen, die Fehlverhalten am Arbeitsplatz begüns- tigen? Welche HRM-Praktiken können Fehlverhalten am Arbeitsplatz ent- gegenwirken? Welche Beziehungselemente zwischen Beschäftigten und ih- rem Arbeitgeber und welche Arbeitseinstellungen können Fehlverhalten am Arbeitsplatz erklären? Definition und Grundlagen Fehlverhalten am Arbeitsplatz wird als freiwilliges arbeitnehmerseitiges Verhalten verstanden, welches organisationale Normen verletzt und da- 20 Schweizer HR-Barometer 2012 Fehlverhalten durch den Erfolg eines Unternehmens, das Wohlbefinden der Beschäftigten oder beides bedrohen kann (Robinson & Bennett, 1995). Gemäss Robinson und Bennett (1995) kann Fehlverhalten am Arbeitsplatz anhand von zwei Dimensionen in vier unterschiedliche Kategorien unterteilt werden (siehe Abbildung 2.1). Die erste Dimension bestimmt, gegen wen das normabwei- chende Verhalten gerichtet ist, das heisst, ob gegen das Unternehmen als solches oder gegen Individuen innerhalb des Unternehmens. Die zweite Di- mension bestimmt, ob es sich bei den Verhaltensweisen um geringfügiges oder schwerwiegendes Fehlverhalten handelt. Unter geringfügigem Fehlverhalten, welches gegen das Individuum im Un- ternehmen gerichtet ist, versteht man Verhaltensweisen wie Lästern, andere zu Unrecht zu beschuldigen oder die offensichtliche Bevorzugung einzelner Perso- nen. Wird das gegen das Individuum gerichtete Fehlverhalten als schwerwie- gend eingestuft, wird von Verhaltensweisen wie verbaler Beschimpfung, Be- stehlen von Arbeitskollegen oder gar von sexueller Belästigung gesprochen. Geringfügiges Fehlverhalten, welches gegen das Unternehmen gerichtet ist, be- inhaltet Verhaltensweisen wie beispielsweise ohne Erlaubnis zu spät zur Arbeit zu kommen, das Einlegen ausgedehnter Pausen oder absichtlich langsamer zu arbeiten. Ist das gegen das Unternehmen gerichtete Fehlverhalten schwerwie- gend, geht es um Verhaltensweisen wie das Fälschen von Quittungen, den Kon- sum von illegalen Drogen und Alkohol am Arbeitsplatz oder das Bestehlen des Unternehmens. Im HR-Barometer 2012 werden ausschliesslich Verhaltenswei- sen untersucht, welche gegen das Unternehmen gerichtet sind. Dabei werden Verhaltensweisen betrachtet, welche gemäss Robinson und Bennett (1995) ent- weder als geringfügiges oder schwerwiegendes Fehlverhalten definiert werden. Um das Fehlverhalten am Arbeitsplatz bei Beschäftigten in der Schweiz zu erfassen, wurde der Fragenkatalog von Bennett und Robinson (2000) ver- wendet. Die Beschäftigten wurden gefragt, wie oft sie innerhalb des letzten Jahres die entsprechenden Verhaltensweisen gezeigt haben. Ihre Antworten konnten sie auf einer Skala von 1 (nie) bis 7 (täglich) wählen. Zudem bestand die Option, keine Antwort zu geben. Zugunsten einer besseren Übersicht- lichkeit wurden für die folgenden Abbildungen und Interpretationen die Kategorien 4 (5–11-mal im letzten Jahr) und 5 (monatlich) sowie die Katego- rien 6 (wöchentlich) und 7 (täglich) zu je einer Kategorie zusammengefasst. Da die Erhebung von Fehlverhalten am Arbeitsplatz mittels Selbstbeur- teilung erfolgte, wurden die Teilnehmenden vor den entsprechenden Fra- gen nochmals explizit darauf hingewiesen, dass wir auf die ehrliche Beant- wortung der Fragen angewiesen sind, um anhand der Ergebnisse Rückschlüsse auf Massnahmen in Unternehmen machen zu können. Au- sserdem wurde den Befragten zugesichert, dass die Antworten streng ver- traulich behandelt und anonymisiert ausgewertet werden. Nichtsdestotrotz besteht bei einer Selbstbeurteilung von heiklen Themen wie Fehlverhalten die Gefahr von sozial erwünschtem Antwortverhalten. Um die Tendenz der Befragten, sozial erwünscht zu antworten, zu messen, wurden drei Fragen zur sozialen Erwünschtheit in den Fragebogen integriert. Personen mit einer starken Tendenz zu sozial erwünschtem Antwortverhalten (z. B. «ich bin im- 21 Schweizer HR-Barometer 2012 Abbildung 2.1 Fehlverhalten am Arbeitsplatz gemäss Robinson & Bennett (1995) Fehlverhalten mer ehrlich zu anderen») wurden von den Analysen für das Schwerpunkt- thema Fehlverhalten am Arbeitsplatz ausgeschlossen (N=322). Somit basie- ren die folgenden Auswertungen auf den Daten von 1161 Befragten. Das nachfolgende Unterkapitel fokussiert die deskriptive Analyse von geringfügigem Fehlverhalten, gefolgt von der deskriptiven Analyse von schwerwiegendem Fehlverhalten. Anschliessend werden die Einflussfakto- ren von Fehlverhalten am Arbeitsplatz diskutiert und ein Fazit gezogen. Geringfügiges Fehlverhalten Geringfügiges Fehlverhalten, welches gegen das Unternehmen gerichtet ist, beinhaltet Verhaltensweisen, welche die Unternehmensleistung reduzieren und vor allem in ihrer Summe erheblichen Schaden anrichten können. Der diesjährige HR-Barometer untersucht folgende Verhaltensweisen: • Zu viel fantasiert und geträumt anstatt gearbeitet • Eine zusätzliche oder längere Pause gemacht als vereinbart • Sich wenig angestrengt bei der Arbeit • Den Anweisungen des Vorgesetzten nicht Folge geleistet • vertrauliche Firmeninformationen mit ei- ner unautorisierten Person diskutieren • Firmeneigentum entwenden • Arbeitsumgebung verschmutzen • Arbeit hinauszögern, um Überstunden zu verbuchen • illegale Drogen oder Alkohol konsumieren • eine Quittung fälschen, um mehr Geld zu- rückzuerhalten • sexuelle Belästigung • verbale Beschimpfung • Arbeitskollegen bestehlen • Arbeitskollegen in Gefahr bringen • zu viel fantasieren und träumen • zusätzliche oder längere Pausen machen • sich wenig bei der Arbeit anstrengen • Anweisungen des Vorgesetzten nicht Folge leisten • vorsätzlich langsamer arbeiten • ohne Erlaubnis zu spät zur Arbeit kommen • Bevorzugung • Lästern und Klatschen • andere beschuldigen • unfairer Konkurrenzkampf gegen das Individuum gerichtet gegen das Unternehmen gerichtet geringfügiges Fehlverhalten schwerwiegendes Fehlverhalten 22 Schweizer HR-Barometer 2012 Fehlverhalten • Vorsätzlich langsamer gearbeitet als tatsächlich nötig • Ohne Erlaubnis zu spät zur Arbeit gekommen Aus der Abbildung 2.2 wird ersichtlich, dass rund die Hälfte der Befragten angibt, sich innerhalb des letzten Jahres nie geringfügig fehlverhalten zu haben. Fast ein Drittel der Befragten hat hingegen mindestens ein- bis zweimal innerhalb des letzten Jahres Verhaltensweisen gezeigt, die als ge- ringfügiges Fehlverhalten definiert werden. Weitere 10% der Befragten ge- ben an, mindestens drei- bis fünfmal innerhalb des letzten Jahres absicht- lich die Leistung reduziert zu haben. Die restlichen 3% der Beschäftigten zeigen diese Verhaltensweisen bis zu täglich. Werden die Ausprägungen der einzelnen geringfügigen Fehlverhaltens- weisen betrachtet, ist eine klare Rangfolge in Bezug auf die Häufigkeit der gezeigten Fehlverhalten erkennbar (siehe Abbildung 2.3). Am häufigsten wird zu viel fantasiert und geträumt. Fast so häufig werden zusätzliche oder längere Pausen eingelegt oder die Anstrengung reduziert. Obwohl rund 40% der Beschäftigten angeben, innerhalb des letzten Jahres nie sol- che Verhaltensweisen an den Tag gelegt zu haben, gibt jede fünfte beschäf- tigte Person an, häufiger als fünfmal innerhalb des letzten Jahres zu viel geträumt und fantasiert, längere Pausen gemacht oder sich wenig bei der Arbeit angestrengt zu haben. Das Nichtbefolgen von Anweisungen des Vorgesetzten sowie vorsätzlich langsameres Arbeiten sind etwas weniger häufig gezeigte Verhaltensweisen. So gibt jede 15. beschäftigte Person an, innerhalb des letzten Jahres relativ häufig (sechsmal pro Jahr bis täglich) den Anweisungen des Vorgesetzten nicht Folge geleistet oder vorsätzlich langsamer gearbeitet zu haben. Am wenigsten häufig geben die Befragten an, ohne Erlaubnis zu spät zur Arbeit zu kommen. Lediglich 4% der Be- schäftigten kamen innerhalb des letzten Jahres häufiger als fünfmal ohne Erlaubnis zu spät zur Arbeit. Abbildung 2.2 Geringfügiges Fehlverhalten 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% wöchentlich bis täglich 3–5-mal im letzten Jahr 1–2-mal im letzten Jahr nie manchmal bis monatlich 23 Schweizer HR-Barometer 2012 Fehlverhalten Abbildung 2.3 Einzelne geringfügige Fehlverhaltensweisen 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% ohne Erlaubnis zu spät gekommen vorsätzlich langsamer gearbeitet Anweisungen des Vorgesetzten nicht Folge geleistet sich wenig angestrengt zusätzliche oder längere Pause gemacht zu viel geträumt und fantasiert wöchentlich bis täglich 3–5-mal im letzten Jahr 1–2-mal im letzten Jahr nie manchmal bis monatlich Schwerwiegendes Fehlverhalten Schwerwiegendes Fehlverhalten, welches gegen das Unternehmen gerichtet ist, beinhaltet Verhaltensweisen, durch welche das Eigentum des Unterneh- mens beschädigt oder entwendet wird beziehungsweise Interessen des Un- ternehmens schwerwiegend tangiert und missbraucht werden. Der diesjäh- rige HR-Barometer untersucht folgende Verhaltensweisen: • Vertrauliche Firmeninformationen mit einer unautorisierten Person diskutiert • Firmeneigentum entwendet • Die Arbeitsumgebung verschmutzt • Arbeit hinausgezögert, um Überstunden zu verbuchen • Illegale Drogen oder Alkohol am Arbeitsplatz konsumiert • Eine Quittung gefälscht, um mehr Geld zurückzuerhalten Aus der Abbildung 2.4 wird ersichtlich, dass 96% der Befragten, gemäss ei- genen Angaben, innerhalb des letzten Jahres nie schwerwiegende Fehlver- haltensweisen gezeigt haben. 3% der befragten Beschäftigten berichten al- lerdings, dass sie ein- bis zweimal innerhalb des letzten Jahres und 1% der Beschäftigten, dass sie zwischen dreimal jährlich und täglich schwerwie- gende Fehlverhaltensweisen gezeigt haben. 24 Schweizer HR-Barometer 2012 Fehlverhalten Werden die einzelnen Ausprägungen von schwerwiegendem Fehlver- halten betrachtet, zeigt sich ein differenzierteres Bild (siehe Abbildung 2.5). Am häufigsten werden vertrauliche Firmeninformationen mit einer unautorisierten Person diskutiert. Jede vierte beschäftigte Person in der Schweiz hat innerhalb des letzten Jahres mindestens einmal vertrauli- che Firmeninformationen mit einer nicht autorisierten Person bespro- chen. Etwas weniger häufig wurde Firmeneigentum entwendet, die Ar- Abbildung 2.5 Einzelne schwerwiegende Fehlverhaltensweisen wöchentlich bis täglich 3–5-mal im letzten Jahr 1–2-mal im letzten Jahr nie manchmal bis monatlich 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% Quittung gefälscht, um mehr Geld zurückzuerhalten illegale Drogen oder Alkohol konsumiert Arbeit hinausgezögert, um Überstunden zu verbuchen Arbeitsumgebung verschmutzt Firmeneigentum entwendet vertrauliche Firmeninfor- mationen mit unautori- sierter Person diskutiert Abbildung 2.4 Schwerwiegendes Fehlverhalten 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% wöchentlich bis täglich 3–5-mal im letzten Jahr 1–2-mal im letzten Jahr nie manchmal bis monatlich 25 Schweizer HR-Barometer 2012 Fehlverhalten beitsumgebung verschmutzt, die Arbeit absichtlich hinausgezögert, um Überstunden zu verbuchen oder wurden illegale Drogen oder Alkohol am Arbeitsplatz konsumiert. Jede sechste beschäftigte Person in der Schweiz hat mindestens einmal innerhalb des letzten Jahres Firmenei- gentum entwendet, jede siebte Person mindestens einmal absichtlich die Arbeitsumgebung verschmutzt, jede achte Person hat mindestens ein- mal Arbeit hinausgezögert, um Überstunden zu verbuchen und jede zwölfte Person hat mindestens einmal innerhalb des letzten Jahres ille- gale Drogen oder Alkohol am Arbeitsplatz konsumiert. Am wenigsten häufig wurde das Fälschen von Quittungen, um mehr Geld zurückzuer- halten, genannt. Trotzdem gibt fast jede hundertste Person an, innerhalb des letzten Jahres häufiger als fünfmal eine Quittung gefälscht zu ha- ben, um mehr Geld zurückzuerhalten. Einflussfaktoren von Fehlverhalten In diesem Abschnitt wird untersucht, welche Faktoren Fehlverhalten be- günstigen beziehungsweise mit welchen Mitteln Fehlverhaltensweisen entgegengewirkt werden kann. Für die nachfolgenden Untersuchungen wurden das geringfügige und das schwerwiegende Fehlverhalten zusam- mengefasst betrachtet. Da viele Befragte angeben, sich nie fehlverhalten zu haben, ist die Verteilung der Antworten zum Fehlverhalten stark rechtsschief. Da somit eine Normalverteilung der abhängigen Variable Fehlverhalten ausgeschlossen werden muss, wurde die abhängige Varia- ble dichotomisiert, das heisst anhand des Medians in zwei Gruppen un- terteilt (0 = weniger Fehlverhalten, 1 = mehr Fehlverhalten). In der Regres- sionsanalyse wurden folgende Einflussfaktoren untersucht: personale und organisationale Faktoren, HRM-Praktiken, Merkmale der Arbeitsbe- ziehung sowie Arbeitseinstellungen und -verhalten. Abbildung 2.6 zeigt, dass das Fehlverhalten von fünf Faktoren beeinflusst wird. Das Alter wirkt sich als einziger personaler Faktor auf die Häufigkeit des Fehlverhaltens aus. Jüngere Beschäftigte neigen eher zu Fehlverhal- ten am Arbeitsplatz als ihre älteren Arbeitskollegen. In Bezug auf die Ar- beitsbeziehung zeigt sich, dass die Wahrscheinlichkeit von Fehlverhalten am Arbeitsplatz grösser ist bei geringem Vertrauen der Beschäftigten in den Arbeitgeber. Eine gemeinsame Vertrauensbasis zwischen Beschäftig- ten und dem Arbeitgeber ist folglich enorm wichtig, um dem Fehlverhal- ten am Arbeitsplatz entgegenzuwirken. Bezüglich der Arbeitseinstellun- gen und des Arbeitsverhaltens wird zudem ersichtlich, dass Befragte, welche mit ihrem Vorgesetzten oder Arbeitgeber über Probleme offen sprechen können, sich deutlich seltener fehlverhalten. Auch die Selbsteinschätzung bezüglich der Arbeitsmarktfähigkeit und der eigenen Leistung wirkt sich auf das Fehlverhalten am Arbeitsplatz aus. Be- schäftigte, welche sich als besonders leistungsstark einschätzen, zeigen weni- ger häufig Fehlverhalten. Auch Beschäftigte, welche bei einem potenziellen Arbeitsplatzverlust das Gefühl haben, auf dem in- oder externen Arbeits- markt schnell eine vergleichbare Stelle zu finden, neigen zu weniger Fehlver- 26 Schweizer HR-Barometer 2012 halten am Arbeitsplatz. Somit lohnt es sich, mithilfe von Aus- und Weiterbil- dungen in die Arbeitsmarktfähigkeit der Beschäftigten zu investieren. Zusammenfassung Insgesamt berichten Beschäftigte in der Schweiz von relativ wenig Fehlver- halten am Arbeitsplatz. Ein wichtiger Faktor für die geringe Häufigkeit der Fehlverhaltensweisen spielt sicherlich der Selbstbericht durch die Befragten. Obwohl sozial erwünschtes Antwortverhalten kontrolliert wurde, muss da- von ausgegangen werden, dass dennoch eine Dunkelziffer an nicht dekla- rierten Fehlverhaltensweisen bestehen bleibt. Zudem ist bei der Interpreta- tion einiger schwerwiegender Fehlverhaltensweisen, wie beispielsweise Firmeneigentum zu entwenden, Vorsicht geboten. Denn unter der Entwen- dung von Firmeneigentum kann vieles verstanden werden – vom Mitge- henlassen eines Kugelschreibers bis hin zur Veruntreuung einer hohen Summe an Geld. Nichtsdestotrotz kann die Summe an kleinen Vergehen einen grösseren Schaden anrichten als ein schwerwiegendes Fehlverhalten (Ariely, 2012). Fehlverhalten Abbildung 2.6 Einflussfaktoren auf das Fehlverhalten personale und organisationale Faktoren Arbeits- beziehungen Alter Vertrauen Ansprechen von Problemen - - - - - Fehlverhalten [-.24] [-.15] [-.18] [-.10] [-.11] [korrigiertes R-Quadrat = .14] Arbeits- einstellungen und -verhalten Arbeitsmarkt- fähigkeit Leistung 27 Schweizer HR-Barometer 2012 Fehlverhalten Rund die Hälfte der Beschäftigten berichten, dass sie mindestens einmal innerhalb des letzten Jahres geringfügiges Fehlverhalten am Arbeitsplatz gezeigt haben. Am häufigsten wird zu viel fantasiert und geträumt, eine zusätzliche oder längere Pause eingelegt oder sich wenig bei der Arbeit angestrengt. Deutlich weniger häufig kommen die Beschäftigten in der Schweiz ohne Erlaubnis zu spät zur Arbeit. Dies überrascht nicht, denn einerseits ist das Zuspätkommen im Vergleich zu den anderen geringfügi- gen Fehlverhaltensweisen besser beobachtbar und untersteht somit der sozialen Kontrolle, andererseits wird Pünktlichkeit in der Schweiz sehr grossgeschrieben. Obwohl insgesamt nur 4% der Beschäftigten in der Schweiz berichten, schwerwiegendes Fehlverhalten am Arbeitsplatz zu begehen, kann dies in der Summe einen grossen Schaden für Unternehmen bedeuten. Beispielsweise be- richtet jede vierte befragte Person, innerhalb des letzten Jahres mindestens ein- mal vertrauliche Firmeninformationen mit einer unautorisierten Person disku- tiert zu haben, jede achte beschäftigte Person hat mindestens einmal innerhalb des letzten Jahres Arbeit hinausgezögert, um Überstunden zu verbuchen und jede fünfzigste befragte Person gibt an, eine Quittung gefälscht zu haben, um mehr Geld zurückzuerhalten. Hochgerechnet auf 3.5 Millionen Erwerbstätige in der Schweiz diskutieren jährlich über 900 000 Beschäftigte vertrauliche Fir- meninformationen mit einer unautorisierten Person, über 400 000 Beschäftigte verbuchen unrechtmässig Überstunden und über 60 000 Beschäftigte fälschen eine Quittung, um mehr Geld zurückzuerhalten. Bei der Prävention von Fehlverhaltensweisen am Arbeitsplatz stellt sich die Frage, ob man den Fokus auf die Beschäftigten richtet, welche häufig Fehlverhalten begehen oder auf diejenigen, welche sich kaum fehl- verhalten. Wird der Fokus auf erstere gelegt, kann durch ausgeprägte Kontrollen versucht werden, die Häufigkeit des Fehlverhaltens zu redu- zieren. Geht man allerdings davon aus, dass sich Beschäftigte arbeitgeber- seitiges Vertrauen wünschen, sollten Unternehmen versuchen, eine Un- ternehmenskultur aufzubauen, welche auf gegenseitigem Vertrauen basiert. Die Analyse der Einflussfaktoren von Fehlverhalten zeigt deut- lich, dass sich der Aufbau einer Vertrauensbeziehung zwischen Beschäf- tigten und ihrem Arbeitgeber auszahlt, da sich dadurch das Fehlverhalten am Arbeitsplatz reduziert. Ein weiterer Vorteil einer Vertrauenskultur besteht darin, dass sich Be- schäftigte eher trauen, Problembereiche anzusprechen und diese mit ihrem direkten Vorgesetzten oder Arbeitgeber zu diskutieren. Haben Beschäftigte das Gefühl, dass sie offen über Problembereiche sprechen können, berichten sie wiederum von weniger Fehlverhalten. Das offene Ansprechen von Pro- blemen scheint somit als Ventil für mögliche Fehlverhaltensweisen gegen- über dem Unternehmen zu fungieren. Somit lohnt es sich für Unternehmen doppelt, in eine Vertrauenskultur zu investieren, in welcher Probleme offen angesprochen werden können. Im folgenden Kapitel wird unter anderem analysiert, wie Unternehmen ihre Beschäftigten motivieren können, Prob- lembereiche offen anzusprechen. 29 Schweizer HR-Barometer 2012 Courage 3. Courage Einleitung Courage beziehungsweise Zivilcourage wird gemeinhin assoziiert mit mu- tigen Heldentaten. Aber Zivilcourage beginnt bereits im Alltag – bei der täglichen Erwerbsarbeit (Brandstätter & Frey, 2003). In Unternehmen stehen Beschäftigte immer wieder vor der Entscheidung, über Missstände zu schweigen oder sich zu Wort zu melden und auf Probleme aufmerksam zu machen. Warum jemand schweigt, kann viele Gründe haben. Eine Person kann beispielsweise Stillschweigen über Fehlverhalten in der Firma bewah- ren aus Angst vor negativen Konsequenzen, im Extremfall einer Entlassung. Andere behalten ihre Meinung für sich, weil sie das Teamklima nicht durch Auseinandersetzungen gefährden möchten. Wieder andere entschliessen sich zu schweigen, um Arbeitskollegen zu schützen. Wie viel Schaden eine Unternehmenskultur anrichten kann, in welcher die Norm vorherrscht, über firmeninterne Probleme zu schweigen, zeigt der Un- ternehmensskandal Enron: Ende 2001 brach der damals weltweit grösste Energiekonzern aufgrund eines Bilanzfälschungsskandals zusammen. Spä- tere Mitarbeiterbefragungen ergaben, dass eine Vielzahl der Beschäftigten bei Enron bereits ahnte, dass Misswirtschaft betrieben wurde, sie jedoch auf- grund der einschüchternden Firmenkultur nicht den Mut fanden, sich zu Wort zu melden (Oppel, 2002). Dieser Vorfall und andere Beispiele von Un- ternehmensskandalen zeigen, dass es für Unternehmen essenziell ist, die Ur- sachen von arbeitnehmerseitigem Schweigen respektive die Wichtigkeit des Ansprechens von Problemen zu kennen, um eine Kultur zu fördern, in der über Missstände gesprochen wird. Die diesjährige Ausgabe des Schweizer HR-Barometers widmet sich aus diesem Grund dem Thema «Courage am Arbeitsplatz». Dabei wird folgenden Fragen nachgegangen: Mit wem spre- chen Beschäftigte über Probleme? Unter welchen Umständen zeigen sie Cou- rage am Arbeitsplatz? Welche Problembereiche sprechen sie an und über wel- che schweigen sie lieber? Wer hat welche Gründe fürs Schweigen und wie kann ein Arbeitgeber seine Beschäftigten motivieren, Probleme offen anzu- sprechen? Definition und Grundlagen «Courage» bezeichnet nach Singer (2003) den sozialen Mut, die persönliche Meinung gegenüber Obrigkeiten und Mehrheiten frei zu äussern, auch dann, wenn sie der Umgebung missfallen könnte. Gemäss Nunner-Winkler (2002) ist Courage durch zwei wesentliche Merkmale gekennzeichnet: Ers- tens orientiert sich Courage an normativen Grundwerten der Gesellschaft und zweitens benötigt Courage persönlichen Mut, weil die Folgen für die betroffene Person mit gewissen Risiken verbunden sind. Während sich Courage im weitesten Sinn in ganz unterschiedlichen Verhaltensweisen und Situationen zeigen kann, bezieht sich das folgende 30 Schweizer HR-Barometer 2012 Courage Kapitel im engeren Sinn auf das Äussern respektive Verschweigen von Problemen am Arbeitsplatz. In Anlehnung an Milliken, Morrison und Hewlin (2003) wird in diesem Bericht unter «Courage» das Ansprechen von Problemen durch Beschäftigte verstanden, mit der Absicht, Miss- stände im eigenen Unternehmen aufzudecken. Um das Konstrukt «An- sprechen von Problemen» zu messen, bewerteten die Befragten auf einer 5-stufigen Skala, wie gut sie glauben, über verschiedene Problembereiche (z. B. Bedenken / Sorgen bezüglich mangelnder Kompetenzen anderer) mit ihrem Arbeitgeber sprechen können. Als Gegenpol zu «Ansprechen von Problemen» gilt das absichtliche Verschweigen von Problemen am Arbeitsplatz. In Anlehnung an Van Dyne, Ang und Botero (2003) werden drei mögliche Gründe für das Sich-nicht-zu-Wort-Melden auf einer 5-stu- figen Skala abgefragt: Schweigen aufgrund von Selbstschutz, Schweigen aufgrund von Resignation oder Schweigen zum Schutz der Zusammenar- beit mit anderen. Im Folgenden wird im ersten Unterkapitel das Ansprechen von Proble- men am Arbeitsplatz erläutert. Im zweiten Unterkapitel wird das Ver- schweigen von Problemen näher analysiert. Es werden jeweils deskriptive Ergebnisse sowie Einflussfaktoren des Ansprechens respektive Verschwei- gens von Problemen diskutiert. Ansprechen von Problemen Probleme am Arbeitsplatz können sowohl innerhalb als auch ausserhalb des Unternehmens geäussert werden. So haben Beschäftigte die Wahl, Missstände in der Firma intern anzusprechen oder sie aber mit externen Personen (z. B. Familienmitgliedern) oder öffentlichen Instanzen zu bereden. Da der HR-Ba- rometer seinen Fokus auf die Beziehung zwischen Beschäftigten und Arbeit- geber legt, wird im Folgenden das Ansprechen von Problemen der Beschäftig- ten beim Arbeitgeber, das heisst innerhalb des Unternehmens, untersucht. Aus der Abbildung 3.1 geht hervor, dass im Allgemeinen 66% der Befrag- ten angeben, Probleme bei ihrem Arbeitgeber offen ansprechen zu können. Abbildung 3.1 Ansprechen von Problemen beim Arbeitgeber 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht 31 Schweizer HR-Barometer 2012 Courage Abbildung 3.2 Ansprechen von Problemen beim Vorgesetzten oder Arbeitgebervertreter 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% Ansprechen von Problemen beim Arbeitgebervertreter Ansprechen von Problemen beim Vorgesetzten voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Die verbleibenden 34% berichten hingegen, Probleme am Arbeitsplatz nur teilweise (16%) oder eher bis überhaupt nicht ansprechen zu können (18%). Wird im Detail analysiert, wen Beschäftigte bei anfallenden Problemen unternehmensintern ansprechen können, kann zwischen folgenden unter- nehmensinternen Ansprechpersonen beziehungsweise -instanzen unter- schieden werden: • Vorgesetzte innerhalb des Unternehmens • Vertretungen des Arbeitgebers (z. B. Ombudsmann) Wie aus Abbildung 3.2 ersichtlich wird, ist das Ansprechen von Problemen beim Vorgesetzten für mehr als 70% der Befragten voll und ganz oder zu- mindest meistens möglich. Knapp 30% der Befragten geben demgegenüber an, dass sie nur teilweise (18%), eher nicht oder überhaupt nicht (12%) mit ihrem direkten Vorgesetzten über Missstände bei der Arbeit sprechen wür- den. Das Ansprechen von Problemen bei einem Vertreter des Arbeitgebers erfolgt im Vergleich zum Ansprechen von Problemen beim Vorgesetzten etwas weniger häufig. Dennoch berichtet immer noch gut die Hälfte der Befragten (55%), dass sie bei firmeninternen Problemen mit einem Arbeitge- bervertreter sprechen können, während 20% dies nur teilweise und 25% dies eher nicht oder überhaupt nicht tun. Das Ansprechen von Missständen im Unternehmen kann unterschiedli- che Problembereiche betreffen. In Anlehnung an Milliken, Morrison und Hewlin (2003) wurde zwischen folgenden Problembereichen am Arbeits- platz differenziert: Bedenken beziehungsweise Sorgen bezüglich … • mangelnder Kompetenzen oder Leistungen von Kollegen oder Vorgesetzten, • organisationaler Abläufe, • des Lohns respektive der Lohnungerechtigkeit, 32 Schweizer HR-Barometer 2012 Courage • der Firmenpolitik oder Firmenentscheiden, • persönlicher Karriereangelegenheiten, • Ethik und Fairness (persönliche Fehltritte, Diskriminierung), • Belästigung oder Missbrauch, • Konflikten mit Arbeitskollegen oder • gesundheitlicher Probleme. Wie aus Abbildung 3.3 ersichtlich wird, können Beschäftigte unterschied- lich gut mit ihrem Arbeitgeber über die verschiedenen Problembereiche sprechen. Der am ehesten ansprechbare Problembereich betrifft gesundheitliche Probleme. 63% der Befragten berichten, eher gut bis voll und ganz mit ih- rem Arbeitgeber über solche Probleme sprechen zu können. 17% berich- ten, dass sie Sorgen über auftretende Gesundheitsprobleme teilweise äu- ssern würden, während gut 30% angeben, dies eher nicht oder gar nicht zu können. Gut die Hälfte der Befragten berichtet, Probleme mit organisationalen Abläufen, Konflikte mit Arbeitskollegen, Ethik und Fairness sowie Prob- leme mit persönlichen Karriereangelegenheiten relativ mühelos anspre- chen zu können. Im Detail geben 56% der Beschäftigten an, Probleme mit organisationalen Abläufen in der Firma gut bis sehr gut äussern zu können. 23% der Beschäftigten bekunden teilweise Mühe, solche Probleme anzu- Abbildung 3.3 Ansprechbarkeit von unterschiedlichen Problembereichen 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% Belästigung / Missbrauch Lohn / Lohnungerechtigkeit Firmenpolitik mangelnde Kompetenzen / Leistungen anderer Karriereangelegenheiten Ethik / Fairness Konflikte mit Arbeitskollegen organisationale Abläufe gesundheitliche Probleme voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht 33 Schweizer HR-Barometer 2012 Courage sprechen, während 21% angeben, dass sie sich bei solchen Bedenken eher nicht bis überhaupt nicht zu Wort melden. Treten Konflikte mit Arbeitskol- legen auf, können 55% der Beschäftigten eher bis voll und ganz mit ihrem Arbeitgeber sprechen. Für 23% der Befragten ist dieser Problembereich teilweise ansprechbar, während 24% eher oder überhaupt nicht mit ihrem Arbeitgeber darüber sprechen würden. Über Probleme in Bezug auf Ethik und Fairness können 55% der Befragten gut bis sehr gut mit ihrem Arbeit- geber sprechen, während 19% angeben, dies nur teilweise zu können. 26% der befragten Beschäftigten geben weiter an, über Ethik- und Fairnesspro- bleme mit ihrem Arbeitgeber eher oder sehr schwer sprechen zu können. Das Ansprechen von Problemen mit persönlichen Karriereangelegenheiten be- reitet 53% der Befragten kaum oder gar keine Mühe. 21% der Befragten berichten, Karriereprobleme teilweise ansprechen zu können, 26% der Beschäftigten hingegen geben an, mit ihrem Arbeitgeber überhaupt nicht oder eher nicht darüber sprechen zu können. Mehr Schwierigkeiten haben Beschäftigte, wenn es darum geht, man- gelnde Kompetenzen oder Leistungen von anderen, Probleme mit der Firmenpolitik und insbesondere auch Lohnprobleme beim Arbeitgeber anzusprechen. Nur 43% der Befragten geben an, mit ihrem Arbeitgeber über mangelnde Kompetenzen beziehungsweise Leistungen von Kollegen und Vorgesetzten gut bis sehr gut sprechen zu können. Hingegen berichten 27%, dass sie nur zum Teil solche Bedenken äussern würden, während 30% eher nicht oder überhaupt nicht die Möglichkeit sehen, über man- gelnde Kompetenzen von anderen mit dem Arbeitgeber zu sprechen. Pro- bleme mit der Firmenpolitik und Firmenentscheiden können ebenfalls nur noch 43% der Befragten voll und ganz bis eher gut ansprechen, während 22% berichten, dass ihnen dies nur teilweise gelingen würde. Das Anspre- chen von Problemen in Bezug auf Lohn und Lohnungerechtigkeit erscheint nur gerade 42% der Befragten mühelos. 23% geben demgegenüber an, dass sie nur teilweise über solche Probleme mit ihrem Arbeitgeber sprechen kön- nen und 35% der Befragten haben grosse bis sehr grosse Mühe, Lohnpro- bleme anzusprechen. Das Ansprechen von Belästigungen und Missbrauch am Arbeitsplatz ist ein besonders sensibles, aber dennoch weit verbreitetes Thema in Betrie- ben. Rund jede/r zweite Erwerbstätige/r in der Schweiz kommt mit sol- chen Vorfällen direkt oder indirekt in Berührung (Schär, Moser, Mari- anne & Strub, 2010). Sowohl für das Opfer als auch für den Beschuldigten kann das Ansprechen von Belästigungen und Missbrauch gravierende Konsequenzen haben. Einerseits berichten zwar fast 60% der Befragten, dass sie bei einem entsprechenden Vorfall eher bis voll und ganz mit ih- rem Arbeitgeber sprechen könnten. Andererseits geben aber fast 20% an, dass sie schlecht über solche Probleme mit ihrem Vorgesetzten oder einer Arbeitgebervertretung sprechen könnten, während sich weitere 20% überhaupt nicht getrauen, ein solches Thema anzusprechen. Zudem wollte jeder zehnte Umfrageteilnehmende keine Aussage zu diesem Pro- blembereich machen. 34 Schweizer HR-Barometer 2012 Courage Abbildung 3.4 Einflussfaktoren auf das Ansprechen von Problemen Welche personalen und situativen Faktoren es den Beschäftigten erleichtern respektive erschweren, die genannten Problembereiche bei ihrem Arbeitge- ber anzusprechen, wird im folgenden Teilabschnitt besprochen. Einflussfaktoren auf das Ansprechen von Problemen Um Missstände in der Firma aufzudecken und eine offene Unternehmens- kultur zu begünstigen, ist es für Arbeitgeber zentral zu wissen, wie das An- sprechen von Problemen am Arbeitsplatz gefördert werden kann. Die mul- tivariaten Regressionsanalysen zeigen, dass das Ansprechen von Problemen am Arbeitsplatz (unabhängig vom jeweiligen Problembereich) von sieben Hauptfaktoren beeinflusst wird (siehe Abbildung 3.4). Bei den personalen Faktoren spielt vor allem das Geschlecht eine wesentliche Rolle. So trauen sich Männer generell eher, Probleme im Unternehmen anzu- sprechen als Frauen, vor allem wenn es um mangelnde Kompetenzen anderer und Ethik- und Fairnessprobleme geht. Dies kann unterschiedliche Gründe personale und organisationale Faktoren HRM-Praktiken Geschlecht 0 = weiblich 1 = männlich Partizipation Ansprechen von Problemen Arbeits- beziehung Arbeits- einstellungen und -verhalten Alter Führung Vertrauen in den Arbeitgeber Arbeitsmarkt- fähigkeit Leistung [korrigiertes R-Quadrat = .35] + + + + + + + [.14] [.01] [.12] [.17] [.15] [.08] [.14] 35 Schweizer HR-Barometer 2012 Courage haben. Beispielsweise weist eine Metaanalyse darauf hin, dass Männer in vie- len Situationen ein höheres Selbstbewusstsein aufweisen als Frauen (Kling, Hyde, Showers & Buswell, 1999). Ein weiterer personaler Einflussfaktor ist das Alter. Je älter Beschäftigte sind, umso eher berichten sie, Missstände aller Art in der Firma zu melden. Da ältere Arbeitnehmende über eine grössere Berufs- und Lebenserfahrung verfügen als jüngere, gibt ihnen dies womög- lich den nötigen Mut, um Probleme offen ansprechen zu können. Auch HRM-Praktiken haben einen wesentlichen Einfluss darauf, ob Be- schäftigte Missstände bei ihrem Arbeitgeber ansprechen oder nicht. Beschäf- tigte, welche berichten, dass sie das Recht haben, an Entscheidungen im Unternehmen zu partizipieren, geben häufiger an, über auftretende Prob- leme am Arbeitsplatz zu berichten. Beschäftigte mit Mitspracherecht schei- nen sich somit eher berechtigt zu fühlen, auf Missstände hinzuweisen. Ein weiterer bedeutender Einflussfaktor ist der Führungsstil des Vorgesetzten: Fühlen sich Beschäftigte von ihrem Vorgesetzten verstanden und unterstützt, sind sie eher bereit, sich über Missstände im Unternehmen zu äussern. In Bezug auf die Arbeitsbeziehung zwischen Arbeitnehmenden und Ar- beitgeber steht das Vertrauen in den Arbeitgeber im Zentrum. Je höher das Vertrauen in den Arbeitgeber ist, umso eher werden Probleme mit dem Ar- beitgeber besprochen. Auch Arbeitseinstellungen und -verhalten sind dem Ansprechen von Proble- men förderlich. Je höher die Befragten ihre Arbeitsmarktfähigkeit und ihre per- sönliche Leistung einschätzen, umso grösser ist die Wahrscheinlichkeit, dass sie Missstände im Unternehmen melden. Beschäftigte mit guten Chancen auf dem internen und externen Arbeitsmarkt fürchten sich möglicherweise weniger vor möglichen negativen Konsequenzen einer Problemmeldung. Wie weitere Detailanalysen zeigen, sind für das Ansprechen bestimmter Problembereiche zusätzliche Einflussfaktoren von besonderer Relevanz. Im Folgenden wird daher auf diejenigen Problembereiche (Ansprechen von Problemen mit organisationalen Abläufen, Karriereangelegenheiten sowie Belästigung und Missbrauch) eingegangen, welche, neben den allgemeinen Einflussfaktoren, von weiteren Faktoren wesentlich beeinflusst werden. Beim Ansprechen von Problemen mit organisationalen Abläufen zeigt sich zu- sätzlich zu den allgemeinen Einflussfaktoren ein starker Zusammenhang mit der Entlohnungsform der Beschäftigten. Arbeitnehmende, welche berichten, dass sie über einen variablen, leistungsabhängigen Gehaltsanteil verfügen, sprechen Probleme mit organisationalen Abläufen bei ihrem Arbeitgeber weni- ger häufig an als Beschäftigte, deren Lohn nicht direkt von ihrer Arbeitsleistung abhängt. Dieses Ergebnis deutet darauf hin, dass leistungsabhängige Gehälter dazu verleiten, über Missstände in Bezug auf organisationale Prozesse eher zu schweigen. Möglicherweise fürchten die Beschäftigten eine Kürzung ihres leis- tungsabhängigen Gehaltanteils infolge einer Problemmeldung. Berichten Be- schäftigte jedoch von einem variablen, vom Unternehmenserfolg abhängigen Gehaltsanteil, zeigt sich ein gegenteiliges Bild. Beschäftigte, deren Lohn an den Unternehmenserfolg geknüpft ist, berichten auffallend häufiger, Probleme mit organisationalen Abläufen zu melden. Erfolgsabhängige Gehaltsanteile schei- 36 Schweizer HR-Barometer 2012 Courage nen somit für Arbeitnehmende ein grösserer Anreiz zu sein, Prozessprobleme zu melden. Dies liegt wohl darin begründet, dass das Nichtmelden von organi- sationalen Problemen sich negativ auf den Unternehmenserfolg und infolge auch auf den eigenen erfolgsabhängigen Lohnanteil auswirken würde. Das Ansprechen von Problemen hinsichtlich Karriereangelegenheiten kann durch Personalbeurteilungsgespräche zusätzlich zu den bereits genannten allgemeinen Einflussfaktoren positiv beeinflusst werden. Beschäftigte, wel- che angeben, dass ihr Vorgesetzter mit ihnen in regelmässigen Abständen die weitere berufliche Entwicklung bespricht und klare Ziele vereinbart, be- richten auffallend häufiger, dass sie Karriereprobleme gegenüber ihrem Ar- beitgeber ansprechen. Personalbeurteilungsgespräche scheinen somit eine Plattform zu bieten, um Karriereangelegenheiten vertieft zu besprechen. Detailanalysen in Bezug auf den Problembereich Belästigung und Miss- brauch weisen darauf hin, dass die Betriebszugehörigkeitsdauer Einfluss darauf nimmt, ob Beschäftigte im Fall von Belästigungen oder Missbrauch den Arbeitgeber informieren. Je kürzer Arbeitnehmende in einem Betrieb sind, umso eher berichten sie, mit ihrem Arbeitgeber über solche Vorfälle sprechen zu können. Ein möglicher Grund für dieses Ergebnis könnte sein, dass eine lange Betriebszugehörigkeit zu einer zunehmenden Abhängigkeit vom Arbeitgeber führt, wodurch solche schwerwiegende Probleme nur mit grosser Vorsicht angesprochen werden. Entgegen der Erwartung führt eine hohe Arbeitsplatzunsicherheit dazu, dass die Bereitschaft, Belästigungen und Missbrauch beim Arbeitgeber anzusprechen, steigt. Womöglich denken sich Arbeitnehmende in diesen Situationen, dass sie nichts mehr zu verlie- ren haben. Verschweigen von Problemen Das Gegenteil des Ansprechens von Problemen am Arbeitsplatz ist das ab- sichtliche Verschweigen von Missständen. Der HR-Barometer interessiert sich dabei insbesondere für die Gründe, weshalb Beschäftigte über Miss- stände im Unternehmen schweigen. In Anlehnung an Van Dyne, Ang und Abbildung 3.5 Gründe für das Verschweigen von Problemen 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% selbstschützendes Schweigen resigniertes Schweigen prosoziales Schweigen voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht 37 Schweizer HR-Barometer 2012 Courage Botero (2003) wird im Folgenden zwischen drei Typen von Gründen für das Verschweigen von Problemen unterschieden: • Resigniertes Schweigen: Probleme werden verschwiegen aufgrund des Glaubens, dass sich nichts ändern würde, wenn etwas angesprochen werden würde. • Selbstschützendes Schweigen: Probleme werden verschwiegen aus Angst vor negativen Konsequenzen (z. B. in Bezug auf die eigene Karriere oder den Lohn). • Prosoziales Schweigen: Probleme werden verschwiegen, da die Zusammen- arbeit und die soziale Beziehung mit anderen nicht gefährdet werden soll. Wie in Abbildung 3.5 ersichtlich ist, nennen die Befragten als häufigsten Grund für das Schweigen, dass sie die Zusammenarbeit mit Arbeitskollegen und Vorgesetzten nicht gefährden wollen (prosoziales Schweigen). Solche pro- sozialen Interessen sind für 22% der befragten Beschäftigten eher bis voll und ganz ein Grund, am Arbeitsplatz Probleme zu verschweigen. Für 24% ist das Aufrechterhalten einer guten Beziehung zu anderen teilweise ein Grund zum Schweigen. Für 54% gilt dies dagegen eher weniger oder über- haupt nicht. Am zweithäufigsten schweigen die Befragten, weil sie glauben, dass sich durch das Ansprechen des Problems nichts ändern würde (resigniertes Schweigen). Resignation ist für 21% der Befragten eher bis voll und ganz ein Grund, weshalb sie über Missstände schweigen. 23% geben an, teilweise über Probleme zu schweigen, weil sich ihrer Meinung nach durch ihre Wortmeldung nichts ändern würde, während 56% eher nicht oder über- haupt nicht aus diesem Grund schweigen. Am dritthäufigsten berichten die befragten Beschäftigten, dass sie über Missstände am Arbeitsplatz schweigen, weil sie sich selbst vor negativen Konsequenzen fürchten (selbstschützendes Schweigen). Selbstschutz sehen nur 14% der Beschäftigten eher bis voll und ganz als Grund für ihr Schwei- gen. Weitere 14% geben an, dass sie teilweise aus Angst vor negativen Kon- sequenzen für sich schweigen, während dies für 72% eher bis überhaupt keinen Schweigegrund darstellt. Einflussfaktoren auf das Verschweigen von Problemen Warum Beschäftigte Probleme am Arbeitsplatz verschweigen, kann sowohl von Persönlichkeitsfaktoren als auch von situativen Faktoren abhängig sein. Regressionsanalysen weisen darauf hin, dass sechs Faktoren (unabhängig vom Schweigegrund) das Verschweigen von Problemen am Arbeitsplatz be- einflussen (siehe Abbildung 3.6). Bei den personalen Faktoren ist das Alter der Beschäftigten eine zentrale Einflussgrösse: Je älter Beschäftigte sind, umso weniger verschweigen sie Probleme. Insbesondere junge Beschäftigte scheinen sich somit am Arbeits- platz weniger zu Wort zu melden. Da junge im Vergleich zu älteren Beschäf- tigten oft über weniger Berufs- und Lebenserfahrung verfügen, fehlt ihnen 38 Schweizer HR-Barometer 2012 Courage eventuell die Sicherheit und das nötige Selbstbewusstsein, um ihre Meinung frei zu äussern. Bei den HRM-Praktiken ist einerseits Partizipation ein wesentlicher Einflussfaktor: Je eher die Befragten das Gefühl haben, bei Firmenbelan- gen mitreden zu können, umso weniger verschweigen sie Probleme vor dem Arbeitgeber. Andererseits ist auch der Führungsstil der Vorgesetz- ten fundamental: Je besser die Beziehung zum Vorgesetzten bewertet wird, das heisst umso eher sich Beschäftigte von ihrem Vorgesetzten un- terstützt und wertgeschätzt fühlen, umso weniger wird über Missstände geschwiegen. Bezüglich der Arbeitsbeziehung zeigt sich wiederum, dass das Vertrauen der Beschäftigten in ihren Arbeitgeber die Wahrscheinlichkeit des Problem- verschweigens stark beeinflusst. Je eher die Befragten berichten, dass ihr Arbeitgeber vertrauenswürdig sei und sie ehrlich und fair behandle, umso weniger verschweigen sie Missstände im Unternehmen. Abbildung 3.6 Einflussfaktoren auf das Verschweigen von Problemen personale und organisationale Faktoren HRM-Praktiken Partizipation Verschweigen von Problemen [korrigiertes R-Quadrat = .31] Arbeits- beziehung Arbeits- einstellungen und -verhalten Alter Führung Vertrauen in den Arbeitgeber globale Arbeitsplatz- unsicherheit Leistung - - - - - + [-.01] [-.19] [-.09] [-.19] [-.13] [.14] 39 Schweizer HR-Barometer 2012 Courage In Bezug auf Arbeitseinstellungen und -verhalten hängt das Verschweigen von Problemen von der wahrgenommenen Arbeitsplatzunsicherheit und dem subjektiven gesundheitlichen Wohlbefinden der Beschäftigten ab. Je höher die globale Arbeitsplatzunsicherheit im Unternehmen ist, das heisst je grösser die Angst, die eigene Stelle zu verlieren, umso grösser ist die Wahrscheinlichkeit, dass die Belegschaft Probleme verschweigt. Auch schweigen Arbeitnehmende mit einer guten physischen und psychischen Gesundheit weniger über Probleme, als jene mit einem weniger gesunden Wohlbefinden. Weitere Detailanalysen in Bezug auf die einzelnen Schweigegründe zei- gen, dass das selbstschützende Schweigen von einem zusätzlichen Faktor wesentlich beeinflusst wird. So senkt ein fixes Salär ohne zusätzliche varia- ble Lohnbestandteile die Wahrscheinlichkeit, dass aus Angst vor negativen Konsequenzen geschwiegen wird. Womöglich werden variable Lohnanteile von den Beschäftigten als Disziplinierungsinstrument für ihre Aussagen wahrgenommen, weshalb ein fixes Salär weniger zum Verschweigen von Problemen verleitet. Zusammenfassung Beschäftigte in der Schweiz glauben alles in allem relativ gut mit ihrem Ar- beitgeber über Probleme sprechen zu können. Vor allem das Ansprechen von Problemen beim direkten Vorgesetzten scheint mehr als 70% der Beschäftig- ten keine Mühe zu bereiten. Detailanalysen zeigen dennoch, dass verschie- dene Problembereiche unterschiedlich gut angesprochen werden können. Während die Mehrheit der Befragten bereit dazu ist, gesundheitliche Sorgen beim Arbeitgeber anzusprechen, bereitet den Beschäftigten besonders das Ansprechen von Lohnungerechtigkeiten Mühe. Wie die Ergebnisse der HR- Barometer 2011 und 2012 in Bezug auf den psychologischen Vertrag zeigen, sind unerfüllte Lohnerwartungen besonders häufig in der Schweiz. Infolge von unerfüllten psychologischen Verträgen verschlechtert sich die Arbeitneh- mer-Arbeitgeber-Beziehung. Zur Aufrechterhaltung guter Arbeitnehmer-Ar- beitgeber-Beziehungen ist es daher wichtig, dass Arbeitnehmende über Lohn- probleme und Lohnungerechtigkeiten mit ihrem Arbeitgeber sprechen können. Dies ist bisher aber nur bei 43% der Beschäftigten der Fall. Gründe für das Verschweigen von Problemen oder Bedenken und Sorgen der Beschäftigten sind vor allem prosozialer und resignativer Natur. Dabei spielen neben situativen auch personale Faktoren eine entscheidende Rolle. So trauen sich Männer in der Arbeitswelt eher Missstände anzusprechen, vor allem wenn es um mangelnde Kompetenzen anderer und Ethik- und Fairnessprobleme geht. Generell verschweigen ältere Beschäftigte Probleme weniger. Als Konsequenz könnte man für Unternehmen schlussfolgern, dass es wichtig ist, vermehrt auch junge und weibliche Mitarbeitende zu ermutigen, auf Missstände hinzuweisen. Ob Arbeitnehmende Probleme melden oder verschweigen hängt jedoch auch von Faktoren ab, auf welche Arbeitgeber direkten Einfluss nehmen können: So erhöht vor allem das Mitspracherecht der Arbeitnehmenden bei 40 Schweizer HR-Barometer 2012 Courage Firmenentscheiden die Wahrscheinlichkeit des Ansprechens von Problemen und senkt gleichzeitig die Wahrscheinlichkeit, dass Missstände verschwie- gen werden. Auch ein positiv gewerteter Führungsstil fördert das Melden von Problemen und verhindert eher, dass Probleme verschwiegen werden. Eine mögliche Schlussfolgerung für Arbeitgeber könnte daher sein, dass sich Massnahmen lohnen, welche darauf abzielen, die Führungskräfte zu schulen und die Mitbestimmung der Beschäftigten zu fördern. Lohnsysteme scheinen zudem ebenfalls das Ansprechen respektive Ver- schweigen von Problemen zu beeinflussen. Insbesondere variable Lohnan- teile, welche direkt an die persönliche Leistung gebunden sind, scheinen Beschäftigte aus Angst vor negativen Konsequenzen für den Lohn zum Schweigen zu verleiten. Unternehmen ist daher zu raten, variable leistungs- abhängige Lohnbestanteile mit Bedacht einzusetzen, da unter Umständen falsche Anreize gesetzt werden können. Auch die Arbeitseinstellungen und das Arbeitsverhalten von Beschäftig- ten sollten Arbeitgeber vermehrt berücksichtigen. Missstände am Arbeits- platz werden vor allem von arbeitsmarktfähigen und leistungsstarken Be- schäftigten angesprochen. Beschäftigte, welche sich weniger stark einschätzen, trauen sich oft nicht, mit ihren Bedenken und Sorgen auf den Vorgesetzten zuzugehen. Auch auf Beschäftigte in einem schlechten psychi- schen oder physischen Gesundheitszustand ist besonders achtzugeben, da sie Probleme verschweigen können. Herrscht eine hohe Arbeitsplatzunsi- cherheit im Unternehmen, ist ebenfalls Vorsicht geboten, da verängstigte Arbeitnehmende lieber über Missstände schweigen. Sehen die Beschäftigten zudem keine Möglichkeit, Probleme mit ihrem Arbeitgeber zu besprechen, zeigen sie vermehrt Fehlverhalten (siehe Kapitel 2). 41 Schweizer HR-Barometer 2012 Trend: Karriereorientierungen 4. Trend 4.1 Karriereorientierungen Einleitung Karriereorientierungen lassen sich als laufbahnbezogene Einstellungen be- schreiben, die individuelle Karrierewünsche und Karrieremotive integrieren. Sie äussern sich in einer Präferenz für eine bestimmte berufliche Laufbahn und beeinflussen berufsbezogene Entscheidungen. Ein Karriereangebot wird die Aufmerksamkeit einer Person meist nur dann erwecken, wenn dieses mit den Zielen und Bedürfnissen korrespondiert, die diese Person mit der Gestaltung ihres beruflichen Entwicklungsverlaufs verfolgt. So sind für eine Person finan- zielle Absicherung und Aufstiegsmöglichkeiten die entscheidenden Faktoren bei berufsbezogenen Entscheidungen, für eine andere Person stehen dagegen Werte wie Selbstverwirklichung und Kompetenzentwicklung bei der berufli- chen Entscheidungsfindung im Vordergrund. Die Vorstellung von einer Kar- riere ist zunehmend ambivalent geworden. Auch in Unternehmen wurde häu- figer bemerkt, dass gut qualifizierte Beschäftigte das Angebot zum internen Aufstieg häufig mit der Bemerkung «Karriere? – nein danke!» ausschlugen. Ob und wie die individuellen Bedürfnisse und Wertvorstellungen mit den Strukturen und Zielen des Arbeitsgebers übereinstimmen, ist damit eine wich- tige Frage in personalpolitischen Entscheidungen, insbesondere wenn es um die Entwicklungsperspektiven der Beschäftigten im Unternehmen geht. Wie es um die Karrierepräferenzen der Beschäftigten in der Schweiz steht, unter- sucht der HR-Barometer. Es wird erforscht, welche unterschiedlichen Karrie- reorientierungen bei den Arbeitnehmenden vorliegen und welche Präferenzen für verschiedene Karrieretypen sich über die Zeit hinweg abzeichnen. Die Karriereorientierungen In der Literatur werden grundsätzlich zwei verschiedene Vorstellungen über berufliche Laufbahnen gegenübergestellt: «traditionelle» und «neue» Karrieremodelle (Hall, 2002). Eine Karriere im traditionellen Sinn verläuft idealtypisch linear aufsteigend und mit einer langfristigen Verbindung zu einem Unternehmen in einem stabilen Umfeld. Neue Karrieremodelle hin- gegen sehen das Individuum als eigenverantwortlichen Akteur seiner be- ruflichen Laufbahn. Im Fokus dieser Orientierungen stehen Aspekte wie Individualität und Autonomie. Analog zu dieser Unterteilung unterscheidet der HR-Barometer vier Karri- ereorientierungen: der traditionell-aufstiegsorientierte und der traditionell- sicherheitsorientierte Karrieretyp gelten als die Vertreter einer traditionellen Karriere, während der eigenverantwortliche und der alternative Karrieretyp eher den neuen Karrieremodellen zugeordnet werden. Diese vier Karriereo- rientierungen wurden, basierend auf den Überlegungen von Guest und Con- way (2004), erstmals von Gerber, Wittekind, Grote und Staffelbach (2009) eru- 42 Schweizer HR-Barometer 2012 Trend: Karriereorientierungen iert. Personen mit einer traditionell-aufstiegsorientierten Karriereorientierung streben einen Aufstieg in eine höhere Position an und haben ihrem Unterneh- men gegenüber ein stark ausgeprägtes Commitment. Eine traditionell-sicher- heitsorientierte Karriereorientierung wird von Beschäftigten vertreten, die von ihrem Unternehmen hohe Sicherheit erwarten und sich stark mit ihrem Arbeitgeber identifizieren. Die eigenverantwortliche Karriereorientierung zeichnet sich durch eine Übernahme der Verantwortung für die eigene beruf- liche Laufbahnentwicklung aus. Mittelpunkt dieser Orientierung ist der sub- jektive Karriereerfolg, der häufig durch den Wechsel in unterschiedliche Or- ganisationen realisiert wird. Dabei sind ein hierarchischer Aufstieg und traditionelle Karrierewerte weniger wichtig. Für Beschäftigte mit einer alter- nativen Karriereorientierung hat die Arbeit im Leben einen weniger zentralen Stellenwert. Bei diesen Erwerbstätigen verliert die Arbeit gegenüber anderen Lebensbereichen wie Familie oder Freizeit häufig an Bedeutung. Erhebung und Verbreitung der Karriereorientierungen In der Erhebung des HR-Barometers wurden die Karriereorientierungen mit- hilfe von neun bipolaren Aussagen zu verschiedenen laufbahnbezogenen In- halten erhoben. Einleitend zu diesen neun Aussagen wurde den Befragten folgende Frage gestellt: «Wenn Sie Ihr zukünftiges Arbeitsleben betrachten, wo würden Sie sich zwischen diesen beiden Aussagen einstufen?» Dabei wur- den die befragten Personen gebeten, sich auf einer vierstufigen Skala zwi- schen zwei entgegengesetzten Antwortmöglichkeiten einzustufen (Beispiel: «meine Karriere selber managen» versus «mein Unternehmen die eigene Kar- riere managen lassen»). Die Abbildung 4.1.1 zeigt das Antwortverhalten der Beschäftigten hin- sichtlich der neun Aussagen. Viele Beschäftigte wollen demzufolge ihre eigene Karriere managen (82%) und messen ihrer Arbeitstätigkeit einen zentralen Stellenwert im Leben bei (76%). Eine deutliche Mehrheit der be- fragten Personen bevorzugt es zudem, lange Zeit in einem Unternehmen zu arbeiten (79%). Der Vergleich mit den Ergebnissen aus dem Vorjahr zeigt, dass den Beschäftigten die Arbeit wieder wichtiger wird. Von ehe- mals 69% geben in diesem Jahr 76% der Beschäftigten an, ihre Arbeit sei im Leben zentral. Die Beschäftigten berichten ausserdem über ein vermehrtes Selbstmanagement gegenüber der eigenen Karriere als noch im Jahr zuvor (von 76% auf 82%). Auf Basis des Antwortmusters wurden die Beschäftigten mithilfe eines sta- tistischen Verfahrens (latente Klassenanalyse) den vier beschriebenen Karrie- reorientierungen zugeordnet. Das Ergebnis der Analyse deutet daraufhin, dass bei Beschäftigten in der Schweiz alle vier Karriereorientierungen mit unterschiedlichen Häufigkeiten zu finden sind (siehe Abbildung 4.1.2). Knapp zwei Drittel aller Beschäftigten zeigen ein traditionelles Karriereverständnis, wobei 49% eine traditionell-aufstiegsorientierte und 14% eine traditionell-si- cherheitsorientierte Vorstellung einer Karriere haben. Mehr als ein Fünftel der Beschäftigten (21%) strebt eine eigenverantwortliche Karriere an, während 16% eine alternative Karriereorientierung haben. 43 Schweizer HR-Barometer 2012 Trend: Karriereorientierungen Abbildung 4.1.1 Antworten auf die Fragen zu den Karriereorientierungen in mehreren Unternehmen (hintereinander) arbeiten 21 % eine lange Zeit in einem Unternehmen arbeiten 79 % eine Reihe von Arbeitsstellen auf gleicher Hierarchiestufe innehaben 46 % eine höhere Hierarchiestufe anstreben 54 % in der Gegenwart leben 42 % für die Zukunft planen 58 % Arbeit ist in meinem Leben nebensächlich 24 % Arbeit ist in meinem Leben zentral 76 % eine Karriere ist mir nicht wichtig 52 % eine Karriere ist mir wichtig 48 % ich fühle mich mir und meiner Karriere verpflichtet 50 % ich fühle mich meinem Unternehmen verpflichtet 50 % ausgeben, was ich habe und es geniessen 31 % für die Zukunft sparen 69 % meine Karriere selber managen 82 % mein Unternehmen die eigene Karriere managen lassen 18 % in verschiedenen Arbeitsbereichen einsetzbar sein 43 % einen sicheren Arbeitsplatz haben 57 % Wenn Sie Ihr zukünftiges Arbeitsleben betrachten, wo würden Sie sich zwischen diesen beiden Aussagen einstufen? Abbildung 4.1.2 Verteilung der Karriereorientierungen 16% 14% 49% 21% traditionell-aufstiegsorientiert traditionell-sicherheitsorientiert eigenverantwortlich orientiert alternativ orientiert 16% 14% 49% 21% traditionell-aufstiegsorientiert traditionell-sicherheitsorientiert eigenverantwortlich orientiert alternativ orientiert 44 Schweizer HR-Barometer 2012 Trend: Karriereorientierungen Im Vergleich zum HR-Barometer 2011 gibt es nur geringe Veränderungen in der Zusammensetzung der Karriereorientierungen von Beschäftigten in der Schweiz. Wird die prozentuale Verteilung der Karriereorientierungen aller- dings im Kontext früherer Erhebungsjahre betrachtet, werden unterschiedli- che Entwicklungen deutlich (siehe Abbildung 4.1.3). Diese offensichtlich dras- tischen Veränderungen in der Verteilung der Karriereorientierungen sind vor allem auf die differenziertere Erhebungsmethode der letzten beiden Jahre zurückzuführen. Während in den Anfangsjahren eine zweistufige Antwort- skala zur Erfassung der Karriereorientierungen verwendet wurde, führte der HR-Barometer im Jahre 2011 eine differenzierte, vierstufige Messskala ein, um so die sozial erwünschten Antworttendenzen der Befragten abzuschwächen (detailliertere Informationen hierzu im Schweizer HR-Barometer 2011). Auf- grund der abweichenden Messmethode in dieser und der letzten HR-Baro- meter-Erhebung werden im Folgenden überwiegend die Veränderungen der Trendlinien von 2011 auf 2012 fokussiert. Während die beiden traditionellen Karriereorientierungen seit 2011 leicht rückläufig sind, haben die beiden neuen Karriereorientierungen leicht zuge- nommen. In den vergangenen Jahren wurden zum Teil gegenläufige Ent- wicklungen der Karriereorientierungen beobachtet. Angesichts der auch in den letzten Jahren zunehmenden Unsicherheit war unsere Vermutung, dass eine unsichere Wirtschaftssituation zu einer Rückbesinnung auf traditio- nelle Werthaltungen führt. Die Trendentwicklungen in der diesjährigen Ausgabe des HR-Barometers lassen nun auf ein anderes Bild schliessen: Die Abbildung 4.1.3 Trend Verbreitung der Karriereorientierungen alternativ orientiert eigenverantwortlich orientiert traditionell-sicherheitsorientiert traditionell-aufstiegsorientiert 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 2012 e2011 d2010 c2009 c2008 c2007 b2006 a 45 Schweizer HR-Barometer 2012 Trend: Karriereorientierungen Veränderungen in den Karriereorientierungen lassen mit Blick auf die noch- mals leicht angestiegene Arbeitsplatzunsicherheit eher vermuten, dass sich die Beschäftigten in anhaltend wirtschaftlich unsicheren Situationen ver- mehrt auf ihre eigenen Kompetenzen und Handlungsmöglichkeiten besin- nen statt auf eine vorgebahnte berufliche Entwicklung in einem Unterneh- men zu vertrauen (siehe auch Kapitel 4.4). Schlussfolgerungen Die Struktur dieser vier Karriereorientierungen soll es Beschäftigten und Un- ternehmen ermöglichen, die eigenen Karrieremotive und -vorstellungen oder diejenigen der eigenen Belegschaft zu analysieren und in unterschiedliche Typen einzuteilen. Aus Sicht der Beschäftigten kann überprüft werden, ob in einer Karriereentscheidung das jeweilige Angebot mit den eigenen Wün- schen, Zielen und Bedürfnissen korrespondiert. Aus Perspektive der Unter- nehmen kann einerseits geprüft werden, ob die Belegschaft zur Umsetzung von Restrukturierungen und neuen Zielvereinbarungen bereit ist oder ob zu- sätzliche Unterstützungsangebote für die Beschäftigten notwendig sind. An- dererseits lässt sich prüfen, ob die Implementierung von HRM-Massnahmen die richtigen Beschäftigten betreffen. Über zwei Drittel der Beschäftigten in der Schweiz haben eine traditionelle Karriereorientierung. Traditionelle Karriereorientierungen zeichnen sich da- durch aus, dass ihre Karrierepfade durch Massnahmenbündel geprägt sind, die im betrieblichen Karriere-System zusammengestellt und als standardi- sierte oder typische Karrieren gelten. Zur Realisierung dieser eher traditionel- len Karriereentwicklungen empfiehlt sich eine zwischen Vorgesetzten und Beschäftigten abgestimmte Laufbahnplanung. Obwohl die traditionelle Vorstellung einer Karriere unter den Beschäftig- ten in der Schweiz nach wie vor am weitesten verbreitet ist, haben die neuen Karrierevorstellungen in diesem Jahr leichten Zuwachs erhalten. Beschäf- tigte mit neuen Karrierebedürfnissen lassen sich nicht ohne Weiteres in die traditionellen Karrierepfade integrieren, sondern streben nach neuen Pfad- alternativen. In diesen neuen Karriereorientierungen geht es vielmehr um die Umsetzung eigener Werte und Vorstellungen sowie um eine Auswei- tung der eigenen Qualifikationen und die Übernahme verschiedener Aufga- bengebiete. Wenn Unternehmen diese Möglichkeiten nicht bieten, wird es schwierig, Beschäftigte dieser Karriereorientierung längerfristig an das Un- ternehmen zu binden. Eigenverantwortlich Karriereorientierte sind dabei vor allem um die horizontale Entwicklung ihrer Kompetenzen bemüht und massgeblich vom subjektiven Karriereerfolg geprägt. Eine kleinere Gruppe von Beschäftigten gehört zu den alternativ Karriereorientierten, welche ih- rer Arbeitstätigkeit und ihrer Karriere einen weniger zentralen Stellenwert beimessen. Häufig handelt es sich bei Angehörigen dieser Karriereorientie- rung um Frauen und Teilzeitangestellte, die sich neben ihrer Arbeitstätig- keit intensiv der Familie oder ihrer Freizeit widmen. Bei diesen Beschäftig- ten sollte sich das Unternehmen vor allem um Absprachen bezüglich flexibler und familienfreundlicher Arbeitszeitmodelle bemühen. 46 Schweizer HR-Barometer 2012 Trend: Human Resource Management 4.2 Human Resource Management Einleitung Eine Kernaufgabe eines jeden Unternehmens, unabhängig von Branche und Grösse, ist das Management der Humanressourcen. Für eine optimale Ge- staltung sind nicht nur die Personalabteilungen verantwortlich sondern auch die Unternehmensleitung, Stäbe, Berater, Arbeitnehmervertretungen, Vorgesetzte verschiedener Ebenen und die Beschäftigten selbst. Diese Ak- teure können dazu eine Vielzahl an Human-Resource-Management-Prakti- ken (HRM-Praktiken) nutzen, wobei unterschiedliche Instrumente, abhän- gig von Firmenkontext und -strategie, bedeutsam sind. Der Fokus des HR-Barometers auf die folgenden Praktiken soll ein möglichst breites Bild der genutzten Instrumente in der Schweiz vermitteln: • Arbeitsgestaltung • Personalentwicklung • Personalbelohnung • Führung und Partizipation Arbeitsgestaltung Durch eine den Beschäftigtenbedürfnissen angepasste Arbeitsgestaltung kann die Motivation für die Arbeitstätigkeit selbst gesteigert werden. Bei der Arbeitsgestaltung geht es insbesondere darum, wie die Arbeit an sich auszuführen ist (Morgeson & Humphrey, 2006). Das übergeordnete Krite- rium «Arbeitsgestaltung» setzt sich zusammen aus Aufgabenvielfalt, Be- deutsamkeit der Aufgabe, Ganzheitlichkeit der Aufgabe, Autonomie und Feedback von der Arbeitstätigkeit selbst. Dabei bewerteten die Befragten das Vorhandensein jeder dieser Komponenten auf einer Skala von 1 (über- haupt nicht) bis 5 (voll und ganz). Mit Aufgabenvielfalt ist die Spanne der Aufgaben innerhalb der Arbeitstä- tigkeit gemeint. Sie ist die am stärksten vorhandene Komponente im Bereich Arbeitsgestaltung (siehe Abbildung 4.2.1). Der grösste Teil der Befragten be- urteilt die Aufgabenvielfalt als breit bis sehr breit (84%), 13% bewerten die Aufgabenvielfalt als mässig breit und ein kleiner Teil der Befragten empfin- det die Arbeit als wenig vielfältig (3%). Ganzheitlichkeit der Aufgabe bezeichnet den Grad, mit welchem die Ar- beitstätigkeit einen vollständigen Arbeitsablauf umfasst, respektive zu ei- nem in sich abgeschlossenen Produkt oder einer Dienstleistung führt und als solche wahrgenommen wird. Während 62% der Befragten ihre Arbeits- tätigkeit als ganzheitlich beurteilen und weitere 22% ihre Arbeitstätigkeit als teilweise vollständig empfinden, schätzen 16% der Befragten ihre Arbeitstä- tigkeit als unvollständig bis sehr unvollständig ein. Die Bedeutsamkeit der Aufgabe spiegelt den Grad wider, mit welchem die Arbeitstätigkeit der Befragten die Arbeit oder das Leben anderer Personen 47 Schweizer HR-Barometer 2012 Trend: Human Resource Management innerhalb oder ausserhalb des Unternehmens beeinflusst. So empfinden vor allem Menschen mit Tätigkeiten, welche einen bedeutsamen Effekt auf das physische oder psychische Wohlbefinden anderer Menschen haben, ihre Arbeit als wichtig (Morgeson & Humphrey, 2006). Die Ausprägungen der Bedeutsamkeit der Aufgabe fallen sehr ähnlich aus wie bei den Anga- ben zur Ganzheitlichkeit der Arbeit: 61% der Befragten beurteilen ihre Ar- beit als bedeutsam und weitere 23% schätzen ihre Tätigkeit als teilweise bedeutsam ein. Die verbleibenden 16% empfinden ihre Arbeit als eher bis überhaupt nicht bedeutsam. Dies bedeutet, dass für fast 40% der Befragten ein wichtiger Motivationsfaktor, hervorgerufen durch die Sinnhaftikeit der Arbeit selbst, fehlt. Feedback durch die Arbeitstätigkeit besagt, wie stark die Arbeitstätigkeit selbst klare und eindeutige Informationen über die Effektivität der Arbeits- leistung zu geben vermag. Dabei liegt der Fokus klar auf der Rückmeldung durch die Tätigkeit an sich oder dem Wissen über die eigene Aktivität und nicht auf Rückmeldungen von Drittpersonen. Diese Information kann zu einer direkten Leistungssteigerung führen (Morgeson & Humphrey, 2006). Während 59% der Befragten klares bis sehr klares Feedback aus der Tätig- keit selbst bekommen und 26% von einem teilweisen Feedback aus der Ar- beitstätigkeit selbst berichten, fehlt dieses Feedback bei 15%. Die Autonomie der Arbeitstätigkeit beinhaltet folgende drei Aspekte: Freiheit in der Arbeitsplanung, im Entscheiden bezüglich der eigenen Arbeitstätigkeit Abbildung 4.2.1 Arbeitsgestaltung 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% Autonomie Feedback durch die Arbeitstätigkeit Bedeutsamkeit der Aufgabe Ganzheitlichkeit der Aufgabe Aufgabenvielfalt voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht 48 Schweizer HR-Barometer 2012 Trend: Human Resource Management und in der Wahl der Arbeitsmethoden. Über 50% der Befragten beurteilen das Ausmass an Autonomie in der Arbeitstätigkeit als gut bis sehr gut und weitere 30% berichten von teilweisem Vorhandensein von Autonomie. 14% der Befrag- ten berichten jedoch von kaum vorhandener bis fehlender Autonomie. Der Vergleich der Arbeitsgestaltung mit den Vorjahren beschränkt sich auf die beiden Komponenten Aufgabenvielfalt und Autonomie, da die an- deren Komponenten in der diesjährigen Erhebung zum ersten Mal erfragt wurden. Der Trendabbildung 4.2.2 ist zu entnehmen, dass die Aufgaben- vielfalt nach längerer, stabiler Phase in den vergangenen zwei Erhebungs- jahren eingebüsst hat. Auch die Autonomie ist nach einem kleinen Hoch im letzten Erhebungsjahr klar zurückgegangen. Diese Rückgänge sind schwer interpretierbar. Sie könnten jedoch ein Zeichen dafür sein, dass zumindest gewisse Unternehmen in der Arbeitsgestaltung nicht ausgebaut haben, son- dern angesichts der wirtschaftlichen Unsicherheit auf engeren Handlungs- spielraum und stärkere Kontrollen setzten. Personalentwicklung Die Förderung und Weiterbildung der Humanressourcen ist nicht bloss für die Beschäftigten als Investition in die eigene Zukunft, das heisst um arbeits- marktfähig zu bleiben, von grundlegender Bedeutung, sondern auch für den Arbeitgeber. Durch die wettbewerbsintensive Marktlage sind Unternehmen stets neuen Herausforderungen ausgesetzt, welche mit einer entsprechend gut qualifizierten Belegschaft gemeistert werden können (Pfeffer, 1998). Abbildung 4.2.2 Trend: HRM-Praktiken Autonomie Aufgabenvielfalt Laufbahnplanung Partizipation 1 2 3 4 5 2012 e2011 d2010 c2009 c2008 c2007 b2006 a 49 Schweizer HR-Barometer 2012 Trend: Human Resource Management Im Folgenden werden Inhalt, Form und Häufigkeit von erhaltener Weiter- bildung sowie Laufbahngespräche thematisiert. Arbeitgeber können ihre Beschäftigten sowohl im Bereich Fachkompetenz (z. B. Softwareschulung) als auch im Bereich Sozialkompetenz (z. B. Konfliktfähigkeit) schulen. Während die Förderung der Fachkompetenz ziemlich verbreitet scheint (fast 60% der Befragten geben an, dass sie Training in der Fachkompetenz erhalten), wird die Sozialkompetenz bei weniger als 30% der Befragten geschult (siehe Ab- bildung 4.2.3). Diese Förderungen in Fach- und Sozialkompetenz finden bei über 50% der Befragten während der Ausübung der Arbeitstätigkeit statt. Bei gut 25% der Befragten ist diese Förderung ausserhalb der Ausübung der Arbeitstätigkeit angegliedert. Die Anzahl Weiterbildungstage, welche die Beschäftigten während der Ar- beitszeit absolvieren konnten oder vom Unternehmen bezahlt wurden, ist seit dem Start der HR-Barometer-Erhebung stets angestiegen mit einem leichten Einbruch in der letzten Erhebung und – ausgleichend zu diesem Jahr – mit einem deutlichen Anstieg (siehe Abbildung 4.2.4). So erhielten die Beschäftig- ten dieses Jahr im Schnitt 7.2 Weiterbildungstage während der Arbeitszeit. Die- ser Aufwärtstrend verdeutlicht die zunehmende Wichtigkeit von Weiterbil- dung in den Unternehmen. Wiederkehrende Gespräche zur Laufbahnplanung zwischen Vorgesetztem und Beschäftigten verfolgen das Ziel, Feedback zu erbrachten Leistungen zu geben, neue Ziele zu vereinbaren und dadurch die Entwicklung der Beschäf- tigten zu fördern (Fletcher, 2001). Der Erhalt von Laufbahnplanung wurde auf Abbildung 4.2.3 Inhalt und Form der Weiterentwicklung 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% ausserhalb der Arbeitstätigkeit während der Arbeitstätigkeit Sozialkompetenz Fachkompetenz Inhalt der Weiterentwicklung Form der Weiterentwicklung 50 Schweizer HR-Barometer 2012 Trend: Human Resource Management Abbildung 4.2.4 Trend: Anzahl Weiterbildungstage 0 2 4 6 8 10 2012 e2011 d2010 c2009 c2008 c2007 b2006 a einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) erhoben. 45% der Be- fragten sagen, dass sie in regelmässigen Abständen ihre Entwicklung planen, gemeinsam klare Ziele setzen und Rückmeldungen zu ihrer Leistung bekom- men (siehe Abbildung 4.2.5). 27% der Befragten nehmen die Situation der Laufbahnplanung als mässig befriedigend wahr, während 28% die Situation als eher bis überhaupt nicht befriedigend einschätzen. Diese mässig zufrieden- Abbildung 4.2.5 Laufbahnplanung, Führung und Partizipation 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% Partizipation Führung Laufbahnplanung voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht 51 Schweizer HR-Barometer 2012 Trend: Human Resource Management Abbildung 4.2.6 Art der Laufbahnplanung 0% 10% 20% 30% 40% 50% andere Angebote Laufbahnpfade Mentoring / Coaching Laufbahngespräche keine Angebote stellende Weise der Laufbahnplanung scheint über die Jahre hinweg stabil zu verharren (siehe Abbildung 4.2.2). Wird nach der Art der Laufbahnplanung gefragt, zeigt sich ein passendes Bild zur oben besprochenen Situation der Laufbahnplanung (siehe Abbil- dung 4.2.6). Fast 30% der Befragten berichten, dass sie von keinerlei Mass- nahmen der Laufbahnplanung betroffen sind. Ansonsten sind Laufbahnge- spräche mit Vorgesetzten am gebräuchlichsten (28%). Mentoring und Coaching erleben nur 10% der Befragten. Auch klar definierte Laufbahn- pfade sind wenig verbreitet (9%), während 5% der Befragten andere Ange- bote der Laufbahnplanung nutzen, welche nicht weiter spezifiziert sind. Entlohnung In der diesjährigen HR-Barometer-Erhebung wurde erstmals untersucht, aus welchen Lohnbestandteilen sich der Lohn von Beschäftigten zusam- mensetzt. Dabei zeigt sich klar, dass fast 40% der Befragten keine zusätzli- chen Lohnbestandteile zum fixen Salär erhalten (siehe Abbildung 4.2.7). Von den weiteren Lohnkomponenten sind Zulagen wie Schicht- oder Kinderzu- lagen bei den Befragten am stärksten verbreitet (26%). Auf die Lohnneben- leistung folgen mit 21% der variable erfolgsabhängige Gehaltsanteil (Unter- nehmens- oder Abteilungserfolg), Fringe Benefits wie Abonnements für den öffentlichen Verkehr, Essensgutscheine oder Sportanlagenbenutzung (19%), der variable leistungsabhängige Gehaltsanteil (17%) und Sonderprämien 52 Schweizer HR-Barometer 2012 Trend: Human Resource Management (14%). 26% der Befragten gaben zudem an, dass sie neben dem fixen Salär zwei oder mehr verschiedene Arten von Lohnbestandteilen erhalten. Führung und Partizipation Laut Schyns (2002) spiegelt sich im Führungsverhalten des Vorgesetzten die Qualität der individuellen Beziehung zwischen Führungskraft und mitar- beitender Person wider, wobei diese Beziehung von beiden Akteuren ge- prägt wird. Dieses stark durch die Beziehung geprägte Führungsverhalten wurde im Fragebogen anhand von Verständnis und Einsatz des Vorgesetz- ten für die Beschäftigten mit einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) gemessen. Über 60% der Befragten berichten von einem eher guten bis sehr guten Führungsverhalten ihrer vorgesetzten Person (siehe Abbildung 4.2.5). Das heisst Vorgesetzte verstehen berufliche Bedürfnisse und Probleme ihrer Be- schäftigten, nutzen ihren Einfluss, um bei Arbeitsproblemen zu helfen und bei Befragten ein effektives Arbeitsverhältnis zu schaffen. 25% der Befragten bewerten das Führungsverhalten ihrer Vorgesetzten als mässig und 13% äu- ssern sich negativ zum Führungsverhalten. Eine weitere Facette des Führungsverhaltens zeigt sich in der Partizipations- möglichkeit der Beschäftigten an organisatorischen Entscheiden. Unter Partizi- pation wird der Einbezug der Beschäftigten in den Informationsfluss und die Entscheidungsfindung innerhalb der Organisation verstanden. Sie wurde eben- falls mit einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) gemessen. Abbildung 4.2.7 Art der Entlohnung 0% 10% 20% 30% 40% 50% Sonderprämien leistungsabhängigen Gehaltsanteil Fringe Benefits erfolgsabhängigen Gehaltsanteil Zulagen nur festes Salär 53 Schweizer HR-Barometer 2012 Trend: Human Resource Management Die Ergebnisse zur Partizipation zeigen ein ähnliches Bild wie die Beurtei- lung des Führungsverhaltens (siehe Abbildung 4.2.5): deutlich über 50% der Befragten bewerten ihre Mitsprachemöglichkeiten als gut bis sehr gut, 32% als mässig und 14% als unbefriedigend. Ein Blick auf die Trendabbildung 4.2.2 verdeutlicht, dass der Partizipationsgrad nach einigen relativ stabilen Jahren seit der Publikation im Jahr 2010 absinkt. Schlussfolgerungen Die Verbreitung der verschiedenen HRM-Praktiken betrachtend, kann ge- folgert werden, dass es um die Arbeitsgestaltung im Allgemeinen nicht schlecht gestellt ist. In den Bereichen Ganzheitlichkeit der Aufgaben, Be- deutsamkeit der Aufgabe und Feedback durch die Arbeitstätigkeit besteht jedoch Verbesserungspotenzial. Hier berichten im Schnitt 16% der Befrag- ten, dass sie diese Arbeitsgestaltungsmassnahmen eher nicht bis überhaupt nicht erfahren. In der Personalentwicklung ist zu beobachten, wie die Weiterbildungstage während der Arbeitszeit ansteigen. Jedoch wird bis anhin wenig in die Förde- rung der Sozialkompetenz investiert. Weiter könnte die Laufbahnplanung der Beschäftigten intensiviert werden. Regelmässige Laufbahngespräche zwischen Beschäftigten und Vorgesetzten müssen nicht zeit- und kostenin- tensiv sein, um Erfolg zu bringen. Doch bis anhin sind sie wenig verbreitet. Noch seltener werden Praktiken wie Mentoring und Coaching genutzt. Nachdenklich macht die Beobachtung, dass die Partizipation der Beschäf- tigten an organisatorischen Entscheiden abnimmt. Noch berichten über 53% der Befragten, dass sie bei organisatorischen Entscheiden mitreden können und über organisatorische Entscheide ausreichend informiert werden, doch die Gruppe der Beschäftigten, welche bei solchen Entscheiden nur teilweise oder überhaupt nicht involviert ist, nimmt zu. Auch hier sollten Unterneh- men ansetzen und Gegensteuer geben. 54 Schweizer HR-Barometer 2012 Trend: Arbeitsbeziehungen 4.3 Arbeitsbeziehungen Einleitung Das folgende Kapitel beschäftigt sich mit den Arbeitsbeziehungen zwi- schen Beschäftigten und ihren Arbeitgebern. Es setzt sich aus den beiden Themenbereichen psychologischer Vertrag und Vertrauen gegenüber dem Arbeitgeber zusammen und gibt einen Überblick über die Bezie- hungsqualität zwischen Beschäftigten und ihren Arbeitgebern in der Schweiz. Der psychologische Vertrag, als Grundbaustein des HR-Barome- ters, beschreibt die Austauschbeziehung zwischen zwei Vertragspartnern über formale Vertragsvereinbarungen hinweg und steht im engen Zu- sammenhang mit dem Vertrauen, das Beschäftigte in ihren Arbeitgeber setzen. Ob Vertrauen entsteht und wie Vertrauen aufrechterhalten wer- den kann, ist häufig durch die Erfüllung des psychologischen Vertrags bedingt (Grote & Staffelbach, 2011), dessen Ziel eine faire Balance zwi- schen Geben und Nehmen ist. Werden Arbeitgeber und Arbeitnehmende den impliziten Erwartungen eines psychologischen Vertrags nicht ge- recht, kann dies zu Misstrauen und einer wenig stabilen Arbeitsbezie- hung der beiden Vertragspartner führen. Der psychologische Vertrag Der psychologische Vertrag ist ein informeller Bestandteil der Arbeitsbe- ziehung zwischen Arbeitgeber und Beschäftigten. Er umfasst die wechsel- seitigen meist impliziten Erwartungen und Angebote beider Vertragspart- ner, die über den formalen, juristischen Arbeitsvertrag hinaus bestehen. Da die Einschätzung von Erwartungen und Angeboten subjektiv ist, kommt der psychologische Vertrag oft nicht durch explizite Absprachen mit dem Arbeitgeber zustande, sondern er entwickelt sich durch Erfahrun- gen, die Arbeitgeber und Arbeitnehmende im Laufe der Zeit miteinander machen. Diese resultieren aus Gesprächen mit Vorgesetzten und Kollegen, aus Beobachtungen von Ereignissen im Unternehmen oder durch Zielver- einbarungen des Managements, die sich in den Köpfen der Beschäftigten verankern (Rousseau, 1995). Gegenseitige Erwartungen und Angebote be- treffen nicht nur Güter und Dienstleistungen, sondern beziehen sich auch auf Werte, Normen und Überzeugungen. Inhalte eines psychologischen Vertrags können daher ganz unterschiedliche Themenbereiche abdecken. Aus der Perspektive der Beschäftigten sind vor allem Inhalte wie Entwick- lungsmöglichkeiten bei der Arbeit, interessante Arbeitsinhalte, Arbeits- platzsicherheit oder eine angemessene Entlohnung bedeutsam. Im Zuge der Arbeitsflexibilisierung haben sich die psychologischen Verträge zwi- schen Arbeitgeber und Beschäftigten verändert (Raeder & Grote, 2001). Eine typische Kategorisierung von Inhalten betrifft die Unterscheidung von traditionell geprägten und neuen psychologischen Verträgen. Betont die traditionelle Sichtweise auf den psychologischen Vertrag eher Inhalte 55 Schweizer HR-Barometer 2012 Trend: Arbeitsbeziehungen wie Arbeitsplatzsicherheit, Loyalität und Identifikation, zeichnet sich der neue Vertrag durch Inhalte wie Eigenverantwortung und Entwicklungs- möglichkeiten der Beschäftigten aus. In der vorliegenden Ausgabe des Schweizer HR-Barometers wird der psychologische Vertrag ausschliesslich aus Perspektive der Arbeitnehmen- den betrachtet. Dabei bewerteten die Beschäftigten ihre Erwartungen und die wahrgenommenen Angebote des Arbeitgebers bezüglich jedes Ver- tragsinhalts auf einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz). Werden die Erwartungen an den Arbeitgeber dem – aus Beschäftigtensicht – entsprechenden Arbeitgeberangebot gegenübergestellt, wird ersichtlich, wie gut der psychologische Vertrag von den Beschäftigten als erfüllt wahr- genommen wird. Dabei gilt ein psychologischer Vertrag als erfüllt, wenn eine Übereinstimmung zwischen den arbeitnehmerseitigen Erwartungen und den arbeitgeberseitigen Angeboten gegeben ist (siehe Abbildung 4.3.1). Ein psychologischer Vertrag wird hingegen verletzt, wenn die Ange- bote des Arbeitgebers deutlich hinter den Erwartungen der Beschäftigten zurückbleiben. Je weiter das Ergebnis dieser Gleichung in den Minusbe- reich geht, desto grösser ist die Wahrscheinlichkeit einer Vertragsverlet- zung. Mögliche Folgen einer Vertragsverletzung durch den Arbeitgeber sind geringere Arbeitszufriedenheit, ein tieferes Commitment, geschwäch- tes Vertrauen in den Arbeitgeber sowie eine höhere Kündigungsabsicht der Beschäftigten (Grote & Staffelbach, 2011). Der HR-Barometer untersucht die Übereinstimmung des psycho logischen Vertrags im Hinblick auf folgende Vertragsinhalte: angemessene Entloh- nung, Entwicklungsmöglichkeiten, Loyalität des Arbeitgebers, Möglichkei- ten, Fähigkeiten vielfältig einzusetzen, Arbeitsplatzsicherheit, interessante Arbeitsplatzinhalte und die Möglichkeiten, Eigenverantwortung zu über- Abbildung 4.3.1 Inhalte Erwartungen und Angebote zwischen Beschäftigten und Arbeitgeber Erfüllung = Angebote des Arbeitgebers an Beschäftigte – Erwartungen der Beschäftigten an den Arbeitgeber interessante Arbeitsinhalte Arbeitsplatzsicherheit Loyalität Möglichkeiten, Eigenverantwortung zu übernehmen Möglichkeiten, Fähigkeiten vielfältig einzusetzen Entwicklungsmöglichkeiten im Unternehmen angemessene Entlohnung 56 Schweizer HR-Barometer 2012 Trend: Arbeitsbeziehungen nehmen. Um zu beurteilen, ob die jeweiligen Vertragsinhalte erfüllt sind, wurden die mitarbeiterseitigen Erwartungen und die wahrgenommenen Angebote in einer Analyse gegenübergestellt (siehe Abbildung 4.3.2). Aus der Abbildung 4.3.2 geht hervor, dass die Erwartungen der Be- schäftigten für alle erhobenen Inhalte des psychologischen Vertrags über den wahrgenommenen Angeboten der Arbeitgeber liegen. Insbesondere hinsichtlich der angemessenen Entlohnung und den Entwicklungsmög- lichkeiten liegen die Angebote der Unternehmen deutlich unter den Er- wartungen der Beschäftigten. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Erwartungen an den Arbeitgeber zu einer angemessenen Entlohnung deutlich höher sind, als die Erwartungen bezüglich der Entwicklungsmög- lichkeiten im Unternehmen. Diese hohe Diskrepanz steht womöglich im Zusammenhang mit den besonders hoch ausfallenden Managerlöhnen und den allgemein rückläufigen Lohnentwicklungen in der Schweiz. Wei- tere auffallende Diskrepanzen zwischen den Erwartungen der Beschäftig- ten und den wahrgenommenen Angeboten der Arbeitgeber bestehen in Bezug auf die Loyalität des Arbeitgebers gegenüber den Beschäftigten und den Möglichkeiten, eigene Fähigkeiten vielfältig einzusetzen. Geringere Differenzen zwischen Erwartung und Angebot zeigen sich hinsichtlich in- teressanter Arbeitsinhalte, Arbeitsplatzsicherheit und der Möglichkeiten, Eigenverantwortung zu übernehmen. In diesen Bereichen werden Unter- nehmen in der Schweiz ihren Angestellten überwiegend gerecht. Abbildung 4.3.2 Gegenüberstellung von mitarbeiterseitigen Erwartungen und organisationalen Angeboten Arbeitgeber bieten Arbeitnehmende erwarten 1 2 3 4 5 Möglichkeiten, Eigen- verantwortung zu übernehmen interessante Arbeitsplatzinhalte Arbeitsplatzsicherheit Möglichkeiten, Fähigkeiten vielfältig einzusetzen Loyalität Entwicklungsmöglichkeiten angemessene Entlohnung 57 Schweizer HR-Barometer 2012 Trend: Arbeitsbeziehungen Der Vergleich mit den HR-Barometer-Ergebnissen aus den Vorjahren zeigt, dass die Erwartungen der Beschäftigten an ihren Arbeitgeber über den beobachteten Zeitraum hinweg generell hoch ausgeprägt sind (Abbil- dung 4.3.3). Die wahrgenommenen arbeitgeberseitigen Angebote liegen über alle Erhebungsjahre hinweg stets etwas unter den Erwartungen der Beschäftigten. Deutlich zeigt die Trendabbildung, dass die Diskrepanz zwischen Erwartungen und Angeboten der Arbeitgeber aus Arbeitneh- merperspektive seit der letzten Erhebungswelle grösser geworden ist. Während die Erwartungen der Beschäftigten sich seit 2011 kaum verändert haben, wurden vor allem die Angebote der Arbeitgeber als deutlich weni- ger erfüllt wahrgenommen als bisher. Laut den Beschäftigten werden die Arbeitgeber den Erwartungen ihrer Beschäftigten damit weniger gerecht als noch in den Jahren zuvor. Eine detaillierte Aufschlüsselung der Trends über die traditionellen und neuen Vertragsinhalte ist in den Abbildungen 4.3.4 und 4.3.5 dargestellt. Bei den Inhalten, die einen neuen, ökonomisch orientierten psychologischen Vertrag kennzeichnen, zeigen sich deutli- chere Unterschiede zwischen arbeitnehmerseitigen Erwartungen und ar- beitgeberseitigen Angeboten als bei den Inhalten, die einen traditionellen, auf einer auch emotionalen Beziehung beruhenden psychologischen Ver- trag ausmachen. Wenig erfüllte Erwartungen betreffen vorwiegend die unternehmensinternen Entwicklungsmöglichkeiten und eine angemes- sene Entlohnung. Bereits im Jahr 2011 signalisierten Beschäftigte höhere Abbildung 4.3.3 Trend: mitarbeiterseitige Erwartungen und organisationsseitige Angebote Angebote der Arbeitgeber Erwartungen der Arbeitnehmenden 1 2 3 4 5 2012 e2011 d2010 c2009 c2008 c2007 b2006 a 58 Schweizer HR-Barometer 2012 Trend: Arbeitsbeziehungen Abbildung 4.3.4 Trend: traditionelle Vertragsinhalte Abbildung 4.3.5 Trend: neue Vertragsinhalte Loyalität Arbeitsplatzsicherheit interessante Arbeitsinhalte 1 2 3 4 5 2012 e2011 d2010 c2009 c2008 c2007 b2006 a Erwartungen der Beschäftigten Angebote der Arbeitgeber Erwartungen der Beschäftigten Angebote der Arbeitgeber angemessene Entlohnung Entwicklungsmöglichkeiten Möglichkeiten, Fähigkeiten vielfältig einzusetzen Möglichkeiten, Eigenverantwortung zu übernehmen 1 2 3 4 5 2012 e2011 d2010 c2009 c2008 c2007 b2006 a 59 Schweizer HR-Barometer 2012 Trend: Arbeitsbeziehungen Erwartungen hinsichtlich der Entlohnung ihrer Arbeitsleistung als in allen Jahren zuvor. Die Diskrepanz zwischen Erwartung und Angebot bei der Entlohnung wird zusätzlich dadurch vergrössert, dass die arbeitgebersei- tigen Angebote als geringer eingeschätzt werden. Dies deckt sich mit den Ergebnissen der Schweizerischen Lohnstrukturerhebungen des Bundes- amts für Statistik. Gemäss der Quartalsschätzung der Nominallohnent- wicklung verweisen die Lohnentwicklungen in diesem Jahr auf einen rückläufigen Trend (Lohnstrukturerhebung des BfS, Stand 31.08.2012). Um die Leistungsbereitschaft und Loyalität der Beschäftigten nicht zu gefährden, ist ein vermehrtes Augenmerk auf die auseinanderdriftenden Erwartungen und Angebote dringend nötig. Bei der Umsetzung empfehlen sich vor allem vertrauensfördernde Massnahmen, wie eine transparente In- formationspolitik und eine Investition in Entwicklungsmöglichkeiten. Vertrauen in den Arbeitgeber Vertrauen spielt nicht nur eine zentrale Rolle in Partnerschaften und Freund- schaften von Menschen, sondern es ist auch eine wichtige Voraussetzung für eine gesunde und gewinnbringende Arbeitsbeziehung zwischen Beschäf- tigten und Arbeitgebern. Vertrauen die Beschäftigten ihrem Arbeitgeber, sind sie mit ihrem Vorgesetzten und der Arbeitsstelle zufriedener, fühlen sich mit dem Unternehmen stärker verbunden, haben geringere Kündi- gungsabsichten, sind leistungsstärker und engagierter (Dirks & Ferrin, 2002). Folglich ist für Unternehmen das Vertrauen der Beschäftigten ein wichtiger Wettbewerbsvorteil. Wie bedeutsam eine stabile Vertrauensbezie- hung zwischen Arbeitgeber und Beschäftigten ist, zeigen auch die Ergeb- nisse zum diesjährigen Schwerpunktthema (siehe auch Kapitel 2 und 3). In der vorliegenden Studie wird das Vertrauen der Beschäftigten in ihren Arbeitgeber anhand von sieben Fragen nach Robinson (1996) beurteilt. Die Fragen zielen auf Aspekte wie Vertrauenswürdigkeit, konsistentes, ehrli- ches und faires Verhalten sowie auf die Motive und Absichten des Arbeit- Abbildung 4.3.6 Vertrauen in den Arbeitgeber 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht 60 Schweizer HR-Barometer 2012 Trend: Arbeitsbeziehungen gebers ab (beispielsweise «mein Arbeitgeber behandelt mich fair»). Abbil- dung 4.3.6 zeigt, dass rund 69% der Beschäftigten ihrem Arbeitgeber vertrauen. Trotz dieser Mehrheit trauen 25% der Beschäftigten ihrem Ar- beitgeber nur teilweise und 6% vertrauen ihm überhaupt nicht. Wie bereits im Vorjahr zweifelt somit jede fünfte beschäftigte Person an der Vertrau- enswürdigkeit ihres Arbeitgebers. Schlussfolgerungen Die Arbeitsbeziehung zwischen Beschäftigten und Arbeitgebern ist mass- geblich durch die Erfüllung des psychologischen Vertrags und dem gegen- seitigen Vertrauen dieser beiden Vertragspartner gekennzeichnet. Die aktu- ellen Ergebnisse des HR-Barometers sprechen grundsätzlich für eine positive Arbeitsbeziehung zwischen Beschäftigten und Arbeitgebern in der Schweiz. Dennoch gibt es erste Anzeichen, dass sich die Arbeitsbeziehungen in eine negative Richtung entwickeln könnten. Dass knapp 70% der Beschäf- tigten angeben, ihrem Arbeitgeber vertrauen zu können, bedeutet gleichzei- tig auch, dass jede fünfte beschäftigte Person dem Arbeitgeber teilweise oder ganz misstraut. Diese Ergebnisse spiegeln sich auch grösstenteils in den Befunden zum psychologischen Vertrag wider. In der aktuellen Erhe- bung spielen insbesondere eine angemessene Entlohnung sowie unterneh- mensinterne Ent wicklungs möglichkeiten der Beschäftigten eine entschei- dende Rolle. In diesen beiden Aspekten der Arbeitsbeziehung sehen sich die Beschäftigten am meisten benachteiligt. Die Diskrepanz über unterschiedli- che Lohnvorstellungen zeigen, dass die aktuellen Lohnentwicklungen in der Schweiz als nicht zufriedenstellend eingeschätzt werden. Grundsätzlich kann Arbeitgebern geraten werden, eine bewusste Ge- staltung der Beziehung zwischen Unternehmen und Beschäftigten zu fördern (Raeder & Grote, 2012). Dies bedeutet, Grauzonen aufzulösen und eine klare Kommunikation der Angebote und Erwartungen des Un- ternehmens zu lancieren. Im Hinblick auf die dargelegten Diskrepanzen im psychologischen Vertrag sollten Unternehmen bestrebt sein, auch al- ternative interne Entwicklungsmöglichkeiten anzubieten. Dabei könnten Unternehmen von einem «internen Arbeitsmarkt» mit horizontalen wie auch vertikalen Entwicklungsmöglichkeiten profitieren. Bezüglich des Lohnungerechtigkeitsempfindens der Beschäftigten kann eine Transpa- renz über reale Lohnerwartungen und -angebote sicherlich auch hier ein erster Annäherungsversuch sein. 61 Schweizer HR-Barometer 2012 Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten 4.4 Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Einleitung In diesem Kapitel wird der Blick auf die Arbeitseinstellungen und das Ar- beitsverhalten der Beschäftigten gerichtet, welche unter anderem durch per- sonale und organisationale Einflussfaktoren, HRM-Praktiken sowie den psychologischen Vertrag und das Vertrauen in den Arbeitgeber beeinflusst werden. Wie es um die Ausprägungen dieser Einstellungen und Verhalten steht, zeigen die deskriptiven Befunde, welche anhand der folgenden sechs Themengebiete präsentiert werden: • Arbeitsplatzunsicherheit • Arbeitsmarktfähigkeit • Zufriedenheit • Wohlbefinden und Krankheitsabsenzen • Leistung • Commitment und Kündigungsabsicht Arbeitsplatzunsicherheit Im Zusammenhang mit der erforderlichen Flexibilisierung der Unterneh- men wird von einer klaren Abnahme der Arbeitsplatzsicherheit für Beschäf- tigte gesprochen. Insbesondere Restrukturierungen, Fusionen und Perso- nalabbau sind bekannte Phänomene, welche den Beschäftigten Besorgnis über das Fortbestehen ihrer Stelle oder ihrer aktuellen Arbeitssituation be- reiten (Kalleberg, 2009). Diese subjektiv wahrgenommene Unsicherheit kann sich negativ auf die physische und psychische Befindlichkeit der Be- schäftigten auswirken (Chirumbolo & Areni, 2010) und die Arbeitseinstel- lungen und das Arbeitsverhalten zu Ungunsten des Arbeitgebers verändern (Berntson, Näswall, & Sverke, 2010). Grundsätzlich ist zwischen zwei Arten von Arbeitsplatzunsicherheit zu unterscheiden: globaler und multidimensionaler Unsicherheit. Die globale Ar- beitsplatzunsicherheit erfasst die Besorgnis eines zukünftigen Stellenverlusts, gemessen anhand einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz). Diese Unsicherheit ist bei den Beschäftigten eher niedrig ausgeprägt. Das heisst 68% der Befragten glauben daran, ihre Stelle auch in Zukunft behalten zu können, während 23% teilweise Befürchtungen hegen bezüglich dem Ver- lust der Arbeitsstelle und 9% um ihre Arbeitsstelle bangen (siehe Abbildung 4.4.1). Ein Blick auf den Trend der globalen Arbeitsplatzunsicherheit zeigt je- doch, dass die Unsicherheit in den letzten vier Jahren entsprechend der labi- leren Wirtschaftslage zugenommen hat (siehe Abbildung 4.4.2). Die multidimensionale Arbeitsplatzunsicherheit, welche die Besorgnis von un- erwünschten Veränderungen unterschiedlicher Aspekte der Arbeitstätigkeit 62 Schweizer HR-Barometer 2012 Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Abbildung 4.4.2 Trend: Arbeitseinstellungen Abbildung 4.4.1 Arbeitseinstellungen 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% Kündigungsabsicht Commitment subjektive Leistungseinschätzung Wohlbefinden Laufbahnzufriedenheit Arbeitszufriedenheit Arbeitsmarktfähigkeit multidimensionale Arbeitsplatzunsicherheit globale Arbeitsplatzunsicherheit voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht globale Arbeitsplatzunsicherheit Arbeitsmarktfähigkeit Arbeitszufriedenheit Laufbahnzufriedenheit Commitment Kündigungsabsicht 1 2 3 4 5 2012 e2011 d2010 c2009 c2008 c2007 b2006 a 63 Schweizer HR-Barometer 2012 Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten beziehungsweise der Arbeitsbedingungen umfasst, zeigt ein Bild ausgepräg- ter Sorge. Auch diese Aspekte der Unsicherheit wurden auf einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) gemessen. Weniger als die Hälfte der Befragten ist sorgenfrei in Bezug auf unerwünschte Veränderungen von Ar- beitstätigkeit und Arbeitsbedingungen. 38% haben diesbezüglich ein teilweise ungutes Gefühl, und die verbleibenden 13% sind ziemlich bis sehr besorgt. Ein Blick auf die einzelnen Aspekte der unerwünschten Veränderungen zeigt, dass vor allem eine Zunahme der Arbeitsbelastung befürchtet wird (siehe Abbil- dung 4.4.3). Diese Sorge war auch schon in der letzten Erhebungswelle stark ausgeprägt. Weniger Bedenken hegen die Befragten bezüglich örtlicher Verset- zung und Beschäftigungsreduktion. Im Vergleich zur letzten Erhebung zeigt sich jedoch, dass die Bedenken bezüglich der Beschäftigungsreduktion ange- stiegen sind. Im gleichen Ausmass ist zudem die Sorge um Restrukturierun- gen innerhalb der Abteilung angestiegen. Am stärksten ausgeprägt ist jedoch der Anstieg der Befürchtung vor Lohnkürzungen. Arbeitsmarktfähigkeit Um der wachsenden Arbeitsplatzunsicherheit und deren negativen Auswir- kungen entgegenzuwirken, gewinnt die Arbeitsmarktfähigkeit für die Be- schäftigten stark an Bedeutung. Mit der Arbeitsmarktfähigkeit wird die Wahrscheinlichkeit ausgedrückt, mit der eine beschäftigte Person bei einem allfälligen Wegfall des Arbeitsplatzes eine vergleichbare Arbeitsstelle auf dem internen oder externen Arbeitsmarkt findet. Sowohl Unternehmen wie Abbildung 4.4.3 Multidimensionale Arbeitsplatzunsicherheit 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% örtliche Versetzung Beschäftigungsreduktion Lohnkürzungen Restrukturierungen in der Abteilung geringere Karrierechancen weniger Einfluss auf Verän- derungen am Arbeitsplatz Zunahme der Arbeitsbelastung voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht 64 Schweizer HR-Barometer 2012 Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten auch die Beschäftigten selbst können zur Steigerung der Arbeitsmarktfähig- keit beitragen, beispielsweise durch kontinuierliche Weiterentwicklung der beruflichen Kompetenzen. Eine erhöhte Arbeitsmarktfähigkeit beeinflusst die Karrierechancen, das Selbstbewusstsein, die Eigenverantwortung sowie die Gesundheit von Beschäftigten positiv (Berntson & Marklund, 2007; Berntson, Näswall & Sverke, 2008). Unternehmen, die aktiv in die Arbeits- marktfähigkeit ihrer Beschäftigten investieren, verbessern bei entsprechen- der Kommunikation zudem die Arbeitgeberattraktivität (Huf, 2007). Ähnlich wie in der letzten Erhebungswelle des HR-Barometers schätzen sich die Befragten auf einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) mässig arbeitsmarktfähig ein (siehe Abbildung 4.4.1). Das heisst, gut die Hälfte der Befragten glaubt daran, bei Arbeitsplatzverlust eine ähnliche Stelle zu finden. Während 42% der Befragten ihre Arbeitsmarktfähigkeit an- zweifelt, sehen die verbleibenden 5% für sich bei Stellenverlust kaum Chan- cen, auf dem Arbeitsmarkt eine gleichwertige Stelle zu finden. Wie Abbil- dung 4.4.2 verdeutlicht, hat sich in den letzten 6 Jahren kaum etwas verändert bezüglich Arbeitsmarktfähigkeit: Im Sinne einer Kompensation der Unsi- cherheit besteht sowohl vonseiten der Unternehmen als auch von Beschäf- tigten noch Potenzial an Investitionen in die Arbeitsmarktfähigkeit. Zufriedenheit Wie bereits in den Vorjahen haben wir in der diesjährigen Erhebung drei verschiedene Aspekte der Zufriedenheit untersucht: die allgemeine Arbeits- zufriedenheit, die Laufbahnzufriedenheit und die Art der Arbeitszufrieden- heit. Die allgemeine Arbeitszufriedenheit erfasst, wie zufrieden Beschäftigte mit ihrer aktuellen Arbeit sind. Diese Zufriedenheit ist eine wichtige Vor- aussetzung für Engagement und hohe Leistungsbereitschaft der Beschäftig- ten (Semmer & Udris, 2005). Insgesamt sind die Befragten auf einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) mit ihrer Arbeit zufrieden (77%) (siehe Abbildung 4.4.1). Während 15% der Befragten mit ihrer Arbeit teil- weise zufrieden sind, empfinden nur gerade 8% ihre Arbeit als eher bis sehr unbefriedigend. Eine Betrachtung der Arbeitszufriedenheit über die ver- gangenen Jahre zeigt, dass sich die Ausprägung nach einem kurzfristigen Anstieg im Jahr 2011 wieder auf dem gewohnten Niveau einzupendeln scheint (siehe Abbildung 4.4.2). Die berufliche Laufbahnzufriedenheit erfasst, ob die Beschäftigten mit den Erfolgen und Fortschritten, die sie in ihrer bisherigen beruflichen Laufbahn gemacht haben und ob sie mit ihrem Karriereverlauf zufrieden sind. Die Ausprägungen der beruflichen Laufbahnzufriedenheit zeigen eine sehr ähnliche Struktur wie die allgemeine Arbeitszufriedenheit (siehe Abbildung 4.4.1). Ein Grossteil der Befragten empfindet ihre berufliche Laufbahn auf einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) eher bis voll und ganz zufriedenstellend (73%). Weitere 21% sind mit ihrer Laufbahn teilweise zufrieden. Nur 6% der Befragten scheinen sich aufgrund der grossen Unzu- friedenheit mit der beruflichen Laufbahn eine andere Karriere zu wünschen. Über die untersuchten Jahre hinweg ist die Laufbahnzufriedenheit zwar ein 65 Schweizer HR-Barometer 2012 Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Abbildung 4.4.4 Modell der fünf Arbeitszufriedenheiten nach Bruggemann, Groskurth und Ulich (1975) Arbeitzufriedenheit subjektiver Soll-Ist-Vergleich stabilisierte Zufriedenheit Soll = Ist Aufrechterhaltung des Anspruchsniveaus stabilisierte Zufriedenheit Erhöhung des Anspruchsniveaus progressive Zufriedenheit Aufrechterhaltung des Anspruchsniveaus Senkung des Anspruchs- niveaus neue Problemlösungs- versuche [18%] [35%] [28%] [11%] [8%] ohne neue Problemlösungs- versuche fixierte Unzufriedenheit konstruktive Unzufriedenheit resignative Zufriedenheit diffuse Zufriedenheit Soll > Ist wenig gesunken. Trotz minimaler Senkung befindet sie sich jedoch immer noch auf hohem Niveau (siehe Abbildung 4.4.2). Die allgemeine Arbeitszufriedenheit kann zudem auch anhand von un- terschiedlichen Formen der Arbeitszufriedenheit betrachtet werden. Brug- gemann, Groskurth und Ulich (1975) haben ein Modell entwickelt, welches zwischen fünf verschiedenen Formen der Arbeitszufriedenheit und Ar- beitsunzufriedenheit differenziert. Die Formen resultieren aus einem Ist- Soll-Vergleich der eigenen Bedürfnisse mit den Merkmalen der Arbeitssi- tuation. Durch diesen Abwägungsprozess und die gleichzeitige Erhöhung oder Senkung des Anspruchsniveaus ergeben sich fünf verschiedene Zu- friedenheits- bzw. Unzufriedenheitsformen (siehe Abbildung 4.4.4). Fällt der Ist-Soll-Vergleich positiv aus, das heisst, der Ist-Wert entspricht dem Soll-Wert oder ist höher, resultiert grundsätzliche Zufriedenheit. Bei stabil 66 Schweizer HR-Barometer 2012 Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Abbildung 4.4.5 Trend der Verbreitung der verschiedenen Kategorien der Arbeitszufriedenheit nach Bruggemann, Groskurth und Ulich (1975) progressive Zufriedenheit stabilisierte Zufriedenheit resignative Zufriedenheit konstruktive Unzufriedenheit fixierte Unzufriedenheit 0% 10% 20% 30% 40% 50% 2012 e2011 d2010 c2009 c2008 c2007 b2006 a bleibendem Anspruchsniveau ergibt sich stabilisierte Zufriedenheit (betrifft 35% der Befragten). Wird das Anspruchsniveau zusätzlich erhöht, entsteht progressive Zufriedenheit (betrifft 18% der Befragten). Gut die Hälfte der Be- schäftigten ist demnach mit der Arbeit beziehungsweise der Arbeitssitua- tion zufrieden und möchte sie so beibehalten oder erwartet sogar die Er- füllung noch höherer Ansprüche. Fällt der Ist-Soll-Vergleich negativ aus, das heisst, der Ist-Wert liegt unter dem Soll-Wert, resultiert diffuse Unzu- friedenheit. Bei Beibehaltung des ursprünglichen Anspruchsniveaus kann diese Unzufriedenheit Problemlösungsversuche auslösen, um die Situa- tion zu verbessern, was als konstruktive Arbeitsunzufriedenheit bezeichnet wird (betrifft 11% der Befragten). Wird bei diffuser Unzufriedenheit das Anspruchsniveau nicht verändert und werden auch keine weiterführen- den Problemlösungsversuche unternommen, resultiert fixierte Arbeits- unzufriedenheit (betrifft 8% der Befragten). Wird bei negativem Ist- Soll-Vergleich das Anspruchsniveau gar gesenkt, ist eine resignative Ar- beitszufriedenheit die Folge (betrifft 28% der Befragten). Ein Vergleich der verschiedenen (Un-)Zufriedenheitsformen mit der letz- ten Erhebungswelle zeigt zwei markante Veränderungen (siehe Abbildung 4.4.5). Der Anteil der Beschäftigten mit stabilisierter Zufriedenheit ist nach einem kurzzeitigen Anstieg bei der letzten Erhebung wieder zurückgegan- gen. Dafür hat die resignative Zufriedenheit in diesem Jahr um fünf Pro- zentpunkte zugelegt. 67 Schweizer HR-Barometer 2012 Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Wohlbefinden und Krankheitsabsenzen Das allgemeine Wohlbefinden, ermittelt aus der Selbstbeurteilung des physi- schen und psychischen Wohlbefindens, spiegelt ein ausgesprochen positi- ves Bild der Beschäftigten wider. 85% der Befragten beurteilen ihr Wohlbe- finden auf einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) als gut bis sehr gut (siehe Abbildung 4.4.1), weitere 13% empfinden ihr Wohlbefin- den als mässig. Weniger als 2% bezeichnen ihr Wohlbefinden als schlecht. Das ingesamt hohe Wohlbefinden der Befragten bildet sich deutlich in den Krankheitsabsenzen ab: 46% der Befragten berichten, im vergangenen Jahr nie krankheitsbedingt am Arbeitsplatz gefehlt zu haben und 21% waren maximal an zwei Tagen krankheitsbedingt abwesend von der Arbeit. Wei- tere 18% berichten von Fehltagen bis zu einer Arbeitswoche. Nur eine kleine Gruppe von 4% musste krankheitsbedingt länger als einen Monat von der Arbeit fernbleiben. Im Vergleich zum Vorjahr ist ein Anstieg von durch- schnittlich 3.6 auf 5.4 Krankheitstage zu verzeichnen. Dieser Anstieg ist wohl darauf zurückzuführen, dass der Anteil Beschäftigter, welcher über längere Zeit krankheitshalber ausfiel, angestiegen ist. Wird nämlich der Me- dian betrachtet, jener Wert, der die Gesamtstichprobe in zwei Hälften teilt, ist zu erkennen, dass zu beiden Erhebungszeitpunkten 50% der Befragten maximal einen Tag krankheitsbedingt von der Arbeit fernblieben. Leistung Die subjektive Leistungseinschätzung zeigt folgendes Bild, wobei bei der Interpretation der Ergebnisse beachtet werden muss, dass es sich um Selbsteinschätzung handelt, welche aufgrund sozial erwünschter Antwor- ten verzerrt sein kann: 96% der Befragten beurteilen ihre eigene Arbeits- leistung auf einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) als gut bis sehr gut, unabhängig davon, ob sie ihre Leistung direkt bewerten oder ob sie sich überlegen, wie ihr Arbeitgeber ihre Leistung bewerten würde (siehe Abbildung 4.4.1). Die Ergebnisse lassen fragen, ob die Be- schäftigten so vorbildliche Leistung erbringen, ob sie sich selbst nicht ad- äquat einschätzen können oder ob eine gesunde Portion selbstwertdienli- che Verzerrung mitspielt. Sollten Arbeitgeber die Leistung ihrer Beschäftigten abweichend beurteilen, dann scheint es angebracht, dies in Mitarbeitergesprächen zu besprechen. Commitment und Kündigungsabsicht Die Verbundenheit der Beschäftigten mit ihrem Unternehmen kann anhand zweier Faktoren bestimmt werden: Commitment und Kündigungsabsicht. Das Commitment drückt aus, wie stark Beschäftigte die Werte und Ziele ihres Unternehmens akzeptieren und sich mit dem Unternehmen verbunden füh- len. Die Ergebnisse der HR-Barometer-Erhebung belegen ein starkes Com- mitment der Beschäftigten gegenüber ihrem Unternehmen (siehe Abbil- dung 4.4.1): 50% der Befragten fühlen sich auf einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) eher bis voll und ganz mit ihrem Unternehmen verbunden, während sich 19% eher bis überhaupt nicht verbunden fühlen. 68 Schweizer HR-Barometer 2012 Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Auffallend ist der Anteil von über 30% der Befragten, welche sich nur halb- herzig mit ihrem Unternehmen verbunden fühlen. Im Vergleich zum Vor- jahr hat sich das durchschnittliche Commitment kaum verändert (siehe Ab- bildung 4.4.2). Die Kündigungsabsicht erfasst das Ausmass, mit der sich Beschäftigte mental mit einer Kündigung auseinandersetzen. Die Kündigungsabsichten und deren Hintergründe zu kennen ist für Unternehmen bedeutsam, weil der Verlust von Beschäftigten für Unternehmen zum Teil mit hohen Kosten verbunden ist und hohe Kündigungsabsichten der stärkste Prädiktor für eine tatsächliche Kündigung ist (Steel & Ovalle, 1984). Insgesamt ist die Kün- digungsabsicht nach wie vor eher tief (siehe Abbildung 4.4.1). Das heisst, auf einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) überlegen sich 15% der Befragten ernsthaft, die Stelle zu wechseln, während 22% der Befragten unentschlossen sind. Die verbleibenden 63% haben kaum bis keine Kündi- gungsgedanken. Im Vergleich zur letzten Erhebungswelle hat die Kündi- gungsabsicht jedoch klar zugenommen und ist höher denn je seit der Erfas- sung der Daten im HR-Barometer (siehe Abbildung 4.4.2). Schlussfolgerungen Ein Blick über die verschiedenen Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten hinweg lässt deutlich werden, dass weder Arbeitgeber noch Beschäftigte selbst genügend stark in die Arbeitsmarktfähigkeit zu investieren vermö- gen, um die steigende globale Arbeitsplatzunsicherheit auszugleichen. Da- bei lässt sich vermuten, dass die mangelnde Arbeitsmarktfähigkeit nicht massgeblich durch die Wahrnehmung der eigenen Leistung verursacht wird, denn diese wird von den Beschäftigten selbst mehrheitlich als eher gut bis sehr gut beurteilt. Um sich arbeitsmarktfähig zu fühlen, müssen diverse Faktoren erfüllt sein: Einerseits müssen neben Motivation und Leistungsbe- reitschaft auch die Qualifikation und Kompetenzen der Beschäftigten stim- men, andererseits ist die Wahrnehmung der eigenen Arbeitsmarktfähigkeit durch die aktuelle Wirtschaftslage und Arbeitsmarktsituation beeinflusst. Diese externen Faktoren sind wenig beeinflussbar, doch in Qualifikation und Kompetenzen können Beschäftigte und Unternehmen investieren. Weiter scheinen Gespräche zwischen Vorgesetzten und Mitarbeitenden notwendig, um die Besorgnis vor unerwünschten Veränderungen unter- schiedlicher Aspekte der Arbeitstätigkeit beziehungsweise der Arbeitsbedin- gungen zu thematisieren und allenfalls zu dämpfen. Zum einen sollte unbe- dingt die Angst vor der zunehmenden Arbeitsbelastung fokussiert werden, welche seit zwei Erhebungswellen hoch ausgeprägt ist, zum anderen sollten allfällige Lohnkürzungen, Restrukturierungen und Beschäftigungsreduktio- nen besprochen werden, welche zunehmend Sorgen bereiten. Interessant zu beobachten ist die relativ hohe Arbeits- und Laufbahnzu- friedenheit. Dabei zeigt sich jedoch, dass die Arbeitszufriedenheit von einer wachsenden Gruppe von Beschäftigten durch ein Absenken des Anspruchs- niveaus aufgrund einer nicht zufriedenstellenden Arbeitssituation zustande kommt. Zudem ist der Anteil der Beschäftigten, welche mit ihrer Arbeitssi- 69 Schweizer HR-Barometer 2012 Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten tuation zwar unzufrieden sind, aber Verbesserungsmöglichkeiten sehen, abnehmend. Die hohe Laufbahnzufriedenheit dagegen erstaunt, da doch immerhin 30% der Befragten berichten, von keinerlei Massnahmen betref- fend der Laufbahnplanung tangiert zu sein und sich die Laufbahnförderun- gen vor allem auf Laufbahngespräche minimieren. Ein möglicher Erklä- rungsgrund kann der Anteil Personen mit einer eigenverantwortlichen Karriereorientierung sein. Da sie ihre Laufbahn selber managen, sind sie nicht oder weniger auf Massnahmen der Laufbahngestaltung vom Unter- nehmen angewiesen. Ein letzter Punkt, der besonders auffällt, ist der grosse Anteil von über 30% der Befragten, welche sich nur teilweise mit dem Unternehmen verbun- den fühlen. Bei dieser Gruppe von Beschäftigten sollen Unternehmen anset- zen und sie durch gezielte Massnahmen für sich zu gewinnen versuchen, ist doch bekannt, dass ein hohes Commitment die Unternehmensproduktivität positiv beeinflussen kann (Conway & Briner, 2012). Und da sich das Com- mitment im Vergleich zur letzten Erhebungswelle kaum verändert hat, scheint diese Massnahme von Bedeutung. 71 Schweizer HR-Barometer 2012 Schlussfolgerungen 5. Schlussfolgerungen Zum siebten Mal wurden Beschäftigte in der Schweiz zu ihrer Arbeitssitua- tion befragt. Insgesamt zeigt sich auch diesmal ein sehr positives Bild, aber es gibt doch auch einige Warnsignale, dass sich die Arbeitsbeziehungen in der Schweiz in eine negative Richtung entwickeln könnten. Angesichts der weiterhin angespannten Wirtschaftslage ist nicht erstaun- lich, dass die erlebte Unsicherheit hinsichtlich Arbeitsplatzverlust und nega- tiver Veränderungen an der jetzigen Arbeitsstelle leicht zugenommen hat. 10% der Befragten fürchten in relativ starkem Mass und etwas mehr als 20% ansatzweise um ihren Arbeitsplatz. Wie im letzten Jahr äusserten bedenkli- che 50% Befürchtungen, dass ihre Arbeitsbelastung zunehmen könnte und mehr als 20% der Befragten vermuten, dass Einfluss- und Karrieremöglich- keiten abnehmen könnten. Gestiegen auf ebenfalls über 20% ist der Anteil der Befragten, die sich um Restrukturierungen, Lohnkürzungen und Be- schäftigungsreduktionen sorgen. Die eigene Arbeitstätigkeit wird weiterhin als positiv erlebt, aber Vielfalt und Autonomie bei der Arbeit sind aus Sicht der Befragten im Schnitt leicht gesunken. Die Bindung an das Unternehmen und die Arbeitszufriedenheit sind ebenfalls weiterhin hoch, doch auch hier zeigt sich eine Dynamik, die als Warnzeichen ernst genommen werden sollte: Die Zahl der fixiert Unzu- friedenen, also derjenigen Beschäftigten, die nicht zufrieden sind, aber we- der bereit sind, ihre Ansprüche zu senken noch wissen, wie sie ihre Arbeits- situation verbessern können, hat über die Jahre stetig zugenommen. Auch wenn es immer noch weniger als 10% der Beschäftigten sind, die zu dieser Gruppe gehören, sollte diese Trendentwicklung kritisch beobachtet werden. Zudem hat die Zahl der resignativ Zufriedenen, also derer, die ihre Ansprü- che angesichts einer nicht zufriedenstellenden Arbeitssituation gesenkt ha- ben, ebenfalls stetig zugenommen, von unter 20% vor sechs Jahren auf in diesem Jahr fast 30% der Befragten. Dass es auch Beschäftigte gibt, die ihre nicht zufriedenstellende Situation aktiv zu verändern suchen, zeigt sich in einer erhöhten Kündigungsabsicht: Knapp 40% der Befragten denken zumindest teilweise über eine Kündigung nach. Auch hat die eigenverantwortliche Karriereorientierung, die eine gerin- gere Bindung an den Arbeitgeber und aktives Vorantreiben der eigenen Be- rufslaufbahn beinhaltet – nachdem sie bis 2010 relativ kontinuierlich abge- nommen hatte – bereits zum zweiten Mal wieder zugenommen auf nun 21%. Die in der eigenverantwortlichen Karriereorientierung zum Ausdruck kommende geringere Identifikation mit dem Arbeitgeber findet sich auch in Veränderungen im psychologischen Vertrag wieder. Zum einen driften ge- nerell Erwartungen der Arbeitnehmenden und Angebote der Arbeitgeber auseinander. Zum anderen zeigen sich steigende Erwartungen – und höhere Diskrepanzen – in Bereichen, die den ökonomischen Austausch in der Ar- beitsbeziehung betonen: Lohn und Entwicklungsmöglichkeiten. Allerdings 72 Schweizer HR-Barometer 2012 Schlussfolgerungen ist die Loyalität des Arbeitgebers als Kern einer emotional geprägten Ar- beitsbeziehung weiterhin der Spitzenreiter bei den Erwartungen, mit aber auch hier abnehmender Entsprechung durch den Arbeitgeber. Vor diesem Hintergrund einer insgesamt positiven Arbeitssituation, in der einige Warnsignale abnehmender Zufriedenheit und Identifikation so- wie wachsender Unsicherheit aufscheinen, sind die Resultate zum diesjäh- rigen Schwerpunktthema zu lesen und zu interpretieren. Im Allgemeinen scheinen wenig Fehlverhalten und viel Courage bei den Beschäftigten vor- handen zu sein, wobei dies beides Themen sind, in denen offenes und ehr- liches Antworten angesichts starker sozialer Normen nicht so leichtfällt. Im Einzelnen zeigt sich, dass es doch vorkommen kann, dass nicht der gebotene Arbeitseinsatz gegeben oder mit vertraulichen Informationen und Firme- neigentum nicht korrekt umgegangen wird. Wichtige Einflussfaktoren da- bei scheinen fehlendes Vertrauen in den Arbeitgeber und geringere selbst eingeschätzte Arbeitsmarktfähigkeit und Leistung zu sein. Zudem ist Fehl- verhalten häufiger bei Jüngeren zu finden und bei Personen, die sich weni- ger getrauen, Probleme anzusprechen. Damit zeigt sich eine Verbindung der beiden Themen, die vermuten lässt, dass Fehlverhalten auch eine Reaktion auf Missstände sein kann, die man nicht anzusprechen wagt. Hinsichtlich des Mutes, Probleme anzusprechen, ist das Bild grösstenteils ein positives. Drei Viertel der Befragten berichten von wenig bis keinen Hemmungen, ihren Vorgesetzten gegenüber Miss- stände zu benennen. Allerdings variiert dieser Mut nach Themenbereich: Gesundheitliche Probleme, ineffektive organisationale Abläufe und Kon- flikte mit Arbeitskollegen sind um einiges einfacher anzusprechen als Kritik an der Firmenpolitik zu üben oder Lohnungerechtigkeit und Belästigung oder Missbrauch zu thematisieren. Wichtige fördernde Einflussfaktoren für das Ansprechen von Problemen sind Vertrauen in den Arbeitgeber, eine gute Führungsbeziehung und Partizipationsmöglichkeiten. Daneben spre- chen ältere Beschäftigte und Männer sowie Beschäftigte, die ihre eigene Leistung und Arbeitsmarktfähigkeit höher einschätzen, eher Probleme an. Erlebte persönliche Sicherheit und Einbindung ins Unternehmen können demnach Offenheit fördern. Dies zeigt sich im Umkehrschluss auch bei den Gründen für das Verschweigen von Problemen: Mehr Arbeitsplatzunsicher- heit, weniger Vertrauen, eine schlechte Führungsbeziehung und weniger Partizipation sind wichtige Vorbedingungen dafür, dass Beschäftigte mei- nen, sich selbst oder andere durch Schweigen schützen zu müssen oder dass sie auch resigniert sind hinsichtlich der Wirkung, die sie durch das Anspre- chen von Problemen erreichen können. Neben personalen Faktoren sind somit die Führung und das Human Re- source Management wesentlich daran beteiligt, ob Probleme angesprochen werden können. Insbesondere ist es wichtig, dass bei allen vorhandenen objektiven Unsicherheiten in der Arbeitssituation Arbeitsbeziehungen er- möglicht und entwickelt werden können, in denen sich die Beschäftigten persönlich sicher genug fühlen, um das Risiko einzugehen, sich durch Of- fenheit verletzlich zu machen. 73 Schweizer HR-Barometer 2012 Schlussfolgerungen Im besten Fall bewirkt der Mut, Probleme anzusprechen, eine Reflexion und Korrektur unternehmensinterner Normen für richtiges beziehungsweise fehlerhaftes Verhalten, und Beschäftigte werden von ihren Vorgesetzten und Kolleginnen und Kollegen dazu ermuntert und darin bestärkt, diesen Mut auch zu haben. Unsere Daten und die in den Medien verhandelten Missstände weisen darauf hin, dass vielerorts noch einiges zu tun ist, um diesem Wunschbild zu entsprechen. 74 Schweizer HR-Barometer 2012 Autoren und weiterführende Literatur Autoren und weiterführende Literatur Die Autoren Dr. Anja Feierabend, wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl Human Resource Management der Universität Zürich Dr. Cécile Tschopp, wissenschaftliche Mitarbeiterin an der Professur für Ar- beits- und Organisationspsychologie der ETH Zürich Lic. phil. Alexandra Arnold,wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl Human Resource Management der Universität Zürich Dipl.-Psych. Wiebke Doden, wissenschaftliche Mitarbeiterin an der Profes- sur für Arbeits- und Organisationspsychologie der ETH Zürich Manuela Morf, MA UZH, wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl Hu- man Resource Management der Universität Zürich Prof. Dr. Gudela Grote, Professur für Arbeits- und Organisationspsycholo- gie der ETH Zürich Prof. Dr. Bruno Staffelbach, Lehrstuhl Human Resource Management der Universität Zürich Weiterführende Literatur Ariely, D. (2012). The honest truth about dishonesty: How we lie to everyone – especially ourselves. New York: Harper. Bennett, R. J. & Robinson, S. L. (2000). Development of a measure of work- place deviance. Journal of Applied Psychology, 85(3), S. 349–360. Berntson, E. & Marklund, S. (2007). The relationship between perceived em- ployability and subsequent health. Work and Stress, 21, S. 279–292. Berntson, E., Näswall, K. & Sverke, M. (2008). Investigating the relationship between employability and self-efficacy: A cross-lagged analysis. 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(1) Die Kästchen, von welchen aus die Pfeile nach rechts gehen, sind die unabhängigen Variablen des Regressionsmodells (Prädiktorvariablen). Dabei werden in den Regressionsabbildungen nur Prädiktorvariablen dar- gestellt, welche mit einer Irrtumswahrscheinlichkeit von maximal 1% überzufällig sind. Abbildung 6.1 Beispiel eines Regressionsmodells personale und organisationale Faktoren HRM-Praktiken Fehlverhalten [korrigiertes R-Quadrat = .35] Arbeits- beziehung Arbeits- einstellungen und -verhalten Vertrauen in den Arbeitgeber Arbeitsmarkt- fähigkeit Führung Geschlecht 0 = männlich 1 = weiblich 1 2 3 4 + + + - [.09] [.22] [.17] [-.14] 78 Schweizer HR-Barometer 2012 Anhang (2) Die Zahlen oberhalb der quadratischen Kästchen am Ende der Pfeile stehen für die standardisierten Beta-Koeffizienten aus den Regressionsmodellen. Je höher ein Beta-Gewicht einer Prädiktorvariable ist (unabhängig vom Vorzei- chen), desto grösser ist der Einfluss der Prädiktorvariable auf die abhängige Variable «Fehlverhalten». Beta-Gewichte variieren zwischen – 1 und + 1. Um die Stärke der Zusammenhänge grafisch hervorzuheben wurde im HR-Baro- meter 2012 die Stärke der Pfeile nach folgender Einteilung festgelegt: Bei einem negativen Vorzeichen besteht ein negativer Zusammenhang, das heisst je grösser die Ausprägung der Prädiktorvariablen, desto kleiner ist der vorhergesagte Wert auf der Kriteriumsvariable. Ein positives Beta-Gewicht be- sagt, dass eine Zunahme der entsprechenden Prädiktorvariablen zu einer Er- höhung des vorhergesagten Kriteriumswertes beiträgt. Die Richtung der Zu- sammenhänge wird zusätzlich mit einem « + » für einen positiven, mit einem « – » für einen negativen Zusammenhang in den Kästchen am Ende der Pfeile hervorgehoben. Bei dichotomen Prädiktorvariablen (wie z. B. bei «Geschlecht») werden die Ausprägungen für 0 und 1 mitabgedruckt. Die Ausprägung mit 1 steht für die Richtung des abgedruckten Zusammenhangs, die Ausprägung 0 steht für die gegenteilige Richtung des abgedruckten Zusammenhangs. (3) Das Kästchen, zu welchem die Pfeile zusammenlaufen, ist die abhän- gige Variable des Regressionsmodells (Kriteriumsvariable). (4) Die Angaben über der Kriteriumsvariable («korrigiertes R-Quadrat») stehen für die mit den Regressionsmodellen erzielte, korrigierte Varianzauf- klärung. Dabei werden in dieser Berechnung alle Prädiktoren berücksichtigt, welche mit einer Irrtumswahrscheinlichkeit von maximal 5% überzufällig sind, auch wenn in den aufgeführten Modellen nur die Prädiktoren abgebil- det werden, welche mit einer Irrtumswahrscheinlichkeit von maximal 1% überzufällig sind. Korrigierte R-Quadrat Werte geben eine konservative Schätzung der Höhe des Anteils der Varianz in den abhängigen Variablen an, der durch die unabhängigen Variablen erklärt wird. Bei einer hohen Anzahl unabhängiger Variablen wird das R-Quadrat überschätzt, weshalb es anhand der Anzahl unabhängiger Variablen korrigiert wird. Im Anhang 3 befinden sich zudem zwei Korrelationstabellen, in denen alle Variablen miteinander in Zusammenhang gebracht werden. Eine Korre- lation ist eine Wechselbeziehung zwischen zwei oder mehreren Variablen. Die Stärke und Richtung dieser Wechselbeziehung kommt im sogenannten Beta-Gewicht < .10 Beta-Gewicht ≥ .10 und < .20 Beta-Gewicht ≥ .20 79 Schweizer HR-Barometer 2012 Anhang Korrelationskoeffizient zum Ausdruck. Der Korrelationskoeffizient variiert zwischen – 1 und + 1, wobei 0 das völlige Fehlen eines Zusammenhangs be- zeichnet. Überzufällige Zusammenhänge werden in der Korrelationstabelle mit einem Stern (Irrtumswahrscheinlichkeit maximal 5%) oder zwei Sternen (Irrtumswahrscheinlichkeit maximal 1%) gekennzeichnet. Ein positives Vor- zeichen zeigt einen gleichsinnigen, ein negatives Vorzeichen einen gegen- läufigen Zusammenhang an. Ein positiver Zusammenhang bedeutet, dass hohe Ausprägungen auf der einen Variablen mit einer hohen Ausprägung auf der anderen Variablen einhergehen. Ein negativer Zusammenhang be- sagt hingegen, dass hohe Werte auf der einen Variablen mit niedrigen Wer- ten auf der anderen Variablen korrespondieren. Berechnet wurden Korrelationen und Regressionsmodelle mit dem sta- tistischen Softwarepaket SPSS Statistics 20. 80 Schweizer HR-Barometer 2012 Anhang Anhang 1 Beschreibung der Stichprobe Merkmale der Stichprobe Ausprägungen der Merkmale (in Prozent) Geschlecht weiblich 45.0 männlich 55.0 Alter 16 bis 25 Jahre 14.8 26 bis 35 Jahre 20.3 36 bis 45 Jahre 23.7 46 bis 55 Jahre 26.6 56 Jahre und älter 14.6 Sprache deutsch 69.8 französisch 22.7 italienisch 7.5 Schweizer Staatsangehörigkeit ja 81.4 nein 18.6 Ausbildungsabschluss keine Ausbildung 1.3 obligatorische Schulzeit 8.2 Übergangsausbildung 0.7 Allgemeinausbildung ohne Matura 2.1 Berufsausbildung 38.5 Matura 6.4 höhere Berufsschule (eidgenössisches Diplom) 17.2 Fachhochschule, Universität 22.0 Doktorat, Habilitation 3.1 keine Angabe 0.5 Brutto-Jahresgehalt hochgerechnet auf 100%-Anstellung weniger als 25 000 Fr. 8.5 25 000 bis 50 000 Fr. 13.0 50 001 bis 75 000 Fr. 27.0 75 001 bis 100 000 Fr. 22.7 100 001 bis 125 000 Fr. 11.2 mehr als 125 000 Fr. 11.4 keine Angabe 6.2 jährliches Haushaltseinkommen weniger als 60 000 Fr. 12.9 60 000 bis 99 999 Fr. 30.2 100 000 bis 149 999 Fr. 24.8 150 000 Fr. und höher 16.5 keine Angabe 15.6 81 Schweizer HR-Barometer 2012 Anhang Anhang 1 Beschreibung der Stichprobe Merkmale der Stichprobe Ausprägungen der Merkmale (in Prozent) Privathaushalt Einpersonenhaushalt 16.5 Paar ohne Kinder 25.0 Paar mit Kind(ern) 37.4 Einelternhaushalt mit Kind(ern) 7.8 Nichtfamilienhaushalt 3.3 andere 10.0 Betreuung pflegebedürftiger Eltern genannt 8.3 nicht genannt 91.7 Betreuung pflegebedürftiger Partner / in genannt 3.6 nicht genannt 96.4 Betreuung pflegebedürftiger Kinder mit Behinderung genannt 1.4 nicht genannt 98.6 Betriebszugehörigkeit 0 bis 2 Jahre 28.5 3 bis 5 Jahre 20.1 6 bis 10 Jahre 17.5 11 bis 15 Jahre 11.9 16 bis 20 Jahre 6.1 21 bis 25 Jahre 7.4 26 bis 30 Jahre 3.9 über 30 Jahre 4.6 Anstellungsprozent 40 bis 49% 3.2 50 bis 59% 4.9 60 bis 69% 6.3 70 bis 79% 3.2 80 bis 89% 9.2 90% und mehr 73.2 Vertragsform unbefristet 85.4 befristet 14.6 berufliche Stellung mitarbeitendes Familienmitglied 2.3 Direktor, Direktionsmitglied 4.1 Arbeitnehmer/in mit Vorgesetztenfunktion 25.3 Arbeitnehmer/in ohne Vorgesetztenfunktion 61.2 Lehrling 7.1 82 Schweizer HR-Barometer 2012 Anhang Anhang 1 Beschreibung der Stichprobe Merkmale der Stichprobe Ausprägungen der Merkmale (in Prozent) Berufskategorie Landwirtschaftsberufe 2.4 Produktionsberufe in Industrie und Gewerbe 11.8 Technische Berufe und Informatikberufe 12.1 Berufe des Bau- und Ausbaugewerbes und des Bergbaus 7.8 Handels- und Verkaufsberufe 11.5 Berufe des Gastgewerbes und Berufe zur Erbringung persönlicher Dienstleistungen 9.7 Berufe des Managements und der Administration, des Bank- und Versicherungs- gewerbes und des Rechnungswesens 19.0 Gesundheits-, Lehr- und Kulturberufe, Wissenschaftler 25.5 andere 0.2 Branche Landwirtschaft und Forstwirtschaft 2.1 verarbeitendes Gewerbe 11.5 Baugewerbe 10.1 Handel und Reparaturgewerbe 10.4 Gastgewerbe 4.1 Verkehr und Nachrichtenübermittlung 5.9 Kredit- und Versicherungsgewerbe 6.8 Immobilien, Vermietung, IT, Forschung und Entwicklung 5.9 öffentliche Verwaltung und externe Körperschaften 9.2 Unterrichtswesen 8.3 Gesundheits- und Sozialwesen 16.8 sonstige Dienstleistungen, private Haushalte 5.2 keine Angabe 3.7 Unternehmensgrösse weniger als 10 Personen 13.8 10 bis 49 Personen 17.7 50 bis 249 Personen 20.3 250 bis 499 Personen 7.9 500 bis 999 Personen 6.0 1000 und mehr Personen 26.9 keine Angabe 7.4 Restrukturierung in der Abteilung nicht erlebt 77.2 erlebt 22..8 Personalabbau in der Abteilung nicht erlebt 80.4 erlebt 19.6 Personalaufbau in der Abteilung nicht erlebt 86.9 erlebt 13.1 83 Schweizer HR-Barometer 2012 Anhang Anhang 2 Beschreibung aller verwendeten Variablen Methode Kategorien 0 = Online-Fragebogen, 1 = Papier-Fragebogen Geschlecht Kategorien 0 = weiblich, 1 = männlich Alter Intervall Alter in Jahren Sprache Kategorien 1 = deutsch, 2 = französisch, 3 = italienisch Schweizer Staatsangehörigkeit Kategorien 0 = nein, 1 = ja Ausländische Staatsangehörigkeit Kategorien 0 = nein, 1 = ja Ausbildungsabschluss Kategorien Schlüsselmerkmale nach BfS: 10 Ausprägungen Bruttoeinkommen Kategorien 6 Abstufungen von weniger als 25 000 Fr. bis mehr als 125 000 Fr. Haushaltseinkommen Kategorien 4 Abstufungen von weniger als 60 000 Fr. bis mehr als 150 000 Fr. Privataushalt Kategorien Schlüsselmerkmale nach BfS: 6 Ausprägungen Betreuung pflegebedürftiger Eltern Kategorien 0 = keine Betreuungsaufgaben, 1 = Betreuungsaufgaben Betreuung pflegebedürftiger Partner/in Kategorien 0 = keine Betreuungsaufgaben, 1 = Betreuungsaufgaben Betreuung pflegebedürftiger Kinder mit Behinderung Kategorien 0 = keine Betreuungsaufgaben, 1 = Betreuungsaufgaben Betriebszugehörigkeit Intervall Betriebszugehörigkeit in Jahren Anstellungsprozent Intervall Stellenumfang in Prozent Vertragsform Kategorien 0 = unbefristet, 1 = befristet berufliche Stellung Kategorien 5 Ausprägungen: 1 = mitarbeitendes Familienmitglied, 2 = Direktor/in oder Direktionsmitglied, 3 = Arbeitnehmer/in mit Vorgesetztenfunktion, 4 = Arbeitnehmer/in ohne Vorgesetztenfunktion, 5 = Lehrling Berufskategorie Kategorien Schlüsselmerkmale nach BfS: 9 Ausprägungen Branche Kategorien Schlüsselmerkmale nach BfS: 13 Ausprägungen Unternehmensgrösse Kategorien Schlüsselmerkmale nach BfS: 6 Ausprägungen erlebte Restrukturierung Kategorien 0 = nein, 1 = ja erlebter Personalabbau Kategorien 0 = nein, 1 = ja erlebter Personalaufbau Kategorien 0 = nein, 1 = ja Karriereorientierungen Kategorien 4 Ausprägungen: 1 = aufstiegsorientiert, 2 = sicherheitsorientiert, 3 = eigenverantwortlich, 4 = alternativ engagiert Aufgabenvielfalt Intervall Index aus 2 Items, 5-fach gestuft von 1 «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Ganzheitlichkeit der Aufgabe Intervall 1 Item, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Bedeutsamkeit der Aufgabe Intervall 1 Item, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Feedback durch die Arbeitstätigkeit Intervall 1 Item, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Autonomie Intervall Index aus 3 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Weiterbildungstage Intervall Anzahl an Weiterbildungstagen Variablenname Art der Variablen Beschreibung 84 Schweizer HR-Barometer 2012 Anhang Anhang 2 Beschreibung aller verwendeten Variablen Laufbahnplanung Intervall Index aus 3 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Weiterentwicklung/Karriereplanung: Inhalt und Form Kategorien 8 Ausprägungen: 1 = Sozialkompetenz, 2 = Fachkompetenz, 3 = während Ausübung der Arbeitstätigkeit, 4 = ausserhalb Ausübung der Arbeitstätigkeit, 5 = Laufbahngespräche mit Vorgesetzten, 6 = Mentoring/Coaching, 7 = Laufbahnpfade, 8 = andere Angebote Lohnbestandteile Kategorien 6 Ausprägungen: 1 = erfolgsabhängiger Gehaltsanteil, 2 = leistungsabhängiger Gehaltsanteil, 3 = Sonderprämien, 4 = Zulagen , 5 = Fringe Benefits, 6 = nur festes Salär Führung Intervall Index aus 3 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Partizipation Intervall Index aus 3 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Psychologischer Vertrag: Erwartungen der Arbeitnehmenden Intervall Index aus 7 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Psychologischer Vertrag: Angebote des Arbeitgebers Intervall Index aus 7 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Vertrauen in Arbeitgeber Intervall Index aus 7 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» globale Arbeitsplatzunsicherheit Intervall Index aus 3 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» multidimensionale Arbeitsplatzunsicherheit Intervall Index aus 7 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Arbeitsmarktfähigkeit Intervall Index aus 3 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Arbeitszufriedenheit Intervall 1 Item, 10-fach gestuft von 1 = «vollkommen unzufrieden» bis 10 = «vollkommen zufrieden» Laufbahnzufriedenheit Intervall Index aus 3 Items, 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Bruggemann-Zufriedenheit Kategorien 5 Ausprägungen: 1 = resignative Zufriedenheit, 2 = konstruktive Unzufriedenheit, 3 = stabilisierte Zufriedenheit, 4 = fixierte Unzufriedenheit, 5 = progressive Zufriedenheit Wohlbefinden Intervall Index aus 2 Items, 5-fach gestuft von 1 = «sehr schlecht» bis 5 = «sehr gut» Krankheitsausfall Intervall krankheitsbedingte Abwesenheitsdauer in Tagen Leistung Intervall Index aus 2 Items, 5-fach gestuft von 1 = «sehr schlecht» bis 5 = «sehr gut» Commitment Intervall Index aus 3 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Kündigungsabsicht Intervall Index aus 3 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Variablenname Art der Variablen Beschreibung 85 Schweizer HR-Barometer 2012 Anhang Anhang 2 Beschreibung aller verwendeten Variablen Variablenname Art der Variablen Beschreibung soziale Erwünschtheit Intervall Index aus 3 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» leichtes Fehlverhalten Intervall Index aus 6 Items, 7-fach gestuft von 1 = «nie» bis 7 = «täglich» schwerwiegendes Fehlverhalten Intervall Index aus 6 Items, 7-fach gestuft von 1 = «nie» bis 7 = «täglich» Ansprechen von Problemen Intervall Index aus 3 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Ansprechen von Problemen in bestimmten Problembereichen Intervall Index aus 9 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Verschweigen von Problemen Intervall Index aus 3 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» 86 Schweizer HR-Barometer 2012 Anhang Anhang 3 Korrelationen A 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 1 Arbeitsplatzgestaltung 1 2 Autonomie .838** 1 3 Aufgabenvielfalt .751** .496** 1 4 Wichtigkeit der Aufgabe .502** .213** .310** 1 5 Ganzheitlichkeit der Aufgabe .474** .220** .187** .117** 1 6 Feedback .630** .364** .383** .288** .294** 1 7 Partizipation .600** .574** .458** .237** .167** .377** 1 8 Personalbeurteilung .421** .294** .377** .179** .176** .386** .520** 1 9 Leistungsbeurteilung .253** .229** .181** .098** .107** .169** .203** .151** 1 10 Weiterbildungstage .077** .040 .094** .079** -.017 .071** .086** .109** -.027 1 11 Personalbelohnung: erfolgsabhängiger Gehaltsanteil .084** .109** .062* -.086** .075** .064* .100** .153** .072** .000 1 12 Personalbelohnung: leistungsabhängiger Gehaltsanteil .096** .095** .054* -.010 .071** .090** .109** .209** .057* .009 .403** 1 13 Personalbelohnung: Sonderprämien .124** .102** .093** .015 .082** .105** .124** .163** .075** .018 .102** .127** 1 14 Personalbelohnung: Zulagen .018 -.038 .052* .110** -.034 .023 .015 .069** .006 -.009 .038 .053* .091** 1 15 Personalbelohnung: Fringe Benefits .007 .023 -.001 -.031 .013 -.001 .049 .162** .017 .015 .207** .195** .123** .117** 1 16 Personalbelohnung: festes Salär -.075** -.036 -.086** .005 -.059* -.092** -.084** -.225** -.012 -.027 -.407** -.359** -.317** -.465** -.376** 1 17 Personalentwicklung: Sozialkompetenzen .212** .214** .187** .147** -.065* .131** .214** .293** .096** .082** .087** .152** .078** .046 .147** -.096** 1 18 Personalentwicklung: Fachkompetenzen .243** .169** .249** .150** .058* .182** .247** .383** .026 .126** .146** .194** .136** .084** .134** -.155** .366** 1 19 Personalentwicklung: Laufbahngespräche .164** .104** .144** .087** .072** .168** .186** .379** .062* .096** .156** .186** .119** .093** .142** -.161** .247** .402** 1 20 Personalentwicklung: Mentoring .139** .138** .100** .064* .003 .099** .160** .204** .036 .117** .090** .143** .129** .037 .104** -.114** .300** .204** .178** 1 21 Personalentwicklung: Laufbahnpfade .106** .043 .086** .093** .090** .098** .126** .208** .011 .056* .035 .071** .079** -.018 .063* -.052* .135** .206** .018 .127** 1 22 Führung .415** .336** .378** .129** .156** .311** .520** .559** .185** .036 .078** .075** .097** .007 .083** -.092** .185** .234** .211** .081** .093** 1 23 globale Arbeitsplatzunsicherheit -.245** -.226** -.197** -.107** -.069** -.145** -.299** -.141** -.148** -.041 .008 .037 -.040 .041 .025 -.017 -.064* -.076** -.015 .002 -.072** -.292** 1 24 multidimensionale Arbeitsplatzunsicherheit -.169** -.149** -.141** -.114** -.035 -.088** -.185** -.108** -.180** .000 .030 .034 -.019 .008 -.006 .009 -.103** -.103** -.040 -.009 -.046 -.182** .501** 1 25 Vetrauen in den Arbeitgeber .369** .329** .335** .085** .148** .227** .494** .433** .183** .028 .019 0.24 .086** -.022 .019 -.048 .131** .162** .136** .034 .088** .645** -.379** -.298** 1 26 Arbeitszufriedenheit .516** .423** .514** .165** .182** .317** .508** .429** .218** .062* .055* .011 .095** .023 .036 -.066* .175** .222** .153** .072** .107** .567** -.307** -.176** .625** 1 27 Laufbahnzufriedenheit .473** .350** .468** .247** .183** .276** .389** .319** .228** .069** .077** .093** .095** .014 .050 -.082** .164** .215** .140** .083** .146** .352** -.219** -.173** .337** .487** 1 28 Commitment .414** .338** .375** .136** .191** .264** .454** .354** .190** .040 .063* .016 .143** .009 .007 -.058* .100** .097** .101** .096** .079** .462** -.191** .107** .559** .562** .336** 1 29 Kündigungsabsicht -.264** -.230** -.284** -.069** -.046 -.153** -.300** -.249** -.125** .011 .026 .023 -.059* -.043 .012 -.004 -.121** -.135** -.113** -.042 -.048 -.390** .219** .151** -.427** -.526** -.266** -.408** 30 Arbeitsmarktfähigkeit .214** .162** .184** .126** .076** .161** .137** .090** .184** .016 .046 .074** .040 .031 .069** -.087** .142** .128** .090** .060* .004 .124** -.198** -.323** .108** .096** .200** .059* 31 Wohlbefinden .333** .263** .313** .133** .148** .210** .262** .209** .291** .032 .042 .026 .050 .011 .037 -.054* .098** .093** .063* .036 .050 .307** -.265** -.167** .301** .406** .322** .255** 32 Krankheitsausfall -.096** -.105** -.079** -.032 -.029 -.050 -.110** -.040 -.096** .000 -.030 -.006 -.034 .039 -.036 .004 -.037 -.055* -.034 -.025 -.007 -.066* .121** .039 -.052* -.095** -.090** -.073** 33 Arbeitnehmer (AN) erwartet interessante Arbeitsinhalte .283** .215** .268** .161** .080** .196** .214** .222** .154** .027 .069** .043 .061* .050 .087** -.068** .117** .123** .074** .085** .018 .193** -.081** -.052* .149** .180** .217** .125** 34 Arbeitgeber (AG) bietet interessante Arbeitsinhalte .555** .397** .634** .215** .192** .327** .452** .417** .182** .049 .076** .063* .088** .022 .051* -.085** .193** .230** .144** .096** .115** .470** -.264** -.173** .459** .548** .489** .382** 35 AN erwartet Arbeitsplatzsicherheit .066* -.003 .054* .086** .085** .086** .064* .099** .096** -.025 -.022 -.029 .015 .078** -.010 .004 .030 .041 .019 -.039 .028 .109** .018 -.002 .117** .119** .074** .145** 36 AG bietet Arbeitsplatzsicherheit .235** .153** .243** .120** .104** .164** .289** .252** .116** -.002 -.024 -.041 .042 .040 .008 -.039 .134** .153** .106** .006 .061* .379** -.306** -.386** .501** .374** .199** .324** 37 AN erwartet Loyalität .146** .120** .086** .081** .047 .145** .180** .125** .121** .002 -.022 -.023 .052* .030 .017 .015 .050 .045 -.004 -.014 -.004 .151** -.059* -.025 .166** .099** .149** .161** 38 AG bietet Loyalität .325** .280** .285** .117** .132** .193** .429** .359** .173** .027 .016 .007 .063* -.038 -.001 -.023 .073** .129** .100** .011 .059* .549** -.290** -.236** .708** .512** .307** .472** 39 AN erwartet Möglichkeiten zur Übernahme von Eigenverantwortung .303** .292** .217** .167** .068* .182** .248** .186** .206** .007 .085** .085** .088** .034 .066* -.049 .141** .092** .052* .040 .037 .159** -.096** -.071** .171** .179** .208** .155** 40 AG bietet Möglichkeiten zur Übernahme von Eigenverantwortung .487** .426** .417** .203** .154** .305** .486** .383** .195** .040 .056* .072** .089** .002 .007 -.027 .162** .194** .143** .096** .095** .479** -.257** -.181** .474** .477** .385** .409** 41 AN erwartet Möglichkeiten, Fähigkeiten vielfältig einzusetzen .256** .214** .226** .153** .037 .177** .218** .176** .186** .010 .021 .018 .049 .028 .040 .003 .132** .106** .046 .039 -.022 .182** -.100** -.052* .162** .141** .176** .150** 42 AG bietet Möglichkeiten, Fähigkeiten viefältig einzusetzen .506** .406** .491** .211** .178** .300** .490** .439** .211** .052* .035 .064* .094** .018 .033 -.030 151** .189** .147** .067* .107** .552** -.281** -.201** .528** .523** .437** .426** 43 AN erwartet Entwicklungsmöglichkeiten im Unternehmen .166** .115** .122** .113** .077** .142** .128** .176** .072** .052* .099** .095** .066* .060* .061* -.121** .118** .107** .095** .073** .058* .090** .015 .028 .051* .066* .099** .096** 44 AG bietet Entwicklungsmöglichkeiten im Unternehmen .381** .264** .373** .186** .135** .297** .452** .480** .120** .087** .079** .073** .122** .006 .062* -.109** .213** .291** .241** .171** .185** .490** -.266** -.219** .485** .461** .405** .431** 45 AN erwartet eine angemessene Entlohnung .081** .075** .039 .021 .054* .074** .071** .054* .151** -.035 .068** .045 .032 .023 .068** -.038 .070** .047 .055* .015 -.033 .088** -.008 -.037 .048 .043 .071** .054* 46 AG bietet eine angemessene Entlohnung .321** .302** .280** .081** .106** .185** .369** .302** .109** .027 .097** .126** .112** .006 .093** -.124** .178** .158** .125** .113** .081** .405** -.215** -.116** .453** .456** .361** .336** 47 Mittelwert Erwartungen der AN an den AG .268** .210** .209** .162** .094** .206** .231** .218** .202** .010 .065* .053* .076** .066* .069** -.059* .137** .118** .073** .045 .019 .200** -.061* -.042 .176** .169** .203** .183** 48 Mittelwert Angebote der AG an den AN .546** .434** .527** .220** .194** .347** .580** .518** .214** .055* .067* .073** .121** .011 .051* -.088** .217** .265** .198** .113** 139** .651** -.368** -.294** .706** .655** .505** .545** 49 geringfügiges Fehlverhalten -.164** -.105** -.150** -.097** -.111** -.094** -.144** -.127** -.234** .062* -.003 -.043 -.004 -.040 .048 .012 .062* .005 -.017 .010 -.048 -.149** .091** .069** -.205** -.188** -.194** -.176** 50 schwerwiegendes Fehlverhalten -.063* -.062* -.052* -.002 -.050 -.014 -.090** -.062* -.141** .173** -.021 -.047 .044 .020 .007 .002 .070** .018 -.037 .061* .004 -.119** .079** .070** -.139** -.106** -.102** -.059* 51 Probleme ansprechen .348** .335** .296** .116** .061* .226** .443** .369** .223** .020 .119* .074** .094** .092** .089** -.095** .174** .204** .173** .085** .038 .463** -.221** -.119** .404** .391** .299** .335** 52 Probleme verschweigen -.341** -.301** -.294** -.135** -.106** -.212** -.435** -.303** -.214** -.010 -.059** -.060* -.081** -.001 -.018 .025 ‹-.103** -.072** -.112** -.057* -.064 -.400** .319** -.259** -.434** -.382** -.298** -.330** ** = Die Korrelation ist auf dem Niveau von 0,01 (2-seitig) signifikant. | * = Die Korrelation ist auf dem Niveau von 0,05 (2-seitig) signifikant. | N = 1483 87 Schweizer HR-Barometer 2012 Anhang Anhang 3 Korrelationen A 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 1 Arbeitsplatzgestaltung 1 2 Autonomie .838** 1 3 Aufgabenvielfalt .751** .496** 1 4 Wichtigkeit der Aufgabe .502** .213** .310** 1 5 Ganzheitlichkeit der Aufgabe .474** .220** .187** .117** 1 6 Feedback .630** .364** .383** .288** .294** 1 7 Partizipation .600** .574** .458** .237** .167** .377** 1 8 Personalbeurteilung .421** .294** .377** .179** .176** .386** .520** 1 9 Leistungsbeurteilung .253** .229** .181** .098** .107** .169** .203** .151** 1 10 Weiterbildungstage .077** .040 .094** .079** -.017 .071** .086** .109** -.027 1 11 Personalbelohnung: erfolgsabhängiger Gehaltsanteil .084** .109** .062* -.086** .075** .064* .100** .153** .072** .000 1 12 Personalbelohnung: leistungsabhängiger Gehaltsanteil .096** .095** .054* -.010 .071** .090** .109** .209** .057* .009 .403** 1 13 Personalbelohnung: Sonderprämien .124** .102** .093** .015 .082** .105** .124** .163** .075** .018 .102** .127** 1 14 Personalbelohnung: Zulagen .018 -.038 .052* .110** -.034 .023 .015 .069** .006 -.009 .038 .053* .091** 1 15 Personalbelohnung: Fringe Benefits .007 .023 -.001 -.031 .013 -.001 .049 .162** .017 .015 .207** .195** .123** .117** 1 16 Personalbelohnung: festes Salär -.075** -.036 -.086** .005 -.059* -.092** -.084** -.225** -.012 -.027 -.407** -.359** -.317** -.465** -.376** 1 17 Personalentwicklung: Sozialkompetenzen .212** .214** .187** .147** -.065* .131** .214** .293** .096** .082** .087** .152** .078** .046 .147** -.096** 1 18 Personalentwicklung: Fachkompetenzen .243** .169** .249** .150** .058* .182** .247** .383** .026 .126** .146** .194** .136** .084** .134** -.155** .366** 1 19 Personalentwicklung: Laufbahngespräche .164** .104** .144** .087** .072** .168** .186** .379** .062* .096** .156** .186** .119** .093** .142** -.161** .247** .402** 1 20 Personalentwicklung: Mentoring .139** .138** .100** .064* .003 .099** .160** .204** .036 .117** .090** .143** .129** .037 .104** -.114** .300** .204** .178** 1 21 Personalentwicklung: Laufbahnpfade .106** .043 .086** .093** .090** .098** .126** .208** .011 .056* .035 .071** .079** -.018 .063* -.052* .135** .206** .018 .127** 1 22 Führung .415** .336** .378** .129** .156** .311** .520** .559** .185** .036 .078** .075** .097** .007 .083** -.092** .185** .234** .211** .081** .093** 1 23 globale Arbeitsplatzunsicherheit -.245** -.226** -.197** -.107** -.069** -.145** -.299** -.141** -.148** -.041 .008 .037 -.040 .041 .025 -.017 -.064* -.076** -.015 .002 -.072** -.292** 1 24 multidimensionale Arbeitsplatzunsicherheit -.169** -.149** -.141** -.114** -.035 -.088** -.185** -.108** -.180** .000 .030 .034 -.019 .008 -.006 .009 -.103** -.103** -.040 -.009 -.046 -.182** .501** 1 25 Vetrauen in den Arbeitgeber .369** .329** .335** .085** .148** .227** .494** .433** .183** .028 .019 0.24 .086** -.022 .019 -.048 .131** .162** .136** .034 .088** .645** -.379** -.298** 1 26 Arbeitszufriedenheit .516** .423** .514** .165** .182** .317** .508** .429** .218** .062* .055* .011 .095** .023 .036 -.066* .175** .222** .153** .072** .107** .567** -.307** -.176** .625** 1 27 Laufbahnzufriedenheit .473** .350** .468** .247** .183** .276** .389** .319** .228** .069** .077** .093** .095** .014 .050 -.082** .164** .215** .140** .083** .146** .352** -.219** -.173** .337** .487** 1 28 Commitment .414** .338** .375** .136** .191** .264** .454** .354** .190** .040 .063* .016 .143** .009 .007 -.058* .100** .097** .101** .096** .079** .462** -.191** .107** .559** .562** .336** 1 29 Kündigungsabsicht -.264** -.230** -.284** -.069** -.046 -.153** -.300** -.249** -.125** .011 .026 .023 -.059* -.043 .012 -.004 -.121** -.135** -.113** -.042 -.048 -.390** .219** .151** -.427** -.526** -.266** -.408** 30 Arbeitsmarktfähigkeit .214** .162** .184** .126** .076** .161** .137** .090** .184** .016 .046 .074** .040 .031 .069** -.087** .142** .128** .090** .060* .004 .124** -.198** -.323** .108** .096** .200** .059* 31 Wohlbefinden .333** .263** .313** .133** .148** .210** .262** .209** .291** .032 .042 .026 .050 .011 .037 -.054* .098** .093** .063* .036 .050 .307** -.265** -.167** .301** .406** .322** .255** 32 Krankheitsausfall -.096** -.105** -.079** -.032 -.029 -.050 -.110** -.040 -.096** .000 -.030 -.006 -.034 .039 -.036 .004 -.037 -.055* -.034 -.025 -.007 -.066* .121** .039 -.052* -.095** -.090** -.073** 33 Arbeitnehmer (AN) erwartet interessante Arbeitsinhalte .283** .215** .268** .161** .080** .196** .214** .222** .154** .027 .069** .043 .061* .050 .087** -.068** .117** .123** .074** .085** .018 .193** -.081** -.052* .149** .180** .217** .125** 34 Arbeitgeber (AG) bietet interessante Arbeitsinhalte .555** .397** .634** .215** .192** .327** .452** .417** .182** .049 .076** .063* .088** .022 .051* -.085** .193** .230** .144** .096** .115** .470** -.264** -.173** .459** .548** .489** .382** 35 AN erwartet Arbeitsplatzsicherheit .066* -.003 .054* .086** .085** .086** .064* .099** .096** -.025 -.022 -.029 .015 .078** -.010 .004 .030 .041 .019 -.039 .028 .109** .018 -.002 .117** .119** .074** .145** 36 AG bietet Arbeitsplatzsicherheit .235** .153** .243** .120** .104** .164** .289** .252** .116** -.002 -.024 -.041 .042 .040 .008 -.039 .134** .153** .106** .006 .061* .379** -.306** -.386** .501** .374** .199** .324** 37 AN erwartet Loyalität .146** .120** .086** .081** .047 .145** .180** .125** .121** .002 -.022 -.023 .052* .030 .017 .015 .050 .045 -.004 -.014 -.004 .151** -.059* -.025 .166** .099** .149** .161** 38 AG bietet Loyalität .325** .280** .285** .117** .132** .193** .429** .359** .173** .027 .016 .007 .063* -.038 -.001 -.023 .073** .129** .100** .011 .059* .549** -.290** -.236** .708** .512** .307** .472** 39 AN erwartet Möglichkeiten zur Übernahme von Eigenverantwortung .303** .292** .217** .167** .068* .182** .248** .186** .206** .007 .085** .085** .088** .034 .066* -.049 .141** .092** .052* .040 .037 .159** -.096** -.071** .171** .179** .208** .155** 40 AG bietet Möglichkeiten zur Übernahme von Eigenverantwortung .487** .426** .417** .203** .154** .305** .486** .383** .195** .040 .056* .072** .089** .002 .007 -.027 .162** .194** .143** .096** .095** .479** -.257** -.181** .474** .477** .385** .409** 41 AN erwartet Möglichkeiten, Fähigkeiten vielfältig einzusetzen .256** .214** .226** .153** .037 .177** .218** .176** .186** .010 .021 .018 .049 .028 .040 .003 .132** .106** .046 .039 -.022 .182** -.100** -.052* .162** .141** .176** .150** 42 AG bietet Möglichkeiten, Fähigkeiten viefältig einzusetzen .506** .406** .491** .211** .178** .300** .490** .439** .211** .052* .035 .064* .094** .018 .033 -.030 151** .189** .147** .067* .107** .552** -.281** -.201** .528** .523** .437** .426** 43 AN erwartet Entwicklungsmöglichkeiten im Unternehmen .166** .115** .122** .113** .077** .142** .128** .176** .072** .052* .099** .095** .066* .060* .061* -.121** .118** .107** .095** .073** .058* .090** .015 .028 .051* .066* .099** .096** 44 AG bietet Entwicklungsmöglichkeiten im Unternehmen .381** .264** .373** .186** .135** .297** .452** .480** .120** .087** .079** .073** .122** .006 .062* -.109** .213** .291** .241** .171** .185** .490** -.266** -.219** .485** .461** .405** .431** 45 AN erwartet eine angemessene Entlohnung .081** .075** .039 .021 .054* .074** .071** .054* .151** -.035 .068** .045 .032 .023 .068** -.038 .070** .047 .055* .015 -.033 .088** -.008 -.037 .048 .043 .071** .054* 46 AG bietet eine angemessene Entlohnung .321** .302** .280** .081** .106** .185** .369** .302** .109** .027 .097** .126** .112** .006 .093** -.124** .178** .158** .125** .113** .081** .405** -.215** -.116** .453** .456** .361** .336** 47 Mittelwert Erwartungen der AN an den AG .268** .210** .209** .162** .094** .206** .231** .218** .202** .010 .065* .053* .076** .066* .069** -.059* .137** .118** .073** .045 .019 .200** -.061* -.042 .176** .169** .203** .183** 48 Mittelwert Angebote der AG an den AN .546** .434** .527** .220** .194** .347** .580** .518** .214** .055* .067* .073** .121** .011 .051* -.088** .217** .265** .198** .113** 139** .651** -.368** -.294** .706** .655** .505** .545** 49 geringfügiges Fehlverhalten -.164** -.105** -.150** -.097** -.111** -.094** -.144** -.127** -.234** .062* -.003 -.043 -.004 -.040 .048 .012 .062* .005 -.017 .010 -.048 -.149** .091** .069** -.205** -.188** -.194** -.176** 50 schwerwiegendes Fehlverhalten -.063* -.062* -.052* -.002 -.050 -.014 -.090** -.062* -.141** .173** -.021 -.047 .044 .020 .007 .002 .070** .018 -.037 .061* .004 -.119** .079** .070** -.139** -.106** -.102** -.059* 51 Probleme ansprechen .348** .335** .296** .116** .061* .226** .443** .369** .223** .020 .119* .074** .094** .092** .089** -.095** .174** .204** .173** .085** .038 .463** -.221** -.119** .404** .391** .299** .335** 52 Probleme verschweigen -.341** -.301** -.294** -.135** -.106** -.212** -.435** -.303** -.214** -.010 -.059** -.060* -.081** -.001 -.018 .025 ‹-.103** -.072** -.112** -.057* -.064 -.400** .319** -.259** -.434** -.382** -.298** -.330** 88 Schweizer HR-Barometer 2012 Anhang Anhang 3 Korrelationen A ** = Die Korrelation ist auf dem Niveau von 0,01 (2-seitig) signifikant. | * = Die Korrelation ist auf dem Niveau von 0,05 (2-seitig) signifikant. | N = 1483 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 1 Arbeitsplatzgestaltung 2 Autonomie 3 Aufgabenvielfalt 4 Wichtigkeit der Aufgabe 5 Ganzheitlichkeit der Aufgabe 6 Feedback 7 Partizipation 8 Personalbeurteilung 9 Leistungsbeurteilung 10 Weiterbildungstage 11 Personalbelohnung: erfolgsabhängiger Gehaltsanteil 12 Personalbelohnung: leistungsabhängiger Gehaltsanteil 13 Personalbelohnung: Sonderprämien 14 Personalbelohnung: Zulagen 15 Personalbelohnung: Fringe Benefits 16 Personalbelohnung: festes Salär 17 Personalentwicklung: Sozialkompetenzen 18 Personalentwicklung: Fachkompetenzen 19 Personalentwicklung: Laufbahngespräche 20 Personalentwicklung: Mentoring 21 Personalentwicklung: Laufbahnpfade 22 Führung 23 globale Arbeitsplatzunsicherheit 24 multidimensionale Arbeitsplatzunsicherheit 25 Vetrauen in den Arbeitgeber 26 Arbeitszufriedenheit 27 Laufbahnzufriedenheit 28 Commitment 29 Kündigungsabsicht 1 30 Arbeitsmarktfähigkeit .042 1 31 Wohlbefinden -.190 .175** 1 32 Krankheitsausfall .027 -.112** -.157** 1 33 Arbeitnehmer (AN) erwartet interessante Arbeitsinhalte -.081** .175** .198** -.063* 1 34 Arbeitgeber (AG) bietet interessante Arbeitsinhalte -.318** .171** .346** -.078** .433** 1 35 AN erwartet Arbeitsplatzsicherheit -.141** .002 .064* -.024 .319** .128** 1 36 AG bietet Arbeitsplatzsicherheit -.294** .133** .197** -.018 .165** .386** .289** 1 37 AN erwartet Loyalität -.117** .091** .083** -.033 .411** .175** .419** .164** 1 38 AG bietet Loyalität -.367** .068** .276** -.061* .189** .463** .141** .514** .291** 1 39 AN erwartet Möglichkeiten zur Übernahme von Eigenverantwortung -.055** .173** .185** -.079** .447** .269** .259** .154** .384** .195** 1 40 AG bietet Möglichkeiten zur Übernahme von Eigenverantwortung -.311** .165** .228** -.072** .218** .508** .126** .362** .169** .497** .397** 1 41 AN erwartet Möglichkeiten, Fähigkeiten vielfältig einzusetzen -.076** .155** .153** -.110** .491** .271** .310** .176** .409** .171** .511** .209** 1 42 AG bietet Möglichkeiten, Fähigkeiten viefältig einzusetzen -.329** .167** .290** -.070** .272** .621** .153** .384** .178** .516** .277** .647** .354** 1 43 AN erwartet Entwicklungsmöglichkeiten im Unternehmen .009 .113** .103** -.068** .452** .207** .315** .070** .315** .085** .382** .101** .461** .152** 1 44 AG bietet Entwicklungsmöglichkeiten im Unternehmen -.329** .158** .234** -.076** .213** .507** .132** .378** .131** .448** .186** .495** .220** .564** .323** 1 45 AN erwartet eine angemessene Entlohnung -.082** .121** .082** -.058* .362** .121** .379** .134** .443** .090** .338** .068** .383** .101** .409** .088** 1 46 AG bietet eine angemessene Entlohnung -.292** .059* .268** -.048 .184** .396** .080** .331** .134** .422** .198** .387** .157** .407** .085** .407** .199** 1 47 Mittelwert Erwartungen der AN an den AG -.109** .171** .179** -.089** .717** .329** .623** .236** .681** .233** .681** .263** .732** .304** .716** .274** .684** .210** 1 48 Mittelwert Angebote der AG an den AN -.439** .179** .359** -.083** .323** .749** .202** .650** .239** .751** .323** .754** .303** .804** .203** .753** .157** .666** .359** 1 49 geringfügiges Fehlverhalten .129** -.017 -.145** .025 -.034 -.148** -.025 -.070** -.091** -.170** -.077** -.131** -.028 -.156** .015 -.120** .026 -.086** -.040 -.171** 1 50 schwerwiegendes Fehlverhalten .110** .030 -.121** .011 -.066* -.081** -.077** -.085** -.118** -.134** -.088** -.096** -.095** -.104** -.011 -.047 -.075** -.089** -.106** -.124** .468** 1 51 Probleme ansprechen -.264** .151** .261** -.065* .169** .344** .063** .213** .180** .358** .167** .362** .190** .389** .078** .311** .096** .274** .192** .440** -.124** -.065* 1 52 Probleme verschweigen .270** -.151** -.284** .066* -.124** -.335** .023 -.213** -.100** -.339** -.150** -.324** -.123** -.363** -.006 -.297** -.013 -.264** -.099** -.417** .212** .106** -.375** 1 89 Schweizer HR-Barometer 2012 Anhang Anhang 3 Korrelationen A 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 1 Arbeitsplatzgestaltung 2 Autonomie 3 Aufgabenvielfalt 4 Wichtigkeit der Aufgabe 5 Ganzheitlichkeit der Aufgabe 6 Feedback 7 Partizipation 8 Personalbeurteilung 9 Leistungsbeurteilung 10 Weiterbildungstage 11 Personalbelohnung: erfolgsabhängiger Gehaltsanteil 12 Personalbelohnung: leistungsabhängiger Gehaltsanteil 13 Personalbelohnung: Sonderprämien 14 Personalbelohnung: Zulagen 15 Personalbelohnung: Fringe Benefits 16 Personalbelohnung: festes Salär 17 Personalentwicklung: Sozialkompetenzen 18 Personalentwicklung: Fachkompetenzen 19 Personalentwicklung: Laufbahngespräche 20 Personalentwicklung: Mentoring 21 Personalentwicklung: Laufbahnpfade 22 Führung 23 globale Arbeitsplatzunsicherheit 24 multidimensionale Arbeitsplatzunsicherheit 25 Vetrauen in den Arbeitgeber 26 Arbeitszufriedenheit 27 Laufbahnzufriedenheit 28 Commitment 29 Kündigungsabsicht 1 30 Arbeitsmarktfähigkeit .042 1 31 Wohlbefinden -.190 .175** 1 32 Krankheitsausfall .027 -.112** -.157** 1 33 Arbeitnehmer (AN) erwartet interessante Arbeitsinhalte -.081** .175** .198** -.063* 1 34 Arbeitgeber (AG) bietet interessante Arbeitsinhalte -.318** .171** .346** -.078** .433** 1 35 AN erwartet Arbeitsplatzsicherheit -.141** .002 .064* -.024 .319** .128** 1 36 AG bietet Arbeitsplatzsicherheit -.294** .133** .197** -.018 .165** .386** .289** 1 37 AN erwartet Loyalität -.117** .091** .083** -.033 .411** .175** .419** .164** 1 38 AG bietet Loyalität -.367** .068** .276** -.061* .189** .463** .141** .514** .291** 1 39 AN erwartet Möglichkeiten zur Übernahme von Eigenverantwortung -.055** .173** .185** -.079** .447** .269** .259** .154** .384** .195** 1 40 AG bietet Möglichkeiten zur Übernahme von Eigenverantwortung -.311** .165** .228** -.072** .218** .508** .126** .362** .169** .497** .397** 1 41 AN erwartet Möglichkeiten, Fähigkeiten vielfältig einzusetzen -.076** .155** .153** -.110** .491** .271** .310** .176** .409** .171** .511** .209** 1 42 AG bietet Möglichkeiten, Fähigkeiten viefältig einzusetzen -.329** .167** .290** -.070** .272** .621** .153** .384** .178** .516** .277** .647** .354** 1 43 AN erwartet Entwicklungsmöglichkeiten im Unternehmen .009 .113** .103** -.068** .452** .207** .315** .070** .315** .085** .382** .101** .461** .152** 1 44 AG bietet Entwicklungsmöglichkeiten im Unternehmen -.329** .158** .234** -.076** .213** .507** .132** .378** .131** .448** .186** .495** .220** .564** .323** 1 45 AN erwartet eine angemessene Entlohnung -.082** .121** .082** -.058* .362** .121** .379** .134** .443** .090** .338** .068** .383** .101** .409** .088** 1 46 AG bietet eine angemessene Entlohnung -.292** .059* .268** -.048 .184** .396** .080** .331** .134** .422** .198** .387** .157** .407** .085** .407** .199** 1 47 Mittelwert Erwartungen der AN an den AG -.109** .171** .179** -.089** .717** .329** .623** .236** .681** .233** .681** .263** .732** .304** .716** .274** .684** .210** 1 48 Mittelwert Angebote der AG an den AN -.439** .179** .359** -.083** .323** .749** .202** .650** .239** .751** .323** .754** .303** .804** .203** .753** .157** .666** .359** 1 49 geringfügiges Fehlverhalten .129** -.017 -.145** .025 -.034 -.148** -.025 -.070** -.091** -.170** -.077** -.131** -.028 -.156** .015 -.120** .026 -.086** -.040 -.171** 1 50 schwerwiegendes Fehlverhalten .110** .030 -.121** .011 -.066* -.081** -.077** -.085** -.118** -.134** -.088** -.096** -.095** -.104** -.011 -.047 -.075** -.089** -.106** -.124** .468** 1 51 Probleme ansprechen -.264** .151** .261** -.065* .169** .344** .063** .213** .180** .358** .167** .362** .190** .389** .078** .311** .096** .274** .192** .440** -.124** -.065* 1 52 Probleme verschweigen .270** -.151** -.284** .066* -.124** -.335** .023 -.213** -.100** -.339** -.150** -.324** -.123** -.363** -.006 -.297** -.013 -.264** -.099** -.417** .212** .106** -.375** 1 90 Schweizer HR-Barometer 2012 Anhang Anhang 3 Korrelationen B Ar be its pl at zg es ta ltu ng Au to no m ie Au 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.051 .080** -.041 -.015 .002 .002 .046 .055* .006 .029 .013 -.010 .016 .076** .019 .041 .003 -.047 .035 -.036 15 Privathaushalt: Einpersonenhaushalt -.029 -.043 .082** -.015 -.051 .069** .026 .002 .025 .008 .003 -.018 .005 -.005 -.003 .007 .005 -.028 .008 -.052* .015 -.017 .053* .020 .030 .050 16 Privathaushalt: Paar ohne Kinder .045 .015 -.069** .010 .028 -.026 -.004 .057* .006 -.024 .030 -.001 .040 .024 -.006 .033 -.006 -.016 .048 .032 .022 .019 -.073** .013 .020 -.010 17 Privathaushalt: Paar mit Kind/ern -.008 .070** -.109** -.013 .030 -.035 .020 .025 .018 .001 .024 .034 .018 .009 .003 .029 .012 .026 .021 .062* .025 .037 -.048 -.050 .051 -.074** 18 Privathaushalt: Einelternhaushalt mit Kind/ern .047 -.018 .039 -.018 .024 .024 .037 -.002 .051 .017 .008 -.002 .038 .046 .066* -.000 .016 .007 -.007 .025 .043 .018 .012 -.026 -.022 .004 19 Privathaushalt: Nichtfamilienhaushalt -.049 -.005 .053* .020 -.023 -.014 -.009 -.038 -.049 -.025 -.048 -.022 -.054* -.016 .026 -.007 .025 -.012 .011 -.067** -.020 -.035 .057* .055* -.010 .005 20 Betreuung pflegebedürftiger Eltern .007 -.014 .002 .112** -.002 -.047 .084** .028 .052* .036 .101** .018 .030 .021 .076** .005 .076** .004 .067** .027 .099** .028 .025 -.050 .006 .036 21 Betreuung pflegebedürftige/r Partner/in .028 -.029 -.033 .062* .030 .018 .055* .001 .033 .035 .052* .010 .007 .025 .047 .010 -.040 -.051 .012 -.015 .031 .001 -.013 -.098** .032 -.003 22 Betreuung pflegebedürftiger Kinder mit Behinderung .035 -.019 .012 .006 .006 -.010 .045 .042 .009 .026 .032 .057* -.039 .038 .003 .065* -.022 .036 -.011 .021 .003 .055* -.012 -.130** .016 -.082** 23 Betriebszugehörigkeit .076** .139** -.230** -.259** -.004 .077** -.028 .009 .021 .043 .019 -.017 .012 .027 -.002 .026 -.082** -.001 -.032 .056* -.022 .029 -.095** -.074** .013 -.051 24 Anstellungsprozent .024 .001 .029 .076** -.051 -.014 .004 -.010 -.026 -.055* -.060* -.066* .012 -.022 .038 -.013 .091** .031 -.025 -.024 .011 -.030 .059* .033 -.050 .012 25 Vertragsform .020 .045 -.168** -.017 -.018 .011 .015 -.017 .036 .064* .038 -.070** .090** .020 .044 -.022 -.005 -.066* .098** .011 .061* -.020 -.105** -.082** .121** -.055* 26 Höhe des letzten Brutto-Jahresgehalts .151** .040 -.127** .021 .068** -.060* .077** .128** -.108** -.053* .016 -.004 .109** .098** .068** .099** .035 .031 .048 .215** .048 .102** -.080** -.080** .158** -.133** 27 Höhe des jährlichen Haushaltseinkommens .153** .024 -.019 .085** .111** -.092** .029 .101** -.074** .028 .003 .065* .031 .072** .012 .104** .025 .081** .028 .156** .011 .122** -.012 -.067* .033 -.098** 28 berufliche Stellung: mit vs. ohne Vorgesetztenposition .142** .125** -.074** .104** .055* -.068** .064* .145** -.043 -.021 .042 .041 .179** .168** .105** .138** .079** .111** .027 .078** .091** .128** -.092** -.036 .147** -.152** 29 Karriereorientierung: aufstiegsorientiert -.048 -.079** .152** .138** .033 -.016 .049 -.020 -.069** -.048 -.083** -.084** .059* -.000 .020 -.050 .112** -.017 .015 -.045 .028 -.053* .063* .019 .012 .054* 30 Karriereorientierung: sicherheitsorientiert .015 .122** -.076** -.066* -.011 .041 .026 .048 .115** .050 .070** .064* .032 .040 .001 .043 .063* .037 .014 .035 .067* .062* -.121** -.003 -.032 -.028 31 Karriereorientierung: eigenverantwortlich orientiert .039 .040 -.140** -.086** -.020 -.023 -.089** -.033 .046 .047 .002 .017 -.089** -.012 -.062* -.006 -.159** -.012 -.031 .018 -.084** .004 .019 -.047 .020 .025 32 Karriereorientierung: alternativ orientiert -.004 -.117** .067* .017 -.003 -.017 -.008 -.013 -.124** -.060* -.004 -.010 -.026 -.044 .034 .002 -.063* -.021 -.006 -.015 -.045 -.030 .078** .028 .011 -.045 33 Branche: Land- und Forstwirtschaft -.017 .098** -.027 .017 .036 .039 -.017 .022 -.001 .062* -.049 .031 .007 .037 -.009 .031 -.036 .016 -.036 .024 -.029 .043 -.022 -.019 .006 -.057* 34 Branche: verarbeitendes Gewerbe -.013 .019 .024 -.038 -.003 -.032 -.001 -.031 -.009 -.042 -.014 -.019 .006 -.068** .014 -.038 .034 -.014 .030 .006 .014 -.039 -.009 -.005 -.048 .016 35 Branche: Baugewerbe -.035 .047 -.020 .110** -.004 -.034 -.013 .008 .009 .047 .003 .054* -.020 .049 .003 .019 -.003 .048 -.028 .054* -.010 .056* .009 .077** -.072** -.051 36 Branche: Handel, Reparaturgewerbe -.021 .025 .022 -.009 -.005 .060* -.040 -.023 .040 .013 -.033 -.018 -.028 -.028 -.012 -.023 -.005 -.058* .000 -.079** -.015 -.044 -.001 -.042 .005 .006 37 Branche: Gastgewerbe -.058* .046 .082** .062* .004 -.021 -.055* -.061* .017 -.065* .000 -.021 -.024 -.022 -.049 -.044 -.030 -.054* -.028 -.074** -.035 -.067** -.082** -.020 -.035 .044 38 Branche: Verkehr und Nachrichtenübermittlung .012 .018 -.032 -.098** -.066* -.018 .009 -.026 -.036 -.054* -.034 -.058* -.034 -.042 -.080** -.063* -.009 -.059* -.044 -.063* -.043 -.070** -.014 -.033 -.003 .048 39 Branche: Kredit- und Versicherungsgewerbe .019 -.084** .055* .017 -.030 -.027 .009 -.017 -.020 -.072** .011 -.071** .018 -.020 -.022 -.042 .024 .017 .049 .033 .015 -.031 .039 -.003 .016 .025 40 Branche: Immobilien, Vermietung, IT, Forschung und Entwicklung .011 -.046 .007 .031 -.015 -.001 .043 .006 -.040 -.057* -.056* -.011 .040 .009 .062* .001 .052* .020 .016 .034 .026 .002 .073** -.007 .034 -.008 41 Branche: Öffentliche Verwaltung, externe Körperschaften -.026 -.069** -.055* -.063* .004 .038 -.001 -.016 .025 .097** .003 .026 -.046 -.043 -.006 -.010 -.041 -.032 -.027 .036 -.021 .011 .061* .045 .021 .051 42 Branche: Unterrichtswesen .069** .001 -.087** -.005 .056* -.024 .045 .079** -.004 .002 .069** .036 .086** .076** .055* .082** -.049 -.029 .006 .061* .038 .058* -.034 -.011 .073** -.037 43 Branche: Gesundheits- und Sozialwesen .081** -.017 .008 .031 .048 .005 .052* .074** .032 .073** .054* .046 .037 .061* .061* .072** .052* .090** .031 -.035 .065* .073** -.020 .017 .051* -.043 44 Branche: sonstige Dienstleistungen, private Haushalte -.038 .039 .024 -.003 .011 .003 -.026 -.043 -.014 -.035 .012 -.024 -.022 -.009 -.038 -.025 -.003 .005 .012 .003 -.019 -.024 -.014 .004 -.031 .001 45 Beruf: Landwirtschaftsberufe -.002 .083** -.006 .009 .048 .003 .000 .048 .002 .069** -.033 .037 .028 .040 .007 .043 -.010 .016 -.045 .003 -.010 .048 -.014 -.023 0.000 -.044 46 Beruf: Produktionsberufe in Industrie und Gewerbe -.026 -.002 -.020 -.051* -.031 -.013 -.048 -.061* -.030 -.023 -.067* -.035 -.048 -.060* -.036 -.021 -.008 -.002 .015 .021 -.045 -.033 -.005 .030 -.056 .029 47 Beruf: Technische Berufe und Informatikberufe -.030 -.017 -.004 .040 -.003 .023 .013 -.026 -.033 -.049 -.015 -.029 .009 -.051* .020 -.021 .047 -.015 .033 -.030 .017 -.043 .089** -.011 .064* .008 48 Beruf: Berufe des Bau- und Ausbaugewerbes und des Bergbaus -.017 .047 -.016 .078** -.029 -.038 -.003 .013 .033 .037 -.013 .040 -.023 .042 -.015 .041 -.011 .054* -.046 .030 -.016 .051 .012 .075** -.069** -.034 49 Beruf: Handels- und Verkaufsberufe -.050 -.010 .043 -.055* -.043 .039 -.001 -.041 .020 -.026 -.002 -.023 -.048 -.071** -.029 -.098** -.017 -.098** -.029 -.107** -.021 -.091** -.016 -.035 -.044 .037 50 Beruf: Berufe des Gastgewerbes und Berufe zur Erbringung persönlicher Dienstleistungen -.081** .053* .048 -.048 -.007 .049 -.061* -.079** .046 -.050 .004 -.004 -.026 -.004 -.059* -.039 -.003 -.034 -.027 -.043 -.023 -.051 -.090** .011 -.063* 0.04 51 Beruf: Berufe des Managements und der Administration, des Bank- und Versicherungsgewerbes und des Rechnungswesens .031 -.057* -.003 .008 -.019 -.033 .024 .000 -.029 .017 .015 -.026 .026 .015 .015 -.026 .008 .025 .068** .069** .026 .016 .061* -.035 .028 .018 52 Beruf: Gesundheits-, Lehr- und Kulturberufe, Wissenschaftler .121** -.015 -.037 .029 .085** -.025 .050 .124** .007 .049 .068** .061* .069** .090** .070** .111** -.012 .046 -.009 .036 .047 .099** -.048 -.001 .089** -.057* 53 Unternehmensgrösse: weniger als 10 Personen -.029 .117** .029 -.005 .024 -.046 -.049 .013 -.027 .003 -.005 .083** -.015 .066* -.027 .054* -.046 .006 -.009 .025 -.038 .048 .001 -.004 -.054* -.059* 54 Unternehmensgrösse: 10 bis 49 Personen .023 .043 -.012 .045 .011 -.061* .015 .056* .020 .047 .012 .076** -.000 .049 .038 .063* .011 .033 -.012 .030 .018 .068** -.012 -.014 -.014 .006 55 Unternehmensgrösse: 50 bis 249 Personen .009 -.064* .009 .022 .025 .047 -.000 -.006 .010 -.007 .029 -.045 -.005 .010 -.005 -.000 -.031 -.047 .027 -.035 .003 -.027 .022 .041 .009 -.005 56 Unternehmensgrösse: 250 bis 499 Personen -.021 -.029 .012 -.040 -.005 .008 .019 -.021 .041 -.004 .010 -.042 .033 -.072** .054* -.023 .021 -.016 .036 -.031 .044 -.040 .000 .011 -.002 .053* 57 Unternehmensgrösse: 500 bis 999 Personen -.007 .040 -.002 .027 .009 -.023 .044 .017 .004 -.029 -.002 -.002 .000 -.026 .017 -.046 .055* .003 .031 -.008 .033 -.017 .013 .005 .014 -.009 58 Unternehmensgrösse: 1000 und mehr Personen -.001 -.053* -.014 -.013 -.054* .020 .017 -.055* -.026 -.025 -.024 -.095** .016 -.063* -.011 -.056* .065* .010 .015 -.016 .016 -.055* .014 -.021 .038 .037 59 Restrukturierung .014 -.074** .100** -.033 -.103** .027 .045 -.022 -.054* -.161** -.015 -.161** .005 -.057* .005 -.076** .027 -.065* .010 -.054* .006 -.116** .079** .072** .001 .037 60 Personalabbau in der Abteilung -.021 -.072** .133** -.048 -.065* .046 .021 -.079** .003 -.233** -.030 -.174** -.005 -.109** -.002 -.073** .040 -.072** -.002 -.039 .008 -.150** .062* .014 -.050 .086** 61 Personalaufbau in der Abteilung .079** .023 -.007 .120** .048 -.047 .046 .036 .010 .076** .016 .030 .053* .045 .051* .017 .067** .063* .079** .036 .067** .060* .022 .006 .059* -.025 94 Schweizer HR-Barometer 2012 Impressum © 2012 Universität Zürich Herausgegeben von: Gudela Grote Bruno Staffelbach Autoren: Anja Feierabend Cécile Tschopp Alexandra Arnold Wiebke Doden Manuela Morf Gudela Grote Bruno Staffelbach Lektorat: Corinne Hügli Umschlagbild: iStockphoto ISBN: 978-3-033-03729-8 www.hr-barometer.uzh.ch www.hr-barometer.ethz.ch http://www.hr-barometer.uzh.ch http://www.hr-barometer.ethz.ch ISBN 978-3-033-03729-8 www.hr-barometer.uzh.ch // www.hr-barometer.ethz.ch http://www.hr-barometer.uzh.ch http://www.hr-barometer.ethz.ch

Schweizer HR-Barometer 2020 Schweizer HR-Barometer 2020 Schwerpunktthema Digitalisierung und Generationen Herausgegeben von Gudela Grote und Bruno Staffelbach Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen Herausgegeben von Gudela Grote Bruno Staffelbach Autorenschaft Julian Pfrombeck Anja Feierabend Laura Schärrer Angelika Kornblum Gudela Grote Bruno Staffelbach 4 Schweizer HR-Barometer 2020 Der Schweizer HR-Barometer 2020 entstand mit grosszügiger Förderung durch den Schweizerischen Nationalfonds: HR-Barometer® ist in der Schweiz eine eingetragene Marke der Universität Zürich. Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deut- schen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Inter- net über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2020 Universitäten Luzern, Zürich und ETH Zürich ISBN 978-3-033-08125-3 www.hrbarometer.ch 5 Schweizer HR-Barometer 2020 Inhalt Inhalt Executive Summary 7 Vorwort 11 1. Einleitung 13 2. Digitalisierung und Generationen 19 3. Trends 43 3.1 Karriereorientierungen 43 3.2 Human Resource Management 52 3.3 Psychologischer Vertrag 62 3.4 Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten 70 4. Schlussfolgerungen 81 Autorenschaft und weiterführende Literatur 83 Autorenschaft 83 Weiterführende Literatur 83 Anhang 88 7 Schweizer HR-Barometer 2020 Executive Summary Executive Summary Die elfte Erhebung des Schweizer HR-Barometers erfolgte in einer ausseror- dentlichen Zeit. Als die Befragung Mitte März 2020 startete, stufte die Welt- gesundheitsorganisation (WHO) zeitgleich die Verbreitung der Covid-19 Krankheit als weltweite Pandemie ein. Wie in den Vorerhebungen analysiert der HR-Barometer auch in diesem Jahr das Arbeitsklima von Beschäftigten in der Schweiz. Das diesjährige Schwerpunktthema «Digitalisierung und Ge- nerationen» widmet sich zudem dem Trend «Digitalisierung» aus einer bis- her wenig erforschten «Generationenperspektive». Es wird der Frage nach- gegangen, wie Beschäftigte aus unterschiedlichen Generationen die Digital- isierung erleben, wie sie damit umgehen und welche Auswirkungen dies auf ihre Arbeitseinstellungen und Verhaltensabsichten hat. Die der Erhebung zugrundeliegende Stichprobe stammt aus dem Stichpro- benregister des Bundesamts für Statistik. Die Befragung erfolgte zwischen März und Juni 2020. Die Befragten konnten wählen zwischen einer Online- Version und einer Papier-Version des Fragebogens. Insgesamt wurden 1995 Antworten von Beschäftigten aus der deutsch-, französisch- und italienisch- sprachigen Schweiz ausgewertet. Aus Sicht der Befragten zeigen die Arbeitgeber in der Schweiz eine relativ grosse Offenheit gegenüber neuen Technologien. So geben über 74% der Be- fragten an, dass ihr Arbeitgeber gewillt ist, digitale Lösungen zu nutzen. Die- ses Bild spiegelt sich auch am gemessenen Digitalisierungsgrad auf Unter- nehmensebene und auf unmittelbarer Arbeitsebene der Beschäftigten wider. Besonders digitale Kommunikationsmittel sind heute mehrheitlich etabliert, während künstliche Intelligenz bislang am wenigsten zum Einsatz kommt. In einer digitalen Arbeitswelt spielt auch die Eigenverantwortung der Be- schäftigten eine zunehmend wichtige Rolle. Einerseits geben 66% der Befrag- ten an, dass sie durch ihre Vorgesetzten eher bis voll und ganz ermächtigt werden, Entscheidungen selbstständig zu treffen. Andererseits berichten die Befragten auch von elektronischem Monitoring durch ihren Arbeitgeber: Bei 46% blockiert der Arbeitgeber den Zugriff auf bestimmte Internetseiten, 22% werden beim Besuchen von Internetseiten überwacht. Bei 14% überwacht der Arbeitgeber die Inhalte der geschäftlichen E-Mails. Bei 8% werden die Tele- fongespräche aufgezeichnet. Und bei je 7% werden Videoüberwachung, Fin- gerabruckscanner oder elektronische Standortverfolgung zur Überwachung eingesetzt. Der Grossteil (82%) der Befragten berichtet aber, sich eher weni- ger oder überhaupt nicht durch den Arbeitgeber in der eigenen Privatsphäre eingeschränkt fühlen. Aktuelle Ausgabe Stichprobe Schwerpunkt: Digitalisierungsgrad auf Unternehmensebene Schwerpunkt: Empowerment und Monitoring 8 Schweizer HR-Barometer 2020 Executive Summary Im Kontext der Digitalisierung scheinen Vorurteile gegenüber älteren Be- schäftigten in den Unternehmen in der Schweiz weit verbreitet. Nur etwas mehr als 10% der Beschäftigten geben an, dass in ihrer Abteilung keine nega- tiven Vorurteile gegenüber älteren Arbeitnehmenden existieren. Hier besteht erhebliches Handlungspotenzial für die Arbeitgeber. Herrschen negative Al- tersstereotypen vor, haben ältere Beschäftigte nicht nur die Absicht, früher in den Ruhestand zu gehen, sondern zeigen auch weniger Arbeitsengagement. Generell zeigt sich die breite Mehrheit der Schweizer Beschäftigten positiv gegenüber der Digitalisierung eingestellt. Von den Befragten sehen 82% die Digitalisierung im eigenen Arbeitsumfeld eher oder voll und ganz als Chance. Beschäftigte, die unterschiedlichen Generationen angehören, un- terscheiden sich dabei im Durchschnitt nicht. Allerdings gibt es Altersunter- schiede bei der Beurteilung der digitalen Selbstwirksamkeit. Die digitale Selbstwirksamkeit beschreibt die innere Überzeugung, die Kompetenz zu besitzen, angestrebte Ziele unter Zuhilfenahme digitaler Technologien errei- chen zu können. Während insgesamt 79% der Befragten ihre digitale Selbst- wirksamkeit für eher gut oder gut einschätzen, zeigen ältere Beschäftigte im Mittel einen niedrigeren Wert. Beschäftigte in der Schweiz bevorzugen überwiegend eine Trennung zwi- schen Privat- und Berufsleben. Dies entspricht insgesamt jedoch nicht ihrem tatsächlichen Verhalten. Die Mehrzahl der Arbeitnehmenden beantwortet teilweise berufliche Mitteilungen in der Freizeit und umgekehrt private Nachrichten während der Arbeitszeit. Ältere Arbeitnehmende gehen deut- lich weniger häufig auf private Mitteilungen während der Arbeit ein als jün- gere Beschäftigte. In der Altersgruppe von 26 bis 35 dringen im Durchschnitt sogar mehr private Angelegenheiten in den Arbeitsalltag ein als umgekehrt. Beschäftigte mit einem höheren Bildungsniveau und einer höheren digita- len Selbstwirksamkeit sind positiver gegenüber der Digitalisierung im di- rekten Arbeitsumfeld eingestellt. Auch Beschäftigte in der Informatikbran- che und der Forschungs- und Entwicklungsbranche zeigen tendenziell eine positivere Einstellung. Negative Altersstereotype haben zusätzlich einen negativen Einfluss auf die digitale Selbstwirksamkeit. Eine höhere Autono- mie der Beschäftigten kann zu einer höheren digitalen Selbstwirksamkeit führen. Die Absicht, über das Renteneintrittsalter hinaus zu arbeiten, kann vom Arbeitgeber durch das Angebot von «Reverse-Mentoring» – dem Aus- tausch von älteren mit jüngeren Beschäftigten – gefördert werden. Unter den befragten Beschäftigten in der Schweiz zeigt sich, dass ein höhe- rer Digitalisierungsgrad im unmittelbaren Arbeitsumfeld mit einer geringe- ren Arbeitszufriedenheit zusammenhängt. Eine gut durchdachte Integra- tion neuer Technologien in bestehende Arbeitsabläufe ist daher unum- gänglich, um die Zufriedenheit und Motivation von Beschäftigten aufrecht- zuerhalten. Schwerpunkt: Altersstereotypen Schwerpunkt: Einstellung zur Digitalisie- rung im Arbeitsumfeld und digitale Selbstwirksamkeit Schwerpunkt: Abgrenzung zwischen Privat- und Berufsleben Schwerpunkt: Einflussfaktoren auf eine positive Einstellung zur Digi- talisierung, das Rentenein- trittsalter und die digitale Selbstwirksamkeit Schwerpunkt: Auswirkungen der Digitali- sierung im Unternehmen auf Arbeitseinstellungen und -verhaltensabsichten 9 Schweizer HR-Barometer 2020 Executive Summary Auch in diesem Jahr wurden vier verschiedene Karriereorientierungen er- fasst, wovon zwei den traditionellen und zwei den neuen Karriereorientie- rungen zugeordnet werden. Wie in den Vorjahren besitzt die Mehrheit der Befragten eine traditionelle Karriereorientierung, wobei die traditionell- aufstiegsorientierte Karriereorientierung etwas häufiger auftritt als die tra- ditionell-sicherheitsorientierte. Mehr als ein Drittel der Befragten streben demnach eine Karriere an, die sich durch hierarchischen Aufstieg und eine hohe Bindung an das Unternehmen auszeichnet. Zudem zeigen sich Unter- schiede in der Einstellung zur Digitalisierung: Beschäftigte mit einer eigen- verantwortlichen Karriereorientierung sind besonders positiv gegenüber der Digitalisierung eingestellt, während Personen mit einer traditionell-si- cherheitsorientierten Karriereorientierung der Digitalisierung im Vergleich eher skeptisch gegenüberstehen. Wie auch schon in den Vorjahren wird die Arbeitsgestaltung (Vielfalt, Ganz- heitlichkeit, Bedeutsamkeit, Rückmeldung und Autonomie) von Beschäftig- ten in der Schweiz grundsätzlich als eher hoch eingestuft. Allerdings lässt sich ein leichter Abwärtstrend beobachten. Beim Leistungsmanagement und der Personalentwicklung wird deutlich, dass bei beiden HRM-Praktiken nach wie vor Handlungsbedarf besteht. Ei- nerseits erhält nach wie vor weniger als die Hälfte der Beschäftigten eine regelmässige Leistungsbeurteilung, und andererseits ist auch die durch- schnittliche Anzahl an Weiterbildungstagen gesunken. Bei der Führung und Partizipation zeigt sich ein gemischtes Bild. Während sich bei der Führung und damit der Beziehung zwischen den Beschäftigten und ihren Vorgesetzten ein leichter Aufwärtstrend feststellen lässt, ist die Partizipation erneut gesunken. Dies verstärkt die Notwendigkeit zu ent- sprechendem Handeln. Die Ergebnisse zur HR-Praktik Entlohnung zeigen insgesamt wenig Verän- derungen im Vergleich zu den Vorjahren, wobei immer weniger Beschäf- tigte in der Schweiz nur noch einen festen Lohnbestandteil erhalten. Varia- ble Löhne scheinen also an Bedeutung gewonnen zu haben. Die Qualität der Arbeitsbeziehung wurde anhand des psychologischen Ver- trages erfasst. Die Trendanalyse zeigt, dass die Erwartungen der Beschäftig- ten an ihren Arbeitgeber relativ stabil sind. Nach wie vor erwarten Beschäf- tigte vor allem eine angemessene Entlohnung, Loyalität und Arbeitsplatz- sicherheit. Wie in den Vorjahren besteht eine gewisse Diskrepanz zwischen den Erwartungen und dem wahrgenommenen arbeitgeberseitigen Ange- bot. Die grösste Diskrepanz besteht aus Sicht der Beschäftigten bei der Ent- lohnung und den Weiterentwicklungsmöglichkeiten. Es zeigt sich zudem, dass Beschäftigte eine gewisse Erwartung haben, mit neuesten digitalen Technologien zu arbeiten, wobei diese Haltung im Vergleich zu den ande- ren Inhalten des psychologischen Vertrages geringer ausgeprägt ist. Diesbe- züglich scheinen die Unternehmen in der Schweiz den arbeitnehmerseiti- gen Erwartungen überwiegend gerecht zu werden. Trend: Karriereorientierungen Trend: Human Resource Manage- ment Trend: Psychologischer Vertrag 10 Schweizer HR-Barometer 2020 Trotz der aktuellen, eher unsicheren Corona-Situation ist die Arbeitsplatz- unsicherheit im Vergleich zur letztjährigen Erhebung nicht weiter gestiegen. Detaillierte Analysen haben jedoch gezeigt, dass es starken Branchenunter- schiede gibt und gerade beispielsweise im Gastgewerbe ein Anstieg hin- sichtlich der Arbeitsplatzunsicherheit zu beobachten ist. Dies bedeutet, dass speziell in diesen Branchen vermehrt in die Arbeitsmarktfähigkeit investiert werden sollte, sodass die Beschäftigten im Fall eines allfälligen Stellenver- lusts Alternativen besitzen. Die Arbeitszufriedenheit, das Commitment sowie die Kündigungsabsich- ten bewegen sich bei den Beschäftigten in der Schweiz nach wie vor auf ei- nem konstanten Niveau. Beschäftigte scheinen insgesamt zufrieden zu sein mit dem, was sie aktuell haben und sind sich bewusst, dass gewisse Um- stände aktuell nicht geändert werden können. Insofern ist auch das Com- mitment auf ähnlich hohem und sind die Kündigungsabsichten auf ähnlich tiefem Niveau. Trend: Arbeitsplatzunsicherheit Trend: Arbeitszufriedenheit, Com- mitment und Kündigungs- absicht Executive Summary 11 Schweizer HR-Barometer 2020 Vorwort Vorwort Menschen haben viele Ziele, Mittel und Wege. Dazu gehört die Digitalisie- rung. Diese drückt sich in ganz verschiedenen Formen aus. Stichworte sind: neue Informationstechnologien, Netzwerke, Big Data, Open Data, Apps, Cloud, künstliche Intelligenz, Robotik, autonome Systeme, Internet der Dinge, Plattformen, soziale Medien. Auch die Auswirkungen der Digitalisie- rung auf die Menschen und die verschiedenen Generationen sind ganz un- terschiedlich. Es gibt Onliner und Offliner, neue (Un-)Abhängigkeiten und Verletzlichkeiten, Ein- und Ausgrenzungen. Mausklicks verbinden und sepa- rieren; Bringinformationen werden zu Holinformationen und Strukturen, Prozesse und Lebenswelten verändern sich. Theoretisch sind viele dieser Folgen nicht neu, wenn man die Auswirkungen des Buchdrucks, des Tele- fondrahts oder des Fernsehens betrachtet. Empirisch aber sind die Folgen der Digitalisierung in ihrer Breite, Intensität und Geschwindigkeit einmalig – für die Menschen, die Unternehmen und den Arbeitsmarkt. Wie verändern sich die Grenzen zwischen Privat- und Berufsleben? Wie gehen Unterneh- men und die verschiedenen Generationen von Mitarbeitenden mit der Digi- talisierung um? Welche Folgen hat sie für die Arbeit und die Führung, für Jüngere und Ältere, für Organisationen und Individuen? Um solche Fragen geht es im Schwerpunktthema des vorliegenden Human-Relations-Barome- ters 2020. Der Human-Relations-Barometer ist ein Kooperationsprojekt der ETH Zürich und der Universitäten Luzern und Zürich. Er konzentriert sich auf die Beschäftigten in der Schweiz und misst anhand einer repräsentativen Stichprobe branchenübergreifend regelmässig deren Einstellungen, Wahr- nehmungen, Stimmungen und Absichten. Konzeptionelle Basis bildet der psychologische Vertrag. Dieser erfasst die wechselseitigen Angebote und Erwartungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmenden, die über die Vereinbarungen des juristischen Arbeitsvertrags hinausgehen. Mit dem HR-Barometer 2020 wird die Untersuchungsreihe, die 2006 ge- startet worden ist, dieses Jahr zum elften Mal publiziert. Mit den regelmäs- sigen Untersuchungen kann die Entwicklung von relevanten Parametern im Zeitablauf verfolgt werden. Festgestellte Veränderungen und Konstanten stellen die personalpolitische Praxis in einen grösseren Zusammenhang und ermöglichen eine empirische Begründung von Qualitäten im Human Resource Management. Nach den Forschungsschwerpunkten «Karriereorientierungen», «Ar- beitsplatz(un)sicherheit», «Lohnzufriedenheit», «Mobilität und Arbeitge- berattraktivität», «Familie und Arbeitsflexibilität», «Unsicherheit und Ver- trauen», «Fehlverhalten und Courage», «Arbeitserleben und Job Crafting», «Loyalität und Zynismus» und «Integration und Diskriminierung» der letz- ten Jahre konzentriert sich der HR-Barometer 2020 auf das Thema «Digita- 12 Schweizer HR-Barometer 2020 Vorwort lisierung und Generationen». Die Grundstichprobe basiert auf dem Stich- probenregister des Bundesamtes für Statistik. 1995 Beschäftigte in der Schweiz bilden die Basis für die Auswertung. 68% der Befragten stammen aus der deutschsprachigen Schweiz, 22% aus der französischsprachigen und 10% aus der italienischsprachigen Schweiz. Alle Ergebnisse bilden ei- nerseits einen Querschnitt. Für ausgewählte arbeits- und personalpolitische Felder zeigen sich im Zeitablauf aber auch Konstanten und Trends. Wir danken allen, die sich an dieser Untersuchung beteiligten: dem Bun- desamt für Statistik und dem LINK-Institut für die Zusammenarbeit bei der Erarbeitung der Datenbasis und Julian Pfrombeck, Anja Feierabend, Laura Schärrer und Angelika Kornblum für das Erstellen des Fragebogens, für das Auswerten und für das Redigieren. Dem Schweizerischen Nationalfonds, der das Projekt finanziert, danken wir für die Unterstützung. Seit 2012 wird der Schweizer Human-Relations-Barometer elektronisch publiziert. Auf der Website www.hrbarometer.ch werden im Verlaufe der Zeit auch Zusatzbe- richte und Detailauswertungen veröffentlicht. Der vollständig aufbereitete und anonymisierte Datensatz zum HR-Barometer 2020 ist ab Mitte 2022 über den Datenservice der FORS (Swiss Foundation for Research in Social Sciences) kostenlos abrufbar. Die Digitalisierung wird sich weiter beschleunigen, intensivieren und verbreiten – gerade auch im Kontext von Covid-19. Viele werden profitieren, andere nicht. Die Frage ist, wie die verschiedenen Generationen die Digita- lisierung erleben und was Arbeitgeber personalpolitisch tun. Der Human- Relations-Barometer 2020 wirft einen Blick darauf. Zürich, Oktober 2020 Gudela Grote und Bruno Staffelbach 13 Schweizer HR-Barometer 2020 Einleitung 1. Einleitung Die diesjährige Erhebung des Schweizer HR-Barometers erfolgte in einer ausserordentlichen Zeit. Während der Planung des Schwerpunktthemas «Digitalisierung und Generationen» Ende 2019, sprach noch niemand über das Coronavirus, welches die Welt ab dem Frühjahr 2020 beherrschen sollte. Als dann die Befragung Mitte März 2020 startete, stufte die Weltgesund- heitsorganisation (WHO) etwa zeitgleich die Verbreitung der Covid-19 Krankheit als weltweite Pandemie ein. Kurz danach erklärte der Schweizer Bundesrat die ausserordentliche Lage, und es folgte der sogenannte Lock- down. Die Schulen, fast alle Läden, Märkte, Restaurants, Bars sowie Kultur- und Freizeitbetriebe wurden geschlossen. Arbeitnehmenden, deren Arbeit es zuliess, empfahl der Bundesrat dringend, von zu Hause zu arbeiten. Vor diesem Hintergrund erfolgte die elfte Erhebung des Schweizer HR-Barome- ters. Die diesjährige Erhebung fokussierte dabei nicht explizit auf die Co- vid-19-Pandemie und ihren Einfluss auf die Arbeitswelt in der Schweiz. In- direkt scheint aber die Pandemie und die daraus resultierende Situation durchaus Einfluss auf das Antwortverhalten der Beschäftigten gehabt zu haben. Darauf weisen die im Vergleich zu den Vorjahren erhobenen Trend- entwicklungen stellenweise hin. Viele Fragen betrafen aber auch das Ge- schehen der letzten zwölf Monate, sodass nur ein Teil der Bezugsmonate durch die Pandemie betroffen war. Wie in den Vorjahren, analysiert der Schweizer HR-Barometer auch im Jahr 2020 die Arbeitsbedingungen, Arbeitsbeziehungen, Arbeitseinstellun- gen und das Arbeitsverhalten von Beschäftigten in der gesamten Schweiz. Dabei stehen die Arbeitsbeziehungen («Human Relations») der Beschäftig- ten zu ihrem Arbeitgeber, der Führungskraft und den Arbeitskolleginnen und -kollegen im Zentrum. Diese «Human Relations» bilden die Basis für ein gutes Arbeitsverhältnis, führen zu mehr Zufriedenheit bei der Arbeit und zu einer grösseren Bindung mit dem Arbeitgeber. Die Resultate des HR- Barometers ergänzen den ETH-Konjunkturbarometer und den Beschäfti- gungsbarometer des Bundesamts für Statistik um personalpolitische As- pekte. Im Zentrum des HR-Barometer-Untersuchungsmodells steht der psycho- logische Vertrag (siehe Abbildung 1.1), welcher die gegenseitigen Erwartun- gen und Angebote zwischen Beschäftigten und ihren Arbeitgebern erfasst. Der psychologische Vertrag erfasst die impliziten Erwartungen und Ver- sprechen zwischen den Beschäftigten und ihren Arbeitgebern und ergänzt damit den juristischen Arbeitsvertrag. Die Inhalte des psychologischen Ver- trags verändern sich über die Zeit hinweg. In der Literatur wird zwischen traditionellen und neuen Vertragsinhalten unterschieden. Als traditioneller Vertragsinhalt gilt unter anderem die von Arbeitgeberseite angebotene Ar- beitsplatzsicherheit im Austausch für die arbeitnehmerseitige Loyalität. Die- 14 Schweizer HR-Barometer 2020 Einleitung sen impliziten Vertrag können heutzutage sowohl Arbeitgeber als auch Ar- beitnehmende nur noch bedingt einhalten. Durch die schnelllebige Wirtschaftswelt und Umstrukturierungen infolge von Digitalisierungs- und Automatisierungstrends können viele Arbeitgeber ihren Beschäftigten keine Arbeitsplatzsicherheit mehr garantieren. Gleichzeitig möchten viele Arbeit- nehmende auch nicht mehr ihre ganze Karriere beim gleichen Arbeitgeber verbringen. Entsprechend sind neue Vertragsinhalte, wie zum Beispiel Ent- wicklungsmöglichkeiten, für die Beschäftigten von zentraler Bedeutung (Reader & Grote, 2004). Neben den traditionellen und neuen Inhalten des psychologischen Vertrags werden im vorliegenden HR-Barometer zudem folgende Einflussfaktoren und Auswirkungen des psychologischen Vertrags untersucht: • Organisationale und persönliche Faktoren (z.B. Karriereorientierun- gen) • HRM-Praktiken (z.B. Führung, Arbeitsgestaltung, Personalentwicklung, Partizipation und Entlohnung) • Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten (z.B. Arbeitsplatzunsicher- heit, Arbeitsmarktfähigkeit, Zufriedenheit, Commitment und Kündi- gungsabsichten) Das Schwerpunktthema des diesjährigen HR-Barometers fokussiert auf die Thematik «Digitalisierung und Generationen». Die fortschreitende Digi- talisierung beeinflusst die Wirtschaftswelt und die Art wie wir arbeiten. Analoge Arbeitsinhalte und -prozesse werden zunehmend digitalisiert. Dies verändert wiederum auch die Art der Zusammenarbeit und die Führungs- praktiken. Diese Entwicklungen betreffen Beschäftigte aus ganz unter- schiedlichen Generationen. Während jüngere Beschäftigte oft von Kindheit an mit der Digitalisierung konfrontiert sind, kamen ältere Beschäftigte teils erst im Verlauf ihrer Karriere mit digitalen Techniken und Arbeitsformen in Kontakt. Der HR-Barometer geht der Frage nach, wie Beschäftigte aus unter- schiedlichen Generationen die Digitalisierung bei ihrem Arbeitgeber emp- finden, wie sie damit umgehen und welche Auswirkungen dies auf ihre Ar- beitseinstellungen und Verhaltensabsichten hat. Methodisches Vorgehen und Stichprobe Seit 2012 wird das Infrastrukturprojekt «Schweizer HR-Barometer» vom Schweizerischen Nationalfonds unterstützt. Dies gestattet den Zugriff auf das Stichprobenregister des Bundesamts für Statistik, aus dem zufällig eine repräsentative Stichprobe für die Befragung gezogen wurde. Die Stichprobe enthält Personendaten aus der deutsch-, französisch-, und italienischspra- chigen Schweiz. Die Befragung wurde in Zusammenarbeit mit dem Markt- und Sozial- forschungsinstitut LINK durchgeführt. Um die Stichprobenausschöpfung zu erhöhen, wurde ein Mixed-Mode-Ansatz gewählt: Die Teilnehmenden konnten wählen, ob sie die Befragung online oder auf einem Papierfrage- 15 Schweizer HR-Barometer 2020 Einleitung bogen ausfüllen möchten. Vergleicht man die online ausgefüllten Fragebo- gen (96%) mit den schriftlich ausgefüllten Fragebogen (4%), zeigen sich Un- terschiede in den Stichprobenmerkmalen. Die Beschäftigten, welche den Abbildung 1.1 Untersuchungsmodell der Schweizer HR-Barometer-Studie persönliche und organisationale Einflussfaktoren Human Resource Management Psychologischer Vertrag Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Abgrenzung zwischen Privat- und Berufsleben Absicht, über das Renteneintrittsalter hinaus zu arbeiten Arbeitsplatzunsicherheit, Arbeitsmarktfähigkeit Arbeitszufriedenheit, Stressempfinden, Krankheitsabsenzen subjektive Leistungsbeurteilung, Commitment und Kündigungsabsicht Inhalte des psychologischen Vertrags Erwartungen der Beschäftigten an den Arbeitgeber Erfüllung des psychologischen Vertrags Grösse der Diskrepanz zwischen Erwartungen und Angeboten persönliche Einflussfaktoren Geschlecht und Alter Ausbildung Bruttoeinkommen Anstellungsprozent Betriebszugehörigkeit berufliche Stellung Typ des Privathaushalts Sprachregion Staatszugehörigkeit Karriereorientierung traditionell-aufstiegsorientiert traditionell-sicherheitsorientiert eigenverantwortlich alternativ orientiert organisationale Einflussfaktoren Branche Unternehmensgrösse Vertragsform erlebte betriebliche Veränderungen Arbeitsgestaltung Leistungsmanagement und Personalentwicklung Entlohnung Führung und Partizipation Austauschbeziehung mit Arbeitskollegen Digitalisierungsgrad Altersstereotype digitale Selbstwirksamkeit positive/negative Einstellung zur Digitalisierung Monitoring Weiterentwicklung Empowerment 16 Schweizer HR-Barometer 2020 Abbildung 1.2 Erhebungsmethode Einleitung Fragebogen schriftlich ausgefüllt haben, sind im Schnitt älter, haben eine geringere Bildung und arbeiten eher Teilzeit. Über die elf Erhebungswellen hinweg wurden zum Teil unterschiedliche Methoden zur Datengewinnung herangezogen. Diese Methodenwechsel müssen insbesondere bei der Interpretation der Trendergebnisse berück- sichtigt werden, da Veränderungen der untersuchten Grössen möglicher- weise auch durch einen Methodenwechsel erklärt werden können. Aus die- sem Grund weisen die Trendabbildungen Kleinbuchstaben hinter der Jahreszahl auf, welche auf die Erhebungsmethode verweisen. Die Klein- buchstaben zwischen «a» und «e» stehen für eine spezifische Art der Stich- probe und/oder Erhebungsmethode. Die Abbildung 1.2 gibt hierzu eine Übersicht. Die diesjährige Durchführung der Befragung fand von Anfang März bis Ende Mai 2020 statt. Teilnahmeberechtigt waren Beschäftigte, die zum Befra- gungszeitpunkt zwischen 16 und 65 Jahre alt waren und sich in einem Anstellungsverhältnis von mindestens 40% befanden. Während Lehrlinge mit in die Stichprobe aufgenommen wurden, blieben Selbstständige Erwer- bende von der Erhebung ausgeschlossen. Die Auswertungen basieren auf den Antworten von 1995 Beschäftigten. Die Stichprobe der diesjährigen HR-Barometer-Erhebung zeichnet sich – in Anlehnung an die Schlüsselmerkmale des Bundesamts für Statistik – durch folgende Merkmale aus: • Die Stichprobe umfasst 45% Frauen und 53% Männer. 2% der Befragten haben keine Angabe gemacht oder «diverses Geschlecht» angegeben. • Das Durchschnittsalter der Befragten liegt bei 43 Jahren. • Bei 7% der Befragten liegt das jährliche Bruttoeinkommen unter 25 000 Fr., bei 11% zwischen 25 000 und 50 000 Fr., bei 24% zwischen 50 001 und Erhebungsmethode Herkunft der Stichprobe Sprachregion Publikationsjahr a telefonisch vom Bundesamt für Statistik, basierend auf den eingetragenen Festnetznummern in der Schweiz deutsch 2006 b telefonisch vom Markt- und Sozialforschungsinstitut LINK, basierend auf den eingetragenen Festnetznummern in der Schweiz deutsch 2007 c telefonisch vom Markt- und Sozialforschungsinstitut LINK, basierend auf den eingetragenen Festnetznummern in der Schweiz deutsch, französisch 2008 – 2010 d online vom Internet-Panel des Markt- und Sozialforschungsinstituts LINK deutsch, französisch 2011 e mixed-mode: online und schriftlich vom Stichprobenregister des Bundesamts für Statistik deutsch, französisch, italienisch 2012 – 2020 17 Schweizer HR-Barometer 2020 Einleitung Abbildung 1.4 Branchenzugehörigkeit der befragten Beschäftigten Abbildung 1.3 Höchster Ausbildungsabschluss der befragten Beschäftigten 4.5% 29% 17% 6% 33% 1% 0.5% 8%1% keine oder teilobligatorische Ausbildung obligatorische Schulzeit Übergangsausbildung Allgemeinbildung ohne Maturität Maturität oder Lehrkräfte-Seminar berufliche Grundausbildung oder Berufslehre höhere Berufsbildung Fachhochschule oder Universität Doktorat, Habilitation 6% 17% 7% 6% 12% 7% 7% 3% 10% 9% 14% 2% Land- und Forstwirtschaft Verarbeitendes Gewerbe Baugewerbe Handel, Reparaturgewerbe Gastgewerbe Verkehr und Nachrichtenübermittlung Kredit- und Versicherungsgewerbe Unterrichtswesen Öffentliche Verwaltung, externe Körperschaft Immobilien, Vermietung, IT, Forschung und Entwicklung Gesundheits- und Sozialwesen Sonstige Dienstleistungen, private Haushalte 4.5% 29% 17% 6% 33% 1% 0.5% 8%1% keine oder teilobligatorische Ausbildung obligatorische Schulzeit Übergangsausbildung Allgemeinbildung ohne Maturität Maturität oder Lehrkräfte-Seminar berufliche Grundausbildung oder Berufslehre höhere Berufsbildung Fachhochschule oder Universität Doktorat, Habilitation 6% 17% 7% 6% 12% 7% 7% 3% 10% 9% 14% 2% Land- und Forstwirtschaft Verarbeitendes Gewerbe Baugewerbe Handel, Reparaturgewerbe Gastgewerbe Verkehr und Nachrichtenübermittlung Kredit- und Versicherungsgewerbe Unterrichtswesen Öffentliche Verwaltung, externe Körperschaft Immobilien, Vermietung, IT, Forschung und Entwicklung Gesundheits- und Sozialwesen Sonstige Dienstleistungen, private Haushalte 75 000 Fr., bei 23% zwischen 75 001 und 100 000 Fr., bei 15% zwischen 100 001 und 125 000 Fr. und bei 12% über 125 001 Fr. Bei 8% der Befragten fehlt diese Angabe. • 67% der Befragten arbeiten Vollzeit (zu mindestens 90%), und 33% ar- beiten Teilzeit (zwischen 40% und 90%). • 26% der Befragten arbeiten seit 0 bis 2 Jahren, 21% seit 3 bis 5 Jahren, 19% seit 6 bis 10 Jahren, 12% seit 11 bis 15 Jahren und 22% seit über 15 Jahren im selben Unternehmen. • 65% der Befragten haben eine berufliche Stellung ohne Vorgesetzten- funktion, 23% eine mit Vorgesetztenfunktion, 5% arbeiten als Direkti- onsmitglied, 2% sind als mitarbeitendes Familienmitglied angestellt und 5% stehen in einem Lehrverhältnis. • 16% der Befragten leben in einem Einpersonenhaushalt, 26% in einem Paarhaushalt ohne Kinder, 39% in einem Paarhaushalt mit Kindern, 7% 18 Schweizer HR-Barometer 2020 Einleitung in einem Einelternhaushalt mit Kindern, 3% in einem Nichtfamilien- haushalt und 6% in einer anderen Haushaltsform. 3% haben keine An- gaben gemacht. • 68% der Befragten stammen aus der deutschsprachigen, 22% aus der französischsprachigen und 10% aus der italienischsprachigen Schweiz. • 22% haben eine andere Staatszugehörigkeit. • 12% der Befragten arbeiten in Mikrounternehmen mit weniger als 10 Beschäftigten, 40% arbeiten in kleinen und mittleren Unternehmen mit 10 bis 249 Beschäftigten und 44% sind in Grossunternehmen mit 250 und mehr Beschäftigten angestellt. Bei 4% der Befragten fehlt diese An- gabe. • 90% der Befragten stehen in einem unbefristeten und 10% in einem be- fristeten Arbeitsverhältnis. • 10% der Befragten haben in den letzten zwölf Monaten vor dem Erhe- bungszeitpunkt eine Restrukturierung infolge der Einführung einer neuen Technologie erlebt. 27% berichten von einer Restrukturierung infolge einer neuen Organisationsstruktur. 15% waren von einem Per- sonalabbau und 19% von einem Personalaufbau betroffen. 46% waren von keiner organisationalen Veränderungsmassnahme betroffen. Die Abbildung 1.3 veranschaulicht den höchsten Ausbildungsabschluss der befragten Beschäftigten. Aus Abbildung 1.4 wird ersichtlich, in welchen Branchen die 1995 Befragten arbeiten. In Anhang 1 sind die vollständigen Angaben zu den Merkmalen der Stichprobe aufgeführt. Eine Übersicht über die erhobenen Skalen, welche meistens aus mehreren Fragen bestehen, fin- det sich zudem in Anhang 2. Zur Auswertung der Daten wurden deskriptive Masse wie Mittelwerte und Prozentangaben verwendet. Im Schwerpunktkapitel wurden zusätzlich Regressionsanalysen gerechnet. In den Trendkapiteln finden sich Trendana- lysen, welche die Resultate des diesjährigen HR-Barometers den Ergebnis- sen der vorgängigen Erhebungen (Schweizer HR-Barometer 2006–2018) ge- genüberstellen. In Anhang 3 finden sich ergänzend zwei Tabellen mit den Korrelationswerten zwischen allen erhobenen Merkmalen und Skalen. Gliederung des Berichts Der folgende Bericht gliedert sich in ein Schwerpunktthema (Kapitel 2) und Trends (Kapitel 3) und endet mit übergreifenden Schlussfolgerungen (Kapi- tel 4). Kapitel 2: Digitalisierung und Generationen Kapitel 3: Trends 3.1 Karriereorientierungen 3.2 Human Resource Management 3.3 Psychologischer Vertrag 3.4 Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Kapitel 4: Schlussfolgerungen 19 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen 2. Digitalisierung und Generationen Einleitung Digitalisierung ist ein globaler Trend, der durch die aktuelle Covid-19-Pan- demie nochmals zusätzlich an Bedeutung gewonnen hat (Müller, Lalive & Lavanchy, 2020). Infolge der Lockdown-Phase und internationalen Reise- einschränkungen sind das Bedürfnis und die Notwendigkeit, ortsunabhän- gig zu arbeiten, enorm gewachsen. Im Rahmen der Digitalisierung investie- ren Unternehmen in der Schweiz demnach mehr denn je in Technologien und Innovationen, welche die Arbeitswelt in hoher Geschwindigkeit verän- dern. Der Wissensaustausch verschiebt sich mithilfe von modernen Kom- munikationstechnologien in den virtuellen Raum. Vorgesetzte führen ihre Mitarbeitenden vermehrt auf Distanz und greifen für ihre Entscheidungs- findung auf die wachsenden Datenmengen (Big Data) im Unternehmen zu- rück (Thiemann, Kozica, Rauch & Kaiser, 2019). Die digitale Transformation beeinflusst die Art, wie wir arbeiten, in viel- facher Hinsicht und betrifft dabei Generationen von Arbeitnehmenden je- den Alters. Jede Altersgruppe ist jedoch durch unterschiedliche Erfahrun- gen mit technologischen Entwicklungen geprägt. So sind Beschäftigte, die aktuell 55 Jahre und älter sind (häufig «Babyboomer» genannt) mehrheitlich in einer analogen Zeit aufgewachsen und wurden erst im Verlaufe ihrer Karriere mit digitalen Technologien konfrontiert (Fishman, 2016). Beschäf- tigte zwischen 40 und 54 Jahren (häufig «Generation X» genannt) erlebten bei ihrem Eintritt in den Arbeitsmarkt den Aufschwung des Computers, be- vor das Internet entstand. Arbeitnehmende mit einem Alter zwischen 25 und 39 Jahren (auch «Generation Y» oder «Millennials» genannt) sind seit der Jugend mit digitalen Technologien konfrontiert und erlebten den An- fang des Internetzeitalters direkt während oder bereits vor dem Einstieg in die Arbeitswelt. Die jüngste Generation von Beschäftigten, aktuell jünger als 25 Jahre alt, ist seit Geburt mit der Digitalisierung konfrontiert. Apps, Cloud- und Streaming-Dienste gehören von jeher zu ihrem Alltag (Fishman, 2016). Die unterschiedlichen Erfahrungen mit digitalen Techniken können die Werte, Arbeitseinstellungen und -verhaltensabsichten der jeweiligen Gene- rationen beeinflussen. Das Schwerpunktkapitel des diesjährigen HR-Barometers wirft einen Blick darauf, wie Beschäftigte in der Schweiz die fortschreitende Digitalisie- rung am Arbeitsplatz wahrnehmen, welche Unterschiede zwischen den Al- tersgruppen existieren und wie sich dies alles auf ihre Arbeitseinstellungen auswirkt (siehe Abbildung 2.1). In einem ersten Schritt wird dazu Digitali- sierung auf der Ebene des Unternehmens untersucht. Wie offen nehmen Beschäftigte ihr Unternehmen gegenüber Digitalisierungstrends wahr, und in welchem Ausmass ist die Digitalisierung in den Unternehmen und der Arbeit der Beschäftigten in der Schweiz bereits fortgeschritten? Weiter inte- 20 Schweizer HR-Barometer 2020 Abbildung 2.1 Digitalisierung und Generationen Digitalisierung und Generationen ressiert auch der Umgang der Belegschaft mit der Digitalisierung. Gibt es Vorurteile hinsichtlich älteren Menschen und dem Umgang mit Technolo- gie? Welcher Führungsstil ist im Zeitalter der Digitalisierung gefragt, und fühlen sich die Beschäftigten von ihren Arbeitgebern überwacht? In einem zweiten Schritt fokussiert der HR-Barometer auf die individu- elle Ebene und untersucht, welche Einstellungen die Beschäftigten unter- schiedlicher Altersgruppen zur Digitalisierung haben. Wie schätzen Be- schäftigte ihre digitale Selbstwirksamkeit ein? Wie oft benutzen Arbeit- nehmende das Internet bei der Arbeit, und inwieweit werden Arbeits- und Privatleben miteinander vermischt respektive voneinander abgegrenzt? Abschliessend wird in Zusammenhangsanalysen untersucht, welche per- sönlichen und organisationalen Faktoren sowie welche HR-Praktiken es er- möglichen, dass der Digitalisierungstrend in Unternehmen von Beschäftig- ten als positiv wahrgenommen wird und somit erfolgreich gesteuert werden kann. Ausserdem werden Auswirkungen digitaler Entwicklungen auf Ar- beitseinstellungen und -verhaltensabsichten von Beschäftigten untersucht. Digitalisierung auf der Ebene des Unternehmens Digitalisierung kann als die Umwandlung von analogen Inhalten und Pro- zessen in eine digitale Form respektive Arbeitsweise umschrieben werden (Demary, Engels, Röhl & Rusche, 2016). Die Kernelemente sind hierbei die zunehmende Verbindung der physischen und der virtuellen Welt sowie die Vernetzung von Menschen, Maschinen, Objekten, Systemen und Geschäfts- prozessen. Im Arbeitsumfeld bedeutet dies die Neuausrichtung von Ge- schäftsprozessen und die Veränderung der klassischen Arbeitstätigkeiten. Dies spiegelt sich unter anderem im wachsenden Individualisierungsgrad und in der verstärkten Integration von Kunden und Geschäftspartnern in die Unternehmensprozesse wider (Botthof & Hartmann, 2015). Ein wichti- Unternehmensebene Digitalisierungsgrad Altersstereotypen im Unternehmen Führungspraktiken Empowerment vs. digitale Überwachung Digitalisierung & Generationen Individuumsebene Einstellung zur Digitalisierung Digitale Selbstwirksamkeit Zugang zum Internet Abgrenzung zwischen Privat- und Berufsleben Absicht, länger zu arbeiten 21 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen ger Aspekt sind hierbei die integrierten technischen Systeme und die (teil-) autonomen Maschinen, welche die physische und die digitale Welt zuneh- mend stärker miteinander vernetzen (Poethke, Klasmeier, Diebig, Hart- mann & Rowold, 2019). Digitalisierung umfasst das Erneuern von Produk- tions- und Automationstechniken, das Verknüpfen von Datenbanken, Softwareentwicklungen sowie die zunehmende Anwendung von digitalen Informations- und Kommunikationsmitteln (z.B. E-Mail und Videokonfe- renzen) (Botthof & Hartmann, 2015). Offenheit in Unternehmen gegenüber neuen Technologien Aus Sicht der Befragten zeigen die Arbeitgeber der Schweiz eine relativ grosse Offenheit gegenüber neuen Technologien. Die Offenheit der Unter- nehmen gegenüber neuen Technologien wurde in Anlehnung an Kontić und Vidicki (2018) auf einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) erhoben. So geben über 74% der Befragten an, dass ihr Arbeitgeber eher oder voll und ganz digitale Lösungen nutzt oder an digitale Technolo- gien denkt, wenn es um Verbesserungsmöglichkeiten geht. 15% berichten, dass ihr Arbeitgeber gegenüber neuen Technologien nur teilweise offen ist, während die Arbeitgeber von 11% der Befragten eher weniger, respektive überhaupt nicht an neuen Technologien interessiert sind (siehe Abbildung 2.2). Abbildung 2.2 Offenheit für neue Technologien 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Offenheit für neue Technologien Digitalisierungsgrad Um den aktuellen Digitalisierungsgrad der Unternehmen aus Sicht der Be- schäftigten zu analysieren, wurde wiederum die Messskala in Anlehnung an Kontić und Vidicki (2018) genutzt. Hierbei wurde zwischen dem Digita- lisierungsgrad im Unternehmen insgesamt und dem Digitalisierungsgrad bei der unmittelbaren Arbeit der Beschäftigten unterschieden. Der Digitali- sierungsgrad kann weiter in folgende drei Dimensionen unterteilt werden: • Digitale Prozesse: Diese Dimension beinhaltet die Automatisierung und Digitalisierung von operativen Kernprozessen (z.B. Online-Ein- 22 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen kauf/Onlineverkauf) sowie die Echtzeitüberwachung von betrieblichen Prozessen. • Datengestützte Entscheidungen: Diese Dimension erfasst, inwieweit Daten systematisch gesammelt und analysiert und als Entscheidungs- grundlage genutzt werden. • Nutzung von digitalen Technologien: Diese Dimension misst, inwie- weit mobile Geräte und Anwendungen, Social Media, Künstliche Intel- ligenz, digitale Kommunikationsmittel usw. genutzt werden. Insgesamt ist der Abbildung 2.3 zu entnehmen, dass der Digitalisierungs- grad für alle Dimensionen im Unternehmen höher liegt als bei der Arbeit der Beschäftigten an sich. Im Hinblick auf die digitalen Prozesse zeigt sich, dass bei 45% der Beschäf- tigten das Unternehmen die operativen Kernprozesse digitalisiert und auto- matisiert hat. Bei der Arbeit der Befragten ist dies jedoch nur bei 25% der Fall. Eine Echtzeitüberwachung der betrieblichen Prozesse findet bei 33% der Unternehmen statt, bei der Arbeit an sich berichten davon aber nur 20% der Befragten. In Bezug auf datengestützte Entscheidungen zeigen die Ergebnisse, dass 45% der Unternehmen Daten systematisch sammeln und analysieren. Bei der Arbeit direkt geschieht dies nur in 25% der Fälle. 39% der Unternehmen begründen ihre Entscheide mittels erhobener Daten, aber nur 19% der Be- schäftigten stützen ihre Entscheide bei der Arbeit auf Daten ab. Abbildung 2.3 Digitalisierungsgrad auf Unternehmens- und individueller Arbeitsplatzebene 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% Digitale Techniken der Zusammenarbeit Flexibler Zugriff auf Computer Flexibler Zugriff auf Speichermöglichkeiten Digitale Kommunikationsmittel Künstliche Intelligenz Social Media Mobile Geräte und Anwendungen Basierend auf erhobenen Daten und Analysen Systematisches Sammeln und Analysieren von Daten Echtzeitüberwachung der betrieblichen Prozesse Operative Kernprozesse automatisiert und digitalisiert Digitale Prozesse Datengestützte Entscheidungen Nutzung digitaler Technologien bei meiner Arbeit im Unternehmen 23 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen In Bezug auf die Nutzung von digitalen Technologien nehmen die digita- len Kommunikationsmittel wie E-Mail und Chat den Spitzenplatz ein. 78% der Unternehmen haben digitale Kommunikationsmittel im Einsatz, wobei 70% der Beschäftigten diese auch aktiv bei ihrer Arbeit nutzen. Auch mobile Geräte und Anwendungen sind in 67% der Unternehmen anzutreffen; 57% der Beschäftigten setzen diese auch bei ihrer Arbeit ein. Mehr als 60% stellen ihrer Belegschaft auch digitale Techniken der Zusammenarbeit (z. B. Video- konferenz-Tools) zur Verfügung; bei 50% der Beschäftigten kommen diese Tools bei ihrer Arbeit zum Einsatz. Der flexible Zugriff auf den Computer (z. B. von zu Hause aus) ist gemäss den Aussagen der Beschäftigten in 60% der Unternehmen möglich. 50% der Befragten berichten, dass sie diese Op- tion aktiv bei ihrer Arbeit nutzen können. Sowohl Videokonferenz-Tools als auch das flexible Arbeiten von zu Hause haben seit dem Ausbruch der Co- vid-19-Pandemie für Unternehmen stark an Bedeutung gewonnen. Wie stark die erhobenen Daten von der ausserordentlichen Lage beeinflusst wurden, kann aufgrund fehlender Vergleichsdaten nicht abschliessend be- urteilt werden. Die Daten zeigen aber, dass auch in der aktuellen Lage die Hälfte der Bevölkerung aufgrund ihrer Tätigkeit (z. B. Pflegeberufe, Berufe im Bausektor) nicht im Homeoffice arbeiten kann. Das kann aus den Anga- ben zum flexiblen Zugriff auf Computer (z.B. in Form von Telearbeit) abge- lesen werden. Social Media bieten 50% der Firmen an, aber nur 25% der Beschäftigten nutzen diese aktiv bei der Arbeit. Beim flexiblen Zugriff auf Speichermöglichkeiten wie Cloud-Dienste geben ebenfalls 50% der Befrag- ten an, dass ihr Unternehmen solches anbietet; 38% der Befragten setzen Cloud-Dienste bei ihrer Arbeit ein. Der Digitalisierungsgrad eines Unternehmens ist auch abhängig von des- sen Branchenzugehörigkeit. Dies wird aus Abbildung 2.4 ersichtlich. Den höchsten Digitalisierungsgrad weisen Unternehmen in der Kredit- und Ver- sicherungsbranche auf. Digitalisierung gilt in dieser Branche seit längerem als entscheidender Wettbewerbsfaktor (Alt & Puschmann, 2016). Anschlies- send folgen die Branchen Verkehr- und Nachrichtenübermittlung sowie Im- mobilien, IT, Vermietung, Forschung und Entwicklung. Branchen wie die öffentliche Verwaltung oder das Gesundheitswesen liegen eher im Mittel- feld. Gerade in diesen Branchen wird das Potenzial der Digitalisierung noch nicht vollständig ausgeschöpft. Entsprechend verfolgt der Bund mit der «Strategie eHealth Schweiz 2.0» das Ziel, die Digitalisierung im Gesund- heitswesen zu stärken und beispielsweise in Spitälern elektronische Patien- tendossiers einzuführen. Ein geringer Digitalisierungsgrad zeigt sich in der Land- und Forstwirtschaft sowie im Gast- und Baugewerbe. Das Unter- richtswesen weist den tiefsten Digitalisierungsgrad auf. Aufgrund der Co- vid-19-Pandemie und der Verschiebung des Unterrichts in den virtuellen Raum, erlebt diese Branche zurzeit jedoch einen grossen Digitalisierungs- schub. Generell ist das Digitalisierungspotenzial nicht in allen Branchen gleichermassen vorhanden. So weisen ortsgebundene Branchen wie das Gast- oder Baugewerbe tätigkeitsbedingt einen geringeren Digitalisierungs- grad auf im Vergleich zu anderen Dienstleistungssektoren. 24 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen Führung von Mitarbeitenden im digitalen Zeitalter Im digitalen Zeitalter wird der Wissensvorsprung von Führungskräften ge- genüber deren Mitarbeitenden immer geringer (Schiefer & Nitsche, 2019). Eine Kernaufgabe von Vorgesetzten ist es zunehmend, Mitarbeitende mit unterschiedlichem Spezialwissen in ein Team zu integrieren und die jewei- ligen Stärken zu erkennen und zu fördern. Entsprechend sind demokrati- sche Strukturen und Führung auf Augenhöhe gefragt (Thiemann, Kozica, Rauch & Kaiser, 2019). Für Spezialisten und gut ausgebildete Talente ist es wichtig, die nötige Verantwortung und Autonomie zu haben, damit sie ihre Tätigkeit erfolgreich ausführen können. Diese Art von Führung wird auch als Ermächtigung («Empowerment») bezeichnet. «Empowerment» ist per Definition die professionelle Unterstützung von Mitarbeitenden durch die Führungskraft, damit sich diese entwickeln und Entscheidungen autonom treffen können (Van Dierendonck et al., 2017). In Anlehnung an Pircher Ver- dorfer und Peus (2018) schätzten die Befragten im HR-Barometer die Er- mächtigung, welche seitens ihrer Vorgesetzten ausgeht, auf einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) ein. Hierbei wurde beispielsweise gefragt, inwieweit die Vorgesetzten bei der eigenen Weiterentwicklung hel- fen, Raum zum Treffen eigener Entscheidungen zu lassen und ob einem die Gelegenheit gegeben wird, neue Fähigkeiten zu erlernen. Abbildung 2.4 Digitalisierungsgrad nach Branchen 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 Unterrichtswesen Gesundheits- und Sozialwesen Sonstige Dienstleistungen, private Haushalte Kredit- und Versicherungsgewerbe Digitalisierungsgrad im Unternehmentief hoch Öffentliche Verwaltung, externe Körperschaft Immobilien, Vermietung, IT, Forschung und Entwicklung Verkehr und Nachrichtenübermittlung Gastgewerbe Handel, Reparaturgewerbe Baugewerbe Verarbeitendes Gewerbe Land- und Forstwirtschaft 25 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen Insgesamt ist Empowerment, die Ermächtigung der Mitarbeitenden durch die jeweiligen Vorgesetzten, stark ausgeprägt. 66% der Befragten geben an, dass sie durch ihre Vorgesetzten eher bis voll und ganz ermächtigt werden, sich weiterzuentwickeln und Entscheidungen selbstständig zu treffen. 23% berichten, dass dies bei ihnen teilweise der Fall sei, während 11% dies eher nicht oder überhaupt nicht so empfindet (siehe Abbildung 2.5). Abhängig von der beruflichen Stellung im Unternehmen wird Empower- ment durch die Vorgesetzten von den Beschäftigten unterschiedlich wahr- genommen. Das höchste Gefühl von Empowerment haben mitarbeitende Familienmitglieder im Familienbetrieb mit einem Durchschnitt von 4,1 und Direktionsmitglieder mit einer durchschnittlichen Bewertung von 4,0 auf einer Skala von 1 bis 5. Arbeitnehmende mit Vorgesetztenfunktionen (im Durchschnitt 3,8) und Arbeitnehmende ohne Vorgesetztenfunktionen (im Durchschnitt 3,6) berichten von einem geringeren Empowerment. Interes- sant ist, dass Auszubildende ein ähnlich hohes Empowerment empfinden (im Durchschnitt 3,9) wie Arbeitnehmende mit Vorgesetztenfunktion. Digitale Überwachung Arbeitsüberwachung (oft auch «Monitoring» genannt) ist seit jeher ein Teil der Arbeitgeber-Arbeitnehmer-Beziehung. Durch den technologischen Fortschritt in Verbindung mit den verringerten Kosten nimmt die Verfüg- barkeit und die Intensität des elektronischen Monitorings am Arbeitsplatz seit einigen Jahren zu (Holland, Cooper & Hecker, 2015). Die Gründe, wa- rum Arbeitgeber ein elektronisches Überwachungssystem einführen, sind vielfältig: Vermeidung von Diebstahl, unbefugtem Zutritt oder die Kont- rolle von Qualität und Leistung von Personen, Maschinen und Produkten, Schutz von geistigem Eigentum oder auch hohe Compliance-Anforderun- gen in gewissen Branchen (z.B. im Banken- und Versicherungssektor). In Anlehnung an Holland, Cooper & Hecker (2015) kann elektronisches Moni- toring am Arbeitsplatz mittels Aufzeichnung von Telefongesprächen, elekt- ronischer Standortverfolgung, dem Blockieren von bestimmten Websites usw. erfolgen (siehe Abbildung 2.6). Abbildung 2.5 Empowerment 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Empowerment (z. B. Mein/e Vorgesetzte/r lässt mir Raum, Entscheide zu treffen) 26 Schweizer HR-Barometer 2020 Wie in Abbildung 2.6 ersichtlich wird, erleben die Befragten elektroni- sches Monitoring in 46% der Fälle, indem Arbeitgeber den Zugriff der Be- schäftigten auf bestimmte Websites blockieren oder filtern. Die Überwa- chung von besuchten Websites wird von 22% der Befragten bestätigt. Bei 14% überwacht der Arbeitgeber die Inhalte der geschäftlichen E-Mails. Bei 8% werden die Telefongespräche aufgezeichnet. Insbesondere bei Callcen- tern gehört das Aufzeichnen zur Qualitätssicherung seit Längerem dazu. Auch bei Banken gehört dies oft zu den Compliance-Anforderungen. Weiter berichten 7%, dass Videokameras zur Überwachung der Arbeitnehmenden verwendet werden. Bei 7% sind Fingerabdruckscanner und biometrische Daten im Einsatz, um beispielsweise die Arbeitszeit zu erfassen. In 7% der Fälle erfolgt eine elektronische Standortverfolgung bei der Nutzung von Fir- menfahrzeugen. 15% wissen nicht, ob ihr Arbeitgeber ein elektronisches Monitoring durchführt, und 27% machen keine Angaben dazu. Viele dieser Überwachungsarten stehen im Zusammenhang mit der je- weiligen Branche. Auffällig ist, dass insbesondere in der Finanz- und Versi- cherungsbranche der Überwachungsgrad vonseiten des Arbeitgebers am höchstens ist. Im Hinblick auf die hohe Vertraulichkeit, mit welcher die Ban- ken und Versicherungen konfrontiert sind, erstaunt dieses Ergebnis jedoch wenig. Wird in einem Unternehmen ein elektronisches Monitoring eingeführt, muss gemäss dem Schweizerischen Arbeitsgesetz (Art. 6), der Arbeitgeber Digitalisierung und Generationen Abbildung 2.6 Elektronisches Monitoring 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% Elektronische Standortverfolgung bei Nutzung von Firmenfahrzeugen Verwendung von Fingerabdruckscannern/ biometrischen Daten Verwendung von Videokameras zur Überwachung Aufzeichnung von Telefongesprächen Überwachung von E-Mail-Inhalten Überwachung der besuchten Websites Zugriff auf bestimmte Websites blockieren/filtern Keine Kenntnis davon Kein elektronisches Monitoring 27 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen die erforderlichen Massnahmen zum Schutz der persönlichen Integrität der Arbeitnehmenden treffen. Fragt man bei den Beschäftigten nach, inwieweit sie die Überwachung durch den Arbeitgeber als Eingriff in ihre Privatsphäre empfinden, zeigt sich das folgende Bild (Abbildung 2.7): Nur 7% empfinden die Überwachung eher oder voll und ganz als Eingriff in ihre Privatsphäre. Weitere 11% fühlen sich teilweise in ihrer Privatsphäre eingeschränkt. Der Grossteil (82%) der Befragten berichtet aber, dass sie sich eher weniger oder überhaupt nicht durch den Arbeitgeber in ihrer Privatsphäre eingeschränkt fühlen. Die Unternehmen in der Schweiz scheinen somit die vom Staatsse- kretariat für Wirtschaft empfohlenen Massnahmen im Zusammenhang mit der Überwachung der Arbeitnehmenden mehrheitlich ernst zu nehmen (SECO, 2014). Von zentraler Bedeutung ist, dass die Mitarbeitenden über das Monitoring informiert sind. Idealerweise können die Beschäftigten be- reits bei der Planung zur Einführung eines Monitoringsystems mitwirken und ihre Anliegen einbringen. Verbreitung von Altersstereotypen im Unternehmen Investiert ein Unternehmen in neue Technologien, stellt sich die Frage, wie die Belegschaft mit den technologischen Herausforderungen umgeht. Dabei können Vorurteile, die gegenüber bestimmten Altersgruppen in Bezug auf deren Umgang mit neuen Technologien existieren, ein Problem darstellen. Oft wird beispielsweise behauptet, dass ältere Menschen generell weniger geschickt im Umgang mit neuen Technologien seien (Chiesa et al., 2016; Posthuma & Campion, 2009). Solche Vorurteile zählen zu den Altersstereo- typen. Altersstereotypen sind per Definition vereinfachte, undifferenzierte Annahmen in Bezug auf eine Altersgruppe, welche häufig fehlerhaft und nicht repräsentativ für die Realität sind, sich aber hartnäckig in unseren Köpfen halten (Schulz et al., 2006). Inwieweit negative Altersstereotype in Unternehmen in der Schweiz verbreitet sind, wurde im HR-Barometer mit- hilfe des Messinstruments von Chiesa et al. (2016) untersucht. Hierbei wur- den die Arbeitnehmenden zum Beispiel gefragt, ob es in ihrer Abteilung die Ansicht gebe, dass ältere Beschäftigte weniger fähig seien, sich technologi- Abbildung 2.7 Eingriff in die Privatsphäre 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Intrusion (z.B. Die Art und Weise, in der ich von meinem Arbeitgeber überwacht werde, ist ein Eingriff in meine Privatsphäre) 28 Schweizer HR-Barometer 2020 schen Veränderungen anzupassen, oder ob ältere Beschäftigte weniger an technologischen Veränderungen interessiert seien als jüngere Beschäftigte. Die Antworten wurden auf einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) angegeben. 27% der Befragten geben an, dass in ihrer Abteilung negative Vorurteile gegenüber älteren Beschäftigten eher bis voll und ganz zu beobachten sind. 34% berichten, dass diese Altersstereotypen teilweise bestehen, und 39% be- richten, dass negative Vorurteile gegenüber älteren Beschäftigten eher nicht oder überhaupt nicht vorkommen. Insgesamt beobachten somit fast zwei Drittel der Befragten zumindest teilweise negative Vorurteile gegenüber äl- teren Beschäftigten am Arbeitsplatz (siehe Abbildung 2.8). Dieses Ergebnis sollte Firmen aufhorchen lassen. Rund jede oder jeder fünfte Erwerbstätige in der Schweiz ist heute bereits 55 Jahre oder älter, und dies mit steigender Tendenz (Kaiser, Siegenthaler & Möhr, 2020). Ältere Arbeitnehmende sind somit von zentraler Bedeutung für den Schweizer Arbeitsmarkt (SECO, 2017). Kämpfen jedoch ältere Arbeitnehmende gegen Vorurteile im Umgang mit digitalen Technologien, kann dies sowohl für das Unternehmen als auch für die Beschäftigten gravierende Folgen haben. So zeigen Studien beispiels- weise, dass ein negatives, altersdiskriminierendes Unternehmensklima mit einer schlechteren Unternehmensleistung zusammenhängt (Kunze, Boehm & Bruch, 2013). Digitalisierung auf der Ebene des Individuums Im vorhergehenden Abschnitt wurde auf den Einsatz von und die Offenheit gegenüber digitalen Technologien auf Unternehmensebene eingegangen. In diesem Abschnitt wird genauer untersucht, welche Einstellung Arbeitneh- mende in der Schweiz in Bezug auf die Digitalisierung haben, wie gut sie sich im Umgang mit digitalen Technologien einschätzen und inwiefern die Grenzen zwischen Berufs- und Privatleben durch den Gebrauch digitaler Kommunikationsmittel verschwimmen. Dabei werden die Antworten der Beschäftigten nicht nur gesamthaft betrachtet. Wo statistisch robuste Unter- schiede unter Berücksichtigung branchen-, geschlechter- und bildungsspe- Digitalisierung und Generationen Abbildung 2.8 Verbreitung von Altersstereotypen im Unternehmen 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Negative Vorurteile gegenüber älteren Beschäftigten im Unternehmen 29 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen zifischer Effekte bestehen, wird zudem auf die einzelnen Altersgruppen genauer eingegangen. Einstellung zur Digitalisierung Basierend auf einem Messinstrument von Priessner, Sposato und Hampl (2018) wurde die positive und negative Einstellung der Beschäftigten in Be- zug auf die Digitalisierung im eigenen Arbeitsumfeld abgefragt. Wie aus Abbildung 2.9 ersichtlich wird, sehen 82% der Arbeitnehmenden in der Schweiz die Digitalisierung im eigenen Arbeitsumfeld eher oder voll und ganz als Chance. Jede oder jeder Zweite stimmt sogar voll und ganz zu. Nur 9% geben eher nicht oder überhaupt nicht an. Gleichzeitig sieht etwa ein Drittel aller Befragten (35%) die Digitalisierung eher oder voll und ganz als eine Gefahr. Hingegen finden 12% der Beschäftigten, dass die Digitalisie- rung im Arbeitsumfeld überhaupt keine Gefahr und 31% eher keine Gefahr darstellt. Unter Berücksichtigung von Ausbildung, Branche und Geschlecht zeigen sich keine signifikanten Unterschiede zwischen jüngeren und älteren Arbeitnehmenden in ihrer positiven Einstellung gegenüber der Digitalisie- rung im eigenen Arbeitsumfeld. Gleichzeitig sind ältere Beschäftigte im Mittel kritischer gegenüber der Digitalisierung als jüngere Beschäftigte. Der Mittelwert in der Altersgruppe von 16 bis 25 Jahren liegt bei 2,7 während derjenige von Beschäftigten zwischen 46 und 55 Jahren bei 3,1 und in der Altersgruppe 56 bis 65 Jahre bei 3,0 liegt. Generell überwiegt in allen Alters- gruppen eine positive Sichtweise auf die Digitalisierung im Arbeitsumfeld (siehe Abbildung 2.10). Abbildung 2.9 Einstellung von Beschäftigten zur Digitalisierung im eigenen Arbeitsumfeld 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Digitalisierung als Gefahr Digitalisierung als Chance 30 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen Digitale Selbstwirksamkeit Unter digitaler Selbstwirksamkeit versteht man eine innere Überzeugung, die Kompetenz zu besitzen, angestrebte Ziele unter Zuhilfenahme digitaler Technologien erreichen und Probleme lösen zu können (Zimmermann & Kunze, 2018). Selbstwirksamkeit ist ein wichtiges psychologisches Konst- rukt, welches proaktives Verhalten und die Umsetzung von Zielen fördert (Bandura, 1991). Personen mit einer höheren digitalen Selbstwirksamkeit haben stärkere Absichten, digitale Technologien zu nutzen (Zimmermann & Kunze, 2018). In Anlehnung an die Skala zur Messung von Selbstwirksam- keit im beruflichen Kontext von Rigotti, Schyns und Mohr (2008) wurden Arbeitnehmende beispielsweise gefragt, inwieweit sie sich den meisten An- forderungen in Bezug auf die zunehmende Digitalisierung gewachsen füh- len und glauben, sich bei auftretenden Problemen bei der Arbeit auf ihre Fähigkeiten verlassen zu können. Nur 5% der Befragten schätzen ihre digitale Selbstwirksamkeit als gering oder eher gering ein, und 17% der Befragten bewerten ihre digitale Selbst- wirksamkeit als mittelmässig (siehe Abbildung 2.11). Eine grosse Mehrheit von 78% halten ihre digitale Selbstwirksamkeit hingegen für eher gut oder gut. Auch wenn die eigene Einschätzung nicht unbedingt einer objektiven Beurteilung der tatsächlich vorhandenen Fähigkeiten entspricht, ist diese Bewertung bedeutend, denn eine positive digitale Selbstwirksamkeit zeigt vor allem die Bereitschaft, sich mit digitalen Technologien auseinanderzu- setzen. Eine Analyse in Bezug auf Altersdifferenzen in Abbildung 2.12 zeigt, dass Arbeitnehmende in der Altersgruppe zwischen 56 und 65 Jahren ihre digitale Selbstwirksamkeit mit einem durchschnittlichen Wert von 3,8 nied- riger einstufen als alle anderen Altersgruppen, die ihre digitale Selbstwirk- samkeit durchschnittlich mit 4,0 auf einer Skala von 1 bis 5 bewerten. Abbildung 2.10 Einstellung von Beschäftigten zur Digitalisierung im eigenen Arbeitsumfeld nach Altersgruppen 26 bis 35 Jahre 36 bis 45 Jahre 46 bis 55 Jahre 56 bis 65 Jahre16 bis 25 Jahre Digitalisierung als Gefahr Digitalisierung als Chance 1 3 4 5 2 31 Schweizer HR-Barometer 2020 Internetzugang und Internetnutzung Im digitalen Zeitalter hat das Internet in vielen Branchen einen zentralen Stellenwert im Arbeitskontext. Im Schweizer HR-Barometer 2020 wurden die Beschäftigten deshalb gefragt, wie viel Prozent ihrer Arbeitszeit sie durchschnittlich aktiv im Internet verbringen. Abbildung 2.13 zeigt, dass mehr als die Hälfte, konkret 64% aller Beschäftigten sehr wenig (zwischen 0% und 20%) ihrer Arbeitszeit aktiv im Internet verbringen, und nur bei 13% der Arbeitnehmenden sind es mehr als zwei Drittel der Arbeitszeit. Diese Zeit wird von 48% der Beschäftigten fast nur oder ausschliesslich für beruf- liche Zwecke genutzt. Hingegen nutzen 26% aller Befragten ihre Zeit im Internet überwiegend für private Zwecke. Abgrenzung zwischen Privat- und Berufsleben Die kontinuierliche Entwicklung digitaler Technologien führt für viele Ar- beitnehmende zu einer grösseren Bandbreite an räumlichen und zeitlichen Digitalisierung und Generationen Abbildung 2.12 Digitale Selbstwirksamkeit von Beschäftigten nach Altersgruppen Abbildung 2.11 Digitale Selbstwirksamkeit von Beschäftigten 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Digitale Selbstwirksamkeit 1 3 4 5 2 26 bis 35 Jahre 36 bis 45 Jahre 46 bis 55 Jahre 56 bis 65 Jahre16 bis 25 Jahre 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 Unterrichtswesen Gesundheits- und Sozialwesen Sonstige Dienstleistungen, private Haushalte Kredit- und Versicherungsgewerbe Digitalisierungsgrad im Unternehmentief hoch Öffentliche Verwaltung, externe Körperschaft Immobilien, Vermietung, IT, Forschung und Entwicklung Verkehr und Nachrichtenübermittlung Gastgewerbe Handel, Reparaturgewerbe Baugewerbe Verarbeitendes Gewerbe Land- und Forstwirtschaft 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 Unterrichtswesen Gesundheits- und Sozialwesen Sonstige Dienstleistungen, private Haushalte Kredit- und Versicherungsgewerbe Digitalisierungsgrad im Unternehmentief hoch Öffentliche Verwaltung, externe Körperschaft Immobilien, Vermietung, IT, Forschung und Entwicklung Verkehr und Nachrichtenübermittlung Gastgewerbe Handel, Reparaturgewerbe Baugewerbe Verarbeitendes Gewerbe Land- und Forstwirtschaft 32 Schweizer HR-Barometer 2020 Arbeitsmöglichkeiten (Kossek, Ruderman, Braddy & Hannum, 2012). Insbe- sondere der technologische Fortschritt im Kommunikationsbereich, aber auch im Bereich des Datenmanagements, spielen hierbei eine wesentliche Rolle. Beispielsweise ermöglicht die Nutzung von Cloud-Diensten den stän- digen Zugang zu arbeitsrelevanten Informationen über einen Laptop von verschiedenen Orten aus – sei es unterwegs oder zu Hause. Dadurch kommt der unbewussten oder auch bewussten Gestaltung von Grenzen zwischen Berufs- und Privatleben eine hohe Bedeutung zu. Diese Grenzen können einerseits so gestaltet werden, dass die verschiedenen Lebensbereichen klar voneinander abgegrenzt sind. Andererseits ist eine Integration und Vermi- schung von Berufs- und Privatleben möglich, beispielsweise wenn Beschäf- tigte das Internet während der Arbeitszeit für private Zwecke nutzen (siehe vorhergehender Abschnitt). Wie stark Individuen Berufs- und Privatleben voneinander abgrenzen oder integrieren, hängt einerseits von ihrer eigenen Präferenz ab. Andererseits wird die Gestaltung der Grenze zwischen Be- rufs- und Privatleben auch wesentlich von betrieblichen Rahmenbedingun- gen sowie von Erwartungen des Arbeitgebers, der Vorgesetzten oder Fami- lienangehörigen massgeblich beeinflusst (Kornblum, Unger, Grote & Hirschi, 2020; Kossek et al., 2012). Die diesjährige Befragung hat dieses Thema mit drei Fragen aus dem Beitrag von Kossek, Ruderman, Braddy und Hannum (2012) beleuchtet: ob private Mitteilungen während der Arbeit beantwortet werden, ob geschäftliche Mitteilungen während der Freizeit beantwortet werden und welche Präferenz bezüglich Abgrenzung Beschäf- tigte in der Schweiz haben (siehe Abbildungen 2.14 und 2.15). Bei der Frage nach privaten Mitteilungen während der Arbeit sagen die meisten Beschäftigten, dass sie eher selten (26%) oder teilweise (27%), also ab und zu private Mitteilungen prüfen. Knapp ein Drittel (30%) checkt hin- gegen eher öfters oder stets private E-Mails. 18% der Beschäftigten praktizie- ren dies gar nie. Punkto Beantwortung beruflicher Mitteilungen während der Freizeit überwiegt mit 26% auch die Angabe, dies teilweise zu tun. 18% der Beschäftigten geben an, strikte keine geschäftlichen E-Mails in der Frei- zeit zu beantworten, und 20% sehen auch eher davon ab. Eher dafür zu ge- Digitalisierung und Generationen Abbildung 2.13 Aktive Zeit im Internet von Beschäftigten 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% sehr wenig (0–20%) wenig (21–40%) mittelmässig (41–60%) häufig (61–80%) sehr häufig (81–100%) Aktive Zeit online im Internet 33 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generation winnen, sind weitere 20%, voll und ganz 16% der Befragten. Der überwie- gende Teil der Arbeitnehmenden zieht es eher (38%) oder voll und ganz (35%) vor, Arbeits- und Privatleben getrennt zu halten. Beschäftigte, die dem überhaupt nicht oder eher weniger zustimmen, sind eine Minderheit (9%). Im Verhalten, Grenzen zwischen Privat- und Berufsleben zu ziehen, scheinen sich auch Beschäftigte verschiedener Altersgruppen zu unterschei- den. Wie aus Abbildung 2.16 hervorgeht, gehen ältere Arbeitnehmende deutlich weniger häufig auf private Mitteilungen während der Arbeit ein als jüngere Beschäftigte. Hinsichtlich der Beantwortung geschäftlicher Mittei- lungen während der Freizeit lassen sich jedoch (unter Berücksichtigung von Geschlecht, Ausbildung und Branche) keine signifikanten Altersunter- Abbildung 2.14 Abgrenzung von Berufs- und Privatleben von Arbeitnehmenden Abbildung 2.15 Abgrenzung von Berufs- und Privatleben von Arbeitnehmenden 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Antworten auf geschäftliche Mitteilungen in der Freizeit Prüfen privater Mitteilungen während der Arbeit 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Präferenz: Trennung zwischen Arbeit und Privatleben 34 Schweizer HR-Barometer 2020 schiede feststellen. So überwiegt in den meisten Altersgruppen ein Eindrin- gen beruflicher Angelegenheiten in das Privatleben. Nur in der Altersgruppe der 26- bis 35-Jährigen dringen im Durchschnitt mehr private Angelegenhei- ten in den Arbeitsalltag ein als umgekehrt. Ausserdem zeigen die Ergeb- nisse (nicht aus Abbildung ersichtlich), dass ältere Beschäftigte eine leicht höhere Präferenz haben, Privat- und Berufsleben getrennt zu halten. Einen deutlich stärkeren Effekt hat jedoch die Ausbildung. Personen mit einem höheren Ausbildungsniveau neigen weniger dazu, die beiden Bereiche zu trennen. Abbildung 2.16 Altersunterschiede in der Abgrenzung zwischen Berufs- und Privatleben von Arbeitnehmenden Digitalisierung und Generationen Abbildung 2.17 Absicht, über das Renteneintrittsalter hinaus zu arbeiten 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Absicht länger zu arbeiten 26 bis 35 Jahre 36 bis 45 Jahre 46 bis 55 Jahre 56 bis 65 Jahre16 bis 25 Jahre Prüfen privater Mitteilungen während der Arbeit Antworten auf geschäftliche Mitteilungen in der Freizeit 1 3 4 5 2 35 Schweizer HR-Barometer 2020 Die Absicht, länger arbeiten zu wollen Die Motivation und Absicht, über das Renteneintrittsalter hinaus arbeiten zu wollen, ist ein wichtiger Anhaltspunkt für das spätere Verhalten, tatsäch- lich länger berufstätig zu bleiben (Pak, Kooij, De Lange & Van Veldhoven, 2019). Entsprechend kommt diesem Konstrukt eine hohe praktische Rele- vanz zu, denn das Potenzial älterer Arbeitskräfte auszuschöpfen, ist ein Ziel der Fachkräfteinitiative des SECO und erforderlich, um dem anhaltenden Fachkräftemangel in manchen Branchen entgegenzuwirken (SECO, 2017). Basierend auf einem etablierten Messinstrument (Kooij, Bal & Kanfer, 2014) wurden Beschäftigte beispielsweise gefragt, ob sie es bevorzugen würden, nach dem offiziellen Renteneintrittsalter weiterzuarbeiten, wenn sie kom- plett frei entscheiden könnten. Abbildung 2.17 zeigt, dass ein Drittel (33%) der Arbeitnehmenden überhaupt nicht und weitere 24% eher nicht die Ab- sicht haben, länger zu arbeiten. Etwa ein Viertel der Befragten (25%) kann es sich teilweise vorstellen und für 19% ist dies sogar eher oder voll und ganz denkbar. Es zeigen sich keine Unterschiede zwischen den verschiedenen Altersgruppen hinsichtlich der Absicht, länger arbeiten zu wollen. Auf den ersten Blick scheint die Absicht, länger arbeiten zu wollen, nicht unmittelbar mit dem Digitalisierungstrend zusammenzuhängen. Aller- dings ist durchaus vorstellbar, dass ältere Beschäftigte, die gleichzeitig vom zunehmenden Einsatz digitaler Technologien betroffen und mit negativen Altersstereotypen konfrontiert sind, eine geringere Absicht entwickeln, län- ger arbeiten zu wollen – vermutlich umso mehr, wenn sie ihre digitale Selbstwirksamkeit als gering einstufen. Dieser Zusammenhang wird im letzten Teil des Schwerpunktkapitels genauer untersucht. Wichtige Faktoren im Umgang mit Digitalisierung im Unternehmen sowie Auswirkungen auf Arbeitseinstellungen und -verhaltensabsichten von Ar- beitnehmenden Ebenfalls im letzten Teil des Schwerpunktkapitels wird untersucht, welche persönlichen und organisationalen Faktoren, sowie welche HR-Praktiken es Beschäftigten ermöglichen, die zunehmende Digitalisierung im Unterneh- men als positiv wahrzunehmen. Auch wird der Frage nachgegangen, wie Unternehmen die digitale Selbstwirksamkeit von Beschäftigten fördern können und welche Faktoren einen Einfluss auf die Absicht, länger arbeiten zu wollen, haben. Zuletzt wird untersucht, ob der Digitalisierungsgrad auf Unternehmensebene und auf individueller Ebene und ob das Monitoring Auswirkungen auf wesentliche Arbeitseinstellungen und -verhaltensab- sichten von Arbeitnehmenden haben. In den nachfolgenden Regressionsanalysen wurden sowohl der Einfluss einer Vielzahl von persönlichen und organisationalen Faktoren wie auch HR-Praktiken aus dem Forschungsmodell des Schweizer HR-Barometers untersucht. In den Abbildungen sind die Faktoren, die einen statistisch sig- nifikanten Einfluss zeigen, in Schwarz abgebildet, während nicht signifi- kante Faktoren verblasst dargestellt sind. Digitalisierung und Generationen 36 Schweizer HR-Barometer 2020 Einflussfaktoren auf die Einstellung gegenüber der Digitalisierung im Arbeitsum- feld Eine grundsätzlich positive Einstellung gegenüber der Digitalisierung im Arbeitsumfeld ist wichtig, damit Beschäftigte nicht zu einem ablehnenden Verhalten bei betrieblichen Veränderungen in Bezug auf neue digitale Tech- nologien neigen (Schneider & Sting, in press). Abbildung 2.18 zeigt, dass Arbeitnehmende mit einem höheren Ausbildungsniveau zu einer positive- ren Einstellung zur Digitalisierung im Arbeitsumfeld neigen. Auch wer seine digitale Selbstwirksamkeit positiv einschätzt, sieht Veränderungen diesbezüglich positiver entgegen. Zu organisationalen Einflussfaktoren ge- hören gewisse Branchen, wie zum Beispiel die Informatik-, Forschungs- und Entwicklungsbranche. Herrscht im Unternehmen ein Klima der Offen- heit gegenüber neuen Technologien, und ist bereits die Arbeit oder das Unternehmen grösstenteils digital aufgestellt, sind Arbeitnehmende ten- denziell auch positiver gegenüber Digitalisierung eingestellt. Dies könnte unter Umständen auf eine Selbstselektion von Arbeitnehmenden zurückzu- führen sein. Im Bereich der HR-Praktiken konnte kein Einflussfaktor gefun- den werden. Einflussfaktoren auf die digitale Selbstwirksamkeit Oben wurde die digitale Selbstwirksamkeit bereits als wichtige Vorausset- zung für Beschäftigte genannt, um erfolgreich mit neuen Technologien um- gehen zu können. Es stellt sich deshalb die Frage, was Arbeitgeber tun kön- Digitalisierung und Generationen Abbildung 2.18 Einflussfaktoren auf eine positive Einstellung zu Digitalisierung im Arbeitsumfeld Positive Einstellung zu: Digitalisierung im Arbeits- umfeld Alter Branche - Informatik, Forschung und Entwicklung (+) Digitalisierungsgrad - Unternehmen (+) - Arbeit (+) Negative Vorurteile gegen über älteren Beschäftigten Offenheit im Unternehmen gegenüber neuen Technologien (+) Unternehmensgrösse Autonomie Empowerment Führung Mentoring Monitoring Partizipation Reverse Mentoring Training - Fachkompetenzen - Technologie Trainingsform Ausbildung (+) Beschäftigungsgrad Betriebszugehörigkeit Digitale Selbstwirksamkeit (+) Geschlecht Präferenz Privat- und Berufsleben getrennt persönliche Einflussfaktoren organisationale Einflussfaktoren Human Resource Management Andere Branchen 37 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen nen, um die digitale Selbstwirksamkeit ihrer Arbeitnehmenden zu stärken. Die Ergebnisse (Abbildung 2.19) zeigen zunächst, dass das Alter einen we- sentlichen Einfluss hat. Ältere Beschäftigte zeigen, wie bereits oben ange- sprochen, eine signifikant niedrigere digitale Selbstwirksamkeit. Weiter zei- gen die Befunde, dass organisationale Faktoren und das HR-Management in vielerlei Hinsicht Einfluss auf die digitale Selbstwirksamkeit ihrer Beleg- schaft haben. Haben Beschäftigte bereits mit Digitalisierung in ihrer aktuel- len Arbeit zu tun, so ist die digitale Selbstwirksamkeit eher höher. Diesbe- zügliche Vorurteile gegenüber älteren Beschäftigten zeigen insgesamt einen negativen Einfluss. In einer Zusatzanalyse wurde das Modell nur mit Ar- beitnehmenden ab dem Alter von 50 Jahren gerechnet. Dabei verstärkt sich der negative Effekt der Altersstereotype auf die digitale Selbstwirksamkeit. Bezüglich Branchenunterschieden lässt sich feststellen, dass sich Beschäf- tigte im Unterrichtswesen tendenziell niedriger in ihrer digitalen Selbst- wirksamkeit einstufen. Ein offenes Klima im Unternehmen gegenüber neuen Technologien hat einen positiven Einfluss auf die digitale Selbstwirk- samkeit. Eventuell können Probleme in einem solchen Umfeld leichter an- gesprochen und gelöst werden als in einem digitalisierungsskeptischen Umfeld. Im Bereich HR-Praktiken erweist sich eine erhöhte Autonomie als förderlich für die digitale Selbstwirksamkeit. Auch das Monitoring zeigt ei- nen positiven Einfluss. Abbildung 2.19 Einflussfaktoren auf die digitale Selbstwirksamkeit von Arbeitnehmenden Digitale Selbst- wirksamkeit Alter (–) Branche - Verkehr und Nachrichten- übermittlung (+) - Unterrrichtswesen (–) Digitalisierungsgrad - Unternehmen - Arbeit (+) Negative Vorurteile gegenüber älteren Beschäftigten (–) Offenheit im Unternehmen gegenüber neuen Technologien (+) Unternehmensgrösse Autonomie (+) Empowerment Führung Mentoring Monitoring (+) Partizipation Reverse Mentoring Training - Fachkompetenzen - Technologie Trainingsform Ausbildung Beschäftigungsgrad (+) Betriebszugehörigkeit Geschlecht Präferenz Privat- und Berufsleben getrennt persönliche Einflussfaktoren organisationale Einflussfaktoren Human Resource Management Andere Branchen 38 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen Einflussfaktoren auf die Absicht, länger zu arbeiten In einer weiteren Zusammenhangsanalyse wurde untersucht, welche per- sönlichen und organisationalen Einflussfaktoren sowie welche HR-Prakti- ken einen Einfluss haben auf die Absicht, über das Renteneintrittsalter hin- aus arbeiten zu wollen. Die Ergebnisse in Abbildung 2.20 zeigen, dass Personen mit einer höheren Betriebszugehörigkeit und einer Präferenz, Pri- vat- und Berufsleben klar zu trennen, eine geringere Absicht haben, nach dem offizielle Rentenalter noch zu arbeiten. Männer im Vergleich zu Frauen zeigen hingegen eine stärkere Absicht. Arbeitnehmende in grösseren Unter- nehmen geben an, eine geringere Absicht zu haben, länger arbeiten zu wol- len. Bei den HR-Praktiken wird aus der Analyse ersichtlich, dass das Re- verse-Mentoring, bei dem der Mentor bzw. die Mentorin mindestens zehn Jahre jünger als der Schützling ist, einen positiven Einfluss auf die Absicht hat, nach dem Renteneintrittsalter weiterzuarbeiten. Reverse-Mentoring oder Reverse-Coaching werden oft als Möglichkeit für Ältere gesehen, sich mit jüngeren Beschäftigten auszutauschen und neue Fähigkeiten und Fer- tigkeiten zu erlernen, sei es im Bereich von neuen technologischen Entwick- lungen oder von neuen Methoden, die in der Ausbildung oder im Studium vermittelt werden (Murphy, 2012). Auswirkungen der Digitalisierung im Unternehmen auf Arbeitseinstellungen und -verhaltensabsichten Zuletzt untersuchen wir, ob der Digitalisierungsgrad auf Unternehmens- ebene und auf individueller Ebene, sowie das Monitoring Auswirkungen Abbildung 2.20 Einflussfaktoren auf die Absicht, länger arbeiten zu wollen Absicht über das Renten- eintrittsalter hinaus zu arbeiten Alter Branche Digitalisierungsgrad - Unternehmen - Arbeit Negative Vorurteile gegen- über älteren Beschäftigten Offenheit im Unternehmen gegenüber neuen Technologien Unternehmensgrösse (–) Autonomie Empowerment Führung Mentoring Monitoring Partizipation Reverse Mentoring (+) Training - Fachkompetenzen - Technologie Trainingsform Ausbildung Beschäftigungsgrad Betriebszugehörigkeit (–) Digitale Selbstwirksamkeit Geschlecht männlich (+) Präferenz Privat- und Berufsleben getrennt (–) persönliche Einflussfaktoren organisationale Einflussfaktoren Human Resource Management 39 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen Abbildung 2.21 Auswirkungen der zunehmenden Digitalisierung auf wesentliche Arbeitseinstellungen und -verhaltensabsichten – beispiels- weise auf die Kündigungsabsicht oder die Arbeitszufriedenheit – von Ar- beitnehmenden haben. Abbildung 2.21 zeigt, dass der Digitalisierungsgrad auf Unternehmensebene nicht im direkten Zusammenhang mit wesentli- chen Arbeitseinstellungen oder -verhaltensabsichten – wie beispielsweise der Kündigungsabsicht – steht. Arbeitnehmende mit einem höheren Digita- lisierungsgrad bei der Ausführung ihrer unmittelbaren Arbeitsaufgaben zeigen eine signifikant niedrigere Arbeitszufriedenheit. Wie in den vorher- gehenden Analysen wurde dabei eine Vielzahl von persönlichen und orga- nisationale Faktoren kontrolliert. Das bedeutet, über all diese Faktoren – wie zum Beispiel eine schlechte Beziehung zu Vorgesetzten oder Arbeitskolleginnen und -kollegen hinweg – trägt ein erhöhter Digitalisie- rungsgrad bei der Arbeit zu weniger Arbeitszufriedenheit bei. Es ist jedoch wichtig, dass diese Befunde nicht pauschalisiert werden. Eine vor Kurzem veröffentlichte Studie der OECD zeigt, dass Digitalisierung sowohl zu posi- tiven Veränderungen – wie einer Reduzierung repetitiver Aufgaben oder flexibleren Arbeitszeitformen – als auch zu negativen Veränderungen – hö- herem Zeidruck oder verschlechterter Work-Life-Balance – im Arbeitsalltag führen kann (Pusterla, Bolli & Renold, 2020). Aus diesem Grund ist die Ein- bettung neuer digitaler Technologien in bestehende Arbeitsprozesse enorm wichtig. Beschäftigte müssen gegebenenfalls geschult werden, und/oder die Neugestaltung ihrer Arbeit muss so aufgestellt werden, dass sie genügend Autonomie, Möglichkeiten zur Entfaltung, Partizipation und Interaktion haben (Bienefeld, Grote, Stoller, Wäfler, Wörter & Arvanitis, 2018; Parker & Arbeitsplatzunsicherheit ArbeitsplatzunsicherheitArbeitsplatzunsicherheit Arbeitszufriedenheit ArbeitszufriedenheitArbeitszufriedenheit (–) Commitment Commitment (–)Commitment Kündigungsabsicht KündigungsabsichtKündigungsabsicht Laufbahnzufriedenheit LaufbahnzufriedenheitLaufbahnzufriedenheit Stress StressStress Digitalisierungsgrad Unternehmen Digitalisierungsgrad Arbeit Monitoring 40 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen Grote, 2020). Zuletzt sei betrachtet, dass Digitalisierung nicht nur die Arbeit selbst verändert, sondern auch die Überwachungsmöglichkeiten von Ar- beitgebern erweitert. Eine Untersuchung möglicher Auswirkungen auf zen- trale Arbeitseinstellungen zeigt, dass ein höheres Monitoring mit einem niedrigeren Commitment der Beschäftigten einhergeht. Wird also mehr überwacht, sind die Arbeitnehmenden weniger loyal gegenüber dem Unter- nehmen. Ein möglicher Grund könnte sein, dass das Arbeitsverhältnis nicht auf Vertrauen, sondern mehr auf Kontrolle und Überwachung aufbaut und somit die Arbeitsbeziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmenden geschwächt wird. Schlussfolgerungen für die Praxis Das diesjährige Schwerpunktthema mit dem Titel «Digitalisierung und Ge- nerationen» hat das Ziel, den globalen Trend der Digitalisierung in der Ar- beitswelt aus einer bisher eher untypischen Perspektive zu betrachten. Aus einer Generationenperspektive das Thema Digitalisierung zu analysieren, ist besonders aus drei Gründen äusserst relevant. Erstens machen ältere Be- schäftigte heute bereits einen grossen Anteil aller Arbeitnehmenden aus. Der bevölkerungsstärkste Jahrgang der Schweiz hat 2014 das 50. Lebensjahr er- reicht (SECO, 2019). Zweitens gibt es nationale Anstrengungen, das Erwerbs- potenzial älterer Beschäftigter gerade in Berufen und Branchen mit Fach- kräftemangel weiter auszuschöpfen (SECO, 2017). Drittens sind es vor allem ältere Beschäftigte, die im Arbeitskontext mit vielen Vorurteilen in Bezug auf ihre Generation oder Altersgruppe konfrontiert werden (Posthuma & Campion, 2009). Die Themen Digitalisierung und Umgang mit neuen Tech- nologien sind dabei besonders vorurteilsbehaftet (Finkelstein, Ryan & King, 2013). In einem ersten Schritt wurde die Digitalisierung auf Unternehmen- sebene betrachtet. Insgesamt schätzen die meisten Arbeitnehmenden ihre Arbeitgeber als sehr offen gegenüber neuen Technologien ein. Dieses Bild entspricht dem gemessenen Digitalisierungsgrad auf Unternehmensebene und auf unmittelbarer Arbeitsebene der Beschäftigten. Besonders digitale Kommunikationsmittel sind heute mehrheitlich etabliert, während künstli- che Intelligenz bisher am wenigsten zum Einsatz kommt. Rund ein Fünftel der Befragten gibt an, dass künstliche Intelligenz in ihrem Unternehmen Anwendung findet. In ihrer eigenen Arbeitstätigkeit haben jedoch nur etwa halb so viele Arbeitnehmende direkt mit ihr zu tun. Datengestützte Ent- scheidungen und Prozesse werden etwa bei einem Drittel der Unternehmen bereits angewendet. Mit der zunehmenden Digitalisierung sind Beschäf- tigte in der Schweiz auch mit dem arbeitgeberseitigen Einsatz digitaler Überwachungsinstrumente konfrontiert. Am weitesten verbreitet sind da- bei gesperrte Internetseiten. Die Aufzeichnung von Telefongesprächen oder die Überwachung von E-Mail-Inhalten scheinen hingegen nicht flächende- ckend eingesetzt, sondern eher branchenspezifisch zu sein. Die meisten Be- schäftigten geben entsprechend auch an, dass sie die Art und Weise der 41 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen Überwachung durch ihren Arbeitgeber nicht als Eingriff in ihre Privatsphäre sehen. Während die Entscheidung für einen zunehmenden Einsatz digitaler Technologien im Unternehmen teils branchenspezifisch ist und von der strategischen Ausrichtung und den Zielen des Betriebs geleitet wird, ist es aus arbeitspsychologischer Sicht wichtig, dass Beschäftigte durch damit ein- hergehende betriebliche Veränderungen und neue Strukturen weiter pro- duktiv arbeiten können, gesund bleiben und dabei ein hohes Mass an Wohl- befinden und Zufriedenheit erleben (Parker & Grote, 2020). Die Ergebnisse der HR-Barometer-Befragung zeigen, dass im Kontext der Digitalisierung Vorurteile gegenüber älteren Beschäftigten in Schweizer Unternehmen weit verbreitet sind. Nur etwas mehr als 10% der Beschäftigten geben an, dass in ihrer Abteilung keine negativen Vorurteile gegenüber älteren Arbeitneh- menden existieren. Hier besteht erhebliches Handlungspotenzial für Arbeit- geber in der Schweiz. Herrschen negative Altersstereotypen vor, haben äl- tere Beschäftigte nicht nur die Absicht, früher in den Ruhestand zu gehen, sondern zeigen auch weniger Arbeitsengagement (Vignoli, Zaniboni, Chiesa, Alcover, Guglielmi & Topa, 2019; Kulik, Perera & Cregan, 2016). Ein altersdiskriminierendes Unternehmensklima führt auch zu einer schlechte- ren Unternehmensleistung (Kunze et al., 2013). Arbeitgeber können dem entgegenwirken, indem sie durch gezielte HR-Praktiken, wie einen al- tersunabhängigen Zugang zu Weiterbildungen, ein positives Unterneh- mensklima schaffen (Boehm et al., 2014). Die Studie von Boehm, Kunze und Bruch (2014) zeigt, dass dies wiederum einen positiven Effekt auf die Unter- nehmensleistung hat und zu geringeren kollektiven Kündigungsabsichten führt. Wenig überraschend zeigen die HR-Barometer-Ergebnisse auch, dass negative Altersstereotype das digitale Selbstwirksamkeitsgefühl gerade von älteren Beschäftigten verringern. Das ist umso nachteiliger, da ältere Arbeit- nehmende durchschnittlich ohnehin eine geringere digitale Selbstwirksam- keit haben im Vergleich zu jüngeren. Die Ergebnisse der diesjährigen HR- Barometer-Erhebung zeigen, dass ältere Beschäftigte prinzipiell genauso positiv gegenüber der Digitalisierung eingestellt sind wie jüngere Beschäf- tigte. Darauf könnten Arbeitgeber aufbauen. Hinzu kommt die Tatsache, dass etwa ein Viertel der Befragten es sich teilweise und etwa ein Fünftel sogar eher oder voll und ganz vorstellen kann, nach dem offiziellen Renten- eintrittsalter weiterzuarbeiten. Entsprechend sollten Arbeitgeber auf lange Sicht in die Entwicklung ihrer Beschäftigten investieren. Insbesondere mit dem Angebot «Reversed-Mentoring» können Arbeitgeber ihre Beschäftig- ten dazu motivieren auch nach dem offiziellen Rentenalter noch für den Betrieb tätig zu sein. Ein weiterer Aspekt des HR-Managements ist die Regelung flexibler Ar- beitszeiten und -orte. Home Office hat durch das in den vergangen Monaten Erlebte einen enormen Bedeutungszuwachs erfahren. Zwischen März und Juni 2020 waren Beschäftigte von der Schweizer Regierung aufgefordert, sofern möglich von zu Hause aus zu arbeiten, um die Verbreitung des Co- ronavirus einzudämmen. Durch eine nicht vorhandene räumliche Tren- 42 Schweizer HR-Barometer 2020 Digitalisierung und Generationen nung zwischen Arbeit und Privatleben haben sich bei vielen Beschäftigten zwangsläufig mit der Zeit die Grenzen zwischen den Lebensbereichen zu- nehmend aufgelöst. Ein Grossteil der Arbeitnehmenden in der Schweiz ant- wortet sowohl während der Arbeitszeit auf private Nachrichten als auch auf geschäftliche Mitteilungen während der Freizeit, wobei im Schnitt Letzteres überwiegt. Während manche Menschen nicht unbedingt eine klare Tren- nung wünschen, hat die grosse Mehrheit der Beschäftigten in der Schweiz durchaus eine Präferenz, Arbeit und Privatleben zu trennen. Dieser Befund ist wichtig vor dem Hintergrund der aktuellen Situation. Ein Blick auf ver- schiedene Altersgruppen zeigt, dass ältere Personen durchschnittlich ein stärkeres Bedürfnis haben, die beiden Lebensbereiche zu trennen. Entspre- chend sieht man auch bei jüngeren Menschen eine höhere Vermischung der Bereiche. In Bezug auf die Auswirkungen der zunehmenden Digitalisierung zeigt die OECD-Studie von Pusterla et al. (2020), dass technologische Neuerun- gen den Arbeitsalltag von Beschäftigten in vielerlei Hinsicht beeinflussen können – sowohl positiv als auch negativ. Dabei profitieren jüngere Ange- stellte eher von den positiven Effekten. Deshalb ist eine gut durchdachte Integration neuer Technologien in bestehende Arbeitsabläufe unumgäng- lich, um die Arbeitsleistung und Motivation von Beschäftigten aufrechtzu- erhalten (Parker & Grote, 2020). Im Schweizer HR-Barometer zeigt sich, dass der Digitalisierungsgrad des Unternehmens insgesamt keinen Einfluss auf zentrale Arbeitseinstellungen und -verhaltensabsichten hat. Der Digitalisie- rungsgrad bei der Arbeit jedes oder jeder Einzelnen zeigt jedoch einen ne- gativen Effekt auf die Arbeitszufriedenheit. Arbeitgeber sollten sich darauf sensibilisieren und könnten beispielsweise durch eine Befragung der Ar- beitnehmenden vor und nach der Implementierung neuer digitaler Techni- ken messen, ob es Veränderungen in der Arbeitszufriedenheit gibt. Falls ja, sollte unbedingt gehandelt werden. Weiter zeigen die Ergebnisse, dass sich ein ausgeprägtes Monitoring negativ auf das Commitment der Beschäftig- ten auswirkt. Hier scheint es von Bedeutung, dass Arbeitgeber die Beschäf- tigten über das Ziel des Monitorings aufklären und sie mitentscheiden las- sen, ob sie daran teilnehmen wollen. Das diesjährige Thema des Schwerpunktkapitels beleuchtete, welche Ein- stellung Arbeitnehmende in der Schweiz gegenüber der Digitalisierung ha- ben, wie sie ihre digitale Selbstwirksamkeit einschätzen und wie persönli- che und organisationale Faktoren, sowie HR-Praktiken einen Einfluss darauf nehmen können. Im Hinblick auf den demografischen Wandel in der Schweiz fokussierte sich das Kapitel auf Differenzen zwischen verschiede- nen Altersgruppen, um damit mögliche Anhaltspunkte für Handlungsemp- fehlungen in der Praxis abzuleiten. 43 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Karriereorientierungen 3. Trends 3.1 Karriereorientierungen Einleitung Seit 2006 werden im Schweizer HR-Barometer die Karriereorientierungen von Beschäftigten erfasst. Karriereorientierungen sind auf die Zukunft aus- gerichtet und beinhalten Einstellungen, Werte und Interessen hinsichtlich der eigenen beruflichen Laufbahnentwicklung. Sie beschreiben somit die individuell unterschiedlichen Karriereziele und -präferenzen der Beschäf- tigten und sollten im zeitlichen Verlauf relativ stabil bleiben. Die Identifika- tion von Karriereorientierungen ist auch für das Personalmanagement in Unternehmen hoch relevant, da auf Basis der Informationen zu individuel- len Präferenzen und Interessen von Mitarbeitenden deren Reaktionen, Er- wartungen und Verhaltensmuster besser verstanden und antizipiert wer- den können. Zudem kann auf Basis dieser Informationen ein ansprechendes Arbeitsumfeld für Beschäftigte geschaffen werden, das eine optimale Pas- sung zu ihren Präferenzen und Interessen aufweist (Gerber, Wittekind, Grote & Staffelbach, 2009). Karriereorientierungen Grundsätzlich können zwei verschiedene Arten von Karriereorientierungen unterschieden werden: «traditionelle» und «neue» Karriereorientierungen (Hall, 2002). Eine traditionelle Karriere zeichnet sich typischerweise durch eine langfristige Anstellung in einem einzigen Unternehmen mit einem hie- rarchischen Aufstieg entsprechend des betrieblich vorgegebenen Karriere- plans aus. Dementsprechend legen Personen mit einer traditionellen Karri- ereorientierung besonderen Wert auf eine hohe Arbeitsplatzsicherheit und fühlen sich ihrem Arbeitgeber gegenüber stark verbunden. In den vergan- genen Jahrzehnten hat sich die Arbeitswelt durch die zunehmende Globali- sierung und den technologischen Fortschritt in vielerlei Hinsicht grundsätz- lich verändert. Diese Veränderungen haben auch Auswirkungen auf die Gestaltung individueller Karriereverläufe, die sich zunehmend von traditi- onellen Mustern und Vorstellungen losgelöst haben. Im Mittelpunkt der neuen Karriereorientierungen steht zum einen die Anpassung an verän- derte Anforderungen in der Arbeitswelt und zum anderen die zunehmende Unabhängigkeit der Mitarbeitenden von ihrem Arbeitgeber in Bezug auf die eigene Karrieregestaltung. Dementsprechend streben Personen mit einer neuen Karriereorientierung eine hohe Eigenverantwortung für die eigene Karriere an, die gemäss ihren individuellen Vorstellungen und Werten ge- staltet werden soll (Hall, Yip & Doiron, 2018). Häufig geht eine neue Karrie- reorientierung mit einer hohen Flexibilität und Mobilität einher – und dies über Organisationen, Berufe und Branchen hinweg (Briscoe, Hall & Frauts- chy DeMuth, 2006). 44 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Karriereorientierungen Karriereorientierungen im HR-Barometer Im Schweizer HR-Barometer wurden die Karriereorientierungen bis ein- schliesslich zur Erhebung im Jahr 2016 auf Basis der von Gerber et al. (2009) exploratorisch identifizierten Karrieretypen analysiert. Da sich Karriereori- entierungen angesichts von gesellschaftlichen Trends und Entwicklungen in der Arbeitsmarktsituation verändern können, wurde im HR-Barometer von 2018 erneut eine explorative Analyse zur Identifikation der bestehenden Karriereorientierungen durchgeführt. Auf Basis der repräsentativen Stich- proben aus den vorjährigen HR-Barometern (2012 bis 2016) mit insgesamt über 4000 Beschäftigten kristallisierten sich dieselben vier Typen von Karri- ereorientierungen heraus, die Gerber et al. (2009) identifiziert hatten. Dabei liessen sich diese vier Typen in der Analyse des HR-Barometers 2018 noch stärker voneinander abgrenzen als zuvor. Die Analyse konnte somit die im HR-Barometer verwendeten Karrieretypen anhand von neueren Daten vali- dieren. Dementsprechend werden im Schweizer HR-Barometer nach wie vor vier Typen von Karriereausrichtungen unterschieden. Traditionell-auf- stiegsorientierte und der traditionell-sicherheitsorientierte Karrieretyp re- präsentieren hierbei die traditionelle Karriereorientierung, während sich der eigenverantwortliche und der alternative Karrieretyp der neuen Karrie- reorientierung zuordnen lassen. Traditionell-aufstiegsorientierte Personen legen besonderen Wert darauf, die eigene Karriere voranzubringen und streben einen hierarchischen Aufstieg im Unternehmen an. Gleichzeitig fühlt sich diese dem Unternehmen gegenüber stark verbunden. Personen mit einer traditionell-sicherheitsorientierten Karriereorientierung hingegen planen gerne für die Zukunft und erwarten von ihrem Unternehmen vor allem eine hohe Arbeitsplatzsicherheit. Auch sie identifizieren sich stark mit ihrem Unternehmen, sind aber weniger an einem hierarchischen Aufstieg innerhalb der Organisation interessiert. Die eigenverantwortlich Orien- tierten übernimmen die Verantwortung für ihre Karriereentwicklung selbst und planen diese im Voraus. Für diese Beschäftigten steht weniger der Un- ternehmenserfolg, sondern vor allem der persönliche Karriereerfolg im Mit- telpunkt. Um die eigene Karriere voranzutreiben, wechseln Vertreter und Vertreterinnen dieses Typs auch häufiger den Arbeitgeber. Für Personen des alternativ-orientierten Karrieretyps hat Arbeit und Karriere insgesamt keinen zentralen Stellenwert im Leben. Diese Beschäftigten sind demnach auch weniger am beruflichen Aufstieg interessiert. Menschen mit dieser Karriereorientierung sind verstärkt gegenwartsorientiert und legen Wert auf andere Lebensbereiche wie Familie oder Freizeit. Erfassung und Verbreitung der Karriereorientierungen Die Karriereorientierungen wurden im HR-Barometer mit neun gegensätz- lichen Aussagen erfasst (siehe Abbildung 3.1.1). Einleitend wurde den Be- schäftigten die folgende Frage gestellt: «Wenn Sie Ihr zukünftiges Arbeitsle- ben betrachten, wo würden Sie sich zwischen diesen beiden Aussagen einstufen?». Anschliessend schätzten die Befragten auf einer vierstufigen 45 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Karriereorientierungen Skala ein, welche der zwei entgegengesetzten Antworten auf sie zutrifft (z.B. «Arbeit ist in meinem Leben nebensächlich» versus «Arbeit ist in meinem Leben zentral»). Somit können die Antworten der Beschäftigten jeweils ei- nem der beiden Pole zugeordnet werden. In Abbildung 3.1.1 ist das Antwortverhalten der Befragten in Bezug auf ihre Präferenzen zur Karrieregestaltung dargestellt. Es zeigt sich, dass ein Grossteil der Befragten (81%) lange Zeit in ein und demselben Unternehmen arbeiten möchte, und dass die Mehrheit der Befragten (61%) einen hierarchi- schen Aufstieg anstrebt. Die meisten Beschäftigten (77%) ziehen es zudem vor, ihre Karriere selbst in die Hand zu nehmen anstatt ihr Unternehmen die eigene Karriere managen zu lassen. Während etwa drei Viertel der Befrag- ten (73%) angeben, dass Arbeit in ihrem Leben eine zentrale Rolle spiele, geben lediglich 57% der Befragten an, dass ihnen eine Karriere wichtig sei. Hinsichtlich der wahrgenommenen Verpflichtung gegenüber der eigenen Abbildung 3.1.1 Antworten auf die Fragen zu den Karriereorientierungen in mehreren Unternehmen (hintereinander) arbeiten 19 % eine lange Zeit in einem Unternehmen arbeiten 81 % eine Reihe von Arbeitsstellen auf gleicher Hierarchiestufe innehaben 39 % eine höhere Hierarchiestufe anstreben 61 % in der Gegenwart leben 36 % für die Zukunft planen 64 % Arbeit ist in meinem Leben nebensächlich 27 % Arbeit ist in meinem Leben zentral 73 % eine Karriere ist mir nicht wichtig 43 % eine Karriere ist mir wichtig 57 % ich fühle mich mir und meiner Karriere verpflichtet 49 % ich fühle mich meinem Unternehmen verpflichtet 51 % ausgeben, was ich habe und es geniessen 26 % für die Zukunft sparen 74 % meine Karriere selber managen 77 % mein Unternehmen die eigene Karriere managen lassen 23 % in verschiedenen Arbeitsbereichen einsetzbar sein 42 % einen sicheren Arbeitsplatz haben 58 % Wenn Sie Ihr zukünftiges Arbeitsleben betrachten, wo würden Sie sich zwischen diesen beiden Aussagen einstufen? 46 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Karriereorientierungen Karriere oder gegenüber dem Unternehmen ist die Verteilung ausgewogen (49% versus 51%). Die meisten Befragten sind zudem eher zukunftsorien- tiert: So geben knapp drei Viertel (74%) an, dass sie eher für die Zukunft sparen wollen anstatt ihr Geld auszugeben. 64% der Befragten wollen eher für die Zukunft planen als in der Gegenwart leben. Im Vergleich zur Erhe- bung aus dem Jahr 2018 zeigen sich keine nennenswerten Veränderungen im Antwortmuster. Auf Basis der validierten Karrieretypen wurde eine konfirmatorische la- tente Klassenanalyse mit Grenz- und Gleichheitsrestriktionen durchgeführt (siehe Schmiege, Masyn & Bryan, 2018). Dieses statistische Verfahren ermög- licht es, die Befragten anhand ihres Antwortmusters den vier identifizierten Karriereorientierungen zuzuordnen und im nächsten Schritt eine Häufig- keitsverteilung der vier Karrieretypen für die diesjährige Erhebung von 2020 zu erstellen. Das Ergebnis zeigt, dass nach wie vor ein Grossteil der Beschäftigten in der Schweiz (66%) eine traditionelle Karriereorientierung besitzt (siehe Abbildung 3.1.2). 36% der Beschäftigten haben eine traditio- nell-sicherheitsorientierte Karriereorientierung und 30% sind traditionell- aufstiegsorientiert. Als eigenverantwortlich-orientiert wurden 22% einge- stuft und lediglich 12% der Beschäftigten haben eine alternative Karriere- orientierung. Um die vier Karrieretypen genauer beschreiben und vergleichen zu kön- nen, wurden weiterführende Analysen durchgeführt. Die Ergebnisse zei- gen, dass Beschäftigte mit einer traditionell-sicherheitsorientierten Karrie- reorientierung mit durchschnittlich 44 Jahren am ältesten und mit durch- schnittlich 11 Jahren am längsten beim gleichen Unternehmen angestellt sind (siehe Abbildung 3.1.3). Im Gegensatz dazu sind Personen mit einer eigenverantwortlichen Karriereorientierung mit durchschnittlich 36 Jahren am jüngsten und mit durchschnittlich 5 Jahren am kürzesten beim gleichen Unternehmen angestellt. Diese Personen zeichnen sich zudem durch ein be- Abbildung 3.1.2 Verteilung der Karriereorientierungen 12% 36% 30% 22% traditionell-aufstiegsorientiert traditionell-sicherheitsorientiert eigenverantwortlich orientiert alternativ orientiert 12% 36% 30% 22% traditionell-aufstiegsorientiert traditionell-sicherheitsorientiert eigenverantwortlich orientiert alternativ orientiert 47 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Karriereorientierungen sonders hohes Ausbildungsniveau aus: Fast die Hälfte der Befragten mit einer eigenverantwortlichen Karriereorientierung (46%) hat einen Fach- hochschul- oder Universitätsabschluss, während dieser Anteil bei den ande- ren Karrieretypen mit unter 30% deutlich geringer ist. Zudem zeigt sich, dass die Mehrheit der traditionell-aufstiegsorientierten Personen (74%) mit einem hohen Pensum von mindestens 90% angestellt ist, während dieser Anteil insbesondere bei Beschäftigten mit alternativer Karriereorientierung Abbildung 3.1.3 Übersicht Karriereorientierungen Wer? durchschnittliches Alter Geschlecht (Anteil Frauen) Beschäftigungsdauer Führungsposition Ausbildung (Fachhochschule und Universitätsabschluss) Beschäftigungsgrad (mehr als 90%) Digitale Selbstwirksamkeit (Durchschnitt auf einer Skala von 1-5) Zentrale Charakteristiken (aus Gerber, Wittekind, Grote & Staffelbach, 2009) Traditionelle Karriereorientierungen «Neue» Karriereorientierungen traditionell- aufstiegsorientiert 42 Jahre 39 % 10 Jahre 41 % 28 % 74 % 4.0 • streben nach beruflichem Aufstieg • hohe Bindung an ein Unter- nehmen traditionell- sicherheitsorientiert 44 Jahre 48 % 11 Jahre 25 % 28 % 62 % 3.9 • streben nach Ar- beitsplatz- sicherheit • hohe Bindung an ein Unter- nehmen • lange Anstel- lungsdauer eigenverant- wortlich orientiert 36 Jahre 43 % 5 Jahre 30 % 46 % 68 % 4.1 • streben nach Ar- beitsfähigkeit in verschiedenen Jobs • managen Karri- ere selbst • häufigere Orga- nisationswech- sel alternativ orientiert 42 Jahre 45 % 8 Jahre 22 % 27 % 54 % 4.0 • Arbeit ist weni- ger zentral im Leben • häufig Teilzeit- arbeit 48 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Karriereorientierungen deutlich geringer ist (54%). Es lässt sich ausserdem feststellen, dass Perso- nen mit einer traditionell-aufstiegsorientierten oder eigenverantwortlichen Karriereorientierung eher in einer Führungsposition arbeiten als Personen mit einer traditionell-sicherheitsorientierten oder alternativen Karriereori- entierung. Zudem zeigt sich, dass der Frauenanteil beim traditionell- aufstiegsorientierten Typ geringer ist als bei den anderen Karrieretypen, insbesondere im Vergleich mit dem traditionell-sicherheitsorientierten Typ. Frauen scheinen demnach im Vergleich zu Männern weniger Wert auf den hierarchischen Aufstieg innerhalb eines Unternehmens zu legen und eher eine hohe Arbeitsplatzsicherheit und eine lange Anstellungsdauer anzustre- ben. Weiterführende Analysen zeigen, dass das durchschnittliche Jahresgehalt bei traditionell-aufstiegsorientierten Beschäftigten höher als bei Arbeitneh- menden mit einer alternativen Karriereorientierung ist. In Bezug auf die Arbeitszufriedenheit lassen sich ebenfalls Unterschiede feststellen: Perso- nen mit einer traditionell-aufstiegsorientierten Karriereorientierung zeigen im Durchschnitt die grösste Zufriedenheit mit ihrer Arbeit, dicht gefolgt von den traditionell-sicherheitsorientierten Beschäftigten. Beschäftigte mit einer alternativen oder einer eigenverantwortlichen Karriereorientierung sind im Mittel hingegen weniger zufrieden mit ihrer Arbeit als Personen mit einer traditionellen Karriereorientierung. In Bezug auf die Einstellung zur Digita- lisierung zeigen sich ebenfalls Unterschiede. So sind Beschäftigte mit einer eigenverantwortlichen Karriereorientierung besonders positiv gegenüber der Digitalisierung eingestellt, während Personen mit einer traditionell-si- cherheitsorientierten Karriereorientierung der Digitalisierung im Vergleich eher skeptisch gegenüberstehen stehen. Dasselbe Muster lässt sich bei der Selbstwirksamkeit im Umgang mit der Digitalisierung feststellen: Personen mit einer eigenverantwortlichen Karriereorientierung weisen die höchste Selbstwirksamkeit auf, während diese bei Personen mit einer traditionell- sicherheitsorientierten Karriereorientierung am geringsten ausgeprägt ist. Diese Ergebnisse zeigen, dass sich Beschäftigte mit unterschiedlichen Kar- riereorientierungen nicht nur in persönlichen Merkmalen, sondern auch in ihren Arbeitseinstellungen und in ihrer Haltung gegenüber der Digitalisie- rung unterscheiden. Karriereorientierungen im Vergleich zu den Vorjahren Im Trendverlauf wurden in den vergangenen Erhebungen des HR-Barome- ters gewisse Schwankungen in der Häufigkeitsverteilung der Karriereorien- tierungen erfasst, die sich auf Unterschiede in der zugrundeliegenden Stich- probe und den verwendeten Messmethoden zurückführen lassen. Seit 2018 werden die Fragen zu den Karriereorientierungen auf Basis der neu vali- dierten Typen ausgewertet, sodass ein Vergleich mit den Erhebungen von vor 2018 nicht mehr möglich ist. Im Vergleich zur Erhebung des HR-Baro- meters von 2018 zeigen sich lediglich leichte Veränderungen in der Häufig- keit der Karriereorientierungen. So lässt sich nach wie vor die Mehrzahl der Beschäftigten einer traditionellen Karriereorientierung zuordnen (67% im 49 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Karriereorientierungen Jahr 2018 und 66% im Jahr 2020). Der Anteil der traditionell-sicherheitsori- entierten und der traditionell-aufstiegsorientierten Karrieretypen war in der Erhebung 2018 jedoch ausgeglichener (33% traditionell-sicherheitsori- entiert und 34% traditionell-aufstiegsorientiert) als in der aktuellen Erhe- bung des Jahres 2020 (36% traditionell-sicherheitsorientiert und 30% tradi- tionell-aufstiegsorientiert). In Bezug auf die Häufigkeit der neuen Kar- riereorientierungen ergaben sich in der aktuellen Erhebung von 2020 keine nennenswerten Veränderungen im Vergleich zur Erhebung des HR-Baro- meters 2018. Schlussfolgerungen für die Praxis Die Identifikation der Karriereorientierungen von Beschäftigten und das Wissen über den Trendverlauf von Karriereorientierungen in der Schweiz können hilfreiche Instrumente für das Human Resource Management in Unternehmen sein. Wenn Unternehmen die Karriereorientierungen ihrer Beschäftigten identifizieren, können sie deren Arbeitsumfeld entsprechend gestalten und individuell zugeschnittene Möglichkeiten zur Karriereent- wicklung anbieten. Beispielsweise streben Personen mit einer traditionell- aufstiegsorientierten Karriereorientierung vor allem einen hierarchischen Aufstieg im Unternehmen an, und sie zeichnen sich durch eine hohe Bin- dung an das Unternehmen aus. Diesen Beschäftigten könnten Unternehmen individuelle Möglichkeiten zur Weiterentwicklung ihrer Karriere anbieten, in denen ein möglicher hierarchischer Aufstieg innerhalb des Unterneh- mens verankert ist. Traditionell-sicherheitsorientierte Personen haben eben- falls eine hohe Bindung an das Unternehmen, legen jedoch vor allem Wert auf eine hohe Arbeitsplatzsicherheit. Für diese Beschäftigten sind Karri- erepläne, die einen langfristigen Verbleib im Unternehmen vorsehen, ver- mutlich besonders attraktiv. Beschäftigte mit einer eigenverantwortlichen Karriereorientierung hingegen legen besonderen Wert darauf, in verschie- denen Jobs und Arbeitsbereichen einsatzfähig zu sein und ihre Karriere ei- genverantwortlich zu managen. Diesen Beschäftigten könnte beispielsweise ein hohes Mitspracherecht bei der Planung ihrer eigenen Karriere einge- räumt werden. Zudem könnte ihnen die Möglichkeit gegeben werden, sich in verschiedenen Bereichen weiterzuentwickeln, zum Beispiel durch Job- Rotationsprogramme, bei denen sie in verschiedenen Arbeitsbereichen ein- gesetzt werden. Beschäftigte mit einer alternativen Karriereorientierung sind weniger am beruflichen Aufstieg interessiert und legen verstärkten Wert auf andere Lebensbereiche wie Familie und Freizeit. Entsprechend ist es für diese Beschäftigte vermutlich besonders wichtig, dass sie eine hohe Balance zwischen ihrer Arbeit und ihrem Privatleben erreichen können. Um diese zu unterstützen, können Unternehmen diesen Mitarbeitenden bei- spielsweise flexible Arbeitsmodelle anbieten oder Möglichkeiten zur Teil- zeitbeschäftigung schaffen. Insgesamt können Unternehmen durch indivi- duell zugeschnittene Möglichkeiten der Karriereentwicklung dazu bei- tragen, die Zufriedenheit ihrer Beschäftigten zu erhöhen und dadurch die kostspielige Fluktuation von Mitarbeitenden zu verringern. 50 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Karriereorientierungen Die Ergebnisse des HR-Barometers 2020 weisen darauf hin, dass Beschäf- tigte in der Schweiz – wie auch schon in der vorgängigen Erhebung aus dem Jahr 2018 – überwiegend eine traditionelle Karriereorientierung besitzen und somit den langfristigen Verbleib in einem Unternehmen bevorzugen. Hierbei muss jedoch beachtet werden, dass die Stichprobe des HR-Barome- ters aus Beschäftigten in einem Angestelltenverhältnis besteht und bei ande- ren Arbeitsformen (z.B. Freelancer, Gig-Worker) der Anteil von Personen mit einer neuen Karriereorientierung höher sein könnte. Für mehr als ein Drittel der Beschäftigten, die im HR-Barometer befragt wurden, steht die Sicherheit ihres Arbeitsplatzes im Vordergrund, knapp ein weiteres Drittel der Beschäftigten streben vor allem den hierarchischen Aufstieg innerhalb ihres Unternehmens an. Dieser Wunsch nach Stabilität und Sicherheit in der eigenen Karriere spiegelt sich auch in den Befunden zu den Inhalten des psychologischen Vertrags wider, die in Kapitel 3.3 vorgestellt werden. Da Personen mit einer traditionellen Karriereorientierung eher für die Zukunft planen, sind für diese Beschäftigte langfristig ausgerichtete Karriereoptio- nen und Laufbahnsysteme im Unternehmen vermutlich besonders attrak- tiv. Für Unternehmen kann es jedoch insbesondere in der aktuellen Situa- tion der wirtschaftlichen Einschnitte und der Unsicherheit über die zukünftige wirtschaftliche Entwicklung schwierig sein, dem Wunsch nach Stabilität nachzukommen und eine langfristige Beschäftigung mit hoher Ar- beitsplatzsicherheit zu garantieren. Daher ist es auch für Beschäftigte mit einer traditionellen Karriereorientierung wichtig, ihre Arbeitsfähigkeit auf dem internen und externen Arbeitsmarkt zu steigern. Um die Arbeitsfähig- keit ihrer Beschäftigten zu fördern, können Unternehmen ihnen Möglich- keiten zur Weiterentwicklung aufzeigen und diese aktiv unterstützen. Auch wenn die Mehrzahl der Beschäftigten eine traditionelle Karriereorientie- rung besitzt, wurde ein nicht zu vernachlässigender Anteil von etwa einem Drittel der Befragten im HR-Barometer 2020 den neuen Karriereorientierun- gen zugeordnet. Dabei sind über 20% der Beschäftigten eigenverantwortlich orientiert und legen demnach besonderen Wert auf Selbstständigkeit, Ei- genverantwortung und die Einsatzfähigkeit in verschiedenen Arbeitsberei- chen, während Sicherheit und Kontinuität für sie von untergeordneter Be- deutung sind. Diese Personen können besonders für solche Unternehmen eine Bereicherung sein, die in einem sich schnell verändernden Umfeld agieren und ein hohes Ausmass an Flexibilität und Agilität aufbringen müs- sen, um sich an veränderte äussere Bedingungen anzupassen und mit viel- seitigen Herausforderungen umgehen zu können. Die Identifikation von verschiedenen Karriereorientierungen kann Un- ternehmen somit insgesamt in der Rekrutierung und der Auswahl von ge- eigneten Bewerberinnen und Bewerbern unterstützen, die optimal zu den Bedingungen ihres spezifischen Aufgabenumfelds passen. Das Ziel hierbei sollte es sein, eine hohe Passung zwischen den individuellen Präferenzen und Interessen der Beschäftigten und den Rahmenbedingungen des Jobs herzustellen. Letztlich können auch die Beschäftigten selbst davon profitie- ren, ihre eigene Karriereorientierung zu kennen, um ihre Einstellungen und 51 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Karriereorientierungen Karriereziele zu reflektieren und weitere Karriereschritte zu planen, die ih- ren Präferenzen entsprechen. 52 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Human Resource Management 3.2 Human Resource Management Einleitung Ein erfolgreiches Human Resource Management bleibt auch in Zeiten von zunehmender Digitalisierung und Automatisierung für den Erfolg eines Un- ternehmens von grosser Bedeutung. Dabei werden die entsprechenden Kernaufgaben von einer Vielzahl von unterschiedlicher Akteure übernom- men. Neben der Personalabteilung, die sich in der Regel um die operativen Prozesse des Human Resource Managements kümmert, sind vor allem auch strategische Entscheidungsträger, wie beispielsweise die Unternehmenslei- tung, entscheidend. Hinzu kommen mit den Beschäftigten selbst, den Vor- gesetzten, Beraterinnen und Beratern sowie mit den Arbeitnehmervertretun- gen viele weitere bedeutende Akteure. All diesen Trägern stehen je nach Grösse, Branche oder Unternehmensstrategie verschiedene Praktiken zur Verfügung, um das Human Resource Management (HRM) optimal zu ge- stalten. Der Schweizer HR-Barometer konzentriert sich dabei wie schon in den vergangenen Jahren auf die folgenden vier Praktiken: • Arbeitsgestaltung • Leistungsmanagement und Personalentwicklung • Führung und Partizipation • Entlohnung Arbeitsgestaltung Die Arbeitsgestaltung umfasst die Ausrichtung aller Elemente eines Arbeits- systems und kann vom Arbeitgeber im Wesentlichen direkt beeinflusst wer- den. Dabei lässt sich die Arbeitsgestaltung in fünf Kategorien unterteilen, die sich alle auf die Motivation, Zufriedenheit oder auch auf die Leistung von Mitarbeitenden auswirken können (Hackman & Oldham, 1976; Morge- son & Humphrey, 2006). Die befragten Beschäftigten beurteilten ihre Arbeit somit hinsichtlich der Aufgabenvielfalt, der Ganzheitlichkeit der Aufgabe, der Bedeutsamkeit der Aufgabe, des Feedbacks durch die Arbeitstätigkeit und der Autonomie bei ihrer aktuellen Arbeitstätigkeit. Die Resultate sind in der Abbildung 3.2.1 dargestellt und wurden auf einer Skala von 1 (über- haupt nicht) bis 5 (voll und ganz) bewertet. Unter Aufgabenvielfalt versteht man die Fülle verschiedener Tätigkeiten und Aufgaben, die die eigene Arbeit im Alltag erfordert. Im Vergleich mit den anderen vier Kategorien ist die Aufgabenvielfalt unter Schweizer Be- schäftigten am deutlichsten ausgeprägt. So zeigen die Resultate, dass 84% ihre Aufgabenvielfalt als hoch oder sehr hoch einstufen. Lediglich 12% der Beschäftigten beurteilen die Vielfalt der Aufgaben als teilweise und 4% als eher nicht oder überhaupt nicht vorhanden. 53 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Human Resource Management Die Bedeutsamkeit der Aufgabe zeigt, inwiefern sich die eigene Arbeit auf das Leben von Mitarbeitenden auswirkt. Knapp zwei Drittel der Befragten (59%) geben an, dass sie ihre Arbeit als bedeutsam erleben. Gleichzeitig empfinden 23% ihre Arbeit für andere Menschen als nur teilweise und 18% als eher nicht oder überhaupt nicht bedeutsam. Die Ganzheitlichkeit der Aufgabe erfasst, wie stark die Arbeitstätigkeit als eine in sich abgeschlossene Dienstleistung oder ein in sich abgeschlossener Prozess wahrgenommen wird. Dabei zeigt sich, dass 58% der Beschäftigten ihre Aufgaben als voll und ganz oder eher ganzheitlich erleben. Gut ein Fünftel (22%) gibt an, die Arbeit zu gewissen Teilen ganzheitlich wahrzu- nehmen. Genau ein Fünftel (20%) erlebt die Arbeitstätigkeit als eher weni- ger oder überhaupt nicht ganzheitlich. Die Rückmeldung durch die Arbeitstätigkeit zielt darauf ab, inwiefern die Arbeit selbst klare Auskunft über den Grad der Zielerreichung gibt. Insofern geht es bei dieser Kategorie nicht um die Rückmeldung durch Drittperso- nen, sondern vielmehr um das von den Beschäftigten persönlich beurteilte Ergebnis ihrer Arbeit. Auch hier zeigt sich bei den Resultaten im Vergleich zu der Bedeutsamkeit und Ganzheitlichkeit der Aufgabe ein ähnliches Bild. 59% der Beschäftigten in der Schweiz berichten, dass sie viel bis sehr viel Rückmeldung aus ihrer Arbeitstätigkeit erhalten. 22% erhalten teilweise und 21% wenig bis sehr wenig Feedback. Die Autonomie der Arbeitstätigkeit bildet die fünfte Kategorie zum Thema Arbeitsgestaltung und besteht aus folgenden drei Dimensionen: Freiheit in Abbildung 3.2.1 Arbeitsgestaltung 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% Rückmeldung durch die Arbeitstätigkeit Ganzheitlichkeit der Aufgabe Bedeutsamkeit der Aufgabe Aufgabenvielfalt Autonomie voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht 54 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Human Resource Management der Arbeitsplanung, im Entscheiden und in der Wahl der Arbeitsmethoden. Etwas mehr als die Hälfte (52%) der Befragten nimmt die Autonomie insge- samt als hoch bis sehr hoch wahr, während sie 33% als mittel und 15% als tief bis sehr tief erleben. In der Trendabbildung zeigt der Vergleich mit den HR-Barometer-Resul- taten aus dem Jahr 2018 (siehe Abbildung 3.2.2), dass sich bei allen fünf Ka- tegorien der Arbeitsgestaltung ein leichter Abwärtstrend ergeben hat. Ob- wohl die Veränderungen nur klein sind, lässt sich feststellen, dass sowohl die Bedeutsamkeit und Ganzheitlichkeit der Arbeit als auch das Feedback durch die Arbeitstätigkeit in diesem Jahr den tiefsten Wert seit Messbeginn (2012) aufweisen. Bei der Aufgabenvielfalt und der Autonomie sind die Werte seit 2012 sehr stabil. Abbildung 3.2.2 Trend: Arbeitsgestaltung 1 2 3 4 5 Aufgabenvielfalt Bedeutsamkeit der Aufgabe Ganzheitlichkeit der Aufgabe Feedback durch Arbeitstätigkeit Autonomie 2020e2018e2016e2014e2012e2011d2010c2009c2008c2007b2006a (Erläuterungen zu den Buchstaben a bis e siehe Abbildung 1.2) Leistungsmanagement und Personalentwicklung Beim Leistungsmanagement und der Personalentwicklung handelt es sich um zwei HR-Praktiken, die zusammenhängen und sowohl für die Arbeitge- ber als auch für die Beschäftigten eine hohe Bedeutung haben. Einerseits profitieren Beschäftigte von der Förderung und Beurteilung ihrer Fähigkei- ten, da sie sich dadurch stetig weiterentwickeln und somit auf dem Arbeits- markt attraktiv bleiben können. Andererseits ziehen die Arbeitgeber Nu- tzen von der Personalentwicklung ihrer Belegschaft, indem diese einen strategischen Wettbewerbsvorteil gegenüber der Konkurrenz schaffen kann 55 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Human Resource Management (Pfeffer, 1994). Daher wird im Folgenden auf beide HR-Praktiken detaillier- ter eingegangen. Ein zielführendes Leistungsmanagement bedingt, dass zwischen den Vorgesetzten und den Beschäftigten regelmässige Beurteilungsgespräche stattfinden. In diesen Gesprächen sollen die Beschäftigten in erster Linie ein Feedback zu ihrer Arbeit erhalten. Ebenso wichtig ist das Festlegen von zu- künftigen Zielen und dem allfälligen Weiterbildungsbedarf oder -wunsch. Um dies zu erfassen, wurden die Schweizer Beschäftigten gefragt, inwiefern sie von ihrem Arbeitgeber oder ihren Vorgesetzten eine solche Leistungsbe- urteilung auf einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) erfah- ren. Die Abbildung 3.2.3 verdeutlicht, dass knapp die Hälfte der Befragten (46%) eine Leistungsbeurteilung erhält. 28% der Beschäftigten geben an, Abbildung 3.2.3 Leistungsbeurteilung 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Leistungsbeurteilung (z.B. regelmässig Feedback erhalten) dass sie nur teilweise regelmässig durchgeführte Beurteilungsgespräche mit dem oder der Vorgesetzten haben. Insofern finden bei gut einem Viertel (26%) eher keine oder überhaupt keine Leistungsbeurteilungsgespräche statt. Die Trendabbildung (3.2.8) zeigt, dass die Werte im Vergleich zur letz- ten HR-Barometer-Ausgabe 2018 wieder etwas gestiegen sind, sich aber als relativ konstant zeigen. Bei der Personalentwicklung konzentrieren sich die folgenden Ausfüh- rungen wie auch schon in den Vorjahren auf die Weiterbildung und die Laufbahnplanung. Im Fokus der Weiterbildung stehen die Häufigkeit, die Form und der Inhalt. Die Resultate zeigen, dass die Schweizer Beschäftigten durchschnittlich an 6,2 Weiterbildungstagen pro Jahr teilgenommen haben. Verglichen mit den Vorjahren wird deutlich, dass diese durchschnittliche Anzahl an Weiterbildungstagen nochmals etwas gesunken ist (2016: 7.4 und 2018: 6.6). Aufgrund des Schwerpunktthemas «Digitalisierung» wurde bei der Form der Weiterbildung im diesjährigen HR-Barometer erstmals unter- schieden, ob die Weiterbildung über die letzten 12 Monate «computer- bzw. webbasiert» oder in «Seminar- bzw. Workshop-Form» stattgefunden hat. Es zeigt sich (Abbildung 3.2.4), dass die Mehrheit der Weiterbildungen über- 56 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Human Resource Management wiegend physisch – in einer Seminar- oder Workshop-Form – absolviert wurden. Weiter geben beispielsweise 12% der Befragten an, dass ihre Wei- terbildung teils digital und teils physisch stattgefunden hat. Bei 4% der Be- fragten fanden die Weiterbildungen ausschliesslich digital statt. Durch die Veränderungen durch Covid-19 lässt sich vermuten, dass es künftig einen Anstieg an digitalen Weiterbildungsangeboten geben wird. Hinsichtlich der Weiterbildungsinhalte wurde beim diesjährigen HR-Barometer neben den Fach- und Sozialkompetenzen neu auch die Frage nach Technologiekompe- tenzen aufgenommen. Aus der Abbildung 3.2.5 ist ersichtlich, dass die Wei- Abbildung 3.2.4 Form der Weiterbildung Seminar- bzw. Workshop-Form 5% 0% 15% 25% 35% 30% 20% 10% teils/teils computer- bzw. webbasiert Abbildung 3.2.5 Inhalt der Weiterbildung 22% 20% 58% Fachkompetenzen Sozialkompetenzen Technologiekompetenzen 22% 20% 58% Fachkompetenzen Sozialkompetenzen Technologiekompetenzen 57 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Human Resource Management Abbildung 3.2.6 Art der Laufbahnplanung 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% Reverse-Monitoring/-Coaching andere Angebote Mentoring/Coaching Laufbahngespräche mit den Vorgesetzten keine Angebote klar definierte Laufbahnpfade terbildungen zu 58% Fachkompetenzen, zu 22% Technologiekompetenzen und zu 20% Sozialkompetenzen fördern. Im Fokus des HR-Barometers steht die Art der Laufbahnplanung und damit die Frage, welche Angebote die Beschäftigten in den letzten 12 Mona- ten von ihrem Arbeitgeber erhalten haben (Mehrfachantworten waren mög- lich). Am meisten (33%) angegeben werden die Laufbahngespräche mit Vorgesetzten an, gefolgt von Mentoring und Coaching (14%), klar definier- ten Laufbahnpfaden (7%) sowie anderen Angeboten (7%). Weitere 3% der Befragten geben an, ein sogenanntes Reverse-Monitoring/-Coaching zu er- halten, was bedeutet, dass der/die Mentor/in mindestens zehn Jahre jünger ist als die Mentee bzw. der Schützling. 38% der Schweizer Beschäftigten berichten, dass sie keinerlei Angebote zur Laufbahnplanung erhalten (siehe Abbildung 3.2.6). Obwohl letzteres Resultat auch von der Unternehmens- grösse abhängen kann, hat sich die Prozentzahl von Beschäftigten, die kein Angebot erhalten, beinahe verdoppelt (von 20% auf 38%). Führung und Partizipation Zu den weiteren wichtigen HR-Praktiken gehören Führung und Partizipa- tion. Unter Führung versteht man die Fähigkeit der Vorgesetzten, den Be- schäftigten eine Richtung vorzugeben und sie im Sinne eines gemeinsamen Ziels zu beeinflussen und zu motivieren (Schyns, 2002). Im Gegensatz dazu wird es den Beschäftigten durch Partizipation ermöglicht, in der Zusam- menarbeit mit den Vorgesetzten, dem Arbeitsteam oder auf der gesamten Unternehmensebene gewisse Mitsprachrechte bei Entscheidungen zu erhal- ten (Mor Barak, 2010). 58 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Human Resource Management Zur Messung von Führung wurden die Beschäftigten gefragt, inwiefern sich ihre Vorgesetzten auf einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) für sie einsetzen sowie Verständnis und Hilfsbereitschaft zeigen. Die Resultate zur Führung in der Abbildung 3.2.7 zeigen, dass fast drei Viertel der Befragten (72%) angeben, eine gute bis sehr gute Führung und damit eine gute Beziehung zu Vorgesetzten zu haben. Deutlich weniger als ein Viertel (17%) gibt an, nur teilweise eine gute Beziehung zur Führungsperson zu haben. Gesamthaft 11% der Beschäftigten berichten hingegen, eine eher schlechte oder überhaupt keine gute Beziehung zu den Vorgesetzten zu ha- ben. Die Trendabbildung 3.2.8 zeigt zudem, dass die von den Beschäftigten wahrgenommene Beziehung zu ihrem/-r Vorgesetzten grundsätzlich relativ konstant ist, wobei sogar ein leichter Aufwärtstrend auszumachen ist. Die Resultate zur Partizipation (siehe Abbildung 3.2.7) verdeutlichen, dass knapp die Hälfte (48%) der Befragten ihre Mitsprache bei Entscheidungen als hoch bis sehr hoch wahrnehmen. 33% der Beschäftigten geben an, teil- weise mitentscheiden zu können, und 19% beurteilen ihre Mitsprache als gering oder sehr gering. Dies spiegelt sich auch in der Trendgrafik wider (siehe Abbildung 3.2.8), in der die Werte seit 2010 weiter sinken. Entlohnung Die Entlohnung ist eine HR-Praktik, die sowohl in der Wissenschaft als auch in der Praxis sehr oft intensiv diskutiert wird (Arnold et al., 2018). Im Rah- men des HR-Barometers wurde analysiert, aus welchen Bestandteilen sich der Lohn der Beschäftigten in der Schweiz zusammensetzt (Mehrfachant- worten waren möglich). Aus der Abbildung 3.2.9 wird ersichtlich, dass 36% Abbildung 3.2.7 Führung und Partizipation 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Partizipation (z.B. Entscheidungen beeinflussen können) Führung (z.B. Vorgesetzte zeigen Verständnis und Hilfsbereitschaft) 59 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Human Resource Management Abbildung 3.2.8 Trend: Führung, Partizipation und Leistungsbeurteilung 1 2 3 4 5 Führung Partizipation Leistungsbeurteilung 2020e2018e2016e2014e2012e2011d2010c2009c2008c2007b2006a (Erläuterungen zu den Buchstaben a bis e siehe Abbildung 1.2) Abbildung 3.2.9 Art der Entlohnung 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% Sonderprämien (für spezielle persönliche Leistung) leistungsabhängiger Gehaltsanteil (persönliche Leistung) Fringe Benefits Zulagen (Schicht-/Kinderzulagen) nur festes Salär erfolgsabhängiger Gehaltsanteil (Unternehmens-/Abteilungserfolg) 60 Schweizer HR-Barometer 2020 der Befragten lediglich ein festes Salär erhalten. 28% der Beschäftigten ge- ben an, Zulagen (Schicht- und/oder Kinderzulagen) zu erhalten. Weitere 24% erhalten Fringe Benefits (z.B. einen Parkplatz oder Fahrkosten für den öffentlichen Verkehr), 21% erhalten einen erfolgsabhängigen Gehaltsanteil (z.B. Unternehmens-/Abteilungserfolg), 19% erhalten einen Gehaltsanteil, der auf der persönlichen Leistung basiert, und 16% erhalten Sonderprämien für eine spezielle persönliche Leistung. Vergleicht man diese Resultate mit der Erhebung 2018, lässt sich feststellen, dass der Anteil von Schweizer Be- schäftigten, die nur einen festen Lohnbestandteil erhalten, um 8% (von 44% auf 36%) gesunken ist. Im Gegensatz dazu sind die Werte für alle Arten von Zulagen oder variablen Lohnbestandteilen um jeweils mindestens 2% ge- stiegen. Schlussfolgerungen für die Praxis Aus den Ergebnissen zum Trendkapitel «Human Resource Management» lassen sich folgende zusammenfassende Erkenntnisse und Schlussfolgerun- gen für die Praxis festhalten: Wie auch schon in den Vorjahren zeigt sich, dass es um die Arbeitsgestaltung von Schweizer Beschäftigten grundsätz- lich gut steht und diese als eher hoch eingestuft wird. Allerdings muss an- gemerkt werden, dass die diesjährigen Werte in den Kategorien Feedback durch die Arbeitstätigkeit, Ganzheitlichkeit der Aufgabe, Bedeutsamkeit der Aufgabe, Aufgabenvielfalt sowie Autonomie alle leicht gesunken sind. Durch die Datenerhebung während des Corona-Lockdowns kann es jedoch sein, dass sich die gewohnte Arbeitstätigkeit und damit die Arbeitsgestal- tung zeitweise verändert hatte (z.B. durch die Arbeit im Homeoffice). Inso- fern lohnt es sich für Arbeitgeber – gerade auch unter der Berücksichtigung von möglichen zukünftigen coronabedingten Veränderungen – auch weiter- hin, in diese Arbeitsgestaltungskategorien zu investieren, um bei den Be- schäftigten eine Leistungssteigerung zu bewirken (Morgeson & Humphrey, 2006). Bei den HR-Praktiken Leistungsmanagement und Personalentwicklung verdeutlichen die Resultate aus der diesjährigen HR-Barometer-Ausgabe, dass es in diesem Bereich noch Verbesserungspotenzial gibt. Zwar geben ähnlich zu den Vorjahren 45% der Beschäftigten in der Schweiz an, dass sie eine regelmässige Beurteilung ihrer eigenen Leistung erhalten, dennoch er- hält damit weniger als die Hälfte keine regelmässige oder gar keine Leis- tungsbeurteilung. Gerade auch weil ein geringes Mass an Leistungsbeurtei- lung beispielsweise zu einem deutlich ausgeprägteren Zynismus gegenüber dem Arbeitgeber führen kann (Feierabend & Pfrombeck, 2018), erhöht dies die arbeitgeberseitige Notwendigkeit, vermehrt in die Leistungsbeurteilung der Beschäftigten zu investieren. Bei der Personalentwicklung zeigt sich, dass die durchschnittlichen Weiterbildungstage unter den Schweizer Be- schäftigten im Vergleich zu den Vorjahren gesunken sind. Obwohl bei den Weiterbildungen auch Technologiekompetenzen gefördert werden, führt die heutige, sich durch die Digitalisierung verändernde Arbeitswelt eher dazu, dass an die Beschäftigten neue oder andere Anforderungen gestellt Trend: Human Resource Management 61 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Human Resource Management werden. Das unterstreicht, wie wichtig es für Arbeitgeber ist, vermehrt in die Weiterentwicklung der Beschäftigten zu investieren. Die Ergebnisse zei- gen hier auch, dass bislang nur wenige Weiterbildungen digital stattfinden, wobei gerade dies für die Zukunft sowohl für die Arbeitgeber als auch für die Beschäftigten eine spannende kosten- und zeitgünstigere Möglichkeit sein könnte. Bei den HR-Praktiken Führung und Partizipation zeigt sich ein gemisch- tes Bild. Erfreulicherweise lässt sich bei der Führung und damit der Bezie- hung zwischen den Beschäftigten und ihren Vorgesetzten ein leichter Auf- wärtstrend feststellen, der gerade auch in dieser Corona-Zeit positiv zu werten ist. Im Gegensatz dazu gilt es, wie auch schon in den Vorjahren, die Partizipation im Auge zu behalten, denn die wahrgenommene Mitsprache bei Entscheidungen ist nochmals leicht gesunken. Ob auch da der Lock- down (z.B. durch die Notwendigkeit der Vorgesetzten, schnelle Top-Down- Entscheidungen zu treffen) eine wesentliche Rolle gespielt hat oder ob sich beim Thema Partizipation wirklich seit den letzten Jahren 10 Jahren ein kon- stanter Abwärtstrend zeigt, lässt sich nicht eindeutig feststellen. Unabhän- gig davon ist eine entsprechende Mitsprache der Beschäftigten aber sehr wichtig, da sich die Partizipation negativ auf das Arbeitsverhalten oder die Arbeitseinstellung – beispielsweise auf das Commitment, die Kündigungs- absicht oder die Arbeitszufriedenheit – (Herold, Fedor & Caldwell, 2007) auswirken kann. 62 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Psychologischer Vertrag 3.3 Psychologischer Vertrag Einleitung Der psychologische Vertrag steht im Zentrum des Forschungsmodells, das dem HR-Barometer zugrunde liegt (siehe Abbildung 1.1). Anhand des psy- chologischen Vertrags lässt sich die Qualität der Arbeitsbeziehung zwischen Beschäftigten und ihrem Arbeitgeber beschreiben. Unter einem psychologi- schen Vertrag versteht man die implizite, über den formellen Arbeitsvertrag hinausgehende Austauschbeziehung zwischen Beschäftigten und Arbeitge- bern (Robinson, 1996; Rousseau, 1995). Da psychologische Verträge wechsel- seitige Erwartungen und Angebote von Arbeitgebern und Beschäftigten berücksichtigen, können sie grundsätzlich sowohl aus Sicht der Beschäftig- ten als auch aus Sicht der Arbeitgeber analysiert werden. Im Rahmen des Schweizer HR-Barometers wird analysiert, inwiefern psychologische Ver- träge zwischen Beschäftigten und Arbeitgebern aus Sicht der Beschäftigten erfüllt sind und wie sie sich über die Zeit hinweg entwickelt haben. Dies ist für Unternehmen insbesondere deshalb relevant, weil eine Verletzung des psychologischen Vertrags bei den Beschäftigten zu vielfältigen negativen Konsequenzen – von verringerter Arbeitszufriedenheit über Vertrauensver- lust bis hin zur Kündigung – führen kann (Coyle-Shapiro et al., 2019). Der psychologische Vertrag Der psychologische Vertrag ist ein informeller Bestandteil der Austauschbe- ziehung zwischen Arbeitgeber und Beschäftigten. Während der juristische Vertrag die gegenseitigen Rechte und Pflichten von Arbeitgeber und Be- schäftigten formell festlegt (z.B. in Bezug auf Lohn und Arbeitszeit), umfasst der psychologische Vertrag die meist impliziten gegenseitigen Erwartungen und Angebote in einer Arbeitsbeziehung. Der psychologische Vertrag ent- steht häufig nicht durch explizite Kommunikation zwischen den beiden Parteien, sondern entwickelt sich durch Erfahrungen, die Arbeitgeber und Beschäftigte miteinander machen. So können Erwartungen an den Arbeitge- ber beispielsweise durch Gespräche mit Vorgesetzten und Kollegen/-innen oder durch Beobachtungen am Arbeitsplatz entstehen (Rousseau, 1995). Die Inhalte des psychologischen Vertrags sind vielfältig und umfassen Erwartungen und Angebote, die sich auf Güter wie die Entlohnung, aber auch auf Werte und Normen wie gegenseitige Loyalität beziehen (siehe Ab- bildung 3.3.1). Infolge der zunehmenden Flexibilisierung und Digitalisie- rung der Arbeit haben sich die Inhalte des psychologischen Vertrages über die letzten Jahrzehnte hinweg verändert, sodass in der Literatur zwischen traditionellen und neuen Vertragsinhalten differenziert wird (Raeder & Grote, 2001). Während sich traditionelle Vertragsinhalte auf Faktoren wie eine hohe Arbeitsplatzsicherheit und die gegenseitige Loyalität zwischen Arbeitgeber und Beschäftigten beziehen, behandeln neue Vertragsinhalte 63 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Psychologischer Vertrag Aspekte wie die Möglichkeit, sich im Unternehmen weiterzuentwickeln, Ei- genverantwortung zu übernehmen und die eigenen Fähigkeiten vielfältig einzusetzen. Diese Vertragsinhalte spiegeln sich auch in den traditionellen und neuen Karriereorientierungen wider, die in Kapitel 3.1 behandelt wur- den. Die Erfüllung des psychologischen Vertrags aus Sicht der Beschäftigten hängt davon ab, inwieweit ihre eigenen Erwartungen mit den Angeboten des Arbeitgebers übereinstimmen: Je stärker Erwartungen und Angebote übereinstimmen, umso mehr ist der psychologische Vertrag erfüllt. Der psy- chologische Vertrag wird hingegen verletzt, wenn die Angebote des Arbeits- gebers deutlich hinter den Erwartungen der Beschäftigten zurückbleiben, beispielsweise wenn entgegen der Erwartung der Beschäftigten geringe Möglichkeiten zur beruflichen Weiterentwicklung im Unternehmen vor- handen sind. Erfassung des psychologischen Vertrags im HR-Barometer Im HR-Barometer 2020 wurden sowohl die Erwartungen der Beschäftigten an ihren Arbeitgeber («Ich erwarte von meinem Arbeitgeber …») als auch die wahrgenommenen arbeitgeberseitigen Angebote («Mein Arbeitgeber bietet mir …») auf einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) bewertet. Dabei wurde die Erfüllung des psychologischen Vertrags in Be- zug auf acht verschiedene Vertragsinhalte analysiert. Neben interessanten Arbeitsinhalten, Arbeitsplatzsicherheit und Loyalität wurden auch die Möglichkeiten, Eigenverantwortung zu übernehmen und die eigenen Fä- higkeiten vielfältig einzusetzen sowie Entwicklungsmöglichkeiten im Un- ternehmen und eine angemessene Entlohnung erfasst. Im HR-Barometer 2020 wurde zudem neu erhoben, inwiefern die Beschäftigten Möglichkeiten erwarten und erhalten, mit neuesten digitalen Technologien zu arbeiten. Abbildung 3.3.1 Erwartungen und Angebote zwischen Beschäftigten und ihrem Arbeitgeber Erfüllung: Angebote des Arbeitgebers an Beschäftigte = Erwartungen der Beschäftigten an den Arbeitgeber interessante Arbeitsinhalte Arbeitsplatzsicherheit Loyalität Möglichkeiten, Eigenverantwortung zu übernehmen Möglichkeiten, Fähigkeiten vielfältig einzusetzen Entwicklungsmöglichkeiten im Unternehmen angemessene Entlohnung Möglichkeit, mit neuesten digitalen Technologien zu arbeiten 64 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Psychologischer Vertrag In Abbildung 3.3.2 werden die Erwartungen, die Beschäftigte an ihren Arbeitgeber haben, den arbeitgeberseitigen Angeboten gegenübergestellt. Diese Gegenüberstellung gibt Aufschluss darüber, inwieweit der psycholo- gische Vertrag aus Sicht der Beschäftigten hinsichtlich der jeweiligen Ver- tragsinhalte erfüllt ist. Es zeigt sich, dass Beschäftigte vor allem hohe Erwartungen an eine an- gemessene Entlohnung, an die Loyalität des Arbeitgebers und an die Ar- beitsplatzsicherheit haben (siehe Abbildung 3.3.2). Am geringsten ausge- prägt ist die Erwartung der Beschäftigten hingegen in Bezug auf interne Entwicklungsmöglichkeiten und die Möglichkeit, mit neuesten Technolo- gien zu arbeiten. Dennoch lässt sich feststellen, dass bei den Beschäftigten eine gewisse Erwartungshaltung besteht, mit neuen Technologien zu arbei- ten. Die Gegenüberstellung zeigt zudem, dass die arbeitnehmerseitigen Er- wartungen bei allen untersuchten Vertragsinhalten im Durchschnitt über den wahrgenommenen Angeboten des Arbeitgebers liegen. Wie in den ver- gangenen Erhebungsjahren besteht die grösste Diskrepanz zwischen Erwar- tung und Angebot hinsichtlich einer angemessenen Entlohnung, den Ent- wicklungsmöglichkeiten im Unternehmen sowie der Loyalität des Arbeit- gebers. Die Angebote der Unternehmen in der Schweiz hinsichtlich dieser Aspekte scheinen demnach hinter den Erwartungen der Beschäftigten zu- rückzubleiben, was dazu führen kann, dass Beschäftigte ihren psychologi- schen Vertrag mit ihrem Arbeitgeber insgesamt als nicht erfüllt ansehen. Im Gegensatz dazu besteht eine geringe Diskrepanz zwischen den Erwartun- Abbildung 3.3.2 Gegenüberstellung von Erwartungen der Arbeitnehmenden und den wahrgenommenen Angeboten der Arbeitgeber 1 2 3 4 5 Arbeitnehmende erwarten Arbeitgeber bieten Möglichkeiten, mit neuesten digitalen Technologien zu arbeiten Möglichkeiten, Eigenverantwortung zu übernehmen interessante Arbeitsinhalte Arbeitsplatzsicherheit Möglichkeiten, Fähigkeiten vielfältig einzusetzen Loyalität Entwicklungsmöglichkeiten angemessene Entlohnung 65 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Psychologischer Vertrag Abbildung 3.3.3 Trend: Erwartungen der Arbeitnehmenden und Angebote der Arbeitgeber 1 2 3 4 5 Erwartungen der Arbeitnehmenden Angebote der Arbeitgeber 2020e2018e2016e2014e2012e2011d2010c2009c2008c2007b2006a (Erläuterungen zu den Buchstaben a bis e siehe Abbildung 1.2) gen der Beschäftigten und dem wahrgenommenen Angebot des Arbeitge- bers hinsichtlich der Möglichkeiten, mit neuesten Technologien zu arbeiten und Eigenverantwortung zu übernehmen sowie in Bezug auf die Arbeits- platzsicherheit und interessante Arbeitstätigkeiten. In diesen Aspekten scheinen die Unternehmen in der Schweiz mit ihren Angeboten den arbeit- nehmerseitigen Erwartungen überwiegend gerecht zu werden – was sich positiv auf die Qualität der Arbeitsbeziehung auswirken sollte. Die vorliegenden Ergebnisse aus dem HR-Barometer 2020 zu den Erwar- tungen der Beschäftigten und den wahrgenommenen Angeboten der Ar- beitgeber können in der Trendanalyse im Verlauf der Zeit analysiert und mit der Entwicklung aus den vorgängigen Erhebungen verglichen werden (siehe Abbildung 3.3.3). Die Erwartung bzw. das Angebot, mit neuesten di- gitalen Technologien zu arbeiten, wurde nur im HR-Barometer 2020 erfasst und fliesst daher nicht in die Trendanalyse ein. Die Trendanalyse verdeutlicht, dass die Erwartungen der Beschäftigten über die Jahre hinweg mit einem Durchschnitt von über 4 Skalenpunkten auf einer Skala von 1 bis 5 konstant auf einem hohen Niveau liegen. Die von den Beschäftigten wahrgenommenen arbeitgeberseitigen Angebote sind im Durchschnitt über die Jahre hinweg konsistent niedriger ausgeprägt als die Erwartungen – das bedeutet, dass die Angebote, die Beschäftigte von ihrem Arbeitgeber erhalten, ihre Erwartungen nicht vollständig erfüllen können. Nachdem die Diskrepanz zwischen Erwartungen und Angebot nach 2010 66 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Psychologischer Vertrag Abbildung 3.3.4 Trend: traditionelle Vertragsinhalte Abbildung 3.3.5 Trend: neue Vertragsinhalte 1 2 3 4 5 Loyalität Arbeitsplatzsicherheit interessante Arbeitsinhalte arbeitgeberseitige Angebote arbeitnehmerseitige Erwartungen 2020e2018e2016e2014e2012e2011d2010c2009c2008c2007b2006a (Erläuterungen zu den Buchstaben a bis e siehe Abbildung 1.2) 1 2 3 4 5 Möglichkeiten, Eigenverantwortung zu übernehmen Möglichkeiten, Fähigkeiten vielfältig einzusetzen Entwicklungsmöglichkeiten angemessene Entlohnung 2020e2018e2016e2014e2012e2011d2010c2009c2008c2007b2006a (Erläuterungen zu den Buchstaben a bis e siehe Abbildung 1.2) arbeitgeberseitige Angebote arbeitnehmerseitige Erwartungen 67 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Psychologischer Vertrag deutlich zugenommen hatte und seit 2012 auf demselben Niveau geblieben ist, ist in der Erhebung 2020 eine leichte Tendenz zu einer Annäherung von Erwartungen und Angeboten zu erkennen. Eine differenziertere Analyse der Trendentwicklung in Bezug auf traditi- onelle und neue Vertragsinhalte zeigt, dass die Diskrepanz zwischen arbeit- nehmerseitigen Erwartungen und arbeitgeberseitigen Angeboten bei den neuen Vertragsinhalten insgesamt höher ausgeprägt ist als bei den traditio- nellen Vertragsinhalten (siehe Abbildungen 3.3.4 und 3.3.5). Der Trendverlauf zeigt, dass sich insbesondere in Bezug auf eine ange- messene Entlohnung seit dem Jahr 2011 eine relativ grosse Diskrepanz ent- wickelt hat. Auch wenn sich diesbezügliche Erwartungen und Angebote im Vergleich zur vorgängigen Erhebung aus dem Jahr 2018 etwas angenähert haben, bleibt für viele Beschäftigte die Erwartung einer angemessenen Ent- lohnung auch in der aktuellen Erhebung des Jahres 2020 nicht erfüllt. Für diese Diskrepanz können vielfältige Gründe verantwortlich sein. Zum ei- nen haben die Beschäftigten eine besonders ausgeprägte Erwartung an eine angemessene Entlohnung, während das entsprechende Angebot der Arbeit- geber im Vergleich zu den meisten anderen Inhalten des psychologischen Vertrags von den Beschäftigten geringer wahrgenommen wird. Wenn Be- schäftigte beispielsweise eine hohe Differenz zwischen den niedrigsten und den höchsten Löhnen in ihrem Unternehmen wahrnehmen, kann dies als ungerecht empfunden werden und eine Unzufriedenheit mit dem eigenen Lohn hervorrufen. Zudem berichtet fast die Hälfte der Arbeitgeber in der Schweiz über eine relativ geringe Lohntransparenz in ihrem Unternehmen (Arnold et al., 2018). Wenn die Lohntransparenz im Unternehmen gering ausgeprägt ist, wissen Beschäftigte nicht, wie ihr Lohn zustande kommt oder wie hoch der Lohn ihrer Arbeitskollegen/-innen für eine vergleichbare Arbeit ist. Eine mangelnde Transparenz kann somit letztlich dazu führen, dass Beschäftigte das Lohnsystem in ihrem Unternehmen nicht nachvollzie- hen können, unrealistisch hohe Lohnerwartungen entwickeln und ihren Lohn als nicht angemessen beurteilen. Ein weiterer Aspekt, bei dem sich seit dem Jahr 2011 eine relativ grosse Diskrepanz zwischen Erwartungen und Angebot manifestiert hat, ist die berufliche Weiterentwicklung im Unternehmen. Die Erwartung der Be- schäftigten, von ihrem Arbeitgeber Möglichkeiten zur Weiterentwicklung zu erhalten, ist im Vergleich zu anderen Vertragsinhalten zwar relativ ge- ring ausgeprägt, jedoch wird das diesbezügliche arbeitgeberseitige Angebot ebenfalls als gering eingeschätzt. In der aktuellen Erhebung des HR-Baro- meters 2020 ist im Vergleich zur letzten Erhebung zwar eine leichte Tendenz zur Annäherung von Erwartungen und Angebot zu erkennen. Im Gesamt- verlauf setzt sich der Trend jedoch fort, dass Arbeitgeber mit ihren angebo- tenen Weiterentwicklungsmöglichkeiten hinter den Erwartungen der Be- schäftigten zurückbleiben. Unternehmen können dazu beitragen, diese Diskrepanz zu verringern, indem sie vermehrt Massnahmen für die Karri- ereplanung und Weiterentwicklung ihrer Beschäftigten ergreifen, die an 68 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Psychologischer Vertrag deren individuelle Bedürfnisse und Präferenzen angepasst sind (siehe auch Kapitel 3.1). Schlussfolgerungen für die Praxis Für Unternehmen kann die Analyse der langfristigen Entwicklung des psy- chologischen Vertragss in der Schweiz interessante Erkenntnisse liefern. Wenn Arbeitgeber wissen, welche Erwartungen die Beschäftigten an sie ha- ben, können sie langfristig ihre Angebote an diese Erwartungen ausrichten, um eine Erfüllung des psychologischen Vertrages zu fördern. Wenn Unter- nehmen darauf achten, bei ihren Beschäftigten keine Erwartungen zu we- cken, die nicht eingehalten werden können, können sie der Verletzung des psychologischen Vertrags entgegenwirken. Zudem können auch unrealis- tisch hohe Erwartungen aufseiten der Mitarbeitenden korrigiert werden, was ebenfalls der Erfüllung des psychologischen Vertrags zugutekommen sollte. In Bezug auf die Erwartungen der Beschäftigten zeigt der HR-Barometer 2020 nur minimale Veränderungen im Vergleich zu den vorgängigen Erhe- bungen. Nach wie vor erwarten Beschäftigte von ihrem Arbeitgeber vor al- lem eine angemessene Entlohnung, Loyalität und Arbeitsplatzsicherheit. Die Erwartung der Beschäftigten an diese Inhalte des psychologischen Ver- trags sind seit etwa 2011 auf einem konstant hohen Niveau. Dies spiegelt sich auch darin wider, dass die meisten Beschäftigten eine traditionelle Karriere- orientierung haben, die auf eine langfristige Beschäftigung innerhalb eines Unternehmens abzielt (siehe Kapitel 3.1). Gleichzeitig zeigt sich, dass die arbeitnehmerseitigen Erwartungen und die arbeitgeberseitigen Angebote bei der angemessenen Entlohnung und der Loyalität des Arbeitgebers am stärksten auseinanderklaffen. In Zeiten von wirtschaftlicher Unsicherheit und Krisen ist es für Unternehmen häufig schwierig, die Einhaltung traditi- oneller Vertragsinhalte, wie etwa eine hohe Arbeitsplatzsicherheit, zu ga- rantieren. Durch die Corona-Krise wurden in vielen Unternehmen Restruk- turierungen und Personalabbau nötig, was sich auch in einer steigenden Arbeitslosenquote in der Schweiz niederschlägt. In dieser Situation ist es eine besonders entscheidende Herausforderung für Arbeitgeber, sich ihren Beschäftigten gegenüber loyal zu zeigen. Um in Krisenzeiten eine hohe Lo- yalität zu signalisieren, kann für Unternehmen die transparente Kommuni- kation von unternehmensinternen Herausforderungen und eine hohe Auf- richtigkeit und Fairness gegenüber den Mitarbeitenden hilfreich sein. Wenn der psychologische Vertrag gebrochen wird und die wahrgenommene Lo- yalität leidet, kann dies für Unternehmen zusätzliche Kosten nach sich zie- hen, da eine Verletzung des psychologischen Vertrages bei den Beschäftig- ten unter anderem zu verringerter Arbeitsleistung, kontraproduktivem Arbeitsverhalten und einer höheren Kündigungsbereitschaft führen kann (Coyle-Shapiro et al., 2019). Es lässt sich zudem feststellen, dass Beschäftigte in der Schweiz eine gewisse Erwartung haben, mit neuesten digitalen Tech- nologien arbeiten zu können. Unternehmen können diese Erwartungen be- rücksichtigen und thematisieren, wenn sie neue Mitarbeitende rekrutieren. 69 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Psychologischer Vertrag Um die Diskrepanz zwischen Erwartung und Angebot hinsichtlich einer angemessenen Entlohnung zu verringern, kann es helfen, wenn Unterneh- men eine höhere Transparenz in ihrer Lohnpolitik herstellen. Diesbezüglich gibt es bei einigen Unternehmen in der Schweiz noch Verbesserungspoten- zial. So zeigt die Studie von Arnold et al. (2018), dass fast die Hälfte der be- fragten Arbeitgeber über eine tiefe oder mittelmässige Transparenz hin- sichtlich des Lohnauszahlungsprozesses in ihrem Unternehmen berichten. Dabei ist es nicht nur entscheidend, dass die Löhne durch einen fairen Pro- zess festgelegt werden, sondern auch dass dieser Prozess durch den Arbeit- geber transparent kommuniziert wird und somit für die Beschäftigten nach- vollziehbar ist. Letztlich kann durch eine hohe Lohntransparenz vermutlich auch unrealistisch hohen Lohnerwartungen entgegengewirkt und die Fair- nesswahrnehmung gestärkt werden. Die Herstellung einer hohen Lohn- transparenz könnte demnach dabei helfen, die häufig bestehende Diskre- panz zwischen arbeitnehmerseitigen Erwartungen und arbeitgeberseitigen Angeboten in Bezug auf eine angemessene Entlohnung zu verringern und die Qualität der Arbeitsbeziehung zu verbessern. Zur Förderung der Lohn- transparenz und der Lohngleichheit zwischen Männern und Frauen können auch Lohngleichheitsanalysen beitragen. Seit Juli 2020 besteht für Schwei- zer Unternehmen mit mehr als 100 Mitarbeitenden die Pflicht, solch eine Analyse durchzuführen und die Ergebnisse dieser Analyse ihren Mitarbei- tenden zu kommunizieren. Auch bei den Möglichkeiten zur Weiterentwicklung im Unternehmen be- steht aus Sicht der Beschäftigten seit 2011 eine relativ grosse Diskrepanz zwi- schen Erwartungen und Angebot. Die Beschäftigten haben zwar im Ver- gleich zu anderen Vertragsinhalten keine besonders hoch ausgeprägte Erwartung an die interne Weiterentwicklung, jedoch bleibt das wahrgenom- mene arbeitgeberseitige Angebot relativ weit hinter den Erwartungen zu- rück. Diese Diskrepanz lässt sich durch die Unternehmen vermutlich da- durch verringern, indem sie vermehrt in die Personalentwicklung und die Karriereplanung ihrer Beschäftigten investieren. Insbesondere vor dem Hintergrund der zunehmenden Digitalisierung erscheint es zentral, dass Beschäftigte entsprechende Kompetenzen und Fähigkeiten entwickeln, die sie im Umgang mit neuesten Technologien benötigen. Dabei ist es auch wichtig, die individuellen Präferenzen und Bedürfnisse der Beschäftigten zu berücksichtigen. Mithilfe von regelmässigen Laufbahn- und Entwick- lungsgesprächen zwischen den Vorgesetzten und ihren Mitarbeitenden können beispielsweise individuelle Karrierewünsche evaluiert und die ge- genseitigen Erwartungen und Angebote aufeinander abgestimmt werden. Dies sollte sich letztlich positiv auf die Erfüllung des psychologischen Ver- trags auswirken. 70 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten 3.4 Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Einleitung HR-Praktiken oder die Beziehung zwischen dem Arbeitgeber und der Be- legschaft können einen Einfluss auf die Arbeitseinstellungen und das Ar- beitsverhalten der Beschäftigten haben. Gleichzeitig spielen aber auch per- sönliche oder organisationale Faktoren eine wesentliche Rolle. Ebenso können aber auch Umweltfaktoren, wie beispielsweise der Lockdown im Rahmen von Covid-19, einen Einfluss darauf haben, wie sich Beschäftigte fühlen und verhalten. Da das Leistungsvermögen der Beschäftigten grund- sätzlich höher ist, wenn diese eine positive Arbeitseinstellung oder ein po- sitives Arbeitsverhalten haben, ist dieses Trendthema für den Erfolg von Unternehmen entscheidend. Im Folgenden werden sechs verschiedene Ar- beitseinstellungen und Verhaltensweisen diskutiert: • Arbeitsplatzunsicherheit • Arbeitsmarktfähigkeit • Zufriedenheit • Krankheitsabsenzen • Commitment • Kündigungsabsicht Arbeitsplatzunsicherheit Die Schnelllebigkeit der heutigen Arbeitswelt (z.B. gefördert durch die Di- gitalisierung und Automatisierung) führt dazu, dass Arbeitgeber häufiger Massnahmen wie Personalabbau oder Restrukturierungen einleiten müs- sen. Zudem haben das Coronavirus und der Lockdown den wirtschaftli- chen Druck enorm erhöht, sodass sich viele Unternehmen in der Schweiz neu organisieren müssen (Wegmann & Schärrer, 2020). Beschäftigte sind somit vermehrt damit konfrontiert, in naher Zukunft ihren Arbeitsplatz zu verlieren. Diese empfundene Unsicherheit kann die physische und psychi- sche Befindlichkeit der Beschäftigten beeinträchtigen und sich auch auf das Arbeitsengagement auswirken (Cheng & Chan, 2008). Zur Messung der wahrgenommenen Arbeitsplatzunsicherheit wurden die Beschäftigten befragt, wie sie ihre Besorgnis über einen bevorstehenden Stellenverlust auf einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) einstufen. 14% der Befragten geben an, stark oder sehr stark Angst vor ei- nem möglichen Arbeitsplatzverlust zu haben, bei 25% ist diese Angst nur teilweise vorhanden. Die Mehrheit der Beschäftigten in der Schweiz (61%) sehen ihren eigenen Arbeitsplatz als kaum oder überhaupt nicht gefährdet (siehe Abbildung 3.4.1). Nachdem die Arbeitsplatzunsicherheit in der Schweiz über die letzten Jahre hinweg mehrheitlich zugenommen hat, zeigt 71 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Abbildung 3.4.1 Arbeitsplatzunsicherheit und Arbeitsmarktfähigkeit Abbildung 3.4.2 Trend: Arbeitsplatzunsicherheit und Arbeitsmarktfähigkeit 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Arbeitsmarktfähigkeit (z.B. Zuversicht, eine andere Arbeitsstelle zu finden) Arbeitsplatzunsicherheit (z.B. Angst haben, die Arbeitsstelle zu verlieren) 1 2 3 4 5 Arbeitsmarktfähigkeit Arbeitsplatzunsicherheit 2020e2018e2016e2014e2012e2011d2010c2009c2008c2007b2006a (Erläuterungen zu den Buchstaben a bis e siehe Abbildung 1.2) 72 Schweizer HR-Barometer 2020 die Abbildung 3.4.2, dass die Unsicherheit über alle Branchen hinweg in diesem Jahr wieder ganz leicht gesunken ist. Eine Zusatzaufschlüsselung nach Branchen zeigt ein etwas differenzier- teres Bild (Abbildung 3.4.3). In den Branchen Verarbeitendes Gewerbe, Handel, Reparaturgewerbe, Gastgewerbe, Kredit- und Versicherungsge- werbe sowie sonstige Dienstleistungen oder private Haushalte ist mindes- tens über die letzten drei Erhebungsjahre ein Anstieg der Arbeitsplatzunsi- cherheit zu beobachten. Gerade das Gastgewerbe hat in der Lockdown-Phase stark gelitten, und insbesondere Personen mit befristeten Verträgen muss- ten um ihre Anstellungen fürchten. Im Gegensatz dazu ist die Arbeitsplat- zunsicherheit in den restlichen Branchen, beispielsweise im Gesundheits- und Sozialwesen, nur wenig oder gar nicht gesunken. Dies verdeutlicht, gerade auch hinsichtlich der Covid-19-Pandemie, die hohe Bedeutung der Jobs im Gesundheits- und Sozialwesen. Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Abbildung 3.4.3 Veränderung der Arbeitsplatzunsicherheit nach Branchen Ar be its pl at zu ns ic he rh ei t 1 3 4 5 2014 2020 2018 2016 2 Arbeitsmarktfähigkeit Aufgrund von wirtschaftlichem Druck ist es für Arbeitgeber nicht immer möglich, ihren Beschäftigten Arbeitsplatzsicherheit zu bieten. Umso wich- tiger ist es, dass die Arbeitnehmenden eine hohe Arbeitsmarktfähigkeit ha- ben, sodass den möglichen negativen Konsequenzen der Unsicherheit ent- gegengewirkt werden kann (Berntson & Marklund, 2007; Berntson, Näswall & Sverke, 2008). Bei dieser wahrgenommenen Arbeitsmarktfähigkeit geht 73 Schweizer HR-Barometer 2020 es darum, wie hoch die Beschäftigten ihre Chance einschätzen, bei einem Stellenverlust eine vergleichbare Stelle zu finden. Auch bei diesem Thema wurden die Beschäftigten gebeten, Antworten auf Basis einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) einzuord- nen. Etwas mehr als die Hälfte der Befragten (53%) schätzt die Chancen, bei einem Arbeitsplatzverlust eine vergleichbare Stelle zu finden, als gut bis sehr gut ein. Demgegenüber erachten 25% ihre eigene Arbeitsmarktfähig- keit nur als teilweise gegeben und 22% als schlecht bis sehr schlecht (Ab- bildung 3.4.1). Ein Vergleich mit den Vorjahren macht deutlich, dass sich die wahrgenommene Arbeitsmarktfähigkeit der Beschäftigten in der Schweiz praktisch nicht verändert hat (Abbildung 3.4.2). Zufriedenheit Sowohl in der Praxis als auch in der Forschung stellt die Zufriedenheit der Beschäftigten häufig eine wichtige Messgrösse dar, um die Effektivität von HR-Praktiken und der Führung zu beurteilen (Saari & Judge, 2004). Dabei konzentriert sich der HR-Barometer auf zwei Arten von Arbeitszufrieden- heit. Einerseits geht es im Folgenden um die allgemeine Arbeitszufrieden- heit, die analysiert, wie zufrieden die Beschäftigten zurzeit mit ihrer Ar- beitssituation sind. Andererseits wird die Laufbahnzufriedenheit unter- sucht, die erfasst, ob die Beschäftigten in der Schweiz mit ihrem bisherigen Karriereverlauf zufrieden sind. Beide Aspekte wurden wiederrum auf ei- ner Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) gemessen. Bei der allgemeinen Arbeitszufriedenheit zeigt sich in der Abbildung 3.4.4, dass die grosse Mehrheit der Beschäftigten (82%) eher bis voll und ganz zufrieden ist. Etwas mehr als jede zehnte Person (12%) gibt an, nur Abbildung 3.4.4 Arbeits- und Laufbahnzufriedenheit 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Laufbahnzufriedenheit Arbeitszufriedenheit Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten 74 Schweizer HR-Barometer 2020 teilweise zufrieden zu sein, und ungefähr 6% geben an, eher oder komplett unzufrieden zu sein. Insgesamt hat sich die Arbeitszufriedenheit unter den Beschäftigten in der Schweiz seit der letzten Erhebung nochmals etwas ver- bessert und ist damit nach wie vor auf einem relativ hohen Niveau (siehe Abbildung 3.4.5). Bei der Laufbahnzufriedenheit geben 73% der Beschäftigten an, mit ihrer beruflichen Karriere voll und ganz beziehungsweise eher zufrieden zu sein. 22% berichten davon, teilweise mit der Laufbahn zufrieden zu sein, und 5% der Beschäftigten sind eher nicht oder überhaupt nicht zufrieden mit der bisherigen Karriere. Diese Werte sind im Vergleich zu den Vorjah- ren sehr konstant geblieben, wie Abbildung 3.4.5 zeigt. Die allgemeine Arbeitszufriedenheit ist jedoch vielfältig und lässt sich dementsprechend feiner unterteilen. Gemäss Bruggemann, Groskurth und Ulich (1975) existieren fünf Formen der Arbeits(un)zufriedenheit, die sich aufgrund von verschiedenen Schritten bilden. Beschäftigte entwickeln aus- gehend von ihren Bedürfnissen einen Soll-Wert, den sie mit dem aktuellen Ist-Wert vergleichen. Übersteigt der Ist-Wert den Soll-Wert, entsteht grund- sätzlich eine stabilisierte Zufriedenheit und beim umgekehrten Fall eine diffuse Zufriedenheit. Bleibt das Anspruchsniveau bei einer zufriedenen Person gleich, kommt es zur stabilisierten Zufriedenheit. Erhöht sich hin- gegen das Anspruchsniveau, führt dies zu einer progressiven Zufrieden- Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Abbildung 3.4.5 Trend: Arbeits- und Laufbahnzufriedenheit 1 2 3 4 5 Laufbahnzufriedenheit Arbeitszufriedenheit 2020e2018e2016e2014e2012e2011d2010c2009c2008c2007b2006a (Erläuterungen zu den Buchstaben a bis e siehe Abbildung 1.2) 75 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten heit. Ist bei Beschäftigten der Soll-Wert grösser als der Ist-Wert und kommt es aus verschiedenen Gründen auch noch zu einer Senkung des Anspruchs- niveaus, spricht man von resignativer Zufriedenheit. Bleibt bei einer diffu- sen Zufriedenheit das Anspruchsniveau in etwa gleich, können insbeson- dere zwei Arten von Unzufriedenheit entstehen. Entweder, die Beschäf- tigten starten neue Problemlösungsversuche und sind konstruktiv unzu- frieden oder aber sie starten keine neuen Problemlösungsversuche und gel- ten so als fixiert unzufrieden. Gemäss den gezeigten Ergebnissen in Abbildung 3.4.6 sind 17% der Be- schäftigten in der Schweiz progressiv zufrieden, 40% stabilisiert zufrieden, 27% resignativ zufrieden, 10% konstruktiv unzufrieden und 6% fixiert un- zufrieden. Eine detailliertere Analyse (siehe Abbildung 3.4.7) zeigt zudem, dass die progressiv zufriedenen Beschäftigten mit durchschnittlich 38 Jahren am jüngsten und mit durchschnittlich 6 Jahren am wenigsten lang beim glei- Abbildung 3.4.6 Modell der fünf Arbeitszufriedenheiten nach Bruggemann, Groskurth und Ulich (1975) Arbeitzufriedenheit Subjektiver Soll-Ist-Wert stabilisierte Zufriedenheit Soll = Ist Aufrechterhaltung des Anspruchsniveaus stabilisierte Zufriedenheit Erhöhung des Anspruchsniveaus progressive Zufriedenheit Aufrechterhaltung des Anspruchsniveaus Senkung des Anspruchs- niveaus neue Problemlösungs- versuche [17%] [40%] [27%] [10%] [6%] ohne neue Problemlösungs- versuche fixierte Unzufrieden- heit konstruktive Unzufrieden- heit resignative Zufriedenheit diffuse Zufriedenheit Soll > Ist 76 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Abbildung 3.4.8 Trend: Verbreitung der Arbeitszufriedenheit nach Bruggemann, Groskurth und Ulrich (1975) 0% 10% 20% 30% 40% 50% konstruktive Unzufriedenheit fixierte Unzufriedenheit resignative Zufriedenheit stabilisierte Zufriedenheit progressive Zufriedenheit 2020e2018e2016e2014e2012e2011d2010c2009c2008c2007b2006a (Erläuterungen zu den Buchstaben a bis e siehe Abbildung 1.2) Abbildung 3.4.7 Arbeitszufriedenheiten nach Bruggemann, Grosskurth und Ulich (1975) Wer? durchschnittliches Alter Geschlecht (Anteil Frauen) Beschäftigungsdauer (Durchschnitt) Führungsposition Ausbildung (Fachhochschule und Universitätsabschluss) Beschäftigungsgrad (mehr als 90%) Digitale Selbstwirksamkeit (Durchschnitt auf einer Skala von 1-5) progressive Zufriedenheit 38 Jahre 40% 6 Jahre 33% 34% 73% 4.2 stabilisierte Zufriedenheit 46 Jahre 49% 12 Jahre 31% 29% 64% 4.0 resignative Zufriedenheit 42 Jahre 48% 10 Jahre 24% 32% 66% 3.9 konstruktive Unzufriedenheit 42 Jahre 49% 8 Jahre 35% 36% 74% 3.9 fixierte Unzufriedenheit 42 Jahre 44% 8 Jahre 18% 32% 69% 3.9 77 Schweizer HR-Barometer 2020 chen Unternehmen angestellt sind. Im Gegensatz dazu sind stabilisiert zu- friedene Beschäftigte in der Schweiz mit durchschnittlich 46 Jahren am äl- testen und mit durchschnittlich 12 Jahren am längsten beim gleichen Unternehmen angestellt. Weiter sind unter den konstruktiv unzufriedenen Beschäftigten am meisten Personen (36%), die eine hoher Ausbildung (Fachhochschule oder Universität) haben. Gleichzeitig weist dieser Zufrie- denheitstyp auch den höchsten Anteil von Vollzeitbeschäftigten (74%), Frauen (49%) sowie Personen mit einer Führungsposition (35%) auf. Im Vergleich zu den Vorjahren lassen sich hier einige Veränderungen feststellen (siehe Abbildung 3.4.8). Auch in diesem Jahr ist der grösste An- teil der Beschäftigten stabilisiert zufrieden, wobei diese Prozentzahl seit 2018 deutlich gestiegen ist. Hier liegt die Vermutung nahe, dass Beschäf- tigte durch die Covid-19-Pandemie zurzeit dankbarer sind, eine Arbeits- stelle zu haben. Ebenfalls wieder leicht gestiegen, insgesamt seit 2012 aber auf konstantem Niveau, ist der Anteil an resignativ zufriedenen Beschäftig- ten. Bei den anderen drei (Un-)Zufriedenheits-Typen sind die Werte im Vergleich zu 2018 leicht gesunken, sie befinden sich aber auf relativ kons- tantem Niveau. Krankheitsabsenzen Das physische und auch psychische Wohlbefinden von Beschäftigten spie- gelt sich in deren krankheitsbedingten Abwesenheiten wider. Diese Fehl- zeiten sind für die Arbeitgeber häufig mit hohen Kosten verbunden. In der Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Abbildung 3.4.9 Trend: Krankheitsabsenzen 1 4 7 10 13 Krankheitsabsenzen 2020e2018e2016e2014e2012e2011d2010c2009c2008c2007b2006a (Erläuterungen zu den Buchstaben a bis e siehe Abbildung 1.2) 78 Schweizer HR-Barometer 2020 Schweiz haben 3% der befragten Beschäftigten angegeben, einen Monat oder länger krankgeschrieben gewesen zu sein. Dabei wurden diejenigen Personen, die über 200 Arbeitstage gefehlt haben, aus der Stichprobe aus- geschlossen. 11% haben zwischen einer Woche und einem Monat krank- heitshalber gefehlt, während 23% bis zu einer Woche (7 Tage) abwesend waren. 19% sind der Arbeit lediglich ein bis zwei Tage ferngeblieben, und 44% geben an, im letzten Jahr nie krankheitsbedingt abwesend gewesen zu sein. Durchschnittlich sind die Beschäftigten in der Schweiz innerhalb der letzten 12 Monaten aufgrund von Krankheit 4,9 Tage von der Arbeit fernge- blieben. Seit dem Messbeginn der Krankheitsabsenzen 2014 lässt sich ein leichter Anstieg beobachten (siehe Abbildung 3.4.9). Commitment Der Ausdruck Commitment steht für die Loyalität, die Beschäftigte ihrem Arbeitgeber entgegenbringen. Ein hohes Commitment führt in der Regel zu einem hohen Engagement bei der Arbeit und ist damit sowohl für die Beschäftigten als auch für die Arbeitgeber erstrebenswert (Herold, Fedor & Caldwell, 2007). Die Beschäftigten wurden im Rahmen des HR-Barometers Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Abbildung 3.4.10 Commitment und Kündigungsabsicht 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% voll und ganz eher ja teilweise eher nicht überhaupt nicht Kündigungsabsicht (z.B. aktiv auf der Suche nach einer neuen Arbeitsstelle sein) Commitment (z.B. starkes Zugehörigkeitsgefühl haben) auf einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) gefragt, inwie- weit sie sich emotional mit dem Arbeitgeber verbunden fühlen. Aus der Abbildung 3.4.10 ist ersichtlich, dass gut die Hälfte der Beschäftigten (55%) ein starkes Commitment gegenüber ihrem Arbeitgeber hat. 28% fühlen sich teilweise verbunden und 17% der Beschäftigten fempfinden eher geringe 79 Schweizer HR-Barometer 2020 oder überhaupt keine Verbundenheit mit dem Arbeitgeber. Dabei sind diese Werte über die letzten 9 Jahre (Abbildung 3.4.10) konstant geblieben. Kündigungsabsicht Ähnlich wie das Commitment ist auch die Kündigungsabsicht ein Indika- tor für die Loyalität zum Arbeitgeber, allerdings in umgekehrter Richtung. Eine hohe Kündigungsabsicht hängt oft mit einem geringeren Engagement für den Arbeitgeber und im Fall einer tatsächlich erfolgenden Kündigung mit dem Verlust von Know-how aus Arbeitgeberwarte zusammen (Hom, Mitchell, Lee & Griffeth, 2012). Die Kündigungsabsicht wurde ebenfalls auf einer Skala von 1 (überhaupt nicht) bis 5 (voll und ganz) erfasst, wobei ge- fragt wurde, inwieweit sich die Beschäftigten mit einer möglichen Kündi- gung beim aktuellen Arbeitgeber befassen. Die Ergebnisse zeigen, dass 69% der befragten Beschäftigten eher nicht oder überhaupt nicht über eine Kündigung nachdenken. 19% machen sich teilweise über einen möglichen Wechsel Gedanken und 12% hegen konkrete Kündigungsabsichten (Ab- bildung 3.4.10). Die Trendentwicklung (Abbildung 3.4.11) verdeutlicht, dass die Kündigungsabsicht bei den Beschäftigten in der Schweiz nach wie vor relativ tief ist und seit 2018 nochmals etwas gesunken ist. Auch hier lässt sich vermuten, dass die Covid-19-Situation eine Rolle spielt: Beschäftigte sind vermutlich grundsätzlich froh, eine Arbeitsstelle zu haben und hegen daher aktuell auch weni ger Kündigungsabsichten. Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Abbildung 3.4.11 Trend: Commitment und Kündigungsabsicht 1 2 3 4 5 Commitment Kündigungsabsicht 2020e2018e2016e2014e2012e2011d2010c2009c2008c2007b2006a (Erläuterungen zu den Buchstaben a bis e siehe Abbildung 1.2) 80 Schweizer HR-Barometer 2020 Trend: Arbeitseinstellungen und Arbeitsverhalten Schlussfolgerungen für die Praxis Die Ergebnisse des diesjährigen Schweizer HR-Barometers hinsichtlich der Arbeitseinstellungen und des Arbeitsverhaltens der Beschäftigten zeigen auf den ersten Blick ein eher positives Bild – trotz der aktuellen Krise. Auf den zweiten Blick lassen sich aber dennoch Bereiche feststellen, aus denen wichtige Schlussfolgerungen für die Praxis abgeleitet werden können. So sind beispielsweise die Arbeitsplatzunsicherheit sowie auch die Ar- beitsmarktfähigkeit trotz Corona auf ähnlichem Niveau wie in den vergan- genen Jahren geblieben. Die detailliertere Branchenanalyse zeigt aber, dass es Bereiche gibt, in denen Beschäftigte ihre Arbeitsstelle als stärker bedroht sehen, beispielsweise im Gastgewerbe. Für Arbeitgeber gilt es, das Augen- merk gerade auf solche «bedrohte» Branchen zu legen und mit den Be- schäftigten den Umständen entsprechend offen und transparent zu kom- munizieren. Bei der Arbeitszufriedenheit zeigt sich grundsätzlich ein erfreuliches Bild. Die gesamte Arbeitszufriedenheit ist leicht gestiegen, während die Laufbahnzufriedenheit im Vergleich zu den letzten Erhebungsjahren wei- terhin auf einem konstant hohen Niveau liegt. Die feinere Aufteilung in verschiedene (Un-)Zufriedenheitstypen zeigt vor allem einen hohen An- stieg der stabilisierten Zufriedenheit. Obwohl die Zahl der Beschäftigten, die sich für eine positive Veränderung im Unternehmen einsetzen (progres- siv Zufriedene und konstruktiv Unzufriedene) gesunken ist, ist diese Ent- wicklung eher als positiv einzustufen und aufgrund der aktuellen Corona- Situation auch nicht allzu erstaunlich. Die Beschäftigten scheinen insgesamt zufrieden zu sein mit dem, was sie aktuell haben und sich gleichzeitig be- wusst zu sein, dass gewisse Umstände aktuell nicht geändert werden kön- nen. So sind auch die Resultate hinsichtlich Commitment und Kündigungs- absichten nicht überraschend. Die Verbundenheit der Beschäftigten zu ihren Arbeitgebern ist auch dieses Jahr auf einem konstant hohen Niveau. Die Kündigungsabsichten sind im Vergleich sogar etwas gesunken. Ein besonderes Augenmerk ist dieses Jahr auf die Krankheitsabsenzen zu richten. Die Ergebnisse zeigen, dass die Krankheitsabsenzen seit dem Messbeginn immer leicht angestiegen sind. Hinzu kommt, dass bei dieser Messung womöglich noch eine Dunkelziffer existiert, da Beschäftigte auf- grund von wahrgenommenem externen Druck trotz Krankheit am Arbeits- platz Leistung erbringen müssen. Dieses «Arbeiten trotz Krankseins» (der sogenannte «Präsentismus») kann in der aktuellen Corona-Situation schwerwiegende Folgen haben. In diesem Bereich braucht es ein Umden- ken, und die Arbeitgeber geraten in die Pflicht, sowohl auf die Gesundheit der Belegschaft zu achten als auch Verständnis für krankheitsbedingtes Fehlen zu zeigen. Durch neue digitalisierte Möglichkeiten kann diesem Problem zumindest in gewissen Branchen – beispielsweise durch vermehr- tes Ermöglichen von Homeoffice entgegengewirkt werden. 81 Schweizer HR-Barometer 2020 Schlussfolgerungen 4. Schlussfolgerungen Das diesjährige Schwerpunktthema verknüpft zwei wesentliche Entwick- lungen miteinander: Digitalisierung und Alterung unserer Gesellschaft. Aus wirtschaftlicher Sicht ist insbesondere die Bereitschaft, über das jetzige Rentenalter hinaus zu arbeiten, von grosser Bedeutung. Das hier berichtete Ergebnis, dass etwa 40% der Befragten sich vorstellen könnten, länger zu arbeiten, setzt für entsprechende politische Massnahmen ein positives Sig- nal. Allerdings ist diese Bereitschaft auch ein kostbares Gut, das unter an- derem durch einen unklugen Umgang mit Digitalisierungsbestrebungen gefährdet werden kann. Wenn die eigene Arbeit stärker digitalisiert ist, geht dies generell mit tieferer Arbeitszufriedenheit einher. Wenn Technik noch dazu für die Überwachung der eigenen Aktivitäten eingesetzt wird, ist die Bindung an das Unternehmen geringer. Schliesslich stimmt auch bedenklich, dass nur etwa 40% der Befragten angeben, dass sie wenige bis keine negativen Vorurteile gegen ältere Beschäftigte in ihrem Unterneh- men erleben. Generell zum Thema Digitalisierung zeigt sich, dass die meisten Be- schäftigten eine grosse Offenheit gegenüber den Möglichkeiten der neuen Technologien in ihren Unternehmen sehen. Interessanterweise sehen sie ihre eigene Arbeit als weniger von Digitalisierung beeinflusst als die Unter- nehmensaktivitäten insgesamt. Immerhin 20% der Befragten empfinden, dass ihre Unternehmen Technologie in einer Weise nutzen, die sie zumin- dest teilweise als Eingriff in ihre Privatsphäre empfinden. Es gibt aber auch knapp 30%, die von keinerlei Überwachung berichten. Grundsätzlich wird Digitalisierung gleichzeitig als Chance und Gefahr erlebt. Etwa 20% der Befragten geben an, dass sie sich im Umgang mit den neuen Technologien unsicher fühlen. Eine schwache Tendenz ist erkennbar, dass dies auf ältere Beschäftigte zutrifft. Es gibt also insgesamt eine grosse Bereitschaft, sich mit den neuen Technologien auseinanderzusetzen, aber auch eine gewisse Empfindlichkeit und Besorgnis, denen Unternehmen Rechnung tragen sollten. Insbesondere in der aktuellen Situation, in der weiterhin viele Personen nur beschränkten Zugang zu ihren Arbeitsorten haben und entsprechend viel zu Hause arbeiten, ist das Wissen wichtig, dass etwa 75% der Befragten eine klare Trennung zwischen Arbeits- und Privatleben bevorzugen. Bei älteren Beschäftigten ist dieser Wunsch noch ausgeprägter. Gleichzeitig ge- ben aber rund 60% an, dass sich in der Praxis Arbeit und Privates vermischt. Hier wird es wichtig sein, dass sowohl die Beschäftigten selbst als auch Vorgesetzte und HR-Verantwortliche darauf schauen, dass es klare Regeln – beispielsweise zur geforderten Erreichbarkeit – gibt, die es ermöglichen, eindeutige Grenzen zwischen Arbeit und Privatleben zu ziehen. 82 Schweizer HR-Barometer 2020 Schlussfolgerungen Wie immer haben wir auch in diesem Jahr allgemeine Trends im Human Resource Management mitsamt seinen Auswirkungen untersucht. Hier er- staunt, dass im Schnitt das gleiche Mass an Arbeitsplatzunsicherheit erlebt wird wie zwei Jahre zuvor. Dies vemutlich deshalb, weil zum Zeitpunkt der Befragung gerade erst die coronabedingten betrieblichen Einschrän- kungen erfolgt waren. Die Tatsache, dass die stabilisierte Arbeitszufrieden- heit deutlich häufiger ist und die anderen Formen fast durchweg abgenom- men haben, legt aber auch die Annahme nahe, dass die Beschäftigten derzeit besonders froh darum sind, Arbeit zu haben. Insgesamt zeigt sich, wie auch in den Vorjahren, ein recht positives Bild des Human Resource Managements. Aber auch die Schwächen bestehen weiter. Autonomie und Partizipation sollten mehr gefördert und der psy- chologische Vertrag ausgeglichener gestaltet werden, damit Beschäftigte sich eigenverantwortlich weiterentwickeln und die nötigen Kompetenzen erwerben können, um die digitale Transformation mitzutragen. 83 Schweizer HR-Barometer 2020 Autorenschaft und weiterführende Literatur Autorenschaft und weiterführende Literatur Autorenschaft Julian Pfrombeck, MSc TUM, wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Profes- sur für Arbeits- und Organisationspsychologie der ETH Zürich. Dr. Anja Feierabend, Oberassistentin am Center für Human Resource Ma- nagement (CEHRM) der Universität Luzern. Laura Schärrer, MA UZH, wissenschaftliche Mitarbeiterin am Center für Human Resource Management (CEHRM) der Universität Luzern. Angelika Kornblum, wissenschaftliche Mitarbeiterin an der Professur für Arbeits- und Organisationspsychologie der ETH Zürich. Prof. Dr. Gudela Grote, Professur für Arbeits- und Organisationspsycholo- gie der ETH Zürich. Prof. Dr. Bruno Staffelbach, Leiter des Centers für Human Resource Ma- nagement (CEHRM) der Universität Luzern. Weiterführende Literatur Alt, R. & Puschmann, T. (2016). Digitalisierung der Finanzindustrie. Berlin, Heidelberg: Springer Berlin Heidelberg. Arnold, A.; Fulmer, I. S.; Sender, A.; Allen, D.G.; Staffelbach, B. & Perkins, S. J. (2018). International study on compensation and pay transparency practices. Lucerne, Switzerland: Center for Human Resource Manage- ment, University of Lucerne. Bandura, A. (1991). Social cognitive theory of self-regulation. Organizational behavior and human decision processes, 50(2), S. 248-287. Berntson, E. & Marklund, S. (2007). The relationship between perceived em- ployability and subsequent health. Work and Stress, 21, S. 279–292. 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Anhang 3A besteht aus einer Korrelationstabelle, die die bivariaten Zu- sammenhänge zwischen den Human-Resource-Management-Variablen, Variablen zu Arbeitsbeziehungen und zu Arbeitseinstellungen und Arbeits- verhalten aus den Trendkapiteln aufzeigt. Anhang 3B zeigt die bivariaten Zusammenhänge dieser Variablen mit persönlichen und organisationalen Variablen auf. Informationen über die verwendeten statistischen Verfahren Eine bivariate Korrelation ist eine Wechselbeziehung zwischen zwei Vari- ablen. Die Stärke und Richtung dieser Wechselbeziehung kommt im soge- nannten Korrelationskoeffizienten zum Ausdruck. Der Korrelationskoeffi- zient kann zwischen – 1 und + 1 variieren, wobei 0 das völlige Fehlen eines Zusammenhangs bezeichnet. Bei einem negativen Korrelationskoeffizien- ten zwischen – 1 und kleiner 0 ist der Zusammenhang negativ. Das bedeu- tet, wenn der Wert der einen Variable zunimmt, nimmt der Wert der ande- ren Variable ab. Bei einem Korrelationskoeffizienten grösser 0 bis 1 korrelieren die Variablen positiv. Das bedeutet, wenn die Ausprägung der einen Variable zunimmt, erhöht sich auch die Ausprägung der anderen Variable. Statistisch signifikante Zusammenhänge werden in den Korrela- tionstabellen in Anhang 3 mit einem Stern (Irrtumswahrscheinlichkeit kleiner als 5%) oder zwei Sternen (Irrtumswahrscheinlichkeit kleiner als 1%) gekennzeichnet. Informationen über Regressionsanalysen Die Regressionsabbildungen im Schweizer HR-Barometer 2020 beruhen auf den Ergebnissen von multiplen Regressionen. Bei multiplen Regressi- onen wird der Einfluss von mehreren unabhängigen Variablen (in der Bei- spielabbildung zum Beispiel «Alter» oder «Führung») auf die Ausprägung einer abhängigen Variablen erklärt. 89 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang 1 In den Kästchen auf der linken Seite des Pfeils sind die unabhän- gigen Variablen des Regressionsmodells (Prädiktorvariablen) abgebildet. Sie sind in verschiedene Kategorien gegliedert (in der Beispielabbildung «persönliche Einflussfaktoren», «organisationale Einflussfaktoren», und «Human Resource Management»). Dabei werden in den Regressionsabbil- dungen Prädiktorvariablen hervorgehoben, welche mit einer Irrtums- wahrscheinlichkeit von maximal 5% überzufällig sind. 2 Die Plus- bzw. Minuszeichen hinter den unabhängigen Variablen zeigen die Richtung des Effekts an. Bei einem Minuszeichen besteht ein negativer Einfluss der unabhängigen Variable auf die abhängige Variable. Das bedeutet, dass eine grössere Ausprägung der unabhängigen Variablen zu einem geringeren Wert auf der abhängigen Variable führt. Ein Pluszei- chen hingegen bedeutet, dass eine grössere Ausprägung der unabhängi- gen Variablen zu einem höheren Wert bei der abhängigen Variable führt. 3 Das Kästchen auf der rechten Seite des Pfeils zeigt die abhängige Variable des Regressionsmodells. Die statistische Auswertung der Daten erfolgte mit den Softwarepro- grammen SPSS Statistics 23 und Mplus. Abbildung 5.1 Beispiel eines Regressionsmodells: Einflussfaktoren auf wahrgenommene Integration im Arbeitsumfeld Human Resource Management organisationale Einflussfaktoren persönliche EInflussfaktoren Führung (+) Internationalisierungs- grad (+) Alter (+) Beziehung mit Arbeitskollegen (+) Integration im Arbeitsumfeld sprachliche Barriere (-) Integrationsklima (+) 1 2 3 90 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang Anhang 1 Beschreibung der Stichprobe Merkmale der Stichprobe Ausprägungen der Merkmale (in Prozent) Geschlecht weiblich 45 männlich 53.5 divers 0.1 keine Angabe 1.4 Alter 16 bis 25 Jahre 10.2 26 bis 35 Jahre 21.7 36 bis 45 Jahre 23.6 46 bis 55 Jahre 25.4 56 Jahre und älter 19.1 Sprache deutsch 68.1 französisch 21.9 italienisch 10 Schweizer Staatsangehörigkeit ja 77.6 nein 22.4 Ausbildungsabschluss keine Ausbildung 1.2 obligatorische Schulzeit 7.6 Übergangsausbildung 0.6 Allgemeinausbildung ohne Matura 1 Berufsausbildung 32.3 Matura 6.1 höhere Berufsschule (eidgenössisches Diplom) 16.5 Fachhochschule, Universität 28.1 Doktorat, Habilitation 4.4 keine Angabe 2.4 Brutto-Jahresgehalt hochgerechnet auf 100%-Anstellung weniger als 25 000 Fr. 6.6 25 000 bis 50 000 Fr. 11.5 50 001 bis 75 000 Fr. 24.2 75 001 bis 100 000 Fr. 23.3 100 001 bis 125 000 Fr. 14.7 mehr als 125 000 Fr. 11.6 keine Angabe 8.1 91 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang Anhang 1 Beschreibung der Stichprobe Merkmale der Stichprobe Ausprägungen der Merkmale (in Prozent) jährliches Haushaltseinkommen weniger als 60 000 Fr. 13.2 60 000 bis 99 999 Fr. 26 100 000 bis 149 999 Fr. 24.5 150 000 Fr. und höher 20.9 keine Angabe 15.5 Privathaushalt Einpersonenhaushalt 16 Paar ohne Kinder 26.3 Paar mit Kind(ern) 38.9 Einelternhaushalt mit Kind(ern) 6.8 Nichtfamilienhaushalt 2.6 andere 6 keine Angabe 3.4 Betriebszugehörigkeit 0 bis 2 Jahre 25.9 3 bis 5 Jahre 21 6 bis 10 Jahre 18 11 bis 15 Jahre 11.5 16 bis 20 Jahre 8.5 21 bis 25 Jahre 4.2 26 bis 30 Jahre 3.7 über 30 Jahre 5.1 keine Angabe 2.2 Anstellungsprozent 40 bis 49% 4.2 50 bis 59% 6.6 60 bis 69% 6.1 70 bis 79% 3.9 80 bis 89% 11.9 90% und mehr 67.4 Vertragsform unbefristet 89.7 befristet davon über Temporärbüro befristet keine Angabe 10.3 1 0.6 92 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang Anhang 1 Beschreibung der Stichprobe Merkmale der Stichprobe Ausprägungen der Merkmale (in Prozent) Berufliche Stellung mitarbeitendes Familienmitglied 1.6 Direktor, Direktionsmitglied 5.4 Arbeitnehmer/in mit Vorgesetztenfunktion 23.1 Arbeitnehmer/in ohne Vorgesetztenfunktion 65 Lehrling 4.9 Berufskategorie Landwirtschaftsberufe 1.4 Produktionsberufe in Industrie und Gewerbe 9.7 Technische Berufe und Informatikberufe 12.4 Berufe des Bau- und Ausbaugewerbes und des Bergbaus 7.5 Handels- und Verkaufsberufe 14.8 Berufe des Gastgewerbes und Berufe zur Erbringung persönlicher Dienstleistungen 6.7 Berufe des Managements und der Administration, des Bank- und Versicherungsge- werbes und des Rechnungswesens 18.6 Gesundheits-, Lehr- und Kulturberufe, Wissenschaftler 24.0 keine Angabe 4.9 Branchen Landwirtschaft und Forstwirtschaft 1.6 verarbeitendes Gewerbe 13.3 Baugewerbe 8.4 Handel und Reparaturgewerbe 10 Gastgewerbe 2.9 Verkehr und Nachrichtengewerbe 6.3 Kredit- und Versicherungsgewerbe 6.3 Immobilien, Vermietung, IT, Forschung und Entwicklung 11.9 öffentliche Verwaltung und externe Körperschaften 6.1 Unterrichtswesen 6.7 Gesundheits- und Sozialwesen 16.4 sonstige Dienstleistungen, private Haushalte 6.2 keine Angabe 4 Unternehmensgrösse weniger als 10 Personen 11.6 10 bis 49 Personen 19.2 50 bis 249 Personen 21 250 bis 499 Personen 9.9 500 bis 999 Personen 7.8 1000 und mehr Personen 26.8 keine Angabe 3.7 93 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang Anhang 1 Beschreibung der Stichprobe Merkmale der Stichprobe Ausprägungen der Merkmale (in Prozent) Restrukturierung nicht erlebt 73.3 erlebt 26.7 Restrukturierung durch neue Technologien nicht erlebt 90.3 erlebt 9.7 Personalabbau in der Abteilung nicht erlebt 84.8 erlebt 15.2 Personalaufbau in der Abteilung nicht erlebt 81 erlebt 19 94 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang Anhang 2 Beschreibung aller verwendeten Variablen Methode Kategorien 0 = Online-Fragebogen, 1 = Papier-Fragebogen Geschlecht Kategorien 1 = weiblich, 2 = männlich, 3 = divers Alter Intervall Alter in Jahren Sprache Kategorien 3 Ausprägungen: 1 = deutsch, 2 = französisch, 3 = italienisch Schweizer Staatsangehörigkeit Kategorien 0 = nein, 1 = ja Ausländische Staatsangehörigkeit Kategorien 0 = nein, 1 = ja Ausbildungsabschluss Kategorien Schlüsselmerkmale nach BfS: 10 Ausprägungen Bruttoeinkommen Kategorien 6 Abstufungen von weniger als 25 000 Fr. bis mehr als 125 000 Fr. Haushaltseinkommen Kategorien 4 Abstufungen von weniger als 60 000 Fr. bis mehr als 150 000 Fr. Privataushalt Kategorien Schlüsselmerkmale nach BfS: 6 Ausprägungen Betriebszugehörigkeit Intervall Betriebszugehörigkeit in Jahren und Monaten Anstellungsprozent Intervall Stellenumfang in Prozent Vertragsform Kategorien 2 = unbefristet, 1 = befristet Befristete Anstellung über Temporärbüro Kategorien 2 = nein, 1 = ja Berufliche Stellung Kategorien 5 Ausprägungen: 1 = mitarbeitendes Familienmitglied, 2 = Direktor/in oder Direktionsmitglied, 3 = Arbeitnehmer/in mit Vorgesetztenfunktion, 4 = Arbeitnehmer/in ohne Vorgesetztenfunktion, 5 = Lehrling Berufskategorie Kategorien Schlüsselmerkmale nach SBN 2000: 13 Ausprägungen Branche Kategorien Schlüsselmerkmale nach Schweizer Branchenverzeichnis: 31 Ausprägun- gen Unternehmensgrösse Kategorien Schlüsselmerkmale nach BfS: 6 Ausprägungen Erlebte Restrukturierung durch neue Organisationsstrukturen Kategorien 0 = nein, 1 = ja Erlebte Restrukturierung durch neue Technologien Kategorien 0 = nein, 1 = ja Erlebter Personalabbau Kategorien 0 = nein, 1 = ja Erlebter Personalaufbau Kategorien 0 = nein, 1 = ja Karriereorientierungen Kategorien 4 Ausprägungen: 1 = aufstiegsorientiert, 2 = sicherheitsorientiert, 3 = eigenverantwortlich, 4 = alternativ engagiert Aufgabenvielfalt Intervall 1 Item, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Ganzheitlichkeit der Aufgabe Intervall 1 Item, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Bedeutsamkeit der Aufgabe Intervall 1 Item, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Feedback durch die Arbeitstätigkeit Intervall 1 Item, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Autonomie Intervall Index aus 3 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Weiterbildungstage Intervall Anzahl an Weiterbildungstagen Variablenname Art der Variablen Beschreibung 95 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang Anhang 2 Beschreibung aller verwendeten Variablen Subjektive Leistungsbeurteilung Intervall Index aus 2 Items, 5-fach gestuft von 1 = «sehr schlecht» bis 5 = «sehr gut» Weiterentwicklung/Karriereplanung: Inhalt und Form Kategorien 10 Ausprägungen: 1 = Sozialkompetenz, 2 = Fachkompetenz, 3 = Techno- logiekompetenz, 4 = computer- bzw. webbasiert, 5 = Seminar- bzw. Workshop-Form, 6 = Laufbahngespräche mit Vorgesetzten, 7 = Mentoring/Coaching, 8 = Laufbahnpfade, 9 = andere Angebote, 10 = keine Angebote Informelles Lernen Intervall Index aus 3 Items, 5-fach gestuft von 1 = «nichts gelernt» bis 5 = «sehr viel gelernt» Lohnbestandteile Kategorien 6 Ausprägungen: 1 = erfolgsabhängiger Gehaltsanteil, 2 = leistungsabhängiger Gehaltsanteil, 3 = Sonderprämien, 4 = Zulagen , 5 = Fringe Benefits, 6 = nur festes Salär Führung Intervall Index aus 7 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Empowerment Intervall Index aus 6 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Austauschbeziehung mit Arbeitskollegen Intervall Index aus 6 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Feedback Intervall Index aus 2 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Partizipation Intervall Index aus 3 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Psychologischer Vertrag: Erwartungen der Arbeitnehmenden Intervall Index aus 8 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Psychologischer Vertrag: Angebote des Arbeitgebers Intervall Index aus 8 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Psychologischer Vertrag global Intervall Index aus 5 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Arbeitsplatzunsicherheit Intervall Index aus 3 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Arbeitsmarktfähigkeit Intervall Index aus 3 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Arbeitszufriedenheit Intervall 1 Item, 10-fach gestuft von 1 = «vollkommen unzufrieden» bis 10 = «vollkommen zufrieden» Laufbahnzufriedenheit Intervall Index aus 3 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Bruggemann-Zufriedenheit Kategorien 5 Ausprägungen: 1 = resignative Zufriedenheit, 2 = konstruktive Unzufriedenheit, 3 = stabilisierte Zufriedenheit, 4 = fixierte Unzufriedenheit, 5 = progressive Zufriedenheit Stressempfinden Intervall Index aus 4 Items, 5-fach gestuft von 1 = «nie» bis 5 = «immer» Krankheitsabsenzen Intervall krankheitsbedingte Abwesenheitsdauer in Tagen Variablenname Art der Variablen Beschreibung 96 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang Anhang 2 Beschreibung aller verwendeten Variablen Variablenname Art der Variablen Beschreibung Commitment Intervall Index aus 3 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Kündigungsabsicht Intervall Index aus 3 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Fähigkeit zu arbeiten Intervall 1 Item, 10-fach gestuft von 0 = «sehr schlecht» bis 10 = «sehr gut» Absicht länger zu arbeiten Intervall Index aus 3 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Gewünschtes Pensionsalter Intervall Gewünschtes Pensionsalter in Jahren Erwartetes Pensionsalter Intervall Erwartetes Pensionsalter in Jahren Einstellung zur Digitalisierung Intervall Index aus 4 Items, 5-fach abgestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Digitale Selbstwirksamkeit Intervall Index aus 3 Items, 5-fach abgestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Stereotypen gegenüber älteren Beschäftigten Intervall Index aus 4 Items, 5-fach abgestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Offenheit für neue Technologien Intervall Index aus 11 Items, 5-fach gestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Digitalisierungsgrad im Untermehmen und bei der Arbeit Kategorien 11 Ausprägungen: 1 = operative Kernprozesse automatisiert und digitali- siert, 2 = betriebliche Prozesse in Echtzeit überwacht, 3 = systematisches Sammeln und Analysieren von Daten, 4 = Entscheidungen auf Basis von Daten und Analysen, 5 = Nutzung mobiler Geräte und Anwendungen, 6 = Nutzung von Social Media, 7 = Nutzung von künstlicher Intelligenz, 8 = Nutzung von digitalen Kommunikationsmitteln, 9 = Nutzung von digita- len Techniken der Zusammenarbeit, 10 = flexibler Zugriff auf Computer, 11 = flexibler Zugriff auf Speichermöglichkeiten Zugang/Nutzung des Internets Intervall Durchschnittliche tägliche Nutzung in Prozent 2 Ausprägungen: 1 = berufliche Zwecke, 2 = private Zwecke Monitoring Kategorien 5 Ausprägungen: 1 = Aufzeichnung von Telefongesprächen der Mitarbei- tenden, 2 = Überwachung der von Mitarbeitenden besuchten Websites, 3 = Verwendung von Videokameras zur Überwachung der Mitarbeiterak- tivitäten, 4 = Überwachen des Inhalts von Mitarbeiter-E-Mails, 5 = Elekt- ronisches Verfolgen des Standortes von Mitarbeitenden bei der Nutzung von Firmenfahrzeugen, 6 = Verwendung von Fingerabdruckscannern oder biometrischen Daten anstelle von Ausweisen, 7 = Verwendung von Software zum Blockieren oder Filtern, um den Zugriff von Mitarbeiten- den auf bestimmte Websites zu verhindern Eingriff in die Privatsphäre Intervall 1 Item, 5-fach abgestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» Abgrenzung Intervall Index aus 3 Items, 5-fach abgestuft von 1 = «überhaupt nicht» bis 5 = «voll und ganz» 97 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang 98 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang 3A Korrelationen A Anhang ** = Die Korrelation ist auf dem Niveau von 0,01 (2-seitig) signifikant. | * = Die Korrelation ist auf dem Niveau von 0,05 (2-seitig) signifikant. | N = 1995 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 1 Arbeitsplatzgestaltung 1 2 Autonomie .835** 1 3 Aufgabenvielfalt .582** .355** 1 4 Wichtigkeit der Aufgabe .487** .133** .352** 1 5 Ganzheitlichkeit der Aufgabe .474** .194** .120** .076** 1 6 Feedback .531** .322** .264** .216** .216** 1 7 Partizipation .497** .482** .291** .203** .113** .442** 1 8 Leistungsbeurteilung .289** .236** .175** .107** .095** .710** .461** 1 9 Subjektive Leistungsbeurteilung .258** .208** .214** .103** .136** .185** .233** .153** 1 10 Weiterbildungstage .053* .035 .071** .046 .001 .057* .048* .078** .011 1 11 Personalbelohnung: erfolgsabhängiger Gehaltsanteil .099** .126** .055* -.051* .032 .134** .156** .146** .036 .012 1 12 Personalbelohnung: leistungsabhängiger Gehaltsanteil .069** .090** .046* -.030 .001 .106** .128** .126** -.003 .065** .421** 1 13 Personalbelohnung: Sonderprämien .120** .125** .052* .041 .029 .121** .125** .129** .062** .085** .054* .120** 1 14 Personalbelohnung: Zulagen .041 -.016 .067** .145** .025 -.010 .032 .036 .047* .010 .061** .070** .111** 1 15 Personalbelohnung: Fringe Benefits .038 .088** .033 -.052* -.032 .081** .104** .164** .037 .026 .219** .206** .136** .199** 1 16 Personalbelohnung: festes Salär -.062** -.076** -.033 -.010 -.016 -.118** -.116** -.186** -.026 -.033 -.387** -.358** -.328** -.468** -.421** 1 17 Personalentwicklung: Sozialkompetenzen -.028 -.016 -.082** .104** -.118** .032 .031 .057* .041 -.004 .015 -.013 .015 .000 .072* .000 1 18 Personalentwicklung: Fachkompetenzen .034 .005 .055 .055 .039 -.011 -.046 -.063* -.004 .035 -.090** -.032 -.050 .020 -.108** .008 -.561** 1 19 Personalentwicklung: Technologiekompetenzen -.003 .017 .026 -.154** .064* -.010 .030 .020 -.031 -.035 .092** .052 .046 -.021 .060* -.015 -.282** -.631** 1 20 Personalentwicklung: Laufbahngespräche .143** .139** .079** .063** .006 .234** .241** .341** .053* .086** .213** .212** .139** .095** .164** -.182** .053 -.047 .008 1 21 Personalentwicklung: Mentoring .120** .104** .081** .089** .021 .156** .169** .215** .035 .016 .163** .219** .089** .050* .145** -.109** .082** -.027 -.044 .285** 1 22 Personalentwicklung: Reverse Mentoring .065** .049* .028 .069** .007 .051* .085** .066** .060** .021 .063** .093** .023 .011 .027 -.021 .013 -.026 .019 .114** .203** 1 23 Personalentwicklung: Laufbahnpfade .074** .062** .034 .013 .051* .075** .059** .107** -.022 .131** .034 .054* .065** .000 .049* -.023 .017 -.048 .038 .096** .090** .065** 1 24 Führung .329** .308** .159** .084** .125** .459** .519** .521** .291** .036 .062** .051* .097** .001 .068** -.095** -.038 .015 .016 .212** .142** .046* .037 1 25 Austauschbeziehung mit Arbeitskollegen .302** .263** .184** .111** .106** .315** .327** .285** .196** .031 .071** .036 .040 -.015 .058* -.061** -.011 -.022 .039 .092** .062** .026 .000 .381** 1 26 Arbeitsplatzunsicherheit -.093** -.083** -.071** -.143** .051* -.082** -.122** -.066** -.188** .027 .045* .057* -.037 -.033 -.002 .029 -.043 -.089** .139** -.062** -.019 -.023 .001 -.149** -.169** 1 27 Arbeitszufriedenheit .332** .282** .157** .112** .176** .356** .362** .331** .305** .022 .039 .007 .068** .045* .003 -.044 -.052 .041 .002 .128** .087** .019 .054* .514** .339** -.122** 28 Laufbahnzufriedenheit .341** .291** .282** .174** .098** .287** .358** .287** .298** .027 .098** .082** .093** .049* .055* -.105** .013 -.010 .012 .164** .096** .019 .045* .346** .323** -.173** 29 Commitment .335** .291** .177** .145** .134** .327** .440** .317** .220** .038 .085** .038 .080** .058* -.015 -.079** -.005 .013 -.007 .131** .114** .045* .076** .517** .381** -.071** 30 Kündigungsabsicht -.209** -.181** -.120** -.074** -.098** -.196** -.233** -.199** -.141** .048* -.052* -.024 -.032 -.056* -.025 .062** .023 .012 -.034 -.089** -.020 -.026 -.034 -.334** -.175** .115** 31 Arbeitsmarktfähigkeit .167** .125** .171** .154** -.024 .153** .182** .147** .136** .094** .041 .065** .054* .059** .063** -.106** -.029 .071* -.046 .122** .048* .067** .037 .164** .212** -.349** 32 Absicht länger zu arbeiten .150** .139** .015 .048* .111** .166** .173** .157** .080** .082** .020 .004 .050* .004 -.007 -.027 -.008 -.021 .033 .029 .090** .047* .054* .190** .153** .009 33 Stress -.099** -.083** .025 -.016 -.118** -.155** -.093** -.132** -.117** .040 .024 .048* -.007 -.007 -.008 .026 .032 -.019 -.005 .013 .054* .012 -.023 -.253** -.209** .206** 34 Krankheitsabsenzen -.110** -.147** -.052* -.033 .020 -.066** -.109** -.067** -.087** -.008 -.054* -.056* -.038 .000 -.033 .063** .022 .018 -.041 -.040 -.036 -.001 .001 -.103** -.101** .078** 35 Arbeitnehmer (AN) erwartet interessante Arbeitsinhalte .292** .253** .282** .124** .038 .219** .221** .202** .157** .023 .127** .110** .056* .024 .102** -.130** .005 -.013 .011 .100** .080** .055* .016 .182** .235** -.094** 36 Arbeitgeber (AG) bietet interessante Arbeitsinhalte .418** .353** .318** .205** .106** .383** .408** .359** .214** .031 .094** .085** .107** .050* .081** -.103** .006 -.012 .012 .168** .135** .021 .060** .467** .329** -.130** 37 AN erwartet Arbeitsplatzsicherheit .055* .013 .082** .053* .008 .059** .002 .051* .086** .007 -.051* -.032 .016 .022 -.004 .021 -.010 .013 -.007 .036 -.007 -.015 .006 .111** .119** -.050* 38 AG bietet Arbeitsplatzsicherheit .186** .157** .086** .107** .057* .192** .195** .184** .159** .009 -.041 -.051* .062** .058* .026 -.025 .010 .039 -.053 .072** .011 -.001 .052* .331** .221** -.383** 39 AN erwartet Loyalität .200** .141** .194** .095** .091** .152** .149** .139** .166** .048* .011 .010 .037 .012 -.013 -.016 -.012 .017 -.011 .021 .006 .038 -.044 .226** .216** -.053* 40 AG bietet Loyalität .262** .244** .097** .063** .118** .331** .365** .330** .202** .030 .027 -.011 .087** -.001 .027 -.059* -.004 .011 -.005 .071** .054* .010 .034 .575** .323** -.199** 41 AN erwartet Möglichkeiten zur Übernahme von Eigenverantwortung .360** .337** .293** .139** .087** .232** .285** .184** .224** .025 .136** .124** .082** .042 .091** -.098** .007 .016 -.022 .120** .095** .033 .017 .206** .236** -.101** 42 AG bietet Möglichkeiten zur Übernahme von Eigenverantwortung .465** .452*** .276** .150** .126** .361** .473** .322** .207** .018 .125** .079** .105** .027 .053* -.099** -.012 .045 -.040 .165** .104** .027 .059** .472** .308** -.128** 43 AN erwartet Möglichkeiten, Fähigkeiten vielfältig einzusetzen .321** .298** .295** .116** .054* .188** .249** .166** .211** .066** .058* .063** .060** .009 .079** -.063** -.034 .027 .002 .098** .061** .047* -.003 .163** .251** -.090** 44 AG bietet Möglichkeiten, Fähigkeiten viefältig einzusetzen .443** .408** .309** .141** .120** .402** .495** .390** .241** .009 .074** .039 .094** .013 .014 -.062** -.072* .032 .031 .184** .100** .044 .041 .543** .355** -.158** 45 AN erwartet Entwicklungsmöglichkeiten im Unternehmen .204** .176** .164** .060** .076** .146** .184** .164** .094** .104** .113** .127** .056* .066** .073** -.139** -.001 .000 .006 .171** .122** .037 .069** .120** .168** -.026 46 AG bietet Entwicklungsmöglichkeiten im Unternehmen .309** .275** .161** .115** .105** .377** .406** .424** .106** .078** .113** .070** .107** .050* .058* -.143** .026 -.009 -.008 .294** .202** .062** .144** .484** .299** -.127** 47 AN erwartet eine angemessene Entlohnung .175** .139** .188** .087** .016 .115** .116** .107** .158** -.022 .068** .084** .053* .053* .093** -.087** -.018 .011 .007 .058* .059** .028 .001 .135** .146** -.078** 48 AG bietet eine angemessene Entlohnung .249** .264** .098** .028 .096** .249** .278** .280** .087** .003 .125** .111** .142** .043 .121** -.155** -.073* .029 .033 .170** .118** .001 .060** .369** .212** -.083** 49 AN erwartet Möglichkeiten, mit neusten digitalen Technologien zu arbeiten .175** .212** .146** -.031 .047* .140** .167** .194** .103** .065** .094** .120** .096** .013 .096** -.091** -.022 -.110 .150** .147** .104** .062** .050* .107** .121** .000 50 AG bietet Möglichkeiten, mit neusten digitalen Technologien zu arbeiten .264** .254** .161** .034 .122** .289** .316** .338** .109** .044 .124** .137** .105** .047* .110** -.122** -.040 -.056 .105** .214** .136** .073** .064** .318** .240** -.043 51 Mittelwert Erwartungen der AN an den AG .344** .293** .321** .144** .075** .239** .261** .217** .227** .058* .105** .106** .073** .046* .091** -.110** -.013 .011 .001 .136** .094** .047* .016 .239** .289** -.101** 52 Mittelwert Angebote der AG an den AN .458** .423** .264** .157** .143** .453** .515** .454** .237** .037 .104** .065** .138** .050* .075** -.128** -.026 .027 -.004 .224** .144** .030 .089** .640** .402** -.236** 99 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang 3A Korrelationen A Anhang 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 1 Arbeitsplatzgestaltung 1 2 Autonomie .835** 1 3 Aufgabenvielfalt .582** .355** 1 4 Wichtigkeit der Aufgabe .487** .133** .352** 1 5 Ganzheitlichkeit der Aufgabe .474** .194** .120** .076** 1 6 Feedback .531** .322** .264** .216** .216** 1 7 Partizipation .497** .482** .291** .203** .113** .442** 1 8 Leistungsbeurteilung .289** .236** .175** .107** .095** .710** .461** 1 9 Subjektive Leistungsbeurteilung .258** .208** .214** .103** .136** .185** .233** .153** 1 10 Weiterbildungstage .053* .035 .071** .046 .001 .057* .048* .078** .011 1 11 Personalbelohnung: erfolgsabhängiger Gehaltsanteil .099** .126** .055* -.051* .032 .134** .156** .146** .036 .012 1 12 Personalbelohnung: leistungsabhängiger Gehaltsanteil .069** .090** .046* -.030 .001 .106** .128** .126** -.003 .065** .421** 1 13 Personalbelohnung: Sonderprämien .120** .125** .052* .041 .029 .121** .125** .129** .062** .085** .054* .120** 1 14 Personalbelohnung: Zulagen .041 -.016 .067** .145** .025 -.010 .032 .036 .047* .010 .061** .070** .111** 1 15 Personalbelohnung: Fringe Benefits .038 .088** .033 -.052* -.032 .081** .104** .164** .037 .026 .219** .206** .136** .199** 1 16 Personalbelohnung: festes Salär -.062** -.076** -.033 -.010 -.016 -.118** -.116** -.186** -.026 -.033 -.387** -.358** -.328** -.468** -.421** 1 17 Personalentwicklung: Sozialkompetenzen -.028 -.016 -.082** .104** -.118** .032 .031 .057* .041 -.004 .015 -.013 .015 .000 .072* .000 1 18 Personalentwicklung: Fachkompetenzen .034 .005 .055 .055 .039 -.011 -.046 -.063* -.004 .035 -.090** -.032 -.050 .020 -.108** .008 -.561** 1 19 Personalentwicklung: Technologiekompetenzen -.003 .017 .026 -.154** .064* -.010 .030 .020 -.031 -.035 .092** .052 .046 -.021 .060* -.015 -.282** -.631** 1 20 Personalentwicklung: Laufbahngespräche .143** .139** .079** .063** .006 .234** .241** .341** .053* .086** .213** .212** .139** .095** .164** -.182** .053 -.047 .008 1 21 Personalentwicklung: Mentoring .120** .104** .081** .089** .021 .156** .169** .215** .035 .016 .163** .219** .089** .050* .145** -.109** .082** -.027 -.044 .285** 1 22 Personalentwicklung: Reverse Mentoring .065** .049* .028 .069** .007 .051* .085** .066** .060** .021 .063** .093** .023 .011 .027 -.021 .013 -.026 .019 .114** .203** 1 23 Personalentwicklung: Laufbahnpfade .074** .062** .034 .013 .051* .075** .059** .107** -.022 .131** .034 .054* .065** .000 .049* -.023 .017 -.048 .038 .096** .090** .065** 1 24 Führung .329** .308** .159** .084** .125** .459** .519** .521** .291** .036 .062** .051* .097** .001 .068** -.095** -.038 .015 .016 .212** .142** .046* .037 1 25 Austauschbeziehung mit Arbeitskollegen .302** .263** .184** .111** .106** .315** .327** .285** .196** .031 .071** .036 .040 -.015 .058* -.061** -.011 -.022 .039 .092** .062** .026 .000 .381** 1 26 Arbeitsplatzunsicherheit -.093** -.083** -.071** -.143** .051* -.082** -.122** -.066** -.188** .027 .045* .057* -.037 -.033 -.002 .029 -.043 -.089** .139** -.062** -.019 -.023 .001 -.149** -.169** 1 27 Arbeitszufriedenheit .332** .282** .157** .112** .176** .356** .362** .331** .305** .022 .039 .007 .068** .045* .003 -.044 -.052 .041 .002 .128** .087** .019 .054* .514** .339** -.122** 28 Laufbahnzufriedenheit .341** .291** .282** .174** .098** .287** .358** .287** .298** .027 .098** .082** .093** .049* .055* -.105** .013 -.010 .012 .164** .096** .019 .045* .346** .323** -.173** 29 Commitment .335** .291** .177** .145** .134** .327** .440** .317** .220** .038 .085** .038 .080** .058* -.015 -.079** -.005 .013 -.007 .131** .114** .045* .076** .517** .381** -.071** 30 Kündigungsabsicht -.209** -.181** -.120** -.074** -.098** -.196** -.233** -.199** -.141** .048* -.052* -.024 -.032 -.056* -.025 .062** .023 .012 -.034 -.089** -.020 -.026 -.034 -.334** -.175** .115** 31 Arbeitsmarktfähigkeit .167** .125** .171** .154** -.024 .153** .182** .147** .136** .094** .041 .065** .054* .059** .063** -.106** -.029 .071* -.046 .122** .048* .067** .037 .164** .212** -.349** 32 Absicht länger zu arbeiten .150** .139** .015 .048* .111** .166** .173** .157** .080** .082** .020 .004 .050* .004 -.007 -.027 -.008 -.021 .033 .029 .090** .047* .054* .190** .153** .009 33 Stress -.099** -.083** .025 -.016 -.118** -.155** -.093** -.132** -.117** .040 .024 .048* -.007 -.007 -.008 .026 .032 -.019 -.005 .013 .054* .012 -.023 -.253** -.209** .206** 34 Krankheitsabsenzen -.110** -.147** -.052* -.033 .020 -.066** -.109** -.067** -.087** -.008 -.054* -.056* -.038 .000 -.033 .063** .022 .018 -.041 -.040 -.036 -.001 .001 -.103** -.101** .078** 35 Arbeitnehmer (AN) erwartet interessante Arbeitsinhalte .292** .253** .282** .124** .038 .219** .221** .202** .157** .023 .127** .110** .056* .024 .102** -.130** .005 -.013 .011 .100** .080** .055* .016 .182** .235** -.094** 36 Arbeitgeber (AG) bietet interessante Arbeitsinhalte .418** .353** .318** .205** .106** .383** .408** .359** .214** .031 .094** .085** .107** .050* .081** -.103** .006 -.012 .012 .168** .135** .021 .060** .467** .329** -.130** 37 AN erwartet Arbeitsplatzsicherheit .055* .013 .082** .053* .008 .059** .002 .051* .086** .007 -.051* -.032 .016 .022 -.004 .021 -.010 .013 -.007 .036 -.007 -.015 .006 .111** .119** -.050* 38 AG bietet Arbeitsplatzsicherheit .186** .157** .086** .107** .057* .192** .195** .184** .159** .009 -.041 -.051* .062** .058* .026 -.025 .010 .039 -.053 .072** .011 -.001 .052* .331** .221** -.383** 39 AN erwartet Loyalität .200** .141** .194** .095** .091** .152** .149** .139** .166** .048* .011 .010 .037 .012 -.013 -.016 -.012 .017 -.011 .021 .006 .038 -.044 .226** .216** -.053* 40 AG bietet Loyalität .262** .244** .097** .063** .118** .331** .365** .330** .202** .030 .027 -.011 .087** -.001 .027 -.059* -.004 .011 -.005 .071** .054* .010 .034 .575** .323** -.199** 41 AN erwartet Möglichkeiten zur Übernahme von Eigenverantwortung .360** .337** .293** .139** .087** .232** .285** .184** .224** .025 .136** .124** .082** .042 .091** -.098** .007 .016 -.022 .120** .095** .033 .017 .206** .236** -.101** 42 AG bietet Möglichkeiten zur Übernahme von Eigenverantwortung .465** .452*** .276** .150** .126** .361** .473** .322** .207** .018 .125** .079** .105** .027 .053* -.099** -.012 .045 -.040 .165** .104** .027 .059** .472** .308** -.128** 43 AN erwartet Möglichkeiten, Fähigkeiten vielfältig einzusetzen .321** .298** .295** .116** .054* .188** .249** .166** .211** .066** .058* .063** .060** .009 .079** -.063** -.034 .027 .002 .098** .061** .047* -.003 .163** .251** -.090** 44 AG bietet Möglichkeiten, Fähigkeiten viefältig einzusetzen .443** .408** .309** .141** .120** .402** .495** .390** .241** .009 .074** .039 .094** .013 .014 -.062** -.072* .032 .031 .184** .100** .044 .041 .543** .355** -.158** 45 AN erwartet Entwicklungsmöglichkeiten im Unternehmen .204** .176** .164** .060** .076** .146** .184** .164** .094** .104** .113** .127** .056* .066** .073** -.139** -.001 .000 .006 .171** .122** .037 .069** .120** .168** -.026 46 AG bietet Entwicklungsmöglichkeiten im Unternehmen .309** .275** .161** .115** .105** .377** .406** .424** .106** .078** .113** .070** .107** .050* .058* -.143** .026 -.009 -.008 .294** .202** .062** .144** .484** .299** -.127** 47 AN erwartet eine angemessene Entlohnung .175** .139** .188** .087** .016 .115** .116** .107** .158** -.022 .068** .084** .053* .053* .093** -.087** -.018 .011 .007 .058* .059** .028 .001 .135** .146** -.078** 48 AG bietet eine angemessene Entlohnung .249** .264** .098** .028 .096** .249** .278** .280** .087** .003 .125** .111** .142** .043 .121** -.155** -.073* .029 .033 .170** .118** .001 .060** .369** .212** -.083** 49 AN erwartet Möglichkeiten, mit neusten digitalen Technologien zu arbeiten .175** .212** .146** -.031 .047* .140** .167** .194** .103** .065** .094** .120** .096** .013 .096** -.091** -.022 -.110 .150** .147** .104** .062** .050* .107** .121** .000 50 AG bietet Möglichkeiten, mit neusten digitalen Technologien zu arbeiten .264** .254** .161** .034 .122** .289** .316** .338** .109** .044 .124** .137** .105** .047* .110** -.122** -.040 -.056 .105** .214** .136** .073** .064** .318** .240** -.043 51 Mittelwert Erwartungen der AN an den AG .344** .293** .321** .144** .075** .239** .261** .217** .227** .058* .105** .106** .073** .046* .091** -.110** -.013 .011 .001 .136** .094** .047* .016 .239** .289** -.101** 52 Mittelwert Angebote der AG an den AN .458** .423** .264** .157** .143** .453** .515** .454** .237** .037 .104** .065** .138** .050* .075** -.128** -.026 .027 -.004 .224** .144** .030 .089** .640** .402** -.236** 100 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang Anhang 3A Korrelationen A ** = Die Korrelation ist auf dem Niveau von 0,01 (2-seitig) signifikant. | * = Die Korrelation ist auf dem Niveau von 0,05 (2-seitig) signifikant. | N = 1995 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 1 Arbeitsplatzgestaltung 2 Autonomie 3 Aufgabenvielfalt 4 Wichtigkeit der Aufgabe 5 Ganzheitlichkeit der Aufgabe 6 Feedback 7 Partizipation 8 Leistungsbeurteilung 9 Subjektive Leistungsbeurteilung 10 Weiterbildungstage 11 Personalbelohnung: erfolgsabhängiger Gehaltsanteil 12 Personalbelohnung: leistungsabhängiger Gehaltsanteil 13 Personalbelohnung: Sonderprämien 14 Personalbelohnung: Zulagen 15 Personalbelohnung: Fringe Benefits 16 Personalbelohnung: festes Salär 17 Personalentwicklung: Sozialkompetenzen 18 Personalentwicklung: Fachkompetenzen 19 Personalentwicklung: Technologiekompetenzen 20 Personalentwicklung: Laufbahngespräche 21 Personalentwicklung: Mentoring 22 Personalentwicklung: Reverse Mentoring 23 Personalentwicklung: Laufbahnpfade 24 Führung 25 Austauschbeziehung mit Arbeitskollegen 26 Arbeitsplatzunsicherheit 27 Arbeitszufriedenheit 1 28 Laufbahnzufriedenheit .454** 1 29 Commitment .542** .385** 1 30 Kündigungsabsicht -.476** -.301** -.468** 1 31 Arbeitsmarktfähigkeit .089** .222** .059** .069** 1 32 Absicht länger zu arbeiten .224** .118** .246** -.066** .110** 1 33 Stress -.340** -.166** -.186** .207** -.058* -.082** 1 34 Krankheitsabsenzen -.077** -.087** -.080** .064** -.088** -.047* .125** 1 35 Arbeitnehmer (AN) erwartet interessante Arbeitsinhalte .153** .216** .137** -.084** .145** .038 -.024 -.050* 1 36 Arbeitgeber (AG) bietet interessante Arbeitsinhalte .475** .409** .428** -.340** .145** .133** -.139** -.071** .520** 1 37 AN erwartet Arbeitsplatzsicherheit .100** .101** .122** -.159** .000 -.058* -.037 .016 .278** .132** 1 38 AG bietet Arbeitsplatzsicherheit .310** .225** .301** -.301** .170** .041 -.210** -.036 .149** .322** .354** 1 39 AN erwartet Loyalität .201** .178** .270** -.181** .057* -.006 -.042 -.062** .363** .257** .400** .211** 1 40 AG bietet Loyalität .452** .313** .512** -.345** .125** .124** -.245** -.073** .148** .431** .158** .495** .360** 1 41 AN erwartet Möglichkeiten zur Übernahme von Eigenverantwortung .176** .212** .181** -.061** .148** .082** -.066** -.108** .476** .289** .267** .172** .382** .209** 1 42 AG bietet Möglichkeiten zur Übernahme von Eigenverantwortung .357** .353** .417** -.245** .178** .145** -.149** -.082** .265** .492** .116** .321** .218** .491** .475** 1 43 AN erwartet Möglichkeiten, Fähigkeiten vielfältig einzusetzen .144** .237** .173** -.075** .154** .083** -.028 -.049* .533** .304** .276** .161** .395** .152** .535** .250** 1 44 AG bietet Möglichkeiten, Fähigkeiten viefältig einzusetzen .487** .419** .472** -.358** .168** .165** -.178** -.064** .289** .615** .096** .325** .207** .512** .294** .610** .381** 1 45 AN erwartet Entwicklungsmöglichkeiten im Unternehmen .089** .116** .119** .012 .164** .083** .018 -.040 .431** .217** .189** .060** .275** .066** .372** .135** .431** .125** 1 46 AG bietet Entwicklungsmöglichkeiten im Unternehmen .416** .392** .449** -.287** .213** .182** -.140** -.011 .235** .494** .094** .330** .152** .447** .204** .471** .203** .537** .390** 1 47 AN erwartet eine angemessene Entlohnung .090** .151** .086** -.043 .166** -.046* -.026 -.045 .361** .181** .338** .116** .358** .101** .379** .167** .386** .129** .312** .101** 1 48 AG bietet eine angemessene Entlohnung .353** .323** .329** -.290** .069** .123** -.173** -.046* .187** .381** .091** .305** .145** .402** .172** .368** .141** .408** .078** .400** .215** 1 49 AN erwartet Möglichkeiten, mit neusten digitalen Technologien zu arbeiten .067** .128** .055* .018 .142** .067** .015 -.071** .367** .210** .181** .044 .190** .023 .310** .149** .355** .153** .366** .143** .251** .070** 1 50 AG bietet Möglichkeiten, mit neusten digitalen Technologien zu arbeiten .276** .250** .299** -.204** .080** .133** -.062** -.037 .250** .410** .085** .201** .167** .299** .223** .350** .213** .396** .221** .392** .129** .312** .483** 1 51 Mittelwert Erwartungen der AN an den AG .196** .253** .228** -.119** .179** .042 -.040 -.070** .729** .401** .568** .248** .652** .247** .718** .342** .746** .318** .677** .308** .652** .216** .431** .278** 1 52 Mittelwert Angebote der AG an den AN .563** .482** .575** -.426** .210** .181** -.246** -.075** .356** .739** .203** .612** .305** .749** .356** .740** .312** .792** .222** .746** .201** .660** .157** .470** .411** 1 101 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang Anhang 3A Korrelationen A 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 1 Arbeitsplatzgestaltung 2 Autonomie 3 Aufgabenvielfalt 4 Wichtigkeit der Aufgabe 5 Ganzheitlichkeit der Aufgabe 6 Feedback 7 Partizipation 8 Leistungsbeurteilung 9 Subjektive Leistungsbeurteilung 10 Weiterbildungstage 11 Personalbelohnung: erfolgsabhängiger Gehaltsanteil 12 Personalbelohnung: leistungsabhängiger Gehaltsanteil 13 Personalbelohnung: Sonderprämien 14 Personalbelohnung: Zulagen 15 Personalbelohnung: Fringe Benefits 16 Personalbelohnung: festes Salär 17 Personalentwicklung: Sozialkompetenzen 18 Personalentwicklung: Fachkompetenzen 19 Personalentwicklung: Technologiekompetenzen 20 Personalentwicklung: Laufbahngespräche 21 Personalentwicklung: Mentoring 22 Personalentwicklung: Reverse Mentoring 23 Personalentwicklung: Laufbahnpfade 24 Führung 25 Austauschbeziehung mit Arbeitskollegen 26 Arbeitsplatzunsicherheit 27 Arbeitszufriedenheit 1 28 Laufbahnzufriedenheit .454** 1 29 Commitment .542** .385** 1 30 Kündigungsabsicht -.476** -.301** -.468** 1 31 Arbeitsmarktfähigkeit .089** .222** .059** .069** 1 32 Absicht länger zu arbeiten .224** .118** .246** -.066** .110** 1 33 Stress -.340** -.166** -.186** .207** -.058* -.082** 1 34 Krankheitsabsenzen -.077** -.087** -.080** .064** -.088** -.047* .125** 1 35 Arbeitnehmer (AN) erwartet interessante Arbeitsinhalte .153** .216** .137** -.084** .145** .038 -.024 -.050* 1 36 Arbeitgeber (AG) bietet interessante Arbeitsinhalte .475** .409** .428** -.340** .145** .133** -.139** -.071** .520** 1 37 AN erwartet Arbeitsplatzsicherheit .100** .101** .122** -.159** .000 -.058* -.037 .016 .278** .132** 1 38 AG bietet Arbeitsplatzsicherheit .310** .225** .301** -.301** .170** .041 -.210** -.036 .149** .322** .354** 1 39 AN erwartet Loyalität .201** .178** .270** -.181** .057* -.006 -.042 -.062** .363** .257** .400** .211** 1 40 AG bietet Loyalität .452** .313** .512** -.345** .125** .124** -.245** -.073** .148** .431** .158** .495** .360** 1 41 AN erwartet Möglichkeiten zur Übernahme von Eigenverantwortung .176** .212** .181** -.061** .148** .082** -.066** -.108** .476** .289** .267** .172** .382** .209** 1 42 AG bietet Möglichkeiten zur Übernahme von Eigenverantwortung .357** .353** .417** -.245** .178** .145** -.149** -.082** .265** .492** .116** .321** .218** .491** .475** 1 43 AN erwartet Möglichkeiten, Fähigkeiten vielfältig einzusetzen .144** .237** .173** -.075** .154** .083** -.028 -.049* .533** .304** .276** .161** .395** .152** .535** .250** 1 44 AG bietet Möglichkeiten, Fähigkeiten viefältig einzusetzen .487** .419** .472** -.358** .168** .165** -.178** -.064** .289** .615** .096** .325** .207** .512** .294** .610** .381** 1 45 AN erwartet Entwicklungsmöglichkeiten im Unternehmen .089** .116** .119** .012 .164** .083** .018 -.040 .431** .217** .189** .060** .275** .066** .372** .135** .431** .125** 1 46 AG bietet Entwicklungsmöglichkeiten im Unternehmen .416** .392** .449** -.287** .213** .182** -.140** -.011 .235** .494** .094** .330** .152** .447** .204** .471** .203** .537** .390** 1 47 AN erwartet eine angemessene Entlohnung .090** .151** .086** -.043 .166** -.046* -.026 -.045 .361** .181** .338** .116** .358** .101** .379** .167** .386** .129** .312** .101** 1 48 AG bietet eine angemessene Entlohnung .353** .323** .329** -.290** .069** .123** -.173** -.046* .187** .381** .091** .305** .145** .402** .172** .368** .141** .408** .078** .400** .215** 1 49 AN erwartet Möglichkeiten, mit neusten digitalen Technologien zu arbeiten .067** .128** .055* .018 .142** .067** .015 -.071** .367** .210** .181** .044 .190** .023 .310** .149** .355** .153** .366** .143** .251** .070** 1 50 AG bietet Möglichkeiten, mit neusten digitalen Technologien zu arbeiten .276** .250** .299** -.204** .080** .133** -.062** -.037 .250** .410** .085** .201** .167** .299** .223** .350** .213** .396** .221** .392** .129** .312** .483** 1 51 Mittelwert Erwartungen der AN an den AG .196** .253** .228** -.119** .179** .042 -.040 -.070** .729** .401** .568** .248** .652** .247** .718** .342** .746** .318** .677** .308** .652** .216** .431** .278** 1 52 Mittelwert Angebote der AG an den AN .563** .482** .575** -.426** .210** .181** -.246** -.075** .356** .739** .203** .612** .305** .749** .356** .740** .312** .792** .222** .746** .201** .660** .157** .470** .411** 1 102 Schweizer HR-Barometer 2020 Anhang Anhang 3B Korrelationen B ** = Die Korrelation ist auf dem Niveau von 0,01 (2-seitig) signifikant. | * = Die Korrelation ist auf dem Niveau von 0,05 (2-seitig) signifikant. | N = 1995 Ar be its pl at zg es ta ltu ng Au to no m ie Au fg ab en vi el fa lt W ic ht ig ke it de r A uf ga be G an zh ei tli ch ke it de r A uf ga be Fe ed ba ck Pa rt iz ip at io n Le is tu ng sb eu rt ei lu ng Su bj ek tiv e Le is tu ng sb eu r- te ilu ng W ei te rb ild un gs ta ge Pe rs on al be lo hn un g: er fo lg sa bh än gi ge r G eh al ts an te il Pe rs on al be lo hn un g: le is tu ng sa bh än gi ge r G eh al ts an te il Pe rs on al be lo hn un g: So nd er pr äm ie n Pe rs on al be lo hn un g: Zu la ge n Pe rs on al be lo hn un g: Fr in ge B en efi ts Pe rs on al be lo hn un g: fe st es S al är Pe rs on al en tw ic kl un g: So zi al ko m pe te nz en Pe rs on al en tw ic kl un g: Fa ch ko m pe te nz en Pe rs on al en tw ic kl un g: Te ch no lo gi ek om pe te nz en Pe rs on al en tw ic kl un g: La ufb ah ng es pr äc he Pe rs on al en tw ic kl un g: M en to rin g Pe rs on al en tw ic kl un g: Re ve rs e M en to rin g Pe rs on al en tw ic kl un g: La ufb ah np fa de Fü hr un g Au st au sc hb ez ie hu ng m it Ar be its ko lle ge n Ar be its pl at zu ns ic he rh ei t Ar be its zu fr ie de nh ei t 1 Geschlecht .097** .125** .093** -.081** .099** -.029 .061** -.017 -.018 -.001 .155** .147** .073** .069** .69** -.109** -.115** -.123** .245** .057* -.002 -.001 .098** -.028 -.021 .054* -.020 2 Alter zum Erhebungszeitpunkt .085** .083** .081** .016 .069** -.020 .037 -.029 .085** -.118** .031 -.007 .015 .028 -.047* .066** -.006 -.056 .064* -.035 -.019 .003 -.045* -.022 -.076** .047* .082** 3 Sprache: deutsch .024 .019 .002 .029 .050* .099** .117** .147** .079** -.025 .052* .052* -.030 .024 .109** -.084** .019 .002 -.022 .093** .052* .002 -.065** .127** .175** -.112** .033 4 Sprache: französisch .035 .001 .027 .033 -.024 -.017 -.076** -.136** -.043 .020 -.024 -.010 .039 -.034 -.102** .075** -.086** .048 .028 -.064** -.025 -.001 .034 -.094** -.078** .036 .018 5 Sprache: italienisch -.087** -.032 -.041 -.091** -.046* -.131** -.077** -.040 -.063** .012 -.047* -.066** -.007 .009 -.029 .027 .091** -.071* -.005 -.056* -.046* -.001 .054* -.068** -.165** .126** -.076** 6 Ausbildung: keine Ausbildung -.082** -.082** -.090** -.055* .018 -.012 -.038 -.025 -.013 -.036 -.046* -.017 -.036 .004 -.018 -.012 .040 -.045 .015 -.048* -.016 -.018 -.031 -.024 -.061** .018 .005 7 Ausbildung: obligatorische Schulzeit -.119** -.132** -.112** -.030 .014 -.077** -.155** -.065** -.068** .001 -.074** -.073** -.012 -.011 -.037 -.005 .053 -.039 -.003 -.080** -.056* .012 .006 -.031 -.043 .001 .009 8 Ausbildung: Übergangsausbildung -.049* -.069** -.016 -.022 .015 .022 -.003 .024 .011 .115** -.020 -.017 .007 .002 .009 -.024 .052 -.054 .014 .004 .029 .031 .031 .004 -.025 .020 -.013 9 Ausbildung: Allgemeinausbildung ohne Matura -.071** -.069** -.087** -.004 .027 -.040 -.082** -.039 -.011 -.028 -.029 -.011 -.032 -.008 -.058* .062** .018 -.012 -.002 -.030 .003 -.017 .030 -.027 -.045 .044 .014 10 Ausbildung: Berufsausbildung -.116** -.140** -.131** -.074** .092** -.054* -.060** -.061** -.023 -.081** -.056* -.080** -.042 -.022 -.069** .075** -.033 .051 -.034 -.072** -.122** -.061** -.036 .015 .027 .064** .046* 11 Ausbildung: Matura .006 .021 .002 .013 -.062** .012 -.019 .025 .015 -.004 -.017 -.028 .004 -.047* -.030 .037 .025 -.049 .035 -.011 -.006 -.016 -.024 .011 -.029 -.035 -.001 12 Ausbildung: höhere Berufsschule (eidg. dipl.) .055* .053* .069** .043 -.006 .014 .068** .028 .024 .069** .020 .026 .053* .063** -.016 -.056* .000 .018 -.020 .061** .009 .029 .082** -.016 .018 -.028 -.010 13 Ausbildung: Universität, Fachhochschule .146** .169** .142** .059** -.076** .074** .099** .057* .015 .021 .072** .102** .015 -.011 .117** -.038 -.024 -.001 .026 .075** .141** .031 -.023 .016 .027 -.040 -.052* 14 Ausbildung: Doktorat/Habilitation .087** .095** .096** .022 -.005 .040 .078** .041 .054* .005 .092** .060** .010 .028 .050* -.037 .010 -.014 .008 .044 .028 .027 -.004 .008 -.002 -.005 .013 15 Privathaushalt: Einpersonenhaushalt -.052* -.056* -.017 -.073** -.004 -.004 -.061** -.020 -.011 .038 -.018 -.027 -.024 -.113** .033 .061** -.034 .022 .008 -.012 -.015 -.030 .006 -.024 -.023 .049* -.067** 16 Privathaushalt: Paar ohne Kinder .001 -.002 .024 .015 -.005 -.006 .001 .010 .056* .005 -.001 -.007 -.002 -.130** -.017 .051* -.045 .030 .007 -.023 .008 .030 .003 -.016 -.008 -.099** -.016 17 Privathaushalt: Paar mit Kind/ern .065** .082** .022 .033 .016 -.016 .062** -.001 .002 -.037 .043 .037 .042 .228** -.011 -.084** .038 -.048 .017 .045* -.029 -.023 -.012 .023 -.002 .043 .064** 18 Privathaushalt: Einelternhaushalt mit Kind/ern .022 .007 -.013 .056* -.013 .028 .019 -.008 .010 .012 -.016 .002 -.041 .009 -.001 -.014 .047 .025 -.071* -.015 .041 .081** -.040 .013 .025 .019 .022 19 Privathaushalt: Nichtfamilienhaushalt -.026 -.036 -.012 -.029 -.014 .017 -.021 .008 -.064** -.012 .008 .011 .013 -.013 -.004 .012 .036 -.012 -.019 -.003 .045* -.027 .027 .002 -.013 .018 -.022 20 Betriebszugehörigkeit .060** .071** .034 -.012 .042 .014 .045* .002 .067** -.076** .058* .012 .065** .037 -.031 -.002 -.020 -.032 .055 .018 -.028 -.014 .048* .010 -.030 -.035 .108** 21 Anstellungsprozent .043 .061** .073** -.060** .044 .000 .037 .012 -.002 .057* .165** .107** .034 .023 .074** -.096** -.079** -.042 .122** .069** .035 .024 .079** -.051* -.037 .056* -.015 22 Vertragsform .087** .104** .062** -.012 .046* -.004 .080** -.017 .110** -.011 .125** .053* .065** .057* .024 -.052* -.045 .007 .032 .027 -.023 -.041 .028 -.001 .009 -.074** .012 23 Höhe des letzten Brutto-Jahresgehalts .293** .343** .282** .051* -.002 .114** .270** .139** .119** .009 .309** .301** .162** .128** .205** -.230** -.060* -.052 .120** .205** .184** .071** .032 .040 .042 -.053* .043 24 Höhe des jährlichen Haushaltseinkommens .214** .261** .171** .025 -.012 .126** .222** .122** .084** -.008 .243** .273** .114** .027 .173** -.168** -.003 -.033 .045 .169** .142** .056* -.007 .072** .085** -.113** .059* 25 Berufliche Stellung: mit vs. ohne Vorgesetztenposition .180** .216** .122** .051* .017 .085** .312** .084** .078** .032 .208** .122** .108** .056* .054* -.121** .104** -.114** .037 .163** .103** .074** .067** .071** .073** -.035 .036 26 Karriereorientierung: aufstiegsorientiert .065* .048 .066* .021 .057* .028 .089** .060* .062* .048 .015 .024 .032 .016 -.003 -.054* -.039 .047 -.020 .044 .062* .006 .023 .055* .007 .051 .106** 27 Karriereorientierung: sicherheitsorientiert .024 .015 -.007 .017 .001 .025 -.030 -.009 -.017 -.111** -.050 -.051* -.005 -.003 -.053* .064* -.008 -.032 .045 -.046 -.055* -.019 -.050 0032 .056* .013 .064* 28 Karriereorientierung: eigenverantwortlich orientiert -.034 -.012 -.006 -.015 -.036 -.005 .008 .017 .017 .085** .079** .046 .009 -.025 .055* -.021 .033 -.013 -.015 .051* .054* .010 .050 -.050 -.019 -.079** -.131** 29 Karriereorientierung: alternativ orientiert -.082** -.074** -.073** -.035 -.036 -.069** -.090** -.092** -.084** -.011 -.048 -.016 -.048 .014 .014 .007 .025 -.003 -.019 -.058* -.075** .006 -.023 -.061* -.067** .010 -.075** 30 Branche: Land- und Forstwirtschaft .059** .046* .042 .012 .053* -.015 .041 -.017 .007 .000 -.010 .008 -.036 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-0.034 -0.003 0.021 .069** 4 Sprache: französisch -.020 -.060** .032 -.070** -.138** .039 .022 .086** .074** -.005 -.026 -.004 -.055* -.041 -.071** -.011 -.014 .061** .005 -.008 -.054* 0.015 0.022 0.014 -0.028 5 Sprache: italienisch -.072** -.009 .031 -.141** -.078** -.013 .011 -.068** -.107** .013 .000 .022 -.022 -.103** -.084** -.026 -.084** -.020 -.049* -.063** -.038 0.031 -0.026 -.053* -.068** 6 Ausbildung: keine Ausbildung -.066** -.027 .023 -.066** .036 -.059** -.010 -.097** -.088** -.028 -.016 -.035 -.010 -.038 -.030 -.055* -.065** -.015 -.026 -.061** -.006 -.070** -.066** -.060** -.049* 7 Ausbildung: obligatorische Schulzeit -.044 -.053* .043 -.043 .042 -.038 .137** -.108** -.076** -.016 -.005 -.074** -.023 -.149** -.094** -.130** -.056* -.105** -.015 -.123** -.022 -.167** -.113** -.154** -.056* 8 Ausbildung: Übergangsausbildung -.005 .015 .035 .002 .009 -.033 .005 -.008 -.013 .002 .039 -.003 .029 -.044 -.014 -.016 -.012 .006 .011 -.057* -.017 -0.036 -0.022 -0.022 0.006 9 Ausbildung: Allgemeinausbildung ohne Matura -.026 -.019 .000 -.041 -.007 -.004 .003 -.040 -.044 .026 -.043 -.045 -.012 -.008 -.038 -.067** -.009 -.049* -.043 -.037 -.030 -.075** -0.030 -.047* -0.040 10 Ausbildung: Berufsausbildung -.051* .044 -.081** -.090** -.045 -.040 .037 -.125** -.056* .003 -.002 .015 .063** -.057* .009 -.093** -.016 -.063** .020 -.067** -.063** -.099** -0.005 -.085** -0.010 11 Ausbildung: Matura .010 -.005 -.008 .026 -.046* .010 .011 .005 .003 .031 .051* -.009 .016 -.006 .017 .022 .018 -.017 .010 -.007 -.009 0.014 -0.030 0.004 0.023 12 Ausbildung: höhere Berufsschule (eidg. dipl.) .092** .035 -.010 .034 -.027 .015 -.049* .043 .031 .062** .030 .069** -.028 .056* .000 .049* .009 .047* .014 .049* .030 .060* 0.046 .078** 0.016 13 Ausbildung: Universität, Fachhochschule .001 -.026 .063** .092** .049* .062** -.064** .139** .079** -.056* -.046* -.002 -.031 .088** .029 .116** .018 .091** -.015 .116** .038 .158** .051* .109** 0.014 14 Ausbildung: Doktorat/Habilitation .040 -.016 -.008 .018 .030 .008 -.034 .105** .063** -.012 .013 -.011 -.014 .067** .057* .073** .072** .039 -.001 .044 .069** .039 .046 .067** .052* 15 Privathaushalt: Einpersonenhaushalt -.077** -.065** .099** -.060** .008 -.002 .017 -.025 -.045 -.015 -.065** -.016 -.033 .003 -.063** -.044 -.051* -.026 -.075** -.027 -.048* -.035 -.029 -.032 -.076** 16 Privathaushalt: Paar ohne Kinder .049* .006 -.069** .059* -.058* -.009 -.008 .013 -.009 .035 .033 .036 -.006 .023 .010 .060** .005 -.003 .000 .036 -.012 .000 -.036 .039 .002 17 Privathaushalt: Paar mit Kind/ern .052* .069** -.043 -.039 .004 .004 -.005 .009 .042 -.026 .001 .010 .019 -.006 .033 -.022 .032 -.002 .032 .008 .047* .049* .074** -.005 .044 18 Privathaushalt: Einelternhaushalt mit Kind/ern -.025 .016 .000 .036 .085** .002 -.013 -.029 .011 .000 .015 -.052* -.024 .027 .049* .009 .018 .009 .012 -.035 .015 -.061* -.024 -.013 .014 19 Privathaushalt: Nichtfamilienhaushalt -.037 -.036 .017 .009 -.019 .029 .014 .017 -.003 .004 -.016 -.016 .012 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.166** 25 Berufliche Stellung: mit vs. ohne Vorgesetztenposition .209** .178** -.067** .050* .074** .080** -.059* .096** .148** -.060** -.010 .030 .069** .156** .179** .113** .143** .105** .164** .024 .071** .093** .085** .104** .151** 26 Karriereorientierung: aufstiegsorientiert .085** .149** -.084** .004 .128** .039 .016 .040 .076** .094** .025 .059* .058* .061* .065* .043 .072** .173** .120** .068** .069** .070** .051 .122** .100** 27 Karriereorientierung: sicherheitsorientiert -.002 .127** -.190** -.116** -.074** -.063* -.010 -.042 .050 .019 .017 .075** .053* -.061* .026 -.066* .014 -.213** -.065* -.033 .057* -.081** .001 -.082** .027 28 Karriereorientierung: eigenverantwortlich orientiert -.051* -.197** .254** .153** .033 .024 -.006 .054* -.082** -.076** -.042 -.082** -.063* .074** -.056* .065* -.070** .127** -.034 .024 -.102** .065* -.021 .049 -.088** 29 Karriereorientierung: alternativ orientiert -.050 -.145** .074** -.029 -.109** .008 .000 -.063* -.075** -.063* -.007 -.089** 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Lehr- und Kulturberufe, Wissenschaftler .095** .023 -.035 .114** -.009 -.023 -.030 .078** .091** .050* .067** .016 .029 .050* .063** .094** .102** -.003 .028 .053* -.004 -.060* -.014 .073** .076** 50 Unternehmensgrösse: weniger als 10 Personen .018 .119** -.038 .017 .090** -.024 .009 -.050* .022 -.049* .014 .017 .111** -.035 .073** -.033 .063** -.072** .033 -.042 .009 -.108** -.064** -.061** .061** 51 Unternehmensgrösse: 10 bis 49 Personen .032 .065** .027 .010 .059* -.001 -.037 -.072** -.001 -.018 .051* -.008 .081** .005 .064** -.015 .075** -.034 .028 -.041 .062** -.059* -.012 -.034 .073** 52 Unternehmensgrösse: 50 bis 249 Personen -.006 -.021 -.047* .009 -.019 .017 -.021 -.001 .005 -.014 -.070** -.004 -.051* -.034 -.038 -.014 -.008 -.063** -.077** .042 -.010 -.019 -.019 -.023 -.049* 53 Unternehmensgrösse: 250 bis 499 Personen .016 -.039 -.020 -.035 -.004 -.014 .054* .039 .015 .028 .005 .021 -.002 -.014 -.038 -.006 .002 .045* .014 .003 -.024 .013 .014 .027 -.005 54 Unternehmensgrösse: 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.024 .024 .122** .030 .052* .000 .086** .087** .001 .071** .016 .023 .089** .057* .103** .076** .090** .080** .043 .038 .086** .098** .093** .085** 106 Schweizer HR-Barometer 2020 Impressum © 2020 Universitäten Luzern, Zürich und ETH Zürich Herausgegeben von: Gudela Grote Bruno Staffelbach Autorenschaft: Julian Pfrombeck Anja Feierabend Laura Schärrer Angelika Kornblum Gudela Grote Bruno Staffelbach Lektorat: Corinne Hügli Layout: Sara Ribeiro Frontbild: www.istockphoto.com ISBN: 978-3-033-08125-3 www.hrbarometer.ch Impressum 2006 mit dem Schwerpunktthema: Psychologischer Vertrag und Kar- riereorientierung 2010 mit dem Schwerpunktthema: Arbeitsflexibilität und Familie 2011 mit dem Schwerpunktthema: Unsicherheit und Vertrauen 2012 mit dem Schwerpunktthema: Fehlverhalten und Courage 2014 mit dem Schwerpunktthema: Arbeitserleben und Job Crafting 2007 mit dem Schwerpunktthema: Psychologischer Vertrag und Ar- beitsplatz(un)sicherheit 2008 mit dem Schwerpunktthema: Lohnzufriedenheit und psycholo- gischer Vertrag 2009 mit dem Schwerpunktthema: Mobilität und Arbeitgeberattrakti- vität Bisher erschienene Ausgaben Bisher erschienene Ausgaben 2016 mit dem Schwerpunktthema: Loyalität und Zynismus 2018 mit dem Schwerpunktthema: Integration und Diskriminierung ISBN 978-3-033-08125-3 www.hrbarometer.ch

LBR Diss.-Vorlage Für meine Familie VII Vorwort Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Luzern hat dieses Werk im Juli 2022 als Dissertation angenommen. Das Manuskript habe ich im März 2022 fertiggestellt. Später erschienene Literatur und Rechtsprechung wurde nur noch vereinzelt berücksichtigt. Zum Gelingen dieser Arbeit haben verschiedene Personen beigetragen. Von gan- zem Herzen danken will ich zunächst Frau Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller für die Betreuung meines Dissertationsprojekts. Sie hat mich sowohl bei der The- menwahl als auch bei der Ausarbeitung der Dissertation begleitet, stand immer für Fragen und Besprechungen zur Verfügung und hat das Manuskript rasch und gründlich durchgesehen. Bedanken will ich mich auch bei Frau Prof. Dr. iur. Bar- bara Graham-Siegenthaler, die sich bereit erklärte, das Korreferat zu übernehmen und die das Verfahren rasch und speditiv geführt hat. Ebenso danken will ich Prof. Dr. iur. Paul Eitel, der das Doktorandenkolloquium als Vorsitzender geleitet hat. Ein besonderer Dank geht ferner an RA lic. iur. Rolf W. Rempfler und RA lic. iur. Debora Bilgeri, die mir für einen Gedankenaustausch immer zur Verfü- gung gestanden sind und die den Entwurf meiner Dissertation gegengelesen und kommentiert haben. Ein grosses Dankeschön geht auch an sämtliche Richterinnen und Richter sowie KESB-Mitglieder für die Teilnahme an einem Interview und die spannenden Inputs aus der Praxis. Weiter will ich mich bei MLaw Mei Yi Lew und MLaw Jessica Gauch für das Lektorat bedanken. Schliesslich bedanke ich mich bei all jenen Personen, welche anderweitig einen Beitrag für das Zustande- kommen meiner Dissertation geleistet haben. Ein ganz herzlicher Dank geht an meinen Ehemann, meine Mutter und meinen Bruder. Sie haben mich in allen Phasen meines Doktorats unterstützt und liebevoll begleitet. Ihnen und meinem verstorbenen Vater sei dieses Werk gewidmet. St. Gallen, im August 2022 Tanja Coskun-Ivanovic Inhaltsübersicht IX Inhaltsübersicht Vorwort VII Inhaltsübersicht IX Inhaltsverzeichnis XI Abkürzungsverzeichnis XVII Literaturverzeichnis XXVII Materialien und weitere amtliche Publikationen LIX 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 1 I. Einleitung 3 II. Begriffliches 11 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 22 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 31 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 33 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 215 3. Teil: Schlussbetrachtung 345 VI. Schlussbetrachtung 347 Anhang 355 Sachregister 363 XI Inhaltsverzeichnis Vorwort VII Inhaltsübersicht IX Inhaltsverzeichnis XI Abkürzungsverzeichnis XVII Literaturverzeichnis XXVII Materialien und weitere amtliche Publikationen LIX 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 1 I. Einleitung 3 1. Ausgangslage 3 2. Fragestellung, Ziel und Eingrenzung der Arbeit 7 II. Begriffliches 11 1. Familie 11 A. Kernfamilie 12 B. Konkubinat 13 C. Fortsetzungsfamilie 15 2. Elternschaft 17 A. Allgemeines 17 B. Rechtliche Elternschaft 18 C. Soziale Elternschaft 19 3. Kindeswohl 19 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 22 1. Vorgehensweise 22 2. Auswertung 23 3. Zwischenfazit 28 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 31 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 33 1. Rechte und Pflichten de lege lata 33 A. (Rechts-)Stellung des Stiefelters 33 B. Elterliche Sorge im Allgemeinen 35 a. Allgemeines 35 b. Rechtliche Stiefeltern 36 c. Faktische Stiefeltern 44 C. Vertretungsrecht 47 Inhaltsverzeichnis XII a. Allgemeines 47 b. Rechtliche Stiefeltern 49 c. Faktische Stiefeltern 54 d. Stiefkinder 54 D. Entscheidkompetenz 56 a. Allgemeines 56 b. Rechtliche Stiefeltern 58 c. Faktische Stiefeltern 61 E. Gehorsamspflicht 62 a. Allgemeines 62 b. Gehorsamspflicht gegenüber rechtlichen Stiefeltern 63 c. Gehorsamspflicht gegenüber faktischen Stiefeltern 64 F. Aufenthaltsbestimmungsrecht 65 a. Allgemeines 65 b. Rechtliche Stiefeltern 68 c. Faktische Stiefeltern 71 G. Erziehungspflicht im Allgemeinen 72 a. Allgemeines 72 b. Rechtliche Stiefeltern 73 c. Faktische Stiefeltern 75 H. Religiöse Erziehung im Besonderen 76 a. Allgemeines 76 b. Rechtliche Stiefeltern 77 c. Faktische Stiefeltern 77 I. Verwaltung des Kindesvermögens 77 a. Allgemeines 77 b. Rechtliche Stiefeltern 79 c. Faktische Stiefeltern 81 J. Obhut 82 a. Allgemeines 82 b. Rechtliche Stiefeltern 83 c. Faktische Stiefeltern 86 K. Persönlicher Verkehr 88 a. Allgemeines 88 b. Rechtliche Stiefeltern 90 c. Faktische Stiefeltern 92 d. Stiefkinder 92 L. Information, Anhörung und Auskunft 93 a. Allgemeines 93 b. Rechtliche Stiefeltern 94 c. Faktische Stiefeltern 96 M. Beistand, Rücksichtnahme und Achtung 96 a. Allgemeines 96 Inhaltsverzeichnis XIII b. Rechtliche Stiefeltern 98 c. Faktische Stiefeltern 101 d. Stiefgeschwister 103 N. Name und Namensänderung 105 a. Allgemeines 105 b. Vorname 106 aa. Allgemeines 106 bb. Rechtliche Stiefeltern 107 cc. Faktische Stiefeltern 109 c. Familienname 111 aa. Allgemeines 111 bb. Rechtliche Stiefeltern 112 cc. Faktische Stiefeltern 113 d. Namensänderung von Kindern 115 aa. Allgemeines 115 bb. Rechtliche Fortsetzungsfamilien 117 cc. Faktische Fortsetzungsfamilien 122 O. Bürgerrecht 123 a. Allgemeines 123 b. Rechtliche Stiefeltern 124 c. Faktische Stiefeltern 125 P. Unterstützungs- und Unterhaltspflichten 125 a. Allgemeines 125 b. Unterstützungspflichten im öffentlichen Recht 126 aa. Allgemeines 126 bb. Rechtliche Stiefeltern 127 cc. Faktische Stiefeltern 130 c. Unterhaltspflicht im ZGB 135 aa. Unterhaltspflicht im Allgemeinen 135 bb. Monetäre Unterhaltspflicht 136 cc. Rechtliche Stiefeltern 138 aaa. Allgemeines 138 bbb. Gründung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie und Unterhalt 140 ccc. Verhältnis der Unterhaltspflichten 146 dd. Faktische Stiefeltern 153 aaa. Allgemeines 153 bbb. Gründung der faktischen Fortsetzungsfamilie und Unterhalt 153 ccc. Unterhaltspflicht des faktischen Stiefelters 155 2. Handlungsmöglichkeiten de lege lata 162 A. Allgemeines 162 B. Schriftliche Regelung der Rechte und Pflichten 163 Inhaltsverzeichnis XIV a. Sinn und Zweck einer schriftlichen Vereinbarung 163 b. Zulässigkeit einer schriftlichen Vereinbarung 164 c. Rechtsnatur 167 d. Vertragsparteien 171 aa. Stiefelter 171 bb. Stiefkind 172 cc. Rechtliche Eltern 173 e. Zustandekommen 175 aa. Stiefelternvertrag 175 bb. Vollmacht(-en) 177 f. Inhalt 178 aa. Deklaratorischer Inhalt 178 bb. Ausübung der elterlichen Sorge 180 cc. Obhutsrecht 183 dd. Unterhaltspflicht 183 g. Bindungswirkung 186 h. Rechtsfolgen der Verletzung des Stiefelternvertrages 187 i. Vertragsauflösung 190 C. Stiefelter als Beistand 193 3. Rechte und Pflichten de lege ferenda 197 A. Allgemeines 197 B. Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern 199 C. Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft 202 D. Elternrechte und -pflichten für Stiefeltern 207 4. Zusammenfassung 212 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 215 1. Rechte und Pflichten de lege lata 215 A. (Rechts-)Stellung des Stiefelters 215 B. Persönlicher Verkehr 217 a. Stiefeltern 217 aa. Voraussetzungen 217 bb. Ausgestaltung 223 b. Halb- und Stiefgeschwister 227 C. Elterliche Sorge 229 a. Rechtliche Stiefeltern 229 b. Faktische Stiefeltern 234 D. Vertretungsrecht 235 a. Stiefeltern 235 b. Stiefkinder 237 E. Entscheidkompetenz 237 a. Rechtliche Stiefeltern 237 b. Faktische Stiefeltern 240 Inhaltsverzeichnis XV F. Gehorsamspflicht 241 G. Aufenthaltsbestimmungsrecht 241 H. Erziehungspflicht im Allgemeinen 245 I. Religiöse Erziehung im Besonderen 247 J. Verwaltung des Kindesvermögens 248 K. Obhut 249 L. Information, Anhörung und Auskunft 254 M. Beistand, Rücksichtnahme und Achtung 259 a. Rechtliche Stiefeltern 259 b. Faktische Stiefeltern 262 c. Stiefgeschwister 263 N. Name und Namensänderung 264 O. Bürgerrecht 267 a. Rechtliche Stiefeltern 267 b. Faktische Stiefeltern 268 P. Unterhaltspflicht im ZGB 269 a. Unterhaltspflicht und stiefelterliches Besuchsrecht 269 b. Rechtliche Stiefeltern 272 c. Faktische Stiefeltern 277 Q. Unterstützungspflichten im öffentlichen Recht 287 a. Allgemeines 287 b. Rechtliche Stiefeltern 288 c. Faktische Stiefeltern 290 2. Handlungsmöglichkeiten de lege lata 292 A. Allgemeines 292 B. Schriftliche Regelung der Rechte und Pflichten 293 a. Sinn und Zweck einer schriftlichen Vereinbarung 293 b. Zulässigkeit einer schriftlichen Vereinbarung 294 c. Rechtsnatur 296 d. Vertragsparteien 297 e. Zustandekommen 301 f. Inhalt 304 aa. Deklaratorischer Inhalt 304 bb. Persönlicher Verkehr 305 cc. Ausübung der elterlichen Sorge 307 dd. Obhut 310 ee. Unterhaltspflicht 311 ff. Wohnrecht 314 g. Bindungswirkung 315 h. Rechtsfolgen der Verletzung des Stiefelternvertrages 319 i. Vertragsauflösung 321 C. Stiefelter als Beistand 323 D. Rechtsprechungsänderung 325 Inhaltsverzeichnis XVI 3. Rechte und Pflichten de lege ferenda 327 A. Allgemeines 327 B. Partielle Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern 329 C. Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft 334 D. Elternrechte und -pflichten für Stiefeltern 338 4. Zusammenfassung 341 3. Teil: Schlussbetrachtung 345 VI. Schlussbetrachtung 347 1. Zusammenfassung 347 2. Fazit und abschliessende Gedanken 353 Anhang 355 Sachregister 363 XVII Abkürzungsverzeichnis a.a.O. am angeführten Ort Abs. Absatz Abt. Abteilung AG Aktiengesellschaft; Kanton Aargau AGVE Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Aarau) AHVG Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversi- cherung (AHVG) vom 20. Dezember 1946 (SR 831.10) AI Kanton Appenzell Innerrhoden AIG Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsge- setz, AIG) vom 16. Dezember 2005 (SR 142.20) AJP Aktuelle Juristische Praxis (Zürich) Allg. Allgemeine a.M. anderer Meinung Amtl. Bull. Amtliches Bulletin der Bundesversammlung Anh. Anhang AppellGer Appellationsgericht AR Kanton Appenzell Ausserrhoden ARCHIV ARCHIV für Wissenschaft und Praxis der sozialen Ar- beit (Berlin) Art. Artikel (im Singular oder Plural) AT Allgemeiner Teil Aufl. Auflage AuG Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG) vom 16. Dezember 2005 (Stand am 15. September 2018) (SR 142.20) aZGB Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (Stand am 1. Januar 2012) (SR 210) BBI Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft Abkürzungsverzeichnis XVIII Bd. Band BE Kanton Bern Bem. Bemerkungen BFS Bundesamt für Statistik BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BGer Bundesgericht bGS bereinigte (systematische) Gesetzessammlung des Kan- tons Appenzell Ausserrhoden (Herisau) BK Berner Kommentar BL Kanton Basel-Landschaft BlSchK Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs (Wädenswil) BS Kanton Basel-Stadt BSK Basler Kommentar BüG Bundesgesetz über das Schweizer Bürgerrecht (Bürger- rechtsgesetz, BüG) vom 20. Juni 2014 (SR 141.0) BüV Verordnung über das Schweizer Bürgerrecht (Bürger- rechtsverordnung, BüV) vom 17. Juni 2016 (SR 141.01) BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen- schaft vom 18. April 1999 (SR 101) BVR Bernische Verwaltungspraxis (Bern) bzw. beziehungsweise ca. circa CAN Zeitschrift für kantonale Rechtsprechung (Zürich) CC Code Civil (= ZGB) CFLQ Child and Family Law Quarterly (Bristol) CHK Handkommentar zum Schweizer Privatrecht CR Commentaire romand das. dasselbe (Amt) DBG Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG) vom 14. Dezember 1990 (SR 642.11) ders. derselbe (Autor) Abkürzungsverzeichnis XIX d.h. das heisst dies. dieselbe(n) (Autorin, Autorinnen oder Autoren) Diss. Dissertation DNA deoxyribonucleic acid dRSK digitaler Rechtsprechungs-Kommentar E. Erwägung EG Einführungsgesetz EG KVG AR Gesetz über die Einführung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (EG zum KVG) des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 14. September 2009 (bGS 833.14) EG KVG BL Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über die Kranken- versicherung (EG KVG) des Kantons Basel-Landschaft vom 25. März 1996 (SGS 362) EG KVG SG Einführungsgesetz zur Bundesgesetzgebung über die Krankenversicherung (EG-KVG) vom 9. November 1995 (sGS 331.11) EG KVG ZH Einführungsgesetz zum Krankenversicherungsgesetz (EG KVG) des Kantons Zürich vom 29. April 2019 (LS 832.01) EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Einl. Einleitung EKFF Eidgenössische Kommission für Familienfragen EMG Gesetz über das Einwohnermeldewesen (EMG) des Kan- tons Schwyz vom 17. Dezember 2008 (SRSZ 111.110) EMRK Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (SR 0.101), i.K. für die Schweiz seit 28. November 1974 et al. et alii = und weitere etc. et cetera evtl. eventuell f./ff. und folgende (Seite/Seiten) FamKomm Kommentar(e) zum Familienrecht FamPra.ch Die Praxis des Familienrechts (Bern) Abkürzungsverzeichnis XX FamRZ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht mit Betreu- ungsrecht, Erbrecht, Verfahrensrecht, Öffentlichem Recht (Bielefeld) FamZ Interdisziplinäre Zeitschrift für Familienrecht (Wien) FamZG Bundesgesetz über die Familienzulagen und Finanzhil- fen an Familienorganisationen (Familienzulagengesetz, Fam-ZG) vom 24. März 2006 (SR 836.2) FamZV Verordnung über die Familienzulagen (Familienzula- genverordnung, FamZV) vom 31. Oktober 2007 (SR 836.21) FK Familienrecht Kompakt (Würzburg) Fn. Fussnote FR Kanton Freiburg FZR Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung (Freiburg) GE Kanton Genf gem. gemäss GIVU Gesetz über Inkassohilfe und Vorschüsse für Unterhalts- beiträge (GIVU) vom 28. Juni 1979 (sGS 911.51) GL Kanton Glarus gl.M. gleicher Meinung GR Kanton Graubünden GüA Gesetz über Ausbildungsbeiträge des Kantons Basel- Landschaft vom 5. Dezember 1994 (SGS 365) GVP Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug (Zug); St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis (St. Gallen) Habil. Habilitation HK Handkommentar h.L. herrschende Lehre Hrsg. Herausgeber i.d.R. in der Regel i.e.S. im engeren Sinne Abkürzungsverzeichnis XXI IJLPF International Journal of Law, Policy and the Family (Cambridge) i.K. in Kraft inkl. inklusive i.S.e. im Sinne einer/eines i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit i.w.S. im weiteren Sinne JMF Journal of Marriage and Family (Maryland) JSPR Journal of Social and Personal Relationships (London) JU Kanton Jura Jusletter Online-Zeitschrift (www.jusletter.ch) JZ Juristenzeitung (Tübingen) KESB Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde KGer Kantonsgericht Kita Kindertagesstätte KJ Kritische Justiz (Baden-Baden) Komm. Kommentar KOS St. Gallische Konferenz für Sozialhilfe KTV Verordnung über die Betreuung von Kindern in Kinder- tagesstätten und Tagesfamilien (Kindertagesstätten- und Tagesfamilienverordnung, KTV) des Kantons Basel- Stadt vom 24. August 2021 (SG 815.110) KUKO Kurzkommentar KVG Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) vom 18. März 1994 (SR 832.10) LGBT lesbisch, schwul, bisexuell, transgeschlechtlich LGVE Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Luzern) lit. litera = Buchstabe LS Zürcher Loseblattsammlung (Zürich) LU Kanton Luzern Abkürzungsverzeichnis XXII m.a.W. mit andern Worten m.E. meines Erachtens m.w.H. mit weiteren Hinweisen m.w.Verw. mit weiteren Verweisen N Note(n), Randnote(n) NE Kanton Neuenburg NLJ New Law Journal (London) NR Nationalrat Nr. Nummer NW Kanton Nidwalden NZZ Neue Zürcher Zeitung (Zürich) OFK Orell Füssli Kommentar OGer Obergericht OGVE Obwaldner Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Sar- nen) OR Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizeri- schen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationen- recht) vom 30. März 1911 (SR 220) PartG Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft gleich- geschlechtlicher Paare vom 18. Juni 2004 (Partner- schaftsgesetz, SR 211.231) PAVO Verordnung über die Aufnahme von Pflegekindern (Pflegekinderverordnung, PAVO) vom 19. Oktober 1977 (SR 211.222.338) PKG Die Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden (Chur) Psych. Psychologie RabelsZ Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (Tübingen) RBOG Rechenschaftsbericht des Obergerichts des Kantons Thurgau (Frauenfeld) RdJB Recht der Jugend und des Bildungswesens, Zeitschrift für Schule, Berufsbildung und Jugenderziehung (Baden- Baden) Abkürzungsverzeichnis XXIII recht recht, Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis (Bern) RJJ Revue jurassienne de jurisprudence (Porrentruy) RJN Le Recueil de jurisprudence neuchâteloise (Neuenburg) RL Richtlinie(n) Rz. Randziffer(n) S. Seite(n) SAR Systematische Sammlung des Aargauischen Rechts (Aarau) SchKG Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) vom 11. April 1889 (SR 281.1) SchlT ZGB Schlusstitel zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) SG Kanton St. Gallen; Systematische Gesetzessammlung des Kantons Basel-Stadt (Basel) SGK St. Galler Kommentar SGS Systematische Gesetzessammlung des Kantons Basel- Landschaft (Liestal) sGS Systematische Gesetzessammlung des Kantons St. Gal- len (St. Gallen) SH Kanton Schaffhausen SHG BS Sozialhilfegesetz des Kantons Basel-Stadt vom 29. Juni 2000 (SG 890.100) SHK Stämpflis Handkommentar SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung (Zürich) SKOS Schweizerische Konferenz für Sozialhilfe SO Kanton Solothurn SOG Solothurnische Gerichtspraxis (Solothurn) sog. sogenannt SoHaG Gesetz über die Harmonisierung und Koordination von bedarfsabhängigen Sozialleistungen (Harmonisierungs- gesetz Sozialleistungen, SoHaG) des Kantons Basel- Stadt vom 25. Juni 2008 (SG 890.700) Abkürzungsverzeichnis XXIV SoHaV Verordnung über die Harmonisierung und Koordination von bedarfsabhängigen Sozialleistungen des Kantons Basel-Stadt vom 25. November 2008 (SG 890.710) SR Systematische Sammlung des Bundesrechts (Systemati- sche Rechtssammlung) SRZS Systematische Gesetzessammlung des Kantons Schwyz (Schwyz) St. Sankt StAZ Das Standesamt, Zeitschrift für Standesamtswesen, Fa- milienrecht, Staatsangehörigkeitsrecht, Personenstands- recht, internationales Privatrecht des In- und Auslands (Frankfurt am Main) StG Steuergesetz (StG) des Kantons St. Gallen vom 9. April 1998 (sGS 811.1) StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StipG Gesetz über Ausbildungsbeiträge (Stipendiengesetz, StipG) des Kantons Aargau vom 19. September 2006 (SAR 471.200) StipV Stipendienverordnung (StipV) des Kantons St. Gallen vom 13. Mai 2003 (sGS 211.51) SVGer Sozialversicherungsgericht swissblawg Blog zum schweizerischen Wirtschaftsrecht (www.swissblawg.ch) SZ Kanton Schwyz Teilbd. Teilband TG Kanton Thurgau TI Kanton Tessin Tit. fin. Titre final TREX Der Treuhandexperte (Zürich) TVR Thurgauische Verwaltungsrechtspflege (Frauenfeld) UN United Nations (Vereinte Nationen) UN-KRK Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (SR 0.107), i.K. für die Schweiz seit 26. März 1997 Abkürzungsverzeichnis XXV Unterteilbd. Unterteilband UR Kanton Uri USA United States of America VD Kanton Waadt VE Vorentwurf VegüV Verordnung gegen übermässige Vergütungen bei börsen- kotierten Aktiengesellschaften (VegüV) vom 20. Novem- ber 2013 (SR 221.331) VGer Verwaltungsgericht vgl. vergleiche Vor/b/Vorb. Vorbemerkung(en) VRK SG Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen VS Kanton Wallis VVGE Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsentscheide des Kantons Obwalden (Sarnen) z.B. zum Beispiel ZBGR Schweizerische Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht (Wädenswil) ZBJV Zeitschrift des bernischen Juristenvereins (Bern) ZBl Schweizerischen Zentralblatt für Staats- und Verwal- tungsrecht (Zürich) ZESO Zeitschrift für Sozialhilfe (Zürich) ZfF Zeitschrift für Familienforschung (Leverkusen) ZG Kanton Zug ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) ZH Kanton Zürich Ziff. Ziffer zit. zitiert ZK Zürcher Kommentar ZKE Zeitschrift für Kindes- und Erwachsenenschutz (Zürich) Abkürzungsverzeichnis XXVI ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung (Zivilprozessord- nung, ZPO) vom 19. Dezember 2008 (SR 272) ZStV Zivilstandsverordnung (ZStV) vom 28. April 2004 (SR 211.112.2) ZVW Zeitschrift für Vormundschaftswesen (Zürich) ZWR Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung (Sion) XXVII Literaturverzeichnis Zitierweise: Die nachstehenden Werke werden, wenn nichts anderes angegeben ist, mit Nach- namen des Autors/der Autorin sowie mit Seitenzahl, Randziffer oder Artikel und Note (bei Kommentaren) zitiert. AEBI-MÜLLER REGINA E., Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesge- richts im Jahr 2018, in: ZBJV 2019, S. 508 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Recht- sprechung 2018) DIES., Elterliche Sorge: Betreuungsrecht – Betreuungspflicht – Aufenthaltsbe- stimmungsrecht, in: Jungo Alexandra/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), El- terliche Sorge, Betreuungsunterhalt, Vorsorgeausgleich und weitere Her- ausforderungen, 9. Symposium zum Familienrecht 2017, Universität Frei- burg, Zürich/Basel/Genf 2018, S. 29 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge) DIES., Einfache Gesellschaft zum Erwerb von Wohneigentum bei Ehegatten und nachträgliche Investitionen, in: ZBJV 2014, S. 668 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Einfache Gesellschaft) DIES., Ein neues Familienrecht für die Schweiz? Ein kritischer Blick auf das Re- formprojekt., in: FamPra.ch 2014, S. 818 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Neues Fa- milienrecht) DIES., Das neue Familiennamensrecht – eine erste Übersicht, in: SJZ 2012, S. 449 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Familiennamensrecht) DIES., Abstammung und Kindesverhältnis – wo stehen wir heute?, in: Girsberger Daniel/Luminati Michele (Hrsg.), ZGB, gestern – heute – morgen, Fest- gabe zum Schweizerischen Juristentag 2007, Zürich/Basel/Genf 2007, S. 111 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Abstammung) DIES., Die optimale Begünstigung des überlebenden Ehegatten, Güter-, erb-, ob- ligationen- und versicherungsrechtliche Vorkehren, unter Berücksichti- gung des Steuerrechts, 2. Aufl., Diss. 2000, Bern 2007 (zit. AEBI-MÜLLER, Begünstigung) DIES., Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2001-2004, veröffentlicht in den Bänden 127-130, Kindesrecht, in: ZBJV 2005, S. 581 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Rechtsprechung 2001-2004) Literaturverzeichnis XXVIII AEBI-MÜLLER REGINA E./DROESE LORENZ, Das Kind, der Staat und der Vor- schuss, in: Emmenegger Susan et al. (Hrsg.), Brücken bauen, Festschrift für Thomas Koller, Bern 2018, S. 1 ff. AEBI-MÜLLER REGINA E. et al., Arztrecht, Bern 2016 AEBI-MÜLLER REGINA E./NIEDERBERGER RAOUL, Haften Eltern für das Wohl ih- rer Kinder?, in: Fellmann Walter/Weber Stephan (Hrsg.), Haftpflichtpro- zess 2018, Zürich/Basel/Genf 2018, S. 33 ff. AEBI-MÜLLER REGINA E./WIDMER CARMEN LADINA, Die nichteheliche Gemein- schaft im schweizerischen Recht, in: Jusletter 12. Januar 2009 AFFOLTER KURT, Informations-, Anhörungs- und Auskunftsrecht des nichtsorge- berechtigten Elters (Art. 275a ZGB), in: ZVW 2009, S. 380 ff. 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Bot- schaft, Partnerschaft) Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erbrecht) vom 29. August 2018, BBI 2018 5813 ff. (zit. Botschaft, Erbrecht) BUNDESAMT FÜR STATISTIK (BFS), Familien in der Schweiz, Statistischer Bericht 2021, Neuenburg 2021 (zit. BFS, Familien 2021) Materialienverzeichnis LX DAS., BFS Aktuell, Demos 1/2020, Scheidungen, Neuenburg 2020 (zit. BFS, Scheidungen) DAS., BFS Aktuell, Sozialhilfebeziehende in der Schweiz 2019, Sozialhilfequote bleibt im Jahr 2019 stabil bei 3,2 %, Neuenburg 2020 (zit. BFS, Sozialhil- febeziehende) DAS., Statistik zur Namenswahl, 2020, Neuenburg 2020 (zit. BFS, Namenswahl) DAS., Familien in der Schweiz, Statistischer Bericht 2017, Anhang des Familien- berichts 2017, Bericht des Bundesrates vom 26. April 2017 in Erfüllung der Postulate 12.3144 Meier-Schatz vom 14. März 2012 und 01.3733 Fehr vom 12. Dezember 2001, Neuenburg 2017 (zit. BFS, Familien 2017) DAS., BFS Aktuell, Demografisches Verhalten der Familien in der Schweiz, 1970 bis 2008, Neuenburg 2009 (zit. BFS, Verhalten) DAS., Wiederheirat nach Scheidung, Umfang, Tempo und Faktoren einer erneuten Eheschliessung am Beispiel des Scheidungsjahrgangs 1987 in der Schweiz, Neuenburg 1998 (zit. BFS, Wiederheirat) BUNDESMINISTERIUM FÜR FAMILIE, SENIOREN, FRAUEN UND JUGEND, Neunter Familienbericht, Eltern sein in Deutschland, Berlin 2021 (zit. BUN- DESMINISTERIUM, Familienbericht) DAS., Stief- und Patchworkfamilien in Deutschland, Monitor Familienforschung, Beiträge aus Forschung, Statistik und Familienpolitik, Berlin 2013 (zit. BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien) BUNDESRAT, Reformbedarf im Abstammungsrecht, Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulats 18.3714 Kommission für Rechtsfragen des Stände- rates vom 21. August 2018, Bern 17. Dezember 2021 (zit. BUNDESRAT, Abstammungsrecht) DERS., Parlamentarische Initiative, Ehe für alle, Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 30. August 2019, Stellungnahme des Bundesrates vom 29. Januar 2020, BBI 2020 1273 ff. (zit. BUNDESRAT, Ehe für alle) DERS., Familienbericht 2017, Bericht des Bundesrates in Erfüllung der Postulate 12.3144 Meier-Schatz vom 14. März 2012 und 01.3733 Fehr vom 12. De- zember 2001, Bern 26. April 2017 (zit. BUNDESRAT, Familienbericht) DERS., Modernisierung des Familienrechts, Bericht des Bundesrates zum Postulat Fehr (12.3607), Bern März 2015 (zit. BUNDESRAT, Modernisierung) Materialienverzeichnis LXI DERS., Parlamentarische Initiative, Name und Bürgerrecht der Ehegatten. Gleich- stellung, Bericht vom 22. August 2008 der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates, Stellungnahme des Bundesrates vom 12. Dezember 2008, BBI 2009 429 ff. (zit. BUNDESRAT, Name) DEPARTEMENT FÜR WIRTSCHAFT, SOZIALES UND UMWELT BASEL-STADT, Unter- stützungsrichtlinien, gültig ab 1. Januar 2022, Basel 5. November 2021 (zit. Unterstützungsrichtlinien BS) EIDGENÖSSISCHE KOMMISSION FÜR FAMILIENFRAGEN (EKFF), Thematische Schwerpunkte der EKFF 2019-2023, Bern 6. September 2019 (zit. EKFF) EXPERT-INN-ENGRUPPE «ABSTAMMUNGSRECHT», Revisionsbedarf im Abstam- mungsrecht, Empfehlungen der Expert-inn-engruppe, 21. Juni Freiburg/ Zürich 2021 (zit. EXPERT-INN-ENGRUPPE) SCHWENZER INGEBORG, Familienrecht und gesellschaftliche Veränderungen, Gutachten zum Postulat 12.3607 Fehr, «Zeitgemässes kohärentes Zivil- und insbesondere Familienrecht», Basel August 2013 (zit. SCHWENZER, Gutachten) SIMONI HEIDI, Sozialwissenschaftliche Grundlagen zu den Konzepten «Kindes- wohl, Familie und Elternschaft» im Fortpflanzungsmedizingesetz, Zürich September 2012 (zit. SIMONI, Grundlagen) ZIVILRECHTSVERWALTUNG BASEL-LANDSCHAFT, Merkblatt für die Einreichung eines Namensänderungsgesuchs, Familiennamensänderung für ein Kind aus geschiedener Ehe auf den Familiennamen des Stiefvaters, Arlesheim (zit. BL, Familiennamensänderung) 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick § 1 Das Thema 2 2 I. Einleitungsich dieses Werk befasst 3 I. Einleitung 1. Ausgangslage «Familie ist dort, wo Kinder sind.»1 Doch wo bzw. mit wem leben Kinder heute? Während sie bei Inkrafttreten des ZGB fast ausschliesslich in Kernfamilien und damit im gemeinsamen Haushalt ihrer rechtlichen Eltern aufgewachsen sind,2 ver- bringen sie den Alltag seit der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts immer häufiger nur mit einem rechtlichen Elter3 und dessen neuem Partner.4 Aktuell residieren je nach Datenquelle zwischen 6 und 15 % der Kinder in sog. Fortsetzungsfamilien,5 wobei die Tendenz steigend ist.6 Diese gesellschaftliche Entwicklung ist auf die hohe Scheidungs- bzw. Tren- nungsziffer7 und die darauffolgenden neuen Partnerschaften oder Wiederverhei- 1 DETHLOFF, Familienformen, S. 179. 2 BÜCHLER, Elternschaft, S. 1177; vgl. CARONI/MEISSER, S. 10. 3 Botschaft, Erbrecht, S. 5818; AMATO/KING/THORSEN, S. 482; BFS, Familien 2021, S. 11; BÜCHLER, Elternschaft, S. 1177; BUNDESRAT, Modernisierung, S. 7; COLEMAN et al., S. 775; DEY/WASOFF, S. 232; vgl. FUCHS, S. 133; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 1; HÄFELI, Fami- liengerichte, S. 37; HOHL, S. 637; KRUMMENACHER, S. 157; vgl. PREISNER, S. 787; vgl. SCHWANDER, S. 926; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 5 ff.; siehe VON SCHELIHA, S. 436; WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 215; WYSS SISTI, S. 494. 4 Zwecks besserer Lesbarkeit wird in der vorliegenden Dissertation das generische Maskulinum verwendet. Frauen und Männer sind davon gleichermassen erfasst. 5 Für die Schweiz: BFS, Familien 2021, S. 9, 11, wonach aktuell 4 % der verheirateten Paare, die insgesamt 74 % der Haushalte ausmachen, Fortsetzungsfamilien mit Kindern unter 25 Jahren sind. Von den Konkubinatspaaren, die insgesamt 10 % der Haushalte in der Schweiz ausmachen, sind 30 % Fortsetzungsfamilien. Insgesamt leben hierzulande damit etwas mehr als 6 % der Kin- der in Fortsetzungsfamilien. Vor vier Jahren waren es noch 5.5 %. Siehe dazu BFS, Familien 2017, S. 12; vgl. BUNDESRAT, Familienbericht, S. 3; m.w.H. SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 121, wonach ca. 10 % der Kinder in Patchworkfamilien leben. WYSS SISTI, S. 497, wonach Schätzungen zufolge 10-15 % der Kinder in Fortsetzungsfamilien leben. Für Deutschland: BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 18; ebenso BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien, S. 9, wonach in Deutschland zwischen 7-13 % der Familien Fortsetzungsfamilien sind; DETHLOFF, Familien- formen, S. 179, beziffert das Vorkommen von Fortsetzungsfamilien in Deutschland mit 10 %. 6 BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 69; vgl. BÜCHLER, Chaos, S. 285; DÖBELI, S. 16, wonach die Patch- workfamilie in ca. 20 Jahren die am häufigsten vorkommende Familienform sein wird; m.w.H. KING, S. 910; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 881; vgl. MUSCHELER, S. 190. 7 Gem. BFS ist die Scheidungsziffer seit dem Jahr 2010 rückläufig und betrug im Jahr 2018 ca. 40 %. Ausführlich dazu BFS, Scheidungen, S. 1 f.; siehe dazu auch SCHWENZER, Gutachten, 1 2 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 4 ratungen des rechtlichen Elters, mit welchem das Kind zusammenlebt, zurückzu- führen.8 Letzteres erlebt folglich in seinen prägenden Jahren die Auflösung der Kern- und die Gründung der Fortsetzungsfamilie.9 Die Elternkonstellation wird modifiziert.10 Zu den rechtlichen Eltern tritt eine weitere Person, der Stiefelter, hinzu.11 Der Stiefelter nimmt im Alltag des Stiefkindes oft eine wichtige Rolle ein.12 Da er mit dem Kind zusammenwohnt, verbringt er häufig mehr Zeit mit ihm als der nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörende rechtliche Elternteil.13 Bedingt durch den gemeinsamen Haushalt übernimmt er regelmässig gewisse psychosoziale Eltern- aufgaben und lässt das Stiefkind an seinem Lebensstandard teilhaben.14 Infolge Rz. 5 ff. Dessen ungeachtet lassen sich heute im Vergleich zum Jahr 1970 deutlich mehr Ehepaare scheiden. Damals lag die Scheidungsziffer bei ca. 15 %. Siehe dazu Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 38; siehe dazu auch BUNDESRAT, Familienbericht, S. 21. Zur Trennungsziffer BECK- GERNSHEIM, S. 40; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Vor Art. 296–306 N 12; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 28, wonach die Verbreitung der Konkubinate die Aus- sagekraft der Scheidungsziffer beeinträchtige. 8 Siehe BFS, Verhalten, S. 10, wonach die Anzahl Wiederverheiratungen in den Jahren 2000 und 2008 einem Drittel der Gesamtheiraten entsprochen hat; BÜCHLER/VETTERLI, S. 13, gem. wel- chen ca. ein Viertel der Eheschliessungen Wiederverheiratungen sind; BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien, S. 3; NANTERMOD PHILIPPE, Postulat (16.3416) «Patchworkfamilien. Lö- sungen für eine zeitgemässe Regelung der gesetzlichen Erbfolge?» vom 19. Juni 2016. Indes scheint auch die Anzahl Wiederverheiratungen in den letzten Jahren rückläufig zu sein. Gem. BFS, Scheidungen, S. 3, betrug sie bei Männern im Jahr 2018 46 % und bei Frauen 40 %, was den Werten von 1970 relativ nahekommt. 9 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 39; BFS, Scheidungen a.a.O. Demgemäss waren im Jahr 2018 12'200 minderjährige Kinder von einer Scheidung betroffen; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Vor Art. 252–359 N 5. 10 Vgl. BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 8; CAPREZ/RECHER, S. 234; siehe HETHERINGTON/JODL, S. 55 f. Die Modifikation der Elternkonstellation kann auch andere Gründe haben, siehe dazu hinten, Rz. 19. 11 BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien, S. 3; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 48; LÖHNIG, S. 158; siehe MEYER-WEHAGE, S. 52; RANZANICI CIRESA, Rz. 1378; vgl. SOSSON, S. 299; vgl. THÉRY, S. 5; WERRO, S. 847. 12 Botschaft, Erbrecht, S. 5818; BÜCHLER, Elternschaft, S. 1177; vgl. FUCHS, S. 178; vgl. GRA- HAM-SIEGENTHALER, S. 206; RANZANICI CIRESA, Rz. 1379; SANDERS, S. 275; SOSSON, S. 300; WYSS SISTI, S. 494. 13 LÖHNIG, S. 159. 14 M.w.Verw. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 270, wonach der anfängliche Verzicht auf erzieherische Massnahmen sowie die Konzentration auf gemeinsame, kindeszentrierte Aktivitä- ten den Aufbau einer positiven Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind begünstigen; m.w.H. KING, S. 912, der gemäss das Engagement eines Stiefelters in der Fortsetzungsfamilie unter anderem von seiner Bildung abhängt; SANDERS, S. 259; zum Ganzen WALPER/ ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 211; vgl. WEAVER/COLEMAN, S. 318. 3 I. Einleitung 5 der sozialen Interaktion baut er eine Beziehung zum Kind auf.15 Letzteres wird mit der Zeit Teil seiner Familie.16 Bis sich diese Beziehung verfestigt hat, dauert es durchschnittlich drei bis fünf Jahre.17 Die fehlende genetische Verwandtschaft spielt dabei eine untergeordnete Rolle.18 Vielmehr kommt es auf die Dauer und Intensität des Verhältnisses an.19 Sorgt sich der Stiefelter um das Stiefkind und bietet diesem Vertrauen und Nähe, wird er zum sozialen Elternteil20 und damit auch zum Familienmitglied des Kin- des.21 Dessen ungeachtet findet die Stiefkind-Stiefelter-Beziehung im Familienrecht des ZGB bislang wenig Beachtung.22 Lediglich zwei Artikel sind dem rechtlichen 15 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 276; CREVOISIER, S. 363 f.; siehe SIMONI, S. 773; m.w.Verw. VON SCHELIHA, S. 586. 16 M.w.Verw. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 58, wonach aus Untersuchungen hervorgegangen ist, dass der Stiefelter häufig nicht mehr zwischen eigenen und Stiefkindern differenziert. Statt- dessen werden der neue Lebenspartner und dessen Kinder als Familienangehörige betrachtet. So auch RAVEANE, Rz. 404. 17 PEUCKERT, S. 342; m.w.H. SANDERS, S. 300; siehe STAUB/FELDER, S. 171; vgl. WALPER, S. 146. Bei jüngeren Kindern entsteht eine echte Bindung schneller als bei älteren. So BERNARD/ MEYER LÖHRER, Rz. 30; ähnlich BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95, wonach neben dem Alter des Kindes die Qualität der Beziehung zum rechtlichen Elter, mit dem es zusammen- wohnt, eine Rolle spielt; siehe auch KING, S. 912; so auch PICHONNAZ, Secondes familles, S. 166; vgl. SCHÜTT, S. 114. 18 M.w.H. BERNARD/MEYER LÖHRER, Rz. 28; m.w.H. COLEMAN et al., S. 785; siehe m.w.Verw. DEY/WASOFF, S. 232; m.w.H. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 58; siehe RAVEANE, Rz. 404; vgl. SCHWENZER, UN-Kinderrechtskonvention, S. 823; m.w.H. VON SCHELIHA, S. 585 f. Umso weniger ist für die Entwicklung einer sozialen Elter-Kind-Beziehung das fehlende Kindesver- hältnis von Belang. So BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 264. 19 BERNARD/MEYER LÖHRER a.a.O.; siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95, 275 f.; vgl. PLÖTZGEN, S. 41; RAVEANE a.a.O.; SCHÜTT, S. 114; siehe VON SCHELIHA a.a.O. 20 M.w.Verw. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 280 f., wonach sich trotz des grossen Bin- dungsspektrums gem. verschiedenen Studien selbst bei Gründung einer Fortsetzungsfamilie im Jugendalter grösstenteils eine positive Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind entwickelt. Das ist m.E. verständlich, stellt die Entwicklung einer positiven Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind für die meisten rechtlichen Eltern doch eine conditio sine qua non für die Bezie- hung zum Stiefelter dar. Vgl. KESSLER, S. 384; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; PLÖTZGEN, S. 35; SCHULTHEIS/BÖHMLER, S. 8. 21 Vgl. AMATO/KING/THORSEN, S. 489; m.w.H. COLEMAN et al., S. 776, 786; zum Ganzen RANZANICI CIRESA, Rz. 1377 f.; siehe SANDERS, S. 262; siehe zum Ganzen auch VON SCHELIHA, S. 585; vgl. WETTSTEIN, S. 19. 22 AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 113; BÜCHLER, Elternschaft, S. 1181; BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 98; vgl. HELMS, S. 126; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; RAVEANE, Rz. 393; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 4; WALPER/ENTLEITNER- PHLEPS/WENDT, S. 211; WETTSTEIN a.a.O.; WYSS SISTI, S. 494 f. 4 5 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 6 Stiefelter direkt gewidmet23 (Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB),24 wohingegen faktische Stiefkindverhältnisse im Gesetz bis dato überhaupt keinen Niederschlag gefunden haben.25 Ähnlich verhält es sich in der Praxis: Rechte und Pflichten zwi- schen Stiefelter und Stiefkind berücksichtigen Behörden und Gerichte kaum.26 Folglich besteht eine erhebliche Diskrepanz zwischen der faktischen Bedeutung von Fortsetzungsfamilien für die Gesellschaft und dem familienrechtlichen Inte- resse27 an dieser Lebensform. Dies verwundert, wenn man sich vor Augen führt, dass Fortsetzungsfamilien kein neues Phänomen sind. Stattdessen gab es sie schon immer.28 In der vorindustriel- len Zeit kamen sie sogar häufiger vor als heute.29 Sie waren indes damals nicht die Folge von Trennungen und Scheidungen, sondern von Verwitwung aufgrund der frühen Sterblichkeit.30 Erst im 19. Jahrhundert ist die Kernfamilie zur vorherr- schenden Familienform geworden.31 Obschon die Vorherrschaft der Kernfamilie bis heute anhält,32 konnte das ZGB die Existenz sozialer Elternschaft nicht gänzlich leugnen. Bei der Vaterschaftsver- mutung spielt die genetische Abstammung nämlich nach wie vor keine Rolle, ob- wohl sie heutzutage mittels DNA-Tests ohne Weiteres nachgewiesen werden 23 Art. 264c und Art. 298e ZGB werden in diesem Zusammenhang nicht hinzugerechnet, weil die Stiefkindadoption von der vorliegenden Arbeit nicht erfasst wird. Siehe dazu hinten, Rz. 10. 24 Im PartG befasst sich demgegenüber nur Art. 27 PartG mit der rechtlichen Stiefelternschaft. COPUR, Kindeswohl, S. 89 f.; CREVOISIER, S. 346; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 5; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; SCHWENZER, Patchworkfami- lien, S. 121 f. 25 BOOS-HERSBERGER, S. 163; CREVOISIER/COTTIER, S. 304; vgl. FREY/SCHEIWE, S. 63; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 98; RAVEANE, Rz. 444. 26 GRAHAM-SIEGENTHALER a.a.O.; WYSS SISTI, S. 494 f. 27 SCHULTHEIS/BÖHMLER, S. 10. 28 ANTOKOLSKAIA, S. 271; vgl. FREY/SCHEIWE, S. 62. 29 NAVE-HERZ, S. 39; STAUB/FELDER, S. 169. 30 BECK-GERNSHEIM, S. 30; BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 2, 8; BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfa- milien, S. 3; CLERC, Rz. 319; m.w.H. CREVOISIER, S. 346; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; STAUB/FELDER a.a.O. 31 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 14; NAVE-HERZ, S. 40. 32 BFS, Familien 2021, S. 11; DAS., Familien 2017, S. 6; vgl. BÜCHLER/CLAUSEN, S. 558; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 6; BUNDESRAT, Familienbericht, S. 3, 49; WIMBAUER, S. 23. 6 7 I. Einleitung 7 kann.33 Dessen ungeachtet gilt als rechtlicher Vater weiterhin der Ehemann der Mutter (Art. 255 Abs. 1 ZGB) und damit derjenige, der zumindest unmittelbar nach der Geburt die Aufgabe eines sozialen Elters übernimmt,34 selbst wenn er nicht der genetische Vater des Kindes ist.35 In diesem Fall entsteht ein Kindesver- hältnis mit allen Rechten und Pflichten, derweil sich das Beziehungsgeflecht zwi- schen Stiefelter und Stiefkind in einer nach der Geburt gegründeten Fortsetzungs- familie bislang weitgehend in einem rechtlichen Vakuum befindet.36 2. Fragestellung, Ziel und Eingrenzung der Arbeit Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob das geltende Familienrecht der sozialen Eltern-Kind-Beziehung in der immer häufiger vorkommenden Fortset- zungsfamilie ausreichend Rechnung trägt.37 Welche Rechte und Pflichten hat der Stiefelter gegenüber dem Stiefkind während der Dauer und nach Auflösung des gemeinsamen Haushaltes?38 Sind rechtliche und faktische Stiefeltern diesbezüg- lich einander gleichgestellt? Oder rechtfertigt sich mangels formalrechtlicher Be- 33 Ausführlich zur Vaterschaftsvermutung Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 131 ff.; RUMO-JUNGO, Zeitalter, S. 840, der gem. die Vaterschaftsvermutung schon seit geraumer Zeit nicht mehr mit ihrer Schutzfunktion gerechtfertigt werden kann. 34 Unter Umständen kann die Vaterschaftsvermutung auch dazu führen, dass der Noch-Ehemann einer Frau, die bereits mit einem neuen Partner zusammenwohnt und mit diesem ein Kind ge- zeugt hat, nach der Geburt dieses Kindes zu dessen rechtlichem Vater wird. In dieser Konstella- tion übernimmt der genetische Vater zumindest zeitweise die Rolle des sozialen Elternteils, wäh- rend ein genetisch Fremder als rechtlicher Vater gilt. Letzterer kann die Vaterschaft jedoch an- fechten (Art. 256 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB), woraufhin der soziale Vater das Kind anerkennen und zum rechtlichen Vater werden kann (Art. 260 Abs. 1 ZGB). 35 Vgl. AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 117; Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 128; zum Ganzen GEISER, Kind, S. 46 ff.; RUSCH, S. 35; SCHNYDER/CAPAUL, S. 208; zur vergleichbaren Rechts- lage in Österreich VOITHOFER, S. 425 ff. 36 BÜCHLER, Elternschaft, S. 1177; DIES., Zukunft, S. 803; BUNDESRAT, Modernisierung, S. 16. 37 Vgl. BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 263; siehe CARONI/MEISSER, S. 2; vgl. DET- HLOFF, Familienformen, S. 179; siehe KIESER, S. 2; vgl. auch LÖHNIG, S. 159; siehe SCHWEN- ZER, Grundlinien, S. 270 f.; SOMMARUGA, S. 782. 38 Vgl. PREISNER, S. 785; vgl. auch SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 123. 8 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 8 ziehung zwischen faktischem Stiefelter und rechtlichem Elter eine Differenzie- rung in Bezug auf die Rechtsstellung zum Stiefkind?39 Welche Gestaltungsmög- lichkeiten stehen den Beteiligten in diesem Kontext de lege lata zur Verfügung?40 Und letztendlich: Sind die derzeitige Rechtslage und Praxis mit dem Kindeswohl vereinbar41 oder drängen sich de lege ferenda Anpassungen auf? Die aktuelle ge- sellschaftliche Realität und die damit einhergehende Komplexitätsvervielfachung in Fortsetzungsfamilien werfen Fragen auf, die das Recht und die Rechtsprechung vor neue Herausforderungen stellen.42 Das Ziel dieser Arbeit ist es, das Rechtsverhältnis zwischen Stiefelter und Stief- kind zu analysieren, indem ihre gegenseitigen materiellrechtlichen Rechte und Pflichten beleuchtet werden. Als erstes werden der Begriff der Fortsetzungsfami- lie und damit zusammenhängende Ausdrücke erläutert, zumal sie in der vorlie- genden Arbeit häufig verwendet werden. Danach werden die Ergebnisse der In- terviews, die die Autorin mit Richtern sowie KESB-Mitgliedern geführt hat, dar- gestellt, um die praktische Relevanz des Themas aufzuzeigen. In der Folge wird auf die materiellrechtlichen Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stief- kind während der Dauer des gemeinsamen Haushalts eingegangen. Dabei wird jeweils zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern differenziert. Daraufhin wird aufgezeigt, welche Gestaltungsmöglichkeiten den Mitgliedern einer Fortset- zungsfamilie de lege lata zur Verfügung stehen, um mehr Rechtssicherheit in die Beziehung zwischen Stiefkind und Stiefelter zu bringen. Anschliessend werden einige Änderungsvorschläge formuliert und es wird veranschaulicht, wie die Rechtslage de lege ferenda aussehen könnte. Alsdann erfolgt dieselbe Analyse für 39 Siehe BFS, Familien 2021, S. 9, 11, wonach Fortsetzungsfamilien anteilmässig 30 % der Kon- kubinate ausmachen, wohingegen sie nur 4 % der Ehen betreffen; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 98; zur aktuellen Verbreitung des Konkubinats KELLER TOMIE, S. 10 ff., 16 f. 40 LÖHNIG, S. 159. 41 Siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 803; LÖHNIG a.a.O.; vgl. SOMMARUGA, S. 783. 42 ANTOKOLSKAIA, S. 271; BSK BV-UEBERSAX, Art. 14 N 56; vgl. COTTIER, Zivilrecht, S. 199 f.; PREISNER, S. 784; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 881. 9 I. Einleitung 9 den Zeitraum nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfami- lie, bevor abschliessend ein Fazit gezogen wird. Die Ausführungen in dieser Arbeit beziehen sich hauptsächlich auf minderjährige Stiefkinder, die im Wissen beider gleich- oder verschiedengeschlechtlicher Part- ner vor der Gründung der Fortsetzungsfamilie gezeugt wurden und die anschlies- send mit dem Stiefelter zusammenleben.43 Daneben werden Wunschkinder von (mehreren)44 gleichgeschlechtlichen Paaren von der vorliegenden Dissertation für die Zeit erfasst, in welcher ein oder mehrere Elter/n aus abstammungsrechtlichen Gründen kein rechtliches Kindesverhältnis zum Kind begründen können.45 Fort- pflanzungsmedizinische Streitfragen werden nicht abgehandelt, zumal es für die Antworten auf die oben erwähnten Fragen keine Rolle spielt,46 auf welche Weise das Stiefkind gezeugt wurde. Ferner wird die Stiefkindadoption ausgeblendet, weil sie mit einem Kindesverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind einhergeht und damit die Kluft zwischen sozialer und rechtlicher Elternschaft schliesst.47 Ausgeklammert bleibt weiter die Auflösung der Fortsetzungsfamilie durch den Tod des rechtlichen Elters oder des Stiefelters. Dasselbe gilt für die zahlreichen 43 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 272; FELDHAUS, S. 350; siehe PEUCKERT, S. 333; WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 216, die allesamt zwischen primärer und sekundärer Stieffamilie unterscheiden. In ersterer lebt das Stiefkind mit dem Stiefelter, was sich auf die Qua- lität der Beziehung auswirkt. In zweiterer kommt das Stiefkind zum rechtlichen Elter und damit auch zum Stiefelter nur am Wochenende zu Besuch. 44 Damit gemeint sind sog. Mehrelternfamilien, in denen sich zwei gleichgeschlechtliche Paare zu- sammenschliessen und sich auf diese Weise ihren Kinderwunsch erfüllen. Möglich ist auch, dass sich ein gleichgeschlechtliches Paar mit einer Person des anderen Geschlechts zusammentut und auf diese Weise eine Mehrelternfamilie gründet. Siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 290; siehe auch SANDERS, S. 263 ff.; siehe weiter SCHNEIDER/MARANTA, S. 39. 45 Vgl. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 104; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 304; NAY, S. 369; SANDERS, S. 263. 46 Siehe zu den Fragen vorne, Rz. 8. 47 Problematisch ist vor allem die Tatsache, dass eine Stiefkindadoption nur möglich ist, wenn das Kindesverhältnis zu einem rechtlichen Elter erlischt (siehe Art. 267 Abs. 2 ZGB). Letzteres liegt nur in Ausnahmefällen im Kindeswohl. Stattdessen wäre es m.E. sinnvoll, wenn das Kind durch die Stiefkindadoption einen Elter hinzugewinnen könnte, ohne einen anderen zu verlieren. Das ist gem. geltender Rechtslage in der Schweiz nicht möglich, da die rechtliche Elternschaft auf zwei Personen beschränkt ist. Siehe AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 112; BUNDESMINISTE- RIUM, Familienbericht, S. 284; CAPREZ/RECHER, S. 234; vgl. MUSCHELER, S. 192; RUMO- JUNGO, Zeitalter, S. 844; ausführlich zur Relevanz der Stiefkindadoption für gleichgeschlechtli- che Paare SCHNEIDER/MARANTA, S. 42 ff.; SCHWENZER, Familienrecht, S. 15 f.; DIES., Grund- linien, S. 724; DIES., Umbruch, S. 270. 10 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 10 Rechtsfragen, die sich bei der zivilprozessualen Durchsetzung der Rechte und Pflichten in einer Fortsetzungsfamilie stellen. Ihre Analyse würde den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen. Aus Gründen der Leserlichkeit beziehen sich die nachfolgenden Ausführungen immer auf den Stiefelter und seinen Ehegatten oder Konkubinatspartner. Einge- tragene Partner sind davon indes, solange nicht auf Besonderheiten hingewiesen wird, gleichermassen erfasst. 11 II. Begriffliches 11 II. Begriffliches Für das Verständnis der nachfolgenden Abhandlung ist die Klärung verschiedener Begrifflichkeiten, die im Zusammenhang mit dem Ausdruck «Fortsetzungsfami- lie» stehen, zentral. Aus diesem Grund werden anschliessend häufig verwendete Bezeichnungen kurz erläutert und, wo notwendig, rechtlich eingeordnet. 1. Familie Der Begriff der Familie lässt sich angesichts des andauernden gesellschaftlichen Wandels und der kulturellen Unterschiede weder im allgemeinen noch im juristi- schen Sprachgebrauch universell definieren. Dementsprechend variiert das Ver- ständnis je nachdem, in welchem Kontext er verwendet wird.48 Nachfolgend wird der Ausdruck aus Sicht des ZGB, der BV sowie der EMRK beleuchtet. Das Familienrecht (Art. 90 ff. ZGB) versteht die Familie als Lebensgemeinschaft, die auf einer besonders engen Beziehung (Verwandtschaft, Ehe/Partnerschaft, Kindesverhältnis) zwischen ihren Angehörigen basiert.49 Die BV umschreibt die Familie demgegenüber als Gemeinschaft «von Erwachsenen und Kindern» (Art. 41 Abs. 1 lit. c BV).50 Sie geht von einem weiteren Familienbegriff aus und erfasst neben Kernfamilien auch Konkubinate, Fortsetzungs- und Einelternfami- lien.51 Gleich und damit offen zu verstehen ist der Familienbegriff i.S.v. Art. 8 EMRK.52 Letzterer setzt lediglich voraus, dass die Familienmitglieder unter- 48 BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 18; zum Ganzen GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.9; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 54; RUSCH, S. 31; siehe SANDOZ, S. 43; SGK BV- BREITENMOSER, Art. 13 N 33. 49 BGE 121 V 125 E. 2c/cc S. 128; MARTI, S. 499; MOSIMANN, S. 60; SANDOZ a.a.O. 50 Zum deutschen Recht m.w.Verw. LEMBKE, S. 120; SANDOZ, S. 44. 51 BSK BV-UEBERSAX, Art. 14 N 38, wonach der Familienbegriff sowohl im Anwendungsbereich von Art. 13 als auch von Art. 14 BV gleich zu verstehen ist, um Lücken im Grundrechtsschutz zu vermeiden; a.M. OFK BV-BIAGGINI, Art. 41 N 3, demgemäss Art. 14 enger gefasst ist als Art. 13 BV; vgl. RAVEANE, Rz. 405; RUSCH, S. 31 Fn. 104; SGK BV-BIGLER-EGGENBERGER/ SCHWEIZER, Art. 41 N 45 f. 52 BGE 135 I 143 E. 3.1 S. 148; 128 IV 154 E. 3.5 S. 162 f.; Urteil des EGMR K. und T. gegen Finnland (Nr. 25702/94) vom 12. Juli 2001, § 150; HAUSHEER, Verfassungsrang, S. 320; 12 13 14 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 12 schiedlichen Generationen angehören, eine faktische Beziehung zueinander pfle- gen53 und sich in verschiedenen Lebensabschnitten umeinander kümmern.54 Ob die Erwachsenen miteinander verheiratet,55 gleich- oder verschiedengeschlecht- lich sind und es sich bei den Kindern der Gemeinschaft um gemeinsame handelt, ist demgegenüber nicht von Bedeutung.56 A. Kernfamilie Eine Kernfamilie umfasst traditionellerweise die häusliche Gemeinschaft ver- schiedengeschlechtlicher Ehegatten mit ihren gemeinsamen, minderjährigen Kin- dern.57 Sie ist hierzulande nach wie vor die am meisten verbreitete Familien- form.58 An ihr orientiert sich das schweizerische Familienrecht.59 Komm. EMRK-PATZÖLD, Art. 8 N 41 ff.; m.w.H. PLÖTZGEN, S. 79; SANDERS, S. 189; SGK BV- BIGLER-EGGENBERGER/SCHWEIZER, Art. 41 N 45. 53 Ist die Beziehung ausreichend nah, ist das Vorliegen eines Familienlebens i.S.v. Art. 8 EMRK zu bejahen, selbst wenn die Familienmitglieder nicht zusammenleben. So Urteil des EGMR L.v. gegen Niederlande (Nr. 45582/29) vom 1. Juni 2004, § 39 f. So auch HK EMRK-MEYER/LADE- WIG/NETTESHEIM, Art. 8 N 58. 54 BGE 135 I 143 E. 3.1 S. 148; vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 8; siehe CARONI/MEISSER, S. 5; EKFF, S. 2; siehe HK EMRK-MEYER-LADEWIG/NETTESHEIM, Art. 8 N 56; m.w.H. KILDE, Per- sönliche Verkehr, Rz. 62; vgl. KRUMMENACHER, S. 148; MARTI, S. 499; RUSCH, S. 53 f.; m.w.H. SANDERS, S. 189 f.; VON SCHELIHA, S. 438 f. 55 BGer 2C_396/2021 vom 27. Mai 2021 E. 3.2; siehe m.w.Verw. VGer ZH VB.2021.00465 vom 26. August 2021 E. 2.2; HAUSHEER, Verfassungsrang, S. 320. 56 Urteil des EGMR Zaunegger gegen Schweiz (Nr. 22028/04) vom 3. Dezember 2009, § 37; siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 72 ff.; HK EMRK-MEYER-LADEWIG/NETTESHEIM, Art. 8 N 54 ff.; Komm. EMRK-PATZÖLD, Art. 8 N 40 ff.; vgl. PAPAUX VAN DELDEN, S. 343; m.w.H. SANDERS, S. 189. 57 BGE 135 I 143 E. 1.3.2 S. 146; siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 19; BÜCHLER/VETTERLI, S. 13; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 6; DAS., Patchworkfamilien, S. 6; BUNDESRAT, Familienbericht, S. 22; CARONI/MEISSER, S. 2; vgl. FELDHAUS, S. 351 f.; m.w.H. GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 204; vgl. LEY, S. 225, 240; vgl. MOSIMANN, S. 61; RUSCH, S. 7 Fn. 3; WIMBAUER, S. 59 f.; vgl. auch WYSS SISTI, S. 494. 58 BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; BUNDESRAT, Familienbericht a.a.O. 59 KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 59. 15 II. Begriffliches 13 B. Konkubinat Das Konkubinat60 ist als Oberbegriff für aussereheliche Lebensgemeinschaften zu verstehen.61 Dazu gehören zum einen lose Wohngemeinschaften zwecks gemein- samer Bestreitung des Lebensunterhalts.62 Zum anderen können eheähnliche Ver- einigungen darunter subsumiert werden (sog. qualifizierte Konkubinate).63 Letz- tere sind für die vorliegende Arbeit von besonderer Relevanz, weshalb der Begriff nachfolgend näher umschrieben wird. Das BGer definiert das qualifizierte Konkubinat als eine auf längere Zeit oder auf Dauer ausgerichtete,64 ausschliessliche, verschiedengeschlechtliche «Wohn-, Tisch- und Bettgemeinschaft».65 Die drei Komponenten sind von unterschiedli- cher Bedeutung. Während die Voraussetzung des Zusammenlebens für das BGer i.d.R. unabdingbar ist,66 erachtet es eine eheähnliche Gemeinschaft dennoch als gegeben, wenn es an der Wirtschafts- oder an der Geschlechtsgemeinschaft fehlt.67 Weiter hat es im Zusammenhang mit der Anspruchsprüfung bei Pensions- 60 Kritisch gegenüber dem Terminus BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 66; ebenso COTTIER/CREVOISIER, Lebensgemeinschaft, S. 34; zur Herleitung und Bedeutung des Begriffs KELLER TOMIE, S. 7. Letzterer bevorzugt den Ausdruck der faktischen Lebensgemeinschaft und betrachtet das Wort «Konkubinat» als veraltet. Da sowohl das BGer als auch die Lehre dieses im vorliegend interessierenden Zusammenhang nach wie vor verwenden, wird im vorliegenden Werk auf den Gebrauch einer anderen Terminologie verzichtet. 61 LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.1. 62 BGE 106 V 58 E. 3 S. 60 f.; ausführlich dazu JUBIN, Rz. 13; LICHTENSTEIGER a.a.O. 63 Statt vieler BGE 118 II 235 E. 3a f. S. 237 f.; JUBIN, Rz. 13, 16; LICHTENSTEIGER a.a.O; SCHWANDER, Rz. 2. 64 Wie lange ein Konkubinat mindestens dauern muss, um das Zeitelement zu erfüllen, hat das BGer bisher soweit ersichtlich offengelassen. In bestimmten Rechtsgebieten (z.B. Scheidungs- und Sozialhilferecht), die an das Vorliegen eines qualifizierten Konkubinats Rechtsfolgen knüpfen, wird demgegenüber eine Mindestdauer verlangt. BOVEY, S. 251; ausführlich dazu JUBIN, Rz. 19. 65 BGE 117 II 234 E. 3b S. 238; 109 II 15 E. 1b S. 16; siehe 108 II 204 E. 2 S. 206; zur kantonalen Rechtsprechung statt vieler VGer GR 12 38 vom 16. April 2013 E. 3a; vgl. FRANK, § 4 Rz. 8; JUBIN, Rz. 16 ff.; LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.1; PULVER, S. 3; ausführlich zur Entwicklung des Konzepts des qualifizierten Konkubinats durch das BGer RANZANICI CIRESA, Rz. 106 ff. 66 BGer 5A_321/2008 vom 7. Juli 2008 E. 3.1; siehe aber BGE 134 V 369 E. 7.1 S. 379 f.; a.M. auch BGer 6B_967/2019 vom 7. Mai 2020 E. 2.4; a.M. BOVEY, S. 251; a.M. auch BÜCHLER, Vermö- gensrechtliche Probleme, S. 65; FRANK, § 4 Rz. 4 ff.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.79; kritisch dazu RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 896 f. 67 Zum Ganzen BGE 138 V 86 E. 4.1 S. 92; 118 II 235 E. 3b S. 238; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 68; m.w.Verw. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; HEGNAUER/BREITSCHMID, 16 17 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 14 kassenrenten nach Versterben eines Lebenspartners vom Kriterium der heterose- xuellen Beziehung Abstand genommen.68 Dies zurecht,69 zumal allerspätestens seit Inkrafttreten des PartG eine unterschiedliche Behandlung von gleich- und ver- schiedengeschlechtlichen Konkubinaten als Alternative zur Ehe bzw. zur einge- tragenen Partnerschaft nicht mehr nachvollziehbar erscheint.70 An das eine gewisse Zeit andauernde Konkubinat werden in verschiedenen Rechtsgebieten Konsequenzen geknüpft.71 Trotzdem stellt es bis anhin kein Insti- tut des schweizerischen Rechts dar.72 Die analoge Anwendung des Eherechts wird Rz. 30.02; ausführlich dazu JUBIN, Rz. 17; siehe SANDOZ, S. 45, wonach es entscheidend sei, ob sich die Partner wie Ehegatten Treue und Beistand leisten. 68 Für das Sozialversicherungsrecht BGE 138 V 86 E. 4.1 S. 93 f.; 134 V 369 E. 6.3.1 ff. S. 375 ff. Im Scheidungsrecht hält das BGer demgegenüber am Kriterium der Verschiedengeschlechtlich- keit fest. So z.B. in BGE 138 III 97 E. 2.3.3 S. 100 f.; 118 II 235 E. 3b S. 238; m.w.H. BOVEY, S. 250; BÜCHLER/VETTERLI, S. 184; siehe HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.02; HERZ/ WALPEN, § 4 Rz. 5; JUBIN, Rz. 20. 69 Wenn man beachtet, dass am 26. September 2021 die Schweizer Stimmberechtigten für die «Ehe für alle» gestimmt haben, ist eine Differenzierung zwischen homo- und heterosexuellen Paaren noch weniger rational. Siehe zur parlamentarischen Initiative Bericht, Ehe für alle, S. 8596, 8605 ff.; die Initiative befürwortend BUNDESRAT, Ehe für alle, S. 1275; DERS., Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Ehe für alle), Abstimmung vom 26.09.2021, Bern 2021, (besucht am: 27. September 2021); vgl. GEISER, Wurf, S. 208, der die Öffnung der Ehe für gleichgeschlechtliche Paare im Jahr 2003 für die nächsten 100 Jahre noch als Utopie bezeich- nete. 70 Botschaft, Partnerschaft, S. 1352; BOVEY, S. 25; vgl. FASSBIND, S. 31; vgl. RUMO-JUNGO/ LIATOWITSCH, S. 896; siehe SCHERPE, S. 5; vgl. WOLF, S. 161. Deshalb wäre es m.E. wün- schenswert, wenn das Geschlecht bei der Antwort auf die Frage, ob ein qualifiziertes Konkubinat vorliegt und welche Rechtsfolgen daran zu knüpfen sind, in der gesamten Rechtsordnung als irrelevant betrachtet wird. So LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.1; vgl. PULVER, S. 5. 71 BGer 6B_967/2019 vom 7. Mai 2020 E. 2.3.5; VGer ZH VB.2020.00853 vom 13. Januar 2021 E. 3.1, wonach im Falle eines gefestigten Konkubinats ein Anspruch auf Verlängerung einer Kurzaufenthaltsbewilligung gegeben sein kann. Für das Sozialhilferecht ANDERER, Konkubinat, Rz. 27 ff.; ein Überblick über die Rechtsfolgen findet sich in BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 20 N 3a; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.01, 03.79. 72 BGE 129 I 1 E. 3.2.4 S. 6; 125 V 205 E. 7a S. 214 f.; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 1; siehe BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 103; BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 62; COTTIER/CREVOISIER, S. 34; CREVOISIER, S. 50; DIEZI, Rz. 147; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 03.01; zu den bisherigen das Konkubinat betreffenden Reformen und Reformver- suchen KELLER TOMIE, S. 23 ff.; MEYER, S. 1002; PULVER, S. 15; vgl. WIZENT, Sozialhilferecht, Rz. 687; WOLF/MINNIG, Rz. 976. 18 II. Begriffliches 15 vom BGer und der h.L. bis dato abgelehnt.73 Auf die Beziehung zwischen Kon- kubinatspartnern kommen stattdessen, je nach Fallkonstellation, unter anderem das Sachen- und Obligationenrecht zur Anwendung.74 C. Fortsetzungsfamilie Eine Fortsetzungsfamilie umfasst nach dem vorliegenden Begriffsverständnis mindestens ein vorgemeinschaftliches Kind, das mit einem rechtlichen Elter und dessen neuem Partner zusammenwohnt.75 Grösstenteils wird sie nach Trennung bzw. Scheidung einer Kernfamilie oder nach Auflösung eines Konkubinats, aus der/dem ein Kind hervorgegangen ist, gegründet.76 Indes kann ihr auch der Tod eines rechtlichen Elternteils vorausgehen.77 Denkbar ist schliesslich, dass zwi- schen den rechtlichen Eltern nie eine Beziehung bestanden hat.78 Charakteristisch für die Fortsetzungsfamilie ist, dass der neue Partner des rechtli- chen Elters nicht mit dem Stiefkind verwandt ist.79 Folglich erfasst der Begriff eine Vielzahl unterschiedlicher Familienkonstellationen.80 Heiratet der rechtliche 73 BGE 108 II 204 E. 3 S. 206; AEBI-MÜLLER, Neues Familienrecht, S. 826; AEBI-MÜLLER/ WIDMER, Rz. 7; BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 105 f.; m.w.Verw. BOVEY, S. 252; COPUR, Kindeswohl, S. 70; a.M. DIEZI, Rz. 246; siehe FRANK, § 4 Rz. 31 ff.; a.M. auch TRIGO TRINDADE/TORNARE, S. 280 f. 74 BGE 138 III 157 E. 2.3.2 f. S. 159 ff.; siehe BOVEY, S. 251 f.; BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 73; vgl. COPUR, Kindeswohl a.a.O.; siehe COTTIER/CREVOISIER, S. 36 ff.; a.M. DIEZI, Rz. 268 ff.; KELLER TOMIE, S. 28; kritisch zur Anwendung des Gesellschaftsrechts auf Konkubinatspaare TRIGO TRINDADE/TORNARE, S. 281 ff. 75 BFS, Familien 2017, S. 12; vgl. BSK BV-UEBERSAX, Art. 14 N 7; BUNDESMINISTERIUM, Fami- lienbericht, S. 104, 271; vgl. auch FUCHS, S. 173; KESSLER, S. 384; vgl. LEY, S. 238; RUMO- JUNGO, Familienstrukturen, S. 3; THÉRY, S. 19; vgl. WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 215 f.; WYSS SISTI, S. 494. 76 Siehe BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 21; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95; FUCHS, S. 178; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 97; LEY, S. 226, 234; SCHULTHEIS/ BÖHMLER, S. 7 f.; siehe WIMBAUER, S. 22 f.; WYSS SISTI, S. 496. 77 FUCHS a.a.O.; SCHULTHEIS/BÖHMLER a.a.O.; WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 216. 78 WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT a.a.O. 79 BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 21 N 2; CR ZGB I-EIGENMANN, Art. 21 N 4; FUCHS, S. 177 f.; vgl. THÉRY, S. 5; WYSS SISTI, S. 496. 80 Ausführlich dazu BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 271 f.; FUCHS, S. 177, der gem. eine abschliessende juristische Definition des Begriffes nicht möglich ist. MUSCHELER, S. 190; SANDERS, S. 258; WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 215 f. 19 20 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 16 Elter oder lässt er die Partnerschaft eintragen, wird der neue Partner zum rechtli- chen Stiefelter bzw. zum Stiefelter i.S.d. ZGB/PartG.81 Letzterer und das Stiefkind sind diesfalls miteinander verschwägert.82 Entscheidet sich das neue gleich-83 o- der verschiedengeschlechtliche Paar demgegenüber für ein Konkubinat, entsteht ein faktisches, vom Gesetz nicht erfasstes, Stiefelternverhältnis.84 Bringen beide Partner Kinder in die neue Familiengemeinschaft, bezeichnet man diese als rechtliche bzw. faktische Stiefgeschwister.85 Sie verfügen über keinen gemeinsamen, rechtlichen Elter.86 Geht aus der neuen Beziehung zwischen recht- lichem Elter und Stiefelter ein gemeinsames Kind hervor, erhält das (Stief-)Kind ein Halbgeschwister.87 Die Kinder sind über einen rechtlichen Elternteil mitei- nander verbunden.88 Dem Vorstehenden zufolge würde es naheliegen, die Hausgemeinschaft der Stief- eltern und Stiefkinder als rechtliche bzw. faktische Stieffamilie zu bezeichnen. 81 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; BOOS-HERSBERGER, S. 108; BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; m.w.H. CREVOISIER, S. 346; FUCHS, S. 179; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 91; vgl. MUSCHELER a.a.O.; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 29. 82 BGE 128 III 113 E. 2b S. 115; Botschaft, Scheidung, S. 65; BK ZGB-BUCHER, Art. 20/21 N 27; BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 21 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 21 N 1; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 101. 83 NAY, S. 369, verwendet in diesem Zusammenhang den Begriff der «Regenbogenfamilie». 84 BERNAU, S. 323 f.; BOOS-HERSBERGER, S. 32, 112 f.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; COPUR, Kindeswohl, S. 63; m.w.H. CREVOISIER, S. 346; siehe DETHLOFF, Familienformen, S. 180; FUCHS, S. 177, 179; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 92, 97 ff.; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 48; siehe auch LOMBARD, S. 731; LÜCHINGER, S. 25; MUSCHELER, S. 196; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 3, 29; vgl. WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 216. 85 BERNAU, S. 321; BK ZGB-BUCHER, Art. 20/21 N 27; BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 20 N 7a; BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 15; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 271; vgl. PLÖTZGEN, S. 49; ZK PartG-GEISER, Art. 4 N 13. 86 ZK PartG-GEISER a.a.O. 87 Siehe BERNAU a.a.O.; BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 15; FUCHS, S. 177; vgl. PLÖTZGEN, S. 50. Kinder, die von einem Partner während der Dauer der Fortsetzungsfamilie mit einer Drittperson gezeugt werden, können zwar auch zur Fortsetzungsfamilie gehören, sie werden jedoch von den nachfolgenden Ausführungen nicht erfasst. Siehe dazu vorne, Rz. 10. 88 Vgl. BK ZGB-BUCHER, Art. 20/21 N 31; vgl. auch BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 20 N 7a; ZK PartG-GEISER, Art. 4 N 13. Ob die Kinder zwei, einen oder keinen gemeinsamen Elternteil/e haben, spielt für die Qualität der Beziehung keine Rolle. Ausschlaggebend sind stattdessen die Dauer des Zusammenlebens sowie die gemeinschaftlichen Erlebnisse und Erfahrungen. M.w.H. dazu PLÖTZGEN, S. 49 f. 21 22 II. Begriffliches 17 Indes haftet diesem Ausdruck etwas Negatives an.89 Ähnlich verhält es sich mit der Bezeichnung «Patchworkfamilie», die aus dem Englischen stammt und über- setzt «Flickenteppich-Familie» bedeutet.90 Die Lehre zieht sie zwar als Synonym für den Terminus «Fortsetzungsfamilie» heran.91 Dessen ungeachtet vermittelt das Wort den Eindruck, die Patchworkfamilie sei als Familienform minderwertig, zu- mal sie sich aus Stücken früherer Familien zusammensetzt.92 Vor diesem Hinter- grund wird in der vorliegenden Arbeit ausschliesslich der Begriff «Fortsetzungs- familie»93 verwendet.94 2. Elternschaft A. Allgemeines In der Fortsetzungsfamilie übernehmen vielfach mehr als zwei Personen Eltern- funktionen.95 Sie alle sind «Elternteile» des Kindes, an dessen Erziehung sie aktiv beteiligt sind.96 «Elternschaft» ist somit vielschichtig.97 Sie erfasst neben Bezie- hungen, die eine biologische, genetische, soziale und rechtliche Komponente auf- weisen, reine Realverhältnisse.98 Für die vorliegende Dissertation ist die Unterscheidung der rechtlichen und sozi- alen Elternschaft von Bedeutung, weshalb diese beiden Relationsformen nachfol- gend näher beleuchtet werden. 89 BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 1, wonach die Vorsilbe „stief“ vom Althochdeutschen „stiof“ ab- stammt, was „abgenutzt, beraubt, verwaist“ heisst. BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; BUNDESMINIS- TERIUM, Patchworkfamilien, S. 5; FELDHAUS, S. 349; STAUB/FELDER, S. 177. 90 BERNAU, S. 321; ausführlich dazu MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; NEUMANN, S. 158. 91 BERNAU, S. 323; so z.B. CAPREZ/RECHER, S. 234; vgl. DETHLOFF, Familienformen, S. 180; FUCHS, S. 178 f.; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL a.a.O. 92 A.M. BERNAU, S. 321; a.M. auch NEUMANN, S. 158; in diesem Sinne PICHONNAZ, Secondes familles, S. 162. 93 Kritisch zu diesem Begriff BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 271; entsprechend auch FELDHAUS, S. 349; ähnlich FUCHS, S. 178. 94 RUSCH, S. 18 Fn. 55. 95 SANDERS, S. 5. 96 BÜCHLER/VETTERLI, S. 195; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.08; vgl. RUSCH, S. 33. 97 RUSCH a.a.O.; vgl. SANDERS, S. 5. 98 Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 91; GEISER, Informationsrecht, S. 3. 23 24 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 18 B. Rechtliche Elternschaft Rechtliche Eltern eines Kindes sind die zwei Personen,99 zu denen ein zivilrecht- liches Kindesverhältnis besteht (Art. 252 ff. ZGB).100 Rechtliche Mutter ist ipso iure die gebärende Frau (Art. 252 Abs. 1 ZGB).101 Ihr Ehemann ist vermutungs- weise der rechtliche Vater des Kindes (Art. 255 Abs. 1 ZGB).102 Greift diese Ver- mutung nicht oder wurde sie erfolgreich angefochten, kann die rechtliche Bezie- hung zwischen Vater und Kind überdies durch Anerkennung (Art. 260 ZGB) oder durch Klage (Art. 261 ZGB) hergestellt werden.103 Alternativ kann man das Kin- desverhältnis zu einem oder beiden Elternteile/n mittels Adoption begründen (Art. 252 Abs. 3 i.V.m. Art. 264 ff. ZGB).104 Die Entstehung von elterlichen Rechten und Pflichten knüpft an das bestehende Kindesverhältnis als Status an (Art. 252 ff. ZGB).105 Fehlt dieser, sind der Elter und das Kind familienrechtlich Fremde.106 Wo das ZGB von Vater oder Mutter spricht, bezieht es sich folglich ausschliesslich auf die rechtlichen Eltern.107 99 VETTERLI, Kontakt, S. 23, der m.E. zu Recht die Frage aufwirft, welcher Erwachsene sich mit zwei Bezugspersonen begnügen würde. 100 VGer AG vom 3. November 2016, AGVE 2016 Nr. 50 E. 2.4 S. 319; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 65. 101 AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 115; BÜCHLER/VETTERLI, S. 196; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 2.06; SCHNYDER/CAPAUL, S. 206; VOGT, § 9 Rz. 5. 102 Präzisierend AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 116; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 91; vgl. WERRO/MÜLLER, S. 859. 103 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 252 N 13; BÜCHLER/VETTERLI, S. 198; zur Rangfolge der Entstehungsgründe der rechtlichen Vaterschaft CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 12; PLÖTZGEN, S. 132; VOGT, § 9 Rz. 6. 104 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 252 N 14; zur nahezu identischen Regelung in Deutsch- land BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 63; PLÖTZGEN a.a.O.; zur vergleichbaren Rechtslage in Österreich VOITHOFER, S. 421 ff. 105 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 252 N 3; BÜCHLER, Chaos, S. 295; vgl. BUNDES- MINISTERIUM, Familienbericht a.a.O.; CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 6; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 15.10 ff.; RUSCH, S. 35 ff.; SANDERS, S. 6; UMBRICHT/LUKAS, Rz. 12.1. 106 BGE 108 II 344 E. 1a S. 347 f.; siehe BGer 5A_684/2014 vom 3. Dezember 2014 E. 2.2.1; CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 13; vgl. COLEMAN et al., S. 787. 107 AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 112 f. 25 26 II. Begriffliches 19 C. Soziale Elternschaft Soziale Eltern sind erwachsene Personen, die gegenüber einem Kind über längere Zeit eine elternähnliche Funktion innehaben, zu denen jedoch kein rechtliches Kindesverhältnis besteht.108 Sie leben unter Umständen mit dem Kind zusam- men109 und übernehmen für dieses Verantwortung sowie Fürsorge.110 Dessen un- geachtet stehen ihnen keine direkten Elternrechte oder -pflichten zu,111 weshalb ihre Rechtsstellung im Familiengefüge nicht ohne Weiteres klar ist.112 Stiefeltern,113 Pflegeeltern, Scheinväter oder genetische Väter, zu denen kein Kin- desverhältnis besteht, können soziale Eltern sein.114 Quantitativ betrachtet stellt die Stiefelternschaft die bedeutendste Form der sozialen Elternschaft dar.115 3. Kindeswohl Das Kindeswohl ist oberste Richtschnur des Kindesrechts (Art. 3 UN-KRK, Art. 296 Abs. 1 ZGB).116 Es hat Verfassungsrang (Art. 11 Abs. 1 BV) und gehört zum hiesigen Ordre public.117 108 BGE 147 III 209 E. 5.1 S. 211 f.; vgl. BOOS-HERSBERGER, S. 122; vgl. BOURGAULT- COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 262; siehe CR ZGB I-EIGENMANN, Art. 21 N 4; vgl. FASSBIND, S. 64; JUNGO/KILDE, S. 1024; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 207; vgl. SUTTER-SOMM/ KOBEL, Rz. 713; siehe WYSS SISTI, S. 495. 109 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.12; siehe MEYER-WEHAGE, S. 52. 110 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 63; siehe FREY/SCHEIWE, S. 62; KILDE, Per- sönliche Verkehr, Rz. 207; RUSCH, S. 34, 155; vgl. SANDERS, S. 6. 111 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.10. 112 JUNGO/KILDE, S. 1025, wonach der sozialen Elternschaft insofern eine rechtliche Bedeutung zukommt, als während der Ehe Art. 299 ZGB und nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Ehegatten Art. 274a ZGB zum Tragen kommen können. LEY, S. 238. 113 Siehe zur Begriffsumschreibung vorne, Rz. 20. 114 Siehe SVGer ZH BV.2018.0078 vom 29. November 2019 E. 3.2.1; siehe auch FUCHS, S. 179; siehe JUNGO/KILDE, S. 1021; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 207; vgl. RANZANICI CIRESA, Rz. 1360; vgl. RUSCH, S. 139. 115 Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 102; PEUCKERT, S. 333. 116 M.w.H. BGE 132 III 359 E. 4.4.2 S. 373; Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 59; BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 12; CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 3; COTTIER, Inter- disziplinarität, S. 354; CREVOISIER, S. 127 f.; siehe DETTENBORN, S. 46; FASSBIND, S. 67; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 93; siehe SCHNEIDER/MARANTA, S. 59; siehe SCHÜTT, S. 7; siehe WYTTENBACH, S. 131. 117 M.w.H. BGE 132 III 359 a.a.O.; CHK ZGB-REICH a.a.O.; FamKomm ZGB-BÜCHLER/ CLAUSEN, Art. 133 N 11; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; SCHÜTT a.a.O. 27 28 29 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 20 Obschon der Ausdruck im ZGB vielfach erwähnt wird,118 handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, weshalb eine abschliessende Definition nicht mög- lich ist.119 Stattdessen haben Lehre und Rechtsprechung bezugnehmend auf psy- chologische Erkenntnisse Teilgehalte des Kindeswohls umschrieben und dem Be- griff damit Inhalt verliehen.120 Bestandteile des Kindeswohls sind demnach «eine altersgerechte Entfaltungs- möglichkeit des Kindes in geistig-psychischer, körperlicher und sozialer Hin- sicht»121 sowie ein stabiles, kontinuierliches Umfeld. Von Bedeutung sind ferner eine gute Beziehung zu allen Elternteilen, Bindungen zu weiteren Bezugsperso- nen sowie die Beachtung des Kindeswillens.122 In erster Linie haben die rechtlichen Eltern das Kindeswohl zu gewährleisten.123 Daneben richtet sich die Maxime an sämtliche Bezugspersonen des Kindes, wie z.B. Stiefeltern, Lehrer und Richter.124 Die Adressaten verfügen bei der Antwort auf die Frage, was im Kindeswohl liegt, über einen erheblichen Ermessensspiel- raum.125 Je nachdem, in welchem Kontext sich die Frage stellt, je nach Umfeld 118 Statt vieler Art. 133 Abs. 2, Art. 264a Abs. 2, Art. 296 Abs. 2 und Art. 301a Abs. 5 ZGB; WYTTENBACH, S. 265. 119 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 60; BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 129 f.; BRAUCHLI, S. 115; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 308 N 8; DETTENBORN, S. 46 ff.; FASSBIND, S. 67; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 93; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; siehe HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.20; vgl. VON SCHELIHA, S. 379. 120 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 264 N 18; COPUR, Kindeswohl, S. 16; COTTIER, Interdiszipli- narität, S. 354; CREVOISIER, S. 172; FASSBIND, S. 74. 121 M.w.H. BGE 146 III 313 E. 6.2.2 S. 319; m.w.H. auch 129 III 250 E. 3.4.2 S. 255; siehe Fam- Komm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 133 N 11; SGK BV-REUSSER/LÜSCHER, Art. 11 N 8. 122 Vgl. Art. 302 ZGB; m.w.Verw. BGer 5P.83/2006 vom 3. Mai 2006 E. 4.1; BAVIERA, S. 144; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 269; m.w.H. COPUR, Kindeswohl, S. 165; siehe COTTIER, Interdiszipli- narität, S. 354; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN a.a.O.; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 93; m.w.H. RUSCH, S. 38 f. 123 CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 3; FASSBIND, S. 70 f.; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; HÄFELI, Kindesschutz, S. 61 f.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04a; SGK BV-REUSSER/ LÜSCHER, Art. 11 N 8. 124 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 12; CHK ZGB-REICH a.a.O.; FASSBIND, S. 67; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.19; HEGNAUER, Grundriss a.a.O.; SCHÜTT, S. 7. 125 Vgl. JUNGO/RUTISHAUSER, S. 579. 30 31 32 II. Begriffliches 21 und Alter des Kindes und abhängig von den aktuellen Wertvorstellungen, fällt die Antwort anders aus.126 Solange das Kind seine faktischen und rechtlichen Interessen nicht selbst wahren kann, müssen alle seine Bezugspersonen um sein Wohl besorgt sein.127 Dem Wil- len des Kindes haben sie seinem Reifeprozess entsprechend Rechnung zu tra- gen.128 Mit Erreichung der Volljährigkeit und der damit einhergehenden vollen Handlungsfähigkeit treten die Entscheidungen des Kindes schliesslich an die Stelle des Kindeswohls, welches damit seine Bedeutung verliert.129 126 Detailliert dazu BRAUCHLI, S. 123; BÜCHLER/ENZ, S. 917; CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 3; FASSBIND, S. 70; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; JUNGO/RUTISHAUSER a.a.O.; ausführ- lich dazu RUSCH, S. 38 f.; siehe SGK BV-REUSSER/LÜSCHER, Art. 11 N 8; SIMONI, Grundlagen, S. 7. 127 BRAUCHLI, S. 135 f.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04a; SCHÜTT, S. 7 f.; vgl. WYTTENBACH, S. 136 f. 128 Vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 162; FASSBIND, S. 69; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; SGK BV-REUSSER/LÜSCHER, Art. 11 N 8. 129 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 13; BRAUCHLI, S. 135; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3; vgl. FASSBIND, S. 67; GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04a. 33 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 22 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 1. Vorgehensweise Zu den eingangs gestellten Fragen130 gibt es trotz der Tatsache, dass Fortsetzungs- familien heute erneut131 keine Seltenheit sind, wenig Rechtsprechung. Deshalb hat sich die Autorin dazu entschlossen, Interviews mit Richterinnen und Richtern erster und zweiter Instanzen sowie KESB-Mitgliedern aus insgesamt fünf Kanto- nen (AR, BS, SG, TG und ZH) durchzuführen. Dafür hat sie im März 2021 elf Personen angefragt. Davon haben sich zehn zur Teilnahme an einem Interview bereit erklärt. Im Mai und Juni 2021 fanden die Interviews statt, wovon vier persönlich und sechs per Telefon bzw. Zoom durchgeführt worden sind. Auf diese Weise konnten neben den im Fragebogen aufgelisteten Fragen je nach Erfahrungen der jeweili- gen Person weitere Problemfelder ausführlich besprochen und diskutiert werden. Die Interviews wurden jeweils mit Zustimmung aller Teilnehmenden aufgezeich- net, um die verfügbare Zeit optimal nutzen zu können. Vor diesem Hintergrund haben die Interviews im Durchschnitt zwei Stunden gedauert. Die Autorin hat sämtlichen Teilnehmern Anonymität zugesichert, um sicherzu- stellen, dass die Antworten möglichst umfangreich und unbefangen ausfallen. Deshalb werden nachfolgend weder die Namen der Teilnehmer erwähnt noch ihre Antworten abgedruckt.132 Das Ziel der Interviews war es, zu ermitteln, ob und inwiefern Stiefelter-Stief- kind-Beziehungen während der Dauer des Zusammenlebens sowie nach Auflö- sung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie in der Praxis eine Rolle 130 Siehe dazu vorne, Rz. 8. 131 Siehe dazu vorne, Rz. 6, wonach Fortsetzungsfamilien bereits in der vorindustriellen Zeit häufig vorkamen. 132 Im Anhang findet sich infolgedessen nur der Fragebogen, den die Autorin den Teilnehmern im Vorfeld der Interviews zugeschickt hat. Die Antworten wurden dem Anhang nicht beigefügt. 34 35 36 37 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 23 spielen. Wie häufig (in %) haben die Teilnehmer mit solchen Fällen zu tun? Wel- che Probleme stellen sich ihnen bei ihrer praktischen Handhabung? Und wo sehen sie de lege lata sowie de lege ferenda Verbesserungsbedarf? Den Teilnehmern wurde zwei bis vier Wochen vor dem Interview der Fragebogen per E-Mail zugestellt. Dieser enthielt neben einer kurzen Einleitung, begrifflichen Erläuterungen sowie Angaben zur Anzahl der Fälle diverse materiellrechtliche Fragen.133 Mit diesen wollte die Autorin ermitteln, welche Rechte und Pflichten in Verfahren, an denen Fortsetzungsfamilien beteiligt sind, in der Praxis wie häu- fig strittig sind. Da die Autorin Interviews mit lediglich zehn Teilnehmern geführt hat, können die Ergebnisse nicht als repräsentativ betrachtet werden. Nichtsdestotrotz sind ge- wisse Tendenzen erkennbar, die nachfolgend kurz zusammengefasst werden.134 2. Auswertung Nach der Zustellung des Fragebogens an die Teilnehmer erhielt die Autorin von der Hälfte vorab die Rückmeldung, in der familienrechtlichen Praxis noch nie in Berührung mit den gestellten Fragen gekommen zu sein. Vier weitere Beteiligte gaben zu Beginn des Interviews an, sehr selten bzw. wenn überhaupt, dann nur am Rande135 mit entsprechenden Problemstellungen zu tun zu haben. Lediglich eine Person konnte ohne Weiteres diverse Fallbeispiele aus der eigenen Praxis auflisten. Vor diesem Hintergrund wurde mit den Beteiligten in Ergänzung zu den im Fra- gebogen enthaltenen Fragen zu Beginn der Interviews thematisiert, wie häufig 133 Der Fragebogen enthielt überdies einige zivilprozessuale Fragen. Die Antworten darauf sind für die vorliegende materiellrechtliche Arbeit indes nicht von Relevanz, weshalb darauf nachfolgend nicht weiter eingegangen wird. 134 Dies umso mehr, als sich sechs der zehn Befragten nach Erhalt des Fragebogens mit anderen Richtern ihres Gerichts bzw. KESB-Mitgliedern ihrer Behörde über die gestellten Fragen und ihre Erfahrungen ausgetauscht haben. 135 Dabei nannten die Beteiligten vor allem die Berechnung des Stiefelternunterhalts bis zur Ehe- scheidung sowie die Koordination der Unterhaltsbeiträge und/oder Besuchsrechte von Halbge- schwistern im Rahmen von Eheschutz- oder Ehescheidungsverfahren von Fortsetzungsfamilien. 38 39 40 41 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 24 Fortsetzungsfamilien in Eheschutz-/Scheidungs- und/oder Kindesschutzverfah- ren involviert sind. Interessanterweise bezifferten fünf von zehn Teilnehmer dies mit 10 bis 30 %. Drei Personen gaben an, das sei oft der Fall. Sie konnten jedoch keine Schätzungen in Bezug auf die Anzahl abgeben. Lediglich zwei Personen äusserten sich dahingehend, sehr selten Fortsetzungsfamilien bzw. deren Mitglie- der als Parteien in ihren Verfahren anzutreffen. Insgesamt haben 80 % der befragten Personen mit einer hohen Anzahl von Fort- setzungsfamilien betreffenden Fällen zu tun. Trotzdem wurden Streitigkeiten in Bezug auf Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind vor den bzw. zu Beginn der Interviews als nicht vorkommend oder als Randerscheinung einge- stuft. Deshalb entschied sich die Autorin in Abweichung vom Fragebogen, die aus ihrer Sicht möglichen Problemstellungen jeweils als Beispiele zu erläutern und gestützt darauf die Frage zu stellen, ob und wenn ja, wie häufig die Teilnehmer im Arbeitsalltag mit solchen Fällen zu tun haben. Als Beispiele wurden insbeson- dere folgende Situationen genannt: - Streitigkeiten betreffend die Zuteilung der Obhut der Kinder der Kernfamilie, in welchen die Entscheidung zugunsten eines Elternteils dadurch beeinflusst wurde, dass er bereits eine neue Familie gegründet hat (Konkubinat bzw. Ehe), aus der allenfalls schon weitere Kinder hervorgegangen sind; - Streitigkeiten in Bezug auf das Vorhaben des obhutsberechtigten Elternteils, den Aufenthaltsort des Kindes zum neuen Partner zu verlegen, der relativ weit weg wohnt, so dass es der Zustimmung des nicht obhutsberechtigten Elters bzw. einer Entscheidung des Gerichts oder der KESB bedurfte (Art. 301a Abs. 2 ZGB); - Nachgemeinschaftliche Regelung des Rechts auf persönlichen Verkehr zwi- schen Stiefelter und Stiefkind, wofür die Festsetzung weiterer Rechte und Pflichten (z.B. Informations- und Anhörungsansprüche) unabdingbar war. Neun von zehn Teilnehmer erkannten daraufhin, trotz der zuvor geäusserten Vor- behalte, dass sie schon öfter mit entsprechenden Situationen konfrontiert waren. 42 43 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 25 Kernfamilien würden gelegentlich aufgelöst werden, weil ein Elter bereits eine neue Beziehung eingegangen sei. Angesichts der langen Dauer gewisser Verfah- ren könne es auch währenddessen zur Gründung einer Fortsetzungsfamilie kom- men. Vor allem bei instabilen Verhältnissen auf Seiten der Kernfamilie könne die neue Partnerschaft zu Beständigkeit führen, was sich auf die Obhutszuteilung aus- wirken könne. Bestehe auf einer Seite aufgrund der neuen Beziehung ein Um- zugswunsch, seien bei der Entscheidung darüber der Wohnort des neuen Partners sowie seine Lebensverhältnisse zu berücksichtigen. Wird der gemeinsame Haushalt der Fortsetzungsfamilie aufgelöst, komme in Ehe- schutz- und/oder Scheidungsverfahren gem. fünf von sieben Richtern seitens der Parteien gelegentlich die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen dem Stiefelter und dem Stiefkind zur Sprache. Diesbezüglich würden sich die Parteien i.d.R. einigen,136 weshalb bis dato kein Richter darüber entscheiden musste. Eine detaillierte Regelung – vergleichbar mit derjenigen bei rechtlichen Kindern – ist vor Gericht nie erfolgt.137 Informations- und Anhörungsansprüche fanden daher nie Eingang in das Urteilsdispositiv. War ein Stiefelter auch nach der Scheidung bereit, Unterhalt für das Stiefkind zu bezahlen, sei dies im Sinne einer Absichts- erklärung im Urteil festgehalten worden. In denjenigen Gerichtsverfahren, in de- nen die Parteien weder den Wunsch nach einer Reorganisation der Stiefelter-Stief- kind-Beziehung von sich aus geäussert noch die erforderlichen Anträge gestellt haben,138 hat nur ein Teilnehmer proaktiv allfälligen Regelungsbedarf angespro- 136 Eine Person merkte an, dass die Vergleichsbereitschaft in puncto Regelung des persönlichen Ver- kehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind steige, wenn gemeinsame Kinder der Fortsetzungsfami- lie vorhanden seien. Den Eltern sei es in diesen Fällen häufig ein Anliegen, dass sich die Halb- geschwister regelmässig sehen können. 137 Ein Teilnehmer gab an, dass man in der Praxis bei der Regelung der Stiefelter-Stiefkind-Bezie- hung mit einer oberflächlichen Regelung schneller zufrieden sei als wenn ein rechtliches Kin- desverhältnis bestehe. Man gehe als Richter – wenn sich die Parteien einigen können – nicht auf jedes Detail ein. Die Regelung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung sei heute nämlich noch nicht der Standard, sondern stelle einen Ausnahmefall dar. 138 Mit expliziten Anträgen auf Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stief- kind in einer Rechtsschrift hatte kein Richter bis anhin zu tun. Die Regelung der Stiefelter-Stief- kind-Beziehung nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie sei – wenn überhaupt – informell be- sprochen worden. 44 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 26 chen. Vor diesem Hintergrund verwundert es nicht, dass ein KESB-Mitglied an- gegeben hat, ihm seien diverse Fälle bekannt, in welchen sich der Stiefelter einige Zeit nach Abschluss des Gerichtsverfahrens an die KESB gewandt und die Rege- lung des persönlichen Verkehrs mit dem Stiefkind beantragt habe. Alle Teilnehmer waren sich darin einig, dass sich eine Unterscheidung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefelter-Stiefkind-Beziehungen sachlich nicht recht- fertigen lasse. Einzig beim Stiefelternunterhalt wurde die Ehe zwischen Stiefelter und rechtlichem Elter als massgebender Anknüpfungspunkt betrachtet, weil sich die Unterhaltspflicht aus der ehelichen Beistandspflicht und nicht aus dem Stiefel- ter-Stiefkind-Verhältnis ableite. Verbesserungsbedarf sehen de lege lata acht von zehn Teilnehmer in der prakti- schen Handhabung von Verfahren, in die Fortsetzungsfamilien involviert sind. Vor allem Gerichte haben sich bisher überwiegend auf Kernfamilien fokussiert.139 Bei der Auflösung von Fortsetzungsfamilien sind bis dato nur diejenigen Belange diskutiert worden, welche die «neue» Kernfamilie betroffen haben. Hatte das Paar keine gemeinsamen Kinder, wurden Kinderbelange i.d.R. vollkommen ausge- blendet, selbst wenn ein Stiefkind jahrelang im selben Haushalt gelebt hat.140 Das wollen sechs von zehn Teilnehmer in Zukunft ändern. Sie beabsichtigen künftig, in jedem Fall abzuklären, ob es in puncto Stiefelter-Stiefkind-Beziehung Rege- lungsbedarf gibt. Eine Person will demgegenüber an der bisherigen Gerichtspra- xis festhalten und bei Auflösung einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie – anders- lautende Anträge vorbehalten – gleich vorgehen wie bei Eheschutz- bzw. Schei- dungsverfahren von Kernfamilien. Drei Teilnehmer (KESB-Mitglieder oder Richter von Rechtsmittelinstanzen der KESB) gaben an, die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung bereits jetzt ausreichend zu 139 Für die befragten KESB-Mitglieder ist demgegenüber klar, dass die Fortsetzungsfamilie als Gan- zes im Verfahren eine Rolle spielt, sofern die einzelnen Angehörigen vom Entscheid betroffen sein oder der Behörde entscheidwesentliche Informationen liefern könnten. 140 Eine Person äusserte diesbezüglich treffend, es sei absurd, dass an Eheschutz- und Scheidungs- verhandlungen über die Rechte an Haustieren diskutiert werde, wohingegen die Stiefelter-Stief- kind-Beziehung kein Thema sei. 45 46 47 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 27 berücksichtigen. Da diesen Verfahren entweder ein Antrag auf Regelung des per- sönlichen Verkehrs zwischen Stiefkind und Stiefelter oder eine Gefährdungsmel- dung (z.B. weil das Leiden des Stiefkindes nach Auflösung der Fortsetzungsfami- lie in der Schule auffällt) vorangeht, sehen sie keinen Verbesserungsbedarf in Be- zug auf die Regelung dieser Beziehung. Stattdessen erblicken sie das Problem darin, dass viele faktische Fortsetzungsfamilien betreffende Fälle ungeregelt blei- ben. Für einen Grossteil rechtlicher bzw. sozialer Eltern und sonstiger Bezugsper- sonen der Kinder (Lehrkräfte, Verwandte, Freunde etc.) komme der Gang zur KESB nämlich nicht in Frage. Folglich dürfte die Reorganisation der faktischen Fortsetzungsfamilie in vielen Fällen ausbleiben. De lege ferenda wünschen sich acht von zehn Teilnehmer – zumindest teilweise – eine Gleichstellung von faktischen und rechtlichen Stiefeltern. Für das Stiefkind sei die rechtliche Qualifikation der Beziehung zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter nicht von Bedeutung. Stattdessen seien die faktisch gelebten Ver- hältnisse massgebend und schützenswert. Dieser Tatsache habe der Gesetzgeber künftig Rechnung zu tragen. Zurückhaltend sind sechs der acht erwähnten Teil- nehmer jedoch, wenn es darum geht, dem faktischen Stiefelter eine indirekte Un- terhaltspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB aufzuerlegen. Dies, weil unklar sei, wo- ran dafür in faktischen Fortsetzungsfamilien angeknüpft werden soll. Drei von zehn Teilnehmer würden künftig darüber hinaus das Stiefelter-Stiefkind-Verhält- nis gesetzlich aufwerten und dem Stiefelter explizit weitere Rechte gewähren und Pflichten auferlegen.141 Eine Person zeigte sich überdies nicht einmal gegenüber der Idee der Autorin, Stiefeltern unter bestimmten Voraussetzungen dieselbe Rechtsstellung wie rechtlichen Eltern zu gewähren, abgeneigt. Zwei Personen verneinten demgegenüber jeglichen Revisionsbedarf. Das geltende Recht könne – soweit notwendig – derart ausgelegt werden, dass es auch für Fortsetzungsfa- milien den passenden gesetzlichen Rahmen biete. 141 Gem. der Auffassung einer befragten Person könne es nicht sein, dass der Gesetzgeber Stiefkin- der ihrem Schicksal überlässt. Dies sei jedoch im geltenden Recht, das die Stiefelter-Stiefkind- Beziehung sehr oberflächlich regle, der Fall. 48 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 28 3. Zwischenfazit Aus den Antworten der Interviewpartner und den Diskussionen mit ihnen geht hervor, dass es drei Gründe dafür gibt, weshalb sich zu den eingangs erwähnten Fragen142 trotz des häufigen Vorkommens von Fortsetzungsfamilien wenige Ur- teile finden lassen. Erstens wird die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung in der Praxis zuweilen nur dann thematisiert, wenn mindestens eine Partei dieses Bedürfnis äussert. Da Gerichte die Reorganisation dieser Beziehung nicht als zum «Pflicht- programm» eines Eheschutz- oder Scheidungsverfahrens der Fortsetzungsfamilie zugehörig betrachten, kommen die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind und damit zusammenhängende Belange nur selten zur Sprache. Die Auflösung von faktischen Stieffamilien läuft demgegenüber i.d.R. informell ohne Beizug der KESB (Gefährdungsmeldung oder Antrag auf Rege- lung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind) ab.143 Damit kommen wir schon zum zweiten Grund: Entsprechende Anträge werden sowohl bei der KESB als auch beim Gericht selten gestellt. Drittens werden bei der Auf- lösung der Fortsetzungsfamilie, selbst wenn das Bedürfnis nach einer Regelung geäussert wird, entsprechende Angelegenheiten sowohl vor Gericht als auch bei der KESB grundsätzlich einvernehmlich geregelt. Deshalb finden das Stiefkind betreffende Regelungen selten Eingang in Urteile. Daraus geht hervor, dass Fortsetzungsfamilien häufig in familienrechtliche Ver- fahren involviert sind. In der Praxis finden sie betreffende Problemstellungen je- doch bisher (zu) wenig Beachtung. Der Fokus liegt insbesondere auf der Regelung von Kinderbelangen, die auf einem rechtlichen Kindesverhältnis als Status basie- ren. Realbeziehungen werden hingegen nach wie vor oftmals ausgeblendet, wes- halb mögliche Regelungsbelange nicht angesprochen werden. Damit wird die Komplexität der Fortsetzungsfamilien betreffenden Fälle zu Lasten der Stiefkin- der sowie der Stief- und Halbgeschwister reduziert. 142 Siehe dazu vorne, Rz. 8. 143 Siehe GEISER, Umsetzung, S. 1104. 49 50 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 29 Um den gelebten Beziehungen in Fortsetzungsfamilien den gebührenden Schutz zukommen zu lassen, muss die Thematisierung der Stiefelter-Stiefkind-Bezie- hung im Gerichts- und Behördenalltag künftig zur Normalität werden. Denkbar ist, dass es in der Folge seitens der Parteien häufiger zu das Stiefkind betreffenden Anträgen kommt. Es wäre daher zu begrüssen, wenn die familienrechtliche Praxis in Zukunft mit den real gelebten Familienbeziehungen in Einklang gebracht wird. Eine mögliche Basis dafür soll die Analyse der Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind im zweiten Teil dieser Arbeit bieten. 51 52 I. Einleitungsich dieses Werk befasst 30 31 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 33 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 1. Rechte und Pflichten de lege lata A. (Rechts-)Stellung des Stiefelters Das fehlende Kindesverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind hat zur Folge,144 dass ersterem nicht die Position eines Elters im Rechtssinne zukommt.145 Wäh- rend das ZGB die Rechte und Pflichten der rechtlichen Eltern ausführlich normiert (Art. 270 ff. ZGB), ist die Rechtsstellung des sozialen Elters in der Fortsetzungs- familie weitestgehend ungeklärt.146 Dessen ungeachtet befindet er sich faktisch in einer privilegierten Position.147 Er wohnt mit dem Stiefkind und dem obhutsberechtigten Elternteil zusammen und verbringt mit ihnen seinen Alltag.148 Der Stiefelter trifft mit seinem Partner das gemeinsame Leben und damit auch das Stiefkind betreffende Entscheidungen (z.B. Umzug, Ferienplanung etc.). Je nach vereinbarter Arbeitsteilung in der Fort- setzungsfamilie übernimmt er teilweise oder sogar vollumfänglich die tägliche Erziehung des Stiefkindes.149 Dem Stiefelter kommt im Leben des Kindes folglich trotz fehlendem Kindesverhältnis häufig eine elternähnliche Stellung zu.150 In 144 BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 263. 145 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; BOOS-HERSBERGER, S. 112; COPUR, Kin- deswohl, S. 71; vgl. JUNGO/RUTISHAUSER, S. 572; RUSCH, S. 139; vgl. WETTSTEIN, S. 19. Siehe dazu auch vorne, Rz. 27. 146 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; vgl. BOOS-HERSBERGER a.a.O.; FREY/SCHEIWE, S. 62; SANDERS, S. 259. 147 BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 263. 148 Siehe HEWITT/FUSCO, S. 1. 149 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 273, wonach die Arbeitsteilung in der Fortsetzungs- familie nicht auf der biologischen Abstammung beruht, sondern ähnlich wie bei Kernfamilien von den Geschlechterrollen abhängig ist. FASSBIND, S. 56. 150 Beispielhaft KGer FR 106 2020 152 vom 19. April 2021 E. 4.5.1. Der Stiefsohn nannte seinen Stiefvater „Papa“. Bemerkenswert auch Urteil der Justizkommission des Kantons Zug vom 5. Dezember 1991, GVP 1991/92 E. 2b S. 120, wo sich das Verhältnis zwischen Stiefelter und 53 54 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 34 hochstrittigen Kernfamilien kann er für das Kind darüber hinaus zum Leuchtturm werden,151 sofern er sich nicht am Konflikt der rechtlichen Eltern beteiligt152 und/oder schlichtend wirkt.153 Die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind kann sich indes auch nicht oder negativ entwickeln. Ersteres kann der Fall sein, wenn die Fortsetzungsfamilie erst im späten Jugendalter des Stiefkindes gegründet wird. Unter Umständen be- schränkt sich das Zusammenleben in der Folge auf eine Art kurze «Koexistenz», ohne Aufbau einer tragfähigen Beziehung.154 Zweiteres ist denkbar, wenn es zu einer Rivalisierung zwischen Stiefelter und dem besuchsberechtigten Elternteil kommt.155 Problematisch kann auch die Einstellung des Partners des Stiefelters sein, wenn er letzterem keinerlei bzw. sehr beschränkt Rechte an seinem Kind zuerkennen will und sich damit zwischen das Stiefkind und den Stiefelter stellt.156 Nicht auszuschliessen sind letztlich Fälle, in denen sich der Stiefelter nicht um das Stiefkind bemüht und letzteres in der Folge eine ablehnende Haltung ihm ge- genüber entwickelt.157 Stiefkind so gut entwickelt hatte, dass letzteres den nicht sorgeberechtigten Elter nicht mehr ver- misste. Vgl. BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 264; siehe COLEMAN et al., S. 776; KING, S. 919, wonach den Resultaten ihrer Studie zufolge Jugendliche eine bessere Beziehung zu ihrem Stiefvater als zum rechtlichen Vater, mit dem sie nicht zusammenwohnten, hatten. Vgl. SANDERS, S. 259; WYSS SISTI, S. 496. 151 OGer ZH PQ210025 vom 27. Mai 2021 E. 3.2a; vgl. auch OGer SH vom 21. Oktober 2014, Amtsbericht 2014 S. 65; siehe SIMONI, S. 778. 152 Mischt sich der Stiefelter in die Auseinandersetzungen der rechtlichen Eltern ein oder ist er gar Teil davon, kann dies zu einem massiven Loyalitätskonflikt beim Stiefkind führen. So z.B. in OGer TG vom 5. Juli 2017, RBOG 2017 E. 3a S. 116. 153 Vgl. WIMBAUER, S. 200. 154 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 274. 155 Als Beispiel aus der Praxis OGer TG vom 5. Juli 2017, RBOG 2017 E. 3c/cc S. 120; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht a.a.O.; siehe HETHERINGTON/JODL, S. 57; vgl. SIMONI, S. 779; STAUB/FELDER, S. 182, denen gem. dieses Risiko vor allem dann hoch sei, wenn die Beziehung des Kindes zum nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden Elternteil nicht tragfähig ist. 156 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 279; m.w.H. KING, S. 913; WEAVER/COLEMAN, S. 313 ff. 157 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 281. 55 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 35 Obschon negative Beziehungsverläufe zwischen Stiefelter und Stiefkind nicht auszuschliessen sind,158 bilden sie nicht die Regel. Weitaus häufiger entwickelt sich ihre Beziehung positiv und wird tragfähig.159 Die meisten Stiefkinder gewin- nen folglich dank der Gründung der Fortsetzungsfamilie einen Elternteil dazu.160 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, welche Rechte und Pflichten diesem dritten (sozialen) Elternteil gegenüber dem Stiefkind de lege lata zukommen. Sie wird nachfolgend beantwortet, indem einzelne Rechte und Pflichten rechtlicher Eltern dargestellt werden und geprüft wird, ob und inwiefern sie auch rechtlichen und faktischen Stiefeltern zustehen.161 Die Teilbereiche der elterlichen Sorge wer- den dabei zwecks Gewährleistung einer möglichst genauen Analyse der Rechts- stellung des Stiefelters einzeln beleuchtet. Diesen Kapiteln voran geht eine Dar- stellung der elterlichen Sorge im Allgemeinen, die Ausführungen zum Umfang und zur Tragweite der gesetzlich speziell geregelten Partizipation des rechtlichen Stiefelters an der elterlichen Sorge seines Ehegatten i.S.v. Art. 299 ZGB mitum- fasst. B. Elterliche Sorge im Allgemeinen a. Allgemeines Das Gesetz definiert die elterliche Sorge nicht.162 Es zählt jedoch dessen Teilbe- reiche auf und gibt dem Begriff damit einen Inhalt. Die elterliche Sorge umfasst demzufolge insbesondere die Vertretung (Art. 304 ZGB), die Pflege und Erzie- hung (Art. 301 Abs. 1 und Art. 303 Abs. 1 ZGB), die Förderung und den Schutz 158 Siehe aus der Praxis statt vieler BGer 5A_730/2020 vom 21. Juni 2021 E. 4.2; KGer NE vom 18. Mai 2018, RJN 2018 S. 357, wo die Stieftochter nicht mehr bei der Mutter wohnen wollte, weil der Stiefvater sie belästigt hatte. 159 AMATO/KING/THORSEN, S. 488; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95, 280 f.; vgl. PREISNER, S. 791; SCHWENZER/KELLER, S. 764; vgl. WEAVER/COLEMAN, S. 321. Belang- los ist dabei, ob der Stiefelter und der obhutsberechtigte Elter miteinander verheiratet sind oder nicht. 160 Infolgedessen verwundert es nicht, dass Stiefeltern in der Lehre als nahe Verwandte i.S.v. Art. 294 Abs. 2 ZGB betrachtet werden. So BK ZGB-HEGNAUER, Art. 294 N 26; so auch OFK ZGB-GMÜNDER, Art. 294 N 2. 161 Vgl. WETTSTEIN, S. 19. 162 Botschaft, Scheidung, S. 48 f.; CANTIENI/WYSS, Rz. 696. 56 57 58 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 36 der körperlichen, geistigen und sittlichen Entfaltung (Art. 302 Abs. 1 ZGB), die Ausbildung (Art. 302 Abs. 2 ZGB) sowie die Verwaltung des Vermögens des Kin- des (Art. 318 Abs. 1 ZGB).163 Sie beinhaltet somit die Gesamtverantwortung der rechtlichen Eltern für das Kind und stellt ein Pflichtrecht dar.164 Sie ist relativ höchstpersönlicher Natur,165 unveräusserlich und unverzichtbar.166 b. Rechtliche Stiefeltern Rechtlichen Stiefeltern kommt die elterliche Sorge mangels Bestehens eines Kin- desverhältnisses weder ipso iure zu, noch kann sie ihnen als solche übertragen werden.167 Folglich kann der rechtliche Stiefelter neben den rechtlichen Eltern de lege lata nicht (Mit-)Inhaber dieses Pflichtrechts sein.168 Unter Umständen kann der rechtliche Stiefelter indes eine ähnliche Rechtsstel- lung haben. Steht das Stiefkind ausnahmsweise nicht unter elterlicher Sorge bzw. wurde den rechtlichen Eltern die elterliche Sorge gänzlich entzogen, hat die KESB die Möglichkeit, den rechtlichen Stiefelter zum Vormund des ersteren zu ernennen (Art. 327a ZGB).169 Bei dieser Sachlage stehen ihm weitgehend dieselben Rechte 163 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 2; siehe CANTIENI/WYSS a.a.O.; MARANTA/MEYER, S. 294 f. 164 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 296 N 5 ff.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 2 f.; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 246 f.; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1. 165 Ausführlich dazu FASSBIND, S. 279, 281 ff.; kritisch zu dieser Qualifikation RAVEANE, Rz. 22, der die elterliche Sorge als höchstpersönliches Recht sui generis betrachtet. 166 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 30; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 4; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 2; CANTIENI/WYSS, Rz. 696; m.w.H. FASSBIND, S. 274; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.67; zum Ganzen HEGNAUER, Kindesrecht, S. 180. 167 BGer 5A_713/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.2; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; vgl. AEBI-MÜLLER, Rechtsprechung 2001-2004, S. 596 f.; BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 121; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; BOOS-HERSBERGER, S. 125; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 3; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; CANTIENI/WYSS, Rz. 698; CREVOISIER/COTTIER, S. 309; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 1; FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 15; vgl. GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O.; siehe GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 12; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.70; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.09; siehe JORIO, S. 92; LIENHARD, S. 131 f.; MEIER/STETTLER, Rz. 560; WYSS SISTI, S. 498; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 91. 168 COPUR, Elternschaft, § 8 N 19; vgl. DIES., Kindeswohl, S. 171; JORIO a.a.O.; vgl. JUNGO/KILDE, S. 1027; STEGMÜLLER, Rz. 896; TUOR et al., § 43 Rz. 4; siehe WERRO, S. 852. 169 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 8a; CANTIENI/WYSS, Rz. 698; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10; vgl. RAVEANE, Rz. 22; RUSCH, S. 140. 59 60 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 37 zu wie den rechtlichen Eltern (Art. 327c Abs. 1 ZGB).170 Ein Kindesverhältnis wird dadurch indes nicht begründet.171 In rechtlichen Fortsetzungsfamilien hat der rechtliche Elter i.d.R. jedoch nicht nur die Obhut, sondern auch die elterliche Sorge über das Kind inne.172 Ferner steht die elterliche Sorge in den allermeisten Fällen, unabhängig vom Bestehen einer Fortsetzungsfamilie, beiden rechtlichen Eltern zu.173 Deshalb ändert dessen Ent- zug auf Seiten eines Elters nichts an den Rechten des anderen.174 Ist der rechtliche Elternteil in der Fortsetzungsfamilie demgegenüber ausnahmsweise alleine sor- geberechtigt und erwägt die KESB, ihm die elterliche Sorge aufgrund einer akuten Gefährdung des Kindeswohls (z.B. bei häuslicher Gewalt oder bei grober Miss- achtung der elterlichen Pflichten) als ultima ratio vollumfänglich zu entziehen (Art. 311 f. ZGB),175 wird die Ernennung seines Ehegatten zum Vormund – auf- grund der damit einhergehenden Interessenkollision – m.E. kaum je angezeigt sein.176 Kann der allein sorgeberechtigte Elternteil hingegen aufgrund einer Er- krankung oder eines Gebrechens die elterliche Sorge dauerhaft nicht mehr wahr- nehmen (Art. 311 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB), überträgt die KESB sie höchstwahrschein- lich auf den anderen, bisher nicht sorgeberechtigten, rechtlichen Elternteil.177 An- ders verhält es sich dann, wenn letzterer nicht gewillt ist, die elterliche Sorge zu 170 Nur diejenigen Rechte und Pflichten, die zwingend aus der Elternstellung resultieren (z.B. die religiöse Erziehung), sowie absolut höchstpersönliche Rechte der Eltern kommen dem Vormund nicht zu. So BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 327a N 39; BSK ZGB I-LIENHARD/ AFFOLTER, Art. 327a N 36, Art. 327b N 1; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 327a–c N 9, 13. 171 BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 33, 35. 172 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 30; BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 8, wo- nach die bestehende elterliche Sorge eine Vormundschaft ausschliesst und dieser vorgeht. CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 327a–c N 4. 173 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 2. 174 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 327a N 17; BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 14; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 327a–c N 5. 175 BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 24. 176 Wird die Fortsetzungsfamilie erst nach Eröffnung des Verfahrens gegründet, kann sie demgegen- über stabilisierend wirken, so dass dem rechtlichen Elter die elterliche Sorge belassen werden kann, womit sich eine Vormundschaft erübrigt. Vgl. dazu OGer ZH LC180035 vom 28. Dezem- ber 2018 E. 9.9. 177 Vgl. BGer 5A_713/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.2; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 327a N 18; BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 15. 61 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 38 übernehmen,178 bereits vorverstorben ist oder das Kind zu diesem keine tragfähige Beziehung hat.179 Nur in diesen seltenen Fällen kann der rechtliche Stiefelter in der Praxis zum Vormund des Stiefkindes ernannt werden.180 Viel häufiger als die Ernennung des rechtlichen Stiefelters zum Vormund des Stiefkindes kommen in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie seine vom Ehegatten abgeleiteten Rechte und Pflichten zum Tragen.181 Gem. Art. 299 ZGB hat jeder Ehegatte «dem andern in der Ausübung der elterlichen Sorge gegenüber dessen Kindern in angemessener Weise beizustehen und ihn zu vertreten, wenn es die Umstände erfordern.» Dasselbe gilt gem. Art. 27 Abs. 1 PartG für eingetragene Partner.182 Folglich nehmen rechtliche Stiefeltern, obschon ihnen die elterliche Sorge über das Stiefkind nicht zukommen kann, zwingend an dieser teil.183 Aus der stiefelterlichen Beistandspflicht, die sich bereits aus Art. 159 Abs. 2 und 3 ZGB bzw. Art. 12 PartG ergibt,184 folgt, dass der rechtliche Stiefelter seinen Ehegatten bei der Erziehung des vorehelichen Kindes in angemessener Weise zu unterstützen hat.185 Er hat damit die Kompetenzen seines Ehegatten bei Nichtvor- handensein zu ersetzen und bei Mangelhaftigkeit zu ergänzen.186 Diese Pflicht ist 178 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER a.a.O. 179 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 327a N 14, 28. 180 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 128; siehe auch HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10. 181 CANTIENI/WYSS, Rz. 701; vgl. CLERC, Rz. 65; LÜCHINGER, S. 83; zur vergleichbaren Rechts- lage in Österreich VOITHOFER, S. 426 Fn. 26. 182 Art. 27 Abs. 1 PartG ist Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB nachgebildet, weshalb sich die Aus- führungen zu Art. 278 Abs. 2 und 299 ZGB auf Ehegatten und eingetragene Partner gleichermas- sen beziehen. Siehe GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 463; siehe FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 3, 5; siehe auch ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 14, 16. 183 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1; BÜCHLER, Zukunft, S. 803; siehe GLOOR/ UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.21; vgl. HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.04; a.M. RAVEANE, Rz. 44; siehe TUOR et al., § 43 Rz. 4; WETTSTEIN, S. 26; WYSS SISTI, S. 498. 184 BGer 5C.153/2002 vom 16. Oktober 2002 E. 4; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 27 N 2; COPUR, Kindeswohl, S. 89 f.; siehe GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 125; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.09; siehe JORIO, S. 101; LÜCHINGER, S. 83; RUSCH, S. 140; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 6, 16. 185 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 125; JORIO, S. 102; SUTTER-SOMM/KOBEL, Rz. 978; TUOR et al., § 43 Rz. 24. 186 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 10; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 128. 62 63 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 39 folglich komplementärer Natur.187 Darüber hinaus hat er seinem Ehegatten mora- lisch bei der Wahrnehmung der elterlichen Pflichten gegenüber dem Kind beizu- stehen.188 Was im Einzelfall als angemessen gilt, hängt von der Aufgabenteilung in der Fort- setzungsfamilie ab.189 Nicht von Bedeutung ist demgegenüber, ob der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters die alleinige elterliche Sorge innehat oder diese mit dem anderen rechtlichen Elter teilt.190 Im Fall der gemeinsamen elterlichen Sorge muss der rechtliche Stiefelter jedoch unter Umständen mit letzterem zusammen- wirken.191 Eine Zusammenwirkungspflicht trifft in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie auch die Ehegatten untereinander.192 Deshalb haben sie – im Umfang der gesetzlichen oder vereinbarten Partizipationsrechte des rechtlichen Stiefelters – bei der Aus- übung der elterlichen Sorge betreffend das Stiefkind zu kooperieren und gemein- sam Entscheidungen zu treffen.193 Obschon der rechtliche Elter ipso iure das letzte 187 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; GRAHAM-SIEGENTHALER a.a.O. 188 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 11; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 45. 189 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 3; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 126, der gem. vom rechtlichen Stiefelter nicht derselbe Beistand erwartet werden kann, wie vom anderen rechtlichen Elter während der Ehe. M.E. ist in vergleichbaren Situationen jedoch unabhängig davon, ob es sich um gemeinsame oder voreheliche Kinder handelt, vom Ehegatten derselbe Beistand zu ver- langen. Stiefkinder gehören nämlich ebenso zur Familie wie gemeinsame Kinder, womit die Auf- gabenteilung in der Gemeinschaft und nicht die Abstammung für die Antwort auf die Frage nach der Reichweite der Beistandspflicht massgebend sein muss. JORIO, S. 94, wonach Art. 299 ZGB auf dem Werturteil des Gesetzgebers fusst, dass die Erziehung eines Kindes gleich wichtig ist wie seine Abstammung; vgl. zur Rechtslage in Deutschland SIEBERT, § 2 Rz. 114 ff.; WYSS SISTI, S. 498. 190 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 5; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1; COPUR, Kindeswohl, S. 96; anders im deutschen Recht, SIEBERT, § 2 Rz. 116. 191 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 192 Art. 159 Abs. 2 ZGB; siehe Art. 12 PartG; siehe FamKomm PartG-BÜCHLER/VETTERLI, Art. 12 N 13 f., wonach auch die eingetragenen Partner eine Zusammenwirkungspflicht trifft, obschon diese aus dem Gesetz nicht ausdrücklich hervorgeht. Siehe auch GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 451 f.; siehe dazu auch ZK PartG-WOLF/GENNA, Art. 12 N 3. 193 Art. 159 Abs. 2 ZGB; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; BK ZGB- HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 20; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; HEGNAUER, Grund- riss, Rz. 25.09; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 89. 64 65 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 40 Wort hat,194 kann der rechtliche Stiefelter als Mitglied der «Erziehungs- und Sor- gegemeinschaft»195 folglich je nach Aufgabenteilung mehr oder weniger weitge- hend an der elterlichen Sorge seines Ehegatten partizipieren.196 Dies m.E. zurecht, zumal er mit dem Stiefkind und dem obhutsberechtigten Elter zusammenwohnt, den Alltag mit ihnen verbringt und damit ohne Weiteres in einem gewissen Um- fang an der Erziehung des Stiefkindes teilnimmt. Dieses besondere Näheverhält- nis rechtfertigt die Ausstattung des rechtlichen Stiefelters mit gewissen Rechten und Pflichten.197 Es fördert überdies den Zusammenhalt innerhalb der Fortset- zungsfamilie.198 Vor diesem Hintergrund hat der rechtliche Stiefelter gemeinsam mit seinem Ehe- gatten die Hausgewalt i.S.v. Art. 331 ff. ZGB inne.199 Gestützt darauf trifft ihn gegenüber dem Stiefkind eine Beaufsichtigungspflicht.200 Nimmt er diese man- gelhaft wahr,201 haftet er mit seinem Ehegatten solidarisch für einen vom Stiefkind als Hausgenossen verursachten Schaden (Art. 333 Abs. 1 ZGB).202 Darüber hinaus kommt dem rechtlichen Stiefelter die Befugnis bzw. die Pflicht zu,203 seinen Ehegatten in der Ausübung der elterlichen Sorge zu vertreten (Art. 299 ZGB).204 Dieses Recht ist im Gegensatz zur Beistandspflicht subsidiärer 194 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 11; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 3; WERRO, S. 852, gem. welchem diese Tatsache den Bestand der Fortsetzungsfamilie unter Um- ständen gefährden kann. 195 CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 3; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 15.03. 196 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75. 197 Vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 94. 198 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75. 199 BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 331 N 2 ff.; FUCHS, S. 100 f., 155 f.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 30.03 f. 200 FUCHS, S. 125 f., 128 f. 201 BGE 100 II 298 E. 3a S. 300 f.; BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 333 N 10; CHK ZGB-KELLER, Art. 333 N 6. 202 Siehe BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 331 N 5, 8; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 293; siehe CHK ZGB-KELLER, Art. 333 N 2; präzisierend FUCHS, S. 154, wonach zwischen Stiefelter und Stief- kind erst nach dem Ablauf einer gewissen Zeit ein Subordinationsverhältnis entsteht und ersterer als Familienhaupt qualifiziert werden kann. Siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 18.23. 203 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 14; COPUR, Kindeswohl, S. 106. 204 Dieses Vertretungsrecht folgt ebenso bereits aus der ehelichen Beistandspflicht. So Botschaft, Partnerschaft, S. 1344; so auch RUSCH, S. 140; TUOR et al., § 43 Rz. 24; ZK PartG- SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 16. 66 67 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 41 Natur.205 Es soll die lückenlose Wahrnehmung der Kindesinteressen gewährleis- ten.206 Deshalb kommt es nur zum Tragen, wenn ein umgehendes Handeln zwecks Abwendung einer drohenden Gefahr erforderlich ist (z.B. medizinischer Notfall) und die sorgeberechtigten Eltern nicht rechtzeitig erreicht werden können (z.B. wegen vorübergehender Abwesenheit).207 Ist nur der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters nicht verfügbar und geht es um eine wichtige Angelegenheit im Leben des Kindes, über die die Inhaber der elter- lichen Sorge gemeinsam befinden müssen,208 hat der Stiefelter vor der Vertre- tungshandlung vom anderen sorgeberechtigten Elter Weisungen einzuholen oder mit ihm gemeinsam zu handeln.209 Bisweilen kann es daher vorkommen, dass der rechtliche Stiefvater und der rechtliche Vater zusammen an einem Elterngespräch teilnehmen und über die schulische Laufbahn des Stiefkindes entscheiden.210 Können sie sich in Bezug auf eine notwendige, wichtige Entscheidung nicht eini- gen und kommt es deshalb zu einer Kindeswohlgefährdung (Art. 307 ff. ZGB), kann einer der beiden eine Gefährdungsmeldung bei der KESB einreichen (Art. 314c Abs. 1 ZGB). Bei der Antwort auf die Frage, ob und wenn ja, welche Massnahme die KESB trifft, stehen die wohlverstandenen Interessen des Kindes im Vordergrund. Folglich ist denkbar, dass nach einem gescheiterten Einigungs- versuch im Sinne des rechtlichen Stiefelters entschieden wird, sofern die Interes- sen des Kindes dies gebieten.211 205 COPUR, Kindeswohl, S. 95; JORIO, S. 102. 206 COPUR, Kindeswohl, S. 74. 207 Botschaft, Partnerschaft, S. 1344; BOOS-HERSBERGER, S. 124; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; COPUR, Kindeswohl, S. 94; CREVOISIER/COTTIER, S. 309; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 6; Fam- Komm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 16; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 125 ff.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10; JORIO, S. 103; SUTTER-SOMM/KOBEL, Rz. 978. 208 Art. 301 Abs. 1 ZGB; siehe zu den Entscheidungen, die sorgeberechtigte Eltern gemeinsam tref- fen müssen, hinten, Rz. 100. 209 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 17; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 2; GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 464; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 17. 210 Siehe DÖBELI, S. 107. 211 Ausführlich zu den Handlungsmöglichkeiten der KESB bei Meinungsverschiedenheiten der El- tern HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.126 ff. 68 69 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 42 Hat der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters die alleinige elterliche Sorge inne und ist er an der Wahrnehmung der Interessen des Kindes kurzzeitig verhindert, kommt dem Stiefelter als Vertreter des sorgeberechtigten Elters i.S.v. Art. 299 ZGB Vorrang gegenüber dem nicht sorgeberechtigten rechtlichen Elternteil zu.212 Das obige Beispiel aufgreifend wäre es ihm in dieser Konstellation gestattet, am Elterngespräch des Stiefkindes alleine teilzunehmen und unaufschiebbare Ent- scheidungen zu treffen.213 Er hätte jedoch den anderen rechtlichen Elternteil so- weit möglich im Voraus über die Angelegenheit zu informieren und anzuhören (Art. 275a Abs. 1 ZGB).214 Bei der Ausübung des Vertretungsrechts ist der rechtliche Stiefelter nicht frei. Er muss – selbst wenn er eine andere Meinung vertritt – dem mutmasslichen Willen seines Ehegatten entsprechend handeln.215 Ist dieser alleine sorgeberechtigt und in Bezug auf ein Thema unentschlossen, darf der rechtliche Stiefelter m.E. im Notfall trotzdem tätig werden, wenn es das Wohl des Stiefkindes erfordert.216 Tut er dies nicht und wird dadurch das Kindeswohl gefährdet, hat die KESB einzu- greifen.217 Daraus erhellt, dass der rechtliche Stiefelter neben dem mutmasslichen Willen seines Ehegatten immer und prioritär das Kindeswohl beachten muss.218 Darüber hinaus kann der Kompetenzbereich des rechtlichen Stiefelters mittels Vollmacht erweitert werden (Art. 32 ff. OR).219 Sowohl die Vermögens- als auch 212 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 16; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 165 f. 213 Siehe DÖBELI, S. 107. 214 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 5, 17; GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 264; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 17. 215 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 5; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 6; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 16; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 127; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10; JORIO, S. 102; STEGMÜLLER, Rz. 896; TUOR et al., § 43 Rz. 24; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER a.a.O. 216 Vgl. BUCHER ANDREAS, Rz. 110. 217 PICHONNAZ, Secondes familles, S. 166. 218 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 17. 219 BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; CANTIENI/WYSS, Rz. 701; COPUR, Elternschaft, § 8 N 21, 37; CREVOISIER/COTTIER, S. 309; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 17; FASSBIND, S. 282 ff.; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1; STEGMÜLLER, Rz. 896. 70 71 72 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 43 diverse Teilbereiche der Personensorge220 sind der Vertretung zugänglich.221 Ge- stützt auf eine rechtsgeschäftliche Vollmacht kann der rechtliche Stiefelter folg- lich einzelne aus der elterlichen Sorge resultierende Befugnisse in Vertretung sei- nes Ehegatten wahrnehmen, obschon ihm die elterliche Sorge als solche nicht übertragen werden kann.222 Das Primat des sorgeberechtigten Elters bleibt dessen ungeachtet immer erhalten.223 Aus der Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie ergeben sich i.d.R. diverse konkludente Vertretungsvollmachten.224 Übernimmt der rechtliche Stiefelter z.B. die tägliche Betreuung des Stiefkindes, darf er seinen Ehegatten – ohne den ande- ren sorgeberechtigten Elter vorab zu konsultieren225 – regelmässig in alltäglichen schulischen Belangen des Stiefkindes vertreten (vgl. Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB).226 Er hat in dieser Konstellation in Vertretung seines Ehegatten folglich darüber zu entscheiden, wann das Stiefkind Hausaufgaben machen und lernen muss.227 Insbesondere im medizinischen Bereich reicht eine konkludente Voll- macht häufig nicht aus.228 Will der rechtliche Stiefelter von einer Gesundheits- fachperson z.B. Auskunft über den Gesundheitszustand des Stiefkindes erhalten, 220 CREVOISIER/COTTIER a.a.O. Das Recht, dem Kind einen Vornamen zu geben oder über seine religiöse Erziehung zu entscheiden, kann nicht mittels Vollmacht auf den rechtlichen Stiefelter übertragen werden. So RAVEANE, Rz. 22. 221 FASSBIND, S. 282 ff. 222 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 7; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 3; vgl. FREY/SCHEIWE, S. 62. 223 FASSBIND, S. 283; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1. 224 BK OR-ZÄCH/KÜNZLER, Art. 33 N 36; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 15; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 3; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; vgl. CANTIENI/WYSS, Rz. 701; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 2; CREVOISIER/COTTIER, S. 309 f.; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 17; FASSBIND a.a.O.; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 126; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.09 f.; zurückhaltend MA- RANTA/MEYER, S. 294. 225 In denjenigen Bereichen, in denen der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters trotz gemeinsamer elterlicher Sorge der rechtlichen Eltern zur alleinigen Entscheidung befugt ist, kann der Stiefelter ebenso alleine in seiner Vertretung handeln. Der Vertretung des anderen rechtliche Elters bedarf es in diesen Konstellationen nicht. Siehe zu den Alleinentscheidungsbefugnissen des betreuen- den Elternteils hinten, Rz. 99 ff. 226 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 15 f.; CANTIENI/WYSS, Rz. 701; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 98 f.; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 17; PICHON- NAZ, Secondes familles, S. 165 f. 227 DÖBELI, S. 106. 228 CREVOISIER/COTTIER, S. 310. 73 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 44 ist er deshalb regelmässig auf eine schriftliche Vollmacht seines Ehegatten ange- wiesen.229 Da dem rechtlichen Stiefelter über Art. 299 ZGB hinausgehende Rechte und Pflichten de lege lata nicht ipso iure zukommen, sondern es für ihr Entstehen (zu- mindest stillschweigender) Vorkehrungen seitens des rechtlichen Elters bedarf, wird darauf an dieser Stelle nicht weiter eingegangen. Stattdessen wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich auf Kapitel IV.2.B verwie- sen.230 Wo das Gesetz ausdrücklich die Zustimmung der Eltern verlangt,231 ist die stiefel- terliche Vertretung schliesslich nicht möglich.232 Stattdessen hat die KESB im Fall der Verhinderung der sorgeberechtigten Eltern Kindesschutzmassnahmen zu tref- fen.233 Dasselbe gilt, wenn der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters die elterliche Sorge langfristig nicht mehr ausüben kann.234 c. Faktische Stiefeltern Die Ausführungen betreffend den Ausschluss von der elterlichen Sorge mangels Kindesverhältnisses sowie die Möglichkeiten, als Vormund oder Bevollmächtig- ter zu agieren, gelten für rechtliche und faktische Stiefeltern gleichermassen. Des- halb wird diesbezüglich vollumfänglich auf das bereits Dargelegte verwiesen.235 229 CREVOISIER/COTTIER a.a.O.; siehe aber GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 464, denen gem. in der Praxis ein Bedürfnis nach einer gerichtlichen Feststellung der Vertretungsbefugnis besteht, damit Ärzte, Schulen etc. den rechtlichen Stiefelter als Vertretungsperson akzeptieren. M.E. erscheint diese Ansicht jedoch praxisfremd, zumal Stiefeltern (erneut) keine Seltenheit darstellen, weshalb eine schriftliche Vollmacht des/der rechtlichen Elters/n in sämtlichen vertretungsfreundlichen Belangen ausreichen muss. Eine gerichtliche Feststellung sollte nur in Ausnahmefällen notwen- dig sein. 230 Siehe dazu hinten, Rz. 321 ff. 231 Art. 19 Abs. 1, Art. 19a Abs. 1, Art. 90 Abs. 2, Art. 260 Abs. 2 und Art. 265a Abs. 1 ZGB; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 18; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10. 232 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 6; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 2; CREVOISIER/COTTIER, S. 310; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 8; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 127; HEGNAUER, Grundriss a.a.O.; TUOR et al., § 43 Rz. 24. 233 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 234 Siehe dazu vorne, Rz. 60 f.; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 7. 235 Siehe dazu vorne, Rz. 60 ff. 74 75 76 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 45 Anders verhält es sich mit den oben erwähnten, vom obhutsberechtigten Elter ab- geleiteten Rechten: Art. 299 ZGB ist gem. klarem Wortlaut nur auf Ehegatten und damit auf rechtliche Stiefeltern anwendbar.236 Spezielle gesetzliche Bestimmun- gen, die die Rechtsstellung eines Konkubinatspartners in der Fortsetzungsfamilie regeln und ihn zur vertretungsweisen Ausübung von gewissen Elternrechten er- mächtigen, sind dem ZGB sowie dem PartG fremd.237 Deshalb wird anschliessend der Frage nachgegangen, ob dem faktischen Stiefelter dessen ungeachtet eine Bei- standspflicht und ein Vertretungsrecht zukommen.238 Da sich faktische und rechtliche Stiefelternverhältnisse aus sozialpsychologischer Perspektive kaum auseinanderhalten lassen,239 befürwortet die h.L. eine analoge Anwendung von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern.240 Damit wird m.E. aus dreierlei Gründen zu Recht von einer offenen Gesetzeslücke241 ausgegangen. Ers- tens gibt es für die Ungleichbehandlung von rechtlichen und faktischen Stiefkin- dern keine sachliche Rechtfertigung.242 Diverse Revisionen des Kindesrechts hat- ten zum Zweck, eheliche und aussereheliche Kinder einander gleichzustellen.243 236 CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 2; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 99; JUNGO/RUTISHAUSER, S. 571 f.; siehe RANZANICI CIRESA, Rz. 1366; kritisch dazu RAVEANE, Rz. 44; SCHWENZER, Patchwork- familien, S. 123. 237 Vgl. BÜCHLER, Zukunft, S. 803; COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 36; DIES., Kindeswohl, S. 71; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 164; vgl. RAVEANE a.a.O. 238 PICHONNAZ, Secondes familles a.a.O.; vgl. WYSS SISTI, S. 498. 239 BOOS-HERSBERGER, S. 163; SCHWENZER, Rechtsprobleme, S. 782. 240 Siehe BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 7; zu- rückhaltend BOOS-HERSBERGER, S. 114; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 1; COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 37; siehe CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 2; zurückhaltend GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 99; a.M. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 211, weil nicht in jeder Lebensgemeinschaft der Partner Elternfunktionen übernehme. Indes übernimmt auch nicht jeder rechtliche Stiefelter Elternfunktionen. In diesem Fall werden sich die konkludenten Vollmachten in Grenzen halten. Art. 299 ZGB bleibt jedoch trotzdem anwend- bar, damit der rechtliche Stiefelter unter anderem im Notfall in Vertretung seines Ehegatten han- deln kann. M.E. muss dasselbe in analoger Anwendung von Art. 299 ZGB bei faktischen Stief- eltern gelten. A.M. OFK ZGB-MARANTA, Art. 299 N 4, demgemäss auf faktische Stiefeltern Art. 300 ZGB zur Anwendung gelangt; zurückhaltend PICHONNAZ, Secondes familles, S. 164; zur ähnlichen Diskussion im deutschen Recht SIEBERT, § 2 Rz. 114 f., der sich dazu kritisch positioniert; m.w.Verw. STEGMÜLLER, Rz. 899. 241 Zum Begriff der offenen Gesetzeslücke KRAMER, S. 220 ff. 242 BUNDESRAT, Modernisierung, S. 37; COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 37; DIES., Kindeswohl, S. 71 ff.; vgl. RAVEANE, Rz. 44. 243 BÜCHLER/VETTERLI, S. 17; CREVOISIER/COTTIER, S. 292; siehe DIEZI, Rz. 317; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 01.30. 77 78 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 46 Vor diesem Hintergrund erscheint eine Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefkinder m.E. ebenso angezeigt. Zweitens beruht die Entscheidung, ob eine rechtliche oder faktische Fortsetzungsfamilie gegründet wird, regelmässig nicht auf dem Willen der Konkubinatspartner, mehr oder weniger Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind zu begründen.244 Stattdessen hat der Entscheid für oder gegen eine Ehe häufig einen anderen Hintergrund.245 Drittens würde es dem Kin- deswohl widersprechen, wenn der faktische Stiefelter trotz gelebter sozialer Elter- Kind-Beziehung keinerlei Teilhabe an der elterlichen Sorge seines Konkubinats- partners hätte.246 Ist der obhutsberechtigte Elter z.B. nicht in der Lage, das Kind in schulischen Belangen zu unterstützen, der faktische Stiefelter jedoch schon, ist ein Aktivwerden seitens des letzteren im Interesse des Kindes. Wenn das Kindeswohl folglich nicht nur auf dem Papier als oberste Leitlinie des Kindesrechts fungieren soll,247 müssen faktische Stiefeltern in diesem Kontext den rechtlichen gleichgesetzt werden. Mithin ist Art. 299 ZGB über seinen Wort- laut hinaus analog auf faktische Stiefeltern anwendbar.248 Demzufolge hat auch der faktische Stiefelter in analoger Anwendung von Art. 299 ZGB die Pflicht, seinem Konkubinatspartner bei der Ausübung der elter- lichen Sorge beizustehen und ihn dabei soweit notwendig zu vertreten.249 Dies bedingt eine gegenseitige Zusammenwirkungs- und gemeinsame Entscheidungs- pflicht der Konkubinatspartner im Umfang des Partizipationsrechts des faktischen 244 Vgl. m.w.Verw. DETHLOFF, Europa, S. 42; vgl. DIEZI, Rz. 253; a.M. COPUR, Kindeswohl, S. 71 f., wonach eine faktische Fortsetzungsfamilie bewusst in Kauf nimmt, dass der faktische Stiefelter keinerlei eigenständige Rechte hat. 245 Zu denken ist an steuerrechtliche Gründe oder den Ehegattenunterhalt betreffende Überlegungen. Dass der Fortsetzungsfamilie i.d.R. eine gescheiterte Beziehung vorangeht, kann m.E. ebenfalls zur Zurückhaltung in Bezug auf einen (erneuten) Eheschluss führen. 246 Vgl. LÖHNIG, S. 159. 247 Siehe zur Bedeutung und Reichweite des Kindeswohls vorne, Rz. 29 ff. 248 Für die daraus resultierenden Rechte und Pflichten wird vollumfänglich nach vorne verwiesen, Rz. 62 ff.; vgl. COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 37. 249 Siehe BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; vgl. auch BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4. 79 80 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 47 Stiefelters.250 Insofern ist letzterer, ebenso wie der rechtliche Stiefelter, Teil der «Erziehungs- und Sorgerechtsgemeinschaft».251 Folglich steht ihm ebenso die Hausgewalt i.S.v. Art. 331 ff. ZGB zu.252 Zwecks Vermeidung von Wiederholungen wird für Details zu den aus Art. 299 per analogiam und Art. 331 ff. ZGB direkt resultierenden Rechten und Pflichten des faktischen Stiefelters vollumfänglich auf das für rechtliche Stiefeltern Darge- legte verwiesen.253 C. Vertretungsrecht a. Allgemeines Sorgeberechtigten Eltern steht ipso iure die beschränkte Befugnis zu, ihr Kind gegenüber Drittpersonen zu vertreten (Art. 304 Abs. 1 und 3 ZGB).254 Beschränkt ist das Recht insofern, als die Errichtung von Bürgschaften und Stiftungen sowie die Vornahme von Schenkungen, die über übliche Gelegenheitsgeschenke hinaus- gehen, davon nicht erfasst sind (Art. 304 Abs. 3 ZGB).255 Nicht zum Tragen kommt das Vertretungsrecht ferner, wenn die sorgeberechtigten Eltern im konkre- ten Fall eine Interessenkollision haben (Art. 306 Abs. 2 ZGB).256 In der Wahrneh- mung absolut höchstpersönlicher Rechte können Kinder ebenso wenig vertreten 250 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 11; vgl. auch BK ZGB-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, Art. 159 N 20. 251 Siehe zur Zugehörigkeit des rechtlichen Stiefelters zur «Erziehungs- und Sorgerechtsgemein- schaft» vorne, Rz. 65. 252 BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 331 N 4; differenzierend FUCHS, S. 181 f., der gem. dem fakti- schen Stiefelter die Hausgewalt zukommt. Sie resultiere jedoch nicht aus Art. 299 ZGB, sondern beruhe auf blossem «Herkommen». HEGNAUER, Grundriss, Rz. 30.05. 253 Siehe dazu vorne, Rz. 62 ff. 254 BGE 135 I 79 E. 1.2 S. 81; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 6; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 1; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 304 N 1; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.21. 255 Vgl. Art. 412 Abs. 1 ZGB im Erwachsenenschutzrecht; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 7. 256 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 7; BÜCHLER/VETTERLI, S. 249; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.122; zur Problematik bei der Vertretung im Prozess betreffend Betreuungsunterhalt im Fall von Halbgeschwistern LÖTSCHER, Prozessführung, S. 636. 81 82 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 48 werden.257 Stattdessen hat das urteilsfähige Kind davon selbständig Gebrauch zu machen, wohingegen das urteilsunfähige insoweit teilweise rechtsunfähig ist.258 Schliesslich schwindet das Vertretungsrecht der Eltern mit zunehmender Reife des Kindes (Art. 19 ff., Art. 305 Abs. 1 ZGB),259 bis es mit Erreichung der Volljährig- keit des letzteren vollkommen entfällt (Art. 301 Abs. 1 ZGB).260 Selbst dort, wo das Vertretungsrecht der sorgeberechtigten Eltern nicht einge- schränkt ist, hat Art. 304 Abs. 1 ZGB in der Praxis selten Relevanz.261 I.d.R. han- deln rechtliche Eltern nämlich nicht als Vertreter ihres Kindes, sondern in eigenem Namen und auf eigene Rechnung.262 Man denke z.B. an alltägliche Rechtsge- schäfte wie Kaufverträge über Nahrung und Kleidung.263 Diese Verträge werden allenfalls zugunsten (Art. 112 OR), aber kaum je in Vertretung des Kindes abge- schlossen.264 Von vermögenden Kindern abgesehen wird letzteres denn auch für wenige Personen als Vertragspartner in Frage kommen.265 Überdies müssen recht- liche Eltern gestützt auf ihre Unterhaltspflicht ipso iure für die Bedürfnisse des Kindes aufkommen (Art. 276 ff. ZGB), womit sich Vertretungshandlungen im Rahmen des Bedarfs des Kindes häufig erübrigen.266 257 BÜCHLER/VETTERLI, S. 250; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 304 N 1; SCHWENZER, Vertretungs- macht, S. 685. 258 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 5; CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O.; SCHWENZER, Vertretungsmacht a.a.O. 259 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 4, 32 ff.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 249; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.115; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 681; WOLF/ MINNIG, Rz. 1164. 260 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 66. 261 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304 N 1; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 685 ff. 262 A.M. BGer 9C_660/2007 vom 25. April 2008 E. 3.2. Im Kontext des Abschlusses des obligato- rischen Krankenpflegeversicherungsvertrags geht das BGer davon aus, dass der sorgeberechtigte Elter im Namen und auf Rechnung des Kindes einen Versicherungsvertrag abschliesst. SCHWENZER, Vertretungsmacht a.a.O. 263 SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 686. 264 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 18; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 1; CHK OR-REETZ/GRABER, Art. 112 N 10; CR ZGB I-CHAPPUIS, Art. 304 N 7. 265 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe CR ZGB I-CHAPPUIS a.a.O.; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 686. 266 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 18; SCHWENZER, Vertretungsmacht a.a.O. 83 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 49 Von Bedeutung sind elterliche Vertretungshandlungen demgegenüber bei der Ver- waltung des Kindesvermögens, sofern ein Kind unter anderem nach einer Erb- schaft oder aufgrund einer Schenkung über nennenswertes Vermögen verfügt.267 Das elterliche Vertretungsrecht kommt ferner regelmässig im prozessualen Be- reich zum Zug.268 Schliesslich ist es bei der Wahrnehmung von relativ höchstper- sönlichen Rechten (vorübergehend) urteilsunfähiger Kinder von Bedeutung.269 Am wichtigsten sind in der Praxis die vertretungsweise Einwilligung der sorge- berechtigten Eltern in eine notwendige medizinische Behandlung des urteilsunfä- higen Kindes,270 der vertretungsweise Abschluss des Behandlungsvertrages zwi- schen Arzt bzw. Spital und dem urteilsunfähigen Kind271 sowie der vertretungs- weise Abschluss des KVG-Vertrages zwischen der Krankenversicherung und dem urteilsunfähigen Kind.272 b. Rechtliche Stiefeltern Art. 304 Abs. 1 ZGB bezieht sich nur auf sorgeberechtigte Eltern.273 Dem rechtli- chen Stiefelter kann die elterliche Sorge indes ungeachtet der Intensität der Be- ziehung zum Stiefkind nicht zukommen.274 Folglich steht ihm kein selbständiges gesetzliches Recht zur direkten Vertretung des Stiefkindes zu. 267 Dieses Pflichtrecht ergibt sich überdies aus Art. 318 Abs. 1 ZGB. So BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 304 N 1; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 686, 690 ff. 268 Man denke z.B. an Unterhalts- oder Statusprozesse. Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 304 N 21; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 687. 269 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.115; WOLF/MINNIG, Rz. 1165. 270 BGE 114 Ia 350 E. 7b/bb S. 362 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI, Art. 304 N 13; zum Ganzen BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 1; siehe SCHWENZER, Vertretungs- macht, S. 689. 271 Siehe AEBI-MÜLLER et al., Rz. 174; siehe auch PFISTER PILLER, Rz. 2.45 ff.; siehe aber BGE 116 II 519 E. 2a S. 520, wo das BGer den Behandlungsvertrag als Vertrag zugunsten Dritter qualifizierte und somit die Mutter und den Kinderarzt als Vertragsparteien betrachtete; so auch OGer BE ZK 10 569 vom 2. Mai 2011 E. C. ii) 5 f.; ebenso SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 686. 272 BGer 9C_660/2007 vom 25. April 2008 E. 3.2. 273 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 4; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 304 N 1. 274 Siehe dazu vorne, Rz. 59. 84 85 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 50 Daran vermag Art. 299 ZGB nichts zu ändern. Daraus resultiert einzig die direkte Pflicht des rechtlichen Stiefelters, seinen Ehegatten in Notsituationen in der Aus- übung der elterlichen Sorge zu vertreten.275 Sie ist m.E. zu unterscheiden von ei- nem allfälligen Recht, das Stiefkind selbständig und direkt zu vertreten.276 Sowohl der Wortlaut der Bestimmung als auch die Materialien sprechen für diese diffe- renzierte Betrachtungsweise.277 Beide beziehen sich nur auf das Vertretungsrecht des Ehegatten. Die Systematik weist ebenso in diese Richtung: Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB sind die einzigen Artikel im Kindesrecht,278 die sich auf das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis während der Dauer der Ehe zwischen Stiefelter und rechtlichem Elter beziehen. Sie resultieren – anders als Art. 304 Abs. 1 ZGB – nicht aus dem Kindes-, sondern aus dem Eherecht (Art. 159 Abs. 2 und 3 ZGB).279 Deshalb kann sich das Stiefkind nicht auf diese Artikel berufen, um ge- genüber dem rechtlichen Stiefelter direkt etwas abzuleiten.280 Dasselbe gilt m.E. in umgekehrter Richtung, weshalb der rechtliche Stiefelter das Stiefkind gestützt auf Art. 299 ZGB nicht unmittelbar und selbstständig vertreten kann. Die ratio legis spricht ebenso wenig für ein entsprechendes Recht. Art. 299 ZGB bezweckt die Sicherstellung der lückenlosen Ausübung der elterlichen Sorge.281 Ist der sor- geberechtigte Elternteil ausnahmsweise bzw. kurzfristig daran verhindert, soll der rechtliche Stiefelter primär ihn – und nur sekundär das Kind, welches der elterli- chen Sorge untersteht – vertreten können.282 275 Siehe dazu vorne, Rz. 67 ff.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 10. 276 A.M. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 127; m.w.Verw. JORIO, S. 103; a.M. auch PICHONNAZ, Se- condes familles, S. 165 f. 277 Art. 299 ZGB; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; Vorentwurf der Expertenkommission vom 8. Oktober 1971, Art. 274c VE II zitiert nach JORIO, S. 103. 278 Die Artikel betreffend die Stiefkindadoption werden an dieser Stelle – wie bereits eingangs er- wähnt – nicht mitgezählt. Siehe dazu vorne, Fn. 23. 279 Siehe dazu vorne, Rz. 63. 280 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 48; vgl. CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 7; vgl. ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 84, 91. 281 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 16, Art. 304 N 10; vgl. BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 4; vgl. CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 2; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 74, 92; RUSCH, S. 140. 282 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; BOOS-HERSBERGER, S. 124. 86 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 51 Damit weisen alle Auslegungselemente gegen eine aus Art. 299 ZGB resultie- rende Befugnis des rechtlichen Stiefelters, das Stiefkind selbstständig und direkt zu vertreten. Stattdessen kann er seinen Ehegatten im Innenverhältnis unter Be- achtung dessen mutmasslichen Willens sowie allfälliger Weisungen, sofern es die Umstände erfordern, bei der Vertretung des Kindes vertreten.283 Daraus folgt m.E. konsequenterweise einzig ein mittelbares bzw. unselbständiges gesetzliches Ver- tretungsrecht des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind,284 zumal sich der Umfang der Vertretungsmacht aus dem Verhältnis zwischen den Ehegatten und nicht aus dem Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis ergibt.285 Im Aussenverhältnis tritt bei der An- wendung von Art. 299 i.V.m. Art. 304 Abs. 1 ZGB dessen ungeachtet sowohl beim obhutsberechtigten Elter als auch beim Stiefkind die Vertretungswirkung ein.286 Obschon dem rechtlichen Stiefelter somit kein selbständiges gesetzliches Stell- vertretungsrecht für das Stiefkind zukommt, ist eine direkte Vertretung des letzte- ren durch ersteren nicht ausgeschlossen. Mittels Vollmacht (Art. 32 ff. OR) kann ihm dieses Recht nämlich übertragen werden. Dabei gilt es wiederum Restriktio- nen zu beachten. In denjenigen Bereichen, in welchen die Vertretung des Kindes durch die sorgeberechtigten Eltern nicht möglich ist, kann auch der rechtliche Stiefelter a maiore ad minus nicht dazu bevollmächtigt werden.287 Folglich gelten in diesem Kontext dieselben Einschränkungen wie für sorgeberechtigte Eltern. 283 Siehe dazu vorne, Rz. 68, 71; CLERC, Rz. 66, wonach sich aus der derivativen Natur des Vertre- tungsrechts gewisse Grenzen bei dessen Ausübung ergeben. 284 CLERC, Rz. 65 f.; differenzierend GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 127. Nach dieser Autorin kann der Stiefelter trotz der abgeleiteten Natur des Vertretungsrechts im Aussenverhältnis nicht nur seinen Ehegatten, sondern auch das Kind direkt vertreten. Im Ergebnis ist das m.E. zwar richtig, da der Stiefelter gestützt auf Art. 299 ZGB bzw. Art. 27 Abs. 1 PartG die Befugnis hat, seinen Ehegatten bei der Vertretung des Kindes i.S.v. Art. 304 Abs. 1 ZGB zu vertreten. Das ändert jedoch nichts daran, dass er dies grundsätzlich nur unter Beachtung der Elternrechte des obhuts- berechtigten Elters tun darf, was für eine mittelbare Vertretung des Stiefkindes spricht. So auch JORIO, S. 103; siehe aber PICHONNAZ, Secondes familles, S. 165 f., der aus Art. 299 ZGB auch ein direktes Vertretungsrecht des Stiefelters abzuleiten scheint. 285 Vgl. BSK OR I-WATTER, Art. 32 N 14, Art. 33 N 17. 286 CLERC, Rz. 65; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 127; a.M. JORIO, S. 103, wonach der Stiefelter immer nur den obhutsberechtigten Elter, nicht aber das Kind vertritt. Wenn er ihn jedoch bei der Ausübung des gesetzlichen Vertretungsrechts vertritt, müssen m.E. die Vertretungswirkungen so- wohl bei ihm als auch beim Stiefkind eintreten. 287 Siehe dazu vorne, Rz. 82. 87 88 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 52 Wo eine rechtsgeschäftliche Vertretung des Kindes grundsätzlich möglich ist, sind bei der Vollmachtserteilung, je nach Sorgerechtszuteilung, unterschiedliche Mo- dalitäten zu berücksichtigen. Hat der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters das al- leinige Sorgerecht, kann er letzteren im Namen des Kindes zu dessen direkter Vertretung bevollmächtigen.288 Sind beide rechtlichen Eltern sorgeberechtigt, be- darf es zur Bevollmächtigung grundsätzlich eines einvernehmlichen Handelns ih- rerseits.289 Anders verhält es sich nur, wenn der Stiefelter zur Vertretung des Kin- des in einer Angelegenheit bevollmächtigt werden soll, in der sein Ehegatte allein- entscheidungsbefugt ist (Art. 301 Abs. 1bis ZGB).290 In diesem Bereich kann letz- terer ihn trotz gemeinsamer elterlicher Sorge selbständig zur direkten Vertretung des Stiefkindes bevollmächtigen.291 Die Bevollmächtigung kann konkludent (stillschweigend) oder ausdrücklich (mündlich oder schriftlich) erfolgen.292 Angesichts dessen, dass der unmittelbaren Vertretung des Kindes vor allem im Verkehr mit Banken, Gerichten, Behörden und Gesundheitspersonal praktische Relevanz zukommt,293 ist eine schriftliche Vollmacht zu empfehlen. Fehlt sie, kann der rechtliche Stiefelter das Stiefkind im Aussenverhältnis i.d.R. nicht direkt vertreten.294 288 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 54; vgl. zum deutschen Recht FRÖSCHLE, Rz. 721 ff. M.E. muss der nicht sorgeberechtigte rechtliche Elter vor der Bevoll- mächtigung des Stiefelters nicht angehört werden (Art. 275a Abs. 1 ZGB). Vielmehr wird eine Anhörung nur dann notwendig sein, wenn der Stiefelter im Rahmen seiner Vollmacht eine wich- tige Entscheidung für das Kind treffen will. 289 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 51; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.126. Zum deutschen Recht auch SIEBERT, § 2 Rz. 130. Denkbar ist überdies, dass die sorgeberechtigten Eltern den rechtlichen Stiefelter bevollmächtigen, sie in der gesetzlichen Ver- tretung des Kindes zu vertreten. Bevollmächtigt ihn nur ein Sorgeberechtigter, muss er allenfalls in Vertretung dieses Elternteils mit dem anderen Elter zusammen handeln, um das Kind vertreten zu können. So FRÖSCHLE, Rz. 723. 290 Ausführlich zur Alleinentscheidungsbefugnis hinten, Rz. 99 ff.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL a.a.O.; vgl. FRÖSCHLE a.a.O. 291 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 98 f. 292 BSK OR I-WATTER, Art. 32 N 15; CANTIENI/WYSS, Rz. 701; CHK OR-MAISSEN/HUGUENIN, Art. 419 N 11 ff.; COPUR, Kindeswohl, S. 106 f.; vgl. HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.14. 293 Siehe dazu vorne, Rz. 84. 294 Vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 249, denen gem. Ärzte bei medizinischen Entscheidungen von grosser Bedeutung und unterschiedlichen Beurteilungsmöglichkeiten nicht einmal bei rechtli- chen Eltern ohne Weiteres von Einigkeit ausgehen dürfen, wenn nur ein sorgeberechtigter Elter seine Zustimmung im Namen des Kindes erteilt. Vgl. ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 16. 89 90 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 53 Einzig im Falle eines medizinischen Notfalles ist denkbar, dass der rechtliche Stiefelter als echter berechtigter Geschäftsführer ohne Auftrag und damit voll- machtlos unmittelbar für das Stiefkind tätig wird.295 Ist die medizinische Behand- lung des letzteren umgehend notwendig und kann ersterer keinen der sorgebe- rechtigten Elternteile erreichen, darf er das Stiefkind als echter berechtigter Ge- schäftsführer ohne Auftrag z.B. in ein Krankenhaus einliefern lassen296 und dieses bzw. den Arzt mit der Behandlung des Stiefkindes beauftragen.297 Ferner kann seine Willensäusserung von Gesundheitsfachpersonen zur Bestimmung des mut- masslichen Willens des urteilsunfähigen Stiefkindes herangezogen werden.298 Dass der rechtliche Stiefelter gestützt auf Art. 299 ZGB in Vertretung seines Ehe- gatten mittelbar zur Vertretung des Stiefkindes befugt und verpflichtet ist,299 schliesst die Anwendung von Art. 419 ff. OR nicht aus. Im Innenverhältnis zwi- schen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind fehlt nämlich – anders als zwischen den Ehegatten – eine gesetzliche Grundlage zum Tätigwerden des ersteren,300 weshalb beide Normen das Handeln des rechtlichen Stiefelters legitimieren kön- nen. Um das Stiefkind auch im Aussenverhältnis zu binden bzw. die Wirkungen der Stellvertretung eintreten zu lassen, bedarf es im Kontext der Geschäftsführung ohne Auftrag – anders als im Anwendungsbereich von Art. 299 ZGB – einer nach- träglichen Genehmigung i.S.v. Art. 38 OR.301 Diese kann das beschränkt hand- lungsunfähige Kind selbst erteilen,302 wohingegen für das urteilsunfähige Kind 295 Art. 419 ff. OR; vgl. BGE 123 III 161 E. 4c S. 164; vgl. FASSBIND, S. 285 f.; vgl. HEGNAUER, Grosseltern, Rz. 26; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 124. 296 M.w.Verw. BSK OR I-WEBER, Art. 419 N 5; siehe ZK OR-SCHMID, Vor Art. 419 – 424 N 18 ff. 297 Siehe BSK OR I-WEBER, Vor Art. 419–424 N 6. 298 Vgl. Art. 379 ZGB; vgl. AEBI-MÜLLER et al., Rz. 144; vgl. SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 689. 299 Siehe dazu vorne, Rz. 67 ff. 300 Siehe BSK OR I-WEBER, Art. 419 N 7; siehe auch ZK OR-SCHMID, Art. 419 N 64, 67, wonach Art. 419 ff. OR anwendbar bleiben, wenn nur zwischen dem Handelnden und einem Dritten eine Handlungspflicht besteht oder vereinbart wurde. 301 Art. 422 OR; BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 422 N 8; ZK OR-SCHMID, Art. 422 N 37, 51. 302 Siehe zur Rechtsstellung des beschränkt handlungsunfähigen Kindes im Allgemeinen HAUS- HEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 281 ff. 91 92 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 54 ein sorgeberechtigter oder beide sorgeberechtigten Elter/n tätig werden muss/ müssen.303 Nicht auszuschliessen ist letztlich, dass das urteilsfähige Stiefkind den rechtlichen Stiefelter selbst zur Vertretung bei der Ausübung von relativ höchstpersönlichen Rechten oder zum Abschluss derjenigen Verträge, die es bereits selbständig ab- schliessen darf (Art. 19 Abs. 2 ZGB), bevollmächtigt.304 c. Faktische Stiefeltern Das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte gilt vollumfänglich auch für faktische Stiefelternverhältnisse, weshalb darauf insgesamt verwiesen wird.305 Anzumer- ken ist in diesem Kontext einzig, dass die analoge Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf den faktischen Stiefelter306 das Handeln des letzteren als Geschäftsführer ohne Auftrag für seinen Konkubinatspartner, soweit es um dessen Vertretung bei der Ausübung der elterlichen Sorge geht, ausschliesst. Für das Stiefkind kann er demgegenüber – ebenso wie der rechtliche Stiefelter – gestützt auf Art. 419 ff. OR tätig werden.307 d. Stiefkinder Gem. Art. 306 Abs. 1 ZGB können urteilsfähige Kinder, die unter elterlicher Sorge stehen, mit Zustimmung der Eltern für die Gemeinschaft handeln. Sie verpflichten dadurch die Eltern und nicht sich selbst.308 Deshalb ist die fehlende Handlungsfä- higkeit des Kindes nicht von Belang, solange die Urteilsfähigkeit gegeben ist.309 Die geforderte Zustimmung und damit die Vollmacht können die Eltern – sofern das Gesetz für ein bestimmtes Geschäft keine Formvorschriften vorsieht – sowohl 303 Art. 304 Abs. 1 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 271. 304 BK OR-GAUTSCHI, Art. 419 N 2a; BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 357; BSK OR I-WATTER, Art. 32 N 21; ZK OR-KLEIN, Art. 32 N 13 ff. 305 Siehe dazu vorne, Rz. 85 ff. 306 Siehe dazu vorne, Rz. 78 ff. 307 Siehe dazu vorne, Rz. 91 f. 308 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.118. 309 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 6; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 306 N 2. 93 94 95 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 55 ausdrücklich als auch stillschweigend erteilen.310 Letzteres ist im Alltag die Re- gel.311 Diese Grundsätze ergeben sich allesamt schon aus dem allgemeinen Stellvertre- tungsrecht (Art. 32 ff. OR).312 Folglich kann das Stiefkind bei Vorliegen einer ent- sprechenden Vollmacht nicht nur für seine Eltern, sondern ebenso für Dritte – und damit auch für seinen rechtlichen bzw. faktischen Stiefelter – stellvertretend tätig werden.313 Fraglich ist indes, ob das Stiefkind den Stiefelter – als sozialen Elter und damit nicht als beliebigen Dritten – gestützt auf die familienrechtliche lex specialis zu Art. 32 ff. OR vertreten darf.314 Dafür spricht, dass Art. 306 Abs. 1 ZGB die Ver- pflichtung der «Gemeinschaft» erwähnt. Dazu gehören sowohl in der rechtlichen (Art. 159 ff. ZGB)315 als auch in der faktischen Fortsetzungsfamilie316 gemein- same Kinder und Stiefkinder gleichermassen. Dagegen spricht, dass der Wortlaut der Bestimmung das Vertretungsrecht an das Vorliegen der elterlichen Sorge knüpft.317 Das Stiefkind steht jedoch nicht unter der elterlichen Sorge des Stiefel- ters.318 Konsequenterweise fällt damit eine direkte Anwendung von Art. 306 Abs. 1 ZGB vorliegend ausser Betracht. 310 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 10; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O. 311 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; KUKO ZGB-CANTIENI/VETTERLI, Art. 306 N 1. 312 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 5; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 306 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 306 N 1. 313 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 8. 314 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 315 BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 20; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 3; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 89 f. 316 Siehe zur analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern vorne, Rz. 78 f. Vgl. BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER a.a.O., wonach Stiefkinder zur Gemeinschaft gehö- ren, sofern der Stiefelter aufgrund der Beistandspflicht nach Art. 159 Abs. 3 ZGB gegenüber seinem Ehegatten zur Sorge für das Kind verpflichtet ist oder sich freiwillig verpflichtet hat. So auch CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 7; ebenso ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 89. 317 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 9, 11, die gestützt auf den Wortlaut die An- sicht vertreten, dass Art. 306 Abs. 1 ZGB nicht einmal auf nicht sorgeberechtigte, rechtliche El- tern anwendbar ist; vgl. CR ZGB I-PERRIN, Art. 306 N 2; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.31. 318 Siehe dazu vorne, Rz. 59. 96 97 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 56 Vor diesem Hintergrund verpflichtet das bevollmächtigte Stiefkind, welches für die Fortsetzungsfamilie z.B. alltägliche Einkäufe tätigt, den rechtlichen Elter ge- stützt auf Art. 306 Abs. 1 ZGB und den Stiefelter gestützt auf Art. 32 ff. OR. D. Entscheidkompetenz a. Allgemeines Gem. Art. 301 Abs. 1 ZGB treffen sorgeberechtigte Eltern die nötigen Entschei- dungen für das Kind – unter Vorbehalt seiner eigenen Handlungsfähigkeit – grundsätzlich gemeinsam.319 Von diesem Grundsatz gibt es diverse Ausnahmen. Derjenige Elternteil, der das Kind im Rahmen des Obhuts- oder Besuchsrechts betreut,320 kann während seiner Betreuungszeit alleine entscheiden, wenn es um alltägliche oder dringliche Angelegenheiten geht (Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB) sowie dann, wenn der andere Elter nicht mit vernünftigem Aufwand erreicht wer- den kann (Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 2 ZGB). Die Alleinentscheidungsbefugnis eines Elternteils kann darüber hinaus erweitert werden, wenn die sorgeberechtigten El- tern mittels Vereinbarung gewisse Entscheidungskompetenzen auf einen Eltern- teil übertragen.321 Hat nur ein Elternteil die elterliche Sorge inne, kommt ihm schliesslich in allen Angelegenheiten ipso iure das Alleinentscheidungsrecht zu.322 Der andere rechtliche Elter hat diesfalls lediglich ein Informations- und An- hörungsrecht (Art. 275a Abs. 1 ZGB).323 319 BGer 5A_609/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.1; Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9106; CANTIENI/WYSS, Rz. 705. 320 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 38 f.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 29; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 6b, Art. 301 N 3b. Verschiedene Autoren vertre- ten hingegen die Ansicht, dass nur der obhutsberechtigte Elternteil Alleinentscheidungsbefug- nisse habe. So z.B. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 59; ebenso FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 5; ferner RAVEANE, Rz. 134. 321 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 36; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3f; CANTIENI/WYSS, Rz. 705. 322 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 16. 323 BGer 5A_609/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.1; ausführlich zum Informations- und Anhö- rungsrecht hinten, Rz. 180; CANTIENI/WYSS, Rz. 708. 98 99 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 57 Was alltäglich ist, hat der Gesetzgeber nicht definiert. Stattdessen hat er diese Aufgabe der Praxis überlassen.324 Das BGer hat sich dieser angenommen und er- hebliche – als Abgrenzung zu alltäglichen – Entscheidungen als «das Leben des Kindes prägende Weichenstellungen»325 umschrieben. In diesem Sinne sind die von der Lehre ausgearbeiteten Fallgruppen zu verstehen.326 Fragen betreffend Er- nährung, Bekleidung, Freizeit und Gesundheitspflege gelten demgemäss als all- täglich. Als Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung sind demgegenüber ein Schul- oder Konfessionswechsel, Entscheidungen betreffend medizinische Be- handlungsmethoden sowie die Ausübung von Hochleistungssport zu qualifizie- ren.327 Strittig ist, ob der Entscheid betreffend die Art und Weise der Betreuung des Kin- des alltäglicher Natur ist.328 M.E. muss das allerspätestens seit Einführung des Betreuungsunterhalts und der damit einhergehenden Betonung der Gleichwertig- keit von Eigen- und Fremdbetreuung des Kindes329 sowie seit der Verabschiedung des BGer von der 10/16-Regel330 bejaht werden. Wird der obhutsberechtigte Elter nach Auflösung der Kernfamilie dazu verpflichtet, ab der Einschulung des Kindes – und damit je nach Kanton schon ab seinem Eintritt in den Kindergarten – einer Anstellung von 50 % nachzugehen, wird er je nach Arbeitstätigkeit (z.B. bei Schichtarbeit) schon relativ früh zumindest teilweise auf eine Fremdbetreuung 324 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9106; CANTIENI/WYSS, Rz. 707. 325 BGer 5A_609/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.1; kritisch dazu HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.127, die den Begriff der alltäglichen Angelegenheiten eng auslegen und nur Bereiche, die den anderen sorgeberechtigten Elter nicht tangieren, darunter fassen wollen. 326 Kritisch zu den Fallgruppen BÜCHLER/MARANTA, Rz. 63. 327 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9106; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 30; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3c; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.21 f.; MARANTA/ MEYER, S. 295; Votum SIMONETTA SOMMARUGA, Amtl. Bull. NR 2012, S. 1650. 328 Bejahend BGer 5A_498/2016 vom 31. Mai 2017 E. 4.4; AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 57 f.; ebenso BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; BUCHER ANDREAS, Rz. 114; vernei- nend BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 31; verneinend auch FamKomm ZGB- BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 11 f.; ebenso RAVEANE, Rz. 163; zwischen kurz- und langfris- tigen Betreuungslösungen differenzierend KILDE, Verhältnis, S. 239. 329 BGE 144 III 481 E. 4.6.3 S. 493, wonach das Gericht im Streitfall angesichts der Gleichwertig- keit der Fremd- und der Eigenbetreuung darüber befinden muss, wie lange ein Kind im konkreten Fall der Eigenbetreuung bedarf. Botschaft, Kindesunterhalt, S. 552. 330 BGE 144 III 481 E. 4.7.6 S. 497. 100 101 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 58 des Kindes angewiesen sein. Dürfte er über die Art der Fremdbetreuung (z.B. neuer Ehegatte bzw. Konkubinatspartner statt Kita) nicht alleine entscheiden, könnte dies vor allem in Mankofällen zu stossenden Ergebnissen führen. Dies z.B. dann, wenn sich der besuchsberechtigte Elternteil – ohne dass dafür eine Kindes- wohlgefährdung notwendig wäre – aufgrund der Qualifikation des Betreuungs- entscheids als nicht alltäglich erfolgreich einer unentgeltlichen Betreuung des Kindes durch den Stiefelter widersetzen könnte.331 Dringlich ist eine Angelegenheit dann, wenn ein Zuwarten bis zur möglichen Ab- sprache mit dem anderen sorgeberechtigten Elter das Kindeswohl gefährden würde.332 Nicht mit angemessenem Aufwand erreichbar ist ein Elternteil z.B., wenn er verreist, ohne dem anderen Kontaktdaten überlassen zu haben.333 Dem Vorstehenden zufolge kommen dem betreuenden Elternteil – und damit vor allem dem Obhutsinhaber – auch bei gemeinsamer elterlicher Sorge sehr weitge- hende Alleinentscheidungsbefugnisse zu.334 b. Rechtliche Stiefeltern Der rechtliche Stiefelter profitiert aufgrund der ehelichen Beistands- bzw. Zusam- menwirkungspflicht von den weitgehenden Alleinentscheidungsbefugnissen sei- nes Ehegatten.335 Je mehr letzterer ohne den anderen rechtlichen Elter entscheiden darf, desto mehr kann der rechtliche Stiefelter darauf einwirken.336 Kommt dem Ehegatten die alleinige elterliche Sorge zu, hat der rechtliche Stiefelter als Mit- glied der Erziehungsgemeinschaft337 auf das Stiefkind betreffende Entscheidun- gen i.d.R. grösseren Einfluss als der andere rechtliche Elter. Dieser hat lediglich 331 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 11 f.; vgl. auch RAVEANE, Rz. 163. 332 Vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3d; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 13; vgl. MARANTA/MEYER, S. 295; Votum SIMONETTA SOMMARUGA, Amtl. Bull. NR 2012, S. 1650. 333 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9107. 334 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 50; siehe MARANTA/MEYER, S. 298. 335 Vgl. AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 33; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 98 f. 336 Vgl. COPUR, Kindeswohl a.a.O. 337 Siehe dazu vorne, Rz. 65. 102 103 104 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 59 ein Informations- und Anhörungsrecht (Art. 275a Abs. 1 ZGB),338 wohingegen der rechtliche Stiefelter bei gewissen, das Kind betreffenden Entscheidungen ef- fektiv mitwirken kann. Ferner bringen das Zusammenleben sowie die damit einhergehende Aufgabentei- lung in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie verschiedene Entscheidungsrechte und -pflichten des rechtlichen Stiefelters mit sich.339 Betreut er das rechtliche Stiefkind z.B. samstags und abends, wenn sein Ehegatte arbeitet, kann er während dieser Zeit das Essen auswählen und über die Details der Freizeitgestaltung des Stiefkindes entscheiden.340 Der rechtliche Elter hat zwar als obhuts- und sorgebe- rechtigte Person trotz der Zusammenwirkungspflicht das Recht, dem rechtlichen Stiefelter Weisungen für die Betreuung des Kindes zu erteilen. Wenn er jedoch die gesamte Zeit des Kindes mit dem rechtlichen Stiefelter alleine vorab sowie detailliert gestalten wollen würde,341 wären unter Umständen sowohl die Persön- lichkeitsrechte des ersteren als auch diejenigen des zweiteren tangiert.342 Deshalb muss die Arbeitsteilung der Ehegatten diverse konkludente Vollmachten nach sich ziehen, die den rechtlichen Stiefelter dazu ermächtigen, in Vertretung seines Ehe- gatten gewisse Entscheidungen für das Stiefkind zu treffen.343 Der rechtliche Elter kann sich auch darüber hinaus vom rechtlichen Stiefelter vertreten lassen, indem 338 Siehe zum Informations- und Anhörungsrecht ausführlich hinten, Rz. 180 ff. 339 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 35. 340 Vgl. AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 38 f.; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 5; vgl. FASSBIND, S. 103 f. 341 Derart detaillierte Vorgaben sind nicht nur persönlichkeitsrechtlich problematisch. Vielmehr sind sie in der Praxis fast nicht möglich, zumal sie organisatorisch kaum zu bewältigen wären. So auch AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge a.a.O., in Bezug auf den nicht obhutsberechtigten Eltern- teil. 342 Zum Vorrang von Eheschutzmassnahmen gegenüber persönlichkeitsschutzrechtlichen Klagen BGE 78 II 289 E. 5 S. 296 f.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 20, denen gem. die Eltern mit zunehmender Reife des Kindes immer mehr auf dessen Wünsche und Entschei- dungen Rücksicht nehmen müssen; so auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3; siehe CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 28 N 11, wonach die physische Persönlichkeit auch die körperliche Bewegungsfreiheit erfasst; vgl. FASSBIND, S. 104; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 627, wonach die Regeln über den Kindesschutz Art. 28 ff. ZGB vorgehen; vgl. WETTSTEIN, S. 29. 343 Siehe dazu vorne, Rz. 72 f.; BSK ZGB I-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 18; CANTIENI/ VETTERLI, Rz. 701. 105 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 60 er ihm ausdrücklich oder konkludent Entscheidbefugnisse, die sich nicht bereits aus der Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie ergeben, überlässt.344 Über- dies obliegt es den Ehegatten als Inhaber der Hausgewalt gemeinsam, die Haus- ordnung festzulegen (Art. 332 ZGB).345 Folglich entscheiden sie z.B. einver- nehmlich, wann das Stiefkind abends generell zu Hause sein muss. Schliesslich kommt dem rechtlichen Stiefelter ipso iure das Recht zu, seinen Ehe- gatten in Notfällen bei der Ausübung der elterlichen Sorge zu vertreten (Art. 299 ZGB).346 Sind beide rechtlichen Eltern sorgeberechtigt und nicht erreichbar, hat der rechtliche Stiefelter folglich die zeitlich nicht aufschiebbaren Entscheidungen für das Stiefkind in Vertretung seines Ehegatten zu treffen. Trifft der rechtliche Stiefelter in Vertretung seines Ehegatten eine Entscheidung für das Kind, zu der er nicht bevollmächtigt war, zieht das für sich allein noch keine Konsequenzen nach sich. Haben die sorgeberechtigten Eltern z.B. gemein- sam den Grundsatzentscheid gefällt, dass sich das Kind vegetarisch ernähren soll und hält sich der Stiefelter in Abwesenheit der rechtlichen Eltern nicht (immer) daran, ist das weder strafbar347 noch stehen im Nachhinein – von der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes und einem Eheschutz- oder Scheidungsverfahren abgesehen – sinnvolle zivilrechtliche Rechtsbehelfe zur Verfügung.348 Nur wenn durch eine Entscheidung des rechtlichen Stiefelters das Kindeswohl gefährdet wird (Art. 307 ff. ZGB), können die rechtlichen Eltern an die KESB gelangen.349 344 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3 f.; CANTIENI/VETTERLI a.a.O. 345 BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 332 N 1; FUCHS, S. 150. 346 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 67 ff. 347 Die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 219 StGB sind mangels Gefährdung des physischen oder psychischen Wohlbefindens des Kindes nicht erfüllt. Siehe Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 7. 348 Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung werden in diesem Kontext kaum je erfüllt sein. Ferner ist eine Vermittlung und/oder Ermahnung als Eheschutz- massnahme i.S.v. Art. 172 Abs. 1 und/oder Abs. 2 ZGB in der Praxis bisweilen nicht von Rele- vanz. Der Eheschutzrichter kann den Ehegatten in diesem Kontext nämlich weder zu einem Tun noch zu einem Unterlassen verpflichten. Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 48; OFK ZGB-SCHMID, Art. 172 N 5. 349 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 106 107 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 61 c. Faktische Stiefeltern Die Entscheidbefugnisse faktischer Stiefeltern korrelieren mit denjenigen rechtli- cher Stiefeltern. Aufgrund der analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf den faktischen Stiefelter350 gehört er im Umfang seiner Partizipation an der elterlichen Sorge seines Konkubinatspartners ebenso wie der rechtliche Stiefelter zur Erzie- hungsgemeinschaft.351 Folglich muss der obhutsberechtigte Elter das Kind betref- fende und vom Beteiligungsrecht des faktischen Stiefelters erfasste Entscheidun- gen in Zusammenwirkung mit ihm treffen. Ferner haben die Konkubinatspartner die Hausordnung gemeinsam festzulegen.352 Kommt dem Konkubinatspartner des faktischen Stiefelters die Obhut über das Kind zu, gehen damit diverse Alleinentscheidungsbefugnisse einher. Auf diese kann der faktische Stiefelter je nach Aufgabenteilung in der faktischen Fortset- zungsfamilie mehr oder weniger Einfluss nehmen.353 Hat sein Konkubinats- partner darüber hinaus die alleinige elterliche Sorge inne, gehen die Entscheidbe- fugnisse des faktischen Stiefelters aufgrund des gemeinsamen Haushalts und der damit einhergehenden Teilhabe an der Erziehung des faktischen Stiefkindes i.d.R. weiter als diejenigen des nicht sorgeberechtigten Elters.354 Es ist anzunehmen, dass sich der Einfluss auf die das Stiefkind betreffenden Ent- scheidungen im Alltag erhöht, je länger die faktische Fortsetzungsfamilie be- steht.355 Dasselbe gilt indes in der rechtlichen Stieffamilie. Der Eheschluss für sich allein – der wohlbemerkt sehr schnell erfolgen kann – vermag m.E. keine weitergehenden Entscheidungsrechte des rechtlichen Stiefelters zu begründen. Ergo gehen die Entscheidungsbefugnisse des faktischen Stiefelters gleich weit 350 Siehe dazu vorne, Rz. 78 ff. 351 Siehe dazu vorne, Rz. 65. 352 Siehe dazu vorne, Rz. 105. 353 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 11; vgl. auch BK ZGB-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, Art. 159 N 20. 354 Siehe dazu vorne, Rz. 104. 355 Siehe dazu vorne, Rz. 4, wonach sich die Beziehung zwischen Stiefkind und Stiefelter im Durch- schnitt nach drei bis fünf Jahren verfestigt. 108 109 110 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 62 wie diejenigen des rechtlichen.356 Schliesslich können sie rechtsgeschäftlich gleichermassen erweitert werden.357 E. Gehorsamspflicht a. Allgemeines Das Kind schuldet seinen Eltern gem. Art. 301 Abs. 2 ZGB Gehorsam. Diese Pflicht ist das Korrelat zur elterlichen Entscheidungskompetenz.358 Die Entschei- dungen, die die Eltern treffen, hat das Kind folglich zu akzeptieren und zu befol- gen. Erlassen sie z.B. Gebote und Verbote, hat sich das Kind daran zu halten.359 Die Gehorsamspflicht gilt indes nicht unbeschränkt. Vielmehr müssen die Eltern dem Kind die seiner Reife entsprechende Freiheit bei der Lebensgestaltung ge- währen und bei wichtigen Angelegenheiten auf seine Meinung Rücksicht neh- men.360 Das Ziel muss sein, dass das Kind bei Wegfall der elterlichen Sorge und damit der Entscheidbefugnisse der Eltern Verantwortung für sich selbst überneh- men kann.361 Je reifer das Kind ist, desto mehr verliert die Gehorsamspflicht folg- lich an Bedeutung.362 Deshalb haben die Eltern mit zunehmendem Entwicklungs- stand des Kindes seinen Wünschen auch bei weniger wichtigen Belangen Beach- tung zu schenken.363 Ferner sind sie insgesamt dazu verpflichtet, die Persönlich- keit des Kindes zu achten.364 Vor diesem Hintergrund sind z.B. Körperverletzun- gen zwecks Züchtigung unzulässig.365 356 Siehe dazu vorne, Rz. 104 ff. 357 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3f. 358 CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 6. 359 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 57; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O. 360 Art. 301 Abs. 2 ZGB; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 76. 361 M.w.Verw. Botschaft, Kindesverhältnis a.a.O. 362 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 51; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 6. 363 Siehe BAVIERA, S. 143; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 7; CHK ZGB- BREITSCHMID a.a.O. 364 Vgl. Art. 272 ZGB; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 55; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 2. 365 Ausführlich und m.w.Verw. dazu BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 62 f.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 8. 111 112 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 63 b. Gehorsamspflicht gegenüber rechtlichen Stiefeltern Treffen die Ehegatten aufgrund der Zugehörigkeit beider zur «Erziehungs- und Sorgegemeinschaft»366 sowie gestützt auf die Alleinentscheidungsbefugnisse des obhutsberechtigten Elters gemeinsam Entscheidungen für das Kind, hat es diesen Folge zu leisten. Dasselbe gilt, wenn sie als gemeinsame Inhaber der Hausgewalt eine Hausordnung erlassen.367 Die Gehorsamspflicht des Stiefkindes geht m.E. dabei gleich weit, wie wenn der rechtliche Elter die Entscheidung alleine getrof- fen hätte, zumal sie von ihm als sorgeberechtigter Person mitgetragen wird. Insoweit dem rechtlichen Stiefelter – sei es ipso iure (Art. 299, Art. 331 ff. ZGB), sei es infolge Bevollmächtigung durch seinen Ehegatten (Art. 32 ff. OR) – ge- wisse Entscheidkompetenzen zukommen, schuldet das Stiefkind ihm gegenüber ebenfalls Gehorsam.368 Diese Pflicht geht aufgrund ihrer abgeleiteten bzw. rechts- geschäftlichen Natur zwar insgesamt weniger weit als gegenüber sorgeberechtig- ten Eltern.369 Wenn dem rechtlichen Stiefelter jedoch Entscheidbefugnisse zu- kommen, greift die Gehorsamspflicht des Kindes im zur Aufgabenerfüllung not- wendigen Umfang unbesehen des fehlenden Sorgerechts.370 Dies zu Recht, zumal das Kind auch dem nicht sorgeberechtigten Elternteil bei der Wahrnehmung des Besuchsrechts zu Gehorsam verpflichtet ist.371 Deshalb ist die Gehorsamspflicht gegenüber dem rechtlichen Stiefelter, der den Alltag mit dem Kind teilt, umso mehr gerechtfertigt. Sie erscheint ferner im Lichte des Kindeswohls angezeigt: 366 Siehe dazu vorne, Rz. 65. 367 Siehe dazu vorne, Rz. 105. 368 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 13, Art. 301 N 50; a.M. FUCHS, S. 154 f., die aus der Hausgewalt des Stiefelters keine Gehorsamspflicht des Stiefkindes ableiten will. WETTSTEIN, S. 19. 369 WETTSTEIN, S. 31. 370 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 76, wonach sich der Anspruch auf Gehorsam durch das Kind aus dem Recht zur Pflege und Erziehung ergebe, weshalb der Gesetzgeber zunächst auf eine explizite Normierung der Gehorsamspflicht habe verzichten wollen; BK ZGB-AFFOLTER- FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 13, 301 N 50. 371 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 50; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 141; BLUM, S. 71. 113 114 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 64 Der rechtliche Stiefelter muss als sozialer Elternteil und damit als nahe Bezugs- person des Kindes um dessen Wohl besorgt sein.372 Wenn das Kind ihm mangels Kindesverhältnisses keinen Gehorsam schulden würde, könnte er diese Aufgabe nicht bzw. nur erschwert erfüllen. Schliesslich ist eine Gehorsamspflicht des Stief- kindes auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der rechtliche Stiefelter für einen durch das Kind als Hausgenossen verursachten Schaden haftbar gemacht werden kann (Art. 333 Abs. 1 ZGB),373 zwingend geboten. Vor diesem Hinter- grund muss es dem rechtlichen Stiefelter z.B. gestattet sein, dem Stiefkind ein gefährliches Spiel (z.B. Bogenschiessen, Fussballspielen in der Nähe von Fens- tern etc.) zu verbieten. Das Stiefkind hat diesem Verbot unter Beachtung der ge- genüber dem rechtlichen Stiefelter geltenden Gehorsamspflicht Folge zu Leisten. Für die Schranken der Gehorsamspflicht kann mangels den rechtlichen Stiefelter betreffenden Besonderheiten vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.1.E.a verwiesen werden.374 c. Gehorsamspflicht gegenüber faktischen Stiefeltern Nehmen Konkubinatspartner die aus der elterlichen Sorge resultierenden Erzie- hungskompetenzen (teilweise) gemeinsam wahr und treffen gestützt auf die Al- leinentscheidungsbefugnisse des rechtlichen Elters oder gestützt auf die gemein- same Hausgewalt Entscheidungen für das Kind, schuldet letzteres ihnen gleicher- massen Gehorsam, wie wenn sein rechtlicher Elter die Entscheidung alleine ge- troffen hätte.375 Kommen dem faktischen Stiefelter aufgrund der analogen An- wendung von Art. 299 ZGB oder rechtsgeschäftlicher Bevollmächtigung durch seinen Konkubinatspartner darüber hinaus Entscheidbefugnisse zu,376 ist ihm das 372 Siehe dazu vorne, Rz. 33. 373 Siehe vorne, Rz. 66. 374 Siehe dazu vorne, Rz. 112. 375 Gleichermassen verhält es sich in rechtlichen Fortsetzungsfamilien. Siehe dazu vorne, Rz. 113. 376 Siehe dazu vorne, Rz. 108 ff. 115 116 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 65 faktische Stiefkind unter Berücksichtigung der in diesem Kontext geltenden all- gemeinen Schranken ebenfalls zu Gehorsam verpflichtet.377 Diese Gehorsams- pflicht geht indes weniger weit als gegenüber sorgeberechtigten Eltern und ist auf den Umfang beschränkt, der für die Aufgabenerfüllung des faktischen Stiefelters notwendig ist.378 Sie rechtfertigt sich aus denselben Gründen, wie gegenüber dem rechtlichen Stiefelter, weshalb an dieser Stelle zwecks Vermeidung von Wieder- holungen auf die vorstehende Begründung verwiesen wird.379 F. Aufenthaltsbestimmungsrecht a. Allgemeines Sorgeberechtigte Eltern haben das Recht, den Aufenthaltsort ihres Kindes zu be- stimmen (Art. 301a Abs. 1 ZGB). Dieser liegt dort, wo sich das Kind gewöhnlich aufhält oder wo sich sein Lebensmittelpunkt und damit seine engsten Beziehun- gen befinden.380 Das ist bei alleiniger elterlicher Sorge in der Regel am Wohnsitz des sorgeberechtigten Elters, bei gemeinsamer elterlicher Sorge am Wohnsitz des obhutsberechtigten Elters (Art. 25 Abs. 1 ZGB) und bei alternierender Obhut am von den Eltern bzw. im Streitfall vom Gericht oder der KESB bestimmten Wohn- sitz eines Elternteils der Fall.381 Diesen Ort darf das Kind nicht ohne Einwilligung der Eltern verlassen (Art. 301 Abs. 3 ZGB).382 377 Siehe zu den Schranken der Gehorsamspflicht vorne, Rz. 112. 378 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 76; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 50, Art. 301 N 50, Art. 327b N 17; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.15. 379 Siehe dazu vorne, Rz. 114. 380 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 57 f.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 6; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 7; CHRISTENER-TRECHSEL/HERZIG, S. 246; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 4; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.106. 381 Siehe BGer 5A_310/2021 vom 30. April 2021 E. 3; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 6a; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN a.a.O.; siehe aber CHRISTENER-TRECHSEL/ HERZIG a.a.O. sowie RAVEANE, Rz. 257, wonach das alternierend betreute Kind zwei Aufent- haltsorte i.S.v. Art. 301a Abs. 1 ZGB haben könne. 382 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 78, Art. 301a N 7; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 301 N 13; BÜCHLER/VETTERLI, S. 250; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.101; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.08; WOLF/MINNIG, Rz. 1160. 117 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 66 Der Aufenthaltsort des Kindes stimmt damit regelmässig mit seinem von einem Elternteil abgeleiteten zivilrechtlichen Wohnsitz überein.383 Er kann sich jedoch aufgrund der Ausbildungs-, Betreuungs- oder Pflegesituation auch an einem an- deren Ort als dem abgeleiteten Wohnsitz befinden.384 Vor diesem Hintergrund ist der Begriff des Aufenthaltsortes i.S.v. Art. 301a ZGB vom zivilrechtlichen Wohn- sitz des Kindes i.S.v. Art. 25 Abs. 1 ZGB zu unterscheiden, zumal sich letzterer nach objektiven Kriterien richtet und nicht (ausschliesslich) vom Willen der sor- geberechtigten Eltern abhängig ist.385 Grundsätzlich bestimmen sorgeberechtigte Eltern den Aufenthaltsort des Kindes gemeinsam.386 Dieser Grundsatz erfährt durch Art. 301a Abs. 2 ZGB erhebliche Einschränkungen.387 Demgemäss bedarf der obhutsberechtigte Elternteil zur Ver- legung des Aufenthaltsortes des Kindes nicht der Zustimmung des anderen sorge- berechtigten Elters, wenn der neue Aufenthaltsort weder im Ausland liegt (Art. 301a Abs. 2 lit. a ZGB)388 noch sich erheblich389 auf die Ausübung der elter- lichen Sorge oder des persönlichen Verkehrs durch den anderen Elter auswirkt (Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB).390 Beispielsweise kann der obhutsberechtigte El- 383 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 6 f.; CHRISTENER-TRECHSEL/HERZIG, S. 246. 384 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 7; siehe BSK ZGB I-STAEHELIN, Art. 25 N 4; GLOOR/SCHWEIGHAUSER, S. 17. 385 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 386 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9107; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 68; WOLF/MINNIG, Rz. 1159. 387 BGer 5A_47/2017 vom 6. November 2017 E. 4 (zur Publikation vorgesehen); BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 6; siehe GEISER, Umsetzung, S. 1103; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 17.107. 388 Mit einem Umzug ins Ausland ist immer auch ein Jurisdiktionswechsel verbunden. Deshalb ist eine Zustimmung bzw. ein Entscheid i.S.v. Art. 301a Abs. 2 ZGB selbst dann notwendig, wenn der Aufenthaltsortswechsel keine erheblichen Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge oder des persönlichen Verkehrs durch den nicht sorgeberechtigten Elter hat. So Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9108. 389 Müssen die Kinderbelange infolge des Umzugs neu geregelt werden, ist die Erheblichkeit i.S.v. Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB zu bejahen. Siehe BGE 142 III 502 E. 2.4.1 S. 509; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 9; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 8 ff. 390 Das BGer und die h.L. gehen in teleologischer Reduktion des Wortlauts davon aus, dass Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB alternative Voraussetzungen enthält. Der Aufenthaltsortswechsel des Kindes ist folglich dann zustimmungsbedürftig, wenn er sich entweder erheblich auf die Ausübung der 118 119 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 67 ternteil über einen Umzug, der keine oder nur geringe Konsequenzen auf die Ent- fernung zwischen den Wohnsitzen der Eltern hat, alleine entscheiden.391 Damit kommen ihm auch beim Wegzug mit dem Kind faktisch bemerkenswerte Allein- entscheidungsbefugnisse zu.392 Im Anwendungsbereich von Art. 301a Abs. 2 ZGB braucht der obhutsberechtigte Elter für die Verlegung des Aufenthaltsortes des Kindes demgegenüber die Zu- stimmung des andern sorgeberechtigten Elternteils oder einer Entscheidung des Gerichts bzw. der KESB.393 Hat der obhutsberechtigte Elter das Kind bis zum Umzugswunsch überwiegend betreut, entspricht ein Aufenthaltsortswechsel gem. höchstrichterlicher Rechtsprechung vor allem bei jüngeren Kindern i.d.R. dem Kindeswohl und ist zu gestatten,394 selbst wenn der andere Elternteil die Zustim- mung verweigert. Ältere Kinder können demgegenüber mehr an die Wohn- und Schulumgebung sowie den bestehenden Freundeskreis anstatt an die bisher be- treuende Person gebunden sein, weshalb die Obhut im Fall des Wegzugs des hauptbetreuenden Elternteils und der Intervention durch den anderen unter Um- ständen letzterem zugeteilt werden kann.395 Kümmern sich die sorgeberechtigten Eltern bis zum Umzugswunsch396 auf Seiten eines Elters indes gleichermassen um das Kind, erfolgt der Entscheid im Streitfall unter Berücksichtigung aller Um- stände des Einzelfalles.397 elterlichen Sorge oder des persönlichen Verkehrs auswirkt. So BGE 142 III 502 E. 2.4.2 S. 509 f.; so auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O., die eine Zustimmung auch für den Fall vo- raussetzen, dass sich der Umzug erheblich auf die Betreuung im Zusammenhang mit einer alter- nierenden Obhut auswirkt; ebenso FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 10. 391 Siehe Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9107; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 6. 392 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 6a, die von einem «kleinen Aufenthaltsbestim- mungsrecht» des obhutsberechtigten Elternteils sprechen. 393 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 4, denen gem. die Möglichkeit, das Gericht bzw. die KESB anzurufen, de facto mit dem Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts für den nicht obhutsberechtigten Elter verbunden ist; siehe GLOOR/SCHWEIGHAUSER, S. 22. 394 BGE 142 III 502 E. 2.5 S. 511; 142 III 481 E. 2.7 S. 493; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 14b; vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 251. 395 BGE 142 III 481 a.a.O. 396 In der Praxis wird der Aufenthaltsortswechsel des Kindes bzw. der Wunsch danach i.d.R. mit dem Willen eines Elternteils, umzuziehen, einhergehen. So BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 1; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 2. 397 BGE 142 III 481 E. 2.7 S. 493; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 14a. 120 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 68 Zieht der obhutsberechtigte Elter ohne die erforderliche Zustimmung oder Ent- scheidung im Inland um, hat dies i.d.R. mangels Kindeswohlgefährdung weder zivil- noch strafrechtliche Konsequenzen.398 Der obhutsberechtigte Elter kann das Zustimmungserfordernis gem. Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB folglich ohne Weiteres umgehen, indem er durch einen Umzug mit dem Kind innerhalb der Schweiz Fak- ten schafft. Nur bei einem nicht bewilligten Umzug ins Ausland ist eine Rückfüh- rung des Kindes in die Schweiz entgegen dem Willen des obhutsberechtigten El- ters denkbar.399 b. Rechtliche Stiefeltern In der rechtlichen Fortsetzungsfamilie stimmt der Aufenthaltsort des Stiefkindes mit demjenigen des rechtlichen Stiefelters ab dem Zeitpunkt des Zusammenzugs der Ehegatten überein.400 Schon davor hat der rechtliche Stiefelter jedoch Einfluss auf den späteren Aufenthaltsort des Stiefkindes. Er muss sich nämlich mit dem rechtlichen Elter über den Ort der ehelichen Wohnung einigen.401 Gleichzeitig trifft ihn gem. Art. 159 Abs. 3 und Art. 299 ZGB die Pflicht zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt der Ehegatten.402 Folglich basiert der 398 Denkbar, in der Praxis aber äusserst selten, ist eine Weisung i.S.v. Art. 307 Abs. 3 ZGB an den weggezogenen Elternteil im Fall, dass der erfolgte Umzug mit einer Kindeswohlgefährdung ein- hergeht, die durch dessen Rückgängigmachung beseitigt werden kann. So BGer 5A_47/2017 vom 6. November 2017 E. 6 (zur Publikation vorgesehen); BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 301a N 28; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.108. 399 BÜCHLER/VETTERLI, S. 252 ff.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.108, 24.18. 400 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 4. 401 Art. 162 ZGB; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 162 N 15 ff.; CHK ZGB-ZEITER/ SCHLUMPF, Art. 162 N 2. Im PartG fehlt eine Parallelbestimmung zu Art. 162 ZGB. So CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 14 N 1. M.E. resultiert eine Zusammenwirkungspflicht in diesem Kontext jedoch bereits aus Art. 12 PartG, zumal es sich dabei um eine Auffangbestimmung handelt. Siehe zur ehelichen Zusammenwirkungspflicht vorne, Rz. 65. Siehe zur Qualifikation von Art. 12 PartG als Auffangbestimmung ZK PartG-WOLF/GENNA, Art. 12 N 2. 402 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 160 ff.; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 44; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 2; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 45; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 158; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 15. 121 122 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 69 Entscheid über den späteren Aufenthaltsort des Stiefkindes schon vor der Begrün- dung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie auf einem Konsens der Ehegatten und damit auch auf dem Willen des rechtlichen Stiefelters. Gleich verhält es sich, wenn die Ehegatten nach Begründung des gemeinsamen Haushalts ihren Wohnsitz und damit auch den Aufenthaltsort des Kindes verlegen wollen.403 Der rechtliche Stiefelter hat bei der Entscheidung über den Wegzug des Stiefkindes aufgrund der Zusammenwirkungspflicht der Ehegatten insofern mehr Rechte als der andere sorgeberechtigte Elternteil, solange kein Fall von Art. 301a Abs. 2 ZGB vorliegt. Dies umso mehr, als der Umzug der rechtlichen Fortset- zungsfamilie von ihm initiiert werden kann, indem er z.B. eine Arbeitsstelle in einer anderen Stadt annimmt. Ergo geht die Niederlassungsfreiheit der rechtlichen Fortsetzungsfamilie dem Aufenthaltsbestimmungsrecht des nicht dazu gehörigen, sorgeberechtigten Elternteils weitestgehend vor.404 Anders gestaltet sich die Situation, wenn Art. 301a Abs. 2 ZGB anwendbar ist und sich der nicht obhutsberechtigte Elter gegen den Umzug des Kindes wehrt.405 Trifft dies zu, muss das Gericht bzw. die KESB über die Zulässigkeit des Wegzugs befinden. Bei der Kindeswohlprüfung hat die zuständige Behörde die Verhältnisse am neuen Wohnort, insbesondere auch die Lebensverhältnisse des rechtlichen Stiefelters, zu berücksichtigen. Damit wirken sich neben dem Willen des rechtli- chen Stiefelters auch seine Lebensumstände auf einen möglichen Aufenthaltsorts- wechsel des Stiefkindes aus. Ein Entscheid zulasten der Ehegatten ist in der Praxis denkbar, wenn der Orts- wechsel ohne plausible Begründung erfolgen soll bzw. mit dem Zweck, den Kon- takt des Kindes zum nicht obhutsberechtigten Elter zu vereiteln.406 Denkbar ist er auch, wenn das Kind von den rechtlichen Eltern alternierend betreut wird und 403 CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 162 N 2; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 162 N 25. 404 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9093; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 6; Votum SIMONETTA SOMMARUGA, Amtl. Bull. NR 2012, S. 1654. 405 Siehe dazu vorne, Rz. 120. 406 BGE 142 III 481 E. 2.7 S. 495; 136 III 353 E. 3.3 S. 357 f.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 6. 123 124 125 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 70 dieses Betreuungsmodell nach dem Umzug nicht mehr gelebt werden kann.407 Von diesen Fällen abgesehen wird der Aufenthaltsortswechsel des Kindes gestützt auf den gemeinsamen Entscheid des obhutsberechtigten Elters und des rechtli- chen Stiefelters i.d.R. bewilligt werden.408 Entscheidet das Gericht oder die KESB im Einzelfall zugunsten des opponieren- den rechtlichen Elternteils, wirkt sich das Urteil de facto auch auf den rechtlichen Stiefelter aus. Sein Ehegatte wird in der Praxis i.d.R. auf den Umzug ohne das Kind verzichten, womit auch der rechtliche Stiefelter nicht bzw. nicht an den ur- sprünglich geplanten Ort (Ausland oder weit weg liegender Ort im Inland) weg- ziehen wird – es sei denn, er bevorzugt es, den gemeinsamen Haushalt aufzulösen. Zu beachten ist jedoch, dass die rechtliche Fortsetzungsfamilie im Inland de facto auch ohne die erforderliche Einwilligung bzw. den Entscheid i.S.v. Art. 301a Abs. 2 ZGB umziehen kann, zumal dieses Verhalten grundsätzlich nicht sanktio- niert wird.409 Hat der obhutsberechtigte Elter die elterliche Sorge alleine inne, können die Ehe- gatten ihren Wohnsitz und damit auch den Aufenthaltsort des Kindes sogar ins Ausland verlegen, ohne dass es der Zustimmung des andern rechtlichen Elters bedarf. Letzterer muss bei dieser Sachlage lediglich rechtzeitig darüber informiert werden (Art. 301a Abs. 3 ZGB), wobei auch eine Verletzung dieser Pflicht keine unmittelbaren Konsequenzen nach sich zieht.410 Die aus der ehelichen Zusammenwirkungspflicht resultierende Partizipation des rechtlichen Stiefelters am Aufenthaltsbestimmungsrecht seines Ehegatten darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass dieses Recht genauso wenig wie die elterliche 407 BGE 142 III 481 E. 2.7 S. 493, wonach diesfalls weitere Kriterien wie das familiäre und wirt- schaftliche Umfeld, die Sprachkenntnisse des Kindes, seine gesundheitliche Situation, je nach Alter sein Wille sowie die Stabilität der Verhältnisse zu beachten sind. M.E. ist in diesem Kontext der Umzug allfälliger Halb- und Stiefgeschwister mitzuberücksichtigen, sofern das Kind zu die- sen eine enge Beziehung pflegt und von ihnen getrennt würde, wenn sein Aufenthaltsort nicht verlegt werden dürfte. 408 Siehe dazu vorne, Rz. 120. 409 Siehe dazu vorne, Rz. 121. 410 Zum Ganzen WOLF/MINNIG, Rz. 1163. 126 127 128 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 71 Sorge rechtsgültig auf ihn übertragen werden kann.411 Möglich ist indes, dass sich der obhutsberechtigte Elter vom rechtlichen Stiefelter bei der Wahl des Wohnsit- zes der rechtlichen Fortsetzungsfamilie und damit auch des Aufenthaltsortes bzw. abgeleiteten Wohnsitzes412 des Stiefkindes vertreten lässt.413 c. Faktische Stiefeltern In der faktischen Fortsetzungsfamilie befindet sich der Aufenthaltsort des Kindes i.d.R. am Wohnsitz des obhutsberechtigten Elters und des faktischen Stiefelters.414 Dabei entscheiden die Konkubinatspartner vor der Gründung des gemeinsamen Haushalts sowie bei einem allfälligen Umzug einvernehmlich – gestützt auf einen i.d.R. mündlichen Vertrag – über den Ort der gemeinsamen Wohnung der fakti- schen Fortsetzungsfamilie und damit auch regelmässig über den Aufenthaltsort des Kindes. Darüber hinaus partizipiert der faktische Stiefelter m.E. gestützt auf Art. 299 ZGB – der auf ihn analog zur Anwendung gelangt415 – am Aufenthaltsbestimmungs- recht seines Konkubinatspartners. Daraus resultiert die Pflicht, die Zustimmung zur Aufnahme des faktischen Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt der Kon- kubinatspartner zu erteilen.416 Deshalb trifft die Konkubinatspartner m.E. bei der Antwort auf die Frage, wo sich der gemeinsame Haushalt und damit i.d.R. auch der Aufenthaltsort des Kindes befinden soll, neben der vertraglichen auch eine gesetzliche, aus Art. 299 ZGB abgeleitete, Zusammenwirkungspflicht.417 Demzufolge hat auch der faktische Stiefelter im Rahmen der Alleinentschei- dungsbefugnisse seines Konkubinatspartners (Art. 301a Abs. 2 ZGB e contrario) grösseren Einfluss auf den abgeleiteten Wohnsitz und damit i.d.R. auch auf den 411 Vgl. in Bezug auf Pflegeeltern BGE 128 III 9 E. 4 S. 9 ff.; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 301a N 11, 70; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 5. 412 Siehe zur Unterscheidung zwischen Aufenthaltsort und abgeleitetem Wohnsitz des Stiefkindes vorne, Rz. 117 f. 413 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 11, 70. 414 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 4. 415 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 78 f. 416 Siehe dazu hinten, Rz. 166. Statt vieler BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 6. 417 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 65, 80. 129 130 131 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 72 Aufenthaltsort des Kindes als der nicht obhutsberechtigte und umso mehr als der nicht sorgeberechtigte Elter. Zwecks Vermeidung von Wiederholungen kann in diesem Kontext vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.1.F.b verwie- sen werden.418 G. Erziehungspflicht im Allgemeinen a. Allgemeines Die Eltern leiten im Hinblick auf das Kindeswohl die Pflege und Erziehung des Kindes (Art. 301 Abs. 1 ZGB). Sie haben seine körperliche, geistige und sittliche Entfaltung zu schützen und zu fördern (Art. 302 Abs. 1 ZGB). Ferner sind sie verpflichtet, dem Kind eine angemessene, seinen Fähigkeiten und Neigungen ent- sprechende allgemeine und berufliche Ausbildung zu verschaffen (Art. 302 Abs. 2 ZGB). Zu diesem Zweck haben sie in geeigneter Weise mit der Schule sowie al- lenfalls mit öffentlichen und gemeinnützigen Jugendhilfeorganisationen zusam- menzuarbeiten (Art. 302 Abs. 3 ZGB).419 Das Verständnis von Erziehung divergiert je nach Kulturkreis und den Verhältnis- sen der Eltern.420 Der Gesetzgeber versteht den Begriff dementsprechend offen und fasst das mittel- oder langfristige «Ergebnis der gesamten gegenseitigen per- sönlichen Begegnung von Eltern und Kind» darunter.421 Dieses hängt zum einen von den Einstellungen sowie Möglichkeiten der Eltern und zum anderen von den Fähigkeiten des Kindes ab.422 418 Siehe dazu vorne, Rz. 122 ff. 419 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 302 N 2; BÜCHLER/VETTERLI, S. 248; vgl. HEGNAUER, Kindesrecht, S. 35. 420 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 11; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 302 N 1; RAVEANE, Rz. 48. 421 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 76; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O. 422 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 302 N 9; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 302 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 302 N 2; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.96. 132 133 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 73 Die Eltern müssen die Fähigkeiten des Kindes seinem Wohl entsprechend fördern (Art. 302 Abs. 1 ZGB).423 Seine körperliche Entfaltung setzt Körper- und Gesund- heitspflege, Ernährung und Bekleidung voraus.424 Die geistige Entwicklung des Kindes beinhaltet seine schulische und berufliche Ausbildung.425 Sie soll das Kind zur finanziellen Unabhängigkeit befähigen.426 Durch die sittliche Erziehung soll das Kind schliesslich lernen, sich insgesamt sozialadäquat zu verhalten.427 Die Bedeutung der Erziehungspflicht wird durch Art. 219 StGB unterstrichen. Demgemäss sind ihre Verletzung und Vernachlässigung strafbar, wenn dadurch die körperliche oder seelische Entwicklung des Kindes gefährdet wird.428 b. Rechtliche Stiefeltern Aus Art. 299 ZGB resultiert die Pflicht, dem Ehegatten bei der Erziehung des Stiefkindes beizustehen und ihn dabei aktiv zu unterstützen.429 Was ersterer nicht oder nur ungenügend zu leisten vermag, hat der rechtliche Stiefelter zu komple- mentieren.430 Demzufolge gehört er zwingend zur Erziehungsgemeinschaft,431 obschon zwischen ihm und dem Stiefkind kein Kindesverhältnis besteht. Als Teil dieser Gemeinschaft übernimmt er im Alltag abhängig von der Arbeits- teilung unter Umständen zusätzlich eigenständige Erziehungsaufgaben (z.B. 423 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 12; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 424 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 14; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 302 N 4; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.48; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; WOLF/MINNIG, Rz. 1154. 425 GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.15; WOLF/MINNIG, Rz. 1156. 426 BGer 5C.249/2006 vom 8. Dezember 2006 E. 3.2.2 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.98. 427 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 302 N 20 f.; WOLF/MINNIG, Rz. 1155. 428 RAVEANE, Rz. 39. 429 Siehe dazu vorne, Rz. 62 ff.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 125. 430 Siehe dazu vorne, Rz. 63; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 10; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 128. 431 Siehe dazu vorne, Rz. 65; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122, wonach sich im alltäglichen Leben eine Kern- kaum von einer Fortsetzungsfamilie unterscheidet. Die Ehegatten unterstützen und ergänzen einander in beiden Konstellationen in ähnlicher Weise. WETTSTEIN, S. 19. 134 135 136 137 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 74 Hausaufgabenhilfe).432 Dazu kann ihn der obhutsberechtigte Elter konkludent o- der ausdrücklich bevollmächtigen.433 Diesfalls ist seine Stellung nicht nur kom- plementärer,434 sondern teilweise alternativer Natur. Ihm werden nämlich Aufga- ben körperlicher, geistiger und/oder sittlicher Art übertragen, die sein Ehegatte ebenso erfüllen könnte. Alternativer Natur ist seine Position auch, soweit es um die Wahrnehmung der aus Art. 331 ff. ZGB resultierenden Aufsichtspflicht geht. Letztere beinhaltet gewisse – im Vergleich zu Art. 301 ff. ZGB abgeschwächte – Fürsorge- und Erziehungs- pflichten,435 die der rechtliche Stiefelter als Inhaber der Hausgewalt gleichermas- sen wie der obhutsberechtigte Elter wahrnehmen muss.436 Je intensiver die Beziehung des rechtlichen Stiefelters zum Ehegatten und zum Stiefkind ist, desto grösser ist ferner sein faktischer Einfluss auf dessen Erziehung insgesamt.437 Der Erziehungserfolg hängt nämlich nicht von der genetischen Ver- wandtschaft, sondern vom verantwortungs- und liebevollen Engagement für das Kind ab.438 Dieses können rechtliche Stiefeltern dem Stiefkind ebenso wie recht- liche Eltern entgegenbringen, indem sie in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie die Funktion eines sozialen Elters übernehmen. Vernachlässigt oder verletzt der rechtliche Stiefelter die ihm zukommende Erzie- hungspflicht, macht er sich infolgedessen ebenso strafbar wie ein rechtlicher El- ternteil.439 Verurteilt wurde in diesem Kontext z.B. ein Stiefvater, der seine an 432 Vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 93. 433 Siehe dazu vorne, Rz. 72 ff. 434 Siehe dazu vorne, Rz. 63. 435 Siehe FUCHS, S. 125 f., 128. 436 Siehe zur Hausgewalt der Ehegatten in Bezug auf die eheliche Wohnung CHK ZGB-ZEITER/ SCHLUMPF, Art. 162 N 5; siehe dazu auch ZK ZGB-BRÄM, Art. 162 N 39 f. 437 FASSBIND, S. 270. 438 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 302 N 6; SIMONI, S. 773 f. 439 Vgl. BGer 6S.339/2003 vom 12. November 2003 E. 2.2; vgl. auch Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 2. 138 139 140 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 75 einer Wahrnehmungsstörung leidende Stieftochter mit ihrem Anteil an der Haus- arbeit überfordert und ihr nicht ausreichend Zeit für Schularbeiten zur Verfügung gestellt hat.440 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass dem rechtlichen Stiefelter bei Erziehungsfra- gen im Alltag eine faktisch höherrangigere Position als dem besuchsberechtigten rechtlichen Elter zukommt.441 Obschon das für letzteren unter Umständen störend sein mag, wäre eine Vereinbarung, die dem rechtlichen Stiefelter jegliche Erzie- hungsrechte und -pflichten entzieht, unzulässig.442 Demgegenüber kann seine Stellung je nach Aufgabenteilung in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie mit der- jenigen der alternierend obhutsberechtigten rechtlichen Eltern m.E. vergleichbar sein. c. Faktische Stiefeltern Auf faktische Stiefeltern ist Art. 299 ZGB gem. h.L. analog anwendbar,443 womit sie ebenso wie rechtliche Stiefeltern mit allen damit einhergehenden Pflichten zur Erziehungsgemeinschaft gehören.444 Darüber hinausgehende alternative Erzie- hungspflichten können dem faktischen Stiefelter vom Konkubinatspartner mittels Vollmacht gleichermassen übertragen werden oder gestützt auf Art. 331 ff. ZGB zustehen. Vernachlässigt oder verletzt er die ihm in der faktischen Fortsetzungs- familie zukommenden Erziehungspflichten, macht er sich folglich auch i.S.v. Art. 219 StGB strafbar.445 440 BGer 6B_993/2008 vom 20. März 2009 E. 2.2; Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 6. 441 Vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 93. 442 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 128 f.; siehe JORIO, S. 102. 443 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 78 f. 444 Siehe dazu vorne, Rz. 80. 445 BGer 6S.339/2003 vom 12. November 2003 E. 2.2; Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 2. 141 142 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 76 H. Religiöse Erziehung im Besonderen a. Allgemeines Sorgeberechtigte Eltern verfügen über die religiöse Erziehung ihres Kindes (Art. 303 Abs. 1 ZGB).446 Sie haben unter Beachtung des Kindeswohl zu ent- scheiden,447 ob und wenn ja, in welcher Konfession das Kind aufwächst.448 Diese Befugnis können sie vertraglich weder übertragen noch einschränken (Art. 303 Abs. 2 ZGB). Eine entsprechende Vereinbarung wäre aufgrund des damit verbun- denen Eingriffs in die persönliche Freiheit der sorgeberechtigten Eltern nichtig.449 Zulässig ist es demgegenüber, die religiöse Erziehung des Kindes i.S.d. von den sorgeberechtigten Eltern gewählten Konfession Dritten zu überlassen.450 Mit Vollendung des 16. Lebensjahrs darf das Kind selbständig über seine Religion entscheiden (Art. 303 Abs. 3 ZGB).451 Ab diesem Zeitpunkt steht es ihm zu, eine andere als die von den sorgeberechtigten Eltern gewählte Konfession zu wählen oder sich von der Religion gänzlich abzuwenden und aus der bisherigen Glau- bensgemeinschaft auszutreten.452 446 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 303 N 9; differenzierend BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 303 N 3, wonach die rechtlichen Eltern über die religiöse Erziehung selbst im Fall, dass beiden die elterliche Sorge nicht zusteht bzw. entzogen wurde, unter Umständen entscheiden dürfen; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.49; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.18; a.M. OFK ZGB-MARANTA, Art. 303 N 2, demgemäss auch nicht sorgeberechtigte Eltern über die religiöse Erziehung entscheiden können. 447 Gehören sie z.B. einer Sekte an und bringen sie ihr Kind in die Sektengemeinschaft mit ein, wo es allenfalls Regeln unterstellt wird, die dessen Wohl gefährden, überschreiten sie die Grenze von Art. 303 ZGB. Urteil des EGMR Tlapak et al. gegen Deutschland (Nr. 11308/16) vom 22. März 2018, § 88 ff.; OGer ZH LZ1900015 vom 5. März 2020 E. 4.1.1; so GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O. 448 GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O. 449 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 303 N 2; GASSNER, Vertretungsrecht, S. 99; GLOOR/ UMBRICHT LUKAS a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.18; siehe aber RAVEANE, Rz. 441 f., der diesen Absatz als nicht mehr zeitgemäss erachtet. 450 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 303 N 10. 451 BÜCHLER/VETTERLI, S. 245; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.99. 452 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 303 N 7. 143 144 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 77 b. Rechtliche Stiefeltern Dem rechtlichen Stiefelter kann das Recht zur Wahl der Religion des Stiefkindes nicht gültig übertragen werden (Art. 303 Abs. 2 ZGB). Indes kann ihn sein Ehe- gatte dazu bevollmächtigen, das Stiefkind i.S.d. von den sorgeberechtigten Eltern gewählten Religion zu erziehen.453 Vor diesem Hintergrund kann es ihm z.B. ge- stattet sein, mit dem Stiefkind sonntags in die Kirche zu gehen. Hat der rechtliche Stiefelter andere religiöse Ansichten als sein Ehegatte, ist es ihm mangels elterlicher Sorge untersagt, die religiösen Erziehungsentscheidungen der sorgeberechtigten Eltern zu unterwandern und Bekehrungsversuche zu unter- nehmen.454 Er darf das Stiefkind ohne ihre Einwilligung daher nicht zu einer Ver- anstaltung einer anderen Religionsgemeinschaft mitnehmen.455 Zulässig ist es hingegen, das Stiefkind über die eigenen Weltanschauungen aufzuklären, damit es diese kennen- und verstehen lernt.456 c. Faktische Stiefeltern Das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte trifft auch auf faktische Stiefeltern zu, weshalb darauf vollumfänglich verwiesen wird.457 I. Verwaltung des Kindesvermögens a. Allgemeines Die sorgeberechtigten Eltern haben das Recht und die Pflicht, das Kindesvermö- gen sorgfältig zu verwalten (Art. 318 Abs. 1 ZGB).458 Die im Kontext mit dem 453 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 303 N 11. 454 Vgl. BGer 5C.146/2003 vom 23. September 2003 E. 3.2 f., in BGE 129 III 689 nicht publizierte Erwägung; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 455 BIDERBOST, Besuch, S. 166; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; vgl. FASSBIND, S. 285. 456 Vgl. BIDERBOST, Besuch a.a.O.; vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 100. 457 Siehe dazu vorne, Rz. 145 f. 458 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 318 N 5; BÜCHLER/VETTERLI, S. 254; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 318 N 4 f. 145 146 147 148 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 78 elterlichen Vertretungsrecht i.S.v. Art. 304 Abs. 1 ZGB erwähnten Einschränkun- gen gelten bei der Verwaltung des Kindesvermögens gleichermassen.459 Darüber hinaus kann die KESB die Eltern zur Inventaraufnahme oder periodischen Rech- nungstellung und Berichterstattung verpflichten, wenn es aufgrund der Art und Grösse des Kindesvermögens angezeigt erscheint (Art. 318 Abs. 3 ZGB). Das kann z.B. dann relevant werden, wenn ein Kind ein Unternehmen erbt.460 Zum Kindesvermögen gehören alle in seinem Eigentum stehenden Vermögens- werte, Forderungen und Rechte.461 Diese kann das Kind z.B. durch Schenkungen, Erbgang oder Arbeitstätigkeit erwerben.462 Schenker und Erblasser haben die Möglichkeit, die Eltern von der Vermögensver- waltung des geschenkten oder bis zum Pflichtteil vererbten Vermögens auszu- schliessen und sie bis zur Volljährigkeit des Kindes einem Dritten zu überlassen (Art. 321 Abs. 2 und Art. 322 Abs. 2 ZGB).463 Letzterem kommt in diesem Fall bei der Vermögensverwaltung die gleiche Stellung wie den sorgeberechtigten El- tern zu.464 Die sorgeberechtigten Eltern haben sich grundsätzlich um den Erhalt und eine angemessene Vermehrung des Kindesvermögens zu bemühen.465 Resultieren aus dem Kindesvermögen Erträge, dürfen sie diese – mit Ausnahme von freiem Kin- 459 Siehe dazu vorne, Rz. 82; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 48 ff.; CHK ZGB- BIDERBOST a.a.O. 460 BGer 5A_320/2016 vom 10. Januar 2017 E. 2 ff.; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 255, die als zusätzliches Beispiel das Vermögen von Kinderstars erwähnen; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.183; kritisch dazu SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 690 ff. 461 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 6 ff.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 254; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 318 N 1; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.177. 462 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; WOLF/MINNIG, Rz. 1169. 463 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 28; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 321/ 322 N 4; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 321 – 323 N 4; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.187; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 28.10 f.; RIEMER, S. 84 f. 464 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 65; KUKO ZGB-COTTIER, Art. 321– 323 N 2; m.w.Verw. RIEMER, S. 85. 465 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 39 ff.; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 318 N 9; BÜCHLER/VETTERLI, S. 254; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.171; WOLF/ MINNIG, Rz. 1169. 149 150 151 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 79 desvermögen (Art. 321 ff. ZGB) – zur Deckung des Barbedarfs des Kindes ver- wenden.466 Sie können die Erträge überdies für die Bedürfnisse des Haushaltes nutzen, wenn das der Billigkeit entspricht (Art. 319 Abs. 1 ZGB). Letzteres ist denkbar, wenn die rechtlichen Eltern für den Familienbedarf nicht aus eigenen Mitteln aufkommen können.467 Ferner dürfen Abfindungen, Schadenersatz und ähnliche Leistungen in Teilbeträgen für den laufenden Unterhalt des Kindes ver- braucht werden, sofern es dessen Interessen entspricht (Art. 320 Abs. 1 ZGB).468 Schliesslich sind darüber hinausgehende Anzehrungen des Kindesvermögens zur Deckung des Unterhalts des Kindes möglich, wenn es die KESB gestattet (Art. 320 Abs. 2 ZGB).469 b. Rechtliche Stiefeltern Sind die sorgeberechtigten Eltern kurzfristig an der Ausübung ihrer Rechte und Pflichten i.S.v. Art. 318 ff. ZGB verhindert, ist der rechtliche Stiefelter im Notfall in Vertretung seines Ehegatten zur Verwaltung des Kindesvermögens berech- tigt.470 Dafür haftet er dem Stiefkind im Innenverhältnis in analoger Anwendung von Art. 327 Abs. 1 ZGB nach Auftragsrecht.471 Da die Vermögensverwaltung als solche der Vertretung zugänglich ist, können die sorgeberechtigten Eltern den rechtlichen Stiefelter gemeinsam mittels Vollmacht auch generell damit betrauen.472 Ist hingegen nur der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters sorgeberechtigt, kann er ihm die Verwaltung des Vermögens des Stief- kindes ohne Mitwirkung des anderen Elters überlassen.473 466 BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; WOLF/MINNIG, Rz. 1170. 467 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 319 N 4; BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.184; WOLF/MINNIG a.a.O. 468 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 320 N 1 ff.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 254 f. 469 WOLF/MINNIG, Rz. 1172. 470 Art. 299 ZGB; Art. 27 Abs. 1 PartG; siehe zum gesetzlichen Vertretungsrecht des Stiefelters aus- führlich vorne, Rz. 67 ff.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 60. 471 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 61. 472 Vgl. FASSBIND, S. 282 f. 473 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 318 N 13 f. 152 153 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 80 Ferner besteht die Möglichkeit, dass ein Schenker oder Erblasser dem rechtlichen Stiefelter die Verwaltung des geschenkten bzw. bis zum Pflichtteil vererbten Teils des Kindesvermögens überlässt (Art. 321 Abs. 2 und Art. 322 Abs. 2 ZGB).474 Das könnte m.E. vor allem dann relevant sein, wenn z.B. die Eltern des rechtlichen Stiefelters ihrem Stiefenkel einen Teil ihres Vermögens schenken wollen. Dies- falls kommt dem rechtlichen Stiefelter bei der Verwaltung entsprechender Vermö- genswerte des Stiefkindes die gleiche Stellung zu wie den sorgeberechtigten El- tern bei der Kindesvermögensverwaltung im Allgemeinen.475 Indes darf er auf dem Umweg der Vermögensverwaltung nicht eigenständig in die Erziehungskom- petenzen der sorgeberechtigten Eltern eingreifen, indem er z.B. dem Stiefkind viel mehr Vermögen zur Ausübung eines Berufes aushändigt (Art. 323 Abs. 1 ZGB) als sie es wünschen.476 Andererseits können die sorgeberechtigten Eltern von ihm auch nicht verlangen, dass er dem Stiefkind höhere Beträge aushändigt als er es für notwendig erachtet.477 Folglich ist in dieser Konstellation ein gewisses Zu- sammenwirken des rechtlichen Stiefelters und der sorgeberechtigten Eltern unab- dingbar. Anzumerken ist in diesem Kontext schliesslich, dass sich das Vorliegen von Kin- desvermögen auf die subsidiäre stiefelterliche Unterhaltspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB auswirken kann.478 Wenn der Bedarf des Kindes durch Erträge seines Vermögens oder Schadenersatzleistungen gedeckt wird, kommt die stiefelterliche Beistandspflicht nicht zum Tragen.479 Und damit nicht genug: Lebt der rechtliche Stiefelter mit einem vermögenden Stiefkind zusammen und verfügt sein Ehegatte 474 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 36 ff.; siehe BSK ZGB I- BREITSCHMID, Art. 321/322 N 4. 475 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 43. 476 Deshalb steht den sorgeberechtigten Eltern in diesem Zusammenhang ein Recht auf Information zu. Ferner sind sie bei der Versteuerung des Kindesvermögens auf gewisse Auskünfte angewie- sen. So BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 71 f. 477 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 45. 478 Siehe zur Unterhaltspflicht des rechtlichen Stiefelters ausführlich hinten, Rz. 279 ff. 479 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 319 N 6, 29. 154 155 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 81 über keine bzw. ungenügende Mittel, um seinen Beitrag an den Unterhalt der Fa- milie zu erbringen (Art. 163 Abs. 1 ZGB), kann sich die Verwendung der Erträge aus dem Kindesvermögen i.S.v. Art. 319 Abs. 1 ZGB rechtfertigen.480 Das ist m.E. vor allem dann denkbar, wenn auch die finanziellen Verhältnisse des rechtlichen Stiefelters angespannt sind und er den Anteil seines Ehegatten an den Haushalts- kosten nicht ohne Weiteres decken kann.481 In dieser Konstellation profitiert der rechtliche Stiefelter vom vermögenden Stiefkind, da dieses teilweise für die Kos- ten des Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie aufkommt.482 c. Faktische Stiefeltern Der faktische Stiefelter kann seinen Konkubinatspartner bei der Verwaltung des Kindesvermögens zum einen gestützt auf die analoge Anwendung von Art. 299 ZGB im Notfall und zum anderen basierend auf entsprechenden Vollmachten ge- nerell vertreten.483 Denkbar ist ferner, dass ihm in Bezug auf gewisse Vermögens- werte des Kindes die alleinige Verwaltungsbefugnis übertragen wird (Art. 321 Abs. 2 und Art. 322 Abs. 2 ZGB).484 Gleich wie der rechtliche Stiefelter profitiert der in finanziell angespannten Ver- hältnissen lebende faktische Stiefelter von einem vermögenden Stiefkind. Einer- seits kommt die nach Ablauf einer gewissen Zeit analog anwendbare stiefelterli- che Beistandspflicht nicht zum Tragen,485 wenn das Stiefkind seinen Bedarf aus den Erträgen des Kindesvermögens (Art. 319 Abs. 1 ZGB) oder aus Abfindungen etc. (Art. 320 Abs. 2 ZGB) decken kann. Andererseits hat das vermögende Stief- kind unter Umständen mit seinen Vermögenserträgen (Art. 319 Abs. 1 ZGB) für 480 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 319 N 29. 481 Die eheliche Beistands- und Unterhaltspflicht geht folglich der Pflicht des Kindes zur Verwen- dung seiner Vermögenserträge zwecks Deckung der Bedürfnisse des gemeinsamen Haushalts vor. Vgl. BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 319 N 4. 482 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 319 N 29; vgl. BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 318 N 2, Art. 319 N 4 f. 483 Siehe zur vergleichbaren Vertretungsmacht bei der Verwaltung des Kindesvermögens durch den rechtlichen Stiefelter vorne, Rz. 152 f. 484 Siehe dazu vorne, Rz. 154. 485 Siehe dazu hinten, Rz. 309 ff. 156 157 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 82 den Anteil seines rechtlichen Elters am Lebensunterhalt der faktischen Fortset- zungsfamilie aufzukommen,486 womit der faktische Stiefelter de facto finanziell entlastet wird. J. Obhut a. Allgemeines Während das Obhutsrecht vor der Sorgerechtsrevision sowohl das Aufenthaltsbe- stimmungsrecht als auch die faktische Betreuung mitumfasst hat, gehört seither nur der letztgenannte Teilbereich dazu.487 Obhutsberechtigt ist folglich derjenige sorgeberechtigte Elter, der mit dem Kind zusammenwohnt und sich unter Vorbe- halt des Rechts auf persönlichen Verkehr des anderen Elternteils um seine alltäg- liche Erziehung kümmert.488 Bei ihm befindet sich ipso iure der abgeleitete Wohn- sitz des Kindes (Art. 25 Abs. 1 ZGB), der z.B. für die Zuständigkeit der KESB sowie den Ort der Einschulung von Bedeutung ist.489 Betreuen beide sorgeberech- tigten Eltern das Kind in gewichtigem Umfang,490 haben sie die Obhut alternie- rend inne (Art. 298 Abs. 2ter ZGB).491 Trifft dies zu, sind die konkreten Betreu- ungsanteile sowie der Wohnsitz des Kindes zusätzlich von den Eltern bzw. im Fall 486 Siehe dazu vorne, Rz. 155. 487 BGE 147 III 121 E. 3.2.2 S. 123 f.; 142 III 612 E. 4.1 S. 614; Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9101; AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 32; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 298 N 44; BUCHER ANDREAS, Rz. 80; BÜCHLER/MARANTA, Rz. 12; BÜCHLER/VETTERLI, S. 246; CANTIENI/WYSS, Rz. 703; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 2; GEISER, Rechtsprechungs- panorama, S. 85; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.3; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.100; MARANTA/MEYER, S. 295; WOLF/MINNIG, Rz. 455. 488 BGE 142 III 612 a.a.O.; AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge a.a.O.; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 296 N 6, Art. 298 N 4; CANTIENI/WYSS a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.100 ff.; vgl. KELLER MAX, S. 169; KILDE, Verhältnis, S. 235. 489 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 9; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 298 N 12; GEISER, Umsetzung, S. 1105. 490 KGer LU vom 3. August 2016, LGVE 2016 II Nr. 10 E. 4.3, wonach eine alternierende Obhut gegeben ist, wenn ein Elternteil mindestens zwei Fünftel bis ein Drittel der Betreuungsaufgaben übernimmt und der andere den Rest. BÜCHLER/VETTERLI, S. 256, denen gem. ein Elternteil dafür mindestens einen Drittel der Betreuungszeit des Kindes übernehmen muss. 491 Zu den Voraussetzungen für die Errichtung einer alternierenden Obhut BGE 142 III 612 E. 4.2 S. 614 f.; siehe dazu auch BÜCHLER/VETTERLI, S. 246; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 298 N 6; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.112; m.w.Verw. KILDE/STAUB, S. 225. 158 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 83 einer Uneinigkeit von der zuständigen Behörde zu regeln.492 Ist demgegenüber nur ein rechtlicher Elter sorgeberechtigt, kommt ihm die Obhut über das Kind von Gesetzes wegen alleine zu.493 Sind beide Eltern sorgeberechtigt und stellt sich die Frage nach der Zuteilung der Obhut, sind beim Entscheid darüber die Beziehungen zwischen Eltern und Kind sowie Kind und (Halb- oder Stief-)Geschwistern,494 die Stabilität der Verhältnisse, insbesondere die Einbettung des Kindes in ein soziales Umfeld, die Bereitschaft der Eltern zur persönlichen Betreuung des Kindes, die Zulassung bzw. Förderung der Beziehung zum anderen sorgeberechtigten Elternteil und ihre Erziehungs- und Kooperationsfähigkeit zu berücksichtigen.495 Ferner sind die Meinung und die Wünsche des Kindes zu beachten (Art. 133 Abs. 2 ZGB, Art. 298 ZPO).496 Schliesslich ist dem Grundsatz Rechnung zu tragen, wonach Geschwister grund- sätzlich nicht zu trennen sind.497 Ist ein Elternteil nicht erziehungsfähig oder lie- gen die Wohnorte der Eltern weit auseinander, wird die Obhut i.d.R. einem recht- lichen Elternteil alleine zugeteilt.498 b. Rechtliche Stiefeltern Eine rechtliche Fortsetzungsfamilie umfasst nach dem vorliegenden Begriffsver- ständnis mindestens ein vorgemeinschaftliches Kind, das mit einem rechtlichen Elter und dem rechtlichen Stiefelter zusammenlebt.499 Ein gemeinsamer, das 492 BGer 5A_310/2021 vom 30. April 2021 E. 3; BGE 147 III 121 E. 3.2.3; siehe BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 44; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 6b, Art. 298 N 9; siehe BÜCHLER/MARANTA, Rz. 14; siehe CHK ZGB-FREIBURGHAUS, Art. 133 N 6; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 298 N 12; vgl. GEISER, Rechtsprechungspano- rama, S. 85; KILDE, Verhältnis, S. 236. 493 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 298 N 34 ff.; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 298 N 4; WOLF/MINNIG, Rz. 455. 494 BGE 142 III 612 E. 4.3 S. 616. 495 BGE 112 II 381 E. 3 S. 382; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 298 N 44; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 5; HOCHSTEIN/RUTISHAUSER, Rz. 117. 496 BGE 142 III 612 E. 4.3 S. 616; 142 III 617 E. 3.2.2 S. 621; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 4. 497 BGE 115 II 317 E. 3 S. 321; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; GROSSEN, Rz. 8. 498 BGE 142 III 612 E. 4.3 S. 615 f. 499 BFS, Familien 2017, S. 12; vgl. BSK BV-UEBERSAX, Art. 14 N 7; BUNDESMINISTERIUM, Fami- lienbericht, S. 104, 271; vgl. auch FUCHS, S. 173; KESSLER, S. 384; vgl. LEY, S. 238; RUMO- 159 160 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 84 Stiefkind mitumfassender Haushalt wird in der vorliegenden Arbeit per definitio- nem als gegeben erachtet. Das Einverständnis des rechtlichen Stiefelters zur Auf- nahme des Stiefkindes in die eheliche Wohnung wird stillschweigend vorausge- setzt.500 Diese Annahme rechtfertigt sich vor dem Hintergrund, dass die h.L. den rechtli- chen Stiefelter gestützt auf Art. 159 Abs. 3 i.V.m. Art. 299 ZGB i.d.R. in der Pflicht sieht, die Zustimmung zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haus- halt der Ehegatten zu erteilen.501 Nur in Ausnahmefällen, z.B. wenn das Zusam- menleben mit dem Kind den Bestand der ehelichen Gemeinschaft gefährden würde,502 darf er seine Einwilligung verweigern. Äussert der rechtliche Stiefelter sein Einverständnis nicht explizit, kann sein Ehegatte daher nach Treu und Glau- ben von einer stillschweigenden Zustimmung ausgehen.503 Sobald die Zustimmung erteilt und ein gemeinsamer Haushalt begründet wurde, wird der rechtliche Stiefelter Teil der Haus- und Erziehungsgemeinschaft.504 Da- mit kommt m.E. für die Dauer des tatsächlichen Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie ein Obhutsvertrag505 zwischen dem obhutsberechtigten Elter JUNGO, Familienstrukturen, S. 3; THÉRY, S. 19; vgl. WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 215 f.; WYSS SISTI, S. 494. 500 Siehe dazu vorne, Rz. 122. 501 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 6; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 44; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 24; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 2; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 4; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.21; differenziert GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 120; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 15.19; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 165; WETTSTEIN, S. 24; siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 15; ZK ZGB- BRÄM, Art. 159 N 158. 502 HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.06; siehe DERS., Unterhalt, S. 276; PICHONNAZ, Secondes famil- les a.a.O. 503 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 120; HEGNAUER, Unterhalt a.a.O.; LÜCHINGER, S. 74. 504 Siehe dazu vorne, Rz. 65. 505 Zurückhaltend zum Bindungswillen in vergleichbaren Situationen MARANTA/MEYER, S. 294; vgl. auch RAVEANE, Rz. 414. 161 162 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 85 und dem rechtlichen Stiefelter506 zustande,507 gestützt auf welchen letzterer alter- nativ neben seinem Ehegatten an der faktischen Obhut über das Stiefkind teil- hat.508 Haben die rechtlichen Eltern die Obhut alternierend inne, bezieht sich der Obhutsvertrag zwischen den Ehegatten nur auf diejenige Zeit, die das Kind im Haushalt der rechtlichen Fortsetzungsfamilie verbringt.509 Eine Zustimmung des anderen obhutsberechtigten Elters zum Vertragsschluss bedarf es m.E. nicht, zu- mal er am faktischen Zusammenleben seines Kindes mit dem rechtlichen Stiefel- ter i.d.R. nichts ändern kann.510 Vor diesem Hintergrund stellt sich während der Dauer des gemeinsamen Haus- halts die Frage nach einer Übertragung der Obhut auf den rechtlichen Stiefelter durch die KESB bzw. das Gericht nicht. Letzteres wäre rechtlich mangels elterli- cher Sorge denn auch nur möglich,511 wenn der rechtliche Stiefelter zum Vormund des Stiefkindes ernannt (Art. 327a ZGB)512 oder gestützt auf einen Pflegevertrag die Funktion eines Pflegeelters übernehmen würde.513 Gelegentlich hat die zuständige Behörde über die Zuteilung der Obhut des Kindes an einen sorgeberechtigten Elter zu einem Zeitpunkt zu entscheiden, in welchem 506 A.M. KELLER MAX, S. 174, demgemäss auch das Kind Vertragspartei ist bzw. der rechtliche Elter in Vertretung des Kindes den Vertrag abschliesst. Vgl. aber RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 5, wonach das Kind nicht Vertragspartei eines Krippenvertrages ist. 507 A.M. KELLER MAX, S. 170, wonach dem rechtlichen Stiefelter die Obhut über das Stiefkind qua Ehe mit dem rechtlichen Elter zukommt. Dies greift m.E. zu kurz, zumal die Ehe mit einer nicht obhutsberechtigten Person nicht ein Obhutsrecht des Stiefelters begründen kann. Ferner bedarf es zur Aufnahme des Stiefkindes in den Haushalt der Ehegatten der Zustimmung des Stiefelters, was ebenfalls gegen ein gesetzliches Obhutsrecht spricht. Verweigert der Stiefelter diese begrün- determassen, kann ihm die Obhut über das Stiefkind ebenso wenig zukommen. Zum Obhutsver- trag im Allgemeinen ANDERER, Pflegegeld, Rz. 237 ff.; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 6 ff. 508 A.M. BOOS-HERSBERGER, S. 113 f.; siehe FUCHS, S. 97; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.102, wonach Dritte (Pflegeeltern, Tagesmutter etc.) über die faktische Obhut über das Kind verfügen, wenn es bei ihnen untergebracht ist. Vgl. MARANTA/MEYER, S. 298. 509 Vgl. RAVEANE, Rz. 402. 510 Seine Willensäusserung ist für das Zustandekommen des Vertrages nicht massgebend, da auch eine ablehnende Haltung seinerseits nichts am effektiven Zusammenleben seines Kindes mit dem rechtlichen Stiefelter und dessen Teilhabe an der faktischen Obhut ändern kann. 511 BGer 5A_713/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.2. 512 Siehe dazu vorne, Rz. 60 f. 513 Zum Pflegevertrag ANDERER, Pflegegeld, Rz. 240 ff.; siehe dazu auch GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 139; siehe auch MÖSCH PAYOT, S. 96 ff. 163 164 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 86 die rechtliche Fortsetzungsfamilie bereits gegründet wurde.514 Eine bestehende Beziehung zwischen Stiefkind und rechtlichem Stiefelter sowie zwischen allfälli- gen Stiefgeschwistern kann hierbei für stabile Verhältnisse auf Seiten des wieder- verheirateten, rechtlichen Elters sprechen.515 Haben die Ehegatten bereits ein ge- meinsames Kind, sollte wenn möglich die Trennung der Halbgeschwister vermie- den werden.516 Beides kann die Zuteilung der Obhut an den Ehegatten des recht- lichen Stiefelters privilegieren. Konflikte zwischen rechtlichem Stiefelter- und Stiefkind517 oder eine eigentümliche Beziehungsentwicklung518 können demge- genüber zum gegenteiligen Ergebnis führen. Zusammenfassend kann dem rechtlichen Stiefelter nicht nur die faktische Obhut über das Stiefkind gestützt auf einen Obhutsvertrag zukommen. Vielmehr kann seine Zugehörigkeit zur Fortsetzungsfamilie bereits für die Antwort auf die Frage, ob seinem Ehegatten die Obhut über das Stiefkind zugeteilt wird, entscheidend sein. c. Faktische Stiefeltern Art. 299 ZGB konkretisiert die eheliche Beistandspflicht in Bezug auf vorgemein- schaftliche Kinder und beinhaltet die Pflicht zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt.519 Aufgrund der analogen Anwendbarkeit der Bestim- mung auf faktische Stiefeltern520 sind letztere m.E. ebenso wie rechtliche Stiefel- 514 Siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.111. 515 BGer 5A_210/2021 vom 7. September 2021 E. 4.1; 5A_351/2018 vom 23. Oktober 2018 E. 6.1. 516 BGE 115 II 317 E. 3 S. 321; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 4. 517 KGer NE vom 18. Mai 2018, RJN 2018 S. 357, wo das Stiefkind nicht mehr bei der Mutter wohnen wollte, weil es vom Stiefvater belästigt wurde. 518 OGer ZH LY120054 vom 27. Mai 2013 E. 3.4.3, wo das Stiefkind die Stiefmutter auf Wunsch des Vaters „Mama“ nennen musste. In der Folge wusste es nicht mehr, wer seine Mutter ist. Daraufhin wurde die Obhut über das Kind der Mutter zugeteilt. 519 A.M. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 6, wonach die Pflicht zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt der Ehegatten aus Art. 159 ZGB resultiert. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1 f., denen gem. Art. 299 ZGB in diesem Kontext mit Art. 159 ZGB übereinstimmt, weshalb sich daraus ebenfalls die Pflicht zur Aufnahme des Stief- kindes in den gemeinsamen Haushalt ableiten lässt; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 4. 520 Siehe dazu vorne, Rz. 78 ff. 165 166 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 87 tern unter Vorbehalt der Unzumutbarkeit verpflichtet, ihre Zustimmung zur Auf- nahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt der faktischen Fortsetzungs- familie (konkludent oder ausdrücklich) zu erteilen.521 Die Zustimmungspflicht ist m.E. vor allem in denjenigen Fällen relevant, in denen ein Paar die Begründung eines gefestigten Konkubinats beabsichtigt oder in denen die Obhut über das Kind einem Konkubinatspartner erst nach der Begründung des gemeinsamen Haushalts zugeteilt wird. Eine ablehnende Haltung des faktischen Stiefelters würde in diesen Konstellationen gem. allgemeiner Lebenserfahrung i.d.R. dazu führen,522 dass der obhutsberechtigte Elter auf die Begründung oder Fortführung des Zusammenlebens verzichtet. Wollen die Konkubinatspartner demgegenüber lediglich ein loses Zusammenle- ben, welches nicht mit einem faktischen Familienverhältnis einhergeht, ist eine analoge Anwendung von Art. 299 ZGB m.E. abzulehnen.523 Die methodologi- schen Voraussetzungen für einen Analogieschluss sind mangels Vorliegens einer offenen Gesetzeslücke524 sowie Vergleichbarkeit der Konstellationen unter diesen Umständen nicht erfüllt.525 Folglich könnte ein Konkubinatspartner diesfalls seine Zustimmung zur Aufnahme eines vorgemeinschaftlichen Kindes des anderen in den gemeinsamen Haushalt ohne Weiteres verweigern. Ob es in der Praxis in der Folge zur Begründung bzw. zur Weiterführung eines gemeinsamen Haushalts kommt, kann dahingestellt bleiben. Hat der faktische Stiefelter die Zustimmung erteilt und lebt das Stiefkind darauf- hin in einer faktischen Fortsetzungsfamilie im Sinne des vorliegenden Begriffs- verständnisses,526 kommt für die Dauer des gemeinsamen Haushalts ebenso wie 521 A.M. LÜCHINGER, S. 74, der die konkludente Zustimmung bei rechtlichen Stiefeltern im Ehe- schluss begründet sieht. 522 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 27; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 120; siehe HEG- NAUER, Unterhalt, S. 276. 523 Vgl. BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 160; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 8. 524 Zum Analogieschluss im Allgemeinen BGE 141 III 43 E. 2.5.1 S. 45. 525 Siehe KRAMER, S. 231. 526 Siehe dazu vorne, Rz. 19 ff. 167 168 169 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 88 in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie ein Obhutsvertrag zustande.527 Damit par- tizipiert der faktische Stiefelter in diesem Zeitraum an der faktischen Obhut seines Konkubinatspartners. Sie kann ihm indes während des bestehenden gemeinsamen Haushalts rechtlich – von der Vormund- und Pflegeelternschaft abgesehen – ge- nauso wenig wie dem rechtlichen Stiefelter übertragen werden.528 K. Persönlicher Verkehr a. Allgemeines Rechtliche Eltern, die die elterliche Sorge und/oder die Obhut nicht innehaben, und das minderjährige Kind haben gegenseitig ein Recht auf angemessenen per- sönlichen Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB).529 Dritten – insbesondere rechtlichen und faktischen Stiefeltern – kann ein Verkehrsrecht demgegenüber nur bei Vorlie- gen ausserordentlicher Umstände eingeräumt werden (Art. 274a Abs. 1 ZGB).530 Der persönliche Verkehr umfasst die Gesamtheit der Kommunikation zwischen den Berechtigten.531 Neben dem Anspruch, gemeinsam Zeit zu verbringen, sind heutzutage vor allem Kontakte via Internet (Skype, WhatsApp, FaceTime etc.) relevant.532 527 Siehe dazu vorne, Rz. 162. 528 Siehe dazu vorne, Rz. 163. 529 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 34 ff., Art. 274 N 6; m.w.Verw. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 133 N 14; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 10; zu den Ab- grenzungsschwierigkeiten zwischen Besuchsrecht und Betreuungsanteilen BÜCHLER/CLAUSEN, S. 561; BÜCHLER/MARANTA, Rz. 14; CANTIENI/WYSS, Rz. 704; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 4; GEISER, Umsetzung, S. 1105; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.129 ff.; WOLF/MINNIG, Rz. 1101. 530 Zum Recht der Stiefeltern auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts ausführlich hinten, Rz. 437 ff.; siehe BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.3; siehe KGer BL 810 16 375 vom 17. Mai 2017 E. 4.2.2; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 19; BÜCHLER/VETTERLI, S. 257; DUTTA, S. 137; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.133; WOLF/MINNIG, Rz. 1104. 531 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 2; BÜCHLER/VETTERLI, S. 256; CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 273 N 2; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.138. 532 Vgl. BGE 143 I 21 E. 5.3 S. 28; siehe BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 98; BLUM, S. 72 ff.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 482; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 322 ff.; WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 734 f.; WOLF/MINNIG, Rz. 1100. 170 171 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 89 Das Umgangsrecht steht dem Elter sowie dem Kind qua ihrer Persönlichkeit zu und ist als solches unverzichtbar.533 Können sich die Eltern über die Modalitäten nicht einigen, befindet die zuständige Behörde über die Ausgestaltung bzw. den Umfang des Besuchsrechts (Art. 275 Abs. 1 und 2 ZGB).534 Trotz der immensen Bedeutung des Besuchsrechts gilt dieses nicht schrankenlos. Bei der Wahrnehmung hat der berechtigte rechtliche Elter alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum anderen Elternteil beeinträchtigen oder seine Erziehungsaufgaben erschweren könnte (Art. 274 Abs. 1 ZGB).535 Letzterer darf das Kind ebenso wenig gegen den besuchsberechtigten Elternteil aufhetzen und damit dessen Kontakt zum Kind erschweren.536 Im Fall einer Kindeswohlgefährdung oder bei Vorliegen anderer wichtiger Gründe kann dem besuchsberechtigten Elter das Recht auf persönlichen Verkehr mit dem Kind als ultima ratio verweigert oder entzogen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB).537 Letzteres geschah früher bei Bestehen eines gefestigten sozialen Eltern-Kind-Ver- hältnisses zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind, sofern im Urteilszeit- punkt zwischen dem besuchsberechtigten Elter und dem Kind keinerlei Bezie- hung gegeben war.538 Gem. neuerer Lehre und Rechtsprechung hat indes auch ein dem Kind bisher fremder rechtlicher Elter Anspruch auf persönlichen Verkehr, 533 Siehe BGer 5A_656/2016 vom 14. März 2017 E. 4; siehe BGE 123 III 445 E. 3b S. 451; vgl. Bot- schaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 54; m.w.Verw. BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 3; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 7; vgl. FASSBIND, S. 282; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 7; TUOR et al., § 41 Rz. 32; WOLF/MINNIG, Rz. 1102. 534 BGE 130 III 585 E. 2.1 S. 587 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.130, 17.139, 17.145. 535 Siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 44; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 14; BÜCHLER/ VETTERLI, S. 258; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.142; WIDER/PFISTER- WIEDERKEHR, Rz. 748; WOLF/MINNIG, Rz. 1112. 536 BGE 142 III 1 E. 3.4 S. 7; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 2 f.; CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 274 N 1; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 176; siehe PLÖTZGEN, S. 248 f. 537 BGer 5A_448/2008 vom 2. Oktober 2008 E. 4.1; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 5; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 261; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274 N 2; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 130, 134; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.143. 538 M.w.H. BGE 118 II 21 E. 3e S. 26; 89 II 2 E. 2b S. 9 f.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 36, 45; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 15; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 140; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 169. 172 173 174 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 90 sofern das Kindeswohl dadurch nicht gefährdet wird.539 Das ist zu befürworten, zumal für das Kind die Beziehung zu beiden rechtlichen Eltern von Bedeutung und für die Identitätsfindung wichtig ist.540 Ferner sind Fortsetzungsfamilien heute (wieder)541 weit verbreitet, weshalb Kinder oftmals mehr als zwei Eltern- teile haben.542 Eine neue bzw. zusätzliche Eltern-Kind-Beziehung kann m.E. auch vor diesem Hintergrund nicht per se zum Ausschluss einer anderen, bereits beste- henden oder noch aufzubauenden führen.543 Im Einzelfall kann es sich jedoch trotzdem anders verhalten. Man denke z.B. an Konstellationen, in denen das Stief- kind den Kontakt zum besuchsberechtigten Elter verweigert,544 weil es sich voll- kommen in die Fortsetzungsfamilie integriert fühlt und der Stiefelter die soziale Elternrolle übernommen hat.545 b. Rechtliche Stiefeltern Solange der rechtliche Stiefelter mit seinem Ehegatten und dem Stiefkind wohnt, stellt sich die Frage nach der Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen ihnen nicht. Sie begegnen sich in dieser Konstellation im Alltag, ohne dass es hierfür einer expliziten Abrede bedarf.546 Erst nach der Auflösung des gemeinsamen 539 BGer 5A_831/2018 vom 23. Juli 2019 E. 6.3; 5C.69/2004 vom 14. Mai 2004 E. 2.4; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; LÜCHINGER, S. 74. 540 M.w.H. BGE 122 III 404 E. 3a S. 407; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 257. 541 Siehe dazu vorne, Rz. 6, wonach Fortsetzungsfamilien in der vorindustriellen Zeit häufiger vor- kamen als heute. 542 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 274; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 9. 543 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 37; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 15, wonach in diesen Fällen i.d.R. keine Kindeswohlgefährdung, die eine Verweigerung des Rechts auf persönlichen Verkehr rechtfertigen würde, vorliegt; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 124 f., 140; siehe dazu auch VETTERLI, S. 23, der m.E. zu Recht festhält, dass sich Erwachsene auch nicht mit zwei Bezugspersonen begnügen müssen. 544 Je nach Alter und Reife des Kindes kommt dieser Verweigerungshaltung eine andere Bedeutung zu. Ist das Kind urteilsfähig, kann das Besuchsrecht nicht gegen seinen Willen durchgesetzt wer- den. So BGer 5A_167/2017 vom 11. September 2017 E. 6.1; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 13; BÜCHLER/VETTERLI, S. 256; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.144. 545 KGer FR 106 2020 152 vom 19. April 2021 E. 4.5.1; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 15. 546 Vgl. BIDERBOST, Besuch, S. 148; vgl. auch BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 15, 42; vgl. HAUS- HEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.129; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 282; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1101. 175 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 91 Haushalts wird eine Vereinbarung über das Umgangsrecht allenfalls relevant.547 Deshalb wird für Ausführungen dazu vollumfänglich auf Kapitel V.1.B und V.2.B.f.bb verwiesen.548 Da sich der rechtliche Stiefelter durch den Obhutsvertrag in einer vergleichbaren Position befindet wie sein Ehegatte,549 ist es ihm ebenso wie diesem untersagt, die Beziehung des Stiefkindes zum besuchsberechtigten Elter zu beeinträchtigen.550 Es ist ihm mithin nicht gestattet, durch Geringschätzung (Vermutungen, Verdäch- tigungen, Behauptungen etc.) die Gefühle des Stiefkindes für den besuchsberech- tigten Elter zu verletzen.551 In umgekehrter Richtung gilt dasselbe: Der besuchs- berechtigte Elternteil darf auf die Beziehung zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind nicht negativ einwirken.552 Beides kann – wie bei entsprechenden Ver- haltensweisen rechtlicher Eltern – unter Umständen zu einer Kindeswohlgefähr- dung und zur Notwendigkeit von Kindesschutzmassnahmen, insbesondere zu ei- ner Ermahnung durch die KESB (Art. 307 Abs. 3 ZGB), führen. Exkurs: Ist der rechtliche Stiefelter mit dem nicht sorge- oder obhutsberechtigten Elternteil verheiratet,553 nimmt er aufgrund des Zusammenlebens der Ehegatten an dessen Besuchsrecht teil.554 Dieses Teilnahmerecht steht ihm auch dann zu, wenn der obhutsberechtigte Elter damit nicht einverstanden ist. Der rechtliche Stiefelter kann folglich – selbst wenn er für das Auseinanderfallen der Kernfami- lie (mit-)verantwortlich ist – nicht ohne Weiteres von der Besuchsrechtsordnung 547 Vgl. BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 95; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 48, wonach der Anspruch auf persönlichen Verkehr während der Dauer der Hausgemeinschaft ruht; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 548 Siehe dazu hinten, Rz. 437 ff. sowie 620 ff. 549 Siehe dazu vorne, Rz. 162. 550 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 8. 551 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 9. 552 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 8; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 139. 553 Bei dieser Sachlage liegt keine Fortsetzungsfamilie i.S.d. vorliegenden Begriffsverständnisses vor. Siehe dazu vorne, Rz. 19 ff. 554 Akzeptieren die Kinder den Stiefelter nicht, kann das unter Umständen zu Schwierigkeiten bei der Umsetzung des Besuchsrechts führen. Siehe dazu BGer 5A_730/2020 vom 21. Juni 2021 E. 4.2. 176 177 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 92 seines Ehegatten ausgeschlossen werden.555 Einer separaten Regelung des Ver- kehrsrechts zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind bedarf es für die Zeit des gemeinsamen Haushalts der Ehegatten auch in dieser Konstellation folglich nicht. c. Faktische Stiefeltern Während der Dauer des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfamilie er- übrigt sich aufgrund der Lebensverhältnisse eine separate Umgangsregelung zwi- schen faktischem Stiefelter und Stiefkind. Zwecks Vermeidung von Wiederholun- gen kann deshalb vollumfänglich auf das im vorstehenden Kapitel Dargelegte ver- wiesen werden.556 d. Stiefkinder Bringt der Stiefelter ebenfalls vorgemeinschaftliche Kinder in die Gemeinschaft mit ein und leben diese auch in der Fortsetzungsfamilie, bedarf es für die Zeit des Zusammenlebens keiner Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen den Stief- kindern. Indes kann es sich aufdrängen, die Besuchsrechte der Stiefkinder mitei- nander zu koordinieren. Dadurch kann sichergestellt werden, dass sie nicht nur unter der Woche interagieren, sondern z.B. auch jedes zweite Wochenende mitei- nander verbringen können.557 Dies bedingt unter Umständen eine Abänderung der ursprünglichen Ausgestaltung des Besuchsrechts zwischen Stiefkind(-ern) und dem/den nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden, besuchsberechtigten Eltern- teil(-en).558 Wird der persönliche Verkehr hingegen erst zum Zeitpunkt einer be- 555 BGer 5A_627/2007 vom 28. Februar 2008 E. 3.3; siehe VRK SG V-2017/246 vom 26. August 2018 E. 2f; m.w.Verw. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 116; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 273 N 8, Art. 300 N 8; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 136; HERZIG/IMBACH/JENNY, Rz. 256; RANZANICI CIRESA, Rz. 1362. 556 Siehe dazu vorne, Rz. 175 ff. 557 Vgl. OGer ZH PQ210025 vom 27. Mai 2021 E. 3.2, wo ein Kind den Wunsch äusserte, den besuchsberechtigten Elter dann besuchen zu wollen, wenn die Halbgeschwister ebenfalls bei ih- rem besuchsberechtigten Elter weilen. Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 70; siehe auch BRÄM, S. 902. 558 Vgl. OGer ZH PQ210025 vom 27. Mai 2021 a.a.O.; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1107 f. 178 179 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 93 reits bestehenden Fortsetzungsfamilie festgesetzt, empfiehlt es sich m.E., die Be- suchsrechte der Stiefkinder zwecks Vermeidung späterer Abänderungsverfahren von Beginn weg zeitlich aufeinander abzustimmen.559 L. Information, Anhörung und Auskunft a. Allgemeines Nichtsorgeberechtigte Eltern haben unter Vorbehalt der Persönlichkeitsrechte des Kindes das Recht, über besondere Ereignisse im Leben des letzteren informiert und vor wichtigen Entscheidungen betreffend seine Entwicklung angehört zu wer- den (Art. 275a Abs. 1 ZGB).560 Als besondere Ereignisse gelten namentlich be- deutende religiöse Anlässe, Erfolge und Misserfolge in der Schule, ein Wohnsitz- wechsel (Art. 301a Abs. 3 ZGB), Straftaten oder Erkrankungen des Kindes.561 Wichtige Entscheidungen beziehen sich unter anderem auf die Ausbildung (z.B. Schul-, Berufs- und Studienwahl), die Freizeitgestaltung (z.B. Ausübung ge- fährlicher Hobbys), medizinische Eingriffe oder die religiöse Erziehung (Art. 303 Abs. 1 ZGB) des Kindes.562 Diese Rechte sind eng mit dem Anspruch auf persönlichen Verkehr i.S.v. Art. 273 ff. ZGB verbunden.563 Letzterer kann nicht sinnvoll ausgeübt werden, wenn dem besuchsberechtigten Elter wichtige Informationen über das Kind feh- len.564 Deshalb hat ihn der sorgeberechtigte Elternteil als Adressat von Art. 275a Abs. 1 ZGB, wann immer möglich, vor einem wichtigen Ereignis über dieses in 559 Vgl. SPANGENBERG/SPANGENBERG, S. 1007; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1108. 560 Botschaft, Scheidung, S. 160 f.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 1 ff., 8a; siehe GEISER, Informationsrecht, S. 4. 561 Siehe Botschaft, Scheidung a.a.O.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 2a, 4; CANTIENI/WYSS, Rz. 708; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275a N 2; siehe DOLDER, S. 29; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 4; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.150; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1114. 562 Siehe Botschaft, Scheidung a.a.O.; ausführlich AFFOLTER, S. 384; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 275a N 5; CANTIENI/WYSS a.a.O.; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 5; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1115. 563 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 262. 564 Botschaft, Scheidung, S. 160; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275a N 1; siehe DOLDER, S. 18; FASSBIND, S. 253 f.; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1114. 180 181 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 94 Kenntnis zu setzen. So kann der informationsberechtigte Elternteil daran teilha- ben, Verantwortung übernehmen und/oder das Kind unterstützen.565 Dasselbe gilt für wichtige Entscheidungen. Der Nichtsorgeberechtigte soll grundsätzlich vor der Entscheidfindung seine Meinung äussern können, auch wenn ihm keine Ent- scheidbefugnisse zustehen.566 Ist eine vorgängige Information oder Anhörung ausnahmsweise unmöglich, ist der nichtsorgeberechtigte Elter unmittelbar im Nachgang an das Ereignis bzw. die getroffene Entscheidung darüber zu informie- ren.567 Zusätzlich kann er ebenso wie der sorgeberechtigte Elter bei das Kind be- treuenden Drittpersonen direkt die notwendigen Auskünfte einholen (Art. 275a Abs. 2 ZGB).568 Angesichts des engen Zusammenhangs zwischen Besuchs- und Informationsrecht ist Art. 275a ZGB sinngemäss auf sorgeberechtigte, aber nicht obhutsberechtigte Eltern anwendbar.569 b. Rechtliche Stiefeltern Der rechtliche Stiefelter erhält durch die vertragliche Teilhabe an der Obhut über das Stiefkind normalerweise sämtliche wichtigen Informationen von diesem selbst,570 von seinem Ehegatten oder durch eigene Wahrnehmungen im Alltag.571 Ähnlich wie der Verkehrsanspruch sind das Informations- und Anhörungsrecht 565 Siehe AFFOLTER, S. 381; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 2, 4; präzisierend DOLDER, S. 25, wonach sich die Pflicht des Sorgeberechtigten um diejenigen Informationen ver- mindert, die der nichtsorgeberechtigte Elter vom Kind im Rahmen der Ausübung des persönli- chen Verkehrs direkt erhält; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 4; FASSBIND, S. 251. 566 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 5; DOLDER, S. 17; m.w.Verw. FamKomm ZGB- BÜCHLER, Art. 275a N 5; WOLF/MINNIG, Rz. 1115. 567 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 4; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 6. 568 Botschaft, Scheidung, S. 160 f.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; CANTIENI/WYSS, Rz. 708; DOLDER, S. 60; FASSBIND, S. 254; siehe GEISER, Informationsrecht, S. 4; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 17.150a; REUSSER, Stellung, Rz. 4.56; WOLF/MINNIG, Rz. 1116 f. 569 A.M. AFFOLTER, S. 382 f.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 3; CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 275a N 1; a.M. FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 1; a.M. ebenso GEISER, Informationsrecht, S. 6, demgemäss sich die Informationsrechte in diesem Fall direkt aus dem Sorgerecht ergeben; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.33. 570 DOLDER, S. 26, wonach sich die Informationspflicht des Kindes aus Art. 272 ZGB ableitet; GEISER, Informationsrecht, S. 10 ff. 571 Siehe zur Teilhabe des rechtlichen Stiefelters an der faktischen Obhut seines Ehegatten vorne, Rz. 162 ff.; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 3, 6. 182 183 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 95 des rechtlichen Stiefelters gegenüber dem/n sorgeberechtigten Elter/n deshalb grundsätzlich erst dann von Bedeutung, wenn der Haushalt der rechtlichen Fort- setzungsfamilie aufgelöst wurde und dem rechtlichen Stiefelter die relevanten In- formationen nicht eo ipso aufgrund der Lebensumstände zukommen.572 Anders verhält es sich, wenn der rechtliche Stiefelter bei Drittpersonen (z.B. Leh- rern, Ärzten etc.) um Auskunft über das Stiefkind ersuchen will. Mangels elterli- cher Sorge kann er dieses bei der Geltendmachung seiner Auskunftsrechte nicht direkt vertreten.573 Stattdessen benötigt er hierfür eine Vollmacht seines Ehegat- ten.574 Diese wird er ihm – anders als dem nicht sorgeberechtigten Elternteil – i.d.R. aufgrund der Aufgabenteilung innerhalb der rechtlichen Fortsetzungsfami- lie soweit erforderlich zumindest konkludent erteilen.575 Selbst wenn eine entspre- chende Vollmacht im Einzelfall fehlt, darf der rechtliche Stiefelter seinen Ehegat- ten bei Gefahr im Verzug oder bei Unerreichbarkeit gestützt auf Art. 299 ZGB bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten und damit die erforderlichen Aus- künfte einholen.576 In allen übrigen Fällen kann er mittelbar, über das Auskunfts- recht seines Ehegatten, zu sämtlichen erforderlichen Informationen gelangen. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich m.E. eine analoge Anwendung von Art. 275a Abs. 2 ZGB auf rechtliche Stiefeltern mangels Notwendigkeit eines Interessen- ausgleichs während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungs- familie nicht.577 572 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 512 ff.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 3; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275a N 1; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 3. 573 Siehe zum Vertretungsrecht des rechtlichen Stiefelters ausführlich vorne, Rz. 85 ff.; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 3 f.; vgl. für das deutsche Recht WIMBAUER, S. 189. 574 Siehe dazu vorne, Rz. 88 ff. 575 Siehe zu den aus der Aufgabenteilung resultierenden Vertretungsrechten vorne, Rz. 73. 576 Siehe zur Reichweite der aus Art. 299 ZGB resultierenden gesetzlichen Vertretungsmacht des rechtlichen Stiefelters detailliert vorne, Rz. 67 ff. 577 Stattdessen könnte die Bejahung eines Analogieschlusses in diesem Kontext dazu führen, dass der rechtliche Stiefelter gegen den Willen des obhutsberechtigten Elters Auskünfte bei Dritten einholen könnte. Das würde den Familienfrieden gefährden und ist daher nicht zu befürworten. 184 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 96 Vertritt der rechtliche Stiefelter seinen Ehegatten gestützt auf eine Vollmacht oder im Notfall gestützt auf Art. 299 ZGB und kommt letzterem das alleinige Sorge- recht zu, hat er den anderen rechtlichen Elter über besondere Ereignisse im Leben des Stiefkindes zu informieren und ihn vor wichtigen Entscheidungen anzuhö- ren.578 Darüber hinaus kann ihn m.E. der nicht sorgeberechtigte Elter selbständig um Auskunft ersuchen, zumal er aufgrund des Zusammenlebens mit dem Kind notwendigerweise mehr oder weniger an dessen Betreuung i.S.v. Art. 275a Abs. 2 ZGB beteiligt ist.579 Insofern kann der rechtliche Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie als deren Mitglied nicht nur informations- und auskunftsberechtigt, sondern auch dazu verpflichtet sein. c. Faktische Stiefeltern Für faktische Stiefeltern ergeben sich in diesem Kontext keine Besonderheiten, weshalb zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich auf das Vorer- wähnte verwiesen wird.580 M. Beistand, Rücksichtnahme und Achtung a. Allgemeines Eltern und Kinder schulden einander gem. Art. 272 ZGB allen Beistand, alle Rücksicht und Achtung, die das Wohl der Gemeinschaft erfordert. Die Bestim- mung ist der ehelichen Beistandspflicht nachgebildet581 und dem Gebot von Treu und Glauben i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB ähnlich.582 Sie setzt ein Kindesverhältnis voraus,583 wohingegen ein gemeinsamer Haushalt oder die elterliche Sorge nicht 578 Siehe dazu vorne, Rz. 70. 579 DOLDER, S. 61; GEISER, Informationsrecht, S. 11; WOLF/MINNIG, Rz. 1116. 580 Siehe dazu vorne, Rz. 183 ff.; zur analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf faktische Stief- eltern vorne, Rz. 78 ff. 581 Art. 159 ZGB; Art. 12 PartG; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 51; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 272 N 1; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 1; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.25; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.02; LIENHARD, S. 110. 582 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER a.a.O. 583 BGE 119 Ia 134 E. 4 S. 135; Botschaft, Kindesverhältnis a.a.O.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12; CR ZGB I-SCYBOZ, Art. 272 N 5; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.26. 185 186 187 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 97 notwendig sind.584 Dessen ungeachtet können sich das Vorliegen der elterlichen Sorge und der Obhut auf den Umfang der gegenseitigen Pflichten auswirken.585 Art. 272 ZGB dient als Generalklausel mit Leitbildcharakter586 und kann zur Aus- legung des gesamten Kindesrechts herangezogen werden.587 Dementsprechend wird sie durch die einzelnen im Kindschaftsrecht geregelten Rechte und Pflichten (elterliche Sorge, persönlicher Verkehr, Unterhalt etc.) konkretisiert.588 Als solche ist sie jedoch weder klagbar noch vollstreckbar,589 womit sie eine unvollkommene Obligation darstellt.590 Beistand kann monetär oder in natura erbracht werden.591 Der Umfang richtet sich nach den Verhältnissen (Alter, Gesundheitszustand etc.) und Bedürfnissen von El- tern und Kind.592 Die Beistandspflicht erfasst alles, was nicht schon durch die Unterhaltspflicht i.S.v. Art. 276 ff. ZGB abgegolten wird.593 Achtung beinhaltet die Respektierung der Persönlichkeit der anderen Familienmitglieder sowie ihrer 584 BGE 76 II 265 E. 4 S. 272; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 15; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 3; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.02. 585 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 586 Siehe AEBI-MÜLLER/NIEDERBERGER, S. 45 f., wonach Art. 272 ZGB zu wenig konkret sei, um daraus eine Garantenstellung der Eltern und damit eine Pflicht zur Gefahrenabwehr abzuleiten. 587 Siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 51 f.; BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 86; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 1; BÜCHLER/VETTERLI, S. 220; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.03; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 175. 588 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.29; HEGNAUER, Grundriss a.a.O.; LIENHARD, S. 110; TUOR et al., § 41 Rz. 8. 589 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 8; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 9; HAUS- HEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.30. 590 BK ZGB-HEGNAUER a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 591 BÜCHLER/VETTERLI, S. 220; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.04; JENT, S. 41; LIENHARD, S. 112. 592 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 7; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.27 f.; LIENHARD, S. 111 ff. 593 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.31. 188 189 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 98 Individualität.594 Rücksicht bedeutet die Interessen, Emotionen sowie Auffassun- gen von Eltern und Kindern insbesondere bei der Wahrnehmung eigener Rechte und Pflichten zu respektieren.595 b. Rechtliche Stiefeltern Da Art. 272 ZGB ein Kindesverhältnis voraussetzt, ist er nicht direkt auf das rechtliche Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis anwendbar. Deshalb schliesst der Gross- teil der Lehre rechtliche Stiefeltern vom Geltungsbereich von Art. 272 ZGB aus.596 Demgegenüber bejahen sowohl das BGer als auch die h.L. die mittelbare Anwendung von Art. 272 ZGB auf das Verhältnis zwischen Geschwistern.597 Fraglich ist, ob davon nur Voll- oder auch Halbgeschwister erfasst sind. Da beide in Seitenlinie miteinander verwandt sind598 und die mittelbare Anwendung von Art. 272 ZGB mit dem Verwandtschaftsverhältnis zwischen Geschwistern be- gründet wird,599 ist die Frage m.E. bejahend zu beantworten. Das führt im Ergeb- nis dazu, dass Art. 272 ZGB zwischen Halbgeschwistern mittelbar gilt, wohinge- gen den rechtlichen Stiefelter und damit einen rechtlichen Elter des Halbge- schwisters gegenüber dem Stiefkind keinerlei vergleichbare Verpflichtungen tref- fen. Dieses Resultat überzeugt m.E. nicht. Pflichten von und zwischen Kindern kön- nen aufgrund ihres Alters – auch bloss mittelbar – nicht gleich weit gehen wie 594 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 7; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.34, wonach die Achtung Teilbereich der Rücksicht sei und keine eigenständige Bedeutung habe. 595 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 32 ff., wonach die Rücksichtnahmepflicht zwischen Eltern und Kind in allen Beziehungen Geltung beansprucht und damit nicht nur bei der Ausübung von Rech- ten und Pflichten; BÜCHLER/VETTERLI, S. 220; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.32; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.05; LIENHARD, S. 118; siehe SUTTER-SOMM/KOBEL, Rz. 836. 596 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 14; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 2; CR ZGB I-SCYBOZ, Art. 272 N 5; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.26; LIENHARD, S. 207; a.M. LÜCHINGER, S. 74; MEIER/STETTLER, Rz. 809; a.M. auch REISER, S. 942. 597 BGE 76 II 265 E. 4 S. 272; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER a.a.O.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 3, der sich für die direkte Anwend- barkeit der Bestimmung auf Geschwister ausspricht; GROSSEN, Rz. 10; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.02; LÜCHINGER, S. 71; TUOR et al., § 41 Rz. 8. 598 BK ZGB-BUCHER, Art. 20 N 27; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 20 N 6. 599 Siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12. 190 191 192 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 99 diejenigen zwischen Eltern und Kind. Erstere sind aufgrund ihrer Verhältnisse und Fähigkeiten im Anwendungsbereich von Art. 272 ZGB vorleistungspflichtig.600 Deshalb ist für das Stiefkind eine (mittelbare) Verpflichtung des rechtlichen Stiefelters (z.B. im Fall einer Erkrankung) viel wichtiger als diejenige seines i.d.R. jüngeren Halbgeschwisters. Wenn man daher die von der Lehre und Recht- sprechung zwischen rechtlichen Stiefeltern und Geschwistern vorgenommene Differenzierung konsequent zu Ende denkt, resultiert ein vollkommen unprakti- kables und dem Kindeswohl zuwiderlaufendes Ergebnis.601 Dieses könnte durch die Bejahung der (mittelbaren) Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf das Stiefel- ter-Stiefkind-Verhältnis ohne Weiteres vermieden werden. Das Gesamtwohl der rechtlichen Fortsetzungsfamilie spricht ebenso für eine mit- telbare Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf rechtliche Stiefeltern und Stiefkin- der.602 Der Zusammenhalt der ersteren würde m.E. in Frage gestellt, wenn gewisse Familienmitglieder sich gegenseitig keine Rücksicht und Achtung schulden wür- den und die Familie dadurch je nach Zusammensetzung in zwei oder drei ver- schiedene Lager geteilt werden würde.603 Dies umso mehr, als sich die damit ein- hergehende Unzufriedenheit eines Familienmitglieds auf die gesamte rechtliche Fortsetzungsfamilie auswirken könnte.604 In dieselbe Richtung weist das Beziehungsgeflecht in der rechtlichen Fortset- zungsfamilie.605 Die Ehegatten schulden einander gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB Treue und Beistand, wohingegen zwischen Stiefkind und dem Ehegatten des 600 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.27; siehe LIENHARD, S. 113 f. 601 Siehe ausführlich zum argumentum ad absurdum KRAMER, S. 194 ff. 602 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 1 f. 603 Haben die Ehegatten keine gemeinsamen Kinder und bringt mindestens einer von ihnen ein Stief- kind mit in die Ehe, würden sich innerhalb der Fortsetzungsfamilie zwei Lager bilden. Sind dem- gegenüber auch gemeinsame Kinder vorhanden, würden sich diese untereinander sowie gegen- über dem rechtlichen Elter Beistand und Rücksicht schulden, womit drei Gemeinschaften i.S.v. Art. 272 ZGB existieren würden. 604 Vgl. m.w.Verw. KILDE, Dritte, S. 319; vgl. DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 175. 605 Vgl. REISER, S. 942, der gem. der Geltungsbereich von Art. 272 ZGB auf alle Personen erweitert werden sollte, die sich um ein Kind kümmern. 193 194 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 100 rechtlichen Stiefelters Art. 272 ZGB gilt. Was letzterer seinem Ehegatten im Rah- men der Beistandspflicht schuldet, kann davon abhängen, was dieser dem Stief- kind gestützt auf Art. 272 ZGB zu leisten verpflichtet ist.606 Umgekehrt hat das Stiefkind im Rahmen der Rücksichtnahmepflicht gem. Art. 272 ZGB den Emo- tionen und Interessen seines rechtlichen Elters Beachtung zu schenken.607 Des- halb würde es m.E. mit respektlosem Verhalten gegenüber dem rechtlichen Stiefelter als Ehegatten des rechtlichen Elternteils gegen Art. 272 ZGB verstossen. Weiter darf nicht verkannt werden, dass der rechtliche Stiefelter als Familienober- haupt gestützt auf Art. 332 ZGB für das Wohl der zur Gemeinschaft gehörenden Mitglieder besorgt sein muss.608 Damit kommt ihm als Inhaber der Hausgewalt direkt die Pflicht zu,609 die Interessen des Stiefkindes als Hausgenosse zu wah- ren.610 Für das Stiefkind resultieren hingegen aus Art. 331 ff. ZGB keine ver- gleichbaren Pflichten gegenüber dem rechtlichen Stiefelter.611 Schliesslich gilt es zu beachten, dass Art. 272 ZGB im Kindschaftsrecht von ähn- licher Bedeutung ist wie das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben gem. Art. 2 Abs. 1 ZGB für die ganze Rechtsordnung und alle Rechtsverhält- nisse.612 Letztgenannter Artikel setzt das Bestehen einer Sonderverbindung vo- raus,613 die im Anwendungsbereich von Art. 272 ZGB im Kindesverhältnis liegt.614 Dieses besteht zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind zwar nicht. Sie sind jedoch durch eine soziale Elter-Kind-Beziehung miteinander verbunden. 606 Siehe COPUR, Kindeswohl, S. 91; vgl. CR ZGB I-SCYBOZ, Art. 272 N 7; vgl. HEGNAUER, Gros- seltern, Rz. 12; LIENHARD, S. 207; siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 123. 607 Siehe dazu vorne, Rz. 189. 608 Siehe BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 332 N 2; FUCHS, S. 150. 609 WETTSTEIN, S. 45. 610 FUCHS, S. 150. 611 Siehe FUCHS, S. 154 f., wonach eine Person auch dann als Familienoberhaupt zu qualifizieren ist, wenn der Hausgenosse sie weder akzeptiert noch ihr gehorcht. 612 Siehe BGE 44 II 444 S. 445; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10; siehe BK ZGB-MERZ, Art. 2 N 30. 613 BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 4; relativierend ZK ZGB-BAUMANN, Art. 2 N 6. 614 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10. 195 196 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 101 Folglich ist zwischen ihnen m.E. ein Sonderverhältnis, das unter anderem auf ei- nem Obhutsvertrag beruht,615 gegeben. Deshalb resultiert zumindest während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie eine Pflicht zur Rücksichtnahme und Achtung neben Art. 272 ZGB auch aus Art. 2 Abs. 1 ZGB.616 Eine Beistandspflicht – wie sie Art. 272 ZGB vorsieht – sowie eine gesteigerte Pflicht zur Rücksichtnahme, mitsamt einer Verpflichtung zur Fremdnützigkeit, lassen sich daraus hingegen nicht ableiten.617 Aus diesen Überlegungen ergibt sich, dass Art. 272 ZGB mittelbar auch zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind gilt. Aus Art. 2 Abs. 1 ZGB kann darüber hin- aus die Pflicht zur Rücksichtnahme und Achtung in abgemilderter Form direkt abgeleitet werden. Ferner schuldet der rechtliche Stiefelter dem Stiefkind gestützt auf Art. 332 ZGB ebenfalls ein gewisses Mass an Rücksicht. c. Faktische Stiefeltern Art. 272 ZGB ist mangels Kindesverhältnisses auf faktische Stiefeltern ebenso wenig direkt anwendbar wie auf rechtliche.618 Dessen ungeachtet ist m.E. auch in diesem Kontext eine mittelbare Anwendung der Bestimmung zu bejahen. Zwar gilt Art. 159 Abs. 3 ZGB zwischen faktischem Stiefelter und seinem Konkubi- natspartner nicht ipso iure.619 Nach dem Ablauf von zwei bis drei Jahren des Zu- 615 Siehe dazu vorne, Rz. 162 ff. 616 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10, 34; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 175; LIENHARD, S. 207; siehe LÜCHINGER, S. 74; vgl. REISER, S. 942. 617 BK ZGB-HEGNAUER a.a.O., wonach Art. 272 ZGB neben Art. 2 Abs. 1 ZGB einen selbständigen Gehalt hat. Zum einen gilt er nicht nur bei der Ausübung und Erfüllung von Rechten und Pflich- ten, sondern in jeglicher die Beziehung zwischen Eltern und Kind betreffender Hinsicht. Zum anderen enthält er ein Fremdnützigkeitselement, wohingegen die Rücksichtnahmepflicht i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB unter der Prämisse der Beachtung eigener Interessen gilt. 618 Siehe dazu vorne, Rz. 190 ff. 619 BGE 141 I 153 E. 5.2 S. 157; BGer 8C_356/2011 vom 17. August 2011 E. 2.2; BGE 106 II 1 E. 2 S. 4; VGer GR U 12 122 vom 25. März 2013 E. 1b; VGer BE vom 13. Juni 2005, BVR 2006 E. 5.1 S. 27 f.; VGer SG vom 1. Juli 1999, GVP 1999 Nr. 11 E. 2a S. 24; AUER, S. 253 f., 256; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 1; RIEMER-KAFKA, S. 9; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 22. 197 198 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 102 sammenlebens rechtfertigt sich m.E. jedoch dessen analoge Anwendung auf Kon- kubinatspartner.620 Davor kommt Art. 299 ZGB per analogiam zum Zug,621 womit der faktische Stiefelter seinem Konkubinatspartner zumindest bei der Ausübung der elterlichen Sorge gegenüber einem vorgemeinschaftlichen Kind beistehen muss. Das bedingt m.E. ein gewisses Mass an Rücksicht und Achtung gegenüber dem Konkubinatspartner und mittelbar auch gegenüber dem faktischen Stiefkind. Ein auf längere Zeit oder sogar auf Dauer ausgerichteter gemeinsamer Haushalt sowie die Verbundenheit zwischen den Konkubinatspartnern setzen indes bereits ab Zusammenzug eine gewisse Bereitschaft zu gegenseitigem Beistand, gegen- seitiger Rücksichtnahme und Achtung voraus.622 Deshalb bedingt das Zusammen- leben i.d.R. von Anfang an eine konkludente oder ausdrückliche Vereinbarung zwischen ihnen,623 aus der eine über Art. 299 ZGB hinausgehende vertragliche Pflicht zu Treue und Beistand hervorgeht. Damit kommt es in faktischen und rechtlichen Fortsetzungsfamilien zu vergleich- baren Beziehungsgeflechten.624 Während sich die Konkubinatspartner gestützt auf die analoge Anwendung von Art. 299 ZGB und einen Vertrag bzw. nach Ab- lauf einer gewissen Frist gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB per analogiam Treue und Beistand schulden, ist das faktische Stiefkind seinem rechtlichen Elter gem. Art. 272 ZGB zu Beistand, Rücksicht und Achtung verpflichtet. Die mittelbare Anwendung von Art. 272 ZGB auf faktische Stiefeltern und Stiefkinder ist dadurch gerechtfertigt. 620 Siehe zur Begründung von Unterhaltspflichten in der faktischen Fortsetzungsfamilie nach dem Ablauf dieser Zeit hinten, Rz. 309 ff. 621 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 78 ff. 622 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 2. 623 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 5; MARTI, S. 506; siehe PULVER, S. 169; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 22. 624 Siehe dazu vorne, Rz. 194. 199 200 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 103 Vor diesem Hintergrund gilt mit der erwähnten Differenzierung in Bezug auf die direkte Anwendbarkeit von Art. 159 Abs. 3 ZGB das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte.625 d. Stiefgeschwister Lehre und Rechtsprechung sind sich darüber einig, dass Art. 272 ZGB zwischen Geschwistern zumindest mittelbar gilt.626 Dabei unterscheiden sie nicht explizit zwischen Voll-, Halb- und Stiefgeschwistern. Indem sie jedoch Stiefeltern vom Anwendungsbereich der Bestimmung ausschliessen,627 implizieren sie m.E. ebenso einen Ausschluss von Stiefgeschwistern. Diese sind untereinander näm- lich einzig durch die Beziehung bzw. Ehe eines rechtlichen Elters mit dem Stiefel- ter verbunden. Folglich fehlt zwischen ihnen ein Verwandtschaftsverhältnis i.S.v. Art. 20 Abs. 2 ZGB,628 mit welchem die mittelbare Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf (Halb-)Geschwister in der Lehre gerechtfertigt wird.629 Vor die- sem Hintergrund muss davon ausgegangen werden, dass Stiefgeschwister von der h.L. ebenso wenig wie Stiefeltern vom mittelbaren Geltungsbereich von Art. 272 ZGB erfasst werden.630 Aus ähnlichen Gründen wie schon in Bezug auf rechtliche und faktische Stiefel- tern kann es jedoch nicht sein, dass Stiefgeschwister einander keinerlei Rücksicht, Achtung und Beistand schulden, obschon sie über längere Zeit zusammenleben. Das Beziehungsgeflecht und die Rechtsverhältnisse in einer Fortsetzungsfamilie, in die beide Partner vorgemeinschaftliche Kinder einbringen, sind nämlich kom- plex. Die vorgemeinschaftlichen Kinder und die rechtlichen Eltern sind einander gestützt auf Art. 272 ZGB Beistand, Rücksicht und Achtung schuldig. Die Partner 625 Siehe dazu vorne, Rz. 190 ff. 626 BGE 76 II 265 E. 4 S. 272; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 272 N 2; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 4, der sich für die direkte Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf Geschwister ausspricht; GROSSEN, Rz. 10; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.26; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.02; LÜCHINGER, S. 71. 627 Siehe dazu vorne, Rz. 190. 628 BK ZGB-BUCHER, Art. 20 N 27; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 20 N 6. 629 Siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12. 630 Siehe dazu vorne, Rz. 190. 201 202 203 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 104 sind sich gegenseitig gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB (per analogiam) oder auf (den analog anwendbaren) Art. 299 ZGB sowie allenfalls einen Vertrag zu Treue und Beistand verpflichtet. Die Stiefeltern und Stiefkinder schulden einander auf- grund der mittelbaren Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB sowie direkten Anwend- barkeit von Art. 2 Abs. 1 ZGB dasselbe. Folglich müssen Stiefgeschwister m.E. korrelativ aufgrund der Pflichten, die sie gegenüber dem rechtlichen Elter und dem Stiefelter haben, untereinander ebenso zumindest mittelbar zu Rücksicht, Achtung und Beistand verpflichtet sein. Wenn das Kind auf die Gefühle und Interessen seines rechtlichen Elters sowie des Stiefelters Rücksicht nehmen muss, bedingt das die Respektierung sowie Achtung aller Mitglieder der Fortsetzungsfamilie und damit auch der Stiefgeschwister. Müssen z.B. der rechtliche Elter und der Stiefelter ein Geheimnis des (Stief-)Kin- des wahren und weiss das Stiefgeschwister davon,631 hat es gestützt auf Art. 272 ZGB mittelbar die gleiche Pflicht. Haben demgegenüber z.B. alle im Haushalt der Fortsetzungsfamilie lebenden Mitglieder – ausser ein Kind – die Grippe und be- reitet das Kind eine Mahlzeit vor, ist es aufgrund der mittelbaren Beistandspflicht verpflichtet, diese auch dem Stiefgeschwister anzubieten. Damit trägt es dem Ge- samtwohl der Fortsetzungsfamilie Rechnung632 und stellt deren Existenz nicht in Frage. Überdies ist die gegenseitige mittelbare Bindung im wohlverstandenen In- teresse der Stiefgeschwister, zumal sie einander während der Dauer des Zusam- menlebens gleichermassen verpflichtet sind. Schliesslich handelt es sich nicht um eine übermässige Pflicht, da ihr Umfang von den Verhältnissen, insbesondere vom Alter des jeweiligen Stiefgeschwisters, abhängt und ihre Erfüllung angesichts der Qualifikation als unvollkommene Obligation freiwillig ist.633 Letztlich entspricht ein gewisses Mass an gegenseitiger Rücksichtnahme und Achtung dem redlichen Verhalten, welches Art. 2 Abs. 1 ZGB bei allen durch eine 631 Siehe LIENHARD, S. 112 f. 632 Siehe dazu vorne, Rz. 193. 633 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 8, 46; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 9; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.30. 204 205 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 105 Sonderverbindung geprägten Rechtsverhältnissen voraussetzt.634 Eine entspre- chende Sonderverbindung liegt zwischen Stiefgeschwistern – angesichts der mit- telbaren Geltung von Art. 272 ZGB und der damit gegeben familienrechtlichen Beziehung635 – vor.636 Deshalb sind sie einander gestützt darauf auch direkt zu Achtung und Rücksichtnahme verpflichtet, indes in einem kleineren Ausmass als unter Anwendung von Art. 272 ZGB.637 N. Name und Namensänderung a. Allgemeines Der amtliche Name einer Person setzt sich aus dem Vornamen und dem Famili- ennamen zusammen.638 Er bezweckt ihre Individualisierung und Unterscheidbar- keit.639 Aufgrund seiner Bedeutung ist er ein Element der Persönlichkeit und er- fährt durch Art. 29 ZGB als lex specialis zu Art. 28 ff. ZGB einen besonderen Schutz.640 634 Siehe BK ZGB-MERZ, Art. 2 N 34 ff. 635 Siehe BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 3. 636 Aus Art. 2 Abs. 1 ZGB kann indes keine Garantenstellung im strafrechtlichen Sinn abgeleitet werden, weshalb sich Stiefgeschwister grundsätzlich nicht strafbar machen, wenn sie die daraus unmittelbar resultierenden Pflichten verletzen. M.w.Verw. BSK StGB I-NIGGLI/MUSKENS, Art. 11 N 70, wonach aus Treu und Glauben resultierende Gebote nicht ausreichen, um eine Rechtspflicht i.S.v. Art. 11 Abs. 2 StGB zu begründen. Art. 272 ZGB kann demgegenüber im Einzelfall zumindest bei unmittelbarer Geltung als Rechtsgrundlage für eine strafrechtliche Ga- rantenstellung dienen. M.w.Verw. BSK StGB I-NIGGLI/MUSKENS, Art. 11 N 78. Ob eine bloss mittelbare Geltung der Norm ausreicht, um eine strafrechtliche Garantenstellung zu konstruieren, ist unklar. Eine zivilrechtliche Garantenstellung der Stiefgeschwister lässt sich aus dem indirekt anwendbaren Art. 272 ZGB indes nicht ableiten, zumal die Norm dafür – selbst bei unmittelbarer Geltung – einerseits zu unbestimmt ist und andererseits eine Naturalobligation darstellt. Vgl. dazu ausführlich AEBI-MÜLLER/NIEDERBERGER, S. 45 f., 51 f. Ein jugendliches Stiefkind kann jedoch, wenn ihn sein Stiefelter mit der Betreuung des deutlich jüngeren Stiefgeschwisters i.S.e. Kinderhütediensts beauftragt, aus Vertrag bzw. aus der tatsächlichen Übernahme der ihm qua Vertrag eingeräumten Pflicht eine Garantenstellung gegenüber letzterem erlangen. Siehe dazu m.w.Verw. BSK StGB I-NIGGLI/MUSKENS, Art. 11 N 81 ff. 637 Siehe dazu vorne, Rz. 196. 638 BGE 120 III 60 E. 2a S. 61; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 1; CHK ZGB-ZEITER/ SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 3. 639 BGE 122 III 414 E. 3b/aa S. 416 f.; 52 II 103 E. 2 S. 106; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 10 ff.; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 2; vgl. CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 2; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 997 f.; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 374. 640 BGE 137 III 97 E. 3.3.1 S. 99; 108 II 161 E. 1 S. 162; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 301 N 91; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 3; vgl. CHK ZGB-ZEITER/ 206 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 106 Angesichts der Wichtigkeit des Namens für die Identität jeder Person gilt es nach- folgend einerseits zu analysieren,641 wie er zustande kommt und ob Stiefeltern Einfluss auf den Namen des Stiefkindes nehmen können. Andererseits ist zu be- leuchten, inwiefern sich die Existenz einer Fortsetzungsfamilie und die Identifi- zierung des Kindes mit ihr auf seinen Namen auswirken können. b. Vorname aa. Allgemeines Die Eltern wählen den Vornamen des Kindes unter Rücksichtnahme auf dessen Interessen (Art. 301 Abs. 4 ZGB i.V.m. Art. 37c Abs. 3 ZStV).642 Verheiratete El- tern bestimmen den Vornamen des Kindes selbst dann gemeinsam, wenn sie nicht oder nicht beide Inhaber der elterlichen Sorge sind (Art. 37c Abs. 1 ZStV).643 Demgegenüber haben nicht miteinander verheiratete Eltern den Vornamen des Kindes nur dann gemeinsam auszusuchen, wenn beide die elterliche Sorge inne- haben.644 Ist das nicht der Fall, wählt die Mutter den Namen des Kindes.645 Nicht von Belang ist dabei, ob ihr oder dem rechtlichen Vater die elterliche Sorge zu- kommt.646 SCHLUMPF a.a.O.; siehe GRAF-GEISER, S. 258; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 999 f.; STEIN- AUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 375. 641 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1000. 642 BGE 107 II 26 E. 1 S. 26 ff.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 100 ff.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 223; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 9; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.95. 643 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 97; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 37; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1028; WOLF/MINNIG, Rz. 1097. 644 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 98; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 9; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 645 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.95; WOLF/MINNIG, Rz. 1097. 646 Kritisch dazu BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 99, die das Vorrecht der Mutter als mit den heutigen Gegebenheiten nicht mehr vereinbar erachten und die Auffassung vertreten, dass das Wahlrecht dem Sorgeberechtigten zustehen müsste. 207 208 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 107 Der Vorname dient dazu, das Geschlecht einer Person zu bezeichnen647 und sie von anderen Trägern desselben Familiennamens zu unterscheiden.648 Er wird dem Zivilstandsamt mit der Geburtsanmeldung mitgeteilt (Art. 37c Abs. 2 ZStV), wes- halb er allerspätestens innert drei Tagen ab Geburt feststehen muss (Art. 35 Abs. 1 ZStV).649 bb. Rechtliche Stiefeltern Da der Vorname des Kindes allerspätestens innert drei Tagen seit seiner Geburt festgelegt werden muss, können rechtliche Stiefeltern nur dann darauf Einfluss nehmen, wenn sie zu diesem Zeitpunkt bereits mit einem rechtlichen Elter verhei- ratet sind. Dabei sind in Bezug auf den Umfang der Einflussnahme zwei Konstel- lationen voneinander zu unterscheiden. Heiratet ein Mann eine schwangere Frau im Wissen650 darum, dass ihr Kind nicht von ihm stammt, greift zum Zeitpunkt der Geburt die Vaterschaftsvermutung i.S.v. Art. 252 Abs. 2 i.V.m. Art. 255 Abs. 1 ZGB.651 Er wird damit rechtlicher Vater des Kindes,652 obschon eine genetische Verbindung zwischen ihnen fehlt.653 In diesem Fall haben er und die Ehefrau den Vornamen des Kindes gemeinsam zu 647 Seit der Änderung der ZStV vom 1. Juli 1994 muss der Vorname das Geschlecht des Kindes nicht mehr klar erkennen lassen. Wenn jedoch die Eltern einen Namen wählen, der eindeutig und nur dem anderen Geschlecht zugeordnet wird, sollte er vom Zivilstandsamt unter Beachtung von Art. 37c Abs. 3 ZStV auch heute noch zurückgewiesen werden. So HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1029 f.; siehe STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 374. 648 Siehe BGE 108 II 161 E. 1 S. 162; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 91; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 5; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 383. 649 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 650 Da Kuckuckskinder von der vorliegenden Arbeit nicht erfasst werden, wird im in casu interes- sierenden Kontext das Wissen des Ehemannes, das Kind seiner Ehefrau nicht gezeugt zu haben, vorausgesetzt. Die Vaterschaftsvermutung greift aber selbstverständlich auch in Fällen, in denen der Bräutigam fälschlicherweise davon ausgeht, der Erzeuger des Kindes zu sein. Siehe dazu BGer 5P.415/2004 vom 5. Januar 2005 E. 3.2.2; CHK ZGB-REICH, Art. 255 N 4. 651 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 255 N 1; CHK ZGB-REICH, Art. 255 N 2 ff. 652 Wenn das Paar nach der Geburt geheiratet hätte, wäre der Ehemann der rechtliche Stiefvater des Kindes geworden. Durch die vorgeburtliche Heirat wird demgegenüber ein Kindesverhältnis zum eigentlichen Stiefvater begründet, womit sich die in den vorherigen Kapiteln erläuterten Probleme in dieser Konstellation nicht stellen. 653 BGer 5P.415/2004 vom 5. Januar 2005 E. 3.2.2; BGE 122 II 289 E. 1c S. 293; CHK ZGB-REICH, Art. 255 N 4. 209 210 211 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 108 bestimmen (Art. 37c Abs. 1 ZStV), während der genetische Vater keinerlei Mit- spracherecht hat.654 Heiratet eine Frau wissentlich einen Mann, der mit einer anderen Frau ein Kind erwartet, wird sie mit dessen Geburt rechtliche Stiefmutter. Ihr kommt kein direk- tes Vornamenswahlrecht zu, da zwischen ihr und dem Stiefkind kein Kindesver- hältnis i.S.d. ZGB entsteht.655 Anerkennt ihr Ehemann das Kind vorgeburtlich und erklären er und die schwangere Frau, die elterliche Sorge über das Kind gemein- sam innehaben zu wollen,656 ist ersterer ab Geburt Mitinhaber der elterlichen Sorge. In dieser Konstellation kann die rechtliche Stiefmutter auf das Wahlrecht des Vaters und damit auf den Vornamen des Stiefkindes i.d.R. nur indirekt Ein- fluss nehmen. Eine mittelbare Einflussnahme der rechtlichen Stiefmutter auf den Vornamen des Stiefkindes ist möglich, wenn sie ihren Ehemann vorgeburtlich gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB657 und nachgeburtlich i.S.v. Art. 299 ZGB bei der Vorna- menswahl soweit notwendig und zumutbar berät und unterstützt.658 Haben sich die rechtlichen Eltern bis zum Zeitpunkt der Geburt über den Namen des Kindes 654 Selbst wenn offensichtlich ist, dass der Ehemann der Mutter nicht der genetische Vater ist, kann letzterer die Vaterschaft des Ehemannes mangels Aktivlegitimation i.S.v. Art. 256 Abs. 1 ZGB nicht anfechten. Eine Anerkennung des Kindes durch den Erzeuger ist folglich nicht möglich, solange der Ehemann nicht gegen die Vaterschaftsvermutung opponiert. HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 16.48. 655 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4. 656 Art. 298a ZGB; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 298a N 7 ff.; siehe auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298a N 4 ff. 657 Das Kind kann zwar vom Ehemann der rechtlichen Stiefmutter vorgeburtlich anerkannt werden (Art. 11 Abs. 2 ZStV). Dies jedoch nur unter den aufschiebenden Bedingungen der Lebendgeburt und der Nichtheirat der Mutter vor der Geburt. Die Wirkungen des Kindesverhältnisses treten in diesem Fall ab Geburt des Kindes ein, womit m.E. auch Art. 299 ZGB erst ab diesem Zeitpunkt angewendet werden kann. Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 260 N 4; siehe auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 16.51 ff. 658 Vgl. BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 26; vgl. CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 10; vgl. ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 151, 157. Die Kontroverse in der Lehre und Rechtsprechung betreffend die Anwendbarkeit der Beistandspflicht für während der Ehe gebo- rene, nicht gemeinsame Kinder ist vorliegend nicht relevant. Von dieser Arbeit werden nämlich nur vorgemeinschaftliche Kinder erfasst. M.w.Verw. zur Kontroverse BK ZGB-AFFOLTER- FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 8. 212 213 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 109 nicht geeinigt und ist der Ehemann ab der Geburt bis zum Zeitpunkt der Gebur- tenmeldung verhindert (Art. 35 Abs. 1 i.V.m. Art. 37c Abs. 1 ZStV), hat ihn seine Ehefrau bei der Vornamenswahl gestützt auf Art. 299 ZGB zu vertreten.659 Denk- bar ist schliesslich, dass die rechtliche Stiefmutter als Vormundin des Stiefkindes dessen Vornamen wählt, wenn die rechtlichen Eltern wegen Abwesenheit, Unfä- higkeit oder Tod das Wahlrecht nicht ausüben können.660 Wenn die rechtliche Fortsetzungsfamilie erst einige Zeit nach der Geburt des vor- gemeinschaftlichen Kindes gegründet wird, was in der Praxis die Regel ist,661 hat der rechtliche Stiefelter demgegenüber keinen Einfluss auf die Wahl des Vorna- mens des Stiefkindes. cc. Faktische Stiefeltern Die Ehelichkeitsvermutung kann auf Konkubinatspartner nicht zum Tragen kom- men.662 Dessen ungeachtet kann sich in der vorgeburtlich gegründeten faktischen Fortsetzungsfamilie das Ausmass der möglichen Einflussnahme auf den Vorna- men des Stiefkindes nach dem Geschlecht des faktischen Stiefelters unterschei- den. Begründet der künftige faktische Stiefelter wissentlich ein Konkubinat mit jeman- dem, der ein Kind mit einer anderen Person erwartet, hat er seinen Konkubinats- partner vor der Geburt des Stiefkindes gestützt auf eine allenfalls vertraglich ver- einbarte Beistandspflicht663 und danach gestützt auf den analog anwendbaren Art. 299 ZGB bei der Vornamenswahl zu beraten und zu unterstützen.664 Steht der Vorname des Kindes im Zeitpunkt der Geburt noch nicht fest, hat der faktische 659 Ausführlich zum Vertretungsrecht des Stiefelters vorne, Rz. 67 ff. 660 Vgl. m.w.Verw. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 93; vgl. auch RAVEANE, Rz. 22 661 Vgl. BFS, Scheidungen, S. 3, wonach lediglich 10 % der Kinder im Zeitpunkt der Scheidung ihrer Eltern zwischen null und vier Jahre alt sind; siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 273. 662 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 255 N 3; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 16.20. 663 Siehe zur vertraglichen Beistandspflicht faktischer Stiefeltern vorne, Rz. 199 ff.; siehe zur Dif- ferenzierung zwischen vor- und nachgeburtlichen Pflichten des Stiefelters vorne, Fn. 657. 664 Siehe zur analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern vorne, Rz. 78 ff. 214 215 216 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 110 Stiefelter seinen verhinderten oder abwesenden Konkubinatspartner bei der Aus- wahl unter Umständen zu vertreten.665 Einzig in der Funktion als Vormund des faktischen Stiefkindes kann er dessen Vornamen selbst bestimmen, sofern sein Konkubinatspartner und der andere rechtliche Elter wegen Abwesenheit, Unfä- higkeit oder Tod den Vornamen des Stiefkindes nicht wählen können.666 Ist der rechtliche Elter des Kindes die Mutter und hat der genetische Vater das Kind vorgeburtlich nicht anerkannt oder haben sie die Erklärung betreffend die gemeinsame elterliche Sorge nicht zeitgleich mit der Anerkennung des Kindes abgegeben (Art. 298a ZGB), kann der faktische Stiefvater auf den Vornamen des Stiefkindes unter Umständen mehr Einfluss nehmen als der Erzeuger. Da in dieser Konstellation seine Konkubinatspartnerin den Vornamen des Kindes selbst be- stimmen darf (Art. 37c Abs. 1 ZStV) und er ihr dabei beistehen muss, kann es sein, dass er sich an der Vornamenswahl beteiligen darf, wohingegen der geneti- sche Vater vollkommen ausgeblendet wird. In umgekehrter Richtung kann es demgegenüber sein, dass die (künftige) fakti- sche Stiefmutter mangels Mitbestimmungsrechts ihres Konkubinatspartners – der das Kind z.B. vorgeburtlich nicht anerkannt hat – von der mittelbaren Einfluss- nahme auf die Vornamenswahl des (künftigen) faktischen Stiefkindes ausge- schlossen wird. Da faktische Fortsetzungsfamilien i.d.R. genauso wie rechtliche erst nach der Ge- burt des vorgemeinschaftlichen Kindes gegründet werden667 und der Vorname des Kindes zu diesem Zeitpunkt schon feststeht, haben faktische Stiefeltern auf die Vornamenswahl des faktischen Stiefkindes in der Praxis wenig Einfluss. 665 Siehe zur Reichweite des Vertretungsrechts i.S.v. Art. 299 ZGB vorne, Rz. 67 ff. 666 Vgl. m.w.Verw. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 93. 667 Siehe dazu vorne, Fn. 661. 217 218 219 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 111 c. Familienname aa. Allgemeines Der Familienname des Kindes leitet sich vom Ledignamen eines rechtlichen El- ternteils ab und setzt folglich ein bestehendes Kindesverhältnis voraus.668 Unter dem Ledignamen wird derjenige Name subsumiert, den eine Person unmittelbar vor ihrer ersten Eheschliessung getragen oder durch einen Namensänderungsent- scheid als neuen Ledignamen erworben hat (Art. 24 Abs. 2 ZStV).669 Sind die rechtlichen Eltern miteinander verheiratet und tragen sie einen gemein- samen Familiennamen, führen diesen ipso iure auch alle gemeinsamen Kinder (Art. 270 Abs. 3 ZGB).670 Tragen die Ehegatten demgegenüber unterschiedliche Familiennamen, erhält das Kind mit der Geburt den Ledignamen desjenigen El- ters, den die Ehegatten bei der Eheschliessung zum Namen der gemeinsamen Kin- der bestimmt haben (Art. 160 Abs. 3 i.V.m. Art. 270 Abs. 1 ZGB).671 Sind die El- tern hingegen nicht miteinander verheiratet, erhält das Kind den Ledignamen des alleinigen Inhabers der elterlichen Sorge (Art. 270a Abs. 1 Satz 1 ZGB i.V.m. Art. 37a Abs. 2 ZStV).672 Haben nicht verheiratete rechtliche Eltern die elterliche Sorge bei Geburt des Kindes gemeinsam inne, bestimmen sie mit der Geburten- 668 BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 9; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 381. 669 Bericht, Name, S. 413 f.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 221; zur Problematik der Anknüpfung des Fa- miliennamens des Kindes am Ledignamen eines rechtlichen Elters HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 07.09, 17.06, 17.12. 670 Die meisten Ehepaare in der Schweiz tragen nach wie vor denselben Familiennamen, wobei i.d.R. die Ehefrau den Namen des Ehemannes annimmt. Siehe dazu BFS, Namenswahl, S. 1; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 7; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 7; GRAF-GEISER, S. 257; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1006; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 389; WOLF/MINNIG, Rz. 1090. 671 BÜCHLER/VETTERLI, S. 221; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 6; GRAF- GEISER, S. 255; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1007; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 390; WOLF/MINNIG, Rz. 1087 f. 672 BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 8; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270-270b N 8; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1009; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.09; STEIN- AUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 392; WOLF/MINNIG, Rz. 1092. 220 221 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 112 anmeldung einvernehmlich, welchen Ledignamen die gemeinsamen Kinder tra- gen sollen (Art. 270a Abs. 1 Satz 2 ZGB i.V.m. Art. 37a Abs. 3 ZStV).673 Wird die gemeinsame elterliche Sorge hingegen erst nachgeburtlich begründet, können sie ab diesem Zeitpunkt während einem Jahr gegenüber dem Zivilstandsamt schrift- lich erklären, dass das Kind den Ledignamen des anderen Elters tragen soll (Art. 270a Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 37a Abs. 4 ZStV).674 Ist kein Elternteil sorge- berechtigt, trägt das Kind ab Geburt den Ledignamen der Mutter (Art. 270a Abs. 3 ZGB).675 Die Scheidung der rechtlichen Eltern hat keinen Einfluss auf den Familiennamen des Kindes.676 Eine nach der Ehescheidung beim Zivilstandsamt geäusserte Er- klärung des obhutsberechtigten Elters, anstatt des beim Eheschluss angenomme- nen Familiennamens den Ledignamen wieder tragen zu wollen (Art. 119 ZGB), ändert ebenso wenig den Familiennamen des Kindes.677 bb. Rechtliche Stiefeltern Wird die rechtliche Fortsetzungsfamilie schon vor der Geburt des vorgemein- schaftlichen Kindes gegründet, sind in Bezug auf den Einfluss des rechtlichen Stiefelters auf den Familiennamen des Stiefkindes wie bei der Vornamenswahl zwei Konstellationen voneinander zu unterscheiden. Heiratet ein Mann eine nicht von ihm schwangere Frau, wird er mit der Geburt des Kindes qua Vaterschafts- vermutung der rechtliche Vater (Art. 252 Abs. 2 i.V.m. Art. 255 Abs. 1 ZGB).678 Diesfalls trägt das Kind entweder den gemeinsamen Familiennamen des Ehepaars oder den Ledignamen desjenigen Elters, den ersteres beim Eheschluss zum Na- 673 BÜCHLER/VETTERLI, S. 221; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1008; STEINAUER/FOUNTOULAKIS a.a.O.; WOLF/MINNIG a.a.O. 674 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1009; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.10; STEINAU- ER/FOUNTOULAKIS, Rz. 393; WOLF/MINNIG, Rz. 1093. 675 CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 8; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1010; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.11; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 392; WOLF/ MINNIG, Rz. 1094. 676 BÜCHLER/VETTERLI, S. 221; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.15. 677 BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 678 Siehe dazu vorne, Rz. 211. 222 223 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 113 men der «gemeinsamen» Kinder bestimmt hat (Art. 270 Abs. 1 ZGB). Unter Um- ständen führt das Kind in dieser Konstellation als Familiennamen den Ledigna- men des Registervaters, mit dem es zwar rechtlich verbunden, aber genetisch nicht verwandt ist. Heiratet demgegenüber eine Frau wissentlich einen Mann, der ein Kind mit einer anderen Frau erwartet, hat der vorgeburtliche Eheschluss der beiden keinen direk- ten Einfluss auf den Familiennamen des rechtlichen Stiefkindes. Selbst wenn die Ehegatten den Ledignamen der Ehefrau zum Familiennamen erklären (Art. 160 Abs. 2 ZGB), kann das Stiefkind diesen Namen nicht mit der Geburt erwerben. Sein Familienname orientiert sich stattdessen ausschliesslich an den Ledignamen der rechtlichen Eltern (Art. 270a ZGB). Deshalb kann es in der Folge zur unbe- friedigenden Konstellation kommen, dass sich der Familienname des Kindes – der mit dem Ledignamen des rechtlichen Vaters übereinstimmt – von denjenigen beider rechtlicher Eltern unterscheidet.679 Die (künftige) Stiefmutter kann infolgedessen lediglich indirekt Einfluss auf den Familiennamen des (künftigen) rechtlichen Stiefkindes nehmen, indem sie ihren Ehemann vorgeburtlich gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB und ab Geburt i.S.v. Art. 299 ZGB bei der Bestimmung des Familiennamens unterstützt und berät. Wenn die Fortsetzungsfamilie erst einige Zeit nach der Geburt des vorgemein- schaftlichen Kindes gegründet wird, was in der Praxis die Regel ist,680 hat der rechtliche Stiefelter keinen Einfluss auf die Wahl des Familiennamens des Kin- des.681 cc. Faktische Stiefeltern In der faktischen Fortsetzungsfamilie tragen die Konkubinatspartner unterschied- liche Familiennamen. Da sich der Familienname des Kindes an den Ledignamen 679 Siehe zur Problematik des Ledignamens vorne, Fn. 669. 680 Siehe dazu vorne, Fn. 661. 681 Anders verhielte es sich nur, wenn die gemeinsame elterliche Sorge der rechtlichen Eltern nach der Geburt des Kindes begründet wird und zu diesem Zeitpunkt die Fortsetzungsfamilie bereits besteht. Dann könnte der rechtliche Stiefelter qua Beistandspflicht i.S.v. Art. 299 ZGB auf eine Namensänderungserklärung hinwirken. Dies dürfte in der Praxis jedoch kaum vorkommen. 224 225 226 227 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 114 seiner rechtlichen Eltern orientiert (Art. 270 f. ZGB) und zum faktischen Stiefelter kein Kindesverhältnis besteht, kann es mit der Geburt nicht den Ledignamen des letzteren als Familiennamen erwerben. Der faktische Stiefelter kann deshalb lediglich mittelbar auf die Wahl des Fami- liennamens des faktischen Stiefkindes Einfluss nehmen, indem er seinen Konku- binatspartner vorgeburtlich gestützt auf eine vertragliche Beistandspflicht682 und nachgeburtlich gestützt auf die analoge Anwendung von Art. 299 ZGB bei dessen Bestimmung unterstützt.683 Er kann damit im Fall, dass beiden rechtlichen nicht miteinander verheirateten Eltern ab Geburt die elterliche Sorge zukommt, aller- höchstens auf die Meinungsäusserung seines Konkubinatspartners einwirken. Ist letzterer demgegenüber noch verheiratet, kann der faktische Stiefelter nur dann indirekt die Familiennamenswahl des faktischen Stiefkindes beeinflussen, wenn die Ehegatten keinen gemeinsamen Familiennamen tragen. In dieser Konstella- tion kann er zu bewirken versuchen, dass der bei Eheschluss bestimmte Famili- enname der Kinder (Art. 270 Abs. 1 ZGB) innert Jahresfrist ab Geburt durch eine gemeinsame Erklärung der rechtlichen Eltern in den anderen Ledignamen abge- ändert wird (Art. 270 Abs. 2 ZGB). Dies dürfte in der Praxis jedoch kaum vor- kommen. Da faktische Fortsetzungsfamilien genauso wie rechtliche i.d.R. erst einige Zeit nach der Geburt des vorgemeinschaftlichen Kindes gegründet werden684 und der Familienname des Kindes zu diesem Zeitpunkt schon feststeht, haben faktische Stiefeltern auf die Familiennamenswahl des faktischen Stiefkindes insgesamt we- nig Einfluss. 682 Siehe zur vertraglichen Treue- und Beistandspflicht zwischen Konkubinatspartnern vorne, Rz. 199. Zur analogen Anwendung von Art. 159 Abs. 3 ZGB käme es in dieser Konstellation nur bei von der vorliegenden Arbeit nicht erfassten Kuckucksindern. 683 Zur Unterscheidung zwischen vorgeburtlichen und nachgeburtlichen Pflichten vorne, Fn. 657. 684 Siehe dazu vorne, Fn. 661. 228 229 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 115 d. Namensänderung von Kindern aa. Allgemeines Das Kind trägt grundsätzlich ab Geburt bis zum Tod den gleichen Namen.685 Die- ser Grundsatz wird jedoch in zweierlei Hinsicht relativiert.686 Zum einen mit der bereits erwähnten Namensänderung qua Erklärung der rechtlichen Eltern i.S.v. Art. 270 Abs. 2 und Art. 270a Abs. 2 ZGB.687 Zum anderen durch die nachfolgend zu thematisierende Möglichkeit, bei Vorliegen achtenswerter Gründe (Art. 30 Abs. 1 ZGB) ein Namensänderungsgesuch zu stellen. Achtenswerte Gründe liegen vor, wenn die von einer Person für die Namensän- derung vorgebrachten Motive nicht von vornherein belanglos, rechtswidrig, miss- bräuchlich oder sittenwidrig sind.688 Der Begriff ist grosszügiger zu verstehen als der altrechtliche der wichtigen Gründe (Art. 30 Abs. 1 aZGB).689 Gravierende mit der Namensführung einhergehende Nachteile werden zur Gutheissung des Ge- suchs nicht mehr vorausgesetzt.690 Vielmehr reichen bereits subjektive Gründe von einer gewissen Schwere für einen positiven Namensänderungsentscheid aus.691 685 BGE 136 III 161 E. 3.1 S. 162; 131 III 201 E. 3.2.2 S. 207; Bericht, Name, S. 411; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 1; siehe auch CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 2; siehe ebenso HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1042. 686 CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 10. 687 Siehe dazu vorne, Rz. 221. 688 BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 5; GEISER, Namensrecht, Rz. 3.31; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1045. 689 BGE 140 III 577 E. 3.3 S. 580 ff.; VGer ZG V 2016 131 vom 20. Mai 2017 E. 4; AEBI-MÜLLER, Familiennamensrecht, S. 457; BSK ZGB I-BÜHLER a.a.O.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 222; DE LUZE/DE LUIGI, Rz. 78; GRAF-GEISER, S. 282; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1044. 690 Zum alten Recht exemplarisch BGer 5P.152/2005 vom 16. August 2005 E. 3.1; zum aktuellen Recht statt vieler BGE 140 II 557 E. 3.3.4 S. 581 f.; KGer LU vom 24. September 2015 E. 4.1, in: FamPra.ch 2016, S. 459 ff.; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 16; CHK ZGB-AEBI- MÜLLER, Art. 30 – 30a N 3; zum alten Recht DE LUZE/DE LUIGI, Rz. 76 f.; HAUSHEER/AEBI- MÜLLER, Rz. 1042; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.20. 691 Ausführlich zur Kontroverse in der Lehre VGer ZG V 2016 131 vom 30. Mai 2017 E. 4; CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 4; so auch DE LUZE/DE LUIGI, Rz. 80; gl.M. OFK ZGB- BÜCHLER, Art. 30 N 3; a.M. GEISER, Namensrecht, Rz. 3.36; a.M. auch STEINAUER/ FOUNTOULAKIS, Rz. 414. M.E. ist der Auffassung von AEBI-MÜLLER zu folgen, andernfalls die Änderung des Wortlautes von Art. 30 Abs. 1 ZGB bei der Namensrechtsrevision bedeutungslos 230 231 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 116 Hat ein Kind das 12. Lebensjahr vollendet, gilt es im Kontext der Namensände- rung als urteilsfähig (Art. 270b ZGB analog) und kann ein entsprechendes Gesuch als relativ höchstpersönliches Recht selbst stellen.692 Für jüngere Kinder hat grundsätzlich der gesetzliche Vertreter das Gesuch einzureichen (Art. 304 Abs. 1 ZGB).693 In der Praxis unterliegt dieser jedoch nicht selten einer Interessenkolli- sion, weil das Kind durch die Namensänderung z.B. seinen Familiennamen oder denjenigen einer ihm nahestehenden Person erhalten soll.694 Trifft dies zu, muss die KESB involviert werden und entweder die Zustimmung zur Namensänderung direkt erteilen (Art. 392 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB)695 oder dem Kind einen Vertretungs- beistand bestellen (Art. 306 Abs. 3 i.V.m. Art. 308 Abs. 2 ZGB).696 Da in der Fortsetzungsfamilie die Divergenz zwischen den Familiennamen der einzelnen Mitglieder zum Bedürfnis nach einer Namensänderung des Stiefkindes führen kann, beziehen sich die nachfolgenden Ausführungen ausschliesslich da- rauf.697 Demgegenüber kann sich der Wunsch nach einer Änderung des Vorna- mens m.E. in Kern- und Fortsetzungsfamilien gleichermassen ergeben, weshalb darauf anschliessend nicht näher eingegangen wird.698 bzw. rein kosmetischer Natur gewesen wäre. Dies würde den Materialien, insbesondere dem Be- richt des Bundesrates vom 12. Dezember 2008, widersprechen. 692 Siehe BGE 140 II 577 E. 3.1 S. 579; VGer SO VWBES.2020.314 vom 16. Februar 2021 E. 2.3; Bericht, Name, S. 420; GRAF-GEISER, S. 258; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 149; HAUSHEER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 1047; siehe STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 394. 693 BGer 5A_61/2008 vom 16. Juni 2008 E. 1.2; BGE 117 II 6 E. 1b S. 7; HÄFLIGER, S. 242; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 694 VGer SO VWBES.2020.314 vom 16. Februar 2021 E. 2.4; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270– 270b N 35; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 149; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 695 Im Rahmen der Interviews haben die KESB-Mitglieder geäussert, die Zustimmung in denjenigen Fällen direkt zu erteilen, in denen ein Kind schon lange Zeit in der Fortsetzungsfamilie lebt und zum nicht obhutsberechtigten Elter keinen bzw. nur sporadischen Kontakt hat. Gleich verhalte es sich in Fällen, in denen beide rechtliche Eltern mit der Namensänderung des Kindes einver- standen seien. A.M. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.21, wonach im Fall der Interes- senkollision eines Elters die sorgeberechtigten Eltern trotzdem gemeinsam handeln können. 696 BGer 5A_89/2010 vom 3. Juni 2010 E. 5.3.1; siehe CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 7c; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 149. 697 Siehe HÄFLIGER, S. 249. 698 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 15; siehe CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 9; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1046, wonach das Bedürfnis nach Änderung des Vor- namens im Allgemeinen geringer ist als nach Modifikation des Familiennamens. Der private Ge- brauch eines anderen als des im Register eingetragenen Namens sei üblich. 232 233 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 117 bb. Rechtliche Fortsetzungsfamilien In der rechtlichen Fortsetzungsfamilie unterscheidet sich der Familienname des Stiefkindes zumindest von demjenigen des rechtlichen Stiefelters.699 Haben die Ehegatten beim Eheschluss den Ledignamen des rechtlichen Stiefelters zum Fa- miliennamen erklärt,700 stimmt der Familienname des Stiefkindes mit keinem der im gleichen Haushalt lebenden erwachsenen Bezugspersonen überein.701 Gehören zur rechtlichen Fortsetzungsfamilie überdies Halb- und/oder Stiefgeschwister, die ebenfalls den Ledignamen des rechtlichen Stiefelters tragen, kann es vorkommen, dass das Stiefkind als einzige Person in der Hausgemeinschaft einen anderen Fa- miliennamen hat.702 Identifiziert sich das Kind mit der rechtlichen Fortsetzungsfamilie, kann es das Bedürfnis entwickeln, mittels Namensänderung i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB eine Übereinstimmung seines Familiennamens mit demjenigen der anderen Familien- mitglieder zu erreichen und damit die Zugehörigkeit zu dieser zu demonstrie- ren.703 Lehre und Rechtsprechung anerkennen dieses Bedürfnis, wobei sich die Anforde- rungen für die Gutheissung eines Namensänderungsgesuchs des Stiefkindes mit der Zeit gewandelt haben. Unter altem Recht wurden entsprechende Gesuche vom BGer zunächst extensiv gutgeheissen, weil die offensichtliche Namensverschie- 699 Siehe zum Zustandekommen des Familiennamens des Kindes in der rechtlichen Fortsetzungsfa- milie vorne, Rz. 223 ff. 700 Art. 160 Abs. 2 ZGB; Art. 12a Abs. 2 PartG. 701 Siehe Verfügung des Obwaldner Amts für Justiz vom 23. März 2016, OGVE 2016/17 Nr. 59 E. 5 ff.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 70; siehe CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 22; CLERC, Rz. 50; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 147 f. 702 Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 16. Februar 1989, GVP 1989/1990 E. 3 S. 185 f.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 76; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 148; siehe auch HÄFLIGER, S. 244. 703 Siehe COPUR, Kindeswohl, S. 170; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 147 f. 234 235 236 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 118 denheit in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie für das Stiefkind lange Zeit mit ge- sellschaftlichen Nachteilen verbunden war.704 Vor allem wenn die sorgeberech- tigte Mutter nach der Ehescheidung erneut geheiratet und den Ledignamen des rechtlichen Stiefvaters als Familiennamen angenommen hat, wurden Namensän- derungen des Stiefkindes i.d.R. grosszügig gestattet.705 Mit Zunahme der Schei- dungen und den darauf folgenden häufigeren Wiederverheiratungen nahm das BGer noch unter altem Recht Abstand von dieser generösen Praxis.706 In der Folge wurde die Namensverschiedenheit in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie für sich allein nicht mehr als wichtiger Grund i.S.v. Art. 30 Abs. 1 aZGB qualifiziert. Viel- mehr mussten weitere Umstände hinzutreten, um den damals notwendigen ernst- haften Nachteil zu belegen.707 Der Nachweis des letzteren wurde selbst in Fällen verlangt, in denen das Stiefkind den Familiennamen des rechtlichen Stiefelters faktisch bereits getragen hat und unter diesem bekannt war.708 Diese Rechtspre- chung wurde mit Inkrafttreten des neuen Namensänderungsrechts am 1. Januar 704 BGE 124 III 401 E. 2b/aa S. 402; 121 III 145 E. 2a S. 147; 119 II 307 E. 3c S. 309; 99 Ia 561 E. 3a S. 564 f.; VGer TG vom 12. September 2007, TVR 2007 Nr. 12 E. 2c; KGer FR vom 5. April 2001, FZR 2001 E. 2b S. 127; GEISER, Namensrecht, Rz. 2.12; HÄFLIGER, S. 249; siehe STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 414. 705 BGE 99 Ia 561 E. 3a S. 564 ff.; Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 16. Februar 1989, GVP 1989/1990 E. 3 S. 185 f., wo die Namensänderung schon nach sieben Monaten seit Begrün- dung des gemeinsamen Haushaltes bewilligt wurde, unter anderem weil der Schuleintritt des Kindes unmittelbar bevorstand; CLERC, Rz. 50; GEISER, Namensrecht a.a.O.; WERRO, S. 851. 706 BGer 5P.152/2005 vom 16. August 2005 E. 3.1; VGer TG vom 12. September 2007, TVR 2007 Nr. 12 E. 2c; BÜCHLER/VETTERLI, S. 222; vgl. CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 3; siehe HÄFLIGER, S. 249. 707 BGer 5A_61/2008 vom 16. Juni 2008 E. 3.3.2; BGE 124 III 401 E. 2b/bb S. 403; vgl. 121 III 145 E. 2c S. 148; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 71; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 22; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 170; GEISER, Namensrecht, Rz. 2.12, 3.35; ausführlich dazu m.w.Verw. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 150 ff.; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1043; HERZIG/IMBACH/JENNY, Rz. 302; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 414b; SUTTER- SOMM/KOBEL, Rz. 819. 708 Urteil des Luzerner Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 4. Mai 2005, LGVE 2005 III Nr. 6 E. 2.3; siehe aber KGer FR vom 5. April 2001, FZR 2001 E. 4b S. 130 f., wo das Namensände- rungsgesuch eines Kindes gutgeheissen wurde, welches unter dem Familiennamen des Stiefva- ters bekannt war und das keinerlei Kontakt zum in den USA lebenden rechtlichen Vater hatte. IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 119 2013 erneut angepasst.709 Aus den Materialien zur erwähnten Revision geht her- vor, dass in rechtlichen Fortsetzungsfamilien lebende Kinder die heiratsbedingte Änderung des Ledignamens ihres rechtlichen Elters mittragen dürfen sollen.710 Bezugnehmend darauf stellt sich das BGer seither auf den Standpunkt, dass der Wunsch des Kindes nach Übereinstimmung des Familiennamens mit dem Inhaber der elterlichen Sorge und damit indirekt auch mit demjenigen des rechtlichen Stiefelters als achtenswerter Grund i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB gilt.711 Folglich haben Stiefkinder in rechtlichen Fortsetzungsfamilien, in welchen der obhutsberechtigte Elter seit der Heirat den Ledignamen des rechtlichen Stiefelters als Familiennamen trägt, derzeit gute Chancen auf Gutheissung eines Namensän- derungsgesuchs.712 Diese Einschätzung ist zu relativieren, wenn jeder Ehegatte nach dem Eheschluss seinen Ledignamen behält.713 Will das Stiefkind in dieser Konstellation den Fa- miliennamen des rechtlichen Stiefelters tragen, hat die zuständige Behörde die Motive für sein Namensänderungsgesuch im Detail zu analysieren. Da es nach Gutheissung des Gesuchs bei der Namensverschiedenheit der Mitglieder der rechtlichen Fortsetzungsfamilie bleibt, kommt die seit Inkrafttreten des neuen Rechts angewandte grosszügige Rechtsprechung des BGer nicht zum Tragen.714 709 BÜCHLER/VETTERLI, S. 222 f.; CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 2; a.M. GEISER, Na- mensrecht, Rz. 3.36, der die relativ strenge Praxis weiterführen will, jedoch nicht mit einer na- mensrechtlichen, sondern einer kindesrechtlichen Begründung; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.20. 710 VGer ZG V 2016 131 vom 30. Mai 2017 E. 5a; AEBI-MÜLLER, Familiennamensrecht, S. 456; BUNDESRAT, Name, S. 432; kritisch GEISER, Namensrecht, Rz. 3.43, wonach ein Namensände- rungsgesuch in diesen Fällen zur Fortführung des Scheidungsstreites missbraucht werden könnte; GRAF-GEISER, S. 282 f. 711 BGE 140 III 577 E. 3.3.4 S. 581 f.; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 16; CHK ZGB- ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 22. 712 Urteil der Berner Polizei- und Militärdirektion vom 11. Dezember 2014, BVR 2015 S. 154 f.; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.20, wonach derzeit nahezu alle Gesuche geneh- migt werden müssten, welche eine nachvollziehbare Begründung enthalten und nicht rechtswid- rig sind. 713 Art. 160 Abs. 1 ZGB; Art. 12a Abs. 1 PartG. 714 Siehe zum alten Recht GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 156. 237 238 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 120 Deshalb hängen die Chancen auf Gutheissung entsprechender Namensänderungs- gesuche von den Umständen des Einzelfalls ab.715 Ein positiver Entscheid könnte m.E. ergehen, wenn Halbgeschwister den Namen des rechtlichen Stiefelters tra- gen und letzterer für das Stiefkind eine sehr wichtige Bezugsperson ist.716 Trägt das Stiefkind in dieser Situation den Familiennamen des nicht obhutsberechtigten Elters, zu dem es keinen Kontakt hat, kann das umso mehr für die Gutheissung des Namensänderungsgesuchs sprechen.717 Hat das Stiefkind das zwölfte Altersjahr noch nicht vollendet (Art. 270b ZGB ana- log) und kann es das Gesuch somit nicht selbst stellen,718 ist seine Vertretung durch den obhutsberechtigten Elter in rechtlichen Fortsetzungsfamilien wegen des Vorliegens einer Interessenkollision ipso iure ausgeschlossen (Art. 306 Abs. 3 ZGB).719 Damit entfällt auch die Möglichkeit des obhutsberechtigten Elters, den rechtlichen Stiefelter mit seiner Vertretung zu betrauen.720 Stattdessen hat die KESB dem Kind einen Vertretungsbeistand zu bestellen (Art. 308 Abs. 2 ZGB)721 oder selbst die Zustimmung zur Namensänderung zu erteilen (Art. 392 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). 715 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 111; siehe GEISER, Namensrecht, Rz. 3.35, der selbst in Fällen, in welchen mit der Namensänderung die Namensverschiedenheit in der Fortsetzungsfa- milie beseitigt werden könnte, für eine relativ strenge Praxis plädiert. Siehe zum alten Recht GRAHAM-SIEGENTHALER a.a.O., die in der trotz Namensänderung verbleibenden Namensver- schiedenheit in der Fortsetzungsfamilie keinen absoluten Ausschlussgrund für die Gutheissung eines Gesuches sieht. 716 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 148, 156. 717 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 16; siehe auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.20, wonach bei minderjährigen Kindern eine allfällige weitere Entfremdung vom anderen Elternteil zu berücksichtigen ist. Zurückhaltend MEIER/STETTLER, Rz. 895, die eine Namensän- derung in rechtlichen Fortsetzungsfamilien nur befürworten, wenn das Stiefkind den Namen des rechtlichen Stiefelters faktisch bereits trägt. 718 BGE 140 III 577 E. 3.1.2 S. 579 f.; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 24. 719 BGer 5A_89/2010 vom 3. Juni 2010 E. 5.3.1, wo die Problematik thematisiert, aber auf eine abschliessende Äusserung verzichtet wurde; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 35; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, S. 1047 Fn. 791. 720 Siehe dazu vorne, Rz. 88. 721 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 61; siehe CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 24; siehe GEISER, Namensrecht, Rz. 3.45. 239 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 121 Derjenige rechtliche Elter, dessen Familiennamen das Kind aufgeben will, hat im Namensänderungsverfahren «nur» Anspruch auf rechtliches Gehör, aber kein Zu- stimmungsrecht.722 Ergo kann sein Kind auch dann seinen Familiennamen aufge- ben und denjenigen des rechtlichen Stiefelters annehmen, wenn er dagegen ist. Vor diesem Hintergrund ist fraglich, ob auch der rechtliche Stiefelter im Namens- änderungsverfahren des Stiefkindes anzuhören ist.723 Da letzteres seinen Famili- ennamen annehmen will, sollte ihn die zuständige Behörde über die beantragte Namensänderung m.E. in jedem Fall zumindest informieren, damit er bei Bedarf vor dem Entscheid dazu Stellung nehmen kann.724 Eine Äusserung seinerseits er- scheint m.E. demgegenüber dann unabdingbar, wenn das Stiefkind seinen Fami- liennamen tragen will, obschon beide rechtliche Eltern einen anderen Familien- namen haben. Ob ein achtenswerter Grund zur Namensänderung gegeben ist, hängt bei dieser Sachlage von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere von der Intensität der Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind, ab. Um diese ab- zuklären, bedarf es zwingendermassen einer Stellungnahme des rechtlichen Stiefelters. Schliesslich gilt es zu berücksichtigen, dass er von Bundesrechts we- gen angehört wird, wenn das Stiefkind seinen Namen während der Minderjährig- keit und dem Fortbestehen der rechtlichen Fortsetzungsfamilie aufgeben will.725 Deshalb muss er sich – unabhängig von den jeweiligen kantonalen Bestimmungen 722 BGE 97 I 619 E. 4a S. 622; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 14; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF a.a.O.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 154. 723 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER a.a.O., wonach das kantonale Recht regelt, wem neben dem Kind als Gesuchsteller Parteistellung zukommt. 724 In der Praxis wird Namensänderungsgesuchen häufig eine Art «Zustimmungserklärung» des rechtlichen Stiefelters beigelegt, aus der hervorgeht, dass er über das Gesuch informiert wurde und diesem wohlwollend gegenüber steht. Siehe aber BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 104, demgemäss der rechtliche Stiefelter dem Gesuch tatsächlich zustimmen muss. Eine entspre- chende Zustimmungserklärung wird z.B. in den Kantonen BL, BS und SH derzeit verlangt. Siehe dazu BL, Familiennamensänderung, S. 2; BS, Familienname, S. 2; SH, Namensänderung, S. 1. Im Kanton LU hat der Stiefelter demgegenüber eine Stellungnahme einzureichen, wenn das Stiefkind seinen Ledignamen annehmen soll. Siehe dazu Luzerner Justiz- und Sicherheitsdepar- tement, (besucht am 18. Oktober 2021). 725 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 14. 240 241 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 122 bzw. der divergierenden kantonalen Praxis726 – m.E. a minori ad maius äussern können, wenn es um die Antwort auf die Frage geht, ob das Stiefkind seinen Fa- miliennamen überhaupt erst tragen soll.727 cc. Faktische Fortsetzungsfamilien Die Gründung einer faktischen Fortsetzungsfamilie hat mangels Eheschlusses keine Auswirkung auf die Familiennamen der Konkubinatspartner. Folglich ist der faktischen Fortsetzungsfamilie eine Verschiedenheit der Familiennamen ihrer Mitglieder immanent.728 Will das Stiefkind dessen ungeachtet mittels Namensänderungsgesuches i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB die Übereinstimmung seines Familiennamens mit dem Ledig- namen des faktischen Stiefelters bewirken, muss im Detail geprüft werden, ob achtenswerte Gründe dafür gegeben sind. Mitunter sind dieselben Überlegungen anzustellen, wie bei rechtlichen Stieffamilien, in welchen die Ehegatten verschie- dene Familiennamen tragen und das Stiefkind eine Namensänderung wünscht.729 Auf die entsprechenden Ausführungen wird deshalb vollumfänglich verwiesen.730 726 Auf Anfrage der Autorin bestätigten ihr die zuständigen Behörden, dass z.B. in denen Kantonen AI und SG i.d.R. keine Anhörung des rechtlichen Stiefelters erfolgt. Eine Zustimmungserklärung wird dort ebenso wenig verlangt. In den Kantonen SH und ZH muss demgegenüber eine Zustim- mungserklärung eingereicht werden. Auf eine zusätzliche mündliche oder schriftliche Anhörung des Stiefelters wird hingegen ebenfalls verzichtet. Eine mündliche Anhörung wird auch im Kan- ton GR nicht durchgeführt. Der rechtliche Stiefelter muss sich dort aber schriftlich positiv zum Gesuch äussern. Im Kanton AR wird schliesslich je nach den Umständen des Einzelfalls ent- schieden, ob eine Anhörung des Stiefelters notwendig ist oder nicht. 727 Dies umso mehr, als je nach den Umständen des Einzelfalles denkbar ist, dass der rechtliche Stiefelter durch die Namensänderung des Stiefkindes i.S.v. Art. 30 Abs. 3 ZGB verletzt wird und diese gerichtlich anfechtet. Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 26. 728 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 156. 729 Auf Anfrage der Autorin teilte die zuständige Behörde mit, dass im Kanton TG unter diesen Umständen ein längeres Zusammenleben verlangt wird als in einer rechtlichen Fortsetzungsfa- milie. In letzterer werden Namensänderungsgesuche nach zwei Jahren bewilligt, wohingegen für die Gutheissung eines identischen Gesuchs in faktischen Fortsetzungsfamilien ein gemeinsamer Haushalt von mindestens drei Jahren vorausgesetzt wird. 730 Siehe dazu vorne, Rz. 238; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 155 f.; zurückhaltend MEIER/ STETTLER, Rz. 899. 242 243 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 123 O. Bürgerrecht a. Allgemeines Der Erwerb des schweizerischen Bürgerrechts richtet sich nicht nach dem ZGB, sondern nach dem BüG. Demnach erwirbt ein Kind mit der Geburt das Schweizer Bürgerrecht, wenn entweder die rechtlichen Eltern miteinander verheiratet sind und mindestens ein Elternteil das Schweizer Bürgerrecht hat (Art. 1 Abs. 1 lit. a BüG)731 oder die Eltern nicht miteinander verheiratet sind und die Mutter Schwei- zer Bürgerin ist (Art. 1 Abs. 1 lit. b BüG).732 Hat nur der Vater das Schweizer Bürgerrecht, erwirbt das Kind dieses mit der Begründung des Kindesverhältnisses zu ihm (Art. 1 Abs. 2 BüG).733 Ist lediglich ein rechtlicher Elternteil Schweizer Bürger, erhält das Kind dessen Kantons- und Gemeindebürgerrecht (Art. 2 Abs. 1 BüG).734 Besitzen beide Eltern das schweizerische Bürgerrecht, erwirbt das Kind das Kantons- und Gemeinde- bürgerrecht desjenigen rechtlichen Elters, dessen Familiennamen es trägt (Art. 2 Abs. 2 BüG i.V.m. Art. 271 Abs. 1 ZGB).735 Sofern das Kind während seiner Min- derjährigkeit den Namen des anderen rechtlichen Elters erlangt, übernimmt es ebenso dessen Kantons- und Gemeindebürgerrecht (Art. 271 Abs. 2 ZGB).736 Da- raus erhellt, dass sich das Bürgerrecht eines Kindes von einem rechtlichen Eltern- teil ableitet und folglich ein Kindesverhältnis voraussetzt.737 731 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.23; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 14.29. 732 KUKO ZGB-MICHEL/SCHLATTER, Art. 271 N 4. 733 BÜCHLER/VETTERLI, S. 223; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.23. 734 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 271 N 4. 735 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; WOLF/MINNIG, Rz. 1098. 736 Zum Ganzen BÜCHLER/VETTERLI, S. 224; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 271 N 2; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.22. 737 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 271 N 1; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 112; siehe dazu auch OFK ZGB-STEHLI, Art. 271 N 1. 244 245 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 124 Unter welchen Bedingungen das Kind ausländischer Eltern bzw. eines ausländi- schen Elternteils (zusätzlich) das ausländische Bürgerrecht erwirbt, muss der je- weiligen Rechtsordnung entnommen werden738 und wird nachfolgend nicht wei- ter thematisiert. b. Rechtliche Stiefeltern Zwischen dem rechtlichen Stiefelter und dem Stiefkind besteht i.d.R. kein Kin- desverhältnis, weshalb die Existenz einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie als sol- che nichts am Bürgerrecht des letzteren ändert. Das Stiefkind erwirbt folglich we- der die schweizerische Staatsbürgerschaft des rechtlichen Stiefelters739 noch sein Kantons- und Gemeindebürgerrecht. Anders verhält es sich nur, wenn die Vaterschaftsvermutung i.S.v. Art. 252 Abs. 2 i.V.m. Art. 255 Abs. 1 ZGB greift und der Ehemann aufgrund der vorgeburtlichen Eheschliessung mit der biologischen Mutter des Kindes mit Geburt dessen recht- licher Vater wird. Ist er Schweizer Bürger und trägt das (Stief-)Kind ab Geburt seinen Familiennamen, erwirbt es auch sein Kantons- und Gemeindebürgerrecht (Art. 2 Abs. 1 BüG i.V.m. Art. 271 Abs. 1 ZGB). Ebenso verhält es sich, wenn er Schweizer Bürger ist und das Kind während der Minderjährigkeit seinen Famili- ennamen erhält (Art. 271 Abs. 2 ZGB). Im Normalfall, d.h. wenn zur sozialen Elternschaft des rechtlichen Stiefelters nicht auch eine rechtliche hinzutritt, hat die Gründung der rechtlichen Fortset- zungsfamilie indes keine direkten Auswirkungen auf das Bürgerrecht des Stief- kindes. Das ist sogar dann der Fall, wenn letzteres durch ein erfolgreiches Na- mensänderungsgesuch i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB während der Dauer des Zusam- menlebens den Familiennamen des rechtlichen Stiefelters erwirbt.740 738 BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 91. 739 Wie es sich in anderen Rechtsordnungen verhält, wird hiermit ausdrücklich offengelassen. 740 Siehe dazu vorne, Rz. 235 ff. 246 247 248 249 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 125 Auch wenn die Gründung und der Bestand einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie das Bürgerrecht des Kindes nicht direkt beeinflussen, können sie ihm die Einbür- gerung mittelbar vereinfachen. Heiratet sein ausländischer rechtlicher Elter eine Person mit schweizerischer Staatsangehörigkeit, kann ersterer sich bereits nach drei Jahren ehelicher Gemeinschaft hierzulande einbürgern lassen (Art. 21 Abs. 1 lit. a BüG).741 Dafür muss er sich zusätzlich insgesamt fünf Jahre in der Schweiz aufgehalten haben, wobei ein Jahr Aufenthalt vor der Einreichung des Gesuchs stattgefunden haben muss (Art. 21 Abs. 1 lit. b BüG).742 Minderjährige Kinder werden i.d.R. in dieses Verfahren miteinbezogen (Art. 30 Abs. 1 BüG), sofern sie mit der gesuchstellenden Person im gleichen Haushalt leben.743 Deshalb kann das ausländische Stiefkind vom schweizerischen Bürgerrecht des rechtlichen Stiefel- ters indirekt profitieren. c. Faktische Stiefeltern Das Bürgerrecht des faktischen Stiefelters kann sich mangels Vorliegens eines Kindesverhältnisses und eines Eheschlusses mit einem rechtlichen Elter weder direkt noch indirekt auf dasjenige des faktischen Stiefkindes auswirken. Die Gründung einer faktischen Fortsetzungsfamilie ist damit für das Bürgerrecht des Stiefkindes nach schweizerischem Recht nicht von Belang. P. Unterstützungs- und Unterhaltspflichten a. Allgemeines Das auf Dauer ausgerichtete Zusammenleben in einer Fortsetzungsfamilie geht, wie ausführlich dargelegt wurde, für alle Familienmitglieder mit zahlreichen im- materiellen Rechten und Pflichten einher. Ein gemeinsamer Haushalt bedingt in- 741 Siehe OFK BüG-DE WECK, Art. 21 N 1. 742 Siehe OFK BüG-DE WECK a.a.O. 743 Siehe OFK BüG-DE WECK, Art. 30 N 1. 250 251 252 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 126 des nicht nur gegenseitige Rücksichtnahme und Respekt, sondern auch etliche fi- nanzielle Lasten und eine wechselseitige wirtschaftliche Unterstützungsbereit- schaft.744 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, inwieweit der Stiefelter dem Stief- kind trotz fehlendem Kindesverhältnis finanziell Unterstützung und/oder Unter- halt schuldet. Sie soll nachfolgend beantwortet werden, indem in einem ersten Schritt aufgezeigt wird, inwiefern sich das Bestehen einer Fortsetzungsfamilie auf öffentlich-rechtliche Unterstützungsansprüche des obhutsberechtigten Elters und/ oder des Stiefkindes auswirken kann. In einem zweiten Schritt werden die zivil- rechtlichen Unterhaltspflichten des Stiefelters dargestellt und es wird analysiert, ob und mit welchen Auswirkungen sich die beiden Rechtsgebiete im vorliegenden Kontext miteinander in Übereinstimmung bringen lassen. b. Unterstützungspflichten im öffentlichen Recht aa. Allgemeines Das Armutsrisiko für Einelternfamilien ist in der Schweiz besonders hoch. Gut ein Fünftel aller Alleinerziehenden werden von der Sozialhilfe unterstützt.745 Vor diesem Hintergrund weisen Kinder und Jugendliche verglichen mit allen anderen Altersgruppen hierzulande die höchste Sozialhilfequote auf.746 Wird aus einer bedürftigen Eineltern- eine Fortsetzungsfamilie, hat die zuständige Behörde zu prüfen, ob der obhutsberechtigten Person und/oder dem Kind weiter- hin öffentlich-rechtliche Unterstützungsleistungen auszurichten sind. Dabei wird 744 Vgl. BGE 141 I 153 E. 5.2 S. 157 f.; vgl. 118 II 235 E. 3b S. 238; vgl. 114 II 295 E. 1b S. 298; vgl. auch KGer BL 810 19 137 vom 13. November 2019 E. 5.4; vgl. VGer GR U 12 38 vom 16. April 2013 E. 3a. 745 Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 42; BFS, Sozialhilfebeziehende, S. 3; siehe DÖBELI, S. 51, wo- nach ca. 18 % der Alleinerziehenden auf Sozialhilfe angewiesen seien. 746 BFS, Sozialhilfebeziehende, S. 2. 253 254 255 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 127 regelmässig auf die tatsächlichen Verhältnisse und damit auf gelebte soziale Be- ziehungen abgestellt.747 Folglich kann sowohl das Zusammenleben in einer recht- lichen als auch in einer faktischen Fortsetzungsfamilie den Anspruch (auf) und den Umfang öffentlich-rechtliche/r Unterstützungsleistungen beeinflussen.748 Dieser Einfluss wird nachfolgend in Bezug auf die Alimentenbevorschussung, die Prämienverbilligung, die Sozialhilfe, Stipendienansprüche bzw. Gemeindebei- träge sowie auf die Existenzminimumsberechnung im Betreibungsrecht darge- stellt. Ferner wird aufgezeigt, wann ein Stiefelter Anspruch auf Familienzulagen für das Stiefkind hat. bb. Rechtliche Stiefeltern Kommt der unterhaltsverpflichtete Elter seiner Zahlungspflicht nicht oder nicht zeitgerecht nach, bevorschusst die Gemeinde die Kindesunterhaltsbeiträge unter bestimmten, kantonal unterschiedlich geregelten,749 Voraussetzungen (teil- weise).750 Die meisten Kantone (ausser BE und TI) stellen bei der Antwort auf die Frage, ob ein Anspruch auf Alimentenbevorschussung besteht, auf die Bedürftig- keit der gesuchstellenden Person ab.751 Dabei dürfen gem. BGer sowohl die Ver- hältnisse des obhutsberechtigten Elters als auch diejenigen seines Ehegatten, sei- nes eingetragenen Partners oder seines Konkubinatspartners berücksichtigt wer- den.752 Folglich kann der Anspruch auf Alimentenbevorschussung des rechtlichen 747 WIZENT, Bedürftigkeit, S. 456. 748 Siehe CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 9; für einen Überblick über die möglichen Rechtsfolgen siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 9 f.; vgl. SCHERPE, S. 6, dem- gemäss es zynisch sei, dass an Konkubinate gerade dort Rechtsfolgen geknüpft werden, wo der Staat davon profitiert. 749 Die Alimentenbevorschussung ist kantonal unterschiedlich geregelt (Art. 293 Abs. 2 ZGB). Siehe AEBI-MÜLLER/DROESE, S. 5; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 293 N 23 ff.; siehe BSK ZGB I- FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 293 N 3; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 238 f. 750 VGer GR U 15 70 vom 29. Juni 2016 E. 2a; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 66; AEBI-MÜLLER/ DROESE, S. 4 ff.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 293 N 22; CHK ZGB-ROELLI, Art. 293 N 3. 751 Siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 238; KOS, S. 52. 752 BGer 1P.254/2002 vom 6. November 2002 E. 4.3; BGE 112 Ia 251 E. 3 S. 257; VGer SO vom 24. Februar 2012, SOG 2012 Nr. 29 E. 3b S. 225; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 29; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 5; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 9. 256 257 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 128 Stiefkindes entfallen, wenn der rechtliche Stiefelter über ausreichend finanzielle Mittel verfügt.753 Gleich präsentiert sich die Rechtslage bei der Prüfung des Anspruchs auf Prämi- enverbilligung (Art. 65 Abs. 1 KVG). Stellt der bedürftige Ehegatte für sich und sein Kind ein entsprechendes Gesuch, wird bei dessen Prüfung auf die wirtschaft- liche Leistungsfähigkeit der rechtlichen Fortsetzungsfamilie abgestellt. Folglich kann das Gesuch sowohl für den obhutsberechtigten Elter als auch für das recht- liche Stiefkind abgewiesen werden, wenn unter Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse des rechtlichen Stiefelters die vorgesehenen Einkommensgrenzen überschritten werden.754 Analog verhält es sich bei der Prüfung des Sozialhilfeanspruchs.755 Ob und in welcher Höhe Sozialhilfe zugesprochen wird, hängt von den Mitteln und vom Be- darf aller in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie lebenden Personen als Unterstüt- zungseinheit ab.756 Verfügt der rechtliche Stiefelter über ausreichend finanzielle Mittel, sind folglich auch sein Ehegatte und dessen vorgemeinschaftliches Kind nicht als bedürftig zu qualifizieren.757 Dies obschon sie unter Umständen für sich allein ein monatliches Defizit aufweisen,758 weil z.B. der obhutsberechtigte Elter aufgrund des Alters des Kindes nicht arbeitstätig ist und der andere rechtliche El- ternteil nicht genügend Ressourcen zur Bezahlung von Kindesunterhalt hat.759 753 In diesem Fall kann das Kind oder der obhutsberechtigte Elter unter bestimmten Voraussetzungen ein Gesuch um Inkassohilfe stellen. Art. 290 ZGB; kritisch dazu HEGNAUER, Unterhalt, S. 286; ausführlich zur Alimenten-Inkassohilfe KOS, S. 14 ff. 754 Zum Ganzen KGer FR vom 2. November 2016, FZR 2017 E. 4a f. S. 115 f.; siehe AEBI-MÜLLER/ WIDMER, Rz. 26; DÖBELI, S. 94; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.74. 755 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 9. 756 Handbuch Sozialhilfe ZH, Kapitel 6.2.01; siehe SKOS-RL, C.2.2; m.w.Verw. WIZENT, Bedürf- tigkeit, S. 458 Fn. 1679; siehe DERS., Sozialhilferecht, Rz. 677. 757 Siehe § 3 SHG BS; siehe OGer ZH LE20006 vom 12. Februar 2021 E. 2.5.4.1; siehe auch BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 8a; Unterstützungsrichtlinien BS, S. 8; siehe WIZENT, Sozialhilferecht, Rz. 678. 758 Kritisch zur Fiktion der Bedarfsgemeinschaft WIZENT, Bedürftigkeit, S. 460 ff., demgemäss diese Berechnungsweise dazu führen kann, dass einzelne Familienmitglieder, die ihren eigenen Bedarf decken könnten, sozialhilfebedürftig werden. 759 In umgekehrter Richtung verhält es sich differenzierter. Inwieweit Kindesvermögen im sozial- hilferechtlichen Budget der rechtlichen Fortsetzungsfamilie einbezogen werden darf, bestimmt sich nach dem Zivilrecht. Deshalb dürfen grundsätzlich nur Erträge aus dem übrigen Vermögen 258 259 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 129 Ebenso von Bedeutung kann die Leistungsfähigkeit des rechtlichen Stiefelters bei der Prüfung des Stipendienanspruchs des rechtlichen Stiefkindes durch die Ge- meinde sein.760 Das BGer hat in diesem Kontext entschieden, dass eine kantonale Regelung, die bei der Berechnung der finanziellen Möglichkeiten des Stiefkindes nicht nur die Verhältnisse der rechtlichen Eltern,761 sondern auch diejenigen des rechtlichen Stiefelters einbezieht, mit dem Bundesrecht vereinbar ist.762 Umgekehrt können dem rechtlichen Stiefelter unter gewissen Voraussetzungen auch Rechte zukommen. Beispielsweise kann er, wenn beide rechtliche Eltern nicht erwerbstätig sind und er überwiegend mit dem Stiefkind im selben Haushalt lebt, Anspruch auf Familienzulagen haben.763 Ferner sind ihm bei der Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums die (mittelbar) an das Stiefkind im Rahmen der Beistandspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB erbrachten Unterhalts- beiträge im Bedarf anzurechnen.764 des Stiefkindes (Art. 319 Abs. 1 ZGB) oder sein Erwerbseinkommen im Budget der Unterstüt- zungseinheit bis zur Höhe seines eigenen Bedarfsanteils berücksichtigt werden. Überschüsse und weitere Vermögenswerte des Stiefkindes werden demgegenüber nur ausnahmsweise mit Zustim- mung der KESB bei der Budgetberechnung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie angerechnet. Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 319 N 27; SKOS-RL, D.3.4. 760 BGer 2C_644/2020 vom 24. August 2021 E. 5.2; siehe Cour de Justice GE ATA/244/2022 vom 8. März 2022 E. 3; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 72; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 9; HEGNAUER, Unterhalt, S. 286; siehe zum alten Recht ausführlich MÜLLER, S. 216 ff., der eine Gleichstellung von Stiefeltern und rechtlichen Eltern als bundes- rechtswidrig qualifiziert hatte. 761 HAUSHEER/VERDE, Rz. 52. 762 Exemplarisch für den Kanton BS § 13 Abs. 4 der Vollziehungsverordnung zum Gesetz betreffend Ausbildungsbeiträge (SG 419.110) vom 8. November 2011: «Einkommen und Vermögen des Stiefelternteils werden angemessen berücksichtigt.»; siehe überdies für den Kanton SG Art. 25 Abs. 2 StipV, wonach bei wiederverheirateten Eltern auf die Hälfte des Reineinkommens beider Ehegatten abgestellt wird; BGer 2C_208/2018 vom 23. Juli 2018 E. 4; 2C_1181/2014 vom 19. Januar 2016 E. 3.4 f.; siehe aber Urteil des St. Galler Regierungsrates vom 9. Juli 1985, GVP 1985 Nr. 73 E. 3d f. S. 159 f., wonach die Gleichstellung von Stief- und rechtlichen Eltern bei der Stipendienberechnung willkürlich sei; kritisch BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 28, wonach dadurch die Pflichten des Stiefelters nach Art. 278 Abs. 2 ZGB nicht ausgedehnt werden dürfen; so auch BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 72. 763 Art. 4 Abs. 1 lit. b sowie Art. 7 Abs. 1 lit. a FamZG; Art. 4 Abs. 1 FamZV; siehe KGer LU vom 25. August 2021, LGVE 2021 III Nr. 4 E. 2.4; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 71; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 9; siehe Komm. FamZG-KIESER/REICHMUTH, Art. 4 N 24 ff., Art. 7 N 44; siehe LÜCHINGER, S. 227; für eine Darstellung der Bedeutung des Stiefkindes im Sozialversicherungsrecht MOSIMANN, S. 85. 764 OGer SO vom 14. Februar 2003, SOG 2002 Nr. 2 E. 3b S. 12; BSK SchKG I-VONDER MÜHLL, Art. 93 N 10; BÜHLER, S. 649. 260 261 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 130 cc. Faktische Stiefeltern Inwieweit sich die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des faktischen Stiefelters auf staatliche Leistungsansprüche seines Konkubinatspartners und/o- der des faktischen Stiefkindes auswirken können,765 hängt mangels Statusverhält- nisses – ähnlich wie bei der Rechtsprechung betreffend den Wegfall des Unter- haltsanspruchs im Scheidungsrecht – vom Vorliegen eines gefestigten Konkubi- nats ab.766 Dieses ist gegeben, wenn die Konkubinatspartner seit zwei Jahren ei- nen gemeinsamen Haushalt führen oder unabhängig von der Dauer des Zusam- menlebens miteinander ein Kind haben.767 Ab diesem Zeitpunkt darf gem. BGer im Sozialhilferecht aus Rechtsgleichheitsgründen (gleiche Solidarität und ge- meinsames Wirtschaften in der Ehe und im stabilen Konkubinat) von einer gegen- seitigen Unterstützungsbereitschaft der Konkubinatspartner ausgegangen wer- den.768 Davor liegt ein einfaches Konkubinat i.S.e. Wohn- und Lebensgemein- schaft vor,769 das zwar nicht von derselben Unterstützungsbereitschaft geprägt ist, dessen ungeachtet aber beschränkt Auswirkungen auf öffentlich-rechtliche Leis- tungsansprüche zeitigen kann. 765 Siehe VGer GR U 12 38 vom 16. April 2013 E. 3a; siehe AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 25; kri- tisch zur sozialhilferechtlichen Behandlung des Konkubinats HÄNZI, Konkubinat, Rz. 15 ff.; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.74; siehe SCHWENZER/KELLER, S. 769; siehe auch WIZENT, Bedürftigkeit, S. 456, 475. 766 Siehe BGE 116 II 394 E. 2c S. 396, wonach eine Scheidungsrente aufzuheben ist, nachdem eine Person fünf Jahre lang in einem Konkubinat gelebt hat; VGer GR U 12 38 vom 16. April 2013 E. 3b; siehe RIEMER-KAFKA, S. 9; siehe WIZENT, Bedürftigkeit, S. 470. 767 Zur Begründung der Zweijahresfrist AUER, S. 256; HÄNZI, Konkubinat, Rz. 21; DIES., Richtli- nien, S. 215, 264 f., 398; SKOS-RL, D.4.4.2; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 464; DERS., Sozialhil- ferecht, Rz. 689. 768 BGE 142 V 513 E. 5.2.1 S. 517 f.; 136 I 129 E. 6.1 S. 134; siehe 129 I 1 E. 1.1 S. 3, E. 3.2.4 S. 6 f.; VGer TG vom 26. April 2017, TVR 2017 Nr. 27 E. 4.2; VGer ZH VB.2013.00696 vom 16. Januar 2014 E. 3.3; VGer SG vom 1. Juli 1999, GVP 1999 Nr. 11 E. 2a S. 24; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 465 ff. 769 Siehe dazu vorne, Rz. 16; vgl. BGer 5A_662/2011 vom 18. Januar 2012 E. 3.4; vgl. auch BGE 138 III 97 E. 2.3.2 S. 100; siehe SKOS-RL, D.4.5.1; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 456 Fn. 1672. 262 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 131 Gem. BGer ist es z.B. nicht zu beanstanden, wenn eine Gemeinde an das Vorlie- gen eines einfachen Konkubinats anknüpft, um die Subventionierung der fami- lienergänzenden Betreuung zu kürzen.770 Bei der Prüfung des Anspruchs auf So- zialhilfe i.e.S. hat das BGer die Bedeutung einer einfachen Lebensgemeinschaft ebenfalls ausdrücklich anerkannt.771 Ist der obhutsberechtigte Elter sozialhilfebe- dürftig, hat das Konkubinatsverhältnis zum einen Einfluss auf seine Bedarfsbe- rechnung (Grundbedarf, Wohnkosten etc.).772 Zum anderen wird ihm ab der Grün- dung des gemeinsamen Haushalts ein Einkommen im Umfang einer vom fakti- schen Stiefelter zu entrichtenden Entschädigung für die Haushaltsführung, deren Höhe sich nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des letzteren bemisst,773 angerechnet.774 Das Sozialhilferecht erwartet vom faktischen Stiefelter demzu- folge bereits im einfachen Konkubinat, dass er seinen Konkubinatspartner für die Haushaltsarbeiten und allenfalls für die Betreuung der vorgemeinschaftlichen Kinder bezahlt bzw. will vermeiden, dass der Staat ihm eine Haushaltshilfe finan- ziert.775 Dieselbe Erwartung besteht indes auch in umgekehrter Richtung. Ist der faktische Stiefelter sozialhilfebedürftig, wird ihm ebenfalls eine entsprechende Entschädi- gung des Konkubinatspartners und/oder des faktischen Stiefkindes angerech- net.776 770 Siehe BGer 2C_144/2016 vom 22. Juli 2016 E. 3.4.3 f.; VGer ZH VB.2018.00452 vom 1. No- vember 2018 E. 3.1 f. 771 Bei der Berechnung des Anspruchs wird im Gegensatz zur rechtlichen Fortsetzungsfamilie nicht von einer Unterstützungseinheit aller Familienmitglieder ausgegangen. Stattdessen bildet der ob- hutsberechtigte Konkubinatspartner mit dem Kind eine Einheit, wohingegen – sofern beide un- terstützungsbedürftig sind – der andere eine eigene Einheit darstellt. BGer 8C_356/2011 vom 17. August 2011 E. 2.2; siehe dazu HÄNZI, Richtlinien, S. 197 f.; a.M. STADLER, S. 32; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 465; DERS., Sozialhilferecht, Rz. 674. 772 BGer 8C_356/2011 vom 17. August 2011 a.a.O.; ANDERER, Konkubinat, Rz. 17; SKOS-RL, C.3.1. 773 VGer GR U 13 48 vom 1. Oktober 2013 E. 2c. 774 BGer 2P.48/2004 vom 26. Februar 2004 E. 2.2.1; AUER, S. 254; HÄNZI, Richtlinien, S. 395; siehe STADLER, S. 30; siehe WIZENT, Sozialhilferecht, Rz. 670 ff., 705 ff. 775 HÄNZI, Richtlinien, S. 204, 395 f.; zur Bemessung der Haushaltsentschädigung SKOS-RL, D.4.5; detailliert auch WIZENT, Bedürftigkeit, S. 471 ff.; DERS., Sozialhilferecht, Rz. 702 ff. 776 SKOS-RL a.a.O.; siehe WIZENT, Bedürftigkeit, S. 471. I.d.R. wird eine entsprechende Entschä- digung dem Stiefelter nur dann als Einkommen angerechnet, wenn das Stiefkind berufstätig ist. 263 264 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 132 Unabhängig davon, ob die Entschädigung für die Haushaltsführung innerfamiliär tatsächlich ausgerichtet wird,777 stehen der gesamten faktischen Fortsetzungsfa- milie aufgrund der damit einhergehenden Kürzung der Sozialhilfe in der Folge weniger Mittel zur Verfügung. Unter Umständen haben alle Familienmitglieder Abstriche am Lebensstandard zu machen, selbst wenn sie für sich allein nicht so- zialhilfebedürftig sind. Diese Abstriche vergrössern sich immens, sobald ein gefestigtes Konkubinat vor- liegt.778 Ab diesem Zeitpunkt dürfen Einkommen und Vermögen des Konkubi- natspartners bei der Prüfung des Anspruchs auf Sozialhilfe des obhutsberechtigten Elters und des faktischen Stiefkindes angemessen berücksichtigt werden.779 Das geschieht in der Praxis, indem dem bedürftigen Konkubinatspartner ein Konkubi- natsbeitrag angerechnet wird.780 Dieser entspricht in der Höhe der Differenz zwi- schen Einkommen und erweitertem sozialhilferechtlichen Bedarf des nicht be- dürftigen Konkubinatspartners sowie allfälliger gemeinsamer Kinder.781 Fiktiv verfügt der obhutsberechtigte Elter in der Folge für sich und sein vorgemein- schaftliches Kind über (ausreichend) Einkommen zur Bedarfsdeckung und ver- liert infolgedessen (teilweise) den Anspruch auf Sozialhilfe.782 Das Budget der Im Kanton SG kommt darüber hinaus gem. Auskunft der zuständigen Behörde bei sehr vermö- genden, nicht berufstätigen Stiefkindern eine Entschädigung aus den Erträgen des Kindesvermö- gens zum Zug, wenn diese seinen Anteil am Sozialhilfebudget übersteigen. 777 Kritisch zur Durchsetzbarkeit dieser Entschädigung HÄNZI, Richtlinien, S. 213; vgl. WIZENT, Sozialhilferecht, Rz. 699. 778 Siehe AUER, S. 257; siehe auch WIZENT, Bedürftigkeit, S. 468. 779 BGE 141 I 153 E. 6.2.2 S. 159 f.; 136 I 129 E. 6.1 f. S. 134 f., wonach es nicht einmal willkürlich ist, wenn das Einkommen der Partner bei der Anspruchsprüfung addiert wird; VGer ZH VB.2015.00621 vom 14. Januar 2016 E. 2; VGer ZH VB.2007.00399 vom 12. Dezember 2007 E. 2.1; VGer ZH VB.2007.00217 vom 23. August 2007 E. 4.1; VGer TG vom 26. Januar 2005, TVR 2005 Nr. 34 E. 3c; ANDERER, Konkubinat, Rz. 31 ff.; HÄNZI, Richtlinien, S. 397; RIEMER- KAFKA, S. 9; SKOS-RL, D.4.4.1 f., wonach die SKOS im stabilen Konkubinat davon ausgeht, dass der Konkubinatspartner auch nicht gemeinsame Kinder unterstützt. 780 SKOS-RL, D.4.4.1; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 468 ff. 781 AppellGer BS VD.2017.13 vom 24. Mai 2017 E. 3.2; HÄNZI, Richtlinien, S. 205; siehe RIEMER- KAFKA, S. 9; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 469; kritisch DERS., Sozialhilferecht, Rz. 691 ff., wo- nach die Zweijahresfrist im Hinblick auf die aktuelle Lebensrealität und die engmaschige Be- rechnungsmethode überdacht werden sollte. 782 BGer 2P.242/2003 vom 12. Januar 2004 E. 2.3; VGer GR U 12 6 vom 5. Juli 2017 E. 2; VGer ZH VB.2014.00490 vom 29. Januar 2015 E. 5.1, wonach hinzunehmen ist, dass der bedürftige Konkubinatspartner rechtlich keine Handhabe hat, um den Betrag einzuklagen. 265 266 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 133 faktischen Fortsetzungsfamilie verringert sich damit weiter und ihre finanziellen Lasten werden in einem noch grösseren Umfang dem faktischen Stiefelter aufge- bürdet.783 Wird das Einkommen des faktischen Stiefelters gepfändet, werden ihm bei der Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums nur der halbe Ehegat- tengrundbetrag sowie die Hälfte der Wohnkosten an den Notbedarf angerech- net.784 Hingegen bleiben Unterstützungsleistungen zwischen Konkubinatspart- nern – mit Ausnahme derjenigen, die gemeinsame Kinder haben785 – zugunsten der Gläubiger unberücksichtigt.786 Daraus resultiert m.E. ein Wertungswider- spruch. Unter Umständen erhält der obhutsberechtigte Elternteil für sich und sein Kind keine Sozialhilfe, weil ihm der Überschuss seines Konkubinatspartners ins- gesamt als Konkubinatsbeitrag angerechnet wird. Dieser kann gleichzeitig voll- umfänglich gepfändet werden, womit er dem bedürftigen Konkubinatspartner un- ter Umständen vorübergehend787 nicht zur Verfügung steht.788 Das Budget der 783 Siehe BGE 141 I 153 E. 6.2.2 S. 159 f., wonach dadurch keine Unterstützungspflicht für nicht gemeinsame Kinder geschaffen wird, zumal ein Teil ihres Grundbedarfs durch andere Mittel (Alimentenbevorschussung, Kinderzulagen) abgedeckt wird und der faktische Stiefelter gem. Steuererklärung für den Rest freiwillig aufkommt. M.E. greift diese Begründung zu kurz, weil eine Person, die das Konkubinat nicht beenden will, de facto für die nicht gedeckten Kosten des faktischen Stiefkindes aufkommen muss, wenn der Sozialhilfeanspruch seines Konkubinatspart- ners aufgrund seiner finanziellen Mittel nach Anrechnung des Konkubinatsbeitrages entfällt. Siehe ANDERER, Konkubinat, Rz. 51; AUER, S. 257; kritisch RIEMER-KAFKA, S. 9. 784 Siehe BGE 130 III 765 E. 2.4 S. 768; 128 III 159 E. 3b S. 159; OGer LU 22 06 102 vom 19. Ok- tober 2006, LGVE 2007 Nr. 11 E. 13; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 27; DIEZI, Rz. 222 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.75; HERZ/WALPEN, § 4 N 47; KELLER TOMIE, S. 32; RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 899. 785 BGE 130 III 765 E. 2.2 S. 766 f.; 106 III 11 E. 3d S. 16; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 28; DIEZI, Rz. 225, 238; DOLGE, S. 99 f. 786 AEBI-MÜLLER/WIDMER a.a.O.; DOLGE a.a.O.; kritisch dazu SANDOZ, S. 48. 787 Siehe dazu hinten, Rz. 583. In der Praxis wird der Sozialhilfeanspruch einer bedürftigen Person auf Antrag relativ rasch neu berechnet. Deshalb lebt der Anspruch des obhutsberechtigten Elters für sich und sein Kind i.d.R. (zumindest teilweise) wieder auf, wenn das Einkommen des Kon- kubinatspartners gepfändet wird. 788 OGer LU vom 19. Oktober 2006, LGVE 2007 Nr. 11 E. 16; siehe MEYER, S. 1002, der die Ko- härenz der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei der Knüpfung von Rechtsfolgen an ein Kon- kubinat m.E. zu Recht in Frage stellt. 267 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 134 faktischen Fortsetzungsfamilie reduziert sich diesfalls weiter auf das Existenzmi- nimum des faktischen Stiefelters sowie allfällige Unterhaltsbeiträge und Kinder- zulagen des Stiefkindes. Leistet der zu monetärem Unterhalt verpflichtete rechtliche Elter die Unterhalts- beiträge an das Kind nicht, entfällt in diversen Kantonen im gefestigten Konku- binat sogar der Anspruch auf Alimentenbevorschussung für das Stiefkind,789 wenn der faktische Stiefelter über ausreichend Mittel verfügt.790 Aus demselben Grund verzichten gewisse Gemeinden auf die Gewährung eines Stipendiums an das Stiefkind.791 Ebenso Berücksichtigung kann das gefestigte Konkubinat schliess- lich bei der Prüfung des Rechts auf Prämienverbilligung finden (Art. 65 Abs. 1 KVG). Gem. BGer dürfen bei der Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse der antragstellenden Person(-en) die steuerbaren Einkommen der qualifizierten Kon- kubinatspartner zusammengerechnet werden.792 Infolgedessen kann – je nach kantonaler Regelung – aufgrund der Leistungsfähigkeit des faktischen Stiefelters das Gesuch des obhutsberechtigten Elters, der für sich und sein Kind um Prämi- enverbilligung ersucht, abgewiesen werden.793 789 Siehe DIEZI, Rz. 224; siehe KOS, S. 52. 790 Exemplarisch für den Kanton SG Art. 4bis Abs. 1 GIVU; BGE 129 I 1 S. 3.2.4 S. 6 ff.; 112 Ia 251 E. 4b f. S. 258 f.; VGer SO vom 24. Februar 2012, SOG 2012 Nr. 29 E. 3a S. 225; VGer SG B 2010/2 vom 18. März 2010 E. 2.1; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 5; MEYER, S. 1003; RANZANICI CIRESA, Rz. 1366 Fn. 953; RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 898 f.; siehe SANDOZ, S. 54. 791 § 15 Abs. 1 lit. b StipG AG; § 6 Abs. 2 und 3 GüA BL. 792 BGE 136 I 129 E. 6.1 S. 134; 134 I 313 E. 5.6 S. 319 ff.; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 26; siehe DIEZI, Rz. 224; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.74; MEYER, S. 1003. 793 Exemplarisch für den Kanton BS § 5 Abs. 2 lit. b SoHaG i.V.m. § 1 Abs. 1 lit. a bis c SoHaV, wonach der Konkubinatspartner zur insbesondere für die Prämienverbilligung massgebenden wirtschaftlichen Haushaltseinheit gehört, wenn die Beteiligten ein gemeinsames Kind haben und in einem gemeinsamen Haushalt leben oder seit mindestens fünf Jahren in einem gemeinsamen Haushalt leben oder andere Umstände vorliegen, die eine gefestigte faktische Lebensgemein- schaft vermuten lassen. Ob dieses Vorgehen auch in gewöhnlichen Konkubinaten rechtens wäre, hat das BGer bisher soweit ersichtlich noch nicht entschieden. So BGE 134 I 313 E. 5.6 S. 319 ff.; siehe BSK KVG-FRICK, Art. 65 N 17; kritisch dazu AEBI-MÜLLER/WIDMER a.a.O.; ebenso HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 268 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 135 Trotz dieser zahlreichen zumindest mittelbaren finanziellen Unterstützungspflich- ten haben faktische Stiefeltern keine vergleichbaren Rechte.794 Obschon sie recht- lichen Stiefeltern im öffentlichen Sozialhilferecht vor allem im qualifizierten Konkubinat weitgehend gleichgestellt werden, haben sie anders als diese z.B. kei- nen Anspruch auf Familienzulagen.795 Das Vorliegen eines gefestigten Konkubi- nats führt überdies z.B. im Sozialversicherungsrecht nach dem Tod eines Konku- binatspartners – anders als in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie – nicht zu einem Anspruch auf Witwen- oder Witwerrente.796 Vor diesem Hintergrund ist nachfolgend von Interesse, ob die zivilrechtlichen Un- terhaltspflichten rechtlicher und faktischer Stiefeltern ebenso vergleichbar sind, zumal ihre immateriellen zivilrechtlichen Rechte – anders als im öffentlichen Un- terstützungsrecht – weitgehend miteinander korrelieren.797 c. Unterhaltspflicht im ZGB aa. Unterhaltspflicht im Allgemeinen Der Unterhalt des Kindes wird durch Pflege, Erziehung und Geldzahlung geleistet (Art. 276 Abs. 1 ZGB). Jeder rechtliche Elternteil hat nach seinen Kräften für den gebührenden Unterhalt des Kindes zu sorgen und insbesondere die Kosten von Betreuung, Erziehung, Ausbildung und Kindesschutzmassnahmen zu tragen (Art. 276 Abs. 2 ZGB).798 Die Unterhaltspflicht resultiert aus dem Kindesverhältnis und besteht unabhängig von der Zuteilung der elterlichen Sorge.799 Nicht von Belang ist ferner, ob die 794 Siehe ANDERER, Konkubinat, Rz. 63; kritisch dazu DIEZI, Rz. 232 f.; MEYER, S. 1004 f. 795 Siehe DIEZI, Rz. 246, der die bundesgerichtliche Rechtsprechung kritisiert, weil sie gefestigten Konkubinatspaaren wie Ehegatten Pflichten auferlegt, ihnen jedoch keine vergleichbaren Rechte einräumt; Dike Komm. FamZG-KIESER/REICHMUTH, Art. 4 N 38 f. 796 Art. 23 ff. AHVG; BGer 9C_413/2015 vom 2. Mai 2016 E. 4.2; HÄNZI, Richtlinien, S. 219. 797 Siehe dazu vorne, Rz. 59 ff. 798 BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 107; CREVOISIER/COTTIER, S. 304 f.; siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 6; siehe JUBIN, Rz. 344. 799 BGE 129 III 646 E. 4.1 S. 651; siehe BIDERBOST, Rechtsverhältnisse a.a.O.; BSK ZGB I- FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 1a; siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 304; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.38; siehe HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.44; WOLF/ MINNIG, Rz. 1122 f. 269 270 271 272 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 136 rechtlichen Eltern miteinander verheiratet sind oder ob sie einen gemeinsamen Haushalt führen.800 Nachfolgend wird primär die monetäre Unterhaltspflicht der Eltern beleuchtet. Für detaillierte Ausführungen zum Unterhalt in natura wird auf die Analyse der aus der elterlichen Sorge resultierenden Pflichten verwiesen.801 Anzumerken ist in puncto Naturalunterhalt an dieser Stelle einzig, dass derjenige Elter, der ihn vollumfänglich erbringt, grundsätzlich von der Leistung von Geldunterhaltsbei- trägen befreit ist.802 bb. Monetäre Unterhaltspflicht Der gebührende Unterhalt i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB umfasst einerseits den Bar- und andererseits den Betreuungsunterhalt des Kindes (Art. 285 Abs. 1 und 2 ZGB).803 Der Barunterhalt richtet sich zunächst nach den betreibungsrechtlichen Richtli- nien zur Berechnung des Existenzminimums. Er enthält den Grundbedarf des Kin- des, einen Betrag für seinen Mietanteil, die KVG-Prämie, besondere Gesundheits- kosten und Schulkosten (sog. betreibungsrechtliches Existenzminimum).804 So- weit es die finanziellen Verhältnisse der rechtlichen Eltern nach Deckung des all- seitigen betreibungsrechtlichen Existenzminimums erlauben,805 ist er um einen 800 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 9; WOLF/MINNIG, Rz. 1123. 801 Siehe dazu vorne, Rz. 59 ff. 802 BGE 114 II 26 E. 5c S. 30; KGer GR ZK1 19 175 vom 13. April/11. Oktober 2021 E. 6.2.4; zu Situationen, in denen dieser Grundsatz nicht greift BÄHLER, S. 281 ff.; dazu auch BÜCHLER/ VETTERLI, S. 227; FamKomm ZGB-AESCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276– 293 N 10; siehe GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 12.6, wonach Konstellationen zunehmen, in wel- chen beide Eltern sowohl für den Natural- als auch für den Barunterhalt des Kindes (teilweise) aufkommen; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.43. 803 COTTIER/CREVOISIER, S. 305; WOLF/MINNIG, Rz. 1132. 804 Das BGer hat kürzlich in einem Grundsatzentscheid die zweistufige Methode mit Überschuss- verteilung schweizweit für anwendbar erklärt. Siehe dazu BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281 ff.; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 20; CREVOISIER/COTTIER, S. 304 f.; FamKomm ZGB-AESCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276–293 N 29b. 805 Siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.45; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1135. 273 274 275 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 137 Steueranteil, einen den finanziellen Verhältnissen entsprechenden Wohnkostenan- teil sowie um Prämien für weitergehende Gesundheitsversicherungen zu erwei- tern (sog. familienrechtliches Existenzminimum).806 Kosten des Kindes für Hob- bys, Reisen etc. sind gem. neuster Rechtsprechung des BGer schliesslich aus ei- nem allfälligen Überschussanteil zu decken.807 Der Betreuungsunterhalt berechnet sich nach der Lebenshaltungskosten-Methode und erfasst im Fall der Nichterwerbstätigkeit des betreuenden Elters höchstens808 dessen familienrechtliches Existenzminimum.809 Dem Schulstufenmodell des BGer zufolge ist diesem indes grundsätzlich ab Einschulung des jüngsten Kindes eine Erwerbstätigkeit von 50 %, ab Übertritt in die Sekundarstufe I von 80 % und ab Vollendung des 16. Lebensjahrs von 100 % zumutbar, was eine stufenweise Kürzung des Betreuungsunterhalts nach sich zieht.810 Steht dem Kind freies Kindesvermögen i.S.v. Art. 321 ff. ZGB zur Verfügung,811 werden die rechtlichen Eltern von ihrer Unterhaltspflicht in dem Umfang befreit, in welchem dem Kind zugemutet werden kann, für seinen Barunterhalt selbst auf- zukommen (Art. 276 Abs. 3 ZGB).812 An die Zumutbarkeit werden in diesem Kontext hohe Anforderungen gestellt, weshalb die Bestimmung nur dann zum 806 BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281 ff.; BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 E. 6.2.1.2 (zur Publi- kation vorgesehen); OGer ZH LC210009 vom 28. Oktober 2021 E. 8.2; FamKomm ZGB- AESCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276–293 N 29c; siehe GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 12.4. 807 BGE 147 III 293 E. 4.1 S. 295; 147 III 265 a.a.O.; FamKomm ZGB-AESCHLIMANN/ SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276–293 N 29e. 808 Genauso wie beim Barunterhalt wird der Betreuungsunterhalt in knappen Verhältnissen auf der Grundlage des betreibungsrechtlichen Existenzminimums bemessen. Nur wenn es die finanziel- len Mittel zulassen, entspricht der Betreuungsunterhalt dem familienrechtlichen Existenzmini- mum des betreuenden Elternteils. So BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281; so auch 147 III 377 E. 7.1.4 S. 386 f. 809 Zur Berechnung des Betreuungsunterhalts BGE 144 III 377 E. 7 S. 379 ff.; Botschaft, Kindes- unterhalt, S. 551 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.37g; ausführlich zum Betreu- ungsunterhalt JUNGO/AEBI-MÜLLER/SCHWEIGHAUSER, S. 163 ff.; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1144. 810 BGE 144 III 481 E. 4.7.6 S. 497; zur Kritik an der früheren 10/16-Regel und Begründung des Schulstufenmodells BÜCHLER/VETTERLI, S. 231 f. 811 Siehe zum Kindesvermögen vorne, Rz. 149; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 33. 812 BÜCHLER/VETTERLI, S. 227 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.38; WOLF/MINNIG, Rz. 1125. 276 277 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 138 Tragen kommt, wenn die finanziellen Verhältnisse des Kindes deutlich besser sind als diejenigen seiner Eltern.813 Erwerbstätigen minderjährigen Kindern wird vor diesem Hintergrund unter Bezugnahme auf die finanziellen Verhältnisse der El- tern i.d.R. nur ein Teil des Lehrlingslohns an den Unterhalt angerechnet.814 Solange die rechtlichen Eltern zusammenleben, bedarf es i.d.R. keiner expliziten Vereinbarung über die Höhe und Verteilung des monetären Kindesunterhalts.815 Nach der Trennung der Eltern bzw. im selteneren Fall, dass sie nie einen gemein- samen Haushalt geführt haben,816 werden die Unterhaltsbeiträge für das Kind ent- weder in einem von der KESB genehmigten Vertrag (Art. 287 ff. ZGB) oder durch das Gericht im Rahmen eines Unterhalts- (Art. 279 ZGB), Eheschutz- (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) oder Ehescheidungsprozesses (Art. 133 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB) festgelegt.817 Erhebliche und dauerhafte Änderungen bei den finan- ziellen Verhältnissen eines Elternteils oder beim Bedarf des Kindes können schliesslich zu einer nachträglichen Anpassung der Kindesunterhaltsbeiträge füh- ren (Art. 286 Abs. 2 ZGB).818 cc. Rechtliche Stiefeltern aaa. Allgemeines Mit dem Eheschluss zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter können einschneidende unterhaltsrechtliche Folgen verbunden sein.819 Einerseits verliert 813 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 34; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.05. 814 Art. 323 Abs. 2 ZGB; BGer 5A_1072/2020 vom 25. August 2021 E. 7.3, wonach es sich bei der Antwort auf die Frage, in welchem Umfang der Lehrlingslohn eines Kindes an seinen Unterhalt anzurechnen ist, um einen Ermessensentscheid handle und im konkreten Fall eine Anrechnung im Umfang von 2/3 nicht willkürlich sei. Demgegenüber erachtete es in BGer 5A_513/2020 vom 14. Mai 2021 E. 4.1 den Verzicht auf die Anrechnung des Lehrlingslohns in einem Fall, in dem die Eltern gemeinsam über Fr. 30'000.- monatlich verdient haben, wohingegen das Kind je nach Bildungsjahr zwischen Fr. 660.- und Fr. 1'450.- verdiente, als angemessen; m.w.Verw. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 35. 815 BÜCHLER/VETTERLI, S. 224. 816 Siehe BÜCHLER/VETTERLI a.a.O. 817 Zum Ganzen BÜCHLER/VETTERLI, S. 236 ff.; zum Ganzen auch HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.55 ff. 818 BGE 120 II 177 E. 3a S. 178; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.64; HERZIG/IMBACH/ JENNY, Rz. 268. 819 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 104. 278 279 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 139 ersterer – vorbehältlich anderer Vereinbarungen – ipso iure sämtliche nacheheli- chen Unterhaltsansprüche gegenüber einem früheren Ehepartner (Art. 130 Abs. 2 ZGB).820 Andererseits werden diverse öffentlich-rechtliche Unterstüt- zungsansprüche für den obhutsberechtigten Elter und/oder sein vorgemeinschaft- liches Kind gekürzt oder eingestellt, sofern der rechtliche Stiefelter leistungsfähig ist.821 Dessen ungeachtet auferlegt das ZGB dem rechtlichen Stiefelter keine direkte Un- terhaltspflicht gegenüber dem Stiefkind.822 Stattdessen ist in Art. 278 Abs. 2 ZGB – in Konkretisierung von Art. 159 Abs. 3 und Art. 163 ZGB – eine indirekte Un- terhaltspflicht verankert.823 Demnach hat jeder Ehegatte dem andern in der Erfül- lung der Unterhaltspflicht gegenüber vorehelichen Kindern824 in angemessener Weise beizustehen.825 820 BGE 118 II 493 E. 2c S. 494; HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 678; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 10.115; HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 45. 821 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 257 ff.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 76, der vor diesem Hintergrund eine ausdrückliche bundesrechtliche Norm fordert, aus der hervorgeht, in- wieweit das kantonale öffentliche Recht die finanzielle Leistungsfähigkeit des Stiefelters berück- sichtigen darf. 822 BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 107; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 20; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 75, der aufgrund der sozialpsychologischen Beziehung zwischen Stiefkind und rechtlichem Stiefelter die Unterhaltspflicht auf letzteren ausdehnen wollte; BOOS-HERSBERGER, S. 122; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 109; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 17.39; siehe JUBIN, Rz. 344; siehe RUSCH, S. 140 f.; ZK PartG- SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 5. 823 BGE 127 III 68 E. 3 S. 71 f.; BADDELEY/LEUBA, S. 178; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 278 N 4; siehe BSK ZGB I-SCHWANDER, Art. 159 N 10; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.55; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.08; DERS., Unterhalt, S. 272; HOCHSTEIN/RUTISHAUSER, Rz. 144; siehe LÜCHINGER, S. 184; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 30; siehe WERRO, S. 851; WOLF/MINNIG, Rz. 98, 1124; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 140. 824 Ausführlich zum Begriff der vorehelichen Kinder CLERC, S. 29 ff. sowie GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 106 ff. 825 Art. 27 Abs. 1 PartG enthält in Konkretisierung von Art. 12 PartG ebenfalls die Pflicht des Part- ners, dem anderen in der Erfüllung seiner Unterhaltspflicht gegenüber dessen Kind beizustehen. Indes ist in Art. 27 Abs. 1 PartG generell von Kindern und nicht von vorehelichen Kindern wie in Art. 278 Abs. 2 ZGB die Rede. Dessen ungeachtet ist die h.L. der Ansicht, dass die Pflichten der eingetragenen Partner nicht weiter gehen können als diejenigen der Ehegatten. Während der eingetragenen Partnerschaft ohne Einverständnis des anderen Partners mit einem Dritten ge- zeugte Kinder werden von Art. 27 Abs. 1 PartG genauso wenig wie von Art. 278 Abs. 2 ZGB erfasst. Wenn hingegen die Zeugung des Kindes mit einem Dritten dem Wunsch beider Partner entspricht, ist Art. 27 Abs. 1 PartG direkt anwendbar. So CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 27 N 2; 280 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 140 Vor diesem Hintergrund gilt es nachfolgend die Auswirkungen der Gründung ei- ner rechtlichen Fortsetzungsfamilie auf die Unterhaltspflicht der rechtlichen El- tern sowie das Verhältnis letzterer zur Beistandspflicht des Stiefelters zu beleuch- ten.826 bbb. Gründung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie und Unterhalt Die Unterhaltspflicht der rechtlichen Eltern ist grundsätzlich ausschliesslicher Natur.827 Demzufolge hat die Gründung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie auf Seiten des allein obhutsberechtigten Elters keine Auswirkungen auf die Unter- haltspflicht des anderen rechtlichen Elters.828 Das ist unabhängig davon der Fall, ob die rechtliche Fortsetzungsfamilie in wirtschaftlich besseren oder schlechteren Verhältnissen als der zu monetärem Unterhalt verpflichtete Elter lebt.829 Vor allem in der letztgenannten Konstellation kann sich die Gründung der recht- lichen Fortsetzungsfamilie jedoch auf die Höhe der Unterhaltspflicht auswirken. Erstens ist ein Teil der Mietkosten dem rechtlichen Stiefelter anzurechnen.830 Zweitens entscheiden sich die Ehegatten in knappen Verhältnissen unter Umstän- den für eine günstige Wohnung. Infolgedessen kann sich der Mietkostenanteil des ausführlich dazu CREVOISIER/COTTIER, S. 305 f.; so auch HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.56; de- tailliert auch ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 7. 826 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 6. 827 BGE 127 III 68 E. 3 S. 71 f.; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 8; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.55. 828 BGE 118 II 493 E. 2d S. 494 f.; OGer ZH LZ180005 vom 11. Juni 2018 E. 2.1; VGer ZG vom 1. April 1993, GVP 1993/94 E. 3 S. 58 f., wonach mit der Subsidiarität der stiefelterlichen Bei- standspflicht bezweckt wurde, die Heiratsaussichten des obhutsberechtigten Elters nicht zu ver- mindern. CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 8; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 104; HAUSHEER/ SPYCHER, Rz. 06.57; MEIER/STETTLER, Rz. 1350; m.w.Verw. PICHONNAZ, Secondes familles, S. 167; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 30; WERRO, S. 851; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 9. 829 BGer 5A_462/2010 vom 24. Oktober 2011 E. 4.3, in BGE 137 III 586 nicht abgedruckte Erwä- gung. Demgemäss stellt die Tatsache, dass der obhutsberechtigte Elternteil und die Halbschwes- ter in einer wirtschaftlich weniger vorteilhaften Situation leben als das unterhaltsberechtigte Kind, keinen Abänderungsgrund dar; so auch BGE 120 II 285 E. 3b/bb S. 291; OGer LU vom 17. März 2000, LGVE 2000 I Nr. 14 S. 18; BADDELEY/LEUBA, S. 183. 830 Siehe Cour de Justice GE ACJC/603/2022 vom 4. Mai 2022 E. 4.2.1; BÄHLER, S. 299. 281 282 283 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 141 Stiefkindes – der sowohl für das betreibungsrechtliche- als auch für das familien- rechtliche Existenzminimum von Belang ist831 – dauerhaft und wesentlich verrin- gern, was den unterhaltsverpflichteten Elter zu einer Abänderungsklage berechti- gen kann.832 Ebenso verhält es sich, wenn der im familienrechtlichen Existenzmi- nimum auszuscheidende Steueranteil des Stiefkindes aufgrund der angespannten finanziellen Verhältnisse der rechtlichen Fortsetzungsfamilie tiefer ausfällt als vor der Heirat des obhutsberechtigten Elters.833 Eine heiratsbedingte Erhöhung des Steueranteils des Kindes kann demgegenüber m.E. nicht zu Lasten des zu mone- tärem Unterhalt verpflichteten Elternteils gehen.834 Genauso wenig kann m.E. eine ehebedingte Erhöhung der Mietkosten aufgrund des deutlich höheren Le- bensstandards der rechtlichen Fortsetzungsfamilie die Höhe der Unterhaltspflicht des letzteren massgeblich beeinflussen, zumal bei der Unterhaltsberechnung nur angemessene Wohnkosten miteinbezogen werden.835 Geht aus der Ehe ein gemeinsames Kind hervor und betreut der für das vorge- meinschaftliche Kind obhutsberechtigte Ehegatte nach der Geburt beide Kinder, kann überdies der Betreuungsunterhalt für das vorgemeinschaftliche Kind herab- gesetzt werden. In diesem Fall schulden nämlich sowohl der Ehegatte der betreu- 831 BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281 ff. 832 Art. 286 Abs. 2 ZGB; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 286 N 10 ff.; siehe CHK ZGB-ROELLI, Art. 286 N 3 ff. 833 Siehe zur Ausscheidung eines Steueranteils des Kindes bei der Berechnung seines familienrecht- lichen Existenzminimums BGE 147 III 457 E. 4.2 ff. S. 459 ff.; siehe BÄHLER, S. 300 f.; IVANOVIC, Rz. 24. 834 Detaillierter dazu IVANOVIC a.a.O. 835 Siehe BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 E. 7.4.4 (zur Publikation vorgesehen); siehe BGer 5A_1065/2020 vom 2. Dezember 2021 E. 4.1.1 ff., wo der Ehemann die Mietkosten von Fr. 3'082.- seiner in einer faktischen Fortsetzungsfamilie lebenden Ehefrau als zu hoch rügte. Das BGer hielt daraufhin fest, dass letztere darin mit den drei vorgemeinschaftlichen Töchtern sowie mit ihrem neuen Partner und einem gemeinsamen Kind lebt. Die Mietkosten erscheinen für die Bedürfnisse von sechs Personen gem. BGer nicht übermässig. 284 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 142 enden Person als auch deren Ex-Ehegatte bzw. Ex-Konkubinatspartner Betreu- ungsunterhalt. Dieser ist gem. Lebenshaltungskosten-Methode836 als Gesamt- summe nur einmal zu entrichten.837 Infolgedessen ist er unter mehreren Unter- haltsschuldnern im Verhältnis zum auf ihr Kind anfallenden Betreuungsanteil auf- zuteilen.838 Deshalb reduziert sich nach der Geburt eines gemeinsamen Kindes des obhutsberechtigten Elters und des rechtlichen Stiefelters der auf das vorge- meinschaftliche Kind anfallende Betreuungsunterhalt und damit auch ziffernmäs- sig die Unterhaltspflicht des nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden rechtlichen Elters.839 Das BGer geht in einem neuen Urteil einen Schritt weiter und verneint den An- spruch auf Betreuungsunterhalt für ein vorgemeinschaftliches Kind für den Fall, dass der rechtliche Stiefvater die Lebenskosten der Familie trägt, während die ob- hutsberechtigte Mutter den Haushalt besorgt.840 Dies tut es mit der Begründung, dass die Ehegatten sich gestützt auf Art. 163 Abs. 2 ZGB über den Beitrag, den jeder von ihnen an den Unterhalt der Familie zu leisten habe, verständigen wür- den. Erbringe der Ehemann diesfalls vorwiegend Geldzahlungen und decke er da- mit die Lebenshaltungskosten der obhutsberechtigten Mutter, bestünde kein Manko, welches via Betreuungsunterhalt auszugleichen sei.841 836 Siehe dazu BGE 144 III 377 E. 7 S. 379 ff.; siehe dazu auch vorne, Rz. 276. 837 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS, Art. 285 N 55; FamKomm ZGB- SCHWEIGHAUSER, Art. 285 N 117 f. 838 KGer GR ZK1 19 175 vom 13. April/11. Oktober 2021 E. 6.3.2; KGer SG FO.2014.29-K2 vom 23. März 2021 E. 10c; KGer GR vom 1. Oktober 2020, PKG 2020 Nr. 2 E. 4.2.2; siehe Fam- Komm ZGB-SCHWEIGHAUSER, Art. 285 N 118 ff.; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 884; a.M. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS, Art. 285 N 55 f., der gem. jeder Unterhaltsschuldner den vol- len Betreuungsunterhalt bezahlen muss, damit das Kind das Ausfallrisiko nicht trägt. Für den über seinen Anteil bezahlten Betrag kann er auf den/die anderen Betreuungsunterhaltsschuldner Rückgriff nehmen. M.E. kann diesem Ansatz nicht gefolgt werden, zumal die Geburt eines wei- teren betreuungsbedürftigen Kindes in der Fortsetzungsfamilie zu einer dauerhaften und wesent- lichen Veränderung der Verhältnisse führt und damit einen Abänderungsgrund i.S.v. Art. 286 Abs. 2 ZGB darstellt. 839 Siehe dazu BGer 5A_1065/2020 vom 2. Dezember 2021 E. 5.4, wonach es nicht willkürlich sei, dem rechtlichen Vater dreier Kinder 60 % des gesamten Betreuungsunterhalts aufzuerlegen, ob- wohl die rechtliche Mutter in einem 50 %-Pensum arbeiten könnte, wenn sie nicht mit einem anderen Mann ein weiteres Kind bekommen hätte. 840 BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 E. 7.3.2 (zur Publikation vorgesehen). 841 BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 a.a.O. 285 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 143 Diese Argumentation überzeugt m.E. aus diversen Gründen nicht: Erstens ver- kennt das BGer damit das Verhältnis zwischen ehelichen und elterlichen Unter- halts- bzw. Beistandspflichten.842 Der Betreuungsunterhalt ist Bestandteil des Kindesunterhalts (Art. 285 Abs. 2 ZGB) und damit primär von den rechtlichen Eltern zu tragen (Art. 276 Abs. 2 ZGB). Nur im Fall, dass der zu monetärem Un- terhalt verpflichtete Elternteil dazu nicht in der Lage und der Stiefelter leistungs- fähig ist, muss letzterer subsidiär gestützt auf die stiefelterliche Beistandspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB dafür aufkommen.843 Zweitens lässt das BGer damit die Absicht des Gesetzgebers, der mit der Normierung des Betreuungsunterhalts den Verlust des Unterhaltsanspruchs zufolge Wiederverheiratung oder Eingehung eines qualifizierten Konkubinats durch den obhutsberechtigten Elter verhindern wollte, ausser Acht.844 Drittens ist die Auffassung des BGer nicht konsistent, zu- mal es für die Zeit, während der die Mutter und ihr Partner in einer faktischen Fortsetzungsfamilie gelebt haben und letzterer gleichermassen für ihre Lebens- haltungskosten aufgekommen ist, den Anspruch des Kindes auf Betreuungsunter- halt bejaht hat.845 Obschon es zutrifft, dass es für partnerschaftliche Unterstüt- zungsleistungen während der Dauer des Konkubinats keine mit Art. 163 ZGB ver- gleichbare gesetzliche Grundlage gibt,846 ist eine vertragliche Verpflichtung nicht auszuschliessen.847 Weshalb jedoch eine vertragliche Unterstützungsvereinbarung – wenn man der Begründung des BGer folgen würde – nicht ebenso dazu führen könnte, dass das Manko in den Lebenshaltungskosten der das vorgemeinschaftli- che Kind betreuenden Person entfällt, erhellt nicht. Dies umso weniger, als es bei 842 Mit der Normierung von Art. 278 Abs. 2 ZGB wurde gerade bezweckt, das Verhältnis zwischen ehelichen und elterlichen Pflichten zu klären. Siehe dazu hinten, Rz. 310. 843 Siehe zum Anwendungsbereich von Art. 278 Abs. 2 ZGB und dessen Relation zu den elterlichen Unterhaltspflichten ausführlich hinten, Rz. 292 ff. 844 Botschaft, Kindesunterhalt, S. 552; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS, Art. 285 N 36; FamKomm ZGB-AESCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276–293 N 18; LUDIN, S. 1. 845 BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 E. 7.3.3 (zur Publikation vorgesehen); LUDIN a.a.O. 846 BGer 5A_381/2021 vom 20. April 2022 a.a.O. 847 Vgl. zum unterhaltsrechtlichen Stiefelternvertrag hinten, Rz. 363 ff. 286 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 144 der Bemessung des (nach-)ehelichen Unterhalts die tatsächlichen Unterstützungs- leistungen des Konkubinatspartners berücksichtigt und die Unterhaltsforderung gegenüber dem (Ex-)Ehegatten in diesem Umfang vermindert.848 Viertens stellt sich die Frage, wie es sich mit dem Anspruch auf Betreuungsunterhalt des vorge- meinschaftlichen Kindes verhält, wenn die Ehe zwischen betreuendem rechtli- chen Elter und Stiefelter geschieden wird. Insbesondere ist unklar, ob der An- spruch auf Betreuungsunterhalt nach Auflösung einer kurzen, nicht lebensprägen- den Ehe wieder auflebt, sofern die obhutsberechtigte Person aufgrund der Betreu- ung des vorgemeinschaftlichen Kindes weiterhin keiner Vollzeiterwerbstätigkeit nachgehen kann. Wenn dem so wäre, hätte sich eine blosse Sistierung des Betreu- ungsunterhalts durch das BGer aufgedrängt, damit das Kind nach einer allfälligen Ehescheidung des obhutsberechtigten Elters und des rechtlichen Stiefelters kein Abänderungsverfahren führen muss. Umgekehrt erscheint es ungewiss, ob der rechtliche Stiefelter auch nach Auflösung einer lebensprägenden Ehe für die be- treuungsbedingte Lücke in den Lebenshaltungskosten der Ex-Ehefrau aufkom- men sollen muss, wenn er während der Ehedauer i.S.d. Begründung des BGer dafür aufgekommen ist. Unabhängig davon, ob Letzteres bejaht wird oder nicht, dürften sich die Heiratsaussichten von alleinerziehenden Eltern bei Aufrechter- haltung dieser Rechtsprechung vermindern, zumal dem rechtlichen Stiefelter un- abhängig von der Leistungsfähigkeit des zu monetärem Unterhalt verpflichteten rechtlichen Elters ein Teil des Unterhalts des Stiefkindes zumindest während der Ehedauer auferlegt werden würde.849 Vor diesem Hintergrund ist die partielle Entlassung des rechtlichen Elters aus sei- ner elterlichen Unterhaltspflicht qua ehelicher Unterhaltspflicht des neuen Ehe- gatten des obhutsberechtigten Elters durch das BGer nicht als sachgerecht zu be- trachten.850 Stattdessen sollte sich der rechtliche Stiefelter auch künftig nur dann 848 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 305 ff.; BGE 138 III 97 E. 2.3.1 S. 99 f.; LUDIN, S. 1. 849 LUDIN a.a.O. 850 So auch LUDIN a.a.O. 287 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 145 am Betreuungsunterhalt beteiligen müssen, wenn aus der Ehe ein gemeinsames Kind hervorgegangen ist, welches ebenso wie das vorgemeinschaftliche Kind der Betreuung bedarf.851 Wenn der zu Bar- und Betreuungsunterhalt verpflichtete Elternteil852 ein Konku- binatsverhältnis eingeht, kann sich vor allem in Mankofällen eine Erhöhung des Kindesunterhalts für das vorgemeinschaftliche Kind rechtfertigen, da der Unter- haltsschuldner aufgrund des Konkubinats von diversen Einsparungen profitiert (tieferer Grundbetrag, hälftiger Mietzins etc.).853 Gründet der Unterhaltsschuldner demgegenüber selbst eine rechtliche Fortset- zungsfamilie und muss er seinem Ehegatten bei der Erfüllung der Unterhalts- pflicht gegenüber dessen vorehelichem Kind finanziell beistehen (Art. 278 Abs. 2 ZGB), kann dies zur Festsetzung tieferer Unterhaltsbeiträge für rechtliche Kinder führen.854 Unter diesen Umständen kann sich nämlich ausnahmsweise eine Ab- weichung von der Überschussverteilung nach grossen und kleinen Köpfen recht- fertigen,855 womit sich der Überschussanteil der rechtlichen Kinder zumindest mittelbar zugunsten des Stiefgeschwisters verringert. Ferner kann eine nachträgliche Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge für vorge- meinschaftliche, rechtliche Kinder notwendig werden, wenn aus der rechtlichen oder faktischen Fortsetzungsfamilie des Unterhaltspflichtigen weitere Kinder her- vorgehen. Ist der Unterhaltsschuldner danach finanziell nicht mehr in der Lage, den Bar- und Betreuungsunterhalt für die vorgemeinschaftlichen Kinder in ur- 851 Siehe dazu vorne, Rz. 284. 852 Dabei handelt es sich primär um den nicht obhutsberechtigten Elternteil. Indes kann auch ein alternierend obhutsberechtigter Elter davon erfasst sein, sofern er aufgrund eines tieferen Betreu- ungsanteils und/oder aufgrund seiner finanziellen Verhältnisse zur Leistung von Geldunterhalt verpflichtet ist. 853 BGer 5A_685/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 3.2.1; zum tieferen Grundbetrag KGer SG FO.2020.7-K2 vom 17. Oktober 2021 E. 10a; siehe dazu auch KGer GR ZK1 19 175 vom 13. Ap- ril/11. Oktober 2021 E. 7.1.2; BÄHLER, S. 299 ff. 854 Siehe BGer 5A_35/2018 vom 31. Mai 2018 E. 4.1; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 286 N 14; MAIER/WALDNER-VONTOBEL, S. 883. 855 Siehe BGE 147 III 265 E. 7.3 S. 283 ff.; MAIER/WALDNER-VONTOBEL a.a.O. 288 289 290 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 146 sprünglich festgesetzter Höhe zu bezahlen, ohne die Bedürfnisse des Neugebore- nen ungleich zu behandeln, kann er eine Abänderung verlangen.856 In knappen Verhältnissen kann dies letztlich dazu führen, dass den vorgemeinschaftlichen, rechtlichen Kindern zugunsten des Barunterhalts des in einem anderen Haushalt lebenden Halbgeschwisters kein Betreuungsunterhalt mehr ausbezahlt wird.857 Vor diesem Hintergrund hat das BGer in der zuletzt erwähnten Konstellation das Schulstufenmodell relativiert.858 Ein Elter, der gegenüber vorgemeinschaftlichen Kindern zu Unterhalt in Geld verpflichtet ist, kann seine Erwerbstätigkeit nach der Geburt eines weiteren Kindes in der Fortsetzungsfamilie nur im ersten Le- bensjahr einschränken oder aufgeben, um es persönlich zu betreuen. Danach hat er – sofern die finanziellen Verhältnisse zur Bezahlung der Unterhaltsbeiträge an die vorgemeinschaftlichen Kinder nicht ausreichen – wieder eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder eine bestehende auszudehnen.859 Die Freiheit der Fortset- zungsfamilie in der Organisation der Betreuung gemeinsamer Kinder wird damit zugunsten der Unterhaltsansprüche vorgemeinschaftlicher Kinder einge- schränkt.860 ccc. Verhältnis der Unterhaltspflichten Gem. dem vorliegenden Begriffsverständnis861 lebt das Stiefkind in der rechtli- chen Fortsetzungsfamilie mit dem obhutsberechtigten Elter und dem rechtlichen Stiefelter im gleichen Haushalt. Deshalb ist grundsätzlich der andere rechtliche Elter zu monetärem Unterhalt verpflichtet,862 wohingegen der Unterhalt in der 856 BGer 5C.218/2005 vom 27. Oktober 2005 E. 3.2; BGE 116 II 110 E. 4a S. 114 f.; siehe BÄHLER, S. 294 ff.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 23; CHK ZGB-ROELLI, Art. 296 N 5; HERZIG/ IMBACH/JENNY, Rz. 268; m.w.Verw. PICHONNAZ, Secondes familles, S. 167. 857 Siehe BGer 5A_708/2017 vom 13. März 2018 E. 4.9; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 884; MAIER/VECCHIÈ, S. 707 f. 858 BGer 5A_926/2019 vom 30. Juni 2020 E. 6.4; siehe zur Relativierung der 10/16-Regel in Fort- setzungsfamilien unter alter Rechtsprechung BGer 5A_98/2016 vom 25. Juni 2018 E. 3.5. 859 Zum Ganzen BGer 5A_96/2019 vom 30. Mai 2020 E. 6.4; KGer SG FO.2020.3 vom 23. Februar 2021 E. 7b; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 2. 860 BGer 5A_273/2018 vom 25. März 2019 E. 6.3.1.2. 861 Siehe dazu vorne, Rz. 19 ff. 862 BGer 5A_733/2009 vom 10. Februar 2010 E. 3.2, in BGE 136 III 209 nicht abgedruckte Erwä- gung. 291 292 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 147 rechtlichen Fortsetzungsfamilie in natura erbracht wird. Deckt der Beitrag des un- terhaltsverpflichteten Elters den Bedarf des Kindes, kommt der rechtliche Stiefel- ter seiner Beistandspflicht nach, indem er das Stiefkind – soweit notwendig – mit- betreut.863 Reichen die finanziellen Mittel der rechtlichen Eltern inkl. Sozialleistungen für das vorgemeinschaftliche Kind sowie dessen Eigenleistungen (Art. 318 ff. ZGB) zur Erfüllung der Unterhaltspflicht hingegen nicht aus,864 müssen Dritte dafür auf- kommen.865 In der rechtlichen Fortsetzungsfamilie greift in dieser Konstellation die subsidiäre Beistandspflicht des rechtlichen Stiefelters i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB.866 Subsidiär ist die Pflicht indes nur in Bezug auf die Leistungen der rechtlichen Eltern und auf die zumutbaren Eigenleistungen des Stiefkindes.867 Demgegenüber geht die Unterstützungspflicht des rechtlichen Stiefelters sowohl der Verwandten- unterstützungspflicht868 als auch diversen öffentlich-rechtlichen Sozialhilfean- sprüchen des Stiefkindes vor.869 Deshalb ist es m.E. treffender, die Pflicht als re- lativ subsidiär zu bezeichnen.870 863 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 114; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.64. 864 BGer 5C.218/2005 vom 27. Oktober 2005 E. 3.1, wonach der Stiefelter verlangen darf, dass der rechtliche Elter zunächst eigene Mittel einsetzt, Kindesvermögen anzehrt oder um Sozialhilfe ersucht. Letzteres wird jedoch nur bedingt von Erfolg sein, da das Gesuch um Sozialhilfe für das Stiefkind je nach kantonaler Regelung abgewiesen wird, wenn der rechtliche Stiefelter über aus- reichend finanzielle Mittel verfügt. Siehe dazu vorne, Rz. 257 ff.; BGE 108 II 277 E. 4b S. 276 f.; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 108 f.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.10; HEGNAUER/BREIT- SCHMID, Rz. 16.08; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 141. 865 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 11 f. 866 BGE 120 II 285 E. 2b S. 288; OGer ZH LZ120015 vom 17. Januar 2013 E. 3.6; BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 21; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 18; BOOS- HERSBERGER, S. 122; COPUR, Kindeswohl, S. 107; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 111; HAUS- HEER/SPYCHER, Rz. 06.55; MEIER/STETTLER, Rz. 1350; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 167; TUOR et al., § 42 Rz. 12; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 140. 867 Siehe aber CREVOISIER/COTTIER, S. 306 f., wonach im Fall von gleichgeschlechtlichen Co-El- tern die Beistandspflicht i.S.v. Art. 27 Abs. 1 PartG weiter gefasst werden müsse als in gewöhn- lichen Stiefelternkonstellationen. 868 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 21; differenziert dazu BSK ZGB I-KOLLER, Art. 328/329 N 19b; a.M. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 111 f.; a.M. auch HEGNAUER, Grundriss, Rz. 29.05, wonach beide Ansprüche gleichrangig nebeneinander bestehen. 869 Siehe dazu vorne, Rz. 257 ff. 870 Siehe COPUR, Kindeswohl, S. 109 f. 293 294 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 148 Damit die monetäre Beistandspflicht des rechtlichen Stiefelters im Fall der Nicht- deckung des Bedarfs des Stiefkindes durch die rechtlichen Eltern zum Zug kommt, muss ihm die Leistung in wirtschaftlicher Hinsicht überdies zumutbar sein.871 Das ist dann der Fall, wenn ihm nach Deckung des eigenen Existenzmi- nimums sowie desjenigen vorgemeinschaftlicher Kinder ein Überschuss ver- bleibt.872 Fraglich ist m.E., ob damit das betreibungsrechtliche oder das familienrechtliche Existenzminimum gemeint ist. Da die Unterhaltspflicht gegenüber rechtlichen Kindern der stiefelterlichen Beistandspflicht gem. h.L. und BGer vorgeht,873 scheint Zweiteres der Fall zu sein.874 Dafür spricht auch der Vorrang von Unter- haltsansprüchen Minderjähriger gegenüber dem Volljährigenunterhalt.875 Letzte- rer kommt erst dann zum Zug, wenn das familienrechtliche Existenzminimum der ersteren und des Unterhaltsschuldners gedeckt sind.876 In dieselbe Richtung weist die Berechnungsmethode betreffend die stiefelterliche Beistandspflicht nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie. Dem- nach hat der obhutsberechtigte Ehegatte das Manko im Bedarf des vorgemein- schaftlichen Kindes primär aus dem eigenen Überschussanteil – der erst dann zum Zug kommt, wenn das familienrechtliche Existenzminimum allseitig gedeckt wurde877 – zu begleichen. Ist das nicht möglich, greift sekundär die stiefelterliche Beistandspflicht.878 Konsequenterweise kann die stiefelterliche Beistandspflicht während des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie erst dann zum 871 BGE 115 III 103 E. 3b S. 106; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 112; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.58. 872 BGer 5A_129/2019 vom 10. Mai 2019 E. 4.3.1; 5A_685/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 3.2.4; siehe 5C.218/2005 vom 27. Oktober 2005 E. 3.1; siehe BGE 120 II 285 E. 2b S. 288; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 24; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.57; siehe HOCHSTEIN/RUTIS- HAUSER, Rz. 144; MEIER/STETTLER, Rz. 1350, 1367. 873 BGE 120 II 285 E. 2b S. 287 f.; BK ZGB-HEGNAUER a.a.O.; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 3; OFK ZGB-GMÜNDER, Art. 278 N 2. 874 MAIER/WALDNER-VONTOBEL, S. 883. 875 BGE 147 III 265 E. 7.3 S. 283 ff.; 147 III 169 E. 4.2.2.3 S. 175. 876 BGE 147 III 265 a.a.O. 877 Siehe dazu vorne, Rz. 275. 878 Siehe dazu ausführlicher hinten, Rz. 552. 295 296 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 149 Zug kommen, wenn der rechtliche Stiefelter sein eigenes familienrechtliche Exis- tenzminimum sowie dasjenige seiner rechtlichen Kinder gedeckt hat. Selbst wenn alle Voraussetzungen von Art. 278 Abs. 2 ZGB erfüllt sind (Stiefkind als vorgemeinschaftliches Kind, relative Subsidiarität, Zumutbarkeit), steht dem Stiefkind aufgrund der eherechtlichen Natur der Beistandspflicht im Unterschied zum Unterhaltsanspruch gegenüber rechtlichen Eltern kein direktes Forderungs- recht gegenüber dem rechtlichen Stiefelter zu.879 Vielmehr muss es im Konflikt- fall den obhutsberechtigten Elter auf Unterhalt verklagen (Art. 279 ZGB). Letzte- rer hat seinen Ehegatten bei gegebenen Voraussetzungen um Beistand zu ersu- chen (Art. 159 Abs. 3 i.V.m. Art. 278 Abs. 2 ZGB). Im Weigerungsfall hat er ein Eheschutzverfahren gegen ihn einzuleiten, in welchem die Höhe der vom rechtli- chen Stiefelter indirekt geschuldeten Unterhaltsbeiträge für das Stiefkind festge- setzt wird.880 Die relativ subsidiäre Beistandspflicht des Stiefelters kommt in der Praxis zum einen dann zum Zug, wenn auf Seiten des Unterhaltsschuldners kein ausreichen- der Bar- und Betreuungsunterhalt festgesetzt werden kann und der obhutsberech- tigte Elter z.B. aufgrund der Betreuung des Kindes die Lücke nicht aus eigenen Mitteln zu decken vermag.881 Zum anderen muss der obhutsberechtigte Elter dann von ihr Gebrauch machen, wenn das Kind alternierend betreut wird und er seinen Anteil an dessen Barunterhalt nicht selbständig decken kann.882 879 VGer JU vom 26. Januar 1993, RJJ 1993 E. 8b/bb S. 21 f.; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 58; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 20; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 14; m.w.Verw. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 4; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 2; siehe CLERC, Rz. 58; CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 4; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 105; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.08; DERS., Unterhalt, S. 274; JUBIN, Rz. 345; JUNGO/ RUTISHAUSER, S. 571; WERRO, S. 851; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 140. 880 BGE 115 III 103 E. 3 S. 105 f.; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 41; BK ZGB- HEGNAUER, Art. 278 N 39; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.65; HAUSHEER/VERDE, Rz. 70. 881 Siehe HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.64. 882 Haben die rechtlichen Eltern die Obhut alternierend inne (Art. 298 Abs. 2ter und Art. 298b Abs. 3ter ZGB), erbringen sie beide Unterhalt in bar und in natura. Siehe dazu BGer 5A_743/2017 vom 22. Mai 2019 E. 5.1; siehe auch 5A_583/2018 vom 18. Januar 2019 E. 5.1; siehe überdies KGer SG FO.2015.22 vom 18. August 2017 E. 16 ff. In den meisten Fällen reicht der Unterhalts- beitrag des nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden rechtlichen Elters, selbst wenn er an den anderen Elter zu leisten ist (Art. 289 Abs. 1 ZGB), zur Deckung des Barbedarfs des Kindes nicht 297 298 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 150 In entsprechenden Konstellationen erbringt der rechtliche Stiefelter neben dem durch das Zusammenleben mit dem Stiefkind und seiner Zugehörigkeit zur Fami- lie i.S.v. Art. 163 ZGB883 bedingten Unterhalt in natura884 einen angemessenen Beitrag in Geld.885 Dies tut er, indem er einerseits die Differenz zwischen dem unzureichenden Unterhaltsbeitrag der rechtlichen Eltern sowie der Mittel des Kin- des und dessen Bedarf begleicht.886 Andererseits kommt er seiner Pflicht nach, indem er das Risiko für die Uneinbringlichkeit des Unterhaltsbeitrages für das Stiefkind trägt.887 Gelegentlich kommt der rechtliche Stiefelter – ungeachtet der relativen Subsidia- rität seiner Beistandspflicht888 – nach ausdrücklicher oder konkludenter Vereinba- rung mit seinem Ehegatten trotz Leistungsfähigkeit des nicht obhutsberechtigten Elters für den gesamten gebührenden Unterhalt des Stiefkindes auf.889 Die recht- liche Fortsetzungsfamilie verzichtet bei dieser Sachlage (vorübergehend) auf die Leistungen des Unterhaltsschuldners, sodass letzterer für diese Zeit von seiner Unterhaltspflicht befreit wird.890 Folglich gehört der gebührende Unterhalt des aus. Diesfalls hat der obhutsberechtigte Elter durch Einsatz eigener Mittel für seinen Anteil am Barunterhalt des Kindes besorgt zu sein. 883 BÜCHLER/VETTERLI, S. 262 f.; vgl. COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 23; vgl. DIES., Kindeswohl, S. 108 f.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 112 f.; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 08.04; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.09; DERS., Unterhalt, S. 275 ff.; LIENHARD, S. 89 f., 100; TUOR et al., § 42 Rz. 12. 884 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 10; CREVOISIER/COTTIER, S. 305; CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 7. 885 Art. 4 ZGB; BGE 120 II 285 E. 2b S. 287 f.; 108 II 272 E. 4b S. 277; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 21; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 8; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.57; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 140. 886 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 20; siehe CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 27 N 2; CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 6; HAUSHEER/SPYCHER a.a.O.; HOCHSTEIN/RUTISHAUSER, Rz. 144; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 141. 887 M.w.Verw. BGE 120 II 285 E. 2b S. 288; KGer NE vom 15. Januar 2010, RJN 2010 E. 3 S. 185; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 3; CREVOISIER/COTTIER, S. 306; HAUSHEER/SPYCHER a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.10; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 31; ZK ZGB-BRÄM a.a.O. 888 Siehe dazu vorne, Rz. 293 f. 889 BGer 5P.242/2006 vom 2. August 2006 E. 5; a.M. für das deutsche Recht SCHMITZ, § 2 Rz. 249, demgemäss Unterhaltsverträge nicht konkludent abgeschlossen werden können. 890 BGer 5A_272/2015 vom 7. Juli 2015 E. 3.1; 5A_440/2014 vom 20. November 2014 E. 4.3.2.2; OGer SH vom 2. Juni 1989, Amtsbericht 1989 E. 2c S. 103; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 278 N 7; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 12. 299 300 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 151 Stiefkindes in dieser Konstellation vollumfänglich zum Unterhalt der rechtlichen Fortsetzungsfamilie i.S.v. Art. 163 ZGB.891 Leben die Ehegatten und allfällige Halb- und/oder Stiefgeschwister aufgrund der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des rechtlichen Stiefelters in finanziell güns- tigeren Verhältnissen als der Unterhaltsschuldner, hat das in der Fortsetzungsfa- milie lebende Stiefkind als Familienmitglied i.S.v. Art. 163 Abs. 1 ZGB892 bzw. als Mitglied der Gemeinschaft i.S.v. Art. 13 Abs. 1 PartG893 Anspruch auf densel- ben Lebensstandard.894 Wohnt die rechtliche Fortsetzungsfamilie z.B. in einer sehr teuren Mietwohnung, fällt der effektive Mietanteil des Stiefkindes unter Um- ständen viel höher aus als der Betrag für die Wohnkosten,895 der ihm im Rahmen der Berechnung des gebührenden Unterhalts i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB angerech- net wurde.896 Diesfalls hat die monetäre Leistung des rechtlichen Stiefelters selb- ständigen Charakter, zumal sie über diejenige der rechtlichen Eltern hinaus- geht.897 Durch die Zustimmung zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haus- halt kommt zwischen den Ehegatten folglich eine Vereinbarung betreffend den 891 Siehe BGer 5A_440/2014 vom 20. November 2014 a.a.O.; siehe auch 5P.242/2006 vom 2. Au- gust 2006 E. 5. 892 BGer 5P.242/2006 vom 2. August 2006 a.a.O.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 22; a.M. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 43; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 10; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 4; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.64; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.09; WOLF/MINNIG, Rz. 130. 893 OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 25, in: CAN 2020 Nr. 50, S. 155 ff.; so CREVOISIER/COTTIER, S. 305; ebenso FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 7; siehe ebenfalls ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 11. 894 OGer LU vom 17. März 2000, LGVE 2000 I Nr. 14 S. 17; BADDELEY/LEUBA, S. 181 ff., wonach es aus pädagogischer Sicht unmöglich wäre, dem im gleichen Haushalt lebenden Stiefkind nicht denselben Lebensstandard zu ermöglichen; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 28 ff.; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 117; HEGNAUER, Unterhalt, S. 279; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 16.03; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 167 f.; WETTSTEIN, S. 32 f. 895 Siehe BADDELEY/LEUBA, S. 181. 896 Trotz dauerhafter und wesentlicher Veränderung der Verhältnisse kann gestützt darauf keine Er- höhung des Kindesunterhalts i.S.v. Art. 286 Abs. 2 ZGB verlangt werden, zumal der vom Stiefel- ter ermöglichte Lebensstandard von der Lebensstellung der rechtlichen Eltern i.S.v. Art. 285 Abs. 1 ZGB nicht erfasst wird. 897 KGer LU vom 20. Juni 2016, LGVE 2016 II Nr. 4 E. 4.1.3.1; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 28, 36; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 117; HEGNAUER, Unterhalt, S. 279; HOCHSTEIN/RUTIS- HAUSER, Rz. 144; PICHONNAZ, Contributions, S. 31 f.; DERS., Secondes familles, S. 167 f.; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 9. 301 302 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 152 Beitrag des rechtlichen Stiefelters an den gebührenden Unterhalt der Familie i.S.v. Art. 163 Abs. 1 ZGB – und damit auch des Stiefkindes – zustande.898 Deshalb kann der rechtliche Stiefelter von seinem Ehegatten dafür m.E. keine Entschädi- gung i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB verlangen.899 Denn mit der Gewährleistung des ehelichen Lebensstandards für das Stiefkind erfüllt er lediglich den einvernehm- lich festgelegten Beitrag an den Unterhalt der Familie, weshalb von erheblichen Mehrleistungen i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB nicht die Rede sein kann.900 Anders verhält es sich, wenn der rechtliche Stiefelter darüber hinaus Leistungen an das Stiefkind erbringt, die weder vom gebührenden Bedarf des letzteren i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB noch vom gebührenden Unterhalt der rechtlichen Fortset- zungsfamilie i.S.v. Art. 163 ZGB i.e.S. erfasst sind. Man denke z.B. an die Finan- zierung einer teuren Privatschule901 aus dem Vermögen des rechtlichen Stiefelters bei an sich sparsam lebenden Ehegatten. Insoweit diese Beiträge als Leistungen in Erfüllung einer sittlichen Pflicht i.S.v. Art. 239 Abs. 3 OR zu qualifizieren sind,902 können sie unter Umständen eine Entschädigungspflicht des obhutsbe- rechtigten Ehegatten i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB gegenüber dem rechtlichen Stiefelter nach sich ziehen.903 Entsprechende Leistungen des rechtlichen Stiefel- ters gehören nämlich i.w.S. zum Unterhalt der Familie und werden gestützt auf die Beistandspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB904 sowie mittelbar gestützt auf 898 Siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 163 N 24 f.; siehe BSK ZGB I-ISENRING/ KESSLER, Art. 163 N 6 ff.; siehe auch CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 163 N 3 f. 899 Art. 13 Abs. 1 PartG verweist in diesem Kontext auf Art. 165 ZGB, der auf eingetragene Partner sinngemäss zur Anwendung gelangt. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 36. 900 Siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 35; siehe BSK ZGB I-ISENRING/ KESSLER, Art. 165 N 7; siehe CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 165 N 8. 901 Siehe BGer 5A_440/2014 vom 20. November 2014 Sachverhalt A/a. 902 Vgl. BGE 53 II 198 E. 1 S. 199 f.; vgl. auch 45 II 291 E. 2 S. 297; vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 16; siehe BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 239 N 36; siehe CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 4, der von Leistungen in Erfüllung einer sittlichen Pflicht i.S.v. Art. 239 Abs. 3 OR oder von Schen- kungen ausgeht; MEIER/STETTLER, Rz. 1351; vgl. RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 904; vgl. SANDOZ, S. 48. 903 BGer 5A_733/2009 vom 10. Februar 2010 E. 3.2, in BGE 136 III 209 nicht abgedruckte Erwä- gung; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 36; siehe DUSSY, S. 153; MEIER/STETTLER a.a.O. 904 BGE 127 III 46 E. 4 S. 54 f., wonach der Begriff des Familienunterhalts weit zu verstehen ist; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 32; ZK ZGB-BRÄM, Art. 165 N 30. 303 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 153 Art. 272 ZGB erbracht.905 Beruht die Leistung hingegen auf einer Schenkung, entfällt gem. Art. 165 Abs. 3 ZGB ein Entschädigungsanspruch. dd. Faktische Stiefeltern aaa. Allgemeines Die Begründung eines gemeinsamen Haushaltes und damit einer faktischen Fort- setzungsfamilie kann trotz fehlendem Statusverhältnis diverse finanzielle Folgen und unterhaltsrechtliche Konsequenzen für alle Familienmitglieder nach sich zie- hen. Die möglichen familienrechtlichen Auswirkungen werden nachfolgend in ei- nem ersten Schritt dargestellt, bevor in einem zweiten Schritt geprüft wird, inwie- fern daraus zivilrechtliche Unterhaltsrechte und -pflichten zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind resultieren. bbb. Gründung der faktischen Fortsetzungsfamilie und Unterhalt Ist der obhutsberechtigte Elternteil im Zeitpunkt der Gründung der faktischen Fortsetzungsfamilie noch verheiratet, berücksichtigt das Eheschutzgericht bei der Berechnung des ehelichen Unterhalts die mit dem Konkubinat einhergehenden Einsparungen (Halbierung des Grundbetrags, der Miete etc.) sowie allfällige Un- terstützungsleistungen des Konkubinatspartners.906 Der eheliche Unterhalt fällt in der Folge unabhängig von der tatsächlichen Kostenverteilung in der faktischen Fortsetzungsfamilie tiefer aus als zuvor.907 Wird die faktische Fortsetzungsfamilie demgegenüber erst nach dem Eheschutzverfahren gegründet, kann der unterhalts- verpflichtete Ehegatte ca. ein halbes Jahr nach dem Zusammenzug der Konkubi- natspartner eine Herabsetzung des ehelichen Unterhaltsbeitrages im oben erwähn- ten Umfang verlangen (Art. 179 Abs. 1 ZGB).908 905 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 49; siehe zur mittelbaren Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf rechtliche Stiefeltern vorne, Rz. 192 ff. 906 BGer 5A_593/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 3.3.1; BGE 138 III 97 E. 2.3.1 f. S. 99 f.; BÄHLER, S. 299; BOVEY, S. 258 f.; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 163 N 5; DIEZI, Rz. 221; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.83; KELLER TOMIE, S. 31 f. 907 Siehe BÄHLER a.a.O.; BOVEY a.a.O.; KELLER TOMIE, S. 31. 908 KGer SG vom 14. Juli 2005, in: FamPra.ch 2005, S. 932 ff. 304 305 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 154 Hat das Zusammenleben in der faktischen Fortsetzungsfamilie ca. drei Jahre ge- dauert, kann der (nach-)eheliche Unterhaltsanspruch des obhutsberechtigten El- ters darüber hinaus sistiert909 werden.910 Letzteres erfolgt selbst dann, wenn die Eigenversorgungskapazität des Berechtigten eingeschränkt ist und sein Konkubi- natspartner das Defizit zwischen Einkommen und gebührendem Unterhalt nicht auszugleichen vermag.911 Sobald die Konkubinatspartner fünf Jahre zusammenleben und damit eine Tatsa- chenvermutung für das Vorliegen eines qualifizierten Konkubinats912 im familien- rechtlichen Sinne spricht,913 fällt der Anspruch auf (nach-)ehelichen Unterhalt i.d.R. endgültig dahin.914 Das BGer geht nach dem Ablauf dieser Zeit nämlich davon aus, die Konkubinatspartner seien bereit, einander im gleichen Umfang wie Ehegatten (Art. 159 Abs. 3 ZGB) beizustehen.915 Deshalb hat der faktische 909 Siehe BGer 5A_593/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 3.3.2, wonach bereits die Sistierung des Unterhaltsbeitrags ein qualifiziertes Konkubinat voraussetzt; siehe dazu auch BÄHLER, S. 299; siehe ebenso HAUSHEER, Rechtsprechung 2014, S. 653 f., wonach ein qualifiziertes Konkubinat zu einer Sistierung des Ehegattenunterhalts führen kann, die Unterscheidung zwischen Aufhe- bung und Sistierung des Unterhaltsanspruchs jedoch noch nicht restlos geklärt sei. 910 Siehe Art. 129 Abs. 1 ZGB; BGer 5A_81/2008 vom 11. Juni 2008 E. 5.1.1; 5C.296/2001 vom 12. März 2002 E. 3b/bb; Cour de Justice GE vom 14. November 2003 E. 2.6, in: FamPra.ch 2005, S. 362 ff., wo die Möglichkeit der Sistierung bereits nach einem Jahr des Zusammenlebens eines Konkubinatspaars bejaht wurde; BSK ZGB I-GLOOR/SPYCHER, Art. 129 N 15b, die sich nach drei bis vier Jahren des Zusammenlebens für eine Sistierung aussprechen; CHK ZGB- LIATOWITSCH/HÄRING, Art. 129 N 4, die eine Sistierung nach drei bis vier Jahren befürworten; kritisch dazu FamKomm ZGB-BÜCHLER/RAVEANE, Art. 129 N 22 ff.; siehe LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.5. 911 Siehe BGE 138 III 97 E. 2.3.3 S. 101; HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 678; siehe MAIER, S. 564 f., der die Nichtberücksichtigung der Leistungsfähigkeit des Konkubinatspartners kriti- siert. 912 Zur vorliegend relevanten Definition vorne, Rz. 16 f. Das sozialversicherungsrechtliche Begriffs- verständnis kommt in diesem Kontext nicht zum Tragen. 913 Siehe BGer 5A_593/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 3.3.2; BGE 138 III 97 E. 3.4.2 S. 104; FamKomm ZGB-BÜCHLER/RAVEANE, Art. 129 N 21. 914 Siehe Art. 129 Abs. 1 ZGB; BGer 5A_946/2018 vom 26. Juni 2018 E. 3.2.3; 5A_373/2015 vom 2. Juni 2016 E. 4.3.3; BGE 138 III 97 E. 2.3.3 S. 100 f., wonach ein qualifiziertes Konkubinat auch im Eheschutzverfahren berücksichtigt werden muss; 5P.135/2005 vom 22. Juli 2005 E. 2.1; BÄHLER, S. 299; BOVEY, S. 257 f.; ausführlich DIEZI, Rz. 217 ff.; HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 678; siehe KELLER TOMIE, S. 31; LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.5; SANDOZ, S. 50 ff.; WOLF/MINNIG, Rz. 982. 915 BGE 138 III 97 E. 3.4.2 S. 104; BGer 5P.135/2005 vom 22. Juli 2005 a.a.O.; BGE 124 III 52 E. 2a/aa S. 54; OGer ZH LC180006 vom 27. Juli 2018 E. 3.1.2a; siehe FRANK, § 4 Rz. 26; MAIER, S. 555. 306 307 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 155 Stiefelter seinen qualifizierten Konkubinatspartner z.B. bei der Begleichung der Besuchsrechtskosten zu unterstützen bzw. diese sogar zu übernehmen, sofern letz- terer nicht zur selbständigen Bezahlung in der Lage ist und ersterer in sehr güns- tigen finanziellen Verhältnissen lebt.916 ccc. Unterhaltspflicht des faktischen Stiefelters Das qualifizierte Konkubinat wird einem Eheschluss der Konkubinatspartner mehr oder weniger gleichgesetzt.917 Dessen ungeachtet stellen sich die h.L. und Rechtsprechung auf den Standpunkt, dass aus einem Konkubinat – anderweitige vertragliche Vereinbarungen vorbehalten918 – keinerlei (gesetzliche) Beistands- und Unterhaltspflichten resultieren.919 Die (zumindest analoge) Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern wird demzufolge abgelehnt.920 Diese Auffassung lässt sich m.E. weder mit der soeben dargestellten Rechtspre- chung des BGer betreffend die Aufhebung, Kürzung oder Sistierung der (nach-) ehelichen Unterhaltsansprüche sowie der unter besonderen Umständen bejahten Begründung von finanziellen Beistandspflichten im (qualifizierten) Konkubinat, noch mit den diversen im öffentlichen Unterstützungsrecht an das Konkubinat 916 BGer 5A_964/2018 vom 26. Juni 2019 E. 3.3.2; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 31. 917 BGE 118 II 235 E. 3a S. 237; BGer 5C.93/2006 vom 23. Oktober 2006 E. 2.3; siehe RIEMER- KAFKA, S. 9; LÜCHINGER, S. 185. 918 M.E. liegt in einer faktischen Fortsetzungsfamilie unter der Prämisse, dass sie auf Dauer ausge- richtet ist, immer eine mindestens konkludent vereinbarte Beistands- und Treuepflicht zwischen den Konkubinatspartnern vor. In der Folge kommt es zu mittelbaren Beistandspflichten zwischen faktischem Stiefelter und faktischem Stiefkind. Siehe dazu vorne, Rz. 199 f.; AEBI-MÜLLER/ WIDMER, Rz. 16; siehe BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 75; CREVOISIER/COTTIER, S. 308; CR ZGB I-PIOTET, Art. 276 N 18, Art. 278 N 11; SANDOZ, S. 48. 919 BGE 141 I 153 E. 5.2 S. 157 f.; 129 I 1 E. 3.2.4 S. 6 f.; 106 II 1 E. 2 S. 4; VGer ZH VB.2013.00696 vom 16. Januar 2014 E. 3.3; VGer GR U 12 122 vom 25. März 2013 E. 1b; OGer LU vom 19. Oktober 2006, LGVE 2007 Nr. 11 E. 13; VGer BE vom 13. Juni 2005, BVR 2006 E. 5.1 S. 27 f.; VGer AG vom 12. November 1985, AGVE 1985 E. 3a S. 125; AEBI- MÜLLER/WIDMER a.a.O.; AUER, S. 253 f.; BADDELEY/LEUBA, S. 180; BOVEY, S. 254; CREVOISIER/COTTIER a.a.O.; DOLGE, Rz. 13; FRANK, § 4 Rz. 32 f.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 106; HÄNZI, Richtlinien, S. 197; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.74; HERZ/ WALPEN, § 4 Rz. 23; LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.5; RIEMER-KAFKA, S. 9. 920 BGer 1P.184/2003 vom 19. August 2003 E. 2.3; BGE 129 I 1 E. 3.2.2 S. 5; 112 Ia 251 E. 3b S. 258 f.; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 6; JUNGO/RUTISHAUSER, S. 571 f.; siehe SANDOZ, S. 50, 54, die die Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern aus privatrechtlicher Sicht verneint, nicht jedoch aus öffentlich-rechtlicher Perspek- tive. 308 309 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 156 geknüpften Rechtsfolgen vereinbaren.921 In all diesen Kontexten werden dem Konkubinatspartner bzw. faktischen Stiefelter effektiv Unterhaltspflichten aufer- legt.922 Dies geschieht unabhängig davon, ob zwischen den Konkubinatspartnern eine rechtsgeschäftliche Unterhaltsvereinbarung besteht oder nicht.923 Stattdessen begründet das BGer die Berücksichtigung der Einkommens- und Vermögensver- hältnisse des faktischen Stiefelters im Sozialhilferecht mit dem Rechtsgleichheits- gebot.924 Das Konkubinat würde demgemäss gegenüber der Ehe begünstigt wer- den, wenn die finanziellen Mittel des rechtlichen Stiefelters bei der Ermittlung des anrechenbaren Einkommens berücksichtigt werden dürften, diejenigen eines langjährigen Konkubinatspartners jedoch nicht.925 Im Lichte dieser Begründung drängt sich – wie nachfolgend im Detail dargelegt wird – m.E. die analoge An- wendung von Art. 278 Abs. 2 i.V.m. Art. 159 Abs. 3 sowie von Art. 163 ZGB926 auf faktische Stiefeltern dogmatisch geradezu auf.927 Eine Auslegung von Art. 278 Abs. 2 ZGB erlaubt die Anwendung dieser Bestim- mung auf faktische Stiefeltern nämlich nicht. Der Wortlaut bezieht sich nur auf 921 DIEZI, Rz. 233 f.; siehe RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 898 f., die zwecks Schaffung einer ko- härenten Lösung eine eigenständige Normierung des Konkubinats fordern. 922 Kritisch dazu HEGNAUER, Unterhalt, S. 286. 923 Vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 75, die während bestehendem Konkubinat von einer vertraglichen Unterhaltsverpflichtung zwischen den Konkubinatspartnern ausgeht. Gleichzeitig räumt sie ein, dass eine rechtliche Durchsetzung dieser Beiträge wahrscheinlich zur Auflösung der Gemeinschaft führen würde. Wenn eine Abrede fehlt, sei von reinen Gefälligkei- ten oder allenfalls von Schenkungen zwischen den Konkubinatspartnern bzw. des faktischen Stiefelters an das Stiefkind auszugehen. Ähnlich CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 11, der zwar die direkte Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern ablehnt. Gleichzeitig spricht er sich für die Möglichkeit aus, letzteren im stabilen Konkubinat gestützt auf einen Ver- trag zu einem Beitrag an den Unterhalt des Stiefkindes zu verpflichten. Siehe RIEMER-KAFKA, S. 9. 924 Statt vieler BGE 129 I 1 E. 3.2.4 S. 6 f.; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 466, demgemäss es realitäts- fremd wäre, in einem Konkubinat einzig mangels Eheschlusses eine gegenseitige Unterstüt- zungsbereitschaft in Notlagen zu verneinen. Massgebend dafür sei nicht der Zivilstand, sondern die vergleichbare Lebenssituation. 925 BGE 129 I 1 a.a.O. 926 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 4; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 11, wo- nach Art. 159 ff. ZGB die dogmatische Grundlage für Art. 278 Abs. 2 ZGB darstellen. 927 Dem steht m.E. die Auffassung der h.L., die die analoge Anwendbarkeit von Eherecht auf Kon- kubinate ablehnt, nicht entgegen. Siehe dazu vorne, Rz. 18. Vorliegend geht es nämlich um die analoge Anwendung einzelner eherechtlicher Normen auf das Konkubinat. Siehe RUMO-JUNGO/ LIATOWITSCH, S. 901 f. 310 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 157 Ehegatten und erfasst damit klarerweise keine Konkubinatspartner.928 Systema- tisch ist der Artikel zwar im weitgehend statusunabhängigen Kindesrecht zu ver- orten,929 hat seinen Hintergrund jedoch im Eherecht bzw. in der ehelichen Bei- standspflicht,930 was ebenso gegen eine direkte Anwendung auf Konkubinats- partner spricht. Die historische Auslegung weist in dieselbe Richtung: Der Ge- setzgeber hat mit der Normierung von Art. 278 Abs. 2 ZGB einzig eine ausdrück- liche gesetzliche Grundlage für die bis dahin aus Art. 159 Abs. 3 ZGB abgeleitete Beistandspflicht rechtlicher Stiefeltern schaffen wollen.931 Sinn und Zweck der Bestimmung liegt schliesslich darin, die Relation zwischen elterlicher und eheli- cher Beistandspflicht zu klären,932 ohne den rechtlichen Stiefelter finanziell mehr zu belasten als einen Konkubinatspartner.933 Insofern sprechen alle Auslegungs- elemente und damit der Wortsinn gegen eine unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf Konkubinatspartner. Damit fehlt eine explizite Bestimmung im Gesetz, die den faktischen Stiefelter indirekt zu finanziellem Beistand gegenüber dem faktischen Stiefkind verpflich- ten würde. Das überzeugt m.E. nicht: Liegt die ratio legis von Art. 278 Abs. 2 ZGB darin, durch Klärung des Verhältnisses zwischen eherechtlichen und elterli- chen Unterhaltspflichten eine Privilegierung des Konkubinats gegenüber der Ehe zu vermeiden,934 muss der faktische Stiefelter seinem Konkubinatspartner direkt bzw. seinem faktischen Stiefkind indirekt gleichermassen zu finanziellem Bei- stand verpflichtet sein. Wenn dem nicht so wäre, würden faktische Stiefeltern ge- genüber rechtlichen monetär sehr wohl besser gestellt, zumal sie trotz Zusammen- lebens in einer faktischen Fortsetzungsfamilie, ungeachtet der Unterdeckung 928 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 6; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 106. 929 Siehe dazu hinten, Rz. 402. 930 BGer 5A_440/2014 vom 20. November 2014 E. 4.3.2.2; BGE 127 III 68 E. 3 S. 71 f.; BK ZGB- HEGNAUER, Art. 278 N 16; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 4; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 111. 931 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 58; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 105. 932 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 20. 933 M.w.H. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 25; siehe HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 2.08. 934 Siehe dazu vorne, Rz. 310. 311 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 158 beim Bedarf des faktischen Stiefkindes und unbesehen ihrer finanziellen Leis- tungsfähigkeit ihrem Konkubinatspartner und damit auch dem faktischen Stief- kind – vertragliche Verpflichtungen vorbehalten – nie zu Unterstützung verpflich- tet wären. Das kann vom Gesetzgeber nicht gewollt gewesen sein,935 weshalb von einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes und damit von einer Gesetzes- lücke auszugehen ist.936 Vor diesem Hintergrund gilt es die Lücke zu füllen, weshalb eine analoge An- wendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern zu prüfen ist.937 Ein Analogieschluss setzt zum einen die Gleichheit der Interessenlage voraus938 und will dem Rechtsgleichheitsgebot Rechnung tragen.939 Zum anderen muss der vom Gesetzgeber planwidrig nicht normierte Tatbestand von der ratio legis des in Frage stehenden Artikels erfasst sein.940 Die zweite Voraussetzung ist wie soeben aufgezeigt wurde ohne Weiteres erfüllt, weshalb sich die nachfolgenden Ausfüh- rungen auf die Analyse der Gegebenheit der ersten beschränken. Die rechtliche und die faktische Fortsetzungsfamilie stellen vergleichbare Le- bensgemeinschaften dar.941 In beiden lebt ein vorgemeinschaftliches Kind eines Ehegatten bzw. Konkubinatspartners mit zwei erwachsenen Bezugspersonen im selben Haushalt. In beiden ist eine davon mit dem Kind genetisch nicht ver- wandt.942 Vor diesem Hintergrund bejaht die h.L. die analoge Anwendung von 935 Siehe zur Definition des qualifizierten Schweigens BK ZGB-EMMENEGGER/TSCHENTSCHER, Art. 1 N 348; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 1 N 32. 936 Siehe zur Definition einer (offenen) Gesetzeslücke statt vieler BGE 134 V 15 E. 2.3.1 S. 16; BK ZGB-EMMENEGGER/TSCHENTSCHER, Art. 1 N 334, 351; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 1 N 27 ff.; KRAMER, S. 219 ff. 937 Siehe BK ZGB-EMMENEGGER/TSCHENTSCHER, Art. 1 N 380 f.; siehe auch BSK ZGB I- HONSELL, Art. 1 N 35; siehe KRAMER, S. 226 ff. 938 BGE 129 V 346 E. 4.1 S. 346; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 1 N 13. 939 Siehe zum Sinn und Zweck des Analogieschlusses KRAMER, S. 230 f. 940 BSK ZGB I-HONSELL, Art. 1 N 13; KRAMER, S. 230. 941 Vgl. BGE 114 II 295 E. 1b S. 298. 942 Siehe zur Definition der Fortsetzungsfamilie vorne, Rz. 19 ff. 312 313 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 159 Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern ab dem Zeitpunkt der Gründung der fakti- schen Fortsetzungsfamilie,943 was m.E. die Gleichheit der Interessen in der recht- lichen und faktischen Fortsetzungsfamilie unterstreicht. Anzumerken gilt es in diesem Kontext weiter, dass Art. 299 ZGB ebenso wie Art. 278 Abs. 2 ZGB seinen Ursprung in der ehelichen Zusammenwirkungs- und Beistandspflicht (Art. 159 Abs. 2 und 3 ZGB) hat.944 Weshalb der faktische Stiefelter indes nur immaterielle, nicht aber materielle mittelbare Beistandspflichten gegenüber dem Stiefkind ha- ben soll, leuchtet m.E. nicht ein. Die Prämisse, wonach Konkubinatspartner ihre Lebensform der Ehe bewusst vor- ziehen, um z.B. steuerrechtliche Nachteile zu vermeiden und im Fall einer Tren- nung einer güterrechtlichen Auseinandersetzung zu entgehen,945 ändert an der Vergleichbarkeit der beiden Lebensformen in puncto Stiefelter-Stiefkind-Bezie- hung m.E. nichts. Will jemand kinderlos bleiben, ist er gut beraten, keinen ge- meinsamen Haushalt mit einer Person zu begründen, die die Obhut über eines oder mehrere vorgemeinschaftliche Kinder inne hat. Letzteres ist nämlich unge- achtet des subjektiven Kinderwunsches nicht ohne Rechtsfolgen möglich: Als Mitinhaber der Hausgewalt haftet der faktische Stiefelter nach einer gewissen Zeit des Zusammenlebens solidarisch für vom Stiefkind verursachte Schäden.946 Ver- letzt der faktische Stiefelter die Fürsorge- oder Erziehungspflicht gegenüber dem Stiefkind macht er sich gem. Art. 219 Abs. 1 StGB sogar strafbar947 etc. Daraus erhellt, dass das Zusammenleben mit einem Stiefkind – ungeachtet der Tatsache, ob dieses auf einer Ehe oder einer Lebensgemeinschaft mit dem rechtliche Elter 943 Siehe dazu vorne, Rz. 78 ff. 944 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 16, wonach Art. 278 Abs. 2 ZGB die eheliche Beistands- pflicht i.S.v. Art. 159 Abs. 3 ZGB in Bezug auf die Unterhaltspflicht konkretisiere, wohingegen dies Art. 299 ZGB in Bezug auf die elterliche Sorge tue. So auch BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 278 N 4. 945 Vgl. BGE 108 II 204 E. 3 S. 206; vgl. aber BGer 4A_441/2007 vom 17. Januar 2008 Sachverhalt A., wo die Konkubinatspartner aus religiösen Gründen auf einen Eheschluss verzichtet haben. 946 Siehe dazu vorne, Rz. 80. 947 Siehe dazu vorne, Rz. 142. 314 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 160 basiert – mit einer elternähnlichen Rolle und damit mit gleichartigen Rechten und Pflichten einhergeht.948 Schliesslich darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Verneinung jeglicher indirekter Unterhaltspflichten in der faktischen Fortsetzungsfamilie dem Kindes- wohl des faktischen Stiefkindes zuwiderlaufen würde.949 Zufolge Kürzung oder Verlusts der Ansprüche auf Sozialhilfe, Prämienverbilligung, Stipendium etc.950 könnte es in eine finanzielle Notlage geraten. In dieser würde es sich mangels ausreichender Mittel der rechtlichen Eltern, mangels indirekter Unterhaltspflicht des faktischen Stiefelters und mangels Erfüllung der Voraussetzungen für den Be- zug öffentlich-rechtlicher Unterstützungsansprüche während unbestimmter Zeit befinden, was seinen Interessen diametral widersprechen würde.951 Um das Kin- deswohl als oberster Leitlinie des Kindesrechts auch in Fortsetzungsfamilien zum Durchbruch zu verhelfen,952 müssen faktische Stiefeltern in diesem Kontext den rechtlichen gleichgesetzt werden. Mithin ist Art. 278 Abs. 2 ZGB über seinen Wortlaut hinaus analog auf faktische Stiefeltern anwendbar. Die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 i.V.m. Art. 159 Abs. 2 und 3 so- wie Art. 163 ZGB953 im faktischen Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis erscheint m.E. allerspätestens ab einer zwei bis dreijährigen Dauer des Zusammenlebens des Konkubinatspaars sachgerecht.954 Nach Ablauf dieser Zeit werden Konkubinats- partnern nämlich sowohl im öffentlich-rechtlichen Sozialhilferecht als auch im Zivilrecht de facto Beistands- und Unterhaltspflichten auferlegt.955 Deshalb än- dert die Bejahung der analogen Anwendung der erwähnten unterhaltsrechtlichen 948 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 59 ff. 949 Siehe DIEZI, Rz. 234, 236; vgl. SCHWENZER, Familienrecht, S. 7. 950 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 262 ff. 951 Vgl. BGer 5A_273/2018 vom 25. März 2019 E. 6.3.1.1; vgl. auch MAIER, S. 561. 952 Siehe zur Bedeutung und Reichweite des Kindeswohls vorne, Rz. 29 ff. 953 Art. 278 Abs. 2 ZGB wird aus diesen Bestimmungen abgeleitet bzw. dessen Gehalt ergibt sich bereits aus diesen Artikeln, weshalb sich deren analoge Anwendung im vorliegenden Kontext m.E. ebenso rechtfertigt wie die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB. 954 Siehe aber DIEZI, Rz. 217 f., 239, der eine partielle Analogie ablehnt und das qualifizierte Kon- kubinat nicht nur unterhaltsrechtlich, sondern auch in Bezug auf alle weiteren Rechtswirkungen der Ehe gleichsetzen will. 955 Siehe dazu vorne, Rz. 262 ff. und Rz. 306 ff. 315 316 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 161 Bestimmungen im Grunde betrachtet nicht viel an der aktuellen Rechtsstellung des faktischen Stiefelters. Stattdessen sorgt sie auf seiner Seite für kohärente – nicht «durch die Hintertür» begründete – Unterhaltspflichten, wohingegen sie auf Seiten des faktischen Stiefkindes und des obhutsberechtigten Elters mit Rechtssi- cherheit einhergeht. Vor Ablauf der erwähnten Fristen kann der faktische Stiefelter insbesondere ge- stützt auf vertragliche Abreden zwischen den Konkubinatspartnern zur Leistung von monetärem Beistand zwecks Begleichung des Bedarfs des Stiefkindes ver- pflichtet sein.956 Kommt der unterhaltsverpflichtete Elter seiner Unterhaltspflicht z.B. ab und zu nicht rechtzeitig nach und fehlen dem obhutsberechtigten Konku- binatspartner die finanziellen Mittel zur Überbrückung bis zur Zwangsvollstre- ckung, wird ihn der faktische Stiefelter – sofern der gemeinsame Haushalt auf Dauer bestehen soll – i.d.R. durch Zurverfügungstellung von Geld unterstützen. Die Leistungen zugunsten des faktischen Stiefkindes können diesfalls als Schen- kung, als Erfüllung einer sittlichen Pflicht957 oder als Gefälligkeit qualifiziert wer- den.958 Angesichts der analogen Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 i.V.m. Art. 159 Abs. 2 und 3 i.V.m. Art. 163 ZGB auf faktische Stiefeltern wird für den Inhalt und 956 BGE 112 Ia 251 E. 4b S. 258 f.; vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 17; siehe BÜCHLER, Vermö- gensrechtliche Probleme, S. 75; COPUR, Elternschaft, § 8 N 38; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 306; zurückhaltend FRANK, § 4 Rz. 26 f.; siehe LIENHARD, S. 108 f.; vgl. RUMO-JUNGO/ LIATOWITSCH, S. 904. 957 Siehe zum Begriff der sittlichen Pflicht BGE 45 II 291 E. 2 S. 298, wonach darunter aus ethischen Gründen erbrachte Leistungen bzw. «rein freiwillige Leistungen auf Zusehen hin» zu verstehen sind, die auf keinem Rechtsbindungswillen gründen und aus denen kein rechtlich durchsetzbarer Anspruch resultiert. Gemäss VON BÜREN, S. 275, ist von einer sittlichen Pflicht dann auszuge- hen, wenn von einer Person aus bestimmten, ernsthaften Gründen eine Leistung erwartet wird. Eine allgemeine «Menschenpflicht» zur Linderung von Notständen reiche zur Begründung einer sittlichen Pflicht nicht aus. Ebenso BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 239 N 35. 958 Siehe AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 16; siehe auch BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 75, die von einer Gefälligkeit oder Schenkung ausgeht; siehe DUSSY, S. 157 f., demgemäss die Leistungen eines Konkubinatspartners primär in Erfüllung einer sittlichen Pflicht erfolgen; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.45; siehe RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 904; SANDOZ, S. 48. 317 318 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 162 den Umfang dieser Pflicht zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfäng- lich auf das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte verwiesen.959 Zu präzisieren gilt es in diesem Kontext einzig, dass sich angesichts der analogen Anwendbarkeit der ehelichen Beistandspflicht in Bezug auf die Unterstützung bei der Erbringung des Unterhalts des Stiefkindes im vorliegenden Zusammenhang ebenso eine analoge Anwendung von Art. 165 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern rechtfertigt, soweit letztere während der Dauer des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfa- milie gestützt auf die indirekte stiefelterliche Unterhaltspflicht ausserordentliche finanzielle Leistungen an den Unterhalt des Stiefkindes erbringen bzw. erbracht haben.960 2. Handlungsmöglichkeiten de lege lata A. Allgemeines Aus Kapitel IV.1 geht hervor, dass Stiefeltern deutlich mehr Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind zukommen (können), als man nach dem ersten Blick ins ZGB vermuten würde. Diverse Kompetenzen beruhen nämlich nicht auf «institu- tionellen Strukturen»,961 sondern auf konkludent erteilten Vollmachten und/oder stillschweigend abgeschlossenen Verträgen. Das kann auf Seiten des Stiefelters aufgrund von Beweisschwierigkeiten962 zu generellen Unsicherheiten betreffend den Bestand sowie den Umfang seiner Rechte und Pflichten gegenüber dem Stief- kind führen. Letzterem sowie dem obhutsberechtigten Elter kann demgegenüber die Durchsetzung der stiefelterlichen Pflichten erschwert oder gar verunmöglicht werden, sofern unklar ist, ob und inwieweit diese bestehen. 959 Siehe dazu vorne, Rz. 292 ff. 960 Vgl. BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 32; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 36; vgl. auch BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER, Art. 165 N 9; vgl. ZK ZGB-BRÄM, Art. 165 N 30. 961 Vgl. m.w.H. BÜCHLER, Chaos, S. 297. 962 Vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 69; vgl. MARTI, S. 511 f.; vgl. auch SCHERPE, S. 10; vgl. VON SCHELIHA, S. 339. 319 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 163 Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend aufgezeigt, welche Handlungsmög- lichkeiten den Mitgliedern der Fortsetzungsfamilie de lege lata zur Verfügung ste- hen, um (etwas) Rechtssicherheit in die Beziehung zwischen Stiefelter und Stief- kind zu bringen. Auf eine generelle Unterscheidung zwischen rechtlichen und fak- tischen Stiefeltern wird in diesem Kapitel mangels Notwendigkeit verzichtet. Stattdessen weist die Autorin, soweit erforderlich, im Einzelnen auf Differenzen hin. B. Schriftliche Regelung der Rechte und Pflichten a. Sinn und Zweck einer schriftlichen Vereinbarung Der Stiefelter hat in der Fortsetzungsfamilie bedingt durch den gemeinsamen Haushalt mit dem Stiefkind die Rolle eines sozialen Elternteils inne.963 Das gel- tende Recht trägt seiner Stellung im Familiengefüge indes nicht ausreichend Rechnung.964 Deshalb geht das Zusammenleben in jeder Fortsetzungsfamilie mit mehr oder weniger weitgehenden, i.d.R. stillschweigend abgeschlossenen Verträ- gen zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern sowie konkludent erteil- ten Vollmachten einher, aus denen mittelbare stiefelterliche Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind resultieren.965 Folglich unterscheiden sich die über Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB hinausgehenden Befugnisse und Verpflichtun- gen eines Stiefelters von Fortsetzungsfamilie zu Fortsetzungsfamilie. Das verursacht Rechtsunsicherheit und kann im Einzelfall dazu führen, dass der Stiefelter in Abwesenheit seines Ehegatten bzw. Konkubinatspartners oder im Streitfall nicht nachweisen kann, welche (indirekten) Rechte und Pflichten er ge- genüber dem Stiefkind hat. Dem obhutsberechtigten Elter und dem Stiefkind wird die Durchsetzung der (mittelbaren) stiefelterlichen Pflichten aus demselben 963 Siehe dazu vorne, Rz. 3 ff., 27 f. 964 Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB; LUKS DUBNO, S. 146. 965 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 5; vgl. m.w.Verw. FUCHS, S. 174; siehe LÖHNIG, S. 167; vgl. MARTI, S. 511 f.; vgl. RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 901; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 22. 320 321 322 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 164 Grund erschwert. Vor diesem Hintergrund ist es m.E. de lege lata empfehlenswert, das gelebte Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis mit einer schriftlichen Vereinbarung abzusichern.966 Nachfolgend wird aufgezeigt, welche Modalitäten, Grenzen und Besonderheiten es beim Abschluss einer Stiefelter-Stiefkind-Vereinbarung zu beachten gilt. b. Zulässigkeit einer schriftlichen Vereinbarung Aus Kapitel IV.1 sowie den vorstehenden Ausführungen wird ersichtlich, dass in der vorliegenden Arbeit implizit von der Zulässigkeit von das Kind bzw. kindes- rechtliche Belange betreffenden Verträgen zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter ausgegangen wird. Ebenso wird die Ausstellung von Vollmachten, die den Stiefelter zur über Art. 299 ZGB hinausgehenden Vertretung des obhuts- berechtigten Elters bei der Ausübung der elterlichen Sorge berechtigen, als un- problematisch erachtet. Die Begründung dafür wird nachfolgend dargelegt, wobei zwischen den einzelnen Verträgen sowie der Vollmachtserteilung unterschieden wird. Was Unterhaltsvereinbarungen betrifft, wäre die erwähnte Auffassung – auch ohne eingehende Begründung – unproblematisch. Jedermann kann sich gegen- über jeder anderen Person rein schuldrechtlich dazu verpflichten, ihr oder einer Drittperson Unterhaltszahlungen zu leisten.967 Vor einigen Jahrzehnten waren 966 Vgl. BGE 142 III 481 E. 2.5 S. 488 f., wonach das ZGB vom Grundsatz der Familienautonomie geprägt sei; vgl. 130 V 553 E. 3.5.1 S. 557; vgl. RAVEANE, Rz. 394. Die Lehre empfiehlt schon seit längerer Zeit eine vertragliche Regelung des Rechtsverhältnisses zwischen Konkubinatspart- nern. So BÜCHLER/VETTERLI, S. 189 ff.; siehe HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 60; KELLER TOMIE, S. 28 f.; vgl. LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.2; LUKS DUBNO, S. 146 f.; siehe REISER, S. 942; RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 903; vgl. SCHERPE, S. 10. 967 Siehe BGE 108 II 527 E. 1b S. 530; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; siehe CHK ZGB-ROELLI, Art. 287 N 1; siehe HERZIG/CHRISTENER/ROSCH, Rz. 888. 323 324 325 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 165 entsprechende Verträge zwischen der rechtlichen Mutter und dem aussereheli- chen genetischen Vater häufig anzutreffen.968 Folglich müssen sie auch in Fort- setzungsfamilien zwischen einem rechtlichen und einem sozialen Elternteil oder zwischen letzterem und dem Stiefkind zulässig sein,969 weshalb sich weitere Aus- führungen dazu erübrigen. Einer detaillierteren Analyse in Sachen Zulässigkeit bedarf es hingegen, wenn ein Vertrag die elterliche Sorge bzw. Teilbereiche davon sowie die Obhut über das Stiefkind zum Inhalt hat.970 Diese Sujets sind stark familienrechtlich geprägt. Des- halb stellt sich die Frage, ob rechtliche Eltern unter Berücksichtigung des Kindes- wohls, der Eltern- und Persönlichkeitsrechte sowie des Schutzes vor übermässiger Bindung rechtsgeschäftlich darüber verfügen können.971 Diese Frage ist m.E. aus zahlreichen Gründen zu bejahen.972 Aus Sicht des Kin- deswohls wirkt es angezeigt, der gelebten Stiefelter-Stiefkind-Beziehung einen rechtlichen Rahmen zu verleihen.973 Da der Gesetzgeber dieser Aufgabe bis dato nicht ausreichend nachgekommen ist,974 muss in der Fortsetzungsfamilie eine ver- tragliche Regelung zwecks Sicherstellung der sozialen Realität des Kindes mög- lich sein.975 Ferner werden Eltern- und Persönlichkeitsrechte der Beteiligten solange nicht ver- letzt, als die Vereinbarung nicht den Verzicht auf die elterliche Sorge oder die 968 M.w.Verw. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 149 f., wonach dies seit der Revision von 1976 selten vorkomme, da ein Beistand darauf hinwirken müsse, vertraglich oder gerichtlich festge- setzte Unterhaltsbeiträge zu erwirken. So auch BGE 111 II 2 E. 2a f. S. 5 ff. 969 In der Literatur wird ebenso implizit von der Zulässigkeit entsprechender Unterhaltsvereinba- rungen ausgegangen. So BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 14; siehe auch BSK ZGB I- FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 10; vgl. auch COPUR, Elternschaft, § 8 N 38; vgl. ebenso HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.56. 970 Vgl. BÜCHLER/MICHEL, S. 39; vgl. ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 8. 971 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 237, 241; vgl. BÄTTIG, S. 24; siehe BÜCHLER, Chaos, S. 301; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 110, 167 ff.; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.15; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 10.07; siehe HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 19; siehe RUMO-JUNGO/ LIATOWITSCH, S. 903; vgl. m.w.Verw. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 9, 14; vgl. VON SCHELIHA, S. 336, 397; vgl. SCHWAB, S. 35; siehe WETTSTEIN, S. 26. 972 Vgl. WETTSTEIN a.a.O. 973 Siehe BÜCHLER, Chaos, S. 301. 974 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 396 ff. 975 BÜCHLER, Chaos, S. 302. 326 327 328 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 166 Übertragung von Teilbereichen der elterlichen Sorge auf Dritte zum Gegenstand hat.976 Unproblematisch sind folglich Verträge und Vollmachten, mit welchen le- diglich die Ausübung der elterlichen Sorge Stiefeltern überlassen wird.977 Das ergibt sich bereits aus Art. 299 f. ZGB, die Stief- und Pflegeeltern ipso iure ge- wisse Vertretungsbefugnisse zusprechen.978 Konsequenterweise muss es rechtli- chen Eltern gestattet sein, über den Anwendungsbereich dieser Bestimmungen hinaus Stiefeltern mit der stellvertretenden Ausübung der elterlichen Sorge zu be- trauen und dadurch die Aufgaben innerhalb der Fortsetzungsfamilie zweckmässig zu verteilen.979 Zulässig sind ebenso Verträge, mit welchen die rechtlichen Eltern über das Ob- hutsrecht verfügen.980 Das erhellt, wenn man beachtet, dass letztere sich nach der Auflösung des gemeinsamen Haushalts i.d.R. über die Zuteilung der Obhut über gemeinsame Kinder an einen Elternteil einigen,981 was den (zumindest zeitweili- gen) Verzicht seitens des anderen voraussetzt.982 Diese Vereinbarungen werden von der zuständigen Behörde in der Praxis regelmässig in das Entscheiddispositiv übertragen,983 womit sie gestattet sein müssen. Dafür spricht auch, dass rechtliche 976 Siehe zur Rechtsnatur der elterlichen Sorge vorne, Rz. 58; BIDERBOST, Erziehungsbeistand- schaft, S. 369; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 296 N 10; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 4; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 296 N 4; vgl. FASSBIND, S. 283; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 348; siehe zum deutschen Recht HAMMER, Verbindlichkeit, S. 1211; siehe MARANTA/MEYER, S. 297; vgl. RAVEANE, Rz. 427. 977 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 296 N 11; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O.; vgl. FRÖSCHLE, Rz. 718. 978 BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75 f.; BK ZGB-AFFOLTER- FRINGELI/VOGEL a.a.O.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe FASSBIND, S. 285; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.09, 25.12. 979 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 17; vgl. HOCHL, S. 13; siehe KELLER MAX, S. 180; siehe RAVEANE, Rz. 425 ff., 445; siehe STEGMÜLLER, Rz. 896. 980 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 376; MARANTA/MEYER, S. 298. 981 Siehe FANKHAUSER, S. 290, wonach Kinderbelange regelmässig in Scheidungskonventionen Eingang finden, obschon sie vom Gericht nur als Anträge der rechtlichen Eltern qualifiziert wer- den. Siehe ebenso Komm. ZPO-SUTTER-SOMM/GUT, Art. 279 N 15; siehe dazu auch OFK ZPO- SCHWANDER, Art. 279 N 12, demgemäss eine Scheidungsvereinbarung erst dann als vollständig zu betrachten ist, wenn sie Anträge betreffend die Kinderbelange enthält. 982 MARANTA/MEYER, S. 298; RAVEANE, Rz. 436. 983 Siehe BGE 143 III 361 E. 7.3.1 S. 364 f.; BIRCHLER, S. 381 f.; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 273 N 9; MARANTA/MEYER a.a.O.; siehe RAVEANE, Rz. 427. 329 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 167 Eltern die faktische Obhut rechtsgeschäftlich, z.B. durch Pflege- oder Krippen- verträge, auf Dritte übertragen können.984 A maiore ad minus muss es dem ob- hutsberechtigten Elter gestattet sein, dem Stiefelter für die Dauer des Zusammen- lebens die Teilhabe am Obhutsrecht zu gestatten. Schliesslich ist der Obhutsver- trag zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter m.E. mit Art. 27 ZGB ver- einbar,985 weil er nur für die Dauer des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungs- familie und längstens bis zur Volljährigkeit des Kindes Wirkungen entfaltet. Aus diesen Überlegungen ergibt sich, dass Verträge und Vollmachten betreffend Stiefkinderbelange in der Fortsetzungsfamilie sowohl in Bezug auf persönliche als auch auf finanzielle Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind unter Be- achtung gewisser Grenzen zulässig sind. c. Rechtsnatur Der Vertrag betreffend das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis (nachfolgend: Stiefel- ternvertrag) ist gesetzlich nicht geregelt. Deshalb ist er als Innominatkontrakt zu qualifizieren.986 Da er vor allem familienrechtliche Fragen zum Gegenstand hat und damit in erster Linie Elemente von gesetzlich nicht normierten Verträgen ent- hält,987 ist er ein Vertrag sui generis.988 Trotzdem weist er inhaltlich – sofern er 984 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 12; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 1; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 376; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.12; MAZENAUER/GASSNER, S. 277; MÖSCH PAYOT, S. 97; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 7, 123 f. 985 Siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 519 ff. 986 Vgl. KGer FR 101 2018 118 vom 29. Mai 2018 E. 2.3.1; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158; siehe BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, Einl. vor Art. 184 ff. N 5; siehe CHK OR-HUGUENIN/ PURTSCHERT, Vorb Art. 184 ff. N 1; vgl. COTTIER/CREVOISIER, S. 36; vgl. GASSNER, Pflegeel- tern, Rz. 110; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 10.07; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 287; vgl. RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 901. 987 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 115 f.; vgl. KELLER MAX, S. 173; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 9. 988 Vgl. BGE 119 II 391 E. 3a S. 394; vgl. KGer VS vom 7. April 2021, ZWR 2021 E. 3.3 S. 256; vgl. m.w.Verw. BÄTTIG, S. 22 f.; siehe BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, Einl. vor Art. 184 ff. N 11; siehe CHK OR-HUGUENIN/PURTSCHERT, Vorb Art. 184 ff. N 2, 24; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 111, 116; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 14. 330 331 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 168 zumindest teilweise die Betreuung des Stiefkindes erfasst – neben familien- auch stellvertretungs- und auftragsrechtliche Elemente auf.989 Ferner kann er in faktischen Fortsetzungsfamilien in finanzieller Hinsicht gesell- schaftsrechtliche Elemente beinhalten, sofern die Konkubinatspartner ab dem Zu- sammenzug oder nach dem Ablauf einer gewissen Zeit des Zusammenlebens eine Verbrauchsgemeinschaft990 bilden und die Kosten der Gemeinschaft, d.h. auch diejenigen des Stiefkindes, aus der gemeinsamen Kasse begleichen.991 Das kann nach einem zwei- bis dreijährigen Zusammenleben der faktischen Fortsetzungs- familie – aufgrund der im vorliegenden Werk bejahten analogen Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern992 – zu einer zeitweiligen Über- schneidung von Ehe- und Gesellschaftsrecht führen.993 989 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 17, wonach entgegen dem zu engen Wortlaut von Art. 7 ZGB auch der besondere Teil des OR analog zur Anwendung gelangen kann; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 287; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 10. 990 Vgl. ZK ZGB-HASENBÖHLER, Art. 166 N 10, wonach Ehegatten, die einen gemeinsamen Haus- halt führen, ebenfalls als Verbrauchsgemeinschaft zu qualifizieren seien. 991 Siehe BGE 108 II 204 E. 4a S. 208 f.; siehe m.w.Verw. BK OR-FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 157; siehe BSK OR II-HANDSCHIN, Art. 530 N 18; COTTIER/CREVOISIER, S. 36 f.; siehe PULVER, S. 23. 992 Siehe dazu vorne, Rz. 309 ff. 993 Vgl. BGer 5A_656/2013 vom 22. Januar 2014 E. 2.1, wonach Ehegattengesellschaften zunächst gesellschaftsrechtlich aufgelöst und die Liquidationserlöse danach güterrechtlich zugewiesen werden; vgl. dazu BGE 108 II 204 E. 3a S. 207 f.; vgl. AEBI-MÜLLER, Einfache Gesellschaft, S. 672, wonach das Gesellschaftsrecht das Güterrecht nicht «auszuhebeln» vermag. Dasselbe muss m.E. für das Unterhaltsrecht gelten; vgl. auch HAUSHEER, Ehegattengesellschaft, S. 622. 332 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 169 Die Unterhaltsverpflichtung des faktischen Stiefelters kann indes – selbst bei Vor- liegen einer Verbrauchsgemeinschaft – ebenso auf einem besonderen Rechtsver- hältnis beruhen.994 Dabei kann es sich, je nach den konkreten Umständen des Ein- zelfalles,995 um Schenkungen996 bzw. Schenkungsversprechen oder um Leistun- gen in Erfüllung einer sittlichen Pflicht997 handeln.998 Die Unterhaltspflicht des rechtlichen Stiefelters beruht – soweit sie über Art. 278 Abs. 2 ZGB hinausgeht – regelmässig auf einem dieser Rechtsgründe. Von einer Schenkung oder einem Schenkungsversprechen ist auszugehen, wenn sich der Stiefelter trotz Leistungsfähigkeit der rechtlichen Eltern zur Bezahlung des gesamten Barunterhalts des Stiefkindes verpflichtet.999 Die Erfüllung einer sittlichen Pflicht liegt demgegenüber bei Leistungen vor, die über die Unterhalts- pflicht der rechtlichen Eltern hinausgehen, sofern der Stiefelter sich in der Über- zeugung befindet, er leiste in Erfüllung einer sittlichen Pflicht, selbst wenn diese nicht gegeben ist.1000 Was den persönlichen Stiefelternvertrag1001 betrifft, scheidet die Anwendung von Gesellschaftsrecht (Art. 530 ff. OR) sowohl bei rechtlichen als auch bei faktischen 994 Vgl. statt vieler BGE 109 II 228 E. 2b S. 230. 995 BGE 131 V 329 E. 4.2 S. 333; BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 239 N 35. 996 Schenkungen können mit unerwünschten Steuerfolgen verbunden sein. Vgl. dazu AEBI- MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; vgl. HAUSHEER, Vertragsfreiheit, S. 87 f., 90; vgl. auch HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.51. Indes kennen diverse Kantone steuerrechtliche Privilegien für Schenkungen an rechtliche Stiefkinder. In den Kantonen SG, AG, AR, AI, BL, BE, GR, JU, NW, SH, TG, UR und ZG sind Schenkungen an Stiefkinder ausdrücklich von der Schenkungssteuer befreit. Demgegenüber sehen die Kantone BS, FR, GL, SO und ZH für Schenkungen an Stief- kinder lediglich tiefere Steuersätze vor. Die Kantone GE, LU, NE, TI, VD und VS kennen schliesslich keine schenkungssteuerrechtliche Privilegierung von Stiefkindern. Da das Stiefkind- verhältnis i.S.d. Steuerrechts eine Ehe zwischen einem rechtlichen Elter und dem Stiefelter vo- raussetzt, kann das faktische Stiefkind von entsprechenden Steuerprivilegierungen de lege lata nicht profitieren. Siehe PETER/RUTISHAUSER, § 17 Rz. 154 ff. 997 Siehe dazu vorne, Fn. 957. 998 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.70. 999 BGE 83 II 533 E. 2 S. 536; siehe BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 239 N 36. 1000 BGE 53 II 198 E. 1 S. 199 f.; BSK OR I-VOGT/VOGT a.a.O. 1001 Nicht auszuschliessen ist jedoch, dass bei der Auflösung der faktischen Fortsetzungsfamilie zwecks Abwicklung der wirtschaftlichen Folgen das Recht der einfachen Gesellschaft zur An- wendung gelangt, sofern die Konkubinatspartner wirtschaftlich voneinander abhängig waren. Siehe dazu ausführlich COTTIER/CREVOISIER, S. 36 ff. 333 334 335 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 170 Fortsetzungsfamilien aus zweierlei Gründen aus.1002 Zum einen hat dieser einzig Rechte und Pflichten, die für den Stiefelter aus dem faktischen Zusammenleben in der Fortsetzungsfamilie als Familienmitglied resultieren, zum Inhalt. Ein darüber hinausgehender gemeinsamer Zweck der Ehegatten bzw. Konkubinats- partner fehlt regelmässig, womit keine einfache Gesellschaft, sondern eine «fami- lienrechtliche Gemeinschaft»1003 vorliegt. Zum anderen fehlt es an einem Beitrag (Art. 531 OR) des rechtlichen Elters, der über seine familienrechtlichen Rechte und Pflichten hinausgeht.1004 Beinhaltet der Stiefelternvertrag nur persönliche oder finanzielle Regelungen, hat es bei der eingangs erwähnten Qualifikation als Vertrag sui generis sein Bewen- den. Regelt er demgegenüber beides, liegen zwei separate Verträge sui generis vor,1005 die in einer einzigen Urkunde niedergeschrieben sind. Eine kausale Ver- knüpfung i.S.e. zusammengesetzten Vertrages1006 ist aus familienrechtlichen Gründen nicht möglich. Die Koppelung der Unterhaltspflicht als solche an die Zuteilung der elterlichen Sorge, der Obhut oder die Zusprechung eines Besuchs- rechts gilt in diesem Kontext als unzulässig.1007 M.a.W. hat ein rechtlicher Elter selbst dann Kindesunterhalt zu bezahlen, wenn ihm weder die elterliche Sorge noch die Obhut oder ein Besuchsrecht zustehen.1008 Obschon zwischen Stiefelter und Stiefkind kein Kindesverhältnis besteht, ist das Koppelungsverbot auch in 1002 Siehe KUKO OR-SETHE, Art. 530 N 23. 1003 CHK OR-JUNG, Art. 530 N 8; KUKO OR-SETHE a.a.O. 1004 Siehe BGer 2A.269/2006 vom 20. Juni 2008 E. 3.4; siehe BK OR-FELLMANN/MÜLLER, Art. 531 N 22 ff.; siehe auch CHK OR-JUNG, Art. 531 N 2; siehe COTTIER/CREVOISIER, S. 38; siehe auch SHK OR-SCHÜTZ, Art. 531 N 11, wonach Leistungen, die ein Gesellschafter gestützt auf ein Drittgeschäft erbringen muss, keine Beiträge i.S.v. Art. 531 OR darstellen. Das Kind als solches kann mangels Verkehrsfähigkeit nicht als Einlage qualifiziert werden. Siehe COTTIER/ CREVOISIER, S. 39; siehe SHK OR-SCHÜTZ, Art. 531 N 5. Ebenso wenig kann der rechtliche Elter dem Stiefelter selbständige Rechte am Kind übertragen. Siehe CHK OR-JUNG, Art. 531 N 5; siehe SHK OR-SCHÜTZ, Art. 531 N 6. 1005 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158. 1006 Vgl. BORNHAUSER, S. 306 f.; siehe BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, Einl. vor Art. 184 ff. N 53 ff.; vgl. RUF, § 10 Rz. 0.1, der den Ehe- und Erbvertrag als zusammengesetzten Vertrag qualifiziert. 1007 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 20 ff.; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; CHK ZGB-ROELLI, Art. 287 N 1; siehe HAUSHEER, Vertragsfreiheit, S. 90. 1008 Siehe BGer 5A_618/2011 E. 3.2; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 276 N 50; siehe CHK ZGB- ROELLI, Art. 276 N 3. 336 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 171 diesem Kontext gerechtfertigt. Es gilt insbesondere zu verhindern, dass der ob- hutsberechtigte Elter von einer Kündigung des persönlichen Stiefelternvertrages trotz Kindeswohlgefährdung Abstand nimmt, weil sie mit der sofortigen Auflö- sung des Unterhaltsvertrages einhergeht.1009 Da die Verträge i.d.R. für einen längeren Zeitraum abgeschlossen werden, stellen sie Dauerschuldverhältnisse dar.1010 Betrifft der persönliche Stiefelternvertrag aus der elterlichen Sorge des Ehegatten oder Konkubinatspartners abgeleitete Befug- nisse, kann er höchstens bis zur Volljährigkeit des Stiefkindes dauern.1011 Unter- haltsrechtliche Stiefelternverträge können demgegenüber länger, insbesondere bis zum Abschluss einer ordentlichen Erstausbildung des Stiefkindes, Bestand ha- ben.1012 Da die Leistungen der Parteien nicht in einem eigentlichen Austauschverhältnis zueinander stehen, handelt es sich schliesslich nicht um synallagmatische Ver- träge.1013 d. Vertragsparteien aa. Stiefelter Die Stiefelternverträge haben das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis zum Gegen- stand. Deshalb muss der Stiefelter zwingend Vertragspartei sein.1014 Ihm werden darin i.d.R. nicht nur diverse Vertretungsrechte gewährt, sondern unter Umstän- den auch Betreuungs- und Unterhaltspflichten auferlegt. Deshalb hat er beim Ver- tragsabschluss mitzuwirken. 1009 Vgl. MARANTA/MEYER, S. 302 Fn. 40. 1010 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 238; vgl. FUCHS, S. 174; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.03; vgl. VON SCHELIHA, S. 345 f. 1011 Vgl. Art. 296 Abs. 2 ZGB; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 291. 1012 Vgl. Art. 277 Abs. 2 ZGB. Verpflichtet sich ein Stiefelter, länger für den Unterhalt des Stiefkindes zu sorgen und ihm z.B. auch nach Abschluss der Erstausbildung monatlich einen gewissen Betrag zu überweisen, wäre diese Vereinbarung m.E. als Schenkung bzw. Schenkungsversprechen zu qualifizieren. 1013 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 239; siehe GAUCH et al., Rz. 258. 1014 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 253; vgl. BÄTTIG, S. 26; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 300 N 19; siehe GAUCH et al., Rz. 299; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 287. 337 338 339 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 172 bb. Stiefkind Differenzierter sieht es beim Stiefkind aus. Soweit der Vertrag die teilweise Aus- übung der elterlichen Sorge über das Stiefkind bzw. die Kompetenzerweiterung des Stiefelters in diesem Bereich zum Gegenstand hat, kann ersteres m.E. nicht Vertragspartei sein. Dem Stiefkind kann die elterliche Sorge über sich selbst näm- lich nicht zustehen, weshalb es in diesem Kontext nicht disponieren kann.1015 Das- selbe gilt in Bezug auf das Obhutsrecht, zumal das Stiefkind ohne die Zustim- mung der sorgeberechtigten Eltern die häusliche Gemeinschaft nicht verlassen darf (Art. 301 Abs. 3 ZGB).1016 Folglich kann der Vertrag betreffend die Obhut und Teilbereiche der elterlichen Sorge m.E. nur zugunsten des Stiefkindes, aber nicht mit ihm abgeschlossen werden.1017 Beinhaltet ein Vertrag demgegenüber Regelungen betreffend den Unterhalt des Stiefkindes, kann letzteres – genauso wie beim Abschluss des Unterhaltsvertrages mit rechtlichen Eltern1018 – Vertragspartei sein.1019 Ist es urteilsunfähig oder fehlt eine Zustimmung i.S.v. Art. 19 Abs. 1 ZGB,1020 wird es beim Vertragsschluss durch den obhutsberechtigten Elter vertreten (Art. 304 Abs. 1 ZGB).1021 Beinhal- tet der Vertrag indes ausschliesslich eine Schenkung bzw. ein Schenkungsver- sprechen,1022 die/das weder an Auflagen noch an Bedingungen geknüpft ist,1023 1015 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 281 ff.; vgl. auch MAZENAUER/GASSNER, S. 285. 1016 Vgl. ANDERER a.a.O.; vgl. auch MAZENAUER/GASSNER a.a.O. 1017 Art. 112 OR; vgl. a.M. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 117 ff.; vgl. a.M. auch KELLER MAX, S. 174; vgl. LANDOLT, Rz. 520; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 276; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 5 f. 1018 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 13, 27 ff.; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 1, 4; CHK ZGB-ROELLI, Art. 287 N 2; HERZIG/CHRISTENER/ROSCH, Rz. 889a. 1019 SCHMITZ, § 2 Rz. 247. 1020 Siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 285, wonach beschränkt handlungsunfähige Personen mit Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters zur Vornahme aller Rechtshandlungen befugt sind. 1021 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 27 ff.; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 287 N 4; siehe CHK ZGB-ROELLI, Art. 287 N 2; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 12.49; HERZIG/CHRISTENER/ROSCH, Rz. 889a; vgl. m.w.Verw. ZOGG, S. 424, wonach Un- terhaltsansprüche keine höchstpersönlichen Rechte i.S.v. Art. 19c Abs. 1 ZGB sind, weshalb sie für das Kind grundsätzlich durch dessen gesetzlichen Vertreter geltend gemacht werden. 1022 BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 194, wonach von Art. 19 Abs. 2 ZGB sowohl Schenkungen als auch Schenkungsversprechen erfasst sind. 1023 Art. 19 Abs. 2 ZGB; Art. 241 Abs. 1 OR; BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 193; siehe BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 19 N 26, 30. 340 341 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 173 kommt auch ein Vertragsabschluss durch das urteilsfähige Stiefkind selbst in Frage. In der Praxis wird der Unterhaltsvertrag jedoch i.d.R. ebenfalls ohne Par- teistellung des Stiefkindes, sondern lediglich zu seinen Gunsten abgeschlos- sen.1024 Obschon dem Stiefkind, wie dargelegt, in den allermeisten Fällen keine Partei- stellung zukommt, ist sein Wille beim Vertragsabschluss nicht unbeachtlich.1025 Vielmehr ist, angesichts der Wichtigkeit der Stiefelternverträge, auf seine Mei- nung Rücksicht zu nehmen (Art. 301 Abs. 2 ZGB).1026 Schliesslich steht das Kind im Zentrum der Vereinbarungen. Deshalb ist es unabdingbar, dass die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner seinen Anliegen und Wünschen bei der Ausgestaltung der Verträge Rechnung tragen. cc. Rechtliche Eltern Letztlich stellt sich die Frage, ob beim Vertragsabschluss beide rechtliche Eltern mitwirken müssen. Ist der Ehegatte oder Konkubinatspartner des Stiefelters al- leine sorgeberechtigt, kommt dem nicht sorgeberechtigten Elter m.E. keine Par- teistellung zu.1027 Seine Rechte und Pflichten als rechtlicher Elter (z.B. Besuchs- recht und Unterhaltspflicht) werden durch den Vertrag bzw. die Verträge, der/die einzig die gelebte Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind widerspiegelt/n, i.d.R. nicht tangiert. Haben die rechtlichen Eltern demgegenüber die elterliche Sorge gemeinsam inne, ist die Antwort vom Regelungsbereich abhängig. Soweit es um den Obhutsvertrag zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern geht, hat der mitsorgeberech- tigte Elter keine Parteistellung. Er kann nämlich am faktischen Zusammenleben 1024 Art. 112 OR; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158; siehe BUCHER EUGEN, S. 474 ff.; vgl. HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.56; vgl. SCHMITZ, § 2 Rz. 247. Siehe zum Vertrag zugunsten Dritter im Allgemeinen BSK OR I-ZELLWEGER/GUTKNECHT, Art. 112 N 5 ff.; siehe dazu auch CHK OR-REETZ/GRABER, Art. 112 N 6 ff.; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 276; siehe MUSCHELER, S. 194. 1025 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 283. 1026 Vgl. MÖSCH PAYOT, S. 96; vgl. RAVEANE, Rz. 411. 1027 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 262; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 143. 342 343 344 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 174 seines Kindes mit dem Stiefelter i.d.R. nichts ändern,1028 weshalb es seiner Wil- lensäusserung beim Vertragsabschluss nicht bedarf. Ähnlich verhält es sich mit dem Betreuungs- und Erziehungsauftrag. Da der obhutsberechtigte Elter für die Zeit, in welcher sich das Kind bei ihm befindet, über die Art seiner Betreuung alleine entscheiden kann,1029 muss er den Stiefelter konsequenterweise selbstän- dig mit der Betreuung und Erziehung des Stiefkindes beauftragen können. Ver- pflichtet sich der Stiefelter zur Leistung von über den gebührenden Unterhalt und damit die Unterhaltspflicht der rechtlichen Eltern hinausgehenden Unterhaltszah- lungen an das Stiefkind, gilt dasselbe. Diese Verpflichtung tangiert die aus dem Kindesverhältnis resultierende Pflicht des mitsorgeberechtigten Elters nämlich nicht. Die Antwort fällt hingegen anders aus, wenn der Stiefelter für den gesamten Bar- unterhalt des Stiefkindes aufkommen und damit die finanzielle Pflicht des zu mo- netärem Unterhalt verpflichteten rechtlichen Elters (zeitweise) übernehmen will. Trifft dies zu, kommt – bei gegenseitigem Einverständnis – ein Vertrag zwischen dem Stiefelter und dem unterhaltsverpflichteten rechtlichen Elter betreffend die Übernahme der Pflicht zur Bezahlung des Kindesunterhalts1030 zustande.1031 Letz- terer wird folglich während der Vertragsdauer von seiner Pflicht befreit. Eine ent- sprechende Vereinbarung und damit eine Schuldübernahme dürfte m.E. in der Praxis jedoch selten vorkommen. Weitaus häufiger wird sich der Stiefelter zur Übernahme von über den Bar- und Betreuungsunterhalt hinausgehenden Kosten für das Stiefkind verpflichten. Im Normalfall hat der unterhaltsverpflichtete recht- liche Elter folglich keine Parteistellung beim Abschluss des finanziellen Stiefel- ternvertrages. 1028 Seine Willensäusserung ist für das Zustandekommen des Vertrages nicht massgebend, da auch eine ablehnende Haltung seinerseits nichts am effektiven Zusammenleben seines Kindes mit dem rechtlichen Stiefelter und dessen Teilhabe an der faktischen Obhut ändern kann. 1029 Siehe dazu vorne, Rz. 101. 1030 Vgl. BGE 78 II 326; OGer SH vom 2. Juni 1989, Amtsbericht 1989 E. 2c S. 103; CHK OR- REETZ/BURRI, Art. 175 N 21; ZK OR-SPIRIG, Vor Art. 175–183 N 109, 112. 1031 Siehe BSK OR I-TSCHÄNI/GABERTHÜEL, Art. 175 N 1; CHK OR-REETZ/BURRI, Art. 175 N 3; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 12. 345 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 175 Sollen demgegenüber die Kompetenzen des Stiefelters in Bereichen ausgeweitet werden, in denen die sorgeberechtigten Eltern gemeinsam agieren müssen, bedarf es für den Vertragsabschluss und die Vollmachtserteilung der Zustimmung des nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden, sorgeberechtigten Elters. Das ist z.B. der Fall, wenn der Stiefelter mit der Vermögensverwaltung des Stiefkindes beauf- tragt und bevollmächtigt werden soll.1032 Da die Alleinentscheidungsbefugnisse des obhutsberechtigten Elters jedoch sehr weit gehen,1033 wird es in der Praxis in diesem Kontext häufig keiner Mitwirkung des anderen sorgeberechtigten Elters bedürfen. Stattdessen genügt es i.d.R., wenn die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner gestützt auf die Kompetenzen des obhuts- berechtigten Elters den Aufgabenbereich des Stiefelters regeln und/oder erwei- tern.1034 Damit kommt dem nicht obhutsberechtigten Elter grundsätzlich auch beim Abschluss des persönlichen Stiefelternvertrages keine Parteistellung zu. e. Zustandekommen aa. Stiefelternvertrag Der Vertrag zwischen dem obhutsberechtigten Elter und dem Stiefelter und/oder dem Stiefkind kommt durch übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung zustande (Art. 1 Abs. 1 OR).1035 Diese kann ausdrücklich oder stillschweigend er- folgen (Art. 1 Abs. 2 OR)1036 und muss die wesentlichen Vertragspunkte – vorlie- gend die Rechte und Pflichten des Stiefelters sowie die Person des Stiefkindes – erfassen (Art. 2 Abs. 1 OR).1037 1032 Siehe dazu vorne, Rz. 153. 1033 Siehe zu den weitgehenden Alleinentscheidungsbefugnissen des obhutsberechtigten Elters vorne, Rz. 99 ff. 1034 Vgl. RAVEANE, Rz. 402, der von verschiedenen Entscheidungs-Subsystemen spricht, wenn sich das Kind von nicht zusammenlebenden rechtlichen Eltern zeitweise in verschiedenen Haushalten aufhält. 1035 Vgl. BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 108; vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Prob- leme, S. 69; siehe GAUCH et al., Rz. 286; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 156. 1036 Vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme a.a.O.; vgl. RAVEANE, Rz. 412. 1037 Siehe BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Art. 1 N 23; siehe GAUCH et al., Rz. 329 ff.; siehe KELLER MAX, S. 178. 346 347 348 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 176 Der Stiefelternvertrag bedarf grundsätzlich keiner besonderen Form (Art. 11 Abs. 1 OR).1038 Um den eingangs erwähnten Sinn und Zweck der Vereinbarung zu erfüllen und den Parteien den Nachweis des Rechtsbindungswillens zu erleich- tern,1039 empfiehlt sich jedoch Schriftlichkeit.1040 Dies umso mehr, als es mangels Kindesverhältnisses zwischen Stiefelter und Stiefkind an einer gesetzlichen Grundlage zur Genehmigung des Vertrags durch die KESB oder das Gericht fehlt.1041 Je nach kantonaler Praxis ist es jedoch zumindest möglich, ihn bei der KESB zu hinterlegen und ein Bestätigungsschreiben zu erhalten, wonach sie vom Inhalt der Vereinbarung Kenntnis hat.1042 Übernimmt der Stiefelter ausnahmsweise die Schuld zur Bezahlung des Kindes- unterhalts vom zu monetärem Unterhalt verpflichteten rechtlichen Elter schen- kungsweise, bedarf es zur Gültigkeit dieses Vertrages der Schriftform (Art. 243 Abs. 1 OR).1043 Gleich verhält es sich, wenn zwischen Stiefelter und Stiefkind 1038 Siehe BGE 44 I 3 E. 2 S. 5; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 69; siehe GAUCH et al., Rz. 490; vgl. KELLER MAX, S. 175; vgl. LANDOLT, Rz. 520; vgl. auch MARANTA/MEYER, S. 294; vgl. RAVEANE, Rz. 414; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 15. 1039 Siehe BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme a.a.O.; vgl. auch MARANTA/MEYER a.a.O., de- nen gem. aus der gelebten Betreuungsaufteilung zwischen rechtlichen Eltern kein Rechtsbin- dungswille abgeleitet werden könne; vgl. SCHERPE, S. 10. 1040 Vgl. BÄTTIG, S. 24; vgl. BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 108; vgl. CREVOISIER/COT- TIER, S. 314; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 157; vgl. HAMMER, Verbindlichkeit, S. 1215, wo- nach schriftliche Elternvereinbarungen i.d.R. überlegter und bestimmter sind als konkludente, was ihre Indizwirkung erhöht; vgl. HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 62; vgl. MÖSCH PAYOT, S. 96; vgl. RAVEANE, Rz. 414. 1041 Vgl. Art. 287 Abs. 1 ZGB. Eine Genehmigung i.S.d. Artikels setzt ein Kindesverhältnis voraus. Vgl. BGE 108 II 527 E. 1b S. 530; vgl. auch KGer FR 101 2018 118 vom 29. Mai 2018 E. 2.3.1; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; vgl. GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.30; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 21.24, wonach eine Genehmigung trotz fehlendem Kindesverhältnis ungültig wäre; vgl. a.M. MARANTA/MEYER, S. 307; siehe NAY, S. 381; vgl. RAVEANE, Rz. 464 ff., demgemäss die Einwilligung der Vertragsparteien zur Genehmigung des Vertrages die fehlende gesetzliche Genehmigungsmöglichkeit ersetze. 1042 Das ist z.B. im Kanton ZH möglich. Im Kanton AR werden demgegenüber gem. Auskunft der zuständigen Behörde entsprechende Vereinbarungen mangels gesetzlicher Grundlage nicht ent- gegengenommen. Siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 316; vgl. RAVEANE, Rz. 465 ff. 1043 BGE 110 II 340 E. 1b S. 341 f.; BSK OR I-TSCHÄNI/GABERTHÜEL, Art. 175 N 5; CHK OR- REETZ/BURRI, Art. 175 N 22; siehe HERZIG/CHRISTENER/ROSCH, Rz. 888. 349 350 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 177 oder zwischen Stiefelter und obhutsberechtigtem Elter ein Unterhaltsvertrag ab- geschlossen werden soll, der ein Schenkungsversprechen des Stiefelters ent- hält.1044 Zu beachten ist weiter, dass der gültige Abschluss von gewissen Betreuungsver- trägen unter Umständen eine Bewilligung voraussetzt (Art. 1 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 PAVO).1045 Da der Stiefelter das Stiefkind jedoch im Haushalt des obhuts- berechtigten Elters betreut, unterliegt diese Betreuungsform – unabhängig von der Intensität der Betreuung des Stiefkindes durch den Stiefelter – keiner Bewilli- gungspflicht.1046 Zu berücksichtigen ist schliesslich, dass dem Kindeswohl oder zwingenden El- ternrechten zuwiderlaufende Vereinbarungen nichtig sind und damit nicht zustan- dekommen (Art. 20 Abs. 1 OR).1047 Beinhaltet die Vereinbarung nur vereinzelt entsprechende Klauseln, sind nur diese und nicht die gesamte Vereinbarung als nichtig zu betrachten (Art. 20 Abs. 2 OR).1048 bb. Vollmacht(-en) Die Erteilung einer Vollmacht als Willenserklärung vom rechtlichen Elter an sei- nen Ehegatten oder Konkubinatspartner unterliegt keinen Formvorschriften.1049 Stattdessen werden Vollmachten, die den Stiefelter zur Vertretung des rechtlichen Elters bei der Ausübung der elterlichen Sorge über Art. 299 ZGB hinaus befähi- 1044 Siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; siehe CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 4; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 21.24; siehe auch PULVER, S. 84. 1045 Detailliert zu den bewilligungspflichtigen Pflegeverhältnissen GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 675 ff.; siehe zur Bewilligungspflicht von Krippenverträgen RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 26. 1046 Siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 686 f. 1047 Siehe BSK OR I-MEISE/HUGUENIN, Art. 19/20 N 52 ff.; siehe CHK OR-KUT, Art. 19 – 20 N 37 ff.; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 175; siehe GAUCH et al., Rz. 681 ff.; siehe KELLER MAX, S. 175; siehe MARANTA/MEYER, S. 301; siehe RAVEANE, Rz. 413, 419. 1048 Siehe BSK OR I-MEISE/HUGUENIN, Art. 19/20 N 61 ff.; siehe CHK OR-KUT, Art. 19 – 20 N 46 ff.; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 175 f.; siehe GAUCH et al., Rz. 689 ff. 1049 Statt vieler BGE 99 II 39 E. 1 S. 41; siehe BUCHER EUGEN, S. 602; siehe GAUCH et al., Rz. 1347; siehe ZK OR-KLEIN, Art. 33 N 10, 19. 351 352 353 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 178 gen, von letzterem i.d.R. konkludent durch die Arbeitsteilung im Alltag der Fort- setzungsfamilie erteilt.1050 Dessen ungeachtet ist es m.E. zwecks Schaffung von Rechtssicherheit empfehlenswert, die Vollmachten neben dem eigentlichen Ver- tragsinhalt, z.B. als Anhang, in den Stiefelternvertrag zu inkludieren oder anläss- lich des Vertragsschlusses separate Vollmachtsurkunden1051 auszustellen.1052 f. Inhalt aa. Deklaratorischer Inhalt Im deklaratorischen Teil des Stiefelternvertrages kann festgehalten werden, wann die Fortsetzungsfamilie gegründet worden ist.1053 Überdies kann darin verschrift- licht werden, wie die Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie bis zum Zeit- punkt des Abschlusses der Vereinbarung war bzw. welche Rechte und Pflichten der Stiefelter gegenüber dem Stiefkind bis dahin wahrgenommen hat. Beides ist m.E. empfehlenswert, um dem Stiefelter im Falle der Auflösung der Fortsetzungs- familie den Beweis für das Vorliegen ausserordentlicher Umstände i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB zu erleichtern und damit im Streitfall die Wahrscheinlichkeit für das Festsetzen eines Besuchsrechts durch das Gericht oder die KESB zu erhöhen.1054 Aus demselben Grund empfiehlt sich die Absichtserklärung, wonach der Ehegatte bzw. Konkubinatspartner dem Stiefelter nach einer allfälligen Auflösung der Fort- setzungsfamilie unter Berücksichtigung der Bedürfnisse und des Willens des Stiefkindes erlauben wird, letzteres regelmässig zu sehen sowie den Kontakt mit ihm über moderne Kommunikationsmittel aufrechtzuerhalten.1055 Gleichermas- sen kann festgehalten werden, dass der obhutsberechtigte Elter den Stiefelter – 1050 Siehe dazu vorne, Rz. 73. 1051 Siehe zur Vollmachtsurkunde im Allgemeinen BK OR-ZÄCH/KÜNZLER, Art. 36 N 3 ff.; siehe dazu auch ZK OR-KLEIN, Art. 36 N 10 ff. 1052 Siehe ZK OR-KLEIN, Art. 33 N 20. 1053 Vgl. LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.3. 1054 Zu den Voraussetzungen für die Regelung des Besuchsrechts des Stiefelters nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie ausführlich hinten, Rz. 437 ff. 1055 Vgl. CAPREZ/RECHER, S. 225; siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 314; siehe RANZANICI CIRESA, S. 311 f. 354 355 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 179 solange letzterer sein Besuchsrecht wahrnimmt – über wichtige Ereignisse im Le- ben des Kindes zeitgerecht informieren wird. Diese Erklärungen sind für die zu- ständige Behörde im Entscheidzeitpunkt im Fall der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie zwar nicht bindend.1056 Sie sind jedoch bei der Entscheidfindung zumindest zu berücksichtigen,1057 zumal sie für eine während des Zusammenlebens effektiv gelebte Beziehung zwischen Stiefelter und Stief- kind sprechen. Schliesslich kann die Verschriftlichung der Aufgabenteilung der rechtlichen Fort- setzungsfamilie für den rechtlichen Stiefelter in Hinblick auf einen allfälligen nachehelichen Unterhaltsanspruch von Vorteil sein. Hat er während der Dauer des vorehelichen Konkubinats oder der Ehe sein Arbeitspensum reduziert, um die per- sönliche Betreuung des rechtlichen Stiefkindes zu gewährleisten, kann das unter Umständen zur Lebensprägung der Ehe führen.1058 Letztere wirkt sich auf die Höhe des gebührenden Unterhalts aus, zumal für dessen Bemessung nach einer lebensprägenden Ehe am ehelichen Lebensstandard angeknüpft wird.1059 Zwar muss der rechtliche Stiefelter – der das Stiefkind nach der Trennung vom obhuts- berechtigten Elter i.d.R. nicht mehr (hauptsächlich) betreut – nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts, spätestens aber nach der Ehescheidung, i.d.R. wieder eine Erwerbstätigkeit aufnehmen.1060 Folglich ist nicht automatisch aufgrund der 1056 Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 446 Abs. 1 ZGB; Art. 296 Abs. 3 ZPO; Botschaft, Scheidung, S. 9103; vgl. AEBI-MÜLLER, Neues Familienrecht, S. 825; vgl. BREITSCHMID, S. 86, 91 f.; vgl. CAPREZ/ RECHER, S. 225; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 315; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 32. 1057 Vgl. BREITSCHMID, S. 92; siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER a.a.O.; vgl. MARANTA/MEYER, S. 303. 1058 Siehe BGE 147 III 249 E. 3.4.3 S. 257, wonach es weiterhin gerechtfertigt sei, für die Bemessung des gebührenden Unterhalts am ehelichen Lebensstandard anzuknüpfen, wenn ein Ehegatte sein Erwerbsleben zur Erziehung von Kindern aufgegeben hat und er nach langjähriger Ehe nicht mehr an seiner früheren beruflichen Stellung anknüpfen kann. Vgl. BGer 5A_93/2019 vom 13. September 2021 E. 5.2, wonach ein voreheliches Konkubinat bei der Prüfung der Lebensprä- gung berücksichtigt werden kann, wenn es das Leben der Ehegatten massgebend geprägt hat, z.B. weil ein Konkubinatspartner seine Erwerbstätigkeit zwecks Betreuung des faktischen Stief- kindes bereits vorehelich aufgegeben hat; vgl. 5A_665/2020 vom 8. Juli 2021 E. 4.3. 1059 BGE 147 III 249 E. 3.4.3 S. 256 f.; BGer 5A_496/2019 vom 2. Juni 2021 E. 4.3.1. 1060 BGE 147 III 308 E. 5.2 S. 314 f.; 147 III 249 E. 3.4.4 S. 258 f. 356 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 180 ehelichen Arbeitsteilung bzw. der Betreuung des rechtlichen Stiefkindes nachehe- licher Unterhalt geschuldet, sondern nur soweit der rechtliche Stiefelter seinen gebührenden Unterhalt nachehelich nicht durch Eigenleistungen decken kann.1061 Dessen ungeachtet scheint aus Sicht des rechtlichen Stiefelters, der während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie die alltägliche Betreuung des Stiefkindes übernimmt, ein schriftlicher Stiefelternvertrag zwecks Erleichterung des Beweises der Lebensprägung im Fall eines Scheidungsverfah- rens angezeigt. bb. Ausübung der elterlichen Sorge Stiefeltern kann de lege lata das Sorgerecht über das Stiefkind nicht übertragen werden.1062 Deshalb ist es sinnvoll, schriftlich festzuhalten, welche aus der elter- lichen Sorge des Ehegatten bzw. Konkubinatspartners resultierenden Aufgaben der Stiefelter in der Fortsetzungsfamilie übernimmt und/oder künftig übernehmen soll.1063 Dadurch kann die Reichweite seines Erziehungs- und Betreuungsauftra- ges geklärt werden.1064 Das erfordert zwar eine gewisse Antizipation betreffend den künftigen Handlungsbereich des Stiefelters,1065 was mit Schwierigkeiten ver- bunden sein kann. Diesen Herausforderungen kann jedoch mit einer offenen Auf- gabenumschreibung begegnet werden, sofern der Tätigkeitsbereich des Stiefelters nicht allzu eng gefasst sein soll.1066 Eine andere Möglichkeit besteht im Verweis auf diejenigen Bestimmungen des ZGB betreffend die elterliche Sorge,1067 die die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner auch auf den Stiefelter sinngemäss angewen- det haben wollen. 1061 BGE 147 III 249 E. 3.4.5 S. 259 f. 1062 Siehe dazu vorne, Rz. 59 ff. 1063 Siehe KGer BL 400 17 204 vom 26. September 2017 E. 3.5; vgl. BOSSHARDT/HRUBESCH- MILLAUER, S. 108; vgl. RUSCH, S. 198. 1064 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 18; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 294 N 6; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 277; vgl. MÖSCH PAYOT, S. 98. 1065 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 97; vgl. VON SCHELIHA, S. 346. 1066 Vgl. OFK ZGB-MARANTA, Art. 296 N 3. 1067 Vgl. für die Verweisung bzw. Anlehnung von Konkubinatsverträgen an das Eherecht AEBI- MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; vgl. auch BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 108. 357 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 181 Gleichzeitig ist es empfehlenswert, allfällige Weisungen des obhutsberechtigten Elters an den Stiefelter zu verschriftlichen.1068 Beispielsweise können Erzie- hungsgrundsätze oder Vorgehensweisen in gewissen Situationen (z.B. im Falle eines Unfalles des Stiefkindes) im persönlichen Stiefelternvertrag verankert wer- den.1069 Damit der Stiefelter sich bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben gegenüber Drit- ten legitimieren kann, ist eine schriftliche Vollmachtserteilung durch den obhuts- berechtigten Elter zweckmässig.1070 Dabei soll unter Bezugnahme auf den Erzie- hungs- und Betreuungsauftrag festgehalten werden, inwieweit der Stiefelter sei- nen Ehegatten bzw. Konkubinatspartner über Art. 299 ZGB (analog) hinaus bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten darf.1071 Sofern sein Aufgabenbe- reich aufgrund der Antizipationsproblematik nicht im Detail geregelt ist, erscheint eine Generalvollmacht in Bezug auf die Personen- und – sofern der andere recht- liche Elter zustimmt oder der Ehegatte bzw. Konkubinatspartner des Stiefelters alleine sorgeberechtigt ist – die Vermögenssorge angezeigt.1072 Da der obhutsbe- rechtigte Elter den Stiefelter bedingt durch das Zusammenleben in gewissem Masse beaufsichtigt und damit jederzeit intervenieren sowie die Generalvoll- macht widerrufen kann, ist sie für die Dauer des gemeinsamen Haushalts unprob- lematisch.1073 Denkbar ist ferner eine Bevollmächtigung des Stiefelters zur direkten Vertretung des Stiefkindes. Das kann vor allem dann notwendig sein, wenn der Stiefelter das 1068 Siehe Art. 397 OR; vgl. BÄTTIG, S. 27; vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 96 ff.; vgl. MAZEN- AUER/GASSNER, S. 288. 1069 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 180. 1070 Vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 288. 1071 Vgl. CAPREZ/RECHER, S. 225; vgl. FASSBIND, S. 285; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 179, 348; vgl. LUKS DUBNO, S. 148; siehe RAVEANE, Rz. 447; vgl. SIEBERT, § 2 Rz. 131; siehe STEGMÜLLER, Rz. 896. 1072 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 4; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 296 N 4; OFK ZGB-MARANTA, Art. 296 N 3. 1073 Vgl. m.w.Verw. BÄTTIG, S. 25; vgl. HOCHL, S. 13; OFK ZGB-MARANTA a.a.O.; RAVEANE, Rz. 445. 358 359 360 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 182 urteilsunfähige Stiefkind im Alltag betreut und dieses regelmässig ärztlich behan- delt werden muss. Zu beachten gilt es in diesem Kontext wiederum, dass es im Fall der gemeinsamen elterlichen Sorge zur Vollmachtserteilung – sofern die ärzt- liche Behandlung nicht als alltägliche Entscheidung i.S.v. Art. 301 Abs. 1bis ZGB zu qualifizieren ist – der Mitwirkung beider rechtlicher Eltern bedarf.1074 Fraglich ist schliesslich, ob sich der obhutsberechtigte Elter rechtsgeschäftlich verpflichten kann, gewisse Entscheidungen, die er aufgrund der alleinigen elterli- chen Sorge oder der ihm zukommenden Alleinentscheidungsbefugnisse selbstän- dig treffen kann, nur gemeinsam mit dem Stiefelter zu treffen. Dies ist m.E. zu bejahen.1075 Der Gesetzgeber wollte mit der Einführung von Art. 301 Abs. 1bis ZGB lediglich verhindern, dass im Fall von getrennt lebenden Eltern der nicht betreuende Elternteil die elterliche Sorge zu Obstruktionszwecken missbrauchen kann.1076 In der intakten Fortsetzungsfamilie lebt der obhutsberechtigte Elter je- doch mit dem Stiefelter zusammen, womit sich de facto beide mehr oder weniger um das Stiefkind kümmern und diesbezüglich als Erziehungsgemeinschaft1077 miteinander kooperieren.1078 Überdies darf nicht verkannt werden, dass gewisse das Kind betreffende Entscheidungen – z.B. inwieweit es täglich vom Stiefelter oder vom obhutsberechtigten Elter betreut wird – den Stiefelter und den obhuts- 1074 Siehe zur Vertretung des Stiefkindes durch den Stiefelter ausführlich vorne, Rz. 85 ff. 1075 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 180; siehe aber BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 36, die nicht einmal eine Vereinbarung zwischen rechtlichen Eltern als zulässig er- achten, sofern darin die Alleinentscheidungsbefugnisse der Eltern eingeschränkt werden. Es liege nämlich nicht im Dispositionsbereich der Eltern, die elterliche Sorge inhaltlich umzugestalten. Gl.M. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 65, wobei diese Autoren ihre Haltung mit der fehlenden Durch- setzbarkeit einer entsprechenden Vereinbarung begründen. 1076 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 106; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3a. 1077 Siehe zur Zugehörigkeit des Stiefelters zur Erziehungsgemeinschaft vorne, Rz. 65; vgl. HAUS- HEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.126, wonach sich während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Eltern in diesem Kontext i.d.R. keine Schwierigkeiten ergeben. 1078 Vgl. MARANTA/MEYER, S. 298, wonach selbst getrennt lebende rechtliche Eltern eine entspre- chende Vereinbarung treffen können, sofern die langfristige Kooperationsbereitschaft gewähr- leistet ist; ähnlich RAVEANE, Rz. 424; a.M. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 18, denen gem. der Zweckgedanke der Norm, der Wille des Gesetzgebers sowie der Verkehrsschutz gegen die Einschränkbarkeit von Alleinentscheidungskompetenzen sprechen. 361 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 183 berechtigten Elter gleichermassen betreffen. Ausserdem kann der obhutsberech- tigte Elter den die elterliche Sorge und Obhut betreffenden Stiefelternvertrag je- derzeit auflösen.1079 Eine zumindest für die Dauer des intakten Zusammenlebens stärkere Einbindung des Stiefelters in das Stiefkind betreffende Entscheidungen erscheint vor diesem Hintergrund im Innenverhältnis zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern nicht problematisch. Im Aussenverhältnis kann der ob- hutsberechtigte Elter – solange die interne Vereinbarung nicht gegen aussen kom- muniziert wird1080 – dessen ungeachtet weiterhin alleine entscheiden und für das Kind handeln. cc. Obhutsrecht Mit der Erteilung der Zustimmung des Stiefelters zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt kommt m.E. für die Dauer des tatsächlichen Zu- sammenlebens der Fortsetzungsfamilie ein Obhutsvertrag zwischen dem obhuts- berechtigten Elter und dem Stiefelter zustande. Gestützt darauf partizipiert letzte- rer an der faktischen Obhut über das Stiefkind.1081 Im persönlichen Stiefelternver- trag empfiehlt es sich der Vollständigkeit halber, dieses Partizipationsrecht in ei- ner Obhutsklausel zu verschriftlichen. Weiterer Regelungen bedarf es angesichts der weitgehenden Inhaltslosigkeit des Obhutsrechts unter diesem Titel jedoch nicht.1082 dd. Unterhaltspflicht Wie vorne bereits dargelegt wurde, haben Stiefeltern keine direkte Unterhalts- pflicht gegenüber Stiefkindern.1083 Den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern oder 1079 Siehe dazu hinten, Rz. 384. 1080 Vgl. RAVEANE, Rz. 435. 1081 Siehe dazu ausführlicher vorne, Rz. 162, 169. 1082 Siehe dazu vorne, Rz. 158. 1083 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 280 ff. 362 363 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 184 dem Stiefelter und dem Stiefkind steht es jedoch frei, eine direkte Unterhalts- pflicht des Stiefelters zu vereinbaren1084 oder die indirekte Unterhaltspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB vertraglich auszudehnen.1085 Die stiefelterlichen Unterhaltsverpflichtungen können nicht nur inhaltlich unter- schiedlich weit gefasst werden.1086 Die Vertragsparteien können überdies darüber entscheiden, ob sie dem Kind ein direktes Forderungsrecht gegenüber dem Stiefelter (Art. 112 Abs. 2 OR)1087 oder lediglich die Gläubigerstellung (Art. 112 Abs. 1 OR)1088 einräumen wollen. Ersteres drängt sich dann auf, wenn der obhuts- berechtigte Elter z.B. schwer krank ist und er die Leistung des Stiefelters krank- heitsbedingt nicht mehr lange wird einfordern können.1089 Andernfalls ist m.E. Zweiteres angezeigt, damit das unter Umständen noch junge Stiefkind die Unter- haltszahlung(-en) des Stiefelters nicht entgegen dem Willen des obhutsberechtig- ten Elters durchsetzen kann.1090 Weiter ist es zulässig, die Unterhaltspflicht an Bedingungen zu knüpfen.1091 Mög- licherweise will der Stiefelter das Stiefkind nur für die Zeit unterstützen, während der es ausbildungsbedingt in einer anderen Stadt wohnen muss und damit auf eine eigene Wohnung angewiesen ist. Ferner kann die Unterhaltspflicht zeitlich befristet werden.1092 Unter Umständen erlauben es die finanziellen Verhältnisse des Stiefelters lediglich, dem Stiefkind 1084 Siehe COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 38; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.45; vgl. HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 37; MUSCHELER, S. 194. 1085 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 14; siehe WETTSTEIN, S. 26. 1086 BGE 135 I 143 E. 3.2 S. 149; BGer 5P.242/2006 vom 2. August 2006 E. 5; MEIER/STETTLER, Rz. 1354. 1087 Siehe BGE 139 III 60 E. 5.2 S. 63; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158; siehe CHK OR-REETZ/GRABER, Art. 112 N 26. 1088 Siehe BGE 115 III 11 E. 2b S. 15; siehe CHK OR-REETZ/GRABER, Art. 112 N 21. 1089 SCHMITZ, § 2 Rz. 247. 1090 Siehe BSK OR I-ZELLWEGER/GUTKNECHT, Art. 112 N 14; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 276; SCHMITZ a.a.O. Überdies bleibt die Begünstigung des Stiefkindes diesfalls widerrufbar. 1091 Art. 151 ff. OR; SCHMITZ, § 2 Rz. 248. 1092 Siehe zur Unterscheidung zwischen Bedingungen und Befristungen AEBI-MÜLLER, Begünsti- gung, Rz. 06.123. 364 365 366 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 185 während drei Jahren den Besuch einer Privatschule zu finanzieren. Bei dieser Sachlage ist eine zeitgebundene Verpflichtung empfehlenswert. Überdies dürfte es sinnvoll sein, voraussehbaren Anpassungsbedarf bereits vor- wegzunehmen und bei Vertragsschluss festzulegen, unter welchen Umständen die Unterhaltsverpflichtung abzuändern bzw. zu überprüfen ist.1093 Man denke z.B. an die Geburt eigener Kinder des Stiefelters und die damit einhergehenden Unter- haltspflichten.1094 Empfehlenswert ist ein finanzieller Stiefelternvertrag m.E. vor allem dann, wenn die Gründung der faktischen Fortsetzungsfamilie für das Stiefkind mit dem Ver- lust von öffentlich-rechtlichen Unterstützungsansprüchen einhergeht. Obschon vorne die analoge Anwendung von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern bejaht wurde,1095 ist dieser Analogieschluss bis anhin weder vom Bundesgericht noch von der h.L. anerkannt worden. Folglich besteht diesbezüglich nach wie vor Rechtsunsicherheit. Um zu gewährleisten, dass das Stiefkind – welches die Grün- dung der faktischen Fortsetzungsfamilie und die damit einhergehenden Rechts- folgen nicht beeinflussen kann – im Streitfall Rechtsansprüche gegenüber dem faktischen Stiefelter hat und diese auch durchsetzen kann, ist eine ausdrückliche vertragliche Verpflichtung zumindest aus Sicht des ersteren angezeigt. Aus ähnlichen Gründen ist ein Unterhaltsvertrag in faktischen Fortsetzungsfami- lien m.E. dann geboten, wenn der obhutsberechtigte Elter aufgrund der finanziel- len Unterstützung des faktischen Stiefelters einen Vertrag mit einer Drittperson abschliesst, der nicht jederzeit aufgelöst werden kann. Erklärt sich z.B. der fakti- sche Stiefelter bereit, dem Stiefkind eine Privatschule oder ein teures Hobby zu finanzieren, ist der obhutsberechtigte Elter bei der Auflösung dieser Verträge an Kündigungsfristen gebunden. Da das Konkubinat jederzeit aufgelöst werden 1093 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158; vgl. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREIT- SCHMID, Art. 286 N 1 f.; vgl. FamKomm PartG-LIATOWITSCH, Musterverträge N 81; siehe SCHMITZ, § 2 Rz. 250. 1094 Vgl. SCHMITZ a.a.O. 1095 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 309 ff. 367 368 369 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 186 kann, drängt sich m.E. zwecks Absicherung des letzteren1096 eine schriftliche Un- terhaltsvereinbarung – mit einer gleich langen Kündigungsfrist, wie sie im Vertrag mit der Drittperson vorgesehen ist – auf. Eine entsprechende Vereinbarung kann schliesslich auch in rechtlichen Fortsetzungsfamilien nicht schaden. g. Bindungswirkung Gem. Art. 7 ZGB gelten die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts auch für zivilrechtliche Verhältnisse.1097 Folglich sind gültig zustande gekom- mene Stiefelternverträge1098 grundsätzlich verbindlich.1099 Da sie inhaltlich nur ein Abbild des faktisch Gelebten darstellen, bedürfen sie m.E. keiner – über die vertraglichen Kontrollinstrumente sowie das Kindeswohl1100 – hinausgehenden Überprüfung. Stattdessen ist es regelmässig im Sinne des Kindes, die tatsächlich gelebte Beziehung zum Stiefelter rechtlich zu bekräftigen.1101 Trotz des Grundsatzes der Verbindlichkeit ist die Bindungswirkung der Vereinba- rung bezüglich des Sorge- und obhutsrechtlichen Stiefelternvertrags begrenzt.1102 Genauso wie eine Elternvereinbarung betreffend rechtliche Kinder muss diejenige zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter bei dauerhafter und wesentli- cher Veränderung der Verhältnisse sowie aus Kindeswohlgründen jederzeit ange- passt werden können.1103 Das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis ist nämlich ebenso dynamisch wie dasjenige zwischen rechtlichem Elter und Kind,1104 weshalb z.B. eine vereinbarte Betreuungslösung nach dem Ablauf einer gewissen Zeit nicht mehr sachgerecht erscheinen und einer Anpassung bedürfen kann. 1096 Siehe zur rechtlichen Abwicklung der Konstellation, wenn kein Stiefelternvertrag vorliegt und der gemeinsame Haushalt der faktischen Fortsetzungsfamilie aufgelöst wird hinten, Rz. 564 f. 1097 BSK ZGB I-LARDELLI/VETTER, Art. 7 N 2; vgl. RAVEANE, Rz. 419. 1098 Siehe zum Zustandekommen des Stiefelternvertrages vorne, Rz. 348 ff. 1099 Vgl. RUSCH, S. 198 f. 1100 Vgl. RAVEANE, Rz. 419. 1101 Vgl. RAVEANE, Rz. 426. 1102 Vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 16; vgl. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 65; vgl. MARANTA/MEYER, S. 300 f. 1103 Vgl. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 67; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 16; vgl. zum deutschen Recht SCHWAB, S. 47 f.; vgl. VON SCHELIHA, S. 346 f. 1104 Vgl. GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.30; vgl. MARANTA/MEYER, S. 301. 370 371 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 187 Vor diesem Hintergrund können auch die vom obhutsberechtigten Elter an den Stiefelter erteilten Vollmachten jederzeit beschränkt oder mittels Widerrufs sowie allfälliger Neuerteilung der Vollmacht mit anderem Inhalt an die veränderten Ver- hältnisse angepasst werden.1105 Folglich bleibt der obhutsberechtigte Elter neben dem Stiefelter trotz Vollmachterteilung unbeschränkt handlungsbefugt.1106 Demgegenüber ist der Unterhaltsvertrag als rechtsverbindlich zu qualifizieren,1107 zumal aus familienrechtlichen Gründen diesbezüglich kein jederzeitiger Modifi- kationsbedarf besteht. Anpassungsmöglichkeiten können vielmehr mit obligatio- nenrechtlichen Instrumenten (Bedingungen, Befristungen etc.) im Vertrag selbst vorgesehen werden. Überdies ist eine – in der intakten Fortsetzungsfamilie wahr- scheinliche – einvernehmliche Neuregelung jederzeit möglich, wohingegen eine Anpassung durch das Gericht nur dann erfolgen kann, wenn das im Vertrag aus- drücklich vorgesehen wurde.1108 h. Rechtsfolgen der Verletzung des Stiefelternvertrages Bei der Antwort auf die Frage, welche Rechtsfolgen die Verletzung des Stiefel- ternvertrages nach sich zieht, gilt es wiederum zwischen den verschiedenen Ver- trägen und den einzelnen Vertragsbestandteilen sowie den Vollmachten zu unter- scheiden. Der deklaratorische Teil der Vereinbarung – der i.d.R. im persönlichen Stiefeltern- vertrag zu verorten ist – kann mangels konstitutiver Wirkung nicht i.e.S. verletzt werden, weshalb z.B. das Missachten einer Absichtserklärung keine Rechtsfolgen nach sich zieht. Desgleichen ist ein Zuwiderhandeln gegen die vom obhutsberechtigten Elter aus- gestellte Vollmacht in Form der Nichtbenutzung derselben nicht möglich, weil aus der Bevollmächtigung keine Handlungspflicht resultiert.1109 Deshalb kann der 1105 Siehe Art. 34 Abs. 1 OR; siehe BSK OR I-WATTER, Art. 34 N 4; siehe CHK OR-KUT, Art. 34 N 8; siehe ZK OR-KLEIN, Art. 34 N 8. 1106 ZK OR-KLEIN, Art. 34 N 18. 1107 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3. 1108 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158. 1109 BSK OR I-WATTER, Art. 33 N 11; BUCHER EUGEN, S. 601; ZK OR-KLEIN, Art. 34 N 14. 372 373 374 375 376 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 188 Verzicht auf ihren Einsatz seitens des Stiefelters keinerlei stellvertretungsrechtli- chen Rechtsfolgen nach sich ziehen. Hingegen kann der Stiefelter Dritten gegen- über schadenersatzpflichtig werden, wenn er für seinen Ehegatten oder Konkubi- natspartner handelt, ohne dazu bevollmächtigt zu sein, sofern letzterer den Vertrag nicht nachträglich genehmigt.1110 Ebenso verhält es sich in Bezug auf die Obhutsklausel. Sie kann als solche nicht verletzt werden, zumal sie während der Dauer des Zusammenlebens aufgrund der faktischen Verhältnisse bereits eingehalten wird. Was die vertraglich vereinbarte Unterhaltsverpflichtung sowie den Erziehungs- und Betreuungsauftrag betrifft, sind hingegen grundsätzlich die obligationen- rechtlichen Bestimmungen betreffend die Rechtsfolgen bei Annahmeverzug (Art. 91 ff. OR), Nichterfüllung (Art. 97 ff. OR) etc. anwendbar.1111 Der Stiefelter kann folglich in Verzug geraten, wenn er seiner Unterhaltspflicht nicht rechtzeitig nachkommt.1112 Handelt er dem Betreuungsauftrag zuwider, indem er die Pflege und Erziehung des Stiefkindes vernachlässigt,1113 und entsteht dem obhutsberech- tigten Elter dadurch ein Schaden, kann letzterer diesen gestützt auf Art. 97 OR geltend machen.1114 Dasselbe gilt, wenn der Stiefelter Weisungen des obhutsbe- rechtigten Elters grundlos1115 nicht beachtet.1116 Häufig dürfte es in diesen Kons- tellationen jedoch schwierig sein, einen Schaden i.S.d. Differenztheorie nachzu- weisen.1117 1110 Art. 39 OR; siehe BSK OR I-WATTER, Art. 39 N 2 ff.; siehe GAUCH et al., Rz. 1420; siehe ZK OR-KLEIN, Art. 39 N 12 ff. 1111 BK ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 7 N 83. 1112 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 207. 1113 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 212. 1114 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 209; vgl. a.M. MARANTA/MEYER, S. 302; vgl. RAVEANE, Rz. 472; vgl. a.M. RUSCH, S. 199, die nur dann Rechtsfolgen an die Verletzung der Elternver- einbarung knüpfen will, wenn diese gerichtlich genehmigt wurde. 1115 Laufen die Weisungen hingegen dem Kindeswohl zuwider, muss bzw. darf sich der Stiefelter nicht daran halten. Diese Nichteinhaltung kann nicht als Vertragsverletzung qualifiziert werden. 1116 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 214. 1117 Siehe zum Schadensbegriff i.S.d. Differenzhypothese GAUCH et al., Rz. 2848 ff.; siehe dazu auch SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Rz. 14.03 ff. 377 378 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 189 Deshalb wäre es theoretisch denkbar, dass die Vertragsparteien Konventionalstra- fen zwecks Aufbaus eines gewissen Erfüllungsdrucks vereinbaren.1118 Adäquat kann das m.E. zum einen in Bezug auf die Absicherung der Unterhaltspflicht sein, sofern diese die Auflösung der Fortsetzungsfamilie überdauern soll.1119 Zum an- deren wäre die Verankerung einer Konventionalstrafe in Fällen denkbar, in wel- chen die Gefahr besteht, dass sich der Stiefelter, z.B. von Beruf Metzger, nicht an eine berechtigte Weisung des obhutsberechtigten Elters, z.B. das Stiefkind vegan zu ernähren, hält.1120 Um zusätzliche Konflikte zu vermeiden, könnte man gleich- zeitig festlegen, dass die Konventionalstrafe in das Kindesvermögen fliesst.1121 Von diesen und vergleichbaren Fällen abgesehen ist es i.S.e. möglichst raschen Konfliktbewältigung in der intakten Fortsetzungsfamilie m.E. nicht angezeigt, dass Ehegatten oder Konkubinatspartner voneinander eine Konventionalstrafe fordern können.1122 Missachten der obhutsberechtigte Elter und der Stiefelter den Stiefelternvertrag dauerhaft und einvernehmlich, ist von einem konkludenten Aufhebungsvertrag auszugehen.1123 Die Vertragserfüllung kann schliesslich objektiv unmöglich wer- den, wenn der Stiefelter oder das Stiefkind sterben.1124 Das Vorstehende darf nicht darüber hinweg täuschen, dass aufgrund der familien- rechtlichen Natur der Stiefelternvereinbarung/en nicht sämtliche obligationen- 1118 Siehe CHK OR-ROTH PELLANDA, Art. 160 N 3, 5; siehe GAUCH et al., Rz. 3782; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 299. 1119 Siehe zum nachgemeinschaftlichen Unterhaltsvertrag ausführlich hinten, Rz. 632 ff. 1120 Mit diesem Beispiel lehnt sich die Autorin an einen Fall eines Interviewpartners aus der Praxis an. 1121 Siehe BSK OR I-WIDMER/COSTANTINI/EHRAT, Art. 160 N 7; siehe CHK OR-ROTH PELLANDA, Art. 160 N 14; vgl. RAVEANE, Rz. 477. 1122 Siehe BÜCHLER/MARANTA, Rz. 65; vgl. RAVEANE, Rz. 476 f. 1123 Art. 115 OR analog; siehe BGer 4C.437/2006 vom 13. März 2007 E. 2.3.2, in BGE 133 III 356 nicht abgedruckte Erwägung; siehe BSK OR I-LOACKER, Art. 115 N 1; siehe CHK OR-KILLIAS/ WIGET, Art. 115 N 2; siehe GAUCH et al., Rz. 3111; vgl. RAVEANE, Rz. 460. 1124 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 207. 379 380 381 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 190 rechtlichen Rechtsfolgen bei einer Vertragsverletzung sinngemäss zur Anwen- dung gelangen können (Art. 7 ZGB).1125 Weigert sich der Stiefelter z.B., seine aus dem sorgerechtlichen Teil der Vereinbarung resultierenden Pflichten zu erfüllen, ist eine Realerfüllung weder möglich noch entspricht sie dem Kindeswohl.1126 Stattdessen könnten einzig sekundäre Leistungspflichten durchgesetzt werden.1127 Ebenso wenig ist aufgrund der Qualifikation der Verträge als Dauerschuldverhält- nisse ein Rücktritt mit ex-tunc-Wirkung realisierbar.1128 i. Vertragsauflösung Der deklaratorische Teil der Vereinbarung bedarf mangels konstitutiver Wirkung keiner eigentlichen «Auflösung».1129 Stattdessen fällt er mit der Auflösung desje- nigen Vertrages, in dem er enthalten ist, dahin. Demgegenüber stellt sich in Bezug auf die Stiefelternverträge und Vollmachten als solche die Frage nach der Kündi- gungsmöglichkeit sowie der Zulässigkeit von vertraglich vereinbarten Kündi- gungsfristen.1130 Die im Zusammenhang mit der Ausübung der elterlichen Sorge vom obhutsbe- rechtigten Elter an den Stiefelter erteilten Vollmachten können von ersterem ipso iure jederzeit widerrufen werden (Art. 34 Abs. 1 OR).1131 Zeitlich unbegrenzt möglich ist auch eine Niederlegung der Vollmacht durch den Stiefelter.1132 In bei- den Fällen hat der Stiefelter dem obhutsberechtigten Elter die Vollmachtsurkunde 1125 Siehe BK ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 7 N 86; siehe BSK ZGB I-LARDELLI/VETTER, Art. 7 N 7 f.; siehe auch CHK OR-BREITSCHMID, Art. 7 N 4 f. 1126 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 229; vgl. RAVEANE, Rz. 468. 1127 Vgl. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 65. 1128 Siehe BGE 89 II 30 E. 3 S. 34; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 229; siehe GAUCH et al., Rz. 1567; siehe KUKO OR-KIKINIS, Einl. vor Art. 184 ff. N 4; siehe ZK OR-SCHÖNLE, Vorb. zu Art. 184–551 N 64 f. 1129 Vgl. LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.4. 1130 Vgl. MÖSCH PAYOT, S. 99. 1131 Siehe BSK OR I-WATTER, Art. 34 N 4; siehe BUCHER EUGEN, S. 609; siehe GAUCH et al., Rz. 1364; vgl. LUKS DUBNO, S. 148. 1132 Siehe BUCHER EUGEN, S. 610 f.; siehe CHK OR-KUT, Art. 34 N 2; siehe auch GAUCH et al., Rz. 1368; siehe auch ZK OR-KLEIN, Art. 34 N 14. 382 383 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 191 zurückzugeben (Art. 36 Abs. 1 OR).1133 Letzterer hat in der Folge Dritte, denen die Bevollmächtigung bekannt war, über ihren Untergang zumindest konkludent – z.B. indem die Auflösung der Fortsetzungsfamilie erwähnt wird – zu informie- ren (Art. 34 Abs. 3 OR).1134 Eine vertragliche Erschwerung des Widerrufsrechts i.S.d. Festsetzung einer Kündigungsfrist ist nicht zulässig.1135 Ergo kann der ob- hutsberechtigte Elter in diesem Kontext zeitlich unbeschränkt disponieren. Jederzeit auflösbar ist – aus den sogleich zu erläuternden Gründen – auch der per- sönliche Stiefelternvertrag, der die vertretungsweise Ausübung der elterlichen Sorge durch den Stiefelter und seine Teilhabe an der Obhut über das Stiefkind betrifft.1136 Das gebieten das Kindeswohl1137 sowie die Elternrechte des obhuts- berechtigten Elters. Ist das Kindeswohl durch die stiefelterliche Betreuung gefähr- det, wäre ein Zuwarten mit der Vertragsauflösung bis zum Ablauf einer Kündi- gungsfrist unzulässig.1138 Ferner beinhaltet der Vertrag auftragsrechtliche Ele- mente (Erziehungs- und Betreuungsauftrag). Ein klassischer Auftrag1139 ist wegen des ihm zugrundeliegenden besonderen Vertrauensverhältnisses1140 ipso iure je- derzeit auflösbar (Art. 404 Abs. 1 OR).1141 Auf einem entsprechenden Verhältnis basiert der persönliche Stiefelternvertrag aufgrund des Vertragsinhalts m.E. beid- seitig, d.h. zwischen Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern, in ausserordentlich 1133 Siehe zur Herausgabepflicht BSK OR I-WATTER, Art. 36 N 2 ff.; siehe auch BUCHER EUGEN, S. 611; siehe ebenso ZK OR-KLEIN, Art. 36 N 15 ff. 1134 Siehe BGE 117 II 166 E. 3 S. 169; siehe BSK OR I-WATTER, Art. 34 N 11 ff.; vgl. LUKS DUBNO, S. 148; siehe auch ZK OR I-KLEIN, Art. 34 N 40 ff. 1135 Siehe BGE 98 II 305 E. 2c S. 309 f.; siehe m.w.Verw. CHK OR-KUT, Art. 34 N 12; ZK OR- KLEIN, Art. 34 N 17. 1136 Siehe zum deutschen Recht FRÖSCHLE, Rz. 720. 1137 Vgl. MÖSCH PAYOT, S. 99; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 45. 1138 Vgl. MARANTA/MEYER, S. 302 Fn. 40. 1139 Siehe zur Differenzierung in Bezug auf die Kündbarkeit von typischen und atypischen Aufträgen in der Lehre und Rechtsprechung ausführlich BSK OR-OSER/WEBER, Art. 404 N 9 ff.; siehe dazu auch CHK OR-GEHRER/GIGER, Art. 404 N 6 ff. 1140 Die jederzeitige Kündbarkeit von Aufträgen i.S.v. Art. 404 Abs. 1 OR wird mit dem besonderen Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien begründet. So statt vieler BGE 115 II 464 E. 2a S. 466; BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 3, 9; CHK OR-GEHRER/GIGER, Art. 404 N 8. 1141 Vgl. BÄTTIG, S. 29; vgl. SIEBERT, § 2 Rz. 133. 384 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 192 ausgeprägter Form.1142 Deshalb rechtfertigt sich die Anwendung von Art. 404 Abs. 1 OR im vorliegenden Kontext.1143 Schliesslich ist der Obhutsvertrag an den gemeinsamen Haushalt der Ehegatten bzw. Konkubinatspartner gekoppelt.1144 Da dieser von beiden aufgrund des Verbots der übermässigen Bindung i.S.v. Art. 27 Abs. 2 ZGB stets beendet werden kann,1145 muss dasselbe in Bezug auf den Ob- hutsvertrag gelten.1146 Obschon der persönliche Stiefelternvertrag, wie dargelegt, jederzeit auflösbar ist, sind Kündigungen zur Unzeit i.S.v. Art. 404 Abs. 2 OR m.E. in diesem Kontext kaum denkbar.1147 I.d.R. wird eine Kündigung nämlich entweder erfolgen, weil die Beziehung zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern beendet wird oder weil eine Kindeswohlgefährdung vorliegt. Der Wille, die Beziehung und da- mit die Fortsetzungsfamilie aufzulösen, stellt m.E. immer auch einen sachlichen Grund zur Auflösung der Sorge- und Obhutsvereinbarung dar. Dasselbe gilt, wenn der persönliche Stiefelternvertrag aufgrund einer Kindeswohlgefährdung aufge- hoben werden soll, obschon die Fortsetzungsfamilie als solche weiterhin bestehen bleibt. 1142 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER/FRINGELI-VOGEL, Art. 300 N 20, wonach die jederzeitige Auflösbar- keit des Pflegevertrages i.S.v. Art. 300 ZGB dessen Wesensmerkmal sei. Vertraglich sei es zwar gestattet, Kündigungsfristen zu vereinbaren. Diese würden jedoch das Rücknahmerecht betref- fend das Kind nicht einschränken, sondern lediglich schuldrechtliche Folgen nach sich ziehen. Im Kontext des persönlichen Stiefelternvertrages ist dies m.E. anders zu beurteilen, weil er ers- tens keine finanziellen Verpflichtungen enthält und schuldrechtliche Folgen infolge Missachtens von Kündigungsfristen mit einer Kindeswohlgefährdung einhergehen könnten, sofern sich der rechtliche Elter, um diese zu vermeiden, an allfällige Kündigungsfristen halten würde; vgl. auch CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 4; vgl. ebenso MAZENAUER/GASSNER, S. 293 f. 1143 Vgl. a.M. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 47 ff., wonach die jederzeitige Kündbarkeit beim Krip- penvertrag nicht befriedigend wäre. 1144 Siehe dazu vorne, Rz. 162, 169. 1145 Vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.15. 1146 Siehe KELLER MAX, S. 186 f. 1147 Siehe zur Kündigung zur Unzeit im Detail BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 16 ff.; siehe auch CHK OR-GEHRER/GIGER, Art. 404 N 13 ff. 385 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 193 Demgegenüber sind Kündigungsfristen in Bezug auf den finanziellen Stiefeltern- vertrag m.E. zulässig. Erstens gibt es diesbezüglich grundsätzlich keine familien- rechtlichen Besonderheiten zu beachten,1148 weshalb die Vereinbarung von Kün- digungsfristen wie bei den meisten gesetzlich geregelten Vertragsverhältnissen unproblematisch erscheint.1149 Zweitens entsprechen Kündigungsfristen – will man den familienrechtlichen Überlegungen dessen ungeachtet Rechnung tragen – den Grundsätzen der Stabilität und Kontinuität und damit dem Kindeswohl.1150 Letzterem wäre nicht gedient, wenn das Stiefkind aufgrund eines Konflikts auf Erwachsenenebene z.B. eine seit Jahren besuchte Privatschule unverzüglich ver- lassen müsste. Indes darf nicht verkannt werden, dass die jederzeitige Auflösbar- keit des Unterhaltsvertrages aufgrund seiner Qualifikation als Dauerschuldver- hältnis aus wichtigen Gründen – selbst wenn die Parteien Kündigungsfristen ver- einbaren – zulässig bleibt.1151 Liegt der Unterhaltspflicht ein Schenkungsversprechen zugrunde, gilt es darüber hinaus die Widerrufsgründe i.S.v. Art. 250 Abs. 1 OR zu berücksichtigen. Im vor- liegenden Kontext kann vor allem Ziff. 3 der Bestimmung relevant werden, wenn der Stiefelter das Schenkungsversprechen aufgrund der Geburt eigener Kinder und der damit einhergehenden neu entstehenden familienrechtlichen Unterhalts- pflichten nicht mehr erfüllen kann.1152 C. Stiefelter als Beistand Eine weitere Möglichkeit, um Rechte und Pflichten des Stiefelters teilweise ab- zusichern, besteht in der Ernennung des letzteren zum Beistand des Stiefkindes 1148 Siehe dazu vorne, Rz. 325. 1149 Siehe Art. 266 ff. OR für den Mietvertrag; siehe Art. 295 ff. OR für den Pachtvertrag; siehe Art. 335 ff. OR für den Arbeitsvertrag. 1150 Siehe BGE 136 I 178 E. 5.3 S. 181; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 5; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 45. 1151 Siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 12; vgl. GASSNER, Pflegeel- tern, Rz. 233; vgl. MÖSCH PAYOT, S. 99; vgl. RAVEANE, Rz. 459; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 48 ff. 1152 Siehe BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 250 N 2; siehe CHK OR-SCHÖNENBERGER, Art. 250 N 3. 386 387 388 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 194 i.S.v. Art. 308 Abs. 2 ZGB.1153 Dies setzt in der Praxis einen an die KESB gerich- teten Antrag voraus.1154 In der Fortsetzungsfamilie wird dieser i.d.R. vom Stiefel- ter oder dessen Ehegatten bzw. Konkubinatspartner gestellt.1155 Damit der Antrag von der KESB gutgeheissen wird, bedarf es einer Kindeswohl- gefährdung (Art. 307 Abs. 1 ZGB) und es müssen die Prinzipien der Subsidiarität, Komplementarität und Proportionalität erfüllt sein.1156 Eine konkrete Kindeswohlgefährdung ist denkbar, wenn der Stiefelter das Stief- kind aufgrund der Arbeitsteilung in der Fortsetzungsfamilie hauptsächlich betreut und damit auch gegen aussen vertritt, seine Vertretung jedoch von Dritten nicht akzeptiert wird. Hat das urteilsunfähige Stiefkind z.B. gesundheitliche Probleme und muss es zwecks adäquater Behandlung immer wieder verschiedene Ärzte auf- suchen, ist es unabdingbar, dass letztere die Vertretung des Stiefkindes durch den Stiefelter anerkennen. Tun sie das trotz (schriftlicher) Vollmacht des Ehegatten bzw. Konkubinatspartners oder beider rechtlicher Eltern nicht, könnte das physi- sche oder psychische Kindeswohl erheblich gefährdet sein.1157 Dies umso mehr, als es in einem solchen Fall künftig immer wieder zu vergleichbaren, das Kindes- wohl gefährdenden Situationen kommen kann.1158 Der Grundsatz der Prävention gebietet in dieser Konstellation folglich einen Eingriff der KESB.1159 1153 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 18. 1154 BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 125; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 11; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 15; ROSCH/HAURI, Rz. 1006 f. 1155 Vgl. JORIO, S. 157 f. 1156 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 14; m.w.Verw. FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 18. 1157 Ausführlich zum Verständnis des Begriffs «Kindeswohlgefährdung» BIDERBOST, Erziehungs- beistandschaft, S. 132 ff.; ebenfalls detailliert dazu BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 307 N 17 f.; siehe dazu auch BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 18; sehr detailliert ebenso CANTIENI/BLUM, Rz. 15.10 ff.; siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 10; siehe Fam- Komm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER a.a.O.; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.14; de- tailliert auch ROSCH/HAURI, Rz. 1015 ff. 1158 Siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 9. 1159 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 5; siehe CANTIENI/BLUM, Rz. 15.21; siehe auch CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 13. 389 390 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 195 Ferner wäre im geschilderten Beispielfall das Verhältnismässigkeitsprinzip ge- wahrt,1160 weil die schriftliche Vollmacht als mildere Massnahme im Rechtsver- kehr nicht akzeptiert wird1161 und die sorgeberechtigten Eltern mit ihren Bemü- hungen an ihre Grenzen stossen.1162 Dasselbe gilt, wenn sich ein sorgeberechtigter Elter trotz Notwendigkeit und vorgängiger Ermahnung oder Weisung der KESB i.S.v. Art. 307 Abs. 3 ZGB weigert,1163 dem Stiefelter im Einvernehmen mit dem anderen rechtlichen Elter eine schriftliche Vollmacht zu erteilen.1164 Wenn demgegenüber von der Möglichkeit einer schriftlichen Bevollmächtigung des Stiefelters noch kein Gebrauch gemacht wurde, müsste die KESB die Ehegat- ten bzw. Konkubinatspartner m.E. zunächst in einem Beratungsgespräch – sofern dies sinnvoll und aufgrund der Haltung der Ärzte oder eines rechtlichen Elters nicht von vornherein ungeeignet erscheint – auf diese Option hinweisen.1165 Erst wenn sich die Vollmachterteilung als subjektiv nicht möglich oder im Rechtsver- kehr nicht ausreichend erweist, ist die Ernennung eines Beistandes für das Stief- kind in Erwägung zu ziehen.1166 1160 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 5 ff.; siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 11 f. 1161 Fraglich ist, ob die KESB einem Arzt die Weisung erteilen kann, eine Vollmacht der rechtlichen Eltern zu akzeptieren. Gem. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 307 N 79 können Dritte generell nicht Adressaten von Weisungen sein, da ihnen die elterliche Sorge nicht zusteht. A.M. BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 19, wonach alle Personen im Umfeld des Kindes Wei- sungsadressaten sein können. So auch CR ZGB I-MEIER, Art. 307 N 11; ebenso ROSCH/HAURI, Rz. 1032; zurückhaltend CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 7; noch verneinend DERS., Erzie- hungsbeistandschaft, S. 244. Da Ärzte das Kind nicht anstelle der Eltern betreuen, sind sie m.E. nicht als Dritte i.S.d. Ansicht der zitierten Autoren zu qualifizieren. Deshalb können sie m.E. nicht Adressaten von Weisungen der KESB sein. 1162 Siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 9, demgemäss die Gefährdung nicht im Verhalten der Eltern liegen müsse. Stattdessen genüge es, wenn letztere zur Abwendung der Gefahr nicht in der Lage seien; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.10 ff.; MARANTA/MEYER, S. 293. 1163 BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 332, 335; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 307 N 28, Art. 308 N 111; siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 21 f., Art. 308 N 1; siehe CANTIENI/BLUM, Rz. 15.31 ff.; siehe auch CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 17, Art. 308 N 3. 1164 In diesem Fall wird die Stellvertretung des verweigernden rechtlichen Elters durch den anderen nicht möglich sein, zumal eine nachträgliche Genehmigung i.S.v. Art. 38 OR durch ersteren nicht erfolgen wird. Siehe BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 135 f.; vgl. dazu GASSNER, Pfle- geeltern, Rz. 142; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.14, wonach die Uneinigkeit der rechtlichen Eltern das Kind gefährden kann. 1165 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 15. 1166 Siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 12. 391 392 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 196 Ist das Kindeswohl gefährdet und das Verhältnismässigkeitsprinzip gewahrt, muss die KESB dem Kind einen Beistand ernennen.1167 Angesichts dessen, dass die Kindeswohlgefährdung im geschilderten Beispielfall aus der Nichtakzeptanz der von den rechtlichen Eltern an den Stiefelter erteilten schriftlichen Vollmacht durch Dritte resultiert, ist der Stiefelter – obschon Laien in der Praxis i.d.R. nicht zum Beistand eines Kindes ernannt werden1168 – für die Ausübung dieses Auftrags prädestiniert. Dies umso mehr, als die KESB mit der Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Stiefkindes dem Willen der rechtlichen Eltern bzw. eines recht- lichen Elters Rechnung trägt und damit dem Grundsatz der Proportionalität ent- spricht.1169 Schliesslich ist Art. 401 ZGB im Kindesschutzrecht sinngemäss an- wendbar,1170 was ebenfalls für die Rücksichtnahme auf den Wunsch eines oder beider rechtlicher Elter/n bezüglich der Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Kindes spricht.1171 Ernennt die KESB den Stiefelter zum Beistand, kann es ihm bezugnehmend auf das vorne erwähnte Beispiel die Befugnis übertragen, das Stiefkind im Rechtsver- kehr gegenüber Dritten generell oder aber nur gegenüber Gesundheitsfachperso- nen zu vertreten (Art. 308 Abs. 2 ZGB).1172 Der Stiefelter kann in der Folge in seinem Aufgabenbereich neben den rechtlichen Eltern in Vertretung für das Kind 1167 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 307 N 13. 1168 CANTIENI/BLUM, Rz. 15.45; relativierend BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 441 ff., wo- nach in jedem Einzelfall gesondert zu entscheiden sei, ob sich eine Privatperson oder ein Berufs- beistand besser eignet. 1169 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 8; siehe CANTIENI/BLUM, Rz. 15.24; siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 11; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.12. 1170 Art. 314 Abs. 1 ZGB; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 308 N 149; BSK ZGB I- BREITSCHMID, Art. 308 N 3; CANTIENI/BLUM, Rz. 15.45. 1171 Siehe BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 121 ff., wonach das Gelingen der Beistandschaft von einer gewissen Kooperationswilligkeit aller Betroffenen abhängt. 1172 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 308 N 11; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.21. 393 394 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 197 handeln.1173 Gleichzeitig stehen ihm diverse Informationsrechte zu,1174 die er zur Aufgabenerfüllung benötigt. Zu beachten gilt es indes, dass der Stiefelter als Beistand nur Aufgaben zugewie- sen erhalten kann, die die Ausübung der elterlichen Sorge des Stiefkindes betref- fen.1175 Unterhaltspflichten können ihm in seiner Rolle als Beistand hingegen nicht auferlegt werden. Folglich kann mit der Ernennung des Stiefelters zum Bei- stand des Stiefkindes nur punktuell den bestehenden Unsicherheiten betreffend das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis Rechnung getragen werden. Deshalb und weil die Voraussetzungen zur Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Stiefkindes in der Fortsetzungsfamilie in der Praxis nur selten erfüllt sein werden, stellt sie m.E. keine echte Alternative zu den Stiefelternverträgen dar. Stattdessen ist sie in vereinzelten Fällen als Ergänzung zum vertraglichen Regelwerk zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern denkbar und angezeigt. 3. Rechte und Pflichten de lege ferenda A. Allgemeines Aus den bisherigen Ausführungen wird deutlich, dass das aktuelle Kindesrecht der Stellung des Stiefelters in der Fortsetzungsfamilie ungenügend Rechnung trägt. Die Rechte und Pflichten, die er gegenüber dem Stiefkind im Alltag de facto wahrnimmt, gehen häufig weit über die in Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB nor- mierten hinaus. Sie beruhen derzeit i.d.R. auf stillschweigend geschlossenen Ver- trägen sowie konkludent erteilten Vollmachten. Das kann in der Praxis im Innen- 1173 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 308 N 14, 37; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 308 N 5, 7; CANTIENI/BLUM, Rz. 15.57; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 308 N 14; FamKomm PartG- BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 18; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.24; ROSCH/HAURI, Rz. 1048. 1174 HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.19a. 1175 Art. 301 ff. ZGB. Folglich sind auch alle in diesem Kontext denkbaren Anordnungen möglich, sofern die Voraussetzungen für die Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Stiefkindes er- füllt sind; siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 16. 395 396 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 198 verhältnis zu Rechtsunsicherheit über den Bestand und Umfang der stiefelterli- chen Rechte und Pflichten sowie im Aussenverhältnis zu Nichtakzeptanz von Vertretungshandlungen des Stiefelters führen. Zwar besteht de lege lata die Möglichkeit, die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung durch einen schriftlichen Stiefelternvertrag – zumindest teilweise1176 – rechtlich abzusichern.1177 Dies darf jedoch nicht über die Tatsache hinwegtäuschen, dass entsprechende Verträge in Fortsetzungsfamilien aktuell eine Seltenheit sind.1178 Sei es, weil die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner dazu nicht in der Lage sind1179 oder den organisatorischen Aufwand meiden.1180 Sei es, weil Verträge zwischen ihnen, solange alles gut läuft, als Misstrauensvotum und daher als unerwünscht betrachtet werden.1181 Die Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Stiefkin- des als zweites Instrument zur partiellen Absicherung der sozialen Eltern-Kind- Beziehung ist aufgrund der vorausgesetzten Kindeswohlgefährdung ebenfalls eine Ausnahmeerscheinung.1182 Folglich bleibt der Stiefelter in der Beziehung zum Stiefkind de lege lata rechtlich weitgehend ein Fremder.1183 Daher besteht auf Seiten des Gesetzgebers Handlungsbedarf.1184 Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend erläutert, welche Handlungsoptionen dem Schweizer Gesetzgeber de lege ferenda offen stehen, um die Kluft zwischen gelebten Stiefeltern-Stiefkind-Beziehungen sowie ihrer rechtlichen Bedeutung teilweise bis ganz zu schliessen.1185 1176 Vgl. BÜCHLER/MICHEL, S. 39. 1177 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 321 ff.; SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 126. 1178 Vgl. GEISER, Wurf, S. 211; vgl. SCHERPE, S. 13 f. 1179 Siehe SCHWENZER, Grundlinien, S. 711 f.; DIES., Gutachten, Rz. 28. 1180 Vgl. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 96 f. 1181 Vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 185. 1182 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 388 ff. 1183 Siehe BÜCHLER/MICHEL, S. 39. 1184 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 8; siehe JUNGO/RUTISHAUSER, S. 577; vgl. SANDERS, S. 19. 1185 Siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 803; siehe dazu auch DETHLOFF, Familienformen, S. 182; vgl. SCHWENZER, Grundlinien, S. 711 f. 397 398 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 199 B. Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern Aus Sicht des Stiefkindes spielt es für die Antwort auf die Frage, welche Rechte und Pflichten der Stiefelter ihm gegenüber haben soll, keine Rolle, ob letzterer mit dem obhutsberechtigten Elter verheiratet ist oder nicht.1186 Trotzdem knüpfen Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB ausdrücklich an die eheliche Beistandspflicht und damit an den Status der Ehe an.1187 Deshalb sind sie auf faktische Stiefeltern de lege lata nicht direkt anwendbar.1188 Zwar spricht sich die h.L. zumindest für eine analoge Anwendung von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern aus.1189 Von Art. 278 Abs. 2 ZGB werden demgegenüber nicht nur nach dem Gesetzeswort- laut, sondern auch gem. Lehre und Rechtsprechung ausschliesslich rechtliche Stiefeltern erfasst.1190 Berücksichtigt man, dass derzeit 30 % aller Konkubinatspaare Fortsetzungsfami- lien sind, wohingegen lediglich 4 % der verheirateten Paare mit vorgemeinschaft- lichen Kindern zusammenleben,1191 stellt sich die Frage, ob die Differenzierung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern mit den veränderten gesellschaft- lichen Verhältnissen1192 und dem Kindeswohl1193 vereinbar ist. Nach hier vertretener Auffassung ist das nicht der Fall. Für eine weitgehende Gleichbehandlung spricht, dass die Lebensverhältnisse rechtlicher und faktischer 1186 Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 164; SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 122, 125 f. 1187 Vgl. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 7. 1188 Siehe zur vergleichbaren Rechtslage im deutschen Recht BUNDESMINISTERIUM, Familienbe- richt, S. 96; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 71; vgl. für dieselbe Problematik im deutschen Recht LÖHNIG, S. 160; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 135. 1189 Siehe zur analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern vorne, Rz. 78 ff. Siehe EXPERT-INN-ENGRUPPE, S. 21, die faktischen Stiefeltern de lege ferenda erst nach dreijäh- rigem Zusammenleben dieselben immateriellen Rechte wie rechtlichen Stiefeltern auferlegen will. Damit würden faktische Stiefkinder jedoch schlechter gestellt als de lege lata, was m.E. nicht sachgerecht erscheint und deshalb abzulehnen ist. 1190 Siehe dazu vorne, Rz. 308. 1191 BFS, Familien 2021, S. 9; siehe DETHLOFF, Familienformen, S. 182, wonach viele Fortsetzungs- familien – aufgrund der ihrer Gründung häufig vorgelagerten Trennung oder Scheidung – nicht auf einer Ehe beruhen. 1192 Vgl. Botschaft, Erbrecht, S. 5819; BÜCHLER, Chaos, S. 300; BUNDESMINISTERIUM, Familienbe- richt, S. 107; siehe KELLER TOMIE, S. 17; vgl. KIESER, S. 2; siehe MUSCHELER, S. 196; siehe SCHWENZER, Gutachten, Rz. 28. 1193 Siehe LÖHNIG, S. 171. 399 400 401 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 200 Fortsetzungsfamilien häufig miteinander vergleichbar sind.1194 Ob und in wel- chem Umfang ein Stiefelter persönliche und/oder finanzielle Verantwortung für ein Stiefkind übernimmt, hängt in beiden Konstellationen in erster Linie von der vereinbarten Aufgabenteilung und nicht vom familienrechtlichen Status des Paa- res ab.1195 Ebenso wenig beeinflusst der (fehlende) Eheschluss auf Erwachsenen- ebene die Entwicklung und Qualität der sozialen Stiefelter-Stiefkind-Bezie- hung.1196 Weiter gilt es zu beachten, dass diverse Revisionen des Kindesrechts die Gleich- stellung ehelicher und ausserehelicher Kinder zum Ziel hatten.1197 Für die Be- gründung von Rechten und Pflichten ist im Kindesrecht vor diesem Hintergrund das Kindesverhältnis und nicht (mehr) der Beziehungsstatus der Eltern massge- bend.1198 Diese familienrechtliche Entwicklung wäre de lege ferenda auch in Be- zug auf das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis konsequent und wünschenswert,1199 um künftig eine familienrechtliche Diskriminierung von faktischen Stiefkindern zu vermeiden.1200 Dies umso mehr, als der Status der Ehe dem Stiefkind zum ei- nen aufgrund der hohen Scheidungsziffer1201 und zum anderen aufgrund der Mög- lichkeit einer raschen und einvernehmlichen Auflösung der Ehe (Art. 111 ZGB) keine stabileren Verhältnisse, als sie in der faktischen Fortsetzungsfamilie gege- ben sind, zu gewährleisten vermag.1202 1194 BOOS-HERSBERGER, S. 114; vgl. BÜCHLER, Zukunft, S. 799 f.; vgl. BUNDESMINISTERIUM, Fa- milienbericht, S. 7; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 225; RANZANICI CIRESA, Rz. 264 ff. 1195 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 61; siehe LEMBKE, S. 125; siehe LÖHNIG, S. 159; siehe VON SCHELIHA, S. 585. 1196 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95; DETHLOFF, Familienformen, S. 182; SANDERS, S. 260. 1197 BÜCHLER/VETTERLI, S. 17; siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 16 f.; siehe COPUR, Kindes- wohl, S. 71 f.; ausführlich dazu CREVOISIER/COTTIER, S. 292 f.; siehe DIEZI, Rz. 317; HAUS- HEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 01.30; siehe SCHWENZER, Rechtsprobleme, S. 788. 1198 Vgl. Art. 2 Abs. 2 UN-KRK; siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 18 f.; DIEZI a.a.O. 1199 Vgl. MUSCHELER, S. 197. 1200 Siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 799; siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 107; siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 37; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 293. 1201 Siehe dazu vorne, Fn. 7; siehe zur hohen Scheidungsanfälligkeit von Fortsetzungsfamilien m.w.H. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 282 ff.; MEULDERS-KLEIN, S. 322; PEUCK- ERT, S. 342; siehe auch RAVEANE, Rz. 447. 1202 BÜCHLER, Elternschaft, S. 1181. 402 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 201 Folglich ist die zivilrechtliche Unterscheidung zwischen rechtlichen und fakti- schen Stiefeltern als unbefriedigend und dem Kindeswohl zuwiderlaufend zu be- trachten.1203 Zwecks Sicherstellung eines besseren Schutzes der faktischen Stiefelter-Stiefkind-Beziehung besteht m.E. eindeutig gesetzgeberischer Hand- lungsbedarf.1204 Deshalb sollte der Gesetzgeber künftig die Gleichstellung von rechtlichen und faktischen Stiefeltern anstreben. Dadurch würde die Rechtsstel- lung letzterer zumindest minimal geregelt, was ein erster Schritt in Richtung Rechtssicherheit wäre. Fraglich ist, was in diesem Fall ein adäquater Anknüpfungspunkt für die Begrün- dung von Rechten und Pflichten von faktischen Stiefeltern gegenüber Stiefkin- dern wäre.1205 Im Gegensatz zu rechtlichen Fortsetzungsfamilien – deren Grün- dungszeitpunkt mit dem Eheschluss klar definiert ist1206 – fehlt in faktischen Fort- setzungsfamilien ein registerrechtlich ausgewiesener Formalstatus, der im vorlie- genden Kontext als Orientierungshilfe dienen könnte.1207 Denkbar wäre zum einen die Anknüpfung an den Zeitpunkt der Begründung des gemeinsamen Haushalts i.S.e. gemeinsamen zivilrechtlichen Wohnsitzes1208 der faktischen Fortsetzungsfamilie.1209 Zum anderen könnte man auf die Qualifika- tion der Lebensgemeinschaft als gefestigtes Konkubinat abstellen, weil ab diesem 1203 Siehe PREISNER, S. 791. 1204 BOOS-HERSBERGER, S. 113; siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 16; siehe COPUR, Kindes- wohl, S. 72; siehe HAUSHEER, Verfassungsrang, S. 309; siehe SCHWANDER, Rz. 25. 1205 Vgl. LÖHNIG, S. 160. 1206 In den allermeisten Fällen wird allerspätestens zum Zeitpunkt des Eheschlusses eines Paares ein gemeinsamer Haushalt begründet. Deshalb kann der Eheschluss als Gründungszeitpunkt der rechtlichen Fortsetzungsfamilie – die einen gemeinsamen Haushalt des rechtlichen Stiefelters und Stiefkindes voraussetzt – betrachtet werden. 1207 COPUR, Kindeswohl, S. 73 f. 1208 Art. 23 ZGB. Die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner müssten sich folglich beide mit der Ab- sicht dauernden Verbleibens am neuen Wohnort befinden. Dies setzt unter anderem voraus, dass sie ihre Schriften dort hinterlegt haben und dass sich ihr Lebensmittelpunkt insgesamt am Ort der gemeinsamen Wohnung befindet. Siehe zum zivilrechtlichen Wohnsitzbegriff BSK ZGB I- STAEHELIN, Art. 23 N 5 ff.; siehe dazu auch CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 23 N 3. 1209 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 97. 403 404 405 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 202 Zeitpunkt an letzteres öffentlich-rechtlich diverse Rechtsfolgen geknüpft wer- den.1210 Beides wäre m.E. praktikabel. Angesichts dessen, dass Art. 299 ZGB bereits de lege lata ab der Gründung der Fortsetzungsfamilie analog auf faktische Stiefeltern angewandt wird, würde sich m.E. dasselbe bei einer künftigen direkten Anwendbarkeit rechtfertigen. Konse- quenterweise müsste für die direkte Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern am selben Zeitpunkt angeknüpft werden. Damit würden rechtliche und faktische Stiefeltern sowie Stiefkinder künftig – zumindest wäh- rend der Dauer des gemeinsamen Haushalts – zivilrechtlich gleichgestellt, was zu begrüssen wäre.1211 C. Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft Als weitere Handlungsmöglichkeit des Gesetzgebers kommt in Anlehnung an das Pflegekindschaftsrecht1212 die Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft in Frage.1213 Damit könnte er faktische und rechtliche Stiefeltern unter bestimmten Voraussetzungen mit über Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB hinausgehenden Rechten und Pflichten ausstatten. Denkbar wäre, den Stiefelter, der mit dem Stiefkind im gleichen Haushalt lebt, ipso iure an der Obhut über letzteres teilhaben zu lassen. Möglich wäre ferner, ihm an gewissen Teilbereichen der elterlichen Sorge Partizipationsrechte zu ge- währen. Z.B. könnte man ihm generell und damit über Notfälle hinaus das Recht zusprechen, seinen Ehegatten oder Konkubinatspartner bei der Ausübung der el- terlichen Sorge über das Stiefkind zu vertreten. Gleichzeitig und konsequenter- weise wären ihm alltägliche Pflege- und Erziehungspflichten (vgl. Art. 301 Abs. 1 1210 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 262 ff. 1211 Dies m.E. umso mehr, als der rechtlichen Fortsetzungsfamilie i.d.R. eine faktische vorangeht. Letztere kann vor der Gründung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie bereits jahrelang andauern und in dieser Zeit gleichermassen schutzbedürftig sein wie nach dem Eheschluss. 1212 Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 116 f.; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 72 ff.; GRAHAM-SIEGEN- THALER, S. 96 f.; JORIO, S. 155. 1213 Siehe MUSCHELER, S. 198 f. 406 407 408 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 203 und Art. 302 ZGB) aufzuerlegen.1214 Deshalb müsste das Stiefkind ihm gegenüber ebenfalls explizit zu Gehorsam verpflichtet werden (vgl. Art. 301 Abs. 2 ZGB). Opportun könnte diesfalls auch die Einführung einer direkten Unterhaltspflicht des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind sein.1215 Umfangmässig könnte man sich dafür m.E. an der aktuellen stiefelterlichen Beistandspflicht orientieren und für die Begründung darüber hinausgehender Unterhaltspflichten auf den Abschluss von Unterhaltsverträgen verweisen. Diese weitergehenden Rechte und Pflichten könnten – analog zum Pflegekindver- hältnis – an sozialpsychologische Kriterien geknüpft werden.1216 Am praktika- belsten wäre m.E. die Orientierung an der Dauer des Zusammenlebens.1217 Der Stiefelter wird die Bedürfnisse des Stiefkindes je länger der gemeinsame Haushalt andauert, desto besser kennen und befriedigen können.1218 Deshalb rechtfertigt es sich im Lichte des Kindeswohls, dem Stiefelter nach dem Ablauf einer gewissen Zeit die Rechtsstellung zu gewähren, die er dafür benötigt. Bis sich die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind verfestigt hat, dauert es durchschnittlich drei bis fünf Jahre.1219 Bei jüngeren Kindern entsteht eine echte Bindung zum Stiefelter schneller als bei älteren.1220 Deshalb könnte für die Be- gründung von über Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB hinausgehenden Rechten und Pflichten des Stiefelters bei Kindern, die zum Zeitpunkt der Gründung des 1214 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 25; vgl. auch BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 300 N 6. 1215 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 75; kritisch dazu DUTTA, S. 138; MUSCHELER, S. 198 f.; vgl. SCHWENZER, Familienrecht, S. 17; vgl. DIES., Grundlinien, S. 727; WERRO, S. 853. 1216 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 310/314b N 21; vgl. CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 310 N 17; siehe FASSBIND, S. 32; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 96 f.; JORIO, S. 155. 1217 Vgl. BÜCHLER, Zukunft, S. 800; vgl. GEISER, Wurf, S. 200; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER a.a.O.; SANDERS, S. 440; vgl. WALPER, S. 148 f. 1218 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 29. 1219 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien, S. 18; siehe STAUB/FELDER, S. 171; WALPER, S. 146. 1220 So BERNARD/MEYER LÖHRER, Rz. 30; ähnlich BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95, wonach neben dem Alter des Kindes die Qualität der Beziehung zum rechtlichen Elter, mit dem es zusammenwohnt, eine Rolle spielt; HETHERINGTON/JODL, S. 57; siehe auch KING, S. 912; so auch PICHONNAZ, Secondes familles, S. 166; vgl. SCHÜTT, S. 114. 409 410 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 204 gemeinsamen Haushalts unter zehn Jahre alt sind,1221 an eine Dreijahres- und für ältere Kinder an eine Fünfjahresfrist angeknüpft werden. Das Problem an dieser Lösung wäre jedoch, dass gegenüber Kindern, die im Zeitpunkt des Zusammen- zugs 13 Jahre oder älter sind, nie ein qualifiziertes Stiefelternverhältnis entstehen könnte. Ferner würden Geschwister unter Umständen unterschiedlich behandelt, wenn z.B. eines bei der Gründung der Fortsetzungsfamilie acht Jahre und das an- dere elf Jahre alt ist. Vor diesem Hintergrund muss m.E. für alle Stiefkinder eine einheitliche Frist massgebend sein. Das Abstellen auf eine Vierjahresfrist als Durchschnitt wirkt m.E. adäquat, um sowohl jüngere als auch ältere Kinder erfas- sen zu können.1222 Eine echte Bindung zwischen Stiefelter und Stiefkind kann im konkreten Einzel- fall jedoch auch vor Ablauf dieser Frist entstehen. Deshalb erscheint es m.E. an- gezeigt, das Gericht und die KESB im Gesetz i.S.e. Tatbestandsermessens zu le- gitimieren,1223 auf Antrag des Stiefelters oder des Stiefkindes das qualifizierte Stiefelternverhältnis bereits zu einem früheren Zeitpunkt entstehen zu lassen. Um ferner der Tatsache Rechnung zu tragen, dass in gewissen Fortsetzungsfami- lien selbst nach Ablauf der Vierjahresfrist keine tragbare Stiefelter-Stiefkind-Be- ziehung entsteht, wäre denkbar, dem Stiefkind und dem Stiefelter ein Opting-out zu ermöglichen.1224 M.a.W. würde die qualifizierte Stiefelternschaft nach dem Ab- lauf von vier Jahren ipso iure für alle Stiefeltern entstehen,1225 es sei denn, der betreffende Stiefelter oder das urteilsfähige Stiefkind1226 erklärt gegenüber der 1221 WALPER, S. 146. 1222 Vgl. WALPER, S. 148 f., der eine Dreijahresfrist als angemessen erachtet. 1223 Siehe Art. 4 ZGB; siehe BK ZGB-HRUBESCH-MILLAUER, Art. 4 N 282; siehe BSK ZGB I- HONSELL, Art. 4 N 1 ff. 1224 Vgl. SCHERPE, S. 14 f. 1225 Vgl. CAPREZ/RECHER, S. 242; vgl. SCHERPE, S. 22. 1226 M.E. rechtfertigt es sich, das Opting-out-Recht als höchstpersönlich i.S.v. Art. 19c Abs. 1 ZGB zu qualifizieren, zumal es in sehr engem Zusammenhang mit der Person, insbesondere mit der affektiven Persönlichkeit, des Stiefkindes steht. Siehe zu den Voraussetzung für die Qualifikation eines Rechts als höchstpersönliches Recht BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 19c N 2; siehe zum Begriff der höchstpersönlichen Rechte HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 301 ff.; vgl. m.w.Verw. 411 412 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 205 KESB bzw. dem Gericht ausdrücklich, dass er/es das nicht wünscht. Dem urteils- unfähigen Stiefkind wäre angesichts der regelmässig vorliegenden Interessenkol- lision auf Seiten der rechtlichen Eltern dafür, soweit notwendig, ein Beistand zu bestellen.1227 Mit der Möglichkeit eines Opting-outs würde überdies indirekt berücksichtigt werden, dass im Fall unverheirateter rechtlicher Eltern die elterliche Sorge nicht automatisch mit der Begründung des Kindesverhältnisses entsteht, sondern eine gemeinsame Erklärung der Eltern (Art. 298a ZGB)1228 oder ein Entscheid der KESB (Art. 298b ZGB)1229 vorausgesetzt ist. Damit der (faktische) Stiefelter nicht in eine «verbindlicherere» Rolle gezwängt wird als der rechtliche Vater, der es nicht für nötig befindet, eine entsprechende Erklärung abzugeben oder in Abspra- che mit der rechtlichen Mutter darauf verzichtet, erscheint die Opting-out-Option sachgerecht. Demgegenüber wäre es m.E. nicht angezeigt, die Ungleichbehand- lung verheirateter und nicht verheirateter Eltern bezüglich der Entstehung der ge- meinsamen elterlichen Sorge mittelbar auf die Begründung der qualifizierten Stiefelternschaft zu übertragen und diesbezüglich zwischen rechtlichen und fak- tischen Stiefeltern zu differenzieren. Wie bereits dargelegt, handelt es sich dabei um zwei vergleichbare Lebensformen, die unter Berücksichtigung des Gleich- heitssatzes soweit möglich gleich zu behandeln sind.1230 Überdies darf nicht aus- ser Acht gelassen werden, dass die qualifizierte Stiefelternschaft nur eine Aufwer- tung der Stiefelternposition i.S.d. Gewährung derjenigen Rechte und Pflichten ge- genüber dem Stiefkind, die der Stiefelter de facto zur Wahrnehmung der Aufgaben ZOGG, S. 424, der die Rechte des Kindes zur Erhebung der Vaterschaftsklage oder zur Anfech- tung der Ehelichkeitsvermutung bzw. Vaterschaftsanerkennung als relativ höchstpersönlich qua- lifiziert. 1227 Art. 306 Abs. 3 ZGB; vgl. m.w.H. BGer 5A_939/2013 vom 5. März 2014 E. 2.1; vgl. auch BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 260; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 256 N 11. 1228 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298a N 1 ff.; siehe auch CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 298a – 298d N 1 ff.; siehe ebenso HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.79. 1229 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe auch CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 298a – 298d N 4; siehe ferner HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.80. 1230 Siehe dazu vorne, Rz. 401 ff. 413 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 206 eines sozialen Elters und damit zur Gewährleistung des Kindeswohls benötigt, sicherstellen soll. Eine Gleichstellung mit rechtlichen und/oder sorgeberechtigten Eltern ginge damit nicht einher. Daher steht ein Automatismus – wie er in Bezug auf die Entstehung der qualifizierten Stiefelternschaft vorgeschlagen wird – m.E. nicht im Widerspruch zur Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge bei im Konkubinat lebenden rechtlichen Eltern.1231 Vielmehr ist er zwecks bestmöglicher Sicherstellung des Kindeswohls in Fortsetzungsfamilien adäquat. Insgesamt ist m.E. die Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft – neben der Ausweitung des Anwendungsbereichs von Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern – de lege ferenda zweckmässig. Damit würde rechtlich anerkannt werden, dass Stiefeltern nach einer gewissen Zeit des Zusammenlebens mit dem Stiefkind häufig die Position eines sozialen Elters einnehmen.1232 In die- ser Stellung sollten ihnen unter Beachtung des Rechtsgleichheitsgebots nicht nur subsidiäre und komplementäre Rechte und Pflichten zukommen,1233 sondern ei- genständige. Nur so könnte die Rechtslage mit der Lebenswirklichkeit in vielen Fortsetzungsfamilien in Übereinstimmung gebracht werden. Daher rechtfertigt sich eine Revision des Stiefelternrechts i.S.e. Aufwertung der Position des Stiefel- ters. 1231 Die Voraussetzung einer gemeinsamen Erklärung nicht verheirateter Eltern oder eines Entscheids des KESB zur Entstehung der elterlichen Sorge und damit eine Ungleichbehandlung von Kindern verheirateter und nicht verheirateter Eltern überzeugt m.E. nicht. Stattdessen wäre es wünschens- wert, wenn der Gesetzgeber zwecks Schaffung eines statusunabhängigen Kindesrechts die ge- meinsame elterliche Sorge mit der Begründung des Kindesverhältnisses auf Seiten des Vaters entstehen lassen würde, ungeachtet der Tatsache, ob er mit der Mutter verheiratet ist oder nicht. Kritisch zur aktuellen gesetzlichen Lösung CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 298a – 298d N 3, demgemäss die gesetzliche Systematik von Art. 298a ff. ZGB nicht restlos überzeuge; gl.M. MEIER/STETTLER, Rz. 588, wonach der Gesetzgeber mit der aktuellen Lösung auf dem halben Weg zur kompletten Gleichstellung ehelicher und ausserehelicher Kinder stehen geblieben sei. 1232 Siehe WYSS SISTI, S. 498 f. 1233 Siehe zu Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB vorne, Rz. 63 ff., 293 ff. 414 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 207 D. Elternrechte und -pflichten für Stiefeltern Eine letzte Handlungsoption des Gesetzgebers besteht darin, Stiefeltern unter ge- wissen Voraussetzungen Elternrechte und -pflichten zu gewähren.1234 Auf diese Weise würde künftig zwischen rechtlicher Elternschaft und der Wahrnehmung von elterlichen Rechten und Pflichten (nachfolgend: Elternverantwortung1235) un- terschieden.1236 Erstere wäre mit der Abstammung des Kindes verknüpft und würde sicherstellen, dass es seine Wurzeln kennt.1237 Sie würde i.d.R. zwei Per- sonen zustehen, nämlich dem genetischen Vater und der biologischen Mutter.1238 Zweitere würde demgegenüber die tatsächliche Verantwortungsübernahme für ein Kind widerspiegeln, weshalb sie in Fortsetzungsfamilien von mehr als zwei Per- sonen wahrgenommen werden könnte.1239 Auf diese Weise würde für Stiefeltern die Möglichkeit geschaffen, neben den rechtlichen Eltern Inhaber der elterlichen Sorge und Obhut zu werden sowie 1234 Siehe ANTOKOLSKAIA, S. 283, wonach eine holländische Studie ergeben hat, dass sich 37 % der Stiefeltern wünschen, die elterliche Sorge über das Stiefkind zusammen mit ihrem Ehegatten inne zu haben. 27 % befürworten es sogar, die elterliche Sorge gemeinsam mit beiden rechtlichen Eltern zu teilen. Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 157; siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbe- richt, S. 97, 108, 284, 507; siehe COTTIER, Zivilrecht, S. 205 f.; siehe DETHLOFF, Familienfor- men, S. 182 f.; kritisch dazu DUTTA, S. 142 f.; siehe HELMS, S. 127 f.; siehe HOTZ, Teil II, S. 77; siehe JORIO, S. 153; siehe WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 226. 1235 Siehe SCHWENZER, Gutachten, Rz. 127, die vorschlägt, den Begriff der elterlichen Verantwor- tung künftig anstelle der Bezeichnung «elterliche Sorge» zu verwenden. 1236 Siehe BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 266; BÜCHLER, Zukunft, S. 803; vgl. FREY/ SCHEIWE, S. 63 ff., die die Rechtslage in England beleuchten, wo diese Differenzierung bereits vorgenommen wird; siehe LOMBARD, S. 748; RUSCH, S. 157 f.; siehe STEGMÜLLER, Rz. 1063. 1237 BÜCHLER, Zukunft a.a.O.; siehe CAPREZ/RECHER, S. 238 f.; siehe HOTZ, Teil II, S. 83; siehe STEGMÜLLER, Rz. 1062. 1238 Siehe HOTZ, Teil I, S. 32, wonach diverse Nachbarländer am Zwei-Eltern-Prinzip festhalten, obschon ihr Abstammungsrecht im Vergleich zum Schweizerischen deutlich moderner ist. Siehe zum Modell der intentionalen Elternschaft SCHWENZER, Familienrecht, S. 14 f. Diese Autorin geht einen Schritt weiter als in der vorliegenden Arbeit vorgeschlagen, indem sie die rechtliche Elternschaft an den Willen knüpft, künftig gemeinsam Verantwortung für ein Kind zu überneh- men. DIES., Grundlinien, S. 722; siehe dazu ausführlich SCHWENZER/DIMSEY, S. 96 ff. 1239 Siehe ANTOKOLSKAIA, S. 273, wonach im holländischen Recht die elterliche Verantwortung zwar auf andere Personen als rechtliche Eltern übertragen werden kann. Indes dürfen insgesamt nur zwei Personen die elterliche Verantwortung innehaben; siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 803; siehe CAPREZ/RECHER, S. 239 f.; siehe PREISNER, S. 795; siehe RUSCH, S. 189 ff.; siehe WALPER, S. 148 f. 415 416 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 208 gleichgelagerte Unterhaltspflichten gegenüber dem Stiefkind zu haben.1240 Bei wichtigen das Stiefkind betreffenden Entscheidungen hätten sie neben den ge- meinsam sorgeberechtigten rechtlichen Eltern ein gleichwertiges Mitsprache- recht.1241 Vor diesem Hintergrund würden jedem für ein Kind verantwortlichen Elter Informationsrechte und -pflichten zustehen,1242 damit alle ihre Befugnisse und Aufgaben zweckmässig wahrnehmen können. Für die Antwort auf die Frage, unter welchen Voraussetzungen einem Stiefelter künftig Elternrechte gewährt werden könnten, wäre in einem ersten Schritt an die Dauer des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie anzuknüpfen.1243 Diesbe- züglich könnte wie beim Vorschlag betreffend die qualifizierte Stiefelternschaft die Vierjahresfrist herangezogen werden, da sich die Beziehung zwischen Stiefel- ter und Stiefkind durchschnittlich nach Ablauf dieser Zeit verfestigt.1244 In einem zweiten Schritt wäre abzuklären, ob der Stiefelter seit der Gründung der Fortset- zungsfamilie die Rolle eines sozialen Elternteils übernommen hat und ob er bereit ist, künftig dauerhaft Verantwortung für das Stiefkind zu tragen.1245 Das Zusam- menleben kann nämlich auch i.S.e. Koexistenz des Stiefelters und des Stiefkindes verlaufen, so dass auch nach Ablauf einer gewissen Zeit keine tragfähige Bezie- hung zwischen ihnen entsteht.1246 In einem dritten und wichtigsten Schritt wäre 1240 Siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 37, wonach sich mit Zunahme der Fortsetzungsfamilien die Frage nach der Übertragung der elterlichen Sorge auf Stiefeltern stellt; vgl. CAPREZ/RECHER, S. 239; siehe RUSCH, S. 200, die für eine subsidiäre Unterhaltspflicht der Träger der elterlichen Verantwortung plädiert; siehe SCHWENZER, Grundlinien, S. 727; siehe SCHWENZER/DIMSEY, S. 156. 1241 Vgl. CAPREZ/RECHER a.a.O.; SCHWENZER/DIMSEY, S. 159 f. 1242 FREY/SCHEIWE, S. 67; SCHWENZER/DIMSEY, S. 164 f. 1243 Siehe zum englischen Recht FREY/SCHEIWE, S. 63; siehe dazu auch HEWITT/FUSCO, S. 2, wo- nach die Dauer des Zusammenlebens im englischen Recht von Bedeutung ist, wenn der Stiefelter erst nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie einen Antrag auf Mit- übernahme der elterlichen Verantwortung stellt. Siehe RUSCH, S. 189; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 139. 1244 Siehe dazu vorne, Rz. 410; siehe aber RUSCH, S. 191, die eine Zweijahresfrist als ausreichend erachtet; SCHWENZER, Gutachten a.a.O., wonach eine Dreijahresfrist im internationalen Ver- gleich angezeigt erscheine; DIES., Patchworkfamilien, S. 126; so auch SCHWENZER/DIMSEY, S. 143 f. 1245 Vgl. FREY/SCHEIWE, S. 64, 66; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 143. 1246 Siehe dazu vorne, Rz. 55; WALPER, S. 130 f. 417 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 209 zu prüfen, ob die Übertragung der Elternverantwortung auf den Stiefelter dem Kindeswohl entspricht.1247 Letzteres würde unter anderem die Abklärung der Hal- tung der rechtlichen Eltern beinhalten,1248 da die Ausdehnung der Elternverant- wortung von den rechtlichen Eltern auf die sozialen Eltern Kooperationsfähigkeit auf Erwachsenenebene voraussetzt.1249 Ferner wäre der Wille des Kindes – je nach Alter und Reife – zu berücksichtigen.1250 Denkbar wäre – in Anlehnung an das englische Recht1251 –, die Übertragung der Elternverantwortung auf den Stiefelter mittels genehmigter Vereinbarung zwi- schen letzterem und dem/den sorgeberechtigten Elter/n oder qua Entscheid des Gerichts oder der KESB zu ermöglichen.1252 Damit würde die elterliche Verant- wortung nicht ipso iure auf alle Stiefeltern übertragen, was m.E. angesichts der damit einhergehenden, weitgehenden Rechtsfolgen für alle Beteiligten zu befür- worten wäre.1253 Die Öffnung der Elternverantwortung für Stiefeltern würde m.E. dem Kindeswohl entsprechen. Damit würde der Lebenswirklichkeit in vielen Fortsetzungsfamilien 1247 Vgl. DEY/WASOFF, S. 245; vgl. FREY/SCHEIWE, S. 64; vgl. HEWITT/FUSCO, S. 2; siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 125 f.; siehe VOGT, § 9 Rz. 3; WALPER, S. 148 f. 1248 Vgl. BUNDESRAT, Modernisierung, S. 37. 1249 SCHWENZER, Gutachten, Rz. 138, wonach die Zuteilung der elterlichen Verantwortung abgeän- dert werden könne, wenn die gemeinsame Verantwortungsübernahme wegen mangelnder Ko- operationsfähigkeit auf Erwachsenenebene nicht funktioniert. Siehe SCHWENZER/DIMSEY, S. 139 f.; SIEBERT, § 2 Rz. 114, demgemäss fraglich sei, ob die Kooperationsfähigkeit der Betei- ligten damit nicht vielfach überfordert werden würde. 1250 Art. 12 Abs. 1 UN-KRK; Art. 314a Abs. 1 ZGB; vgl. Art. 298 Abs. 1 ZPO; siehe BGE 133 III 553 E. 4 S. 554 f.; siehe OGer ZH PQ210025 vom 27. Mai 2021 E. 3.2a; siehe BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 314a N 12; siehe BSK ZPO-MICHEL/STECK, Art. 298 N 3; siehe BÜCHLER/ENZ, S. 91, 94 ff.; siehe COTTIER, Subjekt, S. 94; vgl. FASSBIND, S. 365; siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 96, 541 ff.; siehe KILDE, Anhörung, S. 209, 212 f.; siehe LÖTSCHER, Kind, S. 119 f. 1251 Das englische Recht unterscheidet bei den Voraussetzungen für die Übertragung der elterlichen Verantwortung auf einen Stiefelter zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern; siehe HEWITT/FUSCO, S. 2. 1252 Siehe zum englischen Familienrecht Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 214; siehe auch DEY/ WASOFF, S. 236 f.; siehe dazu auch FREY/SCHEIWE, S. 63 f.; siehe ferner HEWITT/FUSCO a.a.O. Im holländischen Recht ist die Übertragung der Elternverantwortung auf einen Stiefelter nur durch das Gericht möglich. So ANTOKOLSKAIA, S. 273. 1253 Siehe RUSCH, S. 191, wonach Drittpersonen, die die elterliche Verantwortung für ein Kind über- nehmen wollen, diesen Willen ausdrücklich äussern und einen Antrag beim zuständigen Gericht stellen müssen. 418 419 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 210 Rechnung getragen.1254 Überdies würde die Integration des Kindes in die Fortset- zungsfamilie erleichtert, zumal es allfälligen Halbgeschwistern gleichgestellt werden würde.1255 Ferner würde die Stellung des sozialen Elters in der Fortset- zungsfamilie gestärkt.1256 Insgesamt würde damit ein Beitrag zur Stabilität der Lebensverhältnisse des Kindes geleistet,1257 was zu begrüssen wäre. Dessen ungeachtet darf nicht ausgeblendet werden, dass mit der Öffnung der El- ternverantwortung für Stiefeltern auch Probleme verbunden sein könnten.1258 Je mehr Personen Elternrechte und -pflichten haben, desto öfter könnte es zu Mei- nungsverschiedenheiten und damit zu komplexen Streitigkeiten kommen.1259 Vor allem wenn es um grundlegende Entscheidungen betreffend das Leben des Kindes geht (Art. 301 Abs. 1 ZGB), könnten bei einer Zunahme der entscheidbefugten Personen Einigungen erschwert werden.1260 Ferner könnten Konflikte über die Aufteilung des Unterhalts des Stiefkindes im Innenverhältnis zunehmen.1261 Überdies würde sich die Koordination verschiedener Unterhaltsansprüche ver- komplizieren, wenn das «Verhältnis Kinder pro Elternteil» steigt.1262 Indes dürfen die möglichen Problemfelder m.E. nicht überbewertet werden. Die Öffnung der elterlichen Verantwortung für Stiefeltern ist in anderen Rechtsord- nungen bereits bekannt und scheint zu funktionieren.1263 Im englischen Recht ist 1254 Siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 803; siehe COLEMAN et al., S. 776; siehe JORIO, S. 157; siehe SANDERS, S. 262; SCHWENZER, Familienrecht, S. 16; DIES., Grundlinien, S. 725 f.; STEG- MÜLLER, Rz. 1065; VON SCHELIHA, S. 599. 1255 Vgl. JORIO, S. 158. 1256 Siehe LEMBKE, S. 133; siehe MEULDERS-KLEIN, S. 322, wonach die Zerbrechlichkeit von Fort- setzungsfamilien mit der mangelnden rechtlichen Regelung der Rechte und Pflichten von Stief- eltern und damit mit einer fehlenden Orientierungsgrundlage zusammenhänge; siehe WALPER, S. 148 f.; siehe WIMBAUER, S. 195. 1257 Vgl. DEY/WASOFF, S. 235 f.; siehe PICHONNAZ, Secondes familles, S. 172; siehe REISER, S. 941. 1258 Vgl. DUTTA, S. 135 f. 1259 Siehe DEY/WASOFF, S. 245; vgl. DUTTA, S. 137; siehe KESSLER, S. 392, der vor allem nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie von erhöhtem Konfliktpotential ausgeht; SANDERS, S. 19 f.; siehe VON SCHELIHA, S. 595, die befürchtet, dass die Verantwortung für ein Kind von nieman- dem richtig getragen werde, wenn sie auf zu vielen Schultern verteilt sei. 1260 Vgl. ANTOKOLSKAIA, S. 284. 1261 DUTTA, S. 138. 1262 DUTTA a.a.O. 1263 ANTOKOLSKAIA, S. 271 ff.; SCHWENZER, Familienrecht, S. 16; DIES., Grundlinien, S. 725 f.; DIES., Patchworkfamilien, S. 123. 420 421 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 211 z.B. die Übertragung der Elternverantwortung auf Stiefeltern schon seit dem Jahr 2005 möglich.1264 Verankert ist sie unter anderem auch im dänischen und finni- schen Recht.1265 Daher könnte sich der schweizerische Gesetzgeber bei einer Re- vision an der Rechtslage diverser Länder sowie deren Erfahrungen mit der Ge- währung von Elternrechten und Pflichten an mehr als zwei Personen orientieren. Trotz dieser Orientierungsmöglichkeit stünde der schweizerische Gesetzgeber – wenn er diesen Schritt wagen würde – in verschiedenen Bereichen vor offenen Fragen. Primär müsste er entscheiden, ob eine Maximalanzahl1266 möglicher In- haber der Elternverantwortung über ein Kind festgesetzt werden soll.1267 Ferner müsste er festlegen, wie Alleinentscheidungsbefugnisse i.S.v. Art. 301 Abs. 1bis ZGB zwischen den Inhabern der Elternverantwortung zu koordinieren sind.1268 Klärungsbedürftig wäre weiter, in welchem Verhältnis der Betreuungsunterhalt zwischen ihnen aufzuteilen wäre, wenn nur einer davon hauptsächlich für die Be- treuung des Kindes aufkommt. Darüber hinaus wäre zu regeln, ob und inwiefern es zwischen der Unterhaltspflicht des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind sowie derjenigen gegenüber rechtlichen Kindern eine Rangfolge gibt1269 etc. Ungeachtet dieser offenen Fragen überwiegen m.E. die Chancen der Öffnung der elterlichen Verantwortung für Stiefeltern die damit verbundenen Risiken.1270 Sie 1264 Siehe FREY/SCHEIWE, S. 63 ff.; HEWITT/FUSCO, S. 2. 1265 Zum englischen Recht ANTOKOLSKAIA, S. 275 ff.; zum dänischen und finnischen Recht BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 98. 1266 M.E. steht der aktuelle Bericht des Bundesrates zum Abstammungsrecht zum Revisionsvor- schlag in Kapitel IV.3.D nicht im Widerspruch. Darin wurde nur festgehalten, dass kein Anlass dafür bestehe, vom Zwei-Eltern-Prinzip abzuweichen. Indes wurde darin explizit angemerkt, dass die Wahrnehmung von Elternrechten durch mehr als zwei Personen prüfenswert sei. So BUNDESRAT, Abstammungsrecht, S. 14. 1267 Das holländische Recht beschränkt die elterliche Verantwortung auf zwei Personen, wohingegen im englischen Recht keine Maximalanzahl verankert ist. So ANTOKOLSKAIA, S. 273; im däni- schen Recht können ebenfalls nur zwei Personen Inhaber der elterlichen Verantwortung sein, wohingegen im finnischen Recht drei Personen diese Rolle innehaben können. So BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 98; vgl. CAPREZ/RECHER, S. 239 f.; siehe zum eng- lischen Recht FREY/SCHEIWE, S. 64; vgl. LEMBKE, S. 132 f. 1268 Vgl. FREY/SCHEIWE, S. 65. 1269 Siehe DUTTA, S. 138. 1270 Siehe SCHWENZER, Gutachten, Rz. 138. 422 423 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 212 würde mit der rechtlichen Anerkennung der Realität, in der eine Vielzahl von Kin- dern derzeit aufwächst, einhergehen.1271 Ferner würde sie denjenigen Stiefeltern, welche die Rolle eines sozialen Elters gegenwärtig tatsächlich innehaben und im Alltag gleichwertig neben rechtlichen Eltern Verantwortung für das Kind über- nehmen, gerecht werden.1272 Insgesamt würde die Revision zu einer rechtlichen Bereicherung für Kinder – die de facto bereits heute mehr als zwei Eltern haben – führen,1273 weshalb sie zu begrüssen wäre. Stiefeltern, die zwar im Alltag über Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB hinausge- hende Rechte und Pflichten wahrnehmen, sich jedoch nicht langfristig gegenüber dem Stiefkind verpflichten wollen, wäre mit der gleichzeitigen Einführung der qualifizierten Stiefelternschaft gedient.1274 Ein Nebeneinander der beiden Sys- teme – unter Gleichbehandlung faktischer und rechtlicher Stiefeltern – wäre m.E. ideal. Auf diese Weise könnten die Lebensverhältnisse sämtlicher in Fortsetzungs- familien lebender Kinder, so unterschiedlich sie auch sein mögen, abgesichert und damit das Kindeswohl optimal gewahrt werden.1275 Das muss letztendlich das Ziel des Gesetzgebers sein.1276 4. Zusammenfassung Das ZGB räumt dem rechtlichen Stiefelter derzeit das Recht ein, seinem Ehegat- ten bei der Ausübung der elterlichen Sorge über ein vorgemeinschaftliches Kind beizustehen und ihn im Notfall dabei zu vertreten (Art. 299 ZGB). Ferner ist er ipso iure verpflichtet, seinen Ehegatten bei der Erfüllung der Unterhaltspflicht ge- genüber dem Stiefkind zu unterstützen, sofern die Leistungsfähigkeit der rechtli- chen Eltern zur Deckung des Unterhaltsanspruchs des Kindes nicht ausreicht und 1271 SCHWENZER, Gutachten a.a.O.; DIES., Patchworkfamilien, S. 126. 1272 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 8; siehe PREISNER, S. 793 f.; siehe WIMBAUER, S. 195. 1273 Siehe PICHONNAZ, Secondes familles, S. 172. 1274 Siehe CAPREZ/RECHER, S. 241. 1275 Siehe CAPREZ/RECHER, S. 243; COPUR, Elternschaft, § 8 N 70; DETHLOFF, Familienformen, S. 188; siehe LEMBKE, S. 123. 1276 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 59. 424 425 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 213 der Stiefelter leistungsfähig ist. Weitere Rechte und Pflichten des rechtlichen Stiefelters sieht das ZGB derzeit nicht vor. Damit ist seine Stellung de lege lata weitgehend komplementärer und subsidiärer Natur.1277 Dies obschon er bedingt durch das Zusammenleben mit dem Stiefkind mehr oder weniger für seine alltägliche Betreuung besorgt ist sowie über Notfälle hinaus Verantwortung für das Stiefkind übernimmt. De facto hat er folglich häufig die Rolle eines sozialen Elters inne. De iure ist er für das Stiefkind jedoch weit- gehend ein Fremder. Zwecks teilweiser Schliessung dieser Lücke kommen zwi- schen den Ehegatten in jeder Fortsetzungsfamilie stillschweigend diverse Ver- träge zustande. Ferner erteilt der obhutsberechtigte Ehegatte dem Stiefelter kon- kludent zahlreiche Vollmachten, damit er nicht nur faktisch, sondern auch recht- lich die Aufgabe eines sozialen Elters wahrnehmen kann. In der Folge kann der rechtliche Stiefelter gestützt auf einen Betreuungsauftrag seinen Ehegatten bei der Ausübung gewisser Teilbereiche der elterlichen Sorge generell vertreten. Über- dies partizipiert er gestützt auf einen Obhutsvertrag an der Obhut über das Stief- kind. Schliesslich kommt es nicht selten vor, dass die Beistandspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB vertraglich ausgeweitet wird und der rechtliche Stiefelter einen selbständigen Beitrag an den Unterhalt des Stiefkindes erbringt. Demgegenüber regelt das ZGB die Rechte und Pflichten des faktischen Stiefelters mangels formalrechtlicher Beziehung zum obhutsberechtigten Elter nicht. Zwar soll Art. 299 ZGB gem. h.L. auf faktische Stiefeltern analog angewendet werden, wohingegen dies bezüglich Art. 278 Abs. 2 ZGB – m.E. zu Unrecht – verneint wird. Damit ist die Beziehung des faktischen Stiefelters zum Stiefkind zivilrecht- lich ohne sachlichen Grund noch schwächer ausgestaltet als diejenige des rechtli- chen. Sie wird in der Praxis indes genauso wie letztere durch konkludente Voll- machten und stillschweigend abgeschlossene Verträge den realen Verhältnissen angenähert. 1277 Vgl. HEGNAUER, Grosseltern, Rz. 48. 426 427 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 214 Um diese Realbeziehung de lege lata – zumindest teilweise – abzusichern, emp- fehlen sich sowohl in der rechtlichen als auch in der faktischen Fortsetzungsfami- lie schriftliche, persönliche und finanzielle Stiefelternverträge. Darin kann festge- halten werden, welche elterlichen Aufgaben der Stiefelter wahrnimmt sowie wel- che Rechte, Pflichten und Vollmachten ihm dafür eingeräumt bzw. auferlegt wer- den. In Ausnahmefällen kann es überdies angezeigt sein, dass die KESB den Stiefelter zum Beistand des Stiefkindes ernennt, damit er das Stiefkind gegenüber Dritten direkt vertreten kann. Eine umfassende rechtliche Absicherung der Le- bensrealität der Fortsetzungsfamilie1278 – wie sie zwecks Gewährleistung stabiler Verhältnisse i.S.d. Kindeswohls m.E. notwendig wäre – lässt sich jedoch mit die- sen Instrumenten nicht erreichen. Damit liegt auf Seiten des Gesetzgebers Handlungsbedarf vor. Eine Revision könnte dabei drei Handlungsoptionen erfassen. Primär ist die Angleichung des rechtlichen und faktischen Stiefelter-Stiefkind-Verhältnisses in Erwägung zu zie- hen. Dadurch würden faktische Stiefkinder familienrechtlich nicht länger diskri- miniert werden, was mehr als angezeigt erscheint. I.S.e. zweiten Handlungsmög- lichkeit wäre zu überlegen, ob im Gesetz zusätzlich eine qualifizierte Stiefeltern- schaft normiert werden sollte. In der Folge würden dem Stiefelter nach Verfesti- gung der Beziehung zum Stiefkind rechtlich diejenigen Rechte und Pflichten zu- kommen, die er zur Wahrnehmung seiner Rolle als sozialer Elter tatsächlich be- nötigt. Als dritte Handlungsoption wäre in Anlehnung an diverse Rechtsordnun- gen überdies denkbar, die rechtliche Elternschaft von der elterlichen Verantwor- tung zu trennen und es Stiefeltern unter gewissen Voraussetzungen zu ermögli- chen, die elterliche Verantwortung für das Stiefkind neben den rechtlichen Eltern zu übernehmen. Zwecks bestmöglicher Absicherung der Stiefelter-Stiefkind-Be- ziehung ist m.E. die gleichzeitige Einführung aller drei Revisionsvorschläge wün- schenswert. 1278 Siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 126. 428 429 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 215 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts 1. Rechte und Pflichten de lege lata A. (Rechts-)Stellung des Stiefelters Fortsetzungsfamilien bleiben von der hohen Scheidungs- bzw. Trennungsziffer nicht verschont.1279 Vielmehr sind sie sogar brüchiger als Kernfamilien.1280 Vor diesem Hintergrund sind in Fortsetzungsfamilien lebende Stiefkinder während ih- rer Minderjährigkeit unter Umständen mehrfach mit Trennungen konfrontiert.1281 Auf die Trennung der rechtlichen Eltern folgt gegebenenfalls diejenige des ob- hutsberechtigten und des sozialen Elters. Diese Trennung geht häufig mit Unsicherheiten in Bezug auf die nachgemein- schaftliche Stiefelter-Stiefkind-Beziehung einher.1282 Anders als das Verhältnis zwischen rechtlichem Elter und Kind1283 ist dasjenige zwischen Stiefelter und Stiefkind – wie in Kapitel IV dargelegt wurde – nicht institutionalisiert.1284 Der Fortsetzungsfamilie fehlt es aufgrund dessen nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts an Normen, an denen sie sich bei der Reorganisation des Familienle- bens orientieren kann.1285 Mangels explizit auf Stiefeltern zugeschnittener Verhaltensnormen1286 besteht das Risiko, dass der rechtliche Elter den Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen 1279 Siehe zur hohen Scheidungsziffer vorne, Fn. 7. 1280 Vgl. BFS, Wiederheirat, S. 43; siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 264c N 2; m.w.H. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 282 ff.; MEULDERS-KLEIN, S. 322; PEUCKERT, S. 342; RAVEANE, Rz. 447; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 116; WERRO, S. 853. 1281 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 282; COLEMAN et al., S. 775. 1282 Siehe BECK-GERNSHEIM, S. 57; siehe BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 307; siehe PICHONNAZ, Secondes familles, S. 172; siehe RAVEANE, Rz. 396. 1283 Auf das Kindesverhältnis zwischen rechtlichem Elter und Kind hat die Trennung oder Eheschei- dung keine Auswirkungen. Ihre Beziehung bedarf indes danach regelmässig einer Reorganisa- tion; so JUBIN, Rz. 638. 1284 Siehe MEULDERS-KLEIN, S. 322. 1285 Siehe BÜCHLER/CLAUSEN, S. 535; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 282; siehe DETHLOFF, Familienformen, S. 182; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 96. 1286 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht a.a.O. 430 431 432 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 216 Haushalts aus dem Leben des Kindes auszuschliessen versucht.1287 Damit einher geht die Gefahr, dass sich der Stiefelter – aufgrund seiner unsicheren Rechtsstel- lung – schneller zurückzieht als ein rechtlicher Elter, womit es zu einem Kontakt- abbruch zwischen sozialem Elter und Stiefkind kommt.1288 Der Kontaktverlust zum Stiefelter, der innerhalb der Fortsetzungsfamilie die Rolle eines sozialen Elternteils und damit sozialpsychologisch einen ähnlichen Stellen- wert wie ein rechtlicher Elter innehatte,1289 kann für das Stiefkind mit viel Leid verbunden sein und sein Wohl gefährden.1290 Demgegenüber kann das Stiefkind auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie von einer nahen Beziehung zum Stiefelter profitieren.1291 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob das geltende Recht diesen Tatsa- chen ausreichend Rechnung trägt und dem Stiefelter nach der Trennung vom ob- hutsberechtigten Elter zwecks Gewährleistung des Kindeswohls Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind gewährt bzw. auferlegt. Diese Frage soll nachfolgend beantwortet werden, indem in einem ersten Schritt beleuchtet wird, unter welchen Voraussetzungen der Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie Anspruch auf persönlichen Ver- kehr mit dem Stiefkind hat. In einem zweiten Schritt wird auf alle weiteren, in Kapitel IV.1 analysierten Elternrechte und -pflichten eingegangen und es wird dargestellt, ob und inwiefern diese dem besuchsberechtigten Stiefelter nachge- meinschaftlich zukommen. Eine Differenzierung zwischen rechtlichen und fakti- 1287 Siehe COLEMAN et al., S. 781, 787; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 75. 1288 Siehe COLEMAN et al., S. 776. 1289 M.w.Verw. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; siehe SCHWENZER/DIMSEY, S. 143, wonach seit den 1970er Jahren Forschungsergebnisse aus der Entwicklungspsychologie klar aufzeigen, dass die soziale Eltern-Kind-Beziehung für das Kind von grösster Bedeutung ist. 1290 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 86; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 283 f.; COLEMAN et al., S. 776, 786; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 114; siehe FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 28; siehe MUSCHELER, S. 196. 1291 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 283; COLEMAN et al., S. 776, 787; siehe SIEBERT, § 2 Rz. 164; WYSS SISTI, S. 497. 433 434 435 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 217 schen Stiefeltern wird nur soweit notwendig vorgenommen, wohingegen auf all- gemeine Ausführungen zu den einzelnen Elternrechten und -pflichten zwecks Ver- meidung von Wiederholungen gänzlich verzichtet wird. Anzumerken gilt es in diesem Kontext schliesslich, dass die Begriffe der rechtli- chen und faktischen Stiefeltern bei der Beantwortung der erwähnten Fragen wei- terhin verwendet werden, obschon das rechtliche Stiefelternverhältnis mit der Rechtskraft der Auflösung der Ehe und das faktische mit Aufhebung des gemein- samen Haushalts der Fortsetzungsfamilie formell enden.1292 Materiell verdient der Stiefelter m.E. jedoch auch danach dieselbe Bezeichnung, zumal er diese Funk- tion während einer gewissen Dauer wahrgenommen hat und allenfalls auch nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie wahrnimmt. B. Persönlicher Verkehr a. Stiefeltern aa. Voraussetzungen Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie begegnen sich Stiefelter und Stiefkind i.d.R. nicht mehr alltäglich und spontan.1293 Zur Auf- rechterhaltung ihrer persönlichen Beziehung bedarf es vielmehr geregelter bzw. vereinbarter Kontakte.1294 Die Kontakte zwischen Stiefelter und Stiefkind beruhen bestenfalls auf einem Einvernehmen zwischen den (Ex-)Ehegatten bzw. Ex-Konkubinatspartnern1295 1292 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4, wonach das Stiefelternverhältnis eine Nebenfolge der Eheschliessung darstelle; siehe auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1. 1293 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 36; siehe BÜCHLER/ENZ, S. 911; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 2. 1294 Vgl. BIDERBOST, Besuch, S. 148; vgl. DERS., Rechtsverhältnisse, Rz. 95; siehe BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 8; vgl. BÜCHLER/ ENZ a.a.O.; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; siehe MUSCHELER, S. 193. 1295 Vgl. Art. 275 Abs. 3 ZGB; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 16, 89; vgl. BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 9; COPUR, Kindeswohl, S. 115; FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 38; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.10; vgl. WIDER/ PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 723. 436 437 438 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 218 oder auf einer direkten Absprache zwischen Stiefelter und Stiefkind. Letzterem steht als Ausfluss seiner Persönlichkeit das Recht zu, seine Beziehung mit nahe- stehenden Personen, insbesondere mit seinem sozialen Elternteil, zu pflegen.1296 Der obhutsberechtigte Elter darf dem Kind deshalb den Umgang mit dem Stiefel- ter nicht aufgrund von persönlichen Animositäten, sondern einzig aus objektiven Gründen, verbieten.1297 Weiter gilt es zu beachten, dass die elterliche Entscheid- kompetenz je älter und je reifer das Kind wird desto mehr abnimmt,1298 weshalb vor allem urteilsfähige Stiefkinder im Jugendalter über die nachgemeinschaftliche Kontaktpflege mit dem Stiefelter alleine befinden dürfen.1299 Da von Seiten des Staates erst dann Kindesschutzmassnahmen ergriffen werden, wenn das Kindeswohl gefährdet ist (Art. 307 ff. ZGB), ist der obhutsberechtigte Elter bei der Antwort auf die Frage, was im konkreten Fall der Persönlichkeit sei- nes Kindes entspricht, relativ frei.1300 Weigert er sich nach Beendigung des Zu- sammenlebens vor diesem Hintergrund, Kontakte zwischen Stiefelter und Stief- kind zuzulassen und kann letzteres die Beziehung zum Stiefelter nicht selbständig aufrechterhalten, ist zweiterer auf eine behördliche oder gerichtliche Regelung des Umgangsrechts angewiesen.1301 Dafür kann der Stiefelter auf keine speziell auf Fortsetzungsfamilien zugeschnit- tene gesetzliche Grundlage zurückgreifen.1302 Stattdessen gelten sowohl rechtli- 1296 Vgl. BGer 5A_190/2007 vom 10. August 2007 E. 4.1.1; BSK ZGB I-MEILI, Art. 28 N 17; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 11, 244. 1297 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 8; vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 104. 1298 Art. 301 Abs. 2 ZGB; BGE 111 II 405 E. 3 S. 408; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 21; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3; siehe CHK ZGB-BREIT- SCHMID, Art. 301 N 3; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04. 1299 Siehe Art. 19c Abs. 1 ZGB; siehe auch BSK ZGB I-MEILI, Art. 28 N 9; siehe ferner HAUSHEER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 300 ff. 1300 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 2; vgl. auch FASSBIND, S. 112 ff. 1301 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 16; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 2; siehe MEIER/ STETTLER, Rz. 980. 1302 WYSS SISTI, S. 498, 500. 439 440 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 219 che als auch faktische Stiefeltern nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts fa- milienrechtlich als Dritte1303 i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB.1304 In dieser Funktion kommt ihnen mangels Kindesverhältnisses nur ausnahmsweise – bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände und sofern die Aufrechterhaltung des Kontakts dem Kindeswohl dient – ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zu.1305 Ausserordentliche Umstände i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB sind im vorliegenden Kontext gegeben, wenn zwischen Stiefelter und Stiefkind eine gefestigte soziale Elter-Kind-Beziehung entstanden ist1306 und diese ohne Anordnung eines voll- streckbaren Besuchsrechts aufgelöst bzw. gefährdet würde.1307 Ob das der Fall ist, entscheidet das zuständige Gericht bzw. die zuständige Kindesschutzbehörde 1303 BGE 147 III 209 E. 5 S. 211; AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 113 f.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 14; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 3; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274a N 1; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 4; JUNGO/KILDE, S. 1022; MEIER/STETTLER, Rz. 978; TUOR et al., § 41 Rz. 34; WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 732; WYSS SISTI, S. 501. 1304 Art. 27 Abs. 2 PartG verweist auf Art. 274a ZGB, weshalb sich separate Ausführungen dazu erübrigen. Siehe CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 27 N 3; siehe COPUR, Elternschaft, § 8 N 39; siehe auch FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 24. 1305 Vgl. BGer 5A_990/2016 vom 6. April 2017 E. 3.1; vgl. KGer FR 106 2016 120 vom 9. Januar 2017 E. 2c/aa; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 29; siehe BOOS-HERSBERGER, S. 133; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 312 f.; siehe FamKomm ZGB- BÜCHLER, Art. 273 N 15; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 475; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.133; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 228; siehe MEIER/STETTLER, Rz. 978; siehe STEGMÜLLER, Rz. 898; siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 732 f.; siehe WYSS SISTI, S. 501. 1306 BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1; BGE 147 III 209 E. 5.1 S. 211 f.; KGer BL 810 15 336 vom 8. Juni 2016 E. 4.1; Urteil des Zuger Regierungsrats vom 2. Februar 1982, GVP 1981/82 S. 169 f.; siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 53; vgl. Botschaft, Partnerschaft, S. 1345; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 37; BLUM, S. 47; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 274a N 5; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 75; FASSBIND, S. 56 Fn. 359; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; vgl. GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 465; JUNGO/KILDE, S. 1023; siehe LÜCHINGER, S. 74 f.; MEIER/STETTLER a.a.O.; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 169; siehe PLÖTZGEN, S. 63; RANZANICI CIRESA, Rz. 1394; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 20. 1307 VRK SG V-2017/246 vom 26. August 2018 E. 2f; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 19; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; COPUR, Kindeswohl, S. 115; siehe CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 8; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 29; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 142; siehe RUSCH, S. 202. 441 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 220 nach ihrem Ermessen.1308 Dabei ist insbesondere zu berücksichtigten, ob und in- wiefern der Stiefelter während des Zusammenlebens Verantwortung für das Stief- kind übernommen und sich um dessen Bedürfnisse gekümmert hat.1309 Weiter muss der persönliche Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind dem Kin- deswohl dienen.1310 Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die Interessen des Kin- des an der Aufrechterhaltung des Kontakts zum sozialen Elter zwecks Unterstüt- zung seiner Persönlichkeitsentwicklung1311 diejenigen des opponierenden Elters überwiegen.1312 Bei der Interessenabwägung muss gem. h.L. und BGer den nach- teiligen Auswirkungen auf das Stiefkind, die mit Streitigkeiten über das Besuchs- recht einhergehen, angemessen Rechnung getragen werden.1313 Ferner wird dabei regelmässig berücksichtigt, ob das Stiefkind zu beiden rechtlichen Eltern Kontakt hat.1314 Das Vorliegen von «multiplen Besuchsrechten»1315 wird als Herausforde- rung für das Kind gewertet.1316 Deshalb wird dem Stiefelter neben dem besuchs- berechtigten Elter nur zurückhaltend ein eigenständiges Umgangsrecht zugespro- chen.1317 Darauf wird i.d.R. ebenso verzichtet, wenn das Stiefkind aufgrund eines 1308 Art. 4 ZGB; BGer 5A_380/2018 vom 16. August 2018 E. 3.2; BLUM, S. 46. 1309 BOOS-HERSBERGER, S. 133; vgl. FRÖSCHLE, Rz. 1258; JUNGO/KILDE, S. 1023, 1026; KILDE, Dritte, S. 323; DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 230. 1310 Es reicht folglich nicht aus, wenn ein Besuchs- oder Kontaktrecht das Kindeswohl nicht gefähr- det. BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1; BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 212 f.; BGer 5A_380/2018 vom 16. August 2018 E. 3.2; 5A_990/2016 vom 6. April 2017 E. 3.2; 5A_355/2009 vom 3. Juli 2009 E. 2.1; VRK SG V-2017/246 vom 26. August 2018 E. 2a; siehe BLUM, S. 48; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 1; CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 274a N 2; CREVOISIER/COTTIER, S. 1023; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 7; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.20; HERZIG/IMBACH/JENNY, Rz. 249; RANZANICI CIRESA, Rz. 1397. 1311 KILDE, Dritte, S. 329 f. 1312 KGer BL 810 15 336 vom 8. Juni 2016 E. 4.1; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 5, die m.E. nicht sauber zwischen den Voraussetzungen der ausserordentlichen Um- stände und der Kindeswohldienlichkeit differenzieren; COPUR, Kindeswohl, S. 115. 1313 BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.3; VRK SG V-2017/246 vom 26. August 2018 E. 2a; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 15; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 8. 1314 KGer SG FO.2015.13 vom 22. März 2016; siehe CR ZGB I-LEUBA a.a.O. 1315 RUMO-JUNGO, Zeitalter, S. 846. 1316 Siehe PLÖTZGEN, S. 183. 1317 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 214; BGer 5A_831/2008 vom 16. Februar 2009 E. 3.2; siehe BK ZGB- HEGNAUER, Art. 274a N 21, der das Fehlen von weiteren verkehrsberechtigten Personen unter dem Titel der ausserordentlichen Umständen prüft; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274a N 3; CREVOISIER/COTTIER, S. 1023; siehe CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 9; m.w.Verw. PLÖTZGEN, S. 181 f.; RANZANICI CIRESA, Rz. 1398; siehe WYSS SISTI, S. 502. 442 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 221 tiefgreifenden Konflikts auf Erwachsenenebene bei Festsetzung eines stiefelterli- chen Besuchsrechts einem Loyalitätskonflikt ausgesetzt werden würde.1318 Dem- gegenüber wird die Kindeswohldienlichkeit am ehesten dann bejaht, wenn das Stiefkind anlässlich einer Anhörung das Anliegen äussert, die Beziehung zum Stiefelter aufrechterhalten zu wollen.1319 Unter diesen Umständen sind eine ge- wisse Belastung des obhutsberechtigten Elters1320 und ein allfälliges Nebeneinan- der mehrerer besuchsberechtigter Personen1321 zu tolerieren. Bedauerlicherweise werden Stiefkinder gem. Aussagen der von der Verfasserin interviewten Richter/innen selten in die Fortsetzungsfamilien betreffenden ge- richtlichen Verfahren miteinbezogen und damit kaum je nach ihrem Willen ge- fragt.1322 Familienkonstellationen, in denen das Stiefkind zum besuchsberechtig- ten Elter keinen Kontakt hat, dürften ferner selten vorkommen. Überdies hat es der obhutsberechtigte Elter in der Hand, den Streit mit dem Stiefelter eskalieren zu lassen und ihm dadurch den Nachweis der Kindeswohldienlichkeit zu erschwe- ren oder gar zu verunmöglichen.1323 Der Beweis der sozialen Elter-Kind-Bezie- 1318 BGer 5A_380/2018 vom 16. August 2018 E. 3.2; 5A_990/2016 vom 6. April 2016 E. 3.2; 5A_355/2009 vom 3. Juli 2009 E. 2.1 f.; JUNGO/KILDE, S. 1026 f.; KILDE, Dritte, S. 331; DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 225; RANZANICI CIRESA, Rz. 1400; siehe zum deutschen Recht SIEBERT, § 2 Rz. 160. 1319 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 16; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 2; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 6; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; KILDE, Dritte, S. 332 f.; DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 239; siehe PICHONNAZ, Secondes familles, S. 169; PLÖTZGEN, S. 186 ff.; WYSS SISTI, S. 502. 1320 KILDE, Dritte a.a.O.; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 19. 1321 ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 20. 1322 Zu Kindesanhörungen im Rahmen der Auflösung einer Fortsetzungsfamilie wurden von Gerich- ten fast ausschliesslich gemeinsame Kinder vorgeladen. Nur eine Person gab an, von sich aus auch Stiefkinder anzuhören. In KESB-Verfahren werden demgegenüber gem. Angaben der be- fragten Personen regelmässig alle Betroffenen angehört. Folglich wird nicht zwischen Stief-, Halb- und Vollgeschwistern differenziert. 1323 Siehe JUNGO/KILDE, S. 1026 f.; kritisch dazu KILDE, Dritte, S. 332; ebenso DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 238, wonach sich Dritte erst dann auf Art. 274a ZGB berufen müssen, wenn eine einvernehmliche Regelung mit dem obhutsberechtigten Elter nicht möglich sei. Deshalb liege in diesen Fällen immer ein Konflikt vor, weshalb diese Tatsache nicht zur Verneinung des An- spruchs auf persönlichen Verkehr des Dritten führen dürfe. Dem ist m.E. zwecks Vermeidung eines Zirkelschlusses vollumfänglich beizupflichten. 443 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 222 hung und damit der erforderlichen ausserordentlichen Umstände als innere Tatsa- che kann letztlich unter Umständen schwierig zu erbringen sein.1324 Vor diesem Hintergrund verwundert es nicht, dass die aktuelle Praxis betreffend die Gewäh- rung eines nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts an den Stiefelter im Allgemei- nen sehr restriktiv ist.1325 Anders verhält es sich im Besonderen dann, wenn das Stiefkind aus einem «ge- meinsamen Elternschaftsprojekt»1326 zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter stammt. Bei dieser Sachlage tritt der Stiefelter bereits vorgeburtlich in Erscheinung, indem er die Schwangerschaft der biologischen Mutter und die Ge- burt des Stiefkindes begleitet und miterlebt.1327 Letzteres hat in dieser Konstella- tion – vor einer Stiefkindadoption – nur einen rechtlichen Elter. Deshalb ist das BGer in diesem Kontext, der i.d.R. nur gleichgeschlechtliche Paare nach der Tren- nung und vor einer Stiefkindadoption betreffen dürfte,1328 bei der Prüfung der Kindeswohldienlichkeit i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB grosszügiger.1329 1324 Siehe BGer 5A_831/2008 vom 16. Februar 2009 E. 3.2; KILDE, Dritte, S. 330; DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 232; RANZANICI CIRESA, Rz. 1396. 1325 KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 216; siehe MEIER/STETTLER, Rz. 980; siehe PLÖTZGEN, S. 183. 1326 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 213, wonach von einem «projet parental commun» auszugehen sei, wenn der sich auf Art. 274a Abs. 1 ZGB Berufende nicht nur der Lebensgefährte oder eingetra- gene Partner des rechtlichen Elters gewesen sei, sondern er während der Dauer des Zusammen- lebens die Rolle des nicht biologischen Wunschelters eingenommen habe. M.a.W. ist ein entspre- chendes Projekt dann gegeben, wenn sich ein Paar gemeinschaftlich zur Familiengründung ent- schliesst, die Schwangerschaft gemeinsam erlebt, den Namen des Kindes gemeinsam wählt etc., jedoch nur ein Partner mit der Geburt des Kindes dessen rechtlicher Elter wird. JUNGO/KILDE, S. 1022, 1025. 1327 BGE 147 III 209 a.a.O., wonach die Situation anders zu beurteilen sei, wenn der Gesuchsteller i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB das Kind erst nach der Geburt kennengelernt habe. E contrario geht das BGer beim Vorhandensein einer vorgeburtlichen Beziehung zwischen sozialem Elter und Kind eher vom Vorhandensein der Kindeswohldienlichkeit i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB aus als wenn ersterer erst nachgeburtlich vom Kind erfährt; JUNGO/KILDE, S. 1026. 1328 JUNGO/KILDE, S. 1024. Nicht auszuschliessen sind entsprechende Konstellationen jedoch auch in Fällen, in denen sich ein verschiedengeschlechtliches Paar im Ausland auf dem Weg einer Leihmutterschaft den Kinderwunsch erfüllt. Wird die rechtliche Mutterschaft in der Schweiz in der Folge mangels genetischer Verbindung zum Kind nicht anerkannt, wohingegen die Vater- schaft aufgrund der Samenspende des Mannes akzeptiert wird, könnte sich nach der Trennung des Paares ebenso die Frage nach einem nachgemeinschaftlichen Besuchsrecht der sozialen Mut- ter stellen. Siehe BGE 141 III 312 E. 6.2 S. 325. 1329 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 212 ff.; BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1; zum Ganzen JUNGO/KILDE, S. 1027. 444 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 223 bb. Ausgestaltung Wird der Anspruch des Stiefelters auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind ausnahmsweise bejaht, sind bei dessen Ausgestaltung die für rechtliche Eltern gel- tenden Schranken sinngemäss zu beachten.1330 Folglich haben auch Stiefeltern Anspruch auf ein angemessenes Besuchs- und Kontaktrecht.1331 Fraglich ist je- doch, was in diesem Kontext als angemessen gilt1332 und wie der Anspruch des Stiefelters mit demjenigen eines besuchsberechtigten rechtlichen Elters zu koor- dinieren ist. Diese Fragen gilt es nachfolgend zu beantworten. Bei der Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stief- kind stehen in erster Linie die Bedürfnisse und Wünsche1333 des letzteren im Mit- telpunkt.1334 Für jüngere Kinder (bis und mit Kindergarten) ist es aufgrund ihres Zeitempfindens wichtig, dass die Abstände zwischen den einzelnen Kontakten 1330 Art. 274a Abs. 2 ZGB; BGE 147 III 209 E. 5 S. 211; OGer ZH PQ170085 vom 28. März 2018 E. II/6; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 38; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 22; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 6; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274a N 4; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 10; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2; PLÖTZGEN, S. 277. 1331 Vgl. Art. 273 Abs. 1 ZGB; siehe BGer 5A_409/2008 vom 26. November 2008 E. 3.2; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 10; PLÖTZGEN, S. 278; WIDER/PFISTER-WIEDER- KEHR, Rz. 740. 1332 Siehe PLÖTZGEN a.a.O., wonach in diesem Zusammenhang nicht uneingeschränkt auf die Recht- sprechung zum Besuchsrecht rechtlicher Eltern zurückgegriffen werden könne, weil die Stellung Dritter i.S.v. Art. 274a ZGB schwächer ausgestaltet sei. 1333 Obschon der Wille des Kindes bei der Ausgestaltung des Besuchsrechts zu beachten ist, darf die Antwort auf die Frage, ob Besuche tatsächlich stattfinden, nicht davon abhängig gemacht wer- den. Andernfalls würde die Verantwortung für die Wahrnehmung des Besuchsrechts von den Er- wachsenen auf das Kind abgeschoben, womit die Gefahr für einen Loyalitätskonflikt des Kindes erhöht würde. So OGer ZH vom 12. Mai 2000, in: ZVW 2000, S. 202 ff. 1334 Siehe statt vieler BGer 5A_474/2016 vom 27. Oktober 2016 E. 5.3; siehe auch BGE 123 III 445 E. 3b S. 451; siehe BIDERBOST, Besuch, S. 154; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 63; siehe BRÄM, S. 901; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 10; siehe FamKomm PartG- BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 39; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 25 f.; siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 744; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1108. 445 446 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 224 nicht allzu lang sind.1335 Für Primarschüler steht hingegen ein strukturierter per- sönlicher Verkehr mit der besuchsberechtigten Person im Vordergrund.1336 Im Ju- gendalter sind demgegenüber individuelle Lösungen mit flexibler Anpassungs- möglichkeit angezeigt,1337 damit das Kind seine Freizeit altersentsprechend ge- stalten kann.1338 Demzufolge ist eine angemessene Ausgestaltung des Umgangsrechts mit einem jugendlichen Stiefkind und die Koordination mit den Kontakten des besuchsbe- rechtigten Elters wesentlich einfacher als bei Schulkindern. Unter Umständen können ein Mittag- und/oder ein Abendessen pro Monat sowie ein verlängertes Wochenende pro Jahr1339 – neben allfälligen Kontakten über soziale Medien1340 etc. – zur Aufrechterhaltung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung ausreichen. Denn die Qualität der Begegnungen mit dem Stiefelter ist für ältere Kinder deutlich wichtiger als die Quantität.1341 Denkbar ist aber auch, bei der Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs an die Form des Zusammenseins,1342 wie sie während der Dauer des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie zwischen Stiefelter und ju- gendlichem Stiefkind praktiziert wurde, anzuknüpfen.1343 Hat der Stiefelter letz- teres z.B. immer zum Fussballtraining gefahren und ihm dabei zugeschaut, kann 1335 BGer 5A_290/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 2.3; siehe 5A_968/2016 vom 14. Juni 2017 E. 5.1; BGE 142 III 481 E. 2.8 S. 496; OGer TG vom 17. September 2014, RBOG 2014 E. 2a/bb S. 119; OGer ZH LE140025 vom 25. August 2014 E. 5.3; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 14; BÜCHLER/CLAUSEN, S. 539; FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 199 ff.; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 28. 1336 BÜCHLER/CLAUSEN a.a.O.; FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 207 f. 1337 FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 209 f. 1338 BÜCHLER/CLAUSEN, S. 540; siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 39; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 354 f. 1339 Siehe BRÄM, S. 901, die zu Recht darauf hinweist, dass bereits das Ferienrecht eines rechtlichen Elters ab dem Zeitpunkt, ab dem das Kind eine Lehre absolviert, mit den eigenen Plänen sowie mit denjenigen des obhutsberechtigten Elters kollidieren kann. 1340 Die Kontakte via Internet, Telefon oder Brief bedürfen i.d.R. keiner gesonderten Regelung. So BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 89; ebenso FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 38. 1341 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 17; siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 744. 1342 Siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR a.a.O. 1343 Siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 22. 447 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 225 dies auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushaltes – ohne Koordinations- probleme mit dem Besuchsrecht des rechtlichen Elters – weiter so gelebt wer- den.1344 Bei Schulkindern kann ebenso an die Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie angeknüpft werden, um den angemessenen persönlichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind festzulegen. Die kontinuierliche Begleitung zu einem Training, die Betreuung jeweils am Mittwochnachmittag oder an einem Abend alle zwei Wochen etc. sind mögliche Ausgestaltungsformen. Ferner kann dem Stiefelter das Recht eingeräumt werden, jährlich eine oder zwei Wochen Ferien mit dem Stiefkind zu verbringen.1345 Schulkinder haben ca. zwölf Wochen Ferien im Jahr, weshalb die Koordination mit den Ferienplänen der rechtlichen Eltern möglich sein sollte.1346 Demgegenüber werden sämtliche Feiertage in der Praxis bereits zwischen den rechtlichen Eltern aufgeteilt.1347 Folglich erübrigt sich i.d.R. eine Feiertagsregelung zwischen Stiefkind und Stiefelter gegen den Willen der rechtlichen Eltern. Geht es schliesslich um Kindergarten- oder noch jüngere Kinder, sind umfang- mässig kürzere Besuchsrechte in zeitlich knappen Abständen kindsgerecht.1348 Dem Stiefelter könnte folglich das Recht eingeräumt werden, das Stiefkind an 1344 Siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 314. 1345 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 14. 1346 Siehe BRÄM, S. 901. 1347 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 14. 1348 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 273 N 3. 448 449 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 226 einem Abend pro Woche während zwei Stunden zu sich auf Besuch zu neh- men.1349 Idealerweise wird dabei wiederum an die Aufgabenteilung in der Fort- setzungsfamilie angeknüpft1350 und z.B. ein Abend gewählt, an welchem der ob- hutsberechtigte Elter i.d.R. verhindert ist und das Kind nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie fremdbetreut werden müsste. Ein umfangreicheres Besuchsrecht kann dem Stiefelter m.E. – unabhängig vom Alter des Stiefkindes – gewährt werden, wenn letzteres mit dem grundsätzlich besuchsberechtigten Elter keinen oder nur sporadischen Kontakt hat.1351 Trifft dies zu, besteht die Koordinationsproblematik nicht, weshalb je nach Umständen des Einzelfalls das Besuchsrecht des Stiefelters vergleichbar wie dasjenige recht- licher Eltern ausgestaltet werden kann.1352 Ist das Stiefkind bei der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungs- familie erst im Kindergarten oder in der Primarschule, erscheint es zwecks Ver- meidung wiederkehrender Streitigkeiten schliesslich angezeigt, das Besuchsrecht des Stiefelters auch für die Zukunft und damit für verschiedene Lebensphasen des Stiefkindes gestaffelt zu regeln.1353 Für die Modalitäten kann auf das Vorerwähnte zum Besuchsrecht von Schulkindern und Jugendlichen verwiesen werden.1354 Für Einzelheiten bezüglich der Ausgestaltung des Besuchsrechts je nach Qualität der 1349 Siehe aber KGer SG vom 22. August 1995, GVP 1995 Nr. 30 S. 92 f., wonach die Auflösung der Fortsetzungsfamilie für ein Kleinkind weniger einschneidend sei als für ein grösseres Kind. Des- halb könne dem Stiefelter eher ein Besuchsrecht gegenüber dem Stiefkind eingeräumt werden, wenn letzteres zum Zeitpunkt der Trennung älter sei. 1350 Siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 314. 1351 Siehe aber m.w.Verw. PLÖTZGEN, S. 281 f., wonach selbst im Fall, dass das Stiefkind keinen Kontakt zum besuchsberechtigten Elter hat, das Besuchsrecht des Stiefelters in der Praxis um- fangmässig deutlich restriktiver festgesetzt wird als dasjenige rechtlicher Eltern. 1352 Siehe BGer 5A_290/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 3.2, wonach das «im Allgemeinen» ge- wählte Besuchsrecht (jedes zweite Wochenende und zwei bis drei Wochen Ferien im Jahr) nicht mehr den Normalfall, sondern das Minimum darstelle; siehe zum angemessenen persönlichen Verkehr rechtlicher Eltern im Allgemeinen BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 61 ff.; ausführlich dazu auch FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 22 ff. 1353 Siehe BGE 130 III 585 E. 2.2.2 S. 590 f.; siehe auch 122 III 404 E. 4d S. 413; siehe KGer SG vom 22. August 1995, GVP 1995 Nr. 30 S. 92 f. Nicht verkannt werden darf jedoch, dass eine entsprechende Vorratsregelung in der Zukunft gegebenenfalls einer Anpassung bedürfen wird, sofern sich die Lebensverhältnisse des Stiefelters oder Stiefkindes im Laufe der Zeit wesentlich und dauerhaft verändern. Siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 38. 1354 Siehe dazu vorne, Rz. 448 ff. 450 451 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 227 nachgemeinschaftlichen Beziehung auf Erwachsenenebene wird zwecks Vermei- dung von Wiederholungen auf Kapitel V.2.B.f.bb verwiesen.1355 b. Halb- und Stiefgeschwister Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie geht oftmals mit der Trennung von Stiefgeschwistern einher. Überdies wird die Obhut über Halbgeschwister unter Umständen verschiedenen Personen zugeteilt.1356 Das kann in Fällen, in welchen dem Stiefelter der Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind verwehrt1357 oder dieser gar nicht erst beantragt wird, und die Stief- oder Halbgeschwister mangels Urteilsfähigkeit und/oder ausreichender Reife nicht in der Lage sind, ihre Beziehung selbständig zu pflegen,1358 zur Not- wendigkeit führen, die Kontaktrechte zwischen Geschwistern zu regeln.1359 Halbgeschwister werden als Verwandte und Stiefgeschwister als Dritte i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB ohne Weiteres vom Anwendungsbereich dieser Norm er- fasst.1360 Besteht zwischen ihnen eine enge Beziehung und wird deren Fortbestand durch die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie gefähr- det, sind die erforderlichen ausserordentlichen Umstände1361 gegeben. Überdies dient die Aufrechterhaltung der geschwisterlichen Beziehung i.d.R. dem Wohl der Kinder.1362 Nachdem die Obhut über die einzelnen Kinder nicht dem- selben Elter zugeteilt wurde, ist es grundsätzlich in ihrem Interesse, dass ihrer 1355 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 620 ff. 1356 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 19; BOOS-HERSBERGER, S. 52; siehe GROSSEN, S. 43 f. 1357 Siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 21. 1358 Siehe dazu vorne, Rz. 438, wonach urteilsfähige Kinder mit zunehmendem Alter und zunehmen- der Reife ihre Beziehungen zu nahestehenden Personen selbständig regeln dürfen. 1359 Siehe FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 189; siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 21. 1360 Siehe BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 96; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 11; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 4; siehe JUNGO/RUTISHAUSER, S. 578; siehe MEIER/STETTLER, Rz. 978; siehe RANZANICI CIRESA, Rz. 1387; siehe WIDER/PFISTER- WIEDERKEHR, Rz. 732. 1361 Urteil des Zuger Regierungsrats vom 2. Februar 1982, GVP 1981/82 S. 169 f.; BK ZGB- HEGNAUER, Art. 274a N 19; BLUM, S. 47; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.06. 1362 Siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 133 N 13; siehe FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 189; KILDE, Dritte, S. 331; siehe SPANGENBERG/SPANGENBERG, S. 1008 ff. 452 453 454 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 228 Verbindung durch eine angemessene Kontaktregelung Rechnung getragen wird.1363 Dies gilt m.E. trotz fehlendem Verwandtschaftsverhältnis auch für Stief- geschwister, sofern die Aufrechterhaltung des gegenseitigen Kontakts ihrem Wil- len entspricht.1364 Sind die Voraussetzungen von Art. 274a Abs. 1 ZGB erfüllt, stellt sich wiederum die Frage nach der Ausgestaltung des Besuchsrechts. Bei Halbgeschwistern ist es m.E. indiziert, das Umgangsrecht mit dem rechtlichen Elter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie so festzulegen, dass die Kinder einander während der jeweiligen Eltern-Besuchszeiten möglichst häufig se- hen.1365 Können die Kontakte zwischen ihnen allein durch Koordination der elter- lichen Besuchsrechte gewährleistet werden, bedarf es unter Umständen keiner ei- genständigen Geschwister-Besuchsrechtsregelung. Reichen die dadurch zustande kommenden Begegnungen für die kindeswohlgerechte Beziehungspflege indes nicht aus, sind überdies eigenständige Kontaktregelungen notwendig. Denkbar ist z.B. ein zusätzlicher Spielnachmittag alle zwei Wochen. Die Beziehung zwischen Stiefgeschwistern kann hingegen, sofern dem Stiefelter kein eigenständiger Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind zu- kommt, nicht durch Koordination der sozial-elterlichen Besuchszeiten aufrecht- erhalten werden. Stattdessen müssen die gegenseitigen Kontaktrechte unter Be- rücksichtigung jedes Einzelfalls sowie der Interessen beider Stiefgeschwister fest- gelegt werden. Zwecks Vermeidung bzw. Minimierung der Koordinationsproble- matik mit den Besuchsrechten rechtlicher Eltern1366 ist es wiederum angezeigt, bei der Regelung stiefgeschwisterlicher Kontaktrechte an die während des beste- henden Haushalts der Fortsetzungsfamilie gelebten Begegnungen (gemeinsame 1363 Siehe FamKomm-SCHREINER a.a.O. 1364 Siehe BLUM, S. 47; siehe KILDE, Dritte, S. 320, wonach durch Art. 28 ZGB die affektiven Be- ziehungen von Kindern zu Familienangehörigen und Nahestehenden gleichermassen geschützt werden. 1365 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 70; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 10. 1366 Siehe dazu vorne, Rz. 445 ff. 455 456 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 229 Freizeitaktivitäten etc.) anzuknüpfen.1367 Folglich können m.E. mehrere Spiel- nachmittage pro Monat, gemeinsame Besuche eines Feriencamps und/oder die Ausübung desselben Hobbys im gleichen Verein empfehlenswert sein. Dem Vorstehenden zufolge kann der Stiefelter, selbst wenn ihm aufgrund der ak- tuell strengen Praxis ein eigener Verkehrsanspruch mit dem Stiefkind gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB verwehrt bleibt,1368 unter Umständen auf dem Umweg über die Kontaktrechte von Halb- und/oder Stiefgeschwistern zu einem indirekten Be- suchsrecht gelangen.1369 Dies darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass ge- richtlich oder behördlich festgesetzte Besuchsrechte zwischen Halb- und Stiefge- schwistern derzeit kaum vorkommen. Folglich wird die soziale Elter-Kind-Bezie- hung unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung m.E. selten mittelbar über den persönlichen Verkehr zwischen Stiefgeschwistern aufrechterhalten wer- den können. C. Elterliche Sorge a. Rechtliche Stiefeltern Auf die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfa- milie folgt i.d.R. ein Eheschutz- und/oder ein Ehescheidungsverfahren. Da zwi- 1367 Siehe dazu vorne, Rz. 447. 1368 Siehe zur aktuellen Praxis vorne, Rz. 443 f. 1369 Siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 21. 457 458 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 230 schen dem Stiefkind und dem Stiefelter kein Kindesverhältnis besteht, kann letz- terem im Rahmen dieser Verfahren1370 die elterliche Sorge nicht zugeteilt wer- den.1371 Vor diesem Hintergrund kommen sorgerechtliche Fragen betreffend das Stiefkind darin nicht zur Sprache.1372 Anders kann es sich ausnahmsweise verhalten, wenn das Wohl des Stiefkindes nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie derart gefährdet ist, dass der Entzug der elterlichen Sorge des allein sorgeberechtigten Elters als ultima ratio im Raum steht.1373 Wird ihm diese entzogen, kann die KESB1374 an- schliessend – sofern die Übertragung der elterlichen Sorge auf den anderen recht- lichen Elternteil nicht in Frage kommt1375 – den rechtlichen Stiefelter zum Vor- mund des Stiefkindes ernennen.1376 In dieser Funktion befindet er sich folglich in einer ähnlichen Stellung wie ein sorgeberechtigter Elter.1377 Ein Kindesverhältnis zum Stiefkind entsteht dadurch jedoch nicht.1378 1370 Anzumerken gilt es in diesem Kontext, dass bei der Auflösung der eingetragenen Partnerschaft die Zuständigkeit für die Beurteilung kindesrechtlicher Angelegenheiten – anders als in Bezug auf die übrigen Auflösungsnebenfolgen – nicht beim Gericht, sondern bei der KESB liegt. Siehe Art. 27 Abs. 2 PartG; kritisch zur Spaltung der Zuständigkeiten bei der Auflösung der eingetra- genen Partnerschaft FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 44; ebenso GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 465 f. 1371 Siehe BGer 5A_713/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.2; BÜCHLER/MICHEL, S. 41; COPUR, Kindeswohl, S. 171; siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 310; siehe FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 20; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 215. 1372 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 30; BOOS-HERSBERGER, S. 133; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 7; siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER a.a.O.; RUSCH, S. 141. 1373 Siehe Art. 311 f. ZGB; m.w.Verw. BOOS-HERSBERGER, S. 134 f.; siehe BSK ZGB I- BREITSCHMID, Art. 311/312 N 3; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; BÜCHLER/ VETTERLI, S. 263; CREVOISIER/COTTIER, S. 310; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER a.a.O. 1374 Siehe zur sachlichen Zuständigkeit der KESB, den Vormund nach Entzug der elterlichen Sorge durch das Gericht zu ernennen BGE 135 III 49 E. 4.1 S. 51; siehe auch BSK ZGB I-LIENHARD/ AFFOLTER, Art. 327a N 39. 1375 Siehe dazu vorne, Rz. 61. 1376 Siehe Art. 327a ZGB; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 34; BOOS- HERSBERGER, S. 127, 134; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 7; BÜCHLER/ VETTERLI, S. 263; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 4; CREVOISIER/COTTIER, S. 310; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 3; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 20; SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 124 f. 1377 Siehe dazu vorne, Rz. 60; siehe auch BOOS-HERSBERGER, S. 143. 1378 Siehe dazu vorne a.a.O. 459 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 231 Von diesen Ausnahmefällen abgesehen enden grundsätzlich sämtliche vom Ehe- gatten abgeleiteten stiefelterlichen Beistandspflichten und Vertretungsrechte i.S.v. Art. 299 ZGB mit Rechtskraft der Ehescheidung.1379 Ebenso verhält es sich gem. Art. 27 Abs. 1 PartG mit Rechtskraft der Auflösung der eingetragenen Partner- schaft.1380 Wollen die Ex-Ehegatten oder Ex-Partner dessen ungeachtet auch danach die Ver- antwortung für das Stiefkind gemeinsam wahrnehmen, z.B. indem der nicht ar- beitstätige rechtliche Stiefelter anknüpfend an die Arbeitsteilung in der rechtli- chen Fortsetzungsfamilie weiterhin die alltägliche Betreuung des Stiefkindes übernimmt,1381 können sie die stiefelterlichen Befugnisse (Beistandspflicht, Reichweite des Vertretungsrechts etc.) einvernehmlich durch einen nachgemein- schaftlichen Stiefelternvertrag regeln.1382 Fraglich ist demgegenüber, wie es sich mit den stiefelterlichen Kompetenzen ver- hält, wenn das Gericht bzw. die KESB dem Stiefelter gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB einen Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind gewährt. Bei dieser Sachlage wird der obhutsberechtigte Elter mit dem stiefelterlichen Be- suchsrecht und/oder mit dessen Ausgestaltung nicht einverstanden sein, weshalb er die Kompetenzen des rechtlichen Stiefelters i.d.R. nicht rechtsgeschäftlich aus- weiten wird. Dessen ungeachtet müssen rechtliche Stiefeltern m.E. den obhutsberechtigten El- ter oder die sorgeberechtigten Eltern z.B. im Notfall und/oder bei Unerreichbar- 1379 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 30; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 7; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 4; CR ZGB I- VEZ, Art. 299 N 3; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 169; RUSCH, S. 141; SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 124; siehe WYSS SISTI, S. 498; vgl. zur ähn- lichen Rechtslage in Deutschland FREY/SCHEIWE, S. 62 f.; ebenso FRÖSCHLE, Rz. 707. 1380 COPUR, Kindeswohl, S. 113; CREVOISIER/COTTIER, S. 310; FamKomm PartG-BOOS-HERSBER- GER/BÜCHLER, Art. 27 N 20; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 6. 1381 Siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 21. 1382 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 588 ff. 460 461 462 463 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 232 keit während der Besuchszeit des Stiefkindes zwecks Gewährleistung des Kin- deswohls vertreten können.1383 Vor Rechtskraft der Ehescheidung können sie Ers- teres gestützt auf Art. 299 ZGB tun.1384 Danach sind sie m.E. während der Be- suchszeit – genauso wie nicht sorgeberechtigte rechtliche Eltern1385 – als Pflege- eltern im weiteren Sinne gem. Art. 300 ZGB zu qualifizieren,1386 zumal sie wäh- renddessen die faktische Obhut1387 über das Stiefkind innehaben und seine Be- treuung sicherstellen.1388 In dieser Funktion kommt ihnen ipso iure das Recht zu, die sorgeberechtigten Eltern in der Ausübung der elterlichen Sorge zu vertreten, sofern dies zur Erfüllung ihrer Aufgaben notwendig ist.1389 Die Qualifikation der Stiefeltern als Pflegeeltern i.w.S. rechtfertigt sich m.E. auf- grund des in der h.L. befürworteten extensiven Begriffsverständnisses.1390 Vor diesem Hintergrund werden z.B. auch Verträge mit Kinderkrippen als Pflegever- träge i.S.d. ZGB qualifiziert.1391 Dies wohlbemerkt, unabhängig von der Dauer der Betreuung des Kindes durch die Krippe. Selbst wenn letztere ersteres nur alle 1383 Vgl. zum deutschen Recht FRÖSCHLE, Rz. 716. 1384 Siehe JENT, S. 81, 152; vgl. ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167, wonach mit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts sämtliche sich daraus ergebenden Pflichten grundsätzlich entfallen. Zwischen den Ehegatten beschränke sich die Beistandspflicht nach Beendigung des Zusammen- lebens deshalb in erster Linie auf finanzielle Leistungspflichten. Demgegenüber hängen die nachgemeinschaftlichen Beistandspflichten gegenüber Kindern von der konkreten Betreuungs- situation ab. 1385 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 138; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 134. 1386 Siehe zu Konstellationen, in denen der Stiefelter zur Ausübung des Besuchsrechts einer Bewilli- gungspflicht unterliegt, hinten, Rz. 612. 1387 Siehe dazu hinten, Rz. 507; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 94. 1388 Siehe BIDERBOST, Besuch, S. 165 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 23, wonach auch der Elternteil ohne elterliche Sorge als Pflegeelter gilt, sofern er das Kind vorübergehend, aber regelmässig, bei sich aufnimmt; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 138; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 1; siehe GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.22; siehe KUKO ZGB-CANTIENI/VETTERLI, Art. 300 N 1; siehe MAZENAUER/GASSNER, S. 280; MEIER/STETTLER, Rz. 1824, denen gem. in allen Fällen, in welchen sich das Rechtsver- hältnis mit einem Kind auf seine Betreuung beschränkt, die betreuende Person als Pflegeelter qualifiziert werden muss; siehe OFK ZGB-MARANTA, Art. 300 N 2; siehe RUSCH/ HOCHSTRASSER, Rz. 8, die den Krippenvertrag ebenfalls als Pflegevertrag qualifizieren. 1389 Siehe BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 4 ff.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 2; MEIER/STETTLER, Rz. 1826. 1390 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 2; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 49, 57 f.; GLOOR/ UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.22; MAZENAUER/GASSNER, S. 280; OFK ZGB-MARANTA, Art. 300 N 2. 1391 GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 57; RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 9. 464 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 233 zwei Wochen an einem Nachmittag betreut, stehen ihr während der Betreuungs- zeit die dafür notwendigen aus Art. 300 Abs. 1 ZGB resultierenden Rechte und Pflichten zu. Für die Qualifikation als Pflegeelter kommt es nämlich einzig auf die (zeitweise) Ausübung der faktischen Obhut über ein Kind an.1392 Letztere ha- ben Stiefeltern während der Besuchszeit inne,1393 weshalb ihre Subsumtion unter Art. 300 Abs. 1 ZGB m.E. angezeigt ist. Anzumerken ist in diesem Kontext, dass die nachgemeinschaftliche, stiefelterli- che Vertretungsbefugnis i.S.v. Art. 300 Abs. 1 ZGB trotz des Wortlauts der Be- stimmung m.E. nicht weiter geht als das gestützt auf Art. 299 ZGB der Fall ist.1394 Wenn der obhutsberechtigte Elter die elterliche Sorge alleine innehat, ergibt sich das bereits aus dem Wortlaut von Art. 300 Abs. 1 ZGB, der von der Vertretung der Eltern in der Ausübung der elterlichen Sorge spricht. Haben die rechtlichen Eltern die elterliche Sorge demgegenüber gemeinsam inne, resultiert diese Schlussfol- gerung aus der Natur der Entscheidungen, die der Stiefelter während seiner Be- suchszeit treffen darf, sowie aus dem zeitlichen Kontext des Umgangsrechts. Letzteres fällt i.d.R. in die Betreuungszeit seines Ex-Ehegatten.1395 In dieser Zeit hätte letzterer als unmittelbar betreuende Person grundsätzlich über Alltägliches zu entscheiden.1396 Folglich vertritt der Stiefelter, der während seiner meist über- schaubaren Besuchszeit nur über die Ausgestaltung seiner Besuchszeit betref- fende Belange entscheiden kann,1397 m.E. seinen Ex-Ehegatten und nicht zugleich 1392 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 22; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 1; siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 49; siehe MAZENAUER/GASSNER, S. 280; siehe OFK ZGB-MARANTA, Art. 300 N 2, wonach alle Personen, die die Obhut über ein Kind ausüben und nicht ihre Eltern sind, als Pflegeeltern i.S.d. ZGB zu qualifizieren seien. 1393 Siehe dazu hinten, Rz. 507. 1394 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 5, wonach sich der Rahmen des Vertretungsrechts der Pflegeeltern mit demjenigen von Stiefeltern i.S.v. Art. 299 ZGB decke. 1395 Siehe zur Koordinationsproblematik bei der Ausgestaltung des stiefelterlichen Umgangsrechts vorne, Rz. 445 ff. 1396 Siehe zu den weitgehenden Alleinentscheidungsbefugnissen des obhutsberechtigten Elters vorne, Rz. 99 ff.; siehe überdies BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 28. 1397 Siehe zu den nachgemeinschaftlichen Entscheidbefugnissen von besuchsberechtigten Stiefeltern ausführlich hinten, Rz. 475 ff. 465 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 234 den anderen sorgeberechtigten Elter. Wenn es demgegenüber um wichtige Ent- scheidungen im Leben des Stiefkindes geht, kann der Stiefelter – anderweitige Anordnungen der sorgeberechtigten Eltern sowie Notfälle vorbehalten – auch in seiner Funktion als Pflegeelter nicht in Vertretung eines oder beider sorgeberech- tigten Elters/Eltern handeln.1398 Wird während der Besuchszeit schliesslich aus- nahmsweise und notfallbedingt eine wichtige Entscheidung erforderlich und kann der Stiefelter keinen der sorgeberechtigten Eltern erreichen, vertritt er seinen Ex- Ehegatten, der während seiner Betreuungszeit im Notfall zur selbständigen Ent- scheidung befugt wäre (Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB), unter Beachtung dessen mutmasslichen Willens.1399 Damit werden die stiefelterlichen Vertretungskompe- tenzen qua Art. 300 Abs. 1 ZGB nachgemeinschaftlich nicht ipso iure erweitert. Folglich hat der besuchsberechtigte rechtliche Stiefelter auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts sowie Rechtskraft des Scheidungsurteils als Pflegeelter Anteil an der elterlichen Sorge über das Stiefkind.1400 Demgegenüber hat der rechtliche Stiefelter ohne ein Besuchsrecht nachgemeinschaftlich – selbst wäh- rend der zeitlich beschränkten Fortwirkung von Art. 299 ZGB – mangels Begeg- nungen mit dem Stiefkind und Absprachen mit dem obhutsberechtigten Elter de facto keine Teilhabe an der elterlicher Sorge des letzteren.1401 b. Faktische Stiefeltern Das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte gilt mit zwei Differenzierungen ebenso für faktische. Da die faktische Fortsetzungsfamilie nicht in einem formalisierten Verfahren aufgelöst wird, ist m.E. zum einen bereits ab Beendigung des Zusam- menlebens von einer analogen Anwendung von Art. 299 ZGB auf faktische Stief- eltern Abstand zu nehmen. Deshalb ist der faktische Stiefelter danach – entweder 1398 Art. 300 Abs. 2 ZGB e contrario; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 29 f.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 10; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 5. 1399 Siehe zur stiefelterlichen Vertretungsbefugnis in Notfällen während der Dauer des Zusammenle- bens vorne, Rz. 67 ff.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 30. 1400 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 25. 1401 Siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 466 467 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 235 gestützt auf einen Vertrag mit dem obhutsberechtigten Elter1402 oder infolge eines behördlich angeordneten Besuchsrechts – als Pflegeelter i.S.v. Art. 300 ZGB zu qualifizieren.1403 Zum anderen ist, genauso wie bei der Auflösung der eingetrage- nen Partnerschaft,1404 die KESB und nicht das Gericht im Fall einer gravierenden Kindeswohlgefährdung sachlich dafür zuständig,1405 den sorgeberechtigten Eltern die elterliche Sorge zu entziehen. Im Übrigen kann integral auf die Ausführungen in Kapitel V.1.C.a verwiesen werden.1406 D. Vertretungsrecht a. Stiefeltern Da dem Stiefelter schon während des Zusammenlebens mit dem Stiefkind kein direktes Vertretungsrecht i.S.v. Art. 304 Abs. 1 ZGB zukommt,1407 muss es sich nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie und nach Abbruch der persönlichen Beziehungen m.E. a maiore ad minus ebenso verhalten. Er kann das Stiefkind folglich nachgemeinschaftlich nur dann direkt vertreten, wenn er von den sorgeberechtigten Eltern, dem alleinentscheidbefugten Elter oder dem Stiefkind dazu bevollmächtigt wird oder im Notfall als echter berechtigter Geschäftsführer ohne Auftrag handelt. Für die Modalitäten der Vollmachtertei- lung sowie die Anwendbarkeit von Art. 419 ff. OR im Innenverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollum- fänglich auf Kapitel IV.1.C.b verwiesen.1408 Anders verhält es sich, wenn der besuchsberechtigte Stiefelter nachgemeinschaft- lich die Betreuung des Stiefkindes weitgehend übernimmt. In diesem Fall kann er 1402 Siehe zur Parteistellung im nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrag hinten, Rz. 602. 1403 Siehe dazu vorne, Rz. 463. 1404 Siehe dazu vorne, Fn. 1370. 1405 Art. 311 f. ZGB; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 176. 1406 Siehe dazu vorne, Rz. 458 ff. 1407 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 85 ff. 1408 Siehe dazu vorne, Rz. 88 ff. 468 469 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 236 das Stiefkind gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB direkt vertreten.1409 Demgegenüber rechtfertigen die Aufgaben des in beschränktem Umfang besuchsberechtigten Stiefelters eine direkte Vertretung des Stiefkindes nicht.1410 Es wäre m.E. nicht konsequent, dem Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens – zumindest im Innenverhältnis – ein allgemeines, direktes Vertretungsrecht abzusprechen, ihm jedoch nach Beendigung des Zusammenlebens und damit zu einem Zeit- punkt, in dem er dem Stiefkind viel seltener begegnet und viel beschränkter an der Ausübung der elterlichen Sorge seines Ex-Partners partizipiert, ein entspre- chendes Recht zu gewähren. Die Unterscheidung zwischen direkter und indirekter Vertretungsbefugnis des Stiefelters ist in der Praxis jedoch kaum von Bedeutung. Kauft der besuchsbe- rechtigte Stiefelter während der Besuchszeit z.B. Eintrittskarten für das Kino oder Lebensmittel für das gemeinsame Abendessen, handelt er i.d.R. in eigenem Na- men und auf eigene Rechnung.1411 Im Notfall kann er ferner sowohl gestützt auf Art. 299 ZGB als Stiefelter als auch gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB als Pflege- elter seinen Ex-Partner bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten.1412 Vor diesem Hintergrund ist eine direkte Vertretung des Stiefkindes während der ge- wöhnlichen Besuchszeit kaum je notwendig. Sollte sie dies jedoch ausnahms- weise sein, kann der Stiefelter für das Stiefkind im Innenverhältnis als echter be- rechtigter Geschäftsführer ohne Auftrag tätig werden und es nach der anschlies- senden Genehmigung des Geschäfts i.S.v. Art. 39 OR auch im Aussenverhältnis direkt binden.1413 1409 Siehe dazu BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 19 N 8; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 6. 1410 Siehe dazu BSK ZGB I-FANKHAUSER a.a.O.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O. 1411 Siehe zur eingeschränkten Praxisrelevanz von Art. 304 ZGB vorne, Rz. 83 f. 1412 Siehe dazu vorne, Rz. 463; a.M. FASSBIND, S. 285, wonach Pflegeeltern im Notfall bei der Ent- scheidfindung als echte Geschäftsführer ohne Auftrag für die sorgeberechtigten Eltern tätig wer- den. 1413 Siehe dazu vorne, Rz. 91 f. 470 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 237 b. Stiefkinder Das urteilsfähige Stiefkind kann den Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts genauso wie während der Dauer des Zusammenlebens gestützt auf eine Vollmacht i.S.v. Art. 32 ff. OR direkt vertreten.1414 Ob ein nachgemeinschaftliches Umgangsrecht besteht, ist für die rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung des Stief- kindes nicht von Belang. Indes wird sich eine entsprechende Vollmachtserteilung in der Praxis regelmässig, wenn überhaupt, dann aufdrängen, wenn der Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie mit dem Stiefkind zumindest minimal in Kontakt steht. Eine Vertretung des Stiefelters durch das Stiefkind gestützt auf Art. 306 Abs. 1 ZGB fällt demgegenüber mangels elterlicher Sorge, wie bereits während der Dauer des Zusammenlebens1415 und ungeachtet eines nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts, ausser Betracht.1416 E. Entscheidkompetenz a. Rechtliche Stiefeltern Art. 299 ZGB bleibt auf rechtliche Stiefeltern de iure bis zur rechtskräftigen Ehe- scheidung anwendbar.1417 De facto fallen jedoch die damit einhergehenden Ent- scheidkompetenzen mit Beendigung des Zusammenlebens dahin,1418 wenn der Stiefelter kein Umgangsrecht mit dem Stiefkind hat. Während der Dauer des ge- meinsamen Haushalts leiten sich seine konkreten Befugnisse nämlich vor allem aus der Arbeitsteilung in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie und den damit ein- hergehenden Verträgen und Vollmachten ab.1419 Nimmt er nachgemeinschaftlich nicht mehr am Leben des Stiefkindes teil, finden sowohl seine gesetzlichen als 1414 Siehe dazu vorne, Rz. 97 f. 1415 Siehe dazu vorne a.a.O. 1416 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 9. 1417 Siehe zum zeitlichen Anwendungsbereich von Art. 299 ZGB vorne, Rz. 460. 1418 Siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 1419 Siehe zu den Entscheidkompetenzen des Stiefelters während der Dauer des Zusammenlebens ausführlich vorne, Rz. 104 ff.; siehe JENT, S. 152. 471 472 473 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 238 auch seine vertraglichen Befugnisse aufgrund der faktischen Lebensverhältnisse ein Ende. Steht dem rechtlichen Stiefelter hingegen ein nachgemeinschaftlicher Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind zu, wirkt Art. 299 ZGB bis zur for- mellen Auflösung der Ehe nicht nur de iure, sondern auch de facto weiter. Danach kommt, soweit es die Aufgaben des besuchsberechtigten Stiefelters rechtfertigen, Art. 300 Abs. 1 ZGB zur Anwendung.1420 Gestützt auf beide Rechtsgrundlagen kann der Stiefelter seinen (Ex-)Ehegatten z.B. im Notfall bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten.1421 Darüber hin- aus kann er während der Besuchszeit des Stiefkindes über die Details betreffend die Ausübung des Besuchsrechts entscheiden.1422 Ferner darf er über alltägliche Angelegenheiten des Stiefkindes bestimmen, die es während seiner Betreuungs- zeit generell zu beurteilen gilt.1423 Überdies kann ihm während der Besuchszeit weiterhin die Hausgewalt i.S.v. Art. 331 ZGB zustehen,1424 so dass er über seine Hausordnung selbstständig ent- scheiden kann.1425 Das ist zum einen der Fall, wenn der rechtliche Stiefelter auch nachgemeinschaftlich die Betreuung des Stiefkindes übernimmt und sich letzteres vor diesem Hintergrund im Alltag häufig in seinem Haushalt befindet.1426 Zum anderen kann er aber auch dann Inhaber der Hausgewalt bleiben, wenn sich das 1420 Siehe dazu vorne, Rz. 463. 1421 Siehe zum Anwendungsbereich des Notvertretungsrechts vorne, Rz. 67 ff. 1422 Siehe AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 38 f.; siehe BIDERBOST, Besuch, S. 165; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 138; siehe BLUM, S. 58; BÜCHLER/MARANTA, Rz. 59; siehe Fam- Komm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 5; FASSBIND, S. 269; siehe GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 134; siehe RAVEANE, Rz. 193, wonach gewisse Alleinentscheidungsbefug- nisse des betreuenden Elters zwecks Wahrung seiner Persönlichkeitsrechte notwendig sind. 1423 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 28, Art. 301 N 29; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3b; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.127. 1424 Vgl. aber BGE 71 II 61 E. 1 S. 63 f., wonach kurze Besuche noch nicht dafür ausreichen, um die Hausgewalt auf eine andere Person übergehen zu lassen; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 21; vgl. auch BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 331 N 6, der gem. während der Besuchs- zeit die Hausgewalt auf den besuchsberechtigten Elter übergeht. 1425 Siehe zur Festsetzung der Hausordnung während der Dauer des Zusammenlebens vorne, Rz. 105. 1426 Siehe FUCHS, S. 145. 474 475 476 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 239 Stiefkind gestützt auf eine Vereinbarung oder ein Urteil nachgemeinschaftlich re- gelmässig bei ihm befindet und sich das Zusammensein nicht auf allzu kurze Se- quenzen, die dem Stiefelter die für die Aufsicht erforderlichen Vorkehrungen nicht erlauben, beschränkt.1427 Folglich kommen dem besuchsberechtigten rechtlichen Stiefelter auch nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie sowie nach Ende der Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB gewisse Entscheidungsbefugnisse zu.1428 Letztere werden indes durch ihre Tragweite beschränkt. Wirken sie über das Be- suchsrecht hinaus oder laufen sie dem Kindeswohl zuwider, steht es dem rechtli- chen Stiefelter grundsätzlich nicht zu, sie zu treffen.1429 Insbesondere darf er mit seinen Entscheidungen das Erziehungskonzept des obhutsberechtigten Elters nicht beeinträchtigen oder dessen Autorität in Frage stellen.1430 Anders verhält es sich einerseits, wenn die sorgeberechtigten Eltern bzw. der in gewissen Situationen zur alleinigen Entscheidung befugte obhutsberechtigte El- ter1431 den Stiefelter bevollmächtigen/bevollmächtigt, in ihrer/seiner Vertretung gewisse – unter Umständen grundlegende – Entscheidungen für das Stiefkind zu treffen.1432 Andererseits muss der Stiefelter in Notfallsituationen sowie bei Uner- reichbarkeit beider sorgeberechtigter Eltern im Allgemeinen – d.h. auch wenn es um wichtige Angelegenheiten im Leben des Kindes geht – entscheidbefugt sein.1433 1427 BLUM, S. 65 f.; FUCHS, S. 146 f. 1428 Vgl. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 59. 1429 Siehe BIDERBOST, Besuch, S. 165 f.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 139; siehe BÜCHLER/MARANTA a.a.O.; siehe FASSBIND, S. 60. 1430 Art. 274 Abs. 1 ZGB; siehe BGer 5A_482/2007 vom 17. Dezember 2007 E. 5.2.4; siehe Bot- schaft, Kindesverhältnis, S. 54; siehe BK ZGB-HEGNAUER a.a.O.; siehe m.w.H. BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 3; siehe m.w.H. CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274 N 1; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 134. 1431 Siehe zu den Alleinentscheidungsbefugnissen rechtlicher Eltern im Allgemeinen vorne, Rz. 99 ff. 1432 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 30, Art. 301 N 18; siehe BK ZGB- HEGNAUER, Art. 273 N 139. 1433 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; siehe BK ZGB-HEGNAUER a.a.O.; siehe FASSBIND, S. 269. 477 478 479 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 240 Stehen demgegenüber allgemein wichtige Entscheidungen im Leben des Stiefkin- des an, ist der besuchsberechtigte Stiefelter mangels elterlicher Sorge weder ge- stützt auf Art. 299 ZGB noch gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB entscheidbe- fugt.1434 Ebenso verhält es sich in Bezug auf Entscheide, die von Gesetzes wegen von den rechtlichen Eltern getroffen werden müssen.1435 Indes müssen die bzw. der sorgeberechtigte/n Elter/n – sofern das Besuchsrecht mit dem Stiefkind tat- sächlich gelebt wird – den Stiefelter zumindest über die anstehende, wichtige Ent- scheidung informieren und ihn soweit möglich vorab anhören (Art. 275a Abs. 1, Art. 300 Abs. 2 ZGB).1436 b. Faktische Stiefeltern Die nachgemeinschaftlichen Entscheidkompetenzen faktischer Stiefeltern hängen ebenso wie diejenigen rechtlicher in erster Linie von einem Besuchsrecht und da- mit von einer gelebten Beziehung mit dem Stiefkind ab. Haben der faktische Stiefelter und der obhutsberechtigte Elter einen Verkehrsanspruch vereinbart oder hat sich ersterer dieses Recht behördlich erkämpft, kommen ihm sämtliche Ent- scheidrechte zu, die auch rechtliche Stiefeltern in dieser Konstellation haben. Der einzige Unterschied ist, dass sich sämtliche Rechte und Pflichten ab Auflösung des gemeinsamen Haushalts auf Art. 300 ZGB stützen, zumal die analoge An- wendbarkeit von Art. 299 ZGB mit Beendigung des Zusammenlebens ein Ende findet.1437 Vor diesem Hintergrund wird an dieser Stelle zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel V.1.E.a verwie- sen.1438 1434 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 18; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 301 N 2. 1435 Vgl. Art. 90 Abs. 2 ZGB; Art. 260 Abs. 2 ZGB; Art. 265a Abs. 1 ZGB; siehe dazu BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 10. 1436 Siehe zum nachgemeinschaftlichen Informations- und Anhörungsanspruch des Stiefelters detail- liert hinten, Rz. 512 ff. 1437 Siehe dazu vorne, Rz. 467. 1438 Siehe dazu vorne, Rz. 473 ff. 480 481 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 241 F. Gehorsamspflicht Da das Kind dem nicht sorge-, aber besuchsberechtigten rechtlichen Elter wäh- rend der Besuchszeit zu Gehorsam verpflichtet ist, rechtfertigt sich m.E. nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie auch eine Gehor- samspflicht gegenüber dem Stiefelter,1439 sofern letzterer ein nachgemeinschaftli- ches Umgangsrecht i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB und damit gewisse Entscheid- kompetenzen und Erziehungspflichten hat.1440 Die nachgemeinschaftliche Gehorsamspflicht des Stiefkindes muss demzufolge in sinngemässer Anwendung von Art. 301 Abs. 2 ZGB mit den Befugnissen des besuchsberechtigten Stiefelters korrelieren.1441 Andernfalls könnte er die Pflich- ten, die ihm als rechtlicher Stief- (in Fortwirkung von Art. 299 ZGB), als Pflege- elter1442 (ab Nichtanwendbarkeit von Art. 299 ZGB) oder als Inhaber der Hausge- walt1443 zukommen, nicht wahrnehmen. Für die Schranken der Gehorsamspflicht wird zwecks Vermeidung von Wieder- holungen vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.1.E.a verwiesen.1444 G. Aufenthaltsbestimmungsrecht Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie stimmen die Aufenthaltsorte des Stiefelters und des Stiefkindes nicht mehr ohne Weiteres miteinander überein. Als Folge der Trennung auf Erwachsenenebene profitiert der 1439 Siehe dazu vorne, Rz. 114. 1440 Siehe zu den Entscheidbefugnissen vorne, Rz. 475 ff.; siehe zu den Erziehungspflichten hinten, Rz. 492 ff. 1441 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 141; siehe KELLER MAX, S. 183. 1442 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 50; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 457; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.15. 1443 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 52; siehe FUCHS, S. 154 f. 1444 Siehe dazu vorne, Rz. 112. 482 483 484 485 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 242 Stiefelter überdies nicht mehr von den weitgehenden Alleinentscheidungsbefug- nissen des obhutsberechtigten Elters.1445 Daran ändert die beschränkte Fortwir- kung der ehelichen Zusammenwirkungspflicht in rechtlichen Fortsetzungsfami- lien de facto nichts, zumal diejenigen ehelichen Rechte und Pflichten, die sich aus dem Zusammenleben ergeben, mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts entfal- len.1446 Folglich sind rechtliche und faktische Stiefeltern diesbezüglich einander gleichgestellt. Steht dem Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortset- zungsfamilie jedoch ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zu, kann er zumindest während der Besuchszeit den Ort des gemeinsamen Aufenthalts bestimmen, so- weit diesbezüglich im Entscheid nichts anderes geregelt ist.1447 Dessen ungeachtet hat er – mangels elterlicher Sorge – das Aufenthaltsbestimmungsrecht als solches nicht inne.1448 Folglich darf er trotz seines Besuchsrechts den gewöhnlichen Auf- enthaltsort des Stiefkindes1449 weder bestimmen noch verlegen. Tut er das trotz- dem oder weigert er sich, letzteres nach einem Besuch zum obhutsberechtigten Elter zurückzubringen, macht er sich nach Art. 220 StGB strafbar.1450 Will der obhutsberechtigte Elter unmittelbar nach Beendigung der Beziehung mit dem Stiefelter den ehemals gemeinsamen Wohnort mitsamt dem Stiefkind verlas- sen, kann der Stiefelter mangels Aufenthaltsbestimmungsrechts und i.d.R. man- gels Kindeswohlgefährdung1451 nicht dagegen intervenieren. Stattdessen hat er 1445 Art. 301a Abs. 2 ZGB e contrario; siehe zu den Alleinentscheidungsbefugnissen des obhutsbe- rechtigten Elters bei der Bestimmung bzw. Verlegung des Aufenthaltsortes des Kindes vorne, Rz. 119. 1446 Siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 1447 Siehe GEISER, Umsetzung, S. 1100, 1105; siehe KELLER MAX, S. 183. 1448 BGE 128 III 9 E. 4b S. 10 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 30; siehe zum Aufenthaltsbestimmungsrecht im Allgemeinen und dessen Verknüpfung mit der elterlichen Sorge im Besonderen vorne, Rz. 117. 1449 Vgl. GEISER, Umsetzung, S. 1105. 1450 Siehe BSK StGB II-ECKERT, Art. 220 N 22 ff.; siehe Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 220 N 9 ff. 1451 Wird das Kindeswohl durch den Umzugswunsch gefährdet, kann der Stiefelter demgegenüber gestützt auf Art. 314c Abs. 1 ZGB eine Gefährdungsmeldung bei der KESB erstatten. Vgl. FASSBIND, S. 259. 486 487 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 243 den Umzug grundsätzlich hinzunehmen und die Parteien bzw. die zuständige Be- hörde haben/hat diesen bei der primären Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs mit dem Stiefkind zu berücksichtigen. Unter Umständen kann in dieser Konstel- lation aufgrund der örtlichen Gegebenheiten nicht mehr an die Begegnungen wäh- rend dem Zusammenleben angeknüpft werden (z.B. Begleiten zum Fussballtrai- ning).1452 Stattdessen kann sich nach dem Umzug eine gesonderte, an die verän- derten Verhältnisse angepasste und mit konkurrierenden Besuchsrechten koordi- nierte Besuchsrechtsregelung aufdrängen. Entscheidet sich der obhutsberechtigte Elter erst nach der Regelung des An- spruchs auf persönlichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind für einen Um- zug ins Ausland oder an einen Ort im Inland, der die bisherige Ausübung des Kon- taktrechts erschwert oder verunmöglicht, bedarf es ebenso wenig einer Zustim- mung des Stiefelters. Ist indes der andere sorgeberechtigte Elter mit dem Umzug nicht einverstanden und muss das Gericht oder die KESB deshalb über dessen Zulässigkeit entscheiden (Art. 301a Abs. 2 ZGB), sind m.E. die Besuchsrechtsre- gelung zwischen Stiefelter und Stiefkind sowie die allfällige Verunmöglichung ihrer Fortführung bei der vorzunehmenden Kindeswohlprüfung mitzuberücksich- tigen.1453 Unter Umständen kann sich in diesem Zusammenhang sogar eine An- hörung des Stiefelters durch das Gericht oder die KESB aufdrängen.1454 Will der obhutsberechtigte Elter nur wegziehen, um das Besuchsrecht des Stiefelters zu vereiteln, hat die zuständige Behörde m.E. unter Beachtung des Rechtsmiss- brauchsverbots die Zustimmung zum Aufenthaltsortswechsel des Stiefkindes zu 1452 Siehe zur Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind vorne, Rz. 445 ff. 1453 Siehe BGer 5A_945/2015 vom 7. Juli 2016 E. 4.3, in BGE 142 III 498 nicht abgedruckte Erwä- gung; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 13 ff.; siehe FamKomm ZGB- BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 15 f.; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 399. 1454 Vgl. BGer 5P.9/2005 vom 22. Februar 2005 E. 3; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 37 f.; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 12; vgl. CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 300 N 6. 488 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 244 verweigern.1455 Ebenso verhält es sich, wenn der Umzug und damit die Vereite- lung der Kontaktregelung zwischen Stiefelter und Stiefkind mit einer Kindes- wohlgefährdung einhergehen würde.1456 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die nachgemeinschaftliche Rechtsstellung des besuchsberechtigten Stiefelters in Zusammenhang mit dem Aufenthaltsbestim- mungsrecht vergleichbar ist mit derjenigen des nicht sorgeberechtigten rechtli- chen Elters (vgl. Art. 301a Abs. 3 ZGB). Ersterem kommen bei der Antwort auf die Frage der Zulässigkeit eines Aufenthaltsortswechsels des Stiefkindes zwar ebenso wenig wie letzterem Entscheidbefugnisse zu. Immerhin sind beide, der Stiefelter in analoger Anwendung von Art. 301a Abs. 3 ZGB als lex specialis zu Art. 275a Abs. 1 ZGB,1457 wenn immer möglich vorgängig über den Aufent- haltsortswechsel des (Stief-)Kindes zu informieren.1458 Der umgangsberechtigte Stiefelter hat die sorgeberechtigten Eltern konsequenterweise seinerseits gleich- ermassen über einen allfälligen Wohnsitzwechsel zu benachrichtigen.1459 Geht mit dem Aufenthaltsortswechsel des Stiefkindes oder dem Wohnsitzwechsel des Stiefelters Anpassungsbedarf in Bezug auf die Regelung des persönlichen Ver- kehrs einher, regeln das der Stiefelter und der obhutsberechtigte Elter bestenfalls 1455 Siehe BGE 136 III 353 E. 3.3 S. 357 f.; siehe auch 38 II 32 E. 3 S. 36 f.; siehe BK ZGB- HEGNAUER, Art. 273 N 133; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 14b; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 18; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 137. 1456 Siehe BGE 136 III 353 E. 3.3 S. 358 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 26 ff.; siehe auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 15 f. 1457 Art. 301a Abs. 3 ZGB gilt gegenüber Art. 275a Abs. 1 ZGB als lex specialis. Da das aus letzterem resultierende Informationsrecht auf besuchsberechtigte Stiefeltern nach Auflösung des gemein- samen Haushalts der Fortsetzungsfamilie analog Anwendung findet, rechtfertigt sich auch eine analoge Applikabilität von Art. 301a Abs. 3 ZGB. Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 31 f.; siehe zur analogen Anwendbarkeit von Art. 275a Abs. 1 ZGB auf besuchsbe- rechtigte Stiefeltern hinten, Rz. 513 ff. 1458 Vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 20; vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 252; vgl. auch FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 21; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.109; vgl. WOLF/MINNIG, Rz. 1163. 1459 Vgl. Art. 301a Abs. 4 ZGB; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; vgl. BÜCHLER/ VETTERLI a.a.O.; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 22; vgl. HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.110. 489 490 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 245 einvernehmlich.1460 Ist eine solche Übereinkunft nicht möglich, ist ein Abände- rungsverfahren zwecks Neuausgestaltung des Besuchsrechts zwischen Stiefelter und Stiefkind notwendig.1461 H. Erziehungspflicht im Allgemeinen Da mit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts sämtliche aus dem Zusammen- leben resultierende/n Rechte und Pflichten der Ehegatten dahinfallen,1462 hat der rechtliche Stiefelter – genauso wie der faktische – danach trotz zeitlich beschränk- ter Fortwirkung von Art. 299 ZGB keine Erziehungspflichten mehr. Letztere er- geben sich während der Dauer des Zusammenlebens nämlich einerseits aus dem Unvermögen des Ehegatten bzw. Konkubinatspartners, welches der Stiefelter komplementiert, und andererseits aus der Aufgabenteilung, die zu subsidiären Er- ziehungskompetenzen des Stiefelters führt.1463 Anders verhält es sich wiederum, wenn der Stiefelter nach Auflösung des gemein- samen Haushalts ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind hat. Diesfalls steht ihm m.E. gestützt auf Art. 299 oder Art. 300 Abs. 1 i.V.m. Art. 301 ff. ZGB1464 das vom obhutsberechtigten Elter abgeleitete Recht zu,1465 über alltägliche, seine Besuchs- zeit betreffende Erziehungsfragen selbständig zu entscheiden.1466 Dabei darf er jedoch grundlegende Erziehungsprinzipien des obhutsberechtigten Elters nicht torpedieren1467 oder dessen ausdrückliche Weisungen missachten.1468 Überdies 1460 Siehe BGE 142 III 502 E. 2.6 S. 512 ff.; vgl. Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9107 f.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 2; siehe BUCHER ANDREAS, Rz. 157. 1461 Vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 21; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/ CLAUSEN, Art. 301a N 23. 1462 ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 1463 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 62 ff. 1464 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 5; vgl. FASSBIND, S. 269. 1465 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 28; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 300 N 5; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 2; siehe auch HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.13. 1466 FASSBIND, S. 269; siehe GEISER, Umsetzung, S. 1100; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 307. 1467 Siehe dazu vorne, Rz. 478. 1468 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 26; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 300 N 5; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 3. 491 492 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 246 gehen mit der Hausgewalt während der Besuchszeit gewisse Aufsichtspflichten und Erziehungsrechte des Stiefelters einher.1469 Demzufolge konkretisiert und achtet der Stiefelter während der Ausübung des persönlichen Verkehrs durch Wahrnehmung damit einhergehender Erziehungspflichten das Kindeswohl des Stiefkindes.1470 Je enger die Beziehung zwischen besuchsberechtigtem Stiefelter und Stiefkind nach Ende des Zusammenlebens ist, desto grösser kann überdies sein faktischer Einfluss auf dessen Erziehung insgesamt sein.1471 Dauert die soziale Elter-Kind- Beziehung trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts fort, ist der Stiefelter wei- terhin mit den Bedürfnissen des Stiefkindes vertraut und kann diese während der Besuchszeit genauso gut wahrnehmen wie der besuchsberechtigte rechtliche El- ter.1472 Folglich kann er m.E. für seinen Ex-Partner oder gar für beide sorgebe- rechtigten Eltern – sofern er/sie den Kontakt zwischen ihm und dem Stiefkind akzeptiert/akzeptieren – eine Stütze bei der Erziehung und damit bei der Wahr- nehmung der Elternverantwortung sein. Nimmt der besuchsberechtigte Stiefelter während der Dauer des Besuchsrechts seine Erziehungspflichten nicht wahr oder handelt er diesen zuwider, macht er sich unter Umständen – trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortset- zungsfamilie – gestützt auf Art. 219 StGB strafbar.1473 Die Intensität und Dauer der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung sowie die Regelmässigkeit der Besuchskon- takte1474 rechtfertigen es m.E., den Stiefelter zum Schutz des Stiefkindes auch nachgemeinschaftlich als möglichen Täter zu qualifizieren. 1469 Siehe dazu vorne, Rz. 476. 1470 FASSBIND, S. 269. 1471 Siehe dazu vorne, Rz. 139. 1472 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 29. 1473 Siehe BSK StGB II-ECKERT, Art. 219 N 6; vgl. HEGNAUER, Grosseltern, Rz. 22; siehe auch Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 2. 1474 Siehe BSK StGB II-ECKERT, Art. 219 N 4 f.; siehe auch Komm. StGB-MIGNOLI a.a.O. 493 494 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 247 I. Religiöse Erziehung im Besonderen Sofern es nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie zu ei- nem Kontaktabbruch zwischen Stiefelter und Stiefkind kommt, kann ersterer selbstredend weder auf die Erziehung des letzteren im Allgemeinen noch auf seine religiöse Erziehung im Besonderen Einfluss nehmen. Demgegenüber haben besuchsberechtigte Stiefeltern auch nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie gewisse allgemeine Erziehungs- pflichten inne.1475 Dessen ungeachtet verbleibt auch in dieser Konstellation die Kompetenz zur Entscheidung über die religiöse Erziehung des Stiefkindes immer bei den sorgeberechtigten Eltern.1476 Deshalb gelten für besuchsberechtigte Stief- eltern diesbezüglich dieselben Schranken wie während der Dauer des Zusammen- lebens der Fortsetzungsfamilie. Zwecks Vermeidung von Wiederholungen wird daher vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.1.H.b verwiesen.1477 Anzumerken ist in diesem Kontext einzig, dass der besuchsberechtigte Stiefelter vor der Wahl der Religion des Stiefkindes – sofern diese erst nachgemeinschaft- lich stattfindet – anzuhören1478 und danach über den Entscheid der sorgeberech- tigten Eltern zu informieren ist.1479 Auf diese Weise kann er sich als sozialer Elter nicht nur vorgängig einbringen, sondern auch während der Besuchszeit auf die Religion des Stiefkindes und die damit einhergehenden Wertvorstellungen Rück- sicht nehmen.1480 1475 Siehe dazu vorne, Rz. 492 f. 1476 Art. 303 Abs. 1 ZGB; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 29; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 10; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 5. 1477 Siehe dazu vorne, Rz. 145 f. 1478 Vgl. AFFOLTER, S. 385; a.M. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61, die zwar einen Informations- und Auskunftsanspruch für gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB besuchsbe- rechtigte Dritte bejahen, nicht aber einen Anhörungsanspruch. 1479 Art. 300 Abs. 2 ZGB; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 5; vgl. CANTIENI/ WYSS, Rz. 708; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 344. 1480 Dadurch können Konflikte und Missverständnisse zwischen den sorgeberechtigten Eltern und dem Stiefelter vermieden werden. Siehe dazu BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 11; siehe dazu auch CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 6. 495 496 497 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 248 J. Verwaltung des Kindesvermögens Mangels elterlicher Sorge kommt dem Stiefelter weder während der Dauer des gemeinsamen Haushalts noch nach dessen Auflösung die Pflicht zu, das Vermö- gen des Stiefkindes zu verwalten.1481 Hat der Stiefelter indes nachgemeinschaftlich ein Umgangsrecht, ist er während der Besuchszeit gestützt auf Art. 299 oder Art. 300 Abs. 1 ZGB1482 zumindest bei Gefahr in Verzug dazu verpflichtet, seinen Ex-Partner bei der Verwaltung des Kin- desvermögens zu vertreten.1483 Ferner können ihn die sorgeberechtigten Eltern – unabhängig von einem allfälligen Anspruch auf persönlichen Verkehr – rechtsge- schäftlich generell mit der Vermögensverwaltung des Stiefkindes betrauen. Weiter steht es Dritten frei, den Stiefelter auch nach Ende des Zusammenlebens der Fort- setzungsfamilie mit der Verwaltung von geschenktem oder bis zum Pflichtteil des Kindes vererbtem Kindesvermögen zu beauftragen.1484 Wurde er davor bereits als Drittverwalter eingesetzt, ändern weder die Aufhebung des gemeinsamen Haus- halts noch ein fehlendes Besuchsrecht etwas an seiner Stellung. Stattdessen muss der Stiefelter – sofern der Schenker oder Erblasser nichts anderes verfügt hat – diese Aufgabe bis zur Volljährigkeit des Stiefkindes wahrnehmen.1485 Schliesslich profitiert der rechtliche Stiefelter auch nach Auflösung des gemein- samen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie von einem vermögenden Stiefkind, zumal der bis zur Ehescheidung geltende Art. 278 Abs. 2 ZGB1486 bei dieser Sachlage nicht oder nur eingeschränkt zum Tragen kommt.1487 Den fakti- schen Stiefelter trifft demgegenüber – abgesehen von der Pflicht zur Tragung der 1481 Siehe zur Pflicht der Sorgeberechtigten, das Kindesvermögen zu verwalten, vorne, Rz. 148 ff. 1482 Siehe zur Unterscheidung zwischen der Anwendbarkeit von Art. 299 und Art. 300 ZGB vorne, Rz. 463. 1483 Siehe zum allgemeinen Vertretungsrecht des besuchsberechtigten Stiefelters vorne, Rz. 468 ff. 1484 Art. 321 Abs. 2 und Art. 322 Abs. 2 ZGB; zur Person des möglichen Drittverwalters BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 38 ff.; siehe dazu ausführlicher vorne, Rz. 154. 1485 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 50 f.; siehe auch BK ZGB- BREITSCHMID, Art. 321/322 N 4. 1486 Siehe zur Geltung von Art. 278 Abs. 2 ZGB nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie ausführlich hinten, Rz. 549 ff. 1487 Siehe dazu detailliert vorne, Rz. 155. 498 499 500 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 249 Besuchskosten1488 – weder gegenüber dem Ex-Konkubinatspartner noch gegen- über dem Stiefkind eine direkte oder indirekte Unterhaltspflicht,1489 weshalb das Vorliegen von (erheblichem) Kindesvermögen in faktischen Fortsetzungsfamilien nachgemeinschaftlich unterhaltsrechtlich grundsätzlich keine Rolle spielt. K. Obhut Das Beenden des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie geht mit der Aufhe- bung des für diese Zeit bedingt abgeschlossenen Obhutsvertrages zwischen ob- hutsberechtigtem Elter und Stiefelter einher.1490 Damit partizipiert letzterer man- gels gemeinsamen Haushalts mit dem Stiefkind in der Folge nicht mehr an der faktischen Obhut seines (Ex-)Ehegatten bzw. Ex-Konkubinatspartners. Deshalb stellt sich die Frage, ob ihm diese durch das Gericht oder die KESB zugeteilt wer- den kann. In auf die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie folgen- den Gerichts- oder Kindesschutzverfahren wird die Zuteilung der Obhut über das Stiefkind – mangels Kindesverhältnisses zwischen letzterem und dem Stiefelter – grundsätzlich nicht thematisiert.1491 Stattdessen hat die zuständige Behörde einzig zu beurteilen, welchem Elternteil die Obhut über gemeinsame Kinder zugeteilt wird.1492 Beim Entscheid darüber ist jedoch insbesondere zu berücksichtigen, welchem El- ternteil die Obhut über das Stiefkind zusteht. Die Trennung von Halbgeschwistern sollte nämlich genauso wie diejenige von Vollgeschwistern vermieden werden.1493 Folglich kann die Tatsache, dass die Obhut über das Stiefkind nach Beendigung des Zusammenlebens nicht in Frage steht, die Zuteilung der Obhut über gemein- same Kinder an den für das Stiefkind obhutsberechtigten Elter präjudizieren. Das 1488 Siehe dazu hinten, Rz. 543 ff. 1489 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 560 ff. 1490 Siehe zum Obhutsvertrag ausführlich vorne, Rz. 162. 1491 Siehe BÜCHLER/MICHEL, S. 41. 1492 Siehe Art. 176 Abs. 3 ZGB; Art. 133 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB; Art. 298d Abs. 2 ZGB. 1493 Siehe dazu vorne, Rz. 164; siehe BGer 5P.84/2006 vom 3. Mai 2006 E. 4.2. 501 502 503 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 250 trifft insbesondere dann zu, wenn sich die Halbgeschwister im Rahmen einer An- hörung für das weitere Zusammenleben aussprechen.1494 Anders kann es sich m.E. verhalten, wenn sich der Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens dauerhaft um die alltägliche Betreuung und Erziehung des Stiefkindes und allfälliger rechtlicher Kinder gekümmert hat. In diesem Fall könnte das Wohl des Stiefkindes gefährdet sein, wenn es nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie in der Obhut des rechtlichen Elters verbleiben müsste.1495 Wird nach der Trennung auf Erwachsenenebene nämlich automatisch bzw. gleichzeitig die gelebte Betreuungslösung diametral verändert, kann dies für das Stiefkind die Verarbeitung der Trennung aufgrund weitergehen- der Verlusterfahrungen deutlich erschweren.1496 Deshalb kann es sich trotz feh- lendem Kindesverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind unter Umständen rechtfertigen, letzteres in der faktischen Obhut des ersteren zu belassen.1497 Das ist einerseits denkbar, wenn die sorgeberechtigten Eltern gemeinsam oder der allein sorgeberechtigte Elter bestimmen/bestimmt, dass sich der Aufenthaltsort des Kindes auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfa- milie am Wohnsitz des Stiefelters befinden soll.1498 Diesfalls kommt zwischen den sorgeberechtigten Eltern bzw. dem sorgeberechtigten Elter und dem Stiefelter ein 1494 Art. 12 Abs. 1 UN-KRK; Art. 314a ZGB; Art. 298 ZPO. Das setzt jedoch voraus, dass die zu- ständige Behörde neben den gemeinsamen Kindern auch Stiefkinder anhört. Letzteres wird – wie sich aus den Interviews der Verfasserin ergeben hat – in der Praxis von Gerichten kaum gemacht. M.E. wäre eine Anpassung dieser Praxis wünschenswert, zumal Stiefkinder gem. Art. 163 Abs. 1 ZGB ebenso wie gemeinsame Kinder zur familiären Gemeinschaft gehören. Deshalb gibt es kei- nen Grund, sie prozessual als „Dritte“ zu qualifizieren. Dies umso weniger, als das Prozessrecht dem materiellen Recht dienen soll. Siehe dazu STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, § 1 Rz. 6. 1495 FASSBIND, S. 55 f.; vgl. KILDE/STAUB, S. 227. 1496 KILDE/STAUB a.a.O. 1497 Wurde der Stiefelter nach einem Sorgerechtsentzug auf Seiten beider rechtlicher Eltern zum Vor- mund des Stiefkindes ernannt, kann er das Stiefkind als Pflegeelter in seiner Hausgemeinschaft belassen. Dafür bedarf er, sofern das Kind länger als drei Monate bei ihm leben soll, einer Pfle- gekinderbewilligung i.S.v. Art. 316 ZGB i.V.m. Art. 4 ff. PAVO. So BK ZGB-AFFOLTER- FRINGELI/VOGEL, Art. 327c N 40; so auch BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327c N 47. 1498 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 310/314b N 11. 504 505 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 251 Pflegevertrag zustande,1499 wobei der Stiefelter zum gültigen Vertragsabschluss einer Bewilligung bedarf.1500 Andererseits ist dies möglich, wenn die KESB den sorgeberechtigten Eltern bzw. dem sorgeberechtigten Elter das Aufenthaltsbestimmungsrecht i.S.v. Art. 310 Abs. 1 ZGB entzieht und den Stiefelter als Pflegeelter einsetzt.1501 Diese ein- schneidende Massnahme bedingt, dass die mit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie einhergehende Obhutsregelung bzw. der Ver- lust der bisherigen Betreuungssituation das Wohl des Stiefkindes gefährdet.1502 Letzteres ist unter Anwendung von Art. 310 Abs. 3 ZGB der Fall,1503 wenn die Interessen des Kindes an stabilen Verhältnissen diejenigen der sorgeberechtigten Eltern an der persönlichen Betreuung des Kindes überwiegen.1504 Das wird nach Beendigung des Zusammenlebens einer Fortsetzungsfamilie unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots m.E. selten der Fall sein.1505 Nur in Ausnahmefäl- len,1506 in denen die Beziehung des Stiefkindes zu beiden sorgeberechtigten Eltern nicht intakt ist und beide nicht erziehungsfähig sind,1507 kann es sich rechtfertigen, 1499 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300/314b N 13 ff. 1500 Detailliert zu den bewilligungspflichtigen Pflegeverhältnissen GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 675 ff.; vgl. HEGNAUER, Grosseltern, Rz. 20. 1501 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 310 N 1 ff. 1502 Vgl. BGE 144 III 442 E. 4.2 S. 450; BGer 5A_724/2015 vom 2. Juni 2016 E. 6.3, in BGE 142 I 188 nicht abgedruckte Erwägung; vgl. AEBI-MÜLLER, Rechtsprechung 2018, S. 528; siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 310 N 24; FASSBIND, S. 55 f. 1503 BGE 144 III 442 a.a.O.; BGer 5A_550/2016 vom 3. Februar 2017 E. 4.2. 1504 Siehe BGE 111 II 119 E. 6 S. 125 f.; KGer SG KES.2020.13-K2 und KES.2020.14-K2 vom 31. März 2021 E. 1a; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 310/314b N 64; HERMANN/ HOCHSTEIN, Rz. 96. 1505 Siehe BGE 120 II 384 E. 5c S. 388; OGer ZH PQ180023 vom 7. Mai 2018 E. 1.1; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 310/314b N 35; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.36; siehe KUKO ZGB-COTTIER, Art. 310 N 2. 1506 Siehe OGer ZH PQ180023 vom 7. Mai 2018 E. 1.1, 2.1; siehe auch PQ150046 vom 16. Oktober 2015 E. 1.2. 1507 BGer 5A_736/2014 vom 8. Januar 2015 E. 3.3; BGE 111 II 119 E. 5 f. S. 122 ff.; KGer SG KES.2020.13-K2 und KES.2020.14-K2 vom 31. März 2021 E. 1a; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 310 N 24. 506 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 252 ihnen gleichzeitig das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu entziehen und die Aus- übung der faktischen Obhut über das Kind dem Stiefelter zu übertragen.1508 Der Wunsch des Stiefkindes, in der Obhut des Stiefelters zu verbleiben, reicht bei an- sonsten stabilen Verhältnissen auf Seiten der sorgeberechtigten Eltern demgegen- über unter Beachtung der aktuellen Rechtsprechung des BGer dafür nicht aus.1509 Folglich steht dem Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie allerhöchstens ein Besuchsrecht i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB zu.1510 Unter diesen Umständen übt er formell als Stief-1511 oder als Pflegeelter1512 zumindest während der Besuchszeit die faktische Obhut über das Stiefkind aus.1513 Sie kann ihm jedoch ohne Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf Seiten beider sorgeberechtigter Eltern nicht formell übertragen werden.1514 Exkurs: Will ein Ehegatte nach der Trennung wegen des Kindes in der Familien- wohnung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie verbleiben, kann ihm das Gericht unter gewissen Voraussetzungen im Rahmen eines Eheschutzverfahrens oder im vorsorglichen Massnahmenverfahren die Wohnung zur Benützung zuweisen1515 1508 Das Aufenthaltsbestimmungsrecht verbleibt diesfalls bei der KESB. So BGE 128 III 9 E. 4 S. 9 ff.; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 310 N 6; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 376; siehe KELLER MAX, S. 183. 1509 Siehe BGE 144 III 442 E. 4.3 S. 451; siehe KGer SG KES.2020.13-K2 und KES.2020.14-K2 vom 31. März 2021 E. 1c; siehe BOSS-HERSBERGER, S. 126 f. 1510 Siehe zur restriktiven Praxis bei der Anwendung von Art. 274a Abs. 1 ZGB auf Stiefeltern vorne, Rz. 443 ff. 1511 Siehe OFK ZGB-MARANTA, Art. 300 N 2, wonach Personen, die unter Art. 299 ZGB subsumiert werden können, keine Pflegeeltern i.S.v. Art. 300 ZGB sind. Folglich wird der Stiefelter formell zum Pflegeelter, wenn entweder die Ehe rechtskräftig geschieden oder das Zusammenleben mit dem Konkubinatspartner definitiv beendet ist. 1512 Siehe dazu vorne, Rz. 463; BIDERBOST, Besuch, S. 165; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 300 N 12, 22; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 138; OFK ZGB-MARANTA a.a.O. 1513 BIDERBOST, Besuch a.a.O.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 25; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 2; vgl. BUCHER ANDREAS, Rz. 121; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 1; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 361, 376; siehe GEISER, Umset- zung, S. 1100. 1514 Der Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf Seiten beider rechtlicher Eltern ist indes äus- serst selten verhältnismässig. Siehe dazu vorne, Rz. 506. 1515 Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB; siehe Art. 17 Abs. 2 lit. b PartG; Art. 276 ZPO; siehe BGer 5A_766/2008 vom 4. Februar 2009 E. 3.2; siehe BGE 114 II 13 E. 6 S. 17 f.; siehe BK ZGB- HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 176 N 30; siehe BSK ZGB I-SCHWANDER, Art. 176 N 7; siehe 507 508 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 253 bzw. ihm im Scheidungsverfahren alle Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag übertragen.1516 Ähnlich verhält es sich, wenn die Wohnung im Eigentum eines Ehegatten steht. In diesem Fall hat das Gericht eine angemessene Entschädigung festzulegen und dem ersuchenden Ehegatten ein befristetes Wohnrecht einzuräu- men.1517 Vom Begriff der Kinder werden in diesem Kontext diejenigen erfasst, die bis zur Trennung der Ehegatten in der gemeinsamen Wohnung gelebt haben.1518 Folglich fallen neben gemeinsamen auch vorgemeinschaftliche Kinder in Betracht.1519 Da- raus ergibt sich, dass derjenige Ehegatte,1520 dem nach Auflösung des gemeinsa- men Haushalts die Obhut über vorgemeinschaftliche und gemeinsame Kinder zu- kommt, mit grosser Wahrscheinlichkeit1521 auch gegen den Willen des anderen in der ehelichen Wohnung verbleiben kann.1522 Werden die Kinder hingegen nicht in der Obhut derselben Person belassen, hat bei der Antwort auf die Frage, wem der CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 17 N 3; siehe CHK ZGB-GÖKSU/HEBERLEIN, Art. 176 N 7; Fam- Komm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 9; siehe FamKomm ZGB-MAIER/VETTERLI, Art. 176 N 17; siehe REUSSER, Familienwohnung, S. 198. 1516 Art. 121 Abs. 1 ZGB; Art. 32 Abs. 1 PartG; siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 1; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 121 N 2 f.; siehe REUSSER, Familienwohnung, S. 196 f. 1517 Art. 121 Abs. 3 ZGB; Art. 32 Abs. 3 PartG; siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 12 ff.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 121 N 5 ff.; siehe FamKomm PartG-BÜCHLER, Art. 32 N 8; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 16 ff.; siehe REUSSER, Familienwohnung, S. 200 ff. 1518 Botschaft, Scheidung, S. 97; BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 5; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 9; REUSSER, Familienwohnung, S. 197. 1519 Botschaft, Scheidung a.a.O.; BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 85; siehe FamKomm PartG-BÜCHLER/VETTERLI, Art. 17 N 14; siehe ZK PartG-FREIBURGHAUS, Art. 17 N 26. 1520 Siehe aber Botschaft, Partnerschaft, S. 1347, wonach die Interessen vorgemeinschaftlicher Kin- der im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung für die Einräumung eines Wohnrechts nicht im selben Umfang zu gewichten seien wie diejenigen gemeinsamer Kinder. Dem ist m.E. aus zweierlei Gründen zu widersprechen: Erstens, weil es nicht erhellt, weshalb die Interessen vorgemein- schaftlicher Kinder bei der Anwendung von Art. 32 Abs. 1 PartG anders zu gewichten sind als im Anwendungsbereich von Art. 32 Abs. 3 PartG. Zweitens, weil diese Differenzierung dem Kindeswohl von Stiefkindern zuwiderläuft. Siehe dazu FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 29; siehe auch ZK PartG-FANKHAUSER, Art. 32 N 12. 1521 Die Interessen des anderen Ehegatten müssen gem. Art. 121 Abs. 1 ZGB «billigerweise» berück- sichtigt werden. Folglich hat der obhutsberechtigte Elter nicht zum Vornherein das Recht, dass ihm die Familienwohnung zugeteilt wird. Hat der andere Ehegatte z.B. eine Behinderung, wird sein Interesse am Verbleib in einer behindertengerecht eingerichteten Wohnung womöglich über- wiegen. Siehe dazu REUSSER, Familienwohnung, S. 197 f. 1522 Siehe BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 85; siehe FamKomm PartG-BÜCHLER, Art. 32 N 8. 509 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 254 Mietvertrag zu übertragen bzw. ob dem Nicht-Eigentümer-Ehegatten ein Wohn- recht zuzusprechen ist, eine Interessenabwägung zu erfolgen.1523 Analoge Bestimmungen für Konkubinatspartner fehlen. Deshalb haben weder das Gericht noch die KESB nach Auflösung der faktischen Fortsetzungsfamilie eine Handhabe, um einem Konkubinatspartner zwecks Wahrung der Interessen des Stiefkindes die Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag zu übertragen.1524 Statt- dessen bedarf es hierfür der Einwilligung des Vermieters.1525 Demgegenüber kön- nen sich die Ex-Konkubinatspartner im Fall, dass die gemeinsam bewohnte Woh- nung im Eigentum eines Ex-Konkubinatspartners steht, zwecks Gewährleistung einer beständigen Lebensumgebung für das Stiefkind nachgemeinschaftlich über ein Wohnrecht für den obhutsberechtigten Elter einigen.1526 Dem Gericht oder der KESB steht es jedoch mangels gesetzlicher Grundlage de lege lata nicht zu, einem Konkubinatspartner gegen den Willen des anderen ein Wohnrecht an dessen Ei- gentumsliegenschaft zuzusprechen. Damit werden faktische Stiefkinder gegenüber rechtlichen einmal mehr diskrimi- niert: Obwohl die sozialen Schutzbedürfnisse beider gleich gelagert sein kön- nen,1527 wird ersteren mangels Statusverhältnisses auf Erwachsenenebene recht- lich nicht derselbe Schutz gewährt.1528 L. Information, Anhörung und Auskunft Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie kommen dem Stiefelter wichtige das Kind betreffende Informationen nicht mehr ohne Wei- teres aufgrund der faktischen Verhältnisse zu. Ferner will ihn der Ex-Partner nach 1523 Siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 5 f.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 121 N 2; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 9, 18. 1524 Siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 2; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 121 N 9; kritisch dazu FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 28. 1525 Kritisch dazu BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 85. 1526 Siehe BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme a.a.O.; siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 639 ff. 1527 Siehe zu den Interessen von Kindern am Verbleib in der Familienwohnung REUSSER, Familien- wohnung, S. 193. 1528 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 28. 510 511 512 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 255 der Trennung unter Umständen nicht mehr freiwillig mit den erforderlichen Infor- mationen bedienen. Deshalb stellt sich die Frage, ob und inwieweit dem Stiefelter nach Beendigung des Zusammenlebens Informations- sowie Anhörungsrechte be- treffend besondere Ereignisse und wichtige Entscheidungen im Leben des Stief- kindes und Auskunftsansprüche über dessen Zustand und Entwicklung zukom- men. Hat der Stiefelter nachgemeinschaftlich ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind, ist er für dessen kindeswohlgerechte Ausübung auf letzteres betreffende wichtige In- formationen angewiesen.1529 Hat z.B. ein Arzt beim Stiefkind nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie Allergien und/oder Unverträglich- keiten diagnostiziert, muss der Stiefelter von den sorgeberechtigten Eltern oder einem sorgeberechtigten Elter, i.d.R. vom obhutsberechtigten Elternteil als Ex- Partner, darüber in Kenntnis gesetzt werden.1530 Andernfalls könnte er während seiner Besuchszeit das Kindeswohl ungewollt gefährden. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob die aus Art. 275a Abs. 1 ZGB resultierenden Informati- onsrechte nicht sorgeberechtigter Eltern analog auf besuchsberechtigte Stiefeltern angewendet werden können. Dafür spricht, dass man besuchsberechtigte Stiefeltern mittels Auslegung der Be- stimmung nicht unter den Anwendungsbereich von Art. 275a Abs. 1 ZGB fassen kann. Ihr Wortlaut ist gem. BGer klar und deutlich1531 und lässt eine direkte An- wendung auf besuchsberechtigte Stiefeltern nicht zu. Ferner hat die Expertenkom- mission die Anwendung von Art. 275a ZGB auf Drittpersonen i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB explizit abgelehnt,1532 womit das historische Auslegungselement eine Subsumtion von besuchsberechtigten Stiefeltern unter Art. 275a Abs. 1 ZGB 1529 Vgl. Botschaft, Scheidung, S. 160; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 123; siehe FASSBIND, S. 249, 254; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 477; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 7 f. 1530 Vgl. CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275a N 1; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 1. 1531 BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.2; GEISER, Informationsrecht, S. 9. 1532 Protokoll der Expertenkommission für die Revision des Familienrechts (Eheschliessung, Schei- dungsrecht), S. 3451 zitiert nach DOLDER, S. 103. 513 514 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 256 ebenso wenig erlaubt. Systematisch befindet sich die Bestimmung im ersten Ab- schnitt des achten Titels des ZGB mit der Überschrift «Die Gemeinschaft der El- tern und Kinder». Eltern i.S.d. ZGB sind nur diejenigen, zu denen ein Kindesver- hältnis besteht,1533 weshalb Stiefeltern davon nicht erfasst werden können. Der Zweck der Norm liegt schliesslich darin, rechtlichen Eltern ohne elterliche Sorge die Chance zu geben, sich am Wohlergehen des Kindes zu beteiligen und i.S.d. Kindeswohls deren Verantwortungsbewusstsein zu fördern.1534 Für eine unmittel- bare Anwendung der Bestimmung auf besuchsberechtigte Stiefeltern bleibt unter Berücksichtigung des Wortsinns folglich kein Platz. Berücksichtigt man den Zweck der Norm ist von einer offenen Gesetzeslücke aus- zugehen,1535 zumal der besuchsberechtigte Stiefelter während des Zusammenle- bens die Rolle des sozialen Elters übernommen hat und nachgemeinschaftlich ebenso wie der nicht sorgeberechtigte Elter die Möglichkeit erhalten muss, sich am Wohlergehen des Stiefkindes zu beteiligen und während der Besuchszeit Ver- antwortung für das Kind zu übernehmen.1536 Dafür spricht aus den vorne erwähn- ten Gründen auch das Kindeswohl,1537 dessen Gewährleistung im Kindesrecht an oberster Stelle stehen muss.1538 Ferner darf m.E. nicht verkannt werden, dass sich seit Inkrafttreten der Norm die gesellschaftlichen und rechtlichen Gegebenheiten verändert haben. Zum einen leben heute immer mehr Kinder in Fortsetzungsfa- milien.1539 Da diese brüchiger sind als Kernfamilien,1540 sind nachgemeinschaft- liche Besuchs- und Informationsrechte in diesem Kontext juristisch1541 von gros- ser Bedeutung. Zum anderen stellt die gemeinsame elterliche Sorge seit dem 1533 Siehe dazu vorne, Rz. 26. 1534 Siehe BGer 5A_609/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.1; Botschaft, Scheidung, S. 160; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 2; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 2. 1535 Siehe zum Begriff der offenen Gesetzeslücke KRAMER, S. 220 ff. 1536 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 3. 1537 Siehe dazu vorne, Rz. 513. 1538 Siehe zum Begriff des Kindeswohls vorne, Rz. 29 ff. 1539 Siehe dazu vorne, Rz. 1. 1540 Siehe dazu vorne, Rz. 430. 1541 Da Art. 274a Abs. 1 ZGB faktisch nach wie vor restriktiv angewandt wird, fallen nachgemein- schaftliche Informationsrechte von Stiefeltern aktuell bedauerlicherweise kaum ins Gewicht. 515 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 257 1. Juli 2014 die Regel dar,1542 womit Art. 275a ZGB seither äusserst selten direkt zur Anwendung gelangt. Stattdessen wird der Artikel nun in erster Linie analog für die Begründung von Informationsrechten nicht obhutsberechtigter sorgebe- rechtigter Eltern verwendet.1543 Deshalb wäre es m.E. inkonsistent sowie dogma- tisch nicht korrekt, die analoge Applikabilität des Informationsrechts i.S.v. Art. 275a Abs. 1 ZGB auf soziale Eltern unter Berufung auf das historische Aus- legungselement zu verneinen,1544 obschon der aktuelle Anwendungsbereich der Bestimmung ohnehin nicht dem ursprünglich vorgesehenen entspricht. Lehnt man einen Analogieschluss hingegen ab, müsste das Informationsrecht des besuchsberechtigten Stiefelters direkt aus Art. 274a Abs. 1 ZGB abgeleitet wer- den.1545 M.E. ist jedoch aufgrund der vergleichbaren Rechtsstellung des besuchs- berechtigten Stiefelters und des nicht sorgeberechtigten, besuchsberechtigten El- ters die erste Variante zu bevorzugen.1546 Ein Anhörungsrecht hat der besuchsberechtigte Stiefelter in der Funktion als Pfle- geelter demgegenüber bereits direkt gestützt auf Art. 300 Abs. 2 ZGB,1547 weshalb sich m.E. eine analoge Anwendung von Art. 275a ZGB erübrigt.1548 Dasselbe gilt 1542 Siehe Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9102; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 298 N 1; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 298 N 2; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.73. 1543 Siehe dazu vorne, Rz. 182. 1544 Siehe GEISER, Informationsrecht, S. 9, demgemäss das Ergebnis des BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 nicht zu überzeugen vermag. 1545 BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.2. 1546 A.M. BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.2 f., wonach Art. 275a ZGB nicht über seinen Wortlaut hinaus angewendet werden könne. Indes schloss das BGer nicht aus, (künftig) besuchs- berechtigten Dritten gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB entsprechende Rechte zu gewähren; siehe aber BGer 5A_483/2017 vom 6. November 2017 E. 6.2; siehe KGer BL 810 16 375 vom 17. Mai 2017 E. 4.2, in welchem offen gelassen wurde, ob sich der Informationsanspruch von früheren Pflegeeltern auf Art. 274a ZGB abstützen lässt; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 3; siehe CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 275a N 1; a.M. DOLDER, S. 103; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 3; siehe FASSBIND, S. 56, 250; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 333; a.M. KUKO ZGB- MICHEL/SCHLATTER, Art. 275a N 1; a.M. auch OFK ZGB-MORDASINI-ROHNER, Art. 275a N 1. 1547 Siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 352, wonach das Anhörungsrecht der Pflegeeltern nicht mit einem Informationsrecht verbunden sei. 1548 In der Lehre wird soweit ersichtlich in diesem Kontext nicht zwischen der direkten Anwendbar- keit von Art. 300 ZGB sowie der partiell analogen Anwendbarkeit von Art. 275a ZGB unter- schieden. Einzig BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61, sprechen sich für die 516 517 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 258 für den Auskunftsanspruch, der sich für Pflegeeltern unmittelbar aus Art. 300 Abs. 1 ZGB ergibt.1549 Da der rechtliche Stiefelter erst ab rechtskräftiger Schei- dung als Pflegeelter qualifiziert werden kann,1550 ist Art. 300 ZGB m.E. auf ihn von der Auflösung des gemeinsamen Haushalts bis zur Auflösung der Ehe analog anwendbar.1551 Der Stiefelter darf das Informations- und Auskunftsrecht nicht missbrauchen, um seinen Ex-Partner zu kontrollieren oder sich in dessen Entscheidungen einzumi- schen.1552 Wenn er seine aus Art. 275a Abs. 1 ZGB per analogiam sowie aus Art. 300 ZGB sich (direkt) ergebenden Rechte dessen ungeachtet zweckentfrem- det, können sie ihm als ultima ratio gestützt auf Art. 275a Abs. 3 i.V.m. Art. 274 Abs. 2 ZGB entzogen werden.1553 Letztlich bleibt der Stiefelter – wie schon während der Dauer des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie – als besuchsberechtigte und damit das Stief- kind teilweise betreuende Person gegenüber dem nicht obhuts- oder sorgeberech- tigten Elter gestützt auf Art. 275a Abs. 2 ZGB und gegenüber dem obhutsberech- tigten Elter gestützt auf Art. 304 ZGB zur Auskunft verpflichtet.1554 Bricht der Kontakt zwischen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung des gemein- samen Haushalts gewollt oder ungewollt ab, nimmt der Stiefelter nachgemein- analoge Anwendung der Informations- und Auskunftsrechte i.S.v. Art. 275a ZGB auf besuchs- berechtigte Dritte aus. Einen Anhörungsanspruch wollen sie ihnen indes nicht gewähren. 1549 Pflegeeltern vertreten die sorgeberechtigten Eltern in der Ausübung der elterlichen Sorge, womit ihnen vertretungsweise dasselbe Auskunftsrecht zukommt wie letzteren. Siehe BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 25 ff.; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 4 ff.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 2; siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 360. 1550 Siehe dazu vorne, Rz. 463. 1551 I.d.R. werden auf rechtliche Stiefeltern anwendbare Bestimmungen analog auf faktische ange- wandt. In diesem Kontext verhält es sich umgekehrt. 1552 Botschaft, Scheidung, S. 161; FASSBIND, S. 252 f. 1553 Vgl. BGer_483/2017 vom 6. November 2017 E. 6.2; 5A_889/2014 vom 11. Februar 2015 E. 3.2.3; vgl. AFFOLTER, S. 381, 388; siehe FASSBIND a.a.O. 1554 Siehe dazu vorne, Rz. 185; vgl. KELLER MAX, S. 183. 518 519 520 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 259 schaftlich keine elterlichen Rechte und Pflichten in Vertretung des obhutsberech- tigten Elters mehr wahr.1555 Deshalb kommt ihm nach Beendigung des Zusam- menlebens weder ein Anhörungs- noch ein Auskunftsrecht i.S.v. Art. 300 ZGB zu. Ebenso wenig hat er ein Informationsrecht i.S.v. Art. 275a Abs. 1 ZGB per analo- giam, zumal er nach Kontaktabbruch mit dem Stiefkind nicht aus Kindeswohl- gründen auf letzteres betreffende Informationen angewiesen ist. Folgerichtig kann er unter diesen Umständen auch nicht zur Auskunft i.S.v. Art. 275a Abs. 2 oder Art. 304 ZGB verpflichtet sein. M. Beistand, Rücksichtnahme und Achtung a. Rechtliche Stiefeltern Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie entfällt zwi- schen den Ehegatten trotz formeller Weitergeltung von Art. 159 Abs. 3 ZGB der Grossteil der immateriellen Beistandspflichten.1556 Aus Art. 299 ZGB lässt sich deshalb – trotz zeitlich begrenzter juristischer Fortgeltung1557 – faktisch nur dann eine Pflicht des rechtlichen Stiefelters zu Beistand bei der Ausübung der elterli- chen Sorge gegenüber seinem Ehegatten ableiten, wenn ersterer ein Umgangs- recht mit dem Stiefkind hat. Andernfalls sind die in diesem Kontext relevanten immateriellen Beistandspflichten nach Beendigung des Zusammenlebens auf- grund der tatsächlichen Gegebenheiten – kein gemeinsamer Alltag mit dem Stief- kind, keine Gelegenheit zu seiner Betreuung etc. – praktisch unbedeutend.1558 Haben die Ehegatten hingegen ein Besuchsrecht vereinbart, gilt Art. 272 ZGB aufgrund des bis zur rechtskräftigen Ehescheidung fortwirkenden Beziehungsge- flechts in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie zwischen Stiefelter und Stiefkind 1555 Siehe zur Qualifikation des Stiefelters als Pflegeelter vorne, Rz. 463. 1556 Siehe JENT, S. 81, 151 ff.; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 1557 Siehe dazu vorne, Rz. 466. 1558 Siehe JENT, S. 81 ff., 152; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 521 522 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 260 mittelbar weiter.1559 M.a.W. bleiben der rechtliche Stiefelter, der seinem Ehegat- ten gem. Art. 159 Abs. 3 und Art. 299 ZGB weiterhin Beistand schuldet, und das Stiefkind, welches seinem rechtlichen Elter zu Beistand, Rücksichtnahme und Achtung gestützt auf Art. 272 ZGB verpflichtet ist, indirekt miteinander verbun- den. Dass keine Hausgemeinschaft mehr besteht, ist angesichts des fortdauernden persönlichen Kontakts zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind für die mit- telbare Anwendung von Art. 272 ZGB nicht von Bedeutung.1560 Dasselbe gilt m.E. wenn sich der obhutsberechtigte Elter dem Gesuch auf persön- lichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind widersetzt, dieses jedoch vom Gericht oder der KESB gutgeheissen wird. Während der rechtliche Stiefelter dem Stiefkind in dieser Konstellation mittelbar über die zeitlich begrenzte Fortwirkung der ehelichen Pflichten Beistand schuldet, gilt das ebenso für das Stiefkind ge- stützt auf die Beistandspflicht gegenüber dem rechtlichen Elter gem. Art. 272 ZGB. Dafür sind zwei Gründe anzuführen: Erstens würde es dem Kindeswohl widersprechen, wenn es sich – obschon ein Besuchsrecht i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB in seinem Interesse liegt – mit dem rechtlichen Elter solidarisieren und den persönlichen Verkehr mit dem Stiefelter ablehnen oder sich während der Besuchs- zeit ihm gegenüber respektlos verhalten müsste. Damit würde es via Art. 272 ZGB in einen Loyalitätskonflikt gedrängt,1561 was es zu vermeiden gilt. Zweitens ist der rechtliche Elter nach Festsetzung eines Besuchsrechts verpflichtet, die Ein- stellung des Stiefkindes zum Stiefelter und damit insbesondere ein rücksichts- und achtvolles Verhalten des ersteren gegenüber letzterem zu fördern.1562 Da die Un- terstützung des Besuchsrechts bedingt durch das Kindeswohl im Interesse des 1559 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274a N 3; siehe zum Beziehungsgeflecht in der Fortset- zungsfamilie vorne, Rz. 194. 1560 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 15; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 1; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 3; LÜCHINGER, S. 71. 1561 Siehe BGE 130 III 585 E. 2.2.1 S. 589; siehe BRÄM, S. 902. 1562 Art. 274 Abs. 1 ZGB; siehe BGE 130 III 585 a.a.O.; vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 54; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 6 f.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274 N 1; siehe Fam- Komm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2. 523 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 261 rechtlichen Elters liegt (bzw. liegen müsste),1563 muss das Kind darauf wiederum gestützt auf Art. 272 ZGB Rücksicht nehmen. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich m.E. eine mittelbare Geltung von Art. 272 ZGB zwischen rechtlichem Stiefel- ter und Stiefkind auch im Fall, dass das Besuchsrecht gegen den Willen des ob- hutsberechtigten Elternteils angeordnet wird. Darüber hinaus sind der rechtliche Stiefelter und das Stiefkind einander aufgrund des nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts und dem insofern weiterhin bestehen- den Sonderverhältnis gestützt auf Art. 2 Abs. 1 ZGB direkt zu Rücksicht und Ach- tung verpflichtet, wenn auch in einem kleineren Ausmass als dies gestützt auf Art. 272 ZGB der Fall ist.1564 Schliesslich schuldet der besuchsberechtigte Stiefel- ter dem Stiefkind während der Besuchszeit als Inhaber der Hausgewalt auch gem. Art. 332 Abs. 1 ZGB Rücksicht.1565 Nach Rechtskraft der Ehescheidung gelten die aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 332 Abs. 1 ZGB resultierenden Pflichten unter der Prämisse des weiterbestehenden Besuchsrechts i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB weiter. Demgegenüber erlöschen ab diesem Zeitpunkt die immateriellen ehelichen Pflichten.1566 Deshalb stellt sich die Frage, ob und inwiefern Art. 272 ZGB danach weiterhin mittelbar zur Anwendung gelangt. Art. 274 Abs. 1 ZGB konkretisiert das Gebot von Treu und Glauben i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB sowie die Pflicht zur Rücksichtnahme und Achtung i.S.v. Art. 272 ZGB in Bezug auf den persönlichen Verkehr.1567 Die daraus resultierende Loyali- tätspflicht1568 gilt nicht nur für rechtliche Eltern, sondern auch für Pflegeeltern.1569 Der rechtliche Stiefelter hat diese Position nach rechtskräftiger Auflösung der Ehe 1563 Siehe BAVIERA, S. 143, wonach das Kindeswohl die Richtung angibt, wie elterliches Handeln sich auswirken sollte. 1564 Siehe zum Sonderverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind vorne, Rz. 196. 1565 Siehe dazu vorne, Rz. 195. 1566 Siehe dazu vorne, Rz. 460. 1567 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 6 f. 1568 Siehe zur Loyalitätspflicht statt vieler ausführlich BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 6 ff. 1569 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 8; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2. 524 525 526 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 262 inne, sofern ihm ein Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind ge- währt wird.1570 Folglich schulden sich der obhutsberechtigte Elter und der recht- liche Stiefelter auch danach gegenseitig direkt Rücksichtnahme und Achtung.1571 Damit sind sich Stiefkind und Stiefelter aufgrund des nachehelichen Beziehungs- geflechts (Art. 274 Abs. 1 ZGB für den Stiefelter, Art. 272 ZGB für das Stiefkind) ebenso mittelbar Rücksichtnahme und Achtung schuldig. Für eine indirekte im- materielle Beistandspflicht fehlt m.E. demgegenüber nach der Ehescheidung – vertragliche Verpflichtungen vorbehalten1572 – eine Grundlage.1573 Hat der rechtliche Stiefelter nachgemeinschaftlich kein Besuchsrecht, ist Art. 272 ZGB mangels Geltung der ehelichen Beistandspflichten und der Loyalitätspflicht ab Beendigung des Zusammenlebens nicht mehr mittelbar anwendbar. Die An- wendung von Art. 2 Abs. 1 ZGB erübrigt sich demgegenüber mangels Aufrecht- erhaltung eines Sonderverhältnisses zwischen rechtlichem Stiefelter und Stief- kind, wohingegen Art. 331 ff. ZGB aufgrund der fehlenden Hausgewalt nicht mehr zur Anwendung gelangen. b. Faktische Stiefeltern Da die faktische Fortsetzungsfamilie informell aufgelöst wird, kommt Art. 299 ZGB ab Beendigung des gemeinsamen Haushalts auf faktische Stiefeltern nicht mehr analog zur Anwendung.1574 Finden danach keine persönlichen Kontakte zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind mehr statt, hat es dabei sein Bewen- den. M.a.W. bleibt weder Raum für die mittelbare Anwendung von Art. 272 ZGB noch für die direkte Anwendung von Art. 2 Abs. 1 und Art. 331 ff. ZGB. 1570 Siehe zur nachgemeinschaftlichen Qualifikation des rechtlichen Stiefelters als Pflegeelter vorne, Rz. 463. 1571 FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2. 1572 Siehe zur Möglichkeit, im Stiefelternvertrag eine nachgemeinschaftliche Beistandspflicht zu ver- ankern, hinten, Rz. 630. 1573 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10. 1574 Siehe dazu vorne, Rz. 467. 527 528 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 263 Anders verhält es sich, wenn dem faktischen Stiefelter nachgemeinschaftlich ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zukommt. Zwecks Vermeidung von Wiederho- lungen kann diesbezüglich vollumfänglich auf die Ausführungen in Bezug auf be- suchsberechtigte rechtliche Stiefeltern nach Rechtskraft der Ehescheidung ver- wiesen werden.1575 c. Stiefgeschwister Stiefkinder bleiben mit dem besuchsberechtigten Stiefelter und mit allfälligen Halbgeschwistern nachgemeinschaftlich sowohl mittelbar qua Art. 272 ZGB als auch unmittelbar via Art. 2 Abs. 1 ZGB verbunden.1576 Deshalb schulden Stiefge- schwister einander während der Besuchszeit des Stiefelters und damit während der Dauer, während der sie als Gemeinschaft zu qualifizieren sind,1577 m.E. mit- telbar Rücksicht, Achtung und allenfalls Beistand. Letzteres hängt davon ab, ob es für eine mittelbare Beistandspflicht des rechtlichen Elters gegenüber dem Stief- geschwister eine gesetzliche oder vertragliche Grundlage gibt1578 oder ob die Stiefgeschwister durch Halbgeschwister – die sich während der Besuchszeit im selben Haushalt aufhalten – mittelbar miteinander verbunden sind. Ferner besteht zwischen ihnen m.E. basierend auf dem Besuchsrecht des Stiefelters weiterhin ein Sonderverhältnis i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB,1579 welches sie während der Dauer des persönlichen Verkehrs gegenseitig direkt zu Rücksicht und Achtung verpflich- tet.1580 Vereinbaren oder erhalten Stiefgeschwister nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts demgegenüber ein eigenes, gegenseitiges Recht auf persönlichen Ver- kehr,1581 besteht die Pflicht zu Rücksicht und Achtung einerseits direkt gestützt 1575 Siehe dazu vorne, Rz. 525 f. 1576 Siehe dazu vorne, Rz. 522 ff. 1577 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 3. 1578 Siehe dazu vorne, Rz. 526. 1579 Siehe zur Begründung des Sonderverhältnisses i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB zwischen Stiefgeschwis- tern vorne, Rz. 205. 1580 Siehe zu den Unterschieden zwischen Art. 2 Abs. 1 und auf Art. 272 ZGB vorne, Fn. 617. 1581 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 452 ff. 529 530 531 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 264 auf Art. 2 Abs. 1 ZGB. Andererseits resultieren im Vergleich zu Art. 2 Abs. 1 ZGB gesteigerte Pflichten aus der partiellen mittelbaren Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB.1582 Letztere geht in dieser Konstellation aus der Verwobenheit der Interes- sen der einzelnen Kinder und Elternteile hervor.1583 Während die Stiefgeschwister ihren rechtlichen Eltern gestützt auf Art. 272 ZGB direkt zu Beistand, Rücksicht- nahme und Achtung verpflichtet sind, schulden sie den rechtlichen Eltern des Stiefgeschwisters und diese ihnen gem. Art. 274a Abs. 2 i.V.m. Art. 274 Abs. 1 ZGB Loyalität.1584 Dadurch entsteht m.E. wiederum eine indirekte Verpflichtung der Stiefgeschwister zu Rücksichtnahme und Achtung. Eine Beistandspflicht ergibt sich daraus mangels entsprechender Verpflichtung zwischen Stiefgeschwis- ter und obhutsberechtigtem Elter des anderen Stiefgeschwisters m.E. jedoch nicht. Deshalb hat es in dieser Konstellation bei der gegenseitigen Rücksichtnahme- und Achtungspflicht grundsätzlich sein Bewenden. Anders verhält es sich nur, wenn Stiefgeschwister zusätzlich durch Halbgeschwister – denen gegenüber beide mit- telbar zu Beistand verpflichtet sind1585 – miteinander verbunden sind oder solange die Ehe zwischen rechtlichem Elter und Stiefelter fortdauert. N. Name und Namensänderung Der Name eines Kindes wird unmittelbar nach seiner Geburt gewählt.1586 Diese findet i.d.R. vor der Gründung der Fortsetzungsfamilie statt. Deshalb kann der Stiefelter auf die Namenswahl des Stiefkindes i.d.R. weder während des beste- henden gemeinsamen Haushalts1587 noch nach Beendigung des letzteren Einfluss nehmen. 1582 Siehe dazu vorne, Fn. 617. 1583 Siehe BAVIERA, S. 144 f.; siehe KILDE, Dritte, S. 319. 1584 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2. 1585 Siehe dazu vorne, Rz. 191. 1586 Siehe zum Zeitpunkt der Namenswahl und zu den zur Namenswahl Berechtigten ausführlich vorne, Rz. 208 ff. 1587 Siehe dazu vorne, Rz. 214, 219, 226, 229. 532 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 265 Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie als solche be- wirkt für sich allein überdies weder eine Änderung des Vor- noch des Familien- namens des Stiefkindes. Selbst wenn der rechtliche Elter nach der Ehescheidung vom rechtlichen Stiefelter erklärt, wieder seinen Ledignamen tragen zu wollen (Art. 119 ZGB) und das Kind während der Dauer der Ehegemeinschaft mittels Namensänderungsgesuchs den Ledignamen des rechtlichen Stiefelters zum Fami- liennamen gemacht hat,1588 bleibt dieser bestehen. Das ist unbesehen der Tatsache der Fall, ob der rechtliche Stiefelter nachgemeinschaftlich ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind hat oder nicht. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob das Stiefkind, welches allenfalls trotz Kontaktabbruchs zum Stiefelter nachgemeinschaftlich dessen Familienna- men trägt, die während der Dauer des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungs- familie erfolgte Familiennamensänderung rückgängig machen kann. Für eine nachgemeinschaftliche Namensänderung des Stiefkindes bedarf es – wie bereits für die primäre – achtenswerter Gründe i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB. Diese können unter Umständen gegeben sein, wenn jegliche Verbindung zwischen Stief- kind und Stiefelter und damit auch zum Namen des letzteren nach Auflösung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie erlischt und das Kind in der Folge den Ledignamen eines rechtlichen Elternteils über längere Zeit im sozialen Leben zur Identifikation verwendet.1589 Überdies sind weitere, insbesondere emotionale Mo- tive,1590 für ein Namensänderungsgesuch nach Beendigung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie vorstellbar. Man denke z.B. an den Fall, in dem das Stiefkind vom Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens körperlich 1588 Siehe zum Namensänderungsgesuch des Stiefkindes während der Dauer des gemeinsamen Haus- halts der Fortsetzungsfamilie im Detail vorne, Rz. 234 ff. 1589 Vgl. Urteil des Sicherheits- und Justizdepartements OW vom 10. September 2010, VVGE 2009/2010 Nr. 8 E. 1 ff.; vgl. auch Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 9. Juni 1992, GVP 1991/92 E. 3; vgl. ebenso Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 9. August 1989, GVP 1989/90 E. 3. 1590 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 5; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1045. 533 534 535 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 266 misshandelt wurde und sich nachgemeinschaftlich von jeglicher Bindung zu ihm lösen will. Aus diesen Überlegungen folgt, dass ein Kind trotz des Grundsatzes der Unabän- derlichkeit des Namens1591 bereits während seiner Minderjährigkeit aufgrund wechselnder Familienkonstellationen unter Umständen drei Familiennamensän- derungen erfahren kann. Die erste nach einer Namensänderungserklärung der rechtlichen Eltern (Art. 270 Abs. 2 und Art. 270a Abs. 2 ZGB), die zweite nach der Gründung und die dritte nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie. Dessen un- geachtet sollten Namensänderungsgesuche von Stiefkindern m.E. nicht generell zurückhaltend beurteilt werden, zumal wiederholte Anträge desselben Kindes eine Ausnahme bleiben dürften.1592 Will das Stiefkind schliesslich erst nach Beendigung des Zusammenlebens mittels Namensänderungsgesuchs den Ledignamen des Stiefelters zum Familiennamen machen, beurteilen sich die Erfolgsaussichten dieses Vorhabens nach ähnlichen Kriterien wie während der Dauer des Zusammenlebens.1593 M.a.W. ist auch in dieser Situation ein erfolgreiches Namensänderungsverfahren denkbar, wenn es z.B. schon während der Dauer des Zusammenlebens den Ledignamen des Stiefel- ters über längere Zeit zur Identifikation verwendet hat und/oder letzterer danach weiterhin als sozialer Elter fungiert. Eine Gutheissung des Gesuchs ist ferner möglich, wenn der rechtliche Elter trotz Ehescheidung den Ledignamen des Stiefelters weiterführt (Art. 119 ZGB) und das Stiefkind denselben Namen tragen will.1594 1591 Siehe dazu vorne, Rz. 230. 1592 In Fällen, in denen Stiefelter und Stiefkind während der Dauer des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie kein gutes Verhältnis zueinander haben, wird i.d.R. kein Antrag auf Namens- änderung gestellt bzw. wird dieser nach Einsetzung eines Beistandes für das Kind nicht gutge- heissen werden. Deshalb dürften Fälle, in denen ein vom Stiefelter misshandeltes Stiefkind des- sen ungeachtet mittels Namensänderungsgesuchs seinen Familiennamen annimmt, sehr selten vorkommen. 1593 Siehe dazu vorne, Rz. 237 f. 1594 Vgl. BGE 140 III 577 E. 3.4 S. 582 f.; vgl. Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 15. April 1994, GVP 1993/94 E. 3b; vgl. auch Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 24. Mai 1989, GVP 1989/90 S. 186 E. 4b; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1048. 536 537 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 267 O. Bürgerrecht a. Rechtliche Stiefeltern Die Auflösung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie hat für sich allein keine Aus- wirkungen auf das bereits erworbene Bürgerrecht des Stiefkindes. Selbst wenn es aufgrund der Vaterschaftsvermutung sowie der Namenstragung ausnahmsweise das Kantons- und Gemeindebürgerrecht des rechtlichen Stiefvaters, der in dieser Konstellation als Registervater fungiert, trägt,1595 verliert es diese nicht eo ipso durch die Beendigung des Zusammenlebens oder durch die Ehescheidung des so- zialen und des biologischen Elters. Stattdessen müsste dafür zusätzlich das Kin- desverhältnis zwischen Registervater und Kind aufgehoben werden (Art. 5 BüG), z.B. indem die Vaterschaft erfolgreich angefochten wird.1596 Diesfalls verliert das Kind das ehemalige Bürgerrecht ipso iure, sofern es infolgedessen nicht staatenlos wird.1597 Im Normalfall – d.h. wenn zwischen sozialem Elter und Kind kein Kindesverhält- nis besteht – entfallen mit der trennungsbedingten Aufhebung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie lediglich die Voraussetzungen für eine erleichterte Einbürgerung i.S.v. Art. 21 Abs. 1 BüG. Der Begriff der ehelichen Gemeinschaft i.S.v. Art. 21 Abs. 1 lit. a BüG setzt nämlich eine intakte und stabile Lebensgemeinschaft voraus.1598 Diese ist nach Beendigung des Zusammenlebens in Trennungs- oder Scheidungsabsicht nicht mehr gegeben.1599 Folglich verliert das Stiefkind, welches i.d.R. in das Einbürgerungsverfahren des rechtlichen Elters 1595 Siehe dazu vorne, Rz. 248. 1596 Art. 256 ff. ZGB; OFK BüG-DE WECK, Art. 5 N 1. 1597 Unter Umständen kann sich das Kind, welches in der Folge das Schweizer Bürgerrecht verliert, auf Art. 22 BüG berufen und sich gestützt darauf erleichtert einbürgern lassen. Vgl. BGer 1C_454/2017 vom 16. Mai 2018 E. 3; siehe auch OFK BüG-DE WECK, Art. 5 N 1, Art. 22 N 1 f. 1598 Art. 10 Abs. 1 BüV; OFK BüG-DE WECK, Art. 21 N 2 ff. 1599 OFK BüG-DE WECK, Art. 21 N 3. 538 539 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 268 miteinbezogen wird,1600 mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts der rechtli- chen Fortsetzungsfamilie und unbesehen eines allfälligen nachgemeinschaftli- chen Besuchsrechts die Möglichkeit für eine erleichterte Einbürgerung.1601 Ein nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfa- milie (wiederholtes) Namensänderungsgesuch i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB des Stief- kindes zieht demgegenüber keinerlei bürgerrechtliche Konsequenzen nach sich.1602 Das Bürgerrecht knüpft nämlich in erster Linie an die Abstammung des Kindes an.1603 Daran vermag ein (mehrfach) modifizierter Familienname nichts zu ändern. b. Faktische Stiefeltern Da in der faktischen Fortsetzungsfamilie mangels Eheschlusses weder ipso iure ein Kindesverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind entstehen noch sich die Möglichkeit einer erleichterten Einbürgerung ergeben kann, hat die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts genauso wenig wie dessen Begründung1604 Auswir- kungen auf das Bürgerrecht des faktischen Stiefkindes. Das gilt auch, wenn das Stiefkind nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts mit dem faktischen Stiefel- ter dessen Ledignamen als Familiennamen erwirbt oder aufgibt.1605 Ein allfälliges nachgemeinschaftliches Besuchsrecht ist in diesem Kontext ebenso irrelevant, zu- mal ein Umgangsrecht kein Anknüpfungspunkt für den Erwerb oder den Verlust des Schweizer Bürgerrechts ist.1606 1600 Siehe dazu vorne, Rz. 250. 1601 Siehe Art. 10 Abs. 3 BüV; siehe OFK BüG-DE WECK, Art. 21 N 5. 1602 Siehe dazu vorne, Rz. 249. 1603 Art. 1 ff. BüG; siehe zum Erwerb des Bürgerrechts im Allgemeinen vorne, Rz. 244 ff. 1604 Siehe dazu vorne, Rz. 251. 1605 Siehe dazu vorne, Rz. 540. 1606 Siehe dazu Art. 1 ff. BüG. 540 541 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 269 P. Unterhaltspflicht im ZGB a. Unterhaltspflicht und stiefelterliches Besuchsrecht Bevor auf die nachgemeinschaftliche Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB eingegangen und mangels direkter Applikabilität der Bestimmung auf faktische Stiefeltern1607 eine Differenzierung zu den rechtlichen erfolgt, gilt es auch unter diesem Titel zunächst auf allfällige Unterhaltspflichten von besuchsberechtigten Stiefeltern generell einzugehen. Weiter ist zu analysieren, wer die Besuchskosten zu tragen hat, wenn der Stiefelter dazu finanziell nicht in der Lage ist. Wurde dem Stiefelter ein Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind zugesprochen, muss er während der Besuchszeit zum einen für dessen Naturalun- terhalt aufkommen.1608 Zum anderen hat er die Besuchskosten (z.B. Transport- und Verpflegungskosten1609) des Stiefkindes zu übernehmen.1610 Gemäss aktueller höchstrichterlicher Rechtsprechung gehören Kosten zur Ausübung des Besuchs- rechts nämlich zum familienrechtlichen Existenzminimum des besuchsberechtig- ten Elternteils.1611 Im Rahmen des Eheschutz-, vorsorglichen Massnahmen- oder Ehescheidungsverfahrens des rechtlichen Stiefelters und des obhutsberechtigten Elters wären folglich ersterem, sofern ihm ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zugesprochen wird und soweit die Mittel hierfür ausreichen, die Besuchsrechts- kosten an sein familienrechtliches Existenzminimum anzurechnen. Da Konkubi- natspartner einander – vertragliche Pflichten vorbehalten – nicht zu nachgemein- 1607 Siehe dazu hinten, Rz. 561. 1608 Siehe dazu vorne, Rz. 458 ff. 1609 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 18; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 273 N 7; siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 754. 1610 Art. 274a Abs. 2 i.V.m. Art. 273 f. ZGB; siehe BGE 95 II 385 E. 3 S. 388 f.; siehe BK ZGB- HEGNAUER, Art. 273 N 146; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 20; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O.; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 31; siehe HÄFELI, Be- suchstage, S. 199; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 406; siehe WIDER/PFISTER- WIEDERKEHR a.a.O. 1611 BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 282; BGer 5A_593/2021 vom 29. Oktober 2021 E. 3.2; 5A_507/2020 vom 2. März 2021 E. 7.3.1; 5A_365/2019 vom 14. Dezember 2020 E. 5.4.2. 542 543 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 270 schaftlichem Unterhalt verpflichtet sind, können dem faktischen Stiefelter ent- sprechende Kosten zwar nicht im Rahmen einer Unterhaltsberechnung angerech- net werden. Dies ändert m.E. nichts daran, dass grundsätzlich auch der faktische Stiefelter für die Kosten, die im Rahmen der Ausübung des Besuchsrechts entste- hen, aufzukommen hat. Dies rechtfertigt sich, weil er über die Ausgestaltung der Besuchszeit selbst bestimmen und damit die Höhe der in diesem Kontext anfal- lenden Ausgaben beeinflussen kann.1612 Damit trifft den Stiefelter m.E. nachgemeinschaftlich im vorerwähnten Umfang eine direkte, aus dem Umgangsrecht – und nicht aus der ehemaligen Beziehung mit dem obhutsberechtigten Elter – resultierende Unterhaltspflicht gegenüber dem Stiefkind.1613 Konsequenterweise müssten die Besuchskosten vor diesem Hintergrund in einem allfälligen Betreibungsverfahren gegen den rechtlichen Stiefelter bei seiner Existenzminimumsberechnung berücksichtigt werden.1614 So- weit ersichtlich liegt dazu jedoch noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vor. Ferner äussern sich die Richtlinien zur Berechnung des betreibungsrechtli- chen Existenzminimums nicht dazu.1615 Deshalb ist unklar, ob in der Praxis schweizweit eine Anrechnung erfolgt und inwiefern Betreibungsbeamte in diesem Kontext eine Differenzierung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern vor- nehmen.1616 1612 Siehe dazu vorne, Rz. 475. 1613 Art. 274a Abs. 2 i.V.m. Art. 273 ZGB. 1614 Siehe BGer 7B.145/2005 vom 11. Oktober 2005 E. 4, wonach bei der Berechnung des Existenz- minimums des besuchsberechtigten rechtlichen Vaters die Kosten für die Ausübung des persön- lichen Verkehrs mit dem Kind zu berücksichtigen sind. Siehe OGer ZH PS140175-O/U vom 23. Oktober 2014 E. 2.3 ff.; siehe BSK SchKG I-VONDER MÜHLL, Art. 93 N 24b; siehe Fam- Komm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 31. 1615 Siehe KONFERENZ DER BETREIBUNGS- UND KONKURSBEAMTEN DER SCHWEIZ, S. 193 ff. 1616 Die meisten angefragten Betreibungsämter hatten noch nie mit entsprechenden Fällen zu tun. Tendenziell würden die angefragten Personen – wenn sie sich damit befassen müssten – sowohl bei rechtlichen als auch bei faktischen Stiefeltern die Besuchskosten bei der Existenzminimums- berechnung berücksichtigen, sofern das Besuchsrecht tatsächlich wahrgenommen wird. Diejeni- gen Betreibungsämter, die bereits mit der Frage der Anrechnung der Besuchsrechtskosten bei der Existenzminimumsberechnung des Stiefelters konfrontiert waren, berücksichtigen diese auf An- trag des Stiefelters, sofern das Besuchsrecht tatsächlich wahrgenommen wird. Wenn letzteres auf einem Urteil basiert, geht ein angefragtes Betreibungsamt von der Ausübung des Rechts aus, 544 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 271 Klarheit herrscht demgegenüber im Sozialhilferecht: Ist der Stiefelter sozialhilfe- abhängig, werden ihm die Kosten für die Ausübung des Besuchsrechts mit dem Stiefkind unter dem Titel «situationsbedingte Leistungen» in gewissem Um- fang1617 an den Bedarf angerechnet.1618 Ist der Stiefelter finanziell zwar deutlich schlechter gestellt als die rechtlichen El- tern, erfüllt er jedoch die Voraussetzungen zum Bezug von Sozialhilfe nicht, kann es unter Umständen gerechtfertigt sein, letzteren die Besuchskosten ganz oder teilweise zu überbinden.1619 Da bei der Gewährung des Umgangsrechts an den Stiefelter die Interessen des Stiefkindes im Zentrum stehen,1620 muss dessen fak- tische Umsetzbarkeit m.E. notfalls über einen Beitrag der zu Unterhalt verpflich- teten rechtlichen Eltern gewährleistet werden. Die Kosten im stiefelterlichen Mangelfall immer und per se auf denjenigen recht- lichen Elter zu überwälzen, der zur Fortsetzungsfamilie gehört hat, erscheint dem- gegenüber nicht angezeigt. Er hat das Besuchsrecht zwischen Stiefelter und Stief- kind bzw. die damit einhergehenden Kosten nämlich nicht verschuldet.1621 Wer die Beziehung beendet hat, spielt für die Antwort auf die Frage, ob dem Stiefelter ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zukommt, keine Rolle. Stattdessen hängt das wohingegen bei einem einvernehmlich vereinbarten Besuchsrecht weitere Abklärungen betref- fend dessen faktischer Wahrnehmung vorgenommen werden. Eine Differenzierung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern erfolgt dabei in gewissen Betreibungsämtern insofern, als bei ersteren die geltend gemachten Kosten schneller als glaubhaft erachtet werden. Andere Be- treibungsämter verzichten demgegenüber gänzlich auf eine entsprechende Unterscheidung und knüpfen einzig am gelebten Besuchsrecht an. 1617 Unter Umständen werden hierfür Pauschalbeträge herangezogen. Dem besuchsberechtigten Stiefelter steht indes i.d.R. der Nachweis höherer Kosten offen. Siehe WIZENT, Bedürftigkeit, S. 360 f. 1618 Siehe HÄFELI, Besuchstage, S. 199; siehe HÄNZI, Richtlinien, S. 387; siehe SKOS-RL, C.6.4.6; siehe WIDER-PFISTER/WIEDERKEHR, Rz. 754; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 361. 1619 Vgl. BGer 5A_390/2012 vom 21. Januar 2013 E. 6.4; siehe OGer LU vom 23. Dezember 2002, in: FamPra.ch 2003, S. 957; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 146; vgl. CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 10; vgl. HÄFELI, Besuchstage a.a.O.; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 406. 1620 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 22; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 2. 1621 Vgl. zur Berücksichtigung des Verschuldens bei der Verteilung der Kosten für ein begleitetes Besuchsrecht BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 28; vgl. dazu auch im Detail HÄFELI, Besuchstage, S. 199 f. Vgl. zur ermessensweisen Prozesskostenverteilung in familien- rechtlichen Verfahren Art. 107 Abs. 1 lit. c und d ZPO; vgl. dazu BGer 5A_73/2013 vom 20. Au- gust 2013 E. 6.2; vgl. dazu ebenso BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG, Art. 107 N 6; vgl. dazu auch Dike Komm. ZPO-URWYLER/GRÜTTER, Art. 108 N 5. 545 546 547 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 272 stiefelterliche Besuchsrecht von der Kindeswohldienlichkeit sowie einer engen Bindung zwischen Stiefelter und Stiefkind ab.1622 Keines von beidem kann der obhutsberechtigte Elter i.e.S. «verschuldet» haben. Dem Vorstehenden zufolge ist der besuchsberechtigte Stiefelter – sofern es seine finanziellen Verhältnisse erlauben – trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie im Verhältnis zu seinem Umgangsrecht nachgemein- schaftlich direkt zu Unterhalt für das Stiefkind verpflichtet. Im Mangelfall haben hingegen die rechtlichen Eltern die Besuchskosten zu tragen. b. Rechtliche Stiefeltern Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie ändert nichts an der Unterhaltspflicht der rechtlichen Eltern. Die Änderung der familiären Verhältnisse auf Seiten des obhutsberechtigten Elternteils kann jedoch den Barbedarf des Kindes beeinflussen. Zum einen dürfte sein Mietkostenanteil nach Beendigung des gemeinsamen Haushalts mit dem Stiefelter häufig steigen, zumal der Mietzins der Familienwohnung, die nach der Trennung oftmals dem obhutsberechtigten Ehegatten zugeteilt wird,1623 auf insgesamt weniger Personen aufgeteilt werden muss. Zum anderen kann sich der Steueranteil des Stiefkindes vor allem nachehelich erhöhen, sofern die Ehegatten in finanziell bescheidenen Verhältnissen gelebt haben.1624 Vor diesem Hintergrund kann der obhutsberech- tigte Elter nach der Trennung vom rechtlichen Stiefelter unter Umständen eine Erhöhung des monetären Unterhaltsbeitrages vom anderen rechtlichen Elter ein- fordern.1625 Vermag der obhutsberechtigte Elter mit dem (erhöhten) Unterhaltsbeitrag und al- lenfalls durch Beisteuerung eigener Mittel für den gebührenden Unterhalt des Kindes selbständig aufzukommen, kommt die stiefelterliche Beistandspflicht 1622 Siehe zu den Voraussetzungen für die Festsetzung eines Anspruchs auf persönlichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind detailliert vorne, Rz. 437 ff. 1623 Siehe dazu vorne, Rz. 508 f. 1624 Siehe IVANOVIC, Rz. 24. 1625 Siehe Art. 286 Abs. 2 ZGB; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 286 N 14. 548 549 550 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 273 i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts trotz fort- bestehender Ehe nicht (mehr) zum Tragen. Sind die Voraussetzungen für die finanzielle stiefelterliche Beistandspflicht dem- gegenüber (auch) nachgemeinschaftlich erfüllt,1626 bleibt der rechtliche Stiefelter seinem Ehegatten bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils zur Unterstützung bei der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber dem Stiefkind verpflichtet.1627 Der Umfang der nachgemeinschaftlichen Beistandspflicht des rechtlichen Stiefel- ters bemisst sich wie folgt: Bei der Berechnung des ehelichen Unterhalts im Ehe- schutz- oder vorsorglichen Massnahmenverfahren1628 bleiben die Kosten des vor- gemeinschaftlichen Kindes unberücksichtigt.1629 Stattdessen werden bei der Be- darfsberechnung nur die betreibungs- und familienrechtlichen Existenzminima der Ehegatten und allfälliger gemeinsamer Kinder ausgewiesen.1630 In der Folge wird der Überschuss nach grossen und kleinen Köpfen verteilt.1631 Reicht der Überschussanteil des obhutsberechtigten Elters aus, um das Manko auf Seiten des vorgemeinschaftlichen Kindes zu decken, hat es dabei i.d.R. sein Bewenden. An- 1626 Siehe zu den Voraussetzungen von Art. 278 Abs. 2 ZGB ausführlich vorne, Rz. 293 ff. 1627 Siehe BGer 5A_493/2017 vom 7. Februar 2018 E. 4.1; siehe OGer ZH LE200036 vom 12. Feb- ruar 2021 E. 2.5.4.2; siehe OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 26, in: CAN Nr. 50, S. 155 ff.; siehe KGer LU vom 20. Juni 2016, LGVE 2016 II Nr. 4 E. 4.1.3.2; siehe OGer ZH LY120018 vom 7. Februar 2013 E. 3.5; siehe Rekurskommission TG vom 9. November 1976, RBOG 1976 S. 45; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122. 1628 Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB; Art. 276 ZPO; Art. 17 Abs. 2 lit. a PartG. 1629 Siehe aber OGer ZH 200036 vom 12. Februar 2021 E. 4.2.2; vgl. ebenso ZH LY120018 vom 7. Februar 2013 E. 3.6; siehe auch ZH LE110020 vom 1. Oktober 2011 E. 7.2, wo der Grundbe- darf eines minderjährigen Stiefkindes und die KVG-Kosten eines volljährigen Stiefkindes direkt im Bedarf des obhutsberechtigten Elters berücksichtigt wurden; siehe ebenso GRAHAM-SIEGEN- THALER, S. 122, wonach bei der Berechnung des ehelichen Unterhalts ein Beitrag für das vorge- meinschaftliche Kind zu berücksichtigen sei. 1630 Siehe zur Unterhaltsberechnung im Allgemeinen BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281 ff. 1631 Siehe zur Überschussverteilung im Allgemeinen BGE 147 III 265 E. 7.3 S. 283 ff. 551 552 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 274 dernfalls greift im Umfang des verbleibenden Mankos die stiefelterliche Bei- standspflicht,1632 wobei der Anspruch wie während der Dauer des Zusammenle- bens1633 direkt dem Ehegatten als Bestandteil des ehelichen Unterhalts und nur indirekt dem Stiefkind zukommt.1634 Hat der rechtliche Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens in Abspra- che mit seinem Ehegatten den gesamten Unterhalt des Stiefkindes finanziert und haben sie damit auf die Unterhaltsbeiträge des anderen rechtlichen Elters verzich- tet,1635 gehört der gebührende Unterhalt des Stiefkindes – anderweitige Regelun- gen vorbehalten – bis zur rechtskräftigen Ehescheidung vollumfänglich zum Un- terhalt der Familie i.S.v. Art. 163 ZGB.1636 Vermag der obhutsberechtigte Elter diesen nicht insgesamt aus dem eigenen Überschuss zu decken, hat der rechtliche Stiefelter qua Art. 278 Abs. 2 ZGB dafür aufzukommen. Ebenso verhält es sich m.E., wenn das Stiefkind als Mitglied der Familie i.S.v. Art. 163 Abs. 1 ZGB während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie von der finanziellen Leistungskraft des rechtlichen Stiefelters profitiert und damit einen höheren Lebensstandard geführt hat.1637 Diesen darf es über die stiefelterliche Beistandspflicht bis zur Ehescheidung beibehalten.1638 Die nachgemeinschaftliche Beistandspflicht des rechtlichen Stiefelters korreliert wie dargelegt mit den während des gemeinsamen Haushalts von ihm übernomme- nen finanziellen Verpflichtungen.1639 Sie kann folglich das reine Manko im ge- bührenden Bedarf des Stiefkindes übersteigen. 1632 Zum Ganzen KGer LU vom 20. Juni 2016, LGVE 2016 II Nr. 4 E. 4.1.3.2; zum Ganzen auch BÄHLER, S. 297 f.; siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 12. 1633 Siehe dazu vorne, Rz. 297. 1634 Siehe OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 27, in: CAN 2020 Nr. 50, S. 155 ff.; siehe CREVOISIER/ COTTIER, S. 307. 1635 Siehe zum Schuldübernahmevertrag vorne, Rz. 345. 1636 BGer 5A_440/2014 vom 20. November 2014 E. 4.3.2.2; 5P.242/2006 vom 2. August 2006 E. 5; OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 25, in: CAN 2020 Nr. 50, S. 155 ff. 1637 Siehe dazu vorne, Rz. 301. 1638 Vgl. OGer ZH LG200001 vom 30. April 2020 E. 3.2.3; CREVOISIER/COTTIER, S. 306 f.; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122; siehe PICHONNAZ, Contributions, S. 24. 1639 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 521 ff. 553 554 555 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 275 Mit der Ehescheidung findet die eheliche Beistandspflicht ein Ende, womit auch die indirekte stiefelterliche Unterhaltspflicht ipso iure erlischt.1640 Will der recht- liche Stiefelter dessen ungeachtet weiterhin und über die Tragung allfälliger Be- suchskosten sowie die Erbringung von Naturalunterhalt im Rahmen der Aus- übung des persönlichen Verkehrs hinaus1641 zum Unterhalt des Stiefkindes beitra- gen, kann er das gestützt auf einen Vertrag mit dem Ex-Ehegatten oder mit dem Stiefkind tun.1642 Ferner steht es ihm offen, sich an den Unterhaltskosten des Stief- kindes ab und an i.S.e. Gefälligkeit zu beteiligen.1643 Der rechtliche Stiefelter hat bei Auflösung der Ehe stattdessen auch die Möglich- keit, vom Ehegatten eine Entschädigung i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB1644 zu verlan- gen und damit über die während der Ehedauer für das Stiefkind erbrachten Leis- tungen teilweise abzurechnen. Dafür muss er während der Ehe bedeutend mehr an den Unterhalt des Stiefkindes beigetragen haben, als er es gestützt auf Art. 278 Abs. 2 ZGB hätte tun müssen.1645 Das ist der Fall, wenn er für das Stiefkind fi- nanzielle Beiträge erbracht hat, die weder von dessen gebührenden Bedarf i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB noch vom gebührenden Unterhalt der rechtlichen Fort- setzungsfamilie i.S.v. Art. 163 Abs. 1 ZGB i.e.S. erfasst waren.1646 Sind diese Voraussetzungen erfüllt, hat der obhutsberechtigte Ehegatte eine ange- messene Zahlung, die den Verhältnissen der Ehegatten Rechnung trägt und damit 1640 OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 26, in: CAN Nr. 50, S. 155 ff.; m.w.H. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 40; BOOS-HERSBERGER, S. 121; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122; PICHON- NAZ, Secondes familles, S. 170; STEGMÜLLER, Rz. 898. 1641 Siehe zur Pflicht des Stiefelters, die Besuchskosten zu tragen vorne, Rz. 543. 1642 Siehe zum Unterhaltsvertrag hinten, Rz. 632 ff.; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.45; STEGMÜLLER, Rz. 898. Sofern die nachgemeinschaftliche Verpflichtung des rechtli- chen Stiefelters an das Stiefkind als Schenkung zu qualifizieren ist, unterliegt sie der kantonal unterschiedlich geregelten Schenkungssteuer. Eine allfällige schenkungssteuerrechtliche Privile- gierung des Stiefkindes – wie sie in gewissen Kantonen vorgesehen ist – greift nach der Ehe- scheidung bzw. Auflösung der eingetragenen Partnerschaft nicht mehr. Ausführlich zu den kan- tonalen Unterschieden PETER/RUTISHAUSER, § 17 Rz. 154 ff. 1643 Vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 1644 Art. 13 Abs. 1 PartG verweist in diesem Kontext auf Art. 165 ZGB, welcher auf eingetragene Partner sinngemäss zur Anwendung gelangt. 1645 Siehe BGer 5A_733/2009 vom 10. Februar 2010 E. 3.2 ff., in BGE 136 III 209 nicht abgedruckte Erwägung. 1646 Siehe dazu vorne, Rz. 303. 556 557 558 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 276 nicht der gesamten vom rechtlichen Stiefelter erbrachten Leistung entspricht,1647 zu entrichten.1648 Vermag ersterer unter Berücksichtigung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse keine Entschädigung zu leisten, ohne sich dadurch zu verschulden, kann keine angemessene Zahlung i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB festgesetzt wer- den.1649 Letzteres dürfte m.E. vor allem in knappen finanziellen Verhältnissen, in welchen der obhutsberechtigte Elter und das Stiefkind nach Auflösung der recht- lichen Fortsetzungsfamilie (teilweise) auf öffentlich-rechtliche Unterstützungs- leistungen angewiesen sind, der Fall sein. Wird die Entschädigung i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB im Rahmen der güterrechtli- chen Auseinandersetzung geltend gemacht, ist dafür das Scheidungsgericht zu- ständig.1650 Davor kann der Anspruch als normale Forderung eines Ehegatten ge- genüber dem anderen vor dem ordentlich zuständigen Gericht jederzeit eingeklagt werden,1651 wohingegen nach rechtskräftiger Auflösung der Ehe eine Berufung auf Art. 165 Abs. 2 ZGB unzulässig ist.1652 1647 Siehe BGer 5A_672/2012 vom 3. April 2013 E. 5.1; siehe auch BGE 138 III 348 E. 7.1.3 S. 351; siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 23, 36; siehe BSK ZGB I-ISENRING/ KESSLER, Art. 165 N 10; siehe CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 165 N 14. 1648 BGE 138 III 348 a.a.O.; BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER, Art. 165 N 11; ZK ZGB-BRÄM, Art. 165 N 55 ff. 1649 Siehe BGer 5A_260/2013 vom 9. September 2013 E. 4.3.3; siehe 5A_642/2011 vom 14. März 2012 E. 5.2; siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 27; siehe CHK ZGB- ZEITER/SCHLUMPF, Art. 165 N 14; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 165 N 59. 1650 BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 52, wonach eine Kompetenzattraktion statt- finde, wenn der Anspruch anlässlich einer Scheidung geltend gemacht werde. Dasselbe muss m.E. im Rahmen der Auflösung der eingetragenen Partnerschaft gelten, obschon es in diesem Kontext ansonsten i.d.R. keine vermögensrechtliche Auseinandersetzung vorzunehmen gilt. Denn der Anspruch kann sich auf die Antwort auf die Frage, ob nachpartnerschaftlicher Unterhalt geschuldet ist oder nicht, auswirken. BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER, Art. 165 N 24. 1651 Art. 134 Abs. 1 Ziff. 3 und 3bis OR; BGE 123 III 433 E. 4a S. 435 ff.; siehe BK ZGB-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, Art. 165 N 50, 52; BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER a.a.O.; siehe CHK ZGB- ZEITER/SCHLUMPF, Art. 165 N 18. 1652 BGE 123 II 433 E. 4c S. 437 f.; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 50; BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER a.a.O. 559 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 277 c. Faktische Stiefeltern Für die Unterhaltspflicht rechtlicher Eltern sowie allfällige Gründe für die Anpas- sung des Kindesunterhalts nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der fakti- schen Fortsetzungsfamilie wird hiermit vollumfänglich auf die vorstehenden Aus- führungen betreffend rechtliche Fortsetzungsfamilien verwiesen.1653 Die nachfol- gende Analyse beschränkt sich einzig auf die Fragen, ob Art. 278 Abs. 2 ZGB auch nachgemeinschaftlich analog auf faktische Stiefeltern anwendbar ist und welche unterhaltsrechtlichen Schlussfolgerungen daraus gezogen werden können. Obschon im vorliegenden Werk während der Dauer des Zusammenlebens der fak- tischen Fortsetzungsfamilie unter gewissen Voraussetzungen eine analoge An- wendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern bejaht wurde,1654 kommt nach Beendigung des gemeinsamen Haushalts ein Analogieschluss nicht mehr in Frage. Erstens wird die faktische Fortsetzungsfamilie mit Aufhebung des gemeinsamen Haushalts definitiv aufgelöst. Ein mit der Auflösung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie vergleichbares Verfahren, in welchem allfällige Unterhalts- beiträge theoretisch festgesetzt werden könnten, existiert nicht.1655 Zweitens erlö- schen die analogen immateriellen Beistandspflichten faktischer Stiefeltern i.S.v. Art. 299 ZGB ebenso mit dem Ende des Zusammenlebens.1656 Deshalb wäre es widersprüchlich, die finanziellen Beistandspflichten faktischer Stiefeltern für ei- nen längeren Zeitraum als analog anwendbar zu erklären.1657 Drittens leben mit der definitiven Trennung der Konkubinatspartner sämtliche öffentlich-rechtlichen Unterstützungsansprüche des obhutsberechtigten Elters und/oder des Stiefkindes 1653 Siehe dazu vorne, Rz. 549. 1654 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 309 ff. 1655 Siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 309. 1656 Siehe dazu vorne, Rz. 467. 1657 Obschon danach allenfalls Art. 300 ZGB greift, kann dies nicht zur längeren analogen Anwend- barkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern führen. In der Funktion als Pflegeeltern sind sie nämlich nicht unterhaltspflichtig, weshalb sich aus Art. 300 ZGB keine monetären Ver- pflichtungen ableiten lassen. Siehe dazu BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 4. 560 561 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 278 – allenfalls mit einer zeitlichen Verzögerung – wieder auf,1658 womit die Begrün- dung für die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB teilweise nicht mehr greift.1659 Viertens und letztens vermag ein allfälliges nachgemeinschaftli- ches Besuchsrecht keine länger andauernde analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB zu begründen. Damit geht nämlich kein Kindesverhältnis einher, wel- ches eine – über die aus dem Besuchsrecht als solchem resultierende – Unterhalts- pflicht des faktischen Stiefelters rechtfertigen würde.1660 Die Verneinung einer analogen nachgemeinschaftlichen Beistandspflicht des fak- tischen Stiefelters i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB ist de lege lata rechtlich und dogma- tisch korrekt. Dessen ungeachtet überzeugt sie m.E. nicht in jeder Sachlage. Hat der faktische Stiefelter dem Stiefkind während der Dauer des gemeinsamen Haus- halts z.B. eine Privatschule oder ein teures Hobby im Wissen darum finanziert, dass die damit einhergehenden Ausgaben die finanziellen Verhältnisse der recht- lichen Eltern übersteigen, wäre es nicht angemessen, dass er sich mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts ohne Weiteres aus der Verantwortung ziehen kann. Dies umso weniger, als Verträge mit Schulen, Vereinen etc. von den sorgeberech- tigten Eltern i.d.R. nicht per sofort aufgelöst werden können oder ein erworbenes Haustier, das weiterhin Kosten verursacht, nicht unverzüglich verkauft werden kann. Stattdessen bedarf der Verkauf des letzteren Zeit und Verträge mit Schulen, Vereinen etc. unterliegen Kündigungsfristen, während denen die damit zusam- menhängenden Gebühren weiterhin zu entrichten sind. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob und gestützt worauf der faktische Stiefelter mindestens bis zum Ablauf der jeweiligen Kündigungsfristen und dem schnellstmöglichen Verkauf eines Haustiers zur Bezahlung entsprechender Kos- ten verpflichtet werden kann. 1658 Siehe dazu hinten, Rz. 583 ff. 1659 Siehe dazu vorne, Rz. 309 ff. 1660 Siehe zur Unterhaltspflicht rechtlicher Eltern vorne, Rz. 271 ff.; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 76. 562 563 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 279 Das Recht der einfachen Gesellschaft, welches vom BGer und der h.L. unter be- stimmten Voraussetzungen auf die vermögensrechtliche Abwicklung von Konku- binaten zur Anwendung gebracht wird,1661 kann in diesem Kontext unter Umstän- den Abhilfe schaffen.1662 Haben Konkubinatspartner während der Dauer des Zu- sammenlebens eine gemeinsame Kasse geführt und aus dieser sämtliche Kosten der Gemeinschaft – insbesondere diejenigen des Stiefkindes – beglichen, sind sie diesbezüglich für die Dauer des gemeinsamen Haushalts als einfache Gesellschaft zu qualifizieren.1663 Wird diese durch die Trennung der Konkubinatspartner auf- gelöst,1664 müssen bei der Liquidation der ursprünglichen Verbrauchsgemein- schaft1665 sämtliche Schulden beglichen und Dauerschuldverhältnisse gekündigt werden.1666 Die Trennung der Konkubinatspartner und damit die Auflösung der einfachen Gesellschaft stellt i.d.R. keinen wichtigen Grund für die umgehende Beendigung von Verträgen mit Dritten dar.1667 Deshalb sind die daraus resultie- renden Verpflichtungen vom Ex-Konkubinatspaar bis zum ordentlichen Kündi- gungstermin aus der gemeinsamen Kasse und, wenn die darin enthaltenen Mittel dafür nicht ausreichen, aus noch ausstehenden Beiträgen der Konkubinatspartner zu erfüllen.1668 Sie haften folglich trotz der Trennung und der Beendigung des Zusammenlebens für bereits eingegangene Verbindlichkeiten der Verbrauchsge- meinschaft gegenüber Dritten bis zum Ablauf der jeweiligen Kündigungsfristen persönlich und solidarisch weiter.1669 Der faktische Stiefelter bleibt in dieser 1661 BGE 109 II 228 E. 2b S. 230 f.; siehe 108 II 204 E. 4 S. 208 f.; ausführlich dazu COTTIER/ CREVOISIER, S. 33 ff. 1662 Kritisch zur Anwendung von Gesellschaftsrecht auf Konkubinatspartner HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 03.14. 1663 BGE 108 II 204 E. 4a S. 209; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 60; BÜCHLER/VETTERLI, S. 188; COTTIER/CREVOISIER, S. 36 f.; siehe MEIER-HAYOZ, S. 580 f.; siehe PULVER, S. 23. 1664 Siehe MEIER-HAYOZ, S. 587. 1665 Siehe BGer 4A_441/2007 vom 17. Januar 2008 E. 6; siehe COTTIER/CREVOISIER, S. 37. 1666 Siehe BGE 119 II 119 E. 3a S. 122; BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 6; siehe CHK OR- JUNG, Art. 547 – 551 N 12; siehe MEIER-HAYOZ, S. 587; ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548–551 N 105, 109 f., 140 ff. 1667 BSK OR II-STAEHELIN a.a.O.; ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548–551 N 111 ff. 1668 Siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 6 f.; vgl. HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.10; ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548–551 N 142. 1669 Siehe ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN a.a.O. 564 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 280 Konstellation zumindest für während der Dauer des gemeinsamen Haushalts ein- gegangene finanzielle Verpflichtungen betreffend das Stiefkind qua in der ge- meinsamen Kasse verbleibender Mittel oder ausstehender Beiträge – die je nach Vereinbarung zwischen den Partnern nicht gleichwertig sein müssen1670 – solange haftbar, bis die ordentliche Kündigungsfrist sämtlicher Verträge mit Dritten abge- laufen ist. Hat der faktische Stiefelter das Haustier zu Eigentum der Gesellschaft1671 gekauft und will bzw. kann keiner von ihnen das Tier nachgemeinschaftlich zu Alleinei- gentum übernehmen,1672 ist dieses zu veräussern.1673 Dessen Verkauf und die Til- gung der mit dem Haustier zusammenhängenden Schulden1674 finden folglich im Rahmen der Liquidation der Gesellschaft statt, die nach Auflösung des gemeinsa- men Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie vorzunehmen ist und für die die Ex-Konkubinatspartner dessen ungeachtet solidarisch haften.1675 Haben die Konkubinatspartner demgegenüber während der Dauer des Zusam- menlebens finanziell weitgehend ihre Selbständigkeit bewahrt und hat der fakti- sche Stiefelter dem Stiefkind dessen ungeachtet z.B. ein Haustier geschenkt sowie 1670 Siehe Art. 531 Abs. 2 OR; siehe BGer 4A_509/2010 vom 11. März 2011 E. 5.5.1; siehe BSK OR II-HANDSCHIN, Art. 531 N 2; siehe auch MEIER-HAYOZ, S. 580 f. 1671 Siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 9; siehe auch ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548 – 551 N 149. Denkbar ist auch, dass nur in Bezug auf das Halten des Haustiers eine einfache Gesellschaft besteht oder aber dass zwei einfache Gesellschaften vorliegen, eine betref- fend die bzw. einen Teil der gemeinsamen Haushaltskosten und eine betreffend die Haltung des Haustiers. 1672 Siehe Art. 651a Abs. 1 ZGB, wonach das Gericht ein im häuslichen Bereich gehaltenes Tier im Streitfall derjenigen Partei zu Alleineigentum überträgt, die aus tierschützerischer Sicht dem Tier eine bessere Unterbringung gewährleisten kann. Diese Bestimmung gilt es auch im Fall der Auf- lösung einer einfachen Gesellschaft (Art. 654 Abs. 2 ZGB) oder bei der Auflösung eines Konku- binatsverhältnisses, welches zumindest diesbezüglich keine einfache Gesellschaft war, per ana- logiam zu beachten. So CHK ZGB-GRAHAM-SIEGENTHALER, Art. 651a N 6. 1673 Siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 4; siehe ferner ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548 – 551 N 126, 129. 1674 Siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 6; siehe auch ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548 - 551 N 140 ff. 1675 Art. 551 OR; BSK OR II-STAEHELIN, Art. 551 N 1, wonach die Gesellschafter sogar nach Ab- schluss der Liquidation für entsprechende Verpflichtungen weiterhin persönlich und solidarisch haftbar bleiben. So auch ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548 – 551 N 199. 565 566 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 281 dessen Haltung ermöglicht, wurde während der Dauer des Zusammenlebens man- gels gemeinsamer Zweckverfolgung und eines Beitrages des obhutsberechtigten Elters1676 an die Gemeinschaft keine einfache Gesellschaft gegründet.1677 Ähnlich verhält es sich, wenn die Konkubinatspartner zwar eine gemeinsame Kasse ge- führt haben, den Unterhalt des Stiefkindes und/oder des im Eigentum des letzteren stehenden Haustiers nicht daraus beglichen haben. Diesfalls fehlt ein Gemein- schaftsbezug im Zusammenhang mit das Stiefkind und/oder das Haustier betref- fende Kosten.1678 Daher bleibt in diesen Konstellationen nach der Trennung des Konkubinatspaars für die Anwendung des Rechts der einfachen Gesellschaft kein Raum. Für daraus resultierende Verpflichtungen kann der faktische Stiefelter bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist m.E. aber trotz fehlendem Gesell- schaftsvertrag belangt werden,1679 sofern die Voraussetzungen für eine Vertrau- enshaftung erfüllt sind.1680 Ebenso verhält es sich bezüglich der wiederkehrenden Kosten, die bis zum Verkauf eines Haustieres anfallen. Das trifft zu, wenn zwischen zwei Personen eine rechtliche Sonderverbindung1681 besteht, eine Partei bei der anderen ein schutzwürdiges Vertrauen erweckt hat, welches treuwidrig enttäuscht wird und für letztere einen Schaden nach sich 1676 Siehe zur Ablehnung der Anwendung des Rechts der einfachen Gesellschaft auf den persönlichen Stiefelternvertrag vorne, Rz. 335. 1677 BGE 108 II 204 E. 4a S. 208 f.; siehe COTTIER/CREVOISIER, S. 36 f.; siehe MEIER-HAYOZ, S. 579. 1678 BGE 108 II 204 E. 4a S. 209, wonach zwischen den Konkubinatspartnern neben der einfachen Gesellschaft weitere Vertragsverhältnisse bestehen können. 1679 Siehe BGer 4A_306/2009 vom 8. Februar 2010 E. 5.1, wonach die Vertrauenshaftung in einem Subsidiaritätsverhältnis zur Vertragshaftung steht; so auch BGE 131 III 377 E. 3 S. 380; siehe auch BSK OR I-KESSLER, Art. 41 N 44; so auch GAUCH et al., Rz. 982e; ebenso SCHWENZER/ FOUNTOULAKIS, Rz. 52.03. 1680 Vgl. DIEZI, Rz. 385 f.; vgl. zur Vertrauenshaftung und ihrem Hintergrund im Allgemeinen GAUCH et al., Rz. 982c; vgl. HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 681 f.; vgl. RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 18 f. 1681 BGE 134 III 390 E. 4.3.2 S. 395; 128 III 324 E. 2.2 S. 327; BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 178; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 2 N 18; FEHLMANN, S. 171 ff.; siehe dazu auch GAUCH et al., Rz. 982f; LEUENBERGER, S. 175; kritisch dazu SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Rz. 52.04. 567 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 282 zieht.1682 Das Verhalten der schädigenden Partei muss folglich i.S.e. Kausalzu- sammenhangs geeignet sein,1683 bestimmte Erwartungen bei der Gegenpartei zu wecken, gestützt auf welche letztere Dispositionen vornimmt, die sich aufgrund des enttäuschten Vertrauens als nachteilig erweisen.1684 Ferner muss die Vertrauen erweckende Person ein Verschulden treffen, das i.S.v. Art. 97 Abs. 1 OR vermutet wird.1685 Sind die Voraussetzungen erfüllt, resultiert eine Haftung (prinzipiell) im Umfang des negativen Interesses.1686 Im vorliegenden Kontext ist m.E. spätestens dann von einer rechtlichen Sonder- beziehung auszugehen, wenn das Konkubinat vor der Auflösung des gemeinsa- men Haushalts als gefestigt gegolten hat.1687 Schliesst der obhutsberechtigte Elter danach aufgrund der vom faktischen Stiefelter für das Stiefkind zur Verfügung gestellten Mittel zugunsten des letzteren z.B. einen Vertrag mit einem Verein ab1688 und kündigt diesen nicht zu einem bestimmten Zeitpunkt bzw. lässt ihn wei- terlaufen,1689 trifft er eine Disposition, die sich nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts und nach umgehender Einstellung der Zahlungen des faktischen Stiefelters für ihn als nachteilig erweist. Sein Vertrauen in die zumindest bis zum 1682 Das Verhalten ist einem «venire contra factum proprium» gleichzusetzen. Siehe dazu BGE 125 III 257 E. 2a S. 259; siehe dazu auch 121 III 350 E. 5b S. 353; siehe zur Vertrauenshaftung im Allgemeinen BGE 133 III 449 E. 4.1 S. 451; 120 II 331 E. 5a S. 335 ff.; siehe BSK OR I- KESSLER, Art. 41 N 44; siehe CHK OR-MÜLLER, Art. 41 N 48; siehe ferner GAUCH et al., Rz. 982g f.; siehe MARTI, S. 513; siehe auch RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 18 f. 1683 FEHLMANN, S. 183 ff.; MARTI, S. 515 f. 1684 BGE 130 III 345 E. 2.1 S. 349; BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 176; CHK ZGB- MIDDENDORF/GROB, Art. 2 N 12; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 18 f. 1685 CHK ZGB-MIDDENDORF/GROB a.a.O.; FEHLMANN, S. 182; GAUCH et al., Rz. 982j; siehe MARTI, S. 516; a.M. ZK ZGB-BAUMANN, Art. 2 N 127. 1686 BGE 124 III 363 E. II.5b S. 369; BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 184 Fn. 353, N 193; GAUCH et al., Rz. 982k; siehe aber LEUENBERGER, S. 175, wonach unter Umständen auch das positive Interesse geschuldet sein kann; siehe auch SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Rz. 52.05, denen gem. es unklar ist, ob in jedem Fall nur das negative oder unter Umständen das positive Interesse zu ersetzen ist. 1687 Siehe zum Begriff des gefestigten Konkubinats vorne, Rz. 262; siehe FEHLMANN, S. 202 ff.; vgl. MARTI, S. 514; vgl. RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 18 f. 1688 Vgl. DIEZI, Rz. 847. Wenn der faktische Stiefelter den Vertrag während der Dauer des Zusam- menlebens demgegenüber in eigenem Namen und auf eigene Rechnung abgeschlossen hat, muss er für dessen ordentliche Kündigung selbst besorgt sein und die bis dahin anfallenden Kosten tragen. 1689 Vgl. BGE 120 II 331 E. 6 S. 341; vgl. GAUCH et al., Rz. 982i. 568 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 283 Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist des entsprechenden Vertrages fortbeste- hende Zahlungsbereitschaft des faktischen Stiefelters wird damit treuwidrig ent- täuscht. Das erwähnte Vertrauen gilt als schutzwürdig, weil der faktische Stiefel- ter dem Vertragsschluss seines Konkubinatspartners mit Dritten und der Nicht- Kündigung des Vertragsverhältnisses durch das (regelmässige) Zurverfügungstel- len von finanziellen Mitteln zumindest konkludent zugestimmt hat.1690 Die plötz- liche Einstellung der Zahlungen – trotz Kenntnis um die Dauer der Kündigungs- frist und die fehlenden finanziellen Mittel des rechtlichen Elters – stellt m.E. ein treuwidriges Verhalten auf Seiten des faktischen Stiefelters dar,1691 welches den Schaden natürlich und adäquat kausal verursacht.1692 Der Schaden i.S.d. negati- ven Interesses besteht schliesslich in den während der Dauer der Kündigungsfrist zu bezahlenden Beiträgen und allenfalls weiteren damit zusammenhängenden Auslagen.1693 Denkbar ist ferner eine Vertrauenshaftung gestützt auf das soziale Elter-Kind- Verhältnis als rechtliche Sonderverbindung1694 und damit zwischen faktischem 1690 Vgl. MARTI, S. 514. 1691 Vgl. LOSER, Rz. 993; vgl. aber SCHWENZER, Rechtsprobleme, S. 785, die sogar für den Fall, dass ein Konkubinatspartner während der Dauer des gemeinsamen Haushalts für den gesamten Un- terhalt der Gemeinschaft aufgekommen ist und der andere nach der Trennung den eigenen Un- terhalt nicht finanzieren kann, keinen Anspruch auf nachgemeinschaftlichen Unterhalt entstehen lassen will. 1692 Zur adäquaten Kausalität FEHLMANN, S. 183. 1693 Vgl. BGer 4A_251/2010 vom 12. August 2010 E. 3; vgl. BK OR-WEBER/EMMENEGGER, Art. 109 N 90; vgl. BSK OR I-WIEGAND, Art. 109 N 9. Das positive Interesse wäre z.B. im Fall, in dem der Stiefelter dem Stiefkind eine Privatschule finanziert hat, in der Pflicht des ersteren zur Bezahlung der Gebühren bis zum ordentlichen Schulabschluss des zweiteren zu erblicken. Befindet sich das Stiefkind z.B. im ersten Semester des letzten Schuljahres im Gymnasium, wäre die Entschädigung des positiven Interesses m.E. wünschenswert. Da die Entschädigung des ne- gativen statt des positiven Interesses gem. BGer nicht zwingend zu sein scheint, kann nicht aus- geschlossen werden, dass ein Gericht im vorliegend interessierenden Kontext in einem konkreten Fall den Schaden i.S.d. positiven Interesses bemisst. Vgl. Art. 26 Abs. 2 OR; siehe BK ZGB- HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 185 Fn. 353; siehe BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Einl. vor Art. 1 ff. N 54; siehe LEUENBERGER, S. 175; vgl. LOSER, Rz. 282; siehe SCHWENZER/ FOUNTOULAKIS, Rz. 52.05. 1694 Siehe MARTI, S. 513 f. Das Beziehungsgeflecht zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind, insbesondere die aus Art. 2 Abs. 1 direkt und aus Art. 272 ZGB indirekt abgeleiteten gegenseiti- gen Pflichten, rechtfertigen m.E. die Bejahung eines rechtlichen Sonderverhältnisses. 569 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 284 Stiefelter und Stiefkind. Das könnte z.B. dann relevant sein, wenn ersterer letzte- rem ein Pferd schenkt, der obhutsberechtigte Elter in der Folge in Vertretung des Kindes einen Unterbringungsvertrag für das Tier i.S.e. Vermögensdisposition ab- schliesst, der Stiefelter ausnahmslos für die damit zusammenhängenden Kosten aufkommt und seine Zahlungen nach der Trennung vom obhutsberechtigten Elter, ohne dem Stiefkind eine Übergangsfrist zum Verkauf des Tieres und zur Kündi- gung des Unterbringungsvertrages zu gewähren, im Wissen um die fehlenden Mittel auf seitens des Stiefkindes und des obhutsberechtigten Elters sofort ein- stellt. Da der obhutsberechtigte Elter i.d.R. im Umfang, in dem der Bedarf (Hobbys, Schulkosten etc.) und damit der Unterhaltsanspruch des Kindes betroffen ist, nicht in dessen Vertretung, sondern lediglich zu Gunsten des Kindes handelt,1695 dürfte eine Vertrauenshaftung zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind m.E. selte- ner von Relevanz sein als zwischen Konkubinatspartnern. Dass Konkubinatspartner bzw. der faktische Stiefelter und das Stiefkind während der Dauer des Zusammenlebens keinen Vertrag abgeschlossen haben, darf der ver- trauenden Partei in einer faktischen Fortsetzungsfamilie i.d.R. nicht zum Nachteil gereichen.1696 In diesen Konstellationen wird nämlich regelmässig vertraut, an- statt Verträge abzuschliessen.1697 Deshalb dürfen an die Vertrauenshaftung in die- sem Zusammenhang nicht gleich strenge Voraussetzungen gestellt werden wie im Schuldrecht.1698 Ungeachtet dessen, ob der faktische Stiefelter nachgemeinschaftlich gestützt auf Gesellschaftsrecht oder in Anwendung der Vertrauenshaftung für aus nicht sofort auflösbaren Verträgen resultierenden Verpflichtungen betreffend das Stiefkind zur 1695 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 83. 1696 Vgl. DIEZI, Rz. 848. 1697 Vgl. DIEZI a.a.O.; vgl. GEISER, Wurf, S. 211; vgl. LOSER, Rz. 993; vgl. auch MARTI, S. 514 f. 1698 Siehe zu den strengen Voraussetzungen für die Anwendung der Vertrauenshaftung im Schuld- recht BGE 133 III 449 E. 4.1 S. 451 f.; siehe dazu auch BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 181; siehe dazu auch DIEZI a.a.O.; siehe dazu weiter GAUCH et al., Rz. 982g; siehe ferner LOSER, Rz. 971 ff. 570 571 572 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 285 Verantwortung gezogen werden kann, bleibt es letztlich doch bei einer finanziel- len Benachteiligung faktischer Stiefkinder gegenüber rechtlichen.1699 Zum einen, weil die stiefelterliche Beistandspflicht – wenn man sie in diesem Kontext so be- zeichnen will – i.d.R. viel kürzer zum Tragen kommt als in rechtlichen Fortset- zungsfamilien.1700 Zum anderen, weil der obhutsberechtigte Elter aufgrund des Konkubinatsverhältnisses während der Dauer des Zusammenlebens der fakti- schen Fortsetzungsfamilie unter Umständen nacheheliche Unterhaltsansprüche gegenüber dem anderen rechtlichen Elter des Kindes definitiv verliert,1701 wäh- rend ihm gegenüber dem faktischen Stiefelter mangels Eheschlusses keinerlei ver- gleichbare Ansprüche erwachsen.1702 Folglich leben faktische Stiefkinder nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie häufig in bescheideneren finanziellen Verhältnissen als wenn der obhutsberechtigte Elter und Stiefelter geheiratet hätten.1703 Will der faktische Stiefelter diese Benachteiligung zumindest teilweise verhin- dern, kann er sich gegenüber dem faktischen Stiefkind qua Vertrag nachgemein- schaftlich explizit zu Unterhalt verpflichten.1704 Wünscht der faktische Stiefelter demgegenüber einen Ausgleich für einen wäh- rend der Dauer des Zusammenlebens erbrachten bedeutenden Mehrbeitrag an den Unterhalt des faktischen Stiefkindes, kann er sich hierfür nach Beendigung des Konkubinatsverhältnisses nicht (mehr) analog auf Art. 165 Abs. 2 ZGB berufen. Die analoge Anwendung dieser Bestimmung findet genauso wie diejenige von Art. 278 Abs. 2 ZGB mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts ein Ende,1705 1699 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 63. 1700 Für eine Klage auf Auflösung der eingetragenen Partnerschaft müssen die Partner gem. Art. 30 PartG mindestens ein Jahr getrennt leben. Art. 114 ZGB setzt demgegenüber ein Getrenntleben von mindestens zwei Jahren voraus. 1701 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 307. 1702 Siehe BGer 4A_441/2007 vom 17. Januar 2008 E. 4; siehe BOVEY, S. 259; siehe COTTIER/ CREVOISIER, S. 41 f.; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.47; vgl. LUKS DUBNO, S. 147; siehe STEGMÜLLER, Rz. 900. 1703 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 63; vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.49. 1704 Vgl. HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.07. 1705 Siehe dazu vorne, Rz. 467. 573 574 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 286 weshalb der Anspruch danach als verwirkt zu betrachten ist.1706 Vor diesem Hin- tergrund ist der Vollständigkeit halber abschliessend noch der Frage nachzugehen, ob der faktische Stiefelter eine vergleichbare Entschädigung gestützt auf Gesell- schaftsrecht oder unter Anwendung der Vertrauenshaftung geltend machen kann. Haben die Konkubinatspartner eine Verbrauchsgesellschaft gebildet,1707 fällt eine Rückerstattung der Einlagen, die zum Verbrauch in der faktischen Fortsetzungs- familie bestimmt waren, ausser Betracht.1708 Damit kann der faktische Stiefelter, der dem Stiefkind z.B. eine Privatschule finanziert hat, die Gebühren bei der Li- quidation der einfachen Gesellschaft nicht gestützt auf Art. 548 Abs. 2 OR zurück- verlangen. Die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs i.S.v. Art. 538 Abs. 2 OR erscheint m.E. in diesem Kontext ebenso wenig zielführend. Es fehlt nämlich an einem widerrechtlichen Verhalten sowie an einem Verschulden auf Seiten des obhutsberechtigten Elters,1709 wenn zwischen den Konkubinatspart- nern ein Konsens betreffend die Finanzierung z.B. der Privatschule bestanden hat.1710 Folglich bietet das Gesellschaftsrecht diesbezüglich keine mit Art. 165 Abs. 2 ZGB vergleichbare Handhabe für die Geltendmachung einer Entschädi- gung durch den faktischen Stiefelter. Die Vertrauenshaftung ist dafür m.E. gleichermassen ungeeignet.1711 Erstens weil fraglich ist, worin die treuwidrige Vertrauensenttäuschung durch den obhutsbe- rechtigten Elter in diesem Zusammenhang zu erblicken wäre. Da die Beziehung zwischen den Konkubinatspartnern aufgrund der persönlichkeitsrechtlichen Komponente jederzeit aufgelöst werden kann, erscheint das generelle Vertrauen 1706 Siehe zu den Rechtsfolgen der verzögerten Rechtsausübung im Allgemeinen BK ZGB-MERZ, Art. 2 N 512 ff.; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 2 N 49; BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER, Art. 165 N 21; vgl. zur Verwirkung LOSER, Rz. 992. 1707 Siehe dazu vorne, Rz. 564. 1708 Siehe BGE 108 II 204 E. 6a S. 212; siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 8. 1709 BSK OR II-HANDSCHIN, Art. 538 N 1 ff.; siehe CHK OR-JUNG, Art. 538 N 1. 1710 Siehe BGE 43 II 496 E. 1 S. 501 f., wonach es an einer Pflichtverletzung fehlt, wenn die Gesell- schafter in das schädigende Verhalten in Kenntnis aller relevanten Umstände einwilligen. So auch CHK OR-JUNG a.a.O. sowie KUKO OR-SETHE, Art. 538 N 3. 1711 M.w.H. FEHLMANN, S. 188 f. 575 576 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 287 in den Fortbestand der faktischen Fortsetzungsfamilie m.E. nicht schützens- wert.1712 Zweitens fehlt es an einer Pflichtverletzung und an einem Schaden. Bei Weiterführung des gemeinsamen Haushalts hätte der faktische Stiefelter die be- deutende Investition in den Unterhalt des Stiefkindes wahrscheinlich weiterhin erbracht, womit sein Vermögen nach Beendigung des Zusammenlebens höher bleibt als es bei dessen Beibehaltung mutmasslich wäre. Drittens käme es m.E. einem Zirkelschluss gleich, wenn der obhutsberechtigte Elter oder das Stiefkind den faktischen Stiefelter gestützt auf die Vertrauenshaftung für während dem Zu- sammenleben eingegangene Dauerschuldverhältnisse bis zum Ende der ordentli- chen Kündigungsfrist belangen könnten, letzterer jedoch gestützt auf dieselbe Grundlage gleichzeitig einen Entschädigungsanspruch gegenüber ersterem gel- tend machen dürfte. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der faktische Stiefelter nach Beendigung des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfamilie keine mit Art. 165 Abs. 2 ZGB vergleichbare Entschädigung geltend machen kann. Q. Unterstützungspflichten im öffentlichen Recht a. Allgemeines Während der Dauer des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie verlieren das Stiefkind und/oder der obhutsberechtigte Elter aufgrund der Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse des Stiefelters anlässlich der Anspruchsprüfung (zumin- dest teilweise) diverse öffentlich-rechtliche Unterstützungsansprüche.1713 Des- halb ist es nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie von Interesse, ob und inwiefern diese Ansprüche unter Beachtung der vorne dar- gestellten beschränkten nachgemeinschaftlichen Unterhaltspflichten des Stiefel- ters wieder aufleben. Darauf wird nachfolgend kurz eingegangen. 1712 Vgl. zum Vertrauen in den Fortbestand einer vertraglichen Bindung LOSER, S. 399 ff. 1713 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 257 ff. 577 578 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 288 b. Rechtliche Stiefeltern Sobald aus einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie wieder eine Einelternfamilie wird, d.h. i.d.R. mit endgültiger Aufhebung des gemeinsamen ehelichen Haus- halts, bilden nur noch der obhutsberechtigte Elter und das Kind eine sozialhilfe- rechtliche Unterstützungseinheit.1714 Allfällige Unterhaltsansprüche werden ihnen bei der Anspruchsprüfung jedoch als Einkommen angerechnet.1715 Je nach deren Höhe besteht folglich trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts weiter- hin kein oder nur ein gekürzter Anspruch auf Sozialhilfe.1716 Ebenso kann es sich verhalten, wenn vertraglich nachgemeinschaftliche Unterhaltszahlungen zuguns- ten des Stiefkindes vereinbart werden,1717 sofern diese nicht nur von bescheide- nem Umfang sind, dem Stiefkind mit einem besonderen Zweck zukommen und bei der Berücksichtigung als Einkommen entfallen würden.1718 Bei der kantonalen Prüfung des Rechts auf Prämienverbilligung ist es gem. BGer zulässig, auf die Steuerveranlagung des obhutsberechtigten Elters und allenfalls des Kindes abzustellen,1719 womit die stiefelterlichen Unterhaltsbeiträge – auf- grund der Postnumerando-Besteuerung allenfalls mit zeitlicher Verzögerung – bei der Anspruchsprüfung soweit steuerrechtlich beachtlich als Einkommen ange- rechnet werden dürfen. Ebenso Berücksichtigung finden können stiefelterliche Unterhaltsbeiträge je nach kantonaler Regelung bei der Beurteilung des Rechts 1714 VGer ZH VB.2005.00292 vom 17. November 2005 E. 2.3, wonach das auch dann der Fall sein kann, wenn die Ehegatten weiterhin in derselben Liegenschaft wohnen, aber in Bezug auf ander- weitige Haushaltsfunktionen (z.B. Essen, Reinigen etc.) getrennte Wege gehen; siehe VB.2004.00414 vom 23. Dezember 2004 E. 4.5; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 459. 1715 Siehe HÄNZI, Richtlinien, S. 389; siehe SKOS-RL, D.4.1; siehe WIZENT, Bedürftigkeit, S. 435. 1716 Siehe zu den öffentlich-rechtlichen Unterstützungsansprüchen während der Dauer der rechtli- chen Fortsetzungsfamilie ausführlich vorne, Rz. 257 ff. 1717 Vgl. BGer 8C_708/2018 vom 26. März 2019 E. 4.2; vgl. auch KGer BL 810 18 295 vom 24. Ap- ril 2019 E. 5.1 f.; vgl. VGer ZH VB.2017.00684 vom 13. August 2018 E. 2.1. 1718 Vgl. KGer BL 810 18 295 vom 24. April 2019 E. 5.2; vgl. VGer ZH VB.2005.00067 vom 12. Mai 2005 E. 3; m.w.H. HÄNZI, Richtlinien, S. 391; m.w.H. WIZENT, Bedürftigkeit, S. 436 f. 1719 Siehe BGer 2P.18/2000 vom 25. April 2000 E. 2a; exemplarisch § 5 Abs. 1 i.V.m. § 6 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 EG KVG ZH; siehe auch Art. 11 Abs. 2 und 3 EG KVG SG, wonach i.d.R. auf die definitive Steuerveranlagung des vorletzten Jahres abgestellt wird. Sofern diese jedoch den ak- tuellen wirtschaftlichen Verhältnissen offensichtlich nicht entspricht, sind letztere für die Ermitt- lung des Einkommens massgebend. 579 580 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 289 auf ein Stipendium für das Stiefkind, zumal für die Berechnung des Elternbeitra- ges auf das steuerrechtliche Reineinkommen sowie für die Ermittlung der Eigen- leistungen des Kindes auf die um die steuerrechtlich abziehbaren Gewinnungs- kosten gekürzten Einkünfte und Zuwendungen des/an das Stiefkind/es abgestellt werden kann.1720 Ähnlich verhält es sich bei der Alimentenbevorschussung, wo Unterhaltsbeiträge Dritter bei der Einkommensberechnung des obhutsberechtig- ten Elters in vollem Umfang zu berücksichtigen sind.1721 Demzufolge erfüllen der obhutsberechtigte Elter und das Stiefkind trotz Auflö- sung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie je nach Höhe der Unterhaltsbeiträge des rechtlichen Stiefelters die Voraussetzungen für öffentlich-rechtliche Unterstützungsansprüche womöglich nicht. Bei knappen fi- nanziellen Verhältnissen auf Seiten der Einelternfamilie und/oder mit dem Ende der stiefelterlichen Beistandspflicht, allfälliger vertraglich vereinbarter sowie (nach-)ehelicher Unterhaltspflichten können öffentlich-rechtliche Unterstüt- zungsansprüche hingegen wieder vollumfänglich aufleben. Demgegenüber hat der rechtliche Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie keinen Anspruch (mehr) auf Familienzula- gen.1722 Sofern ihm jedoch ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht mit dem Stiefkind zukommt, sollte er zumindest die damit zusammenhängenden Kosten im Rahmen seiner betreibungsrechtlichen Existenzminimums- und Sozialhilfean- spruchsberechnung geltend machen können.1723 1720 Exemplarisch für den Kanton SG Art. 22 Abs. 1 und Art. 25 Abs. 1 StipV. Solange der mittelbar geschuldete Unterhalt für das Stiefkind im ehelichen Unterhalt enthalten ist, wird er im Reinein- kommen des obhutsberechtigten Elters berücksichtigt werden und damit für die Berechnung des Stipendienanspruchs des Kindes massgebend sein. Siehe dazu MÜLLER, S. 200 ff. Wird danach auf vertraglicher Basis weiterhin Unterhalt für das Stiefkind entrichtet und muss das Kind diesen Beitrag als Schenkung versteuern, liegt gegebenenfalls eine stipendienrechtlich zu berücksichti- gende Zuwendung an das Stiefkind vor. 1721 Art. 4bis Abs. 2 lit. c GIVU SG; KOS, S. 84. 1722 Art. 4 FamZV e contrario. 1723 Siehe dazu vorne, Rz. 544 f. 581 582 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 290 c. Faktische Stiefeltern Nach Auflösung eines einfachen oder gefestigten Konkubinats können daran mangels Vorliegens einer Lebensgemeinschaft grundsätzlich keinerlei Rechtsfol- gen mehr geknüpft werden. Konsequenterweise erübrigt sich im Sozialhilferecht in der Folge die Anrechnung einer Haushaltsentschädigung oder eines Konkubi- natsbeitrages.1724 Gleichzeitig verändert sich die Bedarfsberechnung des obhuts- berechtigten Elters und des Stiefkindes, da sämtliche mit dem Konkubinat zusam- menhängenden Kosteneinsparungen (Grundbedarf, Wohnkosten etc.) dahinfallen. Folglich hat die Einelternfamilie nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie i.d.R. einen höheren Bedarf und ein tieferes Ein- kommen. Dies ist umso mehr der Fall, als zwischen den Konkubinatspartnern – andere vertragliche Regelungen vorbehalten – keinerlei nachgemeinschaftliche Unterhaltspflichten bestehen.1725 Infolgedessen kann das Recht auf Sozialhilfe im auf die Beendigung des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfamilie fol- genden Monat unter Umständen wieder vollumfänglich aufleben.1726 Ähnlich verhält es sich mit dem Anspruch auf Alimentenbevorschussung. Da die finanziellen Mittel des ehemaligen Konkubinatspartners nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie bei der Einkommensbe- rechnung nicht mehr berücksichtigt werden dürfen,1727 kann sich die Ausrichtung der Vorschüsse nach Beendigung des Zusammenlebens als wirtschaftlich notwen- dig erweisen.1728 Bezahlt der faktische Stiefelter dem Stiefkind hingegen trotz 1724 Siehe zur Haushaltsentschädigung vorne, Rz. 263; siehe zum Konkubinatsbeitrag vorne, Rz. 266. 1725 Siehe dazu vorne, Rz. 561. 1726 Vgl. VGer ZH VB.2006.00464 E. 3.2; WIZENT, S. 480 f., wonach die Bedürftigkeitsbemessung in der Sozialhilfe grundsätzlich monatlich erfolgt und aus Praktikabilitätsgründen häufig auf die Zahlen des Vormonates abgestellt wird. 1727 Siehe BGE 129 I 1 E. 3.1 ff. S. 4 ff. 1728 Siehe KOS, S. 83. 583 584 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 291 Auflösung des gemeinsamen Haushalts einen Unterhaltsbeitrag und ist der Unter- halt des ersteren dadurch (teilweise) gesichert, lebt der Anspruch auf Alimenten- bevorschussung nachgemeinschaftlich nicht (vollumfänglich) wieder auf.1729 Vergleichbar ist die Rechtslage bei der Prüfung der Ansprüche auf Prämienver- billigung, Stipendien etc. Da die faktische Fortsetzungsfamilie formlos und jeder- zeit beendet werden kann1730 und zwischen den ehemaligen Familienmitgliedern – anderweitige vertragliche Regelungen vorbehalten – keine gegenseitigen nach- gemeinschaftlichen Unterhaltsansprüche bestehen, haben Anträge auf entspre- chende Unterstützungsleistungen nach Beendigung des Zusammenlebens bei an- sonsten gegebenen Voraussetzungen (erneut) Aussicht auf Erfolg. Indes gilt es zu berücksichtigen, dass allfällige Fristen zur Einreichung von Unterstützungsgesu- chen nach der Trennung der faktischen Fortsetzungsfamilie abgelaufen und die Ansprüche für das laufende Jahr bereits verwirkt sein können. In diesem Fall kann der obhutsberechtigte Elter bzw. das Stiefkind sie erst in der folgenden Berech- nungsperiode wieder geltend machen.1731 Das führt dazu, dass die Einelternfami- lie womöglich aufgrund der während des Zusammenlebens der faktischen Fort- setzungsfamilie an das gefestigte Konkubinat geknüpften Rechtsfolgen und der fehlenden gesetzlichen Unterhaltsverpflichtungen des faktischen Stiefelters zu- mindest vorübergehend in eine wirtschaftliche Notlage geraten und auf Sozial- hilfe angewiesen sein kann.1732 Das Vorstehende gilt insgesamt auch für den faktischen Stiefelter selbst, sofern er nach Beendigung des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfamilie für sich allein (wieder) als bedürftig zu betrachten ist. Demgegenüber kann er, wie 1729 Exemplarisch für den Kanton SG Art. 3 lit. b GIVU SG; ebenso KOS a.a.O. 1730 BGE 137 V 133 E. 6.3 S. 141. 1731 Siehe für den Anspruch auf Prämienverbilligung exemplarisch Art. 22 EG KVG AR sowie § 9c EG KVG BL; siehe für den Anspruch auf Stipendien statt vieler Art. 35 StipV SG. 1732 Siehe zur Subsidiarität der Sozialhilfe HÄNZI, Richtlinien, S. 114 f.; siehe dazu auch WIZENT, Bedürftigkeit, S. 228 f. 585 586 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 292 schon während der Dauer des Zusammenlebens,1733 aufgrund des beendeten fak- tischen Stiefkindverhältnisses keine sozialversicherungsrechtlichen Ansprüche (Familienzulagen etc.) geltend machen.1734 Sofern ihm jedoch ein Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind zukommt und er diesen tatsächlich wahr- nimmt, sollten ihm zumindest die damit zusammenhängenden Kosten bei der be- treibungsrechtlichen Existenzminimums- sowie bei der sozialhilferechtlichen Be- darfsberechnung angerechnet werden.1735 2. Handlungsmöglichkeiten de lege lata A. Allgemeines Aus Kapitel V.1 geht hervor, dass der Umfang der nachgemeinschaftlichen Rechte und Pflichten des Stiefelters massgeblich von seinem Umgangsrecht mit dem Stiefkind abhängt. Vor diesem Hintergrund soll nachfolgend in einem ersten Schritt analysiert werden, welche privatautonomen Gestaltungsmöglichkeiten de lege lata vorhanden sind, um das Besuchsrecht sowie damit zusammenhängende Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind zu regeln. In einem zwei- ten Schritt wird der Vollständigkeit halber1736 kurz auf die Option des Stiefelters, nachgemeinschaftlich als Beistand des Stiefkindes zu fungieren, eingegangen. In einem dritten Schritt wird schliesslich dargelegt, inwiefern Gerichte und Behör- den durch eine Anpassung der Rechtsprechung die Rechtsstellung des Stiefelters und damit auch diejenige des Stiefkindes nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie stärken könnten. 1733 Siehe dazu vorne, Rz. 269. 1734 Vgl. für das Migrationsrecht BGE 144 I 266 E. 2.6 S. 271, wonach sich Konkubinatspartner nach Auflösung der Lebensgemeinschaft nicht auf Art. 50 Abs. 1 AuG (heute: AIG) berufen können. 1735 Siehe dazu vorne, Rz. 544 f. 1736 Auf diese Option wurde in Kapitel IV.2.C ebenfalls eingegangen, weshalb eine knappe Analyse im spiegelbildlichen Kapitel V.2.C ebenfalls vonnöten ist. 587 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 293 B. Schriftliche Regelung der Rechte und Pflichten a. Sinn und Zweck einer schriftlichen Vereinbarung Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie ist noch mehr als diejenige der Kernfamilie mit Unsicherheiten in Bezug auf die Eltern-Kind- Beziehung verbunden.1737 Während nach Beendigung des gemeinsamen Haus- halts der Kernfamilie aufgrund des fortbestehenden Kindesverhältnisses zumin- dest die Notwendigkeit ihrer Reorganisation klar ist, findet diese in Fortsetzungs- familien weder vor der KESB noch vor dem Gericht zwingend statt.1738 Daraus resultiert die Gefahr, dass mit dem Ende des gemeinsamen Haushalts auch das Ende der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung einhergeht. Um dieser Gefahr zu begegnen, ist es – sofern nachgemeinschaftlich auf Erwach- senenebene ein Minimum an Vertrauen, Kooperations- und Kommunikationsfä- higkeit vorhanden sind – angezeigt, die Wünsche und Vorstellungen betreffend die Regelung der nachgemeinschaftlichen Stiefelter-Stiefkind-Beziehung in einer schriftlichen Vereinbarung festzuhalten.1739 Bestenfalls können die (Ex-)Ehegatten oder die Ex-Konkubinatspartner dafür auf während der Dauer des Zusammenlebens abgeschlossene Stiefelternverträge zu- rückgreifen und diese im Hinblick auf die Trennung modifizieren.1740 Häufig wird eine schriftliche Vereinbarung jedoch zum ersten Mal dann in Frage stehen, wenn die Beziehung auf Erwachsenenebene zerbricht bzw. kurz davor steht, zu zerbre- chen, und alltägliche, spontane Absprachen in Bezug auf das Stiefelter-Stiefkind- Verhältnis nicht mehr möglich sind bzw. in naher Zukunft nicht mehr möglich sein werden.1741 1737 Vgl. RAVEANE, Rz. 396. 1738 Demgegenüber werden Kinderbelange nach Auflösung der Kernfamilie zwingend neu geregelt. Art. 176 Abs. 3 ZGB; Art. 133 ZGB; Art. 298d ZGB. 1739 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 15; vgl. RAVEANE, Rz. 396; vgl. SCHWAB, S. 53. 1740 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 319 ff. 1741 Vgl. RAVEANE, Rz. 397, 400. 588 589 590 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 294 Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend aufgezeigt, welche Modalitäten, Gren- zen und Besonderheiten es beim Abschluss nachgemeinschaftlicher Stiefeltern- verträge zu beachten gilt. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird dabei im We- sentlichen auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.B verwiesen. b. Zulässigkeit einer schriftlichen Vereinbarung Für die Zulässigkeit von Unterhaltsvereinbarungen kann weitestgehend auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.B.b verwiesen werden, weshalb sogleich dazu nur wenige Präzisierungen angebracht werden.1742 Demgegenüber wurde die Zuläs- sigkeit einer schriftlichen Vereinbarung über den persönlichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind in Kapitel IV.2.B.b noch nicht beurteilt, weshalb der Fo- kus der nachfolgenden Ausführungen darauf liegen wird. Nur am Rande themati- siert wird letztlich die Statthaftigkeit von schriftlichen Wohnrechtsvereinbarun- gen, zumal diese auch ausserhalb des Familienrechts vorkommen und es diesbe- züglich im vorliegenden Kontext kaum Besonderheiten zu beachten gilt. Was die Zulässigkeit des Unterhaltsvertrags bei oder nach Auflösung des gemein- samen Haushalts der Fortsetzungsfamilie betrifft, gilt es unter Beachtung von Art. 27 Abs. 2 ZGB was folgt zu berücksichtigen: Solange zwischen dem Ab- schluss des Unterhaltsvertrages und der Aufhebung des Zusammenlebens ein zeit- licher Kontext besteht, ist er unproblematisch.1743 Zulässig wäre unter Beachtung der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung wohl auch ein Unterhaltsver- trag auf Vorrat, zumal das Gesetz keine Vorschrift vorsieht, die eine nachgemein- schaftliche Unterhaltsverpflichtung gegenüber einem Stiefkind verbieten würde.1744 Fraglich wäre demgegenüber die Statthaftigkeit eines Unterhaltsvertra- 1742 Siehe dazu vorne, Rz. 325. 1743 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.52, wonach vorgängig abgefasste Vereinbarungen betreffend eine nachpartnerschaftliche Unterhalts- pflicht problematisch seien. 1744 Vgl. m.w.H. BGE 145 III 474 E. 5.5 S. 480 ff., wonach eine Scheidungskonvention auf Vorrat, in der eine nacheheliche Unterhaltsverpflichtung in bestimmter Höhe ohne Scheidungshorizont 591 592 593 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 295 ges, der keinen Bezug auf die finanziellen Verhältnisse des Stiefelters nimmt, zu- mal dadurch eine übermässige Bindung resultieren könnte.1745 Unrechtmässig wäre schliesslich auch die Verpflichtung zur Leistung von Unterhalt an das Stief- kind bis zum Lebensende des Stiefelters.1746 Ist zwischen Stiefelter und Stiefkind während der Dauer des Zusammenlebens eine tragfähige Bindung und damit ein soziales Elter-Kind-Verhältnis entstanden, ist die Aufrechterhaltung dieser Beziehung durch ein geregeltes Besuchs- und Kontaktrecht i.d.R. nicht nur durch das Kindeswohl geboten,1747 sondern auch durch das Persönlichkeitsrecht des Kindes i.S.v. Art. 28 Abs. 1 ZGB geschützt.1748 Folglich spricht aus der Sicht des Stiefkindes nichts gegen die Zulässigkeit einer Vereinbarung betreffend ein nachgemeinschaftliches Umgangsrecht mit dem Stiefelter. Eltern- und Persönlichkeitsrechte der rechtlichen Eltern stehen entsprechenden Regelungen ebenso wenig im Weg: Wenn Stiefeltern gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB gegen den Willen der rechtlichen Eltern ein Besuchsrecht eingeräumt wer- den kann,1749 muss dies umso mehr einvernehmlich zulässig sein.1750 Ist die nachgemeinschaftliche Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind zulässig, müssen auch Vereinbarungen betreffend sämtli- che damit einhergehende/n Rechte (z.B. Informationsrechte) und Pflichten (z.B. faktische Obhut) erlaubt sein.1751 Das bedeutet jedoch nicht, dass entspre- vereinbart wird, zulässig sei. E contrario kann die Zulässigkeit einer stiefelterlichen Unterhalts- vereinbarung nicht daran scheitern, dass es dafür keine gesetzliche Pflicht gibt. 1745 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; siehe BSK ZGB I-HUGUENIN/REITZE, Art. 27 N 10, 14; vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.52. 1746 Siehe BSK ZGB I-HUGUENIN/REITZE, Art. 27 N 10, 15; siehe ferner CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 27 N 9; siehe auch HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 519. 1747 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 8; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274 N 1 f. 1748 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 80; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 11, 217. 1749 Siehe dazu vorne, Rz. 440 ff. 1750 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 16. 1751 Siehe zur Zulässigkeit von Vereinbarungen betreffend die Übertragung der faktischen Obhut auf Dritte vorne, Rz. 329. 594 595 596 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 296 chenden Regelungen im Streitfall auch unbeschränkte Bindungswirkung zu- kommt.1752 Zwecks Vermeidung von Wiederholungen wird diesbezüglich vollum- fänglich auf Kapitel V.2.B.g verwiesen.1753 Die schriftliche Vereinbarung betreffend die Übertragung des Mietvertrages oder eines Wohnrechts auf den obhutsberechtigten Elter ist ohne Weiteres zulässig.1754 Nach Auflösung einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie kann das Gericht gestützt auf die erstgenannte vertragliche Übereinkunft den Mietvertrag betreffend die Fa- milienwohnung – ohne Einwilligung des Vermieters – auf den obhutsberechtigten Elter übertragen.1755 Lebte das Paar demgegenüber in einem Konkubinat, ist Letz- teres ungeachtet eines Einvernehmens der Parteien ohne Zustimmung des Vermie- ters nicht möglich.1756 Stattdessen können sie nur über Rechte an der Eigentums- liegenschaft einer der Parteien verfügen und damit insbesondere ein obligatori- sches oder dingliches Wohnrecht vereinbaren.1757 c. Rechtsnatur In Bezug auf die Rechtsnatur der Vereinbarung kann insgesamt auf die Ausfüh- rungen in Kapitel IV.2.B.c verwiesen werden.1758 Die zusätzliche Regelung des persönlichen Verkehrs und allfälliger damit zusammenhängender Rechte und Pflichten sowie eines Wohnrechts ändert nämlich nichts an der Qualifikation der Vereinbarung(-en) als Vertrag/Verträge sui generis. Folglich beschränken sich die nachfolgenden Ausführungen auf notwendige Ergänzungen. Ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht ist demjenigen Vertrag sui generis zu- zuordnen, der die persönlichen Rechte und Pflichten des Stiefelters beinhaltet. 1752 Siehe dazu hinten, Rz. 644 ff. 1753 Siehe dazu hinten a.a.O. 1754 Siehe zu den Formvorschriften für die Errichtung eines Wohnrechts hinten, Rz. 616. 1755 Siehe Art. 121 Abs. 1 ZGB; siehe dazu auch BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 8, wonach ein gerichtliches Gestaltungsurteil auch im Fall einer Vereinbarung zwischen den Parteien, die Ein- gang in die Scheidungskonvention findet, möglich sei; vgl. dazu vorne, Rz. 508 f. 1756 Siehe dazu vorne, Rz. 510 f. 1757 Siehe zu den verschiedenen inhaltlichen Ausgestaltungsmöglichkeiten des Wohnrechts hinten, Rz. 639 ff. 1758 Siehe dazu vorne, Rz. 331 ff. 597 598 599 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 297 Eine Koppelung an eine allfällige Unterhaltsvereinbarung oder an ein Wohnrecht ist auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie nicht zulässig.1759 Durch die Einräumung eines nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts und die da- mit einhergehende faktische Obhut über das Stiefkind erhält der persönliche Stief- elternvertrag Komponenten eines Pflegeverhältnisses,1760 weshalb es insbeson- dere bei der Ausgestaltung der Vertretungsrechte Art. 300 Abs. 1 ZGB zu berück- sichtigen gilt. Das Wohnrecht kann schliesslich entweder als Personaldienstbarkeit,1761 als per- sönliches Recht,1762 als Miet-1763 oder als Leihvertrag1764 qualifiziert werden. Es ist m.E. entweder im Vertrag sui generis einzusiedeln, der die Unterhaltsvereinba- rung enthält, oder es besteht innerhalb der Stiefelternvereinbarung als eigenstän- diges Vertragsverhältnis neben dem persönlichen und unterhaltsrechtlichen Stief- elternvertrag. d. Vertragsparteien Unter diesem Titel ist in Ergänzung zu den Ausführungen in Kapitel IV.2.B.d zum einen fraglich, ob sich an der Parteistellung etwas ändert, wenn im nachgemein- schaftlichen, persönlichen Stiefelternvertrag ein Besuchsrecht enthalten ist. Er- läuterungsbedürftig ist zum anderen die Parteistellung im das Wohnrecht enthal- tenden Vertrag. Nachfolgend wird vor diesem Hintergrund analysiert, wessen Mit- wirkung es zum Abschluss der erwähnten Verträge bedarf. Dabei wird angesichts der Bedeutung des Umgangsrechts für die nachgemeinschaftliche Stiefelter-Stief- kind-Beziehung mit diesem begonnen. 1759 Siehe dazu vorne, Rz. 336. 1760 Siehe dazu vorne, Rz. 463, 467. 1761 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 1. 1762 Siehe BGE 109 II 15 E. 2 S. 19; siehe auch 82 II 332 E. 4 S. 337; siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 13. 1763 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 12. 1764 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 13. 600 601 602 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 298 Klar ist, dass der Stiefelter – dem durch den Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind Rechte gewährt, aber auch Pflichten auferlegt werden1765 – Par- teistellung im persönlichen Stiefelternvertrag haben muss. Ebenso wenig diskus- sionsbedürftig ist die fehlende Parteistellung des Stiefkindes, welches weder die Obhut noch die elterliche Sorge über sich selbst innehaben und damit dem Stiefel- ter kein eigentliches Besuchsrecht mit sich selbst gewähren kann,1766 im sämtliche Kinderbelange betreffenden, persönlichen Stiefelternvertrag. Fraglich ist demgegenüber, ob das Stiefkind in einem gesonderten Besuchsrechts- vertrag – der neben dem persönlichen Stiefelternvertrag Geltung hat – Parteistel- lung haben könnte. Das urteilsfähige Stiefkind kann nämlich mit zunehmendem Alter, spätestens nach der Pubertät, selbständig persönliche Kontakte mit dem Stiefelter vereinbaren.1767 Diese Befugnis hat es gestützt auf das Recht zur Bezie- hungspflege mit nahestehenden Personen i.S.v. Art. 28 ZGB inne.1768 Daher könnte das jugendliche Stiefkind mit dem Stiefelter als Ausfluss seiner Persön- lichkeit einen Besuchsrechtsvertrag abschliessen und darin die nachgemeinschaft- lichen Kontakte regeln. Ein entsprechender Vertragsschluss i.S.e. Dauerschuld- verhältnisses wird in der Praxis jedoch kaum je vonnöten sein. Ist das urteilsfähige Stiefkind in der Lage, die Beziehung mit dem Stiefelter selbständig aufrechtzuer- halten, wird es jedes Treffen mit letzterem im Einzelfall vereinbaren, damit sich der nachgemeinschaftliche soziale Elter-Kind-Kontakt in seine Freizeitplanung 1765 Siehe zu den mit dem nachgemeinschaftlichen Besuchsrecht einhergehenden Rechten und Pflich- ten ausführlich vorne, Rz. 461 ff. 1766 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275 N 2 ff., wonach an erster Stelle die sorgeberechtigten bzw. obhutsberechtigten Eltern und an zweiter Stelle die KESB oder das Gericht über Anordnun- gen betreffend den persönlichen Verkehr mit dem Kind entscheiden. 1767 Siehe dazu vorne, Rz. 438; vgl. m.w.Verw. BGer 5C.197/2002 vom 18. November 2002 E. 2; vgl. auch KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 354. 1768 Vgl. BGer 5A_190/2007 vom 10. August 2007 E. 4.1.1; BSK ZGB I-MEILI, Art. 28 N 17; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 11, 244. 603 604 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 299 einfügen lässt.1769 Diesfalls erübrigt sich m.E. eine schriftliche Regelung des nachgemeinschaftlichen Umgangsrechts zwischen Stiefelter und Stiefkind.1770 Fraglich ist weiter, ob beide rechtliche Eltern beim Vertragsabschluss als Parteien mitwirken müssen oder ob es genügt, wenn der obhutsberechtigte Elter in ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht des Stiefelters einwilligt. Im Verhältnis zwischen den rechtlichen Eltern resultiert die Befugnis zum Ent- scheid über die Ausübung des persönlichen Verkehrs zwischen einem rechtlichen Elter und dem Kind, solange keine behördlichen oder gerichtlichen Anordnungen vorliegen, gem. Art. 275 Abs. 3 ZGB aus der elterlichen Sorge oder der Obhut. Ist ein rechtlicher Elter alleine sorgeberechtigt, kann er folglich zumindest vorüber- gehend über das Besuchsrecht des anderen selbständig entscheiden.1771 Steht bei- den rechtlichen Eltern die elterliche Sorge über das Kind zu, wohingegen die Ob- hut einem Elternteil allein zukommt, ist letzterer in diesem Kontext entscheidbe- fugt, solange weder eine Anordnung des Gerichts noch der KESB vorliegt.1772 Geniesst der obhutsberechtigte Elter in Bezug auf die Gewährung des Anspruchs und die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs mit dem Kind sogar gegenüber dem anderen sorgeberechtigten Elternteil Vorrangstellung, muss er – vorbehält- lich einer anderslautenden behördlichen Anordnung – a maiore ad minus auch über die Gewährung eines nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts an den Stiefel- ter alleine entscheiden können. Dafür sprechen auch seine weitgehenden Allei- nentscheidungsbefugnisse und insbesondere sein Recht, über eine allfällige 1769 Siehe dazu vorne, Rz. 446. 1770 Vgl. BGer 5A_367/2015 vom 12. August 2015 E. 5.3, wonach sich im Fall eines 16-jährigen Kindes die behördliche Regelung des Kontaktrechts mit dem besuchsberechtigten Elter erübrige, weil ersteres bei dieser Sachlage die Kontakte mit letzterem selbständig regeln könne; vgl. auch KGer SG FO.2019.5-K2 vom 20. April 2022 E. 5a; vgl. auch FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 35. 1771 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275 N 5; Fam- Komm ZGB-BÜCHLER, Art. 275 N 2. 1772 Siehe zum alten Recht BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 14; a.M. BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER a.a.O.; CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O.; zurückhaltend FamKomm ZGB-BÜCHLER a.a.O., die in diesem Kontext von einer faktischen Entscheidbefugnis des obhutsberechtigten El- ters spricht; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 282. 605 606 607 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 300 Fremdbetreuung des Kindes selbständig zu bestimmen.1773 Schliesslich wird durch die Zustimmung zu einem nachgemeinschaftlichen Besuchsrecht zwischen Stiefelter und Stiefkind das Aufenthaltsbestimmungsrecht des anderen sorgebe- rechtigten Elters nicht berührt. Deshalb kann der obhutsberechtigte Elter während seiner Betreuungszeit über den temporären Aufenthaltsort des Kindes – und damit auch über seinen Aufenthalt mit bzw. beim Stiefelter – selbständig befinden.1774 Vor diesem Hintergrund kann m.E. sowohl bei alleiniger als auch bei gemeinsa- mer elterlicher Sorge der obhutsberechtigte Elter grundsätzlich ohne Mitwirkung des anderen rechtlichen Elters selbständig über die Gewährung eines nachgemein- schaftlichen Besuchsrechts an den Stiefelter entscheiden.1775 Vorausgesetzt ist einzig, dass bei der Ausgestaltung der Besuchszeit das Umgangsrecht des be- suchsberechtigten Elters nicht berührt bzw. eingeschränkt wird.1776 Sobald die Ausübung des stiefelterlichen Umgangsrechts eine Anpassung der Besuchszeit des letzteren bedingt, muss er beim Vertragsabschluss mitwirken. Folgerichtig kann m.E. auch im Fall der alternierenden Obhut jeder rechtliche Elter mit einem Stiefelter Vereinbarungen über den persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind al- leine treffen, sofern dessen Besuchsrecht nur seine eigene Betreuungszeit ein- schränkt bzw. berührt. Das Wohnrecht wird i.d.R. – unabhängig von dessen rechtlicher Qualifikation1777– zwischen Stiefelter und obhutsberechtigtem Elter vereinbart. Der Mitwirkung des 1773 Siehe dazu vorne, Rz. 101. 1774 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 14; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 301a N 7; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 4; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.106. 1775 Ist das Besuchsrecht in die Scheidungskonvention des obhutsberechtigten Elters und des rechtli- chen Stiefelters integriert, ist das Urteil in Bezug auf diese Kinderbelange auch dem daran nicht beteiligten rechtlichen Elter zu eröffnen. So BSK ZPO-MICHEL/STECK, Art. 301 N 8; so auch Fam-Komm ZPO-SCHWEIGHAUSER, Art. 301 N 11. Folgerichtig müsste letzterer, sofern der Stiefelternvertrag ausserhalb eines entsprechenden Verfahrens abgeschlossen wird, i.S.v. Art. 275a ZGB Abs. 1 und 2 ZGB über dessen Abschluss und Inhalt informiert werden. 1776 Siehe Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 34; relativierend BUCHER ANDREAS, Rz. 114 f.; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 9; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.127. 1777 Siehe dazu vorne, Rz. 601. 608 609 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 301 zweiten sorgeberechtigten Elters bedarf es mangels Verpflichtung des Stiefkindes nicht. Gleich verhält es sich, wenn der Stiefelter zugunsten des urteilsfähigen Stiefkindes ein unentgeltliches Wohnrecht bestellen will.1778 Demgegenüber be- darf es der Zustimmung beider sorgeberechtigter Eltern, wenn das Wohnrecht zu- gunsten des Stiefkindes entgeltlich sein soll und/oder dem urteilsfähigen Stiefkind damit weitere Verpflichtungen auferlegt werden sollen.1779 Will der Stiefelter für das Wohnrecht ein Entgelt, empfiehlt sich m.E. zwecks Ein- heitlichkeit der Parteistellung bezüglich sämtlicher in den Stiefelternverträgen enthaltener Rechte und Pflichten ein Vertragsabschluss zwischen ersterem und dem obhutsberechtigten Elter. Im Fall des unentgeltlichen Wohnrechts kann im Einzelfall auch eine Wohnrechtsvereinbarung zwischen Stiefelter und Stiefkind angezeigt sein, z.B. wenn sowohl ersterer als auch der obhutsberechtigte Elter nach der Trennung die Eigentumsliegenschaft des Stiefelters nicht mehr bewoh- nen wollen und das demnächst volljährige Stiefkind bis zum Abschluss des Gym- nasiums und des darauffolgenden Studiums darin soll verbleiben können. e. Zustandekommen Beim Abschluss des nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrages ist, sofern der Stiefelter das Kind anknüpfend an die Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie auch nachgemeinschaftlich hauptsächlich betreuen soll, einer allfälligen Bewilli- gungs- oder Meldepflicht Rechnung zu tragen.1780 1778 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 26, wonach die berechtigte Person zwecks Begründung des Wohnrechts nicht handlungsfähig sein muss. 1779 Siehe Art. 19 Abs. 1 ZGB; siehe zum Zustimmungserfordernis ausführlich BK ZGB-BUCHER/ AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 64 ff.; siehe BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 19 N 8; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 285, 292 ff.; siehe zum Vertretungsrecht der sorgeberechtigten Eltern vorne, Rz. 82 ff. 1780 Siehe Art. 1 ff. PAVO; ausführlich zur Bewilligungspflicht im Allgemeinen GASSNER, Pflegeel- tern, Rz. 668 ff.; siehe MAZENAUER/GASSNER, S. 287. 610 611 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 302 Sofern die Betreuung unentgeltlich erfolgen soll und sich der Stiefelter nachge- meinschaftlich nicht gleichzeitig anbietet, weitere fremde Kinder unter zwölf Jah- ren gegen Bezahlung zu beaufsichtigen (Art. 12 Abs. 1 PAVO),1781 unterliegt er bundesrechtlich weder einer Bewilligungs- noch einer Meldepflicht. Die Kantone können jedoch weitergehen als die PAVO und die Tagespflege einer Melde- oder Bewilligungspflicht unterstellen.1782 So braucht z.B. der Stiefelter im Kanton BS eine Bewilligung, wenn er das Stiefkind regelmässig mehr als 16 Stunden pro Woche in Tagesbetreuung nimmt, selbst wenn die Betreuung unentgeltlich er- folgt.1783 Ist die Betreuung des Stiefkindes durch den Stiefelter nachgemeinschaftlich in einem konkreten Fall bewilligungspflichtig und schliessen der obhutsberechtigte Elter und der Stiefelter den Stiefelternvertrag ab, ohne dass letzterer vorgängig eine Bewilligung eingeholt hat, ist der Vertrag zwischen ihnen zwar verbind- lich.1784 Gültig zustande gekommen ist er jedoch erst, wenn die Bewilligung vor- liegt.1785 Regelmässig werden sich die nachgemeinschaftlichen Begegnungen zwischen Stiefelter und Stiefkind auf kurzzeitige Besuche beschränken und nicht die alltäg- liche Betreuung des Stiefkindes erfassen. Für eine entsprechende Vereinbarung sind weder eine Bewilligungspflicht noch Formvorschriften vorgesehen. Dessen ungeachtet ist es zwecks Schaffung von Rechtssicherheit und Vermeidung von Missverständnissen in jedem Fall empfehlenswert, die nachgemeinschaftlichen Stiefelternvereinbarungen zu verschriftlichen.1786 Dasselbe gilt für die Erteilung von damit zusammenhängenden Vollmachten,1787 obschon sich deren Umfang 1781 Siehe zur Tagespflege im Allgemeinen BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 316 N 40 ff.; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 316 N 7; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 316 N 2; m.w.H. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 31 f.; OFK ZGB-HÄFELI, Art. 316 N 3. 1782 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 316 N 41. 1783 § 8 Abs. 1 lit. a KTV; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 1784 ANDERER, Pflegegeld, Rz. 243; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 164; MAZENAUER/GASSNER, S. 287. 1785 ANDERER, Pflegegeld a.a.O.; GASSNER, Pflegeeltern a.a.O.; MAZENAUER/GASSNER a.a.O. 1786 Siehe dazu bereits vorne, Rz. 349. 1787 Siehe dazu vorne, Rz. 353. 612 613 614 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 303 i.d.R. konkludent aus der Ausgestaltung des nachgemeinschaftlichen Besuchs- rechts des Stiefelters ergeben sollte. Anzufügen ist als rechtliche Fortsetzungsfamilien betreffende Besonderheit wei- ter, dass ein vor oder während eines Scheidungsverfahrens abgeschlossener Stief- elternvertrag Bestandteil einer vom Gericht zu genehmigenden Scheidungskon- vention sein kann.1788 Dies wohlbemerkt, obschon das Gericht über ein allfälliges Besuchsrecht des Stiefelters und damit zusammenhängende persönliche Rechte und Pflichten ungeachtet der Vereinbarung der Ehegatten – wie auch in Bezug auf gemeinsame Kinder betreffende Belange – selbständig entscheidet,1789 wogegen die stiefelterliche Unterhaltsvereinbarung als solche keiner gerichtlichen Geneh- migung bedarf.1790 Ist der Stiefelternvertrag Teil einer vom Gericht genehmigten Scheidungskonven- tion, wird für die Errichtung eines Wohnrechts weder eine öffentliche Beurkun- dung noch ein Grundbucheintrag vorausgesetzt.1791 Ansonsten – d.h. i.d.R. zwi- schen Ex-Konkubinatspartnern – ist für die Begründung eines dinglichen Wohn- rechts beides notwendig,1792 wohingegen die Vereinbarung eines rein obligatori- schen Wohnrechts, eines Mietvertrages oder einer Gebrauchsleihe formlos zuläs- sig ist.1793 1788 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 16; vgl. zur Zuständigkeit des Schei- dungsrichters zur Regelung des Verkehrsrechts i.S.v. Art. 274a ZGB BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 28; siehe dazu auch GÖKSU, S. 5; ebenso GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 142; a.M. PICHONNAZ, Contributions, S. 33 ff. 1789 Art. 296 Abs. 3 ZPO; vgl. BREITSCHMID, S. 91 f.; vgl. Dike Komm. ZPO-DOLGE, Art. 279 N 15; vgl. FamKomm ZPO-STEIN, Art. 279 N 21 f. 1790 Siehe dazu vorne, Rz. 349. Die Genehmigung der Konvention durch den Scheidungsrichter ver- mag nichts an der vertraglichen Natur der Unterhaltsverpflichtung zu ändern. So KGer FR vom 31. März 2021, FZR 2021 E. 3.3 S. 84; vgl. Dike Komm. ZPO-DOLGE, Art. 279 N 12; vgl. MARANTA/MEYER, S. 307; vgl. RAVEANE, Rz. 464; vgl. RUSCH, S. 198. 1791 Vgl. BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 19, wonach ein Grundbucheintrag nicht zwingend erfor- derlich sei; vgl. auch FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 19 f. 1792 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 21 ff.; siehe KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 10 ff. 1793 Siehe BGE 109 II 15 E. 2 S. 19; siehe auch 82 II 332 E. 4 S. 337; siehe weiter BSK ZGB II- MOOSER, Art. 776 N 13; siehe ferner OFK ZGB-BICHSEL/MAUERHOFER, Art. 776 N 18 f. 615 616 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 304 Im Übrigen kann für das Zustandekommen des Stiefelternvertrages vollumfäng- lich auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.B.e verwiesen werden.1794 f. Inhalt aa. Deklaratorischer Inhalt Im deklaratorischen Teil des nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrages sollte festgehalten werden, wann der gemeinsame Haushalt der Fortsetzungsfamilie be- gründet und wann er aufgelöst wurde/wird. Überdies kann darin verschriftlicht werden, wie die Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie während diesem Zeitraum war bzw. welche Rechte und Pflichten der Stiefelter gegenüber dem Stiefkind wahrgenommen hat.1795 Ferner empfiehlt es sich gegebenenfalls festzu- halten, dass zwischen Stiefelter und Stiefkind während der Dauer des Zusammen- lebens ein soziales Elter-Kind-Verhältnis entstanden ist. Diese Feststellung kann mit der Absichtserklärung verknüpft werden, wonach die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind trotz der Auflösung des gemeinsamen Haushalts weiter- geführt werden soll. Schliesslich sollte vermerkt werden, wie und wann mit dem Stiefkind über die Reorganisation der Fortsetzungsfamilie gesprochen wurde und ob die Weiterführung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung dem Willen des Kindes entspricht. Diese Feststellungen dienen zum einen dazu, einleitend den Sinn und Zweck der nachgemeinschaftlichen Stiefelternverträge zu erläutern. Zum anderen können sie dem Stiefelter im Fall, dass sich der obhutsberechtigte Elter zu einem späteren Zeitpunkt nicht an die Vereinbarungen hält und eine gerichtliche oder behördliche Anordnung eines Umgangsrechts erforderlich wird, den Beweis der dafür notwen- digen Voraussetzungen erleichtern.1796 Die zuständige Behörde wird nämlich die 1794 Siehe dazu vorne, Rz. 348 ff. 1795 Vergleichbare Feststellungen wurden bereits für den deklaratorischen Teil der während der Dauer des Zusammenlebens geschlossenen Stiefelternvereinbarung empfohlen. Siehe dazu vorne, Rz. 354 ff. 1796 Siehe zu den in diesem Kontext vorliegenden Beweisschwierigkeiten im Streitfall vorne, Rz. 443. 617 618 619 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 305 über längere Zeit gelebte Aufgabenteilung und die durch den Stiefelter nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts wahrgenommene Verantwortung für das Stiefkind in ihren Entscheid einbeziehen müssen,1797 wenn sie aus einer Verein- barung hervorgeht, die sowohl der Stiefelter als auch der obhutsberechtigte Elter freiwillig abgeschlossen haben. bb. Persönlicher Verkehr Was die Regelung des persönlichen Verkehrs mit Stiefkindern, die dazu (noch) nicht selber in der Lage sind, betrifft, gibt es grundsätzlich drei Optionen. Die erste beinhaltet eine «flexible Grundsatzvereinbarung».1798 Sie empfiehlt sich dann, wenn auf Erwachsenenebene trotz der räumlichen Trennung Vertrauen herrscht und spontane Kooperation sowie Kommunikation möglich bleiben.1799 Bei dieser Sachlage reicht es m.E. aus, festzuhalten, dass dem Stiefelter nachge- meinschaftlich ein Besuchsrecht zukommt, über dessen Modalitäten und Ausge- staltung sich die Parteien unter Einbezug des Stiefkindes von Fall zu Fall eini- gen.1800 Die zweite Option enthält neben der Grundsatzvereinbarung eine grobe Ausge- staltung des Besuchsrechts. Sie ist angezeigt, wenn der Stiefelter und der obhuts- berechtigte Elter zwar trotz der Trennung miteinander kommunizieren und koope- rieren können, ihre Erwartungen über die Ausgestaltung des Umgangsrechts im Einzelfall jedoch auseinandergehen (könnten). Um zu vermeiden, dass die kon- krete Umsetzung der Besuchsrechtsvereinbarung daran scheitert,1801 empfiehlt es sich, im Vertrag den gemeinsamen Nenner der Parteien – unter Einbezug der Wün- sche und Bedürfnisse des Stiefkindes1802 – festzuhalten.1803 Folglich sollte in die- ser Konstellation zumindest verschriftlicht werden, in welchem Umfang und mit 1797 Vgl. BREITSCHMID, S. 92; vgl. HAUSHEER, Vertragsfreiheit, S. 60 f.; vgl. zum deutschen Recht HAMMER, Verbindlichkeit, S. 1214; siehe dazu auch m.w.Verw. SCHWAB, S. 43 f., 54. 1798 RAVEANE, Rz. 400. 1799 Vgl. RAVEANE a.a.O.; vgl. SCHWAB, S. 53. 1800 Vgl. TARNUTZER-MÜNCH, § 14 Rz. 3. 1801 Vgl. COTTIER/CLAUSEN, S. 173. 1802 Vgl. COTTIER/CLAUSEN a.a.O. 1803 Vgl. TARNUTZER-MÜNCH, § 14 Rz. 3. 620 621 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 306 welchen Abständen das Besuchsrecht erfolgen soll (z.B. ein Nachmittag pro Wo- che). Ferner ist es sinnvoll, zu definieren, ob und in welchem Ausmass neben dem Besuchsrecht auch ein Ferienrecht von der Vereinbarung erfasst sein soll. Wollen der obhutsberechtigte Elter und der Stiefelter den nachgemeinschaftlichen Kontakt auf Erwachsenenebene demgegenüber auf ein Minimum beschränken, ist es i.S.e. dritten Option ratsam, eine möglichst detaillierte Vereinbarung betreffend den Anspruch des letzteren auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind auszuar- beiten.1804 Dadurch kann vermieden werden, dass das Stiefkind in die konfliktbe- ladene Beziehung zwischen Stiefelter und obhutsberechtigtem Elter miteinbezo- gen wird.1805 Deshalb ist es in diesem Fall angezeigt, genau festzulegen, wann der Stiefelter das Stiefkind zu sich auf Besuch nehmen darf (z.B. jeden Mittwoch- nachmittag ungerader Kalenderwochen), wer das Kind wo1806 abholt und zurück- bringt, ob, wann und in welchem Umfang der Stiefelter ein Ferienrecht haben soll, ob eine Kompensation von ausgefallenen Besuchs- und Ferientagen erfolgen soll sowie inwieweit der obhutsberechtigte Elter mit elektronischen Kontakten zwi- schen Stiefelter und Stiefkind einverstanden ist.1807 Weiter empfiehlt es sich auf- grund der sich fortlaufend verändernden Bedürfnisse des Kindes, von Vorneherein zu definieren, in welchen Abständen sowie beim Eintritt welcher Ereignisse (z.B. Beginn der Lehre) die Vereinbarung anzupassen ist.1808 Schliesslich kann es sich – angesichts des in dieser Konstellation i.d.R. angespannten Verhältnisses zwi- schen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter – aufdrängen, eine gemeinsame Vertrauensperson oder Fachstelle1809 zu bezeichnen. Diese kann den Parteien im 1804 Vgl. RAVEANE, Rz. 401. 1805 Siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 740. 1806 In hochstrittigen Fällen kann es angezeigt sein, neutrale Übergabeorte (z.B. Kindergarten, Schule etc.) zu definieren, um Konflikte auf Erwachsenenebene und Loyalitätskonflikte für das Stief- kind möglichst zu vermeiden. Siehe dazu CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 273 N 10; siehe dazu auch KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 371. 1807 Vgl. COTTIER/CLAUSEN, S. 173; vgl. auch TARNUTZER-MÜNCH, § 14 Rz. 3. 1808 Vgl. COTTIER/CLAUSEN, S. 174. 1809 Vgl. COTTIER/CLAUSEN a.a.O. 622 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 307 Streitfall bei der Anpassung der Vereinbarung oder bei sonstigen Konflikten be- ratend zur Seite stehen.1810 Dadurch kann sichergestellt werden, dass Gerichtsver- fahren – wenn immer möglich – vermieden werden.1811 cc. Ausübung der elterlichen Sorge Dem verkehrsberechtigten Stiefelter kommen, wie vorne ausführlich dargelegt wurde, während der Besuchszeit auch nachgemeinschaftlich gewisse Erziehungs- rechte und -pflichten zu.1812 Aus reorganisatorischen Aspekten ist es folglich adä- quat, im Stiefelternvertrag seine an die neue Lebenssituation angepassten Aufga- ben zu umschreiben.1813 Das sollte sich angesichts des i.d.R. beschränkten Kon- taktrechts zwischen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts weniger komplex gestalten als während der Dauer des Zusammenle- bens. Soll der Stiefelter das Stiefkind hingegen nachgemeinschaftlich ausnahmsweise in einem vergleichbaren Umfang betreuen, wie er das während des gemeinsamen Haushalts getan hat (z.B. weil beide rechtliche Eltern vollzeiterwerbstätig sind), ist zwecks Gewährleistung von Flexibilität auch nachgemeinschaftlich eine of- fene Aufgabenumschreibung ratsam.1814 Möglich ist m.E. auch, an die während der Dauer des Zusammenlebens übernommenen Aufgaben anzuknüpfen und diese im Stiefelternvertrag als vom Betreuungsauftrag mitumfasst zu erklären. Ungeachtet dessen, ob der stiefelterliche Aufgabenbereich nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts spezifisch oder allgemein umschrieben wird, ist es auf- grund seiner «Teilhabe» an der elterlichen Sorge über das Stiefkind aus Sicht des 1810 Vgl. COTTIER/CLAUSEN a.a.O. 1811 Vgl. HAMMER STEPHAN, Umgangsvereinbarungen, S. 2. 1812 Siehe dazu vorne, Rz. 475 ff., 492 ff. 1813 Eine Aufgabenumschreibung im Stiefelternvertrag wurde bereits während der Dauer des Zusam- menlebens empfohlen. Siehe dazu vorne, Rz. 357. 1814 Siehe dazu vorne a.a.O. 623 624 625 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 308 obhutsberechtigten Elters empfehlenswert, wichtige Weisungen im Stiefelternver- trag zu verschriftlichen.1815 Zu denken ist dabei vor allem an Erziehungsgrund- sätze des obhutsberechtigten Elters sowie an die Befriedigung besonderer Bedürf- nisse des Stiefkindes.1816 Weiter ist es – wie auch schon während der Dauer des Zusammenlebens – gebo- ten, die Reichweite der stiefelterlichen Vertretungsbefugnis zu definieren und dem Stiefelter gleichzeitig die entsprechenden Vollmachten schriftlich zu erteilen.1817 Dadurch wird einerseits geklärt, ob das Vertretungsrecht des Stiefelters im An- wendungsbereich von Art. 300 Abs. 1 ZGB eingeschränkt werden soll.1818 Ent- sprechende Einschränkungen kann der obhutsberechtigte Elter m.E. selbst anbrin- gen, zumal das Vertretungsrecht des Stiefelters – Notfälle vorbehalten – aufgrund der eingeschränkten Betreuungszeit i.d.R. nicht über Alltägliches hinausgeht.1819 Andererseits wird damit festgelegt, inwieweit der Stiefelter den obhutsberechtig- ten Elter oder beide sorgeberechtigte Eltern über Art. 299 oder Art. 300 Abs. 1 ZGB hinaus bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten darf.1820 Im letztge- nannten Fall bedarf es konsequenterweise der Zustimmung beider sorgeberech- tigter Eltern,1821 so z.B. wenn der Stiefelter (weiterhin) die Vermögensverwaltung des Kindes in Vertretung der rechtlichen Eltern übernehmen soll.1822 Eine Generalvollmacht erscheint angesichts des i.d.R. im Vergleich zur Dauer des gemeinsamen Haushalts eingeschränkten Betreuungsauftrages des Stiefelters 1815 Siehe dazu vorne, Rz. 358. 1816 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 180. 1817 Siehe dazu vorne, Rz. 359. 1818 Das Vertretungsrecht i.S.v. Art. 300 Abs. 1 ZGB steht unter dem Vorbehalt abweichender Anord- nungen der sorgeberechtigten Eltern. Siehe dazu statt vieler BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 5; siehe ebenso MÖSCH PAYOT, S. 90. 1819 Siehe zu den Alleinentscheidungsbefugnissen des obhutsberechtigten Elters ausführlich vorne, Rz. 99 ff.; siehe zu den nachgemeinschaftlichen Entscheidbefugnissen des besuchsberechtigten Stiefelters vorne, Rz. 475 ff., 492 ff. 1820 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 180; DIES., Vertretungsrecht, S. 93, 95. 1821 Ein rechtlicher Elternteil kann den anderen mit seiner Vertretung betrauen. Folglich ist denkbar, dass der bevollmächtigte obhutsberechtigte Elter den Stiefelter im Namen beider rechtlicher El- tern mit der Vermögensverwaltung beauftragt. Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 259. 1822 Siehe dazu vorne, Rz. 153. 626 627 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 309 nicht erforderlich. Überdies ist im nachgemeinschaftlichen Kontext an ihrer Zu- lässigkeit zu zweifeln, zumal der obhutsberechtigte Elter den Stiefelter aufgrund der Auflösung des gemeinsamen Haushalts und der damit einhergehenden einge- schränkten Interaktion nicht ohne Weiteres beaufsichtigen und kontrollieren kann.1823 Ebenso unzulässig wäre die Verpflichtung des obhutsberechtigten Elters, gewisse das Kind betreffende und in seinen Aufgabenbereich fallende Entscheidungen nachgemeinschaftlich nur gemeinsam mit dem Stiefelter zu treffen. Nach Been- digung des Zusammenlebens kann nämlich nicht mehr von intakten Verhältnissen ausgegangen werden. Deshalb ist die Gefahr, dass eine Zusammenwirkungs- pflicht zu Lasten des Kindeswohls missbraucht wird oder notwendige Entschei- dungen mangels Einigkeit nicht getroffen werden können, nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts nicht von der Hand zu weisen.1824 Demgegenüber ist es nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts zulässig und angezeigt, das Informationsrecht des besuchsberechtigten Stiefelters zu konkreti- sieren.1825 Z.B. kann im Stiefelternvertrag festgehalten werden, dass der obhuts- berechtigte Elter den Stiefelter über das allgemeine Befinden des Kindes und seine Entwicklung in regelmässigen Abständen (z.B. über ein telefonisches El- terngespräch alle drei Monate) informieren muss, wohingegen dem Stiefelter die Gesundheit des Stiefkindes betreffende Informationen allerspätestens vor dem nächsten Besuchstermin zukommen müssen.1826 Schliesslich ist es – zwecks Hervorhebung der Stellung des Stiefelters als sozialer Elter1827 – ratsam, ihn in Anlehnung an Art. 272 ZGB vertraglich mindestens zu 1823 Vgl. OFK ZGB-MARANTA, Art. 296 N 3. 1824 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 361, wo die Zulässigkeit einer entsprechenden Vereinbarung für die Zeit des Zusammenlebens bejaht worden ist. 1825 Siehe zur Wichtigkeit des nachgemeinschaftlichen Informationsrechts vorne, Rz. 512 ff. 1826 Vgl. HAMMER STEPHAN, Umgangsvereinbarungen, S. 1. 1827 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 51; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10, 34, wonach die aus Art. 272 ZGB resultierenden Pflichten weiter gehen als diejenigen, die sich aus Art. 2 Abs. 1 ZGB ergeben. 628 629 630 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 310 immateriellem Beistand sowie zur Rücksichtnahme und Achtung gegenüber dem Stiefkind zu verpflichten. Da die finanzielle Beistandspflicht je nach den Verhält- nissen des Stiefelters relativ weit gehen kann1828 und im Fall einer vertraglichen Verankerung eingeklagt werden könnte,1829 sollte darauf m.E. verzichtet werden. Dies umso mehr, als die immateriellen Pflichten i.d.R. dafür ausreichen dürften, um eine Basis für die Ableitung von im Stiefelternvertrag nicht konkret geregelten persönlichen Rechten und Pflichten zu schaffen.1830 Letzteren kommt während der Besuchszeit ausschlaggebende Bedeutung zu, wohingegen finanzielle Bei- standspflichten zumindest teilweise über eine vertragliche Unterhaltsvereinba- rung abgefedert werden können. dd. Obhut Mit der Erteilung der Zustimmung zu einem nachgemeinschaftlichen Besuchs- recht des Stiefelters durch den obhutsberechtigten Elternteil wird ersterem wäh- rend der Besuchszeit die faktische Obhut über das Stiefkind übertragen.1831 Inso- fern kommt zwischen dem obhutsberechtigten Elter und dem Stiefelter nachge- meinschaftlich gestützt auf Art. 299 oder Art. 300 ZGB1832 erneut ein Obhutsver- trag zustande.1833 Dieser geht aufgrund der Natur der Sache umfangmässig deut- lich weniger weit als die ihm vorangehende Vereinbarung. Dessen ungeachtet sollte in den nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrag der Vollständigkeit halber eine Obhutsklausel aufgenommen werden. Wie schon während der Dauer des Zu- sammenlebens bedarf es in diesem Kontext jedoch keiner weitergehenden Rege- lungen, zumal das Obhutsrecht de lege lata ein reines Faktum darstellt und damit durchweg inhaltslos ist.1834 1828 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 3. 1829 Die aus Art. 272 ZGB ipso iure resultierenden Pflichten können demgegenüber weder eingeklagt noch vollstreckt werden. Siehe dazu vorne, Rz. 188. 1830 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 51 f.; vgl. CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 4. 1831 Siehe dazu vorne, Rz. 507. 1832 Siehe zur Abgrenzung der Anwendbarkeit dieser beiden Bestimmungen vorne, Rz. 463. 1833 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 237; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 1, 7. 1834 Siehe dazu vorne, Rz. 158. 631 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 311 ee. Unterhaltspflicht Wie vorne dargelegt wurde, findet die indirekte Unterhaltspflicht des Stiefelters nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie mehr oder weniger schnell ein Ende.1835 Dieses kann durch einen Unterhaltsvertrag zeitlich hinausgeschoben werden. Überdies kann die indirekte Unterhaltsverpflichtung in- haltlich erweitert werden, indem z.B. eine unmittelbare finanzielle Pflicht des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind vereinbart wird.1836 Die in der Folge zu leistenden direkten oder indirekten Unterhaltsbeiträge sind entweder als Leistungen in Erfüllung einer sittlichen Pflicht oder als formbedürf- tiges Schenkungsversprechen – mit allenfalls unerwünschten Steuerfolgen1837 – zu qualifizieren.1838 Was die in diesem Kontext möglichen Gestaltungsmittel (Bedingungen, Befris- tungen etc.) betrifft, kann zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfäng- lich auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.B.f.dd verwiesen werden.1839 Die nach- folgenden Darlegungen beschränken sich folglich auf für nachgemeinschaftliche Unterhaltsverträge notwendige Ergänzungen. Sofern die stiefelterliche Unterhaltspflicht nachgemeinschaftlich von gewisser Dauer sein soll, ist es angezeigt, sie umfangsmässig schon von vornherein auf verschiedene Lebenssituationen des Stiefkindes anzupassen1840 oder für verschie- 1835 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 556. 1836 Kritisch zur Unterhaltsverpflichtung zwischen Nichtverwandten COPUR, Kindeswohl, S. 76. 1837 Siehe dazu ausführlich vorne, Fn. 996. 1838 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 76; vgl. HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 681, wonach nachgemeinschaftliche Unterhaltsbeiträge zwischen Konkubinatspartnern grundsätzlich als Schenkungen zu qualifizieren sind; vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.51. Die Qualifikation als Leibrentenvertrag i.S.v. Art. 516 ff. OR scheidet demgegenüber i.d.R. des- halb aus, weil zur zeitlichen Bemessung der Verpflichtung nicht auf das Leben einer Person, sondern z.B. auf die Dauer der Ausbildung des Stiefkindes, abgestellt wird. Siehe BSK OR I- BAUER/BAUER, Art. 516 N 1. 1839 Siehe dazu vorne, Rz. 364 ff. 1840 Das wird bei der Auflösung einer Kernfamilie regelmässig gemacht, weshalb der geschuldete Unterhaltsbeitrag i.d.R. schon im Zeitpunkt der Ehescheidung für verschiedene Phasen, mitunter 632 633 634 635 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 312 dene Lebensabschnitte eine Anpassungsklausel in den Stiefelternvertrag aufzu- nehmen. Die Kooperationsbereitschaft der Parteien nach Beendigung der Bezie- hung dürfte nach allgemeiner Lebenserfahrung häufig nicht gleich ausgeprägt sein wie während der Dauer des Zusammenlebens. Deshalb können durch automati- sche Unterhaltsmodifikationen künftige Diskussionen und Konflikte verhindert werden. Ist z.B. vorhersehbar, dass ein sich im Zeitpunkt der Trennung im Gym- nasium befindliches Stiefkind nach dessen Beendigung zunächst ein Zwischen- jahr im Ausland und danach ein Studium im Inland absolvieren wird, können die stiefelterlichen Unterhaltsbeiträge für diese drei Phasen von Anfang an in unter- schiedlicher Höhe festgesetzt werden. Aus demselben Grund ist es ratsam, im Unterhaltsvertrag das Nettoeinkommen und das Vermögen des Stiefelters sowie den vom Unterhaltsbeitrag zu deckenden Bedarf des Stiefkindes und damit die Berechnungsgrundlagen für die nachge- meinschaftlichen Unterhaltsbeiträge festzuhalten.1841 Gleichzeitig sollte m.E. be- stimmt werden, ob und in welchem Umfang die Unterhaltsbeiträge automatisch anzupassen sind, wenn sich die finanziellen Verhältnisse des Stiefelters oder der Bedarf des Stiefkindes verändern/verändert.1842 Weiter kann es im Hinblick darauf, dass der obhutsberechtigte Elter und das Stief- kind nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie (wieder) sozialhilfebedürftig wer- den können, ratsam sein, den Beitrag des Stiefelters an den Unterhalt des Stief- kindes einem besonderen Zweck (z.B. für einen Sprachaufenthalt) zu widmen und festzulegen, dass er bei einer sozialhilferechtlichen Anrechnung entfällt.1843 Um bis zum Abschluss einer ordentlichen Erstausbildung des Kindes, berechnet wird. Siehe dazu GEHRIG ARBENZ, § 16 Rz. 1; vgl. HAUSHEER, Vertragsfreiheit, S. 91, demgemäss bei konkret festgelegten Änderungen des Unterhaltsbeitrages von einem anpassungsfähigen Vollstreckungs- titel auszugehen ist. 1841 Vgl. Art. 287a lit. a ZGB; vgl. GEHRIG ARBENZ, § 16 Rz. 3.1 ff. 1842 Vgl. Art. 250 Abs. 1 Ziff. 2 OR. 1843 Vgl. VGer ZH VB.2005.00067 vom 12. Mai 2005 E. 3; m.w.H. HÄNZI, Richtlinien, S. 391; m.w.H. WIZENT, Bedürftigkeit, S. 436 f. 636 637 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 313 eine Kürzung des Sozialhilfeanspruchs der Einelternfamilie als Unterstützungs- einheit1844 zu vermeiden, gilt es überdies – je nachdem, welcher Zweck durch die Unterstützungsleistung verfolgt wird – darauf zu achten, dass sich der stiefelterli- che Unterhaltsbeitrag in Grenzen hält.1845 Will der Stiefelter dem Stiefkind dem- gegenüber nachgemeinschaftlich die Teilhabe am eigenen (luxuriösen) Lebens- standard ermöglichen, ist eine sozialhilferechtliche Berücksichtigung des Unter- haltsbeitrages in Kauf zu nehmen. Letzteres ist auch dann vonnöten, wenn der Stiefelter verhindern will, dass sich der obhutsberechtigte Elter durch Bezug von Sozialhilfe nachgemeinschaftlich verschuldet.1846 Die Verabredung einer nachgemeinschaftlichen stiefelterlichen Unterhaltspflicht ist aus Sicht des Stiefkindes in den meisten Fällen zu begrüssen. Geboten er- scheint sie – zumindest in zeitlich befristeter Form – jedoch vor allem nach Auf- lösung der faktischen Fortsetzungsfamilie. Hat der obhutsberechtigte Elter z.B. während dem Zusammenleben mit dem faktischen Stiefelter nicht um ein Stipen- dium für das vorgemeinschaftliche Kind ersucht und kommt es nach Fristablauf für die Gesuchseinreichung zur Trennung, müsste er danach unter Umständen um Sozialhilfe ersuchen und sich damit vorübergehend verschulden.1847 Um dem ob- hutsberechtigten Elter und dem Stiefkind eine Anpassung an die Lebensverhält- nisse nach Ende des Zusammenlebens zu ermöglichen und sie vor einer (kurzfris- tigen) finanziellen Notlage zu bewahren, ist ein Unterhaltsvertrag angezeigt. Gleich verhält es sich, wenn das Stiefkind z.B. kurz vor Abschluss der Oberstufe steht und ihm ein Umzug sowie ein Schulwechsel durch die zeitweise Finanzie- rung der allenfalls für den obhutsberechtigten Elter zu teuren Mietwohnung er- spart bleiben soll. 1844 Siehe dazu vorne, Rz. 579. 1845 Soll dem Stiefkind damit Luxus (z.B. teures Wohnen) ermöglicht werden, werden Beiträge des Stiefelters in der Praxis rascher als nicht mehr bescheiden betrachtet, als wenn es z.B. um die Finanzierung einer Privatschule oder der Kosten für Fahrstunden geht. Vgl. dazu KGer BL 810 18 295 vom 24. April 2019 E. 6.1; vgl. auch m.w.Verw. VGer ZH VB.2005.00067 vom 12. Mai 2005 E. 3. 1846 Siehe dazu vorne, Rz. 585. 1847 Siehe dazu vorne a.a.O. 638 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 314 ff. Wohnrecht Die Umzugsproblematik nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fort- setzungsfamilie lässt sich im Fall, dass es sich bei der einst gemeinsam bewohnten Liegenschaft um Eigentum des Stiefelters handelt, durch ein dingliches Wohn- recht i.S.v. Art. 776 ZGB zugunsten des obhutsberechtigten Elters lösen.1848 Die- ses kann zeitlich befristet werden,1849 indem z.B. festgelegt wird, dass der obhuts- berechtigte Elter mit dem Stiefkind bis zum Abschluss der Oberstufe des letzteren darin wohnen darf. Weiter sollte verschriftlicht werden, ob und in welchem Um- fang ersterer dem Stiefelter für das Wohnrecht eine Entschädigung schuldet.1850 Schliesslich steht es letzterem offen, das Recht ausdrücklich auf den obhutsbe- rechtigten Elter und das Stiefkind zu beschränken, so dass z.B. kein neuer Kon- kubinatspartner oder Ehegatte des obhutsberechtigten Elters während der Dauer des Wohnrechts in seine Eigentumswohnung ziehen darf.1851 Die Einräumung eines Wohnrechts drängt sich vor allem nach Auflösung der fak- tischen Fortsetzungsfamilie zwecks Beibehaltung des Lebensumfelds für das fak- tische Stiefkind auf.1852 Bei dieser Sachlage fehlt es nämlich an einer Regelungs- kompetenz des Gerichts oder der KESB,1853 weshalb es einer vertraglichen Ver- einbarung bedarf, wenn dem Stiefkind neben der Trennung auf Erwachsenen- ebene nicht auch noch ein Umzug zugemutet werden soll. Die Sicherstellung der Lebensverhältnisse für das Stiefkind kann auch durch den Abschluss eines Mietvertrages i.S.v. Art. 253 ff. OR zwischen dem Stiefelter und 1848 Siehe zu den unterschiedlichen Formvorschriften für die Errichtung eines obligatorischen und eines dinglichen Wohnrechts vorne, Rz. 616. 1849 Siehe KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 15; siehe auch OFK ZGB-BICHSEL/ MAUERHOFER, Art. 776 N 13. 1850 Siehe KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 13; siehe ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N 30. 1851 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 777 N 12; siehe KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 8 ff., 12; siehe ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N 14 f., 31 ff. 1852 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 18, 28. 1853 Siehe dazu vorne, Rz. 510. 639 640 641 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 315 dem obhutsberechtigten Elternteil erreicht werden.1854 Will der Stiefelter für die Benutzung seiner Eigentumswohnung demgegenüber kein Entgelt verlangen, kann eine Gebrauchsleihe gem. Art. 305 ff. OR vereinbart werden.1855 Schliesslich besteht auch die Möglichkeit der Einräumung eines rein obligatorischen, persön- lichen Wohnrechts.1856 Anzumerken ist in diesem Kontext abschliessend, dass eine vertragliche Übertra- gung des Mietvertrages betreffend die gemeinsam bewohnte Wohnung der fakti- schen Fortsetzungsfamilie auf den obhutsberechtigten Elter ohne Mitwirkung des Vermieters nicht möglich ist.1857 Deshalb können Ex-Konkubinatspartner im Stiefelternvertrag zugunsten des Stiefkindes lediglich die Absichtserklärung ein- fügen, wonach sie gemeinsam versuchen werden, den Vermieter von der Übertra- gung des Mietvertrages auf den obhutsberechtigten Elter zu überzeugen. Das wird vor allem dann glücken, wenn der obhutsberechtigte Elter finanziell gleich oder besser gestellt ist als der Stiefelter oder wenn letzterer sich im Unterhaltsvertrag zur weiteren Bezahlung des Mietzinses zugunsten des Vermieters verpflichtet. g. Bindungswirkung Der nachgemeinschaftliche persönliche Stiefelternvertrag beinhaltet – anders als derjenige während der Dauer des Zusammenlebens1858 – nicht mehr das blosse 1854 Siehe OGer ZH PF190012 vom 18. April 2019 E. 3.1; siehe zur Abgrenzung der Miete vom dinglichen Wohnrecht BGE 88 II 331 E. 6 S. 340; siehe dazu auch BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 11. 1855 Siehe OFK ZGB-BICHSEL/MAUERHOFER, Art. 776 N 18, wonach dieses Recht rein obligatorisch wirke und formlos bestellt werden könne. 1856 Siehe BGE 109 II 15 E. 2 S. 19; 82 II 333 E. 4 S. 337; siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 13, demgemäss darauf Art. 776 ff. ZGB, unter Umständen aber auch Mietrecht oder die Best- immungen über die Leihe anzuwenden sind; ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N 11. 1857 Da Art. 121 Abs. 1 ZGB bei der Auflösung eines Konkubinatsverhältnisses nicht gilt, fehlt es in diesem Kontext an einer gesetzlichen Grundlage zur Einschränkung der Vertragsfreiheit des Ver- mieters. Siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 10. 1858 Siehe dazu vorne, Rz. 370. 642 643 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 316 Abbild der faktischen Lebensverhältnisse des Stiefkindes. Deshalb besteht er ge- nauso wie entsprechende Vereinbarungen zwischen rechtlichen Eltern (nachfol- gend: Elternvereinbarung/en) gem. h.L. nur auf Zusehen hin.1859 Vor diesem Hintergrund ist nachfolgend von Interesse, wie der Terminus auf Zu- sehen hin im Kontext von Elternvereinbarungen zu verstehen ist und was das Be- griffsverständnis für die Bindungswirkung des nachgemeinschaftlichen persönli- chen Stiefelternvertrages bedeutet. Das BGer und die h.L. sind sich darüber einig, dass Elternvereinbarungen auf- grund der Geltung der Offizialmaxime der Disposition der Parteien entzogen sind und es folglich an ihrer Verbindlichkeit für das Gericht oder die KESB fehlt.1860 Das ist insofern verständlich, als das Kind nicht zum Vertragsgegenstand verkom- men darf.1861 Stattdessen müssen seine Interessen durch den Staat geprüft und ge- schützt werden können,1862 weshalb die urteilende Behörde bei der Entscheidung über persönliche Belange des Kindes nicht an die Anträge der Parteien gebunden ist.1863 Das gilt sogar dann, wenn diese ganz oder teilweise übereinstimmen,1864 weshalb sie auch für rechtliche Eltern bis zum Urteil nicht bindend sind.1865 1859 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 127; vgl. BREITSCHMID, S. 86 f.; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.19a; vgl. JUNGO/RUTISHAUSER, S. 580. 1860 Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 446 Abs. 3 ZGB; Art. 296 Abs. 3 ZPO; statt vieler BGE 143 III 361 E. 7.3.1 S. 364; OGer ZH LC150022 vom 21. September 2015 E. III/4; siehe BREITSCHMID, S. 91 f.; BSK ZPO-BÄHLER, Art. 279 N 1c; Dike Komm. ZPO-DOLGE, Art. 279 N 12; Fam- Komm ZPO-STEIN, Art. 279 N 21; Komm. ZPO-SUTTER-SOMM/GUT, Art. 279 N 7; KUKO ZPO-STALDER/VAN DE GRAAF, Art. 296 N 11; siehe OFK ZPO-SCHWANDER, Art. 279 N 5, 13. 1861 VON SCHELIHA, S. 599. 1862 Siehe OGer ZH LE170050 vom 5. Dezember 2017 E. IV/2.4; vgl. SCHWAB, S. 54 f.; VON SCHELIHA a.a.O. 1863 Dike Komm. ZPO-DOLGE, Art. 279 N 12; FamKomm ZPO-SCHWEIGHAUSER, Art. 296 N 38; FamKomm ZPO-STEIN, Art. 279 N 21. 1864 Vgl. BGE 143 III 361 E. 7.3.1 S. 364 f.; vgl. auch OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 10.1, in: CAN Nr. 50, S. 155 ff. Indes wird das Gericht bzw. die KESB bei (teilweiser) Einigkeit der Par- teien – sofern die Anträge vom Kindeswillen getragen sind – i.d.R. von der Kindeswohldienlich- keit ausgehen und sie gutheissen. Siehe dazu FamKomm ZPO-STEIN, Art. 279 N 21 f.; siehe auch KUKO ZPO-STALDER/VAN DE GRAAF, Art. 279 N 8. 1865 BK ZPO-SPYCHER, Art. 279 N 7, wonach gemeinsame Anträge hinsichtlich der Kinder (elterli- che Sorge, Obhut, persönlicher Verkehr) nicht verbindlich seien, solange das Gericht nicht ent- sprechend entschieden habe. 644 645 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 317 Nicht restlos geklärt ist demgegenüber, wie es sich mit der Verbindlichkeit der Elternvereinbarung im Zeitraum verhält, in welchem sich die Parteien vorpro- zessual einvernehmlich daran halten. In der kantonalen Rechtsprechung wird zwar betont, dass Kinderbelange betreffende Vereinbarungen streng genommen gar nicht möglich seien, weshalb bei Einigkeit der rechtlichen Eltern in familien- rechtlichen Verfahren lediglich von übereinstimmenden Anträgen auszugehen sei.1866 Daraus erhellt jedoch die vorprozessuale Qualifikation der Vereinbarung – die unter Umständen nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts über Jahre hinweg eingehalten wird1867 – nicht, zumal gemeinsame Anträge ein hängiges Verfahren voraussetzen. Man könnte nun einerseits argumentieren, dass rechtliche Eltern, die sich selbst bei gemeinsamen Anträgen im Fall eines Verfahrens in Bezug auf persönliche Kinderbelange bis zum Urteil nicht binden können, dies a maiore ad minus auch aussergerichtlich und vorprozessual nicht tun können. Andererseits könnte man vorbringen, dass in der Praxis vorprozessualen aussergerichtlichen Vereinbarun- gen, an die sich rechtliche Eltern über eine gewisse Zeit hinweg gehalten haben und deren Einhaltung ein Elternteil plötzlich willkürlich verweigert, bei einem darauffolgenden Prozess grosses Gewicht zukommt.1868 Nur wenn das Kindes- wohl oder andere wichtige Gründe gegen die Aufrechterhaltung der bisherigen Lösung sprechen,1869 wird die zuständige Behörde dem Vereinbarten und damit der gelebten Kontinuität zuwider entscheiden.1870 Dies wohlbemerkt, obschon die 1866 KGer FR 101 2018 317 vom 1. Juli 2019 E. 2; so auch OGer ZH LC150022 vom 21. September 2015 E. III/4. 1867 Man denke z.B. an Fälle von getrennt lebenden Ehegatten, die aus Kostengründen kein Ehe- schutzverfahren anhängig machen, sondern sich aussergerichtlich über die Folgen der Auflösung des gemeinsamen Haushalts, insbesondere über die Kinderbelange, einigen. 1868 Siehe BGer 5A_498/2016 vom 31. Mai 2017 E. 4.4, wo das BGer eine Vereinbarung der Eltern, wonach der Vater das Kind jedes zweite Wochenende betreut und die Grosseltern väterlicherseits das Kind einen Tag pro Woche betreuen, für massgebend erachtete, obschon sich die Mutter nicht mehr daran halten wollte; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 126 f.; siehe für das deutsche Recht HAMMER, Verbindlichkeit, S. 1214, wonach aktuellen Elternvereinbarungen in Gerichts- verfahren grosse Indizwirkung zukommt. 1869 Siehe BGer 5A_498/2016 vom 31. Mai 2017 a.a.O.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 127. 1870 Siehe BGer 5A_498/2016 vom 31. Mai 2017 a.a.O. 646 647 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 318 Vereinbarung vor ihrem Abschluss keiner gerichtlichen oder behördlichen Über- prüfung unterzogen worden ist und folglich «nur» auf dem elterlichen Einverneh- men beruhte.1871 Folglich kann Elternvereinbarungen nicht jegliche Bindungswir- kung abgesprochen werden. Für ihre Bindungswirkung spricht indes nicht nur die familienrechtliche Praxis, sondern auch eine obligationenrechtliche Analyse. Im letztgenannten Kontext kann der Terminus «auf Zusehen hin» unter anderem mit einem jederzeitigen Kündigungsrecht gleichgesetzt werden.1872 Das bedeutet m.a.W., dass ein auf Zu- sehen hin geltender Vertrag bis zur Kündigung gültig und bindend sein kann. In dieselbe Richtung weist die Qualifikation der Elternvereinbarung als Dauer- schuldverhältnis.1873 Dieses kann gem. h.L. und BGer sogar im Fall der Nichtig- keit zufolge fehlender Dispositionsfähigkeit über den Vertragsgegenstand nur für die Zukunft und damit ex nunc als ungültig qualifiziert werden.1874 Demzufolge kommt Elternvereinbarungen – selbst wenn man sie sowohl vorprozessual als auch im Rahmen eines Prozesses als aufgrund des Vertragsinhalts unmöglich be- trachten würde – Bindungswirkung zu, solange das «Zusehen» andauert.1875 A maiore ad minus müssen nachgemeinschaftliche persönliche Stiefelternverein- barungen bindend sein, da sie weder die Zuteilung der elterlichen Sorge noch der 1871 Ebenso verhält es sich, wenn die Regelung betreffend Kinderbelange in einer Eheschutz- oder Ehescheidungskonvention nach abgeschlossenem Verfahren nicht (mehr) eingehalten bzw. von den Eltern einvernehmlich abgeändert wird. Letzteres geschieht in der Praxis häufig ausserge- richtlich. Dessen ungeachtet ist der abgeänderten Regelung, sofern sie über längere Zeit von den Parteien gelebt wurde und dem Kindeswohl nicht widerspricht, in einem allfälligen späteren Ge- richtsverfahren grosse Bedeutung zuzumessen. Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 22, 26. 1872 BSK OR I-MAUERBRECHER/SCHÄRER, Art. 310 N 1. 1873 Vgl. dazu vorne, Rz. 337. 1874 Vgl. Art. 320 Abs. 3 OR; vgl. BGE 132 III 242 E. 4.2 S. 245; 129 III 320 E. 7.1.2 S. 328; BK OR-MÜLLER, Art. 1 N 405; BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Art. 1 N 128; CHK OR-KUT, Art. 1 N 66; SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Rz. 28.62. 1875 Vgl. GAUCH et al., Rz. 1189; vgl. SCHWENZER/FOUNTOULAKIS a.a.O. 648 649 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 319 Obhut zum Inhalt haben, sondern «nur» ein i.d.R. relativ bescheidenes Besuchs- recht1876 sowie damit zusammenhängende Rechte und Pflichten. Diese Schluss- folgerung darf jedoch über die allgemeinen kindesrechtlichen Beschränkungen der Bindungswirkung nicht hinwegtäuschen: Aus Kindeswohlgründen sowie bei dauerhafter und wesentlicher Veränderung der Verhältnisse muss der persönliche Stiefelternvertrag, selbst während der Dauer des Einvernehmens der Parteien, je- derzeit abänderbar sein und damit nur beschränkt bindend bleiben.1877 Demgegenüber gilt in Bezug auf den nachgemeinschaftlichen Unterhaltsvertrag das Prinzip «pacta sunt servanda» uneingeschränkt.1878 Ebenso verhält es sich im Zusammenhang mit dem vertraglichen oder dinglichen Wohnrecht,1879 für das – vorbehältlich Art. 121 ZGB1880 – keine familienrechtlichen Besonderheiten zu be- achten sind. Für detailliertere Ausführungen zur Verbindlichkeit von stiefelterlichen Unter- haltsverträgen sowie zur jederzeitigen Widerrufbarkeit sämtlicher an den Stiefel- ter erteilten Vollmachten wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen schliess- lich vollumfänglich auf Kapitel IV.2.B.g verwiesen.1881 h. Rechtsfolgen der Verletzung des Stiefelternvertrages In Bezug auf die Rechtsfolgen bei Verletzung des Unterhaltsvertrages sowie auf die Unmöglichkeit der Verletzung des deklaratorischen Teils der Vereinbarung, der Obhutsklausel sowie der erteilten Vollmachten bei Nichtgebrauch derselben kann insgesamt auf das in Kapitel IV.2.B.h Ausgeführte verwiesen werden.1882 Was Besuchsrechts- und Wohnrechtsvereinbarungen betrifft, sind demgegenüber 1876 Siehe zur Ausgestaltung des nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts vorne, Rz. 445 ff. 1877 Siehe dazu vorne, Rz. 371. 1878 Siehe dazu vorne, Rz. 373. 1879 Art. 776 ff. ZGB. Das Wohnrecht gilt im vorliegenden Kontext i.d.R. bis zum Ablauf der Befris- tung und bindet die Parteien während diesem Zeitraum. Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 37; siehe auch OFK ZGB-BICHSEL/MAUERHOFER, Art. 776 N 15. 1880 Siehe dazu vorne, Rz. 508 ff. 1881 Siehe dazu vorne, Rz. 370 ff. 1882 Siehe dazu vorne, Rz. 374 ff. 650 651 652 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 320 Präzisierungen und Ergänzungen notwendig. Diese werden nachfolgend in Kürze dargestellt. Primär gilt es festzuhalten, dass ein Zuwiderhandeln gegen die ein Besuchsrecht beinhaltende persönliche Stiefelternvereinbarung aufgrund der vorne bejahten Bindungswirkung1883 diverse obligationenrechtliche Rechtsfolgen nach sich zie- hen kann. Holt der Stiefelter das Stiefkind z.B. nicht zur vereinbarten Zeit ab und muss es der obhutsberechtigte Elter deshalb zeitweilig fremdbetreuen lassen, wird ersterer für den dem letzteren daraus resultierenden Schaden (z.B. Fremdbetreu- ungskosten) ersatzpflichtig. Sekundär ist auch in diesem Kontext – wie schon während der Dauer des Zusammenlebens1884 – darauf hinzuweisen, dass bei der Vereinbarung von Konventionalstrafen wegen Verletzung der Besuchsrechtsklau- sel und damit zusammenhängender Bestimmungen Zurückhaltung angezeigt ist. Zwar kann die Festsetzung einer Konventionalstrafe, wenn es z.B. um die Einhal- tung von Weisungen, Abhol- und Zurück-Bring-Zeiten sowie Informationspflich- ten geht, im Einzelfall durchaus zweckmässig sein. Indes darf das mit der Einfor- derung von hohen und/oder wiederholten Konventionalstrafen einhergehende Konfliktpotential bei einer auf Zusehen einer Partei basierenden Vereinbarung nicht ausser Acht gelassen werden.1885 Will der obhutsberechtigte Elter nach Aus- bruch eines Konflikts das auf Vertrag beruhende Besuchsrecht nicht mehr gewäh- ren, wird der Stiefelter bis zu einem Entscheid des Gerichts oder der KESB um sein Besuchsrecht mit dem Stiefkind gebracht.1886 Um dieses Konfliktpotential zu entschärfen, empfiehlt es sich auf jeden Fall, die Konventionalstrafe – sofern ihre 1883 Siehe dazu vorne, Rz. 649. 1884 Siehe dazu vorne, Rz. 379. 1885 Zu beachten gilt es überdies, dass selbst ein besuchsberechtigter rechtlicher Elter, dessen Recht auf einem Urteil beruht, dieses gegen den Willen des anderen sorgeberechtigten Elters in der Praxis kaum durchsetzen kann. Siehe dazu ausführlich ARNDT et al., S. 999 ff. Folglich ist die Aufrechterhaltung der Kooperationsbereitschaft in diesem Zusammenhang im Allgemeinen von grosser Bedeutung. 1886 Siehe ARNDT et al., S. 999. 653 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 321 Festsetzung im konkreten Fall als angebracht erscheint – zugunsten des Stiefkin- des zu vereinbaren.1887 Was das Wohnrecht betrifft, gilt es in erster Linie hervorzuheben, dass das Nicht- bewohnen der Liegenschaft an sich keine Vertragsverletzung darstellt. M.a.W. be- steht keine Pflicht des Berechtigten, vom eingeräumten Wohnrecht Gebrauch zu machen.1888 Tut er das jedoch, was die Regel sein dürfte, und beschädigt er die vom Stiefelter zur Verfügung gestellte Liegenschaft, wird er ihm für den daraus entstandenen Schaden haftbar.1889 Ferner kann er im Fall des Nicht- oder Zu-spät- Bezahlens des für das Wohnrecht geschuldeten Entgelts insbesondere in Verzug gesetzt und betrieben werden.1890 Ist das Stiefkind der Schuldner des Entgelts, wird die Betreibungsurkunde i.d.R. dem obhutsberechtigten Elter zugestellt.1891 Weitere Ausführungen zu den Rechtsfolgen der Verletzung des Wohnrechts erüb- rigen sich an dieser Stelle, zumal dieses kein spezifisches familienrechtliches Institut darstellt und es in diesem Kontext keine weiteren kindesrechtlichen Be- sonderheiten zu beachten gilt. i. Vertragsauflösung Für die Ausführungen zur Vertragsauflösung in Bezug auf den Unterhaltsvertrag sowie die Vollmachten kann vollumfänglich auf die Analyse in Kapitel IV.2.B.i verwiesen werden.1892 Demgegenüber bedarf die Frage der Auflösbarkeit des nachgemeinschaftlichen persönlichen Stiefelternvertrages sowie des Wohnrechts nachfolgend einer genaueren Betrachtung, zumal sie sich von derjenigen in Kapi- tel IV.2.B.i (partiell) unterscheidet bzw. – was das Wohnrecht betrifft – darin nicht enthalten war. 1887 Siehe dazu vorne, Rz. 379. 1888 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 39. 1889 Art. 97 ff. OR; siehe Art. 267 f. OR; siehe zum Mietrecht BSK OR I-WEBER, Art. 257f N 1b. 1890 Art. 102 ff. OR; Art. 257c f. OR; Art. 38 ff. SchKG. 1891 Art. 68c Abs. 1 SchKG. 1892 Siehe dazu vorne, Rz. 382 ff. 654 655 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 322 Werden ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht sowie diverse davon abhängige Rechte und Pflichten des Stiefelters (Obhut, Erziehungspflichten etc.) rein ver- traglich vereinbart, kann der obhutsberechtigte Elter jederzeit von der Vereinba- rung Abstand nehmen bzw. formell deren Kündigung mit sofortiger Wirkung er- klären.1893 Ebenso kann der Stiefelter die persönliche Stiefelternvereinbarung auf- grund der auftragsrechtlichen Elemente jederzeit auflösen.1894 Die Vereinbarung von Kündigungsfristen ist folglich – genauso wie beim für die Dauer des Zusam- menlebens geltenden, persönlichen Stiefelternvertrag – unzulässig.1895 Die Auflösung der Vereinbarung zur Unzeit1896 – die nachgemeinschaftlich eher als während des Zusammenlebens vorkommen könnte, zumal sie dort häufig mit der Trennung einhergeht1897 – kann jedoch Schadenersatzansprüche nach sich zie- hen. Hat der ferienberechtigte Stiefelter z.B. den Urlaub mit dem Stiefkind in Ab- sprache mit dem obhutsberechtigten Elternteil bereits gebucht und löst letzterer den persönlichen Stiefelternvertrag unmittelbar vor der bereits bezahlten Reise ohne Kindeswohlgefährdung und ohne andere wichtige Gründe auf, läge m.E. eine Kündigung zur Unzeit vor. Der obhutsberechtigte Elter müsste dem Stiefelter folglich die unnützen Reisekosten ersetzen.1898 Hingegen kann der Stiefelter, der aufgrund des Besuchsrechts z.B. eine grössere Wohnung mietet, m.E. den Mietkostenanteil des Stiefkindes in diesem Kontext nicht als Schaden geltend machen.1899 Da er mit der jederzeitigen Auflösung des persönlichen Stiefelternvertrages rechnen muss, gelten nur besondere Nachteile 1893 Siehe Art. 275 Abs. 3 ZGB. 1894 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 384. 1895 Siehe zur Begründung der Unzulässigkeit von Kündigungsfristen vorne a.a.O. 1896 Siehe Art. 404 Abs. 2 OR; siehe dazu BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 16 f. 1897 Siehe dazu vorne, Rz. 385. 1898 Siehe BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 17. 1899 Siehe BGE 109 II 462 E. 4c S. 469; siehe BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 16 f. 656 657 658 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 323 (z.B. bezahlte Reisekosten) als Schaden. Ansonsten könnte die jederzeitige Auf- lösbarkeit i.S.v. Art. 404 Abs. 1 OR durch drohende Schadenersatzansprüche ad absurdum geführt werden, was es aus Kindeswohlgründen zu vermeiden gilt.1900 Was schliesslich das Wohnrecht betrifft, sind drei Konstellationen auseinanderzu- halten. Beim rein obligatorischen Wohnrecht können die Parteien entweder eine Frist, mit der das Recht ohne Weiteres endet, oder eine Kündigungsfrist vereinba- ren.1901 Dasselbe gilt, wenn das Benutzungsrecht aus einem Mietvertrag oder ei- ner Gebrauchsleihe resultiert.1902 Demgegenüber geht ein dingliches Wohnrecht insbesondere durch eine Auflösungsvereinbarung zwischen den Parteien, durch den Verzicht des obhutsberechtigten Elters oder durch Eintritt der vereinbarten Frist unter.1903 Indes steht es den Parteien auch im letztgenannten Fall frei, eine Kündigungsfrist zu vereinbaren.1904 C. Stiefelter als Beistand Ist der Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens zum Beistand des Stief- kindes ernannt worden,1905 ist nach der Trennung aufgrund der veränderten Ver- hältnisse zu prüfen, ob die Massnahme weiterhin geeignet ist.1906 Bricht der Kontakt zwischen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung des gemein- samen Haushalts ab und nimmt ersterer folglich keine Aufgaben in Vertretung des obhutsberechtigten Elters oder beider sorgeberechtigten Eltern mehr wahr, ist die 1900 Siehe BGE 106 II 157 E. 2c S. 160; siehe BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 16. 1901 Siehe OGer ZH PF190012 vom 18. April 2019 E. 3.1; siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 13, 36 f. 1902 Art. 266 ff. OR; Art. 309 f. OR; siehe OGer ZH PF190012 vom 18. April 2019 a.a.O.; siehe KUKO OR-SCHWAIBOLD, Art. 305 N 7, wonach die Bestimmungen über die Leihe allesamt dis- positiver Natur sind. 1903 BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 36 f.; KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 20; ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N 16 ff. 1904 BGE 115 II 213 E. 4c S. 219; siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 37. 1905 Siehe dazu vorne, Rz. 393 ff. 1906 Siehe BGE 120 II 384 E. 4d S. 386 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 313 N 6; siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 313 N 1; siehe FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 18. 659 660 661 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 324 Massnahme mangels Eignung aufzuheben.1907 Kommt ihm nachgemeinschaftlich nur ein gewöhnliches Besuchsrecht zu, wird es i.d.R. ebenso an der Eignung der Massnahme fehlen, zumal der Stiefelter während seiner überschaubaren Besuchs- zeit – von Notfällen abgesehen – kaum je die direkte Vertretung des Stiefkindes gewährleisten muss.1908 Unter Umständen kann sich diesfalls aber auch lediglich eine Modifikation der Massnahme rechtfertigen,1909 z.B. indem seine Befugnisse an die veränderten Verhältnisse angepasst werden. Betreut der Stiefelter das Stief- kind schliesslich nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts in vergleichbarem Umfang wie während der Dauer des Zusammenlebens, kann er es – anderweitige Anordnungen der sorgeberechtigten Eltern vorbehalten – gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB direkt vertreten.1910 Dessen ungeachtet kann die Aufrechterhaltung der während des Zusammenlebens errichteten Beistandschaft bei dieser Sachlage notwendig bleiben, sofern die Vertretung des Kindes durch den Stiefelter von Drit- ten nicht akzeptiert wird.1911 Folglich ist in diesem Kontext in jedem Einzelfall zu entscheiden, ob sich die Beibehaltung und Anpassung der Beistandschaft aufdrän- gen. War die Ernennung des Stiefelters zum Beistand während der Dauer des Zusam- menlebens nicht notwendig, wird Letzteres m.E. nachgemeinschaftlich kaum je der Fall sein. Auszuschliessen ist es jedoch nicht. Zwecks Vermeidung von Wie- derholungen wird für die Voraussetzungen zur Ernennung des Stiefelters zum Bei- stand vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.C verwiesen.1912 1907 Siehe Art. 313 Abs. 1 ZGB; vgl. auch BIDERBOST, Beistandschaft, Rz. 8.372; siehe CHK ZGB- BIDERBOST, Art. 313 N 2. 1908 Siehe dazu vorne, Rz. 469. 1909 Vgl. BIDERBOST, Beistandschaft, Rz. 8.373 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 313 N 14 ff. 1910 Siehe dazu vorne, Rz. 469. 1911 Siehe dazu vorne, Rz. 390. 1912 Siehe dazu vorne, Rz. 388 ff. 662 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 325 D. Rechtsprechungsänderung Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie stellt für die Beteiligten eine emotionale Ausnahmesituation dar. Deshalb kann eine einver- nehmliche Reorganisation des Familienlebens qua Vertrag teilweise illusorisch sein.1913 Damit ist der Stiefelter zur Aufrechterhaltung der Beziehung zum Stief- kind unter Umständen auf ein Urteil angewiesen, das ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB sowie weitere damit zusammenhän- gende Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind regelt. Da das BGer Art. 274a Abs. 1 ZGB im vorliegenden Kontext derzeit sehr restriktiv anwendet,1914 wird der Stiefelter – selbst wenn er über Jahre der soziale Elternteil des Stiefkindes war – nur selten ein Besuchsrecht gegen den Willen des obhuts- berechtigten Elters durchsetzen können.1915 Damit wird die gewachsene und trag- fähige Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind aktuell zugunsten vermeintli- cher Elternrechte rechtlicher Eltern und zulasten des Kindeswohls1916 nicht aus- reichend geschützt.1917 Diesem Problem könnte das BGer entgegenwirken, wenn es seine Rechtspre- chung überdenken und Art. 274a Abs. 1 ZGB in Bezug auf Stiefeltern extensiver auslegen würde.1918 Dafür müsste es vor allem von der Prämisse, wonach ein Kind nur zwei «echte elterliche Bezugspersonen»1919 haben kann, Abstand nehmen.1920 1913 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.52. 1914 Siehe dazu vorne, Rz. 443 f. 1915 Siehe JUNGO/KILDE, S. 1027; siehe WYSS SISTI, S. 501. 1916 Siehe KILDE, Dritte, S. 330; siehe SCHWENZER, Gutachten, Rz. 141. 1917 Vgl. DETHLOFF, Familienformen, S. 182; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 229; siehe PAPAUX VAN DELDEN, S. 337. 1918 JUNGO/RUTISHAUSER, S. 577; PICHONNAZ, Contributions, S. 36. 1919 Siehe BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 213; siehe auch BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1. Fraglich ist, wie das BGer mit Situationen von drei oder vier Wunscheltern, die sich alle an einem Elternprojekt beteiligt haben und in denen im Streitfall mehr als zwei Personen ein Besuchsrecht beantragen könnten, umgehen würde. M.E. müssten in solchen Konstellationen alle Beteiligten als echte elterliche Bezugspersonen qualifiziert werden, sofern sie nachgeburtlich die Betreuung des Kindes zumindest teilweise übernehmen. 1920 Das BGer hat früher dem rechtlichen Vater das Besuchsrecht abgesprochen, wenn der Stiefvater während einer längeren Abwesenheit des ersteren die Vaterrolle übernommen hat. Siehe dazu vorne, Rz. 174. Von dieser Rechtsprechung hat es sich schon lange verabschiedet und anerkannt, 663 664 665 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 326 In der Folge bestünde kein Grund mehr, um bei der Anwendung von Art. 274a Abs. 1 ZGB «besondere Vorsicht walten [zu] lassen, wenn das von Dritten anbe- gehrte Recht zusätzlich zu dem von den Eltern ausgeübten Recht auf persönlichen Verkehr hinzukommen würde.»1921 Ergo könnte künftig die Kindeswohldienlich- keit nach Auflösung einer Fortsetzungsfamilie regelmässig auch in Fällen bejaht werden, in denen das Besuchsrecht des Stiefelters neben dasjenige eines rechtli- chen Elters tritt. Erfreulich wäre überdies ein Leiturteil, welches festhält, dass Stiefkinder bei der Auflösung bzw. Reorganisation rechtlicher Fortsetzungsfamilien genauso wie rechtliche Kinder anzuhören sind. Wie sich aus den Interviews der Autorin erge- ben hat, wird das aktuell selten gemacht. Stattdessen werden Fortsetzungsfamilien in die für Kernfamilien vorgesehene Prozedur gedrängt, in der es für Stiefkinder keinen Platz hat.1922 Wenn von dieser – m.E. nicht sachlich gerechtfertigten – Pra- xis abgesehen würde und Stiefkinder in die Verfahren betreffend die Auflösung rechtlicher Fortsetzungsfamilien miteinbezogen werden würden, wäre die gem. Art. 274a Abs. 1 ZGB erforderliche Kindeswohldienlichkeit sogar unter der aktu- ell restriktiven Rechtsprechung zu bejahen, wenn sich das Stiefkind für die Auf- rechterhaltung des Kontakts zum Stiefelter ausspricht.1923 Ferner wäre es zwecks Schaffung von Rechtssicherheit zu begrüssen, wenn das BGer ausserordentliche Umstände i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB nach Auflösung des mindestens vier Jahre andauernden Haushalts einer Fortsetzungsfamilie ver- muten würde.1924 Die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind wird im dass das Kind mehrere Bezugspersonen haben kann. Letzteres gilt es m.E. konsequenterweise auch im Auge zu behalten, wenn der gemeinsame Haushalt mit dem Stiefelter aufgehoben wird. 1921 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 214; BGer 5A_990/2016 vom 6. April 2017 E. 3.2; 5A_831/2008 vom 16. Februar 2009 E. 3.2. 1922 Vgl. dazu vorne, Rz. 50. 1923 Siehe dazu vorne, Rz. 442. 1924 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 5, wonach in sämtlichen Fällen, in denen die Aufrechterhaltung einer sozialen Elter-Kind-Beziehung in Frage steht, von ausserordentli- chen Umständen auszugehen sei; vgl. FRÖSCHLE, Rz. 1264; siehe ebenso KILDE, Dritte, S. 329; siehe weiter DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 232; siehe überdies WYSS SISTI, S. 502; siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 20. 666 667 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 327 Durchschnitt nach Ablauf dieser Zeit tragfähig1925 und mit derjenigen zwischen rechtlichen Eltern und Kind vergleichbar.1926 Deshalb wäre eine entsprechende Vermutung angezeigt. Davor rechtfertigt sich demgegenüber weiterhin eine Ein- zelfallprüfung.1927 Im Rahmen dieser wäre künftig insbesondere zu beachten, dass der Stiefelter vor allem für jüngere Kinder schon nach einer kürzeren Dauer des Zusammenlebens zum sozialen Elter und damit zu einer wichtigen oder sogar «echten elterlichen»1928 Bezugsperson werden kann.1929 Mit diesen Anpassungen könnte die Rechtsprechung den aktuellen gesellschaftli- chen Gegebenheiten Rechnung tragen.1930 Entsprechend bleibt zu hoffen, dass die in BGE 147 III 209 in Bezug auf das Besuchsrecht von Stiefeltern nach wie vor betonte Zurückhaltung bald der Vergangenheit angehört. 3. Rechte und Pflichten de lege ferenda A. Allgemeines Aus dem Vorstehenden wird ersichtlich, dass die Aufrechterhaltung der sozialen Elternstellung des Stiefelters nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie de lege lata nicht gewährleistet ist. Das ZGB kennt trotz der grossen gesellschaftlichen Bedeutung von Stiefelter-Stiefkind-Beziehungen keine speziellen Bestimmungen, die sich mit ihrer Reorganisation und Weiterführung nach Beendigung des Zusammenlebens befassen.1931 Stattdessen gilt der Stiefelter 1925 Siehe dazu vorne, Rz. 410. 1926 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; PLÖTZGEN, S. 104 f. 1927 Siehe BLUM, S. 47 f. 1928 BGE 147 II 209 E. 5.2 S. 213. 1929 Siehe dazu vorne, Fn. 17, wonach jüngere Kinder schneller eine Bindung zum Stiefelter aufbauen als ältere. Vgl. FRÖSCHLE, Rz. 1265, der für die Antwort auf die Frage, wie lange das Stiefkind und der Stiefelter zusammengelebt haben müssen, damit eine Vermutung zugunsten einer trag- fähigen Beziehung greift, auf das kindliche Zeitempfinden abstellen will. Deshalb sollen bei Kleinkindern bereits wenige Monate genügen, wohingegen bei älteren Kindern ein Zusammen- leben von sechs bis zwölf Monaten vorliegen müsse; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 233; siehe m.w.Verw. PLÖTZGEN, S. 187. 1930 Siehe dazu vorne, Rz. 1, wonach aktuell zwischen 6-15 % der Kinder in Fortsetzungsfamilien aufwachsen. Sie haben folglich neben rechtlichen Eltern häufig auch soziale, zu denen sie ver- gleichbare Bindungen aufbauen. 1931 Siehe WYSS SISTI, S. 500. 668 669 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 328 ab diesem Zeitpunkt familienrechtlich bloss als «Dritter», dem nur ausnahms- weise ein Besuchsrecht mit dem Stiefkind zukommt.1932 Davon hängen jedoch diverse weitere Rechte und Pflichten ab,1933 weshalb der Stiefelter nachgemein- schaftlich je nach Gutdünken des obhutsberechtigten Elters mangels Umgangs- rechts mit dem Stiefkind rechtlich und sozial zu einem Fremden werden kann. Um die Entfremdung zwischen Stiefelter und Stiefkind zu vermeiden, besteht de lege lata die Möglichkeit, ihre Beziehung durch Stiefelternverträge abzusi- chern.1934 Indes geht die Trennung auf Erwachsenenebene häufig mit zahlreichen Konflikten einher. Folglich sind einvernehmliche Lösungen zwischen obhutsbe- rechtigtem Elter und Stiefelter in der Phase der Auflösung des gemeinsamen Haushalts in vielen Fällen illusorisch. Vor diesem Hintergrund wäre es de lege lata wünschenswert, wenn das BGer Art. 274a Abs. 1 ZGB extensiver auslegen und Stiefeltern im Streitfall eine realistische Chance zur Durchsetzung eines nach- gemeinschaftlichen Besuchsrechts bieten würde.1935 Angesichts der betonten Zu- rückhaltung in einem erst kürzlich publizierten Urteil1936 ist jedoch keine baldige Anpassung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu erwarten. Hält man sich vor Augen, dass der Stiefelter für das Stiefkind eine ähnliche oder gar gleichwertige Bedeutung haben kann wie ein rechtlicher Elternteil1937 und dass Fortsetzungsfamilien i.d.R. brüchiger sind als Kernfamilien,1938 wird klar, dass in puncto Reorganisation der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung nach Beendi- gung des Zusammenlebens dringender gesetzgeberischer Handlungsbedarf be- steht.1939 Letzterer ist für die Situation nach Auflösung des gemeinsamen Haus- 1932 Art. 274a Abs. 1 ZGB; siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 440 ff. 1933 Siehe dazu im Einzelnen vorne, Rz. 462 ff. 1934 Siehe dazu im Detail vorne, Rz. 589 ff. 1935 Siehe dazu eingehend vorne, Rz. 665 ff. 1936 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 213 f.; bestätigt in BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1. 1937 Siehe dazu vorne, Rz. 3 f.; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 219; SCHWENZER/DIMSEY, S. 143, wonach faktische Eltern-Kind-Verhältnisse ungeachtet einer genetischen Verbindung für das Kind von grösster Bedeutung seien. 1938 Siehe dazu vorne, Rz. 430. 1939 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 7. 670 671 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 329 halts der Fortsetzungsfamilie sogar noch akuter als während der Dauer des Zu- sammenlebens,1940 wo die bestehende Rechtsunsicherheit durch die Normativität des Faktischen teilweise aufgefangen werden kann. Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend aufgezeigt, wie der Gesetzgeber de lege ferenda vorgehen könnte, um die Beziehung zwischen Stiefelter und Stief- kind nachgemeinschaftlich abzusichern und dabei der Diversität der möglichen Bindungen ausreichend Rechnung zu tragen.1941 Zwecks Gewährleistung von Ko- härenz knüpft die Autorin dafür an die Revisionsvorschläge in Kapitel IV.3 an und ergänzt diese soweit notwendig. B. Partielle Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern Weshalb sich eine Angleichung der Rechte und Pflichten rechtlicher und fakti- scher Stiefeltern de lege ferenda aufdrängt, wurde in Kapitel IV.3.B bereits aus- führlich dargelegt. Darauf wird hiermit zwecks Vermeidung von Wiederholungen integral verwiesen,1942 zumal diese Darlegungen nach Auflösung des Zusammen- lebens gleichermassen berechtigt sind. Darauf aufbauend wird nachfolgend auf- gezeigt, wo der Gesetzgeber künftig Anpassungen vornehmen müsste, damit rechtliche und faktische Stiefeltern auch nach Auflösung des gemeinsamen Haus- halts der Fortsetzungsfamilie zumindest partiell eine Gleichbehandlung erfahren und die Diskriminierung von faktischen Stiefkindern gegenüber rechtlichen so gut wie möglich ein Ende findet. Nach Beendigung des Zusammenlebens trifft den rechtlichen Stiefelter unter An- wendung von Art. 278 Abs. 2 ZGB bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils die Pflicht, seinem Ehegatten bei der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber dem 1940 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 7; siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 27; siehe RAVEANE, Rz. 396, wonach Trennungen häufig mit Spannungen und Unsicherheiten ver- bunden seien. 1941 Siehe DETHLOFF, Familienformen, S. 182 f.; siehe MEULDERS-KLEIN, S. 329; siehe REISER, S. 942; siehe WYSS SISTI, S. 497. 1942 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 399 ff. 672 673 674 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 330 vorgemeinschaftlichen Kind beizustehen.1943 Dadurch wird dem obhutsberechtig- ten Elter nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts ermöglicht, den Lebens- standard an die veränderten Verhältnisse anzupassen, ohne dem Kind neben der Trennung vom Stiefelter zusätzlich eine sofortige Modifikation der Lebensver- hältnisse zuzumuten. Demgegenüber endet die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern de lege lata mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie.1944 Dies obschon das faktische Stiefkind ebenso unter der Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie leidet und auf stabile Verhältnisse angewiesen ist. Deshalb wäre es m.E. de lege ferenda wünschens- wert, wenn der faktische Stiefelter vom Gesetzgeber zumindest während einer Übergangsphase dazu verpflichtet werden könnte, dem Stiefkind dieselbe finan- zielle Unterstützung zu bieten wie während der Dauer des gemeinsamen Haus- halts. Nach der Trennung von Konkubinatspartnern findet indes kein mit der Eheschei- dung vergleichbares Verfahren statt. Überdies bestehen zwischen Konkubinats- partnern – anderweitige vertragliche Verpflichtungen vorbehalten – keinerlei nachgemeinschaftliche Unterhaltspflichten.1945 Deshalb kann die Ausgestaltung der nachgemeinschaftlichen Beistandspflicht des faktischen Stiefelters de lege ferenda nicht gleich erfolgen wie diejenige des rechtlichen. Stattdessen müsste der Gesetzgeber klären, was sich als Anknüpfungspunkt dafür eignet, wie sie zeit- lich zu begrenzen und zu berechnen ist sowie welche Behörde im Streitfall für die Bemessung zuständig sein soll. Als Anknüpfungspunkt bietet sich m.E. der Zeitpunkt der Auflösung des gemein- samen Haushalts an. Dieser sollte in der Praxis i.d.R. problemlos festgestellt wer- den können. Der Stiefelter, der obhutsberechtigte Elter und das Kind oder alle 1943 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 549 ff. 1944 Siehe dazu vorne, Rz. 560 f. 1945 CREVOISIER/COTTIER, S. 309. 675 676 677 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 331 muss/müssen nämlich den Wohnsitzwechsel und damit die Adressänderung beim Einwohneramt der neuen Gemeinde melden.1946 Folglich würden sich diesbezüg- lich keine Beweisschwierigkeiten stellen. Als Übergangsfrist erscheint m.E. eine Frist von sieben Monaten als Basis ange- zeigt. Ein Blick in den besonderen Teil des Obligationenrechts erlaubt die Schlussfolgerung, dass die meisten Verträge spätestens nach Ablauf von sechs Monaten gekündigt werden können.1947 Da Kündigungen vertraglich häufig auf das Ende eines jeden Monats terminiert sind, ist eine siebenmonatige Übergangs- frist prädestiniert. Dadurch würde dem obhutsberechtigten Elter zum einen die termingerechte Kündigung diverser Verträge und damit die Reorganisation der Lebensverhältnisse ermöglicht. Zum anderen würde ihm ausreichend Zeit für die allgemeine Transformation von der Fortsetzungs- zur Einelternfamilie gegeben. Während die Siebenmonatsfrist im Gesetz als Regel vorzusehen wäre, könnte der zuständigen Behörde i.S.e. Ermessensentscheids überdies ermöglicht werden, in Ausnahmefällen die Unterhaltspflicht um allerhöchstens weitere fünf Monate zu verlängern. Folglich könnte die Übergangsfrist im Einzelfall bis zu zwölf Monate ab Auflösung des gemeinsamen Haushalts dauern. Letzteres rechtfertigt sich z.B. in Fällen, in denen der obhutsberechtigte Elter während der Dauer des Zusam- menlebens mit dem faktischen Stiefelter kein Gesuch um ein Stipendium für das Stiefkind gestellt hat bzw. nicht erfolgreich hätte stellen können und der Anspruch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts für das laufende Jahr bereits verwirkt ist.1948 In solchen und vergleichbaren Konstellationen gilt es zu vermeiden, dass der obhutsberechtigte Elter mit dem Kind aufgrund der Trennung vom faktischen Stiefelter vorübergehend sozialhilfeabhängig wird und sich verschulden muss. 1946 Exemplarisch für den Kanton SZ § 10 Abs. 1 EMG. 1947 Siehe Art. 266c OR, wonach ein Mietvertrag für eine Wohnung – anderweitige Fristvereinbarun- gen zwischen den Parteien vorbehalten – mit einer Frist von drei Monaten kündbar ist. Siehe Art. 296 Abs. 1 und 2 OR für die Pacht, wo eine sechsmonatige Kündigungsfrist vorgesehen ist. 1948 Siehe dazu vorne, Rz. 585. 678 679 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 332 Was die Berechnung der (indirekten) Unterhaltspflicht des faktischen Stiefelters betrifft, kann mangels Unterhaltsverpflichtung zwischen den Konkubinatspart- nern nicht auf die Vorgehensweise abgestellt werden, wie sie nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts rechtlicher Fortsetzungsfamilien zur Anwendung ge- langt.1949 Stattdessen müsste das faktische Stiefkind notwendigerweise selbstän- dig in die Unterhaltsberechnung einbezogen werden, wohingegen der obhutsbe- rechtigte Elter – solange keine nachpartnerschaftlichen Unterhaltspflichten im Gesetz verankert werden1950 – in diesem Kontext auszublenden wäre. Kann das faktische Stiefkind das familienrechtliche Existenzminimum durch die Unter- haltsbeiträge der rechtlichen Eltern sowie allfälliges eigenes Einkommen nicht decken, hätte der faktische Stiefelternteil, sofern es ihm zumutbar ist, für die Dauer der Übergangsfrist das Manko zu tragen. Überdies müsste er das Stiefkind in gleichem Umfang an seinem Überschuss teilhaben lassen, wie er das während der Dauer des Zusammenlebens getan hat.1951 Da das faktische Stiefkind selbständig in die Unterhaltsberechnung einbezogen werden würde, wäre es durchaus möglich, ersterem für die Dauer der Übergangs- frist in Anlehnung an Art. 289 Abs. 1 ZGB die Gläubigerstellung zu gewähren. Solange die finanziellen Pflichten rechtlicher Stiefeltern nicht modifiziert werden, erscheint es unter dem Titel der möglichst weitgehenden Gleichstellung faktischer und rechtlicher Stiefkinder jedoch konsequenter, den obhutsberechtigten Elter als Gläubiger der nachgemeinschaftlichen stiefelterlichen Unterhaltsbeiträge zu be- zeichnen. 1949 Siehe dazu vorne, Rz. 552. 1950 Die Nichtberücksichtigung des obhutsberechtigten Elters bei der vorgeschlagenen Unterhaltsbe- rechnung soll nicht bedeuten, dass die Autorin gegen die Festsetzung nachpartnerschaftlicher Unterhaltspflichten ist. Indes würde ihre Thematisierung den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen. Deshalb wurden sie der Einfachheit halber bei der vorgeschlagenen Berechnungsme- thode ausser Acht gelassen. 1951 Siehe dazu vorne, Rz. 554, wonach rechtliche Stiefeltern dem Stiefkind bis zur rechtskräftigen Ehescheidung denjenigen Lebensstandard finanzieren müssen, den sie ihm während der Dauer des Zusammenlebens gewährleistet haben. 680 681 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 333 Fraglich ist schliesslich, welche Behörde für die Berechnung der indirekten Un- terhaltsansprüche des faktischen Stiefkindes zuständig wäre. M.E. rechtfertigt sich grundsätzlich eine Kompetenzattraktion bei der KESB. Letztere ist nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie auch für die Regelung des Besuchsrechts zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind zu- ständig.1952 Bricht hingegen über die Höhe der stiefelterlichen Unterhaltspflicht ein Streit aus, wäre – genauso wie bei rechtlichen Kindern – die Angelegenheit samt aller weiteren zu regelnden Kinderbelange vom Gericht zu beurteilen.1953 Mit diesem Vorschlag würden faktische Stiefeltern rechtlichen zwar nicht gänz- lich gleichgestellt, da die Auflösung der eingetragenen Partnerschaft im Streitfall frühestens nach einem und die Ehescheidung nach zwei Jahren Trennung durch- gesetzt werden kann.1954 Folglich dauert die Beistandspflicht des rechtlichen Stiefelters unter Umständen mehrere Jahre fort, während diejenige faktischer Stiefeltern i.d.R. schon nach sieben Monaten ein Ende finden würde. Letzteres erscheint m.E. jedoch insofern sachgerecht, als mit der vorstehenden Idee nur er- reicht werden soll, dass sich der faktische Stiefelter mit der Trennung vom ob- hutsberechtigten Elter nicht umgehend jeglicher Verantwortung für die gelebten Verhältnisse entziehen kann und dem obhutsberechtigten Elter zugunsten des Kin- des eine angemessene Übergangsfrist zur Reorganisation der Lebensumstände ge- währt wird. Das faktische Stiefkind wird gegenüber dem rechtlichen de lege lata indes nicht nur unterhaltsrechtlich diskriminiert. Vielmehr werden die kindlichen Bedürfnisse nach Kontinuität sowie Stabilität und damit nach einem Verbleib in der Familien- wohnung der Fortsetzungsfamilie im Streitfall ebenfalls unterschiedlich behan- delt. Derweil der obhutsberechtigte Elter des rechtlichen Stiefkindes gestützt auf Art. 121 ZGB – unter bestimmten Voraussetzungen auch gegen den Willen des 1952 Art. 275 Abs. 1 ZGB; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 63; siehe auch BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 275 N 3; GÖKSU, S. 5. 1953 Vgl. Art. 298b Abs. 3 ZGB; vgl. dazu auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298b N 14. 1954 Art. 30 PartG; Art. 114 ZGB. 682 683 684 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 334 rechtlichen Stiefelters – sowohl in der gemeinsamen Mietwohnung als auch in der Eigentumswohnung des letzteren verbleiben kann,1955 wenn dies dem Interesse des Stiefkindes dient, fehlt eine vergleichbare Rechtsgrundlage für faktische Fort- setzungsfamilien.1956 Dieser Missstand könnte de lege ferenda gelöst werden, in- dem für Konkubinatspartner eine zu Art. 121 ZGB spiegelbildliche Norm geschaf- fen wird. Diese könnte m.E. nach Art. 299 ZGB und damit in einem Art. 299a ZGB platziert werden, um mit der Marginalie «Asexies. Stiefeltern» systematisch den Zusammenhang zur Fortsetzungsfamilie zu betonen. Der neue Art. 299a ZGB könnte so formuliert werden, dass er neben faktischen Fortsetzungsfamilien auch auf rechtliche anwendbar wäre. Dadurch würde sicher- gestellt werden, dass de lege ferenda die Interessen von Stiefkindern durch ihre explizite Erwähnung im Gesetz in jedem Fall gleich gewichtet werden müssen wie diejenigen rechtlicher Kinder. Mit diesen zwei punktuellen Gesetzesänderungen würde der Gesetzgeber die de lege lata bestehende, durch keine sachlichen Gründe gerechtfertigte, nachgemein- schaftliche Diskriminierung von faktischen gegenüber rechtlichen Stiefkindern soweit möglich beseitigen.1957 Das wäre zu begrüssen. C. Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft Als weitere Handlungsmöglichkeit bietet es sich für den Gesetzgeber anknüpfend an die Möglichkeit einer qualifizierten Stiefelternschaft während der Dauer des Zusammenlebens1958 an, nachgemeinschaftlich ausdrücklich ein eigenständiges Besuchs- und Informationsrecht sowie damit einhergehende Pflichten für qualifi- zierte Stiefeltern im Gesetz zu normieren. Das nachgemeinschaftliche Besuchsrecht könnte systematisch in einem Art. 274b ZGB mit der Marginalie «Stiefeltern» verankert werden. Inhaltlich könnte 1955 Siehe dazu vorne, Rz. 508 f. 1956 Siehe dazu vorne, Rz. 510. 1957 Siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 309. 1958 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 407 ff. 685 686 687 688 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 335 Art. 274b Abs. 2 dem zweiten Absatz von Art. 274a ZGB entsprechen. Demge- genüber müsste sich die Norm von Art. 274a Abs. 1 ZGB insofern unterscheiden, als qualifizierten Stiefeltern – und damit denjenigen, die mindestens vier Jahre mit dem Stiefkind zusammengelebt haben1959 – sowie Stiefkindern auf Antrag ein Anspruch auf gegenseitigen persönlichen Verkehr zukäme, solange dieser dem Kindeswohl nicht widerspricht.1960 Damit würde das nachgemeinschaftliche Be- suchsrecht des qualifizierten Stiefelters de lege ferenda genauso wie dasjenige von rechtlichen Eltern und Kindern zur Regel werden,1961 was zu begrüssen wäre. Ferner würde das Recht nicht nur dem Stiefelter (vgl. Art. 274a Abs. 1 ZGB),1962 sondern angesichts seiner Bedeutung explizit auch dem Stiefkind eingeräumt wer- den,1963 was wiederum zu einem Gleichlauf mit den Bestimmungen betreffend rechtliche Eltern und Kinder führen würde.1964 Weiter wäre Art. 275a ZGB derart zu revidieren, dass neben «Eltern ohne elterli- che Sorge» auch «besuchsberechtigte Stiefeltern» ausdrücklich als berechtigte Personen erwähnt werden.1965 Wie bereits ausführlich dargelegt wurde, hängen die darin normierten Rechte sehr eng mit dem Anspruch auf persönlichen Verkehr zusammen.1966 Wird dieser für qualifizierte Stiefeltern zur Regel, muss es sich mit dem Recht auf Information und Auskunft konsequenterweise gleich verhalten. Dies würde im Vergleich zur aktuellen Rechtslage zu deutlich mehr Rechtssicher- heit führen, zumal einerseits das stiefelterliche Informations-, Anhörungs- und Auskunftsrecht nicht aus verschiedenen Rechtsgrundlagen abgeleitet werden müssten.1967 Andererseits würden sich Diskussionen darüber, ob und wenn ja, welche dieser Rechte Stiefeltern zukommen, erübrigen. 1959 Siehe dazu vorne, Rz. 410. 1960 Siehe SCHWENZER/DIMSEY, S. 162, 241. 1961 Siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 219, 229. 1962 Kritisch dazu PLÖTZGEN, S. 99; WYSS SISTI, S. 500; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 18. 1963 SCHWENZER/DIMSEY, S. 161 f. 1964 Vgl. Art. 273 Abs. 1 ZGB. 1965 Siehe RUSCH, S. 205. 1966 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 181. 1967 Siehe zum nachgemeinschaftlichen Informations-, Auskunfts- und Anhörungsrecht von Stiefel- tern vorne, Rz. 513 ff. 689 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 336 Werden qualifizierten Stiefeltern de lege ferenda nachgemeinschaftlich explizit Rechte eingeräumt, ist m.E. die Normierung von gewissen Pflichten ebenfalls un- verzichtbar.1968 Z.B. könnte im neuen Art. 274b ZGB in einem dritten Absatz ver- ankert werden, dass qualifizierte Stiefeltern während der Besuchszeit unter Be- achtung der Weisungen des entscheidbefugten Elters bzw. beider sorgeberechtig- ter Eltern die Pflege und Erziehung des Stiefkindes sicherstellen müssen (vgl. Art. 301 Abs. 1 ZGB). Im selben Absatz könnte das Stiefkind in einem zwei- ten Satz ausdrücklich zu Gehorsam gegenüber dem besuchsberechtigten Stiefelter verpflichtet werden. Weiter wäre es unter Umständen angezeigt, in einem vierten Absatz aufzuführen, dass der Stiefelter während der Besuchszeit – Notfälle und Unerreichbarkeit der rechtlichen Eltern vorbehalten – nur Entscheidungen treffen darf, die keine über die Besuchszeit hinausgehenden Auswirkungen haben. Letzt- lich könnten Stiefelter und Stiefkind in einem fünften Absatz zu gegenseitigem immateriellem Beistand sowie zu gegenseitiger Rücksicht und Achtung verpflich- tet werden (vgl. Art. 272 ZGB). Eine andere Möglichkeit bestünde darin, in Art. 274b Abs. 3 ZGB Art. 272 sowie Art. 301 ff. ZGB während der Besuchszeit des qualifizierten Stiefelters als sinngemäss anwendbar zu erklären. Wie während der Dauer des Zusammenlebens1969 wären qualifizierte Stiefeltern de lege ferenda auch nachgemeinschaftlich zur Leistung von Unterhalt direkt an das Stiefkind zu verpflichten.1970 Für den Umfang und die Dauer der direkten Un- terhaltspflicht könnte bei rechtlichen Stiefeltern an die aktuelle Rechtslage ange- knüpft werden, derweil für faktische Stiefeltern eine Übergangsfrist von einem Jahr angemessen erscheint.1971 Sowohl während dieser Zeit als auch danach stünde es Stiefeltern offen, sich vertraglich zu weitergehenden oder länger andau- ernden Unterhaltszahlungen gegenüber dem Stiefkind zu verpflichten. Diese Lö- sung wirkt sachgerecht, weil sie in finanzieller Hinsicht zu den persönlichen 1968 Siehe COPUR, Kindeswohl, S. 201; siehe SANDERS, S. 408 f. 1969 Siehe dazu vorne, Rz. 408. 1970 Vgl. SCHWENZER/DIMSEY, S. 241. 1971 Vgl. dazu bereits vorne, Rz. 678 f. 690 691 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 337 Rechten und Pflichten des Stiefelters in einem angemessenen Verhältnis stünde.1972 Damit der Stiefelter de lege ferenda einerseits nicht dem Wohlwollen des obhuts- berechtigten Elters überlassen bleibt, andererseits aber auch nicht in jedem Fall zur Führung eines Prozesses genötigt wird, sollte im Gesetz die Möglichkeit vor- gesehen werden, einen nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrag durch die KESB oder das Gericht genehmigen zu lassen.1973 Wenn nämlich die Rechte und Pflichten von qualifizierten Stiefeltern im Gesetz ausdrücklich verankert werden würden, hätten der obhutsberechtigte Elter und der Stiefelter eine Basis, an der sie sich zur Reorganisation der Fortsetzungsfamilie orientieren könnten. Deshalb und weil für alle Beteiligten klar wäre, dass der qualifizierte Stiefelter auch nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts Rechte und Pflichten gegenüber dem Stief- kind hat, würden nachgemeinschaftliche Stiefelternverträge wohl häufiger abge- schlossen werden als de lege lata. Um diese mit der grösstmöglichen Bindungs- wirkung auszustatten und Stiefkinder gegenüber rechtlichen Kindern – die unter Umständen ihre Halbgeschwister sind und mit ihnen zusammenleben – nicht schlechter zu stellen, ist die Genehmigungsmöglichkeit de lege ferenda vonnöten. Durch die Normierung ausdrücklicher nachgemeinschaftlicher Rechte und Pflich- ten für qualifizierte Stiefeltern könnte die unterbruchlose Verantwortungsüber- nahme für das Stiefkind1974 und damit die Aufrechterhaltung der sozialen Elter- Kind-Bindung nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfa- milie abgesichert werden. Dadurch würde künftig der Bedeutung der Stiefelter- Stiefkind-Beziehung für das Stiefkind Rechnung getragen und die Lebenswirk- lichkeit vieler Kinder vom Gesetz aufgefangen,1975 was zu begrüssen wäre. 1972 Siehe SANDERS, S. 426. 1973 Vgl. COTTIER/CLAUSEN, S. 176, wonach es dem Interesse des Kindes entspricht, wenn elterliche Vereinbarungen die grösstmögliche Verbindlichkeit erhalten. 1974 Vgl. WYTTENBACH, S. 228. 1975 Siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 20. 692 693 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 338 Um neben qualifizierten Stiefeltern, die während der Dauer des Zusammenlebens effektiv als soziale Eltern fungiert haben, auch losere oder kürzere Stiefelter-Stief- kind-Beziehungen gesetzlich zu erfassen, wäre die qualifizierte Stiefelternschaft zusätzlich zur partiellen Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern zu normieren. Dadurch würde im Rahmen der Revision des Kindesrechts das Kin- deswohl in den Mittelpunkt gerückt, indem einerseits Diskriminierungen ipso iure aufgehoben oder zumindest soweit es geht vermieden und andererseits gelebte Beziehungen abgesichert werden würden. D. Elternrechte und -pflichten für Stiefeltern Die rechtliche Bedeutung von Stiefeltern könnte de lege ferenda schliesslich er- weitert werden, wenn sie auch nachgemeinschaftlich neben den rechtlichen Eltern die elterliche Verantwortung für das Stiefkind innehaben könnten.1976 Da in verschiedenen Rechtsordnungen, die vergleichbare Institute bereits kennen, die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie nicht per se etwas an der Teilhabe des Stiefelters an der Elternverantwortung ändert,1977 stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen dies de lege ferenda auch in der Schweiz der Fall sein könnte. Eine mögliche Antwort wird nachfolgend präsen- tiert. Wenn die elterliche Verantwortung des Stiefelters schon während der Dauer des Zusammenlebens angeordnet wurde, müssten das Gericht oder die KESB nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie angesichts der dauerhaften und wesentlich veränderten Umstände prüfen,1978 ob sich die Auf- rechterhaltung rechtfertigt oder ein Entzug angezeigt erscheint.1979 Letzteres wäre 1976 Siehe zum Inhalt der elterlichen Verantwortung ausführlich vorne, Rz. 415 ff.; vgl. BUNDESRAT, Abstammungsrecht, S. 14, wonach der Bundesrat auch in Zukunft am Zwei-Eltern-Prinzip fest- halten wolle, aber nicht ausschliesse, dass künftig neben den rechtlichen Eltern weitere Personen gewisse Elternrechte wahrnehmen können werden. 1977 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 98, wonach dies in Holland, in England und in Wales der Fall sei; siehe auch SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 124 f. 1978 Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 127. 1979 Vgl. ANTOKOLSKAIA, S. 283. 694 695 696 697 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 339 in Fällen, in denen das urteilsfähige Stiefkind aus nachvollziehbaren Gründen kei- nen Kontakt zum Stiefelter wünscht1980 oder in Konstellationen, in denen der Stiefelter die Verantwortung für das Stiefkind nachgemeinschaftlich nicht mehr tragen kann oder will,1981 in Erwägung zu ziehen. Ersteres ist demgegenüber an- gezeigt, wenn sowohl der Stiefelter als auch das Stiefkind sowie bestenfalls auch der obhutsberechtigte Elter trotz räumlicher Trennung die Aufrechterhaltung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung anstreben. Möglich wäre jedoch auch, dass sich der Stiefelter mit den rechtlichen Eltern erst nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie über seine Teilhabe an der elterlichen Verantwortung einigt oder beim Gericht bzw. der KESB einen entsprechenden Antrag stellt.1982 Dies könnte zum einen dann vor- kommen, wenn die Voraussetzungen für die Übernahme der elterlichen Verant- wortung erst zu diesem Zeitpunkt erfüllt sind.1983 Zum anderen sind Konstellati- onen denkbar, in denen Stiefeltern die Relevanz der Teilhabe an der elterlichen Verantwortung erst dann klar wird, wenn das Zusammenleben ein Ende findet und die faktischen Verhältnisse eine Verantwortungsübernahme für das Stiefkind nicht mehr ermöglichen. Rechtfertigt es sich aus Sicht des Kindeswohls, die während der Dauer des Zu- sammenlebens angeordnete oder vereinbarte elterliche Verantwortung aufrecht- zuerhalten oder diese für die Zukunft anzuordnen,1984 hätte die zuständige Be- hörde in einem nächsten Schritt zu prüfen, wie die elterliche Sorge, die Obhut, der persönliche Verkehr oder die Betreuungsanteile sowie der Unterhaltsbeitrag nach- gemeinschaftlich zu regeln und unter den verschiedenen Inhabern der elterlichen 1980 Vgl. SCHWENZER/DIMSEY, S. 163. 1981 Vgl. SCHWENZER/DIMSEY a.a.O. 1982 Siehe zu den vorgeschlagenen Modalitäten, die es bei der Begründung der elterlichen Verantwor- tung des Stiefelters zu beachten gilt, vorne, Rz. 417 ff.; vgl. EXPERT-INN-ENGRUPPE, S. 22; siehe BOOS-HERSBERGER, S. 162; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 171. 1983 Siehe zu den Voraussetzungen vorne, Rz. 417. 1984 Vgl. RUSCH, S. 190; siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 126. 698 699 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 340 Verantwortung zu verteilen sind (vgl. Art. 133 Abs. 1 ZGB).1985 Im besten Fall könnten sich letztere vorprozessual über die Neugestaltung der elterlichen Verant- wortung einigen und das Ausgehandelte in einer schriftlichen Vereinbarung fest- halten. In der Folge hätte die zuständige Behörde, den Vertrag auf die Vereinbar- keit mit dem Kindeswohl zu prüfen und ihn danach gegebenenfalls zu genehmi- gen.1986 Um Konflikten vorzubeugen, erscheint für den Fall, dass die elterliche Verantwortung für ein Kind von drei oder mehr Personen getragen wird, eine möglichst detaillierte Vereinbarung bzw. ein möglichst detailliertes Urteil hilf- reich. Deshalb wären über die Zuteilung der elterlichen Sorge und der Obhut so- wie die Regelung des persönlichen Verkehrs und die Aufteilung des Unterhalts hinaus weitere Punkte klärungsbedürftig. Ein möglicher Regelungsgegenstand beträfe die Definition der wichtigen Entscheide,1987 die alle Inhaber der elterlichen Verantwortung gemeinsam zu treffen hätten.1988 Weiter würde sich die Festlegung der Modalitäten betreffend den Informationsfluss aufdrängen, damit alle Beteilig- ten ihre Rechte und Pflichten zweckgemäss wahrnehmen können.1989 Stiefeltern auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfa- milie eine gegenüber rechtlichen Eltern gleichwertige Verantwortungsübernahme für das Stiefkind zu ermöglichen, ist angesichts der allgemeinen Brüchigkeit von Ehen und Konkubinaten1990 und der erhöhten Trennungsquote in Fortsetzungsfa- milien geboten.1991 Aus Sicht des Kindes spielt es nämlich keine Rolle, ob und inwieweit sich seine erwachsenen Bezugspersonen als Familie betrachten und in welchem Statusverhältnis es zu ihnen steht.1992 Deshalb muss sich ein künftiges Kindesrecht, welches die elterliche Verantwortung für soziale Eltern öffnet, vom Statusdenken lösen und stattdessen denjenigen Personen Rechte gewähren und 1985 Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 155. 1986 Vgl. BOOS-HERSBERGER, S. 162; RUSCH, S. 198; siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 216. 1987 RUSCH a.a.O. 1988 SCHWENZER/DIMSEY, S. 159. 1989 Vgl. SCHWENZER/DIMSEY, S. 164. 1990 Siehe zur hohen Scheidungs- und Trennungsziffer vorne, Fn. 7. 1991 Siehe dazu vorne, Rz. 430. 1992 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 95. 700 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 341 Pflichten auferlegen, die sich tatsächlich um die Erziehung und Betreuung eines Kindes kümmern (wollen).1993 Um der bereits mehrfach erwähnten Diversität der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung optimal Rechnung zu tragen,1994 empfiehlt sich de lege ferenda, neben der Öff- nung der Elternverantwortung für soziale Eltern auch die qualifizierte Stiefeltern- schaft im Gesetz zu verankern sowie Diskriminierungen von faktischen gegen- über rechtlichen Stiefkindern durch eine partielle Revision des Kindesrechts zu beseitigen. Dadurch würden sich die unterschiedlichen Beziehungen zwischen Stiefkindern und Stiefeltern und damit die aktuellen gesellschaftlichen Gegeben- heiten künftig im Gesetz widerspiegeln. Letzteres muss das Ziel des Gesetzgebers sein.1995 Deshalb bleibt zu hoffen, dass dieses in Bezug auf Fortsetzungsfamilien in naher Zukunft erreicht wird. 4. Zusammenfassung Im ZGB finden sich keine besonderen Bestimmungen, die die Begegnungen zwi- schen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie regeln. Deshalb gelten Stiefeltern in diesem Kontext bloss als Dritte i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB, denen nur bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände und bei Kindeswohldienlichkeit ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zugesprochen werden kann. Die Bestimmung wird in der Praxis sehr restriktiv angewandt, weshalb Stiefeltern im Streitfall nur selten ein eigenständiges Be- suchs- und Kontaktrecht mit dem Stiefkind durchsetzen können. Vor diesem Hintergrund verliert der rechtliche Stiefelter mit Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie i.d.R. sämtliche persönlichen Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind. Zwar gilt Art. 299 ZGB bis zur formellen Rechtskraft der Ehescheidung de iure weiter. De facto kann der recht- liche Stiefelter seinen Ehegatten – der das Stiefkind betreffende Entscheidungen 1993 PREISNER, S. 795. 1994 Siehe dazu vorne, Rz. 54 f.; siehe dazu auch WYSS SISTI, S. 497. 1995 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 59; siehe KELLER TOMIE, S. 17. 701 702 703 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 342 nicht mehr mit ihm abspricht – mangels Besuchsrechts weder bei der Ausübung der elterlichen Sorge unterstützen noch ihn dabei vertreten. Ihm kommen deshalb nachgemeinschaftlich auch keine Entscheidkompetenzen, Erziehungsrechte etc. mehr zu. Demgegenüber gilt bei gegebenen Voraussetzungen die finanzielle Bei- standspflicht des rechtlichen Stiefelters i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB bis zur formel- len Auflösung der Ehe unbesehen eines Besuchsrechts weiter. Die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB findet auf fak- tische Stiefeltern mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts der faktischen Fort- setzungsfamilie umgehend ein Ende. Das hat zur Folge, dass der nicht besuchs- berechtigte faktische Stiefelter mit Beendigung des Zusammenlebens nicht nur faktisch, sondern auch rechtlich aller persönlichen Rechte und Pflichten gegen- über dem faktischen Stiefkind verlustig geht. Finanzielle Beistandspflichten tref- fen ihn ebenso wenig. Stattdessen muss er den obhutsberechtigten Elter nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts allerhöchstens für gewisse finanzielle Auf- wendungen schadlos halten, die letzterem entstehen, weil er mit Dritten Verträge im Vertrauen auf die finanzielle Unterstützung seines Konkubinatspartners ge- schlossen bzw. diese nicht zeitgerecht gekündigt hat. Kann sich der Stiefelter mit dem obhutsberechtigten Elter hingegen über ein nach- gemeinschaftliches Besuchsrecht einigen oder wird ihm dieses ausnahmsweise auf Antrag von der zuständigen Behörde zugesprochen, gehen damit diverse wei- tere Befugnisse und Pflichten einher. Während der Besuchszeit darf er insbeson- dere über alltägliche Belange des Stiefkindes sowie damit zusammenhängende Erziehungsfragen entscheiden. Das Stiefkind hat ihm währenddessen zu gehor- chen. Weiter steht dem Stiefelter ein Informationsrecht über wichtige Ereignisse und Entscheidungen im Leben des Stiefkindes zu, damit er sein Besuchsrecht kin- deswohlgerecht ausüben kann. Genauso wie während des Zusammenlebens kann der rechtliche Stiefelter seinen (Ex-)Ehegatten im Notfall bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten. Solange die Ehe formell nicht geschieden wurde, kann 704 705 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 343 er das gestützt auf Art. 299 ZGB tun. Danach bzw. nach Auflösung des Konkubi- natsverhältnisses ist der Stiefelter dazu als Pflegeelter gem. Art. 300 Abs. 1 ZGB befugt. Überdies haben sowohl der rechtliche als auch der faktische Stiefelter für die Besuchskosten des Stiefkindes aufzukommen. Haben der Stiefelter und das Stiefkind während der Dauer des Zusammenlebens ein soziales Eltern-Kind-Verhältnis aufgebaut, ist es grundsätzlich im Interesse des letzteren, dieses auch nachgemeinschaftlich aufrechtzuerhalten. Das erfordert eine Reorganisation des Familienlebens nach Auflösung des gemeinsamen Haus- halts. Letztere wird de lege lata am besten durch einen Stiefelternvertrag erreicht, in welchem dem Stiefelter ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht eingeräumt wird und seine persönlichen Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind klar geregelt werden. In einem separaten Vertrag kann sich der Stiefelter zusätzlich zu nachgemeinschaftlichen Unterhaltszahlungen an das Stiefkind verpflichten und/oder dem obhutsberechtigten Elter ein befristetes Wohnrecht an der gemein- sam bewohnten Eigentumswohnung gewähren. In denjenigen Fällen, in denen eine einvernehmliche Reorganisation der sozialen Elter-Kind-Beziehung nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortset- zungsfamilie scheitert, wird der Stiefelter aufgrund der restriktiven Anwendung von Art. 274a Abs. 1 ZGB nur selten ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht zugesprochen erhalten. Deshalb wäre es wünschenswert, wenn das BGer seine Rechtsprechung überdenken und mit den gesellschaftlichen Gegebenheiten in Übereinstimmung bringen würde. Dafür müsste es insbesondere von der Prä- misse, dass mehrere Besuchsrechte dem Kindeswohl zuwiderlaufen, Abstand neh- men. Ungeachtet dessen, ob und wann das BGer seine Rechtsprechung mit der stattge- fundenen gesellschaftlichen Entwicklung in Übereinstimmung bringt, besteht sei- tens des Gesetzgebers Handlungsbedarf. Als erste Handlungsoption erscheint es unabdingbar, die Diskriminierung faktischer Stiefkinder gegenüber rechtlichen so weit wie möglich zu beseitigen. Dafür müsste der faktische Stiefelter zum einen 706 707 708 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 344 verpflichtet werden, nachgemeinschaftlich vorübergehend finanzielle Verantwor- tung für die gelebten Verhältnisse und damit für das Stiefkind zu übernehmen. Zum anderen bedarf es einer mit Art. 121 ZGB vergleichbaren Rechtsgrundlage, die es dem obhutsberechtigten Elter auch gegen den Willen des faktischen Stiefel- ters ermöglicht, in der ehemals gemeinsam bewohnten Wohnung zu bleiben, wenn es die Interessen des Stiefkindes gebieten. Mit der (weitgehenden) Beseitigung der nicht sachgerechten Differenzierung zwi- schen faktischen und rechtlichen Stiefkindern wird der Bedeutung der Stiefeltern für Stiefkinder jedoch noch nicht ausreichend Rechnung getragen. Deshalb müsste der Gesetzgeber de lege ferenda als zweite Handlungsmöglichkeit Stiefel- tern und Stiefkindern in qualifizierten Stiefelternverhältnissen einen gegenseiti- gen Anspruch auf persönlichen Verkehr gewähren. Dadurch würde sichergestellt werden, dass ihre Beziehung auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie ausreichend geschützt wird. Will der Gesetzgeber die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind nachge- meinschaftlich nicht nur schützen, sondern auch aufwerten, könnte er ersterem überdies die Möglichkeit geben, die elterliche Verantwortung für zweiteres auch nach Beendigung des Zusammenlebens inne zu haben. Dadurch würden Stiefel- tern in Bezug auf Elternrechte und -pflichten rechtlichen Eltern gleichgestellt, weshalb diese nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfami- lie zwingend neu geregelt werden müssten. Zwecks bestmöglicher Absicherung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung unter Be- rücksichtigung der Diversität dieser Verbindung erscheint eine Kombination der drei Möglichkeiten – genauso wie während der Dauer des Zusammenlebens1996 – wünschenswert. 1996 Siehe dazu vorne, Rz. 424. 709 710 711 345 3. Teil: Schlussbetrachtung 346 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 346 3. Teil: Schlussbetrachtung 347 VI. Schlussbetrachtung 1. Zusammenfassung Hierzulande leben zwischen 6 bis 15 % aller Kinder mit einem Stiefelter und da- mit mit einer erwachsenen Bezugsperson zusammen, mit der sie nicht durch ein Kindesverhältnis verbunden sind. Da sich der Stiefelter angesichts der faktischen Verhältnisse i.d.R. an der Erziehung und Betreuung des Stiefkindes beteiligt, kann er für letzteres zu einer vergleichbar wichtigen Bezugsperson werden, wie es rechtliche Eltern sind. Dessen ungeachtet finden sich in der Rechtsprechung des BGer und der kantona- len Behörden kaum Urteile, die sich mit den Rechten und Pflichten von Stiefeltern gegenüber Stiefkindern befassen. Wie sich aus den Interviews der Autorin mit Richtern und KESB-Mitgliedern ergeben hat, liegt dies jedoch nicht etwa daran, dass das gesellschaftliche Phänomen der Fortsetzungsfamilie rechtlich nicht von Bedeutung ist. Stattdessen wird es in der Praxis bisher kaum beachtet. Während die Parteien die notwendigen Anträge nicht stellen, hören Richter Stiefkinder nicht an und verzichten darauf, von Amtes wegen allfälligen Reorganisationsbe- darf in Eheschutz- oder Ehescheidungsverfahren von Fortsetzungsfamilien anzu- sprechen. Die faktische Fortsetzungsfamilie bleibt juristisch schliesslich noch viel mehr aussen vor, weil der Gang zur KESB gescheut wird. Deshalb darf davon ausgegangen werden, dass auch die Reorganisation der faktischen Stiefelter-Stief- kind-Beziehung in vielen Fällen unterbleibt. Führt man sich vor Augen, dass im ZGB lediglich zwei Artikel (Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB) ausdrücklich dem rechtlichen Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis gewidmet sind und das Gesetz die faktische Stiefelter-Stiefkind-Beziehung keines einzigen Wortes würdigt, verwundert die aktuelle Praxis nicht. Sie lässt jedoch die tatsächliche rechtliche Bedeutung von rechtlichen und faktischen Stiefeltern für Stiefkinder ausser Acht. 712 713 714 3. Teil: Schlussbetrachtung 348 Rechtliche und faktische Stiefeltern haben während der Dauer des Zusammenle- bens der Fortsetzungsfamilie eine ähnliche Rechtsstellung innerhalb des Famili- engefüges. Erstere haben ihren Ehegatten gestützt auf Art. 299 ZGB bei der Aus- übung der elterlichen Sorge zu unterstützen und in Notfällen zu vertreten. Zwei- tere schulden ihrem Konkubinatspartner in analoger Anwendung von Art. 299 ZGB dasselbe. Diverse weitere Rechte und Pflichten ergeben sich aus der Aufga- benteilung in der Fortsetzungsfamilie und damit einhergehenden Verträgen sowie Vollmachten, weshalb sie rechtliche und faktische Stiefeltern gleichermassen be- treffen können. In Korrelation zu den stiefelterlichen Befugnissen schuldet das Stiefkind dem Stiefelter Gehorsam. Ferner sind Stiefelter und Stiefkind gegensei- tig mittelbar zu Beistand sowie direkt und indirekt zu Rücksichtnahme und Ach- tung verpflichtet. Fühlt sich das Stiefkind mit dem Stiefelter schliesslich in ähnli- cher Weise verbunden wie mit seinen rechtlichen Eltern, kann es mittels Namens- änderungsgesuchs die Einheit des Familiennamens mit dem Stiefelter erreichen. In finanzieller Hinsicht divergieren die Pflichten rechtlicher und faktischer Stief- eltern demgegenüber etwas mehr. Erstere müssen ihrem Ehegatten ab Eheschluss bei der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber dem rechtlichen Stiefkind in angemessener Weise beistehen (Art. 278 Abs. 2 ZGB). Das bedeutet, dass sie – sofern es ihre finanziellen Verhältnisse erlauben – den Unterhalt des rechtlichen Stiefkindes vorschiessen und das Risiko der Uneinbringlichkeit tragen müssen. Ferner haben sie letzterem als Mitglied der rechtlichen Fortsetzungsfamilie den- selben Lebensstandard zu bieten wie dem Ehegatten sowie allfälligen gemeinsa- men Kindern. Demgegenüber ist Art. 278 Abs. 2 ZGB auf zweitere nicht direkt anwendbar. Eine analoge Anwendung der Bestimmung rechtfertigt sich jedoch ab dem Zeitpunkt, ab dem die nichteheliche Lebensgemeinschaft als gefestigt gilt und der obhutsberechtigte Elter sowie das faktische Stiefkind aufgrund der finan- ziellen Verhältnisse des faktischen Stiefelters diverser öffentlich-rechtlicher Un- terstützungsansprüche verlustig gehen. Ein Gleichlauf der finanziellen Pflichten von rechtlichen und faktischen Stiefeltern gegenüber Stiefkindern findet demzu- folge de lege lata frühestens nach dem Ablauf einer gewissen Zeit statt. 715 716 VI. Schlussbetrachtung 349 Obschon Stiefeltern gegenüber Stiefkindern folglich deutlich mehr Rechte und Pflichten haben können, als man nach dem ersten Blick ins Gesetz vermuten würde, ist ihre Rechtsstellung in der Fortsetzungsfamilie derzeit mit viel Unsi- cherheit verbunden. Da sich der Umfang der persönlichen Rechte und Pflichten grösstenteils aus konkludent abgeschlossenen Verträgen und stillschweigend er- teilten Vollmachten ergibt, divergieren sie von Fortsetzungsfamilie zu Fortset- zungsfamilie. Der Bestand und die Höhe finanzieller Pflichten sind vor allem in faktischen Fortsetzungsfamilien unsicher, da die h.L. und das BGer – entgegen der im vorliegenden Werk vertretenen Auffassung – die analoge Anwendung von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern ablehnen. Vor diesem Hintergrund empfiehlt es sich de lege lata, die Rechte und Pflichten des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind in schriftlichen Stiefelternverträgen zu regeln und ihm gleichzeitig sowie ebenfalls in Schriftform die zu ihrer Wahrnehmung notwendigen Vollmach- ten zu erteilen. Reicht das ausnahmsweise nicht aus, um dem Stiefelter die not- wendigen Handlungsbefugnisse zu erteilen, kann es sich im Einzelfall rechtferti- gen, ihn darüber hinaus zum Beistand des Kindes zu ernennen. Da Stiefelternverträge in der Praxis selten abgeschlossen werden und die Errich- tung einer Beistandschaft für das Stiefkind an strenge Voraussetzungen geknüpft ist, vermögen diese Instrumente die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung nicht ausrei- chend abzusichern. Folglich besteht auf Seiten des Gesetzgebers Handlungsbe- darf. Diesem könnte er nachkommen, indem er eine Gleichstellung zwischen fak- tischen und rechtlichen Stiefeltern schaffen und damit die Diskriminierung fakti- scher Stiefkinder beseitigen würde. Gleichzeitig empfiehlt sich die Institutionali- sierung einer qualifizierten Stiefelternschaft, so dass Stiefeltern nach Ablauf von vier Jahren des Zusammenlebens mit dem Stiefkind ipso iure weitere Rechte und Pflichten gewährt bzw. auferlegt werden. Dadurch würden die derzeit in vielen Fortsetzungsfamilien gelebten Verhältnisse rechtlich abgesichert. Will der Gesetz- geber indes nicht nur eine Absicherung erreichen, sondern die juristische Bedeu- tung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung erweitern, empfiehlt sich als letzte Hand- lungsoption die Einführung des Instituts der elterlichen Verantwortung im ZGB. 717 718 3. Teil: Schlussbetrachtung 350 Dadurch würde Stiefeltern die Möglichkeit gegeben, nach dem Ablauf von vier Jahren gestützt auf eine Vereinbarung mit den sorgeberechtigten Eltern oder auf Antrag bei der zuständigen Behörde die elterliche Verantwortung für das Stiefkind zu übernehmen und damit dieselbe Rechtsstellung zu erhalten wie rechtliche El- tern. Um der Diversität der möglichen Stiefelter-Stiefkind-Beziehungen Rech- nung zu tragen, sollten alle drei Vorschläge parallel Eingang ins Gesetz finden. Dadurch würde das Kindeswohl de lege ferenda bestmöglich abgesichert, was das Ziel des Gesetzgebers sein muss. Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie akzentuiert sich die Notwendigkeit einer Gesetzesrevision. Das ZGB kennt de lege lata näm- lich keine einzige Bestimmung, die sich explizit mit der Reorganisation der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung nach Beendigung des Zusammenlebens befasst. Stattdessen gelten Stiefeltern im Streitfall familienrechtlich bloss als Dritte i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB, denen nur bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände und bei Kindeswohldienlichkeit ein Besuchsrecht mit dem Stiefkind zukommt. Letz- tere wird derzeit i.d.R. verneint, weshalb Stiefeltern nur selten gegen den Willen des obhutsberechtigten Elters ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind erhalten. Wird ihnen dieses ausnahmsweise zugesprochen oder können sie sich mit dem obhutsberechtigten Elter darüber einigen, stehen ihnen auch nachgemeinschaft- lich diverse von letzterem abgeleitete Rechte und Pflichten zu. Dabei gilt es wie- derum zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern zu unterscheiden: Bis zur Rechtskraft der Ehescheidung haben erstere ihre Ehegatten gestützt auf Art. 299 ZGB während der Besuchszeit weiterhin bei der Ausübung der elterlichen Sorge zu unterstützen und im Notfall zu vertreten. Danach stehen ihnen dieselben Pflich- ten gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB in der Funktion als Pflegeeltern zu. Für fak- tische Stiefeltern gilt Art. 300 Abs. 1 ZGB demgegenüber bereits ab Auflösung des gemeinsamen Haushalts, da die analoge Anwendung von Art. 299 ZGB ab diesem Zeitpunkt ein Ende findet. Gestützt auf die erwähnten Artikel dürfen Stief- 719 720 VI. Schlussbetrachtung 351 eltern während der Besuchszeit insbesondere den Aufenthaltsort des Kindes be- stimmen. Ferner haben sie das Kind unter Beachtung des Erziehungskonzepts des obhutsberechtigten Elters zu erziehen. Darüber hinaus sind sie befugt, diejenigen Entscheidungen in Vertretung des obhutsberechtigten Elters für das Stiefkind zu treffen, die während der Dauer der Besuchszeit üblicherweise anfallen. Letzteres trifft für die Zeit des Umgangsrechts wiederum eine Gehorsamspflicht gegenüber dem Stiefelter. Schliesslich schulden Stiefelter und Stiefkind einander im Zeit- raum der gemeinsamen Begegnungen unter direkter Anwendung von Art. 2 Abs. 1 ZGB und indirekter Applikabilität von Art. 272 ZGB Rücksicht und Achtung. Bleibt dem Stiefelter ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht hingegen ver- wehrt, verliert er mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfa- milie sämtliche persönlichen Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind. Da- mit einher geht ein Kontaktverlust, der für letzteres in allen Fällen, in denen der Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens als sozialer Elternteil wahrge- nommen wurde, mit viel Leid verbunden sein kann. In finanzieller Hinsicht hängen die stiefelterlichen Pflichten demgegenüber nur marginal vom Recht des Stiefelters auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind ab. Steht ihm ein solches zu, hat er sowohl in der Funktion als rechtlicher als auch als faktischer Stiefelter die Besuchskosten zu tragen. Hingegen kommt Art. 278 Abs. 2 ZGB nachgemeinschaftlich auf rechtliche Stiefeltern ungeachtet eines Be- suchsrechts zum Tragen, solange die Ehe mit dem obhutsberechtigten Elter nicht rechtskräftig geschieden ist. Den faktischen Stiefelter treffen ab Beendigung des Zusammenlebens schliesslich keinerlei indirekte Unterhaltspflichten gegenüber dem Stiefkind, und zwar selbst dann nicht, wenn ihm ein Umgangsrecht gewährt wird. Um die Aufrechterhaltung der sozialen Elter-Kind-Beziehung nachgemeinschaft- lich sicherzustellen, empfehlen sich de lege lata wiederum Stiefelternverträge. In einem persönlichen Stiefelternvertrag können das Besuchsrecht sowie dessen Mo- dalitäten geregelt werden. Weiter ist es ratsam, darin die darüber hinausgehenden 721 722 723 3. Teil: Schlussbetrachtung 352 Befugnisse des Stiefelters und deren Grenzen mittels Weisungen zu verschriftli- chen sowie dem Stiefelter die notwendigen Vollmachten zu erteilen. Ferner kann sich der Stiefelter in einem finanziellen Stiefelternvertrag nachgemeinschaftlich zu indirekten oder direkten Unterhaltszahlungen an das Stiefkind verpflichten und/oder dem obhutsberechtigten Elter zwecks Gewährleistung einer beständigen Umgebung für das Stiefkind ein Wohnrecht an der in seinem Eigentum stehenden Wohnung gewähren. Die letzten beiden Regelungen drängen sich vor allem nach der Trennung von Konkubinatspartnern auf. Da das Zustandekommen von Stiefelternverträgen im Zeitpunkt der Trennung der (Ex-)Ehegatten oder der Ex-Konkubinatspartner durch die damit einhergehende emotionale Ausnahmesituation erschwert ist, wäre eine Rechtsprechungsände- rung seitens des BGer de lege lata mehr als angezeigt. Nur wenn letzteres von der restriktiven Anwendungspraxis bezüglich Art. 274a Abs. 1 ZGB Abstand nehmen würde, hätten Stiefeltern nachgemeinschaftlich eine realistische Chance, um den Kontakt zum Stiefkind auch im Streitfall aufrechterhalten zu können. Da das BGer in einem erst kürzlich publizierten Entscheid seine restriktive Praxis bestätigt hat,1997 ist eine Rechtsprechungsänderung in naher Zukunft nicht zu er- warten. Entsprechend ist der Gesetzgeber in der Pflicht. Um die Aufrechterhal- tung der sozialen Eltern-Kind-Beziehung nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie zu gewährleisten, sollte er, neben der – zumin- dest partiellen – Beseitigung der Diskriminierung faktischer Stiefkinder, qualifi- zierten Stiefeltern ein eigenständiges, nicht als Ausnahme formuliertes, Besuchs- recht gewähren. Soll die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung demgegenüber nachge- meinschaftlich nicht nur durch ein Umgangsrecht aufrechterhalten, sondern dar- über hinaus gestärkt werden, ist die Beibehaltung der elterlichen Verantwortung des Stiefelters trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts bei gegebenen Vo- raussetzungen vonnöten. 1997 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 213 f.; bestätigt in BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1. 724 725 VI. Schlussbetrachtung 353 Eine Kombination aller drei Revisionsvorschläge erscheint wünschenswert. Auf diese Weise würden sämtliche Stiefelter-Stiefkind-Beziehungen, so unterschied- lich sie auch sein mögen, auch nachgemeinschaftlich vom künftigen Kindesrecht erfasst und geschützt. 2. Fazit und abschliessende Gedanken Abschliessend kann festgehalten werden, dass das Wohl von Stiefkindern unter Beachtung des aktuellen Kindesrechts und der derzeitigen Rechtsprechung zweit- rangig erscheint. Vorrangstellung geniessen in Fortsetzungsfamilien stattdessen die Rechte der rechtlichen Eltern. Sobald ein Konflikt zwischen letzteren bzw. dem obhutsberechtigten Elter und dem Stiefelter entflammt, wird dieser ungeach- tet seiner sozialpsychologischen Bedeutung für das Stiefkind und des Umfangs seines Engagements für dieses von den rechtlichen Eltern bzw. zugunsten dieser aus dem Leben des Stiefkindes verdrängt.1998 Damit wird dem Stiefkind und dem Stiefelter das Recht auf Fortsetzung ihrer Beziehung aktuell verwehrt. Berücksichtigt man die zunehmende gesellschaftliche Bedeutung von Fortset- zungsfamilien, erhellt, dass sowohl seitens der Gerichte und Behörden als auch seitens des Gesetzgebers dringend ein Umdenken notwendig ist. In der Praxis muss anerkannt werden, dass Kontinuität für Stiefkinder ebenso wichtig ist wie für rechtliche Kinder. Genauso wie ein Kontaktabbruch zu einem rechtlichen Elter nach der Trennung auf Erwachsenenebene zu vermeiden ist, gilt es die tragfähige soziale Elter-Kind-Beziehung trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie zu schützen. Das bedingt primär den Einbezug des Stiefkindes in Eheschutz- und Ehescheidungsverfahren der rechtlichen Fort- setzungsfamilie und damit die Ermittlung seiner Wünsche und Bedürfnisse mit- tels Anhörung. Sekundär ist eine extensivere Anwendung von Art. 274a Abs. 1 ZGB vonnöten, damit Stiefeltern auch im Streitfall eine reale Chance auf Fortset- zung der Beziehung mit dem Stiefkind nach Beendigung des Zusammenlebens 1998 Siehe JUNGO/KILDE, S. 1027. 726 727 728 729 3. Teil: Schlussbetrachtung 354 haben. Damit würde insbesondere faktischen Stiefeltern Anlass dazu gegeben, um den Gang zur KESB in Zukunft zu wagen. Der Gesetzgeber hat zwecks Gewährleistung des Kindeswohls von Stiefkindern demgegenüber die Rechtsstellung des Stiefelters schon während der Dauer des Zusammenlebens zu stärken. Dabei hat er jegliche sachlich nicht gerechtfertigte Unterscheidung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern und Stiefkindern zu beseitigen. Konsequenterweise muss er überdies dafür sorgen, dass die soziale Elter-Kind-Beziehung de lege ferenda nachgemeinschaftlich – wenn immer das den Bedürfnissen des Stiefkindes entspricht – aufrechterhalten werden kann. Im Sinne des Kindeswohls hat er folglich die schematische Vorrangstellung rechtli- cher Eltern gegenüber sozialen aufzugeben und die Erwachsenen – die dem Wohl des Kindes verpflichtet sind – zur Verantwortung für die gelebten Verhältnisse zu ziehen. Vor diesem Hintergrund bleibt zu hoffen, dass das Wohl von Stiefkindern alsbald in den Mittelpunkt der kindes- und familienrechtlichen Praxis sowie der Gesetz- gebung rückt und damit die im Titel der vorliegenden Arbeit gestellte Frage nach dem Recht auf Fortsetzung der Familie nicht nur theoretisch, sondern auch prak- tisch bejahend beantwortet werden kann. 730 731 3. Teil: Schlussbetrachtung 355 Anhang Fragebogen – Fortsetzungsfamilien im Recht, Dissertation Tanja Coskun- Ivanovic Teilnehmer: Ort: Zeit: Einleitung Der gesellschaftliche Wandel hat eine Vielzahl von verschiedensten Familienmo- dellen hervorgebracht. Im Fokus meiner Dissertation stehen Fortsetzungsfami- lien, die aufgrund der hohen Scheidungsrate in den letzten Jahrzehnten stark zu- genommen haben. Leben Kinder in diesen Familien, entwickelt sich zum rechtli- chen/faktischen Stiefelternteil häufig eine soziale Eltern-Kind-Beziehung. Dieser Bande wird im ZGB mangels Entstehung eines familienrechtlichen Statusverhält- nisses1999 kaum Beachtung geschenkt (Art. 278 Abs. 2, 274a und 299 ZGB). Des- sen ungeachtet übernehmen rechtliche/faktische Stiefeltern im Alltag häufig so- ziale Funktionen der Elternschaft. Vor diesem Hintergrund will ich in meiner Arbeit zum einen der Frage nachge- hen, welche Rechte und Pflichten zwischen rechtlichem/faktischem Stiefelternteil und dem/den Stiefkind(-ern) während der Dauer des gemeinsamen Haushalts ent- stehen können und wie diese de lege lata und de lege ferenda abgesichert werden könnten. Zum anderen befasse ich mich mit den rechtlichen Schwierigkeiten, die sich mit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie und damit mit der örtlichen Trennung des rechtlichen/faktischen Stiefelternteils vom 1999 Die Stiefkindadoption beleuchte ich im Rahmen meiner Dissertation nicht, zumal in diesem Fall die soziale und die rechtliche Beziehung in Einklang gebracht werden, wohingegen die rechtliche Beziehung zum leiblichen Elternteil ein Ende findet. Anhang 356 Stiefkind ergeben. Schliesslich widme ich mich zivilprozessualen Problemstel- lungen, die sich in Verfahren, an welchen Fortsetzungsfamilien bzw. einzelne Mitglieder beteiligt sind, stellen können. Obschon mir die Fragestellung äussert praxisrelevant zu sein scheint, habe ich im Rahmen meiner Literaturrecherche nur sehr wenige Urteile dazu gefunden. Des- halb ist die Durchführung der Interviews für die Ausarbeitung meiner Dissertation unabdingbar. Begriffliche Erläuterungen - Fortsetzungsfamilie: Neu zusammengefügte Familie, die nach einer Tren- nung und/oder Scheidung mit Kindern zusammenlebt.2000 - Rechtlicher Stiefelternteil: Person, die den rechtlichen Elternteil eines un- mündigen Kindes in Kenntnis des bestehenden Kindesverhältnisses geheira- tet hat.2001 - Faktischer Stiefelternteil: Person, die in Kenntnis um den Bestand eines Kin- desverhältnisses zu einem unmündigen Kind mit dem rechtlichen Elternteil lebt.2002 - Halbgeschwister: Kinder, die wissentlich nur von einem gemeinsamen El- ternteil abstammen2003 und sich erst aus der Fortsetzungsfamilie ergeben. 2000 LEY KATHARINA, Die neue Vielfalt familialer und alternativer Lebensformen, Verhältnisse – Ver- hinderungen – Perspektiven, in: Fleiner-Gerster Thomas/Gilliand Pierre/Lüscher Kurt (Hrsg.), Familien in der Schweiz, Familles en Suisse, Famiglie nella Svizzera, Freiburg 1991, S. 225 ff., S. 226; SCHULTHEIS FRANZ/BÖHMLER DANIELA, Einleitung: Fortsetzungsfamilien – ein Stief- kind der deutschsprachigen Familienforschung, in: Meulders-Klein Marie-Thérèse/Théry Irène (Hrsg.), Fortsetzungsfamilien, Neue familiale Lebensformen in pluridisziplinärer Betrachtung, Konstanz 1998, S. 7 ff., S. 8. 2001 Vgl. BOOS-HERSBERGER ASTRID, Die Stellung des Stiefelternteils im Kindsrecht bei Auflösung der Stieffamilie im amerikanischen und im schweizerischen Recht, Diss. Basel 2000, S. 32. 2002 Vgl. BOOS-HERSBERGER, S. 32. 2003 Duden, (besucht am: 23.04.2021); vgl. BK ZGB-BUCHER, Art. 20 N 32. Anhang 357 - Stiefgeschwister2004: Kinder verheirateter Eltern (Vater oder Mutter), die wis- sentlich von keinem gemeinsamen Elternteil abstammen und in einer Fortset- zungsfamilie zusammenleben.2005 Gliederung des Interviews In meiner Dissertation unterscheide ich die folgenden vier Situationen: A. Der rechtliche Stiefelternteil lebt mit dem rechtlichen Elternteil des Kindes zusammen. B. Der faktische Stiefelternteil lebt mit dem rechtlichen Elternteil des Kindes zusammen. C. Der rechtliche Stiefelternteil und der rechtliche Elternteil lösen den gemein- samen Haushalt auf. D. Der faktische Stiefelternteil und der rechtliche Elternteil lösen den gemeinsa- men Haushalt auf. Der Fragenkatalog ist folglich zweigeteilt (Teil 1: Situationen A und B; Teil 2: Situationen C und D), wobei es sich weitgehend um dieselben Fragen handelt. Mich interessiert zum einen, ob Sie in Ihrer Praxis schon Fälle hatten, in welchen es zu Problemen während des bestehenden Haushalts der Fortsetzungsfamilie kam (Teil 1: Situationen A und B). Zum anderen will ich wissen, ob und wenn ja, welche Themenbereiche nach der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie bei Ihrem Gericht/Ihrer Behörde strittig waren und wie sie gelöst wurden (Teil 2: Situationen C und D). 2004 Bei Stiefgeschwistern wird im Fragenkatalog wiederum zwischen rechtlichen und faktischen un- terschieden, wobei sich die Unterscheidung daraus ergibt, ob ein rechtlicher Elternteil mit dem Stiefelter verheiratet ist oder nicht. 2005 Duden, (besucht am: 23.04.2021); ZK PartG-GEISER, Art. 4 N 13. Anhang 358 Teil 1: Angaben zu Fällen während des Zusammenlebens der Fortsetzungs- familie A. Rechtliche Stiefelternschaft 1) Wie viele Fälle, in welchen es rechtliche Probleme während des bestehenden Haushalts mit dem rechtlichen Stiefelternteil gab, hatten Sie bisher zu beur- teilen? (Schätzung) 2) Wer hat diese Verfahren eingeleitet und wie? - Beistand vom Kind/KESB (Schätzung, Anteil in %): - Beistand eines Elternteils (Schätzung, Anteil in %): - Rechtlicher Stiefelternteil (Schätzung, Anteil in %): - Rechtlicher Elternteil (Schätzung, Anteil in %): - Kind (Schätzung, Anteil in %): - Andere Person (Schätzung, Anteil in %): 3) Was war dabei hauptsächlich strittig (Angaben in %)? a) Elterliche Sorge als solche2006: Wenn ja, wie häufig? b) Vertretungsrecht: Wenn ja, wie häufig? c) Entscheidungen im alltäglichen Bereich2007: Wenn ja, wie häufig? d) Aufenthaltsbestimmungsrecht: Wenn ja, wie häufig? e) Faktische Obhut: Wenn ja, wie häufig? f) Persönlicher Verkehr: 2006 Z.B. weil der rechtliche Elternteil, der mit dem Stiefelter eine Fortsetzungsfamilie gegründet hat, die Einmischung des anderen rechtlichen Elters verhindern wollte. 2007 Art. 301 Abs. 1bis lit. a ZGB. Anhang 359 Wenn ja, wie häufig? g) Informationspflicht und Auskunftsanspruch: Wenn ja, wie häufig? h) Unterhalt (alle Unterhaltsformen): Wenn ja, wie häufig? i) Name/Namensänderung: Wenn ja, wie häufig? j) Wegfall/Kürzung der Sozialhilfe: Wenn ja, wie häufig? k) Wegfall/Kürzung der Alimentenbevorschussung: Wenn ja, wie häufig? l) Wegfall/Kürzung der Prämienverbilligung: Wenn ja, wie häufig? m) Wegfall/Kürzung des Stipendienanspruchs: Wenn ja, wie häufig? n) Andere Streitpunkte: Wenn ja, welche und wie häufig? 4) Wurden die rechtlichen Stiefelternteile in die oben beschriebenen Ver- fahren miteinbezogen? 4.1) Wenn ja, weshalb, wie und wie häufig (Angabe in %)? 4.2) Wenn nein, weshalb nicht? 5) Haben Sie dem rechtlichen Stiefelternteil in diesen Fällen direkt/indi- rekt2008 Rechte zugesprochen oder Pflichten auferlegt? Wenn ja, welche? Wenn nein, weshalb nicht? 2008 Z.B. indem Sie dem Vater gegenüber den Kindern aus erster Ehe einen grösseren Unterhaltsbei- trag zugemutet haben, weil seine neue Ehefrau (rechtliche Stiefmutter) sehr gut verdient, was zur indirekten Pflicht der Stiefmutter und evtl. zur finanziellen Entlastung der Mutter führte. Anhang 360 5.1) Wenn ja, haben Sie direkte/indirekte Rechte und Pflichten unabhängig von Parteianträgen zugesprochen? 6) Wurden rechtliche Stiefkinder in die Verfahren miteinbezogen? 6.1) Wenn ja, weshalb, wie und wie häufig (Angabe in %)? 6.2) Wenn nein, weshalb nicht? 7) Wurden rechtliche Stiefgeschwister in die Verfahren miteinbezogen? 7.1) Wenn ja, weshalb, wie und wie häufig (Angabe in %)? 7.2) Wenn nein, weshalb nicht? 8) Wurden Halbgeschwister in die Verfahren miteinbezogen? 8.1) Wenn ja, weshalb, wie und wie häufig (Angabe in %)? 8.2) Wenn nein, weshalb nicht? 9) Welche rechtlichen Schwierigkeiten haben sich Ihnen in familienrechtli- chen Verfahren, in welche zusammenlebende Stieffamilien involviert waren, gestellt? 10) Was könnte man in der Praxis bei der praktischen Handhabung solcher Fälle anpassen, solange das Gesetz nicht geändert wird? 10.1) Befürworten Sie die vertragliche Regelung von Rechten und Pflichten zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind während der Dauer des Zu- sammenlebens? 10.2) Wenn nein, weshalb nicht? 10.3) Wenn ja, wie intensiv müsste die Beziehung zwischen rechtlichem Stief- elternteil und Stiefkind gewesen sein, damit sie vertraglich geregelt wer- den kann? Und wie würden Sie die erforderliche Intensität bestimmen? Welche Rechte und Pflichten sollten vertraglich geregelt werden? Anhang 361 11) Würden Sie als Gesetzgeber etwas anpassen und gegebenenfalls was? 12) Weitere Bemerkungen B. Faktische Stiefelternschaft Im Rahmen des Interviews werden dieselben Fragen wie bei Teil 1A auch in Be- zug auf faktische Stiefelternverhältnisse diskutiert und abgehandelt. Teil 2: Angaben zu Fällen nach der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie C. Rechtliche Stiefelternschaft Im Rahmen des Interviews werden dieselben Fragen wie unter Teil A diskutiert und abgehandelt. Hinzu kommen die folgenden Fragen: 10.1) Befürworten Sie die Festsetzung eines Rechts auf persönlichen Verkehr zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung der Fort- setzungsfamilie? 10.2) Wenn ja, unter welchen Umständen? Wenn nein, weshalb nicht? 10.3) Befürworten Sie die Regelung weiterer Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung der rechtlichen Fortsetzungsfa- milie? Wenn ja, welche Rechte und Pflichten? Wenn nein, weshalb nicht? D. Faktische Stiefelternschaft Im Rahmen des Interviews werden dieselben Fragen wie bei Teil 2C auch in Be- zug auf faktische Stiefelternverhältnisse diskutiert und abgehandelt. Anhang 362 Sachregister 363 Sachregister Die Verweise beziehen sich auf Seiten. A Alimentenbevorschussung 127 f., 134, 289 f. Aufenthaltsort: - Begriff 65; - Bestimmungsrecht 66 f.; - Entzug Bestimmungsrecht 251 f.; - Rechtsfolgen unberechtigter Verlegung 68, 70 Aussereheliche Lebensgemeinschaft Siehe Konkubinat B Besuchsrecht: - ausserordentliche Umstände 219 f., 227; - detaillierte Vereinbarung 306 f.; - Entscheidbefugnis 299; - flexible Grundsatzvereinbarung 305; - grobe Ausgestaltung 305 f.; - Kindeswohldienlichkeit 220 ff., 227 f.; - Koordinationsbedarf 92 f.; - Kostenübernahme 269 f.; - mit jugendlichem Stiefkind 224 f.; - mit Stiefkind im (Vor-) Kindergartenalter 225 f.; - mit Stiefkind im Grundschulalter 225; - Schranken 89 f., 91; - Zusammenhang mit Informationsrecht 93 f., 255 ff.; - zwischen Stiefgeschwistern 228 f. Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind: - Beziehungsgeflecht in der Fortsetzungsfamilie 99 f., 102, 259 f.; - Beziehungsverläufe 35; - Einfluss Eheschluss 200; - Einfluss Erziehung 246; - Kontaktverlust 216; - Verfestigung der Beziehung 5 Bürgerrecht: - erleichterte Einbürgerung 125, 267 f.; - Erwerb 123 f.; - Verlust 267 E Eheähnliche Gemeinschaft Siehe qualifiziertes Konkubinat einfache Gesellschaft 279 f., 286 Elterliche Sorge: - Inhalt 35 f.; - Rechtsnatur 36; - Umfang Vertretungszugänglichkeit 42 f. Elternschaft: - Rechtliche Eltern 18; - Rechtliche Mutter 18; - Rechtlicher Vater 18; - Soziale Eltern 19; - Stiefelter 16 Elternverantwortung: - Begriff 207; - Entstehung 209; - möglicher Inhalt 207 f., 339 f.; - nachgemeinschaftlich 338 ff.; - Problemfelder 210 f.; - Voraussetzungen 208 f. Elternvereinbarung: - Bindungswirkung 316 ff. Entschädigungsanspruch des Stiefelters: - i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB 152 f., 161 f., 275 f., 285 f. Entscheidbefugnis: - alltägliche Entscheidungen 57; - dringliche Entscheidungen 58; - Einfluss faktischer Stiefeltern 61 f., 240; - Einfluss rechtlicher Stiefeltern 58 ff., 238 ff.; - Rechtsfolgen vollmachtloses Handeln Stiefelter 60; - Umfang 56; - während Besuchszeit 238 ff., 245 Entziehen des Stiefkindes 242 Erziehung: - Begriff 72; - Strafbarkeit bei Vernachlässigung 73, 74 f., 246 Sachregister Anhang 364 F Familie: - Begriff 11 f.; - Einelternfamilie 288; - Fortsetzungsfamilie 15 ff., 83 f.; - Kernfamilie 12 Familienname: - Begriff 111; - Einfluss rechtlicher Stiefeltern 112 f.; - Einluss faktischer Stiefeltern 113 f.; - Wahl durch rechtliche Eltern 111 f. Familiennamensänderung: - Anhörungsrecht des Stiefelters 121 f.; - Anpassung Rechtsprechung 117 ff.; - Erfolgsaussichten 119 f.; - Legitimation zur Gesuchseinreichung 116, 120; - rückgängig machen 265 f.; - Voraussetzungen 115 Familienwohnung: - Zuteilung 252 ff. Familienzulagen 129, 135, 289, 292 G Gehorsamspflicht: - Inhalt 62; - Schranken 62 Geschwister: - Halbgeschwister 16; - Stiefgeschwister 16 H Hausgewalt des Stiefelters: - im Kontext der Erziehungspflicht 74, 75; - im Kontext der Gehorsamspflicht 64, 241; - nach Beendigung Zusammenleben 238 f., 245 f.; - während Zusammenleben 40, 47 Haushalt Fortsetzungsfamilie: - Aufnahmepflicht Stiefkind 68, 84, 87 f. I Informations- und Auskunftsrecht: - besondere Ereignisse 93; - Missbrauch 258; - wichtige Entscheidungen 93 Interview 22 ff. K Kindesvermögen: - Auswirkung auf stiefelterliche Beistandspflicht 80 f.; - Inhalt und Erwerb 78; - Verhältnis zur elterlichen Unterhaltspflicht 137 f.; - Verwaltung durch Dritte 78, 248; - Verwaltungspflicht rechtlicher Eltern 77 f. Kindeswohl: - Begriff 19; - Gefährdung nach Auflösung Haushalt 251 f.; - Gefährdung zufolge Meinungsverschiedenheit 41; - Gefährdung zufolge Nichtakzeptanz Vollmacht 194; - Gefährdung zufolge Unentschlossenheit 42 Konkubinat: - Begriff 13 f.; - einfaches Konkubinat 130; - gefestigtes Konkubinat 130, 132; - qualifiziertes Konkubinat 13 f. O Obhut: - alternierende 82; - faktische 232, 252, 297, 310; - Zuteilung 83, 249 f. Obhutsvertrag: - Aufhebung 249; - nachgemeinschaftlich 310; - Parteistellung rechtlicher Eltern 173 f.; - während der Dauer des Zusammenlebens 84 f., 87 f., 183 P Pflegeelternschaft: - Anhörungsrecht 257; - Auskunftsanspruch 257 f.; - Begriff 232; - direktes Vertretungsrecht 236; - Loyalitätspflicht 261 f.; Sachregister 365 - Vertretungsrecht 232 f. Pflegevertrag: - zwischen sorgeberechtigten Eltern und Stiefelter 250 f. Prämienverbilligung 128, 134, 288, 291 Q Qualifizierte Stiefelternschaft: - Entstehung 203 ff.; - möglicher Inhalt 202 f., 334 ff.; - Opting-out 204 f. R Religiöse Erziehung: - Anhörung und Information 247; - stiefelterliche Bekehrungsversuche 77; - Verfügungsbefugnis rechtlicher Eltern 76, 247 S Sozialhilfe 128, 131, 288, 290; - Entschädigung Haushaltsführung 131; - Konkubinatsbeitrag 132 f. Sozialhilfequote: - Alleinerziehende 126 Stiefelter als Vormund 36 ff., 85, 109, 230 stiefelterliche Beistandspflicht: - analoge Anwendung auf faktische Stiefeltern 45 ff., 155 ff., 277; - Auswirkung von Kindesvermögen 80 f., 248 f.; - Ende 231, 275; - i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB 139, 147 ff.; - i.S.v. Art. 299 ZGB 38 ff.; - relative Subsidiarität 147; - Umfang finanzielle 150 ff., 273 f.; - Unterstützung bei Erziehung 38; - Vertretungsrecht 40 ff., 248; - wirtschaftliche Zumutbarkeit 148 f. Stiefelternvertrag: - Anwendbarkeit Gesellschaftsrecht 168 f.; - Anwendbarkeit Schenkungsrecht 169; - Begriff 167 f.; - Bewilligungspflicht 177, 302; - Dauerschuldverhältnis 171; - Einschränkung Alleinentscheidungsbefugnis 182 f., 309; - Formerfordernisse 176 f.; - Konventionalstrafen 189, 320 f.; - Weisungen 181, 307 f. Stipendienanspruch 129, 134, 291 U Unterhalt: - Barunterhalt 136 f.; - Betreuungsunterhalt 137, 141 f.; - Betreuungsunterhalt vs. eheliche Unterhaltspflicht 142 ff.; - Dahinfallen nachehelicher 154; - Erhöhung Barunterhalt 272; - gebührende 136; - Herabsetzung Barunterhalt 141; - Naturalunterhalt 136, 269; - Sistierung nachehelicher 154 Unterhaltsvertrag: - Anpassungsklausel 185, 312; - Bedingungen 184; - Befristungen 184 f.; - Vertrag zugunsten Dritter 184 V Vertrauenshaftung: - Voraussetzungen 281 f.; - zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind 283 f.; - zwischen Konkubinatspartnern 282 f. Vertretung durch das Stiefkind: 54 ff. Vertretungsrecht: - Inhalt und Reichweite 47 ff., 235 f.; - Verhältnis zu Art. 299 ZGB 50 ff.; - Verhältnis zur Geschäftsführung ohne Auftrag 53, 235; - Verhältnis zur rechtsgeschäftlichen Bevollmächtigung 51 f. Vollmacht: - Aufgabenteilung 43 f., 95; - Generalvollmacht 181, 308 f.; - Niederlegung 190; - Überschreitung 188; - Widerruf 190 Vorname: - Begriff 107; - Einfluss faktischer Stiefeltern 109 f.; - Einfluss rechtlicher Stiefeltern 107 ff.; Sachregister Anhang 366 - Wahl durch rechtliche Eltern 106 Z Zulässigkeit: - Besuchsrechtsvereinbarungen 295; - persönliche Stiefelternverträge 165 ff.; - Übertragung Mietvertrag 296; - Unterhaltsvereinbarungen 164 f., 294; - Wohnrecht 296