Der Artikel 19 des Betäubungsmittelgesetzes in der Fassung vom 20. März 2008: Ein kritischer Vergleich zwischen dem alten und dem neuen Recht Masterarbeit im Rahmen des Kurses MAS Forensics 2 Abgabetermin: 15. Mai 2009 Vorgelegt von: Betreut von: lic.iur. Marcel Keller Dr. Thomas Hansjakob Untersuchungsrichter in Weinfelden Erster Staatsanwalt des Kantons St.Gallen Die Revision von Art. 19 BetmG I Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis I Literaturverzeichnis III Materialen VIII Abkürzungsverzeichnis X Kurzfassung XIV I. Die Entwicklung der Strafbestimmungen des Bestäubungsmittelrechts bis zur Fassung vom 1. August 1975 1 A. Auf dem Weg zum ersten Betäubungsmittelgesetz von 1924 1 B. Das zweite Betäubungsmittelgesetz von 1951, die Revision von 1968 und das Einheitsabkommen von 1961/1972 2 C. Die Revision von 1975 3 1. Der Entwurf gemäss Botschaft 1973 3 2. Die Revision von 1975 5 D. Die Auswirkungen der Revision von 1975 6 1. Betreffend Art. 19 Ziff. 1 6 2. Betreffend Art. 19 Ziff. 2 7 a. Die schweren Fälle im allgemeinen 7 b. Der mengenmässig schwere Fall 8 c. Die bandenmässig verübten Delikte 9 d. Die gewerbsmässig verübten Delikte 9 II. Die gescheitere Revision von 2001/2004 10 A. Die allgemeinen Ziele der Revision 2001/2004 10 B. Die gescheiterte Revision der Strafbestimmungen 2001/2004 12 1. Ausgangslage 12 2. Die Ziele der Revision 2001/2004 in strafrechtlicher Hinsicht 13 a. Der Entwurf 2001 13 b. Einzelne Bemerkungen zu den Strafartikeln des Entwurfs 2001 15 aa. Anbau von Hanf zur Betäubungsmittelgewinnung 15 bb. Öffentliche Aufforderung zum Betäubungsmittelkonsum 15 cc. Zum schweren Fall im allgemeinen 15 dd. Der ehemals mengenmässig schwere Fall 16 ee. Der bandenmässig begangene schwere Fall 16 ff. Fakultative Strafmilderung hinsichtlich des Anstaltentreffens 16 gg. Fakultative Strafmilderung für Drogensucht bei qualifizierten Fällen 17 hh. Aufhebung der Strafbarkeit der fahrlässigen Widerhandlung 17 ii. Einführung eines Jugendschutzartikels 18 jj. Strafbarkeit des Betäubungsmittelkonsums 18 kk. Straflosigkeit des Cannabiskonsums und der Vorbereitungshandlungen 19 ll. Konsumlegalisierung und kontrollierter Cannabishandel 20 mm. Straflosigkeit des Betäubungsmittelkonsums 20 nn. Kontrollierter Cannabishandel 21 oo. Aufhebung der versuchten Anstiftung zum Drogenkonsum 21 3. Resultat der parlamentarischen Debatten 22 Die Revision von Art. 19 BetmG II III. Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes in der Fassung vom 20. März 2008 24 A. Der Gesetzesentwurf 2006 24 1. Ziele und Schwerpunkte der Revision 2006 24 2. Allgemeine Bemerkungen zu den Strafartikeln des Entwurfs 2006 25 a. Gestrichener Artikel 19 Ziff. 1 al. 1 i.V.m. E-Art. 8 Abs. 1 lit. d nBetmG/zur Betäubungsmittelgewinnung 25 b. E-Art. 19 Abs. 1 lit. f nBetmG/öffentliche Aufforderung zum Betäubungsmittelkonsum 26 c. Eine neue Variante des schweren Falls: E-Art. 19 Abs. 2 lit. d nBetmG 26 d. Die fakultativen Strafmilderungsgründe nach E-Art. 19 Abs. 3 nBetmG 26 e. Aufhebung des Fahrlässigkeitstatbestands nach Art. 19 Ziff. 3 26 f. Der Jugendschutzartikel von E-Art. 19 a1 nBetmG 26 g. Straflosigkeit der Vorbereitungshandlungen und der Abgabe bei Geringfügigkeit nach E-Art. 19b nBetmG 27 h. Versuchte und vollendete Anstiftung zum Drogenkonsum 27 B. Die neuen Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzesgemäss der Fassung vom 20. März 2008 27 1. Die parlamentarische Debatte 27 a. Im Nationalrat 27 b. Im Ständerat 28 c. Schluss- und Volksabstimmung 28 2. Die neuen Strafbestimmungen im Einzelnen 28 a. Der Grundtatbestand: Art. 19 Abs. 1 nBetmG 29 b. Die Qualifizierten Fälle: Art. 19 Abs. 2 nBetmG 29 aa. Allgemein 29 bb. Der ehemals (?) mengenmässig schwere Fall 30 cc. Der Verkauf in Ausbildungsstätten 31 c. Die Strafmilderungsgründe nach Art. 19 Abs. 3 nBetmG 32 aa. Beim Anstaltentreffen 32 bb. Beim süchtigen Dealer 32 d. Die fehlende Strafbarkeit des fahrlässigen Handelns gemäss Art. 19 Ziff. 3 32 e. Der Jugendschutzartikel nach Art. 19bis nBetmG/ Art. 136 nStGB 32 f. Die straflosen Vorbereitungshandlungen etc. nach Art. 19b nBetmG 33 g. Die unveränderten Art. 19a und 19c nBetmG 33 Erklärung 34 Die Revision von Art. 19 BetmG III Literaturverzeichnis ALBRECHT PETER, Die strafrechtliche Beurteilung der Drogenkonsumenten (Bemerkun- gen zur Auslegung des Art. 19a Ziff. 1 BetmG), in: BJM 1983, S. 217 ff. (zit. ALB- RECHT, BJM 1983) DERS., Irrweg im Kampf gegen den Drogenhandel, in: plädoyer 1983, S. 7 f. (zit. ALB- RECHT, plädoyer 1983) DERS., Die Grenzen des Strafrechts im Bereiche der Drogenpolitik, in: Reformatio 1989, S. 254 ff. (zit. ALBRECHT, Reformatio) DERS., Die Mitverantwortung der Strafjustiz, in: plädoyer 1990, S. 26 ff. (zit. ALB- RECHT, plädoyer 1990) DERS., Das Haschisch-Urteil des Bundesgerichts wird Folge haben, in: plädoyer 1992, S. 28 f. (zit. ALBRECHT, plädoyer 1992) DERS., Die „schweren Fälle“ gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG beim Handel mit He- roin, in: ZStrR 111 (1993), S. 138 ff. (zit. ALBRECHT, ZStrR 1993) DERS., Strafgesetze als Hindernis einer sinnvollen Drogenpolitik?, in: AJP 5/94, S. 565 ff. (zit. ALBRECHT, AJP 1994) DERS., Die strafrechtlichen Sanktionen unter dem Druck der Betäubungsmitteldelin- quenz, in: Festschrift für Jörg Rehberg zum 65. Geburtstag, herausgegeben von Andreas Donatsch und Niklaus Schmid, Zürich 1996, S. 11 ff. (zit. ALBRECHT, FS Rehberg) DERS., Die Rechtsprechung zum Betäubungsmittelgesetz unter dem Einfluss der Dro- genpolitik, in: BBD, S. 183 ff. (zit. BBD-ALBRECHT) DERS., Der Verkauf von sog. „Duftkissen“-eine strafbare Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz? in: SJZ 95 (1999), S. 496 ff. (zit. ALBRECHT, Duftkissen) DERS., Strafbarer Verkauf von Hanfprodukten? in: AJP 5/2001, S. 599 ff. (zit. ALB- RECHT, Hanfprodukte) DERS., Richterliche Drogenpolitik auf der Grundlage des Lebensmittelgesetzes? in: AJP 5/2002, S. 597 ff. (zit. ALBRECHT, LMG) DERS., Drogenjustiz: Die Gerichte haben versagt, in: plädoyer 2004, S. 28 ff. (zit. ALB- RECHT, plädoyer 2004) DERS., Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes (Art. 19-28 BetmG), in: Schubarth Martin (Hrsg.): Stämpflis Handkommentar, 2. Aufl., Bern 2007 (zit. ALB- RECHT, Kommentar) DERS., Staatlich verordnete Abstinenz ist illiberal, in: NZZ vom 17. Oktober 2008, S. 15 (zit. ALBRECHT, NZZ) Die Revision von Art. 19 BetmG IV DERS., Die Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG, in: Jusletter vom 2. März 2009 (zit. ALBRECHT, Jusletter) BAUMGARTNER HANS/JANN-CORRODI DIETER, Drogen und Strafjustiz im Kanton Zü- rich-Ein Beitrag zur schweizerischen Betäubungsmittelpraxis, in: Kriminalistik 3/89, S. 186 ff. Bauhofer Stefan/Bolle Pierre-Henri/Dittmann Volker (Hrsg.), Drogenpolitik-Beharrung oder Wende, Reihe Kriminologie-Band 15, Chur/Zürich 1997 (zit. BBD-VERFASSER) BERNASCONI DANILO, Ökonomische Ansätze zur Ausgestaltung der Drogenpolitik in der Schweiz, Diss. St.Gallen 1993 BERTSCHI MARCEL, Strafloser Konsum von Betäubungsmitteln?, in: SJZ 68 (1972), S. 369 ff. FINGERHUTH THOMAS/TSCHURR CHRISTOF, BetmG-Kommentar, Zürich 2007 HANSJAKOB THOMAS, Zur Strafzumessung in Betäubungsmittel-Straffällen, in: SJZ 90 (1994), S. 57 ff. (zit. HANSJAKOB, SJZ 1994) DERS., Erste Erfahrungen mit BGE 119 IV 186 (Reinheitsgrad von Drogen), in: AJP 11/94, S. 1478 ff. (zit. HANSJAKOB, AJP 1994) DERS., Hanfshops-Gesundheitszentren oder Drogenumschlagplätze? Hanfsäcklein, Hanftaler, Hanftee und Hanfsamen als Gegenstand der Strafverfolgung, in: Kriminalis- tik 4/99, S. 273 ff. (zit. HANSJAKOB, Hanfshops) DERS., Duftkissen, Hanfsamen, Psilocybinpilze-Betäubungsmittel oder nicht? in: SJZ 96 (2000), S. 23 f. (zit. HANSJAKOB, Duftkissen) DERS., Jugendschutz wird nicht geschwächt, in: NZZ vom 7. November 2008, S. 16 (zit. HANSJAKOB, NZZ) HUBER CHRISTIAN, Betäubungsmittel vom Typ Cannabis-strafrechtliche Probleme und gesetzgeberische Aspekte, Diss. Zürich 1973 HUG-BEELI GUSTAV, Betäubungsmitteldelikte, Literatur und Rechtsprechung, Ein Handbuch für die Praxis, Zürich 1983 (zit. HUG-BEELI, Rechtsprechung I) DERS., Betäubungsmitteldelikte 1983-1991, Literatur und Rechtsprechung, Ein Hand- buch für die Praxis, Zürich 1992 (zit. HUG-BEELI, Rechtsprechung II) DERS., Handbuch der Drogenpolitik-Tatsachen, Meinungen, Analysen, Lösungsvor- schläge, Bern 1995 (zit. HUG-BEELI, Handbuch) DERS., Rechtsprechung zu den Betäubungsmitteldelikten seit 1991, Lachen SZ/St.Gallen 1997 (zit. HUG-BEELI, Rechtsprechung III) Die Revision von Art. 19 BetmG V DERS., Tendenzen der Rechtsprechung bei Betäubungsmitteldelikten, in: ZStrR 115 (1997), S. 249 ff. (zit. HUG-BEELI, ZStrR 1997) DERS., Der Jugendschutz würde erheblich geschwächt, in: NZZ vom 17. Oktober 2008, S. 15 (zit. HUG-BEELI, NZZ) JENNY GUIDO, Die schweizerische Betäubungsmittel-Gesetzgebung in ihrer Entwick- lung-Ein Überblick anhand der internationalen Betäubungsmittelkontrolle, in: Kind Hans/Lichtensteiger Walter/Weiss Irma (Hrsg.), Drogenprobleme aus psychiatrischer, pharmakologischer und juristischer Sicht, Beihefte zur Zeitschrift für Schweizerisches Recht, Basel 1982, S. 97 ff. (zit. JENNY, ZSR 1982) DERS., Weichenstellungen in der Drogenpolitik, in: BBD, S. 293 ff. (zit. BBD-JENNY) JOSET PIERRE, Drogenknast-Die Verbindung von Kriminalität und Therapie?, in: ZStrR 100 (1983), S. 187 ff. (zit. JOSET, Drogenknast) DERS., Drogenpolitik durch Gesetz und Strafe?, in: ZStrR 101 (1984), S. 152 ff. (zit. JOSET, Drogenpolitik) DERS./ALBRECHT PETER, Entwurf einer liberalen Drogenpolitik: Die Revision des Be- täubungsmittelgesetzes, in: ZSR I 105 (1986), S. 243 ff. DERS., Drogenpolitik: Status quo und Reformansätze, in: plädoyer 1991, S. 44 ff. (zit. JOSET, plädoyer 1991) KILLIAS MARTIN, Zum Jugendschutz im künftigen Drogenstrafrecht. Zugleich ein Bei- trag zur (Un-) Wirksamkeit von gesetzlichen Verboten, in: Festschrift für Stefan Trech- sel zum 65. Geburtstag, herausgegeben von Andreas Donatsch, Marc Forster und Chris- tian Schwarzenegger, Zürich 2002, S. 393 ff. LANDMANN VALENTIN N. J., Verbrechen als Markt-Zur Ökonomie der Halbwelt und der Unterwelt, Zürich 2006. LAUTERBURG GRETA, Wird Drogenkonsum straflos?, in: plädoyer 1985, S. 5 f. LEUENBERGER MORITZ, Das revidierte Betäubungsmittelgesetz, Konsequenzen für die Rechtsprechung gegenüber Drogenkonsumenten, in: SJZ 72 (1976), S. 23 f. LÜTHI WERNER, Strafbestimmungen betreffend Betäubungsmittel, in: ZStrR 67 (1952), S. 474 ff. MEROTTO PATRIZIA, Die schweizerische Drogenpolitik: Gestern, heute, morgen-mit einer vergleichenden Darstellung der Drogenpolitik Deutschlands, der Niederlande und Grossbritanniens, Diss. Zürich 1999 MÖRIKOFER-ZWEZ STÉPHANIE, Eine künftige Drogenpolitik unter regional- und gesund- heitspolitischen Prämissen, in: BBD, S. 279 ff. Die Revision von Art. 19 BetmG VI NIGGLI MARCEL-ALEXANDER, Art. 19 Ziff. 2 Betäubungsmittelgesetz-qualifizierte Wi- derhandlung, in: AJP 3/1995, S. 374 ff. Ders./Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar zum Strafrecht, 2. Aufl., Basel 2007 (zit. BSK-BEARBEITER) OMLIN ESTHER, Inverkehrbringen der Hanfpflanze. Art. 19 Ziff. 1 BetmG, in: AJP 8/2000, S. 1042 ff. Saner Luc (Hrsg.), Auf dem Weg zu einer neuen Drogenpolitik, Basel/Genf/München 1998 SCHILD JÖRG, Setzung von Prioritäten in der Drogenpolitik aus der Sicht des Politikers, in: BBD, S. 199 ff. SCHMID NIKLAUS, Ist Drogenhandel zur Finanzierung des Eigenkonsums nach Art. 19a des revidierten Betäubungsmittelgesetzes strafbar?, in: SJZ 72 (1976), S. 91 ff. SCHULTZ HANS, Die strafrechtliche Behandlung der Betäubungsmittel, in: SJZ 68 (1972), S. 229 ff. (zit. SCHULTZ, strafrechtliche Behandlung I) DERS., Nochmals: Zur strafrechtlichen Behandlung der Betäubungsmittel, in: SJZ 69 (1973), S. 65 ff. (zit. SCHULTZ, strafrechtliche Behandlung II) DERS., Die Revision des Betäubungsmittelgesetzes 1974: Gründe, Ergebnisse, Auswir- kungen, in: ZStrR 113 (1995), S. 273 ff. (zit. SCHULTZ, ZStrR 1995) DERS., Strafbarkeit des Konsumenten von Betäubungsmitteln? in: BBD, S. 21 ff. (zit. BBD-SCHULTZ) SCHÜTZ ALFRED, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmit- tel vom 3. Oktober 1951 in der Fassung vom 20. März 1975, Diss. Zürich 1980 STAUB PETER, Zur Auslegung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a Betäubungsmittelgesetz, in: ZBJV 120 (1984), S. 562 ff. STÄMPFLI FRANZ, Das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel, in: SJZ 22 (1926), S. 193 ff. THOMMEN DIETER, Die Behandlung Drogenabhängiger-Alternativen zur traditionellen juristischen Sicht des Drogenproblems, Diss. Basel 1984 TRECHSEL STEFAN et. al., Schweizerisches Strafgesetzbuch-Praxiskommentar, Zü- rich/St.Gallen 2008 (zit. TRECHSEL/BEARBEITER) VAUCHER STEVE/BAARLI BRIT, Drogen und Strafrecht-Verzeigungen und Verurteilun- gen wegen Straftaten gegen das Betäubungsmittelgesetz, 1990-2001, herausgegeben vom Bundesamt für Statistik, Neuenburg 2003 Die Revision von Art. 19 BetmG VII VONARBURG JOSEF, Neues zum Drogenkonsum, in: SJZ 69 (1973), S. 68 f. WEISS IRMA, Zur Anwendung der Strafbestimmungen des revidierten Betäubungsmit- telgesetzes, in: ZStrR 95 (1978), S. 191 ff. (zit. WEISS, ZStrR 1978) DIES., Betrachtungen zur Rauschgiftkriminalität, in: SJZ 76 (1980), S. 205 ff. und S. 225 ff. (zit. WEISS, SJZ 1980) DIES., Die schweizerische Betäubungsmittel-Gesetzgebung in ihrer Entwicklung-Ein Überblick anhand der internationalen Betäubungsmittelkontrolle, in: Kind Hans/Lichtensteiger Walter/Weiss Irma (Hrsg.), Drogenprobleme aus psychiatrischer, pharmakologischer und juristischer Sicht, Beihefte zur Zeitschrift für Schweizerisches Recht, Basel 1982, S. 63 ff. (zit. WEISS, ZSR 1982) WEISSENBERGER PHILIPPE, Unentgeltliche Abgabe von Betäubungsmitteln zur Ermögli- chung des gleichzeitigen und gemeinsamen Konsums, Art. 19b BetmG; Mengenermitt- lung und Mehrfachtaten, in: AJP 3/99, S. 353 ff. (zit. WEISSENBERGER, BetmG 19b) DERS., Zum subjektiven Tatbestand beim Handel mit Hanf in Marihuanaqualität, in: recht 2000, S. 231 ff. (zit. WEISSENBERGER, Hanf) ZOLLIKOFER ROLF, Die eidg. Betäubungsmittelgesetzgebung, Diss. Zürich 1932 Die Revision von Art. 19 BetmG VIII Materialien Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 8. Februar 1924 betreffend die Genehmigung des internationalen Opiumabkommens, in: BBl 1924 I S. 197 ff. (zit. Botschaft Opiumabkommen) Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesge- setzes über Betäubungsmittel vom 12. Februar 1924, in: BBl 1924 I S. 279 ff. (zit. Bot- schaft 1924) Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Revision des Bundesge- setzes betreffend Betäubungsmittel vom 9. April 1951, in: BBl 1951 I S. 829 ff. (zit. Botschaft 1951) Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über den Beitritt der Schweiz zu verschiedenen internationalen Abkommen über die Betäubungsmittel vom 23. Juli 1952, in: BBl 1952 II S. 553 ff. (zit. Botschaft internationale Abkommen) Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesge- setzes über die Änderung des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 20. März 1968, in: BBl 1968 I S. 737 ff. (zit. Botschaft 1968) Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Genehmigung des Ein- heits-Übereinkommens über die Betäubungsmittel vom 20. März 1968, in: BBl 1968 I S. 757 ff. (zit. Botschaft Einheitsübereinkommen) Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 9. Mai 1973, in: BBl 1973 I S. 1348 ff. (zit. Botschaft 1973) Botschaft über den Beitritt der Schweiz zu zwei internationalen Betäubungsmittel- Übereinkommen sowie zur Änderung des Betäubungsmittelgesetzes vom 22. Juni 1994, in: BBl 1994 III S. 1273 ff. (zit. Botschaft 1994) Botschaft betreffend das Übereinkommen von 1988 gegen den unerlaubten Verkehr mit Betäubungsmitteln und psychotropen Stoffen vom 29. November 1995, in: BBl 1995 I S. 609 ff. (zit. Botschaft 1995) Bericht der Expertenkommission für die Revision des Betäubungsmittelgesetzes vom 3. Oktober 1951 an die Vorsteherin des Eidgenössischen Departements des Innern, Bern 1996 Cannabisbericht der Eidgenössischen Kommission für Drogenfragen EDKF, Mai 1999 Botschaft über die Änderdung des Betäubungsmittelgesetzes vom 9. März 2001, BBl 2001, S. 3715 ff. (zit. Botschaft 2001) Die Revision von Art. 19 BetmG IX Zur neueren Geschichte der psychoaktiven Substanzen, Bericht zuhanden der Eidgenös- sischen Kommission für Drogenfragen (EKDF), verfasst von Christoph Maria Merki, Februar 2002 Parlamentarische Initiative-Teilrevision des Betäubungsmittelgesetzes-Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 4. Mai 2006, BBl 2006, S. 8573 ff. (zit. Botschaft 2006) Parlamentarische Initiative-Teilrevision des Betäubungsmittelgesetzes-Bericht vom 4. Mai 2006 der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates- Stellungnahme des Bundesrates vom 29. September 2006, BBl 2006, S. 8645 ff. (zit. Stellungnahme BR 2006) Die Drogenpolitik der Schweiz-Drittes Massnahmenpaket des Bundes zur Verminde- rung der Drogenprobleme (MaPaDro III) 2006-2011, herausgegeben vom Bundesamt für Gesundheit, August 2006 Cannabis 2008, Update zum Cannabisbericht 1999 der Eidgenössischen Kommission für Drogenfragen-EKDF, Oktober 2008 Die Revision von Art. 19 BetmG X Abkürzungsverzeichnis a.A. anderer Ansicht a.a.O. am angegebenen Ort AB amtliches Bulletin (AB Jahreszahl S Seite= AB des StR; AB Jahreszahl N Seite=AB des NR) Abs. Absatz AJP Aktuelle juristische Praxis (Zü- rich/St.Gallen) al. Alinea a.M. anderer Meinung Art. Artikel AS Amtliche Sammlung des Bundesrechts AT allgemeiner Teil Aufl. Auflage BAG Bundesamt für Gesundheit BBD Bauhofer Stefan / Bolle Pierre-Henri / Ditt- mann Volker (Hrsg.), Drogenpolitik- Beharrung oder Wende, Reihe Kriminolo- gie-Band 15, Chur/Zürich 1997 BBl Bundesblatt BetmG Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe vom 3. Okto- ber 1951, SR 812.121 BGE Bundesgerichtsentscheid BGer Bundesgericht BJM Basler Juristische Mitteilungen (Basel) BR Bundesrat BSK Basler Kommentar Die Revision von Art. 19 BetmG XI Bst. Buchstabe BV Bundesverfassung vom 18. April 1999, SR 101 BVers Bundesversammlung bzw. beziehungsweise CVP Christlichdemokratische Volkspartei Ders. Derselbe d.h. das heisst Dies. Dieselbe Diss. Dissertation E Entwurf E. Erwägung EDI Eidgenössisches Departement des Innern EKDF Eidgenössische Kommission für Drogen- fragen etc. et cetera ev. eventuell f. folgend ff. fortfolgend FIV Verordnung des EDI über Fremd- und In- haltsstoffe in Lebensmitteln vom 26. Juni 1995, SR 817.021.23 FN Fussnote FS Festschrift ggf. gegebenenfalls gl.M. gleicher Meinung Die Revision von Art. 19 BetmG XII Hw. Hinweis(e) i.V.m. in Verbindung mit lit. littera m.E. meines Erachtens m.w.Hw. mit weiteren Hinweisen N Note nBetmG Betäubungsmittelgesetz in der Fassung vom 20. März 2008 nStGB Strafgesetzbuch gemäss der Änderung des BetmG vom 20. März 2008 NR Nationalrat Nw. Nachweis(e) Rz Randziffer s. siehe S. Seite SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung (Zürich) SR Systematische Sammlung des Bundes- rechts StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937, SR 311.0 StR Ständerat SVP Schweizerische Volkspartei THC Tetrahydrocannabinol u.a. unter anderem, und andere v.a. vor allem vgl. vergleiche z.B. zum Beispiel Die Revision von Art. 19 BetmG XIII ZBJV Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins (Bern) Ziff. Ziffer zit. zitiert ZSR Zeitschrift für Schweizerisches Recht (Ba- sel) ZStrR Schweizer Zeitschrift für Strafrecht (Bern) Die Revision von Art. 19 BetmG XIV Kurzfassung Die eidgenössische Betäubungsmittelgesetzgebung war in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts von mehreren internationalen Abkommen geprägt, angefangen mit dem Internationalen Opium-Abkommen von 1912, das in der Schweiz 1925 in Kraft trat. Das Ziel dieses Abkommens war die Überwachung und die Kontrolle der Herstellung und des internationalen Handels mit Opium, Morphium, Heroin und Kokain. Um den Forde- rungen des Opiumabkommens entsprechen zu können, wurde 1924 das erste eidgenös- sische Betäubungsmittelgesetz erlassen1. Die Schweiz trat in der Folge weiteren Abkommen bei, zu dessen Umsetzung Anpas- sungen im nationalen Recht erforderlich waren. Am 3. Oktober 1951 wurde diesbezüg- lich ein neues Betäubungsmittelgesetz erlassen und am 1. Juni 1952 in Kraft gesetzt. Auf diesem Gesetz basiert die diesbezügliche schweizerische Gesetzgebung noch im- mer (so auch die Strafbestimmung von Art. 19 BetmG), wenngleich seitdem einige Än- derungen vorgenommen wurden; so z.B. 1968 hinsichtlich der Umsetzung des Einheits- Übereinkommens von 1961, das praktisch alle bisherigen internationalen Abkommen ersetzte. Der Erlass bzw. der Beitritt zu weiteren Abkommen erforderte in der Folge erneut neue nationale Gesetzesanpassungen, die schliesslich zur Revision von 1975 führten. Im Laufe der Revision von 1975 wurden, nicht zuletzt aufgrund der Tatsache, dass der Drogenhandel und der Drogenkonsum in der Schweiz deutlich angestiegen war, die Strafbestimmungen dergestalt geändert, als dass der Drogenkonsum für strafbar erklärt wurde, nachdem er bis anhin nicht explizit geregelt war. Daneben wurde die Strafan- drohung bezüglich der qualifizierten Widerhandlungen gegen das BetmG stark erhöht. Nachdem sich die Verhältnisse des Betäubungsmittelmarktes in den Achtziger- und Neunzigerjahren erheblich verändert hatten, waren augenscheinlich neue Massnahmen hinsichtlich des Umgangs mit Betäubungsmitteln erforderlich und es entstand mitunter das Viersäulenprinzip, bestehend aus Prävention, Therapie und Wiedereingliederung, Schadenminderung und Überlebenshilfe sowie Kontrolle und Repression. Mitunter dieses Prinzip sowie neue Ziele bezüglich der Strafbarkeit beim Betäubungs- mittelumgang führten zum Revisionsentwurf von 2001, der trotz erfolgter Zustimmung des Ständerats aufgrund eines zweimaligen Nichteintretensentscheids des Nationalrats von 2003 und 2004 scheiterte, nachdem insbesondere die Entkriminalisierung des Dro- genkonsums und der kontrollierte Cannabishandel keine Mehrheit im Nationalrat ge- funden hatte. Die mehrheitsfähigen Teile der gescheiterten Vorlage wurden 2006 erneut dem Parla- ment vorgelegt, das diesen denn auch am 20. März 2008 zustimmte. Dagegen wurde das Referendum ergriffen, das am 30. November 2008 vom Stimmvolk mit grossem Mehr verworfen wurde. 1 FINGERHUTH/TSCHURR, N 1 ff. zu Übersicht zur Gesetzgebung. Die Revision von Art. 19 BetmG XV Bezüglich der Strafbestimmungen in der Fassung von 1975 wurden einige Änderungen vorgenommen: Die Tatbestandsvarianten im Grundtatbestand (Art. 19 Abs. 1 nBetmG) wurden ge- strafft, was hingegen künftig kaum zu wesentlichen Änderungen des strafbaren Verhal- tens führen sollte. Jedoch wird bezüglich des Hanfanbaus behördlich nicht mehr nach- gewiesen werden müssen, dass dieser der Betäubungsmittelgewinnung dient. Beim qualifizierten Fall von Art. 19 Abs. 2 lit. a nBetmG wurde der Mengenbezug for- mell, jedoch kaum materiell, fallengelassen, was sehr wahrscheinlich zu neuerlichen Diskussionen in Lehre und Rechtsprechung führen wird, was denn nach neuem Recht das tatbestandsmässige Verhalten von Art. 19 Abs. 2 lit. a nBetmG darstelle. In Art. 19 Abs. 2 lit. d nBetmG wurde eine zusätzliche Variante des schweren Falls ins Gesetz aufgenommen: wenn der Täter in oder nahe von Ausbildungsstätten für Jugend- liche gewerbsmässig Drogen abgibt oder zugänglich macht. Mehr als eine Mahnung an den Täter und Erinnerung an den Richter, dass Drogenabgaben an Jugendliche hart zu ahnden sind, wird Art. 19 Abs. 2 lit. d nBetmG allerdings kaum bedeuten, denn die ge- werbsmässige Betäubungsmittelabgabe bedeutet grundsätzlich bereits hinsichtlich Art. 19 Abs. 2 lit. c nBetmG eine Qualifizierung des strafbaren Verhaltens. In Art. 19 Abs. 3 lit. a nBetmG werden begrüssenswerterweise neu fakultative Strafmil- derungen hinsichtlich des Anstaltentreffens nach Art. 19 Abs. 1 lit. g nBetmG aufge- führt und in Art. 19 Abs. 3 lit. b nBetmG solche für süchtige Drogenhändler, die im qualifizierten Fall gegen das BetmG verstossen haben. Diese Norm wäre ebenfalls zu begrüssen, jedoch ist sie wohl überflüssig, da Süchtige in aller Regel vermindert schuld- fähig sind, was ohnehin eine obligatorische Strafmilderung nach sich zieht. Art. 19 Ziff. 3 gemäss geltendem BetmG hinsichtlich der Strafbarkeit der fahrlässigen Tatbegehung wurde aus nachvollziehbaren Gründen nicht ins revidierte Gesetz aufge- nommen, da die Bedeutung dieser Norm nicht erheblich war und die umfassende Straf- barkeit des tatbestandsmässigen Verhaltens (insbesondere durch das Anstaltentreffen) schon mit dem Eventualvorsatz früh einsetzt. Eingeführt wurde des Weiteren Art. 19bis nBetmG, der die unberechtigte Drogenabgabe an Personen unter 18 Jahren unter Strafe stellt. Da die entsprechende Strafdrohung die- selbe ist wie im Grundtatbestand und inhaltlich sozusagen dem bedeutungslosen Art. 136 StGB entspricht (ausser dass das Schutzalter von 16 auf 18 Jahre angehoben wur- de), wird dieser Artikel wohl keine wesentliche Bedeutung erfahren. Er wird wohl ähn- lich wie Art. 19 Abs. 2 lit. d nBetmG generalpräventive Aspekte haben und den Richter zu härterer Bestrafung ermuntern. Schliesslich wurde der in der Praxis weitgehend bedeutungslose Art. 19b dergestalt ge- ringfügig geändert, als dass bei geringfügigen Mengen Straflosigkeit der Vorberei- tungshandlungen und beim Gemeinschaftskonsum nicht mehr wie bis anhin ausser hin- sichtlich Personen unter 16 Jahren möglich war, sondern auch hier wurde das Schutzal- ter auf 18 Jahre angehoben. Die Revision von Art. 19 BetmG 1 I. Die Entwicklung der Strafbestimmungen des Be- täubungsmittelrechts bis zur Fassung vom 1. Au- gust 1975 A. Auf dem Weg zum ersten Betäubungsmittelgesetz von 1924 „Wer unbefugterweise die in Art. 1 bezeichneten Stoffe herstellt, verarbeitet, einführt, ausführt, kauft, besitzt, lagert, verkauft, entgeltlich oder unentgeltlich abgibt oder zum Verkauf bzw. zur Abgabe anbietet, wird mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder Busse bis zu 20'000 Fr. bestraft. Beide Strafen können mitein- ander verbunden werden. (…) Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe eine Busse bis zu 5000 Fr.“ So lautete die erste (grundlegende) Strafbestimmung im Betäubungsmittelrecht in Art. 11 al. 1 und al. 4 des Bundesgesetzes betreffend Betäubungsmittel2 vom 2. Oktober 1924. Was damals wenig aufsehenerregend anmutete, stellte sich als Vorläufer einer der praktisch bedeutendsten (und umstrittensten) Strafartikel des schweizerischen Straf- rechts heraus; als Vorläufer des Art. 19 des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz, BetmG) vom 3. Oktober 1951 in der Fassung vom 20. März 1975 (in Kraft seit dem 1. August 1975)3. Begonnen hatte die schweizerische Betäubungsmittelgesetzgebung im Grundsatz mit der Unterzeichung des Internationalen Opium-Abkommens vom 23. Januar 1912 am 29. Dezember 19134. Im Februar 1924, mithin gut zehn Jahre später, legte der BR dem Par- lament zwei Botschaften zur Betäubungsmittelgesetzgebung vor. Die eine betraf die Genehmigung des unterzeichneten Abkommens, die andere das zur Umsetzung des Ab- kommens notwendige Bundesgesetz5. Dass eine Gesetzgebung hinsichtlich des Umgangs mit Betäubungsmitteln offenbar an- gezeigt war, wird durch folgende Ausführungen veranschaulicht: Laut dem damaligen Bundesanwalt FRANZ STÄMPFLI sei die Morphinsucht ab ca. 1870 im fernen Osten auf- gekommen und sei hierzulande unter Psychopathen und Neurasthenikern anzutreffen gewesen; die Sucht führe zu schwerstem körperlichen und geistigen Zerfall6. Dem BR schien ein Regelungsbedarf auch ausgewiesen. Er drückte es bezüglich der Opiumsucht so aus: „Auf die Dauer indessen wird die Vergiftung des gesamten Organismus immer stärker, die Schlaflosigkeit wird zu einem dauernden Übel, die Verdauungsfunktionen sind gelähmt, die Abmagerung geht bis zum äussersten, die Zähne werden vom Zahn- 2 Zum Begriff der Betäubungsmittel s. ALBRECHT, Kommentar, N 10 zu Einleitung, m.w.Hw. 3 Wenn in der Folge Gesetzesartikel ohne Gesetzesangabe genannt werden, ist jeweils das derzeit gültige BetmG in der Fassung vom 1. August 1975 gemeint. Wenn ein Artikel in der Fassung vom 20. März 2008 gemeint ist, wird dem Artikel nBetmG nachgestellt. Bei Artikeln von Entwürfen wird entsprechend ein E vor den Artikel gesetzt. Die Artikel des Entwurfs 2001 werden daher mit E-Art. xxx, diejenigen des Entwurfs 2006 mit E-Art. xxx nBetmG bezeichnet. 4 Vgl. ZOLLIKOFER, S. 37 ff. 5 Botschaft Opiumabkommen, S. 197 ff.; Botschaft 1924, S. 279 ff. 6 STÄMPFLI, S. 194. Die Revision von Art. 19 BetmG 2 fleisch entblösst, und der Mensch, unfähig zu jeder Anstrengung, hat keinen andern Willen mehr, als seinem Laster zu fröhnen.“ 7 Nicht weniger ernst nahm der BR die Ge- fahr hinsichtlich der Kokainsucht: „Der Kranke magert ausserordentlich schnell ab; Sinnesverwirrungen und Gesichtstäuschungen treten immer stärker auf, die seelische Niedergeschlagenheit und völlige Willenlosigkeit wird immer ausgesprochener, und die geistige Entartung kann bis zum Wahnsinn gehen. Das moralische Sein als solches ist angegriffen: der Kokainsüchtige ist fähig zu Gewaltakten, und man stellt mitunter bei ihm Anfälle von Mordlust fest. (…) Schliesslich, was noch schwerer ist, zeigen gewisse Beobachtungen, dass die Wirkungen der Kokainsucht nicht auf den einzelnen Menschen beschränkt bleiben, sondern auch auf seine Nachkommenschaft übergehen und so eine Ursache für die Entartung der ganzen Rasse werden.“8 Am 5. Juni 1924 wurde das Opiumabkommen von der BVers genehmigt und trat am 15. Januar 1925 in Kraft9. Darin wurde insbesondere bezweckt, die allmähliche Unterdrü- ckung des Missbrauchs von Opium, Morphin, Kokain sowie deren Derivaten herbeizu- führen. Es waren jedoch keine Massnahmen zur Verminderung des Anbaus von Opium- oder Kokainprodukten vorgesehen, sondern das Abkommen forderte vielmehr die Ein- richtung eines Überwachungs- und Kontrollsystems hinsichtlich der Erzeugung und des Vertriebs der betreffenden Betäubungsmittel10. Am 2. Oktober 1924 wurde schliesslich das erste Betäubungsmittelgesetz verabschiedet und auf den 1. August 1925 in Kraft gesetzt. Es enthält die vom Opiumabkommen geforderten administrativen Bestimmun- gen bezüglich der Überwachung der Herstellung, der Verarbeitung, des Verkehrs, der Lagerung, des Besitzes sowie des Kaufs und Verkaufs von Opium, Morphin, Heroin, Kokablättern und Kokain. Weiter sind ab Art. 11 die Strafbestimmungen, die eingangs erwähnt wurden, aufgeführt11. B. Das zweite Betäubungsmittelgesetz von 1951, die Revision von 1968 und das Einheitsabkommen von 1961/1972 Die Schweiz trat nach dem Opiumabkommen von 1912 zwei weiteren Abkommen bei, die dieses auf weitere Stoffe (z.B. Haschisch) ausdehnte und es ergänzte. Um zusätzli- chen Vereinbarungen beitreten zu können12, war eine Revision des entsprechenden Lan- desrechts notwendig. So wurde im April 1951 dem Parlament die Botschaft zu einem neuen Betäubungsmittelgesetz vorgelegt. Hinsichtlich der Strafbestimmungen forderten sowohl die Abkommen als auch ein parlamentarischer Vorstoss die Erhöhung der Straf- 7 Botschaft Opiumabkommen, S. 198. 8 Botschaft Opiumabkommen, S. 208. 9 SR 0.812.121.2. 10 STÄMPFLI, a.a.O. 11 ZOLLIKOFER, S. 72 ff. 12 Internationales Abkommen vom 26. Juni 1936 zur Unterdrückung des unerlaubten Verkehrs mit Betäu- bungsmitteln, SR 0.812.121.6; Protokoll vom 11. Dezember 1946 zu den internationalen Abkommen über die Betäubungsmittel, SR 0.812.121.21; Protokoll vom 19. November 1948 über die Kontrolle syntheti- scher und weiterer Betäubungsmittel, SR 0.812.121.52. Die Revision von Art. 19 BetmG 3 androhungen, dies im Sinne einer erwarteten grossen Wirkung hinsichtlich einer prä- ventiven Massnahme13. Neben der Ergänzung der kasuistischen Aufzählung der strafbaren Handlungen nach Vorgabe des Abkommens von 193614 wurden mithin auch die Strafbestimmungen ver- schärft. Das vorsätzliche Handeln gegen das Betäubungsmittelgesetz wurde fortan mit Gefängnis bis zu zwei Jahren oder mit Busse bis zu Fr. 30'000.-- bestraft, nachdem bis anhin nur Gefängnisstrafen bis zu einem Jahr oder Bussen bis zu Fr. 20'000.-- möglich waren. Bei Gewinnsucht konnte neu auf Zuchthaus bis zu fünf Jahren erkannt und bei fahrlässiger Tatbegehung konnten neu Bussen bis zu Fr. 10'000.-- ausgesprochen wer- den, anstatt nur bis zu Fr. 5'000.-- wie bis anhin15. Neu wurde auch das Anstaltentreffen strafbar16. Im Anschluss an die Neugestaltung des Betäubungsmittelrechts konnten dann die betreffenden internationalen Abkommen ratifiziert und in Kraft gesetzt werden17. Am 20. März 1968 legte der BR der BVers zwei weitere Botschaften bezüglich des Be- täubungsmittelrechts vor. Das 1961 abgeschlossene Einheitsübereinkommen, das erst- mals eine grosse Anzahl künstlich hergestellter Produkte zu den Betäubungsmitteln zählte18, sollte ratifiziert werden und hiezu schien es angezeigt, das BetmG einer Ände- rung zu unterziehen19. Dies geschah am 18. Dezember 1968 und am 1. Januar 1970 tra- ten die geänderten Bestimmungen in Kraft. Diesbezüglich wurde der Artikel 19 des BetmG dahingehend geändert, dass der unbefugte Anbau von alkaloidhaltigen Pflanzen oder von Hanfkraut zur Betäubungsmittelgewinnung sowie die Finanzierung bzw. die Vermittlung der Finanzierung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs neu unter Strafe gestellt wurden. C. Die Revision von 1975 1. Der Entwurf gemäss Botschaft 1973 Nachdem die Verurteilungen wegen Widerhandlungen gegen das BetmG bis Mitte der Sechzigerjahre grundsätzlich nur Medizinalpersonen und einige ehemalige Patienten, denen Betäubungsmittel als schmerzstillende Medikamente verschrieben worden waren, betraf, stiegen die Verurteilungen von deren neun im Jahr 1965 auf 367 im Jahr 1969 und auf 1024 im Jahr 1970 an; wohl bestand daneben eine ausserordentlich hohe Dun- kelziffer20. Die Änderungen von 1968 bzw. das Einheitsübereinkommen waren kaum in 13 Botschaft 1951, S. 844. 14 S. FN 12. 15 LÜTHI, S. 486; Botschaft 1951, S. 857. 16 Das Anstaltentreffen nach Art. 19 Ziff. 1 al. 6 umfasst den Versuch (vgl. Art. 22 Abs. 1 StGB) und gewisse qualifizierte vorgelagerte Vorbereitungshandlungen (vgl. Art. 260bis StGB), s. FIN- GERHUTH/TSCHURR, N 93 zu Art. 19; THOMMEN, S. 148 ff. 17 S. Botschaft internationale Abkommen, S. 553 ff. 18 SR 0.812.121.0; SCHULTZ, strafrechtliche Behandlung I, S. 232; S. auch den Überblick über die eidge- nössische Betäubungsmittelgesetzgebung bei WEISS, ZSR 1982, S. 63 ff. bzw. hinsichtlich des Einheits- übereinkommens S. 80 ff. 19 Botschaft 1968, S. 737 ff.; Botschaft Einheitsübereinkommen, S. 757 ff.; die Genehmigung des Ein- heitsübereinkommens erfolgte am 5. Dezember 1968, die Ratifikation fand am 23. Januar 1970 statt und am 22. Februar 1970 wurde das Abkommen in Kraft gesetzt. 20 SCHULTZ, strafrechtliche Behandlung I, S. 229. Die Revision von Art. 19 BetmG 4 Kraft getreten, als sich gemäss den Ausführungen des BR in der Botschaft 1973 die Frage stellte, ob die rechtliche Regelung im BetmG im Hinblick auf den in beängsti- gendem Ausmass angestiegenen Missbrauch von Betäubungsmitteln noch genüge, was denn vom BR auch bezweifelt wurde21. Im Übrigen war im Dezember 1969 der bis an- hin22 als straflos angesehene Konsum von Betäubungsmitteln vom Bundesgericht als strafbar erklärt worden, wenn denn dem Konsum eine Vorbereitungshandlung gemäss Art. 19 vorausgegangen war23. Dieses Urteil löste heftige Diskussionen aus24. Die wichtigsten Neuerungen umfassten gemäss der Botschaft 1973 die folgenden Punk- te25: Neben der Kontrolle des legalen und illegalen Handels von Betäubungsmitteln wurden erstmals Massnahmen sozialmedizinischer und fürsorgerischer Art vorgeschla- gen. Die Kantone sollten Einrichtungen schaffen, um durch Aufklärung und Beratung den Betäubungsmittelmissbrauch zu verhindern und sollten für die Betreuung von Be- täubungsmittelkonsumenten sorgen, die medizinische oder fürsorgerische Hilfe benöti- gen. Sodann sollte der Bund Beiträge für die wissenschaftliche Erforschung der Wir- kungsweise von Betäubungsmitteln, der Ursachen und Auswirkungen des Betäubungs- mittelmissbrauchs sowie für die wissenschaftliche Forschung zur Bekämpfung des Be- täubungsmittelmissbrauchs gewähren. Weiter sollten die Halluzinogene nicht mehr nur als betäubungsmittelähnliche Stoffe gelten, sondern den eigentlichen Betäubungsmitteln gleichstellt werden. Diesbezüglich sollten auch die Amphetamine der Betäubungsmit- telgesetzgebung unterstellt werden. Schliesslich sollte das Melderecht der Ärzte ausge- baut werden und eine Meldepflicht bei Gefährdung anderer Personen (z.B. im Strassen- verkehr) eingeführt werden. Weiter würden sich gemäss der Botschaft bei den Strafbestimmungen Änderungen auf- drängen. Diese sollten eine klare Trennung zwischen den Drogenhändlern und den Dro- genkonsumenten bewirken26. Bezüglich der ersteren Gruppe sollte entsprechend eine deutliche Erhöhung der angedrohten Strafen und bezüglich der zweiteren eine entspre- chende Privilegierung Eingang ins Gesetz finden27. So wurde in der Botschaft 1973 die Verschärfung der Strafandrohung bei schweren Fäl- len des unbefugten Betäubungsmittelverkehrs vorgeschlagen. Dabei sollten Strafen von bis zu 20 Jahren Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter sechs Monaten ausgesprochen werden können, gegebenenfalls verbunden mit Bussen bis zu Fr. 500'000.--. Diesbezüg- lich gelte beispielweise als schwerer Fall nach Art. 19 Ziff. 2, wenn der Täter 21 Botschaft 1973, S. 1349 f. 22 BGE 86 IV 54. 23 BGE 95 IV 179. Hiezu soll angemerkt werden, dass der Konsum von Betäubungsmitteln ohne eine Vorbereitungshandlung zu begehen faktisch nur geschehen kann, wenn jemand an einem Joint (den er nicht fabriziert hat!) mitraucht oder ein Stück Hanfkuchen isst (wenn der Kuchen von jemand anderem gebacken worden ist). Der Konsument durfte mithin z.B. den Stoff nicht erworben haben und keinen Besitz darüber ausgeübt haben. 24 Z.B. SCHULTZ, strafrechtliche Behandlung I, S. 233 ff.; DERS., strafrechtliche Behandlung II, S. 229 ff.; BERTSCHI, S. 369 ff.; VONARBURG, S. 68 f. 25 Botschaft 1973, S. 1351 f. 26 Illustrativ LANDMANN, S. 164 ff. 27 S. auch BBD-ALBRECHT, S. 183 ff. Die Revision von Art. 19 BetmG 5 „weiss oder annehmen muss, dass sich das unbefugte Handeln auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, die geeignet ist, die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr zu bringen; als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs zu- sammengefunden hat; gewerbsmässig handelt.“ Weiter war geplant, neue Straftatbestände bezüglich der öffentlichen Aufforderung zum Betäubungsmittelkonsum und der öffentlichen Bekanntgabe von Gelegenheiten zum Erwerb oder Missbrauch von Betäubungsmitteln zu schaffen. Bei fahrlässiger Wider- handlung nach Art. 19 war im Übrigen vorgesehen, die Strafe bei Haft oder Busse bis Fr. 10'000.-- zu belassen. Sodann sollte neu die kontroverse28 Bestrafung des Eigenkonsums im Gesetz verankert werden. Der bis anhin grundsätzlich straflose Konsum, der jedoch seit Ende 1969 bzw. seit BGE 95 IV 179 vom BGer als Vergehen für strafbar angesehen wurde, sollte neu als Übertretung geahndet werden; dies in Abweichung zu den internationalen Abkom- men, die die Bestrafung des Eigenkonsums gar nicht verlangten. Für den schweizeri- schen Betäubungsmittelgesetzgeber war ein solch eigenständiges Vorgehen bis anhin kein übliches. Im Fall des erstmaligen Konsums war vorgesehen, dem Richter freizustellen, fakultativ anstelle einer Bestrafung eine Verwarnung auszusprechen. Zudem wurden die Vorberei- tungshandlungen, die sich darin erschöpfen, den eigenen Konsum vorzubereiten oder durch unentgeltliche Abgabe von Betäubungsmitteln an andere den gleichzeitigen und gemeinsamen Konsum zu ermöglichen, als straflos erklärt, wenn es nur geringfügige Mengen betrifft. Dies wurde im Entwurf 1973 nicht in separaten Artikeln umschrieben, sondern unter Ziff. 5 des Art. 19 wie folgt zusammengefasst: „Wer unbefugt Betäubungsmittel vorsätzlich konsumiert, wird mit Haft oder Busse bestraft. Ist jedoch der Täter vorher noch nie wegen einer Widerhandlung gegen dieses Gesetz verwarnt oder verurteilt worden, so kann die zuständige Behörde eine Verwarnung aussprechen. Handlungen, die sich darin erschöpfen, den eigenen Konsum vorzubereiten oder durch unentgeltliche Abgabe von Betäubungsmitteln an andere den gleichzeitigen Konsum zu ermöglichen, sind nicht strafbar, wenn sie nur geringfügige Mengen betref- fen.“ 2. Die Revision von 1975 Am 20. März 1975 wurde das revidierte BetmG verabschiedet und trat am 1. August 1975 in Kraft. Dabei waren hinsichtlich des Entwurfs 1973 die Strafandrohungen be- züglich des schweren Falls von sechs Monaten auf ein Jahr und die maximale Busse von Fr. 500'000.-- auf eine Million Franken erhöht worden. Zudem wurde die fahrlässi- ge Widerhandlung gegen Art 19 dergestalt abgefasst, als dass neu auch auf ein Verge- hen oder aber wie bis anhin auf eine blosse Übertretung erkannt werden konnte29. 28 Z.B. BBD-SCHULTZ, S. 21 ff.; ALBRECHT, Kommentar, N 9 ff. zu Art. 19a, m.w.Hw.; HUG-BEELI, Handbuch, S. 237 ff. 29 Die Strafandrohung lautete auf Gefängnis bis zu einem Jahr, auf Haft oder auf Busse. Die Revision von Art. 19 BetmG 6 Bezüglich des tatbestandsmässigen Verhaltens wurden hinsichtlich Ziff. 1 keine wesent- lichen Abänderungen verglichen mit der Botschaft 1973 vorgenommen. Bei Ziff. 2 lit. a wurde der Text geringfügig geändert, was inhaltlich jedoch unmassgeblich war. Ziff. 2 lit. b wurde nicht verändert und Ziff. 3 lit. c enger gefasst; anstelle der blossen Ge- werbsmässigkeit wurde das Erfordernis des grossen Umsatzes bzw. des erheblichen Gewinns ins Gesetz aufgenommen30. Hinsichtlich der Privilegierung des neu explizit strafbaren Eigenkonsums wurde Art. 19 Ziff. 5 des Entwurfs 1973 dann zu den Art. 19a und 19b. Nach Art. 19b wurde die blos- se Vorbereitungshandlung und die Abgabe zum gleichzeitigen und gemeinschaftlichen Konsum von der Strafbarkeit ausgenommen, wenn es nur geringfügige Mengen be- trifft31. Der Konsum selber allerdings und die damit zusammenhängenden Widerhand- lungen gegen Art. 19, falls sie ausschliesslich dem eigenen Konsum dienen und keine Dritten gefährden32, sind nach Art. 19a als Übertretung strafbar und zwar ungeachtet der Menge33. D. Die Auswirkungen der Revision von 1975 1. Betreffend Art. 19 Ziff. 1 Durch die ausführliche Aufzählung der Handlungen, die eine Strafbarkeit begründen, in Art. 19 Ziff. 1 werden wohl alle denkbaren Verhaltensweisen hinsichtlich des Umgangs mit Betäubungsmitteln abgedeckt34. Darauf soll im Ganzen nicht weiter eingegangen werden, einzelne Problemfelder werden jedoch unten noch weiter erörtert; so z.B. die Bestimmung von Art. 19 Ziff. 1 al. 1 betreffend den Anbau von alkaloidhaltigen Pflan- zen und Hanfkraut zur Betäubungsmittelgewinnung und auch den in der Lehre nicht unbestrittenen35 Tatbestand des Anstaltentreffens nach Art. 19 Ziff. 1 al. 636. 30 Ein grosser Umsatz ist gemäss BGE 129 IV 188 ab Fr. 100'000.-- erreicht; ein erheblicher Gewinn gemäss BGE 129 IV 253 ab Fr. 10'000.--. 31 Zum Begriff der Vorbereitungshandlung: Diese ist im Betäubungsmittelrecht umfassender wie im all- gemeinen Strafrecht, wo zwischen Vorbereitungshandlung im Sinne von Art. 260bis StGB und Versuch nach Art. 22 Abs. 1 StGB unterschieden wird. Im BetmG sind mit Vorbereitungshandlungen im Sinne von Art. 19a und 19b die Handlungen nach Art. 19 Ziff. 1 gemeint. S. dazu auch FINGERHUTH/TSCHURR, N 2 zu Art. 19b; SCHMID, S. 92. 32 FINGERHUTH/TSCHURR, N 2 zu Art. 19a, SCHMID, a.a.O.; ALBRECHT, Kommentar, N 28 f. zu Art. 19a, DERS., BJM 1983, S. 223, der auch Weitergabehandlungen darunter verstanden haben will; noch weiter- gehend LEUENBERGER, S. 24. 33 FINGERHUTH/TSCHURR, N 2 f. zu Art. 19a; a.A. SCHÜTZ, S. 180 ff., der nur geringfügige Mengen als Privilegierung zulassen will. 34 FINGERHUTH/TSCHURR, N 24 zu Art. 19. 35 ALBRECHT, Kommentar, N 156 ff. zu Art. 19, m.w.Hw. 36 Zum Tatbestand s. ALBRECHT, Kommentar, N 149 ff. zu Art. 19; FINGERHUTH/TSCHURR, N 93 und N 154 zu Art. 19. Die Revision von Art. 19 BetmG 7 2. Betreffend Art. 19 Ziff. 2 a. Die schweren Fälle im allgemeinen Die qualifizierte Widerhandlung gegen das BetmG nach Art. 19 Ziff. 2 beinhaltet zahl- reiche unbestimmte Rechtsbegriffe, die von Lehre und Rechtsprechung zu konkretisie- ren waren. Insbesondere Art. 19 Ziff. 2 lit. a gab und gibt etwelche Schwierigkeiten auf, die umso bedeutsamer sind, als dass die Strafandrohung auf Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr (bzw. seit der Revision des AT StGB per 1. Januar 2007 auf Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr) lautet. Insbesondere im Zusammenhang mit dem auslegungsbedürftigen Gesetzeswortlaut und der für abstrakte Gefährdungsdelik- te37 hohen Strafandrohung38 wurde seitens einiger Autoren, vereinzelt mit wiederkeh- render Heftigkeit, das vollständige Versagen der Justiz hinsichtlich der Drogenpolitik beklagt39. Teilweise wurde auch, weniger weitgehend, die missverständliche bzw. an- wenderunfreundliche Gesetzgebung moniert40. In Art. 19 Ziff. 2 wird bei den lit. a, b und c aufgeführt, wie es zum schweren Fall kommt. Jedoch handelt es sich dabei aufgrund der Umschreibung insbesondere gemäss ständiger Rechtsprechung41 nicht um eine abschliessende Aufzählung42. D.h. es stellt sich entsprechend die Frage, durch welche Handlungen neben den drei im Gesetz aufge- führten Varianten der schwere Fall sonst noch verwirklicht werden kann. In den knapp 35 Jahren des Bestehens der Ziff. 2 kamen dann allerdings nur wenige (und zum Teil auch nur theoretische) Konstellationen hervor. Eine davon war der Fall der wiederhol- ten Tatbegehung, wenn der Täter durch wiederholte Handlungen insgesamt, jedoch nicht mit der einzelnen Handlung alleine, eine Menge an Betäubungsmitteln umsetzt, die die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann43. Weiter ist die vorsätzli- che Beimischung eines giftigen bzw. akut gesundheitsgefährdenden Stoffes bzw. Streckmittels ein derartiger Anwendungsfall44 und schliesslich wurde in der Lehre kon- trovers diskutiert, ob die wiederholte Abgabe von Betäubungsmitteln an Jugendliche als schwerer Fall angesehen werden könne45. 37 FINGERHUTH/TSCHURR, N 1 zu Art. 19. 38 ALBRECHT, ZStrR 1993, S. 138. 39 ALBRECHT, plädoyer 1983, S. 7 f.; DERS., Reformatio, S. 254 ff.; DERS., plädoyer 1990, S. 26 ff.; DERS., ZStrR 1993, S. 138 ff.; DERS., AJP 1994, S. 565 ff.; BBD-ALBRECHT, S. 183 ff.; DERS., plädoyer 2004, S. 28 ff.; gl.M. JOSET, Drogenknast, S. 187 ff.; DERS., Drogenpolitik, S. 152 ff.; DERS., plädoyer 1991, S. 44 ff.; JOSET/ALBRECHT, S. 243 ff.; ähnlich: BBD-JENNY, S. 293 ff. und SCHULTZ, ZStrR 1995, S. 273 ff.; a.M. BAUMGARTNER/JANN-CORRODI, S. 186 ff. 40 WEISS, ZStrR 1978, S. 191 ff., DIES., SJZ 1980, S. 205 ff. 41 Nachweise bei ALBRECHT, Kommentar, N 257 zu Art. 19. 42 HUG-BEELI, Rechtsprechung I, S. 57 f.; DERS., Rechtsprechung II, S. 92. 43 BGE 114 IV 164; Nachweise bei FINGERHUTH/TSCHURR, N 199 zu Art. 19 und v.a. bei ALBRECHT, Kommentar, N 259 f. zu Art. 19. 44 BGE 119 IV 180 (186); ALBRECHT, Kommentar, N 258 zu Art. 19; FINGERHUTH/TSCHURR, N 200 f. zu Art. 19. 45 Dafür: HUG-BEELI, NZZ, S. 15; dagegen: ALBRECHT, Kommentar, N 261 zu Art. 19, mit Hw. u.a. auf WEISS, ZStrR 1978, S. 194; dagegen auch HANSJAKOB, NZZ, S. 16. Die Revision von Art. 19 BetmG 8 b. Der mengenmässig schwere Fall Ein mengenmässig schwerer Fall liegt gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a in objektiver Hinsicht vor, „wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Ge- fahr bringen kann“. Aufgrund der zahlreichen unbestimmten Rechtsbegriffe46 in dieser Bestimmung dauerte es einige Jahre, bis diesbezüglich eine gefestigte Praxis hervorge- gangen war47. Bezüglich der Anzahl Personen, die vorausgesetzt sind, um die Gesund- heit vieler in Gefahr zu bringen, werden seit BGE 108 IV 63 bzw. seit 1982 darunter mindestens 20 Personen verstanden48. Ein Jahr später wurde nach Hearings mit Exper- ten in BGE 109 IV 143 festgesetzt49, dass 12 Gramm Heroin oder 18 Gramm Kokain oder 4 Kilogramm Haschisch (dies wurde 1991 in BGE 117 IV 314 aber dahingehend geändert, dass bezüglich Cannabis kein schwerer Fall nach lit. a mehr auftreten kann50) oder 200 Trips LSD die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen können. Dies- bezüglich wurde 1985 in BGE 111 IV 100 entschieden, dass es hinsichtlich dieser Men- gen nicht auf den Reinheitsgrad ankomme51, was jedoch 1993 in BGE 119 IV 180 der- gestalt geändert wurde, als dass fortan auf den reinen Wirkstoff abzustellen war52. In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz gefordert, wobei Eventualvorsatz genügt. Der Täter muss das Bewusstsein haben, dass seine gehandelte Drogenmenge geeignet ist, die Ge- sundheit vieler Menschen zu gefährden53. Eine mangelhafte Vorstellung über die ge- naue Menge (und somit auch über den Reinheitsgrad und die chemische Zusammenset- zung) an Betäubungsmitteln gilt als unbeachtlicher Subsumtionsirrtum54. Es sei diesbe- züglich das Beispiel erwähnt, wo Täter A.E. ein Kilogramm Kokaingemisch mit 50% Wirkstoff (wie er meint) an jemanden verkaufen will. Tatsächlich beinhaltet das Kilo- gramm jedoch nur 10 Gramm reinen Wirkstoff. Wie sieht es nun mit der Strafbarkeit von A.E. aus? Für die Annahme des schweren Falls müssen neben den subjektiven je- doch auch die objektiven Voraussetzungen erfüllt worden sein. Denn wenn in objektiver Hinsicht Ziff. 2 lit. a nicht erfüllt ist, entfällt eine Strafbarkeit nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a, weil es sich dabei nur um eine Strafzumessungsregel handelt und keine Tatbestands- merkmale genannt werden55. Bezüglich des obigen Beispiels bzw. der Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a nimmt ALBRECHT an, dass bei unter den Grenzmengen gehandelten Mengen ein Anstaltentref- 46 Illustrativ NIGGLI, S. 376. 47 BBD-ALBRECHT, S. 187. 48 Zur Berechnungsmethode des BGer s. nur FINGERHUTH/TSCHURR, N 167 zu Art. 19; zur Gesundheits- gefährdung s. JENNY, ZSR 1982, S. 112 f. 49 ALBRECHT, Kommentar, N 207 zu Art. 19. 50 ALBRECHT, plädoyer 1992, S. 28 f. 51 S. auch STAUB, S. 562 ff.; HANSJAKOB, SJZ 1994, S. 57 f. 52 Für einen Überblick über die Rechtsprechung des BGer: HUG-BEELI, ZStrR 1997, S. 249 ff. 53 ALBRECHT, Kommentar, N 230 ff. zu Art. 19. 54 ALBRECHT, a.a.O. Die allgemeine Qualifikation des Verkaufs von Scheindrogen ist ausnehmend um- stritten: Gemäss dem BGer liegt ein Putativdelikt vor: BGE 119 IV 180, bestätigt in BGE 122 IV 360. Nach ALBRECHT betrifft es einen Fall des Anstaltentreffens: Kommentar N 146 zu Art. 19. FIN- GERHUTH/TSCHURR sehen dies als untauglichen Versuch an: N 49 zu Art. 19 (m.w.Hw., unter anderem auf die Botschaft 1973, S. 1368). 55 BGE 122 IV 360 (363): „Die subjektive Vorstellung des Täters kann die fehlende objektive Vorausset- zung nicht ersetzen. Es besteht insofern eine Analogie zum Wahndelikt (BGE 119 IV 180 E. 2d, wo Ent- sprechendes zur 12-Gramm-Grenze bei Heroin gesagt wurde). Daran ist festzuhalten.“ A.A. ALBRECHT, Kommentar, N 195 zu Art. 19. Die Revision von Art. 19 BetmG 9 fen hinsichtlich des mengenmässig schweren Falls vorliegt. Unter anderem SCHÜTZ plädiert jedoch für einen untauglichen Versuch und das BGer nimmt ein (strafloses) Putativdelikt an und wendet den Grundtatbestand an56. Dieser letzteren Auffassung ist zuzustimmen, da mit ihr zum einen der bundesgerichtlichen Forderung der restriktiven Auslegung von Art. 19 Ziff. 2 ohne weiteres nachgelebt werden kann57 und sie zum anderen ausgesprochen praktikabel ist. Hinsichtlich des obigen Beispiels wäre also die Strafbarkeit von A.E. nur wegen Verstosses nach Art. 19 Ziff. 1 gegeben. c. Die bandenmässig verübten Delikte Die zweite explizit aufgeführte Variante der schweren Widerhandlung gegen das BetmG betrifft die Bandenmässigkeit. Gemäss geltender Rechtsprechung58 umfasst die- ser Begriff dasselbe Verhalten wie im Vermögensstrafrecht, auch wenn das fortgesetzte Verüben keinen Eingang in den Gesetzestext gefunden hat. D.h. es ist Bandenmässig- keit anzunehmen, wenn zwei oder mehr Täter sich mit dem ausdrücklich oder konklu- dent geäusserten Willen zusammengefunden haben, in Zukunft bei mehreren konkreti- sierten oder auch noch nicht konkretisierten Straftaten zusammenzuwirken59. d. Die gewerbsmässig verübten Delikte Der dritte, ausdrücklich aufgeführte Tatbestand betrifft die Gewerbsmässigkeit. Gemäss Botschaft 1973, S. 1367/1377, wurde nur erwähnt wenn der Täter gewerbsmässig han- delt. Der Gesetzgeber nahm jedoch noch den grossen Umsatz bzw. den erheblichen Gewinn in Art. 19 Ziff. 2 lit. c auf; dieser wurde vom BGer bei Fr. 100'000.-- bzw. bei Fr. 10'000.-- festgesetzt60. 56 FINGERHUTH/TSCHURR, N 181 zu Art. 19, mit Hw. auf ALBRECHT, Kommentar, N 235 ff. zu Art. 19, und auf SCHÜTZ, S. 160 f.; BGE 119 IV 180 (186) und BGE 122 IV 360, bestätigt bezüglich Art. 19 Ziff. 2 lit. c in BGE 129 IV 188, E. 3.3; s. auch die Übersicht von Lösungsvorschlägen bezüglich BGE 119 IV 180 bei HANSJAKOB, AJP 1994, S. 1479 ff. 57 BGE 125 IV 90. 58 BGE 106 IV 227 (233). 59 Nachweise bei ALBRECHT, Kommentar, N 241 zu Art. 19, der selber für eine erheblich restriktivere Auslegung der Bandenmässigkeit im Betäubungsmittelverkehr eintritt; gl.M. wie das BGer: FIN- GERHUTH/TSCHURR, N 182 zu Art. 19. 60 S. oben, FN 30. Die Revision von Art. 19 BetmG 10 II. Die gescheiterte Revision von 2001/2004 A. Die allgemeinen Ziele der Revision 2001/2004 Nachdem 1995 noch geringfügige (strafrechtlich unmassgebliche) Änderungen vorge- nommen worden waren61, legte der BR mit Datum vom 9. März 2001 der BVers eine Botschaft zur Änderung des BetmG vor. Darin wurde einleitend im Wesentlichen Fol- gendes ausgeführt62: Mit der Revision von 1975 verlor das BetmG seinen Charakter als reines Stoffkontroll- gesetz, indem erstmals sozialmedizinische und fürsorgerische Massnahmen Aufnahme fanden. Mit den damaligen Bestimmungen versuchte der Gesetzgeber, den zunehmen- den Drogenproblemen wirksamer und gezielter zu begegnen. Seither hat sich die Sucht- problematik in der Schweiz entscheidend verändert. Ab Mitte der Achtzigerjahre nahm die Zahl der Abhängigen von Betäubungsmitteln und die Anzahl der Gelegenheitskonsumenten deutlich zu63. Seit Mitte der Neunzigerjahre deuten die Zahlen auf eine Stabilisierung des Konsums harter Drogen hin; beim Heroin wurde ein leichter Rückgang verzeichnet, beim Kokain eine leichte Zunahme. Aller- dings wies der Cannabiskonsum wie in den meisten europäischen Ländern eine steigen- de Tendenz auf. Weiter traten in spezifischen Szenen (z.B. Technoszene) Designerdro- gen auf und breiteten sich rasch aus. Das Auftreten der Immunschwäche AIDS setzte den Konsumenten, die Drogen injizie- ren, einem zusätzlichen Risiko aus und rief nach gezielten präventiven Massnahmen. Die Ende der Achtziger-, anfangs der Neunzigerjahre entstandenen offenen Drogensze- nen lösten im Weiteren heftige öffentliche und politische Debatten aus und zwangen die betroffenen Städte zur Suche nach geeigneten Massnahmen, um die Problematik zu ent- schärfen und die Bevölkerung zu entlasten. Dazu gehörten u.a. die Abgabe von Sprit- zen, die Schliessung der offenen Drogenszenen oder der Ausbau von Hilfsangeboten. Der Bund erliess zudem 1991 das erste Massnahmepaket Drogen (MaPaDro) und er- möglichte die Abgabe von Heroin an Schwerstsüchtige64. 61 Dies im Zusammenhang mit der Genehmigung des Übereinkommens über psychotrope Stoffe von 1971 (SR 0.812.121.02) und der Genehmigung des Zusatzprotokolls von 1972 zur Änderung des Einheitsüber- einkommens von 1961 (SR 0.812.121.01); s. hiezu Botschaft 1994, S. 1273 ff. Weiter wurde dem Parla- ment Ende November 1995 die Botschaft hinsichtlich der Genehmigung des Betäubungsmittelüberein- kommens von 1988 (SR 0.812.121.03) vorgelegt; die Genehmigung erfolgte dann per Bundesbeschluss vom 16. März 2005. Im Dezember 2005 trat das Übereinkommen von 1988 in Kraft. S. dazu auch Bot- schaft 2001, S. 3723 und Botschaft 2006, S. 8582 f. 62 Botschaft 2001, S. 3717 ff. 63 Anzahl Verurteilungen im Jahr 1980: ca. 8000; im Jahr 1990: ca. 18500; im Jahr 2000: ca. 46500. Nachweise in der Botschaft 2001, S. 3720, und bei VAUCHER/BAARLI, S. 43. 64 Art. 8 Abs. 6-8 und Art. 8a; Bundesbeschluss über die ärztliche Verschreibung von Heroin vom 9. Oktober 1998 (AS 1998, S. 2293 f.), in Kraft bis längstens 31. Dezember 2004, verlängert bis am 31. Dezember 2009 durch Art. 1 des Bundesgesetzes über die Verlängerung des Bundesbeschlusses über die ärztliche Verschreibung von Heroin vom 20. Juni 2003 (AS 2004, S. 4387); Verordnung vom 8. März 1999 über die ärztliche Verschreibung von Heroin (SR 812.121.6). Die Revision von Art. 19 BetmG 11 Darauffolgend entstand ein nationales Konzept hinsichtlich des Umgangs mit der Dro- genproblematik: das Vier-Säulen-Modell bzw. -Prinzip65, welches das in den Siebziger- jahren entwickelte Drei-Säulen-Modell, bestehend aus Repression, Prävention und The- rapie, ablöste. Das Vier-Säulen-Prinzip beinhaltet66: - Prävention (Verhinderung des Einstiegs in den unbefugten Drogenkonsum) - Therapie und Wiedereingliederung (Behandlung und Reintegration von Dro- genabhängigen) - Schadenminderung und Überlebenshilfe (Risikoverminderung und Überle- benshilfe für Abhängige in der Suchtphase) - Kontrolle und Repression (strafrechtliche Verfolgung der unbefugten Produk- tion, des unbefugten Verkehrs und des unbefugten Konsums der dem Gesetz unterstellten Stoffe sowie Kontrolle des befugten Umgangs mit Drogen zur Vermeidung von Abzweigungen) Das Vier-Säulen-Prinzip fand breite Unterstützung in Politik und Fachkreisen67. Die entwickelte Stossrichtung wurde denn auch bis dahin dreimal vom Stimmvolk gutge- heissen68. Die Umsetzung dieser Massnahmen wurden allesamt im Rahmen des gelten- den BetmG vollzogen. Die nun vorgeschlagene Revision war gemäss der Botschaft 2001 weitgehend der gesetzliche Nachvollzug dessen, was sich in den letzten Jahren entwickelt hatte. Das Gesetz sollte mithin der Realität angespasst werden. Die Haupt- punkte der Revision waren gemäss Botschaft 200169: - Entkriminalisierung des Cannabiskonsums - Verstärkung des Jugendschutzes70 - Gezielte Verstärkung der Repression in ausgewählten Bereichen - Praktikable Regelung für Anbau, Fabrikation und Handel betreffend Cannabis - Vereinheitlichung des Vollzugs Gemäss der Botschaft 2001 würden die meisten dieser Änderungen keine einschneiden- de Auswirkungen auf die Praxis haben, nur beim Umgang mit der Cannabisproblematik dränge sich aufgrund der geschätzten 500'000.-- regelmässigen oder gelegentlichen Cannabiskonsumenten eine Neuorientierung auf. Einerseits sei aufgrund dieser Gege- 65 S. Art. 1a nBetmG. 66 Botschaft 2001, S. 3723; Beiträge insbesondere in medizinischer Sichtweise hiezu bei Saner, S. 165 ff. 67 S. z.B. HUG-BEELI, Handbuch, S. 63 ff.; BBD-MÖRIKOFER-ZWEZ, S. 279 ff.; anschaulich: MEROTTO, S. 72 ff. und 119 ff. 68 Ablehnung der Volksinitiative „Jugend ohne Drogen“ am 28. September 1997 mit 70.7% der Stimmen; Ablehnung der Volksinitiative „für eine vernünftige Drogenpolitik“ am 29. November 1998 mit 74.0% der Stimmen; Zustimmung zum Bundesbeschluss über die ärztliche Verschreibung von Heroin am 13. Juni 1999 mit 54.4% Stimmen. 69 Botschaft 2001, S. 3718. 70 S. z.B. KILLIAS, S. 395 ff. Die Revision von Art. 19 BetmG 12 benheit der Vollzug der geltenden Regelung bzw. der Vollzug der Bestrafung des Can- nabiskonsums mit vernünftigem Aufwand nicht zu gewährleisten. Zudem seien die ge- sundheitlichen Risken bei moderatem Konsum von Cannabis gegenüber legalen Sub- stanzen (angesprochen waren dabei wohl insbesondere der Alkohol und der Tabak) nicht grösser. Daher liege die Aufhebung der Strafbarkeit des Konsums und der Vorbe- reitungshandlungen bezüglich Cannabis dazu nahe. Weiter habe das geltende Gesetz hinsichtlich der Bekämpfung des Anbaus von Drogen- hanf sowie der Herstellung und des Verkaufs von Cannabisprodukten deutliche Schwä- chen, was zu einem uneinheitlichen und aufwendigen Vollzug sowie zu einem kaum zu kontrollierenden Graumarkt führe. Mittels der vorgeschlagenen Regelung soll so dem BR (im Rahmen des Gesetzes sowie auf dem Verordnungsweg) die Kompetenz gegeben werden, dass unter gegebenen Umständen auf eine entsprechende Strafverfolgung ver- zichtet werden könne. B. Die gescheiterte Revision der Strafbestimmungen 2001/2004 1. Ausgangslage In der Botschaft 2001 bezüglich der Revision der Strafbestimmungen wird aufgeführt71, dass es fraglich bleibe, ob die Strafbarkeit des Drogenkonsums dessen Ausdehnung verhindere. Die Hauptziele der Repression im Betäubungsmittelbereich seien die Be- kämpfung des illegalen Handels, des organisierten Verbrechens und der Geldwäscherei. Ob die Bekämpfung des Drogenkonsums abschreckend wirke, sei umstritten. 1975 sei die Strafbarkeit des Konsums primär aus fürsorgerischen Gründen ins Gesetz aufge- nommen worden. In der Folge sei sie jedoch insbesondere aus ordnungspolitischen und generalpräventiven Überlegungen angewendet worden. Die Strafbarkeit des Konsums könne sich im Weiteren vor allem bei Jugendlichen je nach Intensität und Ausgestaltung der Strafverfolgung aufgrund der Kriminalisierung und ev. Stigmatisierung nachteilig auswirken. Weiter werden die Cannabisprodukte als dergestalt angesehen, als dass sie bezüglich anderer Betäubungsmittel wie z.B. Heroin oder Kokain eine Sonderstellung einnehmen: Im Bereich Cannabis würden die Wirklichkeit und die gesetzlichen Bestimmungen aus- einanderklaffen. Weiter könne mit Verweis auf den Cannabisbericht der EKDF der Cannabiskonsum durch Verbote nicht eingeschränkt werden. Weiter sei, anders noch als 1975, Cannabis keine Einstiegsdroge und als weniger gesundheitsschädigend als Alko- hol oder Tabak72 einzustufen. Dann wird ausgeführt, dass in den Neunzigerjahren der Hanf als Nutzpflanze wieder entdeckt worden sei, der, wenn er nicht dem Gewinn von Betäubungsmitteln diene, nicht dem Strafrecht unterworfen sei (Art. 19 Ziff. 1 al. 1). Der entsprechende Nachweis gestalte sich jedoch nach wie vor als schwierig. Es sei in den letzten Jahren jedenfalls ein eigentliches Netzwerk für Anbau, Produktion und Ver- 71 Botschaft 2001, S. 3731 ff. 72 Was sich jedoch insofern widerspricht, als dass Cannabis, sofern es geraucht wird (was meistens der Fall sein dürfte), in aller Regel mit Tabak vermischt wird und dieser natürlich auch mitgeraucht wird. Die Revision von Art. 19 BetmG 13 trieb von Cannabisprodukten entstanden73. In diesen würden allerlei Cannabisprodukte umgesetzt, wovon zahlreiche illegal seien. 2. Die Ziele der Revision 2001/2004 in strafrechtlicher Hin- sicht a. Der Entwurf 2001 Im Entwurf 2001 waren unter anderem folgende Bestimmungen vorgesehen: E-Art. 8 Abs. 1 Bst. d 1 Die folgenden Betäubungsmittel dürfen nicht angebaut, eingeführt, hergestellt oder in Verkehr gebracht werden: d. Betäubungsmittel des Wirkungstyps Cannabis. E-Art. 19 1 Mit Gefängnis oder Busse wird bestraft, wer: a. Betäubungsmittel unbefugt anbaut, herstellt oder sonstwie erzeugt; b. Betäubungsmittel unbefugt lagert, versendet, befördert, einführt, ausführt oder durchführt; c. Betäubungsmittel unbefugt veräussert, verordnet, sonstwie einem andern verschafft oder in Ver- kehr bringt; d. Betäubungsmittel unbefugt besitzt, aufbewahrt, erwirbt oder sonstwie erlangt; e. den unerlaubten Handel mit Betäubungsmitteln finanziert oder seine Finanzierung vermittelt; f. zu einer Widerhandlung nach den Buchstaben a–e Anstalten trifft. 2 Der Täter wird mit Zuchthaus oder mit Gefängnis nicht unter einem Jahr bestraft, wenn er: a. weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann; b. als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Ausübung des unerlaubten Betäu- bungsmittelhandels zusammengefunden hat; c. durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt. 3 In den Fällen nach Absatz 2 kann die Freiheitsstrafe mit einer Busse bis zu 1 Million Franken verbun- den werden. 4 Der Richter kann in folgenden Fällen die Strafe nach freiem Ermessen mildern: a. bei einer Widerhandlung nach Absatz 1 Buchstabe f; b. bei einer Widerhandlung nach Absatz 2, wenn der Täter von Betäubungsmitteln abhängig ist und diese Widerhandlung zur Finanzierung des eigenen Betäubungsmittelkonsums hätte dienen sol- len. 5(…) E-Art. 19a Mit Gefängnis und Busse wird bestraft, wer einer Person unter 16 Jahren ohne medizinische Indikation Betäubungsmittel anbietet, abgibt oder sonstwie zugänglich macht. E-Art. 19b Mit Busse wird bestraft, wer Betäubungsmittel vorsätzlich ohne medizinische Indikation konsumiert oder hierzu eine Widerhandlung im Sinne von Artikel 19 Absatz 1 begeht. Vorbehalten bleibt Artikel 19c. 73 Womit wohl die damals weitverbreiteten Hanfläden gemeint sind. Die Revision von Art. 19 BetmG 14 E-Art.19c Nicht strafbar ist, wer: a. Betäubungsmittel des Wirkungstyps Cannabis konsumiert; b. für den eigenen Konsum von Betäubungsmitteln des Wirkungstypes Cannabis eine Widerhand- lung im Sinne von Artikel 19 Absatz 1 Buchstaben a und d begangen hat, ohne dadurch den Konsum Dritter zu ermöglichen. E-Art. 19d 1 Der Bundesrat kann nach Anhörung der Kantone Prioritäten der Strafverfolgung von Handlungen fest- legen. Hierfür kann er die allgemeine Pflicht zur Verfolgung bestimmter Widerhandlungen innerhalb des gesetzlichen Rahmens von Artikel 19e–19f beschränken. 2 Der Bundesrat regelt die Einzelheiten im Sinne der Artikel 19e–19f. E-Art. 19e Beschränkt der Bundesrat nach Artikel 19d die Pflicht zur Verfolgung strafbarer Handlungen, die den nicht medizinisch indizierten Konsum von Betäubungsmitteln nach Artikel 19b betreffen, so ist von poli- zeilichen Ermittlungen, der Eröffnung eines Strafverfahrens, der Überweisung an das Gericht oder der Bestrafung abzusehen, wenn: a. die sichergestellten Betäubungsmittel für den eigenen Konsum bestimmt sind; b. der Konsum nicht in der Öffentlichkeit erfolgt; und c. die Widerhandlung des Täters den Konsum eines Dritten nicht ermöglicht. E-Art. 19f 1 Beschränkt der Bundesrat nach Artikel 19d die Pflicht zur Verfolgung strafbarer Handlungen nach Artikel 19 Absatz 1, welche Betäubungsmittel des Wirkungstyps Cannabis betreffen, so ist von polizeili- chen Ermittlungen, der Eröffnung eines Strafverfahrens, der Überweisung an das Gericht oder der Be- strafung wegen strafbarer Handlungen abzusehen, wenn der Täter: a. Betäubungsmittel des Wirkungstyps Cannabis, soweit sie keine erhöhten Risiken für die Gesund- heit bergen, in geringen Mengen an Personen über 18 Jahren abgibt oder verkauft, auch ge- werbsmässig, sofern dadurch die öffentliche Ordnung nicht gefährdet, keine Werbung betrieben und keine Ein- und Ausfuhr ermöglicht wird; b. glaubhaft macht, dass die Widerhandlung, namentlich der Anbau, das Herstellen, Erwerben und Lagern von Betäubungsmitteln des Wirkungstyps Cannabis, auf eine Veräusserung im Sinne von Buchstabe a gerichtet ist oder mit ihr zusammenhängt. 2 Der Bundesrat beschränkt die Strafverfolgungspflicht dieser Widerhandlungen nur insoweit, als der Schutz der öffentlichen Ordnung gewährleistet bleibt sowie öffentliche Ansammlungen, Ausfuhren und grenzüberschreitender Handel vermieden werden. Er kann zu diesem Zweck Vorschriften erlassen, na- mentlich über Grösse und Ausgestaltung der Anbauflächen, Anzahl und Lage von Verkaufsstellen, die Buchführungspflichten und persönlichen Verhältnisse des Täters. 3 Er regelt, wie die Einhaltung der Vorschriften gemäss Absatz 2 überprüft werden. 4 Die Kantone können mit Rücksicht auf örtlich unterschiedliche Verhältnisse diese Bestimmungen ein- schränken, namentlich betreffend Anzahl und Lage von Anbauflächen und Verkaufsstellen. E-Art. 136 StGB Verabreichen gesundheitsgefährdender Stoffe an Kinder Wer einem Kind unter 16 Jahren alkoholische Getränke oder andere Stoffe in einer Menge, welche die Gesundheit gefährden kann, verabreicht oder zum Konsum zur Verfügung stellt, wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft. Die Revision von Art. 19 BetmG 15 b. Einzelne Bemerkungen zu den Strafartikeln des Entwurfs 200174 aa. Anbau von Hanf zur Betäubungsmittelgewinnung Art. 19 Ziff. 1 al. 1 des geltenden Rechts (Anbau von alkaloidhaltige Pflanzen oder Hanfkraut zur Betäubungsmittelgewinnung) soll i.V.m. E-Art. 8 Abs. 1 lit. d zu Recht gestrichen werden. Dies würde dazu führen, dass nicht mehr nachgewiesen werden müsste, wozu Hanf angebaut wurde, sondern es könnte auf den THC-Gehalt75 abgestellt werden, um Industrie- und Drogenhanf zu unterscheiden. bb. Öffentliche Aufforderung zum Betäubungsmittelkonsum Die 1975 eingeführte Bestimmung von Art. 19 Ziff. 1 al. 7 wurde kommentarlos gestri- chen. Es wurde damit derzeit die Propaganda für den Konsum von Betäubungsmitteln unter Strafe gestellt. Bezüglich der Meinungsäusserungsfreiheit erwies sich die Anwen- dung dieser Tatbestandsvariante jedoch ohnehin als problematisch76. cc. Zum schweren Fall im allgemeinen Auch im Entwurf 2001 sind qualifizierte Widerhandlungen gegen das BetmG aufge- führt, E-Art. 19 Abs. 2. Die Strafandrohungen bleiben gleich wie bis anhin, es sind Frei- heitsstrafen zwischen 1 und 20 Jahren vorgesehen. Die Erläuterungen in der Botschaft 2001 zu E-Art. 19 Abs. 2 sind diesbezüglich jedoch äusserst dürftig. So wurde insbe- sondere nicht einmal darauf hingewiesen, ob bei der Neuformulierung die explizit auf- geführten Fälle (mengenmässig/bandenmässig/gewerbsmässig) die einzigen Tatbe- standsvarianten sind77. Denn neu fehlt eine Umschreibung der weiteren Fälle wie im geltenden Recht durch die Wendung: „ein schwerer Fall liegt insbesondere vor“. Nun kann man sich mit Verlaub die Frage stellen, ob der BR neben den drei expliziten keine weiteren qualifizierten Fälle mehr vorsehen wollte oder ob er der Meinung war, dass das geltende Recht diesbezüglich weiter gelten soll. Aufgrund dessen, dass in der Bot- schaft 2001 nichts erwähnt ist, eine Plenardebatte darüber im StR nicht stattfand78 (der NR war gar nicht auf die Revision 2001/2004 eingetreten) und die Botschaft 2006 und die Stellungnahme BR 2006 sich ebenfalls nicht darüber äusserten79, kann die Auffas- sung vertreten werden, dass sich gegenüber dem geltenden Recht diesbezüglich nichts ändern soll. 74 S. hiezu auch Botschaft 2001, S. 3772 ff. 75 Dieser liegt derzeit gemäss der Sortenkatalog-Verordnung, Anhang 4 (SR 916.151.6) bei Industriehanf bei 0.3%, gemäss der FIV bei Lebensmittel bei 0.005%; s. auch BGE 126 IV 198; weitere Nw. bei FIN- GERHUTH/TSCHURR, N 16 zu Art. 8; HUG-BEELI, Rechtsprechung III, S. 19 f. 76 ALBRECHT, Kommentar, N 93 zu Art. 19, m.w.Hw. 77 Botschaft 2001, S. 3773. 78 Das einzige, was zu E-Art. 19 Abs. 2 gesagt wurde, war eine Erläuterung von Kommissionssprecherin StR Beerli, AB 2001 S 990: „Absatz 2 definiert den schweren Fall und sagt, wann besonders schwere, scharfe Strafen ausgesprochen werden sollen.“ 79 Botschaft 2006, S. 8612 f. Die Revision von Art. 19 BetmG 16 Diese Meinung schlägt m.E. jedoch fehl80. Nur schon aus dem Grundsatz der Legalität (nulla poena sine lege) und dem Gesichtspunkt des Bestimmtheitsgebots (lex stricta bzw. certa) nach Art. 1 StGB kann bzw. darf neben den drei aufgeführten Fällen keine weitere qualifizierte Strafbarkeit abgeleitet werden81. dd. Der ehemals mengenmässig schwere Fall Im Entwurf 2001 wurde bezüglich Art. 19 Ziff. 2 lit. a des geltenden Rechts auf den Mengenbegriff verzichtet82. Die Botschaft 2001 führt hiezu aus, dass die Qualifikation grösstenteils dem geltenden Recht entspreche. Jedoch sei der Mengenbezug aufgegeben worden, da nicht alleine die Menge als Kriterium für die stoffinhärente Gesundheitsge- fährdung83 herangezogen werden solle. Folgende diesbezügliche Risiken müssten eben- falls in Erwägung gezogen werden: Gefahr der Überdosierung, problematische Applika- tionsform, Mischkonsum, etc.84 Der Verzicht auf den Mengenbegriff hatte wohl den Hintergrund, dass diesbezüglich seit der Revision von 1975 anhaltend Diskussionen und Unsicherheiten einhergingen, so z.B. hinsichtlich der Grenzwerte, dem zu berücksichti- genden Reinheitsgrad oder der z.T. vorgenommenen schematischen Strafzumessung85. Was bedeutet nun der Verzicht auf den Mengenbegriff? Spielt die abgesetzte Drogen- menge nun keine Rolle mehr und kommt es nur noch darauf an, ob die Gesundheit vie- ler Menschen in Gefahr gebracht werden konnte? Hiezu sei hinten auf den Punkt III.B.2.b.bb. verwiesen. ee. Der bandenmässig begangene schwere Fall Beim schweren Fall wurde bei der Variante Bandenmässigkeit das Wort fortgesetzt in den Entwurf aufgenommen (E-Art. 19 Abs. 2 lit. b), um damit explizit festzusetzen, dass damit dieselbe Regelung hinsichtlich der Bandenmässigkeit wie im Vermögens- strafrecht bzw. im allgemeinen Strafrecht86 gelten soll. Diese Änderung im Gesetzestext wäre eine Nachführung dessen, was ohnehin praktiziert wird, und hätte im Rechtsalltag keine Auswirkungen. ff. Fakultative Strafmilderung hinsichtlich des Anstaltentreffens Bei der Strafbarkeit der Widerhandlung gegen das BetmG wird durch das Anstaltentref- fen die Strafbarkeit vor das Versuchsstadium gelegt87. Das Anstaltentreffen umfasst 80 S. auch HUG-BEELI, NZZ, S. 15 und HANSJAKOB, NZZ, S. 16. 81 TRECHSEL/JEAN-RICHARD, N 1, 7 und 20 zu Art. 1; s. auch ALBRECHT, Kommentar, N 257 zu Art. 19. 82 Eine Aufhebung des ganzen Art. 19 Ziff. 2 lit. a war von einem Teil der Lehre gefordert worden: s. nur ALBRECHT, Kommentar, N 238 ff. zu Art. 19. 83 Zur Gesundheitsgefahr, die gemäss dem BGer eine naheliegende und ernstliche sein muss: BGE 125 IV 90. 84 Botschaft 2001, S. 3773. 85 Ausführlich zur Festlegung der Grenzmengen: ALBRECHT, Kommentar, N 205 ff. zu Art. 19 und dessen Kritik in den N 238 ff. S. hinsichtlich des Mengenbegriffs auch FINGERHUTH/TSCHURR, N 165 ff. zu Art. 19. 86 ALBRECHT, Kommentar, N 241 ff. zu Art. 19. 87 S. zum Versuch z.B. BSK-JENNY, N 10 zu Art. 22. Die Revision von Art. 19 BetmG 17 daneben auch den Versuch selber88, der nach allgemeinem Strafrecht der fakultativen Strafmilderung unterliegt (Art. 22 Abs. 1 StGB). Da im BetmG nicht nur die Strafmil- derung des Versuchs ausgeschlossen ist (da er im Anstaltentreffen aufgeht bzw. dort umfasst ist) und ein Anstaltentreffen bereits die Strafbarkeit auslöst, rechtfertigt es sich, dafür eine Strafmilderung vorzusehen (E-Art. 19 Abs. 4 lit. a). Diese sollte bezüglich Handlungen, die noch nicht im Versuchsstadium sind, quasiobligatorisch ausgestaltet werden, wenn man bedenkt, dass im allgemeinen Strafrecht die Vorbereitungshandlun- gen nur bei schweren Verbrechen strafbar sind (vgl. Art. 260bis StGB)89. gg. Fakultative Strafmilderung für Drogensucht bei qualifizierten Fällen Nach E-Art. 19 Abs. 4 lit. b soll ein weiterer fakultativer Strafmilderungsgrund einge- führt werden. Wenn der Täter abhängig von Betäubungsmitteln ist, soll er bei einer Wi- derhandlung gegen E-Art. 19 Abs. 2, d.h. bei qualifizierter Widerhandlung gegen das BetmG, milder bestraft werden können, wenn seine entsprechenden Verfehlungen dazu dienten, seine Drogensucht zu finanzieren. Schon bei der Revision 1975 wurde hinsichtlich der Neufassung der Strafbestimmungen immer wieder das Ziel genannt, die nichtsüchtigen und profitorientierten Drogenhändler härter zu bestrafen90. Insbesondere ALBRECHT moniert dabei jedoch, dass dieses Ziel nicht erreicht worden sei, die Grenzwerte für den schweren Fall seien viel zu tief ange- setzt und es würden so vor allem Kleindealer, die meistens selber süchtig seien, vom qualifizierten Tatbestand erfasst91. Ob mit dieser Regelung entsprechende Fortschritte gemacht werden, wird sich weisen. Es sei an dieser Stelle aber die Frage aufgeworfen, wie süchtig überhaupt definiert werden soll. Weiter ob graduelle Abstufungen der Sucht (und der damit zusammenhängenden Strafmilderung) vorgenommen werden sollen und ob ein Strafmilderungsgrund überhaupt notwendig ist, wenn bei einem Suchtverhalten ohnehin regelmässig die Schuld vermindert ist (s. Art. 19 Abs. 2 StGB). hh. Aufhebung der Strafbarkeit der fahrlässigen Widerhandlung Im BetmG von 1924 wurde die fahrlässige Widerhandlung mit Busse bis Fr. 5'000.-- bestraft. Nach der Fassung von 1951 wurde Haft oder Busse bis Fr. 10'000.-- vorgese- hen, was in der Revision 1975 dergestalt verschärft wurde, als dass entweder wie bis anhin auf eine Übertretung oder aber neu auf Gefängnis bis zu einem Jahr erkannt wer- den konnte. Im Entwurf 2001 wurde jedoch vorgesehen, dass die fahrlässige Wider- handlung gegen das BetmG zu streichen sei bzw. die Strafbarkeit wurde vielmehr nicht mehr aufgeführt. ALBRECHT hatte diesbezüglich schon seit längerem (nicht erstaunlich) de lege ferenda die Streichung von Art. 19 Ziff. 3 gefordert92. Aufgrund dessen, dass die Bedeutung der Norm sowieso nicht gross ist93 und die Strafbarkeit des (Eventual-) Vor- 88 FINGERHUTH/TSCHURR, N 93 zu Art. 19. 89 Für vollständige Aufhebung der Strafbarkeit der Vorbereitungshandlungen rechtspolitisch kaum gang- bar, rechtsdogmatisch jedoch korrekt: ALBRECHT, Kommentar, N 159 zu Art. 19. 90 Botschaft 1973, S. 1367. 91 ALBRECHT, Kommentar, N 214 ff. zu Art. 19, m.w.Hw. 92 ALBRECHT, Kommentar, N 272 ff. zu Art. 19; so auch schon in der Vorauflage im Jahr 1995: N 215 ff. zu Art. 19. 93 FINGERHUTH/TSCHURR, N 204 zu Art. 19. Die Revision von Art. 19 BetmG 18 satzes schon früh einsetzt, scheint die Aufhebung der Strafbarkeit der fahrlässigen Wi- derhandlung gegen das BetmG ein durchaus gangbarer Weg zu sein94. ii. Einführung eines Jugendschutzartikels Gemäss der Botschaft 2001 soll mit E-Art. 19a ein expliziter Jugendschutzartikel, basie- rend auf Art. 136 StGB, ins BetmG eingeführt werden. Mit der Strafandrohung Gefäng- nis und Busse soll dabei bestraft werden, wer einer Person unter 16 Jahren ohne medizi- nische Indikation Betäubungsmittel anbietet. Die Botschaft 2001 spricht diesbezüglich davon, dass hinsichtlich der geplanten Strafbefreiung des Cannabiskonsums die Bestra- fung der Betäubungsmittelabgabe an Jugendliche härter erfolgen müsse. Weiter soll Art. 136 StGB daher dergestalt angepasst werden, als dass dort die Betäubungsmittel nicht mehr erfasst sind. Diese Ziele mögen hehr sein, jedoch würde es m.E. kaum weniger Verfehlungen bezüg- lich der Abgabe von Drogen an Jugendliche unter 16 Jahren geben, nur weil Gefängnis und Busse anstelle von nur einer Sanktion angedroht wird. Um Menschen in general- präventiver Hinsicht von der entsprechenden Widerhandlung abzuhalten, würde es weitaus schärferer Sanktionen bedürfen als neu Gefängnis und Busse, wenn denn der Ansicht gefolgt wird, dass scharfe Strafen potentielle Täter von der entsprechenden De- liktsbegehung abhalten95. Schliesslich würde die entsprechende separate Bestimmung im BetmG einen Täter kaum stärker von einer Widerhandlung abhalten, als wenn das Verbot im StGB aufgeführt ist. jj. Strafbarkeit des Betäubungsmittelskonsums E-Art. 19b beschreibt die geplante Strafbarkeit des Betäubungsmittelkonsums. Dieser bleibt gemäss dem Entwurf 2001 strafbar, solange nicht der BR von der in E-Art. 19e aufgeführten Möglichkeit der Einschränkung der Strafbarkeit des Konsums Gebrauch gemacht hat. Nicht strafbar wäre gemäss E-Art. 19c lit. a der Cannabiskonsum. Die Strafandrohung beim Konsum wäre von Haft oder Busse auf nurmehr Busse zurückge- nommen worden, was seit dem 1. Januar 2007 bzw. dem Inkrafttreten des revidierten AT StGB unerheblich geworden wäre, da seitdem bei Übertretungen ohnehin nur noch Bussen vorgesehen sind (s. Art. 103 StGB). 94 A.M. HUG-BEELI, NZZ, S. 15, der m.E. eher grundlos befürchtet, dass Transporteure von Drogenpake- ten fortan nicht mehr bestraft werden können, wenn sie behaupten, die Drogen seien ihnen untergejubelt worden. Ob einem Reisenden aber überhaupt eine Pflicht auferlegt werden kann, andauernd darauf zu schauen, dass ihm niemand Drogen ins Gepäck legt, scheint mir doch fraglich zu sein und es werden diesbezüglich kaum Verurteilungen wegen fahrlässigen Verhaltens erfolgen. Die entsprechende Proble- matik liegt denn auch vielmehr beim Nachweis des Vorsatzes. So auch HANSJAKOB, NZZ, S. 16. S. auch HUG-BEELI, Rechtsprechung II, S. 157 ff. 95 S. z.B. LANDMANN, S. 84 ff. Die Revision von Art. 19 BetmG 19 kk. Straflosigkeit des Cannabiskonsums und der Vorbereitungshandlungen E-Art. 19c sah (gemäss dem Wortlaut) die generelle Straflosigkeit des Konsums von Cannabisprodukten und der diesbezüglichen Vorbereitungshandlungen nach E-Art. 19 Abs. 1 lit. a und d vor, wenn damit kein Konsum Dritter ermöglich wird. Bis zum Ent- scheid 95 IV 179 des BGer im Jahr 1969 war der Konsument von Betäubungsmitteln nicht bestraft worden, auch wenn dem Konsum eine Handlung nach Art. 19 vorausging, z.B. durch Kauf oder Besitz. Nachdem das BGer jedoch im genannten Entscheid diese dem Konsum vorausgehenden Handlungen unter Strafe gestellt haben wollte, blieb für den reinen Konsum wenig (rechtlicher) Raum mehr96. Nachdem sich der Drogenverkehr ab Ende der Sechzigerjahre rasch ausweitete und der Gesetzgeber dieser Verbreitung mit härteren Strafen entgegenwirken wollte, wurde, politisch durchwegs verständlich, rechtsdogmatisch jedoch problematisch, eine Norm in den Entwurf 1973 genommen, die explizit den Konsum unter Strafe stellen wollte. Mit geringfügigen Änderungen wurden dann die derzeit immer noch in Kraft stehenden Art. 19a und 19b verabschiedet. Interessanterweise wurde auf S. 3776 der Botschaft 2001 eine Einschränkung von E- Art. 19c beschrieben: Entsprechend holländischer Erfahrungen könne in der Regel eine Menge, die über einen Wochenbedarf bzw. über 30 Gramm Cannabis hinausgehe, nicht mehr als Eigenbedarf angesehen werden. Es wird dabei wohl auf die Rechtsprechung zum geltenden Art. 19b Bezug genommen bzw. auf die Frage, ob noch eine geringe Menge vorliege oder nicht mehr97. Hiezu jetzt eine solche (30 Gramm-) Regelung auf- zustellen, wäre m.E. allerdings heikel. Denn beim strafbaren Eigenkonsum nach E-Art. 19b (analog geltendem Art. 19a) wird explizit keine Menge festgelegt, die als Eigen- konsum gelten würde, d.h. die Menge kann auch (wie bis anhin) eine grosse sein98. Beim straflosen Eigenkonsum nach E-Art. 19c hingegen sollen nur noch 30 Gramm Cannabis straflos sein, obschon im Entwurftext nichts von Geringfügigkeit erwähnt ist. M.E. hätte bezüglich E-Art. 19c entweder auf eine maximale Menge, die der Täter be- sitzen kann, verzichtet werden oder die Grenzmenge hätte im Gesetz aufgeführt werden müssen. Seit der Strafbarkeit des Drogenkonsums gemäss dem BGE von 1969 bzw. seit der ent- sprechenden Gesetzesrevision im Jahr 1975 wurde, wie vorhin erwähnt, immer wieder mit rechtsdogmatisch guten Gründen (dabei sei beispielsweise das Stichwort strafbare Selbstgefährdung genannt) die Straflosigkeit des Betäubungsmittelkonsums gefordert99. Aus gesundheitlichen Gründen muss wohl jedoch am Verbot des Drogenkonsums bzw. zumindest am Verbot des Konsums harter Drogen festgehalten werden. Politisch ist im Übrigen ein strafloser Drogenkonsum zur Zeit auch gar nicht mehrheitsfähig, was durch die Ablehnung der Hanfinitiative am 30. November 2008 mit 63.3% Nein-Stimmen und 96 S. oben FN 23; SCHÜTZ, S. 170 ff. Vgl. den nun geltenden Art. 19b. 97 Nachweise bei ALBRECHT, Kommentar, N 13 ff. zu Art. 19b; s. auch BGE 124 IV 184. 98 S. zum geltenden Recht: ALBRECHT, Kommentar, N 17 zu Art. 19a. 99 Allen voran ALBRECHT, Kommentar, N 3 ff. zu Art. 19a; DERS., NZZ, S. 15; SCHULTZ, strafrechtliche Behandlung I, S. 233 ff.; THOMMEN, S. 180; BERNASCONI, S. 161 ff.; BBD-SCHILD, S. 205 ff.; vgl. auch LAUTERBURG, S. 5 f.; a.A. HUBER, S. 90 ff. und gemäss Botschaft 2001, S. 3737, auch HUG-BEELI; DERS., Handbuch, S. 289 ff. Die Revision von Art. 19 BetmG 20 durch alle Kantone (nicht überraschend) sinngemäss bestätigt wurde100. Ob die Legali- sierung jedoch nur des Cannabiskonsums beim Stimmvolk politisch durchsetzbar wäre, ist gegenwärtig zumindest fraglich. ll. Konsumlegalisierung und kontrollierter Cannabishandel E-Art. 19d wollte dem BR die Kompetenz geben, auf Verordnungsstufe nach Anhörung der Kantone Prioritäten bei der Strafverfolgung hinsichtlich des Konsums von Drogen ausser dem Typ Cannabis, der ohnehin nach E-Art. 19c straffrei werden sollte, festzule- gen. Nebenbei sei erwähnt, dass die Botschaft 2001 m.E. bezüglich der neuen Strafbestim- mungen (S. 3775-3781) so abgefasst ist, dass der Eindruck vermittelt werden soll, dass es unter dem neuem Recht in vielerlei Hinsicht beim Angestammten bleibe. Wahr- scheinlich ging es darum, den Parlamentariern die Revision schmackhaft zu machen bzw. ihnen die Angst zu nehmen, dem Cannabismarkt würden fortan die Schleusen ge- öffnet. Störend ist m.E. am Botschaftsgedanken 2001 grundsätzlich Folgendes: Entwe- der zielt die Botschaft darauf ab, am Angestammten festzuhalten und dieses wird so- dann als bewährt verteidigt oder aber es wird Reformbedarf ausgewiesen und dann soll- te das Neue als das Bessere als das Angestammte hingestellt werden. Ansonsten man sich effektiv fragen muss, warum denn Neues eingebaut werden soll, wenn doch das Alte besser ist. mm. Straflosigkeit des Betäubungsmittelkonsums Wenn der BR nach E-Art. 19d von der Kompetenz Gebrauch macht, den Betäubungs- mittelkonsum unter gegebenen Umständen für straffrei zu erklären, werden diesbezüg- lich Rahmenbedingungen festgesetzt, und zwar derart, dass es sich nur um Betäu- bungsmittel für den eigenen Konsum handeln dürfe, dass der Konsum nicht in der Öf- fentlichkeit erfolge und dass kein Konsum Dritter ermöglicht werde (E-Art. 19e). Dass nach dem Entwurf 2001 hinsichtlich des Konsums von Betäubungsmitteln ausser Cannabis die Grenzen des Erlaubten durch das Verbot des Konsums in der Öffentlich- keit enger gesetzt werden sollten als beim Cannabiskonsum, ist nachvollziehbar, hat aber m.E. einen widersprüchlichen Aspekt: wenn der Drogenkonsum erlaubt sein soll, wieso ist er es nur im Geheimen und warum kann er nicht in der Öffentlichkeit erfol- gen? Sollen andere, insbesondere Jugendliche, den Drogenkonsum aus präventiven 100 Bei der Hanfinitiative ging es im Wesentlichen um den straffreien Hanfanbau und straffreien Hanf- konsum. Ein Art. 105a hätte dergestalt in die BV aufgenommen werden sollen: 1 Der Konsum psychoaktiver Substanzen der Hanfpflanze sowie ihr Besitz und Erwerb für den Eigenbe- darf sind straffrei. 2 Der Anbau von psychoaktivem Hanf für den Eigenbedarf ist straffrei. 3 Der Bund erlässt Vorschriften über Anbau, Herstellung, Ein- und Ausfuhr von sowie Handel mit psy- choaktiven Substanzen der Hanfpflanze. 4 Der Bund stellt durch geeignete Massnahmen sicher, dass dem Jugendschutz angemessen Rechnung getragen wird. Werbung für psychoaktive Substanzen der Hanfpflanze sowie Werbung für den Umgang mit diesen Substanzen sind verboten. Die Revision von Art. 19 BetmG 21 Gründen nicht sehen? Entweder ging es dem BR um Prävention oder aber er versuchte damit, das Parlament milde zu stimmen. Oder aber es hat damit zu tun, dass der BR eigentlich gar keine Straffreiheit wollte, sondern sich einfach mit der Realität abfindet, dass Drogen konsumiert werden, ob sie verboten sind oder nicht. Und wenn sie schon konsumiert werden, soll dies bitte nicht in der Öffentlichkeit geschehen. nn. Kontrollierter Cannabishandel Wenn der BR gemäss E-Art. 19d beschliessen sollte, die Verfolgung strafbarer Hand- lungen im Zusammenhang mit dem Cannabishandel zu beschränken, würden nach E- Art. 19f diesbezüglich mehr oder minder enge Grenzen gesetzt werden101: Bezüglich der Cannabisabgabe muss es sich um geringe Mengen an Personen über 18 Jahre handeln, wobei die gewerbsmässige Abgabe erlaubt sein soll (was widersprüch- lich anmutet und wahrscheinlich auch ist). Dies, wenn die öffentliche Ordnung nicht gefährdet ist (was einen erheblichen Interpretationsspielraum offen lässt), keine Wer- bung betrieben und keine Ein- und Ausfuhr ermöglicht wird (E-Art. 19f lit. a). Weiter muss der Anbau, das Lagern etc. von Cannabis auf eine Veräusserung im Sinne von lit. a gerichtet sein, was glaubhaft gemacht werden muss (E-Art. 19f lit. b). Dem BR ist nach E-Art. 19f Abs. 2 auferlegt, die Strafverfolgungspflicht nur insoweit zu beschrän- ken, als dass der Schutz der öffentlichen Ordnung gewährleistet bleibt. Weiter müssen öffentliche Ansammlungen, die Ausfuhr und der grenzüberschreitende Handel vermie- den werden. Schliesslich können die Kantone die vom BR beschlossenen Bestimmun- gen einschränken (E-Art. 19f Abs. 4). M.E. folgerichtig ist es, bezüglich der Festlegung der Straflosigkeit des Cannabiskon- sums Möglichkeiten der legalen Beschaffung vorzusehen102. Verständlich und zu Recht müssen hierbei enge Rahmenbedingungen geschaffen werden, ansonsten die Gefahr des Cannabistourismus entsteht, solange zumindest in den umliegenden Staaten nicht auch ähnliche Regelungen aufgestellt werden. oo. Aufhebung der versuchten Anstiftung zum Drogenkonsum Ohne dass in der Botschaft 2001 entsprechende Bemerkungen gemacht worden wären, wurde die Strafbarkeit der versuchten Anstiftung zum Betäubungsmittelkonsum nicht mehr vorgesehen, mithin der geltende Art. 19c inhaltlich gestrichen. Die versuchte An- stiftung zu einer Übertretung ist nach allgemeinem Strafrecht nicht strafbar und bedeu- tete im Betäubungsmittelrecht eine kaum sachgerechte Ausweitung der Strafbarkeit. Was die vollendete Anstiftung zu einer Übertretung betrifft, wäre diese ohnehin durch Art. 104 i.V.m. Art. 105 Abs. 2 i.V.m. Art. 24 StGB geregelt. Das inhaltliche Streichen von Art. 19c ist kaum von Bedeutung, insbesondere aufgrund dessen, als dass die Be- stimmung ohnehin wenig praktische Relevanz hatte103. 101 Hiezu ausführlich die Botschaft 2001, S. 3778 ff. 102 S. auch schon JOSET, Drogenpolitik, S. 166. 103 BSK-HEIMGARTNER, N 5 zu Art. 105; ALBRECHT, Kommentar, N 3 zu Art. 19c. Die Revision von Art. 19 BetmG 22 3. Resultat der parlamentarischen Debatten Als Erstrat beschäftigte sich der StR am 12. Dezember 2001 mit der Botschaft 2001. Es wurde hiezu ausgeführt, dass die Hauptziele der Betäubungsmittelgesetzrevision die Festsetzung des Viersäulenprinzips und die Entkriminalisierung des Cannabiskonsums seien. Weiter wurde genannt, dass der Cannabishandel kontrolliert freigegeben werden soll und gegenüber den harten Drogen eine konsequente und harte Haltung vertreten werde104. Ohne Gegenantrag wurde Eintreten auf die Vorlage beschlossen. Nach kurzer Diskussion wurde beschlossen, E-Art. 8 Abs. 1 lit. d dahingehend abzuändern, als dass zur Betäubungsmittelgewinnung gestrichen wurde. Bei den Strafartikeln wurde E-Art. 19 diskussionslos angenommen. Bei E-Art. 19a wurde das Alter der betroffenen Perso- nen nach Antrag der Kommission oppositionslos auf 18 Jahre erhöht. Bezüglich der Straffreiheit des Konsums von Cannabis wurde ein Minderheitsantrag, der darauf ver- zichten wollte, mit 32:8 Stimmen abgelehnt105. Hinsichtlich des Konsums der übrigen Betäubungsmittel schlug die Kommission vor, nicht wie im Entwurf angegeben, dem BR die Kompetenz zu geben, unter gegebenen Umständen Straffreiheit zu beschliessen, sondern es wurde beschlossen, diesbezüglich mehr oder weniger das System des gelten- den Art. 19a anzuwenden. Dem BR die Kompetenz zu geben, den kontrollierten Canna- bishandel zuzulassen, wurde praktisch getreu dem Wortlaut des Entwurfs zugestimmt. Mit 25:0 Stimmen wurde die Revision schliesslich einstimmig angenommen. Am Nachmittag des 24. September 2003 befasste sich dann der NR mit der Vorlage. Sechs Nichteintretensanträge (Liberale Fraktion, SVP-Fraktion, NR Schenk, Waber, Guisan und Maître) waren eingereicht worden, dazu kamen vier Rückweisungsanträge (NR Neirynck, Leuthard, Studer und Wasserfallen). Nach langen Debatten, die sich, wie zu erwarten war, vornehmlich um die notwendige bzw. nicht notwendige Revision der Strafbestimmungen drehten, wurde tags darauf nicht auf die Vorlage eingetreten (mit 89:96 Stimmen). So war der StR wieder an der Reihe, der am Morgen des 2. März 2004 diesbezüglich zusammentrat. Die StR Hofmann und Schwaller hatten den Antrag gestellt, sich dem NR anzuschliessen und nicht auf die Vorlage einzutreten. Nach ähnlich gelagerten Dis- kussionen wie im NR wurde Ende des Morgens sodann mit 28:12 Stimmen aber erneut Eintreten beschlossen. Am Nachmittag des 14. Juni 2004 führte der NR seinerseits zum zweiten Mal die Ein- tretensdebatte. Die Kommission hatte hiezu mit 12:11 Stimmen beschlossen, nicht auf die Vorlage einzutreten. Dazu waren zwei Rückweisungsanträge gestellt worden (NR Fattebert und Studer). NR Humbel Näf argumentierte für die Kommission106, dass die Stossrichtung verfehlt sei, da unterschätzt werde, dass immer mehr Süchtige in der Schweiz leben würden, ob sie jetzt von legalen oder illegalen Drogen abhängig seien. Dem könne nicht mit der Freigabe von bisher verbotenen Stoffen begegnet werden. Weiter werde die Situation durch den in den letzten Jahren stark angestiegenen THC- Wert in Cannabisprodukten verschärft. Dann treffe nicht zu, dass sich Süchtige nur sel- ber schaden würden, denn ihr Umfeld sei davon auch betroffen. NR Humbel Näf führte 104 S. z.B Kommissionssprecherin StR Beerli, AB 2001 S 972 und StR Frick, AB 2001 S 975. 105 AB 2001 S 992 ff. 106 AB 2004 N 1038 f. Die Revision von Art. 19 BetmG 23 weiter aus, dass es illusorisch sei, mit der Legalisierung von weichen Drogen könnten diese vom Markt der harten Drogen getrennt werden. Weiter sei die Kommission der Ansicht, dass Prävention und Jugendschutz besser gewährleistet seien, wenn das Kon- sumverbot aufrechterhalten werde. Schliesslich sei die Verträglichkeit der geplanten Änderungen des BetmG mit internationalen Betäubungsmittelabkommen problematisch. Letztlich wurde noch ausgeführt, dass durch die Liberalisierung in Europa ein falsches Zeichen gesetzt werde und die Schweiz zu einem Drogenumschlagplatz werden würde. NR Wehrli führte in der Debatte aus, dass die CVP-Fraktion nicht auf die Vorlage ein- trete und stattdessen eine parlamentarische Initiative einreiche. Es seien hiezu drei we- sentliche Elemente vorgesehen107: (1) Der Konsum bleibe strafbar, Cannabiskonsum werde jedoch im Ordnungsbussenverfahren behandelt. (2) Das Viersäulenprinzip soll im Gesetz verankert werden. (3) Weitergehende Verbesserungen von Prävention und Jugendschutz sowie konsequente Verfolgung des Handels sollen beschlossen werden. Nach intensiver Debatte wurde spätabends mit 92:102 Stimmen erneut das Nichteintre- ten beschlossen, womit die Revision gescheitert war. 107 AB 2004 N 1046. Die Revision von Art. 19 BetmG 24 III. Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelge- setzes in der Fassung vom 20. März 2008 A. Der Gesetzesentwurf 2006 1. Ziele und Schwerpunkte der Revision 2006 Am 4. Mai 2006 wurde dem Parlament eine neue Vorlage zur Revision des BetmG vor- gelegt, die jedoch nicht vom BR verfasst wurde, sondern von der Kommission für sozia- le Sicherheit und Gesundheit des NR. Vorgängig waren drei parlamentarische Initiati- ven (von den Fraktionen der CVP und der Grünen sowie von NR Waber) sowie eine Petition eingereicht worden. Die dabei vorgeschlagene Revision des BetmG umfasste die mehrheitsfähigen Teile der gescheiterten Vorlage von 2001/2004, insbesondere war dabei die Cannabisproblematik ausgeklammert worden. Mit der Revision 2006 sollte hauptsächlich die Viersäulenpolitik108 ins BetmG aufgenommen werden, dazugehörend die gesetzliche Verankerung der bis anhin befristeten heroingestützten Behandlung. Weiter sollten der Jugendschutz und die Prävention verstärkt sowie die ärztliche Ver- schreibung von Cannabisprodukten ermöglicht werden109. Im Entwurf 2006 wurden der BVers unter anderem folgende Bestimmungen vorge- schlagen: E-Art. 8 Abs. 1 nBetmG d. Betäubungsmittel des Wirkungstyps Cannabis, davon ausgenommen sind entsprechende Betäu- bungsmittel, welche als Wirkstoffe in Arzneimitteln eingesetzt werden und über eine Zulassung des Instituts verfügen. E-Art. 19 nBetmG 1 Mit Freiheits- oder Geldstrafe wird bestraft, wer: a. Betäubungsmittel unbefugt anbaut, herstellt oder auf andere Weise erzeugt; b. Betäubungsmittel unbefugt lagert, versendet, befördert, einführt, ausführt oder durchführt; c. Betäubungsmittel unbefugt veräussert, verordnet, auf andere Weise einem andern verschafft oder in Verkehr bringt; d. Betäubungsmittel unbefugt besitzt, aufbewahrt, erwirbt oder auf andere Weise erlangt; e. den unerlaubten Handel mit Betäubungsmitteln finanziert oder seine Finanzierung vermittelt; f. öffentlich zum Betäubungsmittelkonsum auffordert oder öffentlich eine Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln bekannt gibt; g. zu einer Widerhandlung nach den Buchstaben a–f Anstalten trifft. 2 Der Täter wird mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr und allenfalls einer Geldstrafe bis zu 1 Million Franken bestraft, wenn er: a. weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann; b. als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Ausübung des unerlaubten Betäu- bungsmittelhandels zusammengefunden hat; c. durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt; d. in Ausbildungsstätten oder in ihrer unmittelbaren Umgebung gewerbsmässig Betäubungsmittel anbietet, abgibt oder auf andere Weise zugänglich macht. 108 Botschaft 2006, S. 8586 f. 109 Zu den Hauptgründen und den Schwerpunkten der Revision s. Botschaft 2006, S. 8587 ff. Die Revision von Art. 19 BetmG 25 3 Das Gericht kann in folgenden Fällen die Strafe nach freiem Ermessen mildern: a. bei einer Widerhandlung nach Absatz 1 Buchstabe g; b. bei einer Widerhandlung nach Absatz 2, wenn der Täter von Betäubungsmitteln abhängig ist und diese Widerhandlung zur Finanzierung des eigenen Betäubungsmittelkonsums hätte dienen sol- len. 4 (…) E-Art. 19a1 nBetmG Mit Freiheitsstrafe und Geldstrafe wird bestraft, wer einer Person unter 18 Jahren ohne medizinische Indikation Betäubungsmittel anbietet, abgibt oder auf andere Weise zugänglich macht. Minderheitsantrag: …unter 16 Jahren… E-Art. 19b nBetmG Wer nur eine geringfügige Menge eines Betäubungsmittels für den eigenen Konsum vorbereitet oder zur Ermöglichung des gleichzeitigen und gemeinsamen Konsums einer Person von mehr als 18 Jahren un- entgeltlich abgibt, ist nicht strafbar. Minderheitsantrag: Wer nur eine geringfügige Menge eines Betäubungsmittels für den eigenen Konsum vorbereitet oder zur Ermöglichung des gleichzeitigen und gemeinsamen Konsums unentgeltlich abgibt, ist nicht strafbar. E-Art. 136 StGB Verabreichen gesundheitsgefährdender Stoffe an Kinder Wer einem Kind unter 16 Jahren alkoholische Getränke oder andere Stoffe in einer Menge, welche die Gesundheit gefährden kann, verabreicht oder zum Konsum zur Verfügung stellt, wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft. Am 29. September 2006 gab der BR dem Parlament eine Stellungnahme hinsichtlich der Botschaft 2006 ab110. Bezüglich der Strafbestimmungen führte er im Wesentlichen aus, dass die Anpassungen der Strafandrohungen hinsichtlich des revidierten AT StGB, der anfangs 2007 in Kraft treten werde, nicht korrekt seien. Entsprechend werde bean- tragt, dass die Strafandrohungen in E-Art. 19 Abs. 1 und E-Art. 19a nBetmG so formu- liert werden sollen: „Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer…“. Betreffend E-Art. 19 Abs. 2 lit. d schlug der BR vor, nach dem Wort Ausbil- dungsstätten noch vorwiegend für Jugendliche einzufügen, um klarzustellen, dass dies- bezüglich nicht z.B. Universitäten gemeint sind. 2. Allgemeine Bemerkungen zu den Strafartikeln des Ent- wurfs 2006 a. Gestrichener Art. 19 Ziff. 1 al. 1 i.V.m. E-Art. 8 Abs. 1 lit. d nBetmG/zur Betäubungsmittelgewinnung Wie schon bei den Revisionsbestrebungen 2001/2004 wurde zu Recht wieder das An- liegen der Strafverfolgungsbehörden berücksichtigt, dass die geltende Formulierung Hanfkraut zur Betäubungsmittelgewinnung zu grossen Beweisproblemen führt. Daher wurde entsprechend in E-Art. 8 Abs. 1 lit. d nBetmG und in E-Art. 19 Abs. 1 nBetmG darauf verzichtet. 110 Stellungnahme BR 2006, S. 8645 ff. Die Revision von Art. 19 BetmG 26 b. E-Art. 19 Abs. 1 lit. f nBetmG/öffentliche Aufforderung zum Be- täubungsmittelkonsum Der im Entwurf 2001 nicht mehr vorgesehene Tatbestand der öffentlichen Aufforderung zum Betäubungsmittelkonsum und der öffentlichen Bekanntgabe für Gelegenheiten zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln nach Art. 19 Ziff. 1 al. 8 des gelten- den Rechts wurde im Entwurf 2006 (merkwürdigerweise) kommentarlos wieder aufge- führt. c. Eine neue Variante des schweren Falls: E-Art. 19 Abs. 2 lit. d nBetmG Mit der Revision 2006 sollte, wohl aus Gründen des Jugendschutzes, ein neues Qualifi- kationsmerkmal Eingang in das BetmG finden: Dabei soll strafbar sein, wer in Ausbil- dungsstätten oder in ihrer unmittelbaren Umgebung gewerbsmässig Drogen anbietet, abgibt oder auf andere Weise zugänglich macht. Die Botschaft 2006 führte hiezu aus111: Was mit Ausbildungsstätten gemeint sei, werde der Richter zu entscheiden haben, klar sei jedoch, dass damit Schulen gemeint seien, die vorwiegend Minderjährige ausbilden, und nicht Hochschulen. Es sei nicht der Täter gemeint, der im Einzelfall an solchen Or- ten gegen das BetmG verstosse, sondern für die Qualifikation müssen die Widerhand- lungen gewerbsmässig begangen werden. Dabei sei auf die allgemeine Definition der Gewerbsmässigkeit abzustellen112. d. Die fakultativen Strafmilderungsgründe nach E-Art. 19 Abs. 3 nBetmG Auch im Entwurf 2006 wurden die fakultativen Strafmilderungsgründe wegen Anstal- tentreffens und wegen Drogensucht des Täters qualifizierter BetmG-Widerhandlungen unverändert zum Entwurf 2001 wieder aufgenommen. e. Aufhebung des Fahrlässigkeitstatbestands nach Art. 19 Ziff. 3 Gleich wie im Entwurf 2001 soll gemäss dem Revisionsentwurf 2006 auf die Strafbar- keit der fahrlässigen Widerhandlung gegen das BetmG verzichtet werden. f. Der Jugendschutzartikel von E-Art. 19a1 nBetmG Dieser Artikel wurde gegenüber dem Entwurf 2001 dergestalt verändert, als dass sich strafbar macht, wer Personen unter 18 Jahren, anstelle gemäss dem Entwurf 2001 unter 16 Jahren, ohne medizinische Indikation Betäubungsmittel abgibt oder zugänglich macht. Gemäss Botschaft 2006 stehe diese Strafbestimmung im Einklang mit den Be- 111 Botschaft 2006, S. 8613 f. 112 Zur Gewerbsmässigkeit s. BSK-NIGGLI/RIEDO, N 81 ff. zu Art. 139. Die Revision von Art. 19 BetmG 27 strebungen, Drittschädigungen durch Betäubungsmittelkonsum zu verhindern und die Repression gegen Drogenhändler, die an Jugendliche Betäubungsmittel abgeben, zu verstärken113. g. Straflosigkeit der Vorbereitungshandlungen und der Abgabe bei Geringfügigkeit nach E-Art. 19b nBetmG Dieser Artikel entspricht, ausser dass es Personen unter 18 Jahren betrifft, dem gelten- den Art. 19b. Bezüglich der Konkurrenz mit E-Art. 19a1 nBetmG wird ausgeführt, dass E-Art. 19b nBetmG ersterem systematisch nachgeordnet sei und ihm daher grundsätz- lich vorgehe, wenn dies vom Wortlaut her nicht eindeutig ausgeschlossen werde114. h. Versuchte und vollendete Anstiftung zum Drogenkonsum Im Entwurf 2001 war vorgesehen, die versuchte Anstiftung zum Betäubungsmittelkon- sum für straflos zu erklären; die vollendete Tatausführung wäre ja schon gemäss Art. 104 i.V.m. Art. 105 Abs. 2 i.V.m. Art. 24 StGB geregelt. Genauso wie diesbezüglich damals keine Bemerkungen zum Verzicht auf die Strafbarkeit gemacht worden waren, war im Entwurf 2006 die Strafbarkeit kommentarlos wieder enthalten bzw. Art. 19c sollte beibehalten werden. B. Die neuen Strafbestimmungen des Betäubungs- mittelgesetzes gemäss der Fassung vom 20. März 2008 1. Die parlamentarische Debatte a. Im Nationalrat Am Morgen vom 14. Dezember 2006 befasste sich der NR als Erstrat mit der Vorlage hinsichtlich der Revision des BetmG. Die Kommissionssprecherin NR Jaqueline Fehr führte im Wesentlichen aus, dass die Viersäulenpolitik, und diesbezüglich insbesondere die Heroinabgabe, ins BetmG aufgenommen werden soll. Die Cannabisfrage, die zur politischen Blockade geführt habe, werde in dieser Vorlage ausgeklammert115. Nach längerer Diskussion wurde ohne Gegenantrag Eintreten beschlossen und mit der Detail- beratung begonnen. Am 20. Dezember 2006 wurden die Beratungen weitergeführt. Nachdem eifrig über die Zwecke des Gesetzes und über die Heroinabgabe diskutiert worden waren, kamen die Strafbestimmungen an die Reihe. NR Waber wollte mit sei- nem Antrag (der mit 116:58 Stimmen abgelehnt wurde) hinsichtlich des E-Art. 19 nBetmG im Grundsatz am geltenden Recht festhalten. Hauptsächlich sollten beim 113 Botschaft 2006, S. 8614. 114 Botschaft 2006, S. 8615. 115 AB 2006 N 1858 f. Die Revision von Art. 19 BetmG 28 schweren Fall das Wort insbesondere und auch der Mengenbegriff nicht gestrichen werden. Weiter sollte die fahrlässige Tatbegehung strafbar bleiben. Nachdem ein Min- derheitsantrag zurückgezogen worden war, wurde E-Art. 19a1 nBetmG gemäss dem Entwurf 2006 angenommen. Wohl mehr pro forma stellte NR Vischer bezüglich Art. 19a den Antrag, den Betäubungsmittelkonsum für straffrei zu erklären, was denn auch mehr oder weniger diskussionslos abgelehnt wurde. Art. 19b wurde schliesslich ohne Voten gemäss dem Entwurf 2006 angenommen. In der Gesamtabstimmung wurde der Revision sodann mit 108:65 Stimmen zugestimmt. b. Im Ständerat Fast ein Jahr später, am 18. Dezember 2007, nahm sich der StR der Revision an. Kom- missionssprecher StR Altherr führte aus, dass es sich um die mehrheitsfähigen Teile der gescheiterten Revision 2001/2004 handle und hauptsächlich folgende Ziele verfolgt werden: Gesetzliche Verankerung der Viersäulenpolitik samt Heroinabgabe, Stärkung der Prävention und des Jugendschutzes sowie ärztliche Verschreibung von Cannabis- produkten116. Eintreten wurde ohne Gegenantrag beschlossen und sogleich die Detailbe- ratung aufgenommen, die rasch vonstatten ging. Bezüglich E-Art. 19 nBetmG meinte BR Couchepin nur: “Il s’agit simplement de l’adaptation des sanctions en fonction de la nouvelle teneur des dispositions générales du Code pénal, qui est déjà en vigueur117.“ E-Art. 19 nBetmG wurde denn auch ohne Diskussion angenommen. Nachdem StR Fetz einen Antrag auf straffreien Drogenkonsum ab 18 Jahren gestellt hatte, diesen jedoch wieder zurückzog, wurden die E-Art. 19a1 (der zwischenzeitlich in E-Art. 19bis umbe- nannt worden war) und E-Art. 19b diskussionslos angenommen. Der Vorlage wurde sodann mit 33 Stimmen einstimmig zugestimmt. c. Schluss- und Volksabstimmung In der Schlussabstimmung vom 20. März 2008 wurde die Revision des BetmG im NR mit 114:68 Stimmen und im StR mit 42:0 Stimmen angenommen. Daraufhin wurde das Referendum ergriffen, das am 30. November 2008 abgelehnt wurde. Der BetmG- Revision 2008 hatten dabei 68.1% der Stimmbürger zugestimmt (mit Zustimmungsquo- ten von zwischen 56.8% in der Waadt und 76.2% in Basel-Stadt). 2. Die neuen Strafbestimmungen im Einzelnen Veränderungen zum Entwurf 2006 gab es bezüglich der Strafartikel eigentlich keine mehr, ausser dass die Strafandrohungen korrekt an den AT StGB angepasst wurden und bei Art. 19 Abs. 2 lit. d nBetmG nach Ausbildungsanstalten noch vorwiegend für Ju- gendliche eingefügt wurde. Schliesslich wurde E-Art. 19a1 nBetmG in Art. 19bis nBetmG umbenannt (und zwischen Art. 19 und 19a nBetmG platziert). 116 AB 2007 S 1146 f. 117 AB 2007 S 1150. Die Revision von Art. 19 BetmG 29 a. Der Grundtatbestand: Art. 19 Abs. 1 nBetmG Bei Abs. 1 des Art. 19 nBetmG liegt der grösste Unterschied zum geltenden Art. 19 Ziff. 1 darin, dass al. 1 i.V.m. Art. 8 Abs. 1 lit. d nBetmG gestrichen wurde. Im gelten- den Recht darf einerseits Haschisch und andererseits Hanfkraut zur Betäubungsmittel- gewinnung nicht angebaut, eingeführt, hergestellt oder in Verkehr gebracht werden. Dies hatte zur Folge, dass es hinsichtlich der in den Neunzigerjahren in grosser Zahl aufgekommen Hanfshops und generell beim Anbau von Hanf den Betreffenden jeweils nachgewiesen werden musste, dass ihr Hanf als Betäubungsmittel in Verkehr gebracht bzw. zur Betäubungsmittelgewinnung angebaut worden sei, was sich häufig als proble- matisch herausstellte118. Wenn der entsprechende Teil des revidierten BetmG in Kraft tritt (gemäss Auskunft des BAG ca. 2011), sollte diese Problematik dann entfallen. Es wird dann allein anhand des THC-Gehalts festgestellt werden, ob das betreffende Can- nabisprodukt als Betäubungsmittel gilt oder nicht119. Bezüglich der einzelnen Tatbestände des geltenden Art. 19 Ziff. 1 wurden in Art. 19 Abs. 1 nBetmG sprachliche Anpassungen vorgenommen, was jedoch kaum Änderungen hinsichtlich des strafbaren Verhaltens zur Folge haben wird. Im neuen Recht wurde durch das Stellen des Tatbestandes Anstaltentreffen (Art. 19 Abs. 1 lit. g nBetmG) an den Schluss von Art. 19 Abs. 1 nBetmG diese Tathandlung ausgeweitet, indem neu die Finanzierung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs nach lit. e und die Aufforderung zum öffentlichen Betäubungsmittelkonsum nach lit. f auch umfasst sind, was bisher nicht der Fall war120. b. Die qualifizierten Fälle: Art. 19 Abs. 2 nBetmG aa. Allgemein In Art. 19 Abs. 2 nBetmG wurde das Wort insbesondere gestrichen, was bedeutet, dass die lit. a-d nun die einzigen Varianten des schweren Falls darstellen. Das wird jedoch keine wesentlichen Auswirkungen haben, denn die Anzahl Fälle, die neben den bisheri- gen Tatvarianten von Art. 19 Ziff. 2 lit. a-c aufgetreten bzw. denkbar sind, blieben in den rund 35 Jahren des Bestehens von Art. 19 Ziff. 2 in bescheidenem Rahmen. Dass nicht mehr Fälle auftraten, ist m.E. zu begrüssen, denn aufgrund des hohen Strafrah- mens von zwischen 1 und 20 Jahren Freiheitsstrafe sind Verurteilungen neben den ex- plizit aufgeführten Varianten in Bezug auf Art. 1 StGB rechtsstaatlich bedenklich. 118 Die Zulässigkeit und die Beweisschwierigkeiten betreffend Hanfanbau zur Betäubungsmittelgewin- nung bzw. zum Hanfverkauf als Betäubungsmittel lösten Ende der Neunzigerjahre in der Lehre grössere Diskussionen aus. Hiezu sei beispielsweise verwiesen auf: HANSJAKOB, Hanfshops, S. 273 ff.; DERS., Duftkissen, S. 23 f.; ALBRECHT, Duftkissen, S. 496 ff.; DERS., Hanfprodukte, S. 599 ff.; DERS., LMG, S. 597 ff.; OMLIN, S. 1042 ff.; WEISSENBERGER, Hanf, S. 231 ff. 119 Gemäss geltendem Recht beträgt dieser maximal 0.3%. Gemäss NZZ vom 9. Dezember 2008, S. 17, sind derzeit beim Bund Bestrebungen im Gange, den künftigen THC-Wert festzulegen. Empfehlungen von forensischen Chemikern der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin lauten dahingehend, den zulässigen THC-Gehalt auf 1% zu erhöhen. Es könnten aber auch Angleichungen ans EU-Recht geschehen, wo nur 0.2% THC zugelassen sind. Oder aber es bleibt in der Schweiz bei den 0.3%; s. auch BGE 126 IV 198. 120 SCHÜTZ, S. 134. Die Revision von Art. 19 BetmG 30 Wenn nun argumentiert wird, es würden im Vergleich zum alten im neuen Recht weni- ger qualifizierte Fälle auftreten121, da die Aufzählung nun abschliessend ist, mag das theoretisch zutreffen, es wird aber verschwindend wenige Täter betreffen. Schliesslich sei erwähnt, dass der Drogenhändler, der akut gesundheitsgefährdende Streckmittel bei- gibt, neben der Widerhandlung gegen das BetmG sich ohnehin zusätzlich wegen eines Delikts gegen Leib und Leben (Art. 111 ff. StGB) strafbar macht122. bb. Der ehemals (?) mengenmässig schwere Fall Die augenscheinlich bedeutendste Änderung im neuen Recht ist bei Art. 19 Abs. 2 lit. a nBetmG zu finden. Gemäss geltender Rechtsprechung macht sich ein Täter grundsätz- lich nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a strafbar, wenn er bezüglich der Gefährdung der Gesund- heit vieler Menschen bzw. bezüglich einer Menge von mindestens netto 12 Gramm He- roin oder netto 18 Gramm Kokain oder netto 36 Gramm Amphetamine oder aber 200 LSD-Trips Widerhandlung nach Art. 19 Ziff. 1 begeht und beim Täter hiezu zumindest Eventualvorsatz vorliegt123. Vermutlich aufgrund von teilweiser Kritik aus der Lehre, wobei insbesondere jeweils schematische Strafzumessungen und tiefe Grenzwerte beklagt wurden124, sowie eigenen Erwägungen des BGer, dass Art. 19 Ziff. 2 lit. a restriktiv zu handhaben sei125, kamen die Botschaften 2001 und 2006 zum Schluss, dass der Mengenbezug aufgegeben wer- den soll, „da nicht allein die Menge als Kriterium für die stoffinhärente Gesundheitsge- fährdung herangezogen werden soll126“. Nichts geändert hat sich dabei am Willen des Gesetzgebers, die abstrakte und nicht erst die konkrete Gefährdung von vielen Personen unter Strafe zu stellen. Etwas anderes wäre im BetmG denn auch ein systematischer Fremdkörper. Dass nun nicht alleine auf die Menge, sondern mehr auf die Tathandlung selber abge- stellt werden soll, scheint soweit noch einleuchtend zu sein. Allerdings schliesst der Verzicht auf den Mengenbezug keine Problemfelder, sondern öffnet im Gegenteil neue. Der Bezug zur abgegebenen Drogenmenge wurde nämlich gar nicht aufgegeben, son- dern stellt nur eines von mehreren Kriterien dar, das die Gefährdung der Gesundheit, die nach ständiger Rechtsprechung eine naheliegende und ernstliche sein muss, bewirken kann127. Das BGer hält seit BGE 108 IV 63 bzw. seit knapp dreissig Jahren daran fest, dass damit zwanzig oder mehr Personen gemeint sind. Dass diese Zahl aufgrund der Gesetzesrevision erhöht wird, ist wenig wahrscheinlich und auch kaum nur mit dem neuen Gesetzestext zu begründen128. Dies lässt vermuten, dass auch die Berechnung der 121 HUG-BEELI, NZZ, S. 15. 122 Der Unrechtsgehalt einer solchen Handlung ist durch das abstrakte Gefährdungsdelikt der Widerhand- lung gegen das BetmG nicht abgedeckt. Im Vordergrund wird im gegebenen Fall ein Körperverletzungs- oder Tötungsdelikt stehen bzw. eine Widerhandlung gegen den Tatbestand Gefährdung des Lebens (als konkretes Gefährdungsdelikt). 123 FINGERHUTH/TSCHURR, N 165 ff. zu Art. 19, m.w.Hw. auf die Rechtsprechung des BGer. 124 S. beispielsweise ALBRECHT, FS Rehberg, S. 20 ff.; DERS., Kommentar, N 214 und N 238 ff. zu Art. 19. 125 FINGERHUTH/TSCHURR, N 168 zu Art. 19. 126 Botschaft 2001, S. 3773; Botschaft 2006, S. 8612. 127 S. nur BGE 125 IV 90. 128 A.A. ALBRECHT, Jusletter, Rz 16. Die Revision von Art. 19 BetmG 31 Betäubungsmittelmenge, die im gegebenen Fall den betreffenden mindestens zwanzig Personen abstrakt zugeführt worden ist, dieselbe bleibt wie bis anhin bzw. wie seit 1983129. Weiter wird die diesbezüglich neue Regelung kaum Drogen betreffen, bei de- nen die Anwendung von lit. a nach bisherigem Recht ausgeschlossen war, z.B. Canna- bis oder Ecstasy. Schliesslich wird sich das BGer vermutlich auch in Zukunft an der jeweiligen reinen Wirkstoffmenge und nicht an der Masse des Gemischs orientieren. Nun kann man sich mit Verlaub fragen, wie denn sonst neben der Menge die Gesund- heit vieler Menschen gefährdet werden kann. Die Botschaft spricht dabei von Gefahr der Überdosierung, von problematischen Applikationsformen oder von Mischkonsum. Diesbezüglich sind auch noch weitere Varianten denkbar, die die Strafbarkeit nach Art. 19 Abs. 2 lit. a nBetmG auszulösen vermögen. Ob die in der Botschaft genannten Vari- anten bzw. weitere (neben der gehandelten Menge) eine massgebliche Anzahl von Ver- urteilungen nach sich ziehen, kann bezweifelt werden. Dies auch bezüglich der Tatsa- che, dass unter dem geltenden Recht durch die Umschreibung insbesondere von Art. 19 Ziff. 2 keine nennenswerte Anzahl von Fällen auftraten. Verschärft hat sich jedenfalls durch die allgemeiner gehaltene Abfassung von Art. 19 Abs. 2 lit. a nBetmG das Span- nungsfeld mit dem Bestimmtheitsgebot nach Art. 1 StGB. Zu vermuten ist jedenfalls eine neuerliche Diskussion darüber, wie es quantitativ zu einer qualifizierten gehandel- ten Drogenmenge kommt, wie diese Menge Einfluss auf die Strafbarkeit hat und wel- ches Verhalten neben der gehandelten Menge sonst noch zur Qualifikation führt130. cc. Der Verkauf in Ausbildungsstätten Aufgrund des Revisionsziels Jugendschutz wurde im neuen Recht Art. 19 Abs. 2 lit. d nBetmG eingeführt, der bestimmt, dass der Täter, der gewerbsmässig in Ausbildungs- stätten vorwiegend für Jugendliche oder in ihrer unmittelbaren Umgebung Drogen han- delt oder sonstwie zugänglich macht, der qualifizierten Strafandrohung von Art. 19 Abs. 2 lit. d nBetmG untersteht. Diese Bestimmung mag generalpräventiv seine Berechti- gung haben, ist letztlich aber unnötig, denn es wurde vom Gesetzgeber bestimmt, dass die entsprechende Widerhandlung gewerbsmässig geschehen muss, damit gegen lit. d verstossen wird. Wenn der Täter aber gewerbsmässig handelt, wird er in aller Regel auch gegen Art. 19 Abs. 2 lit. c verstossen, so dass wohl für die alleinige Anwendung von lit. d nur Raum für den gewerbsmässigen Täter bleibt, der nicht einen grossen Um- satz bzw. einen erheblichen Gewinn erzielt. Mithin ist zu vermuten, dass der neue lit. d von Art. 19 Abs. 2 nBetmG ausser im generalpräventiven Sinn sowie ev. als Straferhö- hungsgrund keine grosse Bedeutung erlangen wird. 129 BGE 109 IV 143 i.V.m. BGE 117 IV 314 und BGE 119 IV 180. A.A. ALBRECHT, Jusletter, Rz 25 ff., der im neuen Recht erheblich angestiegene Voraussetzungen hinsichtlich der Anwendung von Art. 19 Abs. 2 lit. a nBetmG sieht, die sich m.E. nur schlecht mit dem Gesetzestext vereinbaren lassen. Bei- spielsweise will er diese Bestimmung nur bei Weitergabehandlungen und nicht bei Erwerbshandlungen angewendet wissen oder verlangt das Vorliegen einer konkreten Gefahr, dass die Drogen an nicht verant- wortungsvolle Personen gelangen. Weiter fordert ALBRECHT in traditioneller Manier die Erhöhung der Grenzwerte und eine Neuorientierung hinsichtlich der Umschreibung der Gesundheitsgefährdung. 130 S. HANSJAKOB, NZZ, S. 16. Die Revision von Art. 19 BetmG 32 c. Die Strafmilderungsgründe nach Art. 19 Abs. 3 nBetmG aa. Beim Anstaltentreffen Es ist zu begrüssen, dass für Handlungen nach Art. 19 Abs. 1 nBetmG, die im Ver- suchsstadium stehen bzw. noch davor, ein fakultativer Strafmilderungsgrund vorgese- hen ist. Bei Handlungen, die dem Versuch vorgelagert sind, wäre m.E. regelmässig eine Strafmilderung angezeigt (s. auch vorne, Punkt II.B.2.b.ff.) bb. Beim süchtigen Dealer Ebenfalls ist es begrüssenswert, wenn süchtige Dealer bei Widerhandlungen nach Art. 19 Abs. 2 nBetmG milder bestraft werden (s. auch vorne, Punkt II.B.2.b.gg.). Die Schwierigkeit wird aber darin bestehen, einerseits zu eruieren, was mit süchtig genau gemeint ist, und andererseits, ob künftig bei der Sucht Abstufungen vorgenommen wer- den, beispielsweise zwischen leichter, psychischer Sucht und schwerer, körperlicher Sucht, und wie sich dies auf die Strafmilderung auswirkt. Weiter muss erwähnt werden, dass diese Bestimmung insoweit verzichtbar ist, als dass eine Sucht grundsätzlich mit einer Verminderung der Schuldfähigkeit131 (Art. 19 Abs. 2 StGB) einhergeht, was schon unter geltendem Recht obligatorisch zu Strafmilderung führte. Art. 19 Abs. 3 lit. b nBetmG scheint daher dem Richter einfach deutlich anzuzeigen, dass die Drogensucht als Strafmilderungsgrund zu berücksichtigen ist. d. Die fehlende Strafbarkeit des fahrlässigen Handelns gemäss Art. 19 Ziff. 3 Hiezu sei mit Verweis auf die entsprechenden Ausführungen hinsichtlich des Entwurfs 2001 nochmals erwähnt, dass aufgrund dessen, dass die Bedeutung dieser Bestimmung bis anhin nicht erheblich war und bei den einzelnen Tatbeständen von Art. 19 Ziff. 1 bzw. bei Art. 19 Abs. 1 nBetmG die Strafbarkeit des (Eventual-) Vorsatzes früh ein- setzt, die Aufhebung der Strafbarkeit der fahrlässigen Widerhandlung gegen das BetmG durchaus verzichtbar ist. e. Der Jugendschutzartikel nach Art. 19bis nBetmG/Art. 136 nStGB Nachdem, wie mehrfach erwähnt, mit den Revisionen 2001/2004 und 2006 ein Haupt- augenmerk auf dem verstärkten Jugendschutz lag132, wurde dem Parlament im Entwurf 2001 ein E-Art. 19a bzw. im Entwurf 2006 ein E-Art. 19a1 nBetmG vorgelegt, der dann als Art. 19bis nBetmG verabschiedet wurde und das Verhalten der Abgabe bzw. das Zu- gänglichmachen von Betäubungsmitteln ohne medizinische Indikation an Personen un- ter 18 Jahren unter Strafe stellt. Dies entspricht hinsichtlich Drogen eigentlich dem gel- 131 THOMMEN, S. 156 ff. 132 S. hiezu KILLIAS, S. 404 ff. Die Revision von Art. 19 BetmG 33 tenden Art. 136 StGB133, der aber ohne weitreichende Bedeutung ist. Der einzige Unter- schied besteht darin, dass bei Art. 136 StGB die Strafbarkeit erst bei Personen ansetzt, die weniger als 16 Jahre alt sind. Somit muss bezweifelt werden, dass Art. 19bis nBetmG eine markant grössere Bedeutung erlangt als Art. 136 StGB, denn schliesslich wurde nur die Strafbarkeit der Tathandlung um zwei Jahre angehoben. In der Botschaft 2001 und in den zugehörigen Parlamentsberatungen wurde offenbar grosser Wert darauf gelegt, dass die Widerhandlung gegen E-Art. 19a (bzw. gegen den mit gleichem Inhalt verabschiedeten Art. 19bis nBetmG) mit Gefängnis und Busse be- straft werden. Dabei wurde vermittelt, der Jugendschutz sei dabei stärker als wenn der Täter gemäss Art. 136 StGB bestraft würde, wo nur Gefängnis oder Busse angedroht sei. Im Entwurf 2006 wurde beim E-Art. 19a1 nBetmG denn auch noch Freiheitsstrafe und Geldstrafe angedroht. Nach dem angenommenen bundesrätlichen Korrekturvor- schlag bleibt davon aber nichts mehr übrig. Die Strafandrohung von Art. 19bis nBetmG lautet nun auf Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe und liegt nun bei dersel- ben Strafdrohung wie Art. 19 Abs. 1 nBetmG. Ähnlich wie bei Art. 19 Abs. 2 lit. d nBetmG geht so von Art. 19bis nBetmG ev. eine Wirkung im Sinn der Generalpräventi- on aus und dient gegebenenfalls als Straferhöhungsgrund. f. Die straflosen Vorbereitungshandlungen etc. nach Art. 19b nBetmG Bezüglich der geringfügigen Menge wurde dem Richter bezüglich des geltenden (und kaum bedeutungsvollen) Art. 19b bewusst ein grosser Ermessenspielraum gelassen. Allerdings sind diese Spielräume kantonal sehr unterschiedlich ausgestaltet. Hinsicht- lich der ersten Tatbestandsvariante wird häufig eine Wochenration erwähnt und bezüg- lich der zweiten Variante die Menge, die unmittelbar dem kollektiven Konsum dient134. Wenn Betäubungsmittel an eine Person unter 16 Jahren abgegeben werden, widerhan- delt der Täter allerdings nach Art. 136 StGB. Mit dem neuen Art. 19b nBetmG ändert sich nur dergestalt etwas, als dass die mit dieser Bestimmung verbundene Straflosigkeit dahinfällt, wenn Betäubungsmittel an Personen unter 18 Jahren abgegeben werden, an- stelle bezüglich Personen unter 16 Jahren wie bis anhin. Dass in Zukunft, gleich wie bei Art. 19bis nBetmG/Art. 136 nStGB, die Bedeutung von Art. 19b nBetmG ansteigt, ist zu bezweifeln. g. Die unveränderten Art. 19a und 19c nBetmG Unverändert wurde Art. 19a hinsichtlich der Bestrafung des Eigenkonsums sowie der diesbezüglichen Vorbereitungshandlungen weiter im Gesetz belassen, genauso wie Art. 19c hinsichtlich der Strafbarkeit der vollendeten und der versuchten Anstiftung zum Betäubungsmittelkonsum. 133 Zu Art. 19 besteht Idealkonkurrenz, gegenüber Art. 19b ist Art. 136 StGB lex specialis: TRECH- SEL/FINGERHUTH, N 6 zu Art. 136. 134 ALBRECHT, Kommentar, N 13 ff. zu Art. 19b, WEISSENBERGER, BetmG 19b, S. 353 ff. Die Revision von Art. 19 BetmG 34 Erklärung: Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und unter Ausnützung der angegebe- nen Quellen verfasst resp. erbracht habe.

Irrtum und Täuschung in der Einvernahme Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Irrtum und Täuschung in der Einvernahme Eine Untersuchung zum Täuschungsverbot nach Art. 140 StPO Eingereicht von Hansjürg Brodbeck, Fürsprecher Klasse MAS Forensics 2 am 14. Mai 2009 betreut von Prof. Dr. Jürg-Beat Ackermann Seite II I. INHALTSVERZEICHNIS..........................................................................................................................II II. LITERATURVERZEICHNIS........................... ........................................................................................IV III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS.............................................................................................................VII IV. KURZFASSUNG........................................................................................................................................IX I. I NHALTSVERZEICHNIS 1. EINLEITUNG...................................................................................................................................................1 2. DIE GESETZGEBUNG...................................................................................................................................1 2.1. DER GESETZGEBUNGSPROZESS..................................................................................................................2 2.2. BISHER ERSCHIENENE KOMMENTARE ........................................................................................................2 2.3. ZWISCHENERGEBNIS..................................................................................................................................3 3. BESTANDESAUFNAHME ZUM TÄUSCHUNGSVERBOT......................................................................3 3.1. DAS VERFASSUNGSRECHTLICHE TÄUSCHUNGSVERBOT.............................................................................3 3.1.1. Garantie der Menschenwürde (Art. 7 und 10 Abs. 3 BV).......................................... 3 3.1.2. Treu und Glauben (Art. 9 BV) ................................................................................... 4 3.1.3. Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 + 3 BV) ............................................ 4 3.1.4. Auffanggarantie fairer Verfahren (Art. 29 Abs. 1 BV).............................................. 5 3.1.5. Grundrechte der Angeschuldigten (Art. 32 BV)........................................................ 5 3.1.6. Zwischenergebnis....................................................................................................... 5 3.2. DAS BISHERIGE KANTONALE RECHT..........................................................................................................6 3.2.1. Ein Vergleich der kantonalen Gesetzesnormen ......................................................... 6 3.2.2. Die Lehre.................................................................................................................... 6 3.2.3. Die Rechtsprechung ................................................................................................... 7 3.2.4. Eine systematische Annäherung an Täuschung und List ........................................... 8 3.3. ZWISCHENERGEBNIS..................................................................................................................................8 4. FORMEN VON IRRTUM UND TÄUSCHUNG ...........................................................................................9 4.1. GEGENSTAND DES IRRTUMS.......................................................................................................................9 4.2. M ITTEL DER TÄUSCHUNG..........................................................................................................................9 4.3. WAHRHEITSGEHALT DER TÄUSCHENDEN ÄUSSERUNG.............................................................................10 4.4. ZWECK DER TÄUSCHUNG.........................................................................................................................10 4.5. INTENSITÄT DER TÄUSCHUNG..................................................................................................................11 4.6. BEWEISRELEVANZ DER TÄUSCHUNG........................................................................................................11 4.7. WISSEN UND WOLLEN DES TÄUSCHENDEN..............................................................................................12 5. DIE AUSLEGUNG DES TÄUSCHUNGSVERBOTS.................................................................................12 5.1. GRAMMATIKALISCHE AUSLEGUNG..........................................................................................................12 5.1.1. Der Begriff „Täuschung“ ......................................................................................... 13 5.1.2. Täuschung als Methode............................................................................................ 13 5.1.3. Zwischenresultat ...................................................................................................... 13 5.2. HISTORISCHE AUSLEGUNG.......................................................................................................................14 5.3. SYSTEMATISCHE AUSLEGUNG.................................................................................................................14 5.3.1. Das Täuschungsverbot im Vergleich zu den übrigen verbotenen Beweiserhebungsmethoden.................................................................................................. 15 5.3.2. Der Bereich der explizit erlaubten Täuschung......................................................... 15 Seite III 5.3.3. Rechtsfolgenorientierte Auslegung.......................................................................... 17 5.3.4. Das Aussageverweigerungsrecht ............................................................................. 18 5.3.5. Zwischenergebnis..................................................................................................... 19 5.4. TELEOLOGISCHE AUSLEGUNG..................................................................................................................19 5.4.1. Der Zweck der Einvernahme des Beschuldigten und die damit verbundene Irrtumsneigung ..................................................................................................................... 19 5.4.2. Der Zweck des Täuschungsverbots.......................................................................... 22 A. Schutz des Ansehens der Strafrechtspflege ....................................................................................................22 B. Schutz der Wahrheitssuche ............................................................................................................................23 C. Der Schutz der Willensfreiheit der beschuldigten Person ..............................................................................24 5.4.3. Zwischenergebnis teleologische Auslegung ............................................................ 24 6. ERGEBNISSE.................................................................................................................................................25 6.1. KLAR UNZULÄSSIGE TÄUSCHUNGEN........................................................................................................25 6.2. KLAR NICHT VON ART. 140 STPO ERFASSTE TÄUSCHUNGEN..................................................................25 6.3. WANN IST EIN IRRTUM DURCH TÄUSCHUNG VERURSACHT? ....................................................................25 6.4. EINZELFRAGEN ........................................................................................................................................27 6.4.1. Suggestivfragen........................................................................................................ 27 6.4.2. Einfache Täuschungen ............................................................................................. 28 6.4.3. Vereinfachungen / Bewertungen / Sprachliche und gedankliche Präzision............. 29 6.4.4. Aufklärungspflicht bei vorbestehendem Irrtum? ..................................................... 29 6.5. FAZIT .......................................................................................................................................................30 Seite IV II. L ITERATURVERZEICHNIS AESCHLIMANN JÜRG Einführung in das Strafprozessrecht, Die neuen bernischen Ge- setze, Bern 1997. ALBERTINI GIANFRANCO / FEHR BRUNO / VOSER BEAT (HRSG) Polizeiliche Ermittlung, Zürich/Basel/Genf, 2008 (zit. VSKC-HANDBUCH - Bearbeiter). BÄNZIGER FELIX / STOLZ AUGUST W. / KOBLER WALTER Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Appenzell A.Rh., 2. Auflage, Speicher 1992. BENDER ROLF / NACK ARMIN / TREUER WOLF-DIETER Tatsachenfeststellung vor Gericht, 3. Auflage, München 2007. BRÜHLMEIER BEAT Aargauische Strafprozessordnung, 2. Auflage, Aarau 1980. BUNDESAMT FÜR JUSTIZ Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Straf- prozessordnung, Bern 2001 (zit. Begleitbericht). BUNDESAMT FÜR JUSTIZ Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2001 (zit. VE StPO). BUNDESAMT FÜR JUSTIZ Zusammenfassung der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfah- rens über die Vorentwürfe zu einer Schweizerischen Strafpro- zessordnung und zu einem Bundesgesetz über das Schweizeri- sche Jugendstrafverfahren, Bern 2003 (zit. Zusammenfassung). DONATSCH ANDREAS Ausgewählte Fragen zum Beweisrecht nach der schweizeri- schen Strafprozessordnung, in Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht ZStrR, Band 126, Nr. 2/2008, S. 158 - 173. DONATSCH ANDREAS / FLACHSMANN STEFAN / HUG MARKUS / WEDER ULRICH Schweizerisches Strafgesetzbuch, Orell-Füssli Kommentar, Zü- rich 2006. DONATSCH ANDREAS / TAG BRIGITTE Strafrecht I, Verbrechenslehre, 8. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2006. EHRENZELLER BERNHARD / MASTRONARDI PHILIPPE / SCHWEIZER RAINER J. / VALLENDER KLAUS A. Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zü- rich/Basel/Genf 2002 (zit. BV Kommentar - Bearbeiter). Seite V GLESS SABINE Löwe-Rosenberg, Die Strafprozessordnung und das Gerichts- verfassungsgesetz, Grosskommentar, Hrsg: Erb Volker / Esser Robert / Franke Ulrich / Graalmann-Scheerer Kirsten / Hilger Hans / Ignor Alexander, 4. Band, 26. Auflage, Berlin 2007. GOLDSCHMID PETER / MAURER THOMAS / SOLLBERGER JÜRG (HRSG) Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozess- ordnung, Bern 2008 (zit. KT StPO - Bearbeiter). HAEFELIN ULRICH / HALLER WALTER Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Die neue Bundesverfas- sung, 5. Auflage, Zürich 2001. HANSJAKOB THOMAS Verdeckte Ermittlung - Gesetz und Rechtsprechung, in forum- poenale 6/2008, S. 361 - 366. HAUSER ROBERT / SCHWERI ERHARD / HARTMANN KARL Schweizerisches Strafprozessrecht, 6.Auflage, Ba- sel/Genf/München 2005. HONSELL HEINRICH / VOGT NEDIM PETER, WIEGAND WOLFGANG (HRSG) Basler Kommentar Obligationenrecht I, Art. 1 - 529 OR, 3. Auflage, Basel 2003 (zit. BSK OR I - Bearbeiter). KAEFER KARL-BRUNO Vernehmung des Beschuldigten, Repetitorium anhand von praktischen Fällen aus dem Strafprozessrecht, in Kriminalistik, Zeitschrift für die gesamte kriminalistische Wissenschaft und Praxis, 53. Jahrgang 1999, Nr. 6/99, S. 423 - 426. KÜNG MANDFRED / HAURI CLAUDE / BRUNNER THOMAS Handkommentar zur Zürcher Strafprozessordnung, Bern 2005. LINDNER BERND Täuschungen in der Vernehmung des Beschuldigten, Disserta- tion, Tübingen 1988. LORENZ-CZARNETZKI DAGMAR Das Täuschungsverbot des § 136 a StPO, Reichweite und Rechtsfolgen, Dissertation, München 2001. MAURER THOMAS Das bernische Strafverfahren, 2. Auflage, Bern 2003. MEYER-GOSSNER LUTZ Strafprozessordnung (Beck’sche Kurzkommentare), 51. Aufla- ge, München 2008. MIESCHER MARTIN Die List in der Strafverfolgung, Dissertation, Bern 2008. Seite VI MÜLLER JÖRG PAUL / SCHEFER MARKUS Grundrechte in der Schweiz, 4. Auflage, Bern 2008. NIGGLI MARCEL / WIPRÄCHTIGER HANS (HRSG.) Basler Kommentar Strafgesetzbuch II, Art. 111-401 StGB, Ba- sel 2003 (zit. BSK StGB II – Bearbeiter). NOLL PETER Strafprozessrecht, Vorlesungsskriptum, Zürich 1977. OBERHOLZER NIKLAUS Grundzüge des Strafprozessrechts, 2. Auflage, Bern 2005. PADRUTT WILLY Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, Chur 1996. RIKLIN FRANZ Vorlesung Strafprozessrecht 2007, www.unifr.ch/strr/downlo ads/Strafprozessrecht/Skriptum_Strafprozess recht_2007.pdf, gefunden am 27.03.2009. SCHMID NIKLAUS Strafprozessrecht, Zürich 1989. SCHMID NIKLAUS Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Lo- seblattwerk in Ordnern, 5. Lieferung, Zürich 2007. STAUB PETER Kommentar zum Strafverfahren des Kantons Bern, Bern 1992. STRATENWERTH GÜNTER Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Die Straftat, 3. Auflage, Bern 2005. TARONI FRANCO / MANGIN PATRICE / BÄR WALTER Die Interpretation des Beweiswertes von DNA-Untersuchungen in sachverständigen Gutachten, in: ZStrR 1999, S. 439 ff. TRECHSEL STEFAN Gerechtigkeit im Fehlurteil, in: ZStrR 2000, S. 1 ff. VETTERLI LUZIA Verdeckte Ermittlung und Grundrechtsschutz, in forumpoenale 6/2008, S. 367 - 373. WAIBLINGER MAX Das Strafverfahren für den Kanton Bern, Bern 1942. WALDER HANS Die Vernehmung des Beschuldigten, Hamburg 1965. ZWEIDLER THOMAS Die Praxis zur thurgauischen Strafprozessordnung, Bern 2005. Seite VII III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS AB Amtliches Bulletin der Bundesversammlung Abs. Absatz AG Kanton Aargau AI Kanton Appenzell Innerrhoden a.M. abweichende Meinung AR Kanton Appenzell Ausserrhoden Art. Artikel Aufl. Auflage BBl Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft BE Kanton Bern Begleitbericht Bundesamt für Justiz, Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, Bern 2001 BetmG Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe vom 3. Oktober 1951 BG Bundesgesetz BGE Entscheidung des Schweizerischen Bundesgerichts BL Kanton Basel-Landschaft Botschaft Botschaft zu Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1085 BS Kanton Basel-Stadt BSK OR I HONSELL/ VOGT/WIEGAND (HRSG), Basler Kommentar Obliga- tionenrecht I, Art. 1 - 529 OR, 3. Auflage, Basel 2003 BSK StGB II NIGGLI/WIPRÄCHTIGER (HRSG.), Basler Kommentar Strafge- setzbuch II, Art. 111-401 StGB, Basel 2003 BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Kommentar EHRENZELLER/MASTRONARDI/SCHWEIZER/VALLENDER, Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zü- rich/Basel/Genf 2002 BVE Bundesgesetz vom 20.6.2003 über die verdeckte Ermittlung CCFW Competence Center Forensik und Wirtschaftskriminalistik E StPO Entwurf zur Schweizerischen Strafprozessordnung, BBl 2006 1389 EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Men- schenrechte und Grundfreiheiten evt. eventuell f. folgende Seite ff. folgende Seiten Fn Fussnote FR Kanton Freiburg GL Kanton Glarus GR Kanton Graubünden i.d.R. in der Regel i.S. in Sachen Seite VIII KT StPO GOLDSCHMID PETER / MAURER THOMAS / SOLLBERGER JÜRG (HRSG), Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Straf- prozessordnung, Bern 2008 LU Kanton Luzern m2 Quadratmeter N. Note Nr. Nummer NW Kanton Nidwalden OW Kanton Obwalden VSKC-HANDBUCH ALBERTINI GIANFRANCO / FEHR BRUNO / VOSER BEAT (HRSG), Polizeiliche Ermittlung, Zürich/Basel/Genf, 2008 Pra Die Praxis des Bundesgerichts (Basel) Rz Randziffer S. Seite s. siehe SG Kanton Sankt Gallen SO Kanton Solothurn SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StGB Strafgesetzbuch / Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21.12.1937 (SR 311.0) StPO Strafprozessordnung / Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007, Inkraftsetzung vorgesehen per 1.1.2011. TG Kanton Thurgau UR Kanton Uri usw. und so weiter VE StPO Bundesamt für Justiz, Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2001 vgl. vergleiche VS Kanton Wallis z.B. zum Beispiel ZG Kanton Zug ZH Kanton Zürich Ziff. Ziffer ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (Bern) Zusammenfassung Bundesamt für Justiz, Zusammenfassung der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens über die Vorentwürfe zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung und zu einem Bundesge- setz über das Schweizerische Jugendstrafverfahren, Bern 2003 Seite IX IV. KURZFASSUNG In dieser Arbeit wird der Frage nachgegangen, welche Leitplanken das in Art. 140 Abs. 1 StPO enthaltene Täuschungsverbot der Befragung von tatverdächtigen Personen setzt. Insbesondere geht es dabei um die Abgrenzung von verbotener Täuschung zu erlaubter kriminalistischer List. Vorab wird geschaut, welche Rolle dem Täuschungsverbot im Gesetzgebungsprozess zur eidge- nössischen StPO zukam. Resultat: Die Materialien erwähnen die verpönte Täuschung als Form von „psychischer Gewalt“ und „Zwang“, ohne näher darauf einzugehen. Und in der parlamenta- rischen Beratung spielte das Täuschungsverbot überhaupt keine Rolle. Nachdem also nicht davon ausgegangen werden kann, dass die StPO eine Veränderung seines Anwendungsbereichs beabsichtigt, wird danach gefragt, welche Rolle das Täuschungsverbot bisher spielte. Diese Bestandesaufnahme fällt ernüchternd aus. Zwar wird festgestellt, dass es ein grundrechtliches Täuschungsverbot gibt: Ohne gesetzliche Grundlage darf nicht über fun- damentale Regeln der Einvernahme getäuscht oder auf den Beschuldigten durch Täuschung zwangsähnlich eingewirkt werden. Ebenfalls schützt die Bundesverfassung vor Täuschung durch eindeutige, ausdrückliche Zusicherungen, an welche sich der Befragende nicht zu halten gedenkt. Auch kann festgestellt werden, dass praktisch alle Kantone in ihren Strafprozessord- nungen bereits ein Täuschungsverbot vorsehen. Hingegen konnte weder auf kantonaler Ebene noch auf Stufe Bundesgericht eine Gerichtspraxis gefunden werden, welche dem Täuschungs- verbot etwas Konturen geben würde. Auch nach Literatur, die sich systematisch mit Irrtum und Täuschung in der Einvernahme auseinandersetzt, wurde vergeblich gesucht. Eine Bestandesaufnahme der Phänomene Irrtum und Täuschung ergibt, dass nicht nur nach dem Gegenstand des Irrtums und dem Mittel der Täuschung unterschieden werden kann. Auch be- züglich Wahrheitsgehalt der täuschenden Äusserung, Zweck, Intensität und Beweisrelevanz der Täuschung sowie hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes können unterschiedliche Gruppen gebildet werden. Von Bedeutung ist die Unterscheidung zwischen einfachen und nötigenden Täuschungen, welche zusätzlich zur Irreführung eine Drohung enthalten. Nur letztere sind be- reits grundrechtlich umfassend verboten. Ebenfalls relevant ist, ob eine Täuschung auf die Er- höhung der Geständnisbereitschaft des Beschuldigten abzielt, oder ob damit ein anderer Zweck verfolgt wird. Weiter wird festgestellt, dass es sozialadäquate Täuschungen gibt, die wegen ihrer Alltäglichkeit das Aussageverhalten des Beschuldigten gar nicht in relevantem Ausmass zu be- einträchtigen vermögen (z.B. Freundlichkeit oder Verständnis vorspielen). Eine Auslegung des Täuschungsverbots von Art. 140 StPO nach den gängigen Methoden ergibt in verschiedenen Punkten Klarheit. Bereits die wörtliche Auslegung zeigt, dass der Beschuldigte nicht vor Irrtum, sondern nur vor bewusster, staatlich verursachter Täuschung geschützt wird. Die Bezeichnung der Täuschung als „Beweiserhebungsmethode“ deutet darauf hin, dass nur Täuschungen, die auf eine Beeinflussung der Aussagen des Befragten zielen, verboten sein dürf- ten. Die historische Auslegung legt nahe, dass der Gesetzgeber nur Täuschungen mit einem er- heblichen Beeinträchtigungsgrad, insbesondere nötigende Täuschungen, unter Art. 140 StPO subsumieren wollte. Ein ähnliches Resultat bringt die systematische Auslegung. Wenn das Täu- schungsverbot mit den anderen in Art. 140 StPO verbotenen Methoden (z.B. Folter und Narkoa- nalyse) oder mit anderen zulässigen Beweismitteln (z.B. verdeckte Ermittlung) verglichen wird, zeigt sich, dass nur mit einer einengenden Auslegung erreicht werden kann, dass das Gesamtsys- tem nicht in Schieflage gerät. Im Rahmen der geltungszeitlichen Auslegung wird festgestellt, dass der Hauptzweck des Täuschungsverbots im Schutz der Willensfreiheit des Beschuldigten liegt. Hier ist von Bedeutung, dass die Einvernahme des Beschuldigten nicht nur die Gewährung Seite X des rechtlichen Gehörs bezweckt, sondern ein exploratives Beweismittel darstellt. Es ist legitim und unter dem Gesichtspunkt der Suche nach der materiellen Wahrheit unerlässlich, dass vom Beschuldigten verlangt wird, sich zu einem Zeitpunkt, in dem er noch nicht weiss, was für Be- weismittel die Strafbehörden in Händen halten, in möglichst vielen Details seiner Geschichte konkret festzulegen (oder aber die Aussage zu verweigern). Eine solche Befragung nach der „Festlege- bzw. Verstrickungstaktik“ garantiert dem zu unrecht Beschuldigten die Möglichkeit, durch eine spontane und umfassende Schilderung des Geschehens, welche mit den ihm nicht bekannt gegebenen Beweismitteln übereinstimmt, die hohe Glaubhaftigkeit seiner Aussage zu belegen. Für den zu unrecht bestreitenden Tatverdächtigen hingegen beinhaltet sie eine hohes Suggestionspotential: Wer wider besseren Wissens eine möglichst glaubhafte Darstellung von Unwahrheit zu machen beabsichtigt, versucht automatisch, möglichst viel über die Beweissitua- tion herauszufinden, damit er sein Aussageverhalten darauf abstimmen kann. Damit läuft er Ge- fahr, aus Fragen, Vorhalten, Bemerkungen oder auch aus blosser Mimik des Befragers falsche Rückschlüsse auf die Beweislage zu ziehen. Er befindet sich aufgrund seines spezifischen Tä- terwissens und seines Bestrebens, seine Aussagen statt nach der Wahrheit nach den mutmassli- chen Beweisen zu richten, in einer irrtumsgeneigten Lage. Art. 140 StPO schützt jedoch nicht vor einem Irrtum, welchem jemand nur erliegt, weil er selber möglichst erfolgreich zu täuschen versucht. Ein Verhalten eines Befragers, welches nur beim Schuldigen Irrtumsgefahr bewirkt, beinhaltet daher keine verbotene Täuschung. Das gleiche Ergebnis wird erzielt, wenn unter Anwendung der Vertrauenstheorie der Frage nachgegangen wird, ob ein bestimmter Irrtum des Beschuldigten durch eine täuschende Erklä- rung des Befragers oder aber durch eine Fehlüberlegung des Beschuldigten selber verursacht wurde. Hier ist danach zu fragen, wie ein objektiver Dritter die Erklärung verstehen würde, wo- bei von diesem Dritten Redlichkeit vorausgesetzt werden darf. Nur wenn der objektive, in guten Treuen zur Wahrheitsfindung beitragen wollende und somit über kein spezifisches Täterwissen verfügende Dritte durch ein Verhalten des Befragers in einen relevanten Irrtum über die Beweis- situation versetzt würde, liegt - bei vorsätzlichem Verhalten des Befragers - eine Täuschung vor. Dieses Kriterium hilft sowohl bei der Beurteilung missverständlicher/zweideutiger Erklärungen als auch bei der Ermittlung des Erklärungsinhalts von nonverbalem Verhalten. Die Arbeit kommt zum Schluss, dass anstelle einer vertieften rechtlichen Auseinandersetzung wohl auch die blosse Anwendung des gesunden Menschenverstandes zu gleichen Resultaten ge- führt hätte. Was er denkt und fühlt und was für Schlüsse er aus einer bestimmten Antwort des Beschuldigten ziehen wird, muss der Befrager nicht preisgeben. Ihm ist auch erlaubt, den Be- schuldigten durch Vorhalte in die Enge zu treiben, solange diese Vorhalte die Bandbreite einer redlichen momentanen Bewertung der Beweislage nicht verlassen. Auch darf, beispielsweise mittels Fangfragen, getestet werden, ob sich der Befragte an der Wahrheit orientiert oder ob er versucht, seine Aussagen dem Wissen des Befragers anzupassen. Ebenfalls muss ein vorbeste- hender Irrtum des Beschuldigten durch den Befrager nur dann aufgeklärt werden, wenn ihn be- züglich dieses Irrtums eine spezielle Garantenpflicht trifft. Verboten ist hingegen jede wissent- lich falsche Behauptung von Tatsachen, welche darauf zielt, die Beweissituation dem Beschul- digten schlechter erscheinen zu lassen, als sie in Wahrheit ist. Ebenfalls darf nicht auf andere Weise, beispielsweise die Vorspiegelung einer falschen Rechtslage, versucht werden, die Ges- tändnisbereitschaft des Beschuldigten durch Lügen zu erhöhen. Seite 1 1. Einleitung Die Schweizerische Strafprozessordnung (StPO) gibt den Strafbehörden den Auftrag, zur Fin- dung der materiellen Wahrheit alle geeigneten und rechtlich zulässigen Beweismittel einzuset- zen (Art. 6 und 153/1 StPO). Dieser Auftrag enthält auch eine materielle Komponente: Beweis- massnahmen sind so durchzuführen, dass im Hinblick auf die Wahrheitsfindung ein Maximum an Erkenntnis gewonnen werden kann. Nur so besteht Gewähr, dass möglichst viele Verbrecher überführt und möglichst wenige Unschuldige zu Unrecht angeklagt oder gar verurteilt werden. Der Wahrheitsfindung werden jedoch durch den Grundsatz des „fair trial“ und die Parteirechte heikle prozessuale Grenzen gesetzt. Wenn man sich ihnen nicht genügend nähert, läuft man Ge- fahr, nicht alle Erkenntnismöglichkeiten auszuschöpfen und damit die materielle Wahrheit stückweise zu verschenken. Der Strafverfolger jedoch, der die Grenze überschreitet, begibt sich in das Minenfeld der Beweisverwertungsverbote und riskiert damit einen Totalschaden des Un- ternehmens Wahrheitssuche. Eine der spannendsten dieser Grenzen bildet das in Art. 140 Abs. 1 StPO enthaltene Täu- schungsverbot. In dieser Arbeit sollen die Wirkungen dieses Verbots auf die Befragung der Be- schuldigten untersucht werden. Wie weit ist es zulässig, den Tatverdächtigen1 durch trickreiche, listige Befragungen dazu zu bringen, sich selber zu verraten? Wann verkehrt sich die angestreb- te Cleverness in ihr Gegenteil und provoziert die gleichen Rechtswirkungen, wie wenn der Be- schuldigte gefoltert worden wäre, was zur Folge haben kann, dass selbst bei hundertprozentiger Sicherheit seiner Schuld ein Freispruch zu erfolgen hat? In dieser Arbeit soll versucht werden, die Konturen dieser Grenze zu ertasten. Dazu erfolgt zu- erst ein Blick auf den Gesetzgebungsprozess von Art. 140 StPO und eine Bestandesaufnahme der bisherigen verfassungs- und kantonalrechtlichen Rechtslage (Kapitel 2 und 3). Danach wird versucht, Irrtum und Täuschung in Einvernahmen nach ihren real möglichen Erscheinungsfor- men zu inventarisieren und zu differenzieren (Kapitel 4). Schliesslich erfolgt eine Auslegung des Täuschungsverbots (Kapitel 5) und eine Zusammenfassung sowie Vertiefung der wichtigs- ten Ergebnisse (Kapitel 6). 2. Die Gesetzgebung Das Täuschungsverbot findet sich in Art. 140 Abs. 1 StPO. Danach sind „Zwangsmittel, Ge- waltanwendung, Drohungen, Versprechungen, Täuschungen und Mittel, welche die Denkfähig- keit oder die Willensfreiheit einer Person beeinträchtigen können“ bei der Beweiserhebung un- tersagt. Diese Methoden werden gemäss Art. 140 Abs. 2 StPO auch dann als unzulässig be- zeichnet, wenn die betroffene Person ihrer Anwendung zustimmt. Die in Verletzung von Art. 140 StPO erlangten Beweise unterliegen einer absoluten Unverwertbarkeit2. In diesem Abschnitt soll untersucht werden, welche Rolle das Täuschungsverbot im Gesetzgebungsverfahren spielte und wie die ersten, noch vor Inkrafttreten der StPO ergangenen Kommentare seinen Gehalt be- schreiben. 1 Für Angeschuldigte wird regelmässig die männliche Form verwendet, weil dies weitgehend der Realität ent- spricht. Für andere Rollen wird willkürlich zwischen männlicher und weiblicher Form gewechselt. Das andere Ge- schlecht ist immer mitgemeint. 2 Vgl. Art. 141 Abs. 1 StPO. Seite 2 2.1. Der Gesetzgebungsprozess Der Text von Art. 140 StPO war schon im Vorentwurf zur StPO vom Juni 2001 mit identischem Worlaut enthalten (vgl. Art. 147 VE StPO). Im entsprechenden Begleitbericht3 wird als Zweck dieser Norm angegeben, es gehe darum, jene Methoden zur Erlangung von Beweisen zu verbie- ten, die den Grundsatz der Achtung der Menschenwürde4 verletzen. Und weiter: „Bei der Erhe- bung von Beweisen sind mit Ausnahme der gesetzlich erlaubten Zwangsmassnahmen nament- lich jeder Einsatz von physischer und psychischer Gewalt verboten.“ Der Begriff der Täuschung wird mit keinem Wort erwähnt, sondern zusammen mit den ebenfalls verbotenen Drohungen und Versprechungen unter den Begriff der „psychischen Gewalt“ subsumiert. Einige Zeilen weiter unten werden sämtliche verpönten Beweiserhebungsmethoden mit dem Begriff „Zwang“ zusammengefasst5. Der Entwurf zur StPO (vgl. Art. 138 E StPO) und die dazugehörige Bot- schaft des Bundesrats6 vom 21.12.2005 zeigen das gleiche Bild. In den parlamentarischen Bera- tungen spielte das Täuschungsverbot überhaupt keine Rolle.7 2.2. Bisher erschienene Kommentare Zur Zeit liegen zwei kommentarähnliche Werke zur StPO vor. Die von Bundesamt für Justiz und CCFW Luzern herausgegebene „Kommentierte Textausgabe“ (KT STPO) schätzt den Stel- lenwert des Täuschungsverbots hoch ein. Von weit grösserer Bedeutung als die Problematik der Fesselung seien „die im Gesetz aufgezählten weiteren unerlaubten (psychischen) Beweiserhe- bungsmethoden, nämlich der Einsatz von Drohungen, Versprechungen, Täuschungen und ande- ren Mitteln, die auf die Denkfähigkeit und die Willensfreiheit einer Person einwirken können.“ Abgrenzungen zwischen erlaubten und verbotenen Vorhalten seien schwierig zu treffen und müssten im Einzelfall vorgenommen werden. Ein Verbot eingebender Fragen sei nicht in die StPO aufgenommen worden, denn es sei nicht einfach, konsequent auf eingebende Fragen zu verzichten und noch schwieriger falle es, eingebende von korrekten Fragen zu unterscheiden. Hingegen seien solche Fragen unzulässig, „wenn sie die beschuldigte Person zur Übernahme einer falschen Auffassung verleiten können“, weil in diesem Fall bereits eine unzulässige Täu- schung vorliegen „dürfte“.8 Der von der Vereinigung der Schweizerischen Kriminalpolizeichefs herausgegebene und als Handbuch bezeichnete Kommentar „Polizeiliche Ermittlung“ (VSKC-HANDBUCH) bemängelt, dass das Gesetz sich nicht zur im Unterschied zur Täuschung erlaubten List äussere und hält fest: „Eine unzulässige Täuschung liegt dann vor, wenn die einzuvernehmende Person bewusst in die Irre geführt wird.“ Daraus folge, „dass ein vernehmungspsychologisch geschicktes Vor- gehen (Auswahl der einvernehmenden Person, allfälliger Personenwechsel, Fragetechnik) sowie die Wahl des Zeitpunkts des Einführens vorhandener Beweismittel und Vorhalte von Ermitt- lungsergebnissen gestützt auf Art. 140 weiterhin möglich“ seien. Ebenso dürfe ein Irrtum des 3 Begleitbericht, S. 107. 4 Vgl. Art. 3 StPO und Art. 7 BV. 5 Begleitbericht S. 107: „Werden Beweise unter einem nach dieser Bestimmung verpönten Zwang erhoben, sind sie gemäss Art. 148 VE unverwertbar“. 6 Vgl. BBl 2006 1182 f. 7 Vgl. AB 2006 S. 995 ff., 2007 N. 933 ff. und Zusatzbericht des Bundesrates vom 22. August 2007 „Erläuterung der Änderungen des bundesrätlichen Entwurfs vom 21. Dezember 2005 zu einer schweizerischen Jugendstrafpro- zessordnung (JStPO). 8 KT StPO - SOLLBERGER, S. 122 f. Seite 3 Beschuldigten über gegen ihn sprechende Tatsachen aufrechterhalten bleiben, da der Strafver- folgungsbehörde diesbezüglich keine Aufklärungspflicht obliege. Zudem sei analog zur deut- schen Praxis generell eine gewisse Erheblichkeit der Beeinträchtigung vorauszusetzen.9 2.3. Zwischenergebnis Im Rahmen der Entstehung der StPO war die Aufnahme des Täuschungsverbots völlig un- bestritten. Die Materialien behandeln die Täuschung als Form von „psychischer Gewalt“ und „Zwang“, ohne näher auf sie einzugehen. Da im Gesetzgebungsprozess keinerlei politische Aus- einandersetzung erkennbar ist, liegt die Vermutung nahe, dass bei der Schöpfung von Art. 140 StPO der Rechtsvereinheitlichungsgedanke im Zentrum stand und es nicht darum ging, etwas Neues zu schaffen. Die beiden zur Zeit vorliegenden Kommentare zur StPO vermögen dem Täuschungsverbot keine scharfen Konturen zu geben. Ihre Kernaussagen (KT STPO: Verboten ist alles, was den Beschuldigten zu einer falschen Auffassung verleiten kann / VSKC- HANDBUCH: Verboten ist die bewusste Irreführung) stimmen nicht überein. 3. Bestandesaufnahme zum Täuschungsverbot Nachdem nicht davon ausgegangen werden kann, dass die StPO eine Veränderung seines An- wendungsbereichs beabsichtigt, muss danach gefragt werden, welche Rolle das Täuschungsver- bot bisher spielte. Dabei ist in einem ersten Schritt von Interesse, ob bereits die Bundesverfass- sung ein Täuschungsverbot enthält. Danach ist die bisherige kantonale Rechtslage zu analysie- ren. 3.1. Das verfassungsrechtliche Täuschungsverbot Von zentraler Bedeutung für die Auslegung des Täuschungsverbots ist die Frage, ob Täuschung Grundrechte tangiert. Gibt es bereits auf Verfassungsstufe10 ein Täuschungsverbot, in welches gemäss Art. 36 BV nur gestützt auf eine genügende gesetzliche Grundlage eingegriffen werden darf? In Frage kommen die Garantie der Menschenwürde11, der Grundsatz von Treu und Glau- ben, das Recht auf persönliche Freiheit,12 das Gebot des „fair trial“ und die in Art. 32 BV garan- tierten Grundrechte von Angeschuldigten. 3.1.1. Garantie der Menschenwürde (Art. 7 und 10 Abs. 3 BV) Die gemäss Art. 7 BV zu achtende und zu schützende Menschenwürde „bedeutet jenen normati- ven Kern, den jede Person an Respekt und Schutz im Verfassungsstaat voraussetzungslos, im Namen ihrer Existenz von der Rechtsgemeinschaft fordern darf.“13 Im Schutz der Menschen- würde erkennt man einen Kern der anderen Grundrechte und eine Richtschnur für deren Ausle- gung14. Der Mensch darf nicht erniedrigt oder zum blossen Objekt des Rechts herabgesetzt wer- den. Menschenverachtende Praktiken wie die Folter sind daher absolut verboten. Dieses Verbot 9 VSKC-HANDBUCH - ZUBER, S. 230. 10 Eine Analyse der BV genügt, da die EMRK inhaltlich nicht über sie hinausgeht, vgl. DONATSCH (2008), S. 158. 11 Vgl. Botschaft zu Art. 138 E StPO. 12 Vgl. VETTERLI, S. 367 ff. 13 MÜLLER/SCHEFER, S. 1. 14 MÜLLER/SCHEFER, S. 1. Seite 4 ist in seinem Individualrechtsgehalt uneinschränkbar, da sein Geltungsbereich mit dem Kernge- halt des Grundrechts zusammenfällt.15 Eine Güterabwägung ist in keinem Fall zulässig. Daher ist schon die blosse und nicht ernst gemeinte Androhung von Folter verboten und strafbar, selbst wenn dadurch ein Menschenleben gerettet werden könnte.16 Simple Täuschungen erschüttern die Betroffenen offensichtlich nicht im Kernbereich ihres Menschseins und tangieren deshalb Art. 7 BV nicht.17 3.1.2. Treu und Glauben (Art. 9 BV) Gemäss Art. 9 BV hat jede Person „Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden.“ Dieser Verfassungsgrundsatz gilt zwar auch für Private,18 stellt aber für staatliches Handeln ein eigenständiges Grundrecht dar.19 Wenn der Staat durch ein Verhalten oder eine Äusserung - in der Regel geht es um unrichtige behördliche Auskünfte - gegenüber einer Privatperson eine Vertrauensgrundlage schafft, soll der in diesem Vertrauen handelnden Person daraus kein Nachteil erwachsen. Bedingung für den Vertrauens- schutz ist ein genügender Bestimmtheitsgrad der amtlichen Äusserung. In Bereichen mit erhöh- ter Bedeutung des Legalitätsprinzips verlangt das Bundesgericht Schriftlichkeit der Auskünfte. Auch wird nur das Vertrauen auf ausdrückliche Zusicherungen geschützt; bei zweideutigem Verhalten hätten die Betroffenen die Pflicht nachzufragen.20 In das Grundrecht von Treu und Glauben wird mittels Täuschungen demnach nur eingegriffen, wenn vom Befragenden eindeu- tige, ausdrückliche Zusicherungen abgegeben wurden und er diese anschliessend bricht. 3.1.3. Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 + 3 BV) Art. 10 Abs. 2 BV garantiert als Bestandteil des Rechts auf persönliche Freiheit insbesondere ein Recht auf geistige Unversehrtheit. Hier geht es einerseits um den Schutz des Einzelnen vor seelischem Leiden.21 Daneben kann die geistige Integrität auch durch Massnahmen verletzt werden, welche die Willensfreiheit des Einzelnen beschneiden. In der Literatur erwähnt werden in diesem Zusammenhang der Einsatz von Lügendetektoren, Wahrheitsseren oder anderen Dro- gen.22 Täuschung wird nicht erwähnt. In seinem Entscheid vom 16.6.2008 kam das Bundesgericht zum Schluss, jedes Anknüpfen von Kontakten mit einer verdächtigen Person zu Ermittlungszwecken durch einen nicht als solchen erkennbaren Polizeiangehörigen sei als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE bewilligungs- pflichtig. Wenn ein Polizeibeamter unter dem Namen eines Kindes an einem Chat teilnehme, beinhalte dies eine Täuschung. Unabhängig von Dauer, Handlungs- und Eingriffsintensität sei eine solche Täuschung nur zulässig, wenn sie durch eine besondere gesetzliche Regelung erlaubt sei.23 Gemäss der Botschaft zum BVE ist es die persönliche Freiheit bzw. die Privatsphäre, in welche durch verdeckte Ermittlungen eingegriffen wird.24 Nach Ansicht des Bundesgerichts 15 BV Kommentar, N. 52 zu Art. 7. 16 MÜLLER/SCHEFER, S. 66. 17 Vgl. LORENZ-CZARNETZKI, S. 131. 18 Vgl. Art. 5 Abs. 3 BV. 19 MÜLLER/SCHEFER, S. 31. 20 MÜLLER/SCHEFER, S. 34 mit Hinweisen, vgl. dort Fn 59 f. 21 MÜLLER/SCHEFER, S. 73. 22 BV Kommentar N 17 zu Art. 10; VETTERLI, S. 368. 23 BGE 134 IV 266, E. 3.6.4; vgl. auch die Kritik zu diesem Entscheid von HANSJAKOB, S. 364. 24 BBl 1998 4283. Seite 5 tangieren im Bereich der verdeckten Ermittlung folglich sämtliche Täuschungen darüber, ob der Staat oder irgendein Privater an der Kommunikation mit der Zielperson beteiligt ist, den Schutzbereich des Rechts auf persönliche Freiheit. Auf die Einvernahmesituation übertragen dürfte das bedeuten, dass nicht über die fundamentalen Regeln der Einvernahme getäuscht wer- den darf: Es muss klar sein, dass der Befrager ein Vertreter der Strafbehörden ist und alles was der Befragte aussagt, allenfalls gegen diesen verwenden wird.25 3.1.4. Auffanggarantie fairer Verfahren (Art. 29 Abs. 1 BV) Unter dem Randtitel „Allgemeine Verfahrensgarantien“ gewährleistet Art. 29 Abs. 1 BV insbe- sondere einen Anspruch auf „gleiche und gerechte Behandlung“. Damit wird ein allgemeines, als Auffangtatbestand fungierendes Fairness-Gebot statuiert, wie es die EMRK in Art. 6 Abs. 1 kennt.26 Insbesondere wird die unvoreingenommene und unbefangene Behandlung einer Rechts- sache garantiert. Die Verfahrensleitung soll die Parteien als Verfahrenssubjekte behandeln und nicht zu blossen Objekten degradieren. Dem Richter ist es daher verboten, eine nicht anwaltlich vertretene Partei mittels suggestiver und manipulativer Beeinflussung dazu zu bringen, einen für sie ungünstigen Vergleich abzuschliessen und übereilt auf Rechtsmittel zu verzichten.27 Daher dürften auch Täuschungen den Bereich dieses Grundrechts tangieren, insoweit sie ähnlich nöti- gende Wirkung haben. 3.1.5. Grundrechte der Angeschuldigten (Art. 32 BV) Art. 32 Abs. 1 BV verankert die Unschuldsvermutung auf Verfassungsstufe. Diese beinhaltet neben der bekannten Beweiswürdigungsregel „in dubio pro reo“ auch eine Beweislastregel: Es ist Sache des Staates, dem Beschuldigten die Schuld nachzuweisen. Diesen trifft keine Mitwir- kungspflicht. Als Teilaspekt der Unschuldsvermutung schützt Art. 32 Abs. 1 BV damit auch das Recht des Beschuldigten auf Aussageverweigerung.28 Der Beschuldigte muss nicht an seiner Überführung mitwirken und darf dazu nach dem Nemo-tenetur-Prinzip29 weder direkt noch indi- rekt gezwungen werden. Sofern sie geeignet sind, auf den Beschuldigten eine zwangsänhliche Wirkung zur Selbstbelastung auszuüben, tangieren Täuschungen folglich den Schutzbereich von Art. 32 BV.30 3.1.6. Zwischenergebnis Täuschung in der Einvernahme kann verfassungsmässige Rechte des Beschuldigten tangieren. Dies ist dann der Fall, wenn über die fundamentalen Regeln der Einvernahme getäuscht wird (Art. 10 BV) und wenn auf den Beschuldigten durch die Täuschung zwangsähnlich resp. nöti- gend eingewirkt wird, sich selber zu belasten (Art. 32 BV) oder sonstwie auf ihm zustehende Rechte zu verzichten (Art. 29 BV). Ebenfalls schützt die Verfassung vor der Täuschung durch 25 Auch verboten, aber ohnehin nicht realistisch, wäre das Täuschen über das Bestehen einer Einvernahmesituation, indem sich der Befrager als katholischer Priester ausgibt und dem Beschuldigten (angeblich) die Beichte abnimmt, vgl. LORENZ-CZARNETZKI, S. 131. 26 MÜLLER/SCHEFER, S. 821. 27 Vgl. MÜLLER/SCHEFER, S. 822. 28 Vgl. MÜLLER/SCHEFER, S. 984 f.; implizit wohl auch HAEFELIN/HALLER, N. 865. 29 Nemo tenetur se ipsum prodere vel accusare, vgl. Hauser/Schweri/Hartmann, § 39, N. 14. 30 Zu weitgehend MÜLLER/SCHEFER, S. 986, welche befürchten, dass bereits durch die Praxis, ein Geständnis des Angeklagten und seine Kooperation im Strafverfahren strafmindernd zu berücksichtigen, sein Schweigerecht aus- gehölt werden könne. Seite 6 eindeutige, ausdrückliche Zusicherungen, an welche sich der Befragende nicht zu halten gedenkt (Art. 9 BV). Alle anderen Formen von Täuschung liegen nicht im grundrechtlich geschützten Bereich. 3.2. Das bisherige kantonale Recht Hier stellt sich die Frage, ob die bisherigen kantonalen Strafverfahrensgesetze Anhaltspunkte für die richtige Auslegung des Täuschungsverbots enthalten. Sieht man aus den kantonalen Geset- zestexten mehr als aus der knappen Legalformulierung von Art. 140 StPO? 3.2.1. Ein Vergleich der kantonalen Gesetzesnormen Eine Untersuchung aller 21 zur Zeit geltenden und in deutscher Sprache publizierten einschlägi- gen Regelungen der kantonalen Strafprozessordnungen31 bringt folgende Resultate: Der Begriff „Täuschung“ kommt wörtlich lediglich in zwei Kantonen vor (BE, SH). Umschrei- bungen des Täuschungsbegriffs finden sich in 14 kantonalen Verfahrensgesetzen,32 wobei die Begriffe „Vorspiegelungen“ (GL, LU, OW, SG, ZH), „falsche Vorspiegelungen“ (BL), „Vor- spiegelung von Tatsachen“ (SO), „Vorspiegelung unbewiesener Tatsachen“ (NW, TG) „unwah- re Angaben“ (BS, SZ, UR, VS) und „unwahre Vorhalte“ (GR) verwendet werden. In weiteren Kantonen kann das Täuschungsverbot allenfalls einer Generalklausel zugeordnet werden, bei- spielsweise dem Verbot, die Freiheit der Willensentschliessung und der Willensbetätigung „durch ähnliche Mittel“ wie Drohungen, Versprechungen von Vorteilen etc. zu beeinträchtigen (AG) oder dem Verbot „verwerflicher Methoden“ (AR). Ein Kanton verbietet das Stellen von Fragen, in welchen eine vom Angeschuldigten noch nicht zugestandene Tatsache als bereits zu- gegeben angenommen wird (ZG). Einer garantiert einfach ein faires, die Menschenwürde ach- tendes Verfahren (FR). Bei einem Kanton (AI) ist gar nichts zu finden. Die überwiegende Mehrheit der ein Täuschungsverbot kennenden Kantone bezieht dieses sys- tematisch ausschliesslich auf die Einvernahme der beschuldigten Person. Ausnahmen bilden die Kantone Bern und Schaffhausen, bei welchen das Täuschungsverbot für die Erwirkung von sämtlichen Aussagen und Auskünften gilt. Beides sind relativ junge Gesetze (1995 und 1986). Die Verknüpfung der verpönten Täuschung mit dem Zweck, Aussagen - häufig ist von Geständ- nis die Rede - erhältlich zu machen, geht mindestens implizit aus allen Gesetzestexten hervor. Einzelnen Regelungen ist zudem ausdrücklich zu entnehmen, dass es sich hier um verbotene Einwirkungen auf den Willen des Beschuldigten handelt (AG, OW, SO). Die Strafprozessord- nung des Kantons Thurgau bezeichnet die Vorspiegelung unbewiesener Tatsachen ausdrücklich als verbotenes Zwangsmittel.33 3.2.2. Die Lehre Die Kommentierung der kantonalen Täuschungsverbote fällt in aller Regel sehr knapp aus. Bei- spielsweise beschränkt sich der immerhin 667 Seiten starke aktuelle Kommentar zum berni- schen Strafverfaren auf die Wiedergabe des Gesetzestextes34 und den Hinweis, „Tricks oder Täuschungen“ seien selbst zur Wahrheitsfindung nicht gestattet. Im Kommentar zur Strafpro- 31 Wortlaut und Fundstellen dieser Normen finden sich im Anhang 1. 32 BL, BS, GL, GR, LU, NW, OW, SZ, SG, SO, TG, UR, VS, ZH. 33 Vgl. die Formel in § 86 TG-StPO: „Vorspiegelungen unbewiesener Tatsachen oder andere Zwangsmittel...“. 34 Z.T. unter Ersatz von „Täuschung“ durch „falsche Vorspiegelungen“, vgl. MAURER, S. 23, 157 und 195. Seite 7 zessordnung des Kantons Appenzell Ausserrhoden wird erwähnt, dass zu den verbotenen „ver- werflichen Methoden“ auch „unwahre Behauptungen, z.B. über die Aussagen von Mitbeteilig- ten“ gehörten.35 Gemäss ZWEIDLER 36 und KÜNG/HAURI/BRUNNER 37 sei „Täuschung mit hinter- listigen Tricks“ verboten. Am ausführlichsten geht SCHMID (2007)38 auf die zürcherische Rege- lung ein. Danach beinhalte der Begriff Täuschung ein Vorgehen, bei dem der angeschuldigten Person durch die einvernehmende Behörde bewusst eine nicht gegebene Sach- oder Rechtslage vorgetäuscht wird, um sie in ihrem Aussageverhalten zu beeinflussen. Verboten seien insbeson- dere falsche Angaben zum bisherigen Verhandlungsverlauf (z.B. ein Täter habe gestanden) und unwahre Angaben zur Rechtslage (z.B. eine Tat sei verjährt). Heikel sei die Abgrenzung der Täuschung zu allenfalls (bloss) als Bluff zu bezeichnenden Verhalten der Strafverfolgungsbe- hörden. Kritisch seien Fragen, mit welchen der Einvernehmende vorzugeben scheine, er wisse mehr als der Angeschuldigte bisher zugegeben habe, was nach Meinung von SCHMID der Fall wäre, wenn der Staatsanwalt einen jede Beteiligung an einem Delikt bestreitenden Angeschul- digten „im Brustton der Überzeugung“ fragen würde: „Aber Sie haben doch einmal eine solche Waffe besessen?“ weil der Einvernehmende auf diese Art und Weise täuschend vorgebe, in die- sem Punkt mehr zu wissen.39 Es wird darauf verzichtet, hier alle Kommentare in ausführlicher Art zusammenzufassen. Die am häufigsten genannten Beispiele für verbotene Täuschungen beziehen sich auf die wahrheits- widrige Behauptung, man habe das Geständnis eines Mittäters resp. die Aussage eines Augen- zeugen vorliegen oder aber Fingerabdrücke am Tatort gefunden. Eine grosse Übereinstimmung liegt in der Einschätzung vor, dass es schwierig sei, eine klare Trennlinie zwischen zulässigen und unzulässigen Vernehmungsmethoden zu ziehen.40 3.2.3. Die Rechtsprechung Die Suche nach kantonalen Entscheidungen zum Problem von täuschenden Einvernahmen ges- taltete sich äusserst schwierig und ergebnisarm. Mit Mail vom 23.01.200941 wurden die über 500 Mitglieder des Internetportals schweizerischer Strafverfolgungsbehörden www.jivaro.info insbesondere nach kantonalen Gerichtsentscheiden angefragt. Von den 13 eingegangen Antwor- ten haben drei bloss ihr Interesse am Thema bekundet, drei Literaturangaben gemacht, und sechs Hinweise auf interessierende Fallkonstellationen gegeben. In einer einzigen Antwort befand sich ein Hinweis auf ein kantonales Urteil,42 in welchem es um folgendes Problem ging: Der in ei- nem Raubverfahren Angeschuldigte Bauarbeiter M hatte zwecks Alibibeweises den Arbeitsrap- port seines Arbeitgebers vorgelegt, nach welchem er zur Tatzeit gearbeitet hätte. Dies stand im Widerspruch zu anderen Beweismitteln, insbesondere der Standortbestimmung einer rückwir- kenden Telefonüberwachung. In der Befragung des direkten Vorgesetzten von M hielt die Poli- zei diesem vor, es sei gestützt auf polizeiliche Erkenntnisse nicht möglich, dass sich M in der fraglichen Woche jeden Tag 8 ¼ Stunden auf der Baustelle befunden habe. Das Obergericht er- 35 BÄNZIGER/STOLZ/KOBLER, N. 3 zu Art. 69. 36 N. 7 zu § 86 TG-StPO. 37 N. 2 zu § 154 ZH-StPO. 38 SCHMID (2007), zu § 153 + 154 ZH-StPO. 39 SCHMID, N. 5 zu Art. 154. Auf dieses Beispiel wird zurückzukommen sein, vgl. hinten Ziff. 6.4.1. 40 BÄNZIGER/STOLZ/KOBLER, N. 3 zu Art. 69 AR-StPO; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN , § 61 N. 10; OBERHOLZER, N. 835. 41 Anhang 2. 42 Urteil der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 27.03.2008 i.S. M. Seite 8 achtete die absolute Art dieser Aussage als „nicht korrekt“ (mutmasslich weil grundsätzlich möglich ist, dass der Eigentümer eines Natels sich nicht am gleichen Ort aufhält wie sein Tele- fongerät), verneinte jedoch eine Relevanz der dadurch „bewirkten Verunsicherung“ des Zeugen und erachtete die Aussagen trotzdem als „sachlich zustande gekommen“, insbesondere weil wichtige Teile der Aussage bereits vor dem fraglichen Vorhalt gemacht worden waren. Ohne darauf explizit zu sprechen zu kommen, hat das bernische Obergericht damit das Vorliegen ei- ner Täuschung im Sinne von Art. 56 StrV verneint. Weitere Recherchen nach kantonaler Rechtsprechung blieben ergebnislos. Das gleiche Resultat ergab die Suche auf nationaler Ebene: Zum Thema Täuschungen in der Einvernahme konnte kein einziger Bundesgerichtsentscheid gefunden werden. 3.2.4. Eine systematische Annäherung an Täuschung und List In der schweizerischen Literatur konnte eine Arbeit gefunden werden, die sich nicht bloss kasu- istisch, sondern in systematischer Art mit dem Täuschungsverbot auseinandersetzt. MIESCHER zeigt eindrücklich auf, dass listigem Vorgehen in der Strafverfolgung als Korrelat zu den Ver- teidigungsrechten und insbesondere zum Recht des Angeschuldigten, sich der Mitwirkung im Strafverfahren zu entziehen, in verschiedensten Bereichen eine zentrale Funktion zukommt.43 Er unterscheidet einerseits die seiner Ansicht nach listiges Vorgehen charakterisierenden „Täu- schungen erster Art“, welche sich auf Lenkung fremden Verhaltens durch Heimlichkeit be- schränken. Gemeint ist damit heimliches Vorgehen oder Verheimlichen der wahren Absichten durch den Listanwender, wodurch der Überlistete dazu gebracht wird, durch sein Verhalten zur Wahrheitsfindung beizutragen, ohne dass er dies will resp. sich dessen bewusst ist.44 Dem stellt er „Täuschungen zweiter Art“ gegenüber, mit welchen nicht über die Fremdlenkung sondern über davon unabhängige Umstände getäuscht werde. Hier sieht MIESCHER eine erste Grenze von zulässigem zu unzulässigem Verhalten. Der Zweck des Täuschungsverbots beschränke sich auf den Schutz des Vertrauens in die Kommunikation. Alle bloss auf Heimlichkeit beruhenden „Täuschungen erster Art“ würden lediglich durch Veränderungen der Wirklichkeit und nicht durch kommunikative Einwirkung auf den Willen des Beschuldigten verursacht, weshalb damit nicht gegen die das Vertrauen in die Kommunikation schützenden Täuschungsverbote verstos- sen werde. Unzulässig könne eine List erst werden, wenn sie eine Täuschung durch kommunika- tive Einwirkung auf die Vorstellung des Betroffenen beinhalte, wobei auch dies nicht in jedem Fall so sein müsse45. Die Frage, wann eine solche kommunikative Einwirkung zulässig sei und wann nicht, wird im Folgenden offen gelassen. Gerade im Zusammenhang mit der rein kommu- nikativ ablaufenden Einvernahme bringen uns diese Schlussfolgerungen daher nicht weiter. 3.3. Zwischenergebnis Die Bestandesaufnahme des kantonalen Rechts ermöglicht bereits einige Schlussfolgerungen. Praktisch alle Kantone kennen schon seit längerer Zeit ein strafprozessuales Täuschungsverbot. Dieses bezieht sich jedoch in aller Regel ausschliesslich auf die Befragung des Beschuldigten. Es soll nicht durch Vorspiegelung von unwahren Tatsachen ein Geständnis ertrogen werden. Eine für die Einvernahmesituation nützliche systematische Abgrenzung zwischen verbotener Täuschung und zulässiger List existiert nicht. Trotzdem gab es in der Rechtswirklichkeit keiner- 43 MIESCHER, S. 94 ff. und 128 ff. 44 MIESCHER, S. 24 ff., insbesondere S. 35. 45 MIESCHER, S. 136. Seite 9 lei Probleme mit den kantonalen Täuschungsverboten, weshalb praktisch keine Gerichtsent- scheide dazu existieren, weder auf kantonaler Ebene, noch auf Stufe Bundesgericht. 4. Formen von Irrtum und Täuschung In diesem Abschnitt soll untersucht werden, welche Spielarten von Irrtum und Täuschung in Einvernahmen in Erscheinung treten können und nach welchen Kriterien die Bildung unter- schiedlicher Kategorien46 möglich ist. Dabei geht es darum, die Vielfalt dieser Phänomene47 zu dokumentieren, ohne zur Zulässigkeit eines bestimmten Verhaltens Aussagen zu machen. 4.1. Gegenstand des Irrtums Vorab kann danach unterschieden werden, worüber sich der Befragte irrt. Die für die Praxis wohl wichtigste Kategorie bildet der Irrtum über äussere Tatsachen. Hier meint der Beschuldigte z.B. wahrheitswidrig, es seien Fingerabdrücke oder andere Spuren von ihm am Tatort sicherge- stellt worden, ein Mittäter habe gestanden, er sei am Tatort gesehen worden, ein Hund habe sei- ne Fährte aufnehmen können, die von ihm versteckte Leiche oder Tatwaffe sei gefunden oder seine Telefonate seien mitgehört worden. Der Befragte kann sich jedoch auch über innere Tatsachen irren, wie über die scheinbar freund- liche, wohlwollende Gesinnung der Befragerin. Oder deren Absicht, die Aussage des Befragten prozessual zu verwenden. Eine innere Tatsache ist auch die - eventuell bloss vorgespielte - all- gemeine Überzeugung der Befragerin, es werde den Strafbehörden gelingen, den Tatbeweis zu erbringen. Ebenfalls hierhin gehören Fangfragen, welche sich dadurch kennzeichnen, dass der Befragte über die Bedeutung seiner Antwort für die Befragerin getäuscht wird. Dazu ein Bei- spiel: Eine Frau, die verdächtigt wird, ihren Freund erschossen zu haben, behauptet, sie sei von einem Vergewaltiger angegriffen worden, welcher dann den ihr zu Hilfe kommenden Freund erschossen habe. Die Verdächtige wird zum Leichnam eines Sittlichkeitsverbrechers geführt - von dem die Polizei weiss, dass er die fragliche Tat nicht ausgeführt haben kann - und gefragt, ob dies der Täter gewesen sei.48 Wenn die Frau diese Frage bejaht - und sich damit stark selber belastet -, macht sie dies natürlich im Irrtum darüber, dass der Befrager den Toten tatsächlich als möglichen Täter betrachtet. Gegenstand des Irrtums kann auch die Rechtslage sein, sei es in materieller (z.B. Irrtum über die Strafbarkeit eines Verhaltens oder die Verjährungsdauer eines Delikts) oder prozessualer Hin- sicht (z.B. wenn der Beschuldigte meint, er sei zur Aussage verpflichtet oder seine Äusserungen in der Einvernahmepause seien prozessual nicht verwertbar). 4.2. Mittel der Täuschung Hier geht es um eine Differenzierung des mit dem Irrtum des Befragten in Zusammenhang ste- henden Verhaltens des Befragers. Selbstverständlich ist neben sprachlichen Äusserungen (z.B. 46 Die Kategorienbildung lehnt sich teilweise an die von LINDNER (S. 81 ff.) und LORENZ-CZARNETZKI (S. 217 ff.) verwendete Systematik an. 47 Viele der nachfolgend erwähnten praktischen Beispiele wurden nicht selber erfunden, sondern der Literatur, we- nige den Antworten auf die Mailumfrage vom 23.1.2009 entnommen. Mangels Relevanz wird auf die Angabe der einzelnen Fundstellen verzichtet. 48 Vgl. MIESCHER, S. 69 f. mit Hinweisen. Seite 10 Behauptung, das Unfallopfer sei verstorben) auch nonverbales Verhalten (z.B. Foto von der Un- fallstelle mit einem Sarg zeigen) geeignet, einen Irrtum zu bewirken. Ebenfalls ist neben einem aktiven Tun (z.B. Behauptung, die Ehefrau des Beschuldigten habe sich mit dem Komplizen und der Beute abgesetzt) auch ein Unterlassen (z.B. nicht Aufklären des entsprechenden Irrtums des Beschuldigten) relevant für den Bestand eines Irrtums. 4.3. Wahrheitsgehalt der täuschenden Äusserung Die meisten in der Literatur gefundenen Beispiele haben eindeutige Falschbehauptungen zum Gegenstand (z.B. es sei eine DNA-Spur des Beschuldigten am Tatort gefunden worden). Es gibt jedoch Möglichkeiten, einen analogen Irrtum des Beschuldigten auf subtilerem Weg zu erregen. Beispielsweise durch zweideutige/missverständliche Behauptungen. Wenn dem Beschuldigten lediglich gesagt wird, es sei eine - also nicht unbedingt seine - DNA-Spur am Tatort gefunden worden, kann dies je nach den konkreten Umständen der Befragung für den Beschuldigten den gleichen Sinn ergeben wie eine eindeutige Falschbehauptung. Sogar durch wahre Behauptungen kann in manchen Fällen ein Irrtum erweckt werden. Wenn dem Beschuldigten die belastende Aussage eines Mittäters vorgelesen wird, ohne darauf hinzuweisen, dass der Mittäter diese un- terdessen (sprich: nach Kenntnis der abweichenden Aussagen des Beschuldigten) widerrufen resp. den Aussagen des Beschuldigten angepasst hat, kann er annehmen, sein Mittäter verhalte sich illoyal zu ihm. Oder: Wegen der Frage, „Haben Sie eine Erklärung dafür, dass X behaup- tet, Sie hätten diese Tat begangen?“ wird der Beschuldigte annehmen, X habe diese Aussage gegenüber der Staatsanwaltschaft als Zeuge gemacht, auch wenn sie lediglich in einem über- wachten Telefongespräch gegenüber einer beliebigen Drittperson erfolgte. 4.4. Zweck der Täuschung Manche Täuschungen bezwecken ausschliesslich, den Tatverdächtigen zu einem Geständnis zu bewegen. Diese Geständniserlangung ist der in sämtlichen bisherigen kantonalen Verfahrensge- setzen verpönte Täuschungszweck.49 Sie wird einerseits durch alle Täuschungen angestrebt, welche die Beweislage besser darstellen als sie in Wahrheit ist. Andererseits kann dem Beschul- digten auch vorgespielt werden, seine Aussage sei aus anderen Gründen nötig, beispielsweise um einen schwer verletzten Mittäter finden und dessen Leben retten zu können. Weiter besteht die Möglichkeit, beim Tatverdächtigen durch Täuschung starke Affekte wie Hass und Zorn (z.B. durch die Mitteilung, der Mittäter sei mit seiner Ehefrau durchgebrannt) oder Angst und Ver- zweiflung (z.B. durch die Behauptung, eine nahestehende Person sei gestorben resp. der Mafia- boss halte ihn ohnehin für einen Verräter) hervorzurufen, und ihn dadurch zu unbedachten, ge- fühlsgesteuerten Äusserungen zu veranlassen, die er sonst nicht gemacht hätte.50 Schliesslich dienen auch Täuschungen über die Rechtslage im Regelfall der Geständniserlangung, wobei hier der Beschuldigte beispielsweise gerade meint, seine Aussage bilde gar kein prozessual verwert- bares Geständnis. Es gibt aber auch Täuschungen, die einen gänzlich anderen Zweck haben. Wenn sich der Befrager beim unfallbeteiligten Automobilisten danach erkundigt, wie stark der Nebel zur fraglichen Zeit war (obschon er aufgrund des meteorologischen Berichts weiss, dass schönstes Wetter herrschte), beabsichtigt er eine Prüfung der Suggestionsstabilität des Befrag- 49 Vgl. oben Ziff. 3.2.1. 50 Vgl. LORENZ-CZARNETZKI, S. 331 f. Seite 11 ten.51 Auch ist es denkbar, dass ein Befrager unwahre Aussagen über sein eigenes Umfeld macht, sei es, um die Beziehung zum Befragten zu verbessern („ich habe auch Kinder“) oder im Gegenteil, um mafiösen Strukturen keine Angriffsfläche zu bieten („ich habe keine Familie“). 4.5. Intensität der Täuschung Täuschungen zur Geständniserlangung können auch nach ihrer Wirkung abgestuft werden. Am intensivsten sind Täuschungen über die Beweislage, wenn sie mindestens implizit die Behaup- tung enthalten, weiteres Bestreiten sei sinnlos. Dies wäre offensichtlich der Fall, wenn dem Be- schuldigten gegenüber wahrheitswidrig behauptet würde, er sei am Tatort nicht nur gesehen worden, sondern zusätzlich auch noch durch Tatortspuren überführt, weshalb wohl nur bei Ab- legen eines Geständnisses - allenfalls verbunden mit der Bekanntgabe schuldmindernder Fakto- ren - der Höchststrafe entgangen werden könne. Solche nötigenden Täuschungen sind mindes- tens faktisch mit der Drohung verbunden, wenn der Beschuldigte kein Geständnis ablege, kom- me er schlechter weg. In der deutschen Lehre ist in solchen Fällen von Zwangswirkung einer Täuschung die Rede.52 Deutlich weniger wirksam ist die blosse (scheinbare) Verbesserung der Beweislage durch eine einfache Täuschung. Der Beschuldigte wird hier über Tatsachen ge- täuscht, deren Vorliegen seine prozessualen Aussichten zwar verschlechtern würden, ohne sie jedoch aussichtslos werden zu lassen. Beispielsweise könnte wahrheitswidrig behauptet werden, es seien muster- und grössenmässig mit den Schuhen des Befragten übereinstimmende Spuren am Tatort gesichert worden. Diese Täuschung dürfte zwar das Aussageverhalten des Beschul- digten beeinflussen, ohne jedoch eine nötigende Wirkung zu haben. Schliesslich gibt es auch Täuschungen, die wegen ihrer Alltäglichkeit das Aussageverhalten des Beschuldigten gar nicht in relevantem Ausmass beeinträchtigen können. Als Beispiel einer solchen sozialadäquaten Täu- schung sei die Täuschung über die innere Einstellung des Befragers gegenüber dem Befragten erwähnt (z.B. Freundlichkeit oder Verständnis vorspielen). Es ist nicht nur üblich, sondern wird gesellschaftlich geradezu gefordert53, dass man seinem Gegenüber freundlich begegnet und all- fällige negative Wertungen verbirgt. Auch ist es gängig und jedem Angeschuldigten grundsätz- lich bewusst, dass der Sinn einer Frage nicht immer offen auf dem Tisch zu liegen braucht, son- dern jede Frage einen „Hintersinn“ haben kann. Deshalb ist auch die Täuschung über den Zweck einer Frage als sozialadäquat zu bezeichnen. Unter Umständen genügen rein suggestive Äusserungen, welche gar keine oder allenfalls nur bei freizügiger Interpretation eine unwahre Behauptung enthalten, zur Verursachung eines Irrtums. die Frage: „Ist es richtig, dass Sie am Tatort waren?“ beinhaltet lediglich eine Hypothese und sagt nichts, über die ihr zugrundeliegenden Beweismittel aus. Und auch schon die in gütigem Ton gehaltene allgemeine Aufforderung, der Tatverdächtige möge doch zu von ihm begangenen Delikten stehen, kann einen bereits von Gewissensbissen geplagten Beschuldigten zur Annahme bringen, der Staatsanwalt habe sicher genügend Beweise in Händen. 4.6. Beweisrelevanz der Täuschung Täuschungen können den Kern des Beweisthemas betreffen (z.B. Anwesenheit am Tatort, Spu- ren an der Tatwaffe usw.). Sie können aber auch Punkte betreffen, die für die konkret abzuklä- 51 BENDER/NACK/TREUER, S. 226, N. 920 f. 52 LORENZ-CZARNETZKI, S. 111 ff. mit Hinweisen. In Deutschland ist in der Lehre umstritten, ob nur Täuschungen mit Zwangswirkung zu einem Verwertungsverbot führen. 53 Nicht nur von Verkäuferinnen! Seite 12 renden Fragen nur am Rande (z.B. Einzelheiten der Motivlage) oder gar nicht von Bedeutung sind.54 Nicht von Bedeutung für die objektive Beweislage sind alle Punkte, die die Person des Befragers betreffen, seien sie objektiver (Hat er Familie?) oder subjektiver (Ist er von der Schuld des Beschuldigten überzeugt?) Natur.55 4.7. Wissen und Wollen des Täuschenden Für die Verursachung eines Irrtums sind alle Spielarten des vorsätzlichen oder fahrlässigen Ver- haltens denkbar, wie wir sie aus der allgemeinen Verbrechenslehre kennen.56 Damit ein Verhal- ten als vorsätzlich zu bewerten ist, müssen sich Wissen und Wollen auf sämtliche objektiven Tatbestandselemente beziehen. Es wird also im Regelfall danach zu fragen sein, ob jemand wusste, dass der von ihm kommunizierte Inhalt unwahr und zudem geeignet ist, einen relevanten Irrtum des Befragten zu bewirken und er dies auch wollte. 5. Die Auslegung des Täuschungsverbots Nun soll durch Auslegung des Gesetzestextes erforscht werden, welche Formen der Täuschung von Art. 140 StPO erfasst werden. Gesetze sind in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen (grammatikalische Auslegung). „Ist ihr Text nicht ganz klar oder sind mehrere Auslegungen möglich, so muss der Richter nach der wahren Tragweite der Norm suchen unter Berücksichti- gung ihres Verhältnisses zu anderen Bestimmungen, ihres Kontexts (systematische Auslegung), ihres Zwecks, der im Einzelnen dem Text zugrunde liegenden Wertung (teleologische Ausle- gung) sowie des Willens des Gesetzgebers, so wie er sich namentlich aus den Materialien ergibt (historische Auslegung).“57 5.1. Grammatikalische Auslegung Die grammatikalische Auslegung geht vom Gesetzeswortlaut aus. Fokussiert auf das Täu- schungsverbot besagt Art. 140 Abs. 1 StPO: Täuschungen sind bei der Beweiserhebung unter- sagt. Gemäss dem klaren Gesetzeswortlaut steht der Täuschungsbegriff selbständig neben den anderen verbotenen Beweiserhebungsmethoden. Insbesondere werden Täuschungen nicht als Variante der „Mittel, welche die Denkfähigkeit oder die Willensfreiheit einer Person beeinträch- tigen können“ erfasst. Diese Umschreibung bildet keine Generalklausel,58 sondern eine eigen- ständige Kategorie von verbotenen Methoden, welche in erster Linie die Narkoanalyse,59 das Versetzen eines zu Befragenden in Alkohol- oder Drogenrausch sowie die Verwendung von Lü- gendetektoren umfasst.60 54 Vgl. auch das Beispiel des Jägers im X-Tal unter Ziff. 5.3.3. 55 Die blosse subjektive Überzeugung, ein Tatverdächtiger sei schuldig, sagt noch nichts über die Beweisbarkeit dieser Überzeugung aus. 56 Vgl. STRATENWERTH, S. 126 f., 166 ff. und 449 ff. 57 Vgl. BGE 129 V 258 = Pra 93 (2004) Nr. 151 mit Hinweisen. 58 Sonst müsste es in Art. 140 Abs. 1 StPO heissen: ... Täuschungen und andere Mittel .... 59 Die unter leichter Narkose durchgeführte Befragung, vgl. DUDEN, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache in 10 Bänden, 3. Auflage, Mannheim/Leipzig/Wien/Zürich 1999. 60 Vgl. Botschaft, S. 1182 f. Seite 13 5.1.1. Der Begriff „Täuschung“ Im Lexikon findet sich folgende Definition: „Täuschung = Vorsätzliches Verhalten mit dem Ziel, bei einem anderen einen Irrtum zu erregen.“61 Diese Definition stellt eine Handlung in den Mittelpunkt, beschreibt diese jedoch nicht direkt, sondern indirekt über ihren Erfolg, den da- durch verursachten Irrtum. Gemäss der Internet Enzyklopädie Wikipedia62 („Täuschung ist die falsche Auffassung eines Sachverhalts, unabhängig davon, ob die Täuschung bewusst durch ei- nen anderen herbeigeführt wird [jemand wird getäuscht] oder nicht [jemand täuscht sich]. Im ersten Fall spricht man auch von Irreführung.“) wird der Begriff der Täuschung noch stärker an den Begriff des Irrtums über einen Sachverhalt angenähert. Aus beiden Umschreibungen ergibt sich jedoch klar, dass die Tätigkeit des Täuschens einer anderen Person nur „vorsätzlich“ resp. „bewusst“ begangen werden kann. Wikipedia ist denn auch weiter zu entnehmen: „Wird die Täuschung durch eine falsche Aussage herbeigeführt, bezeichnet man sie als Lüge.“ Täuschung und Irrtum63 stehen im Verhältnis von Ursache und Wirkung zueinander: Durch Täuschung wird Irrtum bewirkt. Aber: Viele Irrtümer werden nicht durch Täuschung anderer, sondern durch eigene Fehlleistungen verursacht. Dies zeigen schon die vielen für den Begriff des Irrtums im deutschen Sprachgebrauch gängigen Synonyme (Denkfehler, Fehleinschätzung, Fehler, Fehlgriff, Fehlurteil, Illusion, Lapsus, Missgriff, Missverständnis, Trugschluss, Verken- nung, Verrechnung, Versehen).64 Vor solchen eigenen Fehlleistungen schützt das Täuschungs- verbot nicht. Art. 140 StPO schützt die Verfahrensbeteiligten also nicht vor Irrtum, sondern le- diglich vor staatlich verursachter Täuschung.65 5.1.2. Täuschung als Methode Das Täuschungsverbot steht unter dem Randtitel „Verbotene Beweiserhebungsmethoden“. Der Begriff Methode beinhaltet ein zielgerichtetes, planmässiges Vorgehen.66 Fahrlässiges Verhal- ten, wie beispielsweise ein aufgrund ungenügenden Aktenstudiums oder unsorgfältiger Kom- munikation mit der Polizei nach bestem Wissen und Gewissen vorgenommener falscher Vor- halt, beinhaltet offensichtlich keine methodische Täuschung. Auch Täuschungen, die sich aus der wechselseitigen und eventuell hektischen Kommunikation spontan und ohne jede Planung ergeben, - z.B. weil der Befragte die Befragerin durch eine geschickte spekulative Gegenfrage in eine dumme Situation bringt - sind nicht Bestandteil einer methodischen Täuschung. 5.1.3. Zwischenresultat Art. 140 StPO schützt den Beschuldigten nicht vor Irrtum, sondern lediglich vor bewusster, vor- sätzlicher Täuschung. Im Resultat gleicher Meinung sind die in der schweizerischen Literatur auf diese Frage überhaupt eingehenden Autoren67 und die deutsche Rechtsprechung.68 Weiter ist 61 Meyers Grosses Taschenlexikon in 24 Bänden, 5. Aufl., Mannheim/Leipzig/Wien/Zürich 1995, Bd. 22, S. 13, zit. nach MIESCHER, S. 5. 62 Http://de.wikipedia.org/wiki/T%C3%A4uschung, gefunden am 30.3.2009. 63 Irrtum = Diskrepanz zwischen Vorstellung und Wirklichkeit, vgl. MIESCHER, S. 5 f., mit Hinweisen. 64 Bulitta Erich / Bulitta Hildegard, Das Grosse Lexikon der Synonyme, Neuauflage, Frankfurt am Main 2005. 65 Ebenso LORENZ-CZARNETZKI, S. 258 für das deutsche Recht. 66 Http://www.socioweb.de/lexikon/lex_geb/begriffe/methode.htm, gefunden am 30.3.2009. 67 SCHMID (2007) N. 5 zu § 154 ZH-StPO, vgl. dort Fn 9; VSKC-HANDBUCH - ZUBER, S. 229 und wohl auch OBERHOLZER, N. 837. 68 MEYER-GOSSNER, N. 13 zu Art. 136a D-StPO mit Hinweisen. A.M.: GLESS, N. 41 zu Art. 136a D-StPO. Seite 14 daraus zu folgern, dass ein bereits vorbestehender Irrtum des Befragten grundsätzlich nicht be- hoben werden muss. Darüber hinaus deutet die Qualifikation des Täuschungsbegriffs als Be- weiserhebungsmethode darauf hin, dass auch die Zielgerichtetheit einer Täuschung Auswirkun- gen darauf haben dürfte, was für Rechtsfolgen sie nach sich zieht. Eine Täuschung, die gar keine Beeinflussung der Aussagen des Befragten beabsichtigt69 fällt demnach nicht unter Art. 140 StPO. 5.2. Historische Auslegung Die historische Auslegung sucht nach dem Willen des Gesetzgebers. Sie fragt hauptsächlich da- nach, welchen Zweck der Gesetzgeber mit dem Erlass einer Bestimmung verfolgen wollte.70 Nach den Materialien wollte der Gesetzgeber mit dem Täuschungsverbot „psychische Gewalt“ und „Zwang“ verbieten.71 Der Begriff der psychischen Gewalt beinhaltet selber das Zwangs- element auch.72 Das indiziert, dass der Gesetzgeber nur Täuschungen mit einem erheblichen Be- einträchtigungsgrad, insbesondere nötigende Täuschungen, unter Art. 140 StPO subsumieren wollte. Darüber hinaus kann im Gesetzgebungsprozess kein spezifischer, über den Rechtsver- einheitlichungsgedanken hinausgehender Wille des Gesetzgebers erkannt werden. Immerhin konnte im Zusammenhang mit den Regeln für die Einvernahme eine für die Frage der Täu- schung interessierende Besonderheit entdeckt werden. Der VE StPO enthielt in Art. 154 Abs. 4 folgende Bestimmung: „Fragen und Vorhalte, denen nicht bewiesene Tatsachen zu Grunde lie- gen, sind unzulässig.“ Auf nachdrückliche Kritik im Vernehmlassungsverfahren hin73 wurde diese, sich wohl gegen suggestive Fragestellungen richtende Bestimmung verändert. Im E StPO (Art. 141 Abs. 5) und im definitiven Gesetzestext (Art. 143 Abs. 5) heisst es nur noch, die Straf- behörde strebe „durch klar formulierte Fragen und Vorhalte die Vollständigkeit der Aussagen und die Klärung von Widersprüchen an.“ Diese Änderung passt dazu, dass diverse sich in den kantonalen Prozessordnungen noch findenden Verbote von Suggestivfragen74 nicht in die StPO aufgenommen wurden. Die Tatsache alleine, dass Suggestivfragen - weil sie eine bestimmte Antwort nahe legen75 - regelmässig die Gefahr der Beeinflussung der befragten Person beinhal- ten, führt folglich nicht dazu, sie als verbotene Täuschungen zu qualifizieren. 5.3. Systematische Auslegung Die systematische Auslegung fragt danach, welche Erkenntnisse aus der Einordnung der auszu- legenden Norm im ganzen Normensystem gewonnen werden können.76 69 Z.B. die bei Ermittlungen in einem mafiösen Umfeld zum Schutz seiner Angehörigen erhobene falsche Behaup- tung des Befragers, er habe keine Kinder. 70 DONATSCH/TAG, S. 35 f. 71 Begleitbericht S. 107, vgl. auch oben Ziff. 2.1. 72 Vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/Gewalt: „Der Begriff Gewalt (eine Bildung des althochdeutschen Verbes ver- walten, bzw. waltan – stark sein, beherrschen) findet vor allem Verwendung, wenn mit Zwang – vor allem physi- schem, aber auch psychischem – etwas durchgesetzt werden soll.“, gefunden am 16.4.2009. 73 Vgl. Zusammenfassung, S. 42. 74 Vgl. Anhang 1, insbesondere BL, BE (eingebende Fragen), NW, SZ, TG, UR (verfängliche Fragen), OW, ZH, ZG (Fragen, in denen eine nicht feststehende/zugestandene Tatsache als bereits erwiesen/zugegeben angenommen wird). 75 Vgl. Miescher, S. 71. 76 Vgl. DONATSCH/TAG, S. 36 f. Seite 15 5.3.1. Das Täuschungsverbot im Vergleich zu den übrigen verbotenen Beweiserhebungs- methoden Bezogen auf die Einvernahme nimmt das Täuschungsverbot bereits in der Aufzählung der ge- mäss Art. 140 Abs. 1 StPO verbotenen Methoden eine gewisse Sonderstellung ein. Einerseits ist Täuschung im Unterschied zu Zwang, Gewalt und Drohung ein grundsätzlich erlaubtes Verhal- ten: Wer bloss täuscht macht sich nicht strafbar.77 Auch bewirkt eine einfache Täuschung keine Aufhebung der Denkfähigkeit oder der Willensfreiheit einer Person und gefährdet damit die Menschenwürde nicht, wie dies beim Einsatz von Narkoanalyse, Wahrheitsseren oder Lügende- tektor78 der Fall wäre. Das Verbot dieser Methoden wird auch damit begründet, dass der Reali- tätswert der so erwirkten Aussagen höchst fraglich ist.79 Im Unterschied dazu besteht bei vielen Formen von Täuschung keine Gefahr, dass vom Beschuldigten ein unwahres Geständnis erwirkt wird. Hierin unterscheidet sich die Täuschung auch von den übrigen in Art. 140 Abs. 1 StPO aufgezählten Methoden. Anwendung von Zwang, Gewalt und Drohung bergen auf jeder Intensi- tätsstufe die Gefahr, dass der Beschuldigte sich bloss zur Abwehr zukünftiger Nachteile unwahr selbst belastet. Ein solch aktiver Entschluss zur Falschaussage kann durch einfache Täuschung schon deshalb nicht verursacht werden, weil der Getäuschte ja gerade nicht merkt, dass er ge- täuscht wird. Die Gefahr eines bewussten unwahren Geständnisses birgt nur die faktisch mit ei- ner Drohung verbundene nötigende Täuschung. Bezüglich der Einvernahme des Beschuldigten unterscheidet sich das Täuschungsverbot von den anderen verbotenen Beweiserhebungsmethoden schliesslich durch seine Einseitigkeit. Alle anderen gemäss Art. 140 StPO verbotenen Methoden binden nicht nur die Strafbehörden, son- dern sind auch dem Beschuldigten verboten. Für Zwang, Gewalt und Drohung ist das offenkun- dig, sind die Strafbehörden doch neben den allgemeinen die körperliche Integrität (Art. 111 ff. StGB) und die Freiheit (vgl. Art. 180 f. StGB) schützenden Strafnormen zusätzlich durch den Spezialtatbestand von Art. 286 StGB (Gewalt und Drohung gegen Beamte) explizit vor solchen Übergriffen geschützt. Auch Versprechungen - jedenfalls solche die zur Verhaltenssteuerung des Befragers geeigenet sind - dürften in aller Regel als Bestechungsversuche unzulässig sein (vgl. Art. 322ter ff. StGB). Ebenfalls ist klar, dass der Beschuldigte den Befrager nicht einem Lügendetektortest oder einer Narkoanalyse unterziehen kann. Das Täuschungsverbot hingegen gilt nur einseitig. Der Beschuldigten darf zufolge des Nemo-tenetur-Prinzips straflos die ekla- tantesten Lügen80 erzählen, solange er dabei nicht in strafrechtlich geschützte Rechtsgüter Drit- ter eingreift.81 5.3.2. Der Bereich der explizit erlaubten Täuschung Ausserhalb der Einvernahmen spielt die Täuschung zur Beweisbeschaffung im Strafverfahren eine sehr wichtige Rolle. In vielen Bereichen basiert die Beweisbeschaffung auf Heimlichkeit. Dabei ist nicht nur an die in 269 ff. StPO aufgezählten geheimen Überwachungsmassnahmen 77 Vgl. Art. 146, 155, 163, 248, 251 ff. und 321 StGB sowie LINDNER, S. 5; LORENZ-CZARNETZKI, S. 9. 78 Vgl. MÜLLER/SCHEFER, S. 63 + 1003, wonach die erwähnten Mittel in den Kerngehalt der Garantie psychischer Unversehrtheit eingreifen. 79 Vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN , § 39 N. 22 80 Faktisch besteht ein Recht zur Lüge des Beschuldigten, auch wenn dies rein rechtsethisch problematisch er- scheint. vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN , S. 289, N. 5 und OBERHOLZER, N. 830. 81 Nicht erlaubt wäre die Beweisführung mit gefälschten Urkunden (Art. 251 StGB) oder die falsche Beschuldigung eines Nichtschuldigen (Art. 303 StGB). Der Tatbestand der Begünstigung (Art. 305 StGB) entfällt jedoch, wenn jemand sich selber der Strafverfolgung entzieht (vgl. BSK-StGB II - DELNON/RÜDY, N. 11 zu Art. 305). Seite 16 wie die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (Art. 269 - 279 StPO), die Aufzeich- nung nicht öffentlicher Vorgänge mit technischen Überwachungsgeräten (Art. 280 f. StPO), die Observation (Art. 282 f.) und die Überwachung von Bankbeziehungen zu denken. Bereits die getarnte, nicht rechtzeitig erkennbare Radarfalle im Strassenverkehr stellt eine auf Heimlichkeit beruhende List und damit eine Täuschung dar.82 Es gibt aber auch Bereiche, in welchen die Strafbehörden über die blosse Verheimlichung der Ermittlungsmassnahmen hinausgehen und die Beschuldigten durch kommunikative Einwirkung aktiv täuschen. Dies könnte beispielsweise der Fall sein, wenn sich jemand im Auftrag der Strafbehörde zwecks Installation eines technischen Überwachungsgeräts Zugang zu einer Woh- nung verschafft, indem er sich dem Überwachten gegenüber als Handwerker ausgibt.83 Am wei- testen geht die durch das Gesetz ausdrücklich erlaubte Täuschung jedoch klarerweise im Be- reich der verdeckten Ermittlung (vgl. Art. 286 ff. StGB). Hier ist es zulässig, dass jemand im Auftrag der Strafbehörden nicht heimlich, sondern bewusst und aktiv über seine Rolle täuschend in Kontakt mit Beschuldigten tritt. Dabei darf der verdeckte Ermittler mit einer Legende ausges- tattet werden, die ihm eine unwahre Identität verleiht (Art. 288 StPO). Zum Aufbau und zur Er- haltung dieser Legende können falsche Urkunden erstellt und verwendet werden. Damit die Täuschung erfolgreich verläuft und ein nachhaltiger Irrtum des Beschuldigten sichergestellt werden kann, ist es dem verdeckten Ermittler damit sogar erlaubt, sich in objektiv und subjektiv tatbestandsmässiger Art und Weise strafbar zu machen.84 Dem verdeckten Ermittler steht es zudem mindestens im Bereich des Drogenhandels offen, an Straftaten der Zielperson mitzuwir- ken85 und zur Anbahnung des Hauptgeschäfts Probekäufe zu tätigen. Es steht also fest, dass das Strafprozessrecht ausserhalb der Einvernahme keineswegs auf Be- weiserhebung durch Täuschung verzichtet, sondern bei der verdeckten Ermittlung sogar eine Vielzahl täuschender Machenschaften bis hin zur Beteiligung an Verbrechen86 für zulässig er- klärt. Das Täuschungsverbot von Art. 140 StGB findet sich unter den Allgemeinen Bestimmun- gen des Beweisrechts und bezieht sich damit auf alle Beweismittel. Im Bereich der verdeckten Ermittlung gehen die dortigen, die Täuschung legitimierenden Normen,87 dem allgemeinen Art. 140 StPO als lex specialis vor. Für die Einvernahme gilt Art. 140 StPO uneingeschränkt und Täuschungshandlungen wie bei der verdeckten Ermittlung sind hier selbstverständlich nicht durch Analogieschluss als zulässig zu erklären. Die verdeckte Ermittlung ist als Zwangsmass- nahme ausgestaltet, während bei der Befragung des Angeschuldigten die Anwendung von Zwang bereits nach dem Nemo-tenetur-Prinzip verboten ist. Andererseits legt der Vergleich die- ser beiden Beweismittel auch nahe, dass der gleiche Staat, der im einen Bereich die Täuschung derart intensiv zur Beweisbeschaffung einsetzt, im anderen Bereich nicht einer kleinlichen, ex- tensiven Auslegung frönen kann. So kann es beispielsweise nicht sein, dass im einen Bereich das Vertrauen einer Person mittels klarer Lügen, Urkundenfälschungen und Beteiligung an De- likten erkämpft werden darf, während im anderen Bereich den Strafbehörden untersagt würde, durch Schaffung eines guten Einvernahmeklimas den Boden für erfolgreiche Kommunikation zu 82 MIESCHER, S. 47 - 49. 83 Das Beispiel stammt von MIESCHER, S. 65. Es ist jedoch nicht auszuschliessen, dass das Bundesgericht auch die- ses Verhalten bereits als bewilligungspflichtige verdeckte Ermittlung bewerten könnte, vgl. oben Ziff. 3.1.3. 84 Vgl. Art. 289 Abs. 4 StPO und KT STPO - WOLTER, S. 280. 85 Vgl. Art. 293 f. StPO, KT STPO - WOLTER, S. 284 f. und VSKC-HANDBUCH - RHYNER/STÜSSI, S. 522 f. 86 Z.B. Urkundenfälschung (Art. 251 StGB) und qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 2 BetmG). 87 Vgl. insbesondere Art. 288 Abs. 1, 289 Abs. 4 und 293 - 295 StPO. Seite 17 schaffen, und damit allenfalls über die innere Einstellung (Sympathie) des Befragers gegenüber dem Befragten zu täuschen.88 Oder einem für den Befrager erkennbar lügenden Befragten affir- mativ zuzunicken um ihm das Durchschauen und die Widerlegbarkeit der Lüge - vorerst - zu verheimlichen.89 Oder eine Fangfrage zu stellen, deren hintergründiger Sinn dem Befragten nicht von Anfang an offenkundig ist und ihn damit über die Tragweite seiner Antwort zu täu- schen. 5.3.3. Rechtsfolgenorientierte Auslegung Bei der Auslegung einer Norm ist auch zu berücksichtigen, was für eine Rechtsfolge die Verlet- zung dieser Norm nach sich zieht. So fragt das Bundesgericht beispielsweise bei der Auslegung von Strafnormen nach der Höhe der Strafandrohung.90 Die gleichen Regeln gelten auch für die Auslegung von prozessualen Vorschriften.91 Eine Verletzung des Täuschungsverbots gemäss Art. 140 Ziff. 1 StPO bewirkt gemäss Art. 141 Abs. 1 StPO ein absolutes Verwertungsverbot. Das ist die gravierendste Sanktion, die das Straf- prozessrecht vorsieht. Die blosse Verletzung von strafprozessualen Ordnungsvorschriften führt zu keinerlei Verwertungsverbot.92 Sogar die Verletzung von grundlegenden Gültigkeitsvor- schriften und die Erhebung von Beweisen auf strafbare Art und Weise93 führen zu deutlich mil- deren Rechtsfolgen. Wenn die Staatsanwaltschaft beispielsweise eine Telefonkontrolle nicht ge- nehmigen lässt oder die Polizei eine nicht dringliche Hausdurchsuchung ohne gültigen Befehl durchführt, dürfen die erhobenen Beweise verwertet werden, wenn ihre Verwertung zur Aufklä- rung schwerer Straftaten unerlässlich ist.94 Die Verletzung des Täuschungsverbots hingegen führt nicht nur zu absoluter Unverwertbarkeit zulasten des Angeschuldigten. Auch zu Gunsten des Angeschuldigten darf dieses Verbot nicht verletzt werden.95 Im Sinne von Art. 140 StPO tatbestandsmässige Täuschungen dürfen nicht einmal mit Zustimmung des Angeschuldigten an- gewendet werden.96 Schliesslich verursacht die Verletzung von Art. 140 StPO nicht nur ein Verwertungsverbot für das betreffende Beweismittel selber, sondern entwickelt gemäss dem Willen des Gesetzgebers im Unterschied zu den bloss ungültig oder auf strafbare Weise erhobe- nen Beweismitteln auch eine unbedingte Fernwirkung: Ermöglicht ein durch eine verbotene Me- thode gemäss Art. 140 Abs. 1 StPO erhobener Beweis die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser auch dann nicht verwertbar, wenn er ohne den „vergifteten“ Beweis auch möglich ge- wesen wäre97. 88 Was nach MIESCHER als Täuschung der zweiten Art zu klassieren wäre, da die Täuschung kommunikativ erfolgt und nicht nur etwas verheimlicht, sondern etwas anderes vorspiegelt. 89 Täuschung über die innere Tatsache, man glaube dem Befragten. 90 Vgl. die Rechtsprechung zur Qualifikation der Herbeiführung einer Lebensgefahr beim Raub gemäss Art. 139 Ziff. 4 StGB in 116 IV 312 und 117 IV 419. 91 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN , S. 30. 92 Vgl. Art. 141 Abs. 3 StPO, z.B. mangelhafte Vorladung s. KT STPO - SOLLBERGER, S. 125. 93 Vgl. Art. 141 Abs. 2 StPO. 94 KT STPO - SOLLBERGER, S. 125. 95 KT STPO - SOLLBERGER, S. 124. 96 Vgl. Art. 140 Abs. 2 StPO. 97 Art. 141 Abs. 4 StPO e contrario. Im E StPO bezog sich die der bisherigen Bundesgerichtspraxis entsprechende Regel, wonach Folgebeweise nur dann nicht verwertbar sind, wenn sie ohne den vorhergehenden unzulässigen Be- weis nicht möglich gewesen wären, auch auf die verbotenen Beweismethoden (vgl. Art. 139 Abs. 4 E StPO). In der parlamentarischen Beratung wurde diese Regel jedoch ausdrücklich auf die als weniger schlimm erachteten Be- weisverwertungsverbote beschränkt. Vgl. KT STPO - SOLLBERGER, S. 126 und AB 2007, S. 955 - 958. Seite 18 Aus Sicht der Strafverfolgerin bedeutet ein absolutes Beweisverwertungsverbot klar die Höchst- strafe. Das Täuschungsverbot muss also so ausgelegt werden, dass seine Verletzung die Ausfäl- lung dieser Höchststrafe als angemessen erscheinen lässt. Nur Täuschungen, die in stärkerem oder mindestens gleichem Ausmass in die Rechte des Beschuldigten eingreifen, als dies die we- niger hart geahndete Beschaffung von Beweisen durch strafbare Handlungen tut, sind unter Art. 140 StPO zu subsumieren. Diese Problematik sei an folgendem Beispiel veranschaulicht: Im Verfahren wegen vorsätzlicher Tötung behauptet der Tatverdächtige T, er sei zur Tatzeit gar nicht am Tatort gewesen, sondern habe sich alleine im X-Tal auf der Jagd befunden. Hierauf bemerkt die Staatsanwältin beiläufig, dann habe T wohl den Rauch der im X-Tal brennenden Scheune gesehen. T bejaht die Frage und führt aus, er habe eine deutliche Rauchsäule gesehen und habe sich noch gedacht, dass diese von einem Gebäude stammen müsse. Hierauf erklärt die Staatsanwältin, es habe im X-Tal am fraglichen Tag gar keinen Brand gegeben, es habe sich um eine Fangfrage gehandelt, auf welche T hereingefallen sei. Dies stelle die Glaubwürdigkeit sei- ner Alibibehauptung in Frage. Hierauf erachtet sich T als überführt und legt ein umfassendes Geständnis ab. Aufgrund dieses Geständnisses kann die auf dem ca. 3000 m2 grossen Grund- stück des T vergrabene Leiche gefunden werden. Daran befinden sich Spuren, die nur mit der Täterschaft von T erklärbar sind. Es ist davon auszugehen, dass die Umgrabung des Grund- stücks von T auch ohne Geständnis irgendeinmal angeordnet worden wäre und das Auffinden des Leichnams also auch ohne Hilfe des Beschuldigten möglich gewesen wäre. Im späteren Ver- fahrensverlauf beruft sich T auf Täuschung und widerruft sein Geständnis. Falls das Stellen einer Fangfrage mit einem unwahren - jedoch das eigentliche Beweisthema überhaupt nicht betreffenden Teilgehalt98 - eine verbotene Beweiserhebungsmethode gemäss Art. 140 Abs. 1 StPO darstellt, ist T freizusprechen. Das wäre ein Resultat, welches nach meiner persönlichen, auf vielen Gesprächen basierenden Überzeugung mindestens 99 % der Schweizer und Schweizerinnen als stossend ungerecht empfinden würden.99 Der Beschuldigte sei nicht ge- täuscht, sondern getestet worden und er sei nicht in eine ausweglose Situation verbracht worden sondern es seien ihm vielerlei Auswege offen gestanden100 wird vorgebracht. Gänzlich unver- ständlich erscheint den Gesprächpartnern sodann, dass in einer solchen Situation der Leichen- fund nicht verwertet werden sollte. 5.3.4. Das Aussageverweigerungsrecht Die beschuldigte Person ist vor der ersten Einvernahme ausdrücklich auf ihr Aussageverweige- rungsrecht hinzuweisen.101 Aus der Berufung auf dieses Recht dürfen der beschuldigten Person keine Nachteile erwachsen.102 Sie ist frei im Entscheid, ob sie die Auskunft generell oder ledig- lich in Bezug auf einzelne Fragen verweigern will. Die beschuldigte Person hat daher die Mög- lichkeit aktiv zu entscheiden, ob sie sich einer Einvernahme mit der Staatanwaltschaft stellen will oder nicht. Wenn sie sich dafür entscheidet, weiss sie, dass der Staatsanwalt mit seinen Fra- 98 Es ist für die Aufklärung des Tötungsdelikts grundsätzlich von keinerlei Interesse, ob im X-Tal am fraglichen Tag ein Haus brannte. 99 Nicht ganz ernst gemeinte Bemerkung: Falls es Menschen gibt, die dieses Resultat als gerecht empfinden, dürfte die Berufsgruppe der Juristen darin wohl überproportional vertreten sein. Da es in der Gruppe der in Tötungsver- fahren beschuldigten Personen jedoch sehr selten Juristen gibt, kann mit Fug davon ausgegangen werden, dass der Jäger T ein schuldig sprechendes Urteil selber als gerecht empfinden würde. 100 Z.B. sich auf Verwechslung berufen (anderer Tag, anderer Ort oder anderes Feuer gemeint). 101 Art. 158 StPO. 102 Vgl. BGE 130 I 126, mit Hinweisen. Seite 19 gen versuchen wird, die Wahrheit herauszufinden. Damit nimmt sie in Kauf, dass der Staatsan- walt nicht nur angenehme Fragen stellen wird und dass die Beantwortung dieser Fragen auch negative Folgen für sie zeitigen kann. Wenn ihr Fragen unklar erscheinen oder sie nicht weiss, welche Konsequenzen diese Aussagen für die Beweissituation haben, kann sie die Beantwor- tung dieser Fragen verweigern, ohne eine Begründung hierfür abgeben zu müssen. Auch diese Freiheit der beschuldigten Person spricht dafür, das Täuschungsverbot restriktiv auszulegen. Nur nötigende Täuschungen sind geeignet, dem Beschuldigten eine Berufung auf das Aussage- verweigerungsrecht als unwirksam erscheinen zu lassen. 5.3.5. Zwischenergebnis Wer das Täuschungsverbot in den Zusammenhang mit anderen strafprozessualen Regeln stellt, kommt zum Schluss, dass nur mit einer einengenden Auslegung erreicht werden kann, dass das Gesamtsystem nicht in Schieflage gerät. Dem Beschuldigten ist es erlaubt zu täuschen. Auch den Strafbehörden stehen im Bereich der Zwangsmassnahmen tiefgreifende Möglichkeiten zur Täuschung offen. Angesichts der äusserst weitgehenden Rechtsfolgen, welche eine Verletzung des Täuschungsverbots zeitigt, würde eine ausweitende Auslegung zu stossenden Ergebnissen führen. Diese Schlussfolgerung ist in der deutschen Lehre und Rechtsprechung weitgehend un- bestritten.103 5.4. Teleologische Auslegung Die geltungszeitliche Auslegung fragt danach, ob sich aus dem heutigen Zweck einer Norm al- lenfalls andere Schlussfolgerungen ziehen lassen, als dies der Gesetzgeber seinerzeit beabsich- tigte.104 Da das Täuschungsverbot keine Neuerfindung der schweizerischen StPO ist, sondern weitgehend schon vorher galt, kann die Frage nach dem aktuellen Zweck dieser Norm bereits heute - und damit also noch vor dem Inkrafttreten der StPO - sinnvoll gestellt werden. Bevor gefragt werden kann, welchen Zweck das Täuschungsverbot in der Einvernahme erfüllen soll, muss abgeklärt werden, welchen legitimen Zweck die Einvernahme selber hat. 5.4.1. Der Zweck der Einvernahme des Beschuldigten und die damit verbundene Irr- tumsneigung Einerseits hat die Einvernahme des Beschuldigten die Funktion der Gewährung des rechtlichen Gehörs. Dem Beschuldigten soll die Möglichkeit gegeben werden, sich gegen die ihm zur Last gelegten Vorwürfe zur Wehr zu setzen.105 Wie jedes andere Beweismittel, hat die Einvernahme des Beschuldigten daneben aber auch eine Beweisfunktion,106 und zwar auch dann, wenn sich 103 Vgl. LORENZ-CZARNETZKI, S. 9 zur Grauzone zwischen List und Täuschung: „Grundsätzlich ist eine nachfol- gend noch näher darzustellende Tendenz der Rechtsprechung zu einer etwas grosszügigen Auslegung des Täu- schungsverbotes und eine eher restriktive Meinung der Literatur zu erkennen. Dabei ist man sich auch in der Litera- tur weitgehend einig, dass der Begriff der Täuschung einengend auszulegen ist. Die blosse List wird allgemein als zulässig betrachtet, die bewusste Lüge als unzulässig, wobei griffige allgemeinverbindliche Definitionen der List i.d.R. fehlen und man sich dem Problem über Beispiele annähert.“ 104 Vgl. DONATSCH/TAG, S. 37 f. 105 Vgl. OBERHOLZER, N. 819 und HAUSER/SCHWERI/HARTMANN , S. 287. 106 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN , S. 287 f. Seite 20 die Aussage gegen den Beschuldigten auswirkt.107 Dabei versucht der Befrager legitimerweise den Beschuldigten zu überführen und von ihm ein Geständnis zu erhalten.108 Um diese Beweis- funktion der Einvernahme nicht zu erschweren oder gar zu vereiteln, werden dem Beschuldigten die verschiedenen vorhandenen Belastungselemente nicht von Anfang an, sondern erst nach und nach gezeigt.109 Dieses Vorgehen bezweckt, die Glaubhaftigkeit der Aussagen des Beschuldig- ten beurteilen zu können. Es hilft, wahre Aussagen besser als solche zu erkennen: Wenn der Be- schuldigte spontan angibt, er sei zwei Tage vor dem Delikt am Tatort gewesen und habe dort etwas gesucht, ist diese Aussage viel glaubwürdiger, als wenn er sie erst in Kenntnis der Tatsa- che macht, dass am Tatort Fingerabdrücke von ihm festgestellt werden konnten. Denn die Fest- stellung, es gebe keinen besseren Hinweis auf die Wahrheit einer Darstellung, als wenn diese mit dem Resultat der übrigen Beweise übereinstimme,110 gilt natürlich nur dann, wenn die be- fragte Person die übrigen Beweise nicht kannte und ihre Aussage nicht daran anpassen konnte. Andererseits hilft dieses Vorgehen auch, unwahre Aussagen des bestreitenden Täters als solche zu erkennen. Hier ist es Bestandteil der unbestrittenen und unproblematischen „Festlege- bzw. Verstrickungstaktik“, in welcher der Tatverdächtige vorerst aufgefordert wird, sich in möglichst vielen Details seiner Geschichte konkret festzulegen, damit ihm dann durch Vorhalt von gesi- cherten Erkenntnissen allenfalls nachgewiesen werden kann, dass er nicht die Wahrheit gesagt hat.111 Um beim obigen Beispiel zu bleiben: Wenn der Beschuldigte in Unkenntnis der Finger- abdrücke ausdrücklich behauptet hatte, noch nie am Tatort gewesen zu sein, ist die nach Vorhalt des Beweismittels erfolgte spätere Korrektur in der Regel als pure Schutzbehauptung112 durch- schaubar. Die Einvernahme bezweckt also zu einem wesentlichen Teil, die Aussage des Beschuldigten auf Glaubhaftigkeitskriterien prüfen zu können. Dabei ist es nicht nur erlaubt, sondern im Hinblick auf optimalen Erkenntnisgewinn unumgänglich, sich hinsichtlich der Existenz (und ebenso der Nichtexistenz) von bestimmten Beweismitteln bedeckt zu geben. Diese Situation hat unter- schiedliche Auswirkungen, je nachdem, ob der Beschuldigte versucht, zur Wahrheitsfindung beizutragen oder aber diese zu vereiteln. Der bestreitende Täter gerät leicht in eine irrtumsge- neigte Lage, also eine Situation, in welcher er „sich täuscht“, ohne dass dies vom Befrager ange- strebt wird. Wer wider besseren Wissens eine möglichst glaubhafte Darstellung von Unwahrheit zu machen beabsichtigt, versucht automatisch, möglichst viel über die Beweissituation heraus- zufinden, damit er sein Aussageverhalten darauf abstimmen kann. Damit läuft er Gefahr, aus jeder Frage oder Bemerkung - aber auch aus nonverbalem Verhalten - falsche Schlussfolgerun- gen zu ziehen. Schon das kritische Hochziehen einer Augenbraue durch den Befrager kann den unredlichen Befragten zur irrtümlichen Schlussfolgerung führen, seine Lüge sei widerlegbar. Die blosse Frage, ob er den mutmasslichen Mittäter als verlässlich einstufe, kann ihn glauben lassen, dieser habe gestanden. Und schon die Erkundigung, ob er gerne im benachbarten See 107 Hierüber herrscht heute breiter Konsens. In der älteren Literatur gibt es jedoch auch Stimmen, die meinten, die Erklärung des Angeschuldigten dürfe nur zu seiner Verteidigung, hingegen nie zu seiner Überführung verwendet werden. Vgl. LORENZ-CZARNETZKI, S. 21. 108 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN , S. 288 f. 109 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN , S. 289, N. 8; SCHMID (2007), N. 25 f. zu § 154 ZH-StPO. 110 BENDER/NACK/TREUER, S. 68, Rz 295. 111 BENDER/NACK/TREUER, S. 258 Rz 1038. 112 Gemäss Duden - Deutsches Universalwörterbuch A-Z, 5. Auflage, Mannheim/Leipzig/Wien/Zürich 2003: „Un- zutreffende Behauptung, mit deren Hilfe jemand eine Schuld zu verbergen sucht, einer Bestrafung zu entgehen ver- sucht.“ Seite 21 tauchen gehe, kann bewirken, dass er meint, die darin versenkte Tatwaffe sei gefunden worden. Für den Befragten, der hinter jedem Verhalten des Befragers einen tieferen Sinn zu entdecken sucht, beinhaltet dieses Verhalten automatisch ein massiv erhöhtes Suggestionspotential. Darin unterscheidet sich seine Lage fundamental von jener des bestreitenden Unschuldigen. Letzterer wird sich bei seiner Aussage im Normalfall möglichst an die Wahrheit halten, weshalb er auf eine Abstimmung der Aussage auf mutmasslich oder wirklich vorhandene Beweismittel verzich- ten und die ihm gestellten Fragen einfach zum Nennwert nehmen kann. Durch eine Einvernahme nach der Festlege- und Verstrickungstaktik im erläuterten Sinn, wird aber nicht nur der Lügner aufs Glatteis geführt, sondern gleichzeitig der Ehrliche geschützt: Durch das Offenlegen aller Beweismittel von Anfang an würde er der Möglichkeit beraubt, die erhöhte Glaubhaftigkeit seiner Aussage dadurch zu belegen, dass diese spontan, umfassend und zu den übrigen Beweisen passend erfolgt.113 Diese Problematik sei an einem Beispiel erläutert: Im Zusammenhang mit der Erörterung der Spurenlage zeigt die überlegen lächelnde Staatsanwältin dem Tatverdächtigen ein Bild der bei einem Einbruch verwendeten - erfolglos auf Spuren untersuchten - Leiter und fragt ihn, ob er diese je einmal berührt habe. Der verbale Gehalt dieser Botschaft beschränkt sich auf eine simp- le Frage. Der Zusammenhang, in der diese Frage gestellt wird, und das nonverbale Verhalten der Befragerin können objektiv - also z.B. aus der Sicht des am fraglichen Delikts nicht beteiligten Unschuldigen - allenfalls als Hinweis darauf gewertet werden, dass sich auf der Leiter Spuren des Befragten befinden könnten. Der Nichttäter wird sich dadurch höchstens leicht verunsichern lassen und sich fragen, ob es denn möglich sei, dass Spuren von ihm irgendwie auf diese Leiter kamen. Anlass zu einem (falschen) Geständnis oder zum Erfinden einer unwahren Geschichte, welche die Existenz einer Spur erklären würde, ohne gleichzeitig auf eine Beteiligung am Delikt hinzuweisen, ergibt sich für den Unschuldigen nicht. Kausal für die irrtümliche Annahme, es seien tatsächlich Spuren von ihm sichergestellt worden, kann diese Einvernahmesituation nur bei einer Person sein, welche die fragliche Leiter tatsächlich berührt hat. Nur diese wusste von allem Anfang um die reale Möglichkeit, dass sie Spuren von ihr aufweisen könnte. Und nur auf- bauend auf dieses individuelle Wissen kann jemand aufgrund des Verhaltens der Staatsanwältin zur Überzeugung gelangen, dass es wohl so sein müsse. Die Hauptursachen für diesen Irrtum lägen folglich im Wissen des Täters über das Naheliegen der Existenz einer auf ihn deutenden Spur und in seinem Bestreben, seine Aussagen möglichst gut der Beweislage anzupassen. Wei- ter ist für den Irrtum von erheblicher Bedeutung, dass der Beschuldigte nicht volle Kenntnis der Beweislage hat. Von Seiten der Staatanwältin sind zwei Umstände möglicherweise irrtumsrele- vant. Zum einen ihr nonverbales, selbstsicheres Verhalten (überlegenes Lächeln), welches unter Täuschungsgesichtspunkten irrelevant ist.114 Andererseits enthält die Frage nach der Berührung der Leiter eine suggestive Wirkung. Sie weist den Beschuldigten auf die Möglichkeit hin, dass auf dieser Leiter tatsächlich eine Spur gesichert werden konnte, obschon dies ja gerade nicht der Fall ist. Das ist jedoch ein Täuschungspotential, welches sich zwingend aus dem Zweck der Einvernahme als exploratives Beweismittel ergibt. Eine Staatsanwältin, die herausfinden will, ob jemand die Wahrheit sagt oder nicht, muss auch Fragen zu Bereichen stellen, in welchen ihr keine objektiven Beweismittel vorliegen. Wenn Angeschuldigte nur nach der Berührung von 113 Was fatale Folgen haben könnte. Es ist denkbar, dass ein (z.B. der Vergewaltigung) Beschuldigter nur deshalb schuldig gesprochen wird, weil seine Aussage als deutlich weniger glaubhaft als jene des Opfers eingestuft wird. 114 Ist die StA wirklich selbstsicher, beinhaltet das Lächeln keine Täuschung. Andernfalls wäre die Täuschung sozi- aladäquat, vgl. Ziff. 4.5. Seite 22 Gegenständen gefragt werden dürften, auf welchen tatsächlich ihre Spuren festgestellt werden konnten, käme dies faktisch einem Zwang zur vorzeitigen Offenlegung der Beweislage gleich. Der Unschuldige würde dadurch der Möglichkeit beraubt, durch bestimmtes Verneinen der Be- rührung dieser Leiter Glaubhaftigkeitspunkte zu sammeln.115 Dem Schuldigen würde ermög- licht, seine Aussage der Beweislage anzupassen und für den vielleicht einzigen ihn belastenden Spurenträger eine schwer zu widerlegende Lügengeschichte zu konstruieren.116 Der explorative Zweck der Beschuldigtenbefragung birgt also automatisch eine gewisse Irr- tumsneigung, welche für schuldige Tatverdächtige wesentlich höher ist als für unschuldige. Vor solchen Irrtümern schützt Art. 140 StPO nicht. Es kann nicht sein, dass diese Norm den Be- schuldigten vor jenen Irrtümern schützen sollte, welchen er nur erliegt, weil er selber möglichst erfolgreich zu täuschen versucht. Eher bietet sich hier ein taugliches Abgrenzungskriterium zwi- schen verbotener Täuschung (= Verhalten, welches auch den Unschuldigen zu täuschen vermag) und erlaubter List (= Verhalten, welches nur beim Schuldigen irrtumsrelevant ist) an. 5.4.2. Der Zweck des Täuschungsverbots In der Literatur werden drei unterschiedliche Schutzzwecke für das Verbot der verpönten Be- weiserhebungsmethoden genannt. Teilweise wird das Ansehen der Strafrechtspflege117 als ei- genständiger Schutzzweck erwähnt. Zweitens wird das Ziel der Erforschung der materiellen Wahrheit118 als gefährdet erachtet, wenn durch verbotene Vernehmungsmethoden Druck auf den Beschuldigten ausgeübt wird und seine Aussagen damit gelenkt werden. Schliesslich wird das im Grundsatz der Achtung der Menschenwürde enthaltene119 Gebot des fairen Verfahrens ge- nannt, mit welchem die Persönlichkeit und insbesondere die Willensfreiheit des Beschuldig- ten120 geschützt werden soll. In diesem Abschnitt soll untersucht werden, inwieweit Täuschun- gen in der Einvernahme des Angeschuldigten sich auf diese Bereiche auswirken und welche Schlussfolgerungen daraus für die Auslegung des Täuschungsverbots gezogen werden können. A. Schutz des Ansehens der Strafrechtspflege Gemäss SCHMID (2007) geht es hier darum, dem Strafverfahren den ihm „gebührenden Ernst und die notwendige Würde zu verleihen und einen korrekten, die Rechte der Betroffenen wah- renden Verfahrensablauf zu gewährleisten.“121 Auch WALDER betont Aspekte des fair trial, wel- cher es den Strafbehörden verbiete, „zu unwürdigen Mitteln zu greifen und so das Ansehen der Justiz zu untergraben.“122 Diesen Überlegungen ist natürlich beizupflichten. Die Erforschung der materiellen Wahrheit ist nicht das alleinige Ziel des Strafverfahrens, sondern auf dieses Ziel muss in einem fairen Verfahren hingearbeitet werden. Ansonsten besteht die Gefahr, dass sogar 115 Glaubhaftigkeitspunkte, die er bitter nötig haben könnte, weil bezüglich eines anderen Gegenstandes allenfalls wirklich eine ihn belastende Spurenübertragung stattgefunden hat und die Beweislage deshalb eng ist. 116 Wie diese Möglichkeit in einem konkreten Fall unterbunden wurde, zeigt das Beispiel in Anhang 3. 117 SCHMID (2007), N. 2 zu § 154; WALDER, S. 145 f.; STAUB, S. 279. 118 Gleiche Autoren wie vorangehende Fussnote. 119 Vgl. Art. 3 StPO. 120 BÄNZIGER/STOLZ/KOBLER, N. 1 zu Art. 69; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN , S. 290, N. 9; KT STPO - SOLLBERGER, S. 121 f.; MAURER, S. 23; NOLL, S. 66; OBERHOLZER, N. 832 + 839; SCHMID (2007), N. 1 + 2 zu § 154; STAUB, S. 279; VSKC-HANDBUCH - ZUBER, S. 228; WAIBLINGER, S. 175. 121 SCHMID (2007), N. 2 zu § 154 ZH-StPO. 122 WALDER, S. 147. Seite 23 materiell richtige Urteile als ungerecht empfunden werden.123 Dabei ist von zentraler Bedeu- tung, dass die Strafjustiz die die Menschenwürde missachtenden Tabubereiche nicht verletzt und selber die geltenden Gesetze und Regeln einhält. Diese Überlegungen führen jedoch bezüglich des Täuschungsverbots nicht weiter. Wie oben gezeigt wurde, gehören einfache Täuschungen - im Unterschied zu anderen in Art. 140 StPO genannten Methoden - nicht zu einer Tabuzone unwürdigen Verhaltens und kommen im Strafverfahren vielfältig zur Anwendung.124 Auch hilft ein Hinweis darauf, dass die gesetzlichen Grenzen des Strafverfahrens einzuhalten seien, nicht weiter, wenn es darum geht, diese Grenze erst zu bestimmen. Schliesslich würde eine Grenzzie- hung, welche die Erkenntnismöglichkeiten unnötig beschränken oder bereits bei kleinen, unbe- darften Fehlern der Befrager zu materiell unrichtigen Freisprüchen führen würde, dem Ansehen der Strafrechtspflege in besonderem Ausmass schaden.125 B. Schutz der Wahrheitssuche Dass die verbotenen Beweiserhebungsmethoden die Suche nach der materiellen Wahrheit ge- fährden, wird praktisch von allen Lehrmeinungen vertreten. Für Täuschungen stimmt dies je- doch nur bedingt.126 Nur nötigende Täuschungen bergen die Gefahr, dass der Beschuldigte wil- lentlich ein falsches Geständnis ablegt.127 Zwar können auch einfache Täuschungen zu Umwe- gen auf der Wahrheitssuche führen. Ein Unschuldiger könnte beispielsweise in Versuchung ge- raten, das angebliche Vorhandensein von Indizien durch eine unwahre Geschichte - welche sich seiner Meinung nach entlastend auswirken sollte - erklären zu wollen und sich so in Widersprü- che zu verstricken. Auch könnte es sein, dass der eines Tötungsdelikts beschuldigte Jäger, dem in einer Fangfrage wahrheitswidrig kommuniziert wurde, im X-Tal habe ein Gebäude gebrannt, nur deshalb angibt, eine Rauchsäule gesehen zu haben, weil er dem Suggestionsgehalt der Frage und gleichzeitig einer Verwechslung unterliegt.128 Die Möglichkeit solcher Verfälschungen ist explorativen Einvernahmen jedoch immanent. Schon das blosse Zurückhalten von Informatio- nen ist geeignet, zu Irrungen und Wirrungen auf dem Weg zur materiellen Wahrheit zu führen. Auch der ängstliche, nicht immer nach rein ethischen Überlegungen handelnde Unschuldige ist gefährdet, seine Anwesenheit am Tatort kurz vor der Tat zu verschweigen, wenn er darauf hofft, dass sie unentdeckt bleiben wird. Einfache Täuschungen beinhalten daher für die Wahrheitssu- che keine wesentlich anderen Fehlerquellen, als sie der Einvernahme des Beschuldigten ohnehin schon innewohnen. Unter dem Aspekt des Schutzes der materiellen Wahrheit genügt es daher, ausschliesslich nötigende Täuschungen strikt zu verbieten. Allen anderen Fehlerquellen kann bei der Beweiswürdigung genügend Rechnung getragen werden. Hierzu passt, dass die kantonalen Verfahrensgesetze das Täuschungsverbot in aller Regel einzig auf die Einvernahme des Ange- schuldigten, nicht aber auf andere Beweismittel beziehen und in der Lehre explizit vorgeschla- gen wird, bei Zeugen Einvernahmetechniken anzuwenden, welche bei Angeschuldigten wegen 123 Vgl. TRECHSEL, insbesondere S. 13 f. 124 Vgl. oben, Ziff. 5.3.2. 125 Vgl. LORENZ-CZARNETZKI, S. 174 ff. 126 Auf den für das Täuschungsverbot spezifischen Schutzzweck geht nur SCHMID ein (N. 5. zu § 154 ZH-StPO) und erwähnt die Wahrheitssuche nicht. 127 Vgl. oben, Ziff. 5.3.1. 128 Beispiel s. Ziff. 5.3.3; z.B. könnte er eine entsprechende Beobachtung an einem anderen Tag oder einem anderen Ort tatsächlich gemacht haben. Seine Alibibehauptung könnte daher wahr und Jäger T unschuldig sein. Seite 24 ihres Täuschungscharakters als unzulässig eingestuft werden.129 Wenn einfache Täuschungen die Wahrheitssuche wesentlich beeinträchtigen würden, müssten für alle Befragungen die glei- chen Regeln gelten. C. Der Schutz der Willensfreiheit der beschuldigten Person Der auf dem Grundsatz des Schutzes der Menschenwürde und des Fair trial beruhende Gedanke, die Willensfreiheit der beschuldigten Person zu schützen, ist nicht nur der in der Literatur meist- genannte Schutzzweck von Art. 140 StPO sondern auch der einzige, der in der Botschaft zur StPO explizit erwähnt wird. Bei der Erhebung von Beweisen sei mit Ausnahme der gesetzlichen Zwangsmassnahmen namentlich jeder Einsatz von psychischer Gewalt untersagt.130 Gemäss OBERHOLZER sind alle Vernehmungsmethoden unzulässig, welche die Freiheit der Willensent- schliessung oder Willensbetätigung beeinträchtigen können.131 Dabei gehe es nicht nur um die Freiheit zur Aussage, sondern auch die Freiheit der Aussage: Der Angeschuldigte dürfe nicht mit unzulässigen Methoden zu einem Geständnis bewegt werden. Nicht gestattet sei „die be- wusst falsche Darstellung feststehender Tatsachen.“132 Mit diesem Schutzzweck dürften wir zum Kern des Täuschungsverbots vorgestossen sein. Das bestätigt auch ein Blick auf das deut- sche Recht, welches die „Freiheit der Willensentschliessung und der Willensbetätigung des Be- schuldigten“ explizit als geschütztes Rechtsgut im Gesetz verankert.133 Auch nach schweizeri- schem Recht sind nur zielgerichtete Täuschungen verboten.134 Die Frage, ob ein Verhalten der Strafbehörden die Willensfreiheit eines Beschuldigten in unzulässiger Weise beschränkt, ist folglich im Zusammenhang mit dem Täuschungsverbot von zentraler Bedeutung. 5.4.3. Zwischenergebnis teleologische Auslegung Der Hauptzweck des Täuschungsverbots liegt im Schutz der Willensfreiheit des Beschuldigten. Unwahrheiten, welche die Willensfreiheit des Beschuldigten nicht tangieren, fallen daher nicht darunter. Die Funktion der Einvernahme des Beschuldigten als Beweismittel birgt ein unver- meidliches Suggestionspotential. Beim selber um möglichst effiziente Täuschung bemühten Angeschuldigten ist diese Suggestionsanfälligkeit und damit auch die Irrtumsneigung im Ver- gleich zu einem sich möglichst an die Wahrheit haltenden Befragten massiv erhöht. Im Verhal- ten eines Befragers, welches aufgrund des spezifischen Wissens um die Tatumstände und seines Verschleierungsvorsatzes nur beim Täter zur Verursachung eines Irrtums führt, liegt keine ver- botene Täuschung im Sinne von Art. 140 StPO. 129 BENDER/NACK/TREUER, S. 226, N. 920 f. schlagen vor, bei Zeugen die Suggestionsstabilität durch Suggestion einer unzutreffenden Behauptung zu überprüfen, während sie das gleiche Vorgehen beim Beschuldigten als grund- sätzlich nicht statthaft erachten. 130 BBl 2006 1182. 131 OBERHOLZER, N. 832. 132 OBERHOLZER, N. 838. 133 Vgl. Art. 136a D-StPO: „Die Freiheit der Willensentschliessung und der Willensbetätigung des Beschuldigten darf nicht beeinträchtigt werden durch Misshandlung, durch Ermüdung, durch körperlichen Eingriff, durch Verab- reichung von Mitteln, durch Quälerei, durch Täuschung oder durch Hypnose.“ 134 Vgl. oben Ziff. 5.1.2., Täuschung als Methode. Seite 25 6. Ergebnisse Nun sollen die bisherigen Ergebnisse in knapper Form zusammengefasst und anschliessend ei- nige für die Praxis wichtige Fragen vertieft werden. 6.1. Klar unzulässige Täuschungen Der objektive Tatbestand des Täuschungsverbots ist immer erfüllt, wenn in den grundrechtlich geschützten Bereich eingegriffen wird.135 Im in der Literatur am häufigsten erwähnten Fall, also der Täuschung über die Beweislage (= äussere Tatsachen), ist dies nur der Fall, wenn die Täu- schung nötigende Wirkung hat. Ebenfalls erfüllt ist diese Voraussetzung bei Täuschung über die fundamentalen Regeln der Einvernahme: Der Beschuldigte muss wissen, dass er von einer Strafbehörde befragt wird und nicht verpflichtet ist auszusagen. Weiter sind eindeutige und aus- drückliche an den Beschuldigten abgegebene Zusicherungen - z.B. über die Nichtverwertung „vertraulicher“ Angaben - verbindlich. Ob die Täuschung durch Sprache oder nonverbales Ver- halten verursacht wird, ist nicht relevant. Hingegen erfordert der subjektive Tatbestand eine be- wusste, vorsätzliche Verursachung des Irrtums.136 Hiervon ist sicher dann auszugehen, wenn der Befrager den Irrtum gezielt mit einer eindeutigen Falschbehauptung hervorruft. 6.2. Klar nicht von Art. 140 StPO erfasste Täuschungen Kein Verwertungsverbot zur Folge haben mangels subjektiven Tatbestands vorab alle unbe- wussten Täuschungen, selbst wenn das mangelnde Bewusstsein des Befragers auf einer Sorg- faltspflichtverletzung beruhen sollte. Weiter ist der Irrtum eines Befragten irrelevant, wenn er ohne Zutun des Befragers, beispielsweise durch eine eigene gedankliche Fehlleistung, bewirkt wurde.137 Vom objektiven Tatbestand her nicht beachtlich sind Täuschungen, die gar keine rele- vante Beeinflussung der Aussagen des Beschuldigten beabsichtigen, weil sie beispielsweise mit der Beweiserhebung gar nichts zu tun haben138 oder weil es sich um sozialadäquate Täuschun- gen handelt. Hierzu gehören insbesondere Täuschungen über die innere Einstellung des Befra- gers dem Befragten gegenüber und Fangfragen.139 6.3. Wann ist ein Irrtum durch Täuschung verursacht? Für den Ermittler von zentraler Bedeutung ist die Frage, wann ein Irrtum des Befragten einem (täuschenden) Verhalten des Befragers zuzurechnen ist und wann nicht. Ein Teil der Literatur verwendet die Formulierung, dass Fragen und Vorhalte dann verboten seien, wenn sie die be- schuldigte Person „zur Übernahme einer falschen Auffassung verleiten können.“140 Diese Defi- nition würde jedes für die Erregung eines Irrtums kausale Verhalten verbieten. Sie dehnt den Täuschungsbegriff unzulässigerweise aus, weil sie nicht danach fragt, ob nicht der Befragte sel- ber den entscheidenden Beitrag zu seinem Irrtum geleistet hat und damit auch Denkfehler des 135 Vgl. oben Ziff. 3.1., verfassungsrechtliches Täuschungsverbot, insbesondere Ziff. 3.1.6. 136 Vgl. oben Ziff. 5.1., grammatikalische Auslegung. 137 Vgl. oben Ziff. 5.1.3. 138 Z.B. Täuschung über die Familie des Staatsanwalts, vgl. oben Ziff. 5.1.3. 139 Vgl. oben Ziff. 4.5. 140 MAURER, S. 157 und KT STPO - SOLLBERGER, S. 123, wonach suggestive Fragen unter das Täuschungsverbot fallen, wenn Sie dieses Abgrenzungskriterium erfüllen. Seite 26 Befragten dem Befrager anrechnet. Eine derart ausdehnende Auslegung des Täuschungsverbots würde die Durchführung von Einvernahmen nach der Festlege- und Verstrickungstaktik wegen der hohen Irrtumsneigung, die diese für unredlich aussagende Angeschuldigte mit sich bringen, faktisch verunmöglichen.141 Sie ist daher unbrauchbar. Ein anderer Teil der Literatur verlangt eine bewusste Irreführung142 resp. die bewusst falsche Darstellung feststehender oder nicht gegebener Tatsachen.143 Hier wird an zwei Punkte gleich- zeitig angeknüpft: Die (subjektiv) wissentliche und (objektiv) falsche Darstellung von Tatsa- chen. Diesem Ansatz ist grundsätzlich zuzustimmen. Unbewusste Verursachung eines Irrtums stellt schon rein begrifflich keine Täuschung dar.144 Mit der zusätzlichen Einschränkung, dass der Irrtum durch eine objektiv unwahre Äusserung verursacht worden sein muss, wird sicherge- stellt, dass Fehlüberlegungen der angeschuldigten Person nicht der Befragerin angerechnet wer- den. Ein durch eine wahre Äusserung verursachter Irrtum ist also selbst dann irrelevant, wenn die Befragerin ihn vorsätzlich verursachte. Wie lässt sich nun aber unterscheiden, ob ein Irrtum durch eine täuschende Erklärung des Befragers oder durch eine Fehlüberlegung des Befragten verursacht wurde? Hier kann auf die allgemeinen Regeln für die Bestimmung des Inhalts einer Erklärung gegriffen werden. Nach der Vertrauenstheorie massgebend ist „weder der innere Wille des Erklärenden noch der Wortlaut des Erklärten, vielmehr aber der Sinn, welcher der Erklärung von dem (als redlich und vernünf- tig vorausgesetzten) Adressaten beigelegt werden darf.“ 145 Es ist also danach zu fragen, wie ein objektiver Dritter die Erklärung verstehen würde. Wichtig dabei ist, dass vom Empfänger der Erklärung Redlichkeit erwartet werden darf. Als Erklärungsempfänger hat man sich folglich je- manden vorzustellen, der in guten Treuen zur Wahrheitsfindung beitragen will und kein spezifi- sches Täterwissen hat, welches er vor der Strafbehörde zu verbergen versucht. Nur wenn der so verstandene objektive Dritte durch eine Erklärung der Strafbehörden in einen relevanten Irrtum verfallen würde, liegt eine Täuschung vor. Dieses Kriterium ist zur Auslegung von zweideutigen/missverständlichen Erklärungen beizuzie- hen. Wenn die Befragerin wahrheitswidrig behauptet, am Tatort seien Fingerabdrücke des Be- fragten gefunden worden, handelt es sich um eine eindeutige Falschbehauptung. Bereits wenn sie jedoch sagt: „Am Tatort hat es Fingerabdrücke, geben Sie es doch zu“, ist der wörtliche Sinn der Erklärung nicht mehr eindeutig falsch, denn praktisch an jedem Tatort hat es irgendwelche Fingerabdrücke. Hier würde jedoch - besonders wegen der Verknüpfung der Information mit der Aufforderung zu gestehen - auch der objektive Dritte annehmen, es müssten die Fingerabdrücke des Befragten selber am Tatort gefunden worden sein. Sobald jedoch die Erklärung der Befrage- rin von ihrem objektiven Gehalt her nur noch die Möglichkeit oder allenfalls die Wahrschein- lichkeit der Existenz belastender Spuren enthält, würde sich der redliche, kein spezifisches Tä- terwissen habende Dritte irrtumsresistent erweisen. Dies wäre z.B. der Fall, wenn die Staatsan- wältin sagen würde: „Hören Sie einmal zu. Praktisch an jedem Tatort werden Fingerabdrücke gefunden. Wollen Sie den Diebstahl nicht zugeben?“ Weder der hohe Suggestionsgehalt der die staatsanwaltliche Überzeugung von der Täterschaft des Befragten widerspiegelnden Frage, noch deren Verknüpfung mit der, nach der subjektiven Ansicht der Staatsanwältin offensichtlich ho- hen Wahrscheinlichkeit des Auffindens von Spuren, würde eine redliche Person zur Überzeu- 141 Vgl. oben Ziff. 5.4.1. 142 VSKC-HANDBUCH, S. 229. 143 OBERHOLZER, N. 838, SCHMID (2007), N. 5 zu § 154 ZH-StPO. 144 Vgl. oben Ziff. 5.1., wörtliche Auslegung. 145 Vgl. BSK OR I - BUCHER, N. 6 zu Art. 1 OR. Seite 27 gung kommen lassen, man habe Fingerabdrücke von ihr an einem Ort gefunden, an welchem sie gar nie war. Hilfreich ist dieses Abgrenzungskriterium auch bei der Beurteilung von nonverbalem Verhalten. Nehmen wir an, dass bei einem Tötungsdelikt über ballistische Untersuchungen herausgefunden wurde, aus was für einem Typ Pistole die Kugel abgefeuert wurde. Der Staatsanwalt besorgt nun eine solche Waffe und legt sie während der Befragung des Tatverdächtigen kommentarlos vor diesen auf den Tisch. Wenn der Beschuldigte nun allenfalls meint, die Polizei habe die von ihm versteckte Tatwaffe gefunden, handelt es sich offensichtlich um einen Fehlüberlegung des Be- schuldigten und nicht um Täuschung. Ein redlicher Befragter, der im Unterschied zum Täter nicht weiss, mit was für einer Waffe das Delikt begangen wurde, käme aufgrund dieses Verhal- tens nicht zur Überzeugung, dass es sich bei der gezeigten Pistole um die Tatwaffe handeln müsse. Und noch viel weniger käme er auf die Idee, dass er aufgrund dieser Pistole überführt und weiteres Bestreiten sinnlos sei. 6.4. Einzelfragen Abschliessend sollen einige praxisrelevante Fragen vertieft und die oben entwickelten Kriterien darauf angewendet werden. 6.4.1. Suggestivfragen Im Normalfall enthalten Suggestivfragen keine unwahre Behauptung äusserer Tatsachen. Sie deuten lediglich darauf hin, was für eine Antwort der Frager erwartet oder erwünscht, resp. wel- che Antwort der Frager für plausibel hält. Das kann am von SCHMID 146 als „kritisch“ bezeichne- ten Beispiel untersucht werden, in welchem der Staatsanwalt den Beschuldigten im Brustton der Überzeugung fragt: „Aber Sie haben doch einmal eine solche Waffe besessen?“ Der Staatsan- walt erhebt keine Tatsachenbehauptung, sondern stellt eine Frage. Durch die geschlossene Form der Frage und seinen Tonfall zeigt der Staatsanwalt, dass er persönlich davon ausgeht, dass die plausible Antwort „Ja“ lauten dürfte. Er offenbart dadurch lediglich eine innere Einstellung, und sagt nichts darüber, ob diese auf Beweisen oder auf reinen Mutmassungen beruht. Der Staats- anwalt möchte gerne ein „Ja“ hören. Sein suggestives Verhalten hat den Charakter eines Ap- pells, nicht einer Täuschung.147 Das gleiche Resultat bringt eine Analyse dieses Verhaltens aus der Sicht eines redlichen Gesprächspartners: Wer nie eine solche Waffe besass wird aufgrund dieser Suggestion keinem Irrtum erliegen, sondern das allenfalls als Bluff148 zu bezeichnende Verhalten des Staatsanwalts als solches erkennen oder aber annehmen, der Staatsanwalt selber irre sich. Jedenfalls wird er die Frage ohne Zögern verneinen. Dass Suggestivfragen nicht unter das Täuschungsverbot fallen können, zeigt auch die Tatsache, dass auf sie nicht verzichtet werden kann. Zwar - und das sei hier in aller Deutlichkeit betont - sind alle Suggestionen für die Beweisführung äusserst gefährlich. Wer zum falschen Zeitpunkt eine Frage zu geschlossen formuliert oder darin das Vorliegen einer unbewiesenen Tatsache als gegeben annimmt, kann den Beweiswert der Antwort ruinieren.149 Daher ist es sehr wichtig, die 146 SCHMID (2007), N. 6 zu Art. 154 ZH-StPO. 147 MIESCHER, S. 71. 148 Entweder geht der StA wirklich davon aus, dass der Angeschuldigte einmal eine solche Waffe besass. Dann liegt gar keine Täuschung vor. Andernfalls täuscht der StA lediglich sozialadäquat über eine innere Einstellung. 149 Vgl. BENDER/NACK/TREUER, S. 219 N. 888, wonach nur die über die Suggestion hinausgehende Antwort Be- weiswert habe. Seite 28 befragten Personen zuerst in freier Rede berichten zu lassen, bevor im anschliessenden Verhör durch konkrete Fragen die Vollständigkeit der Aussagen und die Klärung von Widersprüchen angestrebt wird. Dabei sind die Fragen anfänglich so offen und damit suggestionsfrei wie mög- lich zu formulieren. Schlussendlich kann jedoch in vielen Befragungen nicht auf suggestive Fra- gen verzichtet werden, wenn durch offene Fragen nicht erreicht werden kann, dass genügend präzise Antworten gegeben werden.150 Irgendeinmal soll sich der Angeschuldigte festlegen. Wenn auf die Frage, wie er zur verstorbenen Anna stand, die Antwort lautet: „Ich kannte sie.“ Und die Anschlussfrage, wie gut er sie gekannt habe mit „Normal“ beantwortet wird. Dann wird man den Angeschuldigten halt fragen müssen, ob es richtig sei, dass er seit Jahren eine sexuelle Beziehung zu Anna hatte. Auch muss es zulässig sein, jemanden der ein blutiges Messer in Händen hält appellativ aufzufordern, doch zuzugeben, das Opfer erstochen zu haben. Es kann nun jedoch nicht sein, dass der gleiche Appell unzulässig würde, nur weil die Beweislage weni- ger gut ist (z.B.: Tatverdächtiger ist die einzige Person mit einem Motiv und hat kein Alibi). Das gleiche Verhalten kann nicht einmal erlaubt sein und ein anderes Mal mit der „Höchststrafe“ (absolute Unverwertbarkeit der Aussage) belegt werden. Daher wird in der Literatur zum bishe- rigen Recht auch davon ausgegangen, dass Suggestionen nicht zur Unverwertbarkeit einer Aus- sage führen, sondern lediglich bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen sind.151 Ebenfalls dürfte hier der Grund dafür liegen, dass ein Verbot von Suggestivfragen nicht in die StPO auf- genommen wurde.152 6.4.2. Einfache Täuschungen Täuschungen, die keine Zwangswirkung haben, sind grundrechtlich nicht verboten.153 Zudem deuten die Materialien darauf hin, dass der Gesetzgeber mit dem Täuschungsverbot nur nötigen- de Täuschungen absolut verbieten wollte.154 Diese Lösung würde auch mit den Resultaten der systematischen und teleologischen Auslegung übereinstimmen, wonach das Täuschungsverbot einengend ausgelegt werden muss. Andererseits schützt das Täuschungsverbot nach der wörtli- chen Auslegung vor jeder bewussten, zielgerichteten Täuschung und enthält keine Abgrenzung bezüglich ihrer Intensität. Diesem Konflikt kann durch folgende differenzierende Lösung Rech- nung getragen werden: Einfache Täuschungen, die den direkten Zweck haben, den Angeschuldigten zu einem Geständ- nis zu bewegen,155 sind verboten. Es wäre also nicht erlaubt, dem Beschuldigten z.B. bewusst wahrheitswidrig zu erzählen, eine Zeugin habe gesehen, dass der Täter die gleiche Statur und Haarfarbe wie er habe. Sollte der Tatverdächtige wegen dieser Lüge ein Geständnis ablegen, wäre dieses nicht verwertbar, obschon auf seine Geständnisbereitschaft offensichtlich keine zwangsähnliche Wirkung ausgeübt wurde. 150 BENDER/NACK/TREUER, S. 219 N. 883 ff.; WALDER, S. 156; vgl. auch OBERHOLZER, N. 841, wonach auf Sug- gestivfragen nur „nach Möglichkeit“ zu verzichten ist. 151 HAUSER/SCHWERI/HARTMANN , § 62 N. 11; ZWEIDLER, N. 12 zu Art. 86 TG-StPO, SCHMID (2007), N. 11 + 15 zu Art. 153 ZH-StPO, mit der Einschränkung, dass bei Zwangswirkung der Suggestion die Aussagen unverwertbar seien. Hier ginge es jedoch nicht um Täuschung, sondern um eine die Denk- und Willensfreiheit einer Person be- einträchtigende Methode wie z.B. Hypnose. Vgl. auch SCHMID (1989), S. 173, wo das Verbot der Suggestivfragen als blosse Ordnungsvorschrift bezeichnet wurde. 152 Vgl. oben Ziff. 5.2., historische Auslegung. 153 Vgl. oben Ziff. 3.1.6., verfassungsrechtliches Täuschungsverbot. 154 Vgl. oben Ziff. 5.2., historische Auslegung. 155 Also Täuschungen mit dem Zweck der Geständniserlangung gemäss Ziff. 4.4. Seite 29 Hingegen fallen Unwahrheiten, die nicht die Geständniserlangung bezwecken nicht unter das Täuschungsverbot, weil ihnen die von Art. 140 StPO verpönte Zielrichtung fehlt. Erlaubt sind deshalb insbesondere Fangfragen, die in eigentlich nicht beweisrelevanten Nebenpunkten eine unwahre Behauptung enthalten und welche beispielsweise bezwecken, die Suggestibilität des Befragten oder die Glaubhaftigkeit seiner Aussage überprüfen zu können.156 6.4.3. Vereinfachungen / Bewertungen / Sprachliche und gedankliche Präzision Die Befragung eines Beschuldigten stellt nicht nur für den Befragten, sondern auch für den Fra- ger eine sehr schwierige Kommunikationssituation dar. Er sollte komplexe Inhalte an Personen mit unterschiedlichstem Hintergrund und Intellekt vermitteln. Zudem ist das hin- und her von Frage und Antwort ein lebhafter Austausch, bei welchem sich die Beteiligten gegenseitig beein- flussen und es immer wieder überraschende Wendungen geben kann. In dieser Situation muss es dem Befrager gestattet sein, Dinge zu vereinfachen. Beispielsweise dürfen real existierende be- lastende Beweismittel vom Befrager (z.B. dem Polizisten) „Beweise“ genannt werden, auch wenn sie in einer sorgfältigen, mit genügend Distanz und Musse durch eine erfahrene Strafjuris- tin (z.B. Oberrichterin) vorgenommenen Prüfung als blosse Indizien bezeichnet würden. Wenn vor dem Haus, in welches eingebrochen wurde, ein Zigarettenstummel mit der DNA des ein- schlägig vorbestraften E gefunden wurde, darf diesem vorgehalten werden, seine Alibibehaup- tung stimme nicht mit der Beweislage überein. Auch wenn es mindestens theoretisch möglich wäre, dass der Zigarettenstummel durch eine Dritttäterschaft „präpariert“ wurde. Und auch wenn die Likelihood ratio157 der DNA-Spur die Weltbevölkerung zahlenmässig nicht übersteigt. Solche nicht präzisen Bewertungen sind sicher dann keine Falschbehauptungen, wenn sie sich im Rahmen des allgemein Plausiblen halten. In aller Regel kann z.B. davon ausgegangen wer- den, dass Mobiltelefongeräte persönliche Gegenstände sind. Gestützt auf eine technische Stand- ortbestimmung des Geräts darf folglich ein Befrager davon ausgehen, dass auch sein Besitzer zur fraglichen Zeit dort war. Ein Vorhalt, in welchen diese Überzeugung einfliesst, ist demnach nicht täuschend.158 6.4.4. Aufklärungspflicht bei vorbestehendem Irrtum? Art. 140 StPO schützt nur vor Täuschung, nicht jedoch vor Irrtum. In der Regel ist die Befrage- rin daher nicht verpflichtet, einen vorbestehenden Irrtum des Beschuldigten aufzuklären.159 Dies gilt nicht nur dann, wenn eine eigene gedankliche Fehlleistung des Beschuldigten dem Irrtum zugrunde liegt, sondern auch, wenn Drittpersonen den Irrtum täuschend verursachten. Ausge- nommen sind Bereiche, in denen die Befragerin eine Garantenpflicht trifft.160 Als gesetzliche Garantenpflicht kommt Art. 158 StPO in Frage. Dort wird angeordnet, dass der Beschuldigte „zu Beginn der ersten Einvernahme“ über Art und Gegenstand des Verfahrens und einige expli- zit aufgezählte prozessualen Rechte belehrt werden muss. Da Abs. 2 von Art. 158 StPO die Nichtverwertbarkeit der belehrungslosen Einvernahmen bereits ausdrücklich statuiert, kommt 156 Vgl. die Beispiele in Ziff. 5.3.3. (Feuer im X-Tal) und 4.4. (neblige Strasse). 157 Ähnlichkeitsquotient, der sich zur Höhe der Wahrscheinlichkeit äussert, dass ein bestimmtes Individuum ganz oder teilweise Geber einer bestimmten DNA-Spur ist, vgl. TARONI/MANGIN/BÄR, S. 442. 158 Vgl. das oben Ziff. 3.2.3. beschriebene Beispiel. 159 Vgl. oben Ziff. 6.1.3., (grammatikalische Auslegung) sowie SCHMID, N. 8 zu § 154, VSKC-HANDBUCH, S. 229; KAEFER, S. 424. 160 Hier würde sonst Täuschung durch Unterlassen vorliegen (analoge Anwendung von Art. 11 StGB). Vgl. auch SCHMID, N. 8 zu § 154. Seite 30 hier dem Täuschungsverbot keine eigenständige Bedeutung zu. Hingegen ist eine Garanten- pflicht aus Ingerenz161 denkbar. Wenn ein relevanter Irrtum des Beschuldigten in einer früheren Phase durch die Befragerin selber fahrlässig verursacht wurde, muss sie ihn aufklären, sobald sie „ihren Fehler“ bemerkt.162 In Fällen von vorbestehendem Irrtum kann es zu heiklen Abgrenzun- gen kommen, ob eine Befragerin lediglich zulässigerweise die Aufklärung des Irrtums unterlas- sen hat, oder ob sie durch ihre Reaktion den Irrtum des Beschuldigten unerlaubterweise ausge- dehnt oder vertieft hat. Nicht zulässig wäre beispielsweise, den frageweise aufgeworfenen Ver- dacht („Sie haben wohl mein Telefon abgehört?“) durch eine klar falsche Antwort („Ja.“) zur Gewissheit zu erhärten.163 Hingegen muss es erlaubt sein, auf eine solche Frage ausweichend (z.B. orakelnd: „Möglicherweise haben wir das.“) zu reagieren, auch wenn dies beim Beschul- digten schliesslich den gleichen Effekt haben könnte. 6.5. Fazit Einleitend wurde nach den Konturen der Grenze gefragt, welche das Täuschungsverbot der Ein- vernahme des Beschuldigten setzt. Nun kann festgestellt werden, dass eine vertiefte rechtliche Auseinandersetzung zum gleichen Ergebnis führt, wie es sich wohl auch bei blosser Anwendung des gesunden Menschenverstandes ergeben würde. Auf der Suche nach der materiellen Wahr- heit müssen keine Geschenke gemacht werden. Was er denkt und fühlt, und was für Schlüsse er aus einer bestimmten Antwort des Beschuldigten ziehen wird, muss der Befrager nicht preisge- ben. Ihm ist auch erlaubt, den Beschuldigten durch Vorhalte in die Enge zu treiben, so lange diese Vorhalte die Bandbreite einer redlichen momentanen Bewertung der Beweislage nicht ver- lassen. Falls der Befragte sich gestützt auf solche Vorhalte aufgrund seines spezifischen Täter- wissens und seines Bestrebens, die Strafbehörden zu täuschen, falsche Vorstellungen vom Sach- verhalt macht und sich dadurch selber verrät, liegt ein Ermittlungserfolg vor und keine Täu- schung. Auch darf, beispielsweise mittels Fangfragen, gestestet werden, ob sich der Befragte an der Wahrheit orientiert oder ob er versucht, seine Aussagen dem Wissen des Befragers anzupas- sen. Hingegen gilt: Lügen verboten! Zu unterlassen ist jede wissentlich falsche Behauptung von Tatsachen, welche darauf zielt, die Beweissituation dem Beschuldigten schlechter erscheinen zu lassen, als sie in Wahrheit ist. Ebenfalls darf seine Geständnisbereitschaft nicht dadurch erhöht werden, dass der Beschuldigte über die Rechtslage oder eine angebliche Notwendigkeit zur Aussage getäuscht wird, oder dass er durch Unwahrheiten in einen affektähnlichen psychischen Zustand versetzt wird.164 Polizeiliche Ermittler und Staatsanwältinnen, die sich an diesen Richt- linien orientieren, laufen nicht Gefahr, ihre Suche nach der materiellen Wahrheit durch Kollisi- on mit dem Täuschungsverbot prozessual scheitern zu lassen. 161 Vgl. Art. 11 Abs. 2 lit. d StGB: Schaffung einer Gefahr, die sich später verwirklicht. 162 A.M. Lorenz-Czarnetzki, S. 274 ff. 163 Vgl. Lorenz-Czarnetzki, S. 302 ff. 164 Vgl. Täuschungen zum Zweck der Geständniserlangung, Ziff. 4.4. und 6.4.2. Seite 31 Erklärung Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. Burgdorf, 14. Mai 2009 Hansjürg Brodbeck Anhang 1 1 Prozessregeln zum Täuschungsverbot der Kantone der Deutschschweiz per 25. März 2009 Aargau (http://www.ag.ch/sar/index.htm?/sar/sar.htm) Gesetz über die Strafrechtspflege (Strafprozessordnung) vom 11.11.1958 A. Verfahrensgrundsätze (...) § 26, Erforschung der materiellen Wahrheit 1 Die Untersuchungs- und Gerichtsbehörden haben zur Erforschung der materiellen Wahrheit die Beweisaufnahme von Amtes wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die zur Beurteilung der Tat und des Täters von Bedeutung sind. 2 Sie haben bei allen Amtshandlungen und Zwangsmassnahmen den Beschuldigten als Mensch zu achten. (...) H. Vernehmung des Beschuldigten (...) § 64, Verbotene Einwirkungen auf den Willen des Beschuldigten 1 Die Freiheit der Willensentschliessung und der Willensbetätigung sowie das Erinnerungsvermögen oder die Einsichtsfähigkeit dürfen nicht durch verfängliche Fragen, Versprechungen von Vorteilen, Drohungen, Misshandlung, Verabreichung von Drogen, körperliche Eingriffe oder durch ähnliche Mittel beeinträchtigt werden. 2 Zwangsmittel dürfen nur angewandt werden, soweit das Gesetz dies zulässt. Während des Verhörs soll der Beschuldigte ungefesselt sein. 3 Dies gilt ohne Rücksicht auf die Einwilligung des Beschuldigten. Aussagen, die unter Verletzung dieses Verbots zu Stande gekommen sind, dürfen auch dann nicht verwertet werden, wenn der Beschuldigte zustimmt. § 65, Geständnis 1 Durch die in § 64 erwähnten Mittel darf namentlich nicht versucht werden, ein Geständnis zu erwirken. Auch soll das Verfahren durch das Bemühen, ein Geständnis zu erlangen, nicht verzögert werden. 2 Gesteht der Beschuldigte die Tat, so ist er zu veranlassen, die nähern Umstände und seine Beweggründe anzugeben. Appenzell Innerroden (vgl. http://www.ai.ch/de/politik/gesetzessammlung) Gesetz über die Strafprozessordnung (StPO) vom 27.4.1986 Beweisrecht I. Beschuldigter (...) Art. 34, Einvernahme 1 Der Staatsanwalt teilt dem Angeschuldigten den Gegenstand der Straftat mit und gibt ihm Gelegenheit, sich über die ihm zur Last gelegten Tatsachen sowie über sämtliche Umstände des Falles zu erklären. 2 Der Beschuldigte kann nicht gezwungen werden, zu antworten oder ein Geständnis abzulegen. Dies ist ihm vor der ersten Befragung mitzuteilen. Anhang 1 2 Appenzell Ausserroden (http://www.bgs.ar.ch) Gesetz über den Strafprozess (Strafprozessordnung) vom 30.4.1978 Das Beweisrecht A. Die Einvernahme des Beschuldigten (...) Art. 69 Verbotene Methoden 1 Zur Erreichung von Auskünften oder bestimmten Aussagen dürfen keine verwerflichen Methoden angewendet werden, wie Drohungen oder haltlose Versprechungen. 2 Technische, chemische oder andere Mittel, welche die Denkfähigkeit oder Willensfreiheit beeinträchtigen, dürfen auch nicht auf Antrag oder mit Zustimmung des Beschuldigten eingesetzt werden. 3 Aussagen, die durch verbotene Einwirkungen zustande kommen, dürfen nicht berücksichtigt werden. Basel-Landschaft (http://www.baselland.ch/Gesetzessammlung.273510.0.html) Gesetz betreffend die Strafprozessordnung (StPO) vom 3.6.1999 Einvernahmen Angeschuldigte Person, Mitbeteiligte (...) § 46 Aussageverweigerung, Einwirkung auf Angeschuldigte 1 Die angeschuldigte Person ist nicht zur Aussage verpflichtet und kann nicht dazu gezwungen werden. Verweigert sie die Aussage, ist das Verfahren ohne Rücksicht darauf weiterzuführen. 2 Bei der Einvernahme sind alle auf Einwirkung einer Aussage und insbesondere eines Geständnisses abzielenden Zwangsmittel sowie Gewaltmassregeln, Drohungen, Versprechungen, falsche Vorspiegelungen und verfängliche Fragen (Suggestivfragen) untersagt. Basel-Stadt (http://www.gesetzessammlung.bs.ch/sgmain/default.html) Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt Befragung der Angeschuldigten (...) § 43. Durchführung der Befragung Angeschuldigte sind durch klare und unverfängliche Fragen zu veranlassen, den Sachverhalt wahrheitsgemäss darzustellen. Versprechungen, Drohungen, Zwangsmittel oder unwahre Angaben dürfen nicht angewendet werden; hingegen sollen Angeschuldigte, falls erforderlich, auf die Nachteile hingewiesen werden, die nach Gesetz für sie eintreten können, wenn sie die Untersuchung durch ihr Verhalten erschweren. 2 Angeschuldigten ist bei jeder Befragung Gelegenheit zu geben, den gegen sie vorliegenden Verdacht zu entkräften und Beweisanträge zu stellen. 3 Wenn der Stand der Ermittlungen und die Art der in Frage stehenden Straftat dies rechtfertigen, sind die Angeschuldigten über ihre persönlichen Verhältnisse zu befragen. Anhang 1 3 Kanton Bern (http://www.sta.be.ch/belex/d/) Gesetz über das Strafverfahren vom 15.3.1995 Allgemeine Verfahrensregeln Grundsätzliches, Verfahrensleitung, Sitzungspolizei (...) Art. 56, Verbotene Methoden 1 Zum Erwirken von Aussagen und Auskünften sind Zwangsmittel, Gewaltanwendung, Drohungen, Versprechungen, Täuschungen und eingebende Fragen sowie Mittel, welche die Denkfähigkeit oder Willensfreiheit einer Person beeinträchtigen können, untersagt. 2 Auf unzulässige Weise erwirkte Aussagen sind nichtig und aus den Akten zu entfernen. 3 Die vom Gesetz vorgesehenen Zwangsmassnahmen bleiben vorbehalten. Freiburg (http://appl.fr.ch/sleg_bdlf/de/plan_sys/default.aspx) Strafprozessordnung vom 14.11.1996 (StPO) Grundsätze (...) Art. 4 Faires Verfahren 1 Es muss ein faires Verfahren gewährleistet werden. 2 Die Behörde befolgt insbesondere die Grundsätze: a) der Unschuldsvermutung; b) des Verbots der Doppelverfolgung; c) der freien Beweiswürdigung; d) des Anspruchs auf rechtliches Gehör; e) der Waffengleichheit; f) der Verhältnismässigkeit und der Subsidiarität; g) von Treu und Glauben; h) des Beschleunigungsgebots. (...) Beweismittel Art. 73 Freie Beweisführung 1 Es kann mit jedem Mittel Beweis geführt werden, das die menschliche Würde und die Grundprinzipien des Rechts achtet und hinreichende Beweiskraft hat. 2 Sind die Voraussetzungen nach Absatz 1 nicht erfüllt, so gilt die Prozesshandlung als nichtig, und jede Spur davon muss aus den Akten entfernt werden. Glarus (http://gs.gl.ch/pdf/index.pdf) Strafprozessordnung des Kantons Glarus, erlassen am 2.5.1965 Art. 43, Weitere Einvernahme des Angeschuldigten 1 Hat der Angeschuldigte bei der ersten Einvernahme geleugnet und liegen nunmehr wesentliche Beweisergebnisse oder neue Anhang 1 4 Indizien vor, so werden ihm alle gegen ihn sprechenden Verdachtsgründe nochmals eröffnet, und er wird aufgefordert, sich darüber zu äussern. 2 Insbesondere ist er dabei auf allfällige Widersprüche mit feststehenden Beweisergebnissen oder seinen eigenen Aussagen aufmerksam zu machen. Bietet die Einvernahme Anlass zu neuen Erhebungen, so sind diese vorzunehmen. Der Angeschuldigte ist über deren Ergebnis zu unterrichten, und die Untersuchung ist auf gleiche Weise fortzusetzen, bis sie als erschöpft zu betrachten ist. Art. 44 Unerlaubte Mittel 1 Die an die Angeschuldigten gestellten Fragen sollen klar und deutlich sein. 2 Fragen, in denen eine nicht feststehende Tatsache als bereits erwiesen angenommen wird, sind untersagt. 3 Es dürfen weder Versprechungen, Vorspiegelungen, Drohungen, noch Mittel zur Erforschung der Wahrheit, welche die Einsicht oder die Willensfreiheit beeinträchtigen, angewendet werden, um den Angeschuldigten zu einer Aussage oder zu einem Geständnis zu bringen. Graubünden (http://www.gr.ch/DE/publikationen/gesetzgebung/Seiten/AmtlicheGesetzessammlun g.aspx) Gesetz über die Strafrechtspflege vom 8.6.1958 Art. 88 Verhör des Angeschuldigten 1 Dem Angeschuldigten wird die ihm zur Last gelegte strafbare Handlung im allgemeinen bezeichnet. Er wird veranlasst, sich über die der Anschuldigung zugrunde liegenden Tatsachen zu äussern. 2 Sodann werden dem Angeschuldigten die nach den Umständen erforderlichen Ergänzungsfragen gestellt. Es soll ihm Gelegenheit gegeben werden, zu Zeugenaussagen, Gutachten und weiteren Untersuchungsakten Stellung zu nehmen. 3 Um den Angeschuldigten zum Geständnis zu bewegen, dürfen weder Versprechungen noch Zwangsmittel angewendet und keine unwahren Vorhalte gemacht werden. Mittel zur Erforschung der Wahrheit, welche die Denkfähigkeit oder die Willensfreiheit beeinträchtigen, dürfen auch mit Zustimmung des Angeschuldigten nicht angewendet werden. 4 Weigert sich der Angeschuldigte zu antworten, so wird er auf die nachteiligen Folgen, welche daraus für ihn entstehen können, aufmerksam gemacht. Luzern (http://srl.lu.ch/sk/srl/default/first.htm) Gesetz über die Strafprozessordnung vom 3.6.1957 Einvernahme, Haft und Freilassung des Angeschuldigten; vorsorgliche Massnahmen (...) § 79, Verbotene Mittel Zwangsmassnahmen, Drohungen, Versprechen oder Vorspiegelungen, die eine Aussage oder ein Geständnis erwirken sollen, sind untersagt. Anhang 1 5 Nidwalden (http://www.navigator.ch/nw/lpext.dll?f=templates&fn=main-h.htm&2.0) Verordnung über den Strafprozess (Strafprozessordnung) vom 11.1.1989 Verfahrensgrundsätze § 7 Achtung der Menschenwürde Der Angeschuldigte ist im ganzen Strafverfahren als Mensch zu achten; Umstände, die für oder gegen ihn sprechen, sind mit gleicher Sorgfalt zu prüfen. (...) Stellung der Angeschuldigten Person (...) § 106 3. verbotene Einwirkungen 1 Die Willensfreiheit des Angeschuldigten darf nicht durch Misshandlung, Drohung oder Ermüdung beeinträchtigt werden. 2 Versprechungen, verfängliche Fragen und Vorspiegelung unbewiesener Tatsachen, namentlich zur Erwirkung eines Geständnisses, sind nicht gestattet. 3 Aussagen des Angeschuldigten, die durch verbotene Einwirkung zustande kamen, dürfen vom Richter nicht berücksichtigt werden. Obwalden (http://ilz.ow.ch/gessamml/regpdf/32.pdf) Verordnung über die Strafrechtspflege (Strafprozessordnung) vom 9.3.1973) Verfahrensgrundsätze Art. 1 A. Achtung der Menschenwürde Im ganzen Verfahren ist der Beschuldigte als Mensch zu achten. (...) Einvernahme des Angeschuldigten (...) Art. 41 c. Grundsätze 1 Das Verhöramt verhört den Angeschuldigten eingehend über die ihm zur Last gelegte Handlung. Bei Übertretungen kann an die Stelle des Verhörs das polizeiliche Einvernahmeprotokoll treten. 2 Fragen, in denen eine nicht feststehende Tatsache als bereits erwiesen angenommen wird, sind untersagt. 3 Es dürfen weder Versprechungen, Vorspiegelungen, Drohungen, noch Mittel zur Erforschung der Wahrheit, welche die Einsicht oder die Willensfreiheit beeinträchtigen, angewendet werden, um den Angeschuldigten zu einer Aussage oder zu einem Geständnis zu bringen. Schaffhausen (http://www.rechtsbuch.sh.ch/default.htm) Strafprozessordnung für den Kanton Schaffhausen vom 15.12.1986 Personalbeweis Allgemeine Bestimmungen Art. 103 Verbot unzulässiger Einwirkung 1 Zur Erzielung von Auskünften oder von bestimmten Aussagen dürfen keine verwerflichen Methoden angewendet werden wie ungesetzlicher Zwang, Drohung, Täuschung oder Versprechungen. 2 Der Einsatz technischer, chemischer oder anderer Mittel, welche die Denkfähigkeit oder die Willensfreiheit beeinträchtigen, ist auch bei Zustimmung des Einvernommenen untersagt. 3 Aussagen, welche durch unzulässige Einwirkung zustande gekommen sind, dürfen nicht verwertet werden. Anhang 1 6 Schwyz (http://www.sz.ch/xml_1/internet/de/application/d999/d2522/d24457/p477.cfm) Verordnung über den Strafprozess im Kanton Schwyz (Strafprozessordnung) vom 28.8.1974 Einvernahme des Angeschuldigten § 23 Form der Einvernahme 1 Dem Angeschuldigten ist zu Beginn jeder Einvernahme die Tat, welcher er beschuldigt wird, mitzuteilen. 2 Gleichzeitig ist er auf sein Recht hinzuweisen: a) die Aussage zu verweigern, b) sich nicht selber belasten zu müssen, c) sich über die Anschuldigung auszusprechen und Tatsachen und Beweismittel zu seiner Verteidigung anzuführen, d) einen Verteidiger zu bestellen oder wenn nötig einen amtlichen Verteidiger zu verlangen, e) einen Übersetzer verlangen zu können. 3 Einvernahmen ohne diesen Hinweis sind nicht verwertbar. 4 Zwang, Drohung, Versprechungen, unwahre Angaben und verfängliche Fragen sind untersagt. 5 Geständnisse sind zu überprüfen. St. Gallen (http://www.gallex.ch/gallex/fra_sys.html) Strafprozessgesetz vom 1.7.1999 Einvernahme des Angeschuldigten (...) Einvernahmegrundsätze a) Allgemein Art. 79 1 Der Angeschuldigte wird vor der ersten Einvernahme belehrt, dass er nicht zur Aussage verpflichtet ist und einen Verteidiger beiziehen kann. 2 Die Fragen müssen klar und deutlich sein. Fragen, in denen eine nicht feststehende Tatsache als erwiesen angenommen wird, sind nicht zulässig. 3 Zur Ergänzung der Einvernahme kann der Angeschuldigte eine schriftliche Darstellung des Sachverhalts oder der persönlichen Verhältnisse zu den Akten geben. (...) c) unzulässige Methoden Art. 81 1 Bei der Einvernahme dürfen weder Versprechungen oder Vorspiegelungen noch Drohungen oder andere Zwangsmittel eingesetzt werden, um den Angeschuldigten zu einer Aussage oder zu einem Geständnis zu bewegen. 2 Mittel zur Erlangung von Aussagen, welche die Freiheit der Willensbildung oder der Willensbetätigung beeinträchtigen, sind nicht zulässig, auch wenn der Angeschuldigte der Anwendung zustimmt. 3 Aussagen, die durch eine Einwirkung nach Abs. 1 und 2 dieser Bestimmung erlangt worden sind, werden nicht verwertet. Anhang 1 7 Solothurn (http://www.so.ch/appl/bgs/index.php) Strafprozessordnung vom 7.6.1970 Grundregeln § 1. Achtung der Menschenwürde Im ganzen Verfahren ist der Beschuldigte als Mensch zu achten. Die Umstände, die für und wider ihn sprechen, sind mit gleicher Sorgfalt abzuklären. (...) Stellung des Beschuldigten (...) § 94. Verbotene Einwirkungen Die Willensfreiheit des Beschuldigten darf nicht durch Misshandlung, Drohung oder Ermüdung beeinträchtigt werden. Massnahmen, die das Erinnerungsvermögen oder die Einsichtsfähigkeit eines Beschuldigten beeinträchtigen, sowie Vorspiegelungen von Tatsachen sind nicht gestattet. Es darf namentlich nicht versucht werden, durch verbotene Mittel ein Geständnis zu erwirken. Aussagen des Beschuldigten, die durch verbotene Einwirkung zustandekamen, sind nicht zu berücksichtigen. Thurgau (http://www.rechtsbuch.tg.ch/) Gesetz über die Strafrechtspflege (Strafprozessordnung) vom 30.6.1970/5.11.1991 Einvernahme des Angeschuldigten (...) § 86 Grundsätze 1 Der Angeschuldigte ist zur Wahrheit zu ermahnen mit dem ausdrücklichen Hinweis, dass er die Aussage verweigern kann, ihm das Recht zusteht, einen Verteidiger beizuziehen und allfällige Aussagen gegen ihn verwendet werden können. 2 Es dürfen weder Versprechungen oder sonstige Absprachen, noch Drohungen, verfängliche Fragen, Vorspiegelungen unbewiesener Tatsachen oder andere Zwangsmittel angewendet werden, um den Angeschuldigten zur Aussage oder zu einem Geständnis zu bewegen. 3 Mittel zur Erforschung der Wahrheit, welche die Denkfähigkeit oder die Willensfreiheit beeinträchtigen, sind auch bei Zustimmung des Angeschuldigten unzulässig. 4 Aussagen, welche in Missachtung dieser Vorschriften zustande kommen, sind ungültig. Versprechungen und Absprachen kommt keinerlei bindende Wirkung zu. Uri (http://ur.lexspider.com/intro/register_vollstaendig.html) Strafprozessordnung vom 29.4.1980 Verfahrensgrundsätze Artikel 6 Achtung der Menschenwürde Im ganzen Verfahren ist die menschliche Würde der Beteiligten zu achten. (...) Die Einvernahme des Beschuldigten (...) Artikel 79 Verbotene Methoden Zwang, Drohung, Versprechungen, unwahre Angaben und verfängliche Fragen sind untersagt. Anhang 1 8 Artikel 80 Verwertungsverbot Aussagen, die durch verbotene Einwirkungen zustandekommen, dürfen nicht berücksichtigt werden. Sie sind aus den Akten zu entfernen. Wallis (http://www.vs.ch/Navig/legislation.asp?Language=de) Strafprozessordnung vom 22.2.1962 Einvernahme des Beschuldigten (...) Art. 62 Verbotene Mittel Weder der Untersuchungsrichter noch seine Untersuchungsorgane dürfen gegen den Angeschuldigten Zwang ausüben, ihm Drohungen oder Versprechungen machen oder durch unwahre Angaben oder künstliche Mittel von ihm ein Geständnis erwirken. Kanton Zürich (http://www.zhlex.zh.ch/internet/zhlex/de/home.html) Strafprozessordnung (StPO) vom 4.5.1919 9. Verhör mit dem Angeschuldigten (...) § 153. 1 Die an den Angeschuldigten zu richtenden Fragen dürfen nicht unbestimmt, unklar, mehrdeutig oder auf verschiedene Umstände zugleich gerichtet sein; namentlich ist die Stellung solcher Fragen zu vermeiden, in welchen eine von dem Angeschuldigten noch nicht zugestandene Tatsache als bereits zugegeben angenommen wird. 2 Fragen, durch welche dem Angeschuldigten Tatumstände vorgehalten werden, die erst durch seine Antwort ermittelt werden sollen, dürfen erst dann gestellt werden, wenn der Angeschuldigte nicht in anderer Weise auf jene Umstände geführt werden konnte; insbesondere soll bei Erforschung von Mitschuldigen die Untersuchungsbehörde die Bezeichnung bestimmter Personen so viel als tunlich vermeiden. § 154. Um den Angeschuldigten zum Geständnis zu bewegen, dürfen weder Versprechen noch Vorspiegelungen, noch Drohungen oder Zwangsmittel angewendet werden. Zug (http://www.zug.ch/behoerden/staatskanzlei/kanzlei/bgs/3-strafrecht- strafprozess-strafvollzug) Strafprozessordnung für den Kanton Zug vom 3.10.1940 Einvernahme des Beschuldigten (...) § 25 b) Unzulässige Massnahmen und Fragen 1 Der Beschuldigte darf zur Antwort nicht gezwungen oder durch Versprechungen veranlasst werden. 2 Die an den Beschuldigten zu richtenden Fragen dürfen nicht unbestimmt, unklar, mehrdeutig oder auf verschiedene Umstände zugleich gerichtet sein. Die Stellung von Fragen ist zu vermeiden, in welchen eine vom Angeschuldigten noch nicht zugestandene Tatsache als bereits zugegeben angenommen wird. Anhang 2 Von: Brodbeck Hansjürg, JGK-RURA II-Burgdorf Gesendet: Freitag, 23. Januar 2009 16:16 An: 'ti@unil.ch' Betreff: List oder Täuschung? Sehr geehrte Kolleginnen und Kollegen Im Rahmen des Nachdiplomstudiums Forensik am CCFW Luzern (MAS Forensics) beabsichtige ich eine Masterarbeit zu schreiben, die sich mit Grenzsituationen in der Einvernahme auseinandersetzt. Dabei wird sicher Art. 140 EStPO (verbotene Beweiserhebungsmethoden) eine Rolle spielen. Ich möchte insbesondere untersuchen, wo die Grenze zwischen psychologisch geschickten, raffinierten, trickreichen, listigen und unnachgiebig harten Befragungen einerseits sowie verbotenen Drohungen, Versprechungen und Täuschungen andererseits verläuft. Um die Aktualität und die Praxisnähe meiner Arbeit zu optimieren wäre ich Ihnen dankbar für die Beantwortung der folgenden Fragen: 1. Haben Sie Kenntnis von Strafverfahren bei welchen im Rahmen der Einvernahme möglicherweise (evt. aus Sicht der Verteidigung) verbotene Beweiserhebungsmethoden (insbesondere Drohungen, Versprechungen, Täuschungen) eingesetzt wurden? 2. Haben Sie in diesem Zusammenhang Kenntnis von kantonalen Entscheiden? Fundstelle? 3. Haben Sie in diesem Zusammenhang Fragen, evt. spannende Fallkonstellationen, die Sie persönlich interessieren würden? Für die baldige Beantwortung dieser Fragen sei bereits heute herzlich gedankt! Mit kollegialen Grüssen Hansjürg Brodbeck Untersuchungsrichteramt II EOAG Kreuzgraben 10 3400 Burgdorf Anhang 3 1 Auszug aus einer Einvernahme zur Spurenlage im Rahm en eines Tötungsdelikts (teilweise verfremdet) Eine mindestens aus zwei Personen bestehende Täterschaft stieg über eine in der Nachbarschaft entwendete Leiter ins Obergeschoss eines Wohnhauses ein. Der dort wohnende alte und gebrechliche O konnte am folgenden Morgen geknebelt und gefesselt tot auf seinem Bett gefunden werden. Die rechtsmedizinische Untersuchung ergab, dass massive stumpfe Gewalt gegen seinen Körper todesursächlich war. Neben dem Leichnam auf dem Bett lag eine Schere. Ab dieser Schere konnte eine DNA-Spur sichergestellt werden, welche auf X als Tatbeteiligten hinwies. Diese Spur blieb bezüglich dieses Tötungsdelikts das einzige zentrale Beweismittel. Anlässlich der Verhaftung wurde X lediglich darüber informiert, dass er aufgrund einer Tatortspur in Verbindung mit dem Tötungsdelikt gebracht werde. X bestritt jede Beteiligung an der Tat. Nachfolgend wird die Einvernahme des Beschuldigten zur Spurenlage wiedergegeben, wie sie gemacht wurde, als von den übrigen Gegebenheiten des Verfahrens her erstmals im Detail über das Tötungsdelikt gesprochen werden konnte. Der Wortlaut des Protokolls wird zwecks Verfremdung nicht vollständig wiedergegeben. „Waren Sie in Ihrem Leben schon einmal in (...)? Verbal: Es werden Kartenausschnitte in verschiedenen Grössen vorgehalten. Ich weiss nicht, ob ich schon einmal dort war. Ich kenne die Schweiz nicht so gut. Wann wären Sie denn dort gewesen, wenn Sie einmal in (...) gewesen wären? Ich kann es nicht sagen. Vorhalt Foto KTD(...): In diesem Haus (...) wohnte der getötete Mann. Hier wurde via Leiter eingebrochen. Waren Sie schon einmal hier? Ich kenne diese Oertlichkeit nicht. Ich glaube nicht, dass ich schon einmal hier war. Vorhalt Foto KTD (...): Hier sieht man die Leiter besser, über welche in das Haus eingestiegen wurde. Kennen Sie diese Leiter? Nein, mit dieser Leiter habe ich nichts zu tun. Vorhalt Fotos KTD (...): Hier sieht man den Ort, an welchem die Täterschaft die Leiter gestohlen hat. Dieser Ort liegt ca. 300 Meter von (...) entfernt. Waren Sie schon einmal hier? Ich weiss nicht, ob ich schon einmal hier war. Ich kann es nicht sagen. Vorhalt Kartenausschnitt (...). Ich weiss nicht. Dieser Ort sagt mir nichts. Halten Sie es für möglich, mit dieser Leiter im Sommer (...) einmal in Berührung gekommen zu sein? Ich weiss es nicht. Ich kann es nicht sagen. Vorhalt Foto KTD (...): Hier sieht man den toten (...), so wie ihn die Polizei vorgefunden hat. Waren Sie einmal in diesem Zimmer? Anhang 3 2 Ich habe keine Ahnung. Damit habe ich nichts zu tun. Ich war niemals in diesem Zimmer. Ich bin kein Mörder. Vorhalt Fotos KTD (...): Hier sieht man im Detail, wie der Getötete mit Klebeband gefesselt und geknebelt worden war. Halten Sie es für möglich, dass Sie mit diesem Klebeband einmal in Berührung gekommen sind? Ich weiss nicht, ob ich einmal mit diesem Klebeband in Berührung kam. Ich kann es nicht sagen. Garantieren kann ich es nicht. Ich habe aber nichts damit zu tun. Ein solches Klebeband habe ich noch nie gesehen. Vorhalt Foto KTD (...): Hier sehen Sie eine Rolle Klebeband, wie es für die Fesselung und Knebelung von (...) verwendet wurde. Hilft Ihnen das irgendwie weiter? Ich weiss nichts dazu. Hielten Sie einmal im Sommer (...) ein solches Klebeband in den Händen? Ich weiss es nicht. Das ist schon lange her. Vorhalt Foto KTD (...): Hier sehen Sie eine Schere, wie sie neben dem Kopf des Leichnams gefunden wurde. Wir gehen davon aus, dass diese Schere für das Verschneiden des Klebebandes verwendet wurde. Halten Sie es für möglich, dass Sie mit dieser Schere einmal in Berührung gekommen sind? Ich glaube es nicht, weiss es aber nicht. Wozu sollte ich mit dieser Schere in Berührung gekommen sein? Ich weiss es nicht, keine Ahnung. Haben Sie das Klebeband zerschnitten? Nein. Vorhalt Foto KTD (...): Hier sehen Sie eine Übersichtsaufnahme des Wohnzimmers, welches von der Täterschaft durchsucht worden war und in welchem auch ein Tresor geöffnet wurde. Ist es möglich, dass Sie einmal in diesem Zimmer waren? Nein, das ist nicht möglich. Vorhalt Foto KTD (...): Hier sehen Sie eine Nahaufnahme des Tresors mit einem steckenden Schlüssel. Ist es möglich, dass Sie mit diesem Schlüssel einmal in Berührung kamen? Nein, ich glaube es nicht. Können Sie es ausschliessen? Ja. Ich sage, ich bin nicht mit diesem Schlüssel in Berührung gekommen. Vorhalt Fotos Diebesgut: Diese Dokumente (...) stammen aus dem Tresor von (...) und wurden in ca. 250 m Abstand (...) von der Täterschaft fortgeworfen. Ist es möglich, dass Sie mit diesen Dokumenten einmal in Berührung gekommen sind? Nein. Vorhalt: Ihre Behauptung, nie in dieser Wohnung gewesen zu sein, ist unglaubwürdig. Ich teile Ihnen nun mit, dass von Ihnen in dieser Wohnung eine DNA-Spur gefunden wurde. Was sagen Sie dazu? Ich glaube es nicht. Das ist unmöglich. Anhang 3 3 Ich stelle eine hypothetische Frage: Hätten Sie eine Erklärung dafür, wenn ich Ihnen sagen würde, dass die biologische Spur ab der Schere gesichert werden konnte, welche sich auf dem Bett neben dem Kopf des Opfers befand? Ich weiss es nicht. Vorhalt Fotos KTD (...) (weitere Aufnahmen der Schere). Hätten Sie nun eine Erklärung dafür? Nein, ich habe keine Erklärung. Nochmals: Hätten Sie eine Erklärung dafür, wenn die biologische Spur auf einem der anderen Objekte welche ich in dieser Einvernahme erwähnt habe (Leiter, Klebband, Tresorschlüssel, Dokumente aus Tresor) gefunden worden wäre? Nein, ich habe keine Erklärung dafür. Vorhalt: Ich kann Ihnen nun sagen, dass Sie Ihre DNA auf der Schere hinterlassen haben. Es ist nachvollziehbar, dass Sie die Handschuhe ausziehen mussten, um mit dieser Schere das Klebeband, welches von Ihnen für die Fesselung und Knebelung des Opfers verwendet wurde, abzuschneiden. Gleichzeitig ist das aber ein grosser Fehler. Wollen Sie etwas dazu sagen. Ich weiss nichts dazu. Ich kann es nicht erklären. Ich war zu diesem Zeitpunkt nicht in der Schweiz.“ Anfänglich sagte X, er habe mit der Leiter nichts zu tun. Als wenige Fragen später trotzdem nochmals nach dieser Leiter gefragt wurde, dürfte dies wohl eine suggestive Wirkung gehabt haben. Jetzt lautete die Antwort nur noch: „Ich weiss nicht. Ich kann es nicht sagen.“ Sinngemäss die gleiche Antwort gab X auch auf die Fragen nach der möglichen Berührung zweier weiterer vorgehaltener beweglicher Gegenstände (Klebeband, Schere). Hingegen beim Tresorschlüssel sagte X, er könne eine Berührung ausschliessen, was darauf hindeuten könnte, dass es wirklich der Mittäter war, welcher sich um den Tresor kümmerte. Es dürfte nicht schwer sein, sich vorzustellen, dass die Aussage von X ganz anders ausgefallen wäre, wenn ihm vor der Befragung bekannt gegeben worden wäre, wo genau die einzige Tatortspur sichergestellt werden konnte. X wurde wegen dieses Tötungsdelikts und weiterer Taten rechtskräftig verurteilt.

Masterarbeit Werner Burkart Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Das psychiatrische Gutachten im Strafprozess unter spezieller Betrachtung des Spannungsfeldes zwischen den Verfahrensbeteiligten Masterarbeit Eingereicht von Bezirksamtmann-Stv. Werner Burkart am 15. Juni 2009 betreut von (Masterarbeitsbetreuer) Dr. iur. Ulrich Weder, Leitender Staatsanwalt Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich Gewaltdelikte Molkestrasse 15/17 Postfach 1233 8026 Zürich HOCHSCHULE LUZERN T: 041 228 41 70 CCFW F: 041 228 41 71 Zentralstrasse 9 E: ccfw@hslu.ch CH 6002 Luzern W. www.ccfw.ch II Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis II - IV Literaturverzeichnis V - VI Materialien VII - VIII Abkürzungsverzeichnis IX - X Kurzfassung XI - XII ___________________________________ 1. Einleitung 1 1.1. Definition „Forensik“ 1 1.2. Problemstellung 1 1.3. Dank 2 2. Unterschied amtliches Gutachten/Privatgutachten 2 2.1. Amtliches Gutachten 2 2.2. Privates Gutachten 2 2.3. Wie sieht die Praxis aus? 3 3. Voraussetzungen zur Erstellung eines amtlichen psychiatrischen Gutachtens 3 3.1. Strafprozessuale Voraussetzungen 3 3.2. Materielle Voraussetzungen 4 3.3. Wer kann ein amtliches psychiatrisches Gutachten in Auftrag geben? 4 3.4. Fachliche Anforderungen an den Gutachter/Zertifizierung 5 3.5. Persönliche Anforderungen an den Gutachter 5 3.6. Wie sieht die Praxis aus? 5 4. Gründe für oder gegen den Beizug eines psychiatrischen Gutachtens 6 4.1. Spezifische Wissenserweiterung 6 4.2. Beizug aufgrund eines gesetzlichen Zwangs 7 4.3. Ernsthafter Anlass zum Zweifel an der Schuldfähigkeit 7 4.4. Konkrete Gründe, welche für den Beizug eines Gutachtens sprechen 8 4.5. Konkrete Gründe, welche gegen den Beizug eines Gutachtens sprechen 9 4.6. Wie sieht die Praxis aus? 10 III 5. Auftragserteilung 10 5.1. Auswahl des Gutachters/Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten 10 5.2. Befangenheit/Ausstand eines Gutachters 11 5.3. Wie soll ein korrekter Auftrag aussehen? 12 5.4. Welches ist die korrekte Fragestellung? 12 5.5. Was sind Fangfragen und wie geht der Gutachter damit um? 12 5.6. Wie sieht die Praxis aus? 13 6. Verhältnis Auftraggeber-Gutachter/Erwartungen 14 6.1. Verhältnis Auftraggeber-Gutachter 14 6.2. Erwartungen des Gutachters an den Auftraggeber 14 6.3. Änderung der Fragestellung durch den Gutachter 14 6.4. Feststellung von Befund- und Zusatztatsachen mit allfälligem Antrag durch den Gutachter zur Ergänzung der Ermittlungen 15 6.5. Formelle Wünsche des Auftraggebers an den Gutachter 15 6.6. Materielle Wünsche des Auftraggebers an den Gutachter 16 6.7. Enttäuschungen des Auftraggebers 16 6.8. Respektieren sich in der Praxis Auftraggeber und Gutachter? 16 7. Probleme bei der Zusammenarbeit 17 7.1. Verständigungsschwierigkeiten in Bezug auf die verschiedenen Denkweisen 17 7.2. Sprachliche Verständigungsschwierigkeiten 18 7.3. Rollenprobleme 18 7.4. Was schätzt die Verfahrensleitung am Gutachter? 19 7.5. Was bemängeln die Verfahrensbeteiligten am Gutachter? 19 8. Anforderungen an Gutachten aus Sicht der Justiz 20 8.1. Form des Gutachtens 20 8.2. Inhalt des Gutachtens 20 8.3. Gliederung/Layout/Sprache 21 8.4. Anforderung an die Schlussfolgerung des Gutachtens 21 9. Ergänzungs-/Zusatz-/Obergutachten 22 9.1. Unter welchen Voraussetzungen soll ein Ergänzungs-, Zusatz- oder Obergutachten in Auftrag gegeben werden? 22 9.2. Wie lange kann ein „altes“ bestehendes Gutachten in einem neuen Verfahren noch verwendet werden? 23 IV 10. Entscheidungsprozess 23 10.1. Psychologische Theorien über die richterliche Entscheidungsfindung 23 10.1.1. Theorie der kognitiven Dissonanz 23 10.1.2. Theorie des sozialen Vergleichsprozesses 23 10.2. Freie Beweiswürdigung durch den Richter 24 10.2.1. Grundsatz der freien Beweiswürdigung 24 10.2.2. Richterliche Prüfungspflicht 24 10.2.3. Abweichung des Richters von der Schlussfolgerung des Gutachters 24 10.2.4. Welche Auswirkungen erhoffen sich die Verfahrensbeteiligten? 26 10.2.5. Welche Auswirkungen müsste das psychiatrische Gutachten aus Sicht des Gutachters auf das Urteil haben? 26 10.3. Abhängigkeit des Gerichts vom Gutachter 27 10.3.1. Gründe für die Abhängigkeit des Gerichts vom Gutachter 27 10.3.2. Was kann gegen die Abhängigkeit des Gerichts vom Gutachter unternommen werden? 28 10.3.3. Versucht der Richter den Entscheid und die Verantwortung auf den Gutachter abzuschieben? 28 11. Schlussbemerkungen/Fazit 28 ________________________ Anhang 1: Fragenkatalog für Forensisch-Psychiatrische Gutachten I - II Anhang 2: Musterbrief an Interviewpartner III - IV Anhang 3: Fragebogen an Interviewpartner V - XIV V LITERATURVERZEICHNIS ARMBRUSTER/VERGÈRES, Polizeiliche Ermittlung, Ein Handbuch der Vereinigung der Schweizerischen Kriminalpolizeichefs zum polizeilichen Ermittlungsverfahren gemäss der Schweizerischen Strafprozessordnung, in: ALBERTINI GIANFRANCO/FEHR BRUNO/VOSER BEAT (Hrsg.), Zürich 2008. (zit. Armbruster/Vergères, VSKC-Handbuch). BOMMER FELIX, Kommentar zu Art. 20 StGB, in: NIGGLI MARCEL ALEXANDER/WIPRÄCHTIGER HANS (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch I, 2. Auflage, Basel 2007. (zit. Bommer). BOMMER FELIX/DITTMANN VOLKER, Kommentar zu Art. 19 StGB, in: NIGGLI MARCEL ALEXANDER/WIPRÄCHTIGER HANS (Hrsg.), Basler Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch I, 2. Auflage, Basel 2007. (zit. Bommer/Dittmann). DITTMANN VOLKER, Grundlagen und Technik der psychiatrischen Begutachtung im schweizerischen Strafrecht, in: TW NEUROLOGIE PSYCHIATRIE SCHWEIZ 2 (5) 209 – 222, September/Oktober 1991. (zit. Dittmann). DONATSCH ANDREAS, Der amtliche Sachverständige und der Privatgutachter im Zürcher Strafprozess, in: FS-KassGer ZH, S. 363 – 376, Zürich 2002. (zit. Donatsch, FS- KassGer ZH). DONATSCH ANDREAS/FLACHSMANN STEFAN/HUG MARKUS/MAURER HANS/WEDER ULRICH (Hrsg. DONATSCH ANDREAS), Kommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, siebzehnte überarbeitete Auflage, Zürich 2006. (zit. Donatsch/Flachsmann/Hug/Maurer/Weder). DONATSCH ANDREAS/SCHMID NIKLAUS, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919, Zürich 2000. (zit. Donatsch/Schmid). DONATSCH ANDREAS/TAG BRIGITTE, Strafrecht I, Verbrechenslehre, Zürcher Grundrisse des Strafrechts, Achte Auflage, Zürich 2006. (zit. Donatsch/Tag, Strafrecht I). FINK PETER, Was erwartet der Strafrichter vom Psychiater? In: ZStrR 96, 1979, S. 37 ff. (zit. Fink). FURGER RONALD, Aufgaben, Möglichkeiten und Grenzen der Psychiatrie im Strafverfahren, in: AJP/PJA 9/92, 1992, S. 1120 ff. (zit. Furger). HAISCH JOCHEN/JOHN MECHTHILD, Sozialpsychologie des Gerichtsverfahrens und der Entscheidungsfindung im Begutachtungsprozess, in: FRANK CHRISTEL/HARRER GERHART (Hrsg.), Der Sachverständige im Strafrecht/Kriminalitätsverhütung, Berlin/Heidelberg/New York 1990. (zit. Haisch/John). VI HAUSER ROBERT/SCHWERI ERHARD/HARTMANN KARL, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, Basel 2005. (zit. Hauser/Schweri/Hartmann, Strafprozessrecht). HELFENSTEIN MARC, Der Sachverständige im schweizerischen Strafprozess, Diss. Zürich 1978. (zit. Helfenstein). KAUFMANN ARTHUR, Das Problem der Abhängigkeit des Strafrichters vom medizinischen Sachverständigen, in: JURISTENZEITUNG Nr. 23, Tübingen 1985, S. 1065. (zit. Kaufmann). LAEMMEL KLAUS, Der psychiatrische Gutachter im Spannungsfeld zwischen Richter, Anklage und Verteidigung, in SJZ-90245_254, 1994, S. 245 ff. (zit. Laemmel). SOLLBERGER JÜRG, Kommentar zu Art. 182 – 195 StPO CH, in: GOLDSCHMID PETER/MAURER THOMAS/SOLLBERGER JÜRG (Hrsg.), Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO) vom 5. Oktober 2007, Bern 2008. (zit. Sollberger). TRECHSEL STEFAN et al., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar 2008, Zürich/St. Gallen 2008. (zit. Trechsel). ULSENHEIMER KLAUS, Stellung und Aufgaben des Sachverständigen im Strafverfahren, in: FRANK CHRISTEL/HARRER GERHART (Hrsg.), Der Sachverständige im Strafrecht/Kriminalitätsverhütung, Berlin/Heidelberg/New York 1990. (zit. Ulsenheimer). WITTER H., in: CHRISTIAN MÜLLER (Hrsg.), Lexikon der Psychiatrie, S. 293 – 296, Berlin/Heidelberg 1986. (zit. Witter). ___________________________________ VII Materialien Gesetzliche Grundlagen • Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 04. November 1950 (SR 0.101) • Bundesverfassung der Schweiz. Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) • Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) • Gesetz über die Aargauische Strafrechtspflege (Strafprozessordnung) vom 11. November 1958 (SAR 251.100) • Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (geplante Einführung 1. Januar 2011) Bundesblatt • BBl Nr. 5, 7. Februar 2006, Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005 (05.092) Bundesgerichtsentscheide • 71 IV 193 • 84 IV 137 • 98 IV 156 • 101 IV 129 • 102 IV 74 • 102 IV 225 • 106 IV 242 • 116 IV 273 • 118 IV 5 • 118 IV 6 • 119 IV 120 • 122 IV 49 • 123 IV 49 • 125 II 544 • 128 IV 247 • 134 IV 132 • Urteil BGer vom 09. Dezember 2004, 1P.440/2004 • Urteil BGer vom 14. Dezember 2007, 6B_418/2007 • Urteil BGer vom 01. Februar 2008, 6B_547/2007 • Urteil BGer vom 15. April 2008, 6B_815/2007 • Urteil BGer vom 12. Juni 2008, 6B_250/2008 • Urteil BGer vom 18. Juli 2008, 6B_136/2008 • Urteil BGer vom 03. Februar 2009, 6B_917/2008 VIII Internetseiten 1. CURRICULUM FÜR DAS ZERTIFIKAT FORENSISCHE PSYCHIATRIE, in: Schweizerische Gesellschaft für Forensische Psychiatrie SGFP, publiziert auf: www.swissforensic.ch, zuletzt besucht am 11. Mai 2009. (zit. SGFP, www.swissforensic.ch). 2. DONATSCH ANDREAS, Der Sachverständige im Strafverfahrensrecht, unter besonderer Berücksichtigung seiner Unabhängigkeit sowie des Privatgutachters, Jusletter 14.05.2007, publiziert auf: www.weblaw.ch, zuletzt besucht am 11. Mai 2009. (zit. Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch). 3. GMÜR MARIO, Die Anforderungen an Psychiatrische Gutachten, in Plädoyer, Magazin für Recht und Politik, Seite 28 ff., publiziert auf: www.plaedoyer.ch, zuletzt besucht am 11. Mai 2009. (zit. Gmür, plädoyer 4/99, www.plaedoyer.ch). 4. WIKIPEDIA, Begrifflichkeit Forensik/Psychiatrie, publiziert auf: http://de.wikipedia.org/wiki/Forensik, zuletzt besucht am 11. Mai 2009. (zit. Wikipedia, http://de.wikipedia.org/wiki/Forensik). _________________________________ IX Abkürzungsverzeichnis Abs. Absatz AJP Aktuelle Juristische Praxis, zitiert nach Band, Jahr und Seitenzahl BBl Bundesblatt, zitiert nach Jahrgang und Seitenzahl BG Bundesgesetz BGE Amtliche Sammlung der Entscheide des Bundesgerichts, zitiert nach Jahrgang, Band und Seitenzahl BGer Bundesgericht BSK Basler Kommentar, Niggli – Wiprächtiger, 2. Auflage bspw. beispielsweise BV Bundesverfassung der Schweiz. Eidgenossenschaft vom 18. Dezember 1999 bzw. beziehungsweise CCT craniale Computertomographie d.h. das heisst DNA Deoxyribonucleic Acid (DNS) EEG Elektroenzephalografie EMRK Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 04. November 1950 Erw. Erwägung et al. et alii (und andere AutorInnen) etc. et cetera evtl. eventuell ff. folgende Hrsg. Herausgeber ICD-10 International Classification of Diseases, 10. Auflag der WHO i.S. in Sachen lit. Litera (Buchstabe) m.a.W. mit anderen Worten m.E. meines Erachtens m.w.H. mit weiteren Hinweisen N Noten (als Randnoten in Lehrbüchern und Kommentaren) Nr. Nummer resp. respektive Rz. Randziffer S. Seite SGFP Schweizerische Gesellschaft für Forensische Psychiatrie SJZ Schweizerische Juristenzeitung, zitiert nach Band, Jahrgang und Seitenzahl sog. so genannt SR Systematische Sammlung des Bundesrechts StA Staatsanwaltschaft StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StPO AG Gesetz über die Strafrechtspflege des Kantons Aargau (Strafprozessordnung) vom 11. November 1958 StPO CH Schweizerische Strafprozessordnung vom 05. Oktober 2007 (geplante Einführung am 01.01.2011) u.a. unter anderem usw. und so weiter X vgl. vergleiche z.B. zum Beispiel z.G. zu Gunsten Ziff. Ziffer zit. zitiert ZStrR Schweizerische Zeitschrift für das Strafrecht, Bern, zitiert nach Band, Jahrgang und Seitenzahl _________________________________ XI Kurzfassung „Die Strafbehörden klären von Amtes wegen alle für die Beurteilung der Tat und der beschul- digten Person bedeutsamen Tatsachen ab. Sie untersuchen die belastenden und entlastenden Umstände mit gleicher Sorgfalt1. Sie setzen zur Wahrheitsfindung alle nach dem Stand von Wissenschaft und Erfahrung geeigneten Beweismittel ein, die rechtlich zulässig sind2.“ In der heutigen modernen Strafuntersuchung gehört der Beizug verschiedenster Gutachten zur Routine. Eine für die beschuldigte Person belastende oder entlastende Beweisführung ist oft nur mit einem Gutachten zu erreichen. Wenn früher dazu zur Hauptsache Zeugen als Be- weismittel herangezogen wurden, so fand in dieser Beziehung im Verlaufe der letzten Jahre ein enormer Wandel statt. Man hat erkannt, dass sich Zeugen irren bzw. täuschen können oder schlicht trotz Androhung von strafrechtlichen Konsequenzen vorsätzlich die Unwahrheit erzählen. Je nachdem, welche Interessen der Zeuge verfolgt, macht dieser dabei seine falschen Aussagen einzig deshalb, um die beschuldigte Person be- oder entlasten zu können. Mit den heute vorhandenen technischen Möglichkeiten können in der Praxis nunmehr die ver- schiedensten Gutachten angeordnet werden. Vom gerichtsmedizinischen Gutachten, dem toxikologischen Gutachten, dem DNA-Gutachten, dem schuhspuren- und daktyloskopischen Gutachten bis hin zur Auswertung einer Blut- und Urinprobe zwecks Überprüfung der Fahr- eignung eines Automobilisten. Die vorgenannte Aufzählung ist nicht abschliessend und liesse sich fast unbegrenzt auf noch andere Möglichkeiten erweitern. Gleichzeitig hat aber auch die Bedeutung der neuesten Erkenntnisse der forensischen Psychi- atrie für das Strafrecht enorm zugenommen. Dabei befasst sich die forensische Psychiatrie im Bereiche des Strafrechts mit der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Täters. Es soll herausgefunden werden, ob bei der beschuldigten Person psychische Störungen oder Defekte vorliegen, welche mit der in Frage stehenden Straftat im Zusammenhang stehen. Letztlich soll das psychiatrische Gutachten Aufschluss darüber geben, ob die beschuldigte Person zum Zeitpunkt der Tat voll oder nur eingeschränkt schuldfähig bzw. gar schuldunfähig war. Der forensische Psychiater3 soll mit seiner Arbeit aber auch klären, ob es für die bei der beschul- digten Person festgestellte Störung Behandlungsmöglichkeiten gibt und ob diese stationär oder ambulant durchzuführen sind4. Mit der Erstellung eines psychiatrischen Gutachtens wird somit einem Teil nach der Suche von belastenden oder entlastenden Umständen Rechnung getragen. Die Erkenntnismöglichkeiten der Psychiatrie im Strafprozess haben in jüngster Zeit ganz ein- deutig grosse Fortschritte erzielt. Dies führte in der Folge dazu, dass sich Richter, Staatsan- wälte, Verteidiger sowie Untersuchungsrichter vermehrt mit der psychiatrischen Begut- achtung auseinandersetzen müssen. Wenn früher psychiatrische Gutachten noch von „regulär ausgebildeten Psychiatern“ erstellt wurden, so steuert die zunehmende Professionalisierung dahin, dass heute meist Psychiater mit zusätzlicher forensischer Aus- und Weiterbildung Gut- achten für Strafprozesse erstellen. Und genau diese vertiefte Spezialisierung der Psychiatrie kann dazu führen, dass Psychiater einen allzu grossen Einfluss auf den Strafprozess ausüben, 1 Art. 6 Abs. 1 + 2 StPO CH. 2 Art. 139 Abs. 1 StPO CH. 3 An Stelle von „forensischem Psychiater“ werden in dieser Arbeit die Ausdrücke „Gutachter“, „Forensiker“, „Sachverständiger“, „Experte“, „Psychiater“ mit gleicher Bedeutung verwendet. 4 Witter, S. 293. XII zumal seitens des Gerichts allein ein Grundlagen-/Basiswissen der forensischen Psychiatrie vorhanden ist. Mit der vorliegenden Arbeit soll nun das Rollenverständnis zwischen psychiatrischem Gut- achter und der Justiz näher ausgeleuchtet werden. Ebenso soll aufgezeigt werden, ob sich Gutachter, Richter, Staatsanwälte und Verteidiger schätzen und gegenseitig respektieren oder ob es häufig zu Unstimmigkeiten oder gar Reibereien kommt. Dabei wird ausnahmslos auf psychiatrische Gutachten eingegangen, welche im Rahmen von Strafprozessen Verwendung finden. Bewusst stütze ich mich nicht nur auf Literatur, sondern beziehe auch die Praxis im Kanton Aargau mit ein. Dafür habe ich Personen kontaktiert und befragt, welche sich seit Jahren mit der Jurisprudenz und speziell mit dem Strafrecht befassen. Diese Befragung hat selbstverständlich keinen repräsentativen Charakter, zeigt aber dennoch spiegelbildlich die aktuelle Situation auf. Die interviewten Personen sind unter der Rubrik Dank namentlich aufgeführt. Ich nehme an dieser Stelle bereits die Schlussfolgerung vorweg. Gemäss Umfrage sind die Unstimmigkeiten und Reibereien in der Realität glücklicherweise nicht derart gross, wie dies die Literatur teilweise vermittelt oder wie dies hätte vermutet bzw. befürchtet werden können. Als Vorbemerkungen ist zudem folgendes zur Kenntnis zu nehmen: 1. Der strafprozessrechtliche Teil dieser Arbeit wird bereits auf die voraussichtlich per 01.01.2011 in Kraft tretende neue Schweizerische Strafprozessordnung ausgerichtet. 2. In der vorliegenden Arbeit werden speziell Art. 19 StGB und Art. 20 StGB beleuchtet. Das Thema Massnahmen (Art. 56 ff. StGB) wird bewusst ausgeklammert. 3. Um den Lesefluss zu erleichtern, wird auf den folgenden Seiten stets die männliche Form verwendet. Es wird aber ausdrücklich festgehalten, dass dabei selbstverständlich stets beide Geschlechter gemeint sind. ______________________________________ - 1 - 1. Einleitung 1.1. Definition „Forensik“ Der Begriff „Forensik“ stammt aus dem lateinischen „forum“, was sinngemäss übersetzt „Markt- platz“ bedeutet. Im antiken Rom wurden Gerichtsverhandlungen, Untersuchungen, Urteilsverkün- digungen etc. öffentlich und meist auf dem Marktplatz durchgeführt5. Heute werden unter dem Begriff Forensik jene Arbeitsgebiete zusammengefasst, in welchen systematisch gerichtlich rele- vante Sachverhalte identifiziert bzw. ausgeschlossen, analysiert und rekonstruiert werden. Die forensische Psychiatrie befasst sich dabei u.a. konkret mit der Schuldfähigkeit der Straftäter, ihrer Behandlungsbedürftigkeit, ihrer Behandlungsfähigkeit, ihrem Behandlungswillen, und sie hat die Gefährlichkeit einzuschätzen. 1.2. Problemstellung Inhalt dieser Arbeit bildet die Problemstellung beim Beizug eines psychiatrischen Gutachtens. Die dabei von den Verfahrensbeteiligten erhobenen Ansprüche, Hoffnungen und Erwartungen können erfahrungsgemäss sehr unterschiedlich sein. Mithin kann also ein Spannungsfeld entstehen und es soll hier aufgezeigt werden, ob und wie gross dieses ist bzw. sein kann. Nach Vorliegen des er- stellten Gutachtens ist dieses den Parteien6 im Sinne eines fairen Prozesses7 im Rahmen der Akteneinsicht8 vollumfänglich zu eröffnen. Nebst den Parteien ist situativ auch den anderen Ver- fahrensbeteiligten9 Akteneinsicht zu gewähren. Die Akteneinsicht kann im Wesentlichen nur mar- ginal eingeschränkt werden. Dies ist dann der Fall, wenn der begründete Verdacht besteht, dass eine Partei Rechte missbraucht bzw. dies für die Sicherheit von Personen oder zur Wahrung öffentlicher oder privater Geheimhaltungsinteressen erforderlich ist10. Es liegt auf der Hand, dass die Verfahrensbeteiligten mit dem Beizug eines psychiatrischen Gut- achtens verschiedene Interessen verfolgen. Für ein Opfer ist es z.B. meist nur schwer nachvollziehbar, weshalb „sein“ Vergewaltiger und Peiniger plötzlich vermindert schuldfähig sein soll. Vielmehr wird das Opfer oder seine Ange- hörigen eine harte Bestrafung des Täters fordern. Die beschuldigte Person wiederum erwartet in aller Regel entlastende Elemente, welche zu einer möglichst starken Verminderung seiner Schuldfähigkeit führen sollen. Dies zeigt sich darin, dass die beschuldigte Person während des Strafverfahrens von einer schweren, schicksalhaften und schikanösen Jugend bzw. von Gruppenzwang/-druck in der Schul-, Lehr- und Jugendzeit berichtet. Oftmals wird aber auch ein Suchtverhalten geltend gemacht. Die Staatsanwaltschaft, welche die Untersuchung zu führen11, den Sachverhalt tatsächlich sowie rechtlich zu erforschen und dabei die persönlichen Verhältnisse der beschuldigten Person für die Beurteilung von Schuld und Strafe zu klären hat12, drängt auf eine rasche Erstellung des Gut- achtens mit überzeugender Schlussfolgerung. Die Praxis zeigt, dass sie sich tendenziell eher be- lastende Faktoren bzw. das nicht Vorhandensein von entlastenden Momenten wünscht/erhofft. 5 Wikipedia, http://de.wikipedia.org/wiki/Forensik. 6 Art. 104 Abs. 1 StPO CH. 7 Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Art. 29 Abs. 1 + 2 BV; Art. 3 Abs. 1 + 2 StPO CH. 8 Art. 107 StPO CH. 9 Art. 105 Abs. 2 StPO CH. 10 Art. 108 Abs. 1 StPO CH. 11 Art. 16 Abs. 1 + 2 StPO CH. 12 Art. 308 Abs. 1 – 3 StPO CH. - 2 - Das später urteilende Gericht ist dem Psychiater dankbar dafür, wenn das Gutachten möglichst ausgewogen, verständlich, nachvollziehbar sowie gut strukturiert ist und mit einer klaren Schluss- folgerung endet. Dies selbstverständlich nach den neuesten wissenschaftlichen Erkenntnissen und nach bestem Wissen und Gewissen. Von Anfang an war es erklärte Absicht, in diese Arbeit Personen miteinzubeziehen, die möglichst praxisnah aus ihren Erfahrungen berichten können. Im Verlaufe der nun vorliegenden Arbeit wer- den diese Meinungen und Statements einfliessen. Dies in der Hoffnung, die Arbeit damit interes- santer und basisnah beleben zu können. 1.3. Dank Unkompliziert und uneigennützig stellten sich folgende Personen für die vorliegende Arbeit spontan zur Verfügung. Ihnen gebührt deshalb der herzliche und aufrichtige Dank: Personen Funktion für Diplomarbeit • Dr. iur. Ulrich Weder, Leiter StA IV Gewaltdelikte, Kanton Zürich Masterarbeitsbetreuer • Dr. med. Josef Sachs, Psychiater, Psychiatrische Klinik Königsfelden Gutachter • Dr. iur. Benno Weber, Bezirksgericht Muri Gerichtspräsident • lic. iur. Peter Thurnherr, Bezirksgericht Bremgarten Gerichtspräsident • lic. iur. Erich Kuhn, Staatsanwaltschaft Kanton Aargau I. Staatsanwalt • lic. iur. Christina Zumsteg, Staatsanwaltschaft Kanton Aargau Staatsanwältin • lic. iur. Gabi Kink, Rechtsanwältin, Bremgarten Opfervertreterin • lic. iur. Esther Küng, Rechtsanwältin, Baden Opfervertreterin • lic. iur. Matthias Fricker, Rechtsanwalt, Wohlen Verteidiger • lic. iur. Christoph Suter, Rechtsanwalt, Wohlen Verteidiger 2. Unterschied amtliches Gutachten/Privatgutachten 2.1. Amtliches Gutachten Beim amtlichen Gutachten handelt es sich um ein Gutachten, welches von der zuständigen Ver- fahrensleitung unter Berücksichtigung sämtlicher Auflagen der Strafprozessordnung in Auftrag gegeben wird13. Somit ist gesetzlich klar geregelt, wie ein amtliches Gutachten zu erstellen ist. Niemand darf zum amtlichen Gutachter ernannt werden, der als Richter abgelehnt werden könnte14. Zudem wird der amtlich bestellte Gutachter durch die Verfahrensleitung mit der Auf- tragserteilung auf den Tatbestand des Falschen Gutachtens15 unmissverständlich hingewiesen und somit sinngemäss als gutachterlicher Zeuge in Pflicht genommen. Dem amtlich bestellten Gutach- ter wird somit eine Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe für den Fall in Aussicht ge- stellt, wenn er vorsätzlich einen falschen Befund oder ein falsches Gutachten abgibt. Es steht auch ausser Frage, dass ein amtliches Gutachten immer Eingang in die Akten findet (Dokumentations- pflicht)16. 2.2. Privates Gutachten Demgegenüber kann ein psychiatrisches Gutachten auch von der beschuldigten Person selber bzw. von seinem Verteidiger in Auftrag gegeben werden. Ein solches Gutachten wird als Privat- oder (seltener) Parteigutachten bezeichnet. Ein Privatgutachter, welcher z.B. von der beschuldigten 13 Art. 182 ff. StPO CH; Art. 251 Abs. 1 + 2 StPO CH. 14 BGer vom 09. Dezember 2004, 1P.440/2004, Erw. 4.2. 15 Art. 307 StGB. 16 Art. 100 StPO CH. - 3 - Person zur Erstellung eines Gutachtens beauftragt wird, ist an die unter Ziff. 2.1. erwähnten ge- setzlichen Vorschriften nicht gebunden. Grundsätzlich ist ein Sachverständiger auch bei einem von einer Partei in Auftrag gegebenen Privatgutachten zur Sachlichkeit und Neutralität verpflich- tet17. Negativ auf den Stellenwert eines Privatgutachtens wird sich aber mit Sicherheit auswirken, dass sich die anderen Verfahrensbeteiligten weder zur Persönlichkeit des Gutachters noch zu den an ihn gerichteten Fragen äussern konnten. Ebenso wird ein Rechtsanwalt den Gutachter nie im Sinne von Art. 307 StGB in Pflicht nehmen können, bleibt dies doch klar der Verfahrensleitung im Rahmen eines amtlichen Gutachtens vorbehalten18. Nach Vorliegen des Privatgutachtens bleibt es dem privaten Auftraggeber letztlich anheim gestellt, das Gutachten vollständig, nur auszugs- weise oder überhaupt nicht ins Recht zu legen. Es versteht sich dabei von selbst, dass sich in der Praxis wohl kaum ein Anwalt finden lässt, der ein Privatgutachten ins Recht legt, welches mit einer ungünstigen Schlussfolgerung endet und damit seinen Klienten belastet. Folglich ergibt sich aus dem Gesagten, dass der Stellenwert eines amtlichen Gutachtens ungleich höher ist. 2.3. Wie sieht die Praxis aus? Die Hauptunterschiede zwischen einem Privatgutachten und einem Gutachten, welches von der Verfahrensleitung unter Beachtung der gesetzlichen Normen in Auftrag gegeben wurde, sind augenscheinlich. Einem auch noch so gut ausgearbeiteten Privatgutachten wird immer der Makel der Parteilichkeit anhaften. Da ein Privatgutachten nicht unter der Strafandrohung von Art. 307 StGB erstellt wurde, verkörpert dieses eine reine Parteibehauptung und ist formal kein Beweis- mittel19. Das Bundesgericht hat in einem neuen Entscheid klar die Haltung der Berner Vorinstanz bestätigt, wonach einem gerichtlichen Gutachten grundsätzlich eine erhöhte Glaubhaftigkeit zukommt. Begründet wird dies damit, dass der forensisch-psychiatrische Dienst neutral sei und über ein grosses spezifisches Fachwissen für die Beurteilung der zahlreichen interdisziplinären Fragen verfüge. Die behandelnden Ärzte eines Patienten stünden demgegenüber in einem Nähe- verhältnis20. Die Negativpunkte eines Privatgutachtens liegen somit auf der Hand. In der Praxis, so die über- einstimmenden Aussagen der Interviewpartner, kommt es praktisch nie vor, dass Privatgutachten erstellt und ins Recht gelegt werden. Auch während meiner 17-jährigen Tätigkeit als Unter- suchungsrichter ist mir kein Verfahren bekannt, in welchem ein Privatgutachten Eingang in die Akten gefunden hätte. Aus diesem Grund wird im weiteren Verlauf der Arbeit auf das Thema Privatgutachten nicht weiter eingegangen. 3. Voraussetzungen zur Erstellung eines amtlichen psychiatrischen Gutachtens 3.1. Strafprozessuale Voraussetzungen Unter Beachtung des Beschleunigungsgebots21 und eines fairen Verfahrens22 hat die Verfahrens- leitung in Strafprozessen alle für die Beurteilung der Tat und der beschuldigten Person bedeut- samen Tatsachen abzuklären. Dabei ist den entlastenden Umständen ebenso Rechnung zu tragen, wie den belastenden23. Zur Vervollständigung eines Strafverfahrens ist es deshalb unter Umstän- den unumgänglich, dass die Verfahrensleitung zur Abklärung der Schuldfähigkeit der beschul- 17 Gmür, plädoyer 4/99, www.plaedoyer.ch, Ziff. 3. 18 Art. 177 Abs. 1 StPO CH. 19 Bommer, Art. 20 N 18; Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch, Ziff. 2.2. (Rz. 16). 20 BGer vom 01. Februar 2008, 6B_547/2007, Erw. 2.1 – 2.3. 21 Art. 5 Abs. 1 + 2 StPO CH. 22 Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Art. 9 und Art. 29 BV; Art. 3 Abs. 1 + 2 StPO CH. 23 Art. 6 Abs. 1 + 2 StPO CH. - 4 - digten Person ein psychiatrisches Gutachten erstellen lässt24. Mit dem psychiatrischen Gutachten wird somit die Fähigkeit der beschuldigten Person zur Einsicht in das Unrecht der Tat (intellek- tuelles Element) wie auch die Fähigkeit zum Steuern des eigenen Verhaltens nach dieser Einsicht (voluntatives, affektives Element) abgeklärt25. An die Erstellung eines Gutachtens sind strafpro- zessuale Bedingungen geknüpft, denn die Strafbehörden haben zur Wahrheitsfindung alle nach dem Stand von Wissenschaft und Erfahrung geeigneten Beweismittel einzusetzen, welche recht- lich zulässig sind26. Der Beizug eines oder mehrerer Sachverständigen ist dann angezeigt, wenn die Verfahrensleitung nicht über die besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügt, welche zur Feststellung oder Beurteilung eines Sachverhaltes erforderlich ist27. Ebenso ist klar geregelt, welche Anforderungen die sachverständige Person erfüllen muss28. Ferner ist definiert, wie unter Wahrung der Parteirechte die Verfahrensleitung die sachverständige Person zu ernennen und wie sie ihr den Auftrag zu erteilen hat29. Detaillierter als in der bis heute noch geltenden Aargauischen Strafprozessordnung30 wird in der Schweizerischen Strafprozessordnung die Ausarbeitung des Gutachtens31, die stationäre Behandlung32, die Form des Gutachtens33, die Stellungnahmen der Parteien34, die Ergänzung sowie die Verbesserung des Gutachtens35 geregelt. Gesetzlich festgelegt wird neu aber auch die Entschädigungsfrage36 sowie die Folgen eines möglichen Pflichtversäum- nisses37 seitens des Gutachters. Diese letzten beiden Bestimmungen stellen für aargauische Ver- hältnisse ein Novum dar. 3.2. Materielle Voraussetzungen Die materiellen Voraussetzungen finden sich im allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches. Nicht strafbar ist, wer eine Straftat begeht und zur Zeit der Tat nicht fähig war, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder gemäss dieser Einsicht zu handeln; mithin also bei Schuldunfähigkeit. Ist die Schuldfähigkeit bei der beschuldigten Person zur Tatzeit vermindert, so hat das Gericht die Strafe zu mildern38. Wird also die Schuld(un)fähigkeit einer beschuldigten Person ernsthaft angezweifelt, so ordnet die Verfahrensleitung eine sachverständige Begutachtung durch einen Sachverständigen an39. Zur Klärung der Schuld(un)fähigkeit kann als Sachverständiger denn auch nur ein Arzt in Frage kommen40. Soll eine Massnahme im Sinne von Art. 56 ff. StGB angeordnet werden, so ist eine sachverständige Begutachtung zwingend durchzuführen41. 3.3. Wer kann ein amtliches psychiatrisches Gutachten in Auftrag geben? Ein amtliches psychiatrisches Gutachten wird immer nur die Verfahrensleitung, mithin also die Staatsanwaltschaft (während des Untersuchungsverfahrens) oder das Gericht (im Haupt- bzw. im Rechtsmittelverfahren) in Auftrag geben können42. So kann also beispielsweise die Polizei keine psychiatrischen Gutachten anordnen43. Selbstverständlich steht es den Parteien aber frei, ein sog. 24 Art. 251 Abs. 1 + 2 StPO CH; Art. 308 Abs. 2 + 3 StPO CH. 25 Trechsel, Art. 19 N 1. 26 Art. 139 Abs. 1 StPO CH. 27 Art. 182 StPO CH. 28 Art. 183 Abs. 1 StPO CH. 29 Art. 184 Abs. 1 – 7 StPO CH. 30 § 108 – 114 StPO AG. 31 Art. 185 StPO CH. 32 Art. 186 StPO CH. 33 Art. 187 StPO CH. 34 Art. 188 StPO CH. 35 Art. 189 StPO CH. 36 Art. 190 StPO CH. 37 Art. 191 StPO CH. 38 Art. 19 Abs. 1 + 2 StGB. 39 Art. 20 StGB. 40 Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 267 m.w.H.; BGE 84 IV 138. 41 Art. 56 Abs. 3 + 4 StGB. 42 Art. 184 Abs. 1 StPO CH. 43 Bommer, Art. 20 N 25. - 5 - „Privatgutachten“ in Auftrag zu geben. Über dessen Stellenwert und Beweiskraft habe ich bereits referiert. 3.4. Fachliche Anforderungen an den Gutachter/Zertifizierung Psychiatrische Gutachten haben gemäss Art. 20 StGB Sachverständige durchzuführen. Gmür zu den Anforderungen an den Sachverständigen: „Der Experte soll das mitteilen, was der juristische Auftraggeber nicht selber erfahren, wissen und verstehen kann, aber für seine normative Urteils- bildung braucht.“44 Gemäss Art. 183 Abs. 1 StPO CH handelt es sich bei den Sachverständigen um natürliche Personen. Diese müssen auf dem betreffenden Fachgebiet die erforderlichen beson- deren Kenntnisse und Fähigkeiten besitzen. Es handelt sich dabei in aller Regel um Fachärzte für Psychiatrie45. Erfreulich ist nun, dass sich die deutschsprachige Region der Schweizerischen Gesellschaft für Forensische Psychiatrie (SGFP) vor noch nicht allzu langer Zeit zur Zertifizierung der Foren- sischen Psychiatrie durchgerungen und eigens dafür ein Curriculum erarbeitet und verabschiedet hat. In einem intensiven Lehrgang haben die Anwärter verschiedenste Fachgebiete zu bearbeiten. Dabei werden nebst psychiatrischen Fragen auch juristische Problemstellungen im Straf-, Zivil- und Versicherungsrecht behandelt. Letztlich müssen die Kandidaten eine schriftliche und münd- liche Prüfung absolvieren. Mit Datum vom 13.03.2008 hat die Schweizerische Gesellschaft für Forensische Psychiatrie ein Prüfungsreglement verabschiedet. Die heute bereits zertifizierten forensischen Psychiater können der Namensliste auf der Internetseite der Schweizerischen Gesell- schaft für Forensische Psychiatrie entnommen werden46. Mit der Wahl eines auf dieser Liste auf- geführten Forensikers ist Gewähr dafür geboten, dass ein fachlich bestens ausgewiesener Sachver- ständiger für die Begutachtung bestellt werden kann. Es wird deshalb empfohlen, nur Forensiker mit der vorgenannten Aus-/Weiterbildung als Sachverständige zu bestellen. 3.5. Persönliche Anforderungen an den Gutachter Der amtliche Sachverständige ist als Entscheidungshilfe des Richters zu bezeichnen. Sein auf ein besonderes Fachgebiet konzentriertes Wissen und die dazu gehörende Erfahrung hat das fehlende Wissen des Richters zu ergänzen. Der Stellenwert eines amtlichen Gutachters darf deshalb nicht unterschätzt werden, denn dieser ist gross. Es liegt daher auf der Hand, dass eine beschuldigte Person Anspruch auf einen unabhängigen und unparteiischen Sachverständigen hat. In dieser Hin- sicht gelten weitgehend die gleichen Anforderungen an den Gutachter, wie an den Richter selbst47. Daraus ergibt sich, dass niemand als Sachverständiger beigezogen werden darf, der als Richter abgelehnt werden könnte48. Würde also z.B. ein Richter wegen Begünstigung49 oder Amtsmiss- brauchs50 verurteilt, so müsste dieser ernsthaft mit dem Verlust seiner Richterfunktion rechnen. Selbstredend erklärt sich deshalb, dass einem wegen Falschem Zeugnis51 rechtskräftig verurteilten Gutachter kein Auftrag erteilt werden darf, da bei diesem die Integrität und vor allem die Glaub- würdigkeit in Frage zu stellen ist. 3.6. Wie sieht die Praxis aus? Nebst den Mitarbeitern der Abteilung Forensik der psychiatrischen Klinik Königsfelden erstellen im Kanton Aargau ein paar wenige freiberufliche Psychiater seit Jahren psychiatrische Gutachten. Mit Ausnahme eines Sachverständigen haben diese jedoch die von der Schweizerischen Gesell- 44 Gmür, plädoyer 4/99, www.plaedoyer.ch, Ziff. 1. 45 Bommer, Art. 20 N 26. 46 SGFP, www.swissforensic.ch, SGFP, Zertifizierte Mitglieder. 47 Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch, Ziff. 3.1. (Rz. 20). 48 BGer vom 09. Dezember 2004, 1P.440/2004, Erw. 4.2. 49 Art. 305 StGB. 50 Art. 312 StGB. 51 Art. 307 StGB. - 6 - schaft für Forensische Psychiatrie angebotene Weiterbildung nicht absolviert. Wer relativ rasch und kostengünstig ein Gutachten in den Händen haben will, wird gerne dazu neigen, einen dieser freiberuflichen Sachverständigen zu beauftragen. Man muss sich dabei aber stets im Klaren sein, dass diese Gutachten in aller Regel nicht die Qualität aufweisen, wie jene, welche bei einem Gut- achter erstellt werden, der die Weiterbildung der Schweizerischen Gesellschaft für Forensische Psychiatrie genossen hat. Diese Meinung teilen auch einhellig alle meine Interviewpartner. Provo- kativ wurden sodann die Interviewpartner u.a. auch mit der Frage konfrontiert, ob sie Mühe be- kunden würden, wenn eine des Mordes beschuldigte Person von einem freiberuflich tätigen Psy- chiater ohne SGFP-Weiterbildung begutachtet würde. Diese Frage wurde mit einer Ausnahme mit einem JA beantwortet. Begründet wurde dies mit dem Hinweis, dass bei Kapitaldelikten unbedingt die höchsten Anforderungen an den Gutachter und dessen Arbeit zu stellen sei. Zeit und Kosten müssten dabei Nebensache bleiben. Die Gerichtspräsidenten sowie mit einer Ausnahme auch die Anwälte beider Seiten (Opfervertretung/Verteidiger) verfechten die Meinung, dass bei „kleineren“ Fällen ein freiberuflicher Sachverständiger (ohne Weiterbildung der Schweizerischen Gesellschaft für Forensische Psychiatrie) sehr wohl ein Gutachten durchführen könne. Ein Anwalt meint, wenn ein Sachverständiger in einem Kapitalverbrechen nicht als Gutachter bestimmt werden könne, so dürfe dies auch bei kleinen Fällen nicht der Fall sein. Diese Haltung ist m.E. zu teilen. Die Ver- treter der Staatsanwaltschaft fordern klar das Vorhandensein der von der Schweizerischen Gesell- schaft für Forensische Psychiatrie angebotenen Weiterbildung als Rahmenbedingung. Diese For- derung der Staatsanwaltschaft wird auch vom interviewten Gutachter unterstützt. Er gibt aber gleichzeitig zu bedenken, dass dies vorderhand ein Wunsch bleibe. Verantwortlich dafür seien aber nicht etwa z.B. fehlende finanzielle Ressourcen, sondern vielmehr der Nachwuchsmangel. Es sei in den vergangenen Jahren immer schwieriger geworden, junge Ärzte und insbesondere junge Psychiater für diese Arbeit zu überzeugen und zu gewinnen. Im Ausland seien sodann geeignete Fachkräfte wegen sprachlicher Probleme nur sehr beschränkt zu rekrutieren (zu den sprachlichen Verständigungsschwierigkeiten vgl. Ziff. 7.2.). Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Auswahl des Gutachters in der Praxis in aller Regel zu keinen Klagen Anlass gibt. 4. Gründe für oder gegen den Beizug eines psychiatrischen Gutachtens 4.1. Spezifische Wissenserweiterung Grundsätzlich kann man sich fragen, weshalb überhaupt ein Gutachten beizuziehen ist. Dazu gibt Laemmel folgende Antwort: „Die Frage nach dem «Warum» des Gutachtens kann folgender- massen beantwortet werden: Der in unserer Zeit weit verbreitete Spezialisierungsprozess hat zu einer derartigen Verfeinerung des Wissens geführt, dass sich dem Richter auf Grund der Kom- plexität eines Falles eine Begutachtung geradezu aufdrängt.“ 52 Der Richter kann mit seinem Allgemeinwissen in Bezug auf den psychischen Zustand eines Men- schen unmöglich alle Einzelheiten eines Täterprofils verstehen. Die Kluft zwischen dem Wissen des Richters und den Fachkenntnissen des Gutachters ist enorm und wird mit dem Fortschritt in der psychiatrischen Medizin immer noch grösser. Der psychiatrische Gutachter hat mit seiner Arbeit dem Gericht somit fehlendes Fachwissen zu vermitteln, weshalb er als Hilfsperson des Richters zu bezeichnen ist53. Es braucht also eine Fachperson, welche das Wissen des Richters kompetent ergänzt, damit dieser in der Lage ist, ein richtiges Urteil zu fällen. In diesem Zusam- menhang ist klar festzuhalten, dass ein psychiatrisches Gutachten zur Strafzumessung gebraucht wird und nicht zur Verurteilung. Der Richter verurteilt einen Täter nur auf Grund handfester Indi- zien/Beweise, niemals aber nur basierend auf Vermutungen, die ein Gutachter äussert. Ist also z.B. 52 Laemmel, S. 246. 53 Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch, Ziff. 1.1. (Rz. 8). - 7 - einer Person mit Tendenz zu sexuellen Übergriffen ein solcher Übergriff nicht rechtsgenügend nachzuweisen, so kann sie nicht verurteilt werden, nur weil ihr Profil solche Tendenzen aufweist. 4.2. Beizug aufgrund eines gesetzlichen Zwangs Gemäss Art. 20 StGB ordnet die Untersuchungsbehörde oder das Gericht die Begutachtung durch einen Sachverständigen an, wenn ernsthafter Anlass zum Zweifel an der Schuldfähigkeit des Täters vorhanden ist. In Art. 182 StPO CH wird ergänzt: „Staatsanwaltschaft und Gerichte ziehen eine oder mehrere sachverständige Personen bei, wenn sie nicht über die besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen, die zur Feststellung oder Beurteilung eines Sachverhalts erforderlich sind“. Die Verpflichtung auf den Beizug eines Gutachters leitet sich ferner auch aus Art. 308 Abs. 1 - 3 StPO CH ab, welcher klar besagt, dass die Staatsanwaltschaft den Sachverhalt tatsächlich und rechtlich so abklärt, dass das Vorverfahren abgeschlossen werden kann. Soll Anklage erhoben oder ein Strafbefehl erlassen werden, so gehört zu dieser Pflicht auch die Abklärung der persön- lichen Verhältnisse der beschuldigten Person. Soll Anklage erhoben werden, so hat die Unter- suchung dem Gericht die für die Beurteilung von Schuld und Strafe wesentlichen Grundlagen zu liefern. Nun könnte z.B. ein Richter, welcher sich in seiner Studienzeit auf dem Gebiet der Forensik hat weiterbilden lassen oder im Besitze entsprechender Fachliteratur ist, sagen, er weise den Antrag auf Erstellung eines Gutachtens ab, da er über die notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten, die zur Feststellung oder Beurteilung eines Sachverhalts erforderlich sind, verfüge. Dies kann aber nach herrschender Lehre nicht angehen. Es gilt nämlich zu bedenken, dass die anderen Ver- fahrensbeteiligten (z.B. Verteidiger, Staatsanwalt, aber auch der mögliche Berufungsrichter) unter Umständen auf dem Fachgebiet der Forensik über ein bescheideneres Wissen verfügen, als der in unserem Beispiel vorgängig beschriebene Richter54. Mithin heisst dies konsequenterweise, dass zwingend immer dann ein Gutachten anzuordnen ist, wenn ernsthafter Anlass besteht, an der Schuldfähigkeit des Täters zu zweifeln55. Ebenso könnte man als Verfahrensleiter in Versuchung kommen, Zweifel nicht zu beachten und einfach beiseite zu schieben. Dies widerspricht jedoch klar dem gesetzlichen Auftrag, ist doch die Verfahrensleitung prozessual verpflichtet, die mate- rielle Wahrheit (belastende als auch entlastende Faktoren) zu ergründen56. Art. 20 StGB ist somit nicht als „Kann-Vorschrift“, sondern als zwingende Verpflichtung zu interpretieren. Ein Gutach- ten ist anzuordnen, nicht nur wenn der Richter tatsächlich Zweifel an der Schuldfähigkeit hegt, sondern auch, wenn er nach den Umständen des Falles Zweifel haben sollte57. Dazu Bommer konkret: „Der Weg vom Zweifel zur prozessualen Gewissheit führt ausschliesslich über den Gut- achter.“ 58 Mit Beruhigung kann das Umfrageergebnis zu diesem Thema zur Kenntnis genommen werden, denn mit einer Ausnahme haben alle Interviewpartner bestätigt, dass die Verfahrensleiter tenden- ziell grosszügig Gutachten in Auftrag geben. 4.3. Ernsthafter Anlass zum Zweifel an der Schuldfähigkeit In concreto stellt sich nun aber die Frage, unter welchen Umständen die Verfahrensleitung denn von einem ernsthaften Zweifel an der Schuldfähigkeit ausgehen muss. Wie bereits zuvor angetönt, könnte man einen bestehenden, ernsthaften Zweifel an der Schuldfähigkeit ganz einfach negieren, verharmlosen oder beiseite schieben. Dies wäre indessen nicht statthaft. 54 Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch, Ziff. 2.1. (Rz. 10 + 11); BGE 98 IV 156; BGE 116 IV 273. 55 Bommer, Art. 20 N 7; BGer vom 03. Februar 2009, 6B_917/2008, Erw. 2.2. 56 Art. 6 Abs. 1 + 2 StPO CH. 57 BGE 106 IV 242; BGE 119 IV 123. 58 Bommer, Art. 20 N 8. - 8 - Verständlich erscheint nun, dass der Begriff: „Ernsthafter Anlass zum Zweifel an der Schuld- fähigkeit“ dehn- und vor allem nicht messbar ist. Für die Verfahrensleitung wäre es natürlich einfacher und evtl. für einzelne Verfahrensbeteiligte auch wünschenswert, wenn durch ein inter- disziplinäres Gremium (bestehend z.B. aus Psychiatern und Juristen) Richtlinien und Parameter geschaffen würden, aufgrund derer man sich für oder gegen ein Gutachten entscheiden könnte. Derartige Richtlinien konnten bis heute nicht definiert werden. Als Faustregel kann gesagt wer- den, dass nicht jede geringfügige Herabsetzung der Fähigkeit, sich zu beherrschen bzw. jede man- gelhafte Erziehung oder Ausbildung zu einer Verminderung der Schuldfähigkeit führt. Anlass zum Zweifel an der Schuldfähigkeit besteht dann, wenn der Täter in hohem Masse in den Bereich des Abnormen fällt und/oder seine Geistesverfassung nach Art und Grad stark vom Durchschnitt nicht bloss der Rechts-, sondern auch der Verbrechensgenossen abweicht59. Dieser Grundsatz findet sich in diversen Bundesgerichtsentscheiden. In den nachfolgenden Kapiteln 4.4. und 4.5. werden nun, die m.E. wichtigsten Gründe aufgezeigt, welche für oder gegen ein Gutachten sprechen. 4.4. Konkrete Gründe, welche für den Beizug eines Gutachtens sprechen Grundsätzlich kann von der Notwendigkeit eines Gutachtens ausgegangen werden, wenn klare Anzeichen vorliegen, die geeignet sind, Zweifel an der vollen Schuldfähigkeit zu erwecken. Dazu gehört z.B. ein Widerspruch zwischen Tat und Täterpersönlichkeit oder ein völlig unübliches Verhalten. Aber auch die Kenntnis aus den Akten (z.B. Strafregisterauszug), wonach eine beschuldigte Person bereits in einem früheren Verfahren als vermindert schuldfähig oder gar schuldunfähig erklärt wurde. Ebenso, wenn die Schuldfähigkeit eines Epileptikers, geistig Zu- rückgebliebenen, Schwachsinnigen oder Hirngeschädigten zu beurteilen ist. Beim altersbedingten psychischen Abbau drängt sich eine Begutachtung dann auf, wenn die Tatausführung auffällige Einzelheiten zeigt oder die Tat mit der bisherigen Lebensführung der beschuldigten Person nicht kohärent erscheint (Knick der Lebenslinie). Auffällig und zu begutachten sind auch beschuldigte Personen, welche durch wiederholte Sittlichkeitsdelikte, bei erstmaliger Kriminalität während oder nach den Wechseljahren oder durch mehrere Suizidversuche aufgefallen sind60. Ernsthafter Anlass zu Zweifeln an der Schuldfähigkeit eines Ersttäters ist auch dann gegeben, wenn der Beginn der Straffälligkeit mit dem Ausbruch einer schweren allergischen oder psycho- somatischen Hautkrankheit zusammen fällt61. Begeht ein Drogensüchtiger Straftaten, welche im Zusammenhang mit seiner Drogenabhängigkeit stehen könnten, so muss sich der Richter zu dessen Schuld- und Massnahmebedürftigkeit äussern, wozu ebenfalls ein psychiatrisches Gut- achten erforderlich ist62. Das Bundesgericht bejahte auch die Begutachtung einer Frau, welche mit ihrer schizophrenen Tochter zusammen lebte und aufgrund ihrer übergrossen seelischen Belastung wegen der Krankheit der Tochter mit echten und tiefgreifenden depressiven Verstimmungen reagiert hatte63, sowie bei einem Sexualdelinquenten mit möglicherweise abnorm starkem Geschlechtstrieb64. Das Bundesgericht hat im Übrigen die nun aufgezeigten und praktisch massgeblichsten Gründe zur Begutachtung in seiner jahrelangen Praxis bis in die jüngste Zeit mehrfach bestätigt, zuletzt am 03. Februar 200965. 59 BGE 116 IV 276; Donatsch/Flachsmann/Hug/Maurer/Weder, Art. 19 Abs. 2. 60 BGE 116 IV 273 ff.; BGE 119 IV 123. 61 BGE 118 IV 6. 62 BGE 102 IV 76. 63 BGE 98 IV 157 f. 64 BGE 71 IV 193. 65 BGer vom 12. Juni 2008, 6B_250/2008, Erw. 3.3.; BGer vom 03. Februar 2009, 6B_917/2008, Erw. 2.3. - 9 - 4.5. Konkrete Gründe, welche gegen den Beizug eines Gutachtens sprechen Grundsätzlich ist vorerst zu sagen, dass kein psychiatrisches Gutachten angeordnet werden muss, wenn berechtigterweise keine Zweifel an der vollen Schuldfähigkeit der beschuldigten Person bestehen. Das Bundesgericht hat sich unter anderem auch mit der Frage befasst, ob ein ange- trunkener Automobilist psychiatrisch zu begutachten ist. Diesbezüglich hält es klar fest, dass auf die Begutachtung einer beschuldigten Person verzichtet werden kann, wenn ausser der fraglichen Blutalkoholkonzentration keine weiteren Faktoren für die Beurteilung der Schuld(un)fähigkeit sprechen66. Im konkreten Fall ging es um die Angetrunkenheit einer beschuldigten Person mit 2.39 Gewichtspromillen. Gemäss dem zitierten Bundesgerichtsentscheid kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass bei einer Angetrunkenheit von 2 – 3 Promillen im Regelfall von einer verminderten Schuldfähigkeit und ab 3 Promille auch bei einer trinkgewohnten beschuldigten Person Schuldunfähigkeit anzunehmen ist. Beim Vorliegen von konkreten Gegenindizien kann jedoch davon abgewichen werden67. Ein psychiatrisches Gutachten ist auch dann nicht angezeigt, wenn sich die beschuldigte Person erst nach der Tat und unter dem Druck des Verfahrens psychisch belastet fühlt68. Ebenso abgewie- sen hat das Bundesgericht die Begutachtung, welche mit der Begründung beantragt wurde, die beschuldigte Person hätte frühere Kriegseinsätze hinter sich69. Abgelehnt hat das Bundesgericht die Begutachtungspflicht ebenso bei: • Arbeitsscheu verbunden mit sicherem Auftreten; • Geldgier zur Kompensation von Minderwertigkeitskomplexen; • ärztlicher Behandlung wegen einer posttraumatischen Belastungsstörung bzw. der Aus- sprechung einer vollen IV-Rente aufgrund einer solchen Störung70. Um der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Nachdruck zu verschaffen, wird bewusst wiederholt, dass: „Nicht jede geringfügige Herabsetzung der Fähigkeit, sich zu beherrschen genügt, um ver- minderte Zurechnungsfähigkeit anzunehmen. Der Betroffene muss vielmehr, zumal der Begriff des normalen Menschen nicht eng zu fassen ist, in hohem Masse in den Bereich des Abnormen fallen, seine Geistesverfassung nach Art und Grad stark vom Durchschnitt nicht bloss der Rechts-, sondern auch der Verbrechensgenossen abweichen.“71 Und noch konkreter: „Die Notwendigkeit, einen Sachverständigen zuzuziehen, ist erst gegeben, wenn Anzeichen vorliegen, die geeignet sind, Zweifel hinsichtlich der vollen Schuldfähigkeit zu erwecken, wie etwa ein Widerspruch zwischen Tat und Täterpersönlichkeit oder völlig unübliches Verhalten (BGE 116 IV 273 E. 4a). Zeigt das Verhalten des Täters vor, während und nach der Tat, dass ein Realitätsbezug erhalten war, dass er sich an wechselnde Erfordernisse der Situation anpassen, auf eine Gelegenheit zur Tat warten oder diese gar konstellieren konnte, so hat eine schwere Beeinträchtigung nicht vorgelegen (BGE 133 IV 145 E. 3.3; 132 IV 29 E. 5.1).“72 Die blosse und von einigen Anwälten immer vorgebrachte pauschale und nicht näher begründete Behauptung, die beschuldigte Person sei zur Tatzeit geistig nicht gesund oder abnormal gewesen, genügt also nicht zur Anordnung eines psychiatrischen Gutachtens. 66 BGE 119 IV 120. 67 BGE 122 IV 49 f. 68 BGer vom 18. Juli 2008, 6B_136/2008. 69 BGer vom 14. Dezember 2007, 6B_418/2007, Erw. 2.4. 70 BGer vom 03. Februar 2009, 6B_917/2008, Erw. 2.3. 71 BGer vom 14. Dezember 2007, 6B_418/2007, Erw. 2.5. 72 BGer vom 15. April 2008, 6B_815/2007, Erw. 2. - 10 - 4.6. Wie sieht die Praxis aus? In der Praxis, so die mehrfachen Voten der Gesprächspartner, wird bei geringfügigen Delikten und Ersttätern hin und wieder auf den Beizug eines Gutachtens aus Gründen der Verhältnismässigkeit verzichtet. Aufwand und Ertrag stünden dabei in einem krassen Missverhältnis und die ohnehin chronisch überlasteten Sachverständigen würden noch viel mehr mit Gutachten überhäuft. Diese Argumentation ist gemäss Bommer nicht unbedenklich, denn es „…ist zu berücksichtigen, dass die Interessenlage des Beschuldigten an der Untersuchung ambivalent sein kann: Zwar macht erst sie die Verhängung von Massnahmen nach Art. 59 f. oder Art. 64 Abs. 1 (lit. b) möglich, insofern kann sie sich belastend auswirken. Aber im günstigen Fall führt sie zu einer Verringerung der Strafdauer; insofern hat der Beschuldigte ein Interesse an der Begutachtung, und wenn sie objek- tiv notwendig ist und er in sie einwilligt, lässt sich die Pflicht zur Begutachtung nicht mit dem Hinweis auf angeblich fehlende Verhältnismässigkeit überspielen.“73 Und Bommer weiter: „Soweit schliesslich der Verzicht auf die Begutachtung einzig aus finanziellen Gründen erfolgen sollte, widerspricht diese Praxis Art. 20 StGB.74“ Es gibt aber auch Fälle, bei welchen ohne gesetzliche Pflicht ein psychiatrisches Gutachten in Auftrag gegeben wird. Als Beispiel werden Tötungsdelikte genannt. Die aargauische Praxis zeigt auf, dass bei Tötungsdelikten regelmässig bereits in der Voruntersuchung psychiatrische Gutach- ten erstellt werden. In aller Regel tritt der Gutachter auch bereits kurz nach der Verhaftung mit dem Täter ein erstes Mal in Kontakt, damit er in einem frühen Stadium medizinische Unter- suchungen anstellen kann. Man kann sich bei Tötungsdelikten durchaus auf den Standpunkt stel- len, dass bereits aufgrund des Umstandes, dass jemand eine solche Tat begangen hat, Zweifel an dessen Schuldfähigkeit bestehen. Die gerichtliche Beurteilung einer wegen Mordes, vorsätzlicher Tötung oder Totschlags angeklagten beschuldigten Person ohne psychiatrisches Gutachten können sich die Interviewpartner denn auch übereinstimmend nicht vorstellen. Der blosse Umstand eines sehr schweren Delikts ergibt jedoch keine Voraussetzung für eine psychiatrische Begutachtung. Die Begutachtung muss grundsätzlich auch bei schweren Delikten nur angeordnet werden, wenn die unter Ziff. 4.4. genannten Gründe erfüllt sind. In Zweifelsfällen (pro oder contra Anordnung eines Gutachtens) verfolgen die interviewten Gerichtspräsidenten m.E. einen durchaus gangbaren und auch vernünftigen Weg. Es wird eine erste Verhandlung angesetzt, um von der beschuldigten Person einen Eindruck gewinnen zu kön- nen. Falls das Gericht zur Überzeugung kommt, es brauche kein Gutachten, so wird das Urteil ge- sprochen. Andernfalls setzt es das Urteil aus und gibt ein Gutachten in Auftrag. Nachdem später das Gutachten vorliegt, folgt die zweite Verhandlung mit Abschluss des Verfahrens. 5. Auftragserteilung 5.1. Auswahl des Gutachters/Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten Grundsätzlich wählt und bestimmt die Verfahrensleitung den Gutachter75. Bereits heute wird im Kanton Aargau den Parteien (der Begriff der Verfahrensbeteiligten existiert in der Aargauischen Strafprozessordnung nicht) vor der Auftragserteilung ein Mitspracherecht bei der Benennung des Gutachters und zur Fragestellung eingeräumt76. Dies ändert sich auch nach Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung nicht. Die Verfahrensleitung hat den Verfahrensbeteiligten vor Bestellung des Gutachters Gelegenheit zu geben, sich zum Sachverständigen und zu den Fra- 73 Bommer, Art. 20 N 23. 74 Bommer, Art. 20 N 23. 75 Art. 20 StGB; Art. 182 und Art. 184 Abs. 1 StPO CH. 76 § 109 Abs. 1 und § 114 Abs. 1 StPO AG. - 11 - gen zu äussern und dazu eigene Anträge zu stellen77. Hernach erteilt die Verfahrensleitung unter Hinweis auf die strafrechtlichen Folgen (Art. 307 StGB) den Auftrag an eine natürliche Person78, welche die Anforderungen zur Erstellung eines Gutachtens erfüllt (vgl. Ziff. 3.4. und Ziff. 3.5.). In der Praxis wird in aller Regel der auserwählte Gutachter vorgängig mündlich angefragt. Dies ins- besondere hinsichtlich der Fristansetzung bzw. der Befangenheit79. Eine solche Anfrage sowie das Ergebnis sind selbstverständlich aktenkundig zu machen80. Wichtig erscheint der Hinweis, dass juristischen Personen (z.B. also der Forensischen Abteilung der Psychiatrischen Klinik Königs- felden) keine Aufträge erteilt werden können81. Vielfach wird festgestellt, dass Verfahrensleiter diesen formellen Fehler begehen. Zur Wahl des Gutachters wurden die Interviewpartner, insbesondere die Verteidiger, mit der etwas ketzerischen Frage konfrontiert: „Wie stellen Sie sich zur These, das Gericht kenne jene Psy- chiater, die schwammige Gutachten abliefern, damit man sich wie in einem Selbstbedienungsladen nach Gutdünken bedienen könne, bzw. man kenne Gutachter „zackigen Gemüts“, die einem beim Wegsperren des Beschuldigten behilflich seien?“ Mit dieser Frage sollte den Verteidigern bewusst Platz eingeräumt werden, um ein allfällig vorhandenes Unbehagen rügen zu können. Erstaunlich war, dass niemand diese Bedenken teilte. 5.2. Befangenheit/Ausstand eines Gutachters Niemand darf als Sachverständiger beigezogen werden, der als Richter abgelehnt werden könnte82, denn der amtlich bestellte Gutachter ist Gehilfe des Gerichts83. Damit erhält der Gutachter eine sehr grosse Bedeutung und einen eminent wichtigen Stellenwert. Wie unter Ziff. 3.4. und 3.5. die- ser Arbeit bereits erwähnt, werden an den Gutachter die gleichen Anforderungen wie an den Richter gestellt. Dies bedeutet, dass für den Ausstand eines Gutachters die selben Anforderungen gelten, wie für den Richter selbst. Konkret können Experten dann abgelehnt werden, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit erwecken oder die Gefahr der Voreinge- nommenheit objektiv begründen. Eine ganz normale Beziehung zwischen Gutachter und einer Partei reicht zur Ablehnung des Sachverständigen nicht aus84. Die strafprozessualen Vorgaben zum Ausstand richten sich nach Art. 56 – 60 StPO CH. Donatsch zeigt in einem Überblick über die Ausstandsgründe anschaulich und sehr umfassend auf, dass nicht nur das „Sich-Versprechenlassen“ von Geschenken etc. einen Ausstandsgrund darstellt, sondern auch, wer im gleichen Verfahren als Zeuge einvernommen worden ist oder noch einver- nommen werden soll. Weitere Ausstandsgründe bilden die Verwandtschaft, eine spezielle Freund- /Feindschaft zwischen Gutachter und einer Prozesspartei sowie das Anbringen von eindeutig negativen Äusserungen über einen Prozessbeteiligten. Übt hingegen eine Prozesspartei an einem Gutachter massive Kritik an dessen fachlichen oder persönlichen Fähigkeiten, so bildet dieser Umstand keine Befangenheit. Äussert sich aber z.B. ein Gutachter bei einem unbeteiligten Dritten dahingehend, er halte die beschuldigte Person für schuldig, so kann Befangenheit angenommen werden. Ein weiterer Ausstandsgrund ist anzunehmen, wenn sich der Gutachter bereits vor Auf- tragserteilung über einen Fall geäussert und sich eine eigene Meinung gebildet hat85. Es ist deshalb eindringlich davon abzuraten, einen Sachverständigen mit der Erstellung eines Gutachtens zu beauftragen, wenn sich dieser zuvor öffentlich (z.B. in den Medien) über den zu beurteilenden Fall äusserte und womöglich gar eine Position bezogen hat. 77 Art. 184 Abs. 3 StPO CH. 78 Art. 20 StGB; Art. 183 Abs. 1 StPO CH. 79 Dittmann, S. 212. 80 Art. 77 StPO CH. 81 Sollberger, S. 175. 82 BGer vom 09. Dezember 2004, 1P.440/2004, Erw. 4.2. 83 Dittmann, S. 211. 84 BGE 125 II 544 ff. 85 Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch, Ziff. 3.2. – 3.4. (Rz. 22 – 36). - 12 - 5.3. Wie soll ein korrekter Auftrag aussehen? Theoretisch ist es nach gültiger Aargauischer Strafprozessordnung möglich, den Auftrag zur psy- chiatrischen Begutachtung mündlich zu erteilen86. Dies kommt heute in der Praxis aber kaum noch vor. Man könnte nun vorerst glauben, dass mit Einführung der Schweizerischen Strafprozessord- nung die Thematik der mündlichen Auftragserteilung der Vergangenheit angehört, verlangt doch Art. 184 Abs. 2 StPO CH explizit die Schriftlichkeit. Der Botschaft zur Schweizerischen Straf- prozessordnung ist jedoch zu entnehmen, dass die Schriftlichkeit nicht als Gültigkeits-, sondern als Ordnungsvorschrift zu verstehen ist87. Es kann somit von der Schriftlichkeit abgewichen wer- den und es wird also auch nach Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung möglich sein, ein Gutachten mündlich in Auftrag zu geben. Verlangt wird aber, dass der mündlich erteilte Auftrag im Sinne eines Verfahrensprotokolls gemäss Art. 77 StPO CH aktenkundig gemacht wird. Da bei der mündlichen Auftragserteilung weder verfahrenstaktische noch wesentliche ökono- mische Vorteile zu erkennen sind, wird sich in der künftigen Praxis die Schriftlichkeit der Auf- tragserteilung mit grosser Sicherheit durchsetzen. Nachdem den Parteien schliesslich der Fragenkatalog eröffnet und der mit der Aufgabe zu be- trauende Gutachter bezeichnet wurde, ist der Auftrag an Letzteren entsprechend den strafpro- zessualen Richtlinien zu erteilen. Der Auftrag muss sodann die Bezeichnung der sachverständigen Person beinhalten. Ebenso ist im Auftrag der Vermerk anzubringen, dass es dem beauftragten Gutachter evtl. erlaubt ist, für die Ausarbeitung des Gutachtens weitere Personen unter ihrer Ver- antwortung einzusetzen. Damit der Gutachter überhaupt eine Grundlage für seine künftige Arbeit hat, übergibt die Verfahrensleitung dem Gutachter die notwendigen Akten in paginierter (Praxis Kanton Aargau) bzw. akturierter Form. Zu formulieren sind die präzisen Fragen, die Frist zur Erstattung des Gutachtens, der Hinweis auf die Geheimhaltungspflicht des Gutachters und all- fälliger Hilfspersonen. Ebenso darf nie der Hinweis auf die strafrechtlichen Folgen eines falschen Gutachtens nach Art. 307 StGB fehlen88. Damit wird der Sachverständige formell in Pflicht genommen. Wird dieser Hinweis unterlassen, so stellt das Ergebnis der Sachverständigentätigkeit kein verwertbares Gutachten dar und andererseits kann der Sachverständige bei vorsätzlich falsch erstattetem Gutachten gemäss herrschender Lehre strafrechtlich nicht verfolgt werden89. 5.4. Welches ist die korrekte Fragestellung? Über die korrekte Fragestellung hat man sich über Jahre differenziert unterhalten. Die Schwei- zerische Gesellschaft für Forensische Psychiatrie hat nun erstmals an ihrer Sitzung vom 26.09.2006 einen ausführlichen Fragenkatalog erarbeitet und verabschiedet. Dieser Katalog ist im Anhang 1 der vorliegenden Arbeit sowie auf der Internetseite der Schweizerischen Gesellschaft für Forensische Psychiatrie zu finden90. Mit einstimmiger Unterstützung der kontaktierten Inter- viewpartner wird empfohlen, nunmehr diese Fragestellung zu verwenden. Der Vollständigkeit halber sei angefügt, dass dabei auch die Fragestellung bezüglich einer Massnahmebedürftigkeit verabschiedet wurde. Aus bekannten Gründen wird das Thema der Massnahmen hier aber ausge- klammert. Als selbstverständlich gilt, dass der vorliegende Fragenkatalog individuell ergänzt werden kann. 5.5. Was sind Fangfragen und wie geht der Gutachter damit um? Es steht ausser Frage, dass Sachverständige Fang- oder Suggestivfragen nicht beantworten müs- sen. Rechtsfragen wie z.B. Stellungnahmen zu klar juristischen Fragen wie Tatmotiv, Heimtücke, Gefährlichkeit oder noch gravierender „Wahrheit“ dürfen nicht gestellt werden, da solche Fragen 86 § 112 StPO AG. 87 BBl 2005 1212; Armbruster/Vergères, VSKC-Handbuch, S. 280. 88 Art. 184 Abs. 1 + Abs. 2 lit. a – f StPO CH. 89 Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch, Ziff. 4.2. (Rz. 40 – 42). 90 SGFP, www.swissforensic.ch, Publikationen, Downloads SGFP. - 13 - nicht vom Forensiker, sondern vom Richter zu beantworten sind91. Derartige Begriffe, so Dittmann, müssten jeden Psychiater „hellhörig“ machen. Und Dittmann weiter: „Bei diesen und ähnlichen Problemen muss man sich stets selbstkritisch fragen, ob denn die Psychiatrie uns wirk- lich die wissenschaftlichen Grundlagen bietet, um solche Fragen fundierter und damit sicherer beantworten zu können als sorgfältig analysierende, lebenserfahrene Juristen. Es ist nicht Auf- gabe des Sachverständigen, sogenannte Güterabwägungen vorzunehmen.“92 Gmür seinerseits nennt konkret folgende Fragen, die von einem Gutachter nie beantwortet werden dürfen: „Hat der Angeklagte den Tatbestand erfüllt? Hat der Täter vorsätzlich gehandelt? Trauen Sie die Tat dem Angeklagten zu? Wie hoch schätzen Sie die Wahrscheinlichkeit ein, dass der An- geklagte die Tat begangen hat? Handelte der Täter in einem entschuldbaren Affekt? Ist der Ange- klagte glaubwürdig? Hat der Angeklagte einen Hang zum Verbrechen? Müssen die Bestreitungen des Angeklagten ernst genommen werden? War es dem Exploranden zuzumuten, die Straftat zu unterlassen und ist er dementsprechend heute in der Lage, eine Strafe auf sich zu nehmen? Ist das Verhalten des Angeklagten eher als Aggressionsausbruch oder als Vergewaltigungsversuch zu werten?“93 Dittmann hat festgestellt, dass bei Rechtsanwälten eine beliebte Fangfrage folgende ist: „Herr Sachverständiger, können Sie ausschliessen, dass …?“ Dittmann dazu: „Die einzige richtige Ant- wort hierauf kann nur ein Hinweis auf die unterschiedlichen methodischen und erkenntnis- theoretischen Grundlagen von Medizin und Jurisprudenz sein. Im naturwissenschaftlichen Sinne bedeutet „ausschliessen“ etwas anderes als im juristischen. Für das Gericht ist es z.B. in aller Regel ausreichend, wenn der Psychiater feststellt, dass sich keine Anhaltspunkte für eine psy- chische Störung gefunden haben. Dies bedeutet im naturwissenschaftlichen Sinne nicht, dass damit eine psychische Störung auch ausgeschlossen ist, wohl aber im juristischen.“94 Ich hielt die vorgenannten Darstellungen betreffend angeblich gestellten Fangfragen zu Beginn der Arbeit doch für etwas übertrieben. Dass die zitierten Schilderungen aber tatsächlich ab und zu der Realität angehören, bestätigte im Interview auch glaubhaft der hiesige Forensiker. 5.6. Wie sieht die Praxis aus? Die Möglichkeit der Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten vor Auftragserteilung bietet in der Praxis keine wesentlichen Probleme. Ganz im Gegenteil empfinden dies die Interviewpartner als vorteilhaft, denn es können Fragen über die Auswahl des Gutachters und die Fragestellung generell erörtert und bereinigt werden. Auch für den Untersuchungsrichter ist diese Möglichkeit als positiv zu beurteilen, werden doch ab und zu berechtigte Zusatzfragen gestellt. Auf diese Art und Weise können unliebsame Ergänzungsgutachten vermieden werden. Die Möglichkeit zur Mitwirkung führt aber auch zweifellos dazu, dass bei der Umfrage kein Fall genannt wurde, bei welchem im Nachgang gegen einen Gutachter eine Befangenheitsklage erhoben wurde. Art. 184 Abs. 4 StPO CH verlangt, dass dem Gutachter die notwendigen Akten und Gegenstände zur Erstellung des Gutachtens ausgehändigt werden. Dies könnte in der Praxis auch so ausgelegt werden, dass dem Gutachter für seine Arbeit nur ein (Bruch-)Teil der Akten oder Gegenstände zur Verfügung gestellt werden. Die heutige Praxis zeigt aber klar auf, dass kaum mehr ein Gutachten erstellt wird, ohne dass dem Gutachter die gesamten und vollständigen Akten zur Verfügung ge- stellt werden. Ausnahmsweise kann es vorkommen, dass dem Sachverständigen nur Teilakten zur Verfügung gestellt werden. Dann nämlich, wenn aufgrund der Dringlichkeit im Sinne eines „Vorabgutachtens“ die Gefährlichkeit bzw. Rückfallgefahr einer beschuldigten Person abgeklärt werden muss, damit über eine allfällige Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft oder anderer 91 Dittmann, S. 212. 92 Dittmann, S. 212. 93 Gmür, plädoyer 4/99, www.plaedoyer.ch, Ziff. 3. 94 Dittmann, S. 221 f. - 14 - Zwangsmittel beförderlich entschieden werden kann. In einem solchen Ausnahmefall können und müssen dem Gutachter mit Fortschreiten der Strafuntersuchung selbstverständlich weitere Unter- lagen (Einvernahmen, Ergebnisse über die Spurenauswertung etc.) nachgereicht werden. 6. Verhältnis Auftraggeber-Gutachter/Erwartungen 6.1. Verhältnis Auftraggeber-Gutachter Wie der Auftraggeber (Verfahrensleitung) und der Psychiater zueinander stehen, ist klar zu defi- nieren. Der Verfahrensleiter ist Auftraggeber und erteilt den Auftrag. Der Gutachter ist somit der „beauftragte Helfer“ und hat lediglich die Lücke der spezifischen Fachkenntnisse des Richters aufzufüllen. Folglich ist der Gutachter dem Richter bzw. der Verfahrensleitung untergeordnet95. Der Sachverständige ist somit klar der „Gehilfe“ des Gerichts, nicht aber ein Richter mit „weisser Robe“. Es darf also nicht vorkommen, dass bequeme Verfahrensleiter ihre gesetzlichen Kompe- tenzen und Aufgaben mehr oder minder an Gutachter abtreten/delegieren. Diese Schnittstellen- überschreitungen sind vor allem für Anfänger und wenig routinierte Verfahrensleiter, aber auch für Gutachter schwer(er) zu erkennen. Ein Gutachter kann nicht nur die Beantwortung von Fragen ablehnen, wenn diese nicht in seinem Kompetenz- und Zuständigkeitsbereich liegen, sondern er muss dies sogar tun96. 6.2. Erwartungen des Gutachters an den Auftraggeber Der Gutachter darf von seinem Auftraggeber einen präzisen Auftrag mit klarer Fragestellung, das Überlassen von Akten und Gegenständen sowie eine genaue Instruktion erwarten97. Selbstver- ständlich hat der Gutachter, falls keine Pflichtversäumnisse98 vorliegen, für seine Aufwendungen Anspruch auf eine angemessene Entschädigung99. Zudem darf der Sachverständige von seinem Auftraggeber erwarten und verlangen, dass ihm die in Untersuchungshaft sitzende beschuldigte Person rechtzeitig zur Exploration zugeführt wird. Falls notwendig ist eine polizeiliche Zuführung inkl. Überwachung während der Untersuchung anzuordnen, wenn der Explorand als gewalttätig oder fluchtgefährlich einzustufen ist. Die Umfrage hat gezeigt, dass der Gutachter eine rechtzeitige Erteilung des Auftrages wünscht, damit kein Zeitdruck entsteht. Zudem wünscht sich der Gutachter dann eine Rückmeldung zu seiner Arbeit, wenn ein Gutachten zu wenig aussagekräftig ist oder sonst den Ansprüchen nicht genügt. Ein berechtigter und verständlicher Wunsch, den sich jene Auftraggeber beherzigen mögen, welche kaum bis nie ein „Feedback“ an den Gutachter geben. Es ist aber zu beachten, dass eine Rückmeldung an den Psychiater erst erfolgen darf, wenn ein rechtskräftiges Urteil vorliegt. 6.3. Änderung der Fragestellung durch den Gutachter Hat der Gutachter den Eindruck, dass eine Änderung der Fragestellung nötig ist, so stellt er der Verfahrensleitung entsprechend Antrag100. Der Gutachter darf somit nicht ohne Zustimmung des Richters die Fragestellung ändern. Vielmehr, so Helfenstein: „Ist die Fragestellung unklar oder lässt sich eine Frage generell oder gestützt auf die besondere Sachkunde eines Experten nicht be- antworten, muss der Sachverständige diesbezüglich eine Klarstellung verlangen.“101 Der Gutachter ist also nicht definitiv an die Fragestellung der Verfahrensleitung gebunden. Wird auf Antrag hin sodann die Fragestellung geändert, worüber letztlich die Verfahrensleitung zu entschei- 95 Fink, S. 38 f. 96 Dittmann, S. 211. 97 Art. 184 Abs. 2 + 4 StPO CH. 98 Art. 191 StPO CH. 99 Art. 190 StPO CH. 100 Art. 185 Abs. 3 StPO CH. 101 Helfenstein, S. 47. - 15 - den hat, so sind diese Änderungen im Sinne eines fairen Verfahrens den Verfahrensbeteiligten mitzuteilen. Diese können sich letztlich zur neuen Fragestellung vernehmen lassen. In der Praxis, so der kontaktierte Gutachter, komme dies aber sehr selten vor: pro Jahr höchstens ein bis zwei Mal. 6.4. Feststellung von Befund- und Zusatztatsachen mit allfälligem Antrag durch den Gutachter zur Ergänzung der Ermittlungen Tatsachen, welche der Gutachter aufgrund seiner Sachkenntnisse feststellt, sind sog. Befundtat- sachen102. Sie werden mit dem Gutachten bei der Urteilsbildung verwendet. Eigentliches Ziel der Begutachtung ist es, solche Befundtatsachen zu ergründen und festzustellen, denn dazu wird der Forensiker letztlich beigezogen. Es kann aber durchaus möglich sein, dass der Gutachter während seiner Tätigkeit Zusatztatsachen erfährt. Dabei handelt es sich um Tatsachen, welche auch die Verfahrensleitung hätte feststellen können. So kann es sich z.B. um ein weiteres Delikt handeln, welches die beschuldigte Person bei der Polizei bzw. der Verfahrensleitung nicht eingestanden und verschwiegen hat, dem Gutachter gegenüber (aus welchem Grund auch immer) nun aber offenbart. Es liegt auf der Hand, dass es zur Ergründung dieser Tatsachen kein psychiatrisches Fachwissen braucht. Andererseits ist die Klärung weiterer Delikte nicht Sache der Sachverstän- digen, sondern der Polizei/Verfahrensleitung103. Einzige Ausnahme bilden einfache Erhebungen, die mit dem Auftrag in engem Zusammenhang stehen. Solche Erhebungen kann der Gutachter selber vornehmen und zu diesem Zwecke Personen aufbieten104. Selbstverständlich steht diesen Personen auch beim Sachverständigen das Aussage- bzw. Zeugnisverweigerungsrecht zu. Zwin- gend hat der Gutachter diese Personen auf diese Verweigerungsrechte hinzuweisen105. Kommt nun also ein Gutachter zum Schluss, dass die Ermittlungen im vorliegenden Fall noch ausgedehnt werden müssen, so beantragt er dies bei der zuständigen Verfahrensleitung. Die Verfahrensleitung hat in der Folge den Antrag zu prüfen und situativ die neuen Erkenntnisse zu erforschen. Dass bei der psychiatrischen Begutachtung eine beschuldigte Person zusätzliche Delikte eingesteht, komme in der Praxis, so die Antwort des Gutachters, ca. fünf bis sechs Mal pro Jahr vor. 6.5. Formelle Wünsche des Auftraggebers an den Gutachter Die Verfahrensleitung und die Verfahrensbeteiligten, so das Resultat der Umfrage, wünschen sich gut strukturierte, leicht verständliche, leicht lesbare und mit wenigen Fachbegriffen versehene Gutachten mit einem klaren Aufbau und einer ebenso klaren Schlussfolgerung. Ferner wünschen sich die Interviewpartner inhaltlich knappere Gutachten. Dies, so wurde mehrfach angetönt, müsste realisierbar sein, indem unnötige Wiederholungen vermieden werden. Als ein weiteres Anliegen wird der Faktor Zeit genannt. Die Verfahrensleitung wünscht sich „Lieferfristen“ von höchstens 3 Monaten bei Haftfällen und maximal 6 Monaten bei den übrigen Fällen. Wenn immer möglich, so die Ansprechpartner, sollen Verzögerungen frühzeitig bekannt gegeben werden. Meines Erachtens drängt es sich geradezu auf, dass der Gutachter bereits bei der mündlichen Anfrage zur möglichen Auftragserteilung der Verfahrensleitung eine Überlastung sowie die damit verbundene „Lieferfrist“ offen und ehrlich anzeigt. Der Gutachter ist also aufzu- fordern, die Frist mitzuteilen, innert welcher er das Gutachten abliefert. So hat die Verfahrens- leitung die Möglichkeit, nach allfälligen Alternativen zu suchen. Obwohl nachfolgende Bemerkung womöglich als selbstverständlich erscheinen mag, so sei trotz- dem der Hinweis erlaubt, dass sich der Sachverständige zwingend an die strafprozessualen Vor- gaben (wie z.B. Eröffnung Aussage-/Zeugnisverweigerungsrecht etc.) zu halten hat. 102 Hauser/Schweri/Hartmann, Strafprozessrecht, N 15 zu § 64 m.w.H. 103 Bommer, Art. 20 N 30. 104 Art. 185 Abs. 4 StPO CH. 105 Bommer, Art. 20 N 31. - 16 - 6.6. Materielle Wünsche des Auftraggebers an den Gutachter Ein Gutachten, so die Interviewpartner, soll für den Juristen verständlich sein, sich aufs Wesent- liche konzentrieren und die Fragen des Richters klar beantworten. Dieser Anspruch der Ver- fahrensleitung wird auch von Gmür überzeugend beschrieben: „Der Sachverständige hat seine aufgrund fachwissenschaftlichen Spezialwissens erlangten Erkenntnisse in einer dem Gericht verständlichen und nachvollziehbaren Form darzustellen und zu interpretieren. Er vermittelt so dem Gericht Grundlagen einer selbständigen Entscheidungsfindung.“106 Richter, Verteidiger und Staatsanwälte haben bei der Umfrage einhellig betont, dass es für sie wichtig ist, dass der Sachverständige in seinem Gutachten genau aufzeigt, wie er auf die Diagnose und die daraus gezogenen Schlussfolgerungen gekommen ist. Es muss klar aus dem Gutachten hervorgehen, welche Untersuchungen durchgeführt, wie oft der Täter konsultiert wurde, welche Drittpersonen befragt wurden usw. Dann soll die Diagnose gestellt werden. Die Schlussfolgerung soll schliesslich für den Laien klar, transparent und logisch nachvollziehbar aufgezeigt werden. Der Sachverständige hat das Gutachten zudem nach bestem Wissen und Gewissen abzufassen. Ebenso haben Gutachten stets objektiv zu sein. Es ist zwingend von Wahrscheinlichkeiten anstatt von absoluten Gewissheiten auszugehen. Persönliche Wertungen haben in einem psychiatrischen Gutachten nichts verloren. Die Verfahrensleitung hat sich auf ein wissenschaftliches Gutachten zu stützen, welches nicht durch die persönliche Meinung eines Gutachters beeinflusst werden darf. Dies ist jedoch nicht ganz unproblematisch, da letztlich jegliches Fachwissen auf Wertungen be- ruht und im Falle seiner Anwendung Wertungen voraussetzt107. Der Gutachter exploriert nicht nur Tatsachen, sondern wertet und urteilt auch108. Mit kritischer Prüfung haben sich Verfahrensleitung und insbesondere die Richter gegen die persönlichen Wertungen des Sachverständigen so gut als möglich zu schützen. Wenn ihnen womöglich auch das nötige Fachwissen zur Hinterfragung einer Diagnose fehlt, so können sie aber durchaus die Schlussfolgerungen auf ihre Logik hin über- prüfen. 6.7. Enttäuschungen des Auftraggebers Selbstkritisch haben bei der Umfrage die beiden interviewten Richter eingeräumt, dass gelegent- lich zuviel vom Gutachter erwartet wird. Es komme nämlich vor, dass Antworten auf Fragen aus- blieben bzw. diese nicht oder zumindest nicht mit Sicherheit beantwortet würden. Der Gutachter, so postuliert einer der befragten Gerichtspräsidenten, müsse den Weg aufzeigen, wie er zu seiner Diagnose kam. Mache er dies nicht, könne das Gutachten vom Gericht nicht nachvollzogen oder in Frage gestellt werden. Sodann könne auch ein allfälliges Obergutachten die Qualität des Erstgutachtens nicht überprüfen. Ferner müsse auf „gummihafte“ Aussagen und Schlussfolge- rungen verzichtet werden. Dass gelegentlich „gummihafte“ Aussagen verwendet werden, monier- ten mehrere Gesprächspartner, zu meinem Erstaunen aber nicht die Verteidiger. Unklare und undeutliche Aussagen sind meist damit zu erklären, dass die Psychiatrie eine „ungenaue“ Wissen- schaft ist und deshalb selten eine Frage mit hundertprozentiger Sicherheit beantwortet werden kann. Als Enttäuschung kann letztlich auch die Nichteinhaltung der in Aussicht gestellten „Liefer- frist“ genannt werden. Das Nichteinhalten der „Lieferfrist“ kommt in der Praxis leider doch recht oft vor. 6.8. Respektieren sich in der Praxis Auftraggeber und Gutachter? Es kann als positiv gewertet werden, dass sich in der Praxis Auftraggeber und Sachverständige respektieren. Die Umfrage hat klar aufgezeigt, dass sich Gutachter keineswegs als Richter auf- 106 Gmür, plädoyer 4/99, www.plaedoyer.ch, Ziff. 1. 107 Donatsch, FS-KassGer ZH, S. 2. 108 Kaufmann, S. 1066. - 17 - spielen oder sich gar in den Zuständigkeitsbereich des Richters einmischen. Eigentlich war ich über die diesbezüglichen Ausführungen in der Literatur ein wenig erstaunt. Den Gutachtern wird darin nämlich immer wieder unterstellt, sie gingen zu weit und mischten sich zu sehr in die Rolle des Richters ein. Die Umfrage bei den Gesprächspartnern einerseits wie auch die eigenen Erfah- rungen andererseits zeigen auf, dass die Literatur das Verhältnis zwischen Richter und Gutachter offensichtlich gar negativ darstellt. Eine Einschätzung die auch dadurch bestätigt wird, dass zu dieser Thematik insbesondere kein Verteidiger Reklamationen oder gar Proteste anbrachte. 7. Probleme bei der Zusammenarbeit 7.1. Verständigungsschwierigkeiten in Bezug auf die verschiedenen Denkweisen Psychiater und Richter haben in ihren Arbeitsfeldern von Grund auf verschiedene Denk- und Arbeitsweisen. Dies kann naturgemäss mitunter zu erheblichen Verständigungsschwierigkeiten führen. Während die Medizin eine Naturwissenschaft ist, handelt es sich bei der Jurisprudenz um eine Geisteswissenschaft. Die Psychiatrie weist fliessende Grenzen auf; konkret messbar ist prak- tisch nichts. Das Recht hingegen setzt starre Grenzen. Während sich der Psychiater mit Wahr- scheinlichkeiten befasst, fragt und sucht der Jurist nach handfesten Beweisen. Vertreter beider Berufsgruppen nehmen für sich dabei gerne in Anspruch, dass sie sich für kompetent halten, menschliches Verhalten zu beurteilen und zu bewerten. Die sehr unterschiedlichen Betrachtungs- weisen können naturgemäss zu erheblichen Problemen, Frustrationen oder gar Spannungen füh- ren109. Diese Spannungen können erfahrungsgemäss nur dann eliminiert werden, wenn sich beide Seiten darüber im Klaren sind, dass ein und der selbe Tatbestand im Lichte der unterschiedlichen fachspezifischen Denkweisen völlig anders verstanden werden kann, ohne dass dabei weder das eine noch das andere „falsch“ oder „richtig“ sein muss. Die Verfahrensleitung muss sich daher immer wieder bewusst werden, dass die Psychiatrie deshalb nicht immer eindeutige und klare Antworten liefern kann. Andererseits muss sich der Gutachter vor Augen führen, dass er bei seiner spezifischen Aufgabe nicht primär die Behandlungsaspekte im Vordergrund sieht. Die Neigung dazu ist zwar aufgrund der inneren Haltung zu verstehen, doch ist sie bei einem Gutachter fehl am Platz, da er bei der forensischen Arbeit zur Neutralität und Objektivität verpflichtet ist. Selbstverständlich ist aber auch von Gemeinsamkeiten zwischen Psychiatrie und Jurisprudenz zu berichten, geht es doch stets um die Klärung eines Sachverhalts. In beiden Berufsgruppen sind Ermessensentscheidungen unumgänglich. Deshalb besteht für beide Seiten ein Entscheidungs- zwang110. Bei der Beurteilung der Schuld(un)fähigkeit sind m.E. die Differenzen nicht sonderlich gross. Ein grösseres Spannungsfeld ergibt sich eher, wenn es um die Frage geht, ob allein eine Strafe oder zusätzlich eine Massnahme auszusprechen ist. Der Unterschied der Denkweisen lässt sich hier deutlicher erkennen. Wenn es dabei um die Frage geht, ob die Strafe z.G. einer Mass- nahme aufgeschoben oder der Strafvollzug angeordnet werden soll, so neigt der Gutachter doch eher zur Massnahme. Er möchte natürlich für seine vorgeschlagene Behandlung die bestmögliche Voraussetzung schaffen, weshalb er eher einmal zu einem Aufschub der Strafe tendiert. Der Richter hingegen schiebt die Strafe erst dann z.G. einer (stationären/ambulanten) Massnahme auf, wenn er überzeugt wird, dass dies für den Erfolg der Massnahme tatsächlich unabdingbar ist. Vor dem Hintergrund der Rechtsgleichheit versucht der Richter naturgemäss, möglichst alle Ver- urteilten die Strafe antreten zu lassen. Ein Aufschub der Strafe z.G. einer Massnahme soll dabei nur eine begründete Ausnahme bilden. Zur vorgenannten Thematik konnten sich auch die Inter- viewpartner frei äussern. Die Auswertung führte hier zu Antworten ohne klare Tendenzen. 109 Dittmann, S. 209. 110 Laemmel, S. 251; Fink, S. 37. - 18 - 7.2. Sprachliche Verständigungsschwierigkeiten Das psychiatrische Gutachten beinhaltet häufig komplizierte medizinische Zusammenhänge, die vom Richter verstanden werden müssen, um rechtmässig und unabhängig vom Gutachter ent- scheiden zu können. Es liegt also am Psychiater, die Zusammenhänge anschaulich, logisch, mög- lichst klar, nachvollziehbar und schlüssig darzulegen. Und dies auf eine Art und Weise, welche ein normal intelligenter Richter versteht. Auf Anhieb ist somit das Gutachten einem Nichtfachmann verständlich zu machen111. Selbstverständlich bedeutet dies nicht den Verzicht auf medizinische Termini. Unnötige und im Sprachjargon wenig gebräuchliche (lateinische) Wörter sollen aber wenn immer möglich vermieden oder dann umschrieben werden112. Es liegt auf der Hand, dass es zu Missverständnissen und gar Fehlurteilen kommen kann, wenn der Richter das Gutachten nicht oder nur mit Hilfe eines medizinischen Wörterbuches interpretieren kann113. Jeder Verfahrens- leiter ist dem Gutachter echt dankbar, wenn sich Letzterer bei der Wortwahl möglichst nahe bei der „Alltagssprache“ bewegt. Die Sprache ist dabei der Schlüssel für ein gutes und gelungenes Gutachten. Und Gmür zum Thema Sprache leicht süffisant aber äusserst treffend: „Die Sprache ist das Vehikel, das die Mitteilung transportiert. Sie soll ans Ziel gelangen, nicht zu früh, nicht zu spät, und ohne grossen Schaden für das Transportgut. Sie sollte nicht schludrig, nicht zu umständlich - kompliziert sein und inhaltlich klar bleiben.“114 Eine Feststellung, die sich nicht nur Gutachter merken können. Wird nämlich nicht versucht, das sprachliche Problem zu beseitigen, so kann dies zu einer ge- wissen Abhängigkeit des Richters von Gutachter führen. Ohne dessen Hilfe könnte ein Richter ein schwer verständliches Gutachten nicht oder nur kaum sachgerecht würdigen115. Furger wirft in seinem Aufsatz den Richtern gar vor, bei sprachlichen Unklarheiten zu wenig bei den Gutachtern nachzufragen, obwohl sich diese immer dazu bereit erklären würden, für allfällige Fragen zur Ver- fügung zu stehen116. Die getätigte Umfrage ergab, dass lediglich zwei Interviewpartner wegen der Vielfalt von medizi- nischen Fachausdrücken Verständigungsprobleme bekunden. Genau dagegen verwehrte sich ein Anwalt mit dem Hinweis, der Jurist müsse sich halt nötigenfalls diese Fachausdrücke aneignen! Dieses Votum ist als unmissverständlicher Appell an die eigene Weiterbildung zu verstehen. Fair- erweise muss aber auch als positiv angefügt werden, dass sich die Forensiker in den letzten Jahren zunehmend bemühen, wenn immer möglich verständliche Ausdrücke zu verwenden. 7.3. Rollenprobleme Die Rollen zwischen Gutachter und Verfahrensleitung sind grundsätzlich klar verteilt. Während der Gutachter dem Richter mit seinem Fachwissen unterstützend zur Seite steht, ist der Richter für die Entscheidung allein verantwortlich. Es darf also nicht vorkommen, dass sich ein Richter als Gutachter aufführt und umgekehrt der Gutachter in die Rolle des Richters/Verfahrensleiters schlüpft. Konkret ist also das Abgeben normativer Schlüsse als Gutachter verpönt. In der Literatur wird ausgeführt, dass dies regelmässig zu Spannungen zwischen Richtern und Gutachtern führt117. Die beiden interviewten Richter kennen diese Probleme nicht. Die Richter fühlen sich in ihrer Arbeit ganz offensichtlich autoritär und respektiert. Ein echtes Konkurrenzdenken war hier nicht im Keime zu spüren. Anders aber das Statement des Gutachters. Er postuliert, dass das Anmassen der anderen Rolle durchaus vorkomme und zwar wechselseitig. Es gäbe einerseits tatsächlich 111 Laemmel, S. 253; Fink, S. 42. 112 Dittmann, S. 213. 113 Ulsenheimer, S. 7. 114 Gmür, plädoyer 4/99, www.plaedoyer.ch, Ziff. 11. 115 Kaufmann, S. 1070. 116 Furger, S. 1126. 117 Laemmel, S. 252; Kaufmann, S. 1066. - 19 - Richter, die Diagnosen stellen und Therapien empfehlen. Andererseits gäbe es aber auch Gut- achter, die sich auf den Standpunkt stellen, sie müssten ihrem „Klienten“ eine Freiheitsstrafe „ersparen“. Das Votum des Gutachters endete mit der Bemerkung, dass dies aber sehr selten und im Kanton Aargau kaum vorkomme. Den befragten Anwälten und Staatsanwälten stellte ich die kritische und wohl auch etwas suggestive Frage: „Teilen Sie die Meinung, wonach Richter die Verantwortung immer wieder dem Gutachter übertragen möchten und der Gutachter so, überspitzt formuliert, in die Robe des Richters schlüpft?“ Mit einer Stimme, stammend von der Staats- anwaltschaft, wurde meine Frage negiert. Die anderen Interviewteilnehmer sahen tatsächlich eine gewisse Tendenz dazu, wobei erfreulicherweise auch festgestellt wurde, dass die Gerichte heute viel selbstbewusster agieren würden, als noch vor einigen Jahren. Die Gerichte seien sich heute ihrer Aufgabe viel bewusster. 7.4. Was schätzt die Verfahrensleitung am Gutachter? Die Verfahrensleitung schätzt an den Psychiatern, dass diese für den Juristen das nötige Fach- wissen liefern. Mit Hilfe des Sachverständigen kann letztlich ein gerechtes und angemessenes Urteil gefällt werden. Die Verfahrensleitung und insbesondere das Gericht wären in manchen Fällen ohne Mitarbeit der Forensiker nicht im Stande, den zu beurteilenden Fall in seiner ganzen Tragweite zu überblicken bzw. zu erkennen. Die befragten Richter haben übereinstimmend ihre Wertschätzung gegenüber den Gutachtern kund getan und es wird klar festgehalten, dass sich diese meist sehr zurückhaltend verhalten und ihren Auftrag so erledigen, wie es von ihnen erwartet wird. 7.5. Was bemängeln die Verfahrensbeteiligten am Gutachter? Wie bereits ausgeführt, muss als zentrales Problem immer wieder der Faktor Zeit angeführt wer- den. Vor allem bei Haftfällen werden lange „Lieferfristen“ zu einem echten Problem, hat der Ver- fahrensleiter doch ständig das Beschleunigungsgebot zu beachten118. Ausschlaggebend für eine lange Wartezeit ist aber nicht die Bequemlichkeit der Gutachter, sondern vielmehr deren Über- lastung aus Mangel an geeigneten Fachleuten. Bei angeordneter Untersuchungshaft ist der Sach- verständige vor Annahme des Auftrags deshalb zur kurzen Einsichtnahme in die Akten sowie zur beförderlichen Behandlung anzuhalten119. Auf diese Art und Weise kann der Gutachter seinen zeitlichen Aufwand besser und vor allem seriös abschätzen. Es gibt aber auch weitere Punkte, die hin und wieder beanstandet werden. Ich zeige diese anhand der Lübecker Umfrage (Dittmann 1990)120 auf. Diese Studie hat ergeben, dass aus juristischer Sicht folgende Fehler am meisten kritisiert werden: 76 % Nicht-Festlegenwollen auf eine klare Aussage 36 % Mangelhafte Verständlichkeit 35 % Verwechseln von Begutachtung und Therapie 23 % Äusserungen von Verdächtigungen und Vorwürfen 21 % Übernahme der Verteidigerrolle 19 % Demonstrativ gerichtskonformes Verhalten 13 % Formale Mängel 7 % Gefälligkeitsgutachten Es fällt auf, dass das Nicht-Festlegenwollen auf eine klare Aussage mit Abstand an der Spitze der Umfrage liegt. Gespannt wartete ich natürlich auf die Antworten der Interviewpartner zu dieser Frage. Wenn auch nicht sehr häufig, so stellen aber auch sie mitunter unklare, etwas schwammige bzw. „gummihafte“ Schlussfolgerungen fest. Schützend stellte sich aber auch gleich ein Mitglied 118 Art. 5 Abs. 1 + 2 StPO CH. 119 Bommer, Art. 20 N 44. 120 Laemmel, S. 252. - 20 - der Staatsanwaltschaft vor die Forensiker, indem es mit der Begründung, die Psychiatrie sei schliesslich keine genaue Wissenschaft, Verständnis für dieses Verhalten aufbringt. Fink hält in seinem Aufsatz fest, dass eigentlich der Hauptfehler der Gutachter aus richterlicher Sicht darin bestehe, dass sie zu vage und zu unpräzis sind. Die Fragen des Richters werden nicht klar beantwortet, stattdessen werden Theorien aufgestellt. Zudem werde häufig nicht objektiv, sondern subjektiv begutachtet, die Akten unvollständig oder ungenau gewürdigt und anstatt Wahr- scheinlichkeiten würden Gewissheiten angenommen121. Vor allem die letzten Punkte wurden bei der durchgeführten Umfrage nur von einzelnen Befragten marginal bemängelt. 8. Anforderungen an Gutachten aus Sicht der Justiz 8.1. Form des Gutachtens Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass der Experte für das Gutachten persönlich verantwortlich ist. Dies ungeachtet davon, ob er dieses als Angestellter einer juristischen Person verfasst oder weitere Personen eingesetzt hat122. Sodann hat der Experte das Gutachten in schriftlicher Form zu erstatten. Darin hat er auch jene Personen namentlich zu benennen, welche ihm bei der Erstellung des Gutachtens behilflich gewesen sind. Ebenso müssen die Funktionen der Hilfspersonen bekannt gegeben werden123. Die Verfahrensleitung kann auch anordnen, dass der Sachverständige das Gutachten mündlich erstattet oder dass ein schriftlich abgefasstes Gutachten mündlich ergänzt oder erläutert wird124. In diesem Falle sind die Vorschriften über die Zeugeneinvernahme zu beachten125. In der Praxis wird das Gutachten fast ausnahmslos schriftlich erstattet. Nur in abso- luten Ausnahmefällen kann es vorkommen, dass ein Gutachter als Zeuge vor Gericht geladen wird, um das Gutachten zu erläutern oder zu ergänzen. Ergänzungen oder Verbesserungen des Gutachtens werden in der Regel schriftlich von der gleichen oder einer anderen sachverständigen Person eingeholt. Dies führt folglich dazu, dass nach schriftlicher Verbesserung oder Ergänzung des Gutachtens kaum mehr Erklärungsbedarf vorhanden ist und sich eine mündliche Erläuterung des Gutachtens vor Gericht erübrigt. 8.2. Inhalt des Gutachtens In Ziff. 4.4. dieser Arbeit wurde ausführlich umschrieben, dass ein Gutachten dann anzuordnen ist, wenn ernsthafter Anlass zum Zweifel an der Schuldfähigkeit der beschuldigten Person vorhanden ist. Das zu erstellende Gutachten soll deshalb in seinem Ergebnis Aufschluss und Klarheit darüber geben, ob eine mit einer Straftat im Kausalzusammenhang stehende psychische Störung zur Tat- zeit tatsächlich vorgelegen hat. Und wenn eine solche Störung bestand, so hat sich der Gutachter darüber zu äussern, in welchem Grade die Schuldfähigkeit vermindert war. Das Gutachten soll also in verständlicher Art Antwort darauf geben, ob die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit der beschuldigten Person zur Tatzeit vorhanden oder in welchem Grade diese eingeschränkt war126. Zu dieser Frage hatten auch die Gesprächspartner keine abweichende Erwartungshaltung. 121 Fink, S. 44. 122 Armbruster/Vergères, VSKC-Handbuch, S. 286; Sollberger, S. 177. 123 Art. 187 Abs. 1 StPO CH. 124 Art. 187 Abs. 2 StPO CH. 125 Art. 162 – 177 StPO CH. 126 Bommer, Art. 20 N 32 + 33. - 21 - 8.3. Gliederung/Layout/Sprache Die Lehre empfiehlt, dass ein psychiatrisches Gutachten folgende Gliederung aufweisen soll127: a) Im Sinne eines „Vorspanns“ sind zu Beginn die Personalien des Exploranden, das Akten- zeichen, der Auftraggeber, das Auftragsdatum, die Kennzeichnung des Sachverständigen, die Zusammenfassung der Fragestellung, der Gutachter sowie die Angabe von Quellen zu nen- nen. b) Danach soll ein kurzer Aktenzusammenzug, bestehend aus dem aktuellen Verfahren, den Vor- strafen, den Krankenunterlagen und den Vorgutachten, folgen. c) In einem dritten Teil folgt die Vorgeschichte mit den Angaben der beschuldigten Person, die Familienanamnese, gefolgt von der Biographie, der Eigenanamnese und den Angaben zur Tat bei der Exploration. In diesen Abschnitt des Gutachtens gehören aber auch die Angaben von Bezugspersonen (Eltern, Geschwister, Lebenspartnerin, Freunde etc.). d) In einem vorletzten Teil ist schliesslich über den psychischen und physischen Befund, die Labor- und EEG/CCT-Ergebnisse sowie über die Testpsychologie zu berichten. e) Am Schluss folgt schliesslich die Beurteilung, die sich ausrichtet an die diagnostische Ein- ordnung, der Zuordnung zu den juristischen Kriterien, der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit, der Prognose sowie an die Therapie und evtl. sonstigen Massnahmen. Die vorgenannte Gliederung ist nicht zwingend; sie gilt vielmehr als Empfehlung. Das Gutachten hat, in welcher Reihenfolge auch immer, die vorgenannten Themen jedoch zu behandeln. Zum Thema Layout wird folgende Kurzbemerkung angefügt. Wünschenswert ist, wenn das Gutachten mit einer angenehmen Schriftgrösse (minimal Schriftgrösse 11, besser Grösse 12) und mit einer gängigen, leicht lesbaren Schriftart (z.B. Arial, Times New Roman) verfasst wird. Ein mit einer Zierschrift oder in Schriftgrösse 9 verfasstes Gutachten zu studieren ist äussert mühsam und zeit- raubend. Zugegebenermassen kommt dies aber in der Praxis sehr selten vor. Die Interviewpartner wurden auch auf die Art und Weise der Abfassung bzw. Gliederung jener Gutachten angesprochen, welche von der Klinik Königsfelden stammen. Ausnahmslos können sich alle mit dieser Form und Gestaltung einverstanden erklären. Ein Spannungsfeld seitens der Verfahrensbeteiligten ist in diesem Punkt nicht auszumachen. Das bereits geäusserte Anliegen zum Thema Sprache (Ziff. 6.7. + 7.2.) wurde von den Gesprächspartnern ebenso in allen Teilen unterstützt. Als Schlussbemerkung zu diesem Thema ist darauf hinzuweisen, dass das Gutachten von seinem Verfasser handschriftlich zu unterzeichnen ist. Nur so erlangt es letztlich Gültigkeit128. 8.4. Anforderung an die Schlussfolgerung des Gutachtens Die Schlussfolgerung des Gutachtens hat zum Zweck, der Verfahrensleitung Mitteilung darüber zu machen, ob die beschuldige Person zur Tatzeit vermindert schuldfähig oder gar schuldunfähig war. Letztlich muss der Richter Klarheit darüber erhalten, ob bei der beschuldigten Person allen- falls eine psychische Störung (gemäss ICD-10) vorliegt und ob sich diese auf die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit ausgewirkt hat. Der Sachverständige soll also Zweifel am „biologisch-psy- chologischen Zustand“ der beschuldigten Person beseitigen129. Ist die Schuldfähigkeit in Frage zu stellen, so darf und soll der Gutachter dazu Stellung nehmen. Ferner hat der Gutachter auch die zentrale Frage zu beantworten, in welchem Grade die Schuldfähigkeit herabgesetzt war130. 127 Dittmann, S. 214; Gmür, plädoyer 4/99, www.plaedoyer.ch, Ziff. 10. 128 Armbruster/Vergères, VSKC-Handbuch, S. 289. 129 Bommer, Art. 20 N 32. 130 Bommer, Art. 20 N 33. - 22 - 9. Ergänzungs-/Zusatz-/Obergutachten 9.1. Unter welchen Voraussetzungen soll ein Ergänzungs-, Zusatz- oder Obergutachten in Auftrag gegeben werden? In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass Verfahrensbeteiligte ein Ergänzungs-, Zusatz- oder Obergutachten beantragen. Es stellt sich vorerst die Frage, welchen Unterschied die drei vor- genannten Begriffe ausmachen. Dazu kann Folgendes festgehalten werden: a) Ergänzungsgutachten: Als Ergänzungsgutachten wird bezeichnet, wenn ein erstelltes Gut- achten infolge Unklarheiten vom selben Sachverständigen ergänzt oder präzisiert wird. b) Zusatzgutachten: Sobald ein anderer Forensiker an einem bestehenden Gutachten eine Ergänzung, Korrektur oder Präzisierung vornimmt, wird von einem Zusatzgutachten ge- sprochen. c) Obergutachten: Letztlich verbleibt noch der Begriff des Obergutachtens. Als ein solches wird bezeichnet, wenn ein dritter, übergeordneter Sachverständiger mehrere bereits vor- liegende Gutachten kommentieren muss. Dies ist in aller Regel dann der Fall, wenn die beiden ersten Experten in ihrer Schlussfolgerung diametral voneinander abgewichen sind. Begründet werden Anträge zur Erstellung eines Ergänzungs-, Zusatz- oder Obergutachtens in der Praxis verschieden, aber selten sehr stichhaltig. Vorwiegend liegen die Gründe unverkennbar darin, dass die Hoffnungen einer Partei zu gross waren und das für sich erhoffte günstige Gut- achten Wunschdenken blieb. Bemängelt wird dabei mitunter die Unerfahrenheit bzw. die ober- flächliche und/oder schludrige Arbeitsweise des Gutachters etc. Vielfach sind die Einwände halt- los. Mit fast schon an Zwängerei grenzenden Anträgen wird mitunter versucht, die Erstellung eines Ergänzungs-, Zusatz- oder Obergutachtens zu erkämpfen, um damit eine andere und womöglich bessere Situation für die eigene Partei zu erreichen. So hat z.B. ein Beschwerdeführer vor Bundes- gericht gerügt, das gerichtliche Gutachten sei wegen des Fehlens einer Fremdanamnese von vorn- herein mangelhaft. Das Bundesgericht hat diesen Einwand mit der Begründung, die Fremdanam- nese sei nicht ein unerlässlicher Bestandteil eines Gutachtens, abgewiesen131. Ebenso wurde vom selben Beschwerdeführer beim Bundesgericht gerügt, dass zwischen dem fünfseitigen „Diagnoseteil“ des gerichtlichen Gutachtens und der bloss 12 Zeilen umfassenden Beurteilung der Schuldfähigkeit ein Missverhältnis bestehe. Das Bundesgericht liess diese Argu- mentation nicht gelten und hielt in seiner Begründung fest, dass: „…die Gutachterin dann knapp, aber nachvollziehbar und schlüssig darlegt, weshalb sie zur Auffassung gelangt, dass der Beschwerdeführer trotz seiner dissozialen Persönlichkeitsstörung voll schuldfähig war.“132 Ferner ist zu beachten, dass das Bundesgericht Art. 20 StGB so auslegt, dass kein Anspruch auf ausreichende Begutachtung besteht. Dies bedeutet, dass der Begutachtungspflicht Genüge getan ist, wenn eine Untersuchung der Schuldfähigkeit durchgeführt wurde oder ein älteres noch aktuelles Gutachten vorhanden ist, und dies unbesehen der Qualität133. Solange sich die sachverständige Person also an die anerkannten Regeln der Schweizerischen Gesellschaft für Forensische Psychiatrie hält, die Schlussfolgerung des Gutachtens klar und ohne Widersprüche ist, die strafprozessualen Voraussetzungen eingehalten sind und keine Zweifel an der Richtigkeit bestehen, so gibt es grundsätzlich keine Veranlassung, ein Ergänzungs-, Zusatz- 131 BGer vom 01. Februar 2008, 6B_547/2007, Erw. 2.7. 132 BGer vom 01. Februar 2008, 6B_547/2007, Erw. 2.6. 133 Bommer, Art. 20 N 40. - 23 - oder Obergutachten in Auftrag zu geben. Insbesondere im Stadium des Untersuchungsverfahrens ist m.E. davon abzuraten. Falls dann das später zuständige Gericht erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens erkennt, so muss das Gutachten ergänzt werden134. Letztlich ist aber auch immer zu beachten, dass beim Vorliegen mehrerer Gutachten mit unterschiedlichen Schluss- folgerungen auch ein Obergutachten kaum Widersprüche beseitigen kann135. 9.2. Wie lange kann ein „altes“ bestehendes Gutachten in einem neuen Verfahren noch verwendet werden? In der Praxis stellt sich immer wieder die Frage, wie lange überhaupt ein früheres, also bereits bestehendes Gutachten, noch verwendet werden darf/kann. Grundsätzlich kann dazu festgehalten werden, dass es auf alle Fälle immer Sinn macht, ein solches Gutachten im Rahmen des Akten- beizugs zu edieren. Auf ein bestehendes Gutachten darf nach geltender Lehre nur solange abge- stellt werden, als dass sich seit der Erstellung die Verhältnisse nicht geändert haben136. Bestehen über die Aktualität eines vorliegenden Gutachtens Unsicherheiten, so kann es durchaus genügen, ein Ergänzungsgutachten zum bestehenden, alten Gutachten anzuordnen. Beim Entscheid, ob ein solches notwendig ist oder nicht, ist die Verhältnismässigkeit zu beachten137. Es versteht sich so- mit von selbst, dass in dieser Frage kein genaues bzw. konkretes „Verfalldatum“ angegeben wer- den kann. 10. Entscheidungsprozess 10.1. Psychologische Theorien über die richterliche Entscheidungsfindung 10.1.1. Theorie der kognitiven Dissonanz Der erste Eindruck ist entscheidend! Dies ist auch der Fall, wenn der Richter einen Straffall zur Beurteilung erhält. Der Richter gewichtet Informationen, die mit seinem ersten Eindruck überein stimmen, meist stärker, als jene Informationen, die seinen Vorstellungen zuwider laufen. Das kann dazu führen, dass der Richter aus einem psychiatrischen Gutachten nur das heraus liest, was er gerne hören möchte. Der Rest läuft sodann Gefahr, nicht berücksichtigt zu werden. Informationen des Gutachters, die nicht mit dem ersten Eindruck des Richters übereinstimmen, erzeugen deshalb ein Spannungsfeld. Diese urteilsverzerrende Tendenz durch Vorinformationen kann mit der Theorie der kognitiven Dissonanz erklärt werden. Sollte dann das Gutachten sogar gänzlich dem eigenen Eindruck widersprechen, so wird dieses abwertend beurteilt und damit die Aussage des Gutachters in Frage gestellt. Im Zweifel wird der Richter dann wohl ein weiteres Gutachten in Auftrag geben138. Würde man sich auf diese Theorie stützen, liesse sich sagen, dass der Einfluss des Sachverständigen auf den Richter nicht allzu gross wäre. 10.1.2. Theorie des sozialen Vergleichsprozesses Die Theorie des sozialen Vergleichsprozesses zeigt auf, dass je ähnlicher sich eine Person einer anderen gegenüber fühlt, desto eher hält man dessen Meinung für glaubwürdig139. Daraus ergibt sich, dass je mehr sich der Richter mit dem Gutachter identifiziert, umso grösser wird dessen Einfluss auf die Entscheidungsfindung. Damit lässt sich auch die folgende Aussage erklären, der Richter wähle vor allem jene Gutachter, von welchen er wisse, dass sie in seinem Sinne ein Gut- achten erstellen würden140. Die mögliche Identifikation des Richters mit dem Gutachter darf somit nicht unterschätzt werden, denn der Richter wird das Gutachten viel weniger kritisch prü- 134 Donatsch/Schmid, §127 N 21. 135 Sollberger, S. 180. 136 Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch, Ziff. 2.1. (Rz. 15). 137 BGE 128 IV 247 f. 138 Haisch/John, S. 60. 139 Haisch/John, S. 61. 140 Laemmel, S. 246. - 24 - fen/hinterfragen, wenn er dieser Identifikation verfallen ist. Der Richter wird diesfalls viel schneller bereit sein, etwas zu übernehmen, als wenn er sich dem Gutachter gegenüber distanziert fühlt. Die Auswertung der Umfrage zu dieser Thematik ergab, dass alle Interviewpartner in der Ver- gangenheit keine derartigen Tendenzen festgestellt haben. 10.2. Freie Beweiswürdigung durch den Richter 10.2.1. Grundsatz der freien Beweiswürdigung Vorerst ist festzuhalten, dass der Richter unabhängig im Rahmen der Beweiswürdigung nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung zu entscheiden hat und er diese Aufgabe nicht delegieren kann141. Wie bereits gehört, ist der Sachverständige die beauftragte Hilfsperson des Richters, weshalb dem Gutachter keinerlei Entscheidungskompetenz zusteht142. Dem Gericht steht auf dem Gebiete der Beweiswürdigung ein weites Ermessen zu. Willkür liegt dann vor, wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in einem klaren Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen143. 10.2.2. Richterliche Prüfungspflicht Da bezüglich den Mindestanforderungen an ein Gutachten keine rechtlichen Grundlagen bestehen, hat der Richter allein zu prüfen, ob ein Gutachten allenfalls unvollständig oder ungenau ist bzw. ob sich Widersprüche oder sonst erhebliche Zweifel an dessen Richtigkeit ergeben. Da der Richter die alleinige Verantwortung für das zu fällende Urteil trägt, liegt es an ihm, frei und nach bestem Wissen und Gewissen ein Gutachten kritisch zu prüfen und er kann dabei durchaus von den Schlussfolgerungen des Gutachters abweichen. Hier ist aber anzumerken, dass ein Abweichen von den Schlussfolgerungen nur aus triftigen und sachlich vertretbaren Gründen zulässig ist. Sind tat- sächlich solche Gründe vorhanden, so soll der Richter nicht nur von der Schlussfolgerung ab- weichen, sondern er muss dies geradezu tun144. Der Richter hat sich also von der Richtigkeit des Gutachtens überzeugen zu lassen, indem er sich mit diesem auseinandersetzt und es überprüft. Nur so erhält der Richter Klarheit darüber, ob die Untersuchung der beschuldigten Person ausreichend war. Ein Richter kann ein Gutachten jedoch nur dann ausreichend überprüfen, wenn er sich auch selbst mit der in Frage kommenden Thematik befasst und auseinander setzt. Kapituliert der Richter und versucht er, sich nicht zu informieren, so läuft er Gefahr in eine immer grösser werdende Abhängigkeit des Psychiaters zu geraten145. Klar muss an dieser Stelle aber präzisiert werden, dass der Richter aufgrund seiner fehlenden Fachkenntnisse nicht die Diagnose, jedoch aber die Logik der Nachvollziehbarkeit der Schlussfolgerung nachvollziehen kann. 10.2.3. Abweichung des Richters von der Schlussfolgerung des Gutachters Wichtig zu diesem Thema ist vorerst der Hinweis, dass der freien Beweiswürdigung durch das Willkürverbot Grenzen gesetzt sind146. Innerhalb dieses Rahmens aber darf der Richter vom Gut- achten bzw. von der Schlussfolgerung abweichen147. Denkbar ist dies vor allem bei juristischen Fragen wie z.B. der Schuld(un)fähigkeit oder der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit. Hier handelt es sich klar um Schlussfolgerungen, die der Gutachter aus seiner Diagnose zieht. Handelt es sich aber um Fachfragen, von denen vor allem der Sachverständige etwas versteht, so kann ein Abweichen nur beim Bestehen triftiger Gründe erfolgen148. 141 Art. 10 Abs 2 StPO CH; Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch, Ziff. 5 (Rz. 43). 142 Fink, S. 39. 143 BGer vom 14. Dezember 2007, 6B_418/2007, Erw. 2.2. 144 Bommer, Art. 20 N 34. 145 Kaufmann, S. 1071 f. 146 Art. 9 BV. 147 BGE 102 IV 225 f. 148 BGE 101 IV 129 f.; Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 268. - 25 - Als triftige Gründe gelten die Unvollständigkeit eines Gutachtens bzw. wenn erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens bestehen. Zugegebenermassen wird es in der Praxis aber wegen fehlender Fachkenntnisse für den Richter nicht einfach sein, gegen das Fachwissen des Sachver- ständigen zu intervenieren. Nun stellt sich aber die konkrete Frage, wann denn überhaupt ein Gutachten unvollständig ist. Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn149: a) unklar ist, welche Akten dem Sachverständigen überlassen wurden, bzw. dieser die ihm über- lassenen Akten offensichtlich nicht zur Kenntnis genommen hat; b) nicht alle dem Gutachter gestellten Fragen beantwortet wurden; c) eine nachvollziehbare Begründung fehlt, die eine Überprüfung des Ergebnisses durch den Richter oder eines anderen Experten möglich macht; d) das Gutachten nicht auf dem aktuellen Stand der Tatsachenerkenntnisse und der Wissenschaft basiert; e) Widersprüche auftreten und ein Hinweis auf die unterschiedlichen Auffassungen in der Lehre und Praxis fehlt. Sonstige erhebliche Zweifel an der Richtigkeit eines Gutachtens sind dann zu erkennen, wenn150: a) der Inhalt des Gutachtens auf eine mangelnde Sachkunde des Gutachters hindeutet; b) der Gutachter zwischen Einvernahme und schriftlichem Gutachten in wichtigen Punkten von der von ihm vertretenen Auffassung abweicht; c) der Sachverständige nicht über die notwendigen technischen Mittel zur Vornahme der Abklä- rungen verfügt. Wer trotz eines nicht schlüssigen und nicht vollständigen Gutachtens auf dieses abstellt, tangiert Parteirechte, die aber nicht wesentlich beeinträchtigt werden dürfen. Beeinträchtigt der Richter dabei die Parteirechte wesentlich, bedeutet dies einen klaren Verstoss gegen das Willkürverbot151. Beim Vorliegen eines mangelhaften Gutachtens hat die Verfahrensleitung zu prüfen, ob die Män- gel mit einer Ergänzung beseitigt werden können oder ob ein weiteres Gutachten einzuholen ist. Selbstverständlich bleibt es den Parteien unbenommen, auch selber die Verbesserung bzw. Ein- holung eines neuen Gutachtens formell zu beantragen. Es liegt auf der Hand, dass die mit der Neuausarbeitung eines Gutachtens beauftragte Person nicht jener Gutachter sein kann, dessen Sachkompetenz und Fähigkeit angezweifelt wurde152. Den Interviewpartnern, insbesondere den Anwälten und Staatsanwälten, wurde die Frage gestellt, wie häufig in der Praxis die Gerichte letztlich von den Schlussfolgerungen des Gutachters abweichen. Dies komme, so die Antworten, nur in sehr seltenen Fällen vor. Weiter interessierte mich, ob in der Vergangenheit Gerichte im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu stark, mithin also fast willkürlich, von den Schlussfolgerungen abgewichen sind. Diese Frage wurde mir allseits mit einem klaren NEIN beantwortet. Ein Verteidiger ergänzte, dass in einem ihm bekannten Fall zwar von der Schlussfolgerung abgewichen wurde, jedoch nicht zu Ungunsten der beschuldigten Person. Daraus ist zu schliessen, dass vorliegend kaum ein Spannungsfeld zwischen den Verfah- rensparteien vorhanden ist. 149 Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch, Ziff. 5 (Rz. 45); Donatsch/Schmid, §127 N 7 ff. 150 Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch, Ziff. 5 (Rz. 46); Donatsch/Schmid, §127 N 17. 151 Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch, Ziff. 5 (Rz. 47). 152 Donatsch, Jusletter 14.05.2007, www.weblaw.ch, Ziff. 5 (Rz. 48). - 26 - 10.2.4. Welche Auswirkungen erhoffen sich die Verfahrensbeteiligten? Die beschuldigte Person erwünscht sich vom Resultat der psychiatrischen Begutachtung in aller Regel eine möglichst stark verminderte Schuldfähigkeit, um damit ein für sich günstigeres Straf- mass erreichen zu können. In der Praxis erlebt man hin und wieder, dass sich effektiv gesunde beschuldigte Personen für die Zeit des Verfahrens mit allem Nachdruck als debil, krankhaft, persönlichkeitsgestört oder schizophren bezeichnen. Damit wird natürlich versucht, ein psychiatrisches Gutachten zu „erzwingen“. Dabei wird von den beschuldigten Personen gerne verdrängt oder verkannt, dass nicht jede geringfügige Herabsetzung der Fähigkeit, sich zu beherr- schen, zur Annahme einer verminderten Schuldfähigkeit führt. Vielmehr muss der Täter in einem hohen Masse in den Bereich des Abnormen fallen. Zur Anerkennung verminderter Schuldfähig- keit ist praxisgemäss von Bedeutung, dass die Geistesverfassung der beschuldigten Person nach Art und Grad stark vom Durchschnitt nicht bloss der Rechts-, sondern auch der Verbrecherge- nossen abweichen muss153. Nicht selten brechen alsdann bei der Urteilseröffnung die ersehnten Hoffnungen und Erwartungen wie ein Kartenhaus zusammen. Das Opfer erhofft sich in aller Regel, dass der Staat und konkret das Gericht mit starker Hand seinen Peiniger hart, z.T. auch unrealistisch hart, bestrafen möge. Traumatisierte und viktimisierte Opfer bringen sodann meist wenig Verständnis dafür auf, wenn ein Gutachter bei einer beschul- digten Person mildernde Umstände findet. Dass bei dieser Konstellation der Gutachter in den Augen des Opfers eine schlechte Note erhält, liegt auf der Hand. Gram und Ärger sind ob des erlittenen Leides aber menschlich nachvollziehbar und verständlich. Die Verfahrensleitung erlebt von Opferseite aber auch mehrfach die Kehrseite der vorgenannten Argumentation. Es kommt nicht selten vor, dass sich Opfer plötzlich stark dafür einsetzen, dass die beschuldigte Person möglichst sanft bestraft werden soll. Eine solche Reaktion ist meist dann festzustellen, wenn es sich um Beziehungsdelikte (z.B. häusliche Gewalt) handelt. Von Schuldge- fühlen und Zukunftsängsten geplagte Opfer bereuen plötzlich, Anzeige gegen einen Angehörigen erstattet oder diesen mit Aussagen belastet zu haben. Sie befürchten meist den Verlust eines weiteren „harmonischen“ Zusammenlebens mit dem Ehemann oder Freund. In solchen Situationen ist den Opfern sehr daran gelegen, ein für die beschuldigte Person möglichst positives Gutachten erreichen zu können. 10.2.5. Welche Auswirkungen müsste das psychiatrische Gutachten aus Sicht des Gutachters auf das Urteil haben? Das Bundesgericht hat sich bekanntlich vielfach darüber geäussert, wie sich eine attestierte Ver- minderung der Schuldfähigkeit bei einer beschuldigten Person auf das Urteil auszuwirken hat154. Es muss nicht lange diskutiert werden, dass bei verminderter Schuldfähigkeit die Strafe zwingend herabzusetzen ist. Die Frage ist einzig in welchem Umfang. In der Praxis hat sich über lange Zeit folgende Strafreduktion durchgesetzt155: • Verminderung der Schuldfähigkeit im leichten Grade Reduktion um 25% • Verminderung der Schuldfähigkeit im mittleren Grade Reduktion um 50% • Verminderung der Schuldfähigkeit im schweren Grade Reduktion um 75% Die Frage, welche Auswirkungen das psychiatrische Gutachten im Endeffekt auf das Strafmass hat, ist bekanntlich vom Gericht zu beantworten. Im Bewusstsein darüber habe ich mir aber trotz- dem erlaubt, für einmal den Gutachter mit dieser Frage zu konfrontieren. Dies nicht zuletzt des- halb, weil dieser den Straffall und die Persönlichkeit der beschuldigten Person aus einem anderen 153 BGE 102 IV 225 f. 154 BGE 134 IV 135 ff. 155 Bommer/Dittmann, Art. 19 N 73; Trechsel, Art. 19 N 16; BGE 118 IV 5; BGE 123 IV 49 ff. - 27 - Blickwinkel betrachtet. Interessant war zu erfahren, wie er denkt, fühlt und diese Kernfrage wür- digt und beantwortet. Die Fragestellung an den Gutachter lautete wie folgt: „In welchem Masse sollte nach Ihrem persönlichen Dafürhalten eine Strafe gemildert werden, wenn die Schuldfähig- keit des Beschuldigten zur Tatzeit, leicht, mittelgradig bzw. schwer herabgesetzt war?“ Der Gut- achter wurde dabei um Angabe einer konkreten Strafreduktion in Jahren oder in Prozent ausge- hend von einer Einsatzstrafe von 10 Jahren gebeten. Im ersten Satz tat der Gutachter kund, dass er sich zu dieser Frage nicht äussern möchte; tat dies aber in den Folgesätzen erfreulicherweise doch. Und dies wie folgt (Zitat): „Meiner Ansicht nach liegt dies ausschliesslich im Ermessen des Gerichts, welches verschiedene Umstände zu würdigen hat. Eine Angabe im % wäre nach meinem Dafürhalten falsch, weil die Kategorien „leicht“, „mittel“ und „schwer“ fliessend ineinander übergehen. Schon die Strafzumessung ist ja Ermessenssache und somit nicht exakt messbar. Eine messbare Verminderung einer nicht messbaren Ausgangsgrösse wäre eine Scheingenauigkeit.“ Eine m.E. einleuchtende und absolut nachvollziehbare Begründung. Die gleiche Frage wurde auch den anderen Interviewpartnern gestellt und alle haben diese beant- wortet. Es erstaunt, dass die Gerichtspräsidenten sowie die Anwälte (Opfervertreter sowie die Verteidiger) unisono mit der Praxis der linearen Strafreduktion keine Mühe bekunden. Gegenteilig aber die Vertreter der Staatsanwaltschaft. Sie sind ob der Praxis der prozentualen Strafreduktion alles andere als glücklich und nennen dieselben Gründe wie der Gutachter. Ergänzt wird, dass ein arithmetisches Vorgehen fehl am Platze sei, denn sowohl die Reduktion der Schuldfähigkeit als auch die Strafhöhe würden ohne exakte Wertskalen festgesetzt. Die lineare Strafreduktion wird auch deshalb nicht verstanden, da beim Asperationsprinzip (Art. 49 Abs. 1 StGB) ebenso keine Prozentwerte angewendet werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts im Prozess gegen den „Fluglotsen-Mörder“ von Kloten kann das Gericht aber auch von der starren Haltung der vorgenannten linearen Strafreduk- tion abweichen. Das Bundesgericht greift dabei genau jene Argumentation des befragten Gut- achters auf und weist darauf hin, dass der Sachverständige eine Herabsetzung der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit nicht exakt in einem bestimmten Prozentsatz beziffern könne. Ebenso sei der Richter nicht gehalten, in Urteilserwägungen in absoluten Zahlen und Prozenten eine Strafre- duktion anzugeben156. Die Schlussfolgerung des Sachverständigen lässt dem Richter somit bei der Bestimmung des Ausmasses der Reduktion der Strafe einen (m.E. genügenden) Ermessen- spielraum. 10.3. Abhängigkeit des Gerichts vom Gutachter 10.3.1. Gründe für die Abhängigkeit des Gerichts vom Gutachter Um die Problematik der Abhängigkeit des Richters vom Sachverständigen zu erhellen, wird zum den Aufsatz Kaufmann157 gegriffen. Die Abhängigkeit des Strafrichters vom Gutachter lässt sich damit erklären, dass sich in den letzten hundert Jahren die Schere zwischen dem normalen Allge- meinwissen und dem Erfahrungsgut der Wissenschaft enorm erweitert hat. Aus diesem Grund sind die Richter immer häufiger gezwungen, einen Forensiker beizuziehen. Andererseits hat in Straf- verfahren auch eine „Psychologisierung“ Einzug gehalten, welche dazu führt, dass sich Richter immer weniger zutrauen, um die vom Gesetz her übertragenen Aufgaben wahrzunehmen. Den Richtern wird vorgeworfen, einen übertriebenen Respekt vor der modernen Psychiatrie zu haben. Dadurch gerate die Strafjustiz in eine immer grössere Abhängigkeit der Psychiatrie und es bestehe die Gefahr, dass der Richter seine Entscheidungskompetenz immer mehr auf den Sachverstän- digen abwälze. Dieser Missstand, so Kaufmann, könne nur durch den Richter wieder rückgängig gemacht werden, indem dieser seine Machtstellung wieder ausbaue und dem Sachverständigen die zu Unrecht zugekommene Position wieder abnehme. Diese vorgebrachte Kritik scheint m.E. doch 156 BGE 134 IV 135 ff. 157 Kaufmann, S. 1065. - 28 - ein wenig übertrieben zu sein. Diese persönliche Einschätzung wird auch darin bestärkt, dass keiner der Gesprächspartner ein solches Phänomen beanstandete. 10.3.2. Was kann gegen die Abhängigkeit des Gerichts vom Gutachter unternommen werden? Es ist nicht weg diskutierbar, dass zwischen Richter und Sachverständigen immer eine gewisse Abhängigkeit besteht. Es gilt aber, diese Abhängigkeit auf ein absolutes Minimum zu reduzieren und zu beschränken. Damit der Richter seiner Pflicht zur freien Beweiswürdigung nachkommen kann ist es unumgänglich, dass dieser das psychiatrische Gutachten versteht, werten und nachvoll- ziehen kann. Da ein Richter in unserem Rechtsystem vielfach Arbeits-, Zivil- und Strafrichter ist, wird es für diesen schwierig, sich auf dem Gebiete der Psychiatrie ein fundiertes Wissen anzu- eignen. Sein breites Aufgabengebiet lässt ihm die Möglichkeit nur im begrenzten Masse zu, sich mit der Psychiatrie so tiefgreifend zu befassen, wie es vielleicht nötig/wünschenswert wäre. So wurde den Interviewpartnern die provokative Frage gestellt, ob es denn nicht sinnvoll wäre, das System des „Allround-Richters“ aufzugeben, um an deren Stelle spezielle Fachrichter einzusetzen, welche sich dann vertiefter mit der Thematik auseinander setzen könnten. Diese Frage wurde, mit einer Ausnahme, allseits negativ beantwortet. Begründet wurde die Ablehnung mit dem zusätz- lichen finanziellen Aufwand, welcher niemand zu tragen bereit sei, bis hin zum etwas saloppen Hinweis, man begehre keine „Fachidioten“. 10.3.3. Versucht der Richter den Entscheid und die Verantwortung auf den Gutachter abzuschieben? Gelegentlich hört man immer wieder mutmassen, dass mit dem Beizug eines psychiatrischen Gut- achtens ein Teil der Verantwortung des Richters auf den Gutachter abgewälzt werde. Dass diesbe- züglich gelegentlich gewisse Tendenzen bestehen, wird auch von den Gesprächspartnern nicht bestritten. Sie werden jedoch als sehr marginal bezeichnet. Problematisch kann dies insbesondere dann sein, wenn ein Richter ein derart deutliches Gutachten verlangt, dass bei der Beurteilung gar kein Spielraum mehr offen bleibt. In diesen Fällen verlagert sich die Entscheidung vom Dialog zwischen Richter und Angeklagten zwangsläufig auf das Gutachten158. Erfreulich scheint aber, dass die Interviewpartner keine derartigen Fälle meldeten. 11. Schlussbemerkungen/Fazit Um nicht gegen Art. 6 EMRK und Art. 29 Abs. 1 BV zu verstossen, muss die Verfahrensleitung stets Garantie für die Durchführung eines fairen Verfahrens bieten. Damit dieser obersten Maxime des „Fair Trial“ Genüge getan wird, ist es unumgänglich, dass Richter und Sachverständige zu einer offenen, intensiven und erbaulichen Zusammenarbeit bereit sind. Absolute Priorität haben Wahrheitsfindung und Gerechtigkeit. Wären diese beiden grundlegenden Prinzipien wegen zwischenmenschlichen Spannungen und mangelnder Kooperation nicht mehr gewährleistet, so wäre das verfassungsmässige Recht auf ein faires Verfahren klar verletzt. Fachliche oder persön- liche Ressentiments haben deshalb ganz eindeutig in den Hintergrund zu rücken. Jedem Richter muss bewusst sein, dass er ohne die professionelle Hilfe des Gutachters kaum in der Lage wäre, in jedem Prozess alle relevanten Tatsachen zu erkennen. Ich gebe gerne zu, dass ich zu Beginn meiner Arbeit gefühlsmässig davon ausging, dass in der nun behandelten Thematik mit grosser Sicherheit latent vorhandene Probleme existieren müssten. Dies vor allem zwischen Gutachtern, Richtern, Opfervertretern und Verteidigern. Als ich mich zudem in die eingangs zitierte Literatur vertiefte, wurde mein Gefühl bestärkt. Insbesondere wird in der 158 Laemmel, S. 246. - 29 - Literatur der Eindruck erweckt, dass das Verhältnis zwischen Richter und Psychiater eher ange- spannt sei und es am Kooperationswillen fehle159. Aufgrund meiner im Kanton Aargau beschränkt getätigten Abklärungen kann ich heute jedoch feststellen, dass das Verhältnis zwischen Gutachtern, Richtern und Anwälten nicht derart trübe ist, wie dies die Literatur zu vermitteln versucht. Im Verlaufe der verschiedenen Kontakte und Gespräche mit den Interviewpartnern kam nie das Gefühl auf, dass sich die Gerichte in einer Abhängigkeit oder gar Bevormundung befinden würden. Gegenteiliges wurde mir auch aus dem Blickwinkel der Anwälte nicht berichtet. Ebenso war in keiner Art und Weise ein Konkurrenz- denken zwischen Psychiatern und Richtern spürbar. Es steht selbstverständlich ausser Frage, dass eine unvermeidbare Abhängigkeit des Richters in Bezug auf das spezifische Fachwissen eines Psychiaters besteht. Eine Abhängigkeit besteht aber auch zu Sachverständigen ganz anderer Fach- gebiete. Als Beispiel können da Spezialisten von traditionellen Naturwissenschaften wie der Physik, Chemie etc. aufgezählt werden. Es gehört heute im täglichen Strafverfahren vielfach dazu, dass die Verfahrensleitung, ob im Stadium der Untersuchung oder im gerichtlichen Verfahren, Gutachten der verschiedensten Art in Auftrag geben muss. Und immer ist der Richter vom Fach- wissen des Sachverständigen abhängig. Ich bin fest davon überzeugt, dass der moderne Richter heute genügend sensibilisiert und feinfühlig ist, dass er sich mit der kritischen Bewertung eines Gutachtens professionell auseinander setzen kann. Abschliessend darf somit jedenfalls für den Kanton Aargau eine positive Bilanz gezogen werden. Mit Genugtuung ist zu resümieren, dass die Zusammenarbeit zwischen Psychiatrie und Strafrecht in diesem doch spezifischen und heiklen Bereich gut bis sehr gut funktioniert und das Spannungs- feld als sehr gering bezeichnet werden darf. Die getätigten Erhebungen haben gezeigt, dass die Erwartungshaltung und somit das Spannungsfeld zwischen beschuldigter Person/Opfer auf der einen und der Gutachter auf der anderen Seite, mit Abstand am grössten ist (vgl. Ziff. 10.2.4). Am Ende der nun vorliegenden Arbeit sei noch folgender Hinweis erlaubt: Einzelne Interview- partner führten ins Feld, es wäre wünschenswert, wenn sowohl für die Gerichte als auch für Anwälte Weiterbildungsveranstaltungen zu dieser Thematik angeboten und durchgeführt würden. Dabei sollten einerseits die psychiatrischen Grundbegriffe sowie die verschiedenen Testverfahren erklärt und vertieft behandelt werden. Andererseits hätten Sachverständige die Möglichkeit, sich über den Stand der Rechtsprechung in diesen Fragen systematisch zu orientieren. Diese Anregung wird gerne aufgenommen. Die Praxis zeigt nämlich, dass das Thema der foren- sischen Psychiatrie in der Aus- und Weiterbildung von Verfahrensleitern und Anwälten eher „stiefmütterlich“ behandelt wird. Zu begrüssen wäre eine interdisziplinäre Fachtagung, welche sich an Richter, Staatsanwälte, Untersuchungsrichter, Anwälte und forensische Psychiater richtet. Eine solche Tagung würde zudem Gelegenheit zum Erfahrungsaustausch bieten, was der Sache sicherlich nur förderlich und dienlich sein kann. Die Recherchen haben ergeben, dass das „Aargauische Forum für Kriminologie und Strafvoll- zugskunde“ vom 05. – 06. September 2003 eingeschränkt für Mitarbeiter der aargauischen Gerichte in der Psychiatrischen Klinik Königsfelden eine Fachtagung zum Thema der foren- sischen Psychiatrie durchführte. Die damalige Traktandenliste sah wie folgt aus: • Einführung in die Thematik/Grundsätzliches und Begriffe • Psychiatrische Krankheitsbilder 159 Dittmann, S. 211 f.; Haisch/John, S. 60 f.; Kaufmann, S. 1065. - 30 - • Behandlungsmöglichkeiten • Grundzüge Forensischer Psychiatrie • Vom Auftrag bis zur Verhandlung: Werdegang eines psychiatrischen Gutachtens • „Spots“ Grundsätzliches anhand von konkreten Fällen aus der Praxis • Forum/Diskussion Der Appell richtet sich daher an die Leiter der zuständigen staatlichen Stellen sowie an den Anwaltsverband des Kantons Aargau sich zusammen zu schliessen, um in naher Zukunft neuerlich eine Tagung mit ähnlichen Themen im Sinne eines Weiterbildungs-/Wiederholungskurses ins Leben zu rufen. ______________________________ I Anhang 1: Fragenkatalog für Forensisch-Psychiatrische Gutachten 1. Zur Frage nach einer psychische Störung Hat die psychiatrische Untersuchung ergeben, dass die beschuldigte Person zur Zeit der Tat(en) an einer psychischen Störung gelitten hat? Wenn ja, an welcher und welchen Ausmasses? 2. Zur Frage der Schuldfähigkeit (Art. 19 Abs. 1 und 2 StGB) 2.1. War die beschuldigte Person zur Zeit der Tat(en) wegen dieser psychischen Störung nicht fähig zur Einsicht in das Unrecht der Tat(en) oder zum Handeln gemäss dieser Einsicht (Art. 19 Abs. 1 StGB)? 2.2. War die beschuldigte Person zur Zeit der Tat(en) wegen dieser psychischen Störung nur teilweise fähig - zur Einsicht in das Unrecht der Tat(en) oder - zum Handeln gemäss dieser Einsicht (Art. 19 Abs. 2 StGB)? Wenn ja, in welchem Grad (leicht, mittel, schwer) schätzen Sie die Verminderung der Schuldfähigkeit ein? 3. Zur Rückfallgefahr 3.1. Besteht bei der beschuldigten Person die Gefahr, erneut Straftaten zu begehen? 3.2. Welche Straftaten sind mit welcher Wahrscheinlichkeit zu erwarten? 3.3. Sofern ein Delikt gemäss Art. 64 in Betracht kommt: Besteht die Gefahr erneuter solcher Straftaten auf Grund einer anhaltenden oder lang dauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, oder besteht die Gefahr auf Grund von Persönlichkeitsmerkmalen der beschuldigten Person, der Tatumstände oder seiner gesamten Lebensumstände? 4. Zu einer Massnahme (Art. 59-61 und 63 StGB) 4.1. Besteht die für die Tatzeit festgestellte psychische Störung weiterhin? Stand(en) die vorgeworfene(n) Tat(en) damit in Zusammenhang? 4.2. Gibt es für die festgestellte psychische Störung eine Behandlung? Lässt sich durch diese der Gefahr neuerlicher Straftaten begegnen? Wenn ja, wie sollte eine solche Behandlung aussehen? 4.3. Ist die beschuldigte Person bereit, sich dieser Behandlung zu unterziehen? Könnte allenfalls auch die gegen den Willen der beschuldigten Person angeordnete Behandlung erfolgversprechend durchgeführt werden? 4.4. Ist die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme im Sinne von Art. 59 - 60 StGB, einer ambulanten Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB oder mehrerer Massnahmen im Sinne von Art. 56a StGB zweckmässig? Ist nur eine stationäre Behandlung geeignet, der Gefahr weiterer Straftaten zu begegnen oder genügt auch eine ambulante Behandlung? Welche Möglichkeiten der praktischen Durchführbarkeit der Massnahme gibt es? II 4.5. Kann der Art der Behandlung auch bei gleichzeitigem oder vorherigem Strafvollzug Rechnung getragen werden? 4.6. Sofern die beschuldigte Person zur Zeit der Tat(en) noch nicht 25 Jahre alt war: 4.6.1 Ist die beschuldigte Person in ihrer Persönlichkeitsentwicklung erheblich gestört? 4.6.2 Besteht ein Zusammenhang zwischen Tat und Störung der Persönlichkeitsentwicklung? 4.6.3 Kann die Massnahme für junge Erwachsene im Sinne von Art. 61 StGB die Wahrscheinlichkeit weiterer Straftaten vermindern? Ist die beschuldigte Person zu einem Aufenthalt in einer solchen Anstalt bereit? Ist diese Massnahme gegen den Willen der beschuldigten Person erfolgreich durchführbar? Bedarf es zusätzlich einer Massnahme nach Art. 59 - 60 und 63 StGB? 5. Zusätzliche Fragen 6. Haben Sie noch weitere Bemerkungen? Verabschiedet an der Sitzung der AG For.Psych.+RM und SGFP vom 26.09.2006 in Bern III Anhang 2: Musterbrief KANTON AARGAU Bezirksamt Bremgarten Burkart W. Rathausplatz 3 5620 Bremgarten Telefon 056 648 75 31 Fax 056 648 75 30 Mail werner.burkart@ag.ch Gesch.Nr. Diplomarbeit Bremgarten, {Datum} Herr Dr. med. Josef Sachs Chef Abteilung Forensik Klinik Königsfelden Postfach 5201 Brugg Diplomarbeit „Master of Advanced Studies Forensics 2“ Sehr geehrter Herr Dr. Sachs Das Competence Center Forensik und Wirtschaftskriminalität führt an der Hochschule Luzern (www.hslu.ch) seit Oktober 2007 nun zum zweiten Male den Nachdiplomstudiengang in Fo- rensik unter der Leitung des St. Galler Staatsanwaltes Herrn lic. iur. Christoph Ill, durch. Die- ses Nachdiplomstudium richtet sich zur Hauptsache an Personen, die in der Strafuntersuchung tätig sind, konkret an Staatsanwälte und Untersuchungsrichter. Die rund 1 ½ jährige Weiterbildung beleuchtet eindrücklich sowie vertieft und praxisnah Probleme des Strafrechts und des Strafprozessrechts. Ich gehöre zu den Teilnehmern dieses Master-Lehrganges und es gilt, diese Ausbildung mit einer Diplomarbeit abzuschliessen. Die Diplomarbeit soll dabei ein strafrechtliches Thema zum Inhalt haben, welches sich konkret aus der untersuchungsrichterlichen Tätigkeit ergeben kann. Ich habe mich nun entschieden, folgende Problematik zu thematisieren: Das psychiatrische Gutachten im Strafprozess unter spezieller Betrachtung des Spannungsfeldes zwischen den Verfahrensbeteiligten Meine Absicht ist, die Interessen der Psychiatrie mit jenen der Prozessbeteiligten (Gericht, Staatsanwaltschaft sowie Rechtsanwälte auf Opfer- und Täterseite) gegenüber zu stellen und aufzuzeigen, ob und wo allenfalls ein Spannungsfeld besteht. Dabei werde ich u.a. auch darauf eingehen, wann und unter welchen rechtlichen Voraussetzungen ein Gutachten anzuordnen ist. IV Gerne habe ich zur Kenntnis genommen, dass Sie sich spontan auf meine Anfrage hin bereit erklärt haben, mir bei dieser Arbeit im Sinne eines Interviewpartners als Gutachter Red und Antwort zu stehen. Ihre spontane Zusage hat mich sehr gefreut und ich danke Ihnen dafür vorerst ganz herzlich. Ich erlaube mir, Ihnen in der Beilage einen Fragenkatalog zu unterbreiten, den Sie bitte bis Ende Oktober ausfüllen und mir zustellen mögen. Für Sie ist vor dem Ausfüllen des Fragebogens wichtig zu wissen, dass: 1. sich meine Arbeit auf Art. 19 + 20 StGB (mithin also auf die Schuldfähigkeit und nicht auf die Massnahmen nach Art. 56 ff StGB) konzentriert; 2. dem Fragebogen eine Legende angefügt ist. Dieser können Sie unschwer entnehmen, bei welcher Fragestellung ich von Ihnen gerne eine Stellungnahme erwarte; 3. die Fragestellung nicht abschliessend ist und Sie durchaus weitere Inputs aus Ihrer Optik anbringen können. Damit für die Ausfertigung der Diplomarbeit kein Zeitdruck entsteht, wäre ich Ihnen sehr dankbar, wenn Sie mir den ausgefüllten Fragebogen pünktlich retournieren würden. Falls Sie Interesse an meiner Arbeit haben, so werde ich Ihnen selbstverständlich gerne zu gegebener Zeit ein Exemplar zustellen. Bei allfälligen Unklarheiten oder Fragen stehe ich Ihnen gerne zur Verfügung. Ich hoffe, Sie mit meinen Fragen ansprechen und aus der „Reserve“ locken zu können und danke Ihnen nochmals herzlich für Ihr Mitmachen in dieser Sache. Freundliche Grüsse Bezirksamt Bremgarten Bezirksamtmann-Stv. Werner Burkart Beilagen: - Fragenkatalog V Anhang 3: Fragenkatalog zu Diplomarbeit: Name: Vorname: Funktion: Legende: GP = Gerichtspräsident StA = Staatsanwalt RA = Rechtsanwalt (Beschuldigter oder Opfer) G = Gutachter Alle = Alle obgenannten Personen Hinweis: Mit der Taste F11 können Sie direkt ins Antwortfeld springen! Nr. Frage: Antwort: An wen richtet sich die Frage? 1. Wann, bzw. unter welchen Voraussetzungen ist aus Ihrer Sicht die psychiatrische Begutachtung eines Beschuldigten angezeigt? Antwort : Alle 2. Gibt es aus Ihrer Sicht in der Praxis Fälle, in denen völlig unnötig ein psychiatrisches Gutachten erstellt wurde? Antwort : Alle 3. Wenn Sie die Frage 2 mit ja beantwortet haben, können Sie spontan den Sachverhalt eines Ihnen noch geläufigen Falles kurz zusammen fassen? Antwort : Alle 4. Haben Sie (interne) Richtlinien oder Merkblätter, welche Ihnen vorschreiben oder nahe legen, wann ein Gutachten zwingend in Auftrag zu geben ist? Antwort : GP StA 5. Bei Tötungsdelikten werden in der Praxis (Kt. AG) ausnahmslos psychiatrische Gutachten meist schon in der Voruntersuchung, also auf Stufe Bezirksamt, erstellt. Ist es für Sie vorstellbar, bei schweren Verbrechen auf ein Gutachten zu verzichten? Wenn nein, bitte um nähere Begründung. Antwort : Alle VI 6. Sind die Gerichte aus Ihrer Optik zum Beizug eines psychiatrischen Gutachtens für die Beurteilung der Schuldfähigkeit eher grosszügig oder eher zurückhaltend? Wenn zurückhaltend, wie erklären Sie sich diesen Umstand? Antwort : Alle 7. Wie gehen Sie in der Praxis vor wenn Zweifel bestehen, ob überhaupt ein psychiatrisches Gutachten anzuordnen ist? Wird im Zweifel immer ein Gutachten eingeholt oder wird zuerst eine Verhandlung mit Befragung des Beschuldigten durchgeführt, damit das Gericht einen 1. Eindruck vom Beschuldigten erhält? Antwort : GP, StA 8. Kann es aus Ihrer Sicht auch Situationen geben, in welchen das Gericht ohne Gutachten auf verminderte Schuldfähigkeit erkennen kann? Wenn ja, in welchen Fällen würden Sie dies als adäquat und verhältnismässig erachten? Antwort : GP, StA, RA 9. Teilen Sie die Auffassung, dass bei Massnahmen (Art. 56 ff StGB) viel schneller und bereitwilliger ein psychiatrisches Gutachten beigezogen wird, als wenn es um die Klärung der Schuldfähigkeit geht? Wenn ja, wie ist dies zu erklären? Antwort : GP, StA RA 10. Teilen Sie die Auffassung, dass Gerichte in der Praxis nur dann psychiatrische Gutachten beiziehen, wenn ein gesetzlicher Zwang besteht? Antwort : GP, StA, RA 11. Wird der Beizug eines psychiatrischen Gutachters überhaupt geschätzt oder empfinden Sie dies eher als mühsamen Ballast, welcher vom Strafgesetzbuch aufgezwungen wird? Begründen Sie bitte Ihre Haltung näher. Antwort : GP, StA, RA 12. Teilen Sie die Meinung, dass der Beizug eines psychiatrischen Gutachters die Arbeit des Gerichts erleichtert? • Wenn ja, Erleichterung in welcher Art? • Wenn nein, weshalb nicht? Antwort : GP 13. Welche Voraussetzungen muss Ihrer Meinung nach ein psychiatrischer Gutachter erfüllen, damit er Garantie dafür bietet, ein gerichtsverwertbares Gutachten erstellen zu können? Antwort: GP, StA, RA VII 14. Im Kanton Aargau werden praxisgemäss die meisten psychiatrischen Gutachten beim forensischen Dienst der psychiatrischen Klinik Königsfelden in Auftrag gegeben. Erfahrungsgemäss werden aber auch freiberuflich tätige Psychiater (z.B. Dr. med. Beat Börlin, Wohlen) damit beauftragt. Stellen Sie dabei Qualitätsunterschiede zwischen Gutachten von freiberuflich tätigen Psychiatern und jenen der Klinik Königsfelden fest? Wenn ja, welches sind nach Ihrem Dafürhalten die wichtigsten Unterschiede? Antwort: GP, StA, RA 15. Hätten Sie Mühe, eine des Mordes angeklagte Person von einem freiberuflich tätigen Psychiater (z.B. Dr. med. Beat Börlin) begutachten zu lassen? Wenn ja, weshalb? Antwort: GP 16. Falls das Gericht eine wegen Mordes angeklagte Person bei einem freiberuflich tätigen Gutachter psychiatrisch begutachten möchte, würden Sie sich dagegen zur Wehr setzen? Wenn ja, weshalb? Antwort: StA, RA 17. Sollen Ihrer Meinung nach freiberuflich tätigen Psychiatern auch in Zukunft Aufträge zur Erstellung von psychiatrischen Gutachten erteilt werden? Wenn ja, welche Fälle sind nach Ihrem Dafürhalten geeignet, den Auftrag eines psychiatrischen Gutachtens einem freiberuflich tätigen Psychiater zu erteilen? Antwort: GP, StA, RA 18. Gibt es in der Praxis Vor-/Nachteile, welche für oder gegen die Auf- tragserteilung an einen freiberuflich tätigen Psychiater sprechen? Wenn ja, welche Vor-/Nachteile? Antwort: GP, StA, RA 19. Teilen Sie die Auffassung, dass freiberuflich tätigen Psychiatern nur deshalb Aufträge erteilt werden, da diese kostengünstiger und effizienter (rascher) Gutachten erstellen? Antwort: GP, StA, RA 20. Wie gross ist die forensische Abteilung der Klinik Königsfelden? • Stellenprozente Fachkräfte: % • Stellenprozente Sekretariat: % G VIII 21. Psychiatrischen Gutachten haftet der Mythos an, es würde viel zu lange dauern, bis diese erstellt seien. Müsste nach Ihrem Dafürhalten eine Stellenaufstockung der Fachkräfte/Sekretariat erfolgen, damit diesem Umstand Rechnung getragen werden kann? Antwort: G 22. Welche Ausbildung/Praxis müssen Ihre Fachkräfte haben, bis diese selbständig ein psychiatrisches Gutachten erstellen können? Ist diese Ausbildung Ihrer Meinung nach ausreichend oder wäre mehr wünschenswert aber nicht realisierbar (z.B. aus finanziellen Gründen)? Antwort: G 23. Nach welchen Kriterien werden in der Klinik Königsfelden die eingehenden Aufträge den Mitarbeitenden verteilt? Antwort: G 24. Welches sind die konkreten Wünsche/Forderungen, welche der psychiatrische Gutachter an den Auftraggeber stellt? Antwort: G 25. Wie stellen Sie sich zur These, das Gericht kenne jene Psychiater, die schwammige Gutachten abliefern, damit man sich wie in einem Selbst- bedienungsladen nach Gutdünken bedienen könne, bzw. man kenne Gutachter „zackigen Gemüts“, die einem beim Wegsperren des Beschuldigten behilflich seien? Antwort: GP, StA, RA 26. Wie oft werden Ihrer Meinung nach in der Praxis Anträge auf die Erstellung eines psychiatrischen Gutachtens abgelehnt und welche Gründe werden jeweils für die Ablehnung vorgebracht? Antwort: RA 27. In der Praxis wird festgestellt, dass Verteidiger psychiatrische Gutachten beantragen, der Verfahrensleitung aber überlassen wird, wem sie den Auftrag dazu erteilen soll. Weshalb bezeichnen Sie bei der Antragsstellung nicht gleich auch namentlich den von Ihnen gewünschten Gutachter? Antwort: RA 28. Wie oft haben Sie in Ihrer Praxis ein Privatgutachten erstellen lassen und letztlich auch ins Recht eingebracht? Antwort: RA 29. Wie beurteilen Sie aus Ihrer Optik die Tauglichkeit und Verwertbarkeit eines Privatgutachtens? Wo sehen Sie Vor-/Nachteile eines Privatgutachtens? Antwort: GP, StA RA IX 30. Wie oft haben Sie in der Praxis ein Privatgutachten mit in die Beurteilung des Falles mit einbeziehen müssen? Wo sehen Sie aus Ihrer Optik die Problematik? Antwort: GP 31. Wie beurteilen Sie die bei Ihnen eingehenden Aufträge der zuständigen Verfahrensleitung? Sind die Aufträge schwammig oder konkret genug formuliert? Wenn Auftrag schwammig oder zu wenig konkret, wo liegen die meisten Probleme? Antwort: G 32. Soll der Psychiater nach Ihrem Dafürhalten in seinem Gutachten rechtliche Qualifikationen vornehmen? • Wenn ja, in welchen Fällen? • Kommt es in der Praxis auch vor, dass Auftraggeber oder Anwälte Fragen zur rechtlichen Qualifikation stellen? Antwort: Alle 33. Kommt es in der Praxis vor, dass Gutachter rechtliche Qualifikationen vornehmen? Wenn ja, wie oft und war die rechtliche Qualifikation berechtigt? Antwort: Alle 34. Teilen Sie die Meinung, dass Gutachter trotz spezieller Bildung ab und zu verkennen, dass die Schuldfähigkeit des Beschuldigten nicht an der Schuldfähigkeit eines durchschnittlichen Bürgers gemessen wird sondern an der eines durchschnittlichen Delinquenten? Antwort: GP, StA, RA 35. Teilen Sie die Meinung, wonach Richter die Verantwortung immer wieder dem Gutachter übertragen möchten und der Gutachter so, überspitzt formuliert, in die Robe des Richters schlüpft? Antwort: StA, RA, G 36. Teilen Sie die Auffassung, wonach dem Gutachter nur ein Teil der Akten zur Erstellung eines Gutachtens zur Verfügung gestellt werden soll, um diesen so nicht unnötig zu beeinflussen? Antwort: Alle 37. Kommt es in der Praxis vor, dass dem Gutachter aus obgenannten Aspekt nur Teilakten zur Verfügung gestellt werden? Antwort: GP, G X 38. Erachten Sie die Möglichkeit zur Stellung von Ergänzungsfragen im Vorfeld der Auftragserteilung als hinderlich/förderlich? Wenn ja, weshalb? Antwort: GP 39. Gutachter können situativ vom Auftraggeber eine andere Fragestellung oder die Ergänzung der Untersuchung beantragen. Wie oft kommt dies in der Praxis vor? • Änderung Fragestellung: • Ergänzung Untersuchung: GP, G 40. Der Gutachter steht zweifellos auch gegenüber dem Beschuldigten in einem Spannungsfeld. Mit welchen Vorstellungen, Hoffnungen oder Forderungen erscheinen die Beschuldigten beim Psychiater? Geben Sie bitte einen kurzen Abriss über Ihre Erfahrungen und zeigen Sie auf, inwiefern Sie diese Wünsche erfüllen können. Antwort: G 41. Erfahrungsgemäss ist der Beschuldigte beim Gutachter aussagefreudiger als bei der Polizei oder dem Untersuchungsrichter. So kann es vorkommen, dass der Beschuldigte beim Gutachter weitere, bis anhin der Polizei und UR nicht bekannte Delikte gesteht. Diese Delikte dürfen nicht vom Gutachter sondern nur von der Polizei und UR weiter erforscht werden. Wie oft kommen solche Geständnisse vor, bei welchen Delikten und wie oft werden deshalb Verfahren an die Verfahrensleitung zurück gegeben? Antwort: GP, StA, G 42. Gab es in der Praxis auch Fälle, bei welchen der Beschuldigte die Aussagen kategorisch verweigerte? Falls ja, konnte trotzdem ein vollständiges Gutachten erstellt und alle Fragen beantwortet werden? Antwort: G 43. Gibt es Fälle, bei denen der Beschuldigte durch gezielte Falschaussagen das Resultat des Gutachtens (zu seinen Gunsten) beeinflussen kann? Antwort: G 44. Sind Ihnen Fälle bekannt, bei welchen der Rechtsvertreter bei der psychiatrischen Begutachtung vom Teilnahmerecht Gebrauch machen wollte? Wenn ja, wie wurden diese Fälle in der Praxis gelöst? Antwort: G 45. Teilen Sie die Meinung, wonach Gutachter ab und zu in ihrer Aufgabe zu weit gehen? Konkret: Werden Sie als Auftraggeber vom Gutachter respektiert oder haben Sie das Gefühl, dieser mische sich in Ihre Arbeit ein? Antwort: GP XI 46. Sind die Gutachten für Sie in der Regel verständlich formuliert und auf das Wesentlichste konzentriert? Antwort: GP, StA, RA 47. Teilen Sie die Auffassung, dass es für das Gericht wichtig ist, dass der Psychiater in seinem Gutachten genau aufzeigt, wie er auf die Diagnose und die Schlussfolgerungen gekommen ist, welche Untersuchungen durchgeführt wurden, wie oft man den Beschuldigten konsultiert hat und welche Drittpersonen befragt wurden? Halten Sie weitere Punkte für wichtig/unwichtig? Antwort: GP, StA, RA 48. Haben Sie als Richter, Staatsanwalt oder Verteidiger spezielle Wünsche an den Gutachter (z.B. Abfassung des Gutachtens, Layout, Inhalt etc.)? Wenn ja, welche? Antwort: GP, StA, RA 49. Welche Kriterien sind für Sie massgebend, um nach genauer Prüfung des Gutachtens ein Zweit- oder Obergutachten zu beantragen bzw. in Auftrag zu geben? Antwort: GP, StA, RA 50. Bekanntlich ist die Psychiatrie keine genaue/exakte Wissenschaft, weshalb selten Fragen mit 100%-iger Sicherheit beantworten werden können. Teilen Sie die Ansicht, dass Gerichte und Anwälte häufig zuviel von Gutachtern erwarten? Antwort: Alle 51. Der forensische Dienst der psychiatrischen Klinik Königsfelden verfasst Gutachten nach einer bestimmten Gliederung, die allseits bekannt ist. Sind Sie mit dieser Gliederung zufrieden? Wenn nein, welche Gliederung schlagen Sie vor und weshalb? Antwort: GP, StA, RA 52. Teilen Sie die Meinung, wonach ein Gutachten möglichst knapp gehalten, verständlich und in nützlicher Frist erstellt werden soll? Unnötige Wiederholungen sind möglichst zu unterlassen und Verzögerungen sind der Verfahrensleitung bekannt zu geben. Antwort: GP 53. Teilen Sie die Ansicht, dass der Gutachter für seine vorgeschlagene Behandlung die bestmögliche Voraussetzung will und schnell dazu tendiert, eine Aufschiebung der Strafe vorzuschlagen, der Richter hingegen aber einen Strafaufschub erst dann gewährt, wenn er merkt, dass dies für den Erfolg der Massnahme unumgänglich ist? Antwort: Alle XII 54. Diese unterschiedliche Grundhaltung der vorgenannten Frage erzeugt natürlich ein Spannungsfeld zwischen Gericht und Therapeut. Wie gehen Sie damit um bzw. was müsste geändert werden, damit eine Verbesserung erreicht werden könnte? Antwort: Alle 55. Ergeben sich für Sie in der Praxis Verständigungsprobleme? Konkret: Stellen Sie fest, dass Gutachten zu wenig verständlich ausgedrückt werden (Fachausdrücke, welche auf Anhieb unverständlich sind)? Antwort: RA, StA, GP 56. Teilen Sie die Meinung, dass sich Gutachter oftmals sprachlich unklar oder „gummihaft“ ausdrücken? Antwort: GP, StA, RA 57. Sind Sie die Meinung, dass Gutachter ab und zu nicht objektiv sondern subjektiv begutachten und dass dabei statt Wahrscheinlichkeiten Gewissheiten angenommen werden? Antwort: GP, StA, RA 58. Teilen Sie die Meinung, dass es immer wieder vorkommt, dass Richter in die Rolle des Psychiaters oder umgekehrt, Psychiater in die Rolle des Richters schlüpfen und es deshalb zu Spannungen zwischen Forensikern und Richtern kommt? Antwort: GP, G 59. Teilen Sie die Theorie, dass Richter gerne jene Gutachter wählen, welche in ihrem Sinne Gutachten erstellen? Antwort: GP, StA, RA 60. Das Gericht ist verpflichtet, ein Gutachten kritisch zu prüfen. Bei psy- chiatrischen Gutachten soll sich der Richter überdies Klarheit verschaffen, ob die Untersuchung des Betroffenen ausreichend war. Haben Sie das Gefühl, dass dies die Richter in der Praxis auch tun? Antwort: StA, RA, 61. Wie häufig wird in der Praxis von den Schlussfolgerungen des Gutachtens abgewichen? In welchen Punkten wird am häufigsten abgewichen? Antwort: GP, StA, RA 62. Stellen Sie fest, dass Richter im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu stark, mithin also fast willkürlich von den Schlussfolgerungen des Gutachters abweichen? Antwort: StA, RA 63. Teilen Sie die Meinung, wonach Richter es einfach hinnehmen, dass der Gutachter die Schuldfähigkeit bejaht oder verneint ohne sich darüber Gedanken zu machen, ob der Gutachter die rechtlichen Voraussetzungen der Schuldfähigkeit mit grosser Wahrscheinlichkeit gar nicht kennt? Antwort: GP, StA, RA XIII 64. Im Kanton Aargau sind die Bezirksrichter „Allround-Richter“, welche nicht nur Fragen des Strafrechts zu beurteilen haben. Wäre es Ihrer Ansicht nach wünschenswert, wen man weg vom „Allround-Richter“ zum Spezialisten (Trennung Strafrichter/Zivilrichter) wechseln würde, damit sich dieser ein stärkeres und fundiertes Wissen im Bereiche der forensischen Psychiatrie aneignen könnte? Antwort: GP, StA, RA 65. Welche Erfahren haben Sie gemacht, wenn sich Laienrichter mit psy- chiatrischen Gutachten zu befassen haben? Sind diese in der Lage, die Zusammenhänge und die Schlussfolgerungen zu erkennen? Antwort: GP 66. In welchem Masse sollte nach Ihrem persönlichen Dafürhalten eine Strafe gemildert werden, wenn die Schuldfähigkeit des Beschuldigten zur Tatzeit leicht, mittelgradig bzw. schwer herabgesetzt war? Ausgehend von einer Freiheitsstrafe von 10 Jahren bei voller Schuldfähigkeit. Bitte Angabe der Strafmilderung in % oder Jahren. Antwort: G 67. Haben Sie weitere Bemerkungen, Anregungen? Antwort: Alle Legende: GP = Gerichtspräsident StA = Staatsanwalt RA = Rechtsanwalt (Beschuldigter oder Opfer) G = Gutachter Alle = Alle obgenannten Personen XIV Erklärung des Verfassers Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. Unterlunkhofen, 15. Juni 2009 …………………………………… Werner Burkart

BERICHTSTITEL MAX 1 P U B L I K A T I O N S V E R Z E I C H N I S ( J A N U A R 2 0 2 3 ) P R O F . D R . A N D R E A S B A L T H A S A R B ü c h e r Sager, Fritz; Hadorn, Susanne; Balthasar, Andreas; Mavrot, Céline (2021): Politikevaluation : eine Einführung. Springer VS, Wiesbaden. Balthasar, Andreas; Schalcher, Hans-Rudolf (2020): Forschung für die Schweizer Energiezukunft : Resümée des Nationalen Forschungsprogramms «Energie». Schweizerischer Nationalfonds zur Förderung der Wissenschaftlichen Forschung SNF, [Bern]. Fässler, Sarah; Aebi-Müller, Regina; Müller, Franziska; Hertig, Vera; Lueger, Alexander; Kind, Christian; Balthasar, Andreas (2019): Social Freezing – Kinderwunsch auf Eis (Reihe: TA-Swiss, Bd. 69). vdf Hochschulverlag AG an der ETH, Zürich. Sager, Fritz; Widmer, Thomas; Balthasar, Andreas (Hrsg.) (2017): Evaluation im politischen System der Schweiz – Entwicklung, Bedeutung und Wechselwirkungen (Reihe „Politik und Gesellschaft in der Schweiz“, Bd. 5). Neue Zürcher Zeitung NZZ Libro, Zürich. Sager, Fritz; Ingold, Karin; Balthasar, Andreas (2017): Policy-Analyse in der Schweiz – Besonderheiten, Theorien, Beispiele (Reihe „Politik und Gesellschaft in der Schweiz“, Bd. 4). Neue Zürcher Zeitung NZZ Libro, Zürich. Balthasar, Andreas (2007): Institutionelle Verankerung und Verwendung von Evaluationen: Praxis und Verwendung von Evaluationen in der schweizerischen Bundesverwaltung. Rüegger, Zürich/Chur. Bachmann, Ruth; Müller, Franziska; Balthasar, Andreas (2004): Einmal Rente – immer Rente? Wege in und aus der Invalidenversicherung: Prozesse und Bedingungen (Reihe: Nationales Forschungsprogramm 45 „Probleme des Sozialstaats“). Rüegger, Zürich/Chur. Balthasar, Andreas; Binder, Hans-Martin; Hotz-Hart, Beat (2001): MICROSWISS: Begleitforschung und Evaluation des Aktionsprogramms Mikroelektronik. Rüegger, Chur/Zürich. Balthasar, Andreas (2000): Energie 2000: Programmwirkungen und Folgerungen aus der Evaluation. Rüegger, Chur/Zürich. Balthasar, Andreas (1998): Vom Technologietransfer zum Netzwerkmanagement: Grundlagen zur politischen Gestaltung der Schnittstelle zwischen Wissenschaft und Industrie (Reihe: Nationales Forschungsprogramm 33 „Wirksamkeit unserer Bildungssysteme“). Rüegger, Chur/Zürich. Balthasar, Andreas; Knöpfel, Carlo (1994): Umweltpolitik und technische Entwicklung: eine politikwissenschaftliche Evaluation am Beispiel der Heizungen. Helbing & Lichtenhahn, Basel/Frankfurt am Main. Balthasar, Andreas (1986): Gewerkschaftliche Berufsverbände zwischen Tradition, Kampfverhalten und wirtschaftlichem Wandel: der Schweizerische Typographenbund, der Schweizerische Metallarbeiterverband und die Gewerkschaften des Bau- und Holzgewerbes als Modelle gewerkschaftlicher Entwicklung zwischen 1880 und 1914. Inauguraldissertation an der Universität Bern, März 1985, Bern. 2 A r t i k e l i n Z e i t s c h r i f t e n u n d B u c h b e i t r ä g e m i t G u t a c h t e r v e r f a h r e n Balthasar, Andreas (2023 im Erscheinen): The implementation and evaluation of public policies, in: Emmenegger, Patrick; Fossati, Flavia; Häusermann, Silja; Papadopoulos, Yannis; Sciarini, Pascal; Vatter, Adrian (Hrsg.): The Oxford Handbook of Swiss Politics (Kapitel 25). Oxford University Press, Oxford. Hanimann, Anina; Portmann, Lea; Balthasar, Andreas (2022): Wie viel Expertise braucht die Politik? Mitglieder der Kantonsparlamente und die Bevölkerung im Vergleich. Parlament, Parlement, Parlamento, 25 (2), S. 62–65. Balthasar, Andreas (2022): Energy Governance in Switzerland, in: Knodt, Michèle; Kemmerzell, Jörg (Hrsg.): Handbook of Energy Governance in Europe (S. 1187–1215). Springer, Cham (Schweiz). Balthasar, Andreas (2022): Evaluation der Aktivitäten zur Prävention von NCD: Unmögliches möglich machen! In: Mattig, Thomas (Hrsg): Prävention von chronischen, nichtübertragbaren Krankheiten in der Schweiz: Strategien und Beispiele aus der Praxis (S. 169–179). Hogrefe Verlag, Bern. Balthasar, Andreas (2022): Der Vollzug und die Wirkungen öffentlicher Politiken, in: Papadopoulos, Yannis; Sciarini, Pascal; Vatter, Adrian; Häusermann, Silja; Emmenegger, Patrick; Fossati, Flavia: Handbuch der Schweizer Politik = Manuel de la politique Suisse (7., komplett überarb. u. erw. Aufl.) (S. 635–674). Verlag Neue Zürcher Zeitung, Zürich. Binder, Claudia R.; Fritz, Livia; Hansmann, Ralph; Balthasar, Andreas; Roose, Zilla (2020): Increasing the relevance of science for practice and practice for science: Quantitative empirical insights. Science and Public Policy (doi: 10.1093/scipol/scaa066). Balthasar, Andreas; Schreurs, Miranda A.; Varone, Frédéric (2019): Energy Transition in Europe and the United States: Policy Entrepreneurs and Veto Players in Federalist Systems. Journal of Environment & Development (Special Issue), 1–23. Balthasar, A., Varone, F., Meierhans, D. (2019): Thematische Synthese «Akzeptanz» des NFP «Energie». Hrsg.: Leitungsgruppen der Nationalen Forschungsprogramme «Energiewende» (NFP 70) und «Steuerung des Energieverbrauchs» (NFP 71), Schweizerischer Nationalfonds, Bern. Wallimann, Carla; Balthasar, Andreas (2019): Primary Care Networks and Eritrean Immigrants’ Experiences with Health Care Professionals in Switzerland: A Qualitative Approach. International Journal of Environmental Research and Public Health, 16, 2614. Lüthi, Fabienne; Balthasar, Andreas; Laubereau, Birgit (2019): Organisation der schulärztlichen Untersuchungen in der Schweiz : Versuch einer Systematisierung kantonaler Modelle. Schweizerische Ärztezeitung SAEZ,100 (20), 686–689. Wallimann, Carla; Laubereau, Birgit; Balthasar, Andreas; Studer, Christian (2019): Wie erleben Migrant/-innen aus Eritrea die Grundversorgung in der Schweiz? Ergebnisse einer qualitativen Studie mit interkulturell Dolmetschenden. Primary and Hospital Care – Allgemeine Innere Medizin, 19 (1), 18–21. Balthasar, Andreas; Strotz, Chantal (2017): Verbreitung und Verankerung von Evaluation in der Bundesverwaltung, in: Sager, Fritz; Widmer, Thomas; Balthasar, Andreas (Hrsg.): Evaluation im politischen System der Schweiz – Entwicklung, Bedeutung und Wechselwirkungen (S. 89–117). Neue Zürcher Zeitung NZZ Libro, Zürich. Balthasar, Andreas (2017): Das Phasenmodell des Politikprozesses: der Policy Cycle, in: Sager, Fritz; Ingold, Karin; Balthasar, Andreas: Policy-Analyse in der Schweiz – Besonderheiten, Theorien, Beispiele (S. 89–165). Neue Zürcher Zeitung NZZ Libro, Zürich. Balthasar, Andreas (2017): "cool and clean": does prevention of substance abuse work in sport? Swiss Sports & Exercise Medicine, 62 (3), 48–53. 3 Balthasar, Andreas; Fässler, Sarah (2017): Wirkungsmodelle in der Evaluation: Ursprung, Erarbeitungsprozess, Chancen und Risiken. LeGes – Gesetzgebung & Evaluation, 28 (2), 301– 325. Christen, Daniela; Balthasar, Andreas (2017): Approaches to improve the interaction between general practitioners and migrants – a systematic review of international literature. International Journal of Migration, Health and Social Care, 13 (3), 321–333. Bandelow, Nils; Sager, Fritz; Schubert, Klaus; Biegelbauer, Peter; Balthasar, Andreas (general editors) (2016): European Policy Analysis (online journal, ISSN 2380-6567, available at http://www.ipsonet.org/publications/open-access/107-publications/open-access/279- european-policy-analysis). Balthasar, Andreas; Müller, Franziska (2016): Gender equality and evidence-based policy making: Experiences from social transfer and tax policy reforms, in: Liebig, Brigitte; Gottschall, Karin; Sauer, Birgit (Hrsg.): Gender equality in context : policies and practices in Switzerland (pp. 87–108). Opladen, Berlin, Toronto: Barbara Budrich Publishers. Balthasar, Andreas (2015): L’utilisation de l’évaluation par l’administration fédérale, in: Horber-Papazian, Katia (Hrsg.): Regards croisés sur l’évaluation en Suisse (S. 115–132). Presses polytechniques et universitaires romandes, Lausanne, Balthasar, Andreas (2015): Wie lassen sich Politikfelder evaluieren? Skizze einer Vorgehensweise am Beispiel der Integrationspolitik. LeGes – Gesetzgebung & Evaluation, 26 (2): 283–306. Rieder, Stefan; Balthasar; Andreas; Kissling-Näf, Ingrid (2014): Vollzug und Wirkung öffentlicher Politiken, in: Knoepfel, Peter; Papadopoulos, Yannis; Sciarini, Pascal; Vatter, Adrian; Häusermann, Silja (Hrsg.): Handbuch der Schweizer Politik = Manuel de la politique suisse, S. 563–598 (Kap. 21). Zürich: Verlag Neue Zürcher Zeitung. Balthasar, Andreas; Müller, Franziska (2014): Evidenzbasierte und gendersensitive kantonale Steuer- und Sozialtransferpolitik: Erfahrungen und Folgerungen. LeGes – Gesetzgebung & Evaluation, 25 (2), S. 215–230. Balthasar, Andreas; Müller, Franziska (2014): Die Verbreitung evidenzbasierter und gleichstellungssensitiver Informationen in den Entscheidungsprozessen kantonaler Steuer- und Sozialtransferpolitik: Eine quantitative Analyse. Swiss Political Science Review, 20 (1), S. 70–95. Balthasar, Andreas (2012): Fremd- und Selbstevaluation kombinieren: Der ‚Critical Friend Approach’ als Option. Zeitschrift für Evaluation ZfEv, 11 (2), S. 173–198. Balthasar, Andreas (2011): Critical Friend Approach: Methodological Soundness, Practical Relevance, and Transparency of the Evaluation Process. German Policy Studies, 7 (3), S. 187– 231. Balthasar, Andreas (2010): Are there bases for evidence-based health policy in Switzerland? Factors influencing the extent of evaluation activity in health policy in the Swiss cantons. Evidence & Policy, 6 (3), S. 333–349. Weber, Karl; Tremel, Patricia; Balthasar, Andreas (2010): Die Fachhochschulen in der Schweiz – Pfadabhängigkeit und Profilbildung. Swiss Political Science Review, 16 (4), S. 686–713. Balthasar, Andreas (2009): Institutional Design and Utilization of Evaluation: a Contribution to a Theory of Evaluation Influence Based on Swiss Experience. Evaluation Review, 33 (3), S. 226– 256. Balthasar, Andreas (2009): La publication: un atout ou une entrave à l’évaluation? Institutionnalisation, publication et utilisation d’évaluations à l’exemple d’expériences faites en Suisse, in: Fouquet, Annie; Measson, Ludovic (Eds.): L’évaluation des politiques publiques en Europe: cultures et futurs. Policy and Programme Evaluation in Europe: Cultures and Prospects, Paris: L’Harmattan, S. 207–214. 4 Balthasar, Andreas (2008): Der Einfluss unterschiedlicher Institutionalisierungsmodelle auf die Verwendung von Evaluationen: Erfahrungen aus der Schweiz. Zeitschrift für Evaluation ZfEv, 7 (2), S. 243–271. Balthasar, Andreas (2006): The Effects of the Institutional Design of the Utilization of Evaluation: Evidenced Using Qualitative Comparative Analysis (QCA). Evaluation, 12 (3), S. 354–372. Balthasar, Andreas (2004): The Effects of the Institutional Context of the Agency Responsible for Allocating Evaluations on the Utilization of Evaluation Results: Evidenced Using Qualitative Comparative Analysis (QCA). Paper presented at the 6th biennal conference of the European Evaluation Society (EES), 30 September to 2 October 2004, Berlin. Balthasar, Andreas (2003): Die Prämienverbilligung im Krankenversicherungsgesetz: Vollzugsföderalismus und sekundäre Harmonisierung. Schweizerische Zeitschrift für Politikwissenschaft, 9 (1), S. 335–354. Balthasar, Andreas; Rieder, Stefan (2000): Learning from Evaluations: Effects of the Evaluation of the Swiss Energy 2000 Programme. Evaluation, 6 (3), S. 245–260. Balthasar, Andreas (1999): „Second generation governance instruments“: eine erfolgversprechende innovationspolitische Antwort des Staates auf die Herausforderung globalisierter Arenen, in: Grimmer, Klaus et al. (Hrsg.): Innovationspolitik in globalisierten Arenen: neue Aufgaben für Forschung und Lehre: Forschungs-, Technologie- und Innovationspolitik im Wandel (S. 121–134). Leske + Budrich, Opladen. W e i t e r e w i s s e n s c h a f t l i c h e V e r ö f f e n t l i c h u n g e n Matti, Corinne; Essig, Stefan; Balthasar, Andreas (2023 im Erscheinen): The role of wearable sensors in the future primary healthcare – preferences of the adult Swiss population: a mixed methods approach. Journal of Medical Systems (forthcoming). Balthasar, Andreas (2022): Linking scientific expertise with action – not just in pandemics. Faculty Meeting at the Swiss School of Public Health, June 15th 2022. Kaufmann, Cornel; Föhn, Zora; Balthasar, Andreas (2021): Zukünftige ambulante Grundversorgung : Einstellungen und Präferenzen der Bevölkerung (= Obsan-Bericht 04/2021). Schweizerisches Gesundheitsobservatorium (Obsan), Neuchâtel. Tanner, Joana; Kaufmann, Cornel; Föhn, Zora; Balthasar, Andreas (2021): Medizinische Grundversorgung Adelboden. Bericht zuhanden der Gemeinde Adelboden. Departement für Gesundheitswissenschaften und Medizin der Universität Luzern. Thorshaug, Kristin; Balthasar, Andreas; Gianola, Giada; Zeltner, Cinzia (2020): Interprofessionalität im Gesundheitswesen. Beispiele aus Bildung und Lehre. Bundesamt für Gesundheit BAG, Bern. Thorshaug, Kristin; Balthasar, Andreas; Gianola, Giada; Zeltner, Cinzia (2020): Interprofessionnalité dans le domaine de la santé : Exemples issus de la formation et de l’enseignement. Office fédéral de la santé publique OFSP, Berne. Thorshaug, Kristin; Balthasar, Andreas; Gianola, Giada; Zeltner, Cinzia (2020): Interprofessionalità nel settore sanitario. Esempi tratti dalla formazione e dall’insegnamento. Ufficio federale della sanità pubblica UFSP, Berna. Balthasar, Andreas; Ritz, Manuel (2020): Whitepaper zur Investition in die frühe Kindheit: Fokus volkswirtschaftlicher Nutzen. Jacobs Foundation, Zürich. Balthasar, Andreas; Kaplan, Caroline (2019): Whitepaper zum Engagement in der frühen Kindheit: Fokus Kind. Jacobs Foundation, Zürich. Oetterli, Manuela; Strotz, Chantal; Kaufmann, Cornel; Balthasar, Andreas (2019): Evaluation des Nationalen Radonaktionsplans 2012–2020. Bericht zuhanden des Bundesamts für 5 Gesundheit, Fachstelle Evaluation und Forschung (E+F). Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Arnold, Tobias; Duarte, Marcelo; Balthasar, Andreas; Bürgi, Flavia (2019): Evaluation der BFU- Beratung zur Unfallprävention bei J+S (=Forschung 2.366). Beratungsstelle für Unfallverhütung (BFU), Bern. doi: 10.13100/BFU.2.366.01 Kaufmann, Cornel; Amberg, Helen; Balthasar, Andreas; Boes, Stefan (2019): Umsetzung von Zielvorgaben für das Wachstum der Gesundheitsausgaben in ausgewählten europäischen Ländern. Bericht zuhanden SWICA Krankenversicherung AG. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Oetterli, Manuela; Hanimann, Anina; Balthasar, Andreas (2019): Evaluation des Pilotprojekts Girasole im Kanton Tessin: Synthesebericht : Bericht zuhanden des Bundesamts für Gesundheit (BAG). Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Thorshaug, Kristin; Balthasar, Andreas; Zeltner, Cinzia (2018): Interprofessionalität im Gesundheitswesen. Beispiele aus der Berufspraxis. Bundesamt für Gesundheit BAG, Bern. Thorshaug, Kristin; Balthasar, Andreas; Zeltner, Cinzia (2018): Interprofessionnalité dans le domaine de la santé : exemples pratiques. Office fédéral de la santé publique OFSP, Berne. Thorshaug, Kristin; Balthasar, Andreas; Zeltner, Cinzia (2018): Interprofessionalità nel settore sanitario. Esempi tratti dalla prassi professionale. Ufficio federale della sanità pubblica UFSP, Berna. Balthasar, Andreas; Ramsden, Alma (2018): Wirksamkeit einer Politik der frühen Kindheit unter Einschluss der Dimensionen Bildung, Gesundheit und Soziales. Übersicht zuhanden der Jacobs Foundation. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Balthasar, Andreas; Roose, Zilla (2018): Befragung der Forschenden und Praxispartner/-innen des Nationalen Forschungsprogramms 71 «Steuerung des Energieverbrauchs» zum Nutzen ihrer Zusammenarbeit. Universität Luzern. Balthasar, Andreas; Studer, Sibylle (2018): Evaluation der langfristigen Strategie von Gesundheitsförderung Schweiz 2007–2018. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Balthasar, Andreas; Strotz, Chantal (2018): Audit des regionalen Innovationssystems (RIS) „Zentralschweiz innovativ“. Bericht der externen Begleitung und Begutachtung des Audits zuhanden der Zentralschweizer NRP-Fachstellenkonferenz. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Landis, Flurina; Strotz, Chantal; Balthasar, Andreas (2018): Evaluation „Modellvorhaben Nachhaltige Raumentwicklung 2014–2018“. Bericht zuhanden des Bundesamts für Raumentwicklung (ARE). Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Balthasar, Andreas; Dietrich, Flurina; Hanimann, Anina (2018): Konzept für die Prozessevaluation von COSMOS. Konzept zuhanden der Universität Zürich, Institut für Hausarztmedizin (IHAM Zürich). Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Balthasar, Andreas; Dietrich, Flurina; Hanimann, Anina (2018): Konzept für die Prozessevaluation der Hospital Discharge Study. Konzept zuhanden der Universität Zürich, Institut für Hausarztmedizin (IHAM Zürich). Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Balthasar, Andreas; Bieri, Oliver; Gebhardt, Martina; Ramsden, Alma (2017): Machbarkeitsstudie Gutscheine für selbstbestimmtes Wohnen. Grundlagen und konzeptionelle Überlegungen zuhanden der Sozialdirektion der Stadt Luzern. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Balthasar, Andreas; Hanimann, Anina; Strotz, Chantal (2017): Ambulante medizinische Grundversorgung 2040: Einstellungen und Präferenzen von Patienten/-innen und Health Professionals, Literaturanalyse. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. 6 Balthasar, Andreas; Hanimann, Anina; Strotz, Chantal (2017): Ambulante medizinische Grundversorgung 2040: Einstellungen und Präferenzen von Patienten/-innen und Health Professionals, Studiendesign. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Schwenkel, Christof; Dolder, Olivier; Thorshaug, Kristin; Balthasar, Andreas (2017): Evaluation SwissCore 2014–2016. Schlussbericht zuhanden des Staatssekretariats für Bildung, Forschung und Innovation (SBFI). Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Laubereau, Birgit; Krongrava, Pim; Oetterli, Manuela; Balthasar, Andreas; Essig, Stefan; Studer, Christian; Quinto, Carlos Beat (2017): Behandlung von Migranten/Migrantinnen in der hausärztlichen Praxis – eine Pilotstudie. Unterstützungsbedarf von Hausärzten und Lösungsansätze. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Landis, Flurina; Hertig, Vera, Haefeli, Ueli; Balthasar, Andreas; Raible, Christoph (2017): Evaluation der Strategie zur Anpassung an den Klimawandel: Modul A, Schlussbericht im Auftrag des Bundesamtes für Umwelt (BAFU). Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Rieder, Stefan; Balthasar; Andreas; Haefeli, Ueli; Schlapbach, Louis; Dolder, Olivier; Iselin, Milena; Roose, Zilla; Thorshaug, Kristin (2017): Evaluation of the University of Luxembourg. Based on 13 peer reviews of the research units and interdisciplinary centres and interviews with the management of the University of Luxembourg, commissioned by the Ministry of Higher Education and Research of Luxembourg. Interface Policy studies Research Consulting, Lucerne. Balthasar, Andreas; Thorshaug, Kristin (2017): Report on the evaluation of the Integrative Research Unit on Social and Individual Development (INSIDE) at the University of Luxembourg. Based on a peer review as commissioned by the Ministry of Higher Education and Research of Luxembourg. Interface Policy studies Research Consulting, Lucerne. Balthasar, Andreas; Thorshaug, Kristin (2017): Report on the evaluation of the Research Unit in Law (RUL) at the University of Luxembourg. Based on a peer review as commissioned by the Ministry of Higher Education and Research of Luxembourg. Interface Policy studies Research Consulting, Lucerne. Fässler, Sarah; Dubois-Arber, Françoise; Balthasar, Andreas (2016): Évaluation de la politique de prévention du VIH et des IST à Genève entre 2012 et 2016. Rapport à l’intention de la Direction générale de la santé du canton de Genève. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Lucerne. Varone, Frédéric; Balthasar, Andreas; Iselin, Milena; Strotz, Chantal (2016): Angebot und Nachfrage öffentlicher Innovationsförderung. Bestandsaufnahme und Befragung von Unternehmen, die für Innovationspreise nominiert waren. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern/Université de Genève. Balthasar, Andreas; Strotz, Chantal (2016): Vielfalt an Förderangeboten überfordert Firmen. Die Volkswirtschaft, 89 (5), S. 25–27. Balthasar, Andreas; Strotz, Chantal (2016): Programmes de soutien : quand l’abondance désoriente. La vie économique, 89 (5), p. 25–27. Mavrot, Céline; Sager; Fritz; Balthasar, Andreas; Wight, Nora (2016): Quand le tabac s'affiche au parlement. Débats sur les limitations en matière de publicité de la cigarette dans les cantons romands, in: Philibert, Anne; Morel, Géraldine; Cattacin, Sandro (Hrsg.): Addictions et société : voyage au pays des ombres : actes du colloque des 50 ans du GREA (Sociograph no 25 – Sociological research studies), S. 281–308. Université de Genève. Balthasar, Andreas (2016): «cool and clean»: Suchtprävention im Sport. SuchtMagazin Nr. 6/2016, S. 5–10. Balthasar, Andreas; Iselin, Milena; Strotz, Chantal (2015): Evaluation of the ERS RESPIRE 2 Fellowship Programme. Report for the attention of the European Respiratory Society. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. 7 Balthasar, Andreas; Walker, David (2015): Lenkungsabgaben alleine genügen nicht. Die Volkswirtschaft, 88 (6), S. 44–47. Balthasar, Andreas; Walker, David (2015): À elles seules, les taxes d'incitation ne suffisent pas. La vie économique, 88 (6), S. 44–47. Balthasar, Andreas; Blatter, Joachim; Bombach, Clara; Wiprächtiger, Roman (2012): NFP 60: Gleichstellung der Geschlechter. Wie gendersensibel ist die Politikgestaltung in den Schweizer Kantonen? Auswertungen Fallstudien Freiburg, Aargau, Uri, Nidwalden. Luzern: Interface Politikstudien Forschung Beratung (Arbeitsdokument). Weber, Karl; Tremel, Patricia; Balthasar, Andreas; Fässler, Sarah (2010): Programmatik und Entwicklung der Schweizer Fachhochschulen. Arbeitsbericht 38, Zentrum für universitäre Weiterbildung, Universität Bern. Balthasar, Andreas; Rieder, Stefan (2009): Wo ist evidenzbasierte Politik möglich? Die Verbreitung von Evaluationen auf kantonaler Ebene, in: Vatter, Adrian; Varone, Frédéric; Sager, Fritz (Hrsg.): Demokratie als Leidenschaft: Planung, Entscheidung und Vollzug in der schweizerischen Demokratie (Festschrift für Prof. Dr. Wolf Linder). Haupt Verlag, Bern/Stuttgart/Wien, S. 403–429. Balthasar, Andreas (2009): Evaluationen in der Schweiz: Verbreitung und Verwendung, in: Widmer, Thomas; Beywl, Wolfgang; Fabian, Carlo (Hrsg.): Evaluation: ein systematisches Handbuch. Verlag für Sozialwissenschaften, Wiesbaden, S. 486–497. Balthasar, Andreas; Hietzge, Maud (2009): Evaluationsforschung und ihre Anwendung in Schule und Bewegungsangeboten – was tun mit den Ergebnissen? in: Hietzge, Maud; Neuber, Nils (Hrsg.): Schulinterne Evaluation: Impulse zur Selbstvergewisserung aus sportpädagogischer Perspektive. Reihe: Bewegungspädagogik, Bd. 5. Schneider Verlag Hohengehren, Baltmanns- weiler, S. 11–28. Balthasar, Andreas (2005): Was ist Evaluation und für wen evaluieren wir? [Ein Beitrag zum Thema „Evaluation und Politik“]. LeGes – Gesetzgebung & Evaluation, 16 (1), S. 65–80. Balthasar, Andreas (2003): Wirkungsevaluation: Überblick und Erfolgsfaktoren, in: Kaufmann, Martin (Hrsg.): Leistungen messen, Wirkungen evaluieren – und was dann? Schriftenreihe der Schweizerischen Gesellschaft für Verwaltungswissenschaften SGVW, Bd. 43. Bern, S. 19–32. Balthasar, Andreas (2003): The Effects of the Institutional Context of the Agency Responsible for Allocating Evaluations on the Utilization of Evaluation Results. Paper presented at the Professional Development Workshop of the European Evaluation Society (EES), 6–10 October 2003, Odense (Denmark). Balthasar, Andreas (2002): Was und wie wird evaluiert? Eine Übersicht über die Evaluationspraxis in der Energiepolitik. LeGes – Gesetzgebung & Evaluation, 13 (1), S. 23–38. Balthasar, Andreas (2000): Evaluationssynthesen: Bedingungen, Möglichkeiten und Grenzen. LeGes – Gesetzgebung & Evaluation, 11 (1), S. 13–25. W e i t e r e A r b e i t e n , n a c h J a h r e n 2023 Balthasar, Andreas; Essig, Stefan (2023): Report on the Evaluation of the Department of Infection and Immunity (DII) at the Luxembourg Institute of Health (LIH), based on a peer review as commissioned by the Ministry of Higher Education and Research of Luxembourg. Interface Policy studies Research Consulting, Lucerne and Lausanne. Balthasar, Andreas; Essig, Stefan (2023): Report on the evaluation of the Department of Cancer Research (DoCR) at the Luxembourg Institute of Health (LIH), based on a peer review as commissioned by the Ministry of Higher Education and Research of Luxembourg. Interface Policy studies Research Consulting, Lucerne and Lausanne. 2022 8 Balthasar, Andreas; Ritz, Manuel; Rütsche, Bernhard; Winistörfer, Marc (2022): Optionen wissenschaftlicher Politikberatung im Hinblick auf Krisen. Grundlagenbericht für die Beantwortung des Postulats Michel 20.3280 zuhanden der Bundeskanzlei. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Balthasar, Andreas; Essig, Stefan; Schwenkel, Christof; Müller, Franziska; Grosjean, Nicolas (2022): Auswertung Krisenmanagement der Bundesverwaltung (2. Phase). Resultate als Grundlage für die Erstellung des Berichts: Arbeitsdokument zuhanden der Bundeskanzlei. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern & Lausanne. Balthasar, Andreas; Essig, Stefan; von Stokar, Thomas; Vettori, Anna; von Dach, Andrea; Trageser, Judith; Trein, Philipp; Rubinelli, Sara; Zenger, Christoph; Perrotta, Maria; Weiss, Günter (2022): Evaluation der Krisenbewältigung Covid-19 bis Sommer 2021. Schlussbericht zuhanden des Bundesamts für Gesundheit (BAG), Fachstelle Evaluation und Forschung (E+F). Interface Politikstudien Forschung Beratung / INFRAS Forschung und Beratung, Luzern & Lausanne / Zürich & Bern. Schwenkel, Christof; Essig, Stefan; Balthasar, Andreas; Guggenbühl, Anatolij; Martin, Julie (2022): Evaluation des Krisenmanagements des Kantons Bern während der Covid-19-Pandemie. Bericht zuhanden der Staatskanzlei des Kantons Bern und des Begleitgremiums. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern & Lausanne. Balthasar, Andreas; Bischof, Tamara; Guggenbühl, Anatolij (2022): Evaluation der Kooperation von Universität St. Gallen und Universität Zürich im «Joint Medical Master». Bericht zuhanden der School of Medicine der HSG. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Amberg, Helen; Bieri, Oliver; Balthasar, Andreas; Bühlmann, Beat (2022): Gutscheine für selbstbestimmtes Wohnen im Alter. Schlussbericht der begleitenden Evaluation zuhanden der Sozial- und Sicherheitsdirektion der Stadt Luzern. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Amberg, Helen; Bieri, Oliver; Balthasar, Andreas; Bühlmann, Beat (2022): Gutscheine für selbstbestimmtes Wohnen. Begleitevaluation von 2018 bis 2022 zum Pilotprojekt in der Stadt Luzern. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Schwenkel, Christof; Guggenbühl, Anatolij; Hertig, Vera; Balthasar, Andreas (2022): Evaluation der Bewältigung der Corona-Pandemie im Kanton Appenzell Innerrhoden. Bericht zuhanden des Begleitgremiums. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern & Lausanne. Thorshaug, Kristin; Laubereau, Birgit; Strotz, Chantal; Bourdin, Clément; Balthasar, Andreas (2022): Teilevaluation «Management von Freiwilligen und Helfenden während der Corona- Pandemie». Bericht zuhanden des Schweizerischen Roten Kreuzes. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern & Lausanne. Laubereau, Birgit; Strotz, Chantal; Bourdin, Clément; Thorshaug, Kristin; Balthasar, Andreas (2022): Teilevaluation «Rôle d’auxiliaire des pouvoirs publics». Bericht zuhanden des Schweizerischen Roten Kreuzes. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern & Lausanne. 2021 Schwenkel, Christof; Hertig, Vera; Balthasar, Andreas; Ritz, Adrian (2021): Covid-19-Pandemie. Auswertung Krisenmanagement Kantone (Herbst 2020‒Sommer 2021). Ergebnisbericht zur Online-Befragung und Gesprächen mit Schlüsselakteuren zuhanden Konferenz der Kantonsregierungen (KdK) und der Steuergruppe. Interface Politikstudien Forschung Beratung / Kompetenzzentrum für Public Management an der Universität Bern, Luzern & Lausanne / Bern. Schwenkel, Christof; Hertig, Vera; Balthasar, Andreas; Ritz, Adrian (2021): Pandémie de COVID- 19 : évaluation de la gestion de crise par les cantons (automne 2020–été 2021). Rapport sur les résultats de l’enquête en ligne et des interviews réalisées avec les acteurs clés. Destinataires : Conférence des gouvernements cantonaux (CdC) et groupe de pilotage. Interface Politikstudien Forschung Beratung / Kompetenzzentrum für Public Management à l‘Université de Berne, Luzern & Lausanne / Berne. 9 Balthasar, Andreas; Föhn, Zora; Hanimann, Anina (2021): In der Krise entscheiden – zwischen Wissenschaft und Politik. Diskussionsbeitrag an der Swiss Public Health Konferenz vom 26. August 2021 in Bern. Balthasar, Andreas; Amberg, Helen; Feller, Ruth (2021): Überprüfung und Weiterentwicklung des Systems der Betreuungsgutscheine. Bericht zuhanden der Stadt Luzern. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Balthasar, Andreas; Föhn, Zora (2021): Comment les soins ambulatoires doivent-ils être organisés en 2040? spectra-online.ch. Balthasar, Andreas; Föhn, Zora (2021): Wie soll die ambulante Versorgung im Jahre 2040 ausgestaltet sein? spectra-online.ch. Balthasar, Andreas; Jaks, Rebecca (2021): Evaluation des Projekts Opti-Q Multimorbidität. Jahresreporting 2021 zuhanden Gesundheitsförderung Schweiz. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Balthasar, Andreas; Hertig, Vera (2021): Evaluationskonzept: Mitgliedschaft der Stadt Luzern im Verein Luzerner Gemeinden. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Balthasar, Andreas; Strotz, Chantal; Komendzinski, Pawel; Müller, Franziska (2021): Evaluation des Corona-Krisenmanagements im SEM. Bericht zuhanden des Staatssekretariats für Migration (SEM), Stabsbereich Steuerung und Forschung. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Essig, Stefan; Fässler, Sarah; Jaks, Rebecca; Balthasar, Andreas (2021): Formative Evaluation des Fortpflanzungsmedizingesetzes (FMedG). Bericht zuhanden des Bundesamts für Gesundheit. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Essig, Stefan; Fässler, Sarah; Jaks, Rebecca; Balthasar, Andreas (2021): Évaluation formative de la loi sur la procréation médicalement assistée (LPMA). Résumé et synthèse à l’attention de l’office fédéral de la santé publique (OFSP). Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Laubereau, Birgit; Fässler, Sarah; Thorshaug, Kristin; Balthasar, Andreas (2021): Summative Evaluation des Transplantationsgesetzes (1. Etappe). Bericht zuhanden des Bundesamts für Gesundheit. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern & Lausanne. Schedler, Kuno; Balthasar, Andreas; Haering, Barbara; Looser, Ulrich Jakob; Schwaar, Karl (2021): Evaluation der Organisation der Akademien der Wissenschaften Schweiz. Evaluationsbericht zuhanden des Staatssekretariats für Bildung, Forschung und Innovation (SBFI). Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Schwenkel, Christof; Hertig, Vera; Balthasar, Andreas; Ritz, Adrian (2021): Covid-19-Pandemie: Auswertung Krisenmanagement Kantone (Herbst 2020‒Sommer 2021). Ergebnisbericht zur Online-Befragung und Gesprächen mit Schlüsselakteuren zuhanden Konferenz der Kantonsregierungen (KdK) und der Steuergruppe. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. 2020 Balthasar, Andreas; Lussi, Isabella (2020): Erfolgsfaktoren für kantonale Programme im Bereich Gesundheitsförderung und Prävention. Bericht zuhanden der «Arbeitsgruppe Massnahmenbereich 1» der NCD-Strategie. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Balthasar, Andreas ; Lussi, Isabella (2020) : Facteurs de succès des programmes cantonaux de promotion de la santé et de prévention. Rapport à l’intention du groupe de travail « Groupe de mesures 1 » de la stratégie MNT. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Lucerne. Balthasar, Andreas; Jaks, Rebecca (2020): Evaluation des Projekts Opti-Q Multimorbidität. Jahresreporting 2020 zuhanden Gesundheitsförderung Schweiz. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. 10 Balthasar, Andreas; Schwenkel, Christof; Müller, Franziska; Ritz, Manuel (2020): Auswertung Krisenmanagement der Bundesverwaltung. Resultate als Grundlage für die Erstellung des Berichts (Arbeitsdokument zuhanden der Bundeskanzlei). Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Balthasar, Andreas; Ritz, Manuel (2020): Whitepaper zur Investition in die frühe Kindheit : Fokus volkswirtschaftlicher Nutzen. Jacobs Foundation, Zürich. Fässler, Sarah; Balthasar, Andreas (2020): Formative Evaluation des Fortpflanzungsmedizingesetzes (FMedG). 1. Zwischenberichterstattung zuhanden des Bundesamts für Gesundheit. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Laubereau, Birgit; Hertig, Vera; Ritz, Manuel; Balthasar, Andreas (2020): Gesamtevaluation Projektförderung Prävention in der Gesundheitsversorgung (PGV) bei Gesundheitsförderung Schweiz für die Jahre 2017 bis 2024. Zwischenbericht zuhanden von Gesundheitsförderung Schweiz. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Balthasar, Andreas; Bucher, Noëlle (2020): Umsetzung der Antisemitismus-Definition der IHRA. Bericht zuhanden der Fachstelle für Rassismusbekämpfung FRB. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. 2019 Balthasar, Andreas; Zeltner, Cinzia (2019). Förderprogramm Interprofessionalität im Gesundheitswesen : Jahresbericht 2018. Bundesamt für Gesundheit BAG, Bern. Balthasar, Andreas (2019): Versorgungsplanung zwischen Wissenschaft und Politik [Vortrag, gehalten am Visana-Kolloquium „Gesundheitspolitik 2019“ Thun, 08.11.2019]. Balthasar, Andreas (2019): Die SEVAL als Verband – Herausforderungen und Perspektiven: Woher wir kommen! Was wir sind! Wohin wollen wir? Thesen von Andreas Balthasar [vorgetragen am] SEVAL-Kongress 13. September 2019 [in Luzern]. Balthasar, Andreas (2019): Wie übersetzt man Ergebnisse der Forschung in die Sprache von Politikerinnen und Politikern? Referat am Treffen der Koalitionsmitglieder der Ready- Kampagne der Jacobs Foundation vom 19. September 2019 in Zürich. Balthasar, Andreas (2019): Politik der frühen Kindheit : Wirkungen für die Kinder: Erste Ergebnisse der «Forschungsagenda Advocacy». Referat am Botschaftertreffen vom 28. August 2019. Jacobs Foundation, Zürich. Balthasar, Andreas (2019): Mobilitätsverhalten im Wandel? : Erkenntnisse des Nationalen Forschungsprogramms «Energie». Schweizer Mobilitätsarena, 18. September 2019Bern Balthasar, Andreas (2019): Sharing Society – Welche bereichsübergreifende Ressortforschung braucht es? Inputreferat von Andreas Balthasar [am] Workshop der Forschungs- verantwortlichen der Bundesämter vom 7. März 2019 [in Bern]. 2018 Balthasar, Andreas (2018): What do policy actors belief in? Presentation at the workshop on Evidence Based Policy, Department of Health Services Research & Policy, London School of Hygiene and Tropical Medicine, November 15th 2018, London. Balthasar, Andreas (2018): Energy Transitions Comparing the Cases of Switzerland, Germany, and California. Workshop at the Technical University of Munich, October 19–21, 2018, in Raitenhaslach, Germany. Balthasar, Andreas (2018): Was kann die Politikwissenschaft zur öffentlichen Gesundheit beitragen? Beitrag zum Round table „Advocacy & Governance“ an der Swiss Public Health Conference vom 7.–8. November 2018 in Neuchâtel. 2017 11 Balthasar, Andreas (2017): Suchtpolitik: Rückblick und Ausblick – Herausforderungen für Gesellschaft, Politik und Betroffene. Vortrag anlässlich der 40. Generalversammlung des Vereins akzent – Prävention und Suchttherapie vom 8. Juni 2017 in Luzern. Balthasar, Andreas; Strotz, Chantal (2017): Akzeptanz von erneuerbaren Energien : Erfolgsfaktoren für Infrastrukturprojekte. bulletin.ch, Nr. 10/2017, S. 20–23. Verband Schweizerischer Elektrizitätsunternehmen VSE, Aarau. Balthasar, Andreas (2017): Viele Programmziele erreicht – gemischte Bilanz auf politischer Ebene : Interview mit Andreas Balthasar. spectra : Gesundheitsförderung und Prävention, Nr. 116 (= Ende der Nationalen Präventionsprogramme), S. 4–5. Bundesamt für Gesundheit BAG, Bern. 2016 Balthasar, Andreas; Strotz, Chantal (2016). Evaluationsprogramm für das Mehrjahresprogramm 2016–2023 zur Umsetzung der NRP. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Balthasar, Andreas; Strotz, Chantal (2016): Politik und Justiz : Grundlagenlektüre zur Sitzung „Politik und Justiz“ der Vorlesung Schweizer Politik an der Universität Luzern. Seminar für Politikwissenschaft der Universität Luzern. Oetterli, Manuela; Balthasar, Andreas (2016): Umsetzung von Public Health in der Stadt Zürich. Kurzkonzept zuhanden der Fachgruppe Public Health des Umwelt- und Gesundheitsdepartements der Stadt Zürich. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Balthasar, Andreas; Feller-Länzlinger, Ruth; Amberg, Helen; Lienhard; Andreas; Ochsenbein, Nina (2016): Überprüfung des Finanzierungsmodells der familienergänzenden Kinderbetreuung in der Stadt Zürich. Bericht zuhanden des Sozialdepartements der Stadt Zürich. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern (unveröffentlicht). Balthasar, Andreas (2016): Von der SWOT-Analyse zur Strategie : eine methodologische Unterstützung zur Nutzung des Instruments «Erfolgsfaktoren kantonaler Alkoholpolitik». [Vortrag am] Workshop der Arbeitsgruppe «Erfolgsfaktoren kantonaler Alkoholpolitik» vom 16. April 2016. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Balthasar, Andreas (2016): Wie wird Energieforschung politisch relevant? Vortrag anlässlich der Schweizerischen Energieforschungskonferenz vom 14.–15. April 2016 in Luzern. Balthasar, Andreas (2016): Sozialwissenschaftliche Energieforschung in der Schweiz. Stand und Aussichten. Vortrag anlässlich der Generalsversammlung der Energieagentur für Erneuerbare Energien vom 25. April 2016 in Solothurn. 2015 Schwenkel, Christof; Hertig, Vera; Balthasar, Andreas (2015): Analyse der Zweckmässigkeit der BLV-internen Strukturen (Innensicht). Schlussbericht zuhanden des Bundesamtes für Lebensmittelsicherheit und Veterinärwesen (BLV). Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Müller, Franziska; Köchli, Helen; Balthasar, Andreas (2015): Evaluation Testbetrieb Asyl – Mandat 3. Schlussbericht zuhanden des Staatssekretariats für Migration (SEM), Luzern. Balthasar, Andreas; Feige, Stephan; Strotz, Chantal (2015): Analyse zur Weiterentwicklung des Swiss Enterprise Europe Network. Bericht zuhanden der Kommission für Technologie und Innovation (KTI), des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) und des Staatssekretariats für Bildung, Forschung und Innovation (SBFI). Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Balthasar, Andreas; Oetterli, Manuela (2015): Standortbestimmung zum Nationalen Programm Tabak (Phase 2013–2016). Erreichung Wirkungsziele und Handlungsbedarf. Kurzbericht 12 zuhanden der Sektion Tabak des Bundesamts für Gesundheit. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Feller-Länzlinger, Ruth; Spörri, Marc; Balthasar, Andreas (2015): Evaluation des Fachbereichs Prävention und Sicherheit des Mittelschul- und Berufsbildungsamts (MBA) im Kanton Zürich, Schlussbericht. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern (unveröffentlicht). Feller-Länzlinger, Ruth; Amberg, Helen; La Mantia, Alexandra; Dietrich, Flurina; Quinto, Carlos; Balthasar, Andreas (2015): Evaluation des Projekts „Tabakprävention mit offenen Turnhallen – Midnight-Sports“, Schlussbericht. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern/Swiss TPH, Basel. Balthasar, Andreas (2015): Eidgenössische Wahlen: Wie beliebt ist die Urne in der Zentralschweiz? Zentralinfo: Informationen der Industrie- und Handelskammer Zentralschweiz, Nr. 3/2015 (September), S. 10–11. Balthasar, Andreas; La Mantia, Alexandra (2015): Förderung der Medienkompetenzen – das Engagement hat sich gelohnt. Soziale Sicherheit CHSS, Nr. 4/2015, S. 204–208. Balthasar, Andreas; La Mantia, Alexandra (2015): Développement des compétences médiatiques : l’engagement a porté ses fruits. Sécurité sociale CHSS, no 4/2015, p. 204–208. La Mantia, Alexandra; Spörri, Marc; Dietrich, Flurina; Balthasar, Andreas (2015): Schlussevaluation des nationalen Programms Jugendmedienschutz und Medienkompetenzen. Bericht zuhanden des Bundesamts für Sozialversicherungen (BSV), Luzern. Fässler, Sarah; Laubereau, Birgit; Beeler, Nadja; Balthasar, Andreas (2015): Wirkung der kantonalen Aktionsprogramme Gesundes Körpergewicht. Synthese der Selbstevaluationen. Gesundheitsförderung Schweiz (Arbeitspapier 32), Bern und Lausanne. Fässler, Sarah; Laubereau, Birgit; Beeler, Nadja; Balthasar, Andreas (2015): Effets des programmes d’action cantonaux «Poids corporel sain». Synthèse de l’autoévaluation. Promotion Santé Suisse (Document de travail 32), Berne et Lausanne. Balthasar, Andreas (2015): LeGes – Wissenschaft für die Praxis. LeGes – Gesetzgebung & Evaluation, 26 (1), S. 129–130. Balthasar, Andreas; Oetterli, Manuela; Winnewisser, Eveline (2015): Standortbestimmung als Chance: Vorgehensweise und Erfahrungen. SuchtMagazin, 3/2015, S. 34–37 Balthasar, Andreas (2015): „Was ist die politikwissenschaftliche Sicht?“ Inputreferat am UBS Energie-Round Table "Energie und Finance – gemeinsame Zukunftsperspektiven" vom 1. September 2015 in Zürich. Balthasar, Andreas (2015): Was macht eigentlich ein Politologe? Vortrag beim Rotary-Club, 12. Januar 2015 in Rothenburg. 2014 Feller-Länzlinger, Ruth; Köchli, Helen; Quinto, Carlos; Balthasar, Andreas (2014): Evaluation des Projekts „Tabakprävention mit offenen Turnhallen – MidnightSports“. Zwischenbericht zu den Ergebnissen der Teilnehmendenbefragungen 2009–2014. Interface Politikstudien Forschung Beratung Luzern. Balthasar, Andreas; Wight, Nora; Sager, Fritz; Mavrot, Céline (2014): Kantonsübergreifende Evaluation der kantonalen Tabakpräventionsprogramme. Standortbestimmung aus der Sicht der Kantone, des Evaluationsteams und des Tabakpräventionsfonds. Kompetenzzentrum für Public Management (KPM), Universität Bern/Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Balthasar, Andreas; Oetterli, Manuela (2014): Standortbestimmung der Suchtpräventionsstelle der Stadt Zürich, Überprüfung im Rahmen des Projekts 17/0. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern (unveröffentlicht). 13 Balthasar, Andreas; Iselin, Milena (2014): Evaluation of the Swiss National Science Foundation's Ambizione Funding Scheme. Final Report. Swiss National Science Foundation SNF, Berne. Balthasar, Andreas; Iselin, Milena (2014): Befragungen zu den Förderungsprofessuren des Schweizerischen Nationalfonds. Bericht. Swiss National Science Foundation SNF, Bern. Balthasar, Andreas; Iselin, Milena (2014): Befragung von jungen Forschenden mit Gesuchen um SNF-Projektförderung. Bericht. Swiss National Science Foundation SNF, Bern. Diebold, Monika; Schmid, Tina; Niederhauser, Andrea; Oetterli, Manuela; Balthasar, Andreas (2014): Interkantonale Vereinbarung zur hochspezialisierten Medizin (IVHSM). Standortbestimmung und Potenzialanalyse. Schweizerisches Gesundheitsobservatorium/ Interface Politikstudien Forschung Beratung, Neuchâtel/Luzern. Oetterli, Manuela; Köchli, Helen; Balthasar, Andreas (2014): Massnahmenpaket des Bundes zur Verminderung der Drogenprobleme (MaPaDro III): Wirkungsmodell zum Aktionsplan MaPaDro III 2012–2016 mit operationalisierten Zielen. Kurzbericht zuhanden der Sektion Drogen des Bundesamts für Gesundheit (BAG). Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern (unveröffentlicht). Bundesamt für Gesundheit BAG (Hrsg.) (2014): Erarbeitung von Umsetzungsstrategien in sechs Schritten. Ein Leitfaden von Interface Politikstudien Forschung Beratung im Auftrag und in Zusammenarbeit mit der Fachstelle Evaluation und Forschung des Bundesamtes für Gesundheit. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern/BAG, Bern. Bundesamt für Gesundheit (BAG), Fachstelle Evaluation und Forschung (E+F) (2014): Evaluationsmanagement im BAG. Kurzleitfaden für die Begleitung von Evaluationen, erstellt in Zusammenarbeit mit Manuela Oetterli und Andreas Balthasar von Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Bern (unveröffentlicht). Fässler, Sarah; Laubereau, Birgit; Balthasar, Andreas (2014): Wirkungsanalyse ausgewählter Modulprojekte der Kantonalen Aktionsprogramme gesundes Körpergewicht. Bericht der ersten Phase zuhanden von Gesundheitsförderung Schweiz. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Laubereau, Birgit; Beeler, Nadja; Balthasar, Andreas (2014): Vertiefung der Wirkungsanalyse des Projekts Offene Turnhallen/Jugendangebot Midnight Sports. Wirkungsanalyse ausgewählter Modulprojekte der Kantonalen Aktionsprogramme gesundes Körpergewicht. Bericht zweite Phase zuhanden von Gesundheitsförderung Schweiz. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern Fässler, Sarah; Laubereau, Birgit; Balthasar, Andreas (2014): Wirkungsanalyse ausgewählter Modulprojekte der Kantonalen Aktionsprogramme gesundes Körpergewicht (Arbeitspapier XX). Zusammenfassung zuhanden von Gesundheitsförderung Schweiz. Gesundheitsförderung Schweiz, Bern und Lausanne. Müller, Franziska; Köchli, Helen; Balthasar, Andreas (2014): Evaluation Testbetrieb Asyl – Mandat 3. Zwischenbericht zuhanden des Bundesamts für Migration (BFM) (Kurzversion). Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Balthasar, Andreas; Niederhauser, Andrea; Spörri, Marc (2014): Erfolgsfaktoren kantonaler Alkoholpolitik – ein Instrument für die Kantone. Handlungsanleitung. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Balthasar, Andreas; Niederhauser, Andrea; Spörri, Marc (2014): Facteurs de succès de la politique cantonale en matière d’alcool – un instrument pour les cantons. Manuel d’utilisation. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Lucerne. Müller, Franziska; Balthasar, Andreas (2014): 6 Argumente für ein Steuer- und Sozialtransfersystem, das die Vereinbarkeit von Familie und Beruf fördert / 30 Studien mit Fakten zu einem Steuer- und Sozialtransfersystem, das die Vereinbarkeit von Familie und Beruf fördert. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. 14 Balthasar, Andreas; Kaderli, Tabea (2014): Zu welchen Themen der Integrationspolitik gibt es Evaluationen? Ein Beitrag zu einer evidenzbasierten Integrationspolitik. [Vortrag:] Politikwissenschaftliches Seminar der Universität Luzern, September 2014. Balthasar, Andreas; Widmer, Thomas; Bussmann, Werner (2014): Die Evaluationspraxis der Bundesverwaltung im Spiegel. Diskussion im Rahmen des Netzwerks Evaluation der Bundesverwaltung vom 17. April 2014 in Bern. Balthasar, Andreas (2014): [Rezension zu: ]Marlène Läubli Loud / John Mayne (eds.), Enhancing Evaluation Use. Insights from Internal Evaluation Units, Sage, Los Angeles etc. 2014. LeGes – Gesetzgebung & Evaluation, 25 (1), S. 153–56. 2013 Balthasar, Andreas; Spörri, Marc (2013): Vorschlag für eine abgestimmte Kommunikation der Ergebnisse der Bevölkerungsbefragung 2013. Input für die gemeinsame Sitzung von LUSTAT, Luzerner Polizei, uwe und Staatskanzlei zur Abstimmung der Kommunikationsbedürfnisse. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern (unveröffentlicht). Balthasar, Andreas (2013): Handlungsfelder und Erfolgsfaktoren kantonaler Alkohol-politik – Bausteine auf dem Weg zu einem Instrument für die Kantone. Referat anlässlich der Tagung der kantonalen Aktionspläne Alkohol (KAP-Tagung) des BAG vom 20. November 2013 in Bern. Balthasar, Andreas; Müller, Franziska (2013): Kurzpräsentation des Projekts "Wie evidenzbasiert und gendersensibel ist die Politikgestaltung in Schweizer Kantonen? Das Beispiel der Steuerpolitik und Sozialtransfers zugunsten von Familien" an der Synthesetagung des NFP 60 "Gleichstellung der Geschlechter" vom 7. und 8. November 2013 in Biel. Balthasar, Andreas (2013): Rezension zu: Sandermann, Mary: Die Bedeutung von Soft Skills für Evaluationsnutzungen. Eine komparative Analyse. Wiesbaden: VS Verlag für Sozialwissenschaften 2011. 250 Seiten, 39,95 EUR, ISBN 978-3-531-17887-5. Zeitschrift für Evaluation, 12 (1), S. 165–167. Balthasar, Andreas; Oetterli, Manuela; Morier, Claudine (2013): Evaluation der ch Agentur und der Implementierung der EU-Programme „Lebenslanges Lernen“ und „Jugend in Aktion“ in der Schweiz, Schlussbericht zuhanden des Staatssekretariats für Bildung und Forschung (SBF). Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Balthasar, Andreas; Wight, Nora (2013): Evaluation Bereich Förderbeiträge der Age Stiftung. Schlussbericht zuhanden der Age Stiftung. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern (unveröffentlicht). Oetterli, Manuela; Balthasar, Andreas (2013): Projekt „insieme sano – gemeinsam gesund“. Synthese der Selbstevaluation Graubünden (CH) und Südtirol (IT). Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern (unveröffentlicht). Balthasar, Andreas; Bieri, Oliver; Laubereau; Birgit; Rütter, Heinz; Höchli, Christian; Rieser, Andreas; Stettler Jürg; Wehrli, Roger (2013): Sportanlagenstatistik Schweiz, 2012. Statistische Grundlagen mit betriebs- und energiewirtschaftlichen Vertiefungen. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Rütter+Partner und Institut für Tourismuswirtschaft ITW der Hochschule Luzern. Balthasar, Andreas; Bieri, Oliver; Laubereau; Birgit; Rütter, Heinz; Höchli, Christian; Rieser, Andreas; Stettler Jürg; Wehrli, Roger (2013): Sportanlagenstatistik Schweiz, 2012, Kurzbericht. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Rütter+Partner und Institut für Tourismuswirtschaft ITW der Hochschule Luzern. Balthasar, Andreas; Bieri, Oliver; Arnold, Tobias (2013): Die Sportanlagen im Kanton Luzern, Interface Politikstudien Forschung Beratung, Rütter+Partner und Institut für Tourismuswirtschaft ITW der Hochschule Luzern. 15 Balthasar, Andreas; Arnold, Tobias (2013): Bestandsaufnahme rauchfreier Sportanlagen in ausgewählten Kantonen. Bericht zuhanden von Swiss Olympic. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Balthasar, Andreas; Landis Flurina; Fässler, Sarah (2013): Evaluationssystem zur Anpassungsstrategie hinsichtlich des Klimawandels: Vorstudie im Auftrag des Bundesamtes für Umwelt (BAFU). Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Oetterli, Manuela; Balthasar, Andreas; Bucher, Noëlle (2013): Wirkungsmodell mit Zielen, Indikatoren und Messmethoden für das Nationale Programm Alkohol (NPA) 2013–2016. Kurzbericht zuhanden des BAG. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Balthasar, Andreas; Oetterli, Manuela (2013): Nationales Programm Tabak (NPT): Wirkungsmodell 2013–2016, Ziele, Indikatoren und Messmethoden aus Sicht des Bundesamts für Gesundheit. Kurzbericht zuhanden der Sektion Tabak des Bundesamts für Gesundheit (BAG). Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Balthasar, Andreas; Oetterli, Manuela; Niederhauser, Andrea und Horber-Papazian, Katia; Häuptli, Grégory (2013): Externe Evaluation der Bundeseinheit für die Lebensmittelkette (BLK), Bericht zuhanden der Amtsdirektorenkonferenz der Bundesämter für Landwirtschaft (BLW), für Veterinärwesen (BVET) und für Gesundheit (BAG). Im Auftrag des Bundesamtes für Gesundheit (BAG). Interface Politikstudien Forschung Beratung/Institut des hautes études en administration publique Idheap, Luzern/Lausanne. Balthasar, Andreas; Bieri, Oliver, Good Barbara (2013): Beteiligung und Erfolg der schweizerischen Geistes- und Sozialwissenschaften an den Grants des European Research Council, Schlussbericht zuhanden des Schweizerischen Nationalfonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung SNF. Interface Politikstudien Forschung Beratung/ Technopolis Forschungs- und Beratungsgesellschaft, Luzern/Wien. Balthasar, Andreas (2013): Revidiertes Konzept zur kantonalen Bevölkerungsbefragung. Grundlagenbericht zuhanden von LUSTAT Statistik Luzern. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. 2012 Balthasar, Andreas et al. (2012): Kostentreiber im Sozialbereich – Einschätzungen künftiger Entwicklungen. Bericht zuhanden der Stadt Luzern. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern (unveröffentlicht). Balthasar, Andreas; Landis, Flurina (2012): Pilotprogramm Anpassung an den Klimawandel: Vorbereitungsstudie zuhanden der Abteilung Klima des Bundesamtes für Umwelt (BAFU). Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern (unveröffentlicht). Feller-Länzlinger, Ruth; Balthasar, Andreas (2012): Bestandesaufnahme von Angeboten und von kantonalen Strategien im Jugendmedienschutz. Soziale Sicherheit CHSS, Nr. 5/2012, S. 295–299. Feller-Länzlinger, Ruth; Balthasar, Andreas (2012): Protection des jeunes face aux médias : état des lieux des offres et des stratégies cantonales. Sécurité sociale CHSS, no 5/2012, p. 295–299. Balthasar, Andreas; Oetterli, Manuela (2012): Nationales Programm Ernährung und Bewegung NPEB: Wirkungsmodell mit Handlungsfeldern, Zielen und Indikatoren 2013–2016. Konzept zuhanden der Programmleitung des NPEB, Sektion Ernährung und Bewegung des Bundesamtes für Gesundheit. Luzern. Balthasar, Andreas (2012): Anmerkungen zum Beitrag von Norbert Landwehr „Thesen zur Wirkung und Wirksamkeit der externen Schulevaluation. Fachtagung Evaluationsforschung der Schweizerischen Weiterbildungszentrale vom 5. Juni 2012 zum Thema „Wirkungen und Wirksamkeit der externen Schulevaluation“. 16 Balthasar, Andreas (2012): Die Potenziale des Föderalismus nutzen! Politikwissenschaftliche Lösungsansätze und ihre politische Relevanz, Swiss Public Health Conference 2012 am 30. und 31. August 2012, Lausanne. Balthasar, Andreas (2012): Staat unter Erfolgskontrolle. Einführung in die Evaluation [= Rezension zu: Widmer, Thomas; De Rocchi, Thomas (2012): Evaluation. Grundlagen, Ansätze und Anwendungen (Reihe Kompaktwissen CH, Bd. 16). Rüegger, Zürich]. Neue Züricher Zeitung Nr. 206 vom 5. September 2012, S. 15. Bieri, Oliver; Bader, Christoph; Balthasar, Andreas (2012): Familienbeiträge im Kanton Zug. Studie zur Einführung einkommensabhängiger Familienbeiträge im Auftrag des kantonalen Sozialamtes. Luzern (interner Bericht). Oetterli, Manuela; Laubereau, Birgit; Balthasar, Andreas (2012): Kantonale Umsetzung von Gesundheitsförderung und Prävention im Alter, Studie im Rahmen der Evaluation des Projekts „Via – Best Practice Gesundheitsförderung im Alter“, Luzern. Müller, Franziska; Zellweger, Eric; Balthasar, Andreas (2012): Evaluation des Programms „Projets urbains“ – Gesellschaftliche Integration in Wohngebieten, Schlussbericht zur 1. Phase (2008 bis 2011), Luzern/Genf. Balthasar, Andreas; Wight, Nora (2012): Evaluation Siedlungs- und Wohnassistenz Horgen. Schlussbericht zuhanden der Gemeinde Horgen. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Müller, Franziska; Balthasar, Andreas; Maisenbacher, Julia (2012): Wie evidenzbasiert und gendersensibel ist die Politikgestaltung in den Schweizer Kantonen? Das Beispiel der Steuer- und Sozialtransferpolitik zugunsten von Familien. Paper SVPW Konferenz Februar 2012. 2011 Oetterli, Manuela; Balthasar, Andreas (2011): Monitoring der langfristigen Auswirkungen des Aktionsprogramms Umwelt und Gesundheit (APUG) in den ehemaligen Pilotregionen Crans- Montana, Thal und Aarau. Synthesebericht zum Monitoring 2007 bis 2010 zuhanden der Sektion Nachhaltige Entwicklung des Bundesamt für Raumentwicklung. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Balthasar, Andreas; Inauen, Mjriam (2011): Evaluation of Switzerland’s investments in space activities, Report commissioned by the State Secretariat for Education and Research SER, Berne. Balthasar, Andreas; Furrer, Cornelia; Bürgi, Mirjam; Wight, Nora; Lauberau, Birgit (Interface Luzern) und Horber-Papazian, Katja; Ehrler Jan (Idheap Lausanne) (2011): Evaluation der Nationalen Programme Alkohol und Tabak 2008–2012 sowie des Massnahmenpakets des Bundes zur Verminderung der Drogenprobleme 2006–2011. Schlussbericht zuhanden des Bundesamtes für Gesundheit, Bern. Müller, Franziska; Zellweger, Eric; Balthasar, Andreas (2011): Evaluation des Programms „Projets urbains“ – Gesellschaftliche Integration in Wohngebieten: zweiter Zwischenbericht. Luzern/Genf (unveröffentlicht). Balthasar, Andreas; Landis, Flurina; Schwenkel Christoph (2011): Evaluation der Zusammenarbeit des Amts für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) mit den Gemeinden des Kantons Zürich. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Biebricher, Martin; Balthasar, Andreas (2011): Evaluation der aufsuchenden Sozialarbeit, Bericht für den Verein Kirchliche Gassenarbeit, Luzern. Wight, Nora; Balthasar, Andreas (Interface); Müller, Emanuel; Fercher, Vanessa (Hochschule Luzern – Soziale Arbeit) (2011): Resultate der Begleitstudie zur Inbetriebnahme des Wohnzentrums Primavera in Buttisholz, Schlussbericht zuhanden der Begleitgruppe Betrieb Wohnzentrum Primavera in Buttisholz. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. 17 Bieri, Oliver; Balthasar, Andreas (2011): Wie sollten Ergänzungsleistungen für Familien ausgestaltet sein, damit sie wirksam sind? Soziale Sicherheit CHSS, Nr. 2/2011, S. 69–73. Balthasar, Andreas; Oetterli, Manuela; Bruhin, Eva; Brunold, Herbert (2011): Strategieerarbeitung in sechs Schritten. Ein Leitfaden von Interface Politikstudien Forschung Beratung im Auftrag und in Zusammenarbeit mit der Fachstelle Evaluation und Forschung des Bundesamtes für Gesundheit. 1. Version in der Erprobungsphase, Bern. 2010 Balthasar, Andreas (2010): Recrutement et migration du personnel dans le secteur de la santé: considérations de point de vue des sciences politiques. Contribution à l’occasion de la journée de travail de la Politique nationale de la santé 11 novembre 2010, Berne. Balthasar, Andreas (2010): Politikwissenschaftliche Überlegungen zur Personalrekrutierung und -migration im Gesundheitsbereich. Beitrag anlässlich der Arbeitstagung Nationale Gesundheitspolitik vom 11. November 2010 in Bern. Balthasar, Andreas; Müller, Franziska; Maisenbacher, Julia (2010): Wie evidenzbasiert und gendersensibel ist die Politikgestaltung in Schweizer Kantonen? Soziale Sicherheit CHSS, Nr. 6/10, S. 305–309. Balthasar, Andreas; Müller, Franziska; Maisenbacher, Julia (2010): La définition des politiques dans les cantons suisses se fonde-t-elle sur des données probantes et prend-elle en compte les aspects liés au genre ? Sécurité sociale CHSS, no 6/10, p. 305–309. Müller, Franziska; Fässler, Sarah; Zellweger, Eric; Balthasar, Andreas (2010): Evaluation Bundesprogramm Chancengleichheit von Frauen und Männern an den Fachhochschulen 2008 bis 2011: Teilbericht II zuhanden des Bundesamts für Berufsbildung und Technologie BBT. Interface Politikstudien Forschung Beratung/evaluanda, Luzern/Genf (unveröffentlicht). Furrer, Cornelia; Balthasar, Andreas (2010): Evaluation der bfu-Sportkampagne 2007–2010: Schlussbericht. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern (unveröffentlicht). Müller, Franziska; Zellweger, Eric; Balthasar, Andreas (2010): Evaluation des Programms „Projets urbains“ – Gesellschaftliche Integration in Wohngebieten: erster Zwischenbericht. Interface Politikstudien Forschung Beratung/evaluanda, Luzern/Genf (unveröffentlicht). Furrer, Cornelia; Oetterli, Manuela; Wight, Nora; Balthasar, Andreas (2010): Evaluation „Gemeindeorientierte Tabakprävention“. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Stehnken, Thomas; Walker, David; Bührer, Susanne; Balthasar, Andreas (2010): Externe Evaluation der Initiative „Wissens- und Technologietransfer“ der Förderagentur für Innovation KTI (KTI WTT-Initiative). Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern/Karlsruhe (unveröffentlicht). Balthasar, Andreas; Walker, David; Rieder, Stefan; Bürgi, Mirjam; Edler, Jakob (2010): Evaluation Euresearch: Bericht zuhanden des Staatssekretariats für Bildung und Forschung SBF. Interface Politikstudien Forschung Beratung/Institute of Innovation Research, University of Manchester, Luzern/Manchester GB. Bieri, Oliver; Inauen, Mirjam; Balthasar, Andreas (2010): Evaluation des Pilotprojekts „XtraJobs“, Schlussbericht zuhanden des Bundesamts für Sozialversicherungen (BSV). Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. (unveröffentlicht) Balthasar, Andreas; Bieri, Oliver (2010): Evaluation des Jahrbuchs „Schweizerische Politik/Année politique Suisse (APS): Synthese zuhanden der Kommission Année politique Suisse. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Balthasar, Andreas; Wight, Nora (2010): Fokus auf den Lebensraum: Leben im Alter in der Schweiz. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. (unveröffentlicht) 18 Furrer, Cornelia; Sutter, Roger; Balthasar, Andreas (2010): Evaluation der Alkoholpräventionsmassnahmen im Rahmen des Pilotprojekts „Sicherheit im Sport“: Schlussbericht. Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. (unveröffentlicht) Balthasar, Andreas; Good, Barbara; Walker, David (2010): Wirkungsanalyse COST: Bericht zuhanden des Staatsekretariats für Bildung und Forschung SBF. Interface Politikstudien Forschung Beratung/Technopolis Forschungs- und Beratungsgesellschaft, Luzern/Wien (unveröffentlicht). 2009 Balthasar, Andreas; Oetterli, Manuela; Fässler, Sarah (2009): Formative Evaluation „Vollzug des Transplantationsgesetzes TXG“: laufende Berichterstattung im Auftrag des Bundesamtes für Gesundheit (BAG). Interface Politikstudien Forschung Beratung, Luzern. Balthasar, Andreas; Fässler, Sarah (2009): „Vollzug des Transplantationsgesetzes“: Ergebnisse der formativen Evaluation: Executive Summary: im Auftrag des Bundesamtes für Gesundheit (BAG). Fachstelle Evaluation und Forschung (E+F), Bundesamt für Gesundheit, Bern. Balthasar, Andreas; Wight, Nora (2009): Einwohnerbefragung Luzern 2009: Erhebungskonzept. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas; Gysin, Basil (2009): Familienexterne Kinderbetreuung in der Stadt Luzern: Das verfügbare Einkommen von doppelverdienenden Eltern. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Müller, Franziska; Fässler, Sarah; Zellweger, Eric; Balthasar, Andreas (2009): Evaluation Bundesprogramm Chancengleichheit von Frauen und Männern an den Fachhochschulen 2008 bis 2011: Teilbericht I zuhanden des Bundesamts für Berufsbildung und Technologie BBT. Interface Institut für Politikstudien/evaluanda, Luzern/Genf. Feller, Ruth; Bürgi, Mirjam; Balthasar, Andreas (2009): Evaluation der Tabakpräventionsangebote von feelok: Kurzbericht zur Ex-ante-Evaluation. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Oetterli, Manuela; Balthasar, Andreas (2009): Monitoring der langfristigen Auswirkungen des Aktionsplans Umwelt und Gesundheit (APUG) in den Pilotregionen Crans-Montana, Thal und Aarau. Ergebnisse für das Jahr 2007. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas; Müller, Franziska; Oetterli, Manuela (2009): Evaluationssystem für die Strategie Migration und Gesundheit, Phase II: 2008–2013. Arbeitspapier Stand 30. April 2009. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Müller, Franziska; Balthasar, Andreas (2009): Vorabklärungen im Hinblick auf die Ausschreibung einer Studie zu den volkswirtschaftlichen Kosten von Gewalt in Paarbeziehungen. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Furrer, Cornelia; Wight, Nora; Balthasar, Andreas; Schmidhauser, Sara; Kauer, Lukas (2009): Evaluation kantonale Aktionsprogramme Gesundes Körpergewicht: Zwischensynthese der Selbstevaluationen: mit Unterstützung von Gesundheitsförderung Schweiz. Interface Institut für Politikstudien (in Zus.Arb. m. Winterthurer Institut für Gesundheitsökonomie WIG), Luzern. Balthasar, Andreas (2009): Die Nutzung von Evaluationen in der Bundesverwaltung. Vorstellung und Diskussion von Ergebnissen einer wissenschaftlichen Untersuchung an der Sitzung des Netzwerks „Evaluation in der Bundesverwaltung“ vom 27. Januar 2009, Bern. Balthasar, Andreas (2009): Evaluation – ein Muss für die beraterische Professionalität. Fachtagung Schweizerische Vereinigung für Mütter- und Väterberatung, 27. März 2009, KKL Luzern. Balthasar, Andreas (2009): Schweizerische Familienpolitik – wie weiter? Referat, gehalten am 13. Mai 2009 an der Generalversammlung des Vereins Chinderhuis Nidwalden, Stans. 19 Balthasar, Andreas (2009): Aussensicht auf den ausgelagerten Vollzug des AWEL. Vortrag vom 3. Juli 2009 anlässlich einer Weiterbildungsveranstaltung des Amtes für Wasser, Energie und Luft des Kantons Zürich. Balthasar, Andreas; Biebricher, Martin (2009): Die Versorgung der Schweiz mit Sportstätten – Auswertung und Interpretation einer Befragung der Schweizer Gemeinden. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas; Feller-Länzlinger, Ruth; Meier, Ruedi (2009): Betreuungsgutscheine – Pilotversuch in der Stadt Luzern. Schweizer Bulletin für Kinderrechte, 15 (1), Dossier III-IV. Balthasar, Andreas; Feller-Länzlinger, Ruth (2009): Bon de garde – essai pilote de la Ville de Lucerne. Sécurité sociale CHSS, no 1/09, 46–51. Balthasar, Andreas; Feller-Länzlinger, Ruth (2009): Betreuungsgutscheine – Pilotversuch in der Stadt Luzern. Soziale Sicherheit CHSS, Nr. 1/09, S. 46–51. 2008 Balthasar, Andreas (2008): Offene Jugendarbeit bewerten: Wie und wozu? Vortrag an der Fachtagung des Dachverbands offene Jugendarbeit vom 4. März 2008 an der HSLU Soziale Arbeit, Luzern. Balthasar, Andreas (2008): Prämienverbilligung in der Krankenversicherung: eine Evaluation und ihre Folgen. Beitrag zum Workshop „Evaluation und Gesetzgebung“ anlässlich des internationalen Kongresses „Wie wirkt Recht? – Interdisziplinäre Rechtsforschung zwischen Rechtswirklichkeit, Rechtsanalyse und Rechtsgestaltung“ vom 4.–6. September 2008 in Luzern. Balthasar, Andreas; Biebricher Martin (2008): Damit sie wissen was sie tun… Warum und wie offene Jugendarbeit bewerten? InfoAnimation, Dachverband offene Jugendarbeit DOJ, S. 17– 23. Balthasar, Andreas; Bieri, Oliver; Gysin, Basil (2008): Die sozialpolitische Wirksamkeit der Prämienverbilligung in den Kantonen. Monitoring 2007. Experten-/Forschungsberichte zur Kranken- und Unfallversicherung. Bundesamt für Gesundheit BAG, Bern. Balthasar, Andreas; Bieri, Oliver; Gysin, Basil (2008): Zahlung der Prämienverbilligung an die Krankenversicherer. Wissenschaftliche Grundlagen zur Motion SGK-SR: Auszahlung der Prämienverbilligung (07.3275). Interface Institut für Politikstudien, Luzern. (unveröffentlicht) Balthasar, Andreas; Feller-Länzlinger, Ruth (2008): Familienfreundliche Gemeinde Freienbach: Auswertung der Befragung von Eltern und Kindern. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas; Feller-Länzlinger, Ruth; Müller, Franziska (2008): Betreuungsgutscheine in der Stadt Luzern. Konzeptionelle Grundlagen. Bericht zuhanden des Luzerner Stadtrats. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas; Furrer, Cornelia (2008): Evaluation der Massnahmen zur Fanbetreuung an der UEFA EURO 2008: Schlussbericht. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas; Furrer, Cornelia; Bürgi, Mirjam (2008): Schlussbericht der Evaluation der Massnahmen zur Alkoholprävention an der UEFA EURO 2008. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas; Gysin; Basil (2008): Statistische Auswertungen betreffend die Auswirkungen der Revision von Artikel 65 Absatz 1bis des Krankenversicherungsgesetzes. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. (unveröffentlicht) Balthasar, Andreas; Müller, Franziska (2008): Evaluation des Pilotversuchs „Assistenzbudget“. Soziale Sicherheit CHSS, Nr. 1/08, S. 50–52. Balthasar, Andreas; Müller, Franziska (2008): Evaluation du projet pilote « Budget d’assistance ». Sécurité sociale CHSS, no 1/08, p. 50–52. 20 Feller-Länzlinger, Ruth; Balthasar, Andreas (2008): Bestandesaufnahme und Familienfreundlichkeitsprüfung der Gemeinde Freienbach. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Feller-Länzlinger, Ruth; Balthasar, Andreas (2008): Konzept zur Evaluation der Massnahmen des Bundes zur Entwicklung der Berufsbildung. Verwendung des Verpflichtungskredits gemäss Artikel 2 des Bundesbeschlusses über die Finanzierung der Berufsbildung in den Jahren 2008– 2011 (ohne Berufsbildungsforschung). Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Feller-Länzlinger, Ruth; Biebricher, Martin; Balthasar, Andreas (2008): Projektevaluation „Eigenverantwortliche Schule und Qualitätsvergleich in Bildungsregionen – Neue Steuerung im Schulsystem des Landes Niedersachsen“. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Feller-Länzlinger, Ruth; Bürgi, Mirjam; Balthasar, Andreas (2008): Evaluation der Tabakpräventionsangebote von feelok. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. (unveröffentlicht) Feller-Länzlinger, Ruth; Fässler, Sarah; Balthasar, Andreas (2008): Evaluation der Sprachauf- enthalte im Rahmen der kaufmännischen Grundbildung. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Müller, Franziska; Balthasar, Andreas; Horber-Papazian, Katia; Schmidt, Nicolas; Houmard, Serge (2008): Integrationsförderung des Bundes: Schwerpunktprogramm 2004–2007. Teilevaluation Leistungen und Wirkungen der Schwerpunkte B, C, D und E. Schlussbericht. Interface Institut für Politikstudien/idheap, Luzern/Chavannes-près-Renens. 2007 Bachmann, Ruth; Schwab, Brigitte; Balthasar, Andreas (2007): Evaluation der Tätigkeit der Stiftung Age Luzern. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas (2007): Der APUG: innovativ, aber noch nicht marktreif! In: Bundesamt für Gesundheit BAG: 10 Jahre Gesundheit + Umwelt. BAG, Bern, S. 65–68. Balthasar, Andreas (2007): Nutzt die Schweizer Bundesverwaltung die von ihr veranlassten Evaluationen? Thesen auf der Grundlage einer umfassenden Studie. Vortrag an der gemeinsamen Tagung der Deutschen und der Schweizerischen Evaluationsgesellschaft vom 15. und 16. März 2007. Balthasar, Andreas; Biebricher, Martin (2007): Abklärung Tagesschule Luzern. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. (unveröffentlicht) Balthasar, Andreas; Biebricher, Martin; Fässler, Sarah (2007): «cool and clean»: Bestandesaufnahme der rauchfreien Sportanlagen in der Schweiz. Schlussbericht zuhanden von Swiss Olympic. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas; Bieri, Oliver; Kaufmann, Philippe (2007): Die sozialpolitische Wirksamkeit der Prämienverbilligung in den Kantonen. Monitoring 2007. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas; Bieri, Oliver; Kaufmann, Philippe (2007): Mögliche Auswirkungen einer Einheitskasse auf das verfügbare Einkommen. Bericht im Auftrag des BAG. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. (unveröffentlicht) Balthasar, Andreas; Feller-Länzlinger, Ruth; Furrer, Cornelia; Biebricher, Martin (2007): Wirkungsevaluation des Schweizerischen Netzwerkes Gesundheitsfördernder Schulen (SNGS): im Auftrag von Gesundheitsförderung Schweiz und dem Bundesamt für Gesundheit (BAG). Schlussbericht. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas; Kaufmann, Philippe (2007): Schweizerische Sozialhilfestatistik: Unterstützung bei der Interpretation der Sozialhilfestatistik im Bereich Krankenkassenprämien und -verbilligung. Bericht von Interface Institut für Politikstudien im Auftrag vom Bundesamt für Statistik (Fachbereich 13 Soziale Sicherheit). Bundesamt für Statistik, Neuchâtel. 21 Balthasar, Andreas; Müller, Franziska (2007): Pilotversuch Assistenzbudget: Zwischensynthese. Reihe „Beiträge zur sozialen Sicherheit“, Forschungsbericht Nr. 12/07. Bundesamt für Bauten und Logistik BBL, Bern. Bieri, Oliver; Gysin Basil; Balthasar, Andreas (2007): Zusatzleistungen der Stadt Luzern für Familien und allein Erziehende. Evaluation und Vorschläge zur Weiterentwicklung zuhanden der Sozialdirektion der Stadt Luzern. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. (unveröffentlicht) Bieri, Oliver; Gysin, Basil; Balthasar, Andreas (2007): Zusatzleistungen an Familien und allein Erziehende (FAZ): Eingrenzung von potenziell Bezugsberechtigten anhand von Steuerfaktoren. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Feller-Länzlinger, Ruth; Fässler, Sarah; Balthasar, Andreas (2007): Die Gesuchsbehandlung in der Eidgenössischen Berufsbildungskommission (EBBK) und deren Sub-Kommission. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. (unveröffentlicht) Feller-Länzlinger, Ruth; Schmidt, Nicolas (unter Mitarbeit von: Balthasar, Andreas; Binder, Hans-Martin; Horber-Papazian, Katja; Dubas, Daniel; Schaller, Riccarda) (2007): Evaluation des Programms Public Private Partnership – Schule im Netz (PPP-SiN). In: Hotz-Hart, Beat (Hrsg.): ICT und Bildung: Hype oder Umbruch? Beurteilung der Initiative Public Private Partnership – Schule im Netz. hep, Bern, S. 15–76. Knöpfel, Carlo; Knupfer, Caroline; Balthasar, Andreas; Bieri, Oliver (2007): Arbeit soll sich immer lohnen! Soziale Sicherheit CHSS, Nr. 4/07, S. 206–209. Knöpfel, Carlo; Knupfer, Caroline; Balthasar, Andreas; Bieri, Oliver (2007): Le travail doit toujours être récompensé! Sécurité Sociale CHSS, no 4/07, p. 206–209. 2006 Balthasar, Andreas; Bieri, Oliver (2006): Junge Erwachsene in der Prämienverbilligung: eine Übersicht. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas; Kaufmann, Philippe (2006): Monitoring Prämienverbilligung: Übersicht über die statistischen Grundlagen zur Wirksamkeit der Prämienverbilligung. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas; Kaufmann, Philippe (2006): Monitoring Prämienverbilligung: Prämienverbilligung hinsichtlich der Bezüger/innen von Ergänzungsleistungen und Sozialhilfe sowie weiterer Bezugsberechtigter. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas; Kaufmann, Philippe (2006): Monitoring Prämienverbilligung: Geplante Umsetzung der Revision von Artikel 65 Absatz 1bis KVG. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. (unveröffentlicht) Bieri, Oliver; Bachmann, Ruth; Bodenmüller, Daniela; Balthasar, Andreas (2006): RAV- Strategien zur Arbeitsmarktintegration und deren Wirksamkeit: eine qualitativ-quantitativ angelegte Evaluation am Beispiel von jungen, niedrig qualifizierten und älteren, gut qualifizierten Personen. Interface Institut für Politikstudien/DB train & consult, Luzern/Brig. Bieri, Oliver; Balthasar, Andreas (2006): Anpassung der kantonalen Richtlinien für die Prämien- verbilligung an das Bundesgesetz über die Krankenversicherung. Expertise zuhanden der Gesundheitsdirektion des Kantons Appenzell Ausserrhoden. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. (unveröffentlicht) Furrer, Cornelia; Oetterli, Manuela; Balthasar, Andreas (2006): Evaluation Programm „Impf- Information Schweiz“. Teil II: Qualitative Befragung von impfkritischen Mediatorinnen und Mediatoren. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Furrer, Cornelia; Oetterli, Manuela; Balthasar, Andreas (2006): Evaluation Programm „Impf- Information Schweiz“: Synthesebericht. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. 22 2005 Bachmann, Ruth; Müller, Franziska; Balthasar, Andreas (2005): Guichet social/Soziale Anlaufstelle. Schlussbericht. Reihe „Beiträge zur sozialen Sicherheit“ des Bundesamtes für Sozialversicherungen BSV, Forschungsbericht Nr. 1/05. BSV, Bern. Bachmann, Ruth; Müller, Franziska; Balthasar, Andreas (2005): Guichet social: rapport final. Série: Statistiques de la sécurité sociale de l’Office fédéral des assurances sociales OFAS, rapport de recherche no 1/05. OFAS, Berne. Bachmann, Ruth; Müller, Franziska; Balthasar, Andreas; Vatter, Adrian; Monioudis, Helen (2005): Evaluation der Rolle des BSV in der Invalidenversicherung. Expertenbericht von Interface Institut für Politikstudien im Auftrag der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle PVK. (unveröffentlicht) Balthasar, Andreas (2005): Die Prämienverbilligung in den Kantonen. Übersicht über die Bemessungsgrundlagen von jungen Erwachsenen in den 26 Kantonen. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. (unveröffentlicht) Balthasar, Andreas (2005): Evaluationen planen und begleiten. [Unterlagen zum] Weiter- bildungskurs der Koordinationsstelle für Weiterbildung der Universität Bern [vom] 14., 15. April, 12. Mai 2005. Kursleiter Dr. Andreas Balthasar. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas (2005): Evaluationen: „Woher weisst Du, dass es gut ist?“ Vortrag an der Tagung „Learn globally, campaign locally“ vom Mittwoch 31. August 2005 in Rüschlikon. Balthasar, Andreas (2005): Evaluieren: „Auch das noch? Und wie machen es die anderen?“ Vortrag anlässlich der Klausurtagung des Bundesamtes für Sport vom 12. Mai 2005. Balthasar, Andreas (2005): Konzept für die Selbstevaluation von „cool and clean“ und „Sport rauchfrei“: inklusive Umsetzungsinstrumente für die Selbstevaluation 2004/2005. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. (unveröffentlicht) Balthasar, Andreas; Bieri, Oliver; Müller, Franziska (2005): Die sozialpolitische Wirksamkeit der Prämienverbilligung in den Kantonen: Monitoring 2004. Reihe: Experten-/Forschungsberichte zur Kranken- und Unfallversicherung. Bundesamt für Gesundheit, Bern. Balthasar, Andreas; Binder, Hans-Martin (2005): Weiterbildung Just in Time? Wissensaufbau für Innovationsprozesse. Weiterbildung: Zeitschrift für Grundlagen, Praxis und Trends, Nr. 4/05, S. 30–32. Balthasar, Andreas; Binder, Hans-Martin; Götsch Neukom, Regula (2005): Kinderbetreuungsgutscheine. Diskussionspapier zuhanden der Zentralstelle für Familienfragen. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas; Furrer, Cornelia; Winkler, Jonathan (2005): Vergleich der Erfolgsstrategien von Befürworterkoalitionen in Ländern mit Tabakwerbeverboten. Schlussbericht. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. (unveröffentlicht) Balthasar, Andreas; Lehmann, Luzia (Interface); Bierhals, Rainer; Ebersberger, Bernd; Edler, Jakob (ISI) (2005): Evaluation of TOP NANO 21. Industrial Impact Analysis and Report of Face- to-face-Interviews with Industrial Partners. Report on behalf of the Peers. Interface Institut für Politikstudien/Fraunhofer Institute for Systems and Innovation Research, Innovation Systems and Policy, Lucerne/Karlsruhe. Balthasar, Andreas; Mauch, Corine; Matti, Daniel (2005): Evaluation von Branchenvereinbarungen im Kanton Zürich: im Auftrag des Amtes für Abfall, Wasser, Energie und Luft des Kantons Zürich (AWEL). Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas; Müller, Franziska (2005): Pilotversuch Assistenzbudget: Evaluationskonzept. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas; Müller, Franziska (2005): Projet pilote « Budget d’assistance »: Méthode d’évaluation. Institut de science politique Interface, Lucerne. 23 Balthasar, Andreas; Müller, Franziska (2005): Evaluation des Pilotversuchs «Assistenzbudget». Soziale Sicherheit CHSS, Nr. 5/05, S. 292–294. Balthasar, Andreas; Müller, Franziska (2005): Evaluation du projet pilote « Budget d’assistance ». Sécurité sociale CHSS, no 5/05, 292–294. Balthasar, Andreas; Müller, Franziska (2005): Pilotversuch zur Erprobung neuer Modelle der Hilflosenentschädigung in der IV. Evaluationskonzept. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas; Oetterli, Manuela (2005): Kataster der belasteten Standorte (KBS) des Kt. Zürich. Präsentationen und Zusammenfassungen der Ergebnisse der Kundenbefragungen 2004 und 2005. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Bieri, Oliver; Balthasar, Andreas; Feller-Länzlinger, Ruth (Interface); Ebersberger, Bernd; Edler, Jakob; Ruhland, Sascha (ISI) (2005): Evaluation der schweizerischen Beteiligung am 5. und 6. Forschungsrahmenprogramm der Europäischen Union sowie des Informationsnetzwerkes Euresearch. Interface Institut für Politikstudien/Fraunhofer-Institut für System- und Innovationsforschung ISI, Luzern/Karlsruhe. Binder, Hans-Martin; Mauch, Corine; Balthasar, Andreas (2005): Die Bedeutung von Aus- und Weiterbildung für die Karrieren von unternehmerischen Innovationsprojekten. Zusammenfassende Thesen auf der Basis von Fallstudien. In: Chaponnière, Martine et al. (Hrsg.): Forum Bildung und Beschäftigung. Reihe: Bildung und Beschäftigung in der Diskussion, Bd. 1. Rüegger, Zürich/Chur, S. 115–121. Feller-Länzlinger, Ruth; Balthasar, Andreas (2005): Prozessbegleitung des Quartierent- wicklungsprojekts BaBeL (Basel- und Bernstrasse Luzern). Entwicklung von Wirkungsmodellen. Workshop vom 26. September 2005. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Furrer, Cornelia; Oetterli, Manuela; Balthasar, Andreas (2005): Nationales Radonprogramm Schweiz: Umsetzungskonzept 2005 bis 2014. Im Auftrag des Bundesamtes für Gesundheit BAG. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Mauch, Corine; Balthasar, Andreas (2005): Evaluation der bisherigen Umweltpolitik: Machbarkeitsstudie. Reihe: Umwelt-Materialien Nr. 202, Ökonomie. Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft BUWAL, Bern. Mauch, Corine; Balthasar, Andreas (2005): Volkswirtschaftlicher Nutzen der Arbeit der Sektion Gesundheit und Umwelt im BAG. Präsentation der Ergebnisse an der APUG-Netzwerktagung vom 24. Oktober 2005 in Bern. Mauch, Corine; Winkler, Jonathan; Balthasar, Andreas (2005): Konzept für die Evaluation des Vollzugs der Umweltpolitik in der Landwirtschaft auf kantonaler Ebene: Schlussbericht zuhanden des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft BUWAL. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Oetterli, Manuela; Balthasar, Andreas (2005): Evaluation Programm "Impf-Information Schweiz". Teil I: Quantitative Befragung von Müttern mit Kleinkindern. Interface Institut für Politikstudien/IHA-GfK, Luzern/Hergiswil. Rieder, Stefan; Balthasar, Andreas; Eichhammer, Wolfgang; Reichert, Jürgen (2005): Internationaler Vergleich von Energiestandards im Baubereich. Bundesamt für Energie, Bern. 2004 Balthasar, Andreas (2004): Modellierung der Kostenentwicklung bei der Prämienverbilligung in der Krankenversicherung im Kanton Basel Stadt: Beschreibung der Vorgehensweise und der Annahmen. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. (unveröffentlicht) Balthasar, Andreas (2004): Nachdiplomstudium Evaluation. Modul 5 „Verwendung von Evalua- tionen“. Weiterbildungsstudium der Koordinationsstelle für Weiterbildung der Universität Bern, 26. und 27. August 2004. Kursleiter: Dr. Andreas Balthasar. 24 Balthasar, Andreas (2004): Von Vorahnungen zu Gewissheiten: Warum die Politik auf Evaluation angewiesen ist. Neue Zürcher Zeitung NZZ vom Dienstag, 8. Juni 2004, Nr. 130, S. 15. Balthasar, Andreas; Bieri, Oliver (2004): Umsetzung des Versicherungsobligatoriums und der Prämienverbilligung für Personen in EG- und EFTA-Staaten: Schlussbericht zum Vollzug nach zwei Jahren, Luzern. (unveröffentlicht) Balthasar, Andreas; Haefeli, Ueli (2004): Konzept für die Evaluation des Projekts Bahn 2000 erste Etappe (B21): Schlussbericht im Auftrag des Bundesamtes für Verkehr. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas; Lehmann, Luzia (2004): Quality Assessment of SDC’s External Evaluation Reports. Commissioned by the Evaluation & Controlling Division of the Swiss Agency for Development and Cooperation (SDC). Interface Institute for Policy Studies, Lucerne. Balthasar, Andreas; Oetterli, Manuela (2004): Erstellung des Katasters der belasteten Standorte (KBS): Stand, Vorgehensweise und Kosten in den acht Ostschweizer Kantonen und im Fürstentum Liechtenstein. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas; Rieder, Stefan; Haefeli, Ueli; Garbely, Myriam; Hornung, Daniel (2004): [Ergebnisse der] Strategiekonferenz von EnergieSchweiz 2004. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas; Winkler, Jonathan (2004): Befragung der Mitglieder des Informations- und Koordinationsorgans Umweltbeobachtung (IKUB): Ergebnisse der schriftlichen Befragung im Rahmen der Selbstevaluation. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Bieri, Oliver; Müller, Franziska; Balthasar, Andreas (2004): Studie zur Professionalisierung der arbeitsmarktlichen Massnahmen seit 1997: Schlussbericht. Staatssekretariat für Wirtschaft seco, Bern. Binder, Hans-Martin; Balthasar, Andreas; Kübler, Daniel (2004): Die Familienpolitik der Kantone und Gemeinden. In: Stutz, Heidi [et al.]: Familienbericht 2004: strukturelle Anforderungen an eine bedürfnisgerechte Familienpolitik. Bundesamt für Bauten und Logistik, Bern, S. 140–178. Binder, Hans-Martin; Balthasar, Andreas; Mauch, Corine (2004): Innovative Unternehmen brauchen Wissen: Strategien der Wissensbeschaffung in unternehmerischen Innovationspro- zessen. NFP 43 „Bildung und Beschäftigung“, Synthesis 8. Schweizerischer Nationalfonds, Bern/Aarau. Furrer, Cornelia; Oetterli, Manuela; Balthasar, Andreas (2004): Zwischenevaluation Radonprogramm Schweiz 1994–2014: Schlussbericht im Auftrag des Bundesamtes für Gesundheit. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Feller-Länzlinger, Ruth; Balthasar, Andreas; unter Mitwirkung von Mey, Eva; Müller, Franziska; Zellweger, Eric (2004): Lehrstellenbeschluss 2. Vertiefungsstudie. Migrationsspezifische Projekte. Evaluation von 42 LSB-2-Projekten mit migrationsspezifischen Zielsetzungen. Bundesamt für Berufsbildung und Technologie BBT, Bern. Meyrat, Michael; Feller-Länzlinger, Ruth; Balthasar, Andreas (2004): Lehrstellenbeschluss 2. Zusammenfassung Vertiefungsstudie. Migrationsspezifische Projekte. Evaluation von 42 LSB-2- Projekten mit migrationsspezifischen Zielsetzungen. Bundesamt für Berufsbildung und Technologie BBT, Bern. Meyrat, Michael; Feller-Länzlinger, Ruth; Balthasar, Andreas (2004): 2e arrêté fédéral sur les places d’apprentissage: Synthèse et Résumé de l’étude approfondie relative à des projets sur le thème de la migration. Office fédéral de l’apprentissage professionnelle et de la technologie, Berne. 2003 25 Balthasar, Andreas (2003): Die Auswirkungen des institutionellen Kontexts einer Evaluation auf die Verwendung von Evaluationsergebnissen. Erster Zwischenbericht und Fortsetzungsgesuch zuhanden des Schweizerischen Nationalfonds. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas (2003): Konzepte und Theorien der Politikevaluation. Vertiefungsseminar [am] Institut für Politikwissenschaft [der] Universität Bern, Sommersemester 2003, Reader. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas (2003): Netzwerk Evaluation in der Bundesverwaltung. Zum Verhältnis zwischen Auftraggebenden und Auftragnehmenden. Erfahrungen eines Auftragnehmenden aus der Privatwirtschaft. [Vortrag] von Dr. Andreas Balthasar, [gehalten am] 30. April 2003. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas (2003): Was ist eine Wirkungsanalyse? Vortrag anlässlich des Strategieseminars des BUWAL vom 20. Februar 2003. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas (2003): Wie viel kostet das Sozialziel die Kantone? Schwieriger Weg zur gerechten Prämienverbilligung. Neue Zürcher Zeitung NZZ vom 2. Juni 2003, Nr. 125, S. 11. Balthasar, Andreas; Bieri, Oliver (Interface); Grau, Peter (LINK); Künzi, Kilian; Guggisberg, Jürg (BASS) (2003): Der Übergang in den Ruhestand – Wege, Einflussfaktoren und Konsequenzen. Bericht im Rahmen des Forschungsprogramms zur längerfristigen Zukunft der Alterssicherung (IDA ForAlt). Reihe „Beiträge zur sozialen Sicherheit“ des Bundesamtes für Sozialversicherung BSV, Forschungsbericht Nr. 2/03. Bundesamt für Bauten und Logistik BBL, Bern. Balthasar, Andreas; Bieri, Oliver (Interface); Grau, Peter (LINK); Künzi, Kilian; Guggisberg, Jürg (BASS) (2003): Le passage à la retraite: trajectoires, facteurs d’influence et conséquences. Rapport dans le cadre du „Programme de recherche interdépartemental sur l’avenir à long terme de la prévoyance vieillesse“ (IDA ForAlt). Série „Aspects de la sécurité sociale“ de l’Office fédéral des assurances sociales OFCL, Rapport de recherche n 2/03. OFCL, Berne. Balthasar, Andreas; Binder, Hans-Martin; Mauch, Corine; Schaller, Riccarda; (2003): Die Bedeutung von Aus- und Weiterbildung für die Karrieren von unternehmerischen Innovations- projekten: Wissenschaftlicher Schlussbericht. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Binder, Hans-Martin; Balthasar, Andreas; Mauch, Corine (2003): Die Bedeutung von Aus- und Weiterbildung für die Karrieren von unternehmerischen Innovationsprojekten: Synthesebericht. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas; Feller-Länzlinger, Ruth (2003): Vertiefungsstudie Lehrstellenbeschluss 2: Projekte mit migrationsspezifischer Zielsetzung. Vortrag anlässlich der ERFA-Tagung des Bundesamtes für Berufsbildung und Technologie, gehalten am 4. September 2003 in Lausanne. Balthasar, Andreas; Furrer, Cornelia (2003): Versicherungsobligatorium und Prämienverbilligung für Personen in EG/EFTA Staaten: Stand der Umsetzung Mitte 2003. Präsentation [...] 30. Oktober 2003 in Luzern. Balthasar, Andreas; Furrer, Cornelia (2003): Assurance obligatoire et réduction des primes en faveur des personnes résidant dans un État de la CE / AELE: État de la mise en œuvre à la mi- 2003. Présentation[.] le 1er octobre 2003 à Lausanne [...]. Balthasar, Andreas; i. Zus.-Arb. mit Stüdle, Roland und Bieri, Oliver (2003): Die sozialpolitische Wirksamkeit der Prämienverbilligung in den Kantonen. Monitoring 2002. Erarbeitet im Auftrag des Bundesamtes für Sozialversicherung. Reihe „Beiträge zur sozialen Sicherheit“ des BSV, Forschungsbericht Nr. 20/03. EDMZ, Bern. Balthasar, Andreas; Matti, Daniel (2003): Konzept Wirkungsanalyse im Bundesamt für Verkehr BAV (unveröffentlichter Vorschlag). Bieri, Oliver; Balthasar, Andreas (Interface); Künzi, Kilian (BASS) (2003): Déterminants indivi- duels et institutionnels de l’âge de la retraite. Sécurité Sociale CHSS, no 3/03, p. 121–124. 26 Bieri, Oliver; Balthasar, Andreas (Interface); Künzi, Kilian (BASS) (2003): Individuelle und institutionelle Determinanten des Altersrücktritts. Soziale Sicherheit CHSS, Nr. 3/03, S. 121– 124. Mauch, Corine; Balthasar, Andreas (2003): Evaluation [des Programms] holz 21 des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft BUWAL. Schlussbericht. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. 2002 Balthasar, Andreas (2002): [Definition des Begriffs] Evaluation. In: Carigiet, E.; Mäder, U.; Bonvin, J.-M. (Hrsg.): Wörterbuch der Sozialpolitik. Rotpunktverlag, Zürich, S. 99. Balthasar, Andreas (2002): Bericht über den Stand der Wirkungsanalyse KVG Ende 2002. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas (2002): Beurteilung der Qualität der Selbstevaluation des NFS- Auswahlverfahrens. Metaevaluation gemäss Auftrag des [Eidgenössischen] Departements des Inneren. (unveröffentlicht) Balthasar, Andreas (2002): Ergänzungsstudium Evaluation. Modul 8 „Evaluation in der Praxis: von der Planung zur Valorisierung“. Weiterbildungsstudium der Koordinationsstelle für Weiterbildung der Universität Bern, 23. Und 24. Oktober 2002. Balthasar, Andreas (2002): Evaluation des Versicherungsobligatoriums und der Prämien- verbilligung für Personen in EG-Staaten. Arbeitspapier zur Situation vor dem Inkrafttreten der neuen Regelung. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas (2002): Geleitwort der Schweizerischen Evaluationsgesellschaft [zur neuen „Zeitschrift für Evaluation“]. Zeitschrift für Evaluation ZfEv, 1 (1), S. 13. Balthasar, Andreas (2002): Konzept für die Aktivitäten des Instruments „Vernetzung“ des Aktionsprogramms APUG. 2002 bis 2007. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas (2002): Wirkungsanalyse des Krankenversicherungsgesetzes (KVG): Konzept und Ergebnisse. Vortrag vom 15. Januar 2002 an der Universität Zürich. Balthasar, Andreas (2002): Wirkungsevaluation: Überblick und Erfolgsfaktoren. Vortrag an der SGVW-Jahrestagung [vom 12. Juni] 2002 [in Biel]. Balthasar, Andreas; Bättig, Christoph (2002): Evaluation der BUWAL-Ressortforschung: Schlussbericht. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas; Bättig, Christoph (2002): Netzwerkmanagement als Element einer zukunftsorientierten Weiterbildungspolitik. Grundlagen der Weiterbildung GdWZ, Nr. 3, 133– 137. Balthasar, Andreas; Bieri, Oliver (2002): Untersuchung zu den Gründen des Nichtbezugs der Prämienverbilligung im Kanton Zürich: Schlussbericht. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas; Lehmann, Luzia (2002): Evaluation der Umwelttechnologieförderung des BUWAL: Schlussbericht. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas; Rieder, Stefan (2002): Bilanzkonferenz EnergieSchweiz vom 20. und 21. Juni 2002 in Burgdorf. Ergebnisse des Workshops und Resultate der Tagungsevaluation. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas; Rieder, Stefan (2002): Zentrumsstrategie für die Stadt Luzern: Schlussbericht. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Bättig, Christoph; Balthasar, Andreas (2002): Koordination der Bundesstatistik: Kernprobleme und Lösungsansatz: im Auftrag der Bundesstatistikkommission. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. 27 Binder, Hans-Martin; Schaller, Riccarda; Balthasar, Andreas (2002): Die Bedeutung von Aus- und Weiterbildung für die Karrieren von unternehmerischen Innovationsprojekten. In: Horváth, Franz (Hrsg.): Forum Bildung und Beschäftigung. Workshop-Dokumentation. Universität Bern, S. 41–50. Leimbacher, Christina; Balthasar, Andreas (2002): Evaluationen: Komplexe Massnahmen korrekt auswerten [Interview mit Andreas Balthasar]. Asylon: Zeitschrift des Bundesamtes für Flüchtlinge, Mai 2002, S. 18–20. 2001 Balthasar, Andreas (2001): [Evaluation:] Unabdingbares Element moderner Verwaltungs- führung. Spectra: Gesundheitsförderung und Prävention, Nr. 29 (November), S. 4. Bundesamt für Gesundheit, Bern. Balthasar, Andreas (2001): Artikel 170 [der Bundesverfassung über die Evaluationspraxis in Verwaltung, Universitäten und Beratung] aus vier Optiken. Die Sicht der Evaluation. Referat an der Tagung „Stand und Aussichten der Evaluation beim Bund“ vom 12. und 13. November 2001. Balthasar, Andreas (2001): Evaluation des Vollzugs der Prämienverbilligung in den Kantonen. Soziale Sicherheit CHSS, Nr. 4/01, S. 214–217. Balthasar, Andreas (2001): Evaluation de l’application de la réduction de primes dans les cantons. Sécurité sociale CHSS, no 4/01, 214–217. Balthasar, Andreas (2001): Evaluation von Energie 2000: Jahresbericht 2000. Beilage zum 11. Jahresbericht des Aktionsprogramms Energie 2000. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas (2001): Vertiefungsseminar „Politikanalyse: Politikwissenschaftliche Evaluationsforschung“ am Beispiel der Familienpolitik. Reader, Sommersemester 2001. Institut für Politikwissenschaft an der Universität Bern. Balthasar, Andreas (2001): Weiterbildungskurs in Evaluation für die Parlamentarische Verwaltungskontrollstelle. 16./17. Oktober und 6./7. November 2001 in Luzern. Kursleitung: Dr. Andreas Balthasar. Balthasar, Andreas (i. Zus.Arbeit mit Stüdle, Roland; Bieri, Oliver) (2001): Die sozialpolitische Wirksamkeit der Prämienverbilligung in den Kantonen: Monitoring 2000. Reihe „Beiträge zur sozialen Sicherheit“ des Bundesamtes für Sozialversicherung BSV, Forschungsbericht Nr. 2/01. EDMZ 318.010.2/01 d, Bern. Balthasar, Andreas (en coll. avec Stüdle, Roland; Bieri, Oliver) (2001): Efficacité sociopolitique de la réduction de primes dans les cantons: Rapport élaboré à la demande de l’Office fédéral des assurances sociales. Série „Aspects de la sécurité sociale“ de l’OFAS, Rapport de recherche n 2/01. EDMZ 318.010.2/01 f, Berne. Balthasar, Andreas; Bieri, Oliver (2001): Evaluation des Vollzugs der Prämienverbilligung im Kanton Appenzell Ausserrhoden: Vertiefung zur Rahmenstudie des Bundesamtes für Sozialversicherung im Auftrag der Gesundheitsdirektion des Kantons Appenzell Ausserrhoden. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas; Bieri, Oliver (2001): Evaluation des Vollzugs der Prämienverbilligung im Kanton Basel-Stadt: Vertiefung zur Rahmenstudie des Bundesamtes für Sozialversicherung. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas; Bieri, Oliver; Furrer, Cornelia (2001): Evaluation des Vollzugs der Prämienverbilligung im Kanton Luzern. Vertiefung zur Rahmenstudie des Bundesamtes für Sozialversicherung. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas; Bieri, Oliver; Furrer, Cornelia (2001): Evaluation des Vollzugs der Prämienverbilligung: eine Untersuchung in den Kantonen Genf, Neuenburg, Basel-Stadt, Zürich, Luzern und Appenzell Ausserrhoden. Reihe „Beiträge zur sozialen Sicherheit“ des Bundesamtes für Sozialversicherung BSV, Forschungsbericht Nr. 5/01. BBL/EDMZ 318.010.5/01 d, Bern. 28 Balthasar, Andreas; Bieri, Oliver; Furrer, Cornelia (2001): Evaluation de l’application de la réduction de primes: une enquête dans les cantons de Genève, Neuchâtel, Bâle-Ville, Zurich, Lucerne et Appenzell Rhodes-Extérieures. Série „Aspects de la sécurité sociale“ de l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS), Rapport de recherche n 5/01. EDMZ 318.010.5/01 f, Berne. Balthasar, Andreas; Bieri, Oliver; Kuhlmann, Stefan (2001): Evaluation of the Swiss Participation in the COST-Programme: Final Report. Schriftenreihe BBW 2001/5d. Bundesamt für Bildung und Wissenschaft BBW, Bern. Balthasar, Andreas; Bieri, Oliver; Kurz, Rachel; Kuhlmann, Stefan (2001): Evaluation der schweizerischen Beteiligung an den FTE-Rahmenprogrammen der Europäischen Union. Schriftenreihe BBW 2001/3d. Bundesamt für Bildung und Wissenschaft BBW, Bern. Balthasar, Andreas; Rieder, Stefan; Thom, Norbert; Ritz, Adrian (2001): Evaluation FLAG: Schlussbericht. Interface Institut für Politikstudien/Universität Bern, Luzern/Bern. Bättig, Christoph; Balthasar, Andreas (2001): Strategic Networking and Implementation of Communication and Diffusion Instruments to Develop Local Energy Policies. In: Kaufmann- Hayoz, Ruth; Gutscher, Heinz (Eds.): Changing Things – Moving People. Strategies for Promoting Sustainable Development at the Local Level. Birkhäuser Verlag, Basel/Boston/Berlin, 239–253. Binder, Hans-Martin; Schaller, Riccarda; Balthasar, Andreas (2001): Technologievermittlung im Energiebereich (TEVE) Kanton Bern: Schlussbericht über die externe Evaluation. EDMZ 805.051 d, Bern. Furrer, Cornelia; Schaller, Riccarda; Cattacin, Sandro (idheap); Balthasar, Andreas (2001): Evaluation der Aus- und Weiterbildungspolitik des BAG im Bereich HIV/Aids: Thesenpapier. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Furrer, Cornelia; Schaller, Riccarda; Cattacin, Sandro; Balthasar, Andreas (2001): Evaluation der Aus- und Weiterbildungspolitik des BAG im Bereich HIV/Aids: Schlussbericht. Interface Institut für Politikstudien/idheap, Luzern. Kottmann, Helena; Balthasar, Andreas et al. (2001): Wirkungsanalyse KVG: Arbeitsgruppe „Prämienverbilligung“: Bericht zuhanden der Steuergruppe des Bundesamtes für Sozialver- sicherungen. Bundesamt für Sozialversicherung, Bern. 2000 Bächtiger, Christine, Balthasar, Andreas (2000): Evaluierbarkeitsprüfung und Evaluations- konzept für die schweizerische Bodenschutzpolitik. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas (2000): Das Aktionsprogramm Energie 2000 aus der Sicht anderer Bundes- ämter: ein Arbeitsbericht. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas (2000): Die Bewertung der Energiepolitik in der Schweiz [= The Benefits of Energy Policy Evaluation in Switzerland]. Referat anlässlich des Energy 2000 Workshops „Energy Policy and Its Evaluation – Switzerland and Europe in Comparison“, 7 July 2000, Berne. Balthasar, Andreas (2000): Die Rolle von Standards für die Evaluation der Energiepolitik. Vortrag anlässlich der SEVAL Tagung „Qualitätssicherung in der Evaluation der schweizerischen Energiepolitik“ vom 26. Mai 2000 in Bern. Balthasar, Andreas (2000): Energie 2000. Programmwirkungen und Folgerungen aus der Evaluation. Rüegger, Chur/Zürich. Balthasar, Andreas (2000): Evaluation des Programmes Energie 2000. Vortrag vom 27. Januar 2000an der Universität Zürich. Balthasar, Andreas (2000): Evaluation von Energie 2000: Jahresbericht 2000. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas (2000): Grundsätze für die Evaluation von „EnergieSchweiz“: Funktion, Ziele, Konzeption und Organisation. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. 29 Balthasar, Andreas (2000): Was nützt die Politik? Das Beispiel der Prämienverbilligung im Krankenversicherungsgesetz. Vortrag Rotary [-Klub Luzern vom] 23. November 2000. Balthasar, Andreas (2000): Was nützt die Prämienverbilligung im Krankenversicherungsgesetz? Vortrag vom 22. Dezember 2000 im Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) in Bern. Balthasar, Andreas; Bächtiger, Christine (2000): Evaluationskonzept für die schweizerische Verkehrspolitik: Bestandesaufnahme bisheriger Ex-Post-Evaluationen und Eckpfeiler für die Weiterentwicklung. Bericht D14 des NFP 41 „Verkehr und Umwelt“. EDMZ 801.690.d, Bern. Balthasar, Andreas; Bättig, Christoph; Thierstein, Alain; Wilhelm, B. (2000): „Developers“:Key actors of the innovation process: Types or developers and their contacts to institutions involved in research and development, continuing education and training, and the transfer of technology. Technovation, 20 (10), pp. 523–538. Balthasar, Andreas; Toberer, Christian (2000): Nationaler Aktionsplan für Umwelt und Gesundheit (APUG): Umsetzungsstrategie. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Bieri, Oliver; Balthasar, Andreas (2000): Umfrage zum Engagement und zur Neuorientierung der Gesellschaft für Technische Ausbildung GTA: Ergebnisse einer schriftlichen Befragung. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Knoepfel, Peter; Baettig, Christoph; Varone, Frédéric; Balthasar, Andreas et al. (2000): Evaluation des Programmes Energie 2000 für Gemeinden. EDMZ 805.518 d, Bern. 1999 Balthasar, Andreas (1999): Bedürfnisse von Evaluatorinnen und Evaluatoren und die Rolle der SEVAL? Zu einer Studie der Universität Genf. SEVAL-Bulletin, Nr. 10, (März ‘99), S. 4–7. Balthasar, Andreas (1999): Evaluation der Wirksamkeit der Prämienverbilligung in den Kantonen 1997. Soziale Sicherheit CHSS, Nr. 1/99, S. 25–28. Balthasar, Andreas (1999): Evaluation du système de réduction de primes dans les cantons en 1997. Sécurité Sociale CHSS, no 1/99, p. 25–28. Balthasar, Andreas (1999): Evaluation von Energie 2000: Jahresbericht 1999. Beilage zum 10. Jahresbericht des Aktionsprogramms Energie 2000. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas (1999): Processus d’innovation et institutions de formation et de perfectionnement. Rapport de valorisation. Programme nationale de recherche PNR 33 „L’efficacité de nos systèmes de formations“. PNR 33/Centre suisse de coordination pour la recherche en éducation CSRE, Berne/Aarau. Balthasar, Andreas (1999): Thesen zur technologischen Wettbewerbsfähigkeit. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas (1999): Vertiefungsseminar „Politikanalyse: Politikwissenschaftliche Evalua- tionsforschung“ mit Beispielen aus der Umweltpolitik. Sommersemester 1999, Reader. Institut für Politikwissenschaft der Universität Bern. Balthasar, Andreas (1999): Weiterbildungskurs „Evaluationen planen, begleiten“. Unterlagen zum Kurs vom 11./12. Mai 1999 in Luzern. Balthasar, Andreas (1999): Wirkungen des Ressorts „Erneuerbare Energien“: Erfolge und Herausforderungen. Referat für die Tagung „Wirtschaftsfaktor Erneuerbare Energien“ vom 4. Februar 1999 an der SWISSBAU 99 in Basel. Balthasar, Andreas (1999): Wirkungen des Ressorts „Erneuerbare Energien“: Erfolge und Herausforderungen. In: Energie 2000 – Ressort Regenerierbare Energien (Hrsg.): Jahrestagung 1999 „Erneuerbare Energien“. Tagungsband zur Veranstaltung „Wirtschaftsfaktor Erneuerbare Energien“ vom 4. Februar 1999 an der SWISSBAU 99 in Basel, S. 13–18. 30 Balthasar, Andreas; Binder, Hans-Martin (1999): Zukünftige Aufgaben und Weiterentwicklung der Gesellschaft für technische Ausbildung GTA. Masterplan. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas; Kiener, Urs; Leu, Andrea; Schöni, Walter (1999): Industriestandort Zentral- schweiz. Anforderungen an die technische Aus- und Weiterbildung. [Paper für den] Workshop des Nationalen Forschungsprogramms 33 „Wirksamkeit unserer Bildungssysteme“ vom 25. November 1999 in Zug. Balthasar, Andreas; Rieder, Stefan; Furrer, Cornelia; Thom, Norbert; Ritz, Adrian (1999): Evaluation FLAG. Kurzbericht zur ersten Evaluationsphase. Interface Institut für Politik- studien/Institut für Organisation und Personal der Universität Bern, Luzern/Bern. Binder, Hans-Martin; Balthasar, Andreas (1999): Die Energiepolitik der „Services industriels de Genève“ im Vergleich mit den Versorgern der Städte Zürich und Luzern: erarbeitet im Auftrag der Commission externe d’évaluation des politiques publiques du canton de Genève. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. 1998 Bachmann, Ruth; Balthasar, Andreas (1998): Evaluationen für das Parlament – Evaluationen mit dem Parlament. Parlament (Mitteilungsblatt der Schweizerischen Gesellschaft für Parlamentsfragen SGP), 1. Jg. Mai 1998, Nr. 2, S. 21–28. Bachmann, Ruth; Bieri, Oliver; Balthasar, Andreas (1998): Die Situation der ausgesteuerten Stellenlosen im Kanton Luzern. Referat anlässlich der Sozialkonferenz vom 21. Oktober 1998 in Emmenbrücke. Bachmann, Ruth; Bieri, Oliver; Balthasar, Andreas (1998): Die Situation der ausgesteuerten Stellenlosen im Kanton Luzern: Schlussbericht. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas (1998): Die sozialpolitische Wirksamkeit der Prämienverbilligung in den Kantonen: Evaluationsergebnisse und Monitoringkonzept. Reihe: Beiträge zur sozialen Sicherheit, Forschungsbericht Nr. 21/98. Bundesamt für Sozialversicherung, Bern. Balthasar, Andreas (1998): Efficacité sociopolitique de la réduction de primes dans les cantons: conclusions de l’analyse et concept d’observation du système. Série: Aspects de la sécurité sociale, rapport de recherche no 21/98. Office fédéral des assurences sociales OFAS, Berne. Balthasar, Andreas (1998): Grundsätze der Evaluation des Krankenversicherungsgesetzes. Soziale Sicherheit CHSS, Nr. 1/98, S. 18–20. Balthasar, Andreas (1998): Evaluation de la loi sur l’assurance-maladie: principes. Sécurité Sociale CHSS, no 1/98, 18–20. Balthasar, Andreas (1998): Evaluation of the Swiss Energy Policy. Presentation in the context of the IEA Indepth Review on the Swiss Energy Policy. Interface Institute for Policy Studies, Lucerne. Balthasar, Andreas (1998): Evaluation von Energie 2000: Jahresbericht 1998. Beilage zum 8. Jahresbericht des Aktionsprogramms Energie 2000. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas (1998): Gestaltung umfassender Evaluationssysteme und Synthese der Resultate. SEVAL-Vortrag vom 24. Mai 1998. Balthasar, Andreas (1998): Kurzleitfaden für die Planung und Durchführung von Programm- evaluationen. WWF-interne Weiterbildung vom 3. März 1998 in Bern. Balthasar, Andreas (1998): Les étapes de travail [d’une évaluation]. In: Bussmann, W.; Klöti, U.; Knoepfel, P. (éd.): Politiques Publiques: Evaluation. Ed. Economica, Paris, p. 171–179. Balthasar, Andreas (1998): Netzwerke von Entwicklern: Grundlagen für die institutionelle Gestaltung der Schnittstelle zwischen Wissenschaft und Industrie. Schlussbericht. NFP 33 „Wirksamkeit unserer Bildungssysteme“. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. 31 Balthasar, Andreas (1998): Présentation d’une évaluation complexe: Evaluation du programme RAVEL, mise en pratique des connaissances, conséquences au plan économique. Intervention dans le cadre du cours „Évaluation des politiques publiques“ à l’IDHEAP, le 15 janvier 1998, Lausanne. Balthasar, Andreas (1998): Questions de politique technologique: l’exemple de la Suisse. In: Rossel, P.; Bassand, M.; Roy, M.-A. (éd.): Au delà du laboratoire: les nouvelles technologies à l’épreuve de l’usage. Presses polytechniques et universitaires romandes, Lausanne, p. 303– 316. Balthasar, Andreas (1998): Strategie für die Evaluation des raumordnungspolitischen Instrumentariums: erarbeitet im Auftrag des Bundesamtes für Wirtschaft und Arbeit. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas (1998): Wie erfolgreich war das Aktionsprogramm MICROSWISS aus der Sicht der Beteiligten? Referat vom 13. Mai 1998. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas (1998): Wirkungsanalyse: Methoden, Möglichkeiten, Grenzen. Vortrag vom 18. Juni 1998 anlässlich der 11. Konferenz der Chefbeamtinnen und Chefbeamten des Gesundheits- und Sozialdepartements des Kantons Luzern. Balthasar, Andreas; Bieri, Oliver (1998): Die Zufriedenheit der Kundinnen und Kunden des Kantonalen Amtes für Umweltschutz: Schlussbericht. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas; Charlot Zinsli, Sandrine (1998): Siedlungsentwicklung und Energie: Empfehlungen im Hinblick auf allfällige Initiierung eines Verfahrens zur Partizipation von Bürgerinnen und Bürgern. Schweizerischer Wissenschaftsrat, Bern. Balthasar, Andreas; Kurz Gygax, Rachel; Horvat, Manfred; Andrée, Dan; Grabert, Martin (1998): Evaluation des schweizerischen Informationsnetzwerkes für FTE-Rahmenprogramme der EU. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas; Reger, Guido; Bättig, Christoph; Bührer, Susanne (1998): Switzerland’s participation in the European RTD framework programmes: a win-win game? Technovation, 18 (6/7), S. 425–438. Balthasar, Andreas; Rieder, Stefan; Charlot Zinsli, Sandrine; Thom, N.; Ritz, A. (1998): Konzept zur Beurteilung von FLAG und erste Beurteilung: Bericht zuhanden der Steuerungsgruppe FLAG. Interface Institut für Politikstudien/Institut für Organisation und Personal der Universität Bern, Luzern/Bern. Bättig, Christoph; Balthasar, Andreas; Bührer, Susanne; Reger, Guido (1998): EU-Forschung: Wer mitmacht, profitiert. Zu bescheidene KMU-Beteiligung an den EU- Forschungsprogrammen. Technische Rundschau, Nr. 6/98, S. 26–28. Bättig, Christoph; Binder, Hans-Martin; Balthasar, Andreas; Bachmann, Ruth (1998): Stand der Mikroelektronik-Anwendung in der Schweizer Industrie und Wirkungen des Aktionsprogramms MICROSWISS. Begleitforschung Phase IV 1997/1998. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Bührer, Susanne; Bättig, Christoph; Reger, Guido; Balthasar, Andreas (1998): Die Beteiligung der Schweiz an den FTE-Rahmenprogrammen der Europäischen Union: Rahmenbedingungen und Wirkungen (Artikel für Aussenwirtschaft, nicht publiziert). Reger, Guido; Bührer, Susanne; Balthasar, Andreas; Bättig, Christoph (1998): Influence of non- membership of the European Union on collaboration in European R&D networks: the case of Switzerland. Science and Public Policy SPP, 25 (3), S. 171–184. 1997 Balthasar, Andreas (1997): [Rezension von:] Widmer, Thomas: Meta-Evaluation. Kriterien zur Bewertung von Evaluationen. Haupt, Bern. Schweizerische Zeitschrift für Politische Wissenschaft 3 (2), S. 180–182. 32 Balthasar, Andreas (1997): Ansprüche der Industrie an den Wissens- und Technologietransfer. In: Senn, Paul (Hrsg.): Praktische Umsetzung des Leistungsauftrags an Fachhochschulen. Rüegger, Chur/Zürich, S. 119–124. Balthasar, Andreas (1997): Arbeitsschritte [einer Evaluation]. In: Bussmann, W.; Klöti, U.; Knoepfel, P. (Hrsg.): Einführung in die Politikevaluation. Helbing & Lichtenhahn, Basel/Frankfurt am Main, S. 175–184. Balthasar, Andreas (1997): Erfolgskontrollen von Subventionen im Kanton Bern. Vortrag vom 8. Oktober 1997. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas (1997): Evaluation Politischer Programme: Evaluationsleitfaden und Reader. Vertiefungsseminar Sommersemester 1997. Institut für Politikwissenschaft der Universität Bern. Balthasar, Andreas (1997): Evaluation von Energie 2000: Jahresbericht 1997. Beilage zum 7. Jahresbericht des Aktionsprogramms Energie 2000. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas (1997): Evaluationen planen, begleiten und nutzen. Unterlagen zum Weiterbildungskurs vom 3./4. Dezember 1997. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas (1997): Fachhochschulen: Gefahren für den Wissenstransfer. Panorama SVB [Schweiz. Verband für Berufsberatung] SGAB [Schweiz. Gesellschaft für angewandte Berufsbildungsforschung], Nr. 3/97, S. 28–29. Balthasar, Andreas (1997): Funktionen von Aus- und Weiterbildungsinstitutionen im Innova- tionsprozess: Umsetzungsbericht. Nationales Forschungsprogramm 33 „Wirksamkeit unserer Bildungssysteme“. Schweizerische Koordinationsstelle für Bildungsforschung, Bern/Aarau. Balthasar, Andreas (1997): Indikatoren zur Beurteilung der kantonalen Energiepolitik und Evaluationen der Wirksamkeit politischer Massnahmen. [Vortrag am] Seminar „Erfolgskontrolle der Energiefachstellen“ vom 20. März 1997 in Bern. Balthasar, Andreas (1997): Methodische Ansätze von Evaluationen. Vortrag anlässlich des Workshops „Arbeitsmarkt“ des BIGA am 5. Dezember 1997 in Luzern. Balthasar, Andreas; Bachmann, Ruth; Bättig, Christoph; Binder, Hans-Martin (1997): Evaluation der Aus- und Weiterbildungsangebote der Ingenieurschulen im Bereich der Mikroelektronik. Begleitforschung MICROSWISS. Hauptphase III: 1996/97. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas; Bättig, Christoph (1997): „Netzwerke von Entwicklern“ – Überlegungen zur institutionellen Gestaltung der Nahtstelle zwischen Fachhochschulen und Industrie. Ergebnisse eines Projektes im Rahmen des NFP 33 „Wirksamkeit unserer Bildungssysteme“. Diskus- sionsgrundlage für den BIGA-Workshop vom 16. Mai 1997 in Luzern. Balthasar, Andreas (1997): Netzwerke von Entwicklern. Vortrag BIGA, 16. Mai 1997 in Luzern. Balthasar, Andreas (1997): Das Projekt „Netzwerke von Entwicklern“ ist abgeschlossen! Bulletin NFP 33 „Die Wirksamkeit unserer Bildungssysteme“, Nr. 5. Bern. Balthasar, Andreas; Reger, Guido; Bättig, Christoph; Bührer, Susanne (1997): Evaluation der schweizerischen Beteiligung an den FTE-Rahmenprogrammen der Europäischen Union. Studie für das Bundesamt für Bildung und Wissenschaft BBW. BBW/vdf Hochschulverlag an der ETH, Bern/Zürich. Dreher, Carsten.; Balthasar, Andreas (1997): Evaluierung des Schweizer CIM-Aktions- programms 1990–1996. Endbericht für das Bundesamt für Konjunkturfragen. Fraunhofer Institut ISI, Karlsruhe. Dreher, Carsten; Balthasar, Andreas (1997): Evaluierung des Schweizer CIM-Aktionsprogramms 1990–1996. Endbericht für das Bundesamt für Konjunkturfragen. Kurzfassung. Fraunhofer Institut ISI, Karlsruhe. Rieder, Stefan; Balthasar, Andreas (1997): Die Entwicklung des Aktionsprogramms Energie 2000 zwischen 1990 und 1996. Dokumentation und Analyse. EDMZ 805.085 d, Bern. 33 Rieder, Stefan; Balthasar, Andreas (1997): Energieagenturen als Element schweizerischer Energiepolitik: eine Bewertung von Varianten. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Rieder, Stefan; Balthasar, Andreas; Michel, Stefan (1997): Actornetzwerke als Strategie zur Verbreitung erneuerbarer Energien: eine Evaluation der Strategie des Ressorts Erneuerbare Energien von Energie 2000. EDMZ 805.278 d, Bern. 1996 Balthasar, Andreas (1996): Ansprüche der Industrie an den Wissens- und Technologietransfer. Referat an der interdisziplinären Fachhochschul-ERFA-Plattform 1996 in Luzern. Balthasar, Andreas (1996): Der Staat vor den Herausforderungen der Telekommunikationsentwicklung: Basisbericht zur Synthese „Le défi des télécommunicatons“. Technology Assessment TA 20c/1996. Schweizerischer Wissenschaftsrat, Bern. Balthasar, Andreas (1996): Evaluation von Energie 2000: Jahresbericht 1996. Beilage zum 6. Jahresbericht des Aktionsprogramms Energie 2000. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas (1996): Technologieförderung in der Schweiz: Evaluationsergebnisse und Schlussfolgerungen. Aussenwirtschaft, 51, Heft II, S. 245–261. Balthasar, Andreas (1996): Technologietransfer: Weg vom Minderheitsphänomen! Referat für die Fachtagung Aus- und Weiterbildung von Dozenten an Fachhochschulen, Interkantonales Technikum Rapperswil, 22. November 1996 (nicht gehalten, da Tagung abgesagt). Balthasar, Andreas (1996): Wie wirken Aktionen, welche freiwillige Beiträge zu Energie 2000 auslösen sollen? Überlegungen auf der Basis der vorhandenen Evaluationen. Vortrag, gehalten am 3. Juli 1996. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas; Bättig, Christoph; Thierstein, Alain; Wilhelm B. (1996): Higher educational institutions for engineers and technicians: a nucleus for regional innovation networks? [Referat, gehalten anlässlich des] 36th European Regional Science Congress [der] European Regional Science Association, ETHZ, 26–30 August 1996, Zurich. Balthasar, Andreas; Frey-Eigenmann, Lorenz (1996): Synthesebericht zu den bisherigen Ergebnissen der Evaluation von Energie 2000: im Auftrag der Begleitgruppe Evaluation Energie 2000. EDMZ 805.267 d, Bern. Balthasar, Andreas; Frey-Eigenmann, Lorenz (1996): Staatliche oder freiwillige Energiepolitik? Synthese der bisherigen Untersuchungen zur Wirkung energiepolitischer Massnahmen. Die Volkswirtschaft, 69 (11), S. 70–71. Balthasar, Andreas; Rieder, Stefan (1996): Praxisnutzen und wirtschaftliche Auswirkungen von RAVEL bis Ende 1995. EDMZ, Bern. Binder, Hans-Martin; Balthasar, Andreas; Bättig, Christoph (1996): Begleitforschung MICRO- SWISS, Hauptphase II 1995/1996. Innovationsprozesse: Einzelfallstudien von Industriesprojekten. Syntropie/Interface Institut für Politikstudien, Zürich/Luzern. Rieder, Stefan; Balthasar, Andreas (1996): Energiewirtschaft und politikwissenschaftliche Analysen. Literaturrecherche im Auftrag der energiewirtschaftlichen Forschung des Bundesamtes für Energiewirtschaft. Teilbeitrag zu: Bundesamt für Energiewirtschaft (Hrsg.): Der Beitrag der Soziologie und der Politologie für die Energiepraxis. EDMZ 805.568 d, Bern. 1995 Balthasar, Andreas (1995): Evaluation Politischer Programme. Vertiefungsseminar, Winter- semester 1995/96. Reader. Institut für Politikwissenschaft der Universität Bern. Balthasar, Andreas (1995): Evaluation von Energie 2000: Jahresbericht 1995. Beilage zum 5. Jahresbericht des Aktionsprogramms Energie 2000. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. 34 Balthasar, Andreas (1995): Evaluation von Massnahmen mit Auswirkungen auf die Biodiversität. Vortrag an der Tagung „Überwachung der Biodiversität in der Schweiz“, 27. Juni 1995 in Bern. Balthasar, Andreas (1995): Kurzleitfaden für die Vorbereitung und die Planung von Evaluationen. Evaluationsworkshop Energie 2000 vom 8. Februar 1995. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas (1995): The Logic of an Oriental Bazaar: a process evaluation of the low- NOX-combustion Equipment regulation in Switzerland. Contribution to an IEA seminar in Zurich. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas (1995): VBL [Verkehrsbetriebe Luzern] Leitbild. Unterlagen für den Workshop. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas (1995): Wie wirkt die Energiepolitik des Bundes? Folgerungen aus der systematischen Evaluation von „Energie 2000“. Die Volkswirtschaft, 68 (11), S. 36–40. Balthasar, Andreas (1995): Politique fédérale de l’énergie: quels en sont les effets? Enseignements tirés de l’évaluation systématique d’Energie 2000. La vie économique, no 11/95, S. 36–40. Balthasar, Andreas; Bättig, Christoph; Zimmermann, Willi; Kurz Gygax, Rachel (1995): Der Vollzug von Bundespolitiken durch die Kantone. Eine Metaevaluation. Schlussbericht zuhanden der Parlamentarischen Verwaltungskontrollstelle. Interface Institut für Politikstudien/Forschungsstelle Wissenschaft und Politik, Luzern/Bern. Balthasar, Andreas; Kurz Gygax, Rachel (1995): Evaluation des Schweizer Aktionsprogramms CIM. Monitoring des regionalen Aktorgeflechts 1994. Interface Institut für Politikstudien, Luzern (unveröffentlichte Langfassung). Balthasar, Andreas; Raeber, Jonas (1995): Evaluations-Mensch-ärgere-dich-nicht! Ein Würfelspiel für Teams aus AuftraggeberInnen und EvaluatorInnen […]. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas; Rieder, Stefan (1995): Überprüfung der Tarifstruktur der VBL [Verkehrs- betriebe Luzern] und Erarbeitung von Verbesserungsvorschlägen. Modul I. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Bättig, Christoph; Balthasar, Andreas (1995): Profile der CBZ-Regionen [Einzugsgebiete der acht CIM-Bildungszentren]. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Bättig, Christoph; Balthasar, Andreas (1995): Zum System der technischen Bildung in der Schweiz. NFP 33 [„Wirksamkeit unserer Bildungssysteme“] – Workshop [vom 28. Oktober 1994 in Luzern]. Bulletin SGBF, Nr. 2, Frühling 1995, S. 33–37. 1994 Balthasar, Andreas (1994): Evaluation von Energie 2000: Jahresbericht 1994. Beilage zum 4. Jahresbericht des Aktionsprogramms Energie 2000. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas (1994): Kurzeinführung in die sozialwissenschaftliche Interviewtechnik, im Rahmen des Steilkurses „Empirische Sozialforschung“ der Fallstudie „Grosses Moos“ der Abteilung Umweltnaturwissenschaften der ETHZ. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas (1994): Kurzleitfaden für die Vergabe von Evaluationsaufträgen. Informa- tionsveranstaltung „Evaluation“ vom 23. August 1994 im Stadtplanungsamt Bern. Balthasar, Andreas (1994): Umweltvorschriften können der Wirtschaft nützen. Luzerner Neueste Nachrichten LNN vom 28. Oktober 1994, S. 2. Balthasar, Andreas (1994): Utopie der Arbeit. In: Arbeit, Arbeitslosigkeit, Menschenwürde: ökonomisch-theologische Perspektiven (mit Beiträgen von Andreas Balthasar et al.). Edition Exodus, Luzern, S. 81–96. 35 Balthasar, Andreas; Bättig, Christoph (1994): Aufwand und Ertrag kantonaler Umweltschutz- bemühungen. Ergebnisse einer Telefonbefragung bei kantonalen Umweltschutzämtern und Fachstellen. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas; Knöpfel, Carlo (1994): Umweltpolitik und technische Entwicklung: eine politikwissenschaftliche Evaluation am Beispiel der Heizungen. Reihe: Ökologie & Gesellschaft, Bd. 8. Helbing & Lichtenhahn, Basel/Frankfurt am Main. Balthasar, Andreas; Knöpfel, Carlo (1994): Umweltvorschriften und technische Entwicklung: eine politikwissenschaftliche Evaluation am Beispiel der Hausheizungen. Reihe „Kurzberichte“ des NFP 27 „Wirksamkeit staatlicher Massnahmen“. Schweizerischer Nationalfonds, Bern. Balthasar, Andreas; Thierstein, Alain (1994): Evaluation der Schweizer COST-Beteiligung. Interface Institut für Politikstudien/Hochschule St. Gallen, Luzern/St. Gallen. Smrekar, Therese; Balthasar, Andreas (1994): Dienstleistungen des Kantons Luzern zur Unterstützung der Energiepolitik in den Gemeinden: Bedürfnisse und Interessen. Studie im Rahmen eines Berufspraktikums der Abteilung für Umweltnaturwissenschaften an der ETH- Zürich. Zimmermann, Willi; Kurz, Rachel; Balthasar, Andreas; Bättig, Christoph (1994): Metaevaluation von redistributiven Bundespolitiken. Machbarkeitsstudie zuhanden der Parlamentarischen Verwaltungskontrollstelle. Forschungsstelle für Wissenschaft und Politik/Interface Institut für Politikstudien, Bern/Luzern. 1993 Balthasar, Andreas (1993): Die Evaluation der Wirkung von „Energie 2000“. Nach anfänglichen Schwierigkeiten jetzt ein stabiler Rahmen. Neue Zürcher Zeitung NZZ vom 23. Juli1993, Zürich, S. 15. Balthasar, Andreas (1993): Die Wirksamkeit der Hausfeuerungskontrolle vor dem Hintergrund von Vollzugsdifferenzen: ein quantitativer Zugang. In: Schweizerische Vereinigung für Politische Wissenschaft SVPW (Hrsg.): Vollzugsprobleme = Problèmes de la mise en oeuvre des politiques publiques. Reihe: SVPW-Jahrbuch = Schweizerisches Jahrbuch für Politische Wissenschaft, 33. Haupt, Bern/Stuttgart/Wien, S. 245–257. Balthasar, Andreas (1993): Einführung in die Evaluationsforschung für Politikwissen- schafterinnen und Politikwissenschafter: mit Beispielen aus der Energiepolitik. Unterlagen des Forschungszentrums für Schweizerische Politik der Universität Bern. Balthasar, Andreas (1993): Evaluation von Energie 2000: Jahresbericht 1993. Beilage zum 3. Jahresbericht des Aktionsprogramms Energie 2000. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas (1993): Konjunkturpolitik des Bundes: Erfahrungen und Perspektiven. In: Eng, Franz et al. (Hrsg.): Wirkungsvolle Konjunkturpolitik? Schriftenreihe Finanzen der öffentlichen Hand, 4. Emissionszentrale der Schweizer Gemeinden, Bern, S. 68–85. Balthasar, Andreas (1993): Utopien einer neuen Arbeitswelt. Luzerner Neueste Nachrichten LNN vom 5. Juni 1993, S. 3. Balthasar, Andreas (1993): Zug um Zug: eine Technikgeschichte der Schweizer Eisenbahn aus sozialhistorischer Sicht. Birkhäuser, Basel/Boston/Berlin. Balthasar, Andreas; Bussmann, Werner (1993): Evaluationen durchführen und begleiten: eine praxisorientierte Weiterbildungsveranstaltung mit Beispielen aus der Energie- und der Umweltpolitik. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas; Knöpfel, Carlo (1993): Die Technologiepolitik europäischer Staaten und von Japan: ein Überblick über Deutschland, Frankreich, England, Schweden, Holland und Japan. Reihe: Technologie Politik PT 3/1993. Schweizerischer Wissenschaftsrat, Bern. 36 Balthasar, Andreas; Zihlmann, Eva (1993): Initialisieren von Holzschnitzelfeuerungen, WKK- und Wärmepumpenanlagen im Kanton Bern. Ergebnisse einer Telefonbefragung bei Anlagebesitzern. Bundesamt für Energiewirtschaft, Bern. Balthasar, Andreas; Zihlmann, Eva (1993): Vorarbeiten für eine Forschungs- und Entwicklungs- statistik im Bereich der Universitätskliniken. Untersuchung im Auftrag des Bundesamtes für Statistik. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Dreher, Carsten; König, Rainer; Pilorget, Lionel; Balthasar Andreas (1993): Zwischenbilanz des Schweizer CIM-Aktionsprogramms 1992. Fraunhofer Institut/ Interface Institut für Politikstudien, Karlsruhe/Luzern. Dreher, Carsten; König, Rainer; Pilorget, Lionel; Balthasar, Andreas (1993): Bilan intermédiaire du Programme suisse d’action CIM 1992. Fraunhofer Institut/Institut des sciences politiques Interface, Karlsruhe/Lucerne. 1992 Balthasar, Andreas (1992): Evaluation von Energie 2000: Jahresbericht 1992. Beilage zum 2. Jahresbericht des Aktionsprogramms Energie 2000. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas (1992): Technik-Standortpolitik: ein Anliegen der Gewerkschaften? Gewerkschaftliche Rundschau, Nr. 2/92, S. 4–7. Balthasar, Andreas (1992): Utopie der Arbeit. Vortrag für die Kantonale Erziehungstagung am 16. September 1992 im Gersag, Emmenbrücke. Balthasar, Andreas; Freiburghaus, Dieter (1992): Auf dem Weg zum Technikstandort Schweiz. Konturen einer schweizerischen Technologiepolitik. Technische Rundschau, Nr. 27/92, S. 24– 29. Balthasar, Andreas; Kurz Gygax, Rachel; Zihlmann, Eva (1992): Regionale Verankerung der CIM- Bildungszentren Mitte 1992. Anlage und Anlage II zum Zwischenbericht der Evaluation des Schweizer CIM-Aktionsprogramms an das Bundesamt für Konjunkturfragen. Interface Institut für Politikstudien, Luzern. Balthasar, Andreas; Steffen Therese (1992): Technikgeschichte: eine vergessene Dimension. In: Allgemeine Geschichtsforschende Gesellschaft der Schweiz (Hrsg.): Geschichtsforschung in der Schweiz: Bilanz und Perspektiven – 1991. S. 220–227. 1991 Balthasar, Andreas (1991): Berufstradition oder Klassenkampf? Widersprüchliche Leitbilder von Schriftsetzern und Schreinern vor dem Ersten Weltkrieg. In: Schweizerisches Sozialarchiv (Hrsg.): Bilder und Leitbilder im sozialen Wandel. Chronos, Zürich, S. 195–230. Balthasar, Andreas (1991): Drittmittel für die Forschung im Hochschulbereich: Untersuchung am Beispiel der Universität Bern und der ETH Zürich. Bundesamt für Statistik BFS, Bern. Balthasar, Andreas; Müller, Ueli (1991): Wirtschaftliche Konsequenzen einer europäischen Harmonisierung im Umweltbereich. Rüegger, Chur/Zürich. Balthasar, Andreas; Steffen, Therese (1991): Technikgeschichte: eine vergessene Dimension. Schweizerische Zeitschrift für Geschichte, 41 (2), S. 161–168. Freiburghaus, Dieter; Balthasar, Andreas; Zimmermann, Willi; Knöpfel Carlo (1991): Technik- Standort Schweiz: von der Forschungs- zur Technologiepolitik. Haupt, Bern/Stuttgart. Zimmermann, Willi; Balthasar, Andreas; Neuenschwander, P. (1991): Die UVP [i.e. Umwelt- verträglichkeitsprüfung] im Kanton Bern: eine vollzugsorientierte Evaluation: im Auftrag der Koordinationsstelle für Umweltschutz des Kantons Bern. Forschungsstelle für Wissenschaft und Politik, Bern. 37 1990 Balthasar, Andreas (1990): A case study concerning generalized inverse projection and urban history. Some basic patterns in the long-term population development of Lucerne, Switzerland, 1700 to 1930. Historical Methods, 23 (3), Washington, S. 92–103. Balthasar, Andreas (1990): Die schweizerische Gewerkschaftsbewegung 1980 bis 1914. Internationale Konzepte und nationale Eigenart am Beispiel der Typographen und der Metallarbeiter. Internationale wissenschaftliche Korrespondenz zur Geschichte der deutschen Arbeiterbewegung (IWK), September 1990, Heft 3, Berlin, S. 311–321. Balthasar, Andreas (1990): Fremdenhass in der Schweiz vor dem Ersten Weltkrieg. Ein neues Quellenwerk: Soziale Spannungen und wirtschaftlicher Wandel in der Schweiz 1880–1914. Luzerner Neueste Nachrichten LNN vom 20. Januar 1990, S. 35. Balthasar, Andreas (1990): Internationale Erfahrungen der Zusammenarbeit zwischen Hochschule – Industrie, unter besonderer Berücksichtigung internationaler Programme: zuhanden von Dr. P. Zinsli, Bundesamt für Bildung und Wissenschaft: Dokumente zum Thema. Forschungsstelle Wissenschaft und Politik, Bern und Luzern. Balthasar, Andreas (1990): Technologiepolitik und Umweltschutz unter Vollzugsaspekten. Schwerpunkt: Luftreinhaltung bei Hausfeuerungsanlagen. Dokumentation zum Seminar, Wintersemester 1989/90. Forschungszentrum für schweizerische Politik, Bern. Balthasar, Andreas (1990): Vorteile und Risiken einer Beteiligung osteuropäischer Länder am Forschungsprogramm COST: eine explorative Expertenbefragung im Auftrag der Forschungspolitischen Früherkennung. Bern und Luzern. Freiburghaus, Dieter; Balthasar, Andreas; Zimmermann, Willi (1990): Die Kommission zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung – Ergebnisse einer Evaluation. Die Volkwirtschaft, 63 (6), S. 18–22. Freiburghaus, Dieter; Balthasar, Andreas; Zimmermann, Willi (1990): Evaluation der Förderung der praxisorientierten Forschung (KWF). Bundesamt für Konjunkturfragen, Bern. Freiburghaus, Dieter; Knöpfel, Carlo; Balthasar, Andreas (1990): Forschung und Entwicklung im Hochschulbereich der Schweiz. Projekt „Revision der Hochschulforschungsstatistik“: eine Unter- suchung im Auftrag des Bundesamtes für Statistik. Schlussbericht. idheap und [Forschungsstelle für Wissenschaft und Politik] FWP, Basel und Bern. 1989 Balthasar, Andreas (1989): Delirium Furiosum. du. Die Zeitschrift der Kultur, Heft Nr. 4, April 1989, Zürich, S. 88–100. Balthasar, Andreas (1989): Relativ ein Riese, absolut ein Zwerg: Forschungs- und Technolo- giepolitik in der Schweiz. Technische Rundschau: das Schweizer Industrie Magazin, 81 (44), S. 88–91. Balthasar, Andreas; Gruner, E. (Hrsg.) (1989): Soziale Spannungen – Wirtschaftlicher Wandel. Dokumente zur Schweiz zwischen 1800 und 1914. = Tensions sociales – transformation économique. Documents d’histioire suisse (1880 à 1914). Bubenberg Druck- und Verlags AG, Bern. 1988 Balthasar, Andreas (1988): Corned Beef. Die USA im „Goldenen Zeitalter“: [Katalog zu] eine[r] Ausstellung an den Modellbautagen 1988 [im] Verkehrshaus [der Schweiz]. Luzern. Balthasar, Andreas (1988): Die Geschichte der Textilarbeiterbewegung in der Schweiz. In: Balthasar, Andreas; Gruner, E.; Hirter, H.: Gewerkschaften und Arbeitgeber auf dem Arbeitsmarkt; Streiks, Kampf ums Recht und Verhältnis zu andern Interessengruppen. Band II/1 des mehrbändigen Werks, editiert von Gruner, E. (Hrsg.): Arbeiterschaft und Wirtschaft in der 38 Schweiz 1880-1914. Soziale Lage, Organisation und Kämpfe von Arbeitern und Unternehmern, Politische Organisation und Sozialpolitik. Chronos, Zürich, S. 427–478. Balthasar, Andreas (1988): Die gewerkschaftliche Organisation der Bau- und Holzarbeiter. In: Balthasar, Andreas; Gruner, E.; Hirter, H.: Gewerkschaften und Arbeitgeber auf dem Arbeitsmarkt; Streiks, Kampf ums Recht und Verhältnis zu andern Interessengruppen. Band II/1 des mehrbändigen Werks, editiert von Gruner, E. (Hrsg.): Arbeiterschaft und Wirtschaft in der Schweiz 1880–1914. Soziale Lage, Organisation und Kämpfe von Arbeitern und Unternehmern, Politische Organisation und Sozialpolitik. Chronos, Zürich, S. 373–425. Balthasar, Andreas (1988): Die gewerkschaftliche Organisation der Metallarbeiter. In: Balthasar, Andreas; Gruner, E.; Hirter, H.: Gewerkschaften und Arbeitgeber auf dem Arbeitsmarkt; Streiks, Kampf ums Recht und Verhältnis zu andern Interessengruppen. Band II/1 des mehrbändigen Werks, editiert von Gruner, E. (Hrsg.): Arbeiterschaft und Wirtschaft in der Schweiz 1880-1914. Soziale Lage, Organisation und Kämpfe von Arbeitern und Unternehmern, Politische Organisation und Sozialpolitik. Chronos, Zürich, S. 315–372. Balthasar, Andreas (1988): Die gewerkschaftliche Organisation der Typographen. In: Balthasar, Andreas; Gruner, E.; Hirter, H.: Gewerkschaften und Arbeitgeber auf dem Arbeitsmarkt; Streiks, Kampf ums Recht und Verhältnis zu andern Interessengruppen. Band II/1 des mehrbändigen Werks, editiert von Gruner, E. (Hrsg.): Arbeiterschaft und Wirtschaft in der Schweiz 1880-1914. Soziale Lage, Organisation und Kämpfe von Arbeitern und Unternehmern, Politische Organisation und Sozialpolitik. Chronos, Zürich, S. 255–314. Balthasar, Andreas (1988): Luzern: Vom Städtchen zur Stadt. Die langfristige Bevölkerungsentwicklung 1700–1930 unter Anwendung der „Generalized Inverse Projection“. Schweizerische Zeitschrift für Geschichte, 38 (1), S. 1–29. Balthasar, Andreas (1988): Schweizerische Eisenbahngeschichte als Technikgeschichte. Vortrag im Verkehrshaus der Schweiz am 9. Dezember 1988, Luzern. Balthasar, Andreas (1988): Success and Failure in the Swiss Labour Movement 1880–1914. Metallurgic and Construction Workers, a Comparison. Bern. Balthasar, Andreas (1988): The Move into the Town: Urban Migration and Generalized Inverse Projection. The Example of Berne, 1720–1920. In: Denley, Peter; Fogelvik, Stefan; Harvey, Charles (Eds.): History and Computing II. Manchester University Press, Manchester and New York, S. 149–160. Balthasar, Andreas (1988): Zwei Seelen in der Brust! Clio und Minerva am Forschungszentrum für Schweizerische Politik. In: Hablützel, Peter; Hirter, Hans; Junker, Beat: Schweizerische Politik in Wissenschaft und Praxis. Festschrift für Prof. Dr. P. Gilg. Forschungszentrum für Schweizerische Politik, Bern, S. 31–37. Balthasar, Andreas; Gruner, E.; Hirter, H. (1988): Gewerkschaften und Arbeitgeber auf dem Arbeitsmarkt; Streiks, Kampf ums Recht und Verhältnis zu anderen Interessengruppen. Band II/1 des mehrbändigen Werks von Gruner, E. (Hrsg.): Arbeiterschaft und Wirtschaft in der Schweiz 1880–1914. Soziale Lage, Organisation und Kämpfe von Arbeitern und Unternehmern, Politische Organisation und Sozialpolitik. Chronos, Zürich. Balthasar, Andreas; Meier, Ruedi; Polli, Marco (1988): Heraus aus Dreck, Lärm und Gestank... Bilder aus dem Luzerner Untergrund. Katalog zur Fotoausstellung im Kulturpanorama Luzern. Unionsdruckerei, Luzern. 1987 Balthasar, Andreas (1987): Die Geschichte der Schweizer Eisenbahn und das ABC der Schweizer Politik. Vortrag im Verkehrshaus der Schweiz, Oktober 1987. Luzern. Balthasar, Andreas (1987): Die verdrängte Geschichte der Luxuszüge. Das Verkehrshaus Luzern zeigt Rollmaterial der „Rolls-Royce auf Schienen“. Luzerner Neueste Nachrichten LNN vom 2. Oktober 1987, S. 25–27. 39 Balthasar, Andreas (1987): Frau Thatchers nicht durchwegs rosige Bilanz. Dunkle Stellen im wirtschaftspolitischen Erfolgsausweis. Neue Zürcher Zeitung NZZ vom 10. Juni 1987, S. 41. Balthasar, Andreas (1987): In den Köpfen die Pläne, auf der Schiene die Pleiten. Die Leidensgeschichte der Schweizer Eisenbahnen spiegelt die wirtschaftlichen und politischen Sonderinteressen. Die Weltwoche vom 5. November 1987, S. 47 und 49. Balthasar, Andreas (1987): Vom Kindersegen zur drückenden „Altenlast“? Der Bund vom 13. Juli 1987, S. 2. 1982 Balthasar, Andreas (1982): Die Theorie von Thomas Robert Malthus als bevölkerungswissenschaftliches Paradigma. Versuch einer Anwendung der wissenschaftstheoretischen Konzeption Thomas Kuhns auf die Rolle der Theorie von Thomas Robert Malthus innerhalb der Bevölkerungswissenschaft. Seminararbeit, Luzern. 1981 Balthasar, Andreas (1981): Das Verhältnis von Gewerkschaften und Politik in der Bundesrepublik Deutschland unter besonderer Berücksichtigung des deutschen Gewerkschaftsbundes. Seminararbeit, Luzern. Balthasar, Andreas (1981): Der Umfang und die zeitliche Verteilung der Abstimmungswerbung in den drei Luzerner Tageszeitungen anhand einiger ausgewählter Beispiele. Seminararbeit, Luzern. 1980 Balthasar, Andreas (1980): „Wählermeinung durch Inserate nicht verändert“. Luzerner Student untersuchte den Abstimmungskampf ums Parkhaus Falkenplatz. Vaterland vom 29. Juli 1980, S. 8.

MAS Arbeit von Gabriele Berger Zusammenarbeit von Polizei und Staatsanwaltschaft im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung Masterarbeit eingereicht der Universität Luzern im Rahmen des MAS Forensics Betreuender Dozent: Prof. Dr. Jürg-Beat Ackermann Verfasserin: lic. iur. Gabriele Berger I Inhaltsverzeichnis I. Literaturverzeichnis........................................................................................................... III II. Rechtsquellen- und Materialienverzeichnis ................................................................... IX III. Abkürzungsverzeichnis .................................................................................................. XI IV. Zusammenfassung ........................................................................................................ XIII 1 Einleitung ........................................................................................................................... 1 1.1 Problemstellung ................................................................................................................... 1 1.2 Zielsetzung und Vorgehen ................................................................................................... 2 1.3 Schwerpunkt und Abgrenzung ............................................................................................ 2 2 Gefahrenabwehr und Strafverfolgung ............................................................................ 4 2.1 Polizeiliche Gefahrenabwehr .............................................................................................. 4 2.1.1 Begriffe .................................................................................................................... 4 2.1.2 Opportunität und grundrechtliche Schutzpflichten .................................................. 5 2.1.3 Polizeiliche Massnahmen zur Gefahrenabwehr....................................................... 6 2.1.4 Zuständigkeit ........................................................................................................... 8 2.2 Strafverfolgung .................................................................................................................... 8 2.2.1 Allgemeines ............................................................................................................. 8 2.2.2 Verfolgungszwang ................................................................................................... 9 2.2.3 Zuständigkeit ........................................................................................................... 9 2.2.4 Strafprozessuale Massnahmen ............................................................................... 10 2.3 Abgrenzung von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung ................................................... 10 3 Überlagerung und Vermischung von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung ........... 12 3.1 Überlagerung ..................................................................................................................... 12 3.1.1 Gemengelagen ....................................................................................................... 12 3.1.2 Doppelfunktionale Massnahmen ........................................................................... 13 3.1.3 Zuständigkeiten...................................................................................................... 13 3.2 Vermischung durch den Gesetzgeber ................................................................................ 14 3.2.1 Präventivhaft in der StPO ...................................................................................... 14 3.2.2 Ausserprozessualer Zeugenschutz ......................................................................... 17 3.3 Vermischung aufgrund politischer und gesellschaftlicher Fokussierung auf Sicherheit und Prävention ................................................................................................................... 18 II 4 Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? ............................. 22 4.1 Verfassungsrechtliche Kompetenzordnung ....................................................................... 22 4.2 Anwendbarkeit der StPO auf die polizeiliche Tätigkeit .................................................... 23 4.3 Anwendbares Recht in Gemengelagen .............................................................................. 24 4.3.1 Rechtsprechung...................................................................................................... 24 4.3.2 Lehrmeinungen ...................................................................................................... 25 4.3.2.1 Interessen- und Güterabwägung ..................................................................... 26 4.3.2.2 Prädominanz der StPO ................................................................................... 27 4.3.3 Würdigung ............................................................................................................. 27 4.3.3.1 Was gilt im Falle einer Aufgabenkollision von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung? ............................................................................................. 28 4.3.3.2 Wem kommt die Entscheidkompetenz für die Güter- und Interessenabwäg- ung zu? ............................................................................................................ 29 4.3.3.3 Was gilt bei doppelfunktionalen Massnahmen? ............................................. 30 4.3.4 Zwischenergebnis zum anwendbaren Recht .......................................................... 30 4.4 Weisungsbefugnis ............................................................................................................. 31 4.4.1 Zusammenarbeit in ungewohnten Rollen .............................................................. 31 4.4.2 Besondere Einsatzorganisation der Polizei ............................................................ 33 4.5 Zwangsmassnahmen .......................................................................................................... 34 4.5.1 Zusammenspiel von polizeilichen und strafprozessualen Zwangsmassnahmen in Gemengelagen ................................................................................................... 34 4.5.2 Öffentlichkeitsfahndung ........................................................................................ 36 4.5.3 Überwachung des Fernmeldeverkehrs zur Personensuche und -fahndung ........... 38 4.5.4 Gemengelagen und andere verdeckte Zwangsmassnahmen .................................. 40 4.6 Verwertbarkeit von Erkenntnissen und Beweismitteln im Strafverfahren ........................ 41 5 Schlussbetrachtungen ..................................................................................................... 45 5.1 Gründe für die Unsicherheiten in Gemengelagen ............................................................. 45 5.2 Was ist zu tun? .................................................................................................................. 46 5.2.1 Durch Polizei und Staatsanwaltschaft ................................................................... 46 5.2.2 Durch die Doktrin .................................................................................................. 47 5.2.3 Durch den Gesetzgeber .......................................................................................... 47 5.3 Zum Schluss ...................................................................................................................... 48 III I. Literaturverzeichnis ACKERMANN Jürg-Beat, Tatverdacht und Cicero – in dubio contra suspicionem maleficii, in: Hurtado Pozo José/Niggli Marcel Alexander/Queloz Nicolas (Hrsg.), Festschrift für Franz Riklin, Zürich 2007, S. 319 ff. ACKERMANN Jürg-Beat/VOGLER Patrick, Nachrichtendienst und Strafprozess – zur Verwert- barkeit von Beweisen zwischen Systemen, in: Ackermann Jürg-Beat/Hilf Marianne Johanna (Hrsg.), TOP SECRET, Geheimnisschutz und Spionage, 8. Schweizerische Tagung zum Wirtschaftsrecht, Zürich 2015, S. 161 ff. AEBI Christian, Einführung der Einsatzorganisation und Standardaufträge in Sonderlagen bei der Schweizer Polizei, Kriminalistik 7/2011, S. 485 ff. ALBERTINI Gianfranco, Polizeigesetz und Polizeiverordnung des Kantons Graubünden, Zürich 2013 (zit. ALBERTINI, Polizeigesetz) Ders., Einführung, Art. 12-21, Art. 299-327, in: Albertini Gianfranco/Fehr Bruno/Voser Beat (Hrsg.), Polizeiliche Ermittlung. Ein Handbuch der Vereinigung der Schweizerischen Krimi- nalpolizeichefs zum polizeilichen Ermittlungsverfahren gemäss der Schweizerischen Straf- prozessordnung, Zürich 2008 (zit. ALBERTINI, Polizeiliche Ermittlung) Ders., Das Verfahren vor Eröffnung der Untersuchung – aus Sicht der Polizei, ZStrR 128/2010, S. 333 ff. (zit. ALBERTINI, Sicht der Polizei) BAUMANN Andreas, Aargauisches Polizeigesetz, Praxiskommentar, Zürich/Basel/Genf 2006 BLÄTTLER Stefan, Die Stellung der Polizei im neuen schweizerischen Strafverfahren, ZStrR 3/2007, 242 ff. BOESS Martin/ELMIGER Laura, Bedrohungsmanagement im Bereich Häuslicher Gewalt - Si- cherheit gegen Freiheit?, in: Schwarzenegger Christian/Nägeli Rolf (Hrsg.), 7. Züricher Prä- ventionsforum – Häusliche Gewalt, Zürich/Basel/Genf 2015, S. 117 ff. BRUNNER Reinhard, Die Perspektive der Kantonspolizei Zürich – eine praktische Auseinan- dersetzung mit dem Thema Prävention, in: Schwarzenegger Christian/Nägeli Rolf (Hrsg.), 7. Züricher Präventionsforum – Häusliche Gewalt, Zürich/Basel/Genf 2015, S. 167 ff. DENNINGER Erhard, Rechtsstaatliche Polizei in Zeiten intensivierter Prävention, Sicherheit & Recht 3/2012, S. 222 ff. DENNINGER Erhard/RACHOR Frederik, Handbuch des Polizeirechts, 5. Aufl., München 2012 DONATSCH Andreas/KÄSER Beatrice, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Verhand- lungsführers bei Geiselnahmen, Kriminalistik, 1/2010, S. 47 ff. DONATSCH Andreas/SCHWARZENEGGER Christian/WOHLERS Wolfgang, Strafprozessrecht, 2. Aufl., Zürich 2014 DUDENHAUSEN Ingo/KAHR Robert, Die öffentliche Geiselnahme, Führen von Einsatzlagen der Schwerkriminalität im Zeitalter Sozialer Medien am Beispiel der Geiselnahme von Syd- ney, Die Polizei, 3/2015, S. 70 ff. DUMITRESCU Adrian, Die Präventivhaft nach Art. 221 Abs. 2 StPO, in: AJP 3/2015 S. 447 ff. IV EGLI Patricia, Grundrechte, Aktuelle Entwicklungen im Sicherheits- und Polizeirecht, Sicher- heit & Recht, 3/2012, S. 193 ff. EHRENBERG Wolfgang/FROHNE Wilfried, Doppelfunktionale Massnahmen der Vollzugspoli- zei, Problematik der rechtlichen Einordnung, Kriminalistik, 12/2003, S. 737 ff. FIOLKA Gerhard, Art. 260 quinquies, in: Niggli Marcel Alexander/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111-392 StGB, 3. Aufl., Basel 2013 FORSTER Marc, Art. 221, in: Niggli Marcel Alexander/Heer Marianne/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessord- nung, Art. 196-457 StPO, Art. 1-54 JStPO, 2. Aufl., Basel 2014 GAMMA Marco, Möglichkeiten und Grenzen der Privatisierung polizeilicher Gefahrenabwehr, Bern/Stuttgart/Wien 2001 GÄRDITZ Klaus, Strafprozess und Prävention, Entwurf einer verfassungsrechtlichen Zustän- digkeits- und Funktionenordnung, Tübingen 2013 GFELLER Diego R./BIGLER Adrian, Zwangsmassnahmen gemäss StPO versus polizeiliche Zwangsmassnahmen nach PolG/ZH, forumpoenale 02/2014, S. 105 ff. GLESS Sabine, Art. 141, in: Niggli Marcel Alexander/Heer Marianne/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessord- nung, Art. 196-457 StPO, Art. 1-54 JStPO, 2. Aufl., Basel 2014 GOLDSCHMIED Daniel/MAURER Thomas/SOLLBERGER Jürg (Hrsg.), Kommentierte Textaus- gabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2008 GUSY Christoph, Polizei- und Ordnungsrecht, 8. Aufl., Tübingen 2011 HÄFELIN Ulrich/MÜLLER Georg/UHLMANN Felix, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich 2010 HÄFELIN Ulrich/HALLER Walter/KELLER Helen, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl., Zürich 2012 HANSJAKOB Thomas, Grenzen und Rahmenbedingungen der verdeckten präventiven Tätigkeit der Polizei, forumpoenale, 01/2015, S. 33 ff. (zit. HANSJAKOB, forumpoenale) Ders., Art. 278, in: Donatsch Andreas/Hansjakob Thomas/Lieber Viktor (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014 (zit. HANSJAKOB, Art. 278) Ders., Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, 2. Aufl., St. Gallen 2006 (zit. HANSJAKOB, BÜPF-Kommentar) Ders., Zwangsmassnahmen in der neuen Eidg. StPO, ZStrR 1/2008, S. 90 ff. (zit. HANSJAKOB, ZStrR 2008) HEER Marianne/WIPRÄCHTIGER Hans, Zur Erosion des Massnahmenrechts durch das aktuelle Sicherheitsdenken in Politik und Justiz, in: Liber amicorum für Andreas Donatsch, Im Einsatz für Wissenschaft, Lehre und Praxis, Cavallo Angela et. al. (Hrsg.), Zürich/Basel/Genf 2012 HENZELIN Marc/MAEDER Sonja, Art. 15, in: Kuhn André/Jeanneret Yvan (Hrsg.), Commen- taire Romand, Code de prodécure pénale suisse, Basel 2011 V HOFFMANN Jens/ROSHDI Karoline/VON ROHR Hans Rudolf, Das Solothurner Modell eines Kantonalen Bedrohungsmanagements (KBM), in: Hoffmann Jens/Roshdi Karoline/von Rohr Hans Rudolf (Hrsg.), Bedrohungsmanagement, Projekte und Erfahrungen aus der Schweiz, Frankfurt am Main 2013, S. 9 ff. HUG Markus/SCHEIDEGGER Alexandra, Art. 221, in: Donatsch Andreas/Hansjakob Thomas/Lieber Viktor (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014 JAAG Tobias/LIENHARD Andreas/TSCHANNEN Pierre, Ausgewählte Gebiete des Bundesver- waltungsrecht, 7. Aufl., Basel 2009 KELLER Andreas, Art. 15, in: Donatsch Andreas/Hansjakob Thomas/Lieber Viktor (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014 KETTIGER Daniel, Schnittstellenfragen der Schweizerischen Strafprozessordnung, in: Jusletter 13. Februar 2012 KILLIAS Martin/KUHN André/DONGOIS Nathalie/AEBI Marcelo F., Précis du droit pénal géné- ral, 3. Aufl., Bern 2008 KIENER Regina/CUPA Basil, Hybrider Status – relative Unabhängigkeit, in: Liber amicorum für Andreas Donatsch, Im Einsatz für Wissenschaft, Lehre und Praxis, Cavallo Angela et. al. (Hrsg.), Zürich/Basel/Genf 2012, S. 395 ff. KRAUS Michael, Rechtsstaatliche Terrorismusbekämpfung durch Straf- und Strafprozessrecht, Frankfurt am Main 2012 KUNZMANN Walter, Die Kollusion zwischen der Aufgabe der Gefahrenabwehr und anderen Aufgaben der Polizei, Göttingen 1990 LENTJES MEILI Christiane, Das Erkennen der Gefahr: Vermutung oder schon Verdacht?, in: Brägger Benjamin F./Steiner Silvia/Vuille Joëlle (Hrsg.), Bedrohte oder bedrohende Sicher- heit?, Schweizerische Arbeitsgemeinsachft für Kriminologie (SAK), Band 30, Bern 2012, S. 95 ff. LOBSIGER Adrian, Grundaufgaben der Verwaltung, Polizei und Justiz sowie des Zivilen Staatsschutzes, in: Schweizer Rainer J. (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band III, Sicherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, Basel 2008, S. 155 ff. MARTIN Céline, Grundrechtskollisionen, Basel 2007 MOHLER Markus H. F., Grundzüge des Polizeirechts in der Schweiz, Basel 2012 MÜLLER Markus/JENNI Christoph, Die polizeiliche Generalklausel, Sicherheit & Recht, 1/2008, S. 4 ff. NIGGLI Alexander/MAEDER Stefan, Was schützt eigentlich Strafrecht (und schützt es über- haupt etwas?), AJP 4/2011, S. 443 ff. NOLTE Martin, Doppelfunktionale Massnahmen in der polizeilichen Praxis, Kriminalistik, 05/2007, S. 343 ff. NUSSBAUMER Daniel, Massnahmen gegen nicht fassbare Gewalt, Diss. Zürich 2008 VI OBERHOLZER Niklaus, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl., Bern 2012 PFANDER Urs, Garantie innerer Sicherheit, Diss. Basel 1991 PIETH Marc, Schweizerisches Strafprozessrecht, Grundriss für Studium und Praxis, 2. Aufl., Basel 2012 PITTELOUD Jo, Code de procédure pénale suisse, Zürich 2012 REINHARD Hans, Allgemeines Polizeirecht, Bern/Stuttgart/Wien 1993 REMY Marc, Droit des mesures policières, Principes généraux, cadre juridique et coopération policière, Zürich/Basel/Genf 2008 RHYNER Beat, Art. 306, in: Niggli Marcel Alexander/Heer Marianne/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014 RHYNER Beat/STÜSSI Dieter, Art. 269-279, in: Albertini Gianfranco/Fehr Bruno/Voser Beat (Hrsg.), Polizeiliche Ermittlung. Ein Handbuch der Vereinigung der Schweizerischen Krimi- nalpolizeichefs zum polizeilichen Ermittlungsverfahren gemäss der Schweizerischen Straf- prozessordnung, Zürich 2008 RIEDO Christof/FIOKLA Gerhard/NIGGLI Marcel Alexander, Strafprozessrecht sowie Rechts- hilfe in Strafsachen, Basel 2011 RINNHOFER Fritz P., Weiß-Grüner Zitatenschatz, Von Peter Rosegger bis Fritz P. Rinnhofer, Graz 2002. ROHRER Markus, Polizei und Untersuchungsrichter, AJP 4/97, S. 406 ff. RUCKSTUHL Niklaus/DITTMANN Voker/ARNOLD Jörg, Strafprozessrecht, unter Einschluss der forensichen Psychiatrie und Rechtsmedizin sowie des kriminaltechnischen und naturwissen- schaftlichen Gutachtens, Zürich/Basel/Genf 2011 RÜEGGER Peter, Art. 211, in: Donatsch Andreas/Hansjakob Thomas/Lieber Viktor (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014 (zit. RÜEGGER, Art. 211) Ders., Art. 307, in: Donatsch Andreas/Hansjakob Thomas/Lieber Viktor (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014 (zit. RÜEGGER, Art. 307) RUCH Alexander, Sicherheit in der freiheitlichen, rechtsstaatlichen Demokratie, in: Schweizer Rainer J. (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band III, Sicherheits- und Ord- nungsrecht des Bundes, Basel 2008, S. 1 ff. SCHMID Niklaus, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich/St. Gallen 2009 (zit. SCHMID, Handbuch) Ders., Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2009 (zit. SCHMID, Praxiskommentar) SCHWEGLER Yvo, Polizeirecht, in: Müller Markus/Feller Reto (Hrsg.), Bernisches Verwal- tungsrecht, 2. Aufl., Bern 2013 VII SCHWEIZER Rainer J., Bundesstaatliche Kompetenzverteilung im Polizei- und Sicherheits- recht, Sicherheit & Recht, 3/2012, S. 185 ff. (zit. SCHWEIZER, Kompetenzverteilung) SCHWEIZER Rainer J./MOHLER Markus, Vorbemerkungen zur Sicherheitsverfassung, in: Eh- renzeller Bernhard, Schindler Benjamin, Schweizer Rainer J., Vallender Klaus A. (Hrsg.), Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Zürich/St. Gallen 2014 (zit. SCHWEIZER/MOHLER, Vorbemerkungen) Dies., Art. 57, in: Ehrenzeller Bernhard, Schindler Benjamin, Schweizer Rainer J., Vallender Klaus A. (Hrsg.), Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Zürich/St. Gallen 2014 (zit. SCHWEIZER/MOHLER, Art. 57) SCHWEIZER Rainer J./SUTTER Patrick/WIDMER Nina, Grundbegriffe, in: Schweizer Rainer J. (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band III, Sicherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, Basel 2008, S. 53 ff. SEELMANN Kurt, Art. 17, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, Art. 1-100 StGB, Jugendstraf- gesetz, 3. Aufl., Basel 2013 STOLL Peter-Tobias, Sicherheit als Aufgabe von Staat und Gesellschaft, Tübingen 2003 TROCHSLER-HUGENTOBLER Carmen/LOBSIGER Adrian, Polizeiliche Befugnisse und Hand- lungsformen, in: Schweizer Rainer J. (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band III, Sicherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, Basel 2008, S. 279 ff. TSCHANNEN Pierre/ZIMMERLI Ulrich/MÜLLER Markus, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014 USTER Hanspeter, Art. 15, in: Niggli Marcel Alexander/Heer Marianne/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014 (zit. USTER, Art. 15) Ders., Polizei und Staatsanwaltschaft im Vorverfahren – Schnittstelle oder Nahtstelle?, fo- rumpoenale, 6/2010, S. 353 ff. (zit. USTER, forumpoenale) VEST Hans, Art. 123, in: Ehrenzeller Bernhard, Schindler Benjamin, Schweizer Rainer J., Vallender Klaus A. (Hrsg.), Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Zürich/St. Gallen 2014 VETTERLI Luzia, Kehrtwende in der bundesgerichtlichen Praxis zu den Verwertungsverboten, ZStrR, 4/2012, S. 447 ff. VON ARX Christine/FABBRI Alberto, Die Verfahrensbeschwerde gemäss § 120 StPO BL, BJM 1/2002, S. 1 ff. WEDER Ulrich, Die gefährliche beschuldigte Person und die Wiederholungs- und Ausfüh- rungsgefahr, ZStrR, 4/2014, S. 367 ff. (zit. WEDER, ZStrR 2014) Ders., Die Haftgründe der Wiederholungs- und Ausführungsgefahr unter besonderer Berück- sichtigung des Kantons Zürich, ZStR, 2/2006, S. 113 ff. (zit. WEDER, ZStrR 2006) Ders., Art. 211, in: Donatsch Andreas/Hansjakob Thomas/Lieber Viktor (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014 (zit. WEDER, Art. 211) WIECZOREK Arnold, Schülerattentate an deutschen Schulen, Kriminalistik 3/2010, S. 153 ff. VIII WOHLERS Wolfgang, Art. 141, in: Donatsch Andreas/Hansjakob Thomas/Lieber Viktor (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 2. Aufl., Zü- rich/Basel/Genf 2014 WOLTER Roland, Die Geiselnahme eines Kindes zur Erpressung von 1,2 Mio. Franken, Erfah- rungen des zuständigen Staatsanwaltes, Kriminalistik, 12/2006, S. 774 ff. ZALUNARDO-WALSER Roberto, Verdeckte kriminalpolizeiliche Ermittlungsmassnahmen unter besonderer Berücksichtigung der Observation, Diss. Zürich 1998 ZUBER Thomas, Art. 201-211, in: Albertini Gianfranco/Fehr Bruno/Voser Beat (Hrsg.), Poli- zeiliche Ermittlung. Ein Handbuch der Vereinigung der Schweizerischen Kriminalpolizei- chefs zum polizeilichen Ermittlungsverfahren gemäss der Schweizerischen Strafprozessord- nung, Zürich 2008 IX II. Rechtsquellen- und Materialienverzeichnis A. Rechtsquellen BÜPF Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 6. Oktober 2000, SR 780.1 Bundesgesetz über das Verbot der Gruppierungen "Al-Quaïda" und "Islami- scher Staat" sowie verwandter Organisationen vom 12. Dezember 2014, SR 122 BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, SR 101 BVE Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung vom 20. Juni 2003, ausser Kraft, AS 2004 1409 E-BÜPF Entwurf für eine Totalrevision des Bundesgesetzes betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, noch nicht in Kraft, BBl 2013 2789 EMRK Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. No- vember 1950, für die Schweiz in Kraft seit 28. November 1974, SR 0.101 GSG Gewaltschutzgesetz des Kantons Zürich vom 19. Juni 2006, 351 KV BE Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1992, BSG 101.1 PolG BE Polizeigesetz des Kantons Bern vom 8. Juni 1997, BSG 551.1 PolG GR Polizeigesetz des Kantons Graubünden vom 20. Oktober 2004, BR 613.100 PolG SG Polizeigesetz des Kantons St. Gallen vom 10. April 1980, sGS 451.1 PolG TG Polizeigesetz des Kantons Thurgau vom 9. November 2011, RB 551.1 PolG ZH Polizeigesetz des Kantons Zürich vom 23. April 2007, LS 550.1 StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937, SR 311.0 StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007, SR 312.0 ÜBFT Internationales Übereinkommen zur Bekämpfung der Finanzierung des Terro- rismus vom 9. Dezember 1999, in der Schweiz in Kraft seit 23. Oktober 2003, SR 0.353.22 UNO Pakt II Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966, in der Schweiz in Kraft seit 18 September 1992, SR 0.103.2 ZeugSG Bundesgesetz über den ausserprozessualen Zeugenschutz vom 23. Dezember 2011, SR 312.2 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907, SR 210 X B. Materialien Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulats MALAMA, 10.3045, Innere Sicherheit, Klä- rung der Kompetenzen, vom 3. März 2010, BBl 2012 4459 (zit. Bericht MALAMA) Botschaft zum Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 27. Februar 2013, BBl 2012 2683 (zit. Botschaft BÜPF-Revision) Botschaft zur Änderung des Fernmeldegesetzes vom 12. November 2003, BBl 2003 7951 (zit. Botschaft FMG) Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Perso- nenrecht und Kindesrecht) vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7001 (zit. Botschaft Erwachsenen- schutz) Botschaft zur Genehmigung und Umsetzung des Übereinkommens des Europarates über die Bekämpfung des Menschenhandels und zum Bundesgesetz über den ausserprozessualen Zeu- genschutz vom 17. November 2010, BBl 2011 1 (zit. Botschaft ZeugSG) Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1085 (zit. Botschaft StPO) Konzeptbericht des Projektes "Entführungsalarmsystem" vom 15. Oktober 2009, abrufbar unter: http://www.entfuehrungsalarm.ch/Downloads/Konzeptbericht_Entfuehrungsalarmsystem_15. 10.09_d.pdf (zuletzt besucht am 12.8.2015, zit. Konzeptbericht Entführungsalarm) Postulat RECORDON, 14.3216, Den Entführungsalarm verbessern, vom 20. März 2014, abrufbar unter: http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20143216 (zuletzt be- sucht am 12.8.2015, zit. Postulat RECORDON) Stellungnahme des Bundesrates zum Postulat RECORDON vom 14.5.2014, abrufbar unter: http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20143216 (zuletzt besucht am 12.8.2015, zit. Stellungnahme Postulat RECORDON) Stellungnahme des Bundesrates vom 23.5.2012 zum Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates betreffend die parlamentarische Initiative, 08.458, Präzisierung des Anwen- dungsbereichs der Bestimmungen über die verdeckte Ermittlung, vom 3. Februar 2012, BBl 2012 5609 (zit. Stellungnahme verdeckte Ermittlung) XI III. Abkürzungsverzeichnis Abs. AJP Art. Aufl. BGE BGer BR BSG Bst. bzw. ders. dies. Diss. d.h. Dr. Erw. etc. f. fedpol ff. Fn Hrsg. h.L. gl.M. i.V.m. insb. KKPKS lit. m.w.H. N Prof. RB S. sog. sGS SPI u.a. vgl. z.B. ZBJV Absatz Aktuelle juristische Praxis Artikel Auflage Bundesgerichtsentscheid Bundesgericht Bündner Rechtsbuch Bernische systematische Gesetzessammlung Buchstabe beziehungsweise derselbe dieselben Dissertation das heisst Doktor Erwägung et cetera und folgende Seite Bundesamt für Polizei und folgende Seiten Fussnote Herausgeber herrschende Lehre gleicher Meinung in Verbindung mit insbesondere Konferenz der Kantonalen Polizeikommandanten litera mit weiteren Hinweisen Randnote Professor Rechtsbuch Seite sogenannt systematische Gesetzessammlung des Kantons St. Gallen Schweizerisches Polizeiinstitut unter anderem vergleiche zum Beispiel Zeitschrift des bernischen Juristenvereins XII Ziff. zit. ZR ZStrR Ziffer zitiert Blätter für Zürcherische Rechtsprechung Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht XIII IV. Zusammenfassung Im polizeilichen Alltag kommt es häufig zur Überlagerung von Gefahrenabwehr und Strafver- folgung, weil viele Ereignisse sowohl Massnahmen zur Gefahrenabwehr als auch zur Straf- verfolgung erfordern. In solchen – Gemengelagen genannten – Ereignissen treten in der Pra- xis bei der Zusammenarbeit von Polizei und Staatsanwaltschaft immer wieder Unsicherheiten bezüglich der Zuständigkeit oder des Umfangs des Weisungsrechts der Staatsanwaltschaft auf. Fragen stellen sich vor allem dann, wenn der Ermittlungsarbeit entscheidende Bedeutung für die Gefahrenabwehr zukommt, wie dies bei Entführungen, qualifizierten Erpressungen oder Drohungen oft der Fall ist. Bei Entführungsfällen stellt sich z.B. die Frage, ob die Polizei das entführte Opfer mittels der für die Vermisstensuche vorgesehenen Fernmeldeüberwachung gemäss Art. 3 BÜPF suchen oder – weil der dringende Tatverdacht gegeben und eine Strafuntersuchung eröffnet ist - aus- schliesslich die strafprozessuale Überwachung gemäss Art. 269 ff. StPO angeordnet werden kann. Bei einer qualifizierten Erpressung kann Unsicherheit darüber bestehen, wer für die Beurteilung der Frage zuständig ist, ob das Erpressungsopfer in Gefahr ist bzw. Schutzmassnahmen erfor- derlich sind. Nach einer Einleitung werden zunächst die für diese Arbeit wesentlichen Aspekte der Gefah- renabwehr sowie der Strafverfolgung dargestellt. Diese zentralen staatlichen Aufgaben dienen beide der Gewährleistung von Sicherheit, allerdings auf ganz unterschiedliche Weise: Gefah- renabwehr wirkt in die Zukunft, ist präventiv und schützt unmittelbar vor Gefahren. Strafver- folgung schaut rückwärts, dient der Klärung des Verdachts einer begangenen Straftat und kann nur mittelbar zur Sicherheit beitragen. Als Zweites wird auf die Überlappung der beiden Tätigkeiten eingegangen, also den Schnitt- bereich von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung, welcher im Zentrum dieser Arbeit steht. Dabei werden auch die sog. doppelfunktionalen Massnahmen vorgestellt, welche gleichzeitig der Gefahrenabwehr und der Strafverfolgung dienen. In diesem zweiten Teil wird zudem der Frage nachgegangen, weshalb in der Praxis in Ge- mengelagen eine generelle, diffuse Unsicherheit bezüglich Zuständigkeit von Polizei und Staatsanwaltschaft feststellbar ist. Es zeigt sich, dass die Unsicherheit verschiedene Gründe hat: Der Fokus von Gesellschaft und Politik ist seit einiger Zeit stark auf Sicherheit und Ge- waltprävention gerichtet. Dementsprechend gross ist die Erwartungshaltung der XIV Öffentlichkeit, dass Behörden alles daran setzen, Gewalttaten zu verhindern, und dies beein- flusst die Art und Weise, wie involvierte Behörden ihre Aufgaben und Zuständigkeiten inter- pretieren und wahrnehmen. Genährt wird die Unsicherheit ausserdem dadurch, dass der Ge- setzgeber in den letzten Jahren der Staatsanwaltschaft Aufgaben übertragen hat, die primär oder ausschliesslich der Gefahrenabwehr dienen, wie die Ausführungshaft gemäss Art. 221 Abs. 2 StPO oder die Antragstellung auf ausserprozessualen Zeugenschutz. Nach der Schilderung der Ausgangslage sowie der Gründe für die Unsicherheiten behandelt der eigentliche Hauptteil der Arbeit die sich in Gemengelagen konkret stellenden Fragen: Welches Recht kommt zur Anwendung? Wie weit geht das Weisungsrecht der Staatsanwalt- schaft? Was gilt für Zwangsmassnahmen und wie steht es mit der Verwertbarkeit von polizei- rechtlich erlangten Erkenntnissen im Strafverfahren? Die Beantwortung dieser Fragen ist alles andere als einfach, da sich die Doktrin bis heute nur spärlich mit diesen Themen befasst hat und unterschiedliche Meinungen vertritt. In Gemengelagen müssen sowohl Massnahmen ergriffen werden, die der Gefahrenabwehr dienen, als auch solche zur Strafverfolgung. Grundsätzlich kommen deshalb beide Rechts- grundlagen zur Anwendung, also das jeweilige Polizeigesetz sowie die StPO. Welche Grund- lage auf eine bestimmte Massnahme zur Anwendung kommt, bestimmt sich nach deren Zweck. Im Falle einer Aufgabenkollision ist es gemäss der mehrheitlich vertretenen Auffas- sung an der Polizei, gestützt auf eine Güter- und Interessenabwägung zu entscheiden, welche Aufgabe vorgeht. Die Minderheitsmeinung geht davon aus, dass ausschliesslich die StPO zur Anwendung kommt, sobald ein hinreichender Tatverdacht vorliegt. Zu den doppelfunktiona- len Massnahmen finden sich wenig klare Äusserungen. M.E. sind bei diesen die Regeln der StPO einzuhalten, soweit dadurch die gegebenenfalls prioritäre Gefahrenabwehr nicht beein- trächtigt wird. Das Weisungsrecht der Staatsanwaltschaft ist auf Belange der Strafverfolgung beschränkt. Gemengelagen gehen jedoch über die Strafverfolgung hinaus, weshalb die Gesamtverantwor- tung für die Bewältigung der Lage bei der Polizei liegen muss. Nur sie ist sowohl für die Auf- gabe der Gefahrenabwehr wie der Strafverfolgung zuständig. Weisungen der Staatsanwalt- schaft sind in Gemengelagen für die Polizei deshalb nur insoweit verbindlich, als sie die ge- gebenenfalls prioritäre Gefahrenabwehr nicht beeinträchtigen. Bei den Zwangsmassnahmen zeigt sich die Verflechtung von Gefahrenabwehr und Strafver- folgung besonders deutlich, als strafprozessuale Zwangsmassnahmen in gewissen Fällen XV entscheidend zur Gefahrenabwehr beitragen. Das gilt insb. für die Überwachung des Fern- meldeverkehrs, welche durch die Staatsanwaltschaft anzuordnen ist. In diesen Fällen "ver- fügt" die Staatsanwaltschaft über das für die Gefahrenabwehr oft entscheidende Mittel. Die Verantwortung für die Gefahrenabwehr liegt jedoch – wie sonst auch - bei der Polizei. Die Frage der Verwertbarkeit von Erkenntnissen, welche in Gemengelagen durch polizei- rechtliche Massnahmen erlangt wurden, kann im Rahmen dieser Arbeit nur gestreift werden. Zuviel ist diesbezüglich offen. Gemäss wohl mehrheitlicher Auffassung sollen Erkenntnisse aus rechtmässigen Polizeieinsätzen jedenfalls dann im Strafverfahren verwertet werden dür- fen, wenn sie auch strafprozessual hätten erlangt werden können. Zum Schluss appelliert die Arbeit an Polizei und Staatsanwaltschaft, sich der Problematik in Gemengelagen bewusst zu machen und diese – vor einem Ernstfall - innerhalb der eigenen Organisation sowie miteinander zu thematisieren. Aufgefordert ist auch die Doktrin, sich mit dem Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung zu beschäftigen. Last but not least hat auch der Gesetzgeber seinen Beitrag zu leisten, damit die zuständigen Behörden in Gemengelagen ihrer Pflicht zum Schutz der betroffenen Menschen sowie zur Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs so gut wie möglich nachkommen können. Einleitung 1 1 Einleitung 1.1 Problemstellung Im Rahmen von Einsätzen bei Entführungen, Drohungen oder Erpressungen stellen sich im- mer wieder Fragen zum Verhältnis von Gefahrenabwehr und Strafverfahren bzw. zu den Ver- antwortungsbereichen von Polizei und Staatsanwaltschaft: Welches Recht ist für polizeiliche Massnahmen, die gleichzeitig Gefahrenabwehr und Strafverfolgung bezwecken, anwendbar? Darf die Polizei z.B. ein entführtes Opfer mittels der für die Vermisstensuche konzipierten sog. Notsuche gemäss Art. 3 BÜPF suchen oder kann diese Bestimmung nur angewandt wer- den, solange kein strafprozessualer Tatverdacht besteht? Welche Verantwortung hat die Staatsanwaltschaft während des Polizeieinsatzes bzw. wie weit reicht ihr Weisungsrecht ge- genüber der Polizei? Wer ist z.B. verantwortlich für die Beurteilung, ob das erpresste Opfer oder Dritte in Gefahr sind, oder anders gesagt, ob ein Erpresser seine Drohung ernst meint? Unbesehen der konkreten Fragen ist eine generelle, diffuse Unsicherheit sowohl auf Seite der Polizei wie auch bei der Staatsanwaltschaft bezüglich Zuständigkeiten und Rollen in Fällen festzustellen, in denen gleichzeitig eine Gefahrensituation besteht und ein Verdacht auf eine Straftat vorliegt. Die Kenntnis der jeweiligen Aufgaben, Zuständigkeiten und Rollen ist beim Zusammenwir- ken von verschiedenen Personen und Behörden grundsätzlich wichtig. In den erwähnten Konstellationen, in welchen Leib und Leben von Menschen in Gefahr sind, ist es aber beson- ders problematisch, wenn diesbezüglich Unsicherheiten bestehen. Die Erfahrung zeigt immer wieder: Die Kenntnis der eigenen Zuständigkeiten der involvierten Personen, Einheiten und Behörden sowie ein gemeinsames Rollenverständnis sind für das Gelingen der Zusammenar- beit absolut zentral. Der Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren wurde in der schweizerischen Doktrin bisher nur oberflächlich behandelt. Dies liegt zum einen daran, dass das Polizeirecht in der Schweiz seit jeher eine vernachlässigte Materie ist.1 Zum anderen waren die Kantone bis zum Inkrafttreten der StPO für die Regelung beider Bereiche zuständig, sodass der Schnittbereich früher zumindest bezüglich Gesetzgebungskompetenz unproblematisch war.2 Schon erstaunlicher ist es, dass diesem Thema seit der Einführung der Schweizerischen StPO 1 Vgl. REINHARD, S. 1; MOHLER, N 59; GAMMA, S. 6. 2 Vgl. REINHARD, S. 132 f. Einleitung 2 nicht viel Beachtung geschenkt wurde.3 Die Zusammenarbeit zwischen Staatsanwaltschaft und Polizei wurde zwar ausführlich behandelt, allerdings selten unter dem Aspekt der Ab- grenzung oder Überlagerung von Gefahrenabwehr und Strafverfahren und wenn, dann vor allem im Zusammenhang mit den polizeilichen Ermittlungen im Vorfeld eines Tatverdachtes.4 1.2 Zielsetzung und Vorgehen Ziel der Arbeit ist, den Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren unter die Lupe zu nehmen, die sich stellenden Fragen herauszuarbeiten sowie Lösungsvorschläge zu skizzie- ren und damit zur Klärung der Rollen von Polizei und Staatsanwaltschaft bei der Zusammen- arbeit in diesem Spannungsfeld beizutragen. Zunächst werden die Grundzüge der Aufgaben und Zuständigkeiten bei der polizeilichen Ge- fahrenabwehr und der Strafverfolgung erläutert. Anschliessend wird aufgezeigt, in welchen Situationen und unter welchen Voraussetzungen es zu einer Überlappung und damit zu einem Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung kommt. Thematisiert wird dabei auch die zunehmende Vermischung von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung, sowohl in der öffentlichen und politischen Diskussion als auch in der Gesetzgebung. Im Hauptteil der Ar- beit wird dann untersucht, welches Recht in diesem Schnittbereich zur Anwendung kommt und welche Zuständigkeiten für die Polizei und die Staatsanwaltschaft bestehen. Geprüft wird ebenfalls, was im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung in Bezug auf Zwangsmassnahmen gilt. Schliesslich wird die Frage der Verwertbarkeit von Beweisen ge- streift, bevor in den Schlussbetrachtungen die wichtigsten Erkenntnisse dieser Arbeit zusam- mengetragen werden. 1.3 Schwerpunkt und Abgrenzung Im Rahmen dieser Arbeit können nicht alle Aspekte des Schnittbereichs von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung behandelt werden, zumal sich die beiden Aufgaben in ganz unterschied- lichen Konstellationen überlagern, nicht nur bei den schon erwähnten Entführungen, Erpres- sungen und Drohungen, sondern regelmässig auch bei Rettungseinsätzen nach Unfällen, bei Interventionen wegen häuslicher Gewalt, Ausschreitungen bei Demonstrationen, Sportveran- staltungen oder Blockaden auf öffentlichen Strassen.5 3 Gl. M. auch KETTIGER, S. 3 f. 4 Sog. Vor- bzw. Vorfeldermittlungen; siehe hierzu HANSJAKOB, forumpoenale, S. 34. 5 Eingehend hierzu KUNZMANN, S. 11. Einleitung 3 Der Fokus dieser Arbeit ist in erster Linie auf Konstellationen gerichtet, in welchen Ermitt- lungen für die Gefahrenabwehr eine zentrale Rolle spielen. Dies ist typischerweise bei Erpres- sungen, Entführungen und Geiselnahmen, aber auch bei Drohungen der Fall. Ermittlungsar- beit ist im polizeilichen Alltag normalerweise strafprozessuale Arbeit. Wenn Ermittlungen jedoch nicht nur der Strafverfolgung dienen, sondern auch der Gefahrenabwehr, ist vieles anders: Während im Normalfall strikt darauf geachtet wird, bei Ermittlungen alle Vorgaben der StPO zu erfüllen, hat dieser Aspekt bei Ermittlungen zur Gefahrenabwehr oft keine Prio- rität. Während im Alltag bei Ermittlungen die Staatsanwaltschaft die Leitung hat, liegt diese für die Gefahrenabwehr bei der Polizei. Solche Fälle stellen für die Zusammenarbeit zwischen Polizei und Staatsanwaltschaft deshalb eine besondere Herausforderung dar. Dabei stellen sich immer wieder Fragen zur Zuständigkeit und zu den Rollen, aber auch zum anwendbaren Recht für Zwangsmassnahmen und der Verwertbarkeit von Beweisen. Die Klärung dieser Fragen soll insbesondere dazu beitragen, dass Polizei und Staatsanwaltschaft auch in solchen – im Vergleich zum Alltag – atypischen Lagen möglichst optimal zusammenarbeiten. Thema dieser Arbeit ist wie gesagt die Überlagerung von Gefahrenabwehr und Strafverfol- gung. Nicht behandelt wird der Übergang zwischen polizeilichen Ermittlungen im Vorfeld eines Tatverdachtes (sog. Vor- oder Vorfeldermittlungen) und strafprozessualen Ermittlun- gen6. Die Bearbeitung dieser Thematik würde den Rahmen dieser Abhandlung sprengen. Das Gleiche gilt für den nicht zuletzt im Zusammenhang mit der Bedrohung durch den islamisti- schen Terrorismus sehr aktuellen Schnittbereich von Staatsschutz und Strafverfolgung. 6 Siehe oben Fn. 4. Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 4 2 Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 2.1 Polizeiliche Gefahrenabwehr 2.1.1 Begriffe Traditionellerweise unterteilt man die polizeilichen Aufgaben in zwei Kategorien: Die Aufga- be der Sicherheitspolizei bzw. Gefahrenabwehr zum einen und die Aufgabe der Strafverfol- gung, auch Gerichts- oder Kriminalpolizei genannt, zum anderen.7 In dieser Arbeit werden für die zwei Kategorien von polizeilichem Handeln die Begriffe Gefahrenabwehr und Strafver- folgung verwendet. Einerseits wird damit klar benannt, was das Ziel des jeweiligen Handelns ist. Anderseits werden die Begriffe „Sicherheitspolizei“ und „Kriminalpolizei“ oft auch zur Bezeichnung polizeilicher Organisationseinheiten verwendet. Dies ist aber missverständlich, da auch Angehörige der Sicherheitspolizei Aufgaben der Strafverfolgung wahrnehmen8 und Angehörige der Kriminalpolizei Aufgaben der Gefahrenabwehr.9 Die polizeiliche Gefahrenabwehr umfasst die Abwehr von Gefahren für die öffentliche Si- cherheit und Ordnung sowie die Beseitigung von Störungen.10 „Öffentliche Sicherheit“ und „öffentliche Ordnung“ sind selbst keine polizeilichen Schutzgüter, sondern stehen als Sam- mel- oder Oberbegriffe stellvertretend für die zu schützenden Polizeigüter.11 Darunter verste- hen Lehre und Rechtsprechung eine Anzahl wichtiger Rechtsgüter, denen für ein geordnetes gesellschaftliches Zusammenleben eine hohe Bedeutung zukommt, wie Leib und Leben, Ge- sundheit, Freiheit, Eigentum und Besitz.12 Die Begriffe Polizei und Polizeirecht sind vielschichtig und werden unterschiedlich verwen- det.13 Es wird zwischen einem materiellen (oder funktionellen) sowie einem formellen (oder organisatorischen) Polizei- bzw. Polizeirechtsbegriff unterschieden.14 Falls nicht anders er- wähnt, sind mit dem Begriff Polizei in dieser Arbeit die organisatorisch ausgeschiedenen Po- lizeibehörden gemeint, d.h. in der Regel die kantonalen Polizeikorps. Polizeirecht wird in 7 Vgl. ALBERTINI, Polizeiliche Ermittlung, S. 11. 8 Interventionen wegen häuslicher Gewalt werden z.B. regelmässig durch sicherheitspolizeiliche Einheiten ge- macht und dienen sowohl der Gefahrenabwehr als auch - falls der Verdacht auf strafbare Handlungen vorliegt - der Strafverfolgung. 9 So sind es z.B. meist Angehörige kriminalpolizeilicher Dienste, welche bei Entführungen oder Erpressungen für die prioritär der Gefahrenabwehr dienenden Ermittlungen und Massnahmen zuständig sind, um das Opfer zu retten und den Täter zu überführen. 10 Vgl. REINHARD, S. 31. 11 MOHLER, N 88 m.w.H. 12 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N 2433. 13 MÜLLER/JENNI, S. 5. 14 Siehe SCHWEGLER, N 2 f.; SCHWEIZER/SUTTER/WIDMER, N 36 ff. Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 5 dieser Arbeit für das materielle Recht verwendet, welches die polizeiliche Gefahrenabwehr regelt. Eine Gefahr im polizeirechtlichen Sinn ist eine Lage, die bei ungehindertem Ablauf des Ge- schehens mit einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden für die öffentliche Sicherheit und Ordnung führt. Falls sich die Gefahr bereits verwirklicht hat, liegt eine Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vor; anstelle der Gefahrenabwehr tritt die Beseiti- gung der Störung.15 Das Kriterium, welches die Aufgabe der Gefahrenabwehr definiert, ist die Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung bzw. die polizeilichen Schutzgüter. Eine Gefahr in diesem polizeilichen Sinn besteht jedoch nur dann, wenn die Schädigung des Schutzgutes bei ungehindertem Ablauf des Geschehens hinreichend wahrscheinlich ist, was eine Prognose über den Geschehensablauf voraussetzt.16 Den Prognoseentscheid muss die Polizei gestützt auf das Wissen im Zeitpunkt des Entscheides treffen. Regelmässig steht sie dabei unter einem faktischen Problemdruck und die Beschaffung von Wissen steht in einem Konkurrenzverhältnis zum Zeitablauf: Zusätzliche Abklärungen können dazu führen, dass die Störung nicht mehr rechtzeitig abgewendet werden kann.17 Eine hinreichende Wahrschein- lichkeit ist nicht leicht genauer festzulegen. Klarerweise muss keine Gewissheit darüber be- stehen, dass eine Störung eintreten wird; die blosse Möglichkeit einer Störung genügt demge- genüber auch nicht.18 Die Frage, ab welchem Grad an Gefahr die polizeiliche Zuständigkeit zur Gefahrenabwehr beginnt, ist ebenso wichtig wie schwierig: Je bedeutender das gefährdete Schutzgut ist und je schwerwiegender die Folgen einer Realisierung der Gefahr, desto eher ist von einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit auszugehen.19 2.1.2 Opportunität und grundrechtliche Schutzpflichten Selbst wenn klar von einer Gefahr auszugehen ist, bedeutet das nicht unbedingt, dass die Poli- zei eingreifen muss. Die Polizeibehörden verfügen oft über einen erheblichen Ermessenspiel- raum bei der Frage, ob und wie polizeilich gehandelt werden soll.20 Selbstredend hat die Poli- zei ihr Ermessen nicht willkürlich, sondern pflichtgemäss auszuüben; sie hat dabei das Ver- hältnismässigkeitsprinzip, also das gefährdete Rechtsgut, die Schwere der Gefahr, die verfüg- baren Mittel und die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen.21 Bei Einsätzen wegen Ausschreitungen im Rahmen von Demonstrationen oder Sportveranstaltungen hat die Polizei 15 REINHARD, S. 105 m.w.H. 16 BAUMANN, N. 64. 17 GUSY, N 115. 18 BAUMANN, N 64. 19 REINHARD, S. 108 m.w.H. 20 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N 2445. Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 6 jeweils abzuwägen, wie offensiv oder zurückhaltend sie vorgehen soll. Dabei muss sie auch die durch ihren Einsatz mögliche Eskalation berücksichtigen. In bestimmten Konstellationen ist die Polizei aufgrund von grundrechtlichen Schutzpflichten zum Handeln verpflichtet; ihr Ermessensspielraum sinkt dann praktisch auf null.22 Während die Freiheitsrechte früher vor allem als Abwehrrechte gegen staatliche Eingriffe verstanden wurden, gilt heute ein konstitutiv-institutionelles Grundrechtsverständnis. Danach können Grundrechte den Staat nicht nur zum Dulden oder Unterlassen, sondern auch zu einem positi- ven Tun verpflichten.23 Adressat dieser positiven Schutzpflichten ist primär der Gesetzgeber. Unter gewissen Umständen ist jedoch auch die Exekutive - und somit die Polizei aufgrund ihrer Aufgabe zur Gefahrenabwehr - unmittelbar aus diesen grundrechtlichen Schutzpflichten zum Handeln verpflichtet.24 Das Bundesgericht hält gestützt auf Art. 10 Abs. 1 BV, Art. 2 EMRK und Art. 6 UNO-Pakt II sowie Verweis auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte fest, dass sich aus dem Recht auf Leben die Pflicht des Staates ergibt, präventiv Schutzmassnahmen zu ergreifen, wenn das Leben einer Person durch Dritte bedroht wird. Wenn die Behörden beispielsweise wissen oder wissen müssten, dass von kriminellen Handlungen eines Dritten reell und unmittelbar eine derartige Gefahr ausgeht, sind sie verpflichtet, die in ihrer Macht stehenden, geeigneten Massnahmen zu ergreifen.25 2.1.3 Polizeiliche Massnahmen zur Gefahrenabwehr Zur Erfüllung ihrer Aufgabe der Gefahrenabwehr muss die Polizei in ganz unterschiedlicher Weise tätig werden. Dabei hat sie die Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns zu beachten, d.h. polizeiliches Handeln muss sich auf das Recht stützen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein.26 Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip ergibt sich auch, dass sich die polizeilichen Massnahmen grundsätzlich gegen den Störer richten müssen.27 Soweit die Polizei mit ihren Massnahmen nicht in Grundrechte eingreift, kann sie sich auf die gesetzliche Aufgabennorm stützen. Greifen die Massnahmen jedoch in Grundrechte ein, verlangt Art. 36 Abs. 1 BV zusätzlich eine spezifische gesetzliche Grundlage, eine sog. Be- fugnisnorm.28 Die Polizeigesetze sehen deshalb eine ganze Reihe von Massnahmen vor, wie 21 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, N 24. 22 BAUMANN, N 217 f. 23 HÄFELIN/HALLER/KELLER, N 266. 24 EGLI, S. 196. 25 BGE 139 IV 121 Erw. 4.6. 26 Art. 5 BV. 27 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N 2488. 28 TROCHSLER-HUGENTOBLER/LOBSIGER, N 3 f.; SCHWEGLER, N 64. Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 7 z.B. Anhaltung, Identitätsfeststellung, Durchsuchung von Personen und Sachen, Polizeige- wahrsam, Wegweisung und Fernhaltung.29 Zudem ermächtigen diese Gesetze die Polizei un- mittelbaren Zwang zur Erfüllung ihrer Aufgaben anzuwenden, d.h. direkt auf Personen, Tiere und Gegenstände einzuwirken. Dabei kann die Polizei Hilfsmittel wie z.B. technische Sper- ren, Fesseln, Diensthunde, elektrische Destabilisierungsgeräte und Schusswaffen verwen- den.30 Der unmittelbare Zwang als Ausdruck des staatlichen Gewaltmonopols ist weitgehend den Polizeibehörden übertragen.31 Diese Möglichkeit zur Ausübung unmittelbarer Gewalt ist es denn auch, welche die Polizei von allen übrigen Behörden abhebt.32 Wie eben erwähnt, erfordern Massnahmen zur Gefahrenabwehr gemäss Art. 5 Abs. 1 und 36 Abs. 1 BV eine gesetzliche Grundlage. Der Gesetzgeber kann aber nicht alle Gefahren, wel- che die öffentliche Sicherheit bedrohen, voraussehen und deren Abwehr regeln.33 Deshalb ermächtigt die polizeiliche Generalklausel die zuständige Behörde unter bestimmten Voraus- setzungen polizeiliche Massnahmen zum Schutz der Polizeigüter zu treffen, um schwere und unmittelbare Gefahren abzuwenden oder eine bereits erfolgte schwere Störung zu beseitigen, auch wenn dafür keine spezifische gesetzliche Grundlage besteht.34 Ohne diese Generalklau- sel käme die zuständige Behörde immer dann in ein Dilemma, wenn sie aus einer grundrecht- lichen Schutzpflicht zum Handeln verpflichtet wäre, für die zu ergreifenden Massnahmen aber keine gesetzliche Grundlage bestünde.35 Die polizeiliche Generalklausel ist teilweise positivrechtlich geregelt: auf Bundesebene durch Art. 36 Abs. 1 Satz 3 sowie Art. 185 Abs. 3 BV sowie für das kantonale Recht exemplarisch in Art. 28 der bernischen KV sowie in Art. 22 des bernischen Polizeigesetzes. Fehlt eine Regelung im positiven Recht, gilt die polizeili- che Generalklausel als ungeschriebener Grundsatz des Verfassungsrechts.36 In seiner früheren Praxis ging das Bundesgericht davon aus, dass die polizeiliche Generalklausel nur bei unvor- hersehbaren und untypischen Gefährdungen herangezogen werden kann. Die Anwendungsvo- raussetzung der Unvorhersehbarkeit wurde in der Doktrin zum Teil kritisiert.37 Seit Neuerem erachtet das Bundesgericht nun das Kriterium der unvorhersehbaren und untypischen 29 Siehe hierzu GAMMA, S. 38 ff.; TROCHSLER-HUGENTOBLER/LOBSIGER, S. 310 ff. 30 REINHARD, S. 251. 31 REINHARD, S. 251. 32 BAUMANN, N 532, TROCHSLER-HUGENTOBLER/LOBSIGER, N 15. 33 SCHWEGLER, N 12 f. 34 BGE 128 I 327, Erw. 4.2. 35 Vgl. SCHWEGLER, N 13. 36 HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, N 2467. 37 Vgl. MÜLLER/JENNI, S. 17 f. Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 8 Gefährdung nicht mehr als Anwendungsvoraussetzung, falls es um die Abwendung einer ernsten Gefahr für Leib und Leben geht.38 2.1.4 Zuständigkeit Die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit und damit die Gefahrenabwehr gehört zum verfassungsrechtlichen Auftrag der Exekutive.39 Die Regierungen der Kantone verfügen dazu über eine Einheitspolizei oder werden komplementär mit den Gemeinden tätig.40 Neben der Polizei gibt es zahlreiche andere Behörden, welche für die Abwehr von spezifischen Gefahren zuständig sind.41 Soweit die Gefahrenvorsorge und –abwehr speziellen Verwaltungsbehörden übertragen wurde, ist die Polizei diesbezüglich nur subsidiär zuständig, insb. für Interventio- nen in Notsituationen.42 Die Gefahrenabwehr, für welche die Polizei zuständig ist, wird des- halb oft und auch in dieser Arbeit als polizeiliche Gefahrenabwehr bezeichnet. 2.2 Strafverfolgung 2.2.1 Allgemeines Unter Strafverfolgung versteht man das Handeln zur Durchsetzung des materiellen Strafrechts unter Respektierung der Menschenwürde.43 Gestützt auf einen Verdacht ist abzuklären, ob eine Straftat begangen wurde und diese gegebenenfalls zu ahnden. Die im Rahmen der Straf- verfolgung getätigten Abklärungen haben die Ermittlung der materiellen Wahrheit zum Ziel.44 Dabei sind die strafprozessualen Regeln strikte einzuhalten, insb. die Verfahrensrechte der Beteiligten.45 Überhaupt darf Strafverfolgung nur in den vom Gesetz vorgesehenen Formen durchgeführt werden.46 38 HÄFELIN/HALLER/KELLER, N 312b mit Hinweisen auf Entscheide des Bundesgerichts. 39 RUCH, Fn 16. 40 SCHWEIZER/MOHLER, Vorbemerkungen, N 37. 41 Im Laufe der letzten Jahrzehnte sind zum Schutz spezifischer Polizeigüter Normen und Behörden geschaffen worden, um Gefahren vorzusorgen bzw. abzuwehren , z.B. im Umweltschutz, Natur- und Heimatschutz, Ker- energie, Arbeitssicherheit, Kindes- und Erwachsenenschutz, Epidemiengesetz (vgl. REINHARD, S. 10 f.; LOBSIGER, N 25). 42 Vgl. LOBSIGER, N 26. 43 Siehe PIETH, S. 1 m.w.H. 44 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 6 N 1. 45 Diesbezüglich spricht man auch von der sog. Garantiefunktion des Strafprozessrecht (RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, N 7). 46 Art. 2 Abs. 2 StPO. Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 9 2.2.2 Verfolgungszwang Während im materiellen Polizeirecht dem Opportunitätsprinzip ein erheblicher Stellenwert zukommt,47 gilt im Strafprozessrecht grundsätzlich ein Verfolgungszwang.48 Ein Verzicht auf Strafverfolgung aus Opportunitätsgründen ist nur im engen Rahmen von Art. 8 StPO mög- lich.49 2.2.3 Zuständigkeit Sowohl Polizei als auch Staatsanwaltschaft sind Strafverfolgungsbehörden,50 allerdings mit unterschiedlichen Funktionen. Die Staatsanwaltschaft ist für die gleichmässige Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs verantwortlich. Sie leitet das Vorverfahren, verfolgt Straftaten im Rahmen der Untersuchung, erhebt gegebenenfalls Anklage und vertritt diese vor Gericht.51 Über die institutionelle Stellung der Staatsanwaltschaft besteht keine Einigkeit: Je nach kon- kreter Ausgestaltung der Aufsicht oder Betrachtung wird sie zur Exekutive oder zur Judikati- ve gezählt oder gar als Staatsorgan sui generis bezeichnet.52 Entscheidend ist, dass die Staats- anwaltschaft ihre Aufgabe ohne unsachliche Einmischung ausüben kann und dass diese funk- tionelle Unabhängigkeit auch gesetzlich abgesichert ist.53 Der Staatsanwaltschaft fachlich untergeordnet erfüllt die Polizei ihre Tätigkeit als Strafverfol- gungsbehörde. Die polizeiliche Aufgabe besteht vor allem darin, Spuren und Beweise sicher- zustellen sowie auszuwerten, geschädigte und tatverdächtige Personen zu ermitteln und zu befragen, tatverdächtige Personen nötigenfalls anzuhalten und festzunehmen oder nach ihnen zu fahnden.54 Die Polizei agiert dabei zum einen aufgrund einer selbständigen Kompetenz, zum anderen ist sie im Auftrag und auf Weisung der Staatsanwaltschaft tätig.55 47 Siehe oben Ziff. 2.1.2. 48 Art. 7 Abs. 1 StPO. 49 Vgl. RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, N 122 f.; indirekt wird der Verfolgungszwang auch durch Antrags-, relative Offizial- und Ermächtigungsdelikte eingeschränkt (vgl. RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, N 207). 50 Art. 12 StPO; auch die fakultativen Übertretungsstrafbehörden gelten als Strafverfolgungsbehörden. 51 Art. 16 StPO. 52 Vgl. hierzu KIENER/CUPA, S. 395 ff. 53 KIENER/CUPA, S. 407. 54 OBERHOLZER N 81. 55 Vgl. KELLER, N 15 ff.; HENZELIN/MAEDER, N 16. Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 10 2.2.4 Strafprozessuale Massnahmen Zur Sicherung von Beweisen, zur Sicherung der Anwesenheit von Personen sowie zur Siche- rung der Vollstreckung des Endentscheids stehen den Strafverfolgungsbehörden die in Art. 196 ff. StPO geregelten Zwangsmassnahmen zur Verfügung.56 Voraussetzung für die Anord- nung von Zwangsmassnahmen ist ein hinreichender Tatverdacht gegen die beschuldigte Per- son oder gegen unbekannt.57 Zwangsmassnahmen betreffen somit in erster Linie die beschul- digte Person. Sie können aber auch gegen Dritte angeordnet werden, wie z.B. zur Vorführung eines Zeugen. Bei Zwangsmassnahmen gegen nicht beschuldigte Personen ist jedoch beson- dere Zurückhaltung geboten (Art. 197 Abs. 2 StPO). Strafprozessuale Zwangsmassnahmen sind grundsätzlich durch die Staatsanwaltschaft anzu- ordnen. Die Polizei kann sie nur dann selbständig veranlassen und durchführen, wenn die StPO dies für die jeweilige Zwangsmassnahme ausdrücklich vorsieht,58 so z.B. für die Anhal- tung, die vorläufige Festnahme, die erkennungsdienstliche Behandlung oder die einmonatige Observation.59 Durchsuchungen kann die Polizei selbständig anordnen und durchführen, wenn Gefahr in Verzug ist.60 Diese Gefahr bezieht sich jedoch auf die Verfahrensziele des Strafverfahrens, insb. die Verhinderung von Beweisverlusten, und ist nicht mit dem polizei- rechtlichen Gefahrenbegriff zu verwechseln.61 Auf die Gefahrenabwehr im polizeirechtlichen Sinn bezieht sich dagegen Art. 241 Abs. 4 StPO. 2.3 Abgrenzung von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung Die staatlichen Aufgaben der Gefahrenabwehr und der Strafverfolgung dienen beide der Ge- währleistung von Sicherheit.62 Sie tun dies jedoch auf ganz unterschiedliche Weise. Während die Gefahrenabwehr Rechtsgüter unmittelbar vor Verletzung schützt, kommt die Strafverfol- gung erst nach einer Verletzung von Rechtsgütern zum Zug, wenn es darum geht, die straf- rechtliche Verantwortung abzuklären und zu ahnden. Gefahrenabwehr und Strafverfolgung lassen sich deshalb am besten anhand der diametral unterschiedlichen Blickrichtung vonei- nander abgrenzen: Gefahrenabwehr ist immer zukunftsorientiert und präventiv; der Blick richtet sich nach vorne, auf die Gefahr und deren Abwehr.63 Im Unterschied dazu bezieht sich 56 Vgl. DONATSCH/SCHWARZENEGGER/WOHLERS, S. 181. 57 Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO. 58 Art. 198 Abs. 1 StPO (auf die Kompetenz der Gerichte wird nicht eingegangen). 59 Vgl. Art. 215, 217, 260 Abs. 2 und 282 StPO. 60 Art. 241 Abs. 3 StPO. 61 Vgl. GFELLER, N 33; TROCHSLER-HUGENTOBLER/LOBSIGER, N 19. 62 STOLL, S. 15 f. 63 NIGGLI/MAEDER, S. 453 f. Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 11 Strafverfolgung auf die Vergangenheit;64 der Blick ist rückwärts gerichtet auf die Klärung einer begangenen Straftat bzw. den Verdacht darauf. Gefahrenabwehr und Strafverfolgung haben also ganz unterschiedliche Bezugspunkte;65 die Gefahr im einen sowie den Tatverdacht im anderen Fall.66 Zahlreiche Massnahmen in den Polizeigesetzen haben grosse Ähnlichkeit mit strafprozessua- len Zwangsmassnahmen, wie z.B. Anhaltung, Durchsuchung, vorläufige Festnahme. Das liegt daran, dass polizeiliche Massnahmen sowohl der Gefahrenabwehr als auch der Strafverfol- gung dienen können. Polizeiliche und strafprozessuale Zwangsmassnahmen unterscheiden sich durch ihren Zweck: Erstere bezwecken die Gefahrenabwehr oder die Beseitigung einer Störung, letztere die Sicherung des Strafverfahrens. Falls durch die polizeilichen Massnahmen eine Gefahr abgewendet werden soll (z.B. sucht die Polizei in der Wohnung eines mutmass- lich bei einer Wanderung Vermissten nach Hinweisen zu dessen genauer Wanderroute), stützt sich das Handeln der Polizei auf das Polizeirecht. Dient das polizeiliche Handeln hingegen der Klärung eines Tatverdachts (z.B. die Suche der Tatwaffe in der Wohnung des Beschuldig- ten), kommen die entsprechenden Bestimmungen der StPO zur Anwendung.67 Ein weiterer Unterschied liegt darin, dass bei den strafprozessualen Zwangsmassnahmen ein Numerus clausus gilt; es dürfen nur die explizit im Gesetz genannten Massnahmen ergriffen werden.68 Zur Gefahrenabwehr hingegen können Zwangsmassnahmen - wie oben erläutert -69 unter ge- wissen Voraussetzungen auch ohne gesetzliche Grundlage, resp. gestützt auf die polizeiliche Generalklausel ergriffen werden. 64 Vgl. BGE 140 I 2 S. 19, Erw. 6.3. 65 DENNINGER bezeichnet diese zwei unterschiedlichen Bezugspunkte als rechtsstaatliche Grenzmarken (DENNINGER, S. 227). 66 NIGGLI/MAEDER, S. 454. 67 Siehe oben Ziff. 2.2.4. 68 Vgl. HANSJAKOB, ZStrR 2008, S. 91. 69 Siehe oben Ziff. 2.1.3. Überlagerung und Vermischung von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 12 3 Überlagerung und Vermischung von Gefahrenabwehr und Straf- verfolgung 3.1 Überlagerung Die Klärung eines strafprozessualen Tatverdachtes ist Strafverfolgung; die Abwehr einer Ge- fahr oder die Beseitigung einer Störung ist Gefahrenabwehr. Was in der Theorie so einfach tönt, ist in der Praxis oft schwierig, weil im polizeilichen Alltag viele Ereignisse sowohl Ge- fahrenabwehr als auch Strafverfolgung erfordern.70 Auf diese Überlagerung bzw. diesen Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung wird im Folgenden eingegangen. 3.1.1 Gemengelagen Für die Polizei ist es alltäglich, abwechselnd oder gleichzeitig Massnahmen zur Gefahrenab- wehr und zur Strafverfolgung zu treffen,71 wie die nachfolgenden Beispiele illustrieren: So muss die Polizei bei einem Verkehrsunfall Gefahren abwehren (Verletzte bergen, weitere Unfälle verhindern), daneben aber auch den Sachverhalt für das Strafverfahren feststellen (Be- weise sichern, Beteiligte sowie Zeugen ermitteln und einvernehmen). Rückt die Polizei wegen einer Schlägerei aus, trennt sie zunächst die Kontrahenten voneinander, um weitere Gewaltausübung zu verhindern. Anschliessend muss die Polizei gestützt auf die strafprozessualen Vorgaben abklären, ob ein Straftatverdacht vorliegt, Spuren sichern sowie Beweise erheben, insb. die Beteiligten einvernehmen.72 Bei Einsätzen im Zusammenhang mit Demonstrationen oder Sportveranstaltungen kommt es häufig zu einem Nebeneinander sowie zu einer Überlagerung von Gefahrenabwehr und Straf- verfolgung:73 Zum einen muss die Polizei für die Sicherheit der anwesenden Personen sowie von Sachen sorgen. Zum anderen hat sie ihre Aufgabe als Strafverfolgungsbehörde wahrzuneh- men, wenn es zu strafbaren Handlungen (z.B. Sachbeschädigungen oder Körperverletzungen) kommt. Meldet sich eine Person bei der Polizei, weil sie Todesdrohungen erhält, muss abgeklärt wer- den, wie gross die Gefahr für die bedrohte Person ist und ob Schutzmassnahmen zu treffen sind. Die drohende Person ist zu ermitteln und anzuhalten. Zudem ist sicherzustellen, dass diese ihre 70 Vgl. PFANDER, S. 96; REINHARD, S. 132 f.; BLÄTTER, S. 242; RHYNER, N 6 m.w.H. 71 TROCHSLER-HUGENTOBLER/LOBSIGER sprechen von der Zweckambivalenz der polizeilichen Einsatzrealität (TROCHSLER-HUGENTOBLER/LOBSIGER, N 22). 72 Vgl. MOHLER, N 809. 73 Vgl. USTER, N 2. Überlagerung und Vermischung von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 13 Drohung nicht wahr macht. Diese Massnahmen dienen der Gefahrenabwehr. Soweit ein Strafan- trag vorliegt, gilt es gleichzeitig, den Tatverdacht der Drohung strafprozessual zu klären. Solche Lebenssachverhalte, welche sowohl Gefahrenabwehr als auch Strafverfolgung auslö- sen, bezeichnet man polizeilich als Gemengelagen.74 Dabei kann es zu unterschiedlichen Konstellationen kommen: Es kann eine Aufgabenkollision geben, bei der die Polizei nur eine von beiden Aufgaben ausführen kann (Rettungsmassnahmen zerstören Spuren der Straftat) oder eine zumindest zeitlich zurückstellen muss (Verfolgung des Täters erst nach der Rettung des Verletzten). Daneben gibt es in Gemengelagen auch Konstellationen, in welchen die Poli- zei durch ihr Handeln beide Aufgaben gleichzeitig ausübt.75 3.1.2 Doppelfunktionale Massnahmen In einer Gemengelage sind unterschiedliche Massnahmen zu treffen, die entweder der Gefah- renabwehr, der Strafverfolgung oder beiden Zwecken dienen. Letztere werden als doppelfunk- tionale Massnahmen bezeichnet.76 Ein typisches Beispiel dafür ist die Festnahme eines Ent- führers, welche gleichzeitig die Befreiung des Entführungsopfers bewirkt. Solche doppelfunk- tionalen Massnahmen kommen auch in alltäglichen Situationen vor: Im Rahmen einer polizeilichen Intervention wegen häuslicher Gewalt weist das Opfer darauf hin, dass der gewalttätige Partner im Keller eine Schusswaffe aufbewahre, welche er illegal be- schafft habe. Das Sicherstellen dieser Waffe dient gleichzeitig der Gefahrenabwehr (Schutz des Opfers) und der Strafverfolgung (Beweisstück im Strafverfahren wegen Widerhandlung gegen das Waffengesetz). 3.1.3 Zuständigkeiten Eine Gemengelage erfordert Gefahrenabwehr und Strafverfolgung. Letztere ist wie oben er- läutert gemeinsame Aufgabe von Staatsanwaltschaft und Polizei, wobei die Staatsanwalt- schaft der Polizei übergeordnet ist. Während sich die Aufgabe der Staatsanwaltschaft auf die Strafverfolgung beschränkt, ist die Polizei auch für die Gefahrenabwehr zuständig.77 Dies führt dazu, dass die Polizei "Dienerin zweier Herren" ist: Je nach Aufgabenbereich untersteht sie den Weisungen der Regierung oder der Staatsanwaltschaft.78 Unterschiedlich ist überdies 74 Dieser Begriff stammt aus der deutschen Lehre und Praxis (siehe hierzu EHRENBERG/FROHNE, S. 738 f.), wird jedoch zunehmend auch in der Schweiz verwendet (vgl. ROHRER, S. 406; Trochsler-Hugentobler/Lobsiger, N 21). 75 Vgl. zum Ganzen NOLTE, S. 343 f. 76 Siehe NOLTE, S. 343 ff.; RHYNER N 6. 77 Vgl. DONATSCH/KÄSER, S. 48. 78 Vgl. BLÄTTER, S. 243; ZALUNARDO, S. 9 f. Überlagerung und Vermischung von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 14 die verfassungsmässige Kompetenzregelung: Gefahrenabwehr ist überwiegend Sache der Kantone, die Gesetzgebungskompetenz für die Strafverfolgung steht dagegen dem Bund zu.79 Diese besondere kompetenzielle Ausgangslage kann in Gemengelagen zu Kompetenzkonflik- ten und Unsicherheiten bezüglich Zuständigkeit, Rolle und Verantwortung führen. 3.2 Vermischung durch den Gesetzgeber Die Unsicherheiten über die Zuständigkeiten von Polizei und Staatsanwaltschaft in Gemenge- lagen werden auch dadurch genährt, dass die Abgrenzung zwischen Gefahrenabwehr und Strafverfolgung durch den zunehmend ins Strafrecht drängenden Präventionsgedanken er- schwert wird.80 Letzteres resultiert daraus, dass Gesellschaft und Politik den Fokus zuneh- mend auf Sicherheit und damit auf Prävention richten.81 Die Vermischung ergibt sich ferner dadurch, dass der Gesetzgeber die Kompetenzen der Staatsanwaltschaft auf Bereiche der Ge- fahrenabwehr ausgedehnt hat, so im Zusammenhang mit dem ausserprozessualen Zeugen- schutz und insb. durch die Regelung der Präventivhaft in der StPO. 3.2.1 Präventivhaft in der StPO Unter Präventivhaft ist die Inhaftierung einer Person zur Verhinderung einer befürchteten Begehung eines Deliktes zu verstehen.82 In der StPO findet sie sich in zwei Varianten, in der Form des Haftgrundes der Wiederholungsgefahr gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO sowie des Haftgrundes der Ausführungsgefahr gemäss Art. 221 Abs. 2 StPO. In beiden Fällen dient die Haft der Gefahrenabwehr. Der Haftgrund der Wiederholungsgefahr ist aber insofern system- konform, als dieser einen dringenden Tatverdacht auf ein schweres Vergehen oder Verbre- chen voraussetzt.83 Ganz anders ist es beim Haftgrund der Ausführungsgefahr gemäss Art. 221 Abs. 2 StPO. Danach ist es zulässig, eine Person in Haft zu setzen, wenn ernsthaft zu be- fürchten ist, sie werde ihre Drohung, ein schweres Verbrechen auszuführen, wahr machen. Die vom Gesetz verlangte Drohung kann, muss aber nicht, strafbar sein und kann auch nur konkludent erfolgen.84 Es handelt sich somit um eine reine Präventivhaft, denn diese Haft setzt keinen Verdacht auf eine begangene Straftat voraus und dient ausschliesslich der Gefah- renabwehr.85 Zur Gesetzgebung im Bereich der Gefahrenabwehr ist der Bund jedoch gar nicht 79 Vgl. unten Ziff. 4.1. 80 Vgl. KRAUS, S. 40 f. 81 Vgl. NIGGLI/MAEDER, S. 444. 82 DUMITRESCU, S. 447. 83 Zum gesetzgeberischen Versehen des deutschen Gesetzestextes vgl. BGE 137 IV 84, Erw. 3.2. 84 FORSTER, N 18; BGE 137 IV 339, S. 340. 85 Vgl. OBERHOLZER, N 927 ff.; FORSTER N 17. Überlagerung und Vermischung von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 15 kompetent.86 Davon abgesehen, stellt dieser Haftgrund aber auch einen eigentlichen Fremd- körper im Strafprozessrecht dar, da er keinen Konnex zu einer laufenden Strafuntersuchung voraussetzt.87 Das Bundesgericht spricht von einem selbständigen gesetzlichen Haftgrund.88 Tatsächlich wurde damit in der StPO eine selbständige, vom materiellen Strafrecht losgelöste Möglichkeit der Krisenintervention geschaffen.89 Abgesehen von der fehlenden Gesetzgebungskompetenz sowie der Systemwidrigkeit dieser Haft, stellen sich aufgrund des fehlenden Verdachtes auf eine Straftat auch praktische Fragen. Die für präventiv Inhaftierte wohl wichtigste betrifft die maximale Haftdauer.90 Gemäss Art. 212 Abs. 3 StPO darf die maximal zulässige Dauer einer strafprozessualen Haft die zu erwar- tende Freiheitsstrafe nicht überschreiten. Bei einer Haft gestützt auf Art. 221 Abs. 2 wird je- doch in all jenen Fällen gar nie eine Strafe ausgesprochen, in welchen mangels Tatverdacht gar keine Strafuntersuchung eröffnet wurde. Es ist deshalb völlig unklar, zu welchem Zeit- punkt und unter welchen Voraussetzungen eine Entlassung bei Fortbestehen des Haftgrundes erfolgt.91 In der Lehre werden verschiedene Lösungsvorschläge postuliert: WEDER plädiert unter Be- zugnahme auf den historischen Gesetzgeber für eine sinngemässe Anwendung von Art. 221 Abs. 3 StPO, wonach sich die Maximaldauer an der Freiheitsstrafe orientieren soll, welche zu erwarten wäre, wenn die die Haft begründende Drohung strafbar wäre.92 Dieser Vorschlag zeigt jedoch deutlich die Krux einer rein präventiven Massnahme: Die zu erwartende Strafe bemisst sich anhand der Schuld und eben nicht anhand der Grösse der Ausführungsgefahr.93 Andere Autoren plädieren mit Verweis auf die Maximaldauer der Friedensbürgschaft94 dafür, die Maximaldauer auf zwei Monate festzulegen.95 Wenn nach Ablauf dieser Frist weiterhin Ausführungsgefahr bestehe, müssten andere Massnahmen zum Zuge kommen,96 denn es 86 Siehe unten Ziff. 4.1. 87 PIETH, S. 128; HUG/SCHEIDEGGER, N 41; die von dieser Haft Betroffenen sind denn auch nicht Beschuldigte, sondern Personen (vgl. Botschaft, S. 1229). 88 BGE 140 IV 19, Erw. 2.1.1. 89 GÄRDITZ, S. 96 zur entsprechenden Haft im deutschen Recht. 90 Vgl. RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, N 688. 91 HUG/SCHEIDEGGER, N 45. 92 WEDER, ZStrR 2014, S. 381; vgl. Botschaft, S. 1229. 93 Vgl. Art. 47 StGB. 94 Art. 66 Abs. 2 StGB. 95 HUG/SCHEIDEGGER, N 46, SCHMID, Praxiskommentar, Art. 226 N 8. 96 Vgl. BGer vom 20.5.2009, 1B_100/2009, Erw. 3.5; HUG/SCHEIDEGGER, N 46; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 226 N 8. Überlagerung und Vermischung von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 16 könne "nicht Aufgabe der Strafverfolgung sein, für einen Untersuchungshäftling verantwort- lich zu sein, obschon es gar nichts zu untersuchen gilt“.97 Der letzte Punkt gibt in der Lehre Anlass zur provokativen Frage, wer eine reine Präventivhaft gestützt auf Art. 221 Abs. 2 StPO überhaupt beim Zwangsmassnahmengericht beantragen kann.98 Die Staatsanwaltschaft wird ja grundsätzlich erst tätig, wenn es um die Abklärung eines Straftatverdachts geht und fällt somit ausser Betracht. Damit sind wir beim Kernprob- lem dieser Bestimmung: Sie stellt Polizeirecht dar und gehört nicht in die StPO, sondern in die kantonalen Polizei- oder Gewaltschutzgesetze.99 Der Grund, weshalb diese reine Präven- tivhaft trotzdem Eingang in die StPO gefunden hat, liegt darin, dass sich bereits in vielen kan- tonalen Strafprozessrechten präventive Haftgründe fanden.100 Zudem anerkennt die EMRK die Zulässigkeit einer Präventivhaft, um jemanden an der Begehung einer Straftat zu hindern, in Art. 5 Ziff. 1 lit. c ausdrücklich.101 Auch das Bundesgericht hat den Haftgrund der Ausfüh- rungsgefahr ohne vorliegenden Verdacht auf eine begangene Straftat schon früher in extensi- ver Auslegung des Gesetzestextes für zulässig erachtet.102 Eine wichtige Rolle spielte sicherlich auch, dass in diesen Fällen keine andere rechtliche Grundlage vorhanden war, um diesen von den Behörden und Gerichten als gefährlich einge- schätzten Personen die Freiheit zu entziehen. So erwog das Bundesgericht u.a. „anders zu entscheiden, hiesse, die potentiellen Opfer einem unverantwortbaren Risiko auszusetzen“.103 In vielen Kantonen besteht zwar, gestützt auf Polizei- oder Gewaltschutzgesetze, die Mög- lichkeit jemanden präventiv in Haft bzw. in Gewahrsam zu nehmen. Allerdings ist die maxi- male Dauer dieser präventiven Freiheitsentzüge relativ kurz.104 Die fürsorgerische Unterbrin- gung gemäss Art. 426 ff. ZGB wiederum dient primär dem Schutz der betroffenen Person und setzt eine psychische Störung, eine geistige Behinderung oder schwere Verwahrlosung vo- raus. Eine Fremdgefährdung ist zwar zu berücksichtigen; für Personen hingegen, welche kei- ne psychische Störung haben und vor allem für andere gefährlich sind (z.B. gewalttätige Ext- remisten), ist die fürsorgerische Unterbringung nicht gedacht.105 97 HUG/SCHEIDEGGER, N 46. 98 RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, N 687. 99 PIETH, S. 128; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, N 1645; DUMITRESCU , S. 449; grundsätzlich wohl zustimmend HUG/SCHEIDEGGER, N 41. 100 Botschaft, S. 1229; hierzu ausführlich WEDER, ZStrR 2006, S. 115 ff. 101 Vgl. Botschaft StPO, S. 1229; kritisch DUMITRESCU, S. 449 ff. 102 Botschaft, S. 1229 mit Verweis auf BGE 125 I 361, S. 366. 103 BGer vom 20.10.2005, 1P.660/2005, Erw. 2.3. 104 So z.B. sieben Tage gemäss Art. 34 Abs. 2 PolG BE; vier Tag gemäss § 14 Abs. 2 GSG ZH; acht Tage gemäss Art. 40 Abs. 3 PolG SG. 105 Vgl. Botschaft Erwachsenenschutz, S. 7062 f.; DUMITRESCU, S. 455 m.w.H. Überlagerung und Vermischung von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 17 Gesamthaft betrachtet ist Art. 221 Abs. 2 StPO letztlich auch eine Folge davon, dass die Kan- tone in der Pflicht wären, gesetzliche Grundlagen für die reine Präventivhaft zu schaffen, dies jedoch nicht oder nicht in geeigneter Weise getan haben. Der Gewaltprävention kommt in den Augen der Öffentlichkeit eine grosse Bedeutung zu und dieser Stimmung wollte der Gesetz- geber offenbar Rechnung tragen.106 Mit Blick auf die mitunter unklaren Verantwortlichkeiten ist DUMITRESCU zuzustimmen, der darauf hinweist, dass der Gesetzgeber den Strafbehörden mit Art. 221 Abs. 2 StPO auch Ver- antwortung in die Hand gegeben hat und diesbezüglich viele Unklarheiten erwachsen.107 DUMITRESCU ist auch in seiner Forderung zu unterstützen, dass die Frage der Präventivhaft eine eingehende öffentliche und politische Diskussion verdiene, welche bisher nicht stattge- funden habe und dass diesbezügliche Normen in ein separates Präventionsgesetz gehörten, was auf Stufe Bund allerdings der Schaffung einer verfassungsmässigen Grundlage bedür- fe.108 3.2.2 Ausserprozessualer Zeugenschutz Seit Anfang 2013 ist das Bundesgesetz über den ausserprozessualen Zeugenschutz (ZeugSG) in Kraft. Auf dieses soll hier kurz eingegangen werden, weil damit eine weitere Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft geschaffen wurde, welche auch, unmittelbar der Gefahrenabwehr dient und somit potenziell geeignet ist, das Rollenverständnis zu beeinflussen. Massnahmen des ausserprozessualen Zeugenschutzes dienen dem Schutz von Personen,109 die wegen ihrer Mitwirkung oder ihrer Mitwirkungsbereitschaft in einem Strafverfahren einer erheb- lichen Gefahr für Leib und Leben oder einem anderen schwerwiegenden Nachteil ausgesetzt sind oder sein können, falls ohne ihre Mitwirkung die Strafverfolgung unverhältnismässig erschwert wäre oder erschwert gewesen wäre.110 Der Schutz wird jeweils mit einem auf den konkreten Fall zugeschnittenen Zeugenschutzprogramm gewährleistet, das ganz unterschiedliche Massnahmen umfassen kann, wie die Unterbringung an einem sicheren Ort, die Sperre der Bekanntgabe von Daten über die zu schützende Person, bis zum Aufbau einer neuen Identität.111 Wie schon am Anfang dieses Abschnitts angedeutet, ist die jeweilige Verfahrensleitung zuständig für die Antragsstellung eines Zeugenschutzprogrammes, im Vorverfahren somit die Staatsanwalt- schaft. Im Antrag muss sich diese insb. zum Interesse der Öffentlichkeit an der Strafverfolgung 106 HUG/SCHEIDEGGER, N 40; BRUNNER, S. 170. 107 DUMITRESCU, S. 448. 108 DUMITRESCU, S. 457. 109 Gilt auch für diesen nahe stehende Personen, vgl. Art. 2 Abs. 2 ZeugSG. 110 Vgl. Art. 2 ZeugSG. Überlagerung und Vermischung von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 18 äussern, zur Bedeutung der Mitwirkung für das Strafverfahren und zur Gefährdungslage.112 Die- ser letzte Punkt lässt den Eindruck entstehen, die Staatsanwaltschaft sei im Zusammenhang mit einem laufenden Strafverfahren für die Gefahrenabwehr verantwortlich. Aus Art. 7 Abs. 2 lit. d ZeugSG ergibt sich jedoch immerhin, dass Massnahmen des ausserprozessualen Zeugenschutzes gestützt auf das ZeugSG subsidiär zu den kantonalen Massnahmen der allgemeinen Gefahrenab- wehr sind. Wichtig in diesem Zusammenhang ist der Hinweis, dass der Schutz von Personen, welcher aufgrund einer befürchteten oder bereits begonnenen Straftat erforderlich ist, kein An- wendungsfall des ZeugSG ist, sondern Aufgabe der polizeilichen Gefahrenabwehr. 3.3 Vermischung aufgrund politischer und gesellschaftlicher Fokussierung auf Sicherheit und Prävention Im Nachgang zu den Anschlägen vom 11. September 2001 ist die Prävention verstärkt in den Fokus gerückt.113 DENNINGER spricht von einer "epochalen Zäsur im existenziellen Sicher- heitsgefühl der Menschen diesseits und jenseits des Atlantiks".114 Ablauf und Ausmass der Attentate vom September 2001 sowie der nachfolgenden Anschläge von London und Madrid erreichten bisher unvorstellbare Dimensionen. Dementsprechend gross ist seither die Verun- sicherung; aber auch die Erwartung der Bevölkerung, dass der Staat mit geeigneten Mass- nahmen für Sicherheit sorgt. Im Zusammenhang mit terroristischen Taten bedeutet dies vor allem präventives Handeln, da mit Blick auf Selbstmordattentäter niemand auf die general- präventive Wirkung von Straftatbeständen vertrauen wird.115 Die Schweiz blieb bisher von Terrorattentaten verschont. Das Sicherheitsempfinden wurde aber durch jeden neuen Anschlag erschüttert, insbesondere durch solche in der westlichen Welt, aktuell u.a. durch die Anschläge von islamistischen Extremisten in Frankreich, Belgien und der Türkei. Zudem ereigneten sich auch in der Schweiz Gewalttaten, welche das Sicherheitsempfinden der Bevölkerung erschütterten sowie das Handeln des Gesetzgebers, der Verwaltung und der Justiz nachhaltig beeinflussten. Im September 2001 – wenige Tage nach den Anschlägen in den USA - stürmte ein 57-jähriger mit Schusswaffen ausgerüsteter Mann während laufender Verhandlung ins Parlament des Kantons Zug, tötete und verletzte viele Menschen, bevor er 111 Vgl. Art. 5 ZeugSG; vgl. Botschaft ZeugSG, S. 68 ff. 112 Vgl. Art. 6 ZeugSG. 113 Vgl. KRAUS, S. 39 f. 114 DENNINGER, S. 222. 115 Vgl. KRAUS S. 39 f. Überlagerung und Vermischung von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 19 sich selbst erschoss.116 Der Umstand, dass es sich um eine einzelne Person handelte, welche nicht aus terroristischen Motiven, sondern aus seiner persönlichen Wut über die Behörden heraus handelte, rückte „das Risiko Mensch“ in den Fokus. In vielen Kantonen wurden seither Prozesse und Strukturen geschaffen, um „gefährliche Personen“117 frühzeitig zu erkennen und mittels verschiedener Massnahmen dafür zu sorgen, dass diese Menschen möglichst keine Gefahr für die Gesellschaft mehr darstellen. Man spricht in diesem Zusammenhang von sog. Bedrohungsmanagement.118 Im Kanton Zürich wurden die Bemühungen in diesem Bereich intensiviert, nachdem im August 2011 ein Mann zuerst seine Frau und kurz darauf die Leite- rin des Sozialamtes erschossen hatte.119 Auch im Kanton Bern wurde die Entwicklung solcher Prozesse und Strukturen durch mehrere Ereignisse beeinflusst: Im September 2010 verletzte ein 70-Jähriger, dessen Haus zwangsversteigert werden sollte, einen Polizisten lebensgefähr- lich mit einer Schusswaffe. Fast zehn Tage dauerte es, bis er nach einer intensiven und medial eng verfolgten Suche festgenommen werden konnte. Im Mai 2011 erschoss ein junger Mann in der ländlichen Berner Gemeinde Schafhausen anlässlich einer Exmission auf die vor Ort anwesenden Behörden und tötete dabei einen Polizisten. Ebenfalls im Jahr 2011 ermordete Anders Breivik in Norwegen aus fremden- und islamfeind- lichen Beweggründen 77 Menschen120 und zeigte mit aller Deutlichkeit die Verletzbarkeit unserer Gesellschaft auf. Einfluss auf die verstärkte Fokussierung auf die Prävention bzw. die Etablierung diverser Präventionsmassnahmen, insbesondere auch den Einbezug der Schulen in die Bedrohungsmanagement-Konzepte, hatten auch Amoktaten an Schulen, insb. diejeni- gen in Deutschland.121 Diese Ereignisse und Entwicklungen haben das Straf- und Strafprozessrecht nicht unberührt gelassen. Namentlich durch die Themen innere Sicherheit und Terrorismus werden Straf- und Strafprozessrecht unter Druck gesetzt.122 So wurden unter anderem zusätzliche abstrakte Ge- fährdungstatbestände geschaffen,123 z.B. im Jahr 2003 die Finanzierung des Terrorismus ge- mäss Art. 260quinquies StGB in Ergänzung des seit 1994 bestehenden Tatbestandes der 116 Siehe hierzu https://de.wikipedia.org/wiki/Zuger_Attentat (zuletzt besucht am 5.8.2015). 117 In der Polizeipraxis werden solche Personen – in Ergänzung zur polizeirechtlichen Figur des Störers - auch als Gefährder bezeichnet (kritisch hierzu Denninger, S. 227 f.). 118 Vgl. hierzu HOFFMANN/ ROSHDI/VON ROHR S. 9 ff.; BOESS/ELMIGER, S. 119 f. 119 Vgl. BRUNNER, S. 175 ff. 120 https://de.wikipedia.org/wiki/Anschl%C3%A4ge_in_Norwegen_2011( zuletzt besucht am 8.8.2015). 121 siehe hierzu WIECZOREK, S. 153 ff. 122 Vgl. ACKERMANN, S. 321. 123 Zur Vorverlegung von Strafbarkeitsgrenzen siehe ACKERMANN, S. 324 sowie NUSSBAUMER, S. 92 ff. Überlagerung und Vermischung von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 20 Beteiligung an einer kriminellen Organisation nach Art. 260ter StGB.124 Seit dem 1. Januar 2015 ist zudem das Bundesgesetz über das Verbot der Gruppierungen "Al-Quaïda" und "Is- lamischer Staat" sowie verwandter Organisationen in Kraft, das in umfassender Weise jegli- che Art der Unterstützung dieser Organisationen unter Strafe stellt.125 Die Dominanz des Si- cherheitsdenkens zeigt sich auch im verschärften Massnahmerecht.126 Dieser Wandel des Straf- und Strafprozessrechts Richtung Prävention wird in der Lehre teil- weise heftig kritisiert. Gemäss OBERHOLZER wandelt sich das Strafverfahren "von einem Be- standteil rechtsstaatlicher Sanktionierung abweichenden Verhaltens zu einem Instrument der vorbeugenden Verbrechensbekämpfung“.127 PIETH stellt fest, dass „das präventive Denken zunehmend auch den Strafprozess einfärbt“, die Bürger als Sicherheitsrisiko wahrgenommen werden und die Aufgabe der Polizei mittlerweile vor allem „Sicherheitsmanagement“ ist.128 Diese Entwicklung stösst jedoch nicht überall auf Kritik. So plädiert RÜEGGER für ein „Ge- fahrenmanagement der Strafverfolgungsbehörden“, da neue Bedrohungsphänomene wie Amok, Partnertötungen oder Stalking nicht mit einem statischen Verhältnis von Gefahrenab- wehr und Strafverfolgung bewältigt werden können.129 Man kann diese Entwicklung beklagen oder befürworten. Klar ist, dass die Unterscheidung zwischen Gefahrenabwehr und Strafverfolgung, zwischen Prävention und Repression "flüch- tig" wird,130 weil zunehmend präventive Elemente ins Straf- und Strafprozessrecht implemen- tiert werden. Nun gilt es einen Umgang damit zu finden, insbesondere sind die offenen Fragen anzugehen und die Rollen von Polizei und Staatsanwaltschaft zu klären. Letzteres ist nötig, weil das Eindringen des Sicherheitsdenkens ins Straf- und Strafprozessrecht eine Verantwor- tung der Strafbehörden für Aspekte der Gefahrenabwehr suggeriert.131 Bewusst oder unbe- wusst wird dadurch auch das Rollenverständnis der Staatsanwaltschaft beeinflusst. Zudem begleitet die für Sicherheit verantwortlichen Behörden bei ihrer täglichen Arbeit stets die 124 Mit Art. 260quinquies wird das internationale Übereinkommen zur Bekämpfung der Finanzierung des Terroris- mus (ÜBFT;) umgesetzt. Das ÜBFT ist keine unmittelbare Reaktion auf die Anschläge vom 11. September. Diese beschleunigten jedoch den Ratifizierungsprozess (FIOLKA, N 1 und 10). 125 Vgl. Art. 2 des Bundesgesetzes über das Verbot der Gruppierungen "Al-Quaïda" und "Islamischer Staat" sowie verwandter Organisationen. 126 Vgl. HEER/WIPRÄCHTIGER, S. 25 f.; NIGGLI/MAEDER, S. 444. 127 OBERHOLZER, N 30. 128 PIETH, S. 31. 129 RÜEGGER, Art. 307, N 1. 130 Zur Situation in Deutschland vgl. GÄRDITZ, S. 1. 131 Aufgrund der zunehmend präventiven Ausrichtung von Straf- und Strafprozessrecht ist für BRUNNER die Pflicht zur Verhinderung von Straftaten gar zu einer Aufgabe der Strafverfolgungsbehörden geworden (vgl. BRUNNER, S. 169 ff.). Überlagerung und Vermischung von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 21 Befürchtung, dass Anzeichen für geplante oder sich abzeichnende Gewalttaten nicht rechtzei- tig erkannt werden und dass sie für die Taten zumindest moralisch mitverantwortlich sind.132 Nicht vergessen werden darf die Wirkung des Druckes, der durch Politik, Medien und Öffent- lichkeit auf die Strafbehörden ausgeübt wird.133 Über der Polizei, der Staatsanwaltschaft und den Gerichten hängt bei der täglichen Arbeit immer "auch das Damoklesschwert einer zur Skandalisierung neigenden Medienaufmerksamkeit und der raschen Schuldzuweisung".134 132 MEILI LENTJES, S. 98. 133 NIGGLI/MÄDER, S. 455, zeigen allerdings eindrücklich auf, dass die Forderungen nach konsequenterer Straf- verfolgung und härteren Strafen letztlich auf einem Missverständnis bzw. der falschen Erwartung beruhen, durch Strafverfolgung und Strafen würde Sicherheit geschaffen. 134 MEILI LENTJES, S. 98. Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 22 4 Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfah- ren? Im Folgenden soll genauer untersucht werden, welche rechtlichen Regeln in Gemengelagen135 zur Anwendung kommen, d.h. in Situationen, in welchen sowohl die Aufgabe der Gefahren- abwehr als auch diejenige der Strafverfolgung zu erfüllen sind, also Polizeirecht und Strafpro- zessrecht grundsätzlich gleichzeitig anwendbar sind. Die interessierenden Fragen sind: Wel- che Aufgabe bzw. welches Recht geht im Konfliktfall vor? Wer entscheidet darüber? Welches Recht ist auf doppelfunktionale Massnahmen anwendbar? Wie weit reicht die Weisungsbe- fugnis der Staatsanwaltschaft? Was gilt für Zwangsmassnahmen: stützen sich diese auf die polizeirechtliche oder strafprozessuale Grundlage? Wie steht es mit der Verwertbarkeit von Beweisen aus polizeirechtlichen Massnahmen? Da diese Arbeit den Fokus auf die Zusam- menarbeit von Polizei und Staatsanwaltschaft legt, erhalten diese Aspekte bei der Erörterung der oben gestellten Fragen besonderes Gewicht. 4.1 Verfassungsrechtliche Kompetenzordnung Ausgangpunkt zur Klärung dieser Fragen ist die Verfassung, welche die Zuständigkeiten für die innere Sicherheit bzw. das Straf- und Strafprozessrecht regelt. Gemäss Art. 3 i.V.m. Art. 57 Abs. 1 BV sind aufgrund ihrer Polizeihoheit primär die Kantone für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit zuständig und in der Pflicht, dies mit eigenen Mitteln zu tun (allen- falls unter Beizug von Mitteln aus dem Bevölkerungsschutz).136 Dem Bund überträgt die BV keinen allgemeinen Auftrag zur Gefahrenabwehr.137 Art. 57 Abs. 1 BV begründet keine Kompetenz und kann nicht als Verfassungsgrundlage für ein Tätigwerden des Bundes auf dem Gebiet der inneren Sicherheit138 herangezogen werden.139 Der Bund hat somit nur sub- sidiäre Kompetenzen für die innere Sicherheit des Landes140 und nur begrenzte fragmentari- sche Kompetenzen für besondere Sicherheitsaufgaben des Bundes (z.B. Polizeiaufgaben an den Zollgrenzen).141 135 Siehe oben Ziff. 3.1.1. 136 SCHWEIZER/MOHLER, Art. 57, N 37. 137 Bericht MALAMA, S. 4480. 138 Zur überholten Unterscheidung zwischen innerer und äusserer Sicherheit und der Forderung nach einem um- fassenden Sicherheitsbegriff siehe Bericht MALAMA, S. 4477f. m.w.H. 139 Bericht MALAMA, S. 4486. 140 JAAG/LIENHARD/TSCHANNEN, S. 275; In Lehre und Politik wird teilweise beklagt, dass der Verfassungsvor- behalt für Bundeszuständigkeiten von den Bundesbehörden immer weniger beachtet wird (vgl. SCHWEI- ZER/MOHLER, Art. 57 N 19; Postulat MALAMA vom 3.3.2010 «Innere Sicherheit. Klärung der Kompeten- zen», wiedergegeben im Bericht MALAMA, S. 4470). 141 SCHWEIZER/MOHLER, Vorbemerkungen, N 26. Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 23 Im Unterschied zur inneren Sicherheit ist der Bund gestützt auf Art. 123 Abs. 1 BV für die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Straf- und Strafprozessrechts zuständig. Es handelt sich dabei um eine konkurrierende Kompetenz mit nachträglich derogierender Wirkung: die Kan- tone verlieren ihre Zuständigkeit, sobald die Bundesgesetzgebung abschliessend ist oder Aus- schliesslichkeit beansprucht.142 Unter Strafrecht ist die spezifische, als Reaktion auf sozial- schädliches Verhalten angedrohte Rechtsfolge der Strafe zu verstehen, die ein besonderes Unwerturteil enthält.143 Das Strafprozessrecht regelt die Verfolgung und Beurteilung der Straftaten.144 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Bund zwar im Bereich des Straf- und Strafverfahrensrechts zur Gesetzgebung befugt ist, nicht aber bezüglich der allgemeinen Ge- fahrenabwehr. 4.2 Anwendbarkeit der StPO auf die polizeiliche Tätigkeit Grundsätzlich entspricht die StPO der verfassungsmässigen Kompetenzordnung:145 So ist gemäss Art. 15 Abs. 1 StPO unter „Polizei“ im Sinne der StPO nur das Handeln der Polizei im Rahmen der Strafverfolgung zu verstehen,146 d.h., wenn es um die Klärung einer straf- rechtlichen Verdachtslage geht.147 Soweit die Polizei Aufgaben im Bereich der Gefahrenab- wehr und Störungsbeseitigung erfüllt, gelangen nicht die Bestimmungen der StPO zur An- wendung, sondern die Polizeigesetze der Kantone bzw. des Bundes.148 Dies zeigt sich u.a. auch im Zusammenhang mit der verdeckten Ermittlung. Während im ehemaligen BVE neben der verdeckten Ermittlung im Rahmen eines Strafverfahrens auch die sog. präventive ver- deckte Ermittlung geregelt war, wurde letztere explizit nicht in die StPO übernommen149 und mit Hinweis auf die Kompetenz der Kantone150 für das Polizeirecht auch nicht nachträglich eingeführt.151 142 Vest, N 2. 143 Vest, N 2. 144 Art. 1. Abs 1 StPO. 145 Vgl. BLÄTTER, S. 243. 146 Vgl. Botschaft StPO, S. 1136. 147 ALBERTINI, Polizeiliche Ermittlung, S. 41. 148 GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER, S. 15; OBERHOLZER, N 75. 149 Vgl. Botschaft StPO, S. 1255. 150 Vgl. hierzu HANSJAKOB, forumpoenale, S. 33. 151 Vgl. Stellungnahme verdeckte Ermittlung, 5611. Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 24 4.3 Anwendbares Recht in Gemengelagen Die StPO enthält keine Regelung für die in dieser Arbeit behandelten Konstellationen, in wel- chen sich Strafverfolgung und Gefahrenabwehr überlagern.152 4.3.1 Rechtsprechung Das Bundesgericht hat sich bisher sehr selten mit diesen Fragestellungen befasst. Im Zusam- menhang mit der Überprüfung des Zürcher Polizeigesetzes auf die Übereinstimmung mit Bundesrecht stellte es fest, dass sich die polizeirechtliche Tätigkeit der Polizei nicht leicht von der Strafverfolgung unterscheiden lasse, da diese Bereiche sich überschneiden oder fliessend ineinander übergehen können. Weiter erwog es, dass bei gegebenen Voraussetzungen in bei- den Bereichen in vergleichbarer Weise in Grundrechte von Personen eingegriffen werden kann und im Wesentlichen auch die gleichen verfassungsrechtlichen Garantien zum Schutz der Grundrechte zum Zug kommen, insbesondere das Erfordernis eines öffentlichen Interesses und der Grundsatz der Verhältnismässigkeit.153 In einem Entscheid zu den Krawallen in Zürich im Jahr 1980 ging das Bundesgericht davon aus, dass sich eine Festnahme dann nicht auf das Strafprozessrecht stützen könne, wenn damit ausschliesslich polizeirechtliche Gründe zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit verfolgt würden.154 Die Anklagekammer des Kantons Bern hatte 1989 eine Beschwerde zu beurteilen, mit wel- cher sich ein Anwohner gegen das Nichteinschreiten der Polizei wegen massiver Lärmbelästi- gung durch eine Jugendparty im öffentlichen Raum wehrte. Das Gericht überprüfte dabei je- doch nur, ob die Polizisten in ihrer Funktion als Organe der gerichtlichen Polizei, also der Strafverfolgung, ihre in Art. 65 des bernischen Strafverfahrens umschriebenen Pflichten ver- letzt hätten. Das Gericht hielt fest, es stehe ihm nicht zu, die ordnungspolizeiliche Tätigkeit zu überprüfen.155 Das Zürcher Obergericht hatte 2008 die Einstellung eines Verfahrens gegen die polizeiliche Einsatzleitung wegen Freiheitsberaubung sowie weiterer Delikte zu beurteilen. Dem Verfah- ren zugrunde lag der Sachverhalt, dass die Polizei am 4. Dezember 2004 eine Vielzahl von Personen eines Fanzuges aus Basel in Zürich-Altstetten vorübergehend festnahm.156 152 Siehe auch KETTIGER, S. 3. 153 BGE 140 I 353, Erw. 5.2 sowie BGE 136 I 87, Erw. 3.4. 154 Bundesgerichtsurteil vom 15. Dezember 1987 in: ZBl 1988, S. 357 f. 155 ZBJV 1989, S. 550 f. 156 ZR 2008 Nr. 75, 257 ff. Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 25 Das Vorgehen der Polizei war primär sicherheitspolizeilich motiviert; aufgrund der Vorfälle im Zug sowie bei früheren Fussballspielen befürchtete man Ausschreitungen in der Innenstadt und auf dem Anmarschweg zum Stadion.157 Gleichzeitig ging es darum, mithilfe von Sze- nekennern die Täter der Ausschreitung vom 31. Oktober 2004 zu ermitteln, bei welchen es zu Landfriedensbruch, Gewalt und Drohung gegen Beamte und weiteren Delikte gekommen war.158 Das Gericht hielt im Zusammenhang mit der Frage der gesetzlichen Grundlage fest, dass die Staatsanwaltschaft die Massenfestnahme zu Recht auf die polizeiliche Generalklausel sowie § 74 des Gemeindegesetzes gestützt habe. Die Frage, ob sich eine Festnahme zudem auch auf § 54 der Zürcher StPO hätte stützen lassen, liess es aufgrund der anderweitig beste- henden Grundlage offen.159 Aus den spärlichen Äusserungen des Bundesgerichts sowie der kantonalen Gerichte lässt sich für die Frage nach dem in Gemengelagen anwendbaren Recht wenig ableiten, da jeweils auf- grund eingeschränkter Prüfungsbefugnis oder anderen Gründen nur geprüft wurde, ob eine gesetzliche Grundlage vorhanden war. Ein klareres Kriterium für die Bestimmung des anwendbaren Rechts bei doppelfunktionalen Massnahmen findet sich in einem Entscheid des Verfahrensgerichtes des Kantons Baselland aus dem Jahr 2000, als es über seine Zuständigkeit im Zusammenhang mit einer als unver- hältnismässig gerügten polizeilichen Festnahme im Rahmen einer Strafuntersuchung zu be- finden hatte. Mit Verweis auf die h.L. und Praxis in Deutschland beschloss es, dass für die rechtliche Bewertung, ob eine Handlung der Polizei gefahrenabwehrenden oder strafverfol- genden Charakter habe, der Schwerpunkt derselben als entscheidendes Kriterium heranzuzie- hen sei.160 4.3.2 Lehrmeinungen Während Gemengelagen und doppelfunktionale Massnahmen in der deutschen Doktrin inten- siv bearbeitet wurden,161 wird dieses Thema in der Schweiz stiefmütterlich behandelt. Vor Inkrafttreten der StPO bestand zudem kein Anlass, die Thematik aus verfassungsrechtlicher Sicht zu prüfen, da die Kantone sowohl zur Rechtsetzung im Bereich der Gefahrenabwehr als auch für das Strafprozessrecht zuständig waren. 157 ZR 2008 Nr. 75, S. 260. 158 ZR 2008 Nr. 75, S. 261. 159 ZR 2008 Nr. 75, Erw. 14. 160 Erwähnt in: VON ARX/FABBRI, S. 4. 161 Siehe DENNINGER/RACHOR, N 192. Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 26 Die meisten Autoren erwähnen mehr oder weniger ausführlich, dass es Situationen gibt, in welchen sowohl Massnahmen zum Zwecke der Gefahrenabwehr als auch solche zur Strafver- folgung ergriffen werden müssen und es zu Konflikten zwischen diesen Aufgaben kommen kann. Erstaunlicherweise finden sich dann aber wenig oder keine Ausführungen, welches Recht in solchen Situationen zur Anwendung kommt.162 Jene Autoren, die sich zur Frage äussern, vertreten im Wesentlichen zwei unterschiedliche Positionen: Die grössere Gruppe bestimmt das anwendbare Recht durch eine Interessenabwä- gung; die kleinere Gruppe geht von einer Prädominanz der StPO163 aus. 4.3.2.1 Interessen- und Güterabwägung PFANDER hält für den Fall eines Konfliktes zwischen Strafverfolgung und Gefahrenabwehr fest, dass nichts anderes übrig bleibe, als alle auf dem Spiel stehenden Interessen gegeneinan- der abzuwägen und diejenige Entscheidung zu treffen, die den gewichtigsten Interessen nach- komme.164 Auch REINHARD will in diesen Fällen auf dem Weg der Abwägung des Ranges und Gewichts der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter und Interessen sowie des Ausmasses der Bedrohung und der zeitlichen Dringlichkeit entscheiden, welche Aufgabe im konkreten Einzelfall Priorität hat.165 Ähnlich sieht es RHYNER, welcher zudem festhält, dass die Ent- scheidungskompetenz letztlich bei der Polizei liege, da diese die Einsatzverantwortung für die gesamte polizeiliche Aufgabenerfüllung trage.166 Gemäss MOHLER geht das Polizeirecht dem Strafprozessrecht vor, wenn die Gefahr ernster unmittelbarer und schwerer Grundrechtsver- letzungen abzuwehren sei, so namentlich zur Befreiung von Geiseln.167 Für ALBERTINI ist es in solchen Fällen eine polizeitaktische Frage, die Prioritäten zu formulieren, wobei die Lage in der Regel zuerst sicherheitspolizeilich durch Intervention bereinigt werde, bevor sie im Anschluss gerichtspolizeilich zu bewältigen sei.168 Gemäss DONATSCH/KÄSER lässt sich die Frage, ob der Gefahrenabwehr oder der Strafverfolgung der Vorrang zu gewähren sei, nur durch Interessenabwägung beantworten.169 162 Vgl. RÉMY, S. 12; BAUMANN, N 285. PITTELOUD, N 37. 163 Begriff lehnt sich an die im deutschen Schrifttum postulierte Prädominanz der Prävention an (siehe EHRENBERG/FROHNE, S. 739; NOLTE, S. 345 f.) 164 PFANDER, S. 96 f. 165 REINHARD, S. 134. 166 RHYNER, N 7. 167 MOHLER, 810. 168 ALBERTINI, Polizeiliche Ermittlung, S. 42. 169 DONATSCH/KÄSER, S. 48. Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 27 Die Autoren, welche Konflikte in Gemengelagen mit einer Güter- und Interessenabwägung lösen wollen, äussern sich nicht explizit zu den doppelfunktionalen Massnahmen. Vereinzelt findet sich der Hinweis auf die deutsche Praxis, welche solche Massnahmen nach dem Schwerpunkt des polizeilichen Handelns der einen oder anderen Rechtsgrundlage zuordnet.170 4.3.2.2 Prädominanz der StPO OBERHOLZER und KETTIGER vertreten die Auffassung, dass in jedem Fall nach den Regeln der StPO vorzugehen sei, wenn das polizeiliche Handeln gleichzeitig auch der Strafverfolgung diene.171 Für die Verfechter des prinzipiellen Vorrangs der StPO stellen sich bei doppelfunk- tionalen Massnahmen keine speziellen Fragen; da die StPO das Polizeirecht verdränge, hätten sich doppelfunktionale Massnahmen nach der StPO zu richten. Eine andere Variante vertritt KELLER: Für ihn ist bei der konkreten polizeilichen Tätigkeit jeweils massgeblich, ob das Ergebnis polizeilichen Handelns ins Strafverfahren einfliesst. Falls dem so ist, seien nebst den Regeln des Polizeigesetzes auch diejenigen der StPO einzu- halten.172 4.3.3 Würdigung Die Frage des anwendbaren Rechts in Gemengelagen ist offensichtlich umstritten. Unbefrie- digend ist aber nicht nur dieser Umstand, sondern insbesondere auch, dass die vorgeschlage- nen Lösungen dogmatisch nicht eingeordnet werden. Ausgangspunkt zur Klärung des anwendbaren Rechts bei Gemengelagen ist der Umstand, dass es sich dabei um Situationen handelt, in denen zum einen eine Gefahr vorliegt, die es abzuwehren gilt, und zum anderen ein Tatverdacht, der zu Strafverfolgung verpflichtet. Grundsätzlich kommen somit beide gesetzlichen Grundlagen zur Anwendung; man spricht auch von einer Doppelzuständigkeit.173 Die Polizei übt im Rahmen der Bewältigung einer Gemengelage also beide Aufgaben aus, nacheinander oder gleichzeitig. Aus Sicht der Praxis wäre es deshalb unverständlich, wenn das massgebliche Recht nicht bezüglich einzelner Massnahmen, sondern bezogen auf den gesamten Einsatz bestimmt werden müsste. Teilweise wird jedoch genau das vertreten.174 170 Vgl. KELLER, N 4 mit Verweis auf von Arx/Fabbri, S. 1 ff. 171 OBERHOLZER, N 81 ff.; KETTIGER, N 10. 172 KELLER, N 4. 173 REINHARD, S. 134; RHYNER, N 7. 174 So z.B. KELLER, N 5. Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 28 Meines Erachtens müssen in diesem Zusammenhang drei Fragen beantwortet werden: Erstens: Nach welchen Regeln wird bestimmt, welche Massnahmen in einer Gemengelage Priorität haben, falls Aufgaben der Gefahrenabwehr und der Strafverfolgung in Konflikt geraten, d.h. im Falle von Aufgaben- bzw. Pflichtenkollisionen?175 Zweitens: Wem kommt die Entscheidkompetenz über die Prioritätensetzung zu? Drittens: Was gilt bei doppelfunktionalen Massnahmen? 4.3.3.1 Was gilt im Falle einer Aufgabenkollision von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung? Falls die Aufgabe der Gefahrenabwehr und diejenige der Strafverfolgung in Konflikt geraten, muss letztlich entschieden werden, welche dieser zwei grundlegenden staatlichen Aufgaben erfüllt wird und welche zurücktritt. Wie unter Ziff. 2.1.3 erwähnt, ist die Polizei zum Ergrei- fen von Schutzmassnahmen unmittelbar aus den Grundrechten verpflichtet, falls hochwertige Polizeigüter in Gefahr sind, insbesondere das Recht auf Leben. Dieser Aspekt ist bei obiger Frage selbstredend zu berücksichtigen. Ausserdem ist den Autoren zuzustimmen, welche die- sen Entscheid auf eine Abwägung der im konkreten Fall betroffenen Interessen, Rechtsgüter und Umstände stützen wollen. Daraus ergibt sich die Frage, wie diese Abwägung dogmatisch eingeordnet werden kann. Im öffentlichen Recht ist die Methode der Güter- und Interessenabwägung bei Grundrechtskolli- sionen seit langem etabliert.176 Dort stehen unterschiedliche Grundrechte Privater in Konflikt, während in Gemengelagen auf der einen Seite das Interesse – und je nach den Umständen ein grundrechtlicher Anspruch - des Opfers auf Schutz durch den Staat steht und auf der anderen Seite das Interesse an der Durchsetzung des Strafrechts. Die Konstellation ist somit nicht gleich, aber doch insofern gleichartig: Gestützt auf die in Verfassung und Gesetzen festge- schriebenen Werte und Prinzipen muss ermittelt werden, welcher Seite in der konkreten Situa- tion mehr Gewicht zukommt. Somit erscheint es richtig, die Aufgabenkollision zwischen Ge- fahrenabwehr und Strafverfolgung ebenfalls mittels Güter- und Interessenabwägung zu lö- sen.177 Einen gleichartigen Konflikt gilt es auch beim rechtfertigenden Notstand zu lösen.178 Auch dort findet eine Güter- und Interessenabwägung statt.179 175 In diesem Punkt gl.M: KETTIGER, N 10 in fine. 176 Vgl. MARTIN, S. 205 m.w.H. 177 Vgl. KUNZMANN, S. 88 f. 178 Vgl. KUNZMANN, S. 88. 179 Vgl. SEELMANN, N 1, 16 f. Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 29 Man kann sich allerdings fragen, ob die zu treffende Abwägung dogmatisch nicht am in der Verfassung verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip festgemacht werden könnte. Bei Grund- rechtskollisionen ist die Verhältnismässigkeitsprüfung untrennbar mit der Güter- und Interes- senabwägung verbunden und spielt bei der Abwägung der unterschiedlichen Interessen und Güter eine zentrale Rolle.180 Das Verhältnismässigkeitsprinzip ist also Teil der Güter- und Interessenabwägung und keine alternative Methode dazu. Zuzustimmen ist überdies KUNZ- MANN, der für den Abwägungsprozess auch begrifflich die Güter- und Interessenabwägung vorzieht, da sie einen offenen Weg bezeichnet, mittels dem die Entscheidung gesucht und gefunden wird. In einer Diskussion bietet eine Abwägung schon begrifflich einen leichteren Zugang, als die Frage, ob ein Handeln verhältnismässig oder unverhältnismässig ist.181 Die Abwägung der Güter und Interessen ist so vorzunehmen, dass die kollidierenden Aufga- ben optimal verwirklicht werden; das bedeutet, dass die weniger wichtige Aufgabe nur soweit zurückweicht, als dies unbedingt erforderlich ist.182 Bei der Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Besonders relevante Kriterien auf der Seite der Gefahren- abwehr sind das Gewicht des bedrohten Rechtsgutes sowie die Wahrscheinlichkeit und das Ausmass der Gefahr, auf der Seite der Strafverfolgung vor allem die Schwere der Straftat so- wie die Stärke des bestehenden Tatverdachtes.183 4.3.3.2 Wem kommt die Entscheidkompetenz für die Güter- und Interessenabwä- gung zu? Nachdem geklärt ist, dass ein Aufgabenkonflikt durch eine Güter- und Interessenabwägung zu lösen ist, stellt sich die Frage, wem die Entscheidkompetenz zukommt. Mehrheitlich wird die Auffassung vertreten, dass dieser Entscheid der Polizei obliege.184 Dies sieht auch die deut- sche Richtlinie der Justizminister/-senatoren und der Innenminister/-senatoren des Bundes und der Länder über die Anwendung unmittelbaren Zwanges durch Polizeibeamte auf Anord- nung des Staatsanwalts vor.185 Dieser Auffassung ist zuzustimmen, denn der Polizei sind bei- de Aufgaben übertragen. Im Unterschied zur Staatsanwaltschaft ist sie für den gesamten Ein- satz zuständig, sodass die Entscheidkompetenz nur bei der Polizei liegen kann.186 Diese 180 MARTIN, S. 208 f. m.w.H. 181 KUNZMANN, S. 88 f. 182 Vgl. KUNZMANN, S. 89 f. unter Bezugnahme auf die praktische Konkordanz. 183 Vgl. hierzu eingehend KUNZMANN, 97 ff. 184 Vgl. ALBERTINI, Polizeiliche Ermittlung, S. 42 und 558; ALBERTINI, Sicht der Polizei, S. 341; PITTELOUD, N 74; RHYNER, N 7; RÜEGGER, Art. 307, N 27; ZALUNARDO, S. 9 f. 185 Anlage A der Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren (RiStBV) Bst. B. Ziff. III, abruf- bar unter: http://www.verwaltungsvorschriften-im-internet.de/BMJ-RB3-19770101-KF04-A001.htm (zuletzt besucht am 21.7.2015). 186 Vgl. GUSY, N 147. Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 30 Lösung drängt sich überdies auf, weil die Polizei und - ihr übergeordnet - die Regierung für die innere Sicherheit zu sorgen haben.187 4.3.3.3 Was gilt bei doppelfunktionalen Massnahmen? Bei doppelfunktionalen Massnahmen kommen ja grundsätzlich beide Rechtsgrundlagen zur Anwendung, sowohl diejenige der Gefahrenabwehr als auch diejenige der StPO. Welche Vor- schriften muss die Polizei beachten? Klar ist, dass die Polizei nicht willkürlich die Grundlage wählen kann, welche gerade besser passt. M.E. kann diese Frage aber auch nicht durch den Schwerpunkt der Massnahme bestimmt werden, wie dies bei der Bestimmung des Rechtswe- ges teilweise gemacht wird.188 Die Schwerpunktmethode lässt ausser Acht, dass doppelfunk- tionale Massnahmen beiden Aufgaben bzw. Zwecken gleichzeitig dienen. Die Entscheidung über die zu beachtenden Normen sollte sich deshalb insbesondere daran orientieren, wie die Polizei möglichst beide Aufgaben erfüllen kann. Bei der Aufgabe der Gefahrenabwehr steht nicht das Vorgehen, sondern die Wirkung im Zentrum (das Abwenden der Gefahr). Bei der Strafverfolgung ist hingegen die Einhaltung der Verfahrensvorschriften zentral. Die Polizei nimmt beide Aufgaben möglichst gut wahr, wenn die Gefahren abwehrende Wirkung unter Beachtung der strafprozessualen Verfahrensgarantien erzielt wird. Den Verfechtern der Prädominanz der StPO ist also insofern zuzustimmen, dass die Verfahrensvorschriften der StPO bei doppelfunktionalen Massnahmen einzuhalten sind. Dies gilt aber nur soweit, als dadurch eine prioritäre Gefahrenabwehr nicht erschwert oder verunmöglicht wird. Letztlich muss bei der Frage, ob die strafprozessualen Verfahrensvorschriften einzuhalten sind, genau gleich vorgegangen werden wie in Gemengelagen allgemein: Soweit möglich sind beide Aufgaben zu erfüllen, d.h. die Gefahr ist abzuwehren und die strafprozessualen Verfah- rensvorschriften sind einzuhalten. Falls dies (z.B. aus Zeitgründen) nicht möglich ist, muss anhand der Güter- und Interessenabwägung entschieden werden, welcher Aufgabe Vorrang gebührt. Falls hochwertige Rechtsgüter in Gefahr sind, hat i.d.R. die Gefahrenabwehr Priori- tät. 4.3.4 Zwischenergebnis zum anwendbaren Recht In Gemengelagen kommen grundsätzlich beide Rechtsgrundlagen zur Anwendung, d.h., so- wohl das Polizeirecht als auch die StPO. Falls aufgrund einer Aufgabenkollision oder auf- grund faktischer Umstände eine Aufgabe und damit eine Rechtsgrundlage zurückzustehen hat, 187 Vgl. ALBERTINI, Polizeiliche Ermittlung, S. 11. 188 Vgl. den in Ziff. 4.3.1 erwähnten Entscheid des Verfahrensgerichtes des Kantons Baselland (Fn 144). Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 31 liegt der Entscheid bei der Polizei. Diese muss die Prioritäten gestützt auf eine verfassungs- rechtliche Güter- und Interessenabwägung unter Berücksichtigung grundrechtlicher Schutz- pflichten setzen. Die weniger prioritäre Aufgabe bzw. Rechtsgrundlage darf nur soweit als nötig unberücksichtigt bleiben. Bei doppelfunktionalen Massnahmen sollen deshalb die straf- prozessualen Vorgaben möglichst eingehalten werden. Allerdings ist unbedingt zu berück- sichtigen, dass polizeiliches Handeln in solchen Situationen typischerweise unter grossem Problemdruck steht und praktisch immer auf unvollständigem Wissen basiert.189 4.4 Weisungsbefugnis Die Zusammenarbeit zwischen Polizei und Staatsanwaltschaft wird massgeblich dadurch be- einflusst, dass der Staatsanwaltschaft die Leitung über das strafprozessuale Vorverfahren ob- liegt.190 Ausfluss dieser Leitungskompetenz ist ihre in Art. 307 Abs. 2 StPO erwähnte Befug- nis, der Polizei Aufträge und Weisungen zu erteilen. Das gilt auch in Gemengelagen. Diesbe- züglich ist allerdings von grosser Bedeutung, dass dieses Weisungsrecht der Staatsanwalt- schaft nur für die Belange der Strafverfolgung gilt.191 Die Staatsanwaltschaft als Leiterin des Strafverfahrens kann und soll im Hinblick auf die Schaffung von möglichst guten Vorausset- zungen zur Aufklärung und Ahndung von Straftaten Weisungen und Aufträge an die Polizei erteilen. Die Entscheidung, welche Massnahmen Priorität haben, bzw. ob, wann und wie die Weisungen und Aufträge der Staatsanwaltschaft umgesetzt werden können, fällt jedoch die polizeiliche Einsatzleitung gestützt auf eine Güter- und Interessenabwägung.192 4.4.1 Zusammenarbeit in ungewohnten Rollen Die Zusammenarbeit von Polizei und Staatsanwaltschaft in Gemengelagen ist grundsätzlich anspruchsvoll, da oft schwerwiegende Straftaten oder schwere Ereignisse mit heiklen Rechts- fragen im Raum stehen. Zusätzlich arbeiten Polizei und Staatsanwaltschaft plötzlich in unge- wohnten Rollen zusammen: Im Unterschied zur sonstigen Zusammenarbeit entscheidet die Polizei, ob eine Weisung bzw. ein Auftrag der Staatsanwaltschaft umgesetzt werden kann oder nicht. Dieser Umstand ist jedoch nicht in allen Konstellationen von Gemengelagen gleich brisant. Erfahrungsgemäss ergeben sich bei Schadenslagen, z.B. nach Unfällen, in der Praxis wenige 189 GUSY, N 115. 190 Art. 15 Abs. 2, 16 Abs. 2 und 61 lit. a StPO. 191 Vgl. ALBERTINI, Polizeiliche Ermittlung, S. 558; KELLER, N 5; PITTELOUD, N 37 und N 743; RHYNER, N 7; RÜEGGER, Art. 307, N 27. 192 Siehe oben Ziff. 4.3.3.2. Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 32 Probleme. Zum einen hängt das mit der Häufigkeit solcher Ereignisse zusammen; eine gewis- se Routine in der Zusammenarbeit hat sich dadurch etabliert. Zum anderen ist in solchen La- gen, mit einem Schadenplatz und dem Einsatz von mehreren Blaulichtorganisationen, jeweils offensichtlich, dass die Gefahrenabwehr und damit die Zuständigkeit der Polizei im Zentrum steht, während ein allfälliges Strafverfahren – zumindest zu diesem Zeitpunkt - lediglich ein Teilaspekt darstellt. Auch bei Demonstrationen und Sportveranstaltungen ergeben sich in der Regel keine Probleme mit den Zuständigkeiten. In diesem Einsatzbereich besteht das Span- nungsverhältnis eher zwischen Regierung und Polizei oder Öffentlichkeit und Polizei. Deutlich unklarer ist die Situation in polizeilich als Sonder- oder Bedrohungslagen bezeichne- ten Fällen, wie Entführungen, schweren Erpressungen, Anschlagsdrohungen etc. In diesen Konstellationen steht zu Beginn nicht ein Schadenplatz mit Blaulichtern im Zentrum, sondern Ermittlungsarbeit. Typischerweise liegen in solchen Fällen zu Beginn lediglich eine gewisse Anzahl Hinweise vor, aufgrund welcher von einer mehr oder weniger unmittelbaren Gefahr für das Leben von Menschen auszugehen ist. Die Informationsbeschaffung steht in solchen Lagen zunächst im Zentrum, denn mit zusätzlichen Informationen können das Gefährdungs- potenzial genauer eingeschätzt und Massnahmen zur Gefahrenabwehr ergriffen werden. Ge- wonnen werden weitere Informationen durch Ermittlungen, z.B. Befragungen im Umfeld des mutmasslichen Opfers und - sobald bekannt - der mutmasslichen Täterschaft sowie Abklärun- gen zu möglichen Fahrzeugen und Kontrollschildern, zu Vorgängen bei der Polizei und ande- ren Behörden. Immer wichtiger werden Recherchen im Internet und in den Social Media. Ganz zentral kann die rasche Aufnahme der Überwachung von ermittelten Mobil- und Fest- netzanschlüssen sein. Da diese Massnahmen von der Staatsanwaltschaft angeordnet werden und je nach Lage rasch mehrere Anschlüsse überwacht werden müssen, stellt dies auch die Staatsanwaltschaft vor besondere Herausforderungen. Der Pikett leistende Staatsanwalt muss rechtzeitig Unterstützung erhalten, zumal sich solche Fälle über viele Stunden, manchmal Tage hinziehen können.193 Auch für die Polizei ist die Bewältigung von Sonderlagen eine grosse Herausforderung. Die Erfahrung zeigt, dass in der ersten Phase den Ermittlungen zur prioritären Gefahrenabwehr, nicht genug Beachtung geschenkt werden kann. Es ist schwierig für Ermittler, plötzlich auf Gefahrenabwehr umzuschalten, die gewohnten Abläufe "zu vergessen" (z.B. Spurenschutz am Tatort) bzw. Vorgaben der StPO aus Gründen des Zeitdrucks unberücksichtigt zu lassen (z.B. 193 WOLTER schildert den Einsatz im Zusammenhang mit einem entführten Kind aus Sicht des Staatsanwaltes eindrücklich und weist insbesondere auf die grosse physische und psychische Belastung eines über drei Tage dauernden Einsatzes hin, bei welchem es um das Leben eines Kindes geht und ein immenser Druck der Öf- fentlichkeit und Medien auszuhalten ist (vgl. WOLTER, S. 781 f.). Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 33 Protokollierungsvorschriften bei Befragungen). Der Schalter muss sozusagen aktiv aus dem "Standardmodus" auf Gefahrenabwehr gestellt werden. 4.4.2 Besondere Einsatzorganisation der Polizei Ein Polizeieinsatz in einer Bedrohungslage, z.B. einer Entführung, stellt auch bezüglich Ein- satzorganisation und Abläufen spezielle Anforderungen. In Deutschland, wo die Polizei in den 70er und 80er Jahren mit zahlreichen Fällen von Geiselnahmen konfrontiert war, etablier- te sich für solche Lagen aufgrund der gemachten Erfahrungen, insbesondere bei der bundes- landübergreifenden Geiselnahme von Gladbeck 1988, eine einheitliche, spezielle Führungsor- ganisation mit standardisierten Aufträgen.194 In der Schweiz sind schwere Bedrohungslagen, wie sie die deutsche Polizei immer wieder zu bewältigen hat, glücklicherweise seltener. Ihre grundsätzliche Problematik besteht jedoch auch in der Schweiz: Solche Lagen treten meist überraschend auf und es muss unter grösstem Zeitdruck gehandelt werden, im Wissen darum, dass Menschen in Gefahr sind. Durch den vielfach akuten Informationsmangel über die Gegenseite und die Opfer ist eine umfassende, adäquate Lagebeurteilung und Einschätzung der Entwicklung äusserst schwierig. Die Lage ist oft von grosser Dynamik geprägt, weshalb die Polizei - insbesondere zu Beginn - praktisch nur reagieren kann. Die Einsatzführung muss sicherstellen, dass sämtliche Polizeikräfte orien- tiert und Aufträge allenfalls angepasst und neu koordiniert werden. Überhaupt bedarf es in solchen Lagen häufig sehr vieler Einsatzkräfte verschiedener Organisationseinheiten. Deren gezieltes Zusammenwirken in Abhängigkeit von Lageentwicklung und unter grossem Zeit- druck ist komplex und erfordert einen extrem grossen Koordinations- und Führungsaufwand. Nicht unterschätzt werden darf das oft immense Interesse der Öffentlichkeit und der Medien, welches den Erfolgsdruck für die Polizei zusätzlich erhöht. Dieses Interesse bedeutet in sol- chen Einsätzen jedoch nicht nur durch Polizei und Staatsanwaltschaft zu leistende Medienar- beit. Aufgrund der technologischen Entwicklung in den letzten zehn Jahren beeinflussen Öf- fentlichkeit und Medien mittels Social Media und Liveticker zunehmend die Lage selbst.195 Das eröffnet zwar neue Möglichkeiten für die Gefahrenabwehr, ist aber ein zusätzlicher Komplexitätsfaktor.196 194 Siehe hierzu AEBI, 485 ff. 195 So z.B. im bei der Fahndung nach dem 70-jährigen Schützen von Biel (vgl. oben Ziff. 3.3), im Zusammen- hang mit den Anschlägen in Paris im Januar 2015 und im Besonderen bei der Geiselnahme von Sydney im Dezember 2014 (zu letzterem siehe DUDENHAUSEN/KAHR, S. 70 ff.). 196 Siehe hierzu DUDENHAUSEN/KAHR, S. 70 ff. Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 34 Aufgrund der geringen Distanzen in der Schweiz sind Einsätze oft kantonsüberschreitend und nicht selten grenzüberschreitend. Zudem müssen in der Schweiz wegen der relativ kleinen polizeilichen Spezialeinheiten (z.B. Intervention, Präzisionsschützen, Entschärfer) häufig kan- tonsübergreifend Kräfte aufgeboten werden. Aus diesen Gründen wurden in Anlehnung an die deutsche Lösung auch in der Schweiz ein- heitliche Grundlagen für die Einsatzorganisation197 in Sonderlagen sowie Begriffsdefinitionen und Merkpunkte für die Aufträge198 an die einzelnen Einsatzabschnitte (z.B. Tatobjekt, Ver- handlung, Verfolgung, Ermittlung, Medien) geschaffen.199 Diese Organisations- und Prozess- grundsätze dienen der möglichst optimalen Führung von Einsätzen und erleichtern dank der gesamtschweizerischen Einheitlichkeit die - gerade in solchen Lagen - oft nötige korpsüber- greifende Zusammenarbeit. Zu den - bereits mehrfach erwähnten - ungewohnten Zuständigkeiten und Rollen in solchen Lagen und der ausserordentlich grossen Belastung gesellt sich eine im Vergleich zum Alltag besondere Einsatzorganisation. Diese wirkt sich selbstredend auch auf die Zusammenarbeit zwischen Polizei und Staatsanwaltschaft aus (so ist z.B. der Einsatzabschnitt Ermittlungen für die Verbindung zur Staatsanwaltschaft zuständig). Auch vor diesem Hintergrund ist augen- scheinlich, dass der Zusammenarbeit von Polizei und Staatsanwaltschaft genügend Aufmerk- samkeit gewidmet werden muss, und zwar nicht erst in solchen Lage, sondern im Rahmen von Ausbildungen und Übungen. 4.5 Zwangsmassnahmen Gemengelagen sind auch in Bezug auf Zwangsmassnahmen Sonderfälle. Nachfolgend werden zum einen die Erkenntnisse über das in Gemengelagen anwendbare Recht auf die Zwangs- massnahmen übertragen. Zum anderen wird auf einige Massnahmen eingegangen, bei wel- chen sich besondere Fragen bezüglich anwendbarem Recht und Zuständigkeit stellen. 4.5.1 Zusammenspiel von polizeilichen und strafprozessualen Zwangsmassnahmen in Gemengelagen Wie oben ausgeführt200 muss die Polizei in Gemengelagen entscheiden, ob die gefahrenab- wehrenden oder strafverfolgenden Massnahmen Priorität haben. Bei doppelfunktionalen 197 Vgl. AEBI, S. 488 ff. 198 Vgl. AEBI, S. 490 ff. 199 Die Grundlagen wurden am 4.6.2009 von der KKPKS verabschiedet und 2010 in den einschlägigen Lehr- gängen und Dokumentationen des SPI eingeführt (vgl. AEBI, S. 488 u. 492). 200 Siehe oben Ziff. 4.3.3.2. Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 35 Massnahmen berücksichtigt sie die strafprozessualen Vorgaben, soweit dies aufgrund der im konkreten Fall als prioritär erachteten Gefahrenabwehr möglich ist. In Fällen von Drohungen, Erpressungen und Entführungen ist der Polizeieinsatz meist priori- tär auf die Gefahrenabwehr ausgerichtet. Dabei stützt sich die Polizei jedoch nicht nur auf polizeirechtliche, sondern häufig auch auf strafprozessuale Zwangsmassnahmen, gerade in Konstellationen, bei welchen Ermittlungen im Zentrum stehen.201 In solchen Fällen ist z.B. entscheidend, möglichst rasch Festnetz und insb. Mobilfunkanschlüsse der mutmasslichen Tatverdächtigen und Opfer zu überwachen. Diese Massnahmen werden in der Regel gestützt auf Art. 269 ff. StPO durch die Staatsanwaltschaft angeordnet und nicht durch die Polizei gestützt auf Art. 3 BÜPF (sog. Notsuche).202 Im Zusammenhang mit Drohungen oder Erpressungen werden regelmässig Handys, Compu- ter und andere digitale Datenträger und -geräte durchsucht. Gestützt auf die strafprozessualen Grundlagen werden auch diese Durchsuchungen in der Regel durch die Staatsanwaltschaft angeordnet. Dies ist u.a. wichtig, weil die Polizeigesetze hierfür in der Regel keine gesetzliche Grundlage enthalten.203 In der Praxis entstehen überdies weniger Komplikationen, wenn sich eine Hausdurchsuchung auf einen Befehl der Staatsanwaltschaft stützt, als wenn sie polizeirechtlich durchgesetzt wer- den muss. Das nachfolgende Beispiel illustriert dies:204 Ein Kadermitglied einer exponierten Verwaltungseinheit wird per E-Mail bedroht, u.a. wird an- gekündigt, in einem bestimmten Verwaltungskomplex "ein Blutbad anzurichten". Die Ermitt- lungen ergeben, dass in den letzten Monaten zwölf Personen teilweise massive Konflikte mit dem Bedrohten gehabt haben.205 Bei diesen Personen werden Hausdurchsuchungen gemacht, Computer, Handys etc. beschlagnahmt und durchsucht sowie Einvernahmen durchgeführt. Die Polizei agiert gestützt auf entsprechende Anordnungen der Staatsanwaltschaft. Bei der Durchsu- chung der digitalen Daten wird jedoch darauf verzichtet, diese gemäss den Grundsätzen der di- gitalen Forensik vorzunehmen. Priorität hat nicht die Strafverfolgung des Drohenden, sondern eine schnelle Klärung der Frage, von wem die Drohung stammt. Denn nur dieses Wissen erlaubt es, die drohende Person anzuhalten und dadurch sicherzustellen, dass von ihr keine Gefahr mehr 201 Vgl. hierzu auch RHYNER/STÜSSI, S. 438. 202 Weitergehend hierzu siehe unten Ziff. 4.5.3. 203 Siehe z.B., § 35 PolG ZH, Art. 37 PolG BE oder Art. 18 PolG GR; vgl. zu letzterem ALBERTINI, Polizeige- setz, Art. 18 N 1. 204 Diese erfundene Fallkonstellation ist angelehnt an Fälle aus der langjährigen Tätigkeit der Verfasserin bei der Kantonspolizei Bern. 205 Das E-Mail wurde über einen Account einer ausländischen Firma geschickt, welche das Verschicken anony- mer E-Mails anbietet. Aus den technischen Verkehrsdaten des E-Mails konnten deshalb keine Hinweise auf die Urheberschaft abgeleitet werden. Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 36 ausgeht. Zudem ist wichtig, das vorübergehend komplett gesperrte Verwaltungsgebäude rasch wieder freigeben zu können. Würde die Staatsanwaltschaft in einem solchen Fall die (strafprozessualen) Zwangsmassnah- men nicht anordnen, müsste die Polizei – je nach Umständen des Falles – Wohnungen und Datenträger trotzdem durchsuchen, gestützt auf Polizeirecht, notfalls auf die polizeiliche Ge- neralklausel. In gewisser Weise bedient sich die Polizei strafprozessualer Zwangsmassnahmen für die Ge- fahrenabwehr bzw. ist auf diese angewiesen. Das ist rechtlich geboten und praktisch unprob- lematisch, wenn die Polizei die Massnahmen selber anordnen kann. Wenn sie aber von der Staatsanwaltschaft anzuordnen sind, entsteht eine aussergewöhnliche Situation, weil Polizei und Staatsanwaltschaft unter ganz anderen Umständen zusammenarbeiten als im Alltag. Auf der einen Seite versucht die Polizei - gestützt auf die Führungsgrundsätze in Polizeieinsätzen - die Gefahrensituation so rasch und effektiv wie möglich zu entschärfen. Auf der anderen Seite steht die Staatsanwaltschaft, deren Fokus normalerweise auf die nachträgliche Aufklärung einer begangenen Tat und die Gewährleistung eines die StPO strikt einhaltenden Verfahrens gerichtet ist. Diese besondere Konstellation ist wohl der Hauptgrund dafür, dass in solchen Lagen zuweilen Unsicherheiten über die Zuständigkeiten auftauchen, wie z.B. die bereits erwähnte Frage, ob die Polizei oder die Staatsanwaltschaft bei einer Erpressung letztlich den Entscheid zu ver- antworten hat, ob das Erpressungsopfer in Gefahr ist bzw. Schutzmassnahmen zu treffen sind. 4.5.2 Öffentlichkeitsfahndung Bei der öffentlichen Fahndung nach einem mutmasslichen Entführungsopfer, z.B. einem ent- führten Kind, zeigen sich die Schwierigkeiten im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung besonders deutlich. Eine öffentliche Fahndung nach einem entführten Kind ist zweifellos eine doppelfunktionale Massnahme: Prioritär bezweckt sie die Befreiung bzw. Rettung des Kindes. Sekundär dient sie der Strafverfolgung, da dadurch Hinweise zur Täter- schaft generiert werden, die zur Festnahme derselben führen können. Wie oben erläutert, kommen bei doppelfunktionalen Massnahmen grundsätzlich sowohl das Polizeirecht als auch die StPO zur Anwendung und die Vorgaben der StPO sind – soweit dies die prioritäre Gefah- renabwehr zulässt – einzuhalten. Das hiesse im Fall einer Öffentlichkeitsfahndung, bei einem Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 37 Kind insb. mittels nationalem Entführungsalarm,206 dass diese strafprozessual durch die Staatsanwaltschaft anzuordnen wäre.207 Im Falle einer durch die Staatsanwaltschaft verwei- gerten Anordnung wäre es letztlich Aufgabe der Polizei - unter Abwägung der Umstände im konkreten Fall - zu entscheiden, ob diese Massnahme zum Schutz des Kindes erforderlich ist und sie trotzdem auszulösen.208 Immer wieder stellt man also fest, dass es in Gemengelagen zu komplizierten Konstellationen bezüglich Zuständigkeit und Verantwortung kommt und diesbezüglich oft Unklarheit herrscht. Dies zeigt sich auch beim Entführungsalarm. So hält der Konzeptbericht Entführungsalarm in Ziff. 3.2 fest, dass die Polizei diese Massnahme auslöst um dann in Ziff. 3.5 zu erwähnen, dass die kantonalen Strafverfolgungsbehörden über die Alarmauslösung entscheiden. In der Stellungnahme zum Postulat RECORDON heisst es, die Verantwortlichkeiten im Rahmen der Gefahrenabwehr oblägen der Polizei, welche die erforderlichen Massnahmen in Absprache mit den Staatsanwaltschaften durchführt. Zudem wird klargestellt, dass der Entscheid zur Auslösung bei der polizeilichen Einsatzleitung liegt, wenn ein Kind durch einen Elternteil entführt wurde, aber von einer Gefahr für das Kind auszugehen ist.209 Gemäss RÜEGGER 210 und WEDER 211 muss die Genehmigung der Staatsanwaltschaft eingeholt werden. SCHMID 212 hält die Polizei gestützt auf Art. 306 StPO grundsätzlich für befugt nach Geschädigten zu fahnden und dafür auch die Öffentlichkeit einzuschalten; falls die Staatsanwaltschaft ein Ver- fahren eröffnet habe, seien solche Massnahmen in Absprache mit dieser zu treffen. ZUBER erachtet die Polizei für zuständig, wenn der Zweck der Gefahrenabwehr vorgeht,213 was in solchen Fällen in der Regel zu bejahen sein wird. Tatsächlich ausgelöst wurde der Alarm bis heute noch nie. Man mag einwenden, dass diese Zuständigkeitsfragen rein theoretischer Natur seien, weil in einem konkreten Fall die Staatsanwaltschaft einen entsprechenden Antrag der Polizei sicherlich gutheisse. In der eben geschilderten Konstellation wäre dem wohl so. 206 Seit dem 1. Januar 2010 verfügt die Schweizer Polizei über ein rasches und umfassendes Alarmsystem, das zum Einsatz gelangt, wenn der konkrete Verdacht oder die Gewissheit besteht, das eine minderjährige Person entführt wurde und an Leib und Leben gefährdet ist (siehe unter: http://www.entfuehrungsalarm.ch, zuletzt besucht am 12.8.2015). 207 Der Polizei kommt bezüglich einer öffentlichen Täterfahndung keine Anordnungskompetenz zu, auch nicht für dringliche Fälle (Art. 198 Abs. 1lit. c i.V.m. Art. 210 und 211 StPO). 208 Es verfügen jedoch längst nicht alle Kantone über eine gesetzliche Grundlage für die öffentliche Fahndung nach vermissten Personen; das PolG BE kennt dies z.B. nicht (vgl. hierzu aber ALBERTINI, der die Befugnis zur Ausschreibung als ausreichende Grundlage für die Öffentlichkeitsfahndung erachtet, ALBERTINI, Polizei- gesetz, Art. 13 N 8.1). 209 Stellungnahme Postulat RECORDON, Abs. 2 und 7. 210 RÜEGGER, Art. 211, N 24. 211 WEDER, Art. 211, N 17. 212 SCHMID, Praxiskommentar, Art. 211, N 3. Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 38 Hingegen könnten m.E. durchaus Probleme auftreten, falls die Polizei aus taktischen Überle- gungen auf die Auslösung des Entführungsalarms verzichten will. Dies nicht zuletzt deshalb, weil der öffentliche Druck zur Auslösung des Entführungsalarms enorm ist.214 4.5.3 Überwachung des Fernmeldeverkehrs zur Personensuche und -fahndung Wie mehrmals erwähnt, kommt in vielen Gemengelagen der Überwachung von Festnetz- und Mobilanschlüssen grosse Bedeutung zu. Die gesetzliche Regelung ist allerdings gerade für Gemengelagen alles andere als eindeutig. Das BÜPF sieht neben der Überwachung im Rah- men der Strafverfolgung215 den Einsatz solcher Massnahmen zwar auch zur Suche und Ret- tung vermisster Personen vor; in der Praxis spricht man von der sog. Notsuche. Dabei dürfen auch Daten - jedoch keine Inhalte - unbeteiligter Dritter eingesehen werden; die Überwachung ist auf die Teilnehmeridentifikation und die Verkehrsdaten beschränkt. Für das Verfahren gelten die Bestimmungen von Art. 274-279 StPO sinngemäss,216 weshalb die Anordnung217 im Nachgang vom Zwangsmassnahmengericht zu genehmigen ist. Der Gesetzestext beschreibt die Notsuche als Massnahme ausserhalb eines Strafverfahrens, so dass diese immer dann ausgeschlossen wäre, wenn es um die Suche nach mutmasslichen Opfern von Straftaten geht.218 Auch die Botschaft zur laufenden BÜPF-Revision hält diesbe- züglich fest, dass die Notsuche im Falle von Entführungen oder Freiheitsberaubungen nicht als gesetzliche Grundlage gelte, weil es sich dabei um ein Strafverfahren handle.219 Allerdings ist HANSJAKOB insofern zuzustimmen, als bei Katalogtaten sowohl Überwachungen gemäss Art. 269 ff. StPO zur Überführung des Täters als auch Notsuchen nach Art. 3 BÜPF zur Ret- tung des vermissten Opfers zulässig sein müssen.220 In der Praxis treten bei Entführungen oder beim Entziehen von Minderjährigen im Zusam- menhang mit der Überwachung von Telefonanschlüssen verschiedene Probleme auf. So kann es vorkommen, dass die Staatsanwaltschaft den Verdacht auf eine Entführung nach der In- formation gemäss Art. 307 Abs. 1 StPO nicht für hinreichend genug erachtet, um eine Über- wachung der Mobiltelefone des Opfers sowie der mutmasslichen Tatverdächtigen zu 213 ZUBER, S. 317. 214 Vgl. Postulat RECORDON. 215 Voraussetzungen und Verfahren der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs im Rahmen von Straf- verfahren sind seit 1.1.2011 in Art. 269 ff. StPO geregelt. 216 Art. 3 Abs. 3 BÜPF. 217 Gemäss Art. 3 Abs. 4 BÜPF bezeichnen die Kantone die anordnende Behörde, i.d.R. die Polizei, vgl. z.B. Art. 3 Abs. 2 PolG BE, Art. 50bis PolG SG oder § 42 PolG TG. 218 Vgl. auch Botschaft BÜPF, S. 7994. 219 Botschaft BÜPF-Revision, S. 2754. 220 Vgl. HANSJAKOB, BÜPF-Kommentar, Art. 1 N 16. Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 39 veranlassen. Dadurch geht wertvolle Zeit verloren, was gerade in der Anfangsphase einer Ent- führung besonders kritisch ist, weil die Polizei möglichst rasch Hinweise auf den Standort braucht. Eine zweite Konstellation, welche ebenfalls Probleme bieten kann, betrifft Fälle von Entzie- hen von Minderjährigen, wie der nachfolgende Fall zeigt: Die Eltern eines Kindes leben getrennt, teilen sich aber die elterliche Sorge für die gemeinsame Tochter. Der Vater verbringt abmachungsgemäss das Wochenende mit der Tochter, bringt diese aber nicht - wie sonst üblich - am Sonntagabend zurück und ist weder zu Hause anzutreffen noch telefonisch erreichbar. Bei Erkundigungen im Umfeld erfährt die Kindsmutter, dass ihrem Expartner in der Woche zuvor fristlos gekündigt worden war und er in einer akuten Krise ste- cke. Die Mutter erwähnt gegenüber der Polizei auch, dass ihr Ex-Partner schon früher einmal an starken Depressionen gelitten habe. In einer solchen Konstellation ist es wichtig, Elternteil und Kind so rasch als möglich zu loka- lisieren, um sich zu versichern, dass es beiden gut geht, sowie das Kind zur Mutter zurückzu- bringen. Strafrechtlich ist einem solchen Fall grundsätzlich vom Verdacht des Entziehens von Minderjährigen gemäss Art. 220 StGB auszugehen. Bei Vorliegen des Strafantrages ist das Strafverfahren eröffnet, was streng nach Gesetzeswortlaut und Botschaft zur BÜPF-Revision die Notsuche ausschliesst. Aber auch eine strafprozessuale Anordnung der Überwachung ist in einem solchen Fall rechtlich heikel, weil zur Verfolgung des Tatbestandes der Entziehung von Minderjährigen Überwachungsmassnahmen nach Art. 269 ff. StPO nicht zulässig sind.221 Eine weitere problematische Konstellation besteht in Fällen, in welchen keine Gemengelage, sondern in erster Linie eine Gefahrensituation vorliegt, Art. 3 BÜPF aber trotzdem nicht an- wendbar ist: Aufgrund gewisser Hinweise (z.B. entsprechende Tagebucheinträge in Kombination mit weite- ren Umständen) ist zu befürchten, dass jemand in sehr naher Zukunft eine schwere Straftat be- gehen könnte. Ein strafprozessualer Verdacht auf eine Straftat (z.B. Vorbereitungshandlungen) besteht in diesem Fall nicht. Voraussetzung für eine Notsuche gemäss Art. 3 BÜPF ist eine schwere Gefährdung der Gesundheit oder des Lebens der gesuchten Person. 221 Immerhin hat sich das Problem etwas entschärft, weil das BGer seine restriktive Praxis aufgegeben hat: Es schliesst die Anwendung des Tatbestandes der Entführung nicht mehr kategorisch aus, wenn die Täterschaft das Recht hat, über den Aufenthalt des Kindes zu bestimmen. Soweit die Verbringung des Kindes an einen anderen Ort massiv in dessen Interessen eingreift, ist Art. 183 Ziff. 2 StGB gemäss neuer Rechtsprechung anwendbar (vgl. BGE 141 IV 10 Erw. 4.5.4 und 4.5.5). Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 40 Genau diese Voraussetzung ist in einem solchen Fall nicht erfüllt. Gefährdet ist nicht die ge- suchte Person, sondern es sind Dritte. In der Praxis werden solche Fälle bewältigt, indem entweder "trotzdem" die Grundlage zur Notsuche herangezogen oder "dennoch" von einem Verdacht auf eine Katalogtat ausgegangen wird. Im Rahmen der BÜPF-Revision wurden zwar gewisse Gesetzeslücken geschlossen. So sieht der Entwurf zum einen vor, dass bei der Notsuche künftig auch Gesprächsinhalte überwacht werden können, weil diese wertvolle Hinweise auf den Aufenthaltsort einer Person geben können.222 Ausserdem dürfen zur Notsuche künftig auch technische Überwachungsgeräte gemäss Art. 269bis StPO verwendet werden. Dies ist für den Einsatz von sog. IMSI-Catchern in Vermisstenfällen zentral.223 Ebenfalls wurde eine Grundlage für die Überwachung zwecks Fahndung nach verurteilten Personen geschaffen, was sehr wichtig ist, wenn diese Person eine Gefahr für andere Personen oder gar für die Allgemeinheit darstellt.224 Wie vorher aufgezeigt, bestehen aber weitere Lücken, welche unbedingt geschlossen werden müssten. 4.5.4 Gemengelagen und andere verdeckte Zwangsmassnahmen In Strafuntersuchungen, in welchen verdeckte Überwachungen laufen, erhält die Polizei im- mer wieder Hinweise auf geplante Straftaten, z.B. Einbruchdiebstähle oder Raubüberfälle.225 Auch in solchen Situationen stehen sich das Interesse der Strafverfolgung und das Interesse Straftaten zu verhüten bzw. Rechtsgüter zu schützen gegenüber. Im Einzelfall muss mittels einer Güter- und Interessenabwägung entschieden werden, welcher Aufgabe Priorität einzu- räumen ist. Es liegt auf der Hand, dass das Geschehenlassen einer Tat sich nur in Ausnahme- fällen rechtfertigen lässt. In der Praxis ist jeweils abzuwägen, wann spätestens eingegriffen werden muss, damit die Tat noch verhindert werden kann, aber möglichst viele Beweismittel für den Nachweis des Versuchs oder zumindest für den Nachweis von strafbaren Vorberei- tungshandlungen gesichert werden können. Eine weitere Fallkonstellation, in welcher verdeckte Zwangsmassnahmen zum Einsatz kom- men, betrifft die operativen Massnahmen der Interventionseinheiten: 222 Vgl. Art. 35 E-BÜPF sowie Botschaft BÜPF-Revision, S. 2754. 223 Vgl. Art. 35 Abs. 3 E- BÜPF sowie Botschaft BÜPF-Revision, S. 2755. 224 Vgl. Art. 36 E- BÜPF sowie Botschaft BÜPF-Revision, S. 2755. 225 In der Lehre werden die verdeckten Zwangsmassnahmen deshalb teilweise kritisiert, weil diese nicht nur der Aufdeckung einer bereits verübten und in den Grundzügen bekannten Straftat, sondern zunehmend als Mittel der begleitenden Beobachtung mutmasslich kriminellen Verhaltens eingesetzt würden (OBERHOLZER, N 1176; vgl. auch PIETH, S. 141.) Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 41 Wenn es darum geht, ein Opfer zu befreien bzw. eine gefährliche Täterschaft zu überwältigen, welche sich an einem bekannten Ort (z.B. in einem Gebäude) aufhält, nutzen Interventionsein- heiten spezialisierte Gerätschaften zur Informationsbeschaffung sowie zur Vorbereitung eines Zugriffs. Dabei versuchen die Spezialeinheiten visuelle und akustische Eindrücke über die Situ- ation im Gebäude (den Standort und die Verfassung von Opfer bzw. Täter sowie dessen Be- waffnung) zu gewinnen. Mit Blick auf die strafprozessualen Aspekte dieser primär der Gefahrenabwehr dienenden Massnahmen stellt sich in diesen Fällen grundsätzlich die Frage der Anordnung gemäss Art. 280 f. StPO. Allerdings sind solche Lagen erfahrungsgemäss von grosser Dynamik und massivem Zeit- druck geprägt, weshalb für die vorgängige strafprozessuale Anordnung wohl in vielen Fällen schlicht keine Zeit bzw. keine Ressourcen vorhanden sind. Falls die Aufnahmen für das Straf- verfahren von einer gewissen Bedeutung sind, sollte das Zwangsmassnahmengericht um die Genehmigung ersucht werden, diese im Strafverfahren verwenden zu können.226 Natürlich können Gemengelagen den Einsatz weiterer Zwangsmassnahmen erfordern, welche parallel in den Polizeigesetzen und der StPO oder nur in der StPO geregelt sind. Ebenfalls ist denkbar, dass eine Notlage eine Zwangsmassnahme erfordert, welche gesetzlich überhaupt nicht geregelt ist und sich nur auf die polizeiliche Generalklausel stützen kann. Die Mecha- nismen des Zusammenspiels von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung, welche hier an eini- gen Beispielen aufgezeigt wurden, sind aber letztlich immer die gleichen und daraus ergibt sich zwingend die Notwendigkeit einer besonderen Zusammenarbeit zwischen Polizei und Staatsanwaltschaft. 4.6 Verwertbarkeit von Erkenntnissen und Beweismitteln im Strafverfahren Wie mehrfach erörtert, muss in Gemengelagen abgewogen werden, welche Aufgabe im Kon- fliktfall Priorität hat. Dies kann auch bedeuten, dass aus Gründen der prioritären Gefahrenab- wehr strafprozessuale Vorschriften nicht oder nicht vollständig eingehalten werden: In der Anfangsphase von Entführungen müssen durch Befragungen von Personen aus dem Um- feld des Opfers sowie der mutmasslichen Täterschaft so rasch als möglich Informationen über diese Personen gewonnen werden. Dies ist wichtig, um das Verhalten von Täter und Opfer im weiteren Verlauf der Entführung und im Hinblick auf Verhandlungen abschätzen zu können. 226 Analog zur Verwertung von Zufallsfunden aus Notsuchen (Art. 278 Abs. 1bis i.V.m. 3 StPO); vgl. den Ver- weis von Art. 281 Abs. 4 StPO auf Art. 269-279 StPO; siehe auch nachfolgend Ziff. 4.6. Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 42 Weiter geht es darum, mögliche Aufenthaltsorte zu eruieren oder abzuklären, ob das Opfer (al- lenfalls der Täter) an einer Krankheit leidet und bspw. auf die Einnahme von Medikamenten angewiesen ist. Aufgrund des Zeitdrucks und der Priorität der Gefahrenabwehr werden solche Befragungen i.d.R. nicht wie strafprozessuale Einvernahmen durchführt, insb. nicht protokol- liert. Es stellt sich die Frage, wie es um die Verwertbarkeit der aus Polizeieinsätzen in Gemengela- gen gewonnen Erkenntnisse und Beweismittel im Strafverfahren steht. Leider bestehen dies- bezüglich beträchtliche Unsicherheiten, denn bereits die Verwertbarkeit von Erkenntnissen und Beweisen, die aus rein sicherheitspolizeilichen Massnahmen stammen, ist bisher kaum diskutiert worden.227 Einigkeit scheint darüber zu herrschen, dass die Verwertbarkeit ausge- schlossen ist, falls das Polizeirecht für strafprozessuale Zwecke missbraucht worden ist.228 Eine ausdrückliche Regelung enthält die StPO lediglich für die Verwertung von Erkenntnis- sen in Strafverfahren aus Notsuchen gemäss Art. 3 BÜPF. Gemäss Art. 278 Abs 1bis i.V.m. Abs. 2 und 3 StPO können diese im Strafverfahren verwendet werden, wenn die Vorausset- zungen für eine Überwachung (hypothetisch) erfüllt sind und das Zwangsmassnahmengericht die Verwertung genehmigt. Im Falle einer Entführung, bei welcher zunächst eine Notsuche angeordnet wird, könnten Erkenntnisse daraus also im Strafverfahren gegen den Entführer verwertet werden. Voraussetzung ist allerdings, dass die Staatsanwaltschaft die Verwertung unverzüglich anordnet und das Genehmigungsverfahren einleitet.229 Da Art. 281 Abs. 4 StPO für die Überwachungsmassnahmen mit technischen Geräten eben- falls auf Art. 278 StPO verweist, könnte in analoger Anwendung allenfalls auch um Geneh- migung der strafprozessualen Verwertung von Erkenntnissen, welche aufgrund des Einsatzes solcher Geräte generiert wurden, ersucht werden.230 Betreffend die Erkenntnisse und Beweise, welche rechtmässig im Rahmen von sicherheitspo- lizeilichen Tätigkeiten gewonnen wurden, finden sich in der Doktrin unterschiedliche Mei- nungen. Diese sollen im Strafverfahren grundsätzlich verwertet werden können.231 Zusätzlich zur Rechtmässigkeit der polizeirechtlichen Massnahmen wird zum Teil gefordert, dass es sich um Erkenntnisse handelt, welche hypothetisch betrachtet auch strafprozessrechtlich hätten 227 GLESS, N 38. 228 GLESS, N 38; Vgl. zum Ganzen GFELLER/BIGLER, S. 105 ff. 229 Art. 278 Abs. 3 StPO; HANSJAKOB, Art. 278, N 13, geht jedoch von einer beschränkten praktischen Relevanz aus, weil bei der Notsuche gemäss geltendem BÜPF nur Randdaten geliefert werden. 230 Z.B. für Videoaufnahmen, welche die Interventionseinheit zur Vorbereitung des Zugriffs erstellte. 231 Vgl. RHYNER, N 7a; SCHMID, Praxiskommentar, Art. 196 N 2, Art. 215 N 7, Art. 241 N 7, Art. 282 N 2; GFELLER/BIGLER, S. 109. Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 43 gewonnen werden können.232 Vereinzelt wird allerdings vertreten, dass Erkenntnisse und Be- weise, welche durch sicherheitspolizeiliches Handeln erlangt wurden, strafprozessual unver- wertbar sind, falls strafprozessuale Gültigkeitsvorschriften nicht beachtet wurden.233 Das Bundesgericht wies im Zusammenhang mit der Überprüfung der Befugnisnorm zur verdeck- ten Vorermittlung im Internet des Zürcher Polizeigesetzes darauf hin, dass die Regelungen im Strafprozessrecht und im Polizeirecht aufeinander abgestimmt sein sollten, damit sich für die Verwertung von polizeirechtlich gewonnenen Erkenntnissen im Strafverfahren keine Schwie- rigkeiten ergeben.234 Im Unterschied zu polizeilichen Handlungen, welche ausschliesslich der Gefahrenabwehr dienen, liegt in Gemengelagen ein strafprozessualer Tatverdacht vor. Die Grundvoraussetzung strafprozessualer Massnahmen ist also gegeben und ein allfälliges Nichtbeachten strafpro- zessualer Vorschriften resultiert aus einer Aufgabenkollision bzw. der deswegen getroffenen Interessen- und Güterabwägung. In Gemengelagen ist somit umso mehr davon auszugehen, dass rechtmässig erlangte Erkenntnisse und Beweise grundsätzlich verwertbar sind. Wie aber wäre zu entscheiden, wenn im Rahmen eines Einsatzes in einer Gemengelage ein Beweis erhoben wurde, für welchen die StPO ein absolutes Verwertungsverbot vorsieht? Wie steht es z.B. mit den Aussagen der Ehefrau eines Geiselnehmers, welche diese im Verlaufe der Geiselnahme gegenüber der Polizei zum möglichen Aufenthaltsort ihres Mannes bzw. der Geisel macht, wenn sie sich später im Rahmen des Strafverfahrens auf ihr Aussageverweige- rungsrecht beruft?235 Diesbezüglich stellen sich schnell heikle Fragen, insbesondere mit Blick auf die Fernwirkung gemäss Art. 141 Abs. 4 StPO. Immerhin wird in solchen Konstellationen eine derartige Aus- sage zum Aufenthaltsort in erster Linie zur rascheren Lokalisierung des Täters und damit zur schnelleren Befreiung des Opfers führen. Hingegen ist eher nicht davon auszugehen, dass die Festnahme des Täters ohne die Aussage der Ehefrau unmöglich wäre. Die Fernwirkung eines Verwertungsverbotes der Aussage ist deshalb zumindest fraglich.236 232 WOHLERS, N 18; ACKERMANN/VOLGER, S. 180 mit Verweis auf BGE 139 IV 128 E. 1.7. 233 Vgl. KETTIGER, N 11; VETTERLI, S. 452 f. 234 BGE 140 I 353, Erw. 5.5.3. 235 RHYNER, Fn 20 zu N 7, spricht sich für eine Verwertbarkeit aus, falls der polizeirechtliche Zweck, d.h. die Rettung von Menschen, im Vordergrund steht; DENNINGER/RACHOR, N 101, verneinen hingegen die Ver- wertbarkeit der Aussagen. 236 Zur Fernwirkung und den vielen offen Fragen im Zusammenhang mit Art. 141 Abs. 4 StPO siehe GLESS, N 88 ff. Was gilt im Schnittbereich von Gefahrenabwehr und Strafverfahren? 44 Es würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen, diese Fragen noch eingehender zu behandeln. Festgestellt werden kann an dieser Stelle immerhin, dass im Zusammenhang mit der Verwer- tung von Erkenntnissen und Beweisen aus Polizeieinsätzen in Gemengelagen erhebliche Un- sicherheiten bestehen. Dies ist ein weiterer Faktor, der sowohl die Arbeit als auch die Zu- sammenarbeit von Polizei und Staatsanwaltschaft in Gemengelagen besonders anspruchsvoll macht. Schlussbetrachtungen 45 5 Schlussbetrachtungen 5.1 Gründe für die Unsicherheiten in Gemengelagen Ausgangspunkt dieser Arbeit waren die in der Praxis bei der Zusammenarbeit von Polizei und Staatsanwaltschaft in Gemengelagen festgestellten Unsicherheiten über die Zuständigkei- ten und Rollen sowie das anwendbare Recht. Die vertiefte Auseinandersetzung mit dieser Thematik hat gezeigt, dass diese Unsicherheiten verschiedene Gründe haben: Die verstärkte Fokussierung der Gesellschaft und der Politik auf Sicherheit und Prävention setzt implizit auch die Strafverfolgung unter Druck. Die grosse Erwartungshaltung der Öffent- lichkeit gegenüber den Behörden, Gewalttaten zu verhindern, beeinflusst die Art und Weise, wie Angehörige der involvierten Behörden ihre Aufgaben und Zuständigkeiten interpretieren und wahrnehmen. Der erwähnte Fokus führt auch zur zunehmenden Implementierung präven- tiver Elemente ins Straf- und Strafprozessrecht. Dies alles trägt dazu bei, dass die Grenze zwi- schen Gefahrenabwehr und Strafverfolgung verwischt. Ein weiterer Grund für die Unsicherheiten ist die bis heute nur spärliche Auseinandersetzung der Doktrin mit Gemengelagen und den sich dabei stellenden Problemen. Bereits die Frage, welches Recht in Gemengelagen zur Anwendung kommt, ist wenig thematisiert und umstrit- ten. Unsicherheit kann auch dadurch entstehen, dass sich die Zusammenarbeit zwischen Polizei und Staatsanwaltschaft in Gemengelagen in wesentlichen Punkten stark von der sonstigen, "normalen" Zusammenarbeit unterscheidet: Aufgrund der polizeilichen Gesamtverantwortung für die Bewältigung der Gefährdungssituation entscheidet die Polizei gestützt auf eine Güter- und Interessenabwägung, ob im Konfliktfall die Aufgabe der Gefahrenabwehr oder der Straf- verfolgung vorgeht. Weisungen und Aufträge der Staatsanwaltschaft haben somit in Gemen- gelagen nicht die gleiche Verbindlichkeit für die Polizei wie sonst. Ungewöhnlich ist in Gemengelagen weiter, dass strafprozessuale, von der Staatsanwalt- schaft anzuordnende Zwangsmassnahmen, für die - in der Verantwortung der Polizei lie- gende - Gefahrenabwehr von entscheidender Bedeutung sind. Das gilt insb. für die Überwachung von Fernmeldeanschlüssen. Schliesslich arbeitet die Polizei in Gemengelagen mit grossem Gefahrenpotential, wie z.B. Entführungen oder Anschlagsdrohungen, mit einer besonderen, auf solche Lagen ausgerichteten und gesamtschweizerisch einheitlichen Einsatzorganisation. Schlussbetrachtungen 46 5.2 Was ist zu tun? 5.2.1 Durch Polizei und Staatsanwaltschaft Die Bewältigung von Entführungen, schweren Erpressungen und ähnlich gravierenden Be- drohungslagen ist für alle involvierten Behörden äusserst anspruchsvoll und belastend. Klar- heit über die eigene Aufgabe, die eigenen Kompetenzen und Zuständigkeiten ist eine grundle- gende Voraussetzung dafür, dass die Zusammenarbeit der vielen beteiligten Personen funkti- oniert und das Ereignis bewältigt werden kann. Weil sich die Rollen und Leitungskompetenzen in solchen Lagen stark vom Alltagsgeschäft unterscheiden, müssen die Besonderheiten in der Staatsanwaltschaft und insbesondere inner- halb der Polizei vermittelt werden. Gerade bei Ermittlungen zur Gefahrenabwehr ist es beson- ders für die - normalerweise ausschliesslich mit Straffällen befassten - Ermittler nicht einfach, den Schalter von "StPO-konform" auf Gefahrenabwehr zu drehen. Auch für die Zusammenarbeit von Polizei und Staatsanwaltschaft gilt: Gegenseitiges Vertrau- en ist absolut zentral.237 Vertrauen bedingt, dass man seine Partner, deren Organisation und Abläufe kennt sowie ein gemeinsames Verständnis der Zuständigkeiten, Rollen und Verant- wortungsbereiche hat. Es ist deshalb nicht nur wichtig, dass die Aufgaben und Zuständigkei- ten innerhalb der eigenen Organisation thematisiert werden, sondern dass Polizei und Staats- anwaltschaft auch einen Dialog über ihre Zusammenarbeit und ihr Rollenverständnis in Ge- mengelagen führen, und zwar nicht erst unter dem Druck einer Lage, sondern vorgängig. Die Polizei führt regelmässig Einsatzübungen für Sonderlagen durch, bei welchen auch die Staatsanwaltschaft einbezogen werden könnte. Zum einen würde die Staatsanwaltschaft dadurch die besondere Einsatzorganisation und die speziellen Abläufe besser kennen lernen. Zum anderen könnte dabei auch besprochen und geübt werden, wie die Zusammenarbeit in einem Einsatz konkret organisiert wird, z.B. der Infofluss zwischen Polizei und Staatsanwalt- schaft oder die rasche und reibungslose Anordnung der Zwangsmassnahmen. Je nach Organisation der Staatsanwaltschaft und ihrem Pikettsystem müsste auf Seite der Staatsanwaltschaft allenfalls geprüft werden, ob alle oder nur einzelne Staatsanwälte auf die Verfahrensleitung in solchen Lagen vorbereitet werden. Schliesslich gilt es, sich auf die Kernaufgaben und hauptsächlichen Zuständigkeiten zu besin- nen, wenn in Gemengelagen Unsicherheiten darüber auftauchen, wer für was verantwortlich 237 Vgl. USTER, forumpoenale, S. 358. Schlussbetrachtungen 47 ist: die Polizei ist für die Gefahrenabwehr zuständig und hat die Gesamtverantwortung für die Bewältigung der Lage; die Staatsanwaltschaft ist für die Strafverfolgung verantwortlich und leitet die Strafuntersuchung. 5.2.2 Durch die Doktrin Aus der Überlagerung von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung resultieren wie gezeigt zahl- reiche rechtliche Fragen. Durch das zunehmende Eindringen des Präventionsparadigmas ins Straf- und Strafprozessrecht werden sich diese wohl noch akzentuieren. Es ist deshalb höchste Zeit, dass sich die Doktrin mit dieser Problematik auseinandersetzt und damit auch Grundla- gen schafft für die in absehbarer Zeit nötigen Rechtsetzungsarbeiten. 5.2.3 Durch den Gesetzgeber Der eidgenössische Gesetzgeber sollte bei der Rechtsetzung die verfassungsmässigen Zustän- digkeiten berücksichtigen238 und bei der Legiferierung von Massnahmen, welche doppelfunk- tionale Wirkung haben können, Klarheit schaffen bezüglich des anwendbaren Rechts, der Anordnungskompetenz und der Verwertbarkeit. Die laufende BÜPF-Revision verheisst in dieser Hinsicht allerdings nichts Gutes. Aufgefordert sind aber ebenso sehr die kantonalen Gesetzgeber: Diejenigen Massnahmen, welche zur Gefahrenabwehr regelmässig und voraussehbar benötigt werden, müssen zwin- gend in den Polizeigesetzen geregelt werden. Die Vermischung von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung hat teilweise auch mit den fehlenden Grundlagen in den Polizeigesetzen zu tun. Obwohl für die Suche nach Vermissten immer wieder erforderlich, haben die meisten Kantone keine gesetzlichen Grundlagen für die Durchsuchung von Datenträgern, die Edition von Aufzeichnungen privater Videoüberwachungsanlagen oder für die Öffentlichkeitsfahn- dung.239 Schliesslich müssen sich die Gesetzgeber von Bund und Kantonen, auch die Öffentlichkeit und die Politik des heiklen Themas der Präventivhaft annehmen. Angesichts der Wichtigkeit des Schutzes der öffentlichen Sicherheit, der Tragweite des Grundrechtseingriffs und der pre- kären heutigen Regelung ist eine öffentliche und politische Diskussion dringend notwendig. 238 Zum Revisionsbedarf der verfassungsrechtlichen Grundlagen des Polizei- und Sicherheitsrechts siehe SCHWEIZER, Kompetenzverteilung, S. 185 ff. 239 Fehlende polizeirechtliche Grundlagen werden in solchen Fällen teilweise dadurch kompensiert, dass pro forma eine Strafuntersuchung eröffnet und die Massnahme gestützt auf die StPO verfügt wird. Schlussbetrachtungen 48 5.3 Zum Schluss Jeder Mensch hat ein Recht auf Leben und auf persönliche Freiheit. Ist dieses Recht schwer- wiegend gefährdet, ist der Staat in der Pflicht, dieses so gut wie möglich zu schützen. Deshalb ist es grundsätzlich zu begrüssen, dass sich alle Behörden verpflichtet fühlen, das in ihrer rechtmässigen Macht Stehende zum Schutz gefährdeter Menschen zu unternehmen. Aller- dings: "Wo jeder zuständig ist, ist keiner verantwortlich".240 Erfahrungsgemäss ist es gerade in Situationen extremer Herausforderung und Belastung ent- scheidend, dass die Zuständigkeit und somit auch die Verantwortung geklärt sind. Diese Ar- beit soll ihren Teil dazu beitragen. SELBSTÄNDIGKEITSERKLÄRUNG „Ich bestätige mit meiner Unterschrift, dass ich die vorliegende Arbeit selbständig ohne Mit- hilfe Dritter verfasst habe und in der Arbeit alle verwendeten Quellen angegeben habe. Ich nehme zur Kenntnis, dass im Falle von Plagiaten auf Note 1 erkannt werden kann." Bern, den 12. August 2015 sig. Gabriele Berger 240 Rinnhofer Fritz P., Weiß-Grüner Zitatenschatz. Von Peter Rosegger bis Fritz P. Rinnhofer, Graz 2002.

Masterarbeit Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics) Kollusionsverhinderung im Vorverfahren der Schweizerischen Strafprozessordnung Eingereicht von Marcel Meier Klasse MAS Forensics 3 am 5. Mai 2011 betreut von Prof. Dr. Jürg-Beat Ackermann, Universität Luzern Seite II I. Inhaltsverzeichnis.............................................................................................................................. II II. Literaturverzeichnis ......................................................................................................................... IV III. Abkürzungsverzeichnis ................................................................................................................. VII IV. Kurzfassung ...................................................................................................................................VIII I. INHALTSVERZEICHNIS 1 Einleitung ............................................................................................................................................ 1 2 Definition und Umschreibung der Kollusion im Strafprozess ....................................................... 2 2.1 Vorbemerkungen ........................................................................................................................................... 2 2.1.1 Etymologie ........................................................................................................................................... 2 2.1.2 Ältere Schweizer Gesetzgebung am Beispiel des Kantons Bern .......................................................... 3 2.1.3 Ältere Rechtsprechung ......................................................................................................................... 3 2.2 Begriff der Kollusionsgefahr in Rechtserlassen ............................................................................................. 3 2.3 Definition der Kollusion durch das Bundesgericht ........................................................................................ 4 2.4 Definition der Kollusion durch die Lehre ...................................................................................................... 4 3 Kolludierende, Auswirkungen und Mittel der Kollusion ............................................................... 5 3.1 Kolludierende ................................................................................................................................................ 5 3.2 Ziele und Auswirkungen von Kollusionshandlungen .................................................................................... 6 3.3 Mittel und Objekte der Kollusion .................................................................................................................. 6 3.3.1 Einwirkung auf Personen ..................................................................................................................... 6 3.3.2 Einwirkung auf Sachbeweise ............................................................................................................... 7 3.3.3 Kollusion durch Anpassen des eigenen Verhaltens .............................................................................. 7 3.4 Vorsatz, Fahrlässigkeit oder gar unbewusste Kollusion ................................................................................ 8 3.5 Zeitliche Aspekte ........................................................................................................................................... 8 4 Grund- und verfahrensrechtliche Rahmenbedingungen für die Kollusionsverhinderung ......... 8 4.1 Vorbemerkung ............................................................................................................................................... 8 4.2 Beweismittel und -methoden zur Wahrheitsfindung ...................................................................................... 9 4.3 Grenzen der Wahrheitsfindung .................................................................................................................... 10 4.4 Allgemeine Verfahrensgrundsätze mit Auswirkungen auf die Kollusionsverhinderung ............................. 11 4.4.1 EMRK und Bundesverfassung ........................................................................................................... 11 4.4.2 Früheres kantonales Prozessrecht ....................................................................................................... 12 4.4.3 Die neue Schweizerische Strafprozessordnung .................................................................................. 12 4.5 Prozessuale Kernbestimmungen zur Kollusionsverhinderung ..................................................................... 12 4.5.1 EMRK und Bundesverfassung ........................................................................................................... 12 4.5.2 Früheres kantonales Strafprozessrecht ............................................................................................... 13 4.5.3 Bestimmungen der neuen Schweizerischen Strafprozessordnung...................................................... 13 5 Zentrale Instrumente der StPO zur Kollusionsverhinderung und ihre Problemfelder ............ 13 5.1 Einleitung ..................................................................................................................................................... 13 5.2 Die Untersuchungshaft ................................................................................................................................ 14 5.2.1 Voraussetzungen der Kollusionshaft .................................................................................................. 14 5.2.2 Dauer der Kollusionshaft.................................................................................................................... 16 5.2.3 Einzelfragen zur Kollusionshaft ......................................................................................................... 17 5.3 Einschränkungen des rechtlichen Gehörs .................................................................................................... 22 5.4 Der Verteidiger (der ersten Stunde) ............................................................................................................. 23 Seite III 5.5 Beschränkung der Akteneinsicht während der Untersuchung ..................................................................... 23 5.6 Das Recht auf Teilnahme an Verfahrenshandlungen ................................................................................... 24 5.6.1 Allgemeines ........................................................................................................................................ 24 5.6.2 Spannungsfeld zwischen Kollusionsverhinderung und Teilnahmerechten ........................................ 25 5.6.3 Rechtsfolge bei ausbleibender Teilnahme .......................................................................................... 30 5.6.4 Praktische Beispiele zur Veranschaulichung der Problematik ........................................................... 31 5.6.5 Fazit und Lösungsvorschläge ............................................................................................................. 33 6 Weitere Instrumente der StPO zur Kollusionsverhinderung ...................................................... 36 6.1 Weitere strafprozessuale Zwangsmassnahmen ............................................................................................ 36 6.2 Strafprozessuale Wahrheitspflichten ........................................................................................................... 37 6.3 Geheimhaltungspflicht ................................................................................................................................. 37 6.4 Beschaffung von Personendaten .................................................................................................................. 37 6.5 Form und Inhalt der Vorladung ................................................................................................................... 38 6.6 Weitere Bestimmungen, welche die Kollusionsverhinderung unterstützen ................................................. 38 7 Schlussbetrachtung .......................................................................................................................... 39 Seite IV II. LITERATUR- UND GESETZESVERZEICHNIS A. LITERATUR AESCHLIMANN, J. (1997). Einführung in das Strafprozessrecht. Die neuen bernischen Gesetze. Bern, Stuttgart, Wien: Verlag Haupt. ALBRECHT, P. (1999). Die Kollusionsgefahr als Haftgrund (unter besonderer Berücksichtigung von § 69 lit. b der revidierten baselstädtischen Strafprozessordnung). Basler juristische Mitteilungen (BJM) 1999, S. 1-19. ALBRECHT, P. (2002). Die Untersuchungshaft - eine Strafe ohne Schuldspruch (DONATSCH, A./FORSTER, M./SCHWARZENEGGER, C., Hrsg.). Strafrecht, Strafprozessrecht und Menschenrechte. Festschrift für Stefan Trechsel zum 65. Geburtstag, S. 355-372. BÄNZIGER, F./BURKHARD, C./HAENNI, C. (2010). Der Strafprozess im Kanton Bern, 1519 Anmerkungen zum Übergang vom bernischen Recht zu StPO und JStPO. Bern: Stämpfli Verlag AG. BOMMER, F. (2010). Parteirechte der beschuldigten Person bei Beweiserhebungen in der Untersuchung. Zeitschrift recht 2010, S. 196-220. BRODBECK, H. (2009). Irrtum und Täuschung in der Einvernahme. Masterarbeit CCFW. Burgdorf/Luzern. CHRISTEN, S. (2010). Anwesenheitsrecht im schweizerischen Strafprozessrecht mit einem Exkurs zur Vorladung. Diss. Zürich. CLAGES, H. (Herausgeber). (2004). Der rote Faden, Grundsätze der Kriminalpraxis (11. Auflage). Heidelberg: Kriminalistik Verlag. DEMKO, D. (2007). Das "(Un-)Gerechte" am Fair-Trial-Grundsatz nach Art. 6 Abs.1 EMRK im Strafverfahren (NIGGLI, M./HURTADO POZO, J./QUELOZ, N., Hrsg.). Festschrift für Franz Riklin, S. 351-364. DONATSCH, A./HANSJAKOB, T./LIEBER, V. (Herausgeber). (2010). Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung. Zürich: Schulthess Verlag Zürich. DONATSCH, A./SCHMID, N. (1996-2007). Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich. Zürich: Schulthess Verlag Zürich. FÄSSLER, B. (1992). Die Anordnung der Untersuchungshaft im Kanton Zürich. Diss. Zürich. FISCHER, F. (1995). Die materiellen Voraussetzungen der ordentlichen Untersuchungshaft im rechtsstaatlichen Strafprozess. Eine Darstellung auf der Grundlage des aargauischen Rechts. Diss. Zürich. GOLDSCHMID, P./MAURER, T./SOLLBERGER, J. (Herausgeber). (2008). Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung. Bern: Stämpfli Verlag AG. HÄRRI, M. (2006). Auswirkungen der Unschuldsvermutung auf das Recht der Untersuchungshaft. Aktuelle juristische Praxis (AJP) 2006, S. 1217-1226. Seite V HAUSER, R./SCHWERI, E./HARTMANN, K. (2005). Schweizerisches Strafprozessrecht (6., vollständig überarbeitete Auflage). Basel: Helbing Lichtenhahn Verlag. HOCHULI, W. (1954). In dubio pro reo. Schweizerische Juristen-Zeitung (SJZ) 1954, S. 249-258. JOSITSCH, D. (2009). Grundriss des schweizerischen Strafprozessrechts. Zürich/St. Gallen: Dike Verlag AG. KELLER, A. J. (2000). Untersuchungshaft im Kanton St. Gallen - vom alten zum neuen Strafprozessgesetz. Aktuelle juristische Praxis (AJP) 2000, S. 936-952. LANGNER, S. (2003). Untersuchungshaftanordnung bei Flucht- und Verdunkelungsgefahr. Schriftenreihe Deutsche Strafverteidiger (Bd. 24). Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft. MAURER, T. (2003). Das bernische Strafverfahren (2. Auflage). Bern: Stämpfli Verlag AG. MIESCHER, M. (2008). Die List in der Strafverfolgung (HAUSHEER, H., Hrsg.). Bern: Stämpfli Verlag AG. NIGGLI, M. A./HEER, M./WIPRÄCHTIGER, H. (Herausgeber). (2010). Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung. Basel: Helbing Lichtenhahn Verlag. SCHLAURI, R. (2003). Das Verbot des Selbstbelastungszwangs im Strafverfahren. Konkretisierung eines Grundrechts durch Rechtsvergleichung. Diss. Zürich. SCHMID, N. (2009). Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar Zürich/St. Gallen: Dike Verlag AG. TRECHSEL, S. (2000). Gerechtigkeit im Fehlurteil. Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (ZStr) 2000, S. 1-18. WAIBLINGER, M. (1937). Das Strafverfahren des Kantons Bern. Langenthal: Merkur A.-G. Langenthal. WALDER, H./HANSJAKOB, T. (2009). Kriminalistisches Denken (8., überarbeitete Auflage). Heidelberg: Kriminalistik Verlag. B. GESETZE UND MATERIALIEN: Begleitbericht zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung (Bundesamt für Justiz), Bern 2001; zit. Begleitbericht (2001). Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts; BBl 2006, 05.092; zit. Botschaft (2006). Bundesgesetz vom 15. Juni 1934 über die Bundesstrafrechtspflege (ausser Kraft seit dem 01.01.2011; eh. SR 312.0). Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStR; SR 313.0). Seite VI Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101). Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK, SR 0.101). Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0). Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO; SR 312.0). Vorentwurf zu einer Schweizerischen Strafprozessordnung (Bundesamt für Justiz), Bern 2001. Alte kantonale Strafprozessordnungen: Kanton Aargau: Gesetz über die Strafrechtspflege (Strafprozessordnung) vom 11. November 1958. Kanton Appenzell Innerrhoden: Gesetz über die Strafprozessordnung vom 27. April 1986. Kanton Baselland: Gesetz betreffend die Strafprozessordnung vom 3. Juni 1999. Kanton Basel-Stadt: Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt vom 1. Januar 1998 (Inkraft- setzung). Kanton Bern: Gesetz über das Strafverfahren vom 15. März 1995. Kanton Freiburg: Strafprozessordnung vom 14. November 1996. Kanton Luzern: Gesetz über die Strafprozessordnung vom 3. Juni 1957. Kanton Schaffhausen: Strafprozessordnung für den Kanton Schaffhausen vom 15. Dezember 1986. Kanton Solothurn: Strafprozessordnung vom 7. Juni 1970. Kanton St. Gallen: Strafprozessgesetz vom 1. Juli 1999. Kanton Zug: Strafprozessordnung für den Kanton Zug vom 3. Oktober 1940. Kanton Zürich: Gesetz betreffend den Strafprozess (Strafprozessordnung) vom 4. Mai 1919. Seite VII III. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS Abs. Absatz a.M. anderer Meinung Art. Artikel BBl Bundesblatt BGE Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts bspw. beispielsweise d.h. das heisst Diss. Dissertation E. Erwägung EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte eh. ehemals et al. et alii/aliae (und andere) etc. et cetera ev. eventuell f. folgende ff. fortfolgende Fn Fussnote i.V.m. in Verbindung mit lit. litera N Note resp. respektive Rz Randziffer S. Seite s. siehe SR systematische Sammlung des Bundesrechts u.a. unter anderem u.U. unter Umständen vgl. vergleiche z.B. zum Beispiel Ziff. Ziffer zit. zitiert z.T. zum Teil Seite VIII IV. KURZFASSUNG Das Strafverfahren hat zum Ziel, die materielle Wahrheit zu ergründen. Diesem Ideal kann es sich in der Realität bestenfalls annähern. Es obliegt den staatlichen Straforganen, alles daran zu setzen, dass die Kluft zwischen Beweisergebnis und materieller Wahrheit so gering wie möglich ausfällt. Kollusionshandlungen stellen eine massive Gefahr für die Ergründung der materiellen Wahrheit dar und müssen daher wenn immer möglich verhindert werden. Da die meisten Massnahmen zur Kollusionsverhinderung in irgendeiner Form in die Verfahrens- oder Grund- rechte der Betroffenen eingreifen, ergibt sich ein Spannungsverhältnis zwischen den Rechten der Verfahrensbeteiligten und den Interessen des Staates an der Bekämpfung unlauterer, verfah- rensbeeinflussender Machenschaften und mithin an der Durchsetzung des Untersuchungs- zwecks. Die Interessenabwägung, ob sie nun bereits durch den Gesetzgeber oder im Anwen- dungsfall durch die Strafverfolgungsbehörde oder das Zwangsmassnahmengericht erfolgt, ist nicht immer einfach. Kollusion ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein Verhalten, durch das Beweise oder Spuren manipuliert, verheimlicht oder beseitigt werden. Bei kollusivem Verhalten gegen- über Personen setzt sich die kolludierende Person mit Zeugen, Auskunftspersonen, Sachverstän- digen oder Mitangeschuldigten ins Einvernehmen oder veranlasst sie zu wahrheitswidrigen Aus- sagen. Verdunkelungshandlungen und als Reaktion darauf den Versuch, diese zu unterbinden, gibt es so lange wie die Strafverfolgung selbst. Auch in der schweizerischen Rechtstradition sind daher strafprozessuale Bestimmungen, die mittelbar oder unmittelbar der Kollusionsverhinderung die- nen, seit langem verankert. Alle früheren kantonalen Strafprozessordnungen enthielten solche Normen. Darunter fällt zum Beispiel die Kollusionshaft oder die Beschränkung der Parteirechte. Das Ausmass und die Ausgestaltung kollusionsverhindernder Massnahmen hingen vom Straf- verfolgungsmodell des jeweiligen Kantons einerseits, sowie der Gewichtung der strafprozes- sualen Rechte der Verfahrensbeteiligten und der Interessen der Strafverfolgungsbehörden ander- seits ab. Mit Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung am 1. Januar 2011 wurden das Strafverfolgungsmodell und das materielle Verfahrensrecht für die ganze Schweiz verein- heitlicht. Die vorhandenen Instrumente zur Kollusionsverhinderung hielten zum Teil Einzug in das neue Recht, erhielten aber durch Neuformulierungen und durch ihre Einbettung in ein neues Gesetz eine andere Ausprägung, einen anderen Gehalt oder eine veränderte Bedeutung. Mit dem Ausbau der Rechte der beschuldigten Person und des Privatklägers wurde deren Stellung gegen- über der Strafverfolgungsbehörde, speziell gegenüber der Staatsanwaltschaft, gestärkt. Zentrale Instrumente der Schweizerischen Strafprozessordnung zur Kollusionsverhinderung sind die Untersuchungshaft wegen Kollusionsgefahr und die Einschränkungen des rechtlichen Ge- hörs, des Akteneinsichtsrechts und des Teilnahmerechts an Untersuchungshandlungen. Die Untersuchungshaft ist die am detailliertesten geregelte Massnahme zur Eindämmung von Kollusionshandlungen. Voraussetzungen der Kollusionshaft bilden der dringende Tatverdacht und die Kollusionsgefahr (Art. 221 Abs. 1 lit. b StPO). Ob und wie lange diese gegeben sind, muss im Einzelfall durch das Zwangsmassnahmengericht beurteilt werden. Zu beachten ist so- wohl beim Zweck als auch bei der Dauer der Haft das Verhältnismässigkeitsprinzip. In der Pra- xis tauchen bei der Kollusionshaft immer wieder interessante Einzelfragen auf. Der dringende Tatverdacht muss sich auf diejenigen Delikte beziehen, die dem Haftbefehl zugrunde liegen; die Kollusionsgefahr muss im Hinblick auf das eigene Verfahren gegeben sein; mangelnde Koope- rationsbereitschaft genügt nicht, um Kollusionsgefahr zu begründen; Geständnisse und Koope- rationsbereitschaft schliessen umgekehrt Kollusionsgefahr nicht aus und sind immer umfassend Seite IX zu prüfen bzw. zu hinterfragen – insbesondere bei mehreren Beschuldigten, denn aus ver- schiedensten Gründen (Begünstigung, Furcht vor Repressionen, Ehrenkodex etc.) kann ein Ge- ständnis falsch sein und Kooperationsbereitschaft bloss eine scheinbare, so dass auch bei deren Vorliegen Kollusionshaft noch gerechtfertigt sein kann. Kaum Probleme bietet die neue Strafprozessordnung bei der Kollusionsverhinderung im Rah- men des Akteneinsichtsrechts. Hier hat der Gesetzgeber mit der Formulierung, dass die Akten erst nach der ersten Einvernahme und der Erhebung der übrigen wichtigsten Beweise (Art. 107 Abs. 1 lit. a StPO) von den Parteien eingesehen werden können, dafür gesorgt, dass der Kollu- sionsgefahr durch Missbrauch des Akteneinsichtsrechts ein Riegel geschoben werden kann. Für eine wirkungsvolle Kollusionsverhinderung mangelhaft ist dagegen die Bestimmung von Art. 108 StPO zur Einschränkung des rechtlichen Gehörs. Der Gesetzgeber hat hier nicht klar zum Ausdruck gebracht, inwieweit Kollusionshandlungen als Missbrauch der Parteirechte gel- ten und das rechtliche Gehör deshalb zumindest vorübergehend eingeschränkt werden kann. Ausserdem sind Beschränkungen nur gegenüber einer Partei, nicht aber gegenüber deren Rechtsvertreter, möglich – es sei denn, die Missbrauchsgefahr geht von der der Vertretung sel- ber aus –, was den Nutzen der Beschränkung erheblich vermindert. Die direkte Beeinflussungs- möglichkeit durch die Partei fällt dann zwar weg, über deren Parteivertreter ist aber immer noch kollusives Verhalten durch unbeschränkten Informationsaustausch möglich. Besonders problematisch ist die Bestimmung von Art. 147 StPO, welche den Parteien ein um- fassendes Teilnahmerecht an Beweiserhebungen bereits ab Untersuchungseröffnung ermöglicht. Art. 147 StPO hinterlässt zahlreiche ungelöste Interpretations- und Auslegungsfragen hinsicht- lich der Zulässigkeit der Beschränkung der Teilnahmerechte und der Folgen ihrer Verletzung. Zudem ergeben sich je nach Auslegung Widersprüche zu Art. 146 StPO, oder der formellen Un- tersuchungseröffnung kommt ein Stellenwert zu, der zu unbefriedigenden Ergebnissen führen kann, weil die Eröffnung eine klare und prima vista unverrückbare Trennlinie zwischen polizei- lichen Ermittlungen ohne Teilnahmerechte und (staatsanwaltschaftlicher) Untersuchung mit um- fassenden Teilnahmerechten schafft, die sachlich nicht gerechtfertigt ist. Eine zu starke Gewich- tung der Parteirechte bei der Auslegung von Art. 147 StPO würde die Kollusionsverhinderung in der Untersuchung erheblich erschweren und den Zweck der Beschuldigteneinvernahme als Mittel der Informationsgewinnung grundsätzlich in Frage stellen. Nebst den genannten zentralen Instrumenten zur Kollusionsverhinderung enthält die neue Straf- prozessordnung weitere Normen, die zumindest teilweise der Vorbeugung von Verdunkelungs- handlungen dienen, denen aber entweder aufgrund ihres beschränkten Anwendungsbereichs oder ihrer hohen Voraussetzungen wegen nur untergeordnete Bedeutung zukommt. Dazu zählen die strafprozessualen Schutzmassnahmen, Wahrheitspflichten verbunden mit der Strafbarkeit von falschen Zeugen- und Sachverständigenaussagen, berufliche und auferlegbare Geheimhal- tungspflichten, die geheime Beschaffung von Personendaten etc. Kollusionsverhinderung sowie ermittlungs- und verfahrenstaktische Massnahmen sind für die erfolgreiche Forschung nach der materiellen Wahrheit unabdingbar. Ein übermässiger Ausbau der Parteirechte zulasten dieser Instrumente - besonders in der Anfangsphase der Untersu- chung - führt dazu, dass das Strafverfahrens seinem Zweck nicht mehr gerecht wird, oder aber die notwendigen Beweise auf anderen Wegen, vorab mittels geheimer Zwangsmassnahmen, be- schafft werden müssen, was mit Blick auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz zumindest frag- würdig erscheint. Seite 1 1 Einleitung Kollusions- oder Verdunkelungshandlungen zur Vereitelung oder Erschwerung der Wahrheits- findung sind so alt wie die Strafverfolgung selbst. Unabhängig davon, mit welchen Methoden Straftaten aufgeklärt wurden und mit welchen Konsequenzen der Täter zu rechnen hatte, seit jeher haben Straftäter, aber bisweilen auch andere in einen strafrechtlichen Sachverhalt invol- vierte Personen, ein Interesse daran gehabt, dass die Wahrheit ganz oder teilweise im Verboge- nen bleibt, was zur Folge haben kann, dass letztlich eine falsche Person oder gar niemand für die begangene Straftat zur Rechenschaft gezogen wird. Zweck der Strafuntersuchung1 ist – nebst der Sanktionierung des Unrechts, Bestrafung des Tä- ters oder aber Rehabilitierung von zu unrecht Verdächtigten – die Wahrheitsfindung, präziser: die Forschung nach der materiellen Wahrheit. Dieses seit jeher in der schweizerischen Rechtstradition anerkannte Verfahrensziel widerspiegelt sich im Untersuchungsgrundsatz, welcher in der seit dem 1. Januar 2011 geltenden Schweizeri- schen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) in Art. 6 Abs. 1 wie folgt formuliert wird: „Die Strafbehörden klären von Amtes wegen alle für die Beurteilung der Tat und der beschuldigten Person bedeutsamen Tatsachen ab“. Die Strafverfolgungsbehörden sind demgemäss gehalten, mit allen ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln „sämtliche für die Beurteilung von Tat und beschuldigter Person erforderlichen Beweise von Amtes wegen zu sammeln“2. Dabei sind sie in jedem Stadium der Untersuchung in ihrem Verhalten der Wahrheit verpflichtet.3 Das ergibt sich schon aus der Verpflichtung der Strafverfolgungsbehörden, ihr ganzes Handeln nach dem Grundsatz von Treu und Glauben zu richten.4 Anders ist es bei den übrigen Verfahrensbeteilig- ten. Zwar unterstehen teilweise auch sie je nach ihrem jeweiligen Status im Verfahren mehr oder weniger strengen Wahrheitspflichten – mit unterschiedlichen Konsequenzen bei Missachtung –, insbesondere die beschuldigte Person selbst ist davon jedoch ausgenommen.5 Darüber hinaus besteht bei allen Verfahrensbeteiligten trotz teilweise drohender Konsequenzen die Gefahr, dass sie infolge Beeinflussung oder aus eigenen Interessen falsche Aussagen machen oder Tatsachen und Beweismittel unterdrücken und damit den Zweck der Wahrheitsfindung erschweren oder gar vereiteln.6 Derartige Kollusionshandlungen muss die Strafverfolgungsbehörde im Interesse des Untersuchungszwecks zu verhindern versuchen. Kollusionsverhindernde Massnahmen ste- hen dabei regelmässig in einem Spannungsverhältnis zu den Parteirechten, insbesondere jenen der beschuldigten Person, namentlich den Teilnahmerechten, dem Akteneinsichtsrecht und nicht zuletzt auch dem Freiheitsrecht im Falle der Untersuchungshaft. 1 Die Terminologie zu den verschiedenen Stadien eines Strafverfahrens ist in der Literatur nicht einheitlich, was nicht zuletzt auf die unterschiedliche Begriffsverwendung in den früheren, kantonalen Strafprozessordnungen zurückzuführen sein dürfte. Die neue schweizerische Strafprozessordnung verwendet den Begriff Vorverfahren für das polizeiliche Ermittlungsverfahren und die (staatsanwaltschaftliche) Untersuchung, im Gegensatz zum Hauptverfahren vor den erst- und oberinstanzlichen Gerichten. 2 Botschaft (2006), S. 1130. 3 Vgl. SCHMID (2009), N 6 zu Art. 6. 4 Vgl. Art. 9 BV. 5 Dies insbesondere aufgrund des in Art. 113 Abs. 1 StPO statuierten Prinzips „nemo tenetur se ipsum accusare“, wonach die beschuldigte Person sich nicht selbst belasten muss und namentlich das Recht hat, die Aussage und die Mitwirkung im Strafverfahren zu verweigern. 6 Die Beeinflussung eines Verfahrensbeteiligten kann dabei auch auf eine Weise erfolgen, dass dieser unbewusst falsche Angaben macht. Seite 2 Ziel der vorliegenden Arbeit ist es, die kollusionsverhindernden Massnahmen und die davon be- troffenen Verfahrensrechte einander gegenüberzustellen, vermeintliche und echte Widersprüche aufzudecken und im Falle der Kollision von Verfahrensrechten und -interessen zu ergründen, wie die Konflikte im Interesse der Wahrheitsfindung gelöst werden können, ohne dabei überge- ordnete Verfahrensgarantien und Grundrechte unzulässig zu beschneiden. Nebst einem allge- meinen Überblick konzentriert sich die Arbeit auf die besonderen Problemfelder der Untersu- chungshaft und der Parteirechte mit Blick auf kollusionsverhindernde Massnahmen gegenüber der beschuldigten Person. Im Zentrum der Betrachtungen steht dabei das Vorverfahren nach Art. 299-327 der seit dem 1. Januar 2011 geltenden Schweizerischen Strafprozessordnung. Obgleich sie ihrerseits genügend Stoff für umfangreiche Erörterungen böte, kann die Kollusionsverhinde- rung gegenüber den übrigen Verfahrensbeteiligten im Rahmen der vorliegenden Abhandlung höchstens punktuell angeschnitten werden. Einleitend erfolgt der Versuch einer Begriffsdefiniti- on der Kollusion im Strafprozess. 2 Definition und Umschreibung der Kollusion im Strafprozess 2.1 Vorbemerkungen 2.1.1 Etymologie Der Duden liefert zwei Definitionen für den Begriff der Kollusion. Erstens: die geheime, betrü- gerische Verabredung, sittenwidrige Absprache. Zweitens: Verdunkelung, Verschleierung (z.B. wichtigen Beweismaterials einer Straftat).7 Die vorliegende Arbeit beschränkt sich auf die Kol- lusion im Zusammenhang mit strafrechtlichen und strafprozessualen Fragen und beschäftigt sich nicht mit anderen Rechtsgebieten und Fachrichtungen, in denen der Begriff ebenfalls eine Rolle spielt (so z.B. im Wettbewerbsrecht, im Obligationenrecht, in der Ökonomie und auch in der Psychologie).8 Das Wort Kollusion stammt aus dem Lateinischen (collusio) und bedeutet wörtlich übersetzt „Zusammenspiel“ (von lusio für „das Spielen“). Sinngemäss wurde Kollusion aber auch für „geheimes Einverständnis“9 verwendet. Wann und wie der Begriff Einzug in die allgemeine Strafrechts- und Strafprozesslehre fand, lässt sich heute kaum mehr nachvollziehen.10 Fest steht, 7 Vgl. Duden, das Fremdwörterbuch (1990). Band 5 (5., neu bearbeitete und erweiterte Auflage). Mannheim/Leip- zig/Wien/Zürich. 8 Für einen groben Überblick s. z.B. http://www.de.wikipedia.org/wiki/Kollusion. 9 Vgl. MENGE, H. (1984), in: Langenscheidts Taschenwörterbuch Lateinisch, 36. Auflage. Berlin/München/Wien/ Zürich. 10 Interessant hierzu eine Definition in Meyers Konversationslexikon (1885-1892), 4. Auflage, Verlag des Biblio- graphischen Instituts, Leipzig und Wien; zu finden unter http://www.retrobibliothek.de/retrobib/index.html: „Kollusion (lat., "das Zusammenspielen"), im allgemeinen jede auf rechtswidrige Täuschung Dritter gerichtete Verabredung, im Strafprozeß insbesondere eine Verabredung des Angeschuldigten mit Zeugen oder Mitschuldi- gen, durch welche die Erforschung der Wahrheit gehindert werden soll. In der deutschen Praxis pflegte man we- gen zu besorgender Kollusionen Untersuchungshaft (Kollusionshaft) eintreten zu lassen, was dem englischen und französischen Strafprozeß fremd, von der deutschen Strafprozeßordnung (§ 112) aber beibehalten worden ist. Diese gestattet die Untersuchungshaft, wenn gegen den Angeschuldigten dringende Verdachtsgründe vor- handen sind und er entweder der Flucht verdächtig ist, oder Thatsachen vorliegen, aus denen zu schließen ist, daß er Spuren der That vernichten, oder daß er Zeugen oder Mitschuldige zu einer falschen Aussage oder Zeu- gen dazu verleiten werde, sich der Zeugnispflicht zu entziehen.“ Seite 3 dass Kollusion auf diesem Gebiet im gesamten deutschen Sprachraum weitgehend deckungs- gleich mit dem Terminus „Verdunkelung“ verwendet wird und im allgemeinen sämtliche Hand- lungen einer Person umfasst, welche darauf gerichtet sind, im Rahmen einer Strafuntersuchung Personen zu beeinflussen, Tatsachen oder Beweismittel zu unterdrücken, zu vernichten, zu ver- ändern, zu verheimlichen oder zu verschleiern. Wenn im folgenden von Kollusion gesprochen wird, so ist der Begriff immer in diesem engeren, strafrechtlichen Sinne zu verstehen. 2.1.2 Ältere Schweizer Gesetzgebung am Beispiel des Kantons Bern Im alten bernischen Strafverfahren vom 20. Mai 1928 statuierte Art. 111, dass der Untersu- chungsrichter befugt sei, „ihn [den Angeschuldigten, Anm. des Verfassers] zu verhaften, wenn bestimmte und dringende Verdachtsgründe für dessen Täterschaft, Teilnahme oder Begünsti- gung sprechen und ausserdem Gründe zur Annahme vorliegen, dass Fluchtgefahr bestehe oder dass der Angeschuldigte seine Freiheit dazu missbrauchen werde, den Zweck der Untersuchung zu vereiteln oder zu gefährden (Kollusionsgefahr).“ Nach WAIBLINGER ist unter Kollusionsge- fahr zu verstehen „die Beeinflussung von Zeugen, Sachverständigen und Mitangeschuldigten, die Vernichtung von Tatspuren, die Vernichtung Beseitigung oder Veränderung von Beweis- stücken, sowie alle anderen Handlungen, die darauf hinzielen, den Untersuchungszweck zu ver- eiteln oder zu gefährden“11. 2.1.3 Ältere Rechtsprechung Gemäss Onlinerecherche findet sich der Begriff der Kollusionsgefahr in strafprozessualem Kon- text in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erstmals im Jahre 1925.12 Im Zusammenhang mit einer Strafklage wegen falscher Anschuldigung wurde der Angeschuldigte Huber vom Amtsstatthalteradjunkt in Kollusionsverhaft versetzt, weil Hubers Brüder als Zeugen befragt werden sollten, ohne sich mit diesem absprechen zu können. Eine Definition der Kollusionsge- fahr lieferte das Bundesgericht schon nur mangels damaliger Zuständigkeit freilich nicht. Es hielt immerhin fest, dass es sich bei der Verhaftung „um eine Massnahme handelte, die auf eine ordnungsgemässe Strafklage wegen falschen Zeugnisses getroffen worden war, Kollusionen zwischen Huber und seinen von ihm als Zeugen angerufenen Brüdern verhindern sollte und als dementsprechend zeitlich beschränkt gedacht war. Die Möglichkeit einer solchen, das Untersu- chungsziel gefährdenden Kollusion war natürlich auch dann nicht ausgeschlossen, wenn Huber an sich in der Lage gewesen wäre, schon vorher mit seinen Brüdern zu reden“13. 2.2 Begriff der Kollusionsgefahr in Rechtserlassen Bei Verdunkelung und Kollusion handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, d.h. es fehlt an einer klaren und eindeutigen Definition in einer Rechtsquelle. Der genaue Inhalt dieser Aus- drücke muss also durch Auslegung bestimmt werden. Weder in der Bundesverfassung noch in der EMRK werden die Begriffe Kollusion oder Ver- dunkelung verwendet. Das gleiche gilt für andere Erlasse des Bundes. Art. 44 Ziff. 2 des alten Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege vom 13. Juni 1934 statuierte den Haftgrund der Kollusionsgefahr, allerdings ohne den Begriff Kollusion oder Verdunkelung zu benutzen: 11 WAIBLINGER (1937), S. 185. 12 BGE 51 I 169 ff. 13 BGE 51 I 188. Seite 4 Demnach konnte gegen den Beschuldigten Haftbefehl erlassen werden, wenn „bestimmte Um- stände, welche den Verdacht begründen, dass der Beschuldigte Spuren der Tat vernichten oder Zeugen oder Mitbeschuldigte zu falschen Aussagen verleiten oder sonst den Zweck den Unter- suchung gefährden werde“. Ähnlich Art. 52 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht: „Ist der Beschuldigte einer Widerhandlung dringend verdächtigt, so darf gegen ihn ein Haftbe- fehl erlassen werden, wenn bestimmte Umstände den Verdacht begründen, dass […] b. er Spu- ren der Tat verwischen, Beweisgegenstände beseitigen, Zeugen oder Mitbeschuldigte zu fal- schen Aussagen verleiten oder auf ähnliche Weise den Zweck der Untersuchung gefährden wer- de.“ Auch die neue Schweizerische StPO verzichtet auf die Verwendung der Begriffe Verdunkelung oder Kollusion. In den alten kantonalen Strafprozessordnungen tauchten zwar teilweise die bei- den Ausdrücke auf, eine Legaldefinition sucht man in der Regel allerdings vergebens.14 Von der Kollusionsgefahr unterschieden werden muss der in einigen kantonalen Strafprozessordnungen verwendete, nur schwer fassbare Ausdruck der Gefährdung des Untersuchungszwecks15 (oder ähnliche gelagerte Formulierungen wie Vereitelung der Untersuchung etc.). Dieser ebenfalls unbestimmte Rechtsbegriff ist nicht deckungsgleich mit der Kollusionsgefahr. Zwar mag es in- haltliche Überschneidungen geben, doch dürfte die Gefährdung des Untersuchungszwecks auch über die Kollusionsgefahr hinausgehende Elemente beinhalten. 2.3 Definition der Kollusion durch das Bundesgericht Das Bundesgericht hat die Kollusion bzw. Kollusionsgefahr insbesondere im Zusammenhang mit Fragen zur Untersuchungshaft in zahlreichen Entscheiden definiert und umschrieben. Dabei musste es bis zum Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung am 1. Januar 2011 auch auf die Definitionen in den kantonalen Strafprozessordnungen abstützen. In den kantonalen Gesetzesbestimmungen fanden sich vielerorts Definitionen zur Kollusionsgefahr, die mehr oder weniger eng umschrieben sein konnten. Bundesgericht und Bundesstrafgericht haben anhand der Verfahrensbestimmungen auf kantonaler und eidgenössischen Ebene die Kollusion als ein Ver- halten definiert, „durch das die beschuldigte Person Beweismittel bzw. Spuren manipuliert oder beseitigt, zum Beispiel indem sie sich mit Zeugen, Auskunftspersonen, Sachverständigen oder Mitangeschuldigten ins Einvernehmen setzt oder sie zu wahrheitswidrigen Aussagen veranlasst. Die theoretische Möglichkeit, dass die beschuldigte Person in Freiheit kolludieren könnte, ge- nügt allerdings nicht, um die Fortsetzung der Haft oder die Nichtgewährung von Urlauben unter diesem Titel zu rechtfertigen“16. 2.4 Definition der Kollusion durch die Lehre In der Lehre finden sich kaum Quellen, die sich eingehend mit der Problematik der Kollusion, deren Verhinderung und deren Auswirkungen auf den Strafprozess befassen.17 Über die Gründe lässt sich freilich nur spekulieren. In der schweizerischen Strafrechtstradition sind Zwangs- 14 Die Begriffe finden sich z.B. in der alten Strafprozessordnung für den Kanton Schaffhausen vom 15. Dezember 1986 in Art. 149 Abs. 2 lit. b (Kollusionsgefahr) oder im alten Gesetz über die Strafprozessordnung des Kantons Appenzell Innerrhoden vom 27. April 1986 in Art. 55 Abs. 1 lit. b (Verdunkelungsgefahr). 15 Vgl. z.B. § 47 Abs. 1 des alten Baselländer Gesetzes betreffend die Strafprozessordnung vom 3. Juni 1999 oder § 10 Abs. 3 der alten Zürcher Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919. 16 FORSTER, M., in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010), N 6 zu Art. 221 mit weiteren Hinweisen; BGE 1B_266/2007; 1P.775/2006; 1P.666/2006; 123 I 31 E. 3c S. 35; 117 Ia 257 E. 4b S. 261 (mit Hinweisen). 17 Einlässlich z.B. ALBRECHT (1999), S. 1-19. Seite 5 massnahmen und Beschränkungen der Parteirechte zur Verhinderung von Kollusionshandlungen seit langem anerkannt (vgl. dazu die obigen Ausführungen unter Ziff. 2.1.2). Statt von Kollu- sionsgefahr wird (insbesondere im Zusammenhang mit der Beschränkung von Teilnahme- oder Akteneinsichtsrechten) etwa auch von der Gefährdung des Untersuchungszwecks gesprochen,18 wobei dieser Begriff wie bereits erwähnt weiter geht als jener der Kollusionsgefahr. In den einschlägigen Kommentarwerken zur neuen Schweizerischen Strafprozessordnung wird für die Definition der Kollusion zumeist auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung verwiesen oder daraus zitiert.19 Es wird daher auf die Ausführungen unter Ziff. 2.2 verwiesen.20 3 Kolludierende, Auswirkungen und Mittel der Kollusion 3.1 Kolludierende Wenn von Verdunkelungshandlungen die Rede ist, ist man geneigt, in erster Linie an die be- schuldigte Person als deren Urheber zu denken. Tatsächlich dürfte dies in der Praxis der Regel- fall sein. Grundsätzlich können jedoch alle Personen, welche in irgendeiner Form an einem Strafverfahren beteiligt sind, mithin auch Zeugen, Opfer, Privatkläger etc. (Verfahrensbeteiligte nach Art. 104 und 105 StPO, aber auch [noch] nicht in das Verfahren involvierte Dritte), Ver- dunkelungshandlungen vornehmen, um so den Ausgang der Untersuchung in irgendeine Rich- tung zu beeinflussen. Sofern Täterschaft und beschuldigte Person identisch sind, wird diese in der Regel am ehesten ein Interesse haben, mittels Verdunkelungshandlungen die Wahrheitsfindung zu beeinflussen. Aufgrund der Unschuldsvermutung und der Verfahrensgarantien kommen ihr aber gleichzeitig zahlreiche Schutz- und Mitwirkungsrechte zuteil, welche mit den Massnahmen zur Kollusions- verhinderung in Konflikt geraten können. Für den Gesetzgeber bedeutet dies, dass er bei der Regelung kollusionsbekämpfender Massnahmen die verschiedenen Rechtsgüter und Interessen sorgfältig gegeneinander abwägen und klare, möglichst unmissverständliche Bestimmungen schaffen sollte. Für die Strafverfolger ist die Kollusionsverhinderung bei der beschuldigten Per- son indessen ein mit vielen prozessualen Stolpersteinen gepflastertes Feld, auf dem ein Strau- cheln gravierende Folgen haben kann – von der erfolgreichen Torpedierung der Wahrheitsfin- dung durch die beschuldigte Person bei mangelhafter Kollusionsverhinderung bis zur Unver- wertbarkeit von erhobenen Beweisen bei Missachtung von Verfahrensrechten. Da die übrigen Verfahrensbeteiligten in der Regel weit weniger umfangreiche Teilnahme- und Schutzrechte im Verfahren geniessen und ihnen auch eher prozessuale Pflichten und Informa- tionsbeschränkungen auferlegt werden können,21 lassen sich bei ihnen kollusive Tätigkeiten mit- tels Einschränkung der Akteneinsichts- und Teilnahmerechte sowie Repressionen zumeist leich- ter verhindern. Besondere Probleme können sich im Einzelfall ergeben, wenn eine Person Op- 18 So z.B. §§ 66 Abs. 1, 68 und 80 Abs. 2 Ziff. 3 der alten Luzerner Strafprozessordnung vom 3. Juni 1957; §§ 41quater Abs. 2, 95 Abs. 2 und Abs. 3 sowie 96 Abs. 1 der alten Solothurner Strafprozessordnung vom 7. Juni 1970; §§ 17 und 18 der alten Zürcher Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919. 19 Vgl. auch SCHMID (2009), N 7 zu Art. 221; FORSTER, M. in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010), N 6 zu Art. 221. 20 Vgl. auch HUG, M., in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER (2010), N 19 ff. zu Art. 221. 21 So z.B. die Wahrheits- und Auskunftspflicht für Zeugen und Gutachter mit empfindlichen, strafrechtlichen Kon- sequenzen im Widerhandlungsfall (Art. 307 StGB). Seite 6 ferstellung (und damit umfassende Teilnahme- und Einsichtsrechte) hat und zulasten der (im schlimmsten Fall von ihr zu unrecht) beschuldigten Person Kollusionshandlungen vornehmen will, bspw. mit dem Ziel, eine unverhältnismässig hohe Strafe oder gar die Verurteilung eines Unschuldigen zu erreichen. 3.2 Ziele und Auswirkungen von Kollusionshandlungen Je nach Prozessstellung der kolludierenden Person, ihren Absichten, Interessen und ihrem Ver- hältnis zu den anderen Parteien und Verfahrensbeteiligten sind ganz verschiedene Ziele von Kollusionshandlungen denkbar, stets sind sie jedoch darauf gerichtet, die Ermittlung der mate- riellen Wahrheit zu erschweren oder zu vereiteln und damit den Verfahrensausgang in eine be- stimmte Richtung zu beeinflussen. Die Auswirkungen können beträchtlich sein. Gelingt nämlich die angesprochene Beeinflussung, kann dies schlimmstenfalls zu einem Fehlurteil führen, indem der wahre Täter einer Verurtei- lung entgeht oder, noch gravierender, indem eine unschuldige Person für ein Delikt verurteilt wird, das sie nicht begangen hat. Aber auch weniger schwerwiegende Auswirkungen, wie eine unrichtige Strafzumessung, Vereitelung der Sicherstellung von Vermögenswerten, ungerechtfer- tigte Zwangsmassnahmen etc., können die Folge von Kollusionshandlungen sein. Bemerkenswert erscheint dabei, dass nicht bloss die Allgemeinheit und der Staat (konkret die Durchsetzung der Rechtsordnung und des staatlichen Strafanspruchs, die Wahrung des Rechts- friedens) unmittelbar von den Auswirkungen der Kollusion betroffen sein können, sondern durchaus auch Individuen. So kann der unschuldig Verurteilte seine persönliche Freiheit oder einen Teil seines Vermögens verlieren; sein Ruf, seine Ehre, sein Vertrauen in den Staat und die Rechtsordnung, seine psychische Gesundheit können erheblichen Schaden erleiden. Ähnliche Konsequenzen kann es für ein Opfer haben, wenn der Täter freigesprochen wird, weil er z.B. erfolgreich kolludiert hat. 3.3 Mittel und Objekte der Kollusion 3.3.1 Einwirkung auf Personen Denkbar ist zunächst, dass eine Person versucht, auf andere Personen Einfluss zu nehmen, um ihr Verhalten in eine bestimmte Richtung zu lenken. Als mögliche Zielpersonen sind in erster Linie Opfer, Zeugen, Auskunftspersonen und Mitbeschuldigte von praktischer Bedeutung. Mög- lich ist aber auch die Beeinflussung von Sachverständigen oder gar von Mitgliedern der Straf- verfolgungsbehörden, wobei dieser Fall mangels Beeinflussungsmöglichkeiten in der Praxis kaum eintreten dürfte. Als Mittel der Beeinflussung kommen je nach Verhältnis des Kolludie- renden zur beeinflussten Person Drohungen, Einschüchterungen, Verbreitung von Unwahrhei- ten, Täuschungen oder Versprechungen in Frage. Ziel der Einflussnahme wird in erster Linie oft das Aussageverhalten der Betroffenen selbst sein, möglich ist indessen auch, die Zielpersonen selber dazu zu veranlassen, weitere Kollusionshandlungen vorzunehmen, wie bspw. die Beseiti- gung von Beweismitteln, Verwischung von Spuren, Beeinflussung oder Täuschung von weite- ren Personen etc. Eine Spezialform der Einwirkung auf Personen ist die Kollusion durch Absprache, bei der es nicht bloss darum geht, das (Aussage-)verhalten von anderen Personen zu beeinflussen, sondern darüber hinaus um das Erreichen einer gleichgerichteten oder abgestimmten Verhaltensweise Seite 7 zwischen verschiedenen Personen, unter Umständen einschliesslich der kolludierenden Person selber.22 3.3.2 Einwirkung auf Sachbeweise Eine weitere Kategorie von Objekten der Kollusion stellen Sachbeweise dar. Durch Verände- rung, Vernichtung, Beiseiteschaffen oder gar Erstellen von gefälschten Sachbeweisen versucht die kolludierende Person, das Ergebnis der Untersuchung zu beeinflussen. Selbstverständlich ist es auch hier möglich, dass die kolludierende Person diese Manipulation nicht selber vornimmt, sondern Dritte veranlasst, dies für sie zu tun. 3.3.3 Kollusion durch Anpassen des eigenen Verhaltens Wie bereits angedeutet (Ziff. 3.3.1 am Ende), ist auch die Konstellation in Betracht zu ziehen, bei der die kolludierende Person selbst ihr Verhalten an jenes von anderen Personen anpasst. Als Beispiel diene ein kooperationsunwilliger Tatverdächtiger, welcher anhand der Aussagen von Zeugen oder Mittatverdächtigten, von denen er Kenntnis hat, seine eigene Aussage bei der Strafverfolgungsbehörde entsprechend anpasst, bspw. um den Verdacht von sich abzulenken oder sich aus falschen Angaben ergebende Widersprüche zu beseitigen oder gar nicht erst auf- kommen zu lassen. Derartiges Verhalten ist ebenfalls Kollusion im Wortsinne und nach der hier vertretenen Auffassung auch im Rechtssinne, wenngleich sie nicht immer widerrechtlich ist. Zweifellos ist solcherlei abgestimmtes Verhalten bestens geeignet, den Ausgang einer Strafuntersuchung und die Wahrheitsfindung massgeblich zu beeinflussen. Zudem kann es eine erhebliche Verzögerung der Untersuchung zur Folge haben, da den angepassten Aussagen der kolludierenden Person wiederum nachgegangen werden muss, u.U. mit neuen Beweiserhebun- gen. Obgleich man versucht sein mag, als erstes an die beschuldigte Person zu denken, muss es in einer Strafuntersuchung nicht unbedingt sie sein, die ihr eigenes Verhalten an jenes von Dritten anpasst. Auch Zeugen oder Auskunftspersonen können sich dieser Taktik bedienen, vornehm- lich dann, wenn es sich beim Beschuldigten gar nicht um den wirklichen Täter handelt, sondern der kolludierende Zeuge oder die verdunkelnde Auskunftsperson der wahre Täter ist. Derartige Kollusionshandlungen bergen die Gefahr, zu einer falschen Verurteilung zu führen und damit den Zweck des Strafrechts in seinen Grundfesten zu erschüttern. Die neue Schweizerische Strafprozessordnung tut sich schwer mit dieser Art der Verdunkelung, soweit sie von der beschuldigten Person ausgeht. Mit dem massiven Ausbau der Parteirechte in bezug auf die Teilnahmerechte und die Verteidigung, die insbesondere im Falle der ersteren bei z.T. in der Lehre vertretener, strenger Auslegung weit über die Garantien der EMRK und der Bundesverfassung hinausschiessen (s. dazu Ziff. 5.6), wird es zunehmend schwierig, mit einver- nahmetaktischen Mitteln die beschuldigte Person in Widersprüche zu verstricken und auf diese Weise Lügen aufzudecken oder die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen zu prüfen. Bei zu weitge- henden Teilnahmerechten in der Anfangsphase einer Untersuchung wird der Kenntnisvorsprung der Strafverfolgungsbehörde bezüglich Beweisen und Indizien massiv verringert und der Nutzen der Beschuldigteneinvernahme für die Wahrheitsfindung entsprechend vermindert. Damit läuft die Einvernahme des Beschuldigten Gefahr, auf ein blosses Instrument der Gewährung des rechtlichen Gehörs reduziert zu werden. In der Theorie wird immer wieder darüber gestritten, inwieweit die beschuldigte Person mittels Einvernahmetaktik zu inkriminierenden Aussagen 22 Vgl. dazu Ziff. 3.3.3 unten. Seite 8 provoziert werden darf; letztlich ist dies eine Frage der Tragweite des Nemo-tenetur-Prinzips.23 Darauf wird in Ziff. 5.6 zurückzukommen sein. 3.4 Vorsatz, Fahrlässigkeit oder gar unbewusste Kollusion Wenn von Kollusionshandlungen die Rede ist, wird üblicherweise davon ausgegangen, dass die entsprechenden Verhaltensweisen vorsätzlich begangen werden. Dies muss jedoch nicht zwin- gend der Fall sein. So kommt es in Strafuntersuchungen immer wieder vor, dass eine Person fahrlässig oder gar unbewusst falsche oder unvollständige Angaben macht oder das Verhalten Dritter beeinflusst. Beispiele dazu gibt es in Hülle und Fülle: Ein Zeuge bezeichnet das Täter- fahrzeug als grünen VW Polo, obwohl es sich um einen grauen VW Golf handelte, und gibt da- bei an, sich sehr sicher zu sein. Ist er sich dessen wirklich sicher, befindet sich aber im Irrtum (es war schon dunkel und er verwechselt die ähnlichen VW-Typen), liegt eine unbewusste Ver- dunkelungshandlung vor. Ist er sich hingegen eigentlich nicht sicher, bringt dies aber nicht zum Ausdruck, wäre sein Verhalten zumindest als fahrlässig einzustufen. Obgleich derartige Verhaltensweisen wohl ebenso häufig vorkommen dürften wie vorsätzliche Kollusionshandlungen, soll diesen im folgenden nicht weiter nachgegangen werden, da dies den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen würde. 3.5 Zeitliche Aspekte Kollusionshandlungen können grundsätzlich in jedem Stadium des Strafverfahrens erfolgen. Sie können dem Verfahren sogar zeitlich vorgelagert sein (der Täter lässt die Pistole, mit der er das Opfer umgebracht hat, verschwinden, bevor die Leiche gefunden und eine Untersuchung eröff- net wird). Mit der Umsetzung des beschränkten Unmittelbarkeitsprinzips in der neuen Schwei- zerischen Strafprozessordnung24 sind sodann auch Kollusionshandlungen nach der Anklageer- hebung möglich, sowohl im Haupt- als auch im Berufungsverfahren, da beiderorts die Abnahme von Beweisen möglich ist.25 Denkbar, wenn praktisch wohl auch von untergeordneter Bedeu- tung, sind sodann Kollusionshandlungen im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens26 oder im Hinblick auf eine Revision27. 4 Grund- und verfahrensrechtliche Rahmenbedingungen für die Kollusionsverhinderung 4.1 Vorbemerkung Bei den im Zusammenhang mit der Kollusionsverhinderung im Strafprozess massgeblichen Rechtsgrundlagen ist zu unterscheiden zwischen Normen, welche gänzlich oder zumindest teil- 23 Sehr vertieft befasst sich die Dissertation von SCHLAURI (2003) mit dieser Thematik anhand eines Rechtsver- gleichs zwischen den USA und Deutschland. 24 Art. 343 StPO. Vgl. dazu SCHMID (2009), Art. 343. 25 Art. 343 und 405 Abs. 1 StPO. Vgl. dazu SCHMID (2009), N 2 und 3 zu Art. 405. 26 Art. 393 ff. StPO. 27 Art. 410 ff. StPO. Seite 9 weise der Kollusionsverhinderung dienen,28 und jenen gleichrangigen und übergeordneten Rechtssätzen, welche die Grundvoraussetzungen und gleichzeitig Grenzen der kollusionsverhin- dernden Massnahmen bilden (z.B. Handeln der Strafverfolgungsbehörde nach Treu und Glau- ben29, das Verhältnismässigkeitsprinzip bei der Anwendung von Zwangsmassnahmen und die Grundrechte bzw. deren Kerngehalt) oder mit ihnen gewissermassen konkurrieren (z.B. das Ak- teneinsichtsrecht30 oder die Teilnahmerechte31). Diesen Rahmen gilt es zunächst zu definieren und die Grenzen abzustecken, bevor die Instrumente der Kollusionsverhinderung aufgezeigt und besondere Problemfelder ausgeleuchtet werden können. 4.2 Beweismittel und -methoden zur Wahrheitsfindung Kollusionshandlungen im Strafprozess stehen in direktem Zusammenhang mit der Beweisfüh- rung. Sie können den Prozessausgang nur dort beeinflussen, wo auch verwertbare Beweise er- hoben werden, denn wo umgekehrt nichts Verwertbares erhoben wird, können auch keine ver- fahrensrelevanten Beeinflussungshandlungen stattfinden. Die neue Schweizerische Strafprozessordnung kennt keinen Numerus clausus der Beweismit- tel.32 Zur Wahrheitsfindung sind alle nach dem Stand von Wissenschaft und Erfahrung geeigne- ten Beweismittel einzusetzen, die rechtlich zulässig sind,33 wobei mit dem letzten Nebensatz darauf hingewiesen werden soll, dass die Rechtsordnung bestimmte Beweismethoden verbie- tet.34 Unterschieden wird bei den Beweismitteln grundsätzlich zwischen Sachbeweisen (z.B. DNA-Spur, Tatwaffe, Diebesgut, Urkunden) und Personalbeweisen (Aussagen von Verfahrens- beteiligten und Sachverständigen). Einen vertieften Einblick in die Beweismittel und Beweisme- thoden liefern WALDER, H./HANSJAKOB, T. im Werk „Kriminalistisches Denken“.35 Sodann wird unterschieden beim Gegenstand des Beweises nach Beweisen von inneren (z.B. subjektiver Tatbestand, Tatmotiv) und äusseren Tatsachen (z.B. objektive Tathandlung, Anwesenheit des Täters am Tatort) und bei den Formen des Beweises zwischen direkten Beweisen (die beweiser- hebliche Tatsache weist unmittelbar auf den beweiserheblichen Sachverhalt hin, z.B. das Opfer sagt aus, es sei X gewesen, der sie entführt habe) und dem indirekten Beweis36 (von einer Tatsa- che wird mittels logischen Schlüssen oder Erfahrungssätzen auf eine andere Tatsache geschlos- sen; z.B. am aufgebrochenen Tresor wurde der Fingerabdruck der nicht tatortberechtigten Per- son festgestellt). So zahlreich die Möglichkeiten der Beweiserhebung sind, so zahlreich sind die Möglichkeiten der kollusiven Beeinträchtigung. Die Strafverfolgungsbehörde steht vor der Her- ausforderung, alle relevanten Beweise möglichst unverfälscht zu erheben und kann dabei einer- 28 So z.B. die Anordnung der Untersuchungshaft wegen Kollusionsgefahr (Art. 221 Abs. 1 lit. b StPO), die ge- trennte Einvernahme (Art. 146 Abs. 1 StPO) oder der vorübergehende Ausschluss einer Person von der Ver- handlung (Art. 146 Abs. 4 StPO). 29 S. oben Ziff. 1. 30 Insbesondere Art. 101 StPO. 31 Insbesondere die Teilnahmerechte bei Beweiserhebungen (Art. 147 StPO). 32 Vgl. Botschaft (2006), S. 1182 zu Art. 137. 33 Art. 139 StPO. 34 So insbesondere Art. 140 Abs. 1 StPO: Verbot von Zwangsmitteln, Gewaltanwendung, Drohungen, Verspre- chungen, Täuschung und Mitteln, welche die Denkfähigkeit oder die Willensfreiheit einer Person beeinträchti- gen können. 35 Vgl. WALDER/HANSJAKOB (2009), erster und zweiter Teil. 36 Oft wird auch von Indizien gesprochen. Ein Indiz ist aber an sich noch kein (mittelbarer) Beweis, sondern eher ein Hinweis. Beweiskraft erlangt es erst dann, wenn von ihm oder von mehreren Indizien zusammen zwingend auf die beweisrelevante Tatsache geschlossen werden muss. Seite 10 seits auf ermittlungstaktische Elemente, anderseits auf strafprozessuale Instrumente zurückgrei- fen. Dazu gehören auch jene zur Kollusionsverhinderung. 4.3 Grenzen der Wahrheitsfindung Das Strafverfahren wird vom Grundsatz der materiellen Wahrheit beherrscht.37 Dieser kann es sich im Idealfall indessen bestenfalls annähern. In der Lehre gilt als allgemein anerkannt, dass die materielle Wahrheit im Sinne eines historischen Ablaufs von Geschehnissen als solche zwar immer absolut und objektiv ist,38 das Finden dieser Wahrheit in einem Strafverfahren hingegen nicht.39 Das Strafprozessrecht dient in erster Linie dem Zweck, das materielle Strafrecht durch- zusetzen und zu einem materiell richtigen Urteil zu kommen. Die Ergründung der Wahrheit kann in der Praxis bereits beim objektiven Sachverhalt zu erheblichen Problemen führen. Beim im Strafrecht ebenso bedeutsamen subjektiven Tatbestand und beim Motiv sowie bei der Schuldfrage ist diese Aufgabe noch erheblich schwieriger, wenn nicht schier unlösbar.40 Hinzu kommt, dass schon der Prozess der Wahrheitsfindung im Rahmen einer Strafuntersuchung kei- neswegs perfekt, sondern mit einer Vielzahl möglicher Fehlerquellen behaftet ist. Eine Strafuntersuchung wird daher kaum jemals die einzig richtige, materielle Wahrheit zum Ergeb- nis haben. Nicht nur (erfolgreiche) Kollusionshandlungen bzw. deren Nichterkennen können zu falschen Ergebnissen führen. Auch die Strafverfolger können Fehler machen (z.B. falsche Me- thodenwahl, unvollständige Sachverhaltsabklärungen, falsche Schlussfolgerungen), und die Me- thoden sind nicht immer vollkommen und deshalb fehleranfällig (z.B. statistische Untersuchun- gen können fehlerhafte Ergebnisse liefern, Einvernahme von Zeugen können Wahrnehmungs- fehler enthalten etc.). Umso wichtiger ist es, dass sie dem Grundsatz des fairen Verfahrens (Art. 6 Abs. 1 EMRK) treu bleiben, der zwar nicht Garant für ein materiell richtiges Ergebnis ist, aber immerhin Ausdruck nach dessen Streben.41 Aus dieser Erkenntnis und unter Berücksichtigung der Grundwerte unserer Gesellschaft ergibt sich: „Das Gebot der Rechtsstaatlichkeit verbietet Verbrechenskontrolle um jeden Preis. Glei- ches gilt für die Verbrechensbekämpfung.“42 Gemäss WALDER/HANSJAKOB ist die Wahrheits- forschung nach unserer Rechtsordnung nicht der höchste Wert. Verfassung und Gesetz definie- ren andere Werte, welcher der Wahrheitsfindung und somit der Aufklärung einer Straftat entge- genstehen können.43 Gemeint sind damit in erster Linie die Grundrechte, insbesondere die Ach- tung der Menschenwürde und die Freiheitsrechte, wie sie in der EMRK und der Bundesverfas- sung statuiert sind. Das moderne Strafprozessrecht ist darauf ausgerichtet, dass diese grundle- genden Prinzipien auch bei der Aufklärung von Straftaten nur soweit beschnitten werden, wie dies die Verhältnismässigkeit unter Berücksichtigung der betroffenen Rechtsgüter gebietet, und dass deren Kerngehalt jederzeit unangetastet bleibt. Die Verfahrensregeln im Strafprozess ver- folgen „vor allem den Zweck, die Wahrheitsfindung und Verwirklichung des materiellen Straf- rechts in einer Weise herbeizuführen, die den Angeschuldigten gegen die Gefahr staatlichen 37 Vgl. Begleitbericht (2001), S. 34. 38 Vgl. HOCHULI (1954), S. 254. 39 Vgl. DEMKO (2007), S. 354. 40 Vgl. TRECHSEL (2000), S. 6 ff. 41 Vgl. DEMKO (2007), S. 357. 42 CLAGES (2004), S. 3. 43 Vgl. WALDER/HANSJAKOB (2009), S. 6 f. Seite 11 Machtmissbrauchs durch behördliche oder richterliche Willkür und gegen die Beeinträchtigung seiner Verteidigungsrechte schützt“44. Die Grenzen der Wahrheitsfindung bilden gleichzeitig auch die Grenzen der Kollusionsverhin- derung, denn diese kann niemals Selbstzweck sein, sondern muss sich immer am Ziel, nämlich an der Wahrheitsfindung, orientieren. Der nachfolgende Abschnitt soll einen Überblick über die in diesem Zusammenhang relevanten strafprozessualen Maximen liefern. 4.4 Allgemeine Verfahrensgrundsätze mit Auswirkungen auf die Kollusions- verhinderung 4.4.1 EMRK und Bundesverfassung Die EMRK und die Bundesverfassung statuieren bestimmte Verfahrensgrundsätze, die von den Strafverfolgungsbehörden bei all ihren Handlungen zu beachten und die auch im Zusammen- hang mit der Kollusionsverhinderung von eminenter Bedeutung sind. Da diese bereits auf die alten kantonalen Strafprozessordnungen anwendbar waren, gibt es dazu eine reichhaltige und gefestigte Rechtsprechung. Die wichtigsten, welche im Zusammenhang mit der Kollusionsver- hinderung von Bedeutung sind, seien nachfolgend im Sinne eines groben Überblicks zusam- mengefasst. Art. 3 EMRK statuiert das Folterverbot. Art. 5 EMRK stipuliert das Recht auf Freiheit und Si- cherheit; gemäss Abs. 1 darf die Freiheit nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden. Dazu gehört unter anderem (Abs. 1 lit. c): „rechtmässige Festnahme oder rechtmässiger Freiheitsentzug zur Vorführung vor die zuständige Gerichtsbehörde, wenn hinreichender Ver- dacht besteht, dass die betreffende Person eine Straftat begangen hat, oder wenn begründeter Anlass zu der Annahme besteht, dass es notwendig ist, sie an der Begehung einer Straftat oder an der Flucht nach Begehung einer solchen zu hindern.“ Dabei müssen der festgenommen Per- son innerhalb möglichst kurzer Frist und in einer verständlichen Sprache die Gründe der Fest- nahme und die Beschuldigungen mitgeteilt werden (Art. 5 Abs. 2 EMRK), die beschuldigte Per- son muss möglichst rasch einer richterlichen Behörde vorgeführt werden (Art. 5 Abs. 3 EMRK), und sie hat das Recht, dass ein Gericht innerhalb kurzer Zeit über die Rechtmässigkeit des Frei- heitsentzugs entscheidet (Art. 5 Abs. 4 EMRK). Art. 6 Abs. 1 EMRK garantiert das Recht auf ein faires Verfahren („fair trial“) und beinhaltet zu diesem Zwecke eine Reihe von Verfahrens- grundsätzen. In Abs. 1 der nämlichen Bestimmung sind dies: Das Recht auf ein unabhängiges, unparteiisches Gericht, das Öffentlichkeitsprinzip, das Beschleunigungsgebot. Art. 6 Abs. 2 EMRK statuiert die Unschuldsvermutung. Art. 6 Abs. Abs. 3 EMRK schliesslich nennt die Mindestrechte der angeschuldigten Person, nämlich das Gebot der raschen und umfassenden Aufklärung über die erhobenen Beschuldigungen, die ausreichende Zeit zur Vorbereitung der Verteidigung, das Recht, sich selbst zu verteidigen oder sich durch einen Verteidiger eigener Wahl verteidigen zu lassen (inklusive das Recht auf einen unentgeltlichen Verteidiger, wenn dies im Interesse der Rechtspflege geboten ist, das Konfrontationsrecht mit den Belastungszeu- gen, die Anhörung von Entlastungszeugen sowie die unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher). Bei der Bundesverfassung sind die allgemeinen Verfahrensgarantien in Art. 29 BV umschrie- ben. Art. 31 BV regelt die Voraussetzungen für den Freiheitsentzug und Art. 32 BV die Grund- 44 BGE 101 Ia 170. Seite 12 sätze für das Strafverfahren. Diese Rechte und Verfahrensgarantien gehen im wesentlichen nicht über jene der EMRK hinaus. Grenzen der kollusionsverhindernden Massnahmen bilden darüber hinaus auch die in EMRK und BV statuierten übrigen Grundrechte45 bzw. deren Kerngehalt, dort wo sie von gesetzlichen Bestimmungen eingeschränkt werden (z.B. bei der Untersuchungshaft). 4.4.2 Früheres kantonales Prozessrecht Zum Teil waren auch schon in den früheren kantonalen Prozessordnungen allgemeine Verfah- rensregeln und -garantien festgeschrieben.46 Die Aufzählungen waren jedoch meist unvollstän- dig und gingen nicht über die sich aus EMRK und BV ergebenden Garantien und Verfahrens- grundsätze hinaus. 4.4.3 Die neue Schweizerische Strafprozessordnung Die Art. 3-11 StPO enthalten eine Reihe von Verfahrensgrundsätzen für das Strafverfahren. Ih- nen kommt allerdings (mit Ausnahme der Art. 7 und 8 StPO) aufgrund des übergeordneten Rechts (namentlich der BV und der EMRK) nur beschränkte Bedeutung zu.47 Sie enthalten die im Strafverfahren anwendbaren grundrechtlichen Maximen, setzen der Strafverfolgung Grenzen und räumen den Verfahrensbeteiligten Rechte ein.48 Doch ist diese Aufzählung nicht komplett, so findet sich beispielsweise das Öffentlichkeitsprinzip in Art. 69 StPO. Zahlreiche dieser Maximen haben direkte Auswirkungen auf die Möglichkeiten der Kollusions- verhinderung im Strafprozess. Im Vordergrund stehen dabei die Achtung der Menschenwürde und das Fairnessgebot (Art. 3 StPO; letzteres umfasst auch den Grundsatz von Treu und Glau- ben, das Verbot des Rechtsmissbrauchs, die Gewährung des rechtlichen Gehörs, die Waffen- gleichheit und das Verbot der unerlaubten Beweiserhebungsmethoden), das Beschleunigungsge- bot (Art. 5 StPO), der Untersuchungsgrundsatz (Art. 6 StPO) und die Unschuldsvermutung (Art. 10 Abs. 1 StPO). 4.5 Prozessuale Kernbestimmungen zur Kollusionsverhinderung 4.5.1 EMRK und Bundesverfassung EMRK und Bundesverfassung befassen sich nicht konkret mit der Kollusionsverhinderung. Das erstaunt zumindest bei der EMRK nicht, geht es bei ihr doch um die Garantie und den Schutz von Grundfreiheiten. Erlaubte Eingriffe werden dabei nur generell umschrieben. So erlaubt Art. 5 Abs. 1 lit. c EMRK explizit den Freiheitsentzug, wenn hinreichender Verdacht auf ein Delikt besteht. Die Bundesverfassung enthält diesbezüglich (mit Ausnahme des Rechts, bei ei- nem Freiheitsentzug die nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen) keine weitergehenden 45 Art. 2, 4 und 8 ff. EMRK; Art. 7 ff. BV. 46 Als Beispiele mögen dienen: Art. 1-3 und 5 des alten Berner Gesetzes über das Strafverfahren vom 15. März 1995 (vgl. dazu auch MAURER (2003), S. 20-43); Art. 2-5 der alten Strafprozessordnung des Kantons Freiburg vom 14. November 1996; § 1 der alten Strafprozessordnung für den Kanton Zug vom 3. Oktober 1940. 47 Vgl. SCHMID (2009), N 2 vor Art. 3-11. 48 Vgl. SCHMID (2009), N 1 vor Art. 3-11. Seite 13 Bestimmungen.49 Bundesverfassung wie EMRK lassen grundsätzlich den dringenden Tatver- dacht für die Anordnung der Untersuchungshaft genügen.50 Weitergehende Einschränkungen (wie z.B. das Vorhandensein von Kollusions- oder Fluchtgefahr) bleiben dem Gesetzgeber über- lassen. Weitere rechtliche Grundlagen für kollusionsverhindernde Massnahmen finden sich weder in der EMRK noch in der Bundesverfassung. 4.5.2 Früheres kantonales Strafprozessrecht Sämtliche früheren kantonalen Strafprozessordnungen kannten den Haftgrund der Kollusionsge- fahr, wobei dieser freilich nicht einheitlich umschrieben, inhaltlich jedoch im wesentlichen überall bedeutungsgleich war. Darüber hinaus kannten etliche der alten Prozessordnungen wei- tere Einschränkungen der Parteirechte (insbesondere des Teilnahme- und des Akteneinsichts- rechts) wegen Kollusionsgefahr, oder wenn der Untersuchungszweck gefährdet war. 4.5.3 Bestimmungen der neuen Schweizerischen Strafprozessordnung Die neue Schweizerische Strafprozessordnung enthält zahlreiche Bestimmungen, welche unmit- telbar oder mittelbar der Verhinderung von Kollusionshandlungen dienen. Dabei ist zu beachten, dass die Begriffe Kollusion, Kollusionsgefahr und Verdunkelung nirgends verwendet werden und die Umschreibung „Gefährdung des Untersuchungszwecks“ bzw. „Vereitelung der Unter- suchung“ einzig an zwei Stellen sinngemäss in die neue eidgenössische Strafprozessordnung übernommen wurde, nämlich in Art. 201 Abs. 2 lit. c StPO und in Art. 214 Abs. 2 StPO. 5 Zentrale Instrumente der StPO zur Kollusionsverhinderung und ihre Problemfelder 5.1 Einleitung Die Schweizerische Strafprozessordnung kennt keine systematische Auflistung kollusionsver- hindernder Instrumente. Eine solche Aufstellung wäre auch nicht sinnvoll, denn mit Ausnahme der Kollusionshaft51 enthält die Prozessordnung keine Normen, die ausschliesslich die Kollu- sionsvereitelung zum Zweck haben. Im Wissen um die Vielfalt an möglichen Kollusionshandlungen in einer Strafuntersuchung und um die gravierenden Auswirkungen, welche sie haben können, werden im Idealfall die Strafver- folgungsbehörden darum bemüht sein, jede prozessuale Handlung zur Beweiserhebung frei von kollusiven Beeinträchtigungen durchzuführen. Nachfolgend werden die wichtigsten Instrumente der Schweizerischen Strafprozessordnung und die damit verbundenen Problemfelder einer nähe- ren Betrachtung unterzogen. Verfahrenstaktische Elemente spielen bei den Erörterungen eine untergeordnete Rolle, zentral ist die Frage nach den rechtlich zulässigen Methoden, der Kollusi- on einen Riegel zu schieben. 49 Art. 31 BV. 50 Vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN (2005), N 2, S. 326. 51 Geregelt in Art. 221 Abs. 1 lit. b StPO. Seite 14 5.2 Die Untersuchungshaft Die Untersuchungshaft ist die am detailliertesten geregelte Massnahme zur Verhinderung von Kollusion. Immerhin stellt sie im Rahmen einer Strafuntersuchung den grössten Eingriff in die Grundrechte der betroffenen Personen dar. In der Praxis wird sie sehr häufig verwendet, um zumeist nicht geständige Tatverdächtige an Verdunkelungshandlungen zu hindern, sicherlich auch deswegen, weil es kaum eine probatere Massnahme zur Kollisionsverhinderung von Ver- dächtigen gibt.52 Die Kollusionshaft ist vor allem am Anfang einer Untersuchung von grosser Bedeutung. Je fortgeschrittener der Verfahrensstand, desto schwieriger wird das Fortbestehen der Kollusionsgefahr zu begründen sein. Mit zunehmender Haftdauer stellt sich auch die Frage der Verhältnismässigkeit des Freiheitsentzugs und der Beachtung des Beschleunigungsgebots. 5.2.1 Voraussetzungen der Kollusionshaft Damit ein Tatverdächtiger in Untersuchungshaft genommen werden kann, muss vorab ein drin- gender Tatverdacht für ein Verbrechen oder Vergehen gegeben sein. An dieser Stelle soll auf die Anforderung der Dringlichkeit des Tatverdachts nicht weiter eingegangen werden.53 Für die vorliegenden Betrachtungen von Interesse ist die Voraussetzung der Kollusionsgefahr. Eine Person kann nach Art. 221 Abs. 1 lit. b StPO in Untersuchungshaft versetzt werden, wenn ernsthaft zu befürchten ist, dass sie Personen beeinflusst oder auf Beweismittel einwirkt, um so die Wahrheitsfindung zu beeinträchtigen. Die meisten früheren kantonalen Prozessordnungen kannten ähnliche Formulierungen für die Voraussetzungen der Kollusionshaft. Der Bundesge- setzgeber hat sich dazu keine grossen Gedanken gemacht, der Botschaft ist einzig zu entnehmen, dass lit. a und b von Art. 120 des StPO-Entwurfs die klassischen Haftgründe der Flucht- und Kollusions- oder Verdunkelungsgefahr nennen würden, welche in allen schweizerischen Straf- prozessordnungen enthalten seien.54 Die Untersuchungshaft stellt einen massiven Eingriff in das Freiheitsrecht des Betroffenen dar und muss daher den allgemeinen Voraussetzungen für Grundrechtseingriffe genügen. Zudem steht sie in einem Spannungsfeld mit der in Art. 6 Ziff. 2 EMRK statuierten Unschuldsvermu- tung, da sie Personen trifft, welche noch nicht verurteilt sind. Die Lehre begründet die grund- sätzliche Zulässigkeit der Untersuchungshaft damit, dass „der Tatverdacht eine dem Angeschul- digten zurechenbare Störung der Rechtsordnung“55 begründet. „Die Störung dauert an, solange der Verdacht nicht entkräftet ist oder auf die begangene Tat eine staatliche Reaktion folgt.“56 Zentral ist aber auch das Interesse des Staates an der Wahrheitsfindung und der Sanktionierung begangener Straftaten und somit an der Aufrechterhaltung der Rechtsordnung.57 Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass durch Kollusionshandlungen Dritte in ihren Rechten erheblich beein- trächtigt werden können, sei es durch Beeinflussungshandlungen wie Drohungen, sei es, dass 52 Äusserst kritisch zur grundsätzlichen Rechtfertigung der Untersuchungshaft: ALBRECHT (2002), der insbesonde- re auf die Gefahr des pönalen Charakters der Untersuchungshaft hinweist. Allerdings ist dieser Aufsatz an vielen Stellen geprägt von einem grundsätzlichen Misstrauen gegenüber der Staatsgewalt (vgl. z.B. S. 357, 362 f., 365 f.) und gesellschaftspolitischer Kritik (vgl. S. 363-365). 53 Dazu äussern sich bspw. eingehend KELLER (2000), S. 937, mit weiteren Hinweisen, oder aus der kriminalisti- schen Perspektive WALDER/HANSJAKOB (2009), S. 95-109. 54 Vgl. Botschaft (2006), S. 1228 f. 55 ALBRECHT (1999), S. 3. Vgl. LANGNER (2003), S. 160 f. 56 ALBRECHT (1999), ebenda. 57 Vgl. dazu HÄRRI (2006), S. 1218, mit weiteren Literaturhinweisen. Seite 15 aufgrund von Kollusionshandlungen Unschuldige verdächtigt oder gar verurteilt werden. Die betroffenen Rechtsgüter gilt es im Einzelfall gegeneinander abzuwägen. Natürlich ist bei der Kollusionshaft das Verhältnismässigkeitsprinzip58 zu beachten. Das bedeu- tet einmal, dass der Freiheitsentzug überhaupt notwendig und geeignet sein muss, den ange- strebten Untersuchungszweck zu erreichen (Verhältnismässigkeit im weiteren Sinne). Unter dem Gesichtspunkt der Notwendigkeit ist zu prüfen, ob nicht andere, mildere Mittel ebenso er- folgreich zur Kollusionsverhinderung eingesetzt werden können. Weiter muss auch abgewogen werden, ob die Auswirkungen des Freiheitsentzugs auf den Betroffenen in einem vernünftigen Verhältnis zum Haftzweck stehen59 (Zweck-Mittel-Relation: Verhältnismässigkeit im engeren Sinne). Die Untersuchungshaft muss somit hinsichtlich der Haftdauer, der Deliktsschwere und der Verfahrensführung (Beachtung des Beschleunigungsgebots der Untersuchungsbehörde) ver- hältnismässig sein.60 Grundsätzlich spielt es keine Rolle, ob die beschuldigte Person selber oder mittels einer Dritt- person kolludieren will, jedoch muss der Beschuldigte selber aktiv tätig werden, denn sein fun- damentales Recht auf Aussage- und Mitwirkungsverweigerung würden eine Kollusionshaft we- gen Unterlassungen verbieten (s. dazu auch Ziff. 5.2.3.3 weiter unten). Lehre und Rechtsprechung sind sich einig, dass sich die mit gewisser Wahrscheinlichkeit zu er- wartenden Verdunkelungshandlungen auf Personen bzw. Beweisgegenstände beziehen müssen, die als Beweismittel in Frage kommen,61 was sich eigentlich von selbst versteht, da die Haft ja andernfalls gar keinen Zweck erfüllen würde. Die Kollusionsgefahr muss in objektiver (Möglichkeit zur Kollusion) und subjektiver (Bereit- schaft zur Kollusion) Hinsicht gegeben sein. Eine bloss theoretische Möglichkeit, dass die be- schuldigte Person kolludieren könnte, wäre sie in Freiheit, genügt nicht. Es braucht konkrete Anhaltspunkte, welche auf das Vorhandensein der Kollusionsgefahr hinweisen.62 Umstritten ist, inwieweit von den äusseren Umständen (wie z.B. die Art des Delikts oder der Verkehr des Be- schuldigten im Milieu) auf die Kollusionsbereitschaft des Beschuldigten geschlossen werden darf.63 Bei Mittätern liegt die Vermutung nahe, dass sie in Freiheit ihre Aussagen absprechen werden, ganz unabhängig vom Leumund, der Täterpersönlichkeit etc., denn in solchen Fällen ergibt sich die Kollusionsgefahr in aller Regel bereits aus den Divergenzen in den einzelnen Aussagen.64 In BGE 132 I 21 hält das Bundesgericht fest: „Konkrete Anhaltspunkte für Kollusi- onsgefahr können sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes namentlich ergeben aus dem bisherigen Verhalten des Angeschuldigten im Strafprozess, aus seinen persönlichen Merk- malen, aus seiner Stellung und seinen Tatbeiträgen im Rahmen des untersuchten Sachverhaltes 58 Gemäss HÄRRI (2006), S. 1218, stehen Unschuldsvermutung und Verhältnismässigkeit bei der Untersuchungs- haft in engem Zusammenhang: „Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit ist dem Umstand Rechnung zu tra- gen, dass sich der Eingriff gegen einen vermutungsweise Unschuldigen richtet“. 59 Vgl. ALBRECHT (1999), S. 15, mit Hinweis auf BGE 116 Ia 423. 60 Vgl. KELLER (2000), S. 941. 61 Vgl. SCHMID (2009), N 7 zu Art. 221. 62 Dies bringt auch Art. 221 Abs. 1 StPO zum Ausdruck, indem der Gesetzgeber als Haftvoraussetzung fest- schreibt, dass ernsthaft zu befürchten ist, dass die beschuldigte Person Kollusionshandlungen vornimmt. 63 Vgl. KELLER (2000), S. 938 (mit Hinweisen auf die St. Galler Rechtsprechung), der solche Rückschlüsse zu- mindest zu Beginn der Untersuchung zulassen will. Die Rechtsprechung bejaht die Zulässigkeit solcher Rück- schlüsse in der Regel (vgl. z.B. BGE 1P.441/2004, 1P.544/2006). A.M. ALBRECHT (1999), S. 10, mit weiteren Hinweisen. Teilweise zustimmend: FISCHER (1995), S. 104 f. 64 Vgl. HUG, M., in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER (2010), N 23 zu Art. 221 mit Hinweis. Seite 16 sowie aus den persönlichen Beziehungen zwischen ihm und den ihn belastenden Personen. Bei der Frage, ob im konkreten Fall eine massgebliche Beeinträchtigung des Strafverfahrens wegen Verdunkelung droht, ist auch der Art und Bedeutung der von Beeinflussung bedrohten Aussa- gen bzw. Beweismittel, der Schwere der untersuchten Straftaten sowie dem Stand des Verfah- rens Rechnung zu tragen.“ Ein bloss allgemeiner Hinweis im Haftantrag oder Entscheid des Haftgerichts, dass die beschuldigte Person in Freiheit die Möglichkeit zur Kollusion hätte, ge- nügt somit nicht.65 In BGE 1B_44/2008 hatte das Bundesgericht einen Haftentscheid zu beurtei- len, in dem das Bestehen der Kollusionsgefahr damit begründet wurde, dass der Angeschuldigte die Vorwürfe abstreite und deshalb die Kollusionsgefahr gegeben sei, und zwar mindestens für so lange, als die beiden Strafanzeigerinnen noch nicht formell als Zeuginnen einvernommen worden seien. Das Bundesgericht meinte dazu, der blosse Umstand, dass die Aussagen der An- zeigerinnen von denjenigen des Beschwerdeführers teilweise abwichen, begründe noch keine Verdunkelungsgefahr im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis.66 An die Anforderungen der Konkretisierung der drohenden Kollusionsgefahr dürfen auf der anderen Seite keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. In der Praxis ist es oft schwierig, konkrete Beweise für den Kol- lusionswillen einer beschuldigten Person beizubringen. Wird sie bei Verdunkelungshandlungen ertappt, ist es oft schon zu spät, und die wenigsten Tatverdächtigen lassen ihre Absicht zu kollu- dieren offen erkennen. Weniger Probleme bietet dies, wenn die beschuldigte Person bereits frü- her kolludiert oder dies zumindest versucht oder angedroht hat. Häufig dürfte dieser Nachweis – insbesondere bei Ersttätern – aber kaum zu erbringen sein. In solchen Fällen würden zu strenge Anforderungen an die Konkretisierung der Kollusionsgefahr dazu führen, dass eine Person nur dann in Untersuchungshaft versetzt werden könnte, wenn sich die Kollusionsgefahr bereits ver- wirklicht hat, was unter Umständen paradoxerweise wiederum dazu führte, dass die Kollusions- gefahr dann gerade nicht mehr bestünde (wenn nicht noch weitere Kollusionsmöglichkeiten vor- liegen). Eine allzu hohe Anforderung an die Konkretisierung der Kollusionsgefahr würde somit den Sinn und Zweck der Kollusionshaft vereiteln. Im materiellen Strafrecht schliessen die Ge- richte, wenn die Beweislage es erlaubt, häufig von den äusseren Umständen auf den subjektiven Tatbestand, weil sich der Täterwille (insbesondere beim nicht geständigen Täter) anders oft nicht beweisen lässt. Es gibt keinen ersichtlichen Grund, weshalb dies nicht auch beim Nach- weis des Kollusionswillens zulässig sein sollte, zumal die Auswirkungen auf die Rechte der be- troffenen Person in diesem Fall regelmässig wesentlich geringer sein dürften. 5.2.2 Dauer der Kollusionshaft BV und EMRK schreiben keine absolute Höchstgrenze vor für die Dauer der Untersuchungs- haft. Gemäss Art. 212 Abs. 3 StPO dürfen Untersuchungs- und Sicherheitshaft nicht länger dau- ern, als die zu erwartende Freiheitsstrafe. Dies entspricht der schon vorher gängigen Praxis des Bundesgerichts und der Strassburger Organe.67 Das Gesetz lässt dabei eine in Aussicht stehende bedingte Freiheitsstrafe und die bedingte Entlassung unberücksichtigt, auch liefert es keine Antwort auf die Frage, wie lange die Haft bei einer voraussichtlichen Geldstrafe dauern kann. Dem Verhältnismässigkeitsprinzip ist indessen auch hier Rechnung zu tragen,68 und die zumut- bare Haftdauer ist im Einzelfall gestützt auf die gegebenen Umstände festzulegen. Wird sie er- reicht bzw. überschritten, muss die beschuldigte Person aus der Haft entlassen werden, selbst wenn ein oder mehrere Haftgründe noch fortbestehen. 65 So auch BGE 117 Ia 261, 123 I 35, 1B_230/2009. 66 Vgl. BGE 1B_44/2008 E. 5.4.1. 67 BGE 124 I 208, 116 Ia 143 und 107 Ia 256. 68 Vgl. SCHMID (2009), N 3 zu Art. 221. Anders noch BGE 124 I 208 E. 6. Seite 17 Die Bestimmung von Art. 212 Abs. 3 StPO bezieht sich auf die Maximaldauer der Haft. Selbst- verständlich ist bei einem vorherigen Wegfall der Haftvoraussetzungen die Untersuchungshaft aufzuheben. Mit Blick auf die Kollusionsgefahr bedeutet dies, dass die beschuldigte Person aus der Haft zu entlassen ist, wenn sie nicht mehr kolludieren kann, insbesondere also wenn die we- sentlichen Beweise erhoben sind oder keine weiteren konkreten Möglichkeiten mehr zur Be- weiserhebung in Aussicht stehen.69 Wie wesentlich oder wichtig ein Beweis für das Verfahren ist, muss im Einzelfall anhand aller konkreten Umstände und der bereits vorhandenen Beweisla- ge abgewogen werden. Wesentlich sind sicherlich vorab alle Beweise, welche für die Klärung des tatbestandsrelevanten Sachverhalts unverzichtbar sind. Auch darunter dürften Beweise fal- len, die wichtige Schlüsse über Rechtswidrigkeit der Tat sowie über Motiv und Verschulden des Täters liefern. Naturgemäss ist die Kollusionsgefahr zu Beginn der Untersuchung am grössten, wenn die Sicherung und Erhebung der notwendigen Beweismittel noch nicht erfolgt oder noch im Gange ist. Mit zunehmendem Fortgang des Verfahrens verringern sich die Verdunkelungs- möglichkeiten für die beschuldigte Person. Es ist im Einzelfall zu prüfen, in welchem Stadium des Verfahrens die Kollusionsgefahr konkret noch besteht. Da die Schweizerische Strafprozess- ordnung auf dem Prinzip der beschränkten Unmittelbarkeit beruht und somit das urteilende Ge- richt die wichtigsten (z.B. die Einvernahme der Hauptbelastungszeugen), neue und im Vorver- fahren unvollständig oder nicht ordnungsgemäss erhobene Beweise (nochmals) erheben muss,70 kann die Fortführung der Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft auch nach Beendigung der Un- tersuchung noch gerechtfertigt sein,71 wenn ernsthaft zu befürchten ist, dass die beschuldigte Person Einfluss auf die an der Hauptverhandlung voraussichtlich erhobenen Beweismassnahmen nehmen wird.72 Eine Haftentlassung hat trotz bestehender Haftgründe auch dann zu erfolgen, wenn das Be- schleunigungsgebot verletzt wurde. „Dies entscheidet sich vor allem aufgrund einer Gesamt- würdigung der geleisteten Arbeit; Zeiten, in denen das Verfahren stillsteht, sind unumgänglich, und solange keine einzelne solche Zeitspanne stossend wirkt, greift die Gesamtbetrachtung.“73 Wenn die Verfahrensverzögerung auf das Verhalten der beschuldigten Person zurückzuführen ist und sich dieses Verhalten nicht bloss auf die Wahrung der ihr zustehenden Beschuldigten- rechte (namentlich dem Recht auf Verweigerung der Aussage und Mitwirkung) beschränkt, so liegt freilich keine Verletzung des Beschleunigungsgebots vor. 5.2.3 Einzelfragen zur Kollusionshaft Bei der Kollusionshaft ergeben sich einige interessante Einzelfragen, denen an dieser Stelle be- sondere Beachtung geschenkt werden soll. 5.2.3.1 Zusammenhang zwischen Kollusionsgefahr und dringendem Tatverdacht „Da der dringende Tatverdacht den Legitimationsrahmen jeder Untersuchungshaft bildet, müs- sen sich die Verdunkelungshandlungen auf die Ermittlungen derjenigen Delikte beziehen, die 69 Vgl. AESCHLIMANN (1997), N 1111: „Bestreitet ein Angeschuldigter die ihm vorgeworfene Tat, besteht in der Regel mindestens bis zum Abschluss der wesentlichen Beweismassnahmen (Sicherung von Spuren und weiteren Beweismitteln, Beschlagnahme von Gegenständen, Einvernahme der wichtigsten Zeugen) Kollusionsgefahr.“ 70 Vgl. Art. 343 StPO. 71 BGE 117 Ia 257 E. 4. 72 In der Praxis dürfte vor allem die Gefahr der Einschüchterung und Beeinflussung von wichtigen Belastungszeu- gen Grund zur Aufrechterhaltung der Haft sein. 73 KELLER (2000), S. 943. Vgl. auch BGE 124 I 139. Seite 18 dem Haftbefehl zugrunde liegen.“74 Der unter Umständen bloss vage Verdacht, die verhaftete Person könnte weitere Delikte begangen haben und diesbezüglich kolludieren, vermag die Un- tersuchungshaft nicht zu rechtfertigen.75 In der Praxis kommt es häufig vor, dass z.B. ein Se- rieneinbrecher wegen Kollusionsgefahr in Haft behalten wird, um abzuklären, ob ihm weitere Einbruchsdelikte nachgewiesen werden können. Dies ist sicherlich solange ohne weiteres zuläs- sig, wie bezüglich derjenigen Delikte, bei denen der dringende Tatverdacht nachgewiesen wer- den kann, noch ein Haftgrund besteht. Fällt dieser weg, muss die beschuldigte Person aus der Haft entlassen werden, wenn sich nicht zwischenzeitlich ein neuer, dringender Tatverdacht ergibt. 5.2.3.2 Rechtswidrigkeit der Kollusionshandlungen Darf jede Verhaltensweise, welche sich kollusiv auswirken könnte, mittels strafprozessualer Zwangsmassnahmen, insbesondere auch Kollusionshaft, unterbunden werden? Oder gibt es auch „erlaubte“ Kollusionshandlungen? Folgt man dem Wortlaut von Art. 221 Abs. 1 lit. b StPO, ist die Kollusionshaft bei jeglicher Einwirkung auf Beweismittel, welche die Wahrheitsfindung be- einträchtigen kann, zulässig. Das Gesetz macht grundsätzlich nirgends einen Unterschied zwi- schen erlaubten und unerlaubten Beeinträchtigungen. Allerdings liegt die Grenze des Verbote- nen dort, wo die der betroffenen Person zustehenden Verfahrensrechte einsetzen und diese nicht missbraucht werden. Verboten ist jegliche beeinflussende Einwirkung auf Beweismittel, die entweder mit unlauteren Mitteln erfolgt76 oder der ein unlauteres Ziel77 zugrunde liegt, sofern sie die Wahrheitsfindung zu erschweren oder zu vereiteln droht.78 Bei der Frage nach der Zuläs- sigkeit einer Handlung ist demnach darauf abzustellen, ob sie von der Prozessordnung gebilligt wird oder ob sie unlauter und somit prozessordnungswidrig ist.79 Ersteres ist dann der Fall, wenn sich die kolludierende Person im Rahmen der ihr zustehenden Prozessrechte bewegt und diese nicht missbraucht. So darf z.B. die beschuldigte Person im Rahmen ihrer Mitwirkungs- und Verteidigungsrechte auch Zeugen kontaktieren und diese nach ihrem Wissen befragen oder sie auf ihre Zeugnisverweigerungsrechte aufmerksam machen.80 In der Praxis dürfte es aller- dings regelmässig äusserst schwierig sein zu erkennen, ob eine Kontaktaufnahme zwischen Ver- fahrensbeteiligten überhaupt stattgefunden hat, und wenn ja, ob dabei unlautere Beeinflussungs- handlungen im Spiel waren oder nicht, zumal die Grenzen hier fliessend sind. Beeinflussungen können sehr unterschwellig sein, insbesondere wenn die Betroffenen in einem engen Verhältnis oder gar in einem Abhängigkeitsverhältnis zueinander stehen. Im Interesse der Wahrheitsfin- dung muss es demnach zulässig sein, solche Kontaktaufnahmen, insbesondere zwischen der be- schuldigten Person und weiteren (potentiellen) Verfahrensbeteiligten zu unterbinden,81 zumal die beschuldigte Person im Rahmen ihrer Verteidigungsrechte jederzeit das Recht hat, Beweis- anträge zu stellen82 und Personen durch die Staatsanwaltschaft oder das Gericht einvernehmen 74 ALBRECHT (1999), S.5. Vgl. auch FISCHER (1995), S. 91. 75 Dies käme einer unzulässigen „fishing expeditions“ gleich (vgl. dazu ALBRECHT (1999), S. 5). Ebenso: FISCHER (1995), S. 91. 76 Z.B. Einschüchterung oder Täuschung von Zeugen, Vernichtung oder Fälschung von Beweismitteln. 77 Z.B. Herbeiführung einer Falschaussage. 78 Vgl. LANGNER (2003), S. 164-166, mit weiteren Hinweisen. Gemäss LANGNER (2003), S. 162, sind taugliche Verdunkelungsobjekte sogar solche Beweismittel, welche einem Beschlagnahmeverbot unterliegen, sofern sie freiwillig herausgegeben werden. Dazu ausführlich auch FISCHER (1995), S. 91-95. 79 Vgl. LANGNER (2003), S. 165; FISCHER (1995), S. 90. 80 Vgl. ALBRECHT (1999), S. 7. So auch FISCHER (1995), S. 90 und S. 95. 81 Vgl. FÄSSLER (1992), S. 35. 82 Art. 107 Abs. 1 lit. e StPO. Seite 19 zu lassen. Es ist zu berücksichtigen, dass die konkrete Gefahr einer unrechtmässigen Beeinflus- sung für die Anordnung der Kollusionshaft grundsätzlich genügt und ihr nicht einfach mit dem blossen Argument begegnet werden kann, man beschränke sich auf rechtmässige, zulässige Handlungen.83 Liegen Anzeichen für eine Beeinflussbarkeit der betroffenen Personen vor, die in ihrer Persönlichkeit, Verfahrensstellung oder in ihrer Beziehung zur beschuldigten Person lie- gen, kann dies auch für eine Kollusionsgefahr sprechen.84 5.2.3.3 Kollusionshaft wegen mangelnder Kooperationsbereitschaft? Dass eine Person wegen des Prinzips „nemo tenetur se ipsum accusare“ grundsätzlich nicht we- gen mangelnder Kooperationsbereitschaft in Untersuchungshaft genommen werden darf, leuch- tet ein. Allerdings muss diesbezüglich differenziert werden. Unzulässig ist die sogenannte Beu- gehaft, d.h. jemand wird inhaftiert, um ihn zu einem Geständnis oder zur Mitwirkung zu bewe- gen. Allerdings können umgekehrt das Leugnen der Tat oder gar die blosse Aussageverweige- rung sehr wohl haftbegründend oder haftverlängernd wirken; dann nämlich, wenn die Strafver- folgungsbehörde die Beweise anderweitig beschaffen muss und bei der beschuldigten Person Kollusionsgefahr besteht. In derartigen Fällen tut die Staatsanwaltschaft gut daran, ihren Haftan- trag sorgfältig zu begründen (und die konkrete Kollusionsgefahr aufzuzeigen). Denn keineswegs darf leichthin von der mangelnden Kooperationsbereitschaft auf den Kollusionswillen des Tat- verdächtigen geschlossen werden, obwohl dies oftmals naheliegt. Sie mag sicherlich als Indiz dazu dienen, genügt aber für sich allein nicht, um die Verdunkelungsgefahr zu bejahen. Fehlt es an der Mitwirkung oder am Geständnis, ist die Kollusionshaft dann legitim, wenn die Strafver- folgungsbehörde konkrete Möglichkeiten hat, die nötigen Tatbeweise auf andere Weise zu er- bringen (und bei der beschuldigten Person Kollusionsgefahr besteht). Wenn die beschuldigte Person gar durch unwahre Behauptungen und Einwendungen die Behörde dazu nötigt, weitere Untersuchungshandlungen durchzuführen, so rechtfertigt dies auch die Verlängerung der Unter- suchungshaft,85 solange auf der anderen Seite das Beschleunigungsgebot gewahrt bleibt und die Untersuchungsbehörde die Abklärungen mit der gebotenen Zügigkeit vorantreibt.86 Etwas diffe- renziert muss daher die Aussage in BGE 1P.219/2006 E. 3.5.1 betrachtet werden: „Das blosse Verweigern der Aussage, aber auch das Leugnen der Tat und das wahrheitswidrige Bestreiten von Indizien, stellen nach allgemeiner Auffassung keine Kollusionshandlungen dar und können keine Kollusionsgefahr begründen […]“.87 Diese Feststellung mag zwar im Kern zutreffen, al- lerdings kann nach der hier vertretenen Auffassung eine Kollusionshaft durchaus gerechtfertigt sein, wenn ein solches Verhalten offensichtlich darauf abzielt, die Untersuchung zu verzögern oder zu erschweren und gleichzeitig die Gefahr besteht, die beschuldigte Person werde dies zur Kollusion nutzen, wenn sie sich in Freiheit befindet. 83 So mag es grundsätzlich zulässig sein, dass der Beschuldigte den Strafantragsteller bittet, seinen Strafantrag zurückzuziehen. Allerdings muss je nach den Umständen (Verhältnis des Beschuldigten zum Antragsteller, sein Auftreten dem Antragsteller gegenüber etc.) auf die Gefahr einer unzulässigen Beeinträchtigung geschlossen werden, was eine (vorläufige) Unterbindung der Kontaktaufnahme rechtfertigt. 84 Gleicher Meinung offensichtlich auch FISCHER (1995), S. 93, mit weiteren Hinweisen. 85 Vgl. BGE 103 IV 8, E. 3. 86 Vgl. KELLER (2000), S. 939. 87 Mit Hinweis auf BGE 90 IV 66 E. 1; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN (2005), § 68 Rz. 13 S. 330, sowie auf wei- tere Quellen. Seite 20 5.2.3.4 Kollusionshandlungen in bezug auf das Verfahren gegen Dritte Die Lehre ist sich einig, dass sich das kolludierende Verhalten des Beschuldigten immer auf das eigene Verfahren beziehen muss. Präziser ausgedrückt: Der Beschuldigte muss die Ermittlung der Wahrheit in dem gegen ihn geführten Verfahren, hinsichtlich seines eigenen Tatbeitrags, erschweren.88 Es reicht somit nicht aus, dass die beschuldigte Person, wäre sie in Freiheit, Mit- täter warnen könnte. Dies leuchtet ein, denn wäre die beschuldigte Person ein unbeteiligter Drit- ter, könnte sie auch nicht wegen drohender Begünstigungshandlungen in Untersuchungshaft versetzt werden. Das bedeutet nun aber nicht, dass eine Kollusionshaft generell unzulässig wäre, wenn die inhaftierte Person (einzig) deshalb festgehalten wird, weil sie sich mit Mittätern in be- zug auf deren Tatbeteiligung absprechen könnte. Sobald nämlich mit derartigen Absprachen auch die Frage des eigenen Tatbeitrags und der eigenen Rolle im zu ermittelnden Sachverhalt tangiert ist (und zwar bezogen auf alle wesentlichen sachverhalts- und strafzumessungsbezoge- nen Punkte), ist die Untersuchungshaft durchaus gerechtfertigt. Die oft gehörte Argumentation, man dürfe eine Kollusionshaft nicht damit begründen, dass flüchtige oder noch nicht bekannte Mittäter bislang nicht einvernommen werden konnten, greift daher zu kurz. Zutreffend ist, dass sich die ungeklärten Fragen auf das Verfahren gegen den Inhaftierten beziehen müssen und die- ser die Ermittlung der Wahrheit im gegen ihn geführten Verfahren erschweren oder vereiteln will. Geht es dem Beschuldigten ausschliesslich darum, seine Mittäter vor der Strafverfolgung zu schützen, liegt darin allein keine Verdunkelungshandlung, die seine Inhaftierung rechtfertigt. Geht es ihm aber (auch) darum – und das dürfte in der Praxis meist der Fall sein –, die Wahr- heitsfindung in seinem eigenen Verfahren zu erschweren (z.B. wenn der Beschuldigte durch seine Warnung erreicht, dass die Mittäter untertauchen und so nicht mehr als Belastungsperso- nen gegen ihn auftreten können), so ist die Kollusionshaft durchaus legitim.89 5.2.3.5 Verhaftung mehrerer Mitbeschuldigter Sind bei mehreren Tatbeteiligten alle oder nur einzelne Beschuldigte zu verhaften? Die Frage kann sich vor allem dann stellen, wenn einzelne Beschuldigte (scheinbar) kooperationsbereit sind oder gar ein Geständnis ablegen. Falsch wäre sicherlich die Auffassung, in solchen Fällen dürften immer nur die kooperationsunwilligen oder vermeintlich lügenden Beschuldigten in Haft genommen werden. Vielmehr ist bei jedem einzelnen Mitbeschuldigten zu prüfen, ob kon- kret in bezug auf seine Person eine Kollusionsgefahr noch gegeben ist. So kann selbst der ge- ständige oder kooperationsbereite Tatverdächtige in Freiheit noch Zeugen und Auskunftsperso- nen zu seinen Gunsten beeinflussen oder Absprachen mit noch nicht gefassten Mittätern tref- fen.90 Und sicherlich müssen die Angaben des Betroffenen gehörig überprüft werden, denn ein Geständnis kann falsch, Kooperationsbereitschaft bloss eine scheinbare sein. 88 Vgl. LANGNER (2003), S. 170; FÄSSLER (1992), S. 34; FISCHER (1995), S. 91. 89 Vgl. LANGNER (2003), S. 170 f. Weitere Beispiele: Der Drogenhändler, der seinen Lieferanten schützen will und damit auch verhindert, dass dieser Angaben über seine Lieferungen an die beschuldigte Person machen kann; der Räuber, welcher seine Mittäter nicht preisgibt und dadurch verhindert, dass diese Aussagen über seinen Tat- beitrag oder seine Rolle als treibende Kraft machen. Vgl. dazu auch BGE BK_H 104/04. 90 BGE 1P.219/2006. Dort ging es um einen kooperationsbereiten Drogenhändler, bei dem zu befürchten war, er würde in Freiheit mit seinem (noch nicht identifizierten) Lieferanten wie auch den Abnehmern Kontakt aufneh- men. Seite 21 5.2.3.6 Vorgängige Kollusion von Mitbeschuldigten Ist der Haftgrund der Kollusionsgefahr zu verneinen, wenn mehrere Mitbeschuldigte vor ihrer Anhaltung bereits ausreichend Gelegenheit hatten, sich abzusprechen? Dies dürfte mitnichten der Fall sein, denn auch wenn die betroffenen Personen bereits Gelegenheit zur Absprache hat- ten, so sind solche auch und insbesondere nach den Befragungen durch die Strafverfolgungsbe- hörde möglich.91 In der Praxis kommt es nämlich häufig vor, dass sich die beschuldigten Perso- nen im Laufe des Strafverfahrens in Widersprüche verstricken. Besonders dann, wenn ihnen an- lässlich von Einvernahmen Aussagen oder Beweismittel vorgehalten werden, die mit ihren bis- herigen Aussagen in Widerspruch stehen. Befänden sich die betreffenden Personen auf freiem Fuss, dann könnten sie neue Absprachen treffen oder ihre bisherigen ändern und ihr künftiges Aussageverhalten auf die neuen Erkenntnisse abstimmen. Die Wahrheitsfindung würde dadurch erheblich beeinträchtigt, und es bestünde zudem die Gefahr, dass einzelne Personen über ihren eigentlichen Tatbeitrag hinaus zu streng bestraft würden (siehe dazu das Beispiel in Fn 92). Hin- zu kommt, dass damit auch die Effizienz der Untersuchung geschmälert würde, was wiederum dem Beschleunigungsgebot zuwiderliefe. Denn die Untersuchungsbehörde wäre in solchen Fäl- len gezwungen, die aufgrund der späteren Absprachen entstandenen Widersprüche und Aus- sageänderungen wieder und wieder zu prüfen und den Mitbeschuldigten vorzuhalten. Auf diese Weise könnte ein Verfahren erheblich in die Länge gezogen werden.92 5.2.3.7 Ersatzmassnahme in Form des Verbots, mit bestimmten Personen Kontakt auf- zunehmen Im Rahmen von Ersatzmassnahmen anstelle von Untersuchungshaft93 kann das Zwangsmass- nahmengericht der beschuldigten Person das Verbot auferlegen, mit bestimmten Personen Kon- takte zu pflegen. Diese Massnahme dient einerseits dem Schutze von Opfern oder der beschul- digten Person selbst94, anderseits kann sie jedoch auch zur Minderung einer Kollusionsgefahr eingesetzt werden.95 Die Wirksamkeit einer solchen Ersatzmassnahme darf zu recht in Frage gestellt werden. Zwar droht dem Beschuldigten im Widerhandlungsfalle die Rückversetzung in Untersuchungshaft, doch kann eine derartige Kontaktsperre in der Praxis nicht kontrolliert und durchgesetzt werden. Gerade bei Absprachen oder bei Beeinflussung von Tatbeteiligten, aber auch bei erfolgreicher Beeinflussung von Zeugen oder Auskunftspersonen, darf häufig nicht damit gerechnet werden, dass die beeinflussten Personen die Strafverfolgungsbehörden über die Kontaktaufnahme in Kenntnis setzen. 91 Vgl. DONATSCH/SCHMID (1996-2007), N 42 zu § 58. 92 Als praktisches Beispiel diene ein von mehreren Tätern begangener Raubüberfall. In einem solchen Fall kommt es oft vor, dass die einzelnen Tatbeteiligten ihre eigene Rolle bei der Planung und Ausführung der Tat hinunter- zuspielen versuchen und die Hauptverantwortung anderen Tatbeteiligten zuschieben. Auch wenn anfänglich schon vor der Anhaltung Absprachen zwischen den Tatbeteiligten bestanden, zeigen sich diese Verhaltensweise und die sich daraus ergebenden Widersprüche meist erst nach der Verhaftung. Will man dem Tatgeschehen und der Rolle der Beteiligten auf den Grund gehen können, so müssen weitere Absprachen nach den ersten Einver- nahmen unbedingt vermieden werden, ansonsten können entstandene Widersprüche kaum mehr aufgedeckt wer- den. Dies ist besonders dann von grosser Bedeutung, wenn nicht alle Tatbeteiligten gefasst werden konnten. Hier kommt es nicht selten vor, dass einzelne oder mehrere Mittatbeteiligte alle Verantwortung auf die abwe- sende Person abschieben. Müsste man die Tatbeteiligten auf freien Fuss setzen, bevor die Widersprüche abge- klärt werden konnten, träfen die Beteiligten nach ihrer Freilassung höchstwahrscheinlich neue Absprachen. 93 Art. 237 Abs. 2 lit. g StPO. 94 Indem sie z.B. daran gehindert werden soll, im Milieu zu verkehren und aufgrund ihrer Kontakte in alte krimi- nelle Verhaltensweisen zurückzuverfallen. 95 Vgl. SCHMID (2009), N. 14 zu Art. 237. Seite 22 5.2.3.8 Besondere Probleme beim vorzeitigen Straf- und Massnahmeantritt Gemäss Art. 236 Abs. 1 StPO kann die Verfahrensleitung den vorzeitigen Strafantritt bewilli- gen, „sofern der Stand des Verfahrens es erlaubt“. Unter anderem kann auch fortbestehende Kollusionsgefahr ein Grund dafür sein, den vorzeitigen Straf- und Massnahmeantritt nicht zu bewilligen. Sowohl im offenen als auch im geschlossenen Vollzugsregime kann der Kollusions- gefahr weniger gut begegnet werden als in der Untersuchungshaft,96 da das Haftregime dort we- niger streng ist und die Kontaktaufnahme der beschuldigten Person mit beliebigen Dritten in der Praxis nicht oder nur mit einem unverhältnismässig grossen Aufwand verhindert werden kann. Abs. 4 der nämlichen Bestimmung will es ermöglichen, den besonderen Umständen der Unter- suchungshaftgründe beim vorzeitigen Straf- und Massnahmeantritt Rechnung zu tragen. Unter anderem dürfen der beschuldigten Person so auch innerhalb des Vollzugsregimes Einschrän- kungen auferlegt werden, welche sie an Kollusionshandlungen hindern sollen.97 Da solche Ein- zelfallregelungen aber die Vollzugsbehörden vor schier unlösbare Probleme stellen,98 kommt der vorzeitige Strafantritt bei herrschender Kollusionsgefahr kaum je zur Anwendung. 5.3 Einschränkungen des rechtlichen Gehörs Art. 108 Abs. 1 StPO gibt den Strafverfolgungsbehörden die Möglichkeit, das rechtliche Gehör einzuschränken, wenn „der begründete Verdacht besteht, dass eine Partei ihre Rechte miss- braucht“ (lit. a) oder „dies für die Sicherheit von Personen oder zur Wahrung öffentlicher oder privater Geheimhaltungsinteressen erforderlich ist“ (lit. b). Soweit ein Rechtsbeistand selbst An- lass für die Beschränkung gibt, sind diesem gegenüber auch Einschränkungen zulässig (Art. 108 Abs. 2 StPO). Die Absätze 3 bis 5 der nämlichen Bestimmung enthalten weitere Voraussetzun- gen und Bedingungen für die Einschränkung des rechtlichen Gehörs. Die genannte Bestimmung hat zum Zweck, Missbräuche des rechtlichen Gehörs durch die Par- teien zu verhindern. Wann liegt überhaupt ein Missbrauch der Parteirechte vor? Gesetzgeber und Lehre geben darauf keine eindeutige Antwort. In der Botschaft (2006) heisst es auf S. 1164, dass das in vielen geltenden Verfahrensgesetzen erwähnte, wenig fassbare „gefährdete Verfah- rensinteresse“ allein nicht mehr genüge, das rechtliche Gehör vor allem in der Anfangsphase einzuschränken. „Im Mittelpunkt steht die Sicherstellung des geordneten Ablaufs des Verfah- rens. Es bedarf konkreter Anhaltspunkte für einen derartigen Missbrauch, während eine blosse Gefährdung von Verfahrensinteressen (z.B. mangelnde Kooperationsbereitschaft, Kollusionsge- fahr) nicht genügt.“99 Demgegenüber bezeichnen die einschlägigen Kommentare schwerwie- gende Verfahrensverstösse, die zu einer Verschleppung oder Instrumentalisierung des Verfah- rens führen, als solche Missbrauchstatbestände. Insbesondere aus Polizei- und Strafverfolger- kreisen wird geltend gemacht, dass es zumindest in einem frühen Verfahrensstadium nach wie vor zulässig sein müsse, der Gefahr der Beseitigung von Beweismitteln oder der Beeinflussung Dritter zu begegnen, indem das rechtliche Gehör eingeschränkt werde.100 Diesem Anliegen ist im Grundsatz zuzustimmen, allerdings muss in Zukunft die Gerichtspraxis zeigen, inwieweit Art. 108 StPO zum Zwecke der Kollusionsverhinderung angewendet werden kann. 96 Vgl. Botschaft (2006), S. 1235 zu Art. 235. 97 Vgl. HÄRRI, M., in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010), N 26 zu Art. 236. 98 Die Vollzugsanstalten sind für die notwendige Abschirmung meist nicht eingerichtet, aufgrund der Ungleichbe- handlungen kann es zu Unstimmigkeiten unter den Gefangenen kommen etc. 99 LIEBER, V., in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER (2010), N 4 zu Art. 108. 100 Vgl. LIEBER, V., in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER (2010), N. 5 zu Art. 108 mit weiteren Hinweisen. Seite 23 5.4 Der Verteidiger (der ersten Stunde) Die neue Strafprozessordnung garantiert das Recht auf einen Anwalt der ersten Stunde.101 Das bedeutet allgemein gesagt, dass eine verdächtigte oder beschuldigte Person ab Beginn der Er- mittlungen durch Polizei oder Staatsanwaltschaft das Recht hat, einen Anwalt beizuziehen und mit diesem frei zu verkehren. Weiter gehört dazu das grundsätzliche Recht des Verteidigers auf Akteneinsicht, Teilnahme an den Verfahrenshandlungen (insbesondere das Recht auf Teilnahme an den Befragungen – auch den polizeilichen) und ausreichende Vorbereitung der Verteidi- gung.102 Im Zusammenhang mit der Kollusionsgefahr bietet ein derart früher Beizug eines Ver- teidigers grundsätzlich keine Probleme, solange der Anwalt nicht durch Akteneinsichtnahme oder Teilnahme an Verfahrenshandlungen mit anderen Verfahrensbeteiligten wie Zeugen oder Mittatverdächtigen mehr Kenntnisse über das bisherige Beweisergebnis hat, als die beschuldigte Person selber. Wenn dem aber so ist, dann kann es dem Verteidiger nicht verwehrt werden, die- se Informationen an seinen Klienten weiterzugeben,103 der dann auf diese Weise wieder seine Aussagen entsprechend anpassen oder Kollusionshandlungen mit Dritten vornehmen kann, wenn er sich auf freiem Fuss befindet. 5.5 Beschränkung der Akteneinsicht während der Untersuchung Nach Art. 101 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 107 Abs. 1 lit. a StPO können die Parteien spätestens nach der ersten Einvernahme der beschuldigten Person und der Erhebung der übrigen wichtig- sten Beweise durch die Staatsanwaltschaft104 die Akten des Strafverfahrens einsehen, wobei Art. 108 StPO vorbehalten bleibt. Das Gesetz kennt, anders als viele frühere kantonale Strafpro- zessordnungen, keine explizite Verweigerung der Akteneinsicht wegen Kollusionsgefahr mehr. Ebenso wurde der Begriff der Gefährdung des Untersuchungszwecks nicht ins Gesetz eingefügt, obgleich wohl genau dies das Ziel des Gesetzgebers war.105 Gemäss SCHMID dürfte sich aus dem Sinn der genannten Bestimmung ergeben, dass unter Erhebung der wichtigsten Beweise je nach Konstellation des Einzelfalles auch verstanden werden kann, dass die erhobenen Beweise der beschuldigten Person vorgehalten wurden.106 Was unter dem Begriff der „wichtigsten Beweise“ zu verstehen ist, wird anhand des Einzelfalls zu entscheiden sein. Die Botschaft (2006) führt auf S. 1161 dazu das Beispiel an, dass bei einer 101 Vgl. Art. 129 StPO. Speziell für polizeiliche Einvernahmen: Art. 159 StPO. Für die notwendige Verteidigung: Art. 131 Abs. 1 und 2 StPO; diese muss spätestens nach der ersten Einvernahme, jedenfalls aber vor Eröffnung der Untersuchung sichergestellt werden. 102 Nur vereinzelt gab es vorher Kantone, welche eine ähnliche Regelung kannten, allerdings z.T. mit Einschrän- kungen. So z.B. der Kanton Solothurn (§ 7 der alten Solothurner StPO vom 7. Juni 1970) oder der Kanton Aar- gau (§ 57 der alten Aargauer StPO vom 11. November 1958). Andere garantierten das Recht erst ab einem be- stimmten Zeitpunkt (z.B. nach der erste Einvernahme des Angeschuldigten: Art. 50 Abs. 3 des alten bernischen StrV vom 15. März 1995) oder gaben der Strafverfolgungsbehörden die Möglichkeit, insbesondere bei Kollusi- onsgefahr die Teilnahme der Verteidigung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt einzuschränken (z.B. Art. 121 Abs. 2 des alten St. Galler Strafprozessgesetzes vom 1. Juli 1999). 103 Nach Art. 108 Abs. 2 StPO ist eine Einschränkung der Verteidigungsrechte nur dann möglich, wenn der Vertei- diger selber die Parteirechte zu missbrauchen droht. Eine vollumfängliche Weitergabe seines Wissens an seinen Klienten ist nach herrschender Lehre und Rechtsprechung kein Missbrauch. Wenn es der Verteidigung nützt, ist die Information des Klienten durch den Anwalt gar geboten. 104 Im selbständigen polizeilichen Ermittlungsverfahren besteht grundsätzlich kein Akteneinsichtsrecht. 105 Vgl. BRÜSCHWEILER, D., in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER (2010), N 6 zu Art. 101; SCHMUTZ, M., in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010), N 16 zu Art. 101. 106 Vgl. SCHMID (2009), N 4 zu Art. 101. Seite 24 Vergewaltigung Akteneinsicht zu gewähren sei, nachdem der Beschuldigte und das Opfer von der Staatsanwaltschaft einvernommen worden sind. Weiter dürften dazu die Erhebung weiterer Beweise gehören (kriminaltechnische Untersuchungen, Edition und Beschlagnahme von Urkun- den und Unterlagen etc.), die für die Klärung des rechtserheblichen Sachverhalts, allenfalls auch allfälliger Rechtfertigungsgründe und wesentlicher Verschuldensfragen, erheblich sind. Da auch bei der Frage nach dem Umfang des Akteneinsichtsrechts das Verhältnismässigkeitsprinzip zu wahren ist, versteht es sich von selbst, dass die Verweigerung der Akteneinsicht auf jene Teile zu beschränken ist, bei denen diese Massnahme im Interesse der Wahrheitsfindung geboten ist.107 Art. 101 Abs. 1 StPO verweist zudem auf den bereits erwähnten Art. 108 StPO (siehe oben Ziff. 5.3) als weiteren Grund für die Verweigerung der Akteneinsicht. Es gilt diesbezüglich das be- reits Festgestellte. Erwähnenswert ist an dieser Stelle allerdings noch der Hinweis auf gewisse Lehrmeinungen, wonach in Anwendung von Art. 108 StPO das Akteneinsichtsrecht auch dann verweigert werden kann, wenn die Gefahr besteht, dass dieses dazu missbraucht wird, um Betei- ligten aus parallelen Straf- oder Zivilverfahren Mitteilungen zu machen.108 Faktisch bietet die Bestimmung von Art. 101 Abs. 1 StPO in der Praxis wohl hinreichend Hand- habe, um der Kollusion des Tatverdächtigen und weiterer Verfahrensbeteiligter aufgrund zu frü- her Aktenkenntnis erfolgreich vorzubeugen. Kritische Stimmen aus der Lehre weisen indessen darauf hin, dass mit einer Verweigerung der Akteneinsicht zu Beginn des Verfahrens dem Ver- teidiger eine effektive Verteidigung verunmöglicht wird und so das Prinzip des rechtlichen Ge- hörs und der hinreichenden Vorbereitung und Wahrnehmung der Verteidigung unterlaufen wer- de.109 Dem ist anderseits der Umstand entgegenzuhalten, dass weder die BV noch die EMRK einen grundrechtlichen Anspruch auf Akteneinsicht im Vorverfahren garantieren.110 Die Interes- sen der Verteidigung können genügend gewahrt werden, indem die Akteneinsicht rechtzeitig vor der (nochmaligen) Einvernahme von wichtigen Zeugen oder anderen Prozessbeteiligten gewährt wird, damit die Verteidigung gehörig vom Recht auf Ergänzungsfragen Gebrauch machen kann. 5.6 Das Recht auf Teilnahme an Verfahrenshandlungen 5.6.1 Allgemeines Die neue Schweizerische Strafprozessordnung gewährt den Parteien ein umfassendes Teilnah- merecht (nicht aber eine Teilnahmepflicht) bei Beweiserhebungen ab Eröffnung der Untersu- chung,111 das auf den ersten Blick weit über die Mindestgarantien der EMRK und der BV hin- ausgeht.112 Das Teilnahmerecht ist Ausfluss des rechtlichen Gehörs, der Parteiöffentlichkeit, der Verteidigungsrechte und des Prinzips der Waffengleichheit zwischen Anklage bzw. untersu- 107 So können der beschuldigten Person wohl meist ohne weiteres die Akten über jene Beweise gezeigt werden, die ihr schon vorgehalten worden sind. 108 Vgl. VEST, H./HORBER, S., in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010), N 5 zu Art. 108 mit Literaturhinweis. Ebenso BRÜSCHWEILER, D., in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER (2010), N 12 zu Art. 101 mit Literaturhinweis. A.M. BOMMER (2010), S. 207. 109 Vgl. Schmutz, M., in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010), N 13 zu Art. 101; SCHMID (2009), N 2 zu Art. 101. 110 Vgl. SCHMUTZ, M., in NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010), N 13 zu Art. 101. 111 Art. 147 StPO. Für das selbständige polizeiliche Ermittlungsverfahren nach Art. 306 f. StPO gilt dieses Teil- nahmerecht nicht. Vorbehalten bleibt allerdings Art. 159 Abs. 1 StPO, so dass die Verteidigung auch bei polizei- lichen Einvernahmen anwesend sein und Fragen stellen kann (Anwalt der ersten Stunde). 112 Sehr ausführlich dazu: CHRISTEN (2010), S. 21-67. Seite 25 chender Behörde und Verteidigung. Es gilt grundsätzlich für alle Parteien nach Art. 104 StPO, soweit ihnen bei der entsprechenden Verfahrenshandlung Parteistellung zukommt.113 An den Verfahrenshandlungen teilnehmen können sowohl die Parteien selbst wie auch deren Rechtsver- treter. Einschränkungen sind gemäss Botschaft zur Strafprozessordnung gestützt auf Art. 108 StPO und Art. 149 ff. StPO möglich.114 Eine spezielle Form des Teilnahmerechts ist das Konfrontationsrecht, das der beschuldigten Per- son bereits von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK zugesichert wird. Auch hier können sich in bezug auf die Kollusionsgefahr problematische Situationen ergeben, wenn Beschuldigte und Mittäter oder Belastungszeugen miteinander konfrontiert werden. Insbesondere die unmittelbare Anwesenheit des Beschuldigten kann dazu geeignet sein, die Aussage der Mittäter und Zeugen zu beeinflus- sen. Anderseits verlangt das Prinzip des fairen Verfahrens, dass die beschuldigte Person selbst oder zumindest deren Verteidigung Gelegenheit erhält, die Aussagen einer Belastungsperson auf den Prüfstand zu stellen und den Beweiswert in kontradiktorischer Weise auf die Probe und in Frage stellen zu können.115 Aus der EMRK lässt sich allerdings nicht ableiten, dass die Konfron- tation in einem bestimmten Stadium des Verfahrens erfolgen oder dass der beschuldigten Person mehrmals Gelegenheit gegeben werden muss, dass Zeugen in ihrer Gegenwart oder ein zweites Mal ergänzend befragt werden.116 Art. 146 Abs. 1 StPO hält zudem fest, dass die einzuverneh- menden Personen getrennt einvernommen werden, und Abs. 2 derselben Bestimmung formuliert die (direkte) Gegenüberstellung in einer Kann-Vorschrift.117 Nur am Rande erwähnt seien die Schutzmassnahmen gemäss Art. 149 ff. StPO, welche unter gewissen Voraussetzungen die Beschränkungen der Teilnahmerechte zulassen. Diese sind für die Verhinderung von Kollusionshandlungen ausserhalb der schweren Kriminalität in der Praxis wohl eher von untergeordneter Bedeutung, da einerseits die Hürden für deren Anwendungen eher hoch angesetzt sind,118 und anderseits gewisse Schutzmassnahmen nur auf bestimmte Per- sonengruppen119 angewendet werden können. 5.6.2 Spannungsfeld zwischen Kollusionsverhinderung und Teilnahmerechten Art. 147 StPO entpuppt sich als die problematischste Bestimmung der neuen Schweizerischen Strafprozessordnung für eine erfolgreiche Kollusionsverhinderung. Das Teilnahmerecht kann vor allem am Anfang der Untersuchung den Interessen der Strafverfolgungsbehörde an der Ver- hinderung von Verdunkelungshandlungen entgegenstehen. Im Gegensatz zur Regelung der Ak- teneinsicht enthält Art. 147 StPO keinen konkreten Zusatz, wonach vor der ersten Einvernahme und der Erhebung der wichtigsten Beweise Parteien von Beweiserhebungen ausgeschlossen 113 So soll z.B. der Privatklägerschaft im Verfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht keine Parteistellung zu- kommen, weshalb sie dort auch nicht teilnahmeberechtigt ist ( Botschaft (2006), S. 1187 zu Art. 144). 114 Vgl. Botschaft (2006), S. 1187 zu Art. 144. 115 Vgl. BGE 131 I 476, 133 I 33. 116 Vgl. SCHLEIMINGER, D., in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010), N 4 zu Art. 147 StPO, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts. 117 Ausführlich zum Konfrontationsrecht und der Auslegung von Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK: GODENZI, G., in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER (2010), N 7 ff. zu Art. 146 und N 12 ff. zu Art. 147; HÄRING, D., in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010), N 3 ff. zu Art. 146; und SCHLEIMINGER, D., in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010), N 29 ff. zu Art. 147. 118 Gemäss Art. 149 Abs. 1 StPO muss Grund zur Annahme bestehen, dass sich die schutzbedürftige oder eine ihr nahestehende Person durch die Verfahrensmitwirkung einer erheblichen Gefahr für Leib und Leben oder einem anderen schweren Nachteil aussetzt. 119 So z.B. Massnahmen zum Schutz verdeckter Ermittler (Art. 151 StPO) oder Opfer (Art. 152 ff. StPO). Seite 26 werden können. Zwar ist der Ausschluss von der Teilnahme auch hier gestützt auf Art. 108 StPO möglich. Wie weiter oben aber bereits dargelegt (vgl. Ziff. 5.3), ist die Anwen- dung von Art. 108 StPO zum Zwecke der Kollusionsverhinderung umstritten und in der Regel beschränkt auf die Prozesspartei selbst. Wie löst man nun aber das Problem, wenn man eine Befragung oder eine andere Beweiserhe- bung aus verfahrenstaktischen Gründen ohne Teilnahme der beschuldigten Person durchführen will, sei es, weil man eine Beeinflussung der zu befragenden Person durch die Anwesenheit des Beschuldigten vermeiden will, sei es, weil man der von der Teilnahme ausgeschlossenen Partei die Erkenntnisse aus dieser Beweismassnahme aus verfahrenstaktischen Gründen vorläufig noch vorenthalten will, bspw. um sie später anlässlich einer Einvernahme damit zu konfrontieren? Die Meinungen zur grundsätzlichen Zulässigkeit von Teilnahmebeschränkungen und deren Rechtsfolgen gehen in der Lehre weit auseinander, je nachdem, wie die Parteirechte (insbeson- dere jene der beschuldigten Person) und das Interesse an einer durch die Verfahrensbeteiligten ungestörten Wahrheitsfindung zueinander gewichtet werden. Bejaht man die Zulässigkeit von verfahrenstaktischen Elementen wie Fangfragen, Belegen der Unglaubhaftigkeit von Aussagen durch Entlarvung von Lügengebäuden oder Beobachten und Ausnützen von Überraschungsmo- menten, so ist es für deren Einsatz unabdingbar, dass Parteien, und insbesondere auch die be- schuldigte Person, von gewissen Verfahrenshandlungen ausgeschlossen werden können. Ver- fechter einer konsequenten Waffengleichheit werden einwenden, dass mit der Übernahme des Staatsanwaltsmodells und der damit verbundenen Machtfülle des Staatsanwalts derartige inqui- sitorische Untersuchungen durch die Strafverfolgungsbehörde nicht mehr zulässig seien. Dem kann aber wiederum entgegengehalten werden, dass die Strafverfolgung in der Praxis auf diese Art der Beweisführung angewiesen ist, weil sie ein wichtiges Instrument zur Informationsbe- schaffung und zur Überführung von Delinquenten darstellt.120 Der EGMR duldet in seiner Rechtsprechung die Beschränkung der Teilnahmerechte,121 solange das Konfrontations- und das Fragerecht im Verlaufe des Verfahrens gehörig gewahrt werden. Dem in diesem Zusammen- hang vielgehörten Argument der Waffengleichheit kann entgegengehalten werden, dass diese in der Schweizerischen Strafprozessordnung in verschiedener Hinsicht ohnehin eingeschränkt ist, und dies zum Teil in Bereichen viel schwererer Eingriffe in die Rechte der Betroffenen (so z.B. bei geheimen Überwachungsmassnahmen), so dass das Prinzip der Verhältnismässigkeit es ge- radezu gebietet, den geringeren Eingriff, nämlich eine vorübergehende Beschränkung des Teil- nahmerechts, anzuwenden, wenn damit dasselbe Ziel wie mit einer schwereren Grundrechtsbe- schneidung (z.B. eine Versetzung in Untersuchungshaft oder die Durchführung von geheimen Überwachungsmassnahmen) erreicht werden kann.122 Weiter lässt sich kein stichhaltiges verfahrensrechtliches Argument dagegen finden, dass die Strafverfolgungsbehörde in einem gewissen Verfahrensabschnitt gegenüber dem Täter ein Spe- zialwissen oder ein Wissensvorsprung verfügen darf. Zum einen wird dies bereits von der neuen 120 Vgl. MIESCHER (2008), S. 129 f. Vgl. insbesondere die nachfolgende Ziff. 5.6.2.1. 121 Vgl. SCHLEIMINGER, D., in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010), N 4 zu Art. 147 mit weiteren Hinweisen. 122 Beispiel: Der Lieferant eines Drogendealers bestreitet anlässlich einer Einvernahme, diesen jemals gesehen oder getroffen zu haben. Diese Aussage würde er kaum machen, wenn ihm die Angaben des Dealers aus der voran- gehenden Einvernahme bekannt wären und daraus objektiv nachweisbar hervorgeht (z.B. durch Preisgabe von Spezialwissen über den Lieferanten), dass die beiden sich gut kennen müssen. Er würde wohl eher auf die Tak- tik ausweichen, dass der Dealer ihn aus bestimmten Gründen zu unrecht belastet oder ihn verwechselt. Auf diese Weise kann dem Lieferanten ohne weiteres nachgewiesen werden, dass er lügt. Muss ihm zwingend ein Teil- nahmerecht an der (ersten) Einvernahme des Dealers eingeräumt werden, kann der Nachweis, dass sie sich gut kennen, möglicherweise nur mit einer Fernmeldeüberwachung erbracht werden – oder eben gar nicht. Seite 27 Schweizerischen Strafprozessordnung selbst durch die fehlenden Teilnahmerechte im polizeili- chen Ermittlungsverfahren explizit legitimiert, zum anderen wäre in der Praxis eine Informati- onsbeschaffung zur Klärung des Sachverhalts vielfach gar nicht möglich, wenn der Beschuldigte laufend Kenntnis über den Informationsstand der Strafverfolgungsbehörde hat. Hinzu kommt, dass auch der Täter seinerseits über einen Wissensvorsprung verfügt, denn niemand, auch nicht die Staatsanwaltschaft, hat ein solch grosses Wissen bezüglich des eigenen tatbestandsrelevan- ten Handelns wie der Täter selbst.123 Wie wenig durchdacht die Bestimmung von Art. 147 StPO ist, erkennt man anhand der vielen praktischen und theoretischen Probleme und Widersprüche, welche sie aufwirft. Da ist einmal das Spannungsverhältnis zu Art. 146 StPO. Nach Abs. 1 dieses Artikels werden einzuverneh- mende Personen getrennt einvernommen. Gemäss SCHMID soll diese Regelung das Bedürfnis erfüllen, Beschuldigte, Zeugen, Mitbeschuldigte etc. getrennt von den anderen und auch in ihrer Abwesenheit einzuvernehmen.124 „Die Tatsache, dass die beschuldigte Person ein Recht auf Konfrontation mit ihren Mitangeschuldigten besitzt, deren Aussagen sie belasten, bedeutet nicht a priori ein Anwesenheitsrecht bei entsprechenden Einvernahmen, da das Konfrontationsrecht nachträglich eingeräumt werden kann.“125 Und GODENZI bestätigt diese Auffassung mit der Feststellung, dass Abs. 1 von Art. 146 StPO zusammen mit Abs. 4 für alle Verfahrensabschnitte den Grundsatz der getrennten Einvernahme statuiere, der im Interesse der Wahrheitsfindung die Unbefangenheit der einzuvernehmenden Personen gewährleisten und ein kollusives Aussage- verhalten erschweren solle.126 Die Gegenmeinung geht freilich davon aus, dass Art. 147 StPO immer vorgehe und die Bestimmung von Art. 146 Abs. 1 StPO nur bedeute, dass die Befragung als solche getrennt zu erfolgen habe, die Parteien aber immer ein Anwesenheitsrecht hätten.127 Auf dasselbe Problem stösst man in Abs. 4 von Art. 146 StPO, wonach eine Person von der Teilnahme ausgeschlossen werden kann, wenn eine Interessenkollision besteht oder diese Per- son im Verfahren noch als Zeuge, Auskunftsperson oder Sachverständige einzuvernehmen ist. Auch hier besteht Uneinigkeit darüber, in welchem Verhältnis diese Norm zu Art. 147 StPO steht. Gemäss SCHMID (2009), N 12-16 zu Art. 147, können alle Verfahrensbeteiligte von die- sem Ausschluss betroffen sein (also auch die beschuldigte Person), und es spielt grundsätzlich keine Rolle, ob dies Verfahrensbeteiligte im selben oder solche in einem anderen Verfahren be- trifft. Mit der Bestimmung soll wie in Abs. 1 von Art. 146 StPO eine Kollusion vermieden wer- den.128 Nach der gegenläufigen Ansicht kann Art. 146 Abs. 4 generell nicht zur Beschränkung von Beschuldigtenrechten herangezogen werden, da Art. 147 StPO vorgehe.129 Bejaht man die Ausschlussmöglichkeit von Parteien, insbesondere jene der beschuldigten Person, so bleibt die Frage, ob denn die Parteivertretung, insbesondere die Verteidigung, auch ausgeschlossen wer- 123 Vgl. MIESCHER (2008), S. 122. 124 Vgl. SCHMID (2009), N 1 zu Art. 146. 125 SCHMID (2009), N 3 zu Art. 146. Und weiter: „Sollen Aussagen von Beschuldigten im gleichen oder abgetrenn- ten […] Verfahren gegen Mitbeschuldigte verwendet werden, so ist diesen die Teilnahme zu ermöglichen […] oder aber es ist nachträglich eine Konfrontation durchzuführen.“ ( SCHMID (2009), N. 5 zu Art. 147). Noch wei- ter geht ILL: Er sieht in Art. 146 Abs. 1 StPO gar eine Ausnahme von Art. 147 Abs. 1 StPO. Art. 146 Abs. 1 StPO gebe den Strafbehörden die Möglichkeit, „sich ohne zusätzliche Einwirkung durch die Anwesenheit weite- rer verfahrensbeteiligter Personen ein Bild über Person und Inhalte der einzuvernehmenden Person zu machen.“ (ILL, C., in: GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER (2008), S. 133). 126 Vgl. GODENZI, G., in: DONATSCH/SCHMID (1996-2007), N 1 zu Art. 146 mit weiteren Literaturhinweisen. 127 Vgl. CHRISTEN (2010), S. 200 ff. 128 Vgl. SCHMID (2009), N 15 zu Art. 146; HÄRING, D., in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010), N 23 f. zu Art. 146; Botschaft, S. 1186 f. 129 So z.B. GODENZI, G., in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER (2010), N 25 und 26 zu Art. 146, allerdings dort ohne Begründung. Seite 28 den kann, oder ob dies nur für die Partei selber gilt. Auch auf diese Frage gibt es die unter- schiedlichsten Antworten. Die Materialien liefern keine Antwort auf die Frage, wie mit diesen Widersprüchen umzugehen ist. Nur die Gerichtspraxis wird hier Klarheit schaffen können. Bei der Privatklägerschaft dürfte die Teilnahmebeschränkung im Praxisalltag weniger Probleme bieten, denn hier wird ein Ausschluss des Privatklägers aus Gründen der Kollusionsgefahr selten notwendig sein oder dann aber kaum verfahrensentscheidende Folgen haben, da nach der Be- stimmung von Art. 147 Abs. 4 StPO das Verwertungsverbot nur zulasten, nicht aber zugunsten der abwesenden Partei gilt. Falls indessen problematische Konstellationen auftreten,130 geben sie dem Rechtsanwender neue Rätsel auf. Er wird sich dann unter anderem mit der Frage konfron- tiert sehen, inwieweit eine Aussage, die direkt oder indirekt zum Freispruch des Beschuldigten führt, als „zulasten“ des Privatklägers erfolgt zu gelten hat, und ob gegebenenfalls ein solcher Beweis dem Verwertungsverbot unterliegt, selbst wenn er für seinen Freispruch ausschlagge- bend wäre. 5.6.2.1 Insbesondere bei Einvernahmen von Beschuldigten Obwohl aufgrund der grossen wissenschaftlichen und technischen Fortschritte der forensischen Fachgebiete der Sachbeweis in den vergangenen Jahrzehnten immer mehr an Bedeutung ge- wonnen hat, sind und bleiben die Aussagen der Verfahrensbeteiligten und insbesondere jene der beschuldigten Person nach wie vor von grosser Wichtigkeit bei der Beweisführung, denn oft sind sie die einzigen Beweismittel, welche Rückschlüsse auf die inneren Tatsachen zulassen. Der Kollusionsverhinderung ist hier speziell Beachtung zu schenken, da sich erfolgte Beeinflus- sungen oft ebenso schwer nachweisen lassen wie daraus resultierende Falschaussagen. Sachbe- weise für innere Tatsachen gibt es selten. In Anlehnung an die schweizerische Strafprozessrechtstradition bleibt die Einvernahme – auch diejenige der beschuldigten Person – nach der Konzeption der Schweizerischen Strafprozess- ordnung ein Mittel zur Wahrheitsfindung und Informationsbeschaffung. Der Strafverfolgungs- behörde muss es demnach auch möglich sein, mittels geschickter Einvernahmetaktik an relevan- te Informationen zu gelangen.131 Gewährt man dem nicht geständigen sowie dem nicht oder nur scheinbar kooperationswilligen Beschuldigten ab Beginn der Untersuchung ein uneingeschränk- tes Teilnahmerecht, so kann er mittels kollusivem Verhalten durch Anpassen seiner eigenen Aussage das Befragungsergebnis derart manipulieren, dass der Einvernahme kein Beweiswert mehr zukommt. Geschieht dies bereits in einem frühen Stadium der Untersuchung, in welchem der Täter gegenüber der Strafverfolgungsbehörde unter Umständen einen massiven Wissensvor- sprung hat, kann dies zudem die Ermittlungen erheblich beeinträchtigen: Das Erkennen von fal- schen Angaben wird mangels Überprüfbarkeit erschwert, die Strafverfolgungsbehörde kann leichter in die Irre geführt werden, die Überprüfung der Glaubhaftigkeit von Aussagen ist nicht möglich, da dem Beschuldigten aufgrund der Offenlegung der laufenden Ermittlungsergebnisse praktisch keine Fang- oder Kontrollfragen mehr gestellt werden können. Dass dies kaum im Sinne des Gesetzgebers gewesen sein kann, lässt sich nebst der Konzeption der Einvernahme als Instrument zur Informationsgewinnung auch daran erkennen, dass im poli- 130 Eine beweisrelevante Aussage zulasten des abwesenden Privatklägers mit verfahrensrelevanten Auswirkungen zugunsten des Beschuldigten ist in der Praxis eine seltene Konstellation, aber nicht unmöglich. So z.B. wenn die Aussage des Opfers und gleichzeitig Privatklägers das einzig belastende Beweismittel darstellt, und ein Zeuge diese Opferaussagen anlässlich einer Einvernahme, bei der das Opfer nicht anwesend ist, widerlegt. 131 Vgl. dazu ausführlich BRODBECK (2009), S. 19-21. Seite 29 zeilichen Ermittlungsverfahren mit Ausnahme des Anwesenheitsrechts des Verteidigers bei Ein- vernahmen des eigenen Klienten keine Teilnahmerechte eingeräumt werden. Während bei schweren Delikten die Polizei den Verdacht sofort der Staatsanwaltschaft melden und diese un- verzüglich eine Untersuchung eröffnen muss, kann sie bei weniger schweren Delikten vorab ein selbständiges Ermittlungsverfahren führen.132 Kann nun das Teilnahmerecht bei der Untersu- chung nicht wegen Kollusionsgefahr eingeschränkt werden, ergibt sich die paradoxe Situation, dass die Wahrheitsfindung bei schweren Delikten viel massiver durch Kollusionshandlungen gefährdet ist als bei weniger schweren. Das Nemo-tenetur-Prinzip steht dem Gesagten keineswegs entgegen. Es schützt nämlich den Beschuldigten lediglich davor, seinen Willen in eine bestimmte Richtung betätigen zu müs- sen,133 er darf weder durch das Gesetz noch durch informelle Zwangsmittel (z.B. Drohung oder Gewalt) zur Selbstbelastung genötigt werden. Ebenso verboten sind Versprechungen und klare Täuschungshandlungen nach Art. 140 StPO. Daneben bleibt der Strafverfolgungsbehörde aller- dings noch genügend Raum (insbesondere bei der Fragetechnik), um kriminalistische List an- zuwenden.134 Gestützt auf die Selbstbelastungsfreiheit ist es der beschuldigten Person im Ge- gensatz zur Strafverfolgungsbehörde erlaubt, zu lügen und zu täuschen, was die Waffengleich- heit beeinträchtigt und der beschuldigten Person erhebliche Vorteile gegenüber der Strafverfol- gungsbehörde verschafft.135 Eine zeitlich verzögerte Information bzw. deren Preisgabe durch Vorhalte anlässlich der Beschuldigteneinvernahme vermag dieses Ungleichgewicht wieder et- was ausgleichen. Dies ist aber einzig mittels Beschränkung der Teilnahmerechte möglich. Um- gekehrt darf die Zulässigkeit der Selbstbegünstigung auch nicht dahingehend ausgelegt werden, dass die Strafverfolgungsbehörde der beschuldigten Person in jedem Verfahrensstadium die Mittel dazu in die Hand geben muss. Eine derartige Transparenz kann der Gesetzgeber unmög- lich gewollt haben, denn so wären bspw. auch keine verdeckten Zwangsmassnahmen mehr mög- lich. Weiter könnten Kritiker anbringen, dass die beschuldigte Person jederzeit gänzlich die Aussage verweigern kann und dadurch die Einvernahme auch nicht zur Informationsgewinnung verwen- det werden kann. Dem ist aber entgegenzuhalten, dass die gänzliche Aussageverweigerung dem Untersuchungszweck zwar nichts nützt, ihm aber im Gegensatz zum kollusiven Verhalten auch nicht schadet. Während die Aussageverweigerung die Suche nach der materiellen Wahrheit le- diglich nicht weiterbringt, ist kollusives Verhalten in hohem Masse dazu geeignet, dem Unter- suchungszweck massiv zu schaden. Abgestimmtes Aussageverhalten kann nämlich im Gegen- satz zum Schweigen das Verfahren durch erhöhten Abklärungsaufwand erheblich in die Länge ziehen, ein falsches Beweisergebnis liefern, den Verdacht auf Dritte lenken, dem Beschuldigten durch Ausnutzen des Wissensvorsprung weitere Kollusion erst ermöglichen etc. Da, wie bereits im Zusammenhang mit der Untersuchungshaft erläutert, solches Verhalten oder dessen Zielrich- tung häufig rechtsmissbräuchlich und prozessordnungswidrig ist, kann es auch nicht mit dem Argument der Aussage- und Selbstbelastungsfreiheit gerechtfertigt werden. 132 Art. 307 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 309 Abs. 1 lit. c StPO sowie Art. 306 StPO. 133 Vgl. SCHLAURI (2003), S. 115. 134 Vgl. dazu ausführlich SCHLAURI (2003), S. 284-288. 135 Wenn als Vorbild für die Waffengleichheit regelmässig auf das angloamerikanische Recht verwiesen wird, so geht dabei gerne vergessen, dass die Polizei dort viel umfangreichere Kompetenzen bei der Abklärung von strafbaren Handlungen hat und der Grundsatz des „fair trial“ auf dieser Stufe nur beschränkt gilt. In den USA sind der Polizei gar klare Täuschungshandlungen, Lügen und bis zu einem gewissen Grad auch Drohungen und Einschüchterungen nicht verboten (z.B. in bezug auf die Beweislage) und unter diesen Einflüssen zustandege- kommene Geständnisse meist verwertbar. Ausführlich damit befasst hat sich SCHLAURI (2003), S. 265 ff. Seite 30 5.6.2.2 Insbesondere bei Einvernahmen von mehreren Tatbeteiligten Wenn im selben oder einem anderen Verfahren weitere Personen als Tatbeteiligte einvernom- men werden, ist die Kollusionsgefahr bei Gewährung der Teilnahmerechte erheblich, speziell zu Beginn des Verfahrens, wenn der Wissensvorsprung der Täter gegenüber der Strafverfolgungs- behörde besonders ausgeprägt ist. Wird der beschuldigten Person oder ihrem Rechtsvertreter ein vollumfängliches Teilnahmerecht eingeräumt, kennt sie die Aussagen und das preisgegebene Wissen der übrigen einvernommenen Personen, und sämtliche Beschuldigte können von Anfang an ihr Aussageverhalten gegenseitig aufeinander abstimmen und entlarvende Widersprüche von vornherein vermeiden. Hinzu kommt, dass gerade in der Anfangsphase eines Verfahrens, wenn die Strafverfolgungsbehörde in vielerlei Hinsicht oft noch im Dunkeln tappt, nicht immer klar ist, wer in welcher Form tatbeteiligt ist. So kann es durchaus sein, dass jemand als Auskunfts- person oder Zeuge befragt wird, der sich später als Tatbeteiligter entpuppt. Bei solchen Unklar- heiten sollten Teilnahmebeschränkungen (auch für die beschuldigte Person) zulässig sein, an- sonsten eine Kollusionsverhinderung praktisch nicht mehr möglich ist. 5.6.2.3 Insbesondere bei Einvernahmen von Opfern, Zeugen und Auskunftspersonen Ähnliches gilt für das Teilnahmerecht der beschuldigten Person bei den Einvernahmen von Op- fern, Zeugen und Auskunftspersonen. Gewährt man dem Beschuldigten jederzeit ein uneinge- schränktes Teilnahmerecht, so kann eine Beeinflussung der einvernommenen Person kaum ver- hindert werden. Ebensowenig kann verhindert werden, dass die beschuldigte Person ihr Aus- sageverhalten auf jenes der einvernommenen Personen abstimmt. 5.6.3 Rechtsfolge bei ausbleibender Teilnahme In der Lehre ebenso umstritten sind die Folgen der Verletzung von Teilnahmerechten. BOMMER136 und CHRISTEN137 sind der Ansicht, es handle sich bei Art. 147 Abs. 4 StPO um ein abgewandeltes, absolutes Verwertungsverbot nach Art. 141 Abs. 1 StPO, GODENZI138 ist der Ansicht, Abs. 5 sei eine einfache Gültigkeitsvorschrift nach Art. 141 Abs. 2 StPO. SCHMID lässt die Frage offen und ILL sowie weitere Autoren gehen davon aus, dass die Unverwertbarkeit nach Art. 147 Abs. 4 StPO nur dann greift, wenn es sich beim fraglichen Beweismittel um den einzigen bzw. überwiegend ausschlaggebenden Beweis handelt oder dem Antrag auf Wiederho- lung ungerechtfertigterweise nicht entsprochen und dem Anspruch auf rechtliches Gehör nicht in anderer Weise Rechnung getragen wurde.139 Der Unterschied ist äusserst relevant, denn im Fall der Anwendbarkeit von Abs. 1 des Art. 141 StPO hätte dies ein absolutes Verwertungsver- 136 Vgl. BOMMER (2010), S. 210 f. 137 Vgl. CHRISTEN (2010), S. 164-169. 138 Vgl. GODENZI, G., in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER (2010), N 11 zu Art. 146. Die Autorin relativiert ihre Feststellung gleich darauf allerdings wieder und hält fest, dass die Teilnahmerechte nach Art. 147 StPO trotz- dem immer zu gewähren seien (GODENZI, a.a.O. N 2 zu Art. 146), und hinterlässt so mehr Fragen als sie Ant- worten auf den Widerspruch liefert. 139 Vgl. ILL, C., in: GOLDSCHMID/MAURER/SOLLBERGER (2008), S. 138. Demnach wären nach der Ansicht ILLS wohl Beweise, die in Verletzung von Art. 147 Abs. 1 StPO erlangt worden sind, verwertbar, wenn keine Wie- derholung beantragt wird bzw. den Betroffenen nachträglich ein Konfrontations- bzw. Fragerecht eingeräumt worden ist. Ähnlich argumentiert auch SCHLEIMINGER, D., in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010), N 26 zu Art. 147, wonach die Unverwertbarkeit nur dann gegeben ist, wenn die betroffene Partei eine Wiederholung be- antragt hat, welche zu unrecht abgelehnt wurde, und die Beschränkung nicht durch Ersatzmassnahmen kompen- siert werden kann. Und ebenso JOSITSCH (2009), N 297. Für diese Auslegung spricht auch der Wortlaut der Botschaft (2006), S. 1188 oben, letzter Satz zu Art. 144. Seite 31 bot zur Folge, das sich auch auf die Sekundärbeweise ausdehnt (Art. 141 Abs. 4 StPO e contra- rio). Käme Abs. 2 zum Tragen, wären die Sekundärbeweise hingegen verwertbar (Art. 141 Abs. 4 StPO), und auch der Primärbeweis wäre verwertbar, wenn es um die Aufklärung einer schwe- ren Straftat geht (Art. 141 Abs. 2 StPO, letzter Nebensatz). Und folgt man der Ansicht ILLS et al., dann sind die in Verletzung der Teilnahmerechte erlangten Beweise grundsätzlich verwert- bar, wenn die Betroffenen nicht intervenieren und dem rechtlichen Gehör nicht in anderer Weise Genüge getan wird (z.B. durch spätere, nochmalige Einvernahme eines Zeugen mit Teilnahme- und Fragerecht der beschuldigten Person). Angesichts der Tragweite von Art. 147 StPO und der gravierenden Folgen, welche dies für ein Verfahren haben kann, wäre eine möglichst rasche Klärung der Situation durch das oberste Gericht oder noch besser den Gesetzgeber äusserst wünschenswert. 5.6.4 Praktische Beispiele zur Veranschaulichung der Problematik Anhand der nachfolgenden, keineswegs praxisfremden Beispiele lässt sich die Problematik der Teilnahmebeschränkungen und der daraus resultierenden Verwertungsfolgen erkennen. Ebenso zeigen sie auf, wie sich je nach Auslegung von Art. 147 StPO der Zeitpunkt der Untersuchungs- eröffnung auf die Teilnahmerechte und damit die Möglichkeit der Kollusionsverhinderung aus- wirkt. Beispiel 1: Drogenkonsument K gerät in eine Routinekontrolle der Polizei. Er trägt fünf Gramm Kokain- gemisch auf sich. Er wird auf den Polizeiposten verbracht und dort polizeilich befragt. K sagt aus, er habe das Kokain kurz vor der Kontrolle vom stadtbekannten Dealer T gekauft. T wird in den Folgetagen angehalten und vom Staatsanwalt wegen Kollusionsgefahr in Untersuchungs- haft versetzt, da mittlerweile etliche Belastungen wegen Drogenhandels gegen ihn vorliegen. Konsument K will seine Aussage später nicht mehr wiederholen, weil er Repressionen von T be- fürchtet. Fünf andere Konsumenten sagen anlässlich der Untersuchung aus, T hätte ihnen und auch ihrem Kollegen K ab und zu Kokain verkauft. Wieviel K von ihm gekauft habe, wüssten sie aber nicht. Gemäss Art. 306 f. StPO i.V.m. Art. 147 Abs. 1 StPO und Art. 159 StPO ist die Aussage von K und damit die Belastung gegen T mit fünf Gramm Kokaingemisch problemlos verwertbar, da sie anlässlich eines polizeilichen Ermittlungsverfahrens ohne Teilnahmerechte erfolgte. Bei der Be- lastung von K handelt es sich überdies nicht um das einzige, ausschlaggebende Beweismittel für den Verkauf von Kokain durch T an K, denn die anderen Konsumenten sagten unabhängig von K aus, T habe diesem auch Kokain verkauft (wobei allerdings Mengenangaben fehlen). Wie stünde es um die Verwertbarkeit von Ks Aussage, wenn in derselben Situation der Staatsanwalt vor der Befragung Ks eine Untersuchung eröffnet hätte und K selbst einvernommen hätte, ohne dass T hätte teilnehmen können? Will der Gesetzgeber hier tatsächlich ein anderes Ergebnis? Beispiel 2: Zwei Zivilpolizisten beobachten auf einem Rundgang durchs Drogenmilieu, wie T dem K etwas übergibt. Sie intervenieren augenblicklich und wollen die beiden kontrollieren. T und K ergrei- fen in entgegengesetzter Richtung die Flucht, T kann aber von den Polizisten nach kurzer Ver- folgungsjagd gestellt werden, während K entkommt. T wird auf den Polizeiposten verbracht. Da die Polizei aufgrund mehrerer Hinweise aus dem Milieu T schon lange wegen Drogenhandels im Verdacht hat, wird die Staatsanwaltschaft orientiert. Der Staatsanwalt eröffnet eine Unter- suchung und versetzt T in Untersuchungshaft. T verlangt sofort einen Verteidiger und verwei- gert die Aussage. Unterdessen wurde auch K angehalten und auf den Polizeiposten verbracht. Seite 32 Der Staatsanwalt beauftragt die Polizei, K zu befragen. Dies geschieht aus verfahrenstaktischen Gründen ohne Teilnahme von T. K gibt zu, dass T ihm fünf Gramm Kokain verkauft habe, als die Polizei sie überrascht habe. Später will K seine Aussage nicht mehr wiederholen, weil er Repressionen von T befürchtet. Folgt man der strengen Auffassung, dass die beschuldigte Person ab Eröffnung der Untersu- chung immer teilnahmeberechtigt ist und eine Verletzung dieses Rechts Unverwertbarkeit zur Folge hat, ist die Einvernahme von K hier nicht verwertbar, obwohl die deliktischen Handlun- gen der Tatbeteiligten nur unwesentlich vom ersten Beispiel abweichen. Man muss sich zu recht die Frage stellen, ob es rein vom Zeitpunkt der Untersuchungseröffnung und damit letztlich auch von den konkreten Umständen, wie und wann die Strafverfolgungsbehörde in Kenntnis des Sachverhalts gelangt, abhängen darf, ob die Verwertbarkeit einer Aussage gegeben ist oder nicht. Gerade in einem derart frühen Stadium der Ermittlungen sind schier unendlich viele Mög- lichkeiten denkbar, in welchem Zeitpunkt und unter welchen Umständen Polizei und Staatsan- waltschaft konkrete Kenntnisse über den Sachverhalt erhalten. Oft stellt sich eine Tatsache auch erst im nachhinein als relevant heraus. Ein absolutes Verwertungsverbot bei Nichtgewähren der Teilnahmerechte würde zu stossenden Ergebnissen führen. Würde T anlässlich der Befragung von K die Teilnahme gestattet, hätte dieser möglicherweise von Anfang an keine belastende Aussage gemacht, oder aber T hätte in der Folge seine Aussage aufgrund der ihm vorliegenden Informationen anpassen können. Letztgenannte Möglichkeit wäre ihm von vornherein verwehrt, wäre K im Rahmen eines polizeilichen Ermittlungsverfahrens befragt worden. Darf es vom Zeitpunkt der Eröffnung der Untersuchung abhängen, ob kollusionsverhindernde Massnahmen durch Teilnahmebeschränkungen möglich sind oder nicht? Noch mehr Fragen wirft die Untersuchung gegen unbekannte Täterschaft auf: Beispiel 3: O wird anlässlich einer Party von einem Unbekannten verprügelt, hat aber auf den ersten Blick keine gravierenden Verletzungen. Hinweise auf die Identität des Täters fehlen vorerst. Einige Auskunftspersonen machen vor Ort gegenüber der Polizei Angaben zum Tatablauf, die protokol- liert werden. Tags darauf verstirbt O überraschend an inneren Blutungen als Folge der Schlä- ge. Die Staatsanwaltschaft eröffnet eine Untersuchung gegen unbekannte Täterschaft. Mehrere Partybesucher werden als Zeugen einvernommen, geben eine Beschreibung des Täters ab und machen detaillierte Angaben zum Tatablauf. Einige Zeit später wird der Täter zwar von einem Zeugen identifiziert, er ist aber flüchtig. Danach melden sich weitere Zeugen, die Angaben zum Tatablauf machen. Schliesslich wird der Täter gefasst. Er streitet alles ab. Wie steht es nun um die Verwertbarkeit der bisherigen Befragungen? Hat unbekannte Täter- schaft (z.B. via einzusetzenden Verteidiger) ein Teilnahmerecht an Untersuchungshandlungen? Was ist mit dem identifizierten, aber flüchtigen Tatverdächtigen? Welche Rolle kann es für die Verwertbarkeit der ersten Aussagen vor Ort spielen, ob eine Untersuchung eröffnet worden ist oder nicht? Darf es weiter für die Verwertbarkeit dieser Aussagen eine Rolle spielen, ob O wie im Beispiel am nächsten Tag stirbt (dann wären die Aussagen auch bei von vornherein identifi- ziertem, flüchtigen Täter ohne weiteres verwertbar, weil in einem polizeilichen Ermittlungsver- fahren140 ohne Teilnahmerechte erhoben) oder ob er sofort tot ist, der Täter bekannt und flüch- tig, die Staatsanwaltschaft informiert und die ersten Zeugeneinvernahmen (staatsanwaltlich de- legiert) vor Ort durchgeführt werden (hier befindet man sich bereits wieder in der Verwertungs- 140 Vgl. Art. 307 Abs. 1 StPO: Keine sofortige Informationspflicht, wenn nicht eine schwere Straftat oder ein schwerwiegendes Ereignis vorliegt. Seite 33 problematik, wenn später eine Wiederholung aus welchen Gründen auch immer nicht stattfin- det)? Will man generell den Unterschied hinnehmen, dass Opfererstbefragungen bei schweren Delikten nach Art. 307 Abs. 1 StPO bei noch nicht identifizierter Täterschaft immer ohne Teil- nahmerechte durchgeführt werden können, während bei bekannter Täterschaft dieser zwingend das Teilnahmerecht eingeräumt werden muss? Wendet man die zuvor aufgezeigten, verschiede- nen Lehrmeinungen auf die obigen Beispiele an und beantwortet die gestellten Fragen, wird man zu unterschiedlichen Ergebnissen betreffend die Verwertbarkeit kommen. 5.6.5 Fazit und Lösungsvorschläge Die Beweisfunktion der Einvernahme verliert im Falle einer uneingeschränkten Teilnahmebe- rechtigung durch die Parteien ab Beginn der Untersuchung in Kombination mit einem strengen Beweisverwertungsverbot erheblich an Stellenwert. Auch die Kollusionshaft zur Verhinderung von Absprachen unter Mitbeschuldigten würde so weitgehend obsolet. Dem erstbefragten Be- schuldigten erwüchse daraus überdies ein gravierender Nachteil, da die nach ihm einvernomme- nen Mitbeschuldigten in Kenntnis von dessen Aussagen ihr eigenes Verhalten anpassen könn- ten. Mit Fug und Recht darf man sich die Frage stellen, ob der Gesetzgeber eine derartige Aus- hebelung der wahrheitsermittelnden Instrumentarien tatsächlich gewollt hat. Immerhin gibt es zahlreiche Hinweise darauf, dass dem nicht so ist. So wird zum Beispiel am Prinzip festgehal- ten, dass die Beschuldigteneinvernahme ein Mittel der Wahrheitsfindung und nicht bloss der rechtlichen Gehörs ist.141 Ein ganz klares Indiz ist weiter die Tatsache, dass beim polizeilichen Ermittlungsverfahren (ausser dem Recht auf Beizug eines Verteidigers) keine Teilnahmerechte gewährt werden, ebensowenig bei forensischen Beweiserhebungen durch die Polizei. Auch der Versuch, mit Art. 146 StPO kollusionsverhindernde Massnahmen zu schaffen, deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber bei den Einvernahmen Absprachen und weitere Kollusionshandlungen verhindern wollte. Nachfolgend wird in fünf Lösungsvorschlägen kurz skizziert, wie aus Sicht des Verfassers eine sachgerechtere Beschränkung der Teilnahmerechte realisiert werden könnte. Dabei wird auch versucht, rechtliche Grenzen und Nachteile aufzuzeigen. Lösungsvorschlag 1: Anwendung von Art. 108 StPO auf Kollusionshandlungen Legte man Art. 108 StPO weiter aus, als die herrschende Lehre dies bis dato zulassen will, und subsumierte man die Fremd- und Selbstkollusion (Abstimmung des eigenen Verhaltens) auch unter den Begriff des Missbrauchs der Parteirechte (Art. 108 Abs. 1 StPO), dann löste dies zu- mindest einen Teil der Kollusionsproblematik, indem die beschuldigte Person von Einvernah- men jeglicher Verfahrensbeteiligter ausgeschlossen werden könnte, solange Kollusionsgefahr herrscht. Eine solche Auslegung würde entgegen anderslautenden Meinungen auch der Wortlaut der Botschaft durchaus zulassen. Wenn dort steht, dass das in vielen Verfahrensgesetzen er- wähnte, wenig fassbare „gefährdete Verfahrensinteresse“ allein nicht mehr genüge, um das rechtliche Gehör vor allem in der Anfangsphase des Vorverfahrens einzuschränken,142 deutet schon das Adverb „allein“ darauf hin, dass beim Vorliegen zusätzlicher, konkreter Gefähr- dungselemente (eben u.a. der konkreten Gefahr der rechtsmissbräuchlichen Kollusion) der Aus- schluss eben möglich ist. Kann einer Partei nachgewiesen werden, dass von ihr eine konkrete Kollusionsgefahr ausgeht (was aus naheliegenden Gründen wohl anhand derselben Kriterien wie 141 Das geht z.B. aus der Botschaft (2006), S. 1186 f., hervor, aber auch aus der Konzeption von Art. 142 ff. StPO. 142 Vgl. Botschaft (2006), S. 1164. Seite 34 bei der Untersuchungshaft beurteilt werden sollte), könnte sie somit ohne weiteres von der Teil- nahme ausgeschlossen werden. Indessen kann die Parteivertretung nach Art. 108 Abs. 2 StPO nur dann ausgeschlossen werden, wenn die Rechtsmissbrauchsgefahr von ihr selbst ausgeht. Dies dürfte bei Kollusionsgefahr re- gelmässig nicht möglich sein, da der Parteivertretung, insbesondere der Verteidigung, nach heu- te gängiger Auffassung nicht verboten werden kann, alle erlangten Informationen an ihren Kli- enten weiterzugeben. Vor allem aus diesem Grund ist Art. 108 StPO nur beschränkt geeignet, Verdunkelungshandlungen, insbesondere das Abstimmen des eigenen Verhaltens, zu verhin- dern. Lösungsvorschlag 2: Einschränkung des Verwertungsverbots und Vorrang von Art. 146 StPO gegenüber den Teilnahmerechten Weitgehend zielführend aus der Sicht der Kollusionsverhinderung wäre eine Auslegung der Art. 146 und 147 StPO im Sinne ILLS und teilweise auch SCHMIDS, JOSITSCHS et al. im Hinblick auf Art. 147 Abs. 4 StPO, wie sie weiter oben (vgl. Ziff. 5.6.2 und 5.6.3) bereits skizziert wurde. Der Teilnahmeausschluss einer Partei könnte demnach mit Art. 146 StPO begründet und mit einer beantragten Wiederholung der Einvernahme, oder allgemeiner ausgedrückt, mit einer nachträglichen Gewährung des rechtlichen Gehörs, „geheilt“ werden. Diese Lösung wäre aus Sicht der Strafverfolgung äusserst geeignet, vor allem in der Anfangsphase der Untersuchung Kollusionshandlungen wirkungsvoll zu verhindern, und sie hätte zudem den Vorteil, dass der Zeitpunkt der Untersuchungseröffnung nicht in unangemessener Weise ausschlaggebend für die Verwertbarkeit von Beweiserhebungen wäre. Wie oben unter Ziff. 5.6.2 und 5.6.3 bereits erwähnt, gibt es auch Lehrmeinungen, die eine sol- che Auslegung der Artikel 146 und 147 StPO nicht zulassen wollen. Solange die Rechtspre- chung diesbezüglich keine Klarheit schafft, birgt diese Lösung das Risiko, dass ein ganzes Ver- fahren an der Unverwertbarkeit von Beweisen scheitert, die unter Ausschluss der Teilnahme- rechte vorgenommen wurden. Lösungsvorschlag 3: Ausdehnung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens, Befragungen vor der Untersuchungseröffnung In Anlehnung an die Überlegungen in Lösungsvorschlag 2 könnte durch eine zeitliche und sach- liche Ausdehnung des polizeilichen Ermittlungs- bzw. Vorverfahrens eine Einschränkung der Teilnahmerechte erreicht werden. Hier lässt das Gesetz durchaus einen gewissen Auslegungs- spielraum offen. So kann z.B. der Begriff „unverzüglich“ im Rahmen der kantonalen Weisungen von Art. 307 Abs. 1 StPO sehr extensiv ausgelegt werden, so dass im Zeitpunkt der Information der Staatsanwaltschaft (und somit vor Untersuchungseröffnung) bereits die ersten Befragungen durch die Polizei (ohne Teilnahmerechte) erfolgt sind. Wie weit solche kantonalen Weisungen nach Art. 307 Abs. 1 StPO indessen gehen dürfen, ist eine heikle und umstrittene Frage. Zulässig ist sicherlich die polizeiliche Erstbefragung von Geschädigten und Opfern (ohne Teil- nahmerechte) bei Anzeigeerstattung durch diese Personen. Denn hier muss die Polizei ja quasi über die Befragung erst einen konkreten und hinreichenden Tatverdacht begründen, bevor wei- tere Ermittlungsmassnahmen eingeleitet werden können. In Anwendung von Art. 306 Abs. 2 lit. b StPO und von Art. 219 Abs. 2 StPO können dazu verdächtige Personen, aber auch Opfer und Geschädigte, in der Anfangsphase polizeilich befragt werden. Dem steht auch die Bestim- mung von Art. 307 Abs. 1 StPO nicht entgegen, wonach die Staatsanwaltschaft die ersten we- sentlichen Einvernahmen nach Möglichkeit selber durchführt. Dies gilt nur für den Fall, dass der Seite 35 Anfangsverdacht für die strafbare Handlung bereits hinreichend verdichtet ist, denn nach Art. 309 Abs. 2 StPO kann sie die Polizei jederzeit mit ergänzenden polizeilichen Ermittlungen – was auch polizeiliche Befragungen beinhaltet143 – beauftragen, wenn der Tatverdacht nicht deutlich genug aus den vorhandenen Informationsquellen hervorgeht. Auch diese Lösung dürfte zu heiklen Verwertbarkeitsfragen führen, wenn die Verteidigung gel- tend macht, die Untersuchung hätte in einem früheren Zeitpunkt eröffnet werden müssen. Für die Strafverfolgungsbehörden ist dieses Vorgehen somit mit hohen Risiken verbunden, zumin- dest solange sich die Gerichte nicht konkret zu diesen Fragen geäussert haben. Gegen diesen Vorschlag spricht auch die Konzeption der Schweizerischen Strafprozessordnung, nach welcher die Staatsanwaltschaft in einem möglichst frühen Stadium Herrin des Verfahren sein soll. Lösungsvorschlag 4: Trennung bzw. spätere Vereinigung der Verfahren Der Kollusion unter Mitbeschuldigten könnte allenfalls auch mittels Führung von separaten Ver- fahren gegen die einzelnen Beschuldigten entgegengewirkt werden. Art. 30 StPO erlaubt eine getrennte Verfahrensführung aus sachlichen Gründen. Nebst verfahrensökonomischen könnten durchaus auch verfahrenstaktische Überlegungen sachliche Gründe für eine getrennte Verfah- rensführung sein. Den einzelnen Beschuldigten werden bei dieser Vorgehensweise die Teilnah- merechte jeweils nur in ihrem eigenen Verfahren gewährt. Damit kann kollusivem Verhalten im Untersuchungsverfahren entgegengetreten werden. Dieses Vorgehen wurde bspw. im Kanton Bern vor der Einführung der Schweizerischen Strafprozessordung oft angewendet. Die Untersu- chungen werden in der Anfangsphase getrennt geführt und erst dann vereinigt, wenn die einzel- nen Beschuldigten miteinander konfrontiert werden oder den Parteien das Fragerecht bei den Einvernahmen der Mitbeschuldigten gewährt werden soll. Dem rechtlichen Gehör kann somit im Sinne der EMRK-Rechtsprechung Genüge getan werden, indem die Mitbeschuldigten we- nigstens einmal im Vorverfahren mit allen Aussagen der Mitbeschuldigten konfrontiert werden und danach anlässlich von Einvernahmen auch Gelegenheit erhalten, sich zu den Vorwürfen zu äussern und den anderen Beschuldigten Fragen zu stellen. Aus dem Wortlaut des Gesetzes lässt sich nichts entnehmen, das einem derartigen Vorgehen entgegenstehen würde. Der Vorentwurf der Schweizerischen Strafprozessordnung sah in Art. 159 Abs. 3 ausdrücklich vor, dass der beschuldigten Person ein Teilnahmerecht eingeräumt werden muss, wenn Aussagen von Mitbeschuldigten im selben oder abgetrennten Verfahren ge- gen sie verwendet werden sollen.144 Dieser Passus wurde allerdings nicht in die Endfassung übernommen. Gemäss SCHMID dürfte eine nachträgliche Konfrontation ausreichen, um dem rechtlichen Gehör Genüge zu tun.145 Schon der Begleitbericht (2001), S. 115, hielt fest: „Sollen Aussagen von Beschuldigten als Beweismittel gegen Mitbeschuldigte verwendet werden, ver- langt Art. 6 Ziff. 3 EMRK, dass dem Mitbeschuldigten und seinem Verteidiger wie bei Zeugen, mindestens einmal während des Verfahrens Gelegenheit gegeben werden muss, mit dem Be- schuldigten konfrontiert zu werden […].“ 143 Solche ergänzenden polizeilichen Ermittlungen und Befragungen unterliegen nicht den Bestimmungen von Art. 312 StPO (vgl. SCHMID (2009), N 8 zu Art. 309). 144 Vgl. SCHMID (2009), N. 5 zu Art. 147; SCHLEIMINGER, D., in: NIGGLI/HEER/WIPRÄCHTIGER (2010), N. 5 zu Art. 147. 145 Vgl. SCHMID (2009), N. 5 zu Art. 147. Seite 36 Lösungsvorschlag 5: Präzisierung im Gesetz Wie bereits ausführlich dargelegt wurde, werfen die Auslegung von Art. 147 StPO sowie sein Verhältnis zu Art. 146 StPO einerseits und zum polizeilichen Ermittlungsverfahren anderseits viele offenen Fragen auf. Dies zeigt sich auch deutlich an den unterschiedlichen Lehrmeinun- gen. Selbst wenn die Rechtsprechung in naher Zukunft zahlreiche Einzelfragen beantwortete, dürften die Widersprüche und Abgrenzungsprobleme wohl nie restlos befriedigend zu klären sein. Hinzu kommt, dass die Fragen der Verwertbarkeit und des Ausmasses der Teilnahmerechte derart zentral sind und die möglichen Folgen eines Verwertungsverbots derart gravierend, dass es wünschenswert wäre, wenn der Gesetzgeber mit einer deutlichen Regelung Klarheit schaffen würde. Mit Blick auf die Interessen an der Wahrheitsfindung wäre eine Präzisierung dahinge- hend wünschenswert, dass die Teilnahmerechte zumindest in der Anfangsphase einer Untersu- chung aus Gründen der Kollusionsgefahr oder der Gefährdung des Untersuchungszwecks einge- schränkt werden könnten.146 Durch ein nachträgliches Konfrontations- und Fragerecht können die Mindestgarantieren der EMRK ohne weiteres eingehalten werden. 6 Weitere Instrumente der StPO zur Kollusionsverhinderung 6.1 Weitere strafprozessuale Zwangsmassnahmen Selbstverständlich können auch die übrigen, bislang nicht angeschnittenen strafprozessualen Zwangsmassnahmen der Verhinderung von Kollusionshandlungen dienen, so. z.B. die Durchsu- chung147 und Beschlagnahme148, indem Beweismittel gesichert und dem Gewahrsam der Ver- fahrensbeteiligten entzogen werden, so dass eine Veränderung, Beseitigung oder Vernichtung nicht mehr möglich ist. Geheime Überwachungsmassnahmen dienen der Sicherung von Bewei- sen, ohne dass die beschuldigte Person (und Dritte) davon etwas weiss. Sie beugen damit auch der Kollusion vor, denn wenn die Betroffenen von den Überwachungsmassnahmen nichts wis- sen, werden sie wahrscheinlich auch nicht kolludieren. Und falls doch, so kann mit den Überwa- chungsmassnahmen vielfach die Kollusionshandlung selber dokumentiert werden,149 was im Strafverfahren dann ebenfalls als Beweismittel verwendet werden kann. An dieser Stelle soll auf diese Zwangsmassnahmen allerdings nicht näher eingegangen werden, da dies den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen würde. 146 Z.B. mittels einer Formulierung, wie sie Art. 245 Abs. 1 des alten bernischen Strafverfahrens vom 15. März 1995 enthielt, wonach Parteien und ihre Vertreter unter anderem dann von der Teilnahme an Untersu- chungshandlungen ausgeschlossen werden konnten, wenn Kollusionsgefahr bestand. 147 Art. 241 ff. StPO. 148 Art. 263 ff. StPO. 149 Beispiele: Der Observationsbeamte beobachtet und fotografiert, wie der Täter die Tatwaffe versteckt; anlässlich einer Echtzeitüberwachung wird mitgeschnitten, wie der Drogenhändler den Abnehmer am Telefon bedroht, um ihn davon abzuhalten, gegen ihn auszusagen; die Überwachung des Mailverkehrs bringt ein Mail zutage, bei dem der Wirtschaftsdelinquent seinen Geschäftspartner instruiert, was er bei der anstehenden staatsanwaltschaft- lichen Einvernahme aussagen soll. Seite 37 6.2 Strafprozessuale Wahrheitspflichten Strafprozessuale Wahrheitspflichten dienen mittelbar der Kollusionsverhinderung. Dadurch, dass falsche Zeugenaussagen an Straffolgen geknüpft werden,150 entsteht auf Zeugen ein nicht unerheblicher Druck, sich nicht durch Beeinflussung oder gar aus eigenen Interessen zu falschen Angaben verleiten zu lassen. Sachverständige unterstehen derselben Wahrheitspflicht.151 Für Privatkläger und Auskunftspersonen bestehen keine derartigen, an Sanktionen geknüpfte Wahrheitspflichten.152 Es ist jedoch zu beachten, dass sie – wie auch die Zeugen – sich unter Umständen der falschen Anschuldigung (Art. 303 StGB) oder der Irreführung der Rechtspflege (Art. 304 StGB) schuldig machen können, wenn sie falsche Aussagen machen. Art. 181 Abs. 2 StPO schreibt vor, dass Auskunftspersonen (zu denen nach Art. 178 lit. a StPO auch die Privatklägerschaft gehört) explizit darauf aufmerksam zu machen sind. 6.3 Geheimhaltungspflicht „Die Verfahrensleitung kann die Privatklägerschaft und andere Verfahrensbeteiligte und deren Rechtsbeistände unter Hinweis auf Art. 292 StGB verpflichten, über das Verfahren und die da- von betroffenen Personen Stillschweigen zu bewahren, wenn der Zweck des Verfahrens oder ein privates Interesse es erfordert. Die Verpflichtung ist zu befristen“.153 Für Zeugen wird diese Ge- heimhaltungspflicht in Art. 165 Abs. 1 StPO wiederholt. Der Übertretungstatbestand von Art. 292 StGB droht für den Ungehorsam gegen eine amtliche Verfügung Busse an mit einer Ober- grenze von CHF 10'000.00154. Die Geheimhaltungspflicht kann jedoch nicht gegenüber der be- schuldigten Person und deren Rechtsvertreter angeordnet werden.155 Zur effektiven Kollusionsverhinderung dürfte diese Bestimmung angesichts der Strafdrohung und der schweren Kontrollierbarkeit in Verfahren, bei denen es um schwerwiegende Delikte geht, nur beschränkt taugen. Hingegen kann sie in geringfügigen Fällen ein probates Mittel dar- stellen, um Zeugen und Auskunftspersonen an der Weitergabe von Informationen zu hindern. 6.4 Beschaffung von Personendaten „Personendaten sind bei der betroffenen Person oder für diese erkennbar zu beschaffen, wenn dadurch das Verfahren nicht gefährdet oder unverhältnismässig aufwendig wird.“156 Die Be- stimmung ermöglicht es der Strafverfolgungsbehörde, Personendaten zu beschaffen, ohne dass der Betroffene davon Kenntnis erhält. Dies ist in der Praxis vor allem bei geheimen Überwa- chungsmassnahmen wichtig, da in diesen Fällen die überwachte Person ja Kenntnis davon er- hielte, dass die Strafverfolgungsbehörde gegen sie ermittelt, müsste letztere die Information di- rekt bei jener einholen. Dem Betroffenen wäre es daraufhin möglich, Verdunkelungshandlungen vorzunehmen, nachdem er zumindest erahnt, dass gegen ihn Ermittlungen im Gange sind. „Ge- 150 Art. 177 StPO i.V.m. Art. 307 StGB: Eine falsche Zeugenaussage kann mit einer Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren geahndet werden. 151 Art. 184 Abs. 2 lit. f StPO i.V.m. Art. 307 StGB und Art. 187 Abs. 2 StPO. 152 Vgl. Art. 180 StPO. 153 Art. 73 Abs. 2 StPO. 154 Art. 106 Abs. 1 StGB. 155 Vgl. BÄNZIGER/BURKHARD/HAENNI (2010), N 180. 156 Art. 95 StPO. Seite 38 nerell ist es für das Strafverfahren typisch, dass Informationen ohne Wissen der Betroffenen ge- sammelt werden, so vor allem bei geheimen Überwachungsmassnahmen.“157 6.5 Form und Inhalt der Vorladung Gemäss Art. 201 Abs. 2 lit. c StPO müssen Vorladungen den Grund der Vorladung enthalten, „sofern der Untersuchungszweck diesen Hinweis nicht verbietet“. Während die Botschaft hierzu keine Angaben enthält,158 sieht SCHMID den Zweck dieser Bestimmung insbesondere in der Kol- lusionsverhinderung: „Besteht eine gewisse Kollusionsgefahr, kann z.B. bei einer Vorladung eines Zeugen der Hinweis auf die beschuldigte Person unterbleiben.“159 Ob und inwieweit mit dieser Bestimmung Kollusionshandlungen verhindert werden können, er- scheint in den meisten Fällen fraglich. Beschuldigte Personen dürften vielfach erahnen, was der Grund der Vorladung ist. Bei Zeugen und Auskunftspersonen erschiene eine solche Massnahme höchstens dann sinnvoll, wenn sich die beschuldigte Person in Untersuchungshaft befindet, und diese dadurch vor der Einvernahme keine Möglichkeit hat, die vorgeladene Person umfassend zu informieren und sich mit ihr abzusprechen. Letztere könnte sich dann nicht dementsprechend auf die bevorstehende Einvernahme vorbereiten oder sich mit anderen Zeugen oder Auskunfts- personen absprechen; freilich auch nur dann, wenn sie den Grund der Vorladung nicht ohnehin kennt oder erahnt. Die Bestimmung dürfte letztlich kaum von praktischer Bedeutung sein, aus- genommen bspw. in Verfahren gegen Drogenhändler, bei denen zahlreiche Abnehmer befragt werden und diese im voraus nicht wissen sollen, um welchen Lieferanten es geht. Denkbar ist überdies die Anwendung in ähnlichen Konstellationen, wenn es um Milieukriminalität geht, bei denen Verfahrensbeteiligte in eine Vielzahl krimineller Handlungen involviert sind. 6.6 Weitere Bestimmungen, welche die Kollusionsverhinderung unterstüt- zen Neben den vorgängig aufgezählten Bestimmungen gibt es in der Schweizerischen Strafprozess- ordnung weitere Normen, welche mittelbar zur Kollusionsverhinderung im Strafverfahren bei- tragen können, auf die aber im Rahmen dieser Arbeit nicht eingegangen wird. Art. 149 ff. StPO ermöglichen Schutzmassnahmen für Personen, welche durch die Mitwirkung im Verfahren einer erheblichen Gefahr ausgesetzt werden. Dabei sind verschiedene Schutz- massnahmen möglich wie Zusicherung der Anonymität, Ausschluss der Parteien oder der Öf- fentlichkeit für Einvernahmen oder Einschränkung der Akteneinsicht.160 Die betroffenen Perso- nen werden durch solche Massnahmen auch vor Kollusionshandlungen, insbesondere der Beein- flussung durch Drohung geschützt. Dasselbe gilt auch für den Schutz von verdeckten Ermittlern nach Art. 151 StPO und den besonderen Schutz von Opfern gemäss Art. 152-154 StPO. In der Praxis dürften diese Bestimmungen wohl kaum primär zum Zwecke der Kollusionsverhinderung angewendet werden, da es in erster Linie von den Betroffenen selbst abhängt, ob und in wel- chem Umfang sie von den Schutzmassnahmen Gebrauch machen wollen. 157 SCHMID (2009), N 1 zu Art. 95 Abs. 1. 158 Botschaft (2006), S. 1218 zu Art. 199. 159 SCHMID (2009), N 7 zu Art. 201. 160 Art. 149 Abs. 2 StPO. Seite 39 7 Schlussbetrachtung Nachdem eingangs die Konturen des Kollusionsbegriffs im Strafprozess gezeichnet wurden und beschrieben wurde, welch elementare Gefahren Verdunkelungshandlungen für die Suche nach der materiellen Wahrheit darstellen, folgt daraus der logische Schluss, dass es im Interesse der Wahrheitsfindung ein fundamentales Anliegen sein muss, Kollusionshandlungen zu unterbin- den. Dem Staat, konkret der Strafverfolgungsbehörde, sind dabei allerdings grund- und verfah- rensrechtliche Grenzen gesetzt, insbesondere bezogen auf die beschuldigten Person, da diese gestützt auf die Verfahrensgarantien der EMRK besonders viele Schutzrechte geniesst. Sie ist es aber auch, die in der Praxis meist das grösste Interesse daran hat, sich kollusiv zu verhalten. In ihren Bemühungen, sich in der Strafuntersuchung der materiellen Wahrheit so eng wie möglich anzunähern, ist die Strafverfolgungsbehörde gehalten, sämtliche ihr zur Verfügung stehenden Mittel zur Verhinderung von Kollusionshandlungen unter Berücksichtigung der rechtlichen Voraussetzungen und Grenzen auszuschöpfen. Die zentralen Instrumente, abgestimmtes Verhal- ten zu verhindern, sind dabei Zwangsmassnahmen wie Untersuchungshaft, Durchsuchungen, Beschlagnahmen, geheime Ermittlungs- und Überwachungsmassnahmen und die Beschränkung der Parteirechte. Die neue Schweizerische Strafprozessordnung hat die in den meisten Kantonen geläufigen und bewährten prozessualen Instrumente zur Kollusionsverhinderung (wie z.B. die Kollusionshaft, Beschränkung des Akteneinsichtsrechts, offene und geheime Zwangsmassnahmen) weitgehend übernommen und damit grundsätzlich eine gute Grundlage geschaffen, um Verdunkelungshand- lungen effektiv entgegenzuwirken. Allerdings wurde im Bereich der Teilnahmerechte mit Art. 147 StPO eine problematische Bestimmung geschaffen, welche aufgrund ihrer unglückli- chen Formulierung und Systematik Widersprüche generiert und zahlreiche Auslegungsfragen offenlässt. Eine zu restriktive Handhabe der Teilnahmebeschränkungen oder gar der gänzliche Ausschluss von Teilnahmebeschränkungen wegen Kollusionsgefahr, wie ihn ein Teil der Lehre fordert, erschwert die Kollusionsverhinderung bei Einvernahmen massiv und schwächt die Be- schuldigteneinvernahme in ihrer Funktion als Mittel der Informationsgewinnung und Wahrheits- findung. Den Strafverfolgungsbehörden wird so nichts anderes übrig bleiben, als immer mehr auf verdeckte Beweiserhebungsmassnahmen zurückzugreifen, um die Täter zu überführen. Mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsgebot mag man sich fragen, ob derartige Massnahmen nicht viel einschneidender sind, als eine vorübergehende Teilnahmebeschränkung mit nachträglicher Gewährung des rechtlichen Gehörs. Bei der Befragung von Auskunftspersonen und Zeugen wird die Verhinderung von Beeinflussungen mit einem uneingeschränkten Teilnahmerecht ebenfalls erschwert, die Vermeidung der Abstimmung des eigenen Aussageverhaltens der teil- nahmeberechtigten Parteien verunmöglicht. Angesichts der gravierenden Folgen, welche Be- weisverwertungsverbote für ein Strafverfahren haben können, wäre eine präzisierende Klärung durch das Bundesgericht oder gar den Gesetzgeber wünschenswert. Seite 40 Erklärung Ich erkläre hiermit, dass ich die vorliegende Arbeit resp. die von mir ausgewiesene Leistung selbständig, ohne Mithilfe Dritter und nur unter Ausnützung der angegebenen Quellen verfasst resp. erbracht habe. Burgdorf, 5. Mai 2011 Marcel Meier

464 T a n j a C o s k u n - I v a n o v i c AJP/PJA 5/2025 TanJa CoskUn-ivanoviC* Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB zeigt exemplarisch auf, dass Recht und Gerechtigkeit nicht immer übereinstimmen. Die Norm war bereits bei ihrem Inkrafttreten fragwürdig. Sie nahm gewissen vor Inkrafttreten des neuen Rechts geborenen ausserehelichen Kindern endgültig die Möglichkeit, ein rechtliches Kindesverhältnis zu ihrem Vater zu be- gründen. Obwohl das Bundesgericht diese Bestimmung inzwischen nicht mehr anwendet, lässt es eine dogmatisch saubere Begründung hierfür vermissen. Das schafft erhebliche Rechtsunsicherheit. Eine ex- plizite Praxisänderung ist daher dringend erforderlich. Zudem muss der Gesetzgeber handeln. Der Beitrag beleuchtet vor diesem Hinter- grund mögliche Lösungswege für Gerichte, Gesetzgeber und direkt Betroffene. Kommt eine freiwillige Vaterschaftsanerkennung nicht in Frage, sollten unter altem Recht geborene, aussereheliche Kinder nicht zögern, eine Vaterschaftsklage zu erheben. Andernfalls riskieren sie, im Sinne der ratio legis von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB dauerhaft vaterlos zu bleiben. Die Zahlvaterschaft – die langen Schatten der Vergangenheit Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Zur altrechtlichen Zahlvaterschaft III. Der Weg zum neuen Kindesrecht – weg von der Zahlvaterschaft IV. Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB – eine Norm mit Ablaufdatum? A. Das aussereheliche Kind im neuen Recht – Allgemeines B. Das Kind eines Zahlvaters im Besonderen – Auslegung von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB 1. Wortlaut 2. Sinn und Zweck 3. Materialien 4. Systematik C. Zwischenfazit V. Die Zahlvaterschaft in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung A. Die bundesgerichtlichen Urteile im Überblick B. Würdigung VI. Rechtliche Väter für alle? – Handlungsoptionen A. Handlungsoptionen für (Zahl-)Väter B. Handlungsoptionen für Gerichte C. Handlungsoptionen für den Gesetzgeber D. Handlungsoptionen für aussereheliche Kinder VII. Fazit und Ausblick I. Einleitung Wer die rechtlichen Eltern eines Kindes sind und künftig sein sollen, ist angesichts der aktuellen gesellschaftlichen Entwicklungen nicht leicht zu beantworten.1 Einig ist man sich immerhin darin, dass den rechtlichen Eltern – wer auch immer sie sein mögen2 – nicht die Funktion von «blossen Zahlstellen» zukommt.3 Das war jedoch nicht immer der Fall. Im ZGB von 1907 war die sogenannte Zahlvaterschaft gesetzlich verankert.4 1 Zum Revisionsbedarf im aktuellen Abstammungsrecht siehe Be­ richt des Bundesrates vom 17. Dezember 2021 in Erfüllung des Postulats 18.3714, Kommission für Rechtsfragen des Ständerates vom 21. August 2018, Reformbedarf im Abstammungsrecht, 1 ff.; dazu auch Empfehlungen der Expert­inn­engruppe zum Revisions­ bedarf im Abstammungsrecht vom 21. Juni 2021, 1 ff. 2 Dass diese Zuordnung nicht (mehr) einfach ist, geht aus folgendem Beispiel hervor: Ein Kind wird von einer Leihmutter (A) geboren. Die Eizelle und der Samen für die Zeugung des Kindes stammen von B und C. Das Kind soll jedoch bei D und E aufwachsen, deren Kinderwunsch unerfüllt geblieben ist und die sich diesen via Leih­ mutterschaft sowie Eizellen­ und Samenspende im Ausland erfül­ len wollen. 3 Dazu statt vieler BGE 129 III 375 E. 4.2. 4 aArt. 309 Abs. 1 i.V.m. aArt. 319 ZGB; Cyril heGnaUer, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Das aussereheliche Kindesverhältnis, Art. 302–327 ZGB, Bern 1968 (zit. BK­ heGnaUer), aArt. 319 ZGB N 5 ff.; Votum Blunschy, AB 1975 N 1731 f.; Be­ richt der Expertenkommission für die Revision des Familienrechts über die Revision des Kindesrechts vom 9. Juli 1973, 1 ff., 28. L’art. 13a al. 1 Tit. fin. CC illustre de manière manifeste que droit et justice ne coïncident pas nécessairement. En privant définitivement les enfants nés hors mariage avant l’entrée en vigueur du nouveau droit de la possibilité d’établir un lien de filiation légal avec leur père, cette disposition a été sujette à caution dès son entrée en vigueur. Bien que le Tribunal fédéral n’applique plus cette disposition, il ne motive pas sa position de manière dogmatique, ce qui engendre une insécu- rité juridique considérable. Un changement explicite de jurisprudence s’impose dès lors avec urgence, et le législateur doit intervenir. Le pré- sent article examine, dans ce contexte, les différentes options ouvertes aux tribunaux, au législateur ainsi qu’aux personnes directement concernées. Si une reconnaissance de paternité volontaire n’entre pas en ligne de compte, les enfants nés hors mariage avant l’entrée en vigueur du nouveau droit ne devraient pas hésiter à introduire une ac- tion en paternité. À défaut, ils risquent de demeurer à vie orphelins de père, au sens de la ratio legis de l’art. 13a al. 1 Tit. fin. CC. * tanJa CoskUn-ivanoviC, Dr. iur., Oberassistentin und Lehrbeauf­ tragte an der Universität Luzern, Rechtsanwältin und Notarin in St. Gallen. 465 D i e Z a h l v a t e r s c h a f t – d i e l a n g e n S c h a t t e n d e r V e r g a n g e n h e i t AJP/PJA 5/2025 Obschon dieses Institut mit Inkrafttreten des neuen Kindesrechts am 1. Januar 1978 abgeschafft wurde,5 ist es auch heute noch von Bedeutung.6 Diese Bedeutung wird immer grösser, wie eine Analyse der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der letzten Jahre offenbart.7 Zahlväter sterben nämlich langsam aus und hinterlassen ausserehe­ liche Nachkommen, zu denen sie rechtlich keine Verbin­ dung haben.8 Letztere gehen entweder leer aus, weil sie nicht zu den gesetzlichen Erben ihres Vaters gehören,9 oder sie erhalten qua letztwilliger Verfügung einen Teil des Nachlasses, worauf nach dessen Tod die Steuerrech­ nung ins Haus flattert.10 Diese unerwünschten Rechtsfolgen11 haben ihren Grund im Übergangsrecht, konkret in Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB. Zahlvaterschaften wurden demgemäss nach In­ krafttreten des neuen Rechts nicht automatisch in rechtli­ che Kindesverhältnisse umgewandelt.12 Stattdessen wurde 5 eUGen BUCher/reGina e. aeBi-müller, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Die natürlichen Personen, Art. 1–19d ZGB, Rechts­ und Handlungsfähigkeit, 2. A., Bern 2017 (zit. BK­ BUCher/aeBi-müller), Art. 11 ZGB N 83; Cyril heGnaUer, Ent­ wicklungen des schweizerischen Familienrechts, FamPra.ch 2000, 1 ff., 12; simone sprenGer/martina enGel, Neue Hoffnung für Kinder ohne rechtlichen Vater?, Die Zahlvaterschaft und das Über­ gangsrecht im Lichte der EMRK, FamPra.ch 2022, 347 ff., 349. 6 reGina e. aeBi-müller, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2023 – Personenrecht, ZBJV 2024, 212 ff., 215; siehe peter BreitsChmid, Kurz vor der Zukunft des Erbrechts, successio 2022, 346 ff., 350. 7 Statt vieler BGE 149 III 370 E. 3.7.2; BGer, 5A_764/2022, 3.7.2023, E. 3.5.1 ff.; aeBi-müller (FN 6), 215. 8 Siehe BGE 124 III 1 E. 2a; siehe BreitsChmid (FN 6), 350. 9 BGE 125 III 1 E. 3c; 150 III 160 E. 4.5.1, E. 4.8; OGer ZH, LF190083, 13.1.2020, E. 4.2; BSK ZGB II­BreitsChmid, Art. 12 SchlT N 2, in: Thomas Geiser/Stephan Wolf (Hrsg.), Zivilgesetzbuch II, Basler Kommentar, 7. A., Basel 2023 (zit. BSK ZGB II­Verfasser); CR CC II­piotet, Art. 13a SchlT N 3, in: Pascal Pichonnaz/Bénédict Foëx/Denis Piotet (Hrsg.), Code Civil II, Commentaire Romand, Basel 2016 (zit. CR CC II­Verfasser); heinZ haUsheer/thomas Geiser/reGina e. aeBi-müller, Das Familienrecht des Schweizeri­ schen Zivilgesetzbuches, 7. A., Bern 2002, N 1947. Ausführlich zur fehlenden Erbenstellung von «Zahlkindern» Christapor yaCoUBi- an, Die (Un­)Zulässigkeit der Vaterschaftsklage gegen altrechtliche Zahlväter, FamPra.ch 2025, 1 ff., 6 ff. 10 Vgl. BGer, 2P.256/2004, 7.1.2005, E. 2.2; VGer ZH, SR.2004.00009, 18.8.2004, in: RB 2004, Nr. 112, 213 ff., 218 f.; kritisch dazu Breit- sChmid (FN 6), 350; sprenGer/enGel (FN 5), 369 f.; yaCoUBian (FN 9), 7. 11 Entsprechende Rechtsfolgen sind auch im Bürgerrecht zu verorten. Dazu BVGer, C­3739/2012, 9.12.2023, E. 5.1 ff., wonach die bio­ logische Abstammung von einem Zahlvater für den Erwerb des Schweizer Bürgerrechts nicht genügt. 12 Botschaft vom 5. Juni 1974 über die Änderung des Schweizeri­ schen Zivilgesetzbuches (Kindesverhältnis), BBl 1974 II 1 ff. (zit. Botschaft Kindesverhältnis), 103; Antrag Arnold, AB 1975 S 147; Votum Blunschy, AB 1975 N 1799; Votum Bundesrat Furgler, AB 1975 S 148. Anders war die Rechtslage in Deutschland, dazu BGE die Möglichkeit zur Erhebung von neurechtlichen Vater­ schaftsklagen für davor geborene, aussereheliche Kinder in verschiedener Hinsicht beschränkt.13 Deshalb zeitigt die altrechtliche Regelung ausserehelicher Kindesverhält­ nisse bis heute Wirkungen.14 Das gilt zumindest formal­juristisch, zumal Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB weiterhin normativen Charakter hat. Das Bundesgericht versagt diesem intertemporalrechtli­ chen Artikel in den letzten Jahren jedoch die Anwendung und legt auch altrechtlichen Sachverhalten neues Kindes­ recht zugrunde.15 Inwiefern dieses Vorgehen überzeugt und welche Handlungsoptionen bestehen, um altrecht­ lich vaterlosen Kindern die Begründung eines rechtlichen Kindesverhältnisses zu ihrem Vater zu ermöglichen, soll mit vorliegendem Beitrag beleuchtet werden. Um das Verständnis für die aktuelle, aber zugleich rechtshistorische Thematik16 zu gewährleisten, wird zu­ nächst das Institut der Zahlvaterschaft näher betrachtet. Danach wird der Weg zum neuen Kindesrecht unter Be­ zugnahme auf die damalige gesellschaftliche Debatte nachgezeichnet. Daraufhin folgt ein Wechsel in die Ge­ genwart mit einer Auslegung von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB sowie einer Analyse der bundesgerichtlichen Recht­ sprechung. Anschliessend werden Handlungsoptionen er­ örtert, die ausserehelichen, vor Inkrafttreten des neuen Rechts geborenen Kindern die Möglichkeit einer rechtli­ chen Vaterschaft eröffnen, bevor ein Fazit gezogen und ein Ausblick auf das weite Feld des Kindesrechts17 gege­ ben wird. 149 III 370 E. 3.5.3, wonach altrechtliche Zahlvaterschaften mit In­ krafttreten des Nichtehelichengesetzes zu rechtlichen Kindesver­ hältnissen aufgewertet wurden. 13 BGer, 5A_423/2016, 7.3.2017, E. 5.3.1; OGer ZH, LF190083, 13.1.2020, E. 4.2. 14 Kritisch dazu BK­BUCher/aeBi-müller (FN 5), Art. 11 ZGB N 83; Internet: https://www.srf.ch/news/schweiz/kind­und­kegel­unehe liche­kinder­bis­heute­ohne­erb­rechte (Abruf 17.1.2025), wonach im Jahr 2018 schätzungsweise noch mehrere 10ʼ000 «Zahlkinder» in der Schweiz lebten. 15 BGer, 5A_423/2016, 7.3.2017, E. 5.2 ff.; 5A_518/2011, 22.11.2012, E. 4. Dazu auch EGMR, Lavanchy gegen Schweiz (Nr. 69997/17), 19.10.2021, § 33 ff. Der EGMR hat die Schweiz darin nicht wegen einer Verletzung von Art. 8 EMRK verurteilt, weil das Bundesge­ richt ungeachtet der altrechtlichen Zahlvaterschaft sowie des Jahr­ gangs der Beschwerdeführerin (1964) neues Recht zur Anwendung gebracht hat. Ob Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB EMRK­konform ist, wurde infolgedessen nicht beurteilt. 16 martin stettler, Schweizerisches Privatrecht, Familienrecht, Das Kindesrecht, Basel 1992, 84 f., der Art. 13a SchlT ZGB bereits im Jahr 1992 nur noch historische Bedeutung zugesprochen hat. 17 Diese Formulierung lehnt sich an einen Aufsatz des Vaters des neuen Kindesrechts, Cyril heGnaUer, an: «Kindesrecht – ein weites Feld», ZVW 2006, 25 ff. 466 T a n j a C o s k u n - I v a n o v i c AJP/PJA 5/2025 II. Zur altrechtlichen Zahlvaterschaft Das ZGB von 1907 hat das Kindesrecht in eheliche (sieb­ ter Titel: aArt. 251 – 301 ZGB) und aussereheliche Kin­ desverhältnisse (achter Titel: aArt. 302 – 327 ZGB) zwei­ geteilt.18 Zur Mutter entstand das Kindesverhältnis unter beiden Titeln ipso iure durch die Geburt des Kindes.19 Bei der Entstehung des Kindesverhältnisses zum Vater wur­ den aussereheliche Kinder indes gegenüber ehelichen be­ nachteiligt. Während letztere durch die Vaterschaftsver­ mutung mit der Geburt einen rechtlichen Vater hatten,20 waren erstere zunächst rechtlich vaterlos. Dabei blieb es in den meisten Fällen auf Dauer.21 Zum ausserehelichen Vater entstand nämlich vielfach ein rein obligatorisches Verhältnis.22 Er verpflichtete sich oder wurde vom Gericht anlässlich einer Zahlvaterschaftsklage dazu verpflichtet, bis zum 18. Lebensjahr des Kindes Unterhalt zu bezahlen (aArt. 319 ZGB).23 Weitere Rechtsfolgen (elterliche Sor­ ge, Unterhalts­, Besuchs­ oder Erbrecht24) wurden an die­ ses Rechtsverhältnis nicht geknüpft,25 obschon es seinen Rechtsgrund in der genetischen Verwandtschaft zwischen Vater und Kind hatte.26 Deshalb wurde dieses Institut als Zahlvaterschaft bezeichnet.27 Alternativ bestand die Möglichkeit, vom Vater mit Standesfolge anerkannt zu werden oder eine entsprechen­ de Vaterschaftsklage gegen ihn zu erheben (aArt. 309 ZGB), um auf diesem Weg ein rechtliches Kindesverhält­ nis zu begründen.28 Diesfalls wurde das aussereheliche 18 BGE 150 III 160 E. 4.5.1; haUsheer/Geiser/aeBi-müller (FN 9), N 1945; Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 20 f.; ady inG- lin, Das neue Kindesrecht (1. Teil), Zeitschrift für öffentliche Für­ sorge: Monatsschrift für Sozialhilfe 1/1984, 2 ff.; Votum Blunschy, AB 1975 N 1731. 19 aArt. 252 und aArt. 302 Abs. 1 ZGB; haUsheer/Geiser/aeBi-mül- ler (FN 9), N 1946. 20 haUsheer/Geiser/aeBi-müller (FN 9), N 1946. 21 BGE 150 III 160 E. 4.5.1 m.w.H. 22 BGE 78 II 318 E. 1; BGer, 5A_764/2022, 3.7.2024, E. 3.4; BK­ heGnaUer (FN 4), aArt. 319 ZGB N 7. 23 peter tUor/Bernhard sChnyder, Das Schweizerische Zivilgesetz­ buch, 8. A., Zürich 1969, 246; siehe haUsheer/Geiser/aeBi-müller (FN 9), N 1947. 24 Immerhin ging die Unterhaltspflicht gegenüber dem aussereheli­ chen Kind nach dem Tod des Zahlvaters auf dessen Erben über (aArt. 322 Abs. 1 ZGB). Dazu Cyril heGnaUer, Die Revision der Gesetzgebung über das aussereheliche Kindesverhältnis, ZSR 1965, 1 ff., 170. 25 BGE 150 III 160 E. 4.5.1; OGer ZH, LF190083, 13.1.2020, E. 4.2; BK­heGnaUer (FN 4), aArt. 319 ZGB N 8; sprenGer/enGel (FN 5), 349. 26 BGE 78 II 318 E. 1; BK­heGnaUer (FN 4), aArt. 319 ZGB N 6; sprenGer/enGel (FN 5), 349. 27 BGE 150 III 160 E. 4.5.1; Votum Blunschy, AB 1975 N 1732. 28 BK­heGnaUer (FN 4), aArt. 323 ZGB N 19 f. Kind dem ehelichen, mit Ausnahme des Erbrechts sowie der elterlichen Sorge, gleichgestellt.29 Diese Option war jedoch an strenge Voraussetzungen geknüpft.30 Sie stand nur offen, wenn der Vater der Mutter die Ehe verspro­ chen, sie vergewaltigt oder seine Stellung ihr gegenüber missbraucht hatte (aArt. 323 ZGB). War der Vater bereits verheiratet (aArt. 304 ZGB) oder war das Kind aus Inzest (aArt. 323 Abs. 2 ZGB) gezeugt worden, fiel sie ausser Betracht.31 Ferner waren die Erfolgsaussichten einer ent­ sprechenden Vaterschaftsklage – selbst wenn die positiven Voraussetzungen erfüllt waren und kein Ausschlussgrund gegeben war – aufgrund diverser möglicher Einreden sei­ tens des Beklagten (Mehrverkehrseinrede,32 Einrede des unzüchtigen Lebenswandels der Mutter33) u.U. beschei­ den.34 Schliesslich war eine Vaterschaft mit Standesfolge teilweise von der Mutter unerwünscht, da das Kind damit den Namen und das Bürgerrecht des Vaters erwarb.35 An­ gesichts der sozialen und religiösen Gegebenheiten waren diese Rechtsfolgen damals mehr als suboptimal, da sie die Unehelichkeit des Kindes gegen aussen offenbart haben, selbst wenn die Mutter zwischenzeitlich verheiratet war und ihr Ehemann die Rolle des sozialen Vaters übernom­ men hatte. Vor diesem Hintergrund hatte der Grossteil 29 BK­heGnaUer (FN 4), aArt. 324–327 ZGB N 5; Expertenkommis­ sion, Kindesrecht (FN 4), 27; siehe haUsheer/Geiser/aeBi-müller (FN 9), N 1946. 30 Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 28; haUsheer/Geiser/ aeBi-müller (FN 9), N 1946; nadJa kamer, Adoptionsgeheimnis und Anspruch auf Auskunft über die leiblichen Eltern sowie deren direkte Nachkommen, ius.full 2021, 78 ff., 82; sandro körBer/ heidi steineGGer, Zu wissen, von wem man abstammt, ist mehr als ein Grundrecht, FamPra.ch 2020, 59 ff., 74. 31 Siehe OGer ZH, LF180025, 7.5.2018, E. 4.1; sprenGer/enGel (FN 5), 348. Demgegenüber entstand das Kindesverhältnis zur Mutter un­ geachtet eines Ehebruchs oder der Zeugung des Kindes unter In­ zest. Dazu BK­heGnaUer (FN 4), aArt. 302 ZGB N 16. 32 BK­heGnaUer (FN 4), aArt. 314/315 ZGB N 45, 67, wonach Mehr­ verkehr Zweifel an der Vaterschaft rechtfertigte. Die Einrede stand dem mutmasslichen Vater auch offen, wenn die Mutter von einem Dritten vergewaltigt wurde oder er Letzteren zum Geschlechtsver­ kehr mit ihr angestiftet hatte. 33 aArt. 315 ZGB: Demgemäss war die Vaterschaftsklage abzuweisen, wenn die Mutter zur Zeit der Empfängnis einen unzüchtigen Le­ benswandel geführt hat. Dazu BK­heGnaUer (FN 4), aArt. 314/315 ZGB N 72; kritisch dazu heGnaUer (FN 24), 77. 34 Kritisch dazu BrUno hUG, Die gerichtliche Feststellung der Vater­ schaft nach dem neuen Schweizer Kindesrecht, Diss. Freiburg, Zü­ rich 1977, 25 m.w.H., wonach diese Einreden in der Praxis von den Beklagten missbraucht worden seien. 35 BK­heGnaUer (FN 4), aArt. 324–327 ZGB N 21 ff., 49 ff.; siehe Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 103; Votum Blunschy, AB 1975 N 1732; siehe Votum Meier, AB 1975 N 1735; siehe tUor/ sChnyder (FN 23), 246, wonach die Standesfolge nicht ipso iure mit einem Besuchsrecht einhergegangen ist. Dazu auch heGnaUer (FN 24), 164. 467 D i e Z a h l v a t e r s c h a f t – d i e l a n g e n S c h a t t e n d e r V e r g a n g e n h e i t AJP/PJA 5/2025 der ausserehelichen Kinder nach Inkrafttreten des ZGB am 1. Januar 1912 «nur» einen sog. Zahlvater, womit sie rechtlich vaterlos und die Väter rechtlich kinderlos ge­ blieben sind.36 Die Unterscheidung zwischen ehelichen und ausser­ ehelichen Kindern sowie das Institut der Zahlvaterschaft erscheinen aus heutiger Sicht stossend. Bei Inkrafttreten des ZGB war die erwähnte Differenzierung hingegen aufgrund der damals herrschenden Wertvorstellungen geläufig,37 wogegen die Zahlvaterschaft und die Vater­ schaft mit Standesfolge als fortschrittlich bezeichnet wer­ den konnten.38 Vor Inkrafttreten des ZGB wurde in ge­ wissen Kantonen nicht einmal das Kindesverhältnis zur Mutter ipso iure begründet;39 das Kind blieb aufgrund seiner Ausserehelichkeit teilweise familienlos.40 Die kantonalen Regelungen waren auch im Übrigen äusserst unterschiedlich.41 Von diesem Blickwinkel aus betrach­ tet, war die schweizweite Regelung des ausserehelichen Kindesverhältnisses im ZGB von 1907 bahnbrechend.42 Es ordnete jedem Kind eine rechtliche Mutter zu.43 Die­ se wurde durch das Institut der Zahlvaterschaft finanziell entlastet.44 Letztlich bestand – zumindest auf Papier – die 36 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 15 f.; Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 33; florian sChleGel, Das neue Kindesrecht – ein gesetzgeberischer Fortschritt, in: Yvo Hangartner (Hrsg.), Das neue Kindesrecht, Einführung in das Bundesgesetz vom 25. Juni 1976 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Refera­ te und ausgewählte Unterlagen des Verwaltungskurses vom 28. Janu­ ar 1977, St. Gallen 1977, 9 ff., 9 f.; sprenGer/enGel (FN 5), 349. 37 Ehebruch war damals noch strafbar. Dazu BGE 71 IV 46 sowie Josef föhn, Das aussereheliche Kind einer Ehefrau, Diss. Freiburg 1937, 36 f. Aufschlussreich heGnaUer (FN 24), 13 ff., wonach das ausser­ eheliche Kind an einem sozialen Mangel leide, familienlos und typi­ scherweise unerwünscht sei. Daraus erhellt, dass sogar der «Vater» des neuen Kindesrechts im Jahr 1965 noch an der Unterscheidung zwischen ehelichen und ausserehelichen Kindern festhielt. 38 reGina e. aeBi-müller, Abstammung und Kindesverhältnis – wo stehen wir heute?, in: Daniel Girsberger/Michel Luminati (Hrsg.), ZGB gestern – heute – morgen, Festgabe zum Schweizerischen Ju­ ristentag 2007, Zürich/Basel/Genf 2007, 111 ff., 112; Experten­ kommission, Kindesrecht (FN 4), 21, 27. 39 Das war in den Kantonen OW, NW, LU und AG der Fall. So Exper­ tenkommission, Kindesrecht (FN 4), 20; ebenso heinZ haUsheer, Das neue Kindesrecht im Rahmen der Gesamterneuerung des Fa­ milienrechts, in: Yvo Hangartner (Hrsg.), Das neue Kindesrecht, Einführung in das Bundesgesetz vom 25. Juni 1976 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Referate und ausgewählte Unterlagen des Verwaltungskurses vom 28. Januar 1977, St. Gallen 1977, 13 ff., 29, sowie heGnaUer (FN 24), 29. 40 Ausführlich zur Rechtslage vor Inkrafttreten des ZGB von 1907 Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 20. 41 haUsheer (FN 39), 27 ff.; heGnaUer (FN 24), 28 f. 42 Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 21, 28; föhn (FN 37), 41, 44; heGnaUer (FN 24), 29; Votum Blunschy, AB 1975 N 1732. 43 haUsheer/Geiser/aeBi-müller (FN 9), N 1945. 44 föhn (FN 37), 44; heGnaUer (FN 24), 34; kamer (FN 30), 82. Möglichkeit, auch ein aussereheliches Kindesverhältnis zum Vater zu begründen.45 Damit wurde die Stellung des ausserehelichen Kindes mit Inkrafttreten des ZGB stark verbessert – das Gesetz war der Gesellschaft gewissermas­ sen einen Schritt voraus.46 Dass das ZGB von 1907 dennoch zwischen ehelichen und ausserehelichen Kinderverhältnissen unterschieden hat, lag zum einen daran, dass es zu Beginn des 20. Jahr­ hunderts naturwissenschaftlich nicht möglich war, die Vaterschaft eines Mannes zu beweisen.47 Ohne die Ehe­ lichkeitsvermutung war die Zuordnung eines Kindes zu seinem Vater folglich schwierig bis unmöglich.48 Zum anderen sollten die Ehe als Institut sowie die aus ihr hervorgehenden Kinder geschützt werden,49 weshalb die Ausser ehelichkeit bekämpft wurde.50 Dass Letzteres nur zur rechtlichen Vaterlosigkeit, nicht aber zur rechtlichen Mutterlosigkeit des Kindes führte, war dem damaligen patriarchalischen Familienbild geschuldet.51 Frauen und Männer waren einander nicht gleichgestellt.52 Waren sich die Ehegatten bei der Ausübung der elterlichen Sorge (da­ mals elterliche Gewalt) bspw. uneinig, kam dem Ehemann der Stichentscheid zu.53 Frauen hatten kein Stimmrecht.54 Die Gesellschaft war folglich in diversen Lebensberei­ chen von Ungleichheiten geprägt. Die Diskriminierung ausserehelicher Kinder ist vor diesem Hintergrund zu ver­ stehen. 45 BK­heGnaUer (FN 4), aArt. 323 ZGB N 21; Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 27; heGnaUer (FN 24), 155, wonach die Stan­ desfolge an der Familienlosigkeit des Kindes nichts zu ändern ver­ möge, weshalb es ihr an der sie rechtfertigenden Lebenswirklich­ keit fehle. 46 Votum Blunschy, AB 1975 N 1732 f. 47 Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 27; aeBi-müller (FN 38), 121; haUsheer (FN 39), 27; Votum Blunschy, AB 1975 N 1732. 48 Deshalb musste man sich damit begnügen, auf die Beiwohnung zur kritischen Zeit abzustellen. Dazu statt vieler heinZ haUsheer, Die Familie im Wechselspiel von Gesellschaftsentwicklung und Recht, ZBJV 2003, 585 ff., 604. 49 Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 22; eUGen hUBer, Ber­ ner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Die Erläuterun­ gen von Eugen Huber, Text des Vorentwurfs von 1900, Bern 2007, 239; föhn (FN 37), 36 f., 61; heGnaUer (FN 24), 61; körBer/ steineGGer (FN 30), 74 f. 50 heGnaUer (FN 24), 27. 51 Siehe Votum Blunschy, AB 1975 N 1731; rolf Zwahlen, Das neue Kindesrecht, Sozialdemokratische Zeitschrift für Politik, Wirt­ schaft und Kultur 3/1977, 73 ff., 75. 52 heGnaUer (FN 5), 8. 53 aArt. 274 Abs. 2 ZGB; aUGUst eGGer, Zürcher Kommentar, Fami­ lienrecht, Art. 252–359 ZGB, 2. A., Zürich 1943, aArt. 274 ZGB N 5 f.; Zwahlen (FN 51), 75. 54 Internet: https://www.parlament.ch/de/%C3%BCber­das­parlament/ politfrauen/eroberung­der­gleichberechtigung/frauenstimmrecht (Abruf 20.1.2025). 468 T a n j a C o s k u n - I v a n o v i c AJP/PJA 5/2025 Dieser Hintergrund wandelte sich mit der Zeit.55 Zu­ nächst wurden die naturwissenschaftlichen Methoden zum Beweis der Vaterschaft weiterentwickelt.56 Nach dem Zweiten Weltkrieg gewann ferner die Gleichheit von Mann und Frau an Bedeutung.57 Die Scheidungs­ quoten stiegen ab Ende der 1960er Jahre stark an.58 Das Frauenstimmrecht wurde 1971 auf Bundesebene einge­ führt.59 Die EMRK trat 1974 in Kraft.60 Die gewandelten gesellschaftlichen und rechtlichen Verhältnisse führten zu einem Umdenken in vielerlei Hinsicht. Das betraf auch den Status ausserehelicher Kinder.61 III. Der Weg zum neuen Kindesrecht – weg von der Zahlvaterschaft Die gewandelten gesellschaftlichen Verhältnisse haben in einem ersten Schritt im neuen Adoptionsrecht, das 1973 in Kraft getreten ist, Niederschlag gefunden.62 In einer zwei­ ten Etappe sollten sie auch im Kindesrecht berücksichtigt werden,63 indem die Stellung des ausserehelichen Kindes gestärkt und dessen Diskriminierung beseitigt wird.64 Die 55 Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 22; körBer/steineGGer (FN 30), 75; Zwahlen (FN 51), 73. 56 Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 28 f.; heinZ haUsheer, Die Begründung des Eltern­Kind­Verhältnisses, Berner Tage für die juristische Praxis 1977, Das neue Kindesrecht, Bern 1978, 9 ff., 26; körBer/steineGGer (FN 30), 75. 57 hUG (FN 34), 25 f. 58 BFS, Scheidungen, Neuenburg 2020, 2; haUsheer (FN 39), 33 ff. 59 heGnaUer (FN 5), 3. 60 Ausführlich dazu roland fankhaUser, Der Einfluss der EMRK auf das Schweizerische Zivilgesetzbuch, ZSR 2/2022, 8 ff., 10. 61 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 15 f.; Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 22 f., 28 f., 33 ff.; haUsheer (FN 39), 33, 35; Votum Blunschy, AB 1975 N 1731. 62 Siehe Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 16; siehe auch haUs- heer/Geiser/aeBi-müller (FN 9), N 29; ausführlich dazu haUsheer (FN 48), 588 ff. 63 Die Expertenkommission sprach sich für eine Gesamtrevision aus, wogegen die zuvor eingesetzte Studienkommission nur einzelne Bestimmungen revidieren wollte. Dazu Expertenkommission, Kin­ desrecht (FN 4), 44. Dazu auch Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 20, 22 f. 64 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 1; heGnaUer (FN 24), 38; max hess, Neues Kindesrecht – Konsequenzen für die Sozial­ arbeit, Die ledige Mutter und ihr Kind, Zeitschrift für öffentliche Fürsorge: Monatsschrift für Sozialhilfe 11/1977, 166 ff., 166; hUG (FN 34), 45 m.w.H. Die Revision betraf das gesamte Kindesrecht. Neben der Neuregelung des Abstammungsrechts wurde bspw. das Unterhaltsrecht detaillierter kodifiziert, der Stichentscheid des Va­ ters wurde ersatzlos aufgegeben und ferner die elterliche Gewalt über aussereheliche Kinder automatisch der Mutter zugeteilt. Dazu Bernhard sChnyder, Schweizerisches Familienrecht im Wandel von 1968 bis 2002, FZR 2002, 59 ff., 63 ff. Unterscheidung zwischen ehelichen und ausserehelichen Kindern wurde als obsolet befunden; dasselbe galt für den Dualismus von Zahlvaterschaft und ausserehelichem Kindesverhältnis mit Standesfolge.65 Die Entstehung des Kindesverhältnisses sollte künftig einheitlich geregelt werden.66 Auf diese für die damalige Zeit relativ radikale Lösung konnte man sich im politischen Prozess verhält­ nismässig schnell einigen.67 Stark umstritten waren hin­ gegen die damit einhergehenden übergangsrechtlichen Fragen.68 Zu klären war insbesondere, welche Rechts­ wirkungen altrechtlichen Zahlvaterschaften unter neuem Recht zukommen sollen. Die Expertenkommission sowie der Bundesrat spra­ chen sich dafür aus, allen minderjährigen ausserehelichen Kindern (d.h. damals allen Kindern unter 20 Jahren) die Möglichkeit zu eröffnen, innert zwei Jahren nach Inkraft­ treten des neuen Rechts eine Vaterschaftsklage zu erhe­ ben und damit ein rechtliches Kindesverhältnis zum Va­ ter zu begründen (Art. 13a Abs. 1 E­SchlT ZGB).69 Dem Beklagten wäre es in diesem Verfahren offen gestanden, anhand neuer naturwissenschaftlicher Verfahren zu be­ weisen, dass er nicht der Vater sein kann oder seine Vater­ schaft deutlich unwahrscheinlicher ist als diejenige eines Dritten (Art. 13a Abs. 2 E­SchlT ZGB). Diesfalls wäre die Klage des Kindes nicht nur abzuweisen gewesen, stattdessen hätte auch die altrechtliche Zahlvaterschaft mit Wirkung für die Zukunft erlöschen können.70 Dage­ gen erachtete der Ständerat die Möglichkeit, altrechtliche Zahlvaterschaften dem neuen Recht zu unterstellen, als unerwünscht und plädierte für den gänzlichen Verzicht auf eine entsprechende Übergangsbestimmung.71 Im Na­ 65 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 15 f.; Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 28 f., 33 ff.; BGE 149 III 370 E. 3.6.2; 150 III 160 E. 4.5.2; BSK ZGB II­BreitsChmid (FN 9), Art. 12 SchlT N 1. 66 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 39; sChnyder (FN 64), 64; siehe inGlin (FN 18), 4. 67 heGnaUer (FN 5), 3; sChnyder (FN 64), 63 f. Dennoch gab es Argumente gegen eine entsprechende Revision. Dazu sChleGel (FN 36), 9. 68 hUG (FN 34), 44 m.w.H.; remiGiUs kaUfmann, Die Entstehung des Kindesverhältnisses, in: Yvo Hangartner (Hrsg.), Das neue Kindes­ recht, Einführung in das Bundesgesetz vom 25. Juni 1976 zur Än­ derung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Referate und aus­ gewählte Unterlagen des Verwaltungskurses vom 28. Januar 1977, St. Gallen 1977, 41 ff., 56 f. 69 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 103 f., 135; Votum Bundesrat Furgler, AB 1975 N 1800; Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 189 f.; hUG (FN 34), 42 m.w.H.; Antrag Arnold, AB 1975 S 147 f. 70 Art. 13a Abs. 2 SchlT ZGB; Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 104; kaUfmann (FN 68), 57. 71 hUG (FN 34), 44 m.w.H.; AB 1975 N 147, wonach im Ständerat beantragt worden sei, Art. 13a SchlT ZGB ersatzlos zu streichen; Votum Arnold, AB 1975 S 148. 469 D i e Z a h l v a t e r s c h a f t – d i e l a n g e n S c h a t t e n d e r V e r g a n g e n h e i t AJP/PJA 5/2025 tionalrat zeichnete sich ein Konsens hin zu einer Mittel­ lösung ab.72 Demnach sollten unter altem Recht geborene Kinder, die das zehnte Altersjahr noch nicht vollendet und einen Zahlvater hatten, innert zwei Jahren nach Inkrafttre­ ten des neuen Rechts eine Vaterschaftsklage erheben und ein Kindesverhältnis zu Letzterem begründen können.73 Dem Zahlvater sollte im gleichen Zug – i.S.d. bundes­ rätlichen Vorschlags – die Möglichkeit offenstehen, die Zahlvaterschaft mit Wirkung für die Zukunft entfallen zu lassen (Art. 13a Abs. 2 E­SchlT ZGB).74 Diese Debatte erhitzte die Gemüter und führte beinahe zum Scheitern der gesamten Gesetzesvorlage.75 Die Geg­ ner einer Übergangsbestimmung erachteten sie als der Rechtssicherheit zuwiderlaufend.76 Sie würde einseitig den Kindesinteressen zulasten der Interessen des Vaters, von dessen Familie sowie von Treu und Glauben zum Durchbruch verhelfen.77 Sie stehe einzig vor einem finan­ ziellen Hintergrund – dort, wo eine affektive Beziehung tatsächlich gelebt werde, seien unter neuem Recht einver­ nehmliche Lösungen möglich.78 Hingegen stellten sich die Befürworter einer übergangsrechtlichen Regelung auf den Standpunkt, dem Kindeswohl müsse gegenüber den anderen im vorliegenden Kontext diskutierten Inte­ ressen Vorrangstellung zukommen.79 Bei der Einführung des ZGB im Jahr 1912 sei das neue Recht auf das Mutter­ Kind­Verhältnis zur Anwendung gelangt, selbst wenn das Kind unter altem Recht geboren worden sei – dasselbe müsse nun zwischen Vater und Kind gelten.80 Andernfalls würde man die Übergangsproblematik lösen, indem man sie ignoriere und damit ausschliesslich den Interessen des Vaters Rechnung trage.81 72 hUG (FN 34), 44 m.w.H.; sprenGer/enGel (FN 5), 350; siehe aber Votum Cavelty, AB 1975 N 1798, der sich auch im Nationalrat für einen Verzicht auf eine Übergangsbestimmung – i.S.d. Lösung des Ständerats – ausgesprochen hat. 73 hUG (FN 34), 44; Votum Blunschy, AB 1975 N 1799. Die Minder­ heit des Nationalrats plädierte für eine weitere Klagebeschränkung. Demgemäss sollte gegenüber Zahlvätern, die ihrer Unterhaltspflicht unter altem Recht mit einer einmaligen Abfindung nachgekommen sind, ungeachtet des Alters des Kindes unter neuem Recht kein Kindesverhältnis auf dem Weg der Vaterschaftsklage begründet werden können. Dazu ausführlich Votum Alder, AB 1975 N 1800. 74 Siehe kaUfmann (FN 68), 57. 75 Antrag Amstad, AB 1976 S 325; Antrag Massoni, AB 1976 S 325; siehe BGE 124 III 1 E. 3c; körBer/steineGGer (FN 30), 75 f.; siehe sChnyder (FN 64), 65. 76 Votum Cavelty, AB 1975 N 1798. 77 Votum Cavelty, AB 1975 N 1798; Antrag Massoni, AB 1976 S 325. 78 Antrag Massoni, AB 1976 S 325. 79 Votum Barchi, AB 1975 N 1798 f. 80 Votum Bundesrat Furgler, AB 1975 N 1800 f. 81 Votum Bundesrat Furgler, AB 1975 N 1800. Die politische Diskussion endete schliesslich (wie so oft82) in einem Kompromiss.83 Der Bundesrat stimmte dem Vorschlag des Nationalrats zu, um eine Lösung zu finden, die in beiden Räten aussichtsreich war.84 Der Stän­ derat akzeptierte ihn in der Folge im Rahmen der Diffe­ renzbereinigung ebenfalls, jedoch äusserst knapp mit 15 zu 14 Stimmen.85 Vor diesem Hintergrund überrascht es nicht, dass gegen die Gesetzesvorlage das Referendum er­ griffen wurde; dieses kam indes nicht zustande.86 Damit fand Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB am 1. Januar 1978 Ein­ gang ins Gesetz. Er gilt bis heute unverändert. IV. Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB – eine Norm mit Ablaufdatum? A. Das aussereheliche Kind im neuen Recht – Allgemeines Der Kampf um das neue Kindesrecht87 endete – wie dar­ gestellt – im aktuellen Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB. Bevor dessen Inhalt im Einzelnen analysiert wird, gilt es kurz darzulegen, wer davon mit welchen Rechtsfolgen nicht erfasst war. Zu erwähnen sind primär die altrechtlichen Standes­ folgekinder. Diese hatten bereits vor Inkrafttreten des neuen Rechts einen rechtlichen Vater.88 Dabei ist es auch danach geblieben.89 Lediglich die Wirkungen des Kindes­ verhältnisses, die seit der Gesetzesrevision gelten, haben sich durch den Verzicht auf die Unterscheidung zwischen 82 Vgl. fankhaUser (FN 60), 70. 83 BGE 124 III 1 E. 3c; 149 III 370 E. 3.6.2; 150 III 160 E. 4.6.1; hUG (FN 34), 216. 84 Votum Bundesrat Furgler, AB 1975 N 1800; BGE 112 Ia 97 E. 6c. 85 Votum Bundesrat Furgler, AB 1976 S 96; Antrag Massoni, AB 1976 S 325; ausführlich dazu BGE 112 Ia 97 E. 6c; dazu auch sprenGer/enGel (FN 5), 351. 86 heGnaUer (FN 5), 3; sChnyder (FN 64), 65; CéCile Crevoisier, Die Diskriminierung des Kindes aufgrund seines familienrechtlichen Status, Diss. Basel 2013, Bern 2014, 48. Das Referendum hatte in­ des auch andere Gründe, so insbesondere das Recht des ausserehe­ lichen Vaters auf persönlichen Verkehr mit dem Kind. Dazu inGlin (FN 18), 4. 87 Vgl. rUdolf von iherinG, Der Kampf ums Recht, 20. A., Wien 1921, 1 ff.; thomas reiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, 6. Aufl., Tübingen 2013, 28 m.w.H. 88 Dazu oben, Ziff. II. 89 Votum Bundesrat Furgler, AB 1975 S 148; haUsheer/Geiser/aeBi- müller (FN 9), N 1949; Cyril heGnaUer, Das Übergangsrecht, in: Rechts­ und wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Universität Bern (Hrsg.), Berner Tage für die juristische Praxis 1977, Das neue Kindesrecht, Bern 1978, 121 ff., 124; hUG (FN 34), 215, 218; Zwahlen (FN 51), 77. 470 T a n j a C o s k u n - I v a n o v i c AJP/PJA 5/2025 ehelichen und ausserehelichen Kindern verändert.90 Das ist insbesondere im Erbrecht von Belang. Seit Inkraft­ treten des neuen Rechts beerben alle rechtlichen Kinder ihren Vater ipso iure in gleichem Umfang. Die diesbezüg­ liche Diskriminierung ausserehelicher Standesfolgekin­ der ist Geschichte.91 Dasselbe gilt für aussereheliche Kinder, deren Va­ terschaftsklage auf Vermögensleistung oder auf Zuspre­ chung mit Standesfolge (aArt. 309 ZGB) zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts hängig war. Diese Verfahren wurden fortan nach neuem Recht weiterge­ führt; bei Gutheissung der Klage entstand folglich ein Kindesverhältnis zwischen Vater und Kind.92 Dessen Wir­ kungen wurden indes zweigeteilt: Bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts wurden sie nach altem Recht bestimmt, danach waren die neurechtlichen Wirkungen massge­ bend.93 Ebenso unterstanden aussereheliche Kinder, deren Frist zur Einreichung einer altrechtlichen Vaterschafts­ klage bei Inkrafttreten des neuen Rechts noch nicht ab­ gelaufen war, neuem Recht.94 Schliesslich unterlag die Vaterschaftsanerkennung künftig ebenfalls neuem Recht, womit seit dem 1. Januar 1978 auch ein davor in Ehe­ bruch oder unter Inzest gezeugtes Kind anerkannt werden kann.95 All das war im politischen Diskurs weitgehend unum­ stritten. Die Interessenabwägung fiel klar zugunsten des ausserehelichen Kindes aus. Anders sah es – wie nachfol­ gend darzulegen sein wird – für diejenigen Kinder aus, die in den Anwendungsbereich von Art. 13a SchlT ZGB fielen oder davon gänzlich ausgeschlossen waren. 90 Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB. Einzig der Familienname und das Bür­ gerecht, die nach altem Recht erworben wurden, blieben erhalten. Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 105; kaUfmann (FN 68), 51. 91 Gemäss aArt. 461 Abs. 3 ZGB erbte ein Standesfolgekind, wenn der Vater eheliche Kinder hatte, in Konkurrenz mit diesen nur die Hälfte. Dazu Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 96 ff.; dazu auch heGnaUer (FN 89), 133. Dieser Artikel wurde mit Inkrafttreten der Kindesrechtsrevision ersatzlos gestrichen. Dazu ady inGlin, Das neue Kindesrecht (2. Teil), Zeitschrift für öffentliche Fürsorge: Monatsschrift für Sozialhilfe 2/1984, 18 ff., 29. 92 Art. 13 Abs. 1 SchlT ZGB; BGE 108 II 527 E. 2a; hUG (FN 34), 216, 222; siehe kaUfmann (FN 68), 56. 93 Art. 13 Abs. 2 SchlT ZGB; hUG (FN 34), 216 f. 94 hUG (FN 34), 223; kaUfmann (FN 68), 56; stettler (FN 16), 84. 95 Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB; Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 100; Votum Bundesrat Furgler, AB 1975 S 148; Expertenkommis­ sion, Kindesrecht (FN 4), 185; heGnaUer (FN 89), 126; max hess, Neues Kindesrecht – Konsequenzen für die Sozialarbeit, Der aus­ sereheliche Vater und sein Kind, Zeitschrift für öffentliche Fürsor­ ge: Monatsschrift für Sozialhilfe 2/1978, 17 ff., 18; inGlin (FN 18), 7. B. Das Kind eines Zahlvaters im Besonderen – Auslegung von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB 1. Wortlaut Der Wortlaut von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB lautet wie folgt: «Ist vor Inkrafttreten des neuen Rechts durch ge- richtliche Entscheidung oder durch Vertrag eine Ver- pflichtung des Vaters zu Vermögensleistungen begründet worden und hat das Kind beim Inkrafttreten des neuen Rechts das zehnte Altersjahr noch nicht vollendet, so kann es binnen zwei Jahren nach den Bestimmungen des neuen Rechts auf Feststellung des Kindesverhältnisses klagen.» Daraus ergibt sich, dass ein unter altem Recht gebo­ renes Kind nach Inkrafttreten des neuen Rechts ein Kin­ desverhältnis zum Vater begründen konnte, wenn erstens vor Inkrafttreten des neuen Rechts eine Zahlvaterschaft begründet wurde, zweitens das Kind nach dem 31. De­ zember 1967 geboren wurde und drittens die Klage bis am 31. Dezember 1979 erhoben worden ist.96 Damit ent­ hält Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB – obwohl er im intertem­ poralen Recht zu verorten ist – inhaltlich eine Sachnorm, die für eine definierte Übergangsdauer materiellrechtliche Rechtsfolgen kodifiziert hat.97 Aus dessen Wortlaut wird jedoch nicht deutlich, ob Kinder ohne Zahlvater sowie vor dem 31. Dezember 1967 geborene Kinder mit Zahlvater ab Inkrafttreten des neuen Rechts endgültig von der Erhebung einer Vaterschaftskla­ ge ausgeschlossen waren.98 Überdies ist fraglich, ob und unter welchen Voraussetzungen die zweijährige Klage­ frist wiederhergestellt werden kann.99 Der französische und der italienische Wortlaut bieten diesbezüglich keine zusätzliche Klarheit, zumal sie mit dem deutschen kon­ gruent sind. Daher ist der wahre Sinn der Norm unter Ein­ bezug der weiteren Auslegungselemente zu ermitteln.100 96 BGE 108 II 527 E. 2a; 150 III 160 E. 4.6.1; heGnaUer (FN 89), 129. 97 peter tUor et al., Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 15. A., Zü­ rich/Genf 2023, § 120 N 2. 98 Siehe aber yaCoUBian (FN 9), 20, wonach sich ausgehend vom Wortlaut der Norm im Umkehrschluss aufdränge, davon auszuge­ hen, dass Kinder die beim Inkrafttreten des neuen Rechts älter als 10 Jahre alt gewesen seien, nicht zur Vaterschaftsklage nach den Bestimmungen des neuen Rechts berechtigt seien. 99 Vgl. BK­heGnaUer (FN 4), aArt. 308 ZGB N 21 ff., wonach unter bestimmten Voraussetzungen gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben unter altem Recht eine Wiederherstellung der einjäh­ rigen Klagefrist möglich war. 100 Vgl. BGer, 5A_623/2024, 6.11.2024, E. 3.1. 471 D i e Z a h l v a t e r s c h a f t – d i e l a n g e n S c h a t t e n d e r V e r g a n g e n h e i t AJP/PJA 5/2025 2. Sinn und Zweck Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB bezweckt, wie jede Bestim­ mung des Schlusstitels des ZGB, den Übergang zwischen altem sowie neuem Recht zu regeln und damit entgegen­ gesetzte Interessen so weit wie möglich in Übereinstim­ mung zu bringen.101 Es handelt sich um eine zeitbedingte Spezialvorschrift, die auf die grossen Differenzen zwi­ schen altem und neuem Kindesrecht Rücksicht nimmt.102 Sie ist das Ergebnis einer Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse, möglichst viele aussereheli­ che Kinder mit Zahlvater dem neuen Recht zu unterstel­ len, und dem Interesse der Zahlväter sowie der Öffent­ lichkeit an stabilen Rechtsverhältnissen.103 Die Abwägung wurde – wie bereits ausgeführt104 – in einem politischen Kompromiss gelöst. Sie mündete darin, nur Kindern, die bestimmte Voraussetzungen in persönlicher und zeitlicher Hinsicht erfüllt haben, nach neuem Recht die Begründung eines Kindesverhältnisses zum Vater zu ermöglichen. Dass dieser Kompromiss eingegangen wurde, dürf­ te neben dem politischen auch einen übergangsrechtli­ chen Hintergrund haben. Das Übergangsrecht wird als vergänglich betrachtet.105 Ihm wird grundsätzlich nur eine kurzfristige Bedeutung zugesprochen,106 weshalb es für minimale Kompromisslösungen anfälliger ist, als es Rechtssätze im Allgemeinen sind.107 Daher steht das Er­ gebnis der Interessenabwägung in Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB auch mit der Annahme, dass er alsbald in Verges­ senheit geraten wird, sowie der Auffassung, dass das In­ teresse des Kindes an der Begründung eines Kindesver­ hältnisses zum Vater je länger, je mehr abnimmt,108 in Zusammenhang. Aus dem Sinn und Zweck der Norm wird deutlich, dass Kindern, die vom Wortlaut von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB nicht erfasst sind, hinsichtlich des Kindesverhält­ nisses zum Vater eine Unterstellung unter das neue Recht nicht ermöglicht werden sollte. Dasselbe gilt für die Wie­ derherstellbarkeit der Frist, die der ratio übergangsrecht­ 101 Votum Bundesrat Furgler, AB 1975 N 1800; Votum Blunschy, AB 1975 N 1800. 102 Vgl. Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 101. 103 Votum Alder, AB 1975 N 1800; vgl. BSK ZGB II­visCher (FN 9), Art. 1 SchlT N 14; vgl. auch CR CC II­piChonnaZ/piotet (FN 9), Art. 1–4 SchlT N 5. 104 Dazu oben, Ziff. III. 105 heGnaUer (FN 89), 122. 106 heGnaUer (FN 89), 122. 107 Vgl. fankhaUser (FN 60), 70. 108 Cyril heGnaUer, Die Übergangsbestimmungen zum neuen Kindes­ recht, in: Rechts­, wirtschafts­ und sozialwissenschaftliche Fakul­ tät der Universität Freiburg (Hrsg.), Festgabe für Henri Desche­ naux zum 70. Geburtstag, Freiburg 1977, 151 ff., 169 Fn 63. licher Bestimmungen im Allgemeinen sowie von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB im Besonderen zuwiderlaufen würde. 3. Materialien In dieselbe Richtung weisen die Materialien. Obschon im vorliegenden Kontext auf die Botschaft nur mit Vorsicht abgestellt werden darf, weil Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB massgeblich vom Gesetzesentwurf abweicht,109 lässt sich dennoch daraus schliessen, dass der Gesetzgeber bewusst von einer automatischen Unterstellung aller altrechtlichen Zahlvaterschaften unter das neue Recht Abstand genom­ men hat.110 Dieser Entscheid erfolgte gestützt auf die An­ nahme, dass ein Automatismus dem Kindeswohl nicht in jedem Fall am besten entsprochen hätte.111 Deshalb be­ absichtigte der Bundesrat in Anlehnung an die Experten­ kommission, nur allen unmündigen ausserehelichen Kin­ dern (mit und ohne Zahlvater) die Möglichkeit zu eröffnen, innert zwei Jahren seit Inkrafttreten des revidierten Kin­ desrechts eine Vaterschaftsklage zu erheben.112 Volljährigen Kindern wurde demgegenüber ein schutzwürdiges Inter­ esse daran abgesprochen.113 Den Interessen der Väter an Rechtssicherheit sowie klaren Verhältnissen sollte durch die kurze zweijährige Klagefrist Rechnung getragen wer­ den.114 Dieser Vorschlag setzte sich in den parlamentari­ schen Beratungen – wie bereits dargelegt – nicht durch.115 Im Rahmen der Interessenabwägung wurde das Vertrauen auf die Geltung des alten Rechts seitens der Väter höher gewichtet als das Interesse jedes minderjährigen Kindes an einem rechtlichen Vater­Kind­Verhältnis. Deshalb wurde Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB letztendlich sowohl in persönlicher (nur Kinder mit Zahlvätern) als auch in zeit­ licher (zehnjährige und jüngere Kinder)116 Hinsicht re­ striktiver formuliert als im Gesetzesentwurf vorgesehen. 109 heGnaUer (FN 89), 129. 110 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 103. 111 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 103, wonach ein Automatis­ mus ausser Acht lassen würde, dass sich die Situation des ausser­ ehelichen Kindes im Rahmen der Zahlvaterschaft stabilisiert haben und die Entstehung eines Kindesverhältnisses zum Vater daher un­ erwünscht sein könne. Dazu auch heGnaUer (FN 89), 130. 112 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 103 f.; Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 189 f. 113 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 103 f.; Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 193. 114 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 104; Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 193. 115 Dazu oben, Ziff. III. 116 heGnaUer (FN 108), 169 Fn 63, wonach die zeitliche Befristung darauf zurückzuführen sei, dass die gesellschaftliche Debatte über die Notwendigkeit einer Kindesrechtsrevision im Jahr 1965 ihre Anfänge genommen habe, womit Väter seither nicht mehr gleicher­ massen auf den Fortbestand der alten Rechtslage hätten vertrauen 472 T a n j a C o s k u n - I v a n o v i c AJP/PJA 5/2025 In den Materialien wurde im Kontext des Übergangs­ rechts die Wiederherstellbarkeit der zweijährigen Klage­ frist nicht explizit thematisiert.117 Bei den neurechtlichen Klagefristen wurde sie hingegen diskutiert und im Gesetz verankert.118 Daraus darf m.E. geschlossen werden, die­ se Möglichkeit sei im Anwendungsbereich von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB i.S.e. qualifizierten Schweigens nicht erwünscht gewesen.119 Demzufolge ergibt die historische Auslegung, dass nur aussereheliche Kinder, die genau definierte Voraussetzun­ gen erfüllt haben, während einer kurzen und nicht wieder­ herstellbaren Frist unter neuem Recht eine Vaterschaftskla­ ge erheben konnten.120 Für alle anderen sollte es endgültig bei der Geltung des alten Rechts und damit insbesondere bei der Zahl vaterschaft bleiben. 4. Systematik Die systematische Auslegung führt demgegenüber, wie nachfolgend bezugnehmend auf den Schlusstitel des ZGB sowie Art. 8 EMRK darzulegen sein wird, zu keinem der­ art klaren Ergebnis. a. Schlusstitel des ZGB Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB befindet sich im ersten Ab­ schnitt des Schlusstitels des ZGB mit dem Titel «Die An­ wendung bisherigen und neuen Rechts». Er gilt als lex specialis zu den allgemeinen Bestimmungen (Art. 1 bis 4 SchlT ZGB) und geht diesen vor.121 Der Inhalt der all­ gemeinen Bestimmungen bleibt dennoch relevant, da er bei der Auslegung von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB zu be­ rücksichtigen ist.122 Vor diesem Hintergrund wird sodann dürfen. Ferner sei die 10­Jahres­Frist auf das mit zunehmendem Alter abnehmende Interesse des Kindes an einem Rechtsverhältnis zum Vater sowie die Tatsache, dass Vaterschaftsprozesse i.d.R. nicht länger als zehn Jahre dauerten, zurückzuführen. 117 Indes wurde in der Botschaft erwähnt, dass es zu weit gehen würde, die neurechtliche Klagefrist gem. Art. 263 ZGB auf übergangs­ rechtliche Sachverhalte anzuwenden. Diese Bemerkung wird sich primär auf die Klagefrist des Kindes gem. Art. 263 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB bezogen haben, dürfte jedoch zumindest am Rande auch die Wiederherstellbarkeit der Frist tangiert haben. Dazu Botschaft Kin­ desverhältnis (FN 12), 104. 118 Art. 256c Abs. 3, Art. 260c Abs. 3 und Art. 263 Abs. 3 ZGB; Bot­ schaft Kindesverhältnis (FN 12), 32 f., 47 ff. 119 Nicht einmal der Bundesrat hat diese Möglichkeit in Erwägung ge­ zogen. Er wollte Art. 13a Abs. 1 E­SchlT ZGB lediglich auf alle vor Inkrafttreten des neuen Rechts minderjährigen Kinder ohne rechtli­ chen Vater angewendet wissen. Siehe dazu Botschaft Kindesver­ hältnis (FN 12), 102 f. 120 BGE 124 III 1 E. 2c; siehe auch yaCoUBian (FN 9), 21. 121 CR CC II­piChonnaZ/piotet (FN 9), Art. 1–4 SchlT N 6. 122 BSK ZGB II­visCher (FN 9), Art. 1 SchlT N 2; CR CC II­piChon- naZ/piotet (FN 9), Art. 1–4 SchlT N 29. auf die im vorliegenden Kontext relevanten allgemeinen übergangsrechtlichen Normen eingegangen, bevor die Systematik der intertemporalrechtlichen leges specialis zum Kindesverhältnis analysiert wird. Grundsätzlich gilt die Regel der Nichtrückwirkung (Art. 1 SchlT ZGB). Demnach werden altrechtliche Tat­ sachen und Handlungen auch nach Inkrafttreten des neuen Rechts nach altem Recht beurteilt (Art. 1 Abs. 1 und 2 SchlT ZGB), um verfassungswidrige Ungleichheiten zu vermeiden und das Vertrauen der Bürger in den Rechts­ staat aufrechtzuerhalten.123 Anders verhält es sich bei neuen Bestimmungen mit Ordre­public­Charakter.124 Sie finden, gesetzliche Ausnahmen vorbehalten, mit ihrem Inkrafttre­ ten zwecks Verwirklichung überwiegender öffentlicher Interessen an der Rechtsänderung auf alle Tatsachen An­ wendung (Art. 2 Abs. 1 SchlT ZGB).125 Eine weitere Son­ dervorschrift findet sich in Art. 3 SchlT ZGB. Sie betrifft Rechtsverhältnisse, deren Inhalt nicht vom Willen der Parteien abhängig ist, sondern gesetzlich vorgegeben wird. Sie beurteilen sich ab Inkrafttreten des neuen Rechts nach diesem. Die erwähnten Ausnahmen wirken jedoch nur für die Zukunft, weshalb auch darunter zu subsumie­ rende Fälle keiner Rückwirkung i.e.S. unterliegen.126 Daraus ergibt sich für die hier interessierenden Fragen Folgendes: Wurde eine altrechtliche Vaterschaftsklage auf Unterhaltszahlungen vor Inkrafttreten des neuen Rechts rechtskräftig abgewiesen oder ist die Klagefrist ungenutzt abgelaufen, bleibt es – solange die daraus resultierenden Ansprüche altem Recht unterstehen – auch nach Inkraft­ treten des neuen Rechts dabei (Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB).127 Da jedoch Kindesverhältnisse als Dauerbezie­ hungen128 das Inkrafttreten des neuen Rechts überdauern, gelangt darauf gemäss Art. 3 SchlT ZGB neues Recht zur Anwendung.129 Deshalb sind Standesfolgekinder ipso iure neuem Recht unterstellt worden.130 Zum selben Schluss 123 CR CC II­piChonnaZ/piotet (FN 9), Art. 1–4 SchlT N 41. 124 BSK ZGB II­visCher (FN 9), Art. 2 SchlT N 2; tUor et al. (FN 97), § 120 N 11 m.w.H. 125 BSK ZGB II­visCher (FN 9), Art. 2 SchlT N 3. 126 CHK ZGB­Brändli, Art. 1 SchlT N 10, in: Ruth Arnet/Peter Breit­ schmid/Alexandra Jungo (Hrsg.), Sachenrecht, Art. 641–977 ZGB, Art. 1–61 SchlT ZGB, in: Marc Amstutz et al. (Hrsg.), Handkom­ mentar zum Schweizer Privatrecht, 4. A., Zürich/Genf 2023 (zit. CHK ZGB­Verfasser). 127 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 102; heGnaUer (FN 108), 166, 220. 128 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 98 m.w.H.; Votum Bundesrat Furgler, AB 1975 N 1800 m.w.H.; BGE 150 III 160 E. 4.6.1; heG- naUer (FN 108), 154 f. 129 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 102 f.; Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 191; Votum Blunschy, AB 1975 N 1799. 130 Dazu oben, Ziff. IV.A. 473 D i e Z a h l v a t e r s c h a f t – d i e l a n g e n S c h a t t e n d e r V e r g a n g e n h e i t AJP/PJA 5/2025 hätte man auch für Kinder mit Zahlvater gelangen kön nen,131 weil auch die Zahlvaterschaft auf einem (auf Unterhalts­ zahlungen beschränkten) ausserehelichen Kindesverhält­ nis und damit i.d.R. auf einer genetischen Vaterschaft be­ ruht.132 Letzteres ist jedoch aufgrund von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB, der diese allgemeine Vorschrift derogiert, nicht der Fall. Damit weicht Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB von den allgemeinen übergangsrechtlichen Bestimmun­ gen ab, indem er das Verhältnis zwischen Kind und Zahl­ vater nur unter bestimmten Voraussetzungen dem neuen Recht unterstellt und das Klagerecht im Übrigen den nicht davon erfassten Kindern vorenthält.133 Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB ist indes nicht nur im Kon­ text der allgemeinen übergangsrechtlichen Normen zu lesen, sondern in die intertemporalrechtlichen Spezialbe­ stimmungen zum Kindesverhältnis einzubetten (Art. 12 ff. SchlT ZGB). Diese kodifizieren und präzisieren mit we­ nigen Ausnahmen die allgemeinen Bestimmungen des Schlusstitels. Gemäss Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB sind Ent- stehung und Wirkungen des Kindesverhältnisses ab Inkraft­ treten der revidierten Bestimmungen neuem Recht unter­ stellt.134 Lediglich der Familienname und das Bürgerrecht, die nach altem Recht erworben wurden, bleiben erhalten. Aus Art. 13 SchlT ZGB (lit. C: Familienrecht, Ziff. IV: Va­ terschaftsklage, Ziff. 1: Hängige Klagen), der systematisch vor Art. 13a SchlT ZGB steht, ergibt sich ferner, dass bei Inkrafttreten des neuen Rechts hängige Klagen dem neuen Recht unterstellt sind; die Wirkungen bis zu dessen Inkraft­ treten richten sich jedoch nach altem Recht. Daraus erhellt, dass Art. 13a SchlT ZGB sowohl von den allgemeinen Bestimmungen des Schlusstitels des ZGB als auch von der allgemeinen Übergangsbestimmung 131 Es gibt kein wohlerworbenes Recht i.S.v. Art. 4 SchlT ZGB, recht­ lich nicht der Vater eines Kindes zu sein. Siehe dazu Votum Bun­ desrat Furgler, AB 1975 N 1800, wonach der Vorschlag des Stände­ rats im Ergebnis zu einem entsprechenden wohlerworbenen Recht geführt hätte. 132 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 103; Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 192; heGnaUer (FN 108), 168; hUG (FN 34), 214 f.; a.M. BSK ZGB II­BreitsChmid (FN 9), Art. 12 SchlT N 1; a.M. auch heGnaUer (FN 89), 133, der die Zahlvaterschaft nach In­ krafttreten des neuen Rechts als rechtliche Handlung i.S.v. Art. 1 Abs. 2 SchlT ZGB qualifiziert hat. Als Mitglied der Expertenkom­ mission erachtete er eine Aufwertung der Zahlvaterschaft in ein rechtliches Kindesverhältnis nach Inkrafttreten des neuen Rechts unter Anwendung von Art. 3 und Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB noch als theoretisch möglich. 133 Siehe Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 103 f., wonach der Bun­ desrat die Vaterschaftsklage nur minderjährigen Kindern zur Verfü­ gung stellen wollte. Im Übrigen wäre es bei der Verwirkung der altrechtlichen Klagefrist oder bei der Geltung der abweisenden Ur­ teile geblieben. 134 BGE 150 III 160 E. 4.6.1. zum Kindesverhältnis abweicht. Altrechtlichen Zahlvater­ schaften wurden mit Inkrafttreten des neuen Rechts nicht eo ipso die Wirkungen eines neurechtlichen Kindes­ verhältnisses zugesprochen (Art. 3 SchlT ZGB, Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB). Ferner wurde nicht allen altrechtlich vaterlosen Kindern die Möglichkeit geboten, das Kindes­ verhältnis nach neuem Recht entstehen zu lassen (Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB). Stattdessen wurde mit Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB unter der Marginalie «neue Klagen» nur gewissen Kindern unter bestimmten Voraussetzungen die Option eröffnet, eine Vaterschaftsklage nach neuem Recht zu erheben. Allen anderen wurde kein neues Kla­ gerecht erteilt, weshalb es bei der altrechtlich eingetrete­ nen Verwirkung dieses Rechts (bei Fristablauf) oder der Geltung eines abweisenden Urteils geblieben ist (Art. 1 SchlT ZGB). Eine Wiederherstellung der Klagefrist gem. Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB wäre innerhalb der relativ starren Übergangsnormen des ZGB systemfremd.135 Diese Be­ stimmungen bezwecken, zwischen der Anwendung des bisherigen und jener des neuen Rechts klar zu unterschei­ den.136 Eine Fristwiederherstellung würde diesem Zweck zuwiderlaufen, da es über Jahre oder Jahrzehnte hinweg möglich wäre, eine altrechtliche Zahlvaterschaft unter Anwendung des neuen Rechts in ein neurechtliches Kin­ desverhältnis umzuwandeln. Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB ist indes nicht nur im Ge­ füge des Schlusstitels des ZGB, sondern unter Beachtung der gesamten Rechtsordnung zu lesen. Dabei ist insbeson­ dere137 Art. 8 EMRK von Bedeutung. b. EMRK Das Recht auf Privatleben gemäss Art. 8 EMRK gewähr­ leistet jedem Kind, ein rechtliches Kindesverhältnis zum genetischen Vater begründen zu können.138 Zu diesem Zwecke auf nationaler Ebene konzipierte Vaterschaftskla­ 135 Vgl. Antrag Arnold, AB 1975 S 148, wonach alle Übergangslösun­ gen etwas Starres und damit etwas Unbefriedigendes an sich hätten. 136 Dazu oben, Ziff. IV.A.2. 137 In diesem Kontext wäre auch Art. 13 BV zu beachten. Indes wäre Art. 13a SchlT ZGB gestützt auf Art. 190 BV auch dann anzuwen­ den, wenn er verfassungswidrig wäre. Da der Schutzbereich von Art. 13 BV und jener von Art. 8 EMRK im vorliegend interessie­ renden Kontext übereinstimmen, wird nicht weiter auf eine mögli­ che Verfassungswidrigkeit der Bestimmung eingegangen. Siehe SGK BV­Breitenmoser, Art. 13 N 2, in: Bernhard Ehrenzeller et al. (Hrsg.), St. Galler Kommentar, Die schweizerische Bundesverfas­ sung, Bd. I, 4. A., Zürich/St. Gallen 2023 (zit. SGK BV­Verfasser). 138 EGMR, Pascaud gegen Frankreich (Nr. 19535/08), 16.6.2011, § 63 ff.; Grönmark gegen Finnland (Nr. 17038/04), 6.7.2010, § 39; HK EMRK­nettesheim, Art. 8 N 23, in: Jens Meyer­Ladewig/Mar­ tin Nettesheim/Stefan von Raumer (Hrsg.), Handkommentar, EMRK, 474 T a n j a C o s k u n - I v a n o v i c AJP/PJA 5/2025 gen dürfen nach der Rechtsprechung des EGMR zwar innerstaatlich an Fristen gebunden sein.139 Diese Fristen dürfen jedoch nicht starr konzipiert sein; sie müssen die Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles (bspw. die späte Kenntnisnahme der biologischen Realität140) ermöglichen.141 Vor diesem Hintergrund wurde die fünf­ jährige Verwirkungsfrist zur Erhebung einer Vaterschafts­ klage, wie sie im finnischen Übergangsrecht ohne Wie­ derherstellungsmöglichkeit für alle unter altem Recht geborenen Kinder mit lebendem Vater vorgesehen war, als mit Art. 8 EMRK unvereinbar qualifiziert.142 Art. 263 ZGB erachtete der EGMR hingegen im Grundsatz mit der EMRK als vereinbar,143 sofern die innerstaatlichen Behör­ den bei dessen Anwendung eine pflichtgemässe Interes­ senabwägung vornehmen.144 Die Konvention verbietet überdies die Diskriminie­ rung eines Kindes aufgrund seiner unehelichen Geburt.145 Eine erbrechtliche Benachteiligung ausserehelicher Kin­ der verstösst daher gegen Art. 8 i.V.m. Art. 14 EMRK,146 es sei denn, es sprechen wichtige Gründe für deren unter­ schiedliche Behandlung.147 Der Vertrauensschutz des (Zahl­)Vaters sowie seiner Familie an der bisherigen Rechts­ 5. A., Basel 2023 (zit. HK EMRK­Verfasser); sprenGer/enGel (FN 5), 354, 362 f. 139 EGMR, Lavanchy gegen Schweiz (Nr. 69997/17), 19.10.2021, § 33; Grönmark gegen Finnland (Nr. 17038/04), 6.7.2010, § 47; Komm. EMRK­pätZold, Art. 8 N 24, in: Ulrich Karpenstein/Franz C. Mayer (Hrsg.), EMRK, Konvention zum Schutz der Menschen­ rechte und Grundfreiheiten, Kommentar, 3. A., München 2022 (zit. Komm. EMRK­Verfasser). 140 EGMR, Lavanchy gegen Schweiz (Nr. 69997/17), 19.10.2021, § 33; sprenGer/enGel (FN 5), 355. 141 EGMR, Lavanchy gegen Schweiz (Nr. 69997/17), 19.10.2021, § 34; Grönmark gegen Finnland (Nr. 17038/04), 6.7.2010, § 47, 59; HK EMRK­nettesheim (FN 138), Art. 8 N 23. 142 EGMR, Grönmark gegen Finnland (Nr. 17038/04), 6.7.2010, § 59; sprenGer/enGel (FN 5), 361. 143 A.M. EGMR, Lavanchy gegen Schweiz (Nr. 69997/17), Minder­ heitsmeinung, 19.10.2021, § 19, wonach die einjährige Klagefrist i.S.v. Art. 263 Abs. 1 ZGB für gutgläubige Kinder zu kurz bemes­ sen sei; dazu sprenGer/enGel (FN 5), 354. 144 EGMR, Lavanchy gegen Schweiz (Nr. 69997/17), 19.10.2021, § 35; sprenGer/enGel (FN 5), 355. Dabei gilt es zu beachten, dass der EGMR grundsätzlich die Übereinstimmung von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB mit der EMRK hätte prüfen müssen, anstatt Art. 263 ZGB auf dessen EMRK­Konformität zu überprüfen, zumal eine altrechtliche Zahlvaterschaft in Frage stand. 145 HK EMRK­lehner (FN 138), Art. 14 N 30. 146 EGMR, Mitzinger gegen Deutschland (Nr. 29762/10), 9.2.2017, § 46; Brauer gegen Deutschland (Nr. 3545/04), 28.5.2009, § 44; Komm. EMRK­pätZold (FN 139), Art. 8 N 56; siehe BSK ZGB II­ BreitsChmid (FN 9), Art. 12 SchlT N 2 m.w.H., wonach die Erhe­ bung einer Erbschaftssteuer auf der Grundlage des Nicht­Verwand­ ten­Tarifs eine ungerechtfertigte Diskriminierung ausserehelicher Kinder darstelle. 147 HK EMRK­lehner (FN 138), Art. 14 N 30. lage wird gegenüber der Vermeidung einer Diskriminie­ rung ausserehelicher Kinder grundsätzlich als zweitran­ gig betrachtet.148 Legt man Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB im Lichte des Vorstehenden aus, erhellt, dass er in verschiedener Hin­ sicht konventionswidrig ist.149 Erstens ist die darin enthal­ tene Klagefrist starr.150 Deren Wiederherstellung ist nicht vorgesehen, obwohl alle Kinder, die von dieser Bestim­ mung erfasst sind, das Klagerecht zufolge ihres Alters und mangels Urteilsfähigkeit nicht fristgerecht selbstän­ dig wahrnehmen konnten.151 Stattdessen ist der Klagever­ zicht in den Verantwortungsbereich ihres Vormunds oder ihrer Mutter zu verweisen.152 Zweitens lässt sich a minore ad maius die Tatsache, dass gewisse Kinder gestützt auf Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB von einer Vaterschaftsklage endgültig ausgeschlossen wurden, mit Art. 8 EMRK nicht in Vereinbarung bringen.153 Drittens und letztens ist die erbrechtliche Benachteiligung ausserehelicher Kinder, die kein Kindesverhältnis zum genetischen Vater begründen können, unter Beachtung von Art. 8 i.V.m. Art. 14 EMRK mehr als fragwürdig. Daraus folgt, dass die ratio legis von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB nicht mit der EMRK vereinbar ist.154 Damit ist die «vertikale Kohärenz» der Rechtsordnung nicht ge­ währleistet.155 Da die EMRK Bundesgesetzen und damit auch Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB vorgeht, wäre Letzte­ rem im Einzelfall die Anwendung zu versagen,156 sofern 148 EGMR, Mitzinger gegen Deutschland (Nr. 29762/10), 9.2.2017, § 43; Brauer gegen Deutschland (Nr. 3545/04), 28.5.2005, § 43; siehe BSK ZGB II­BreitsChmid (FN 9), Art. 12 SchlT N 2; CR CC II­ piotet (FN 9), Art. 13a SchlT N 3. 149 BK­BUCher/aeBi-müller (FN 5), Art. 11 ZGB N 83; BSK ZGB II­ BreitsChmid (FN 9), Art. 12 SchlT N 2; CR CC II­piotet (FN 9), Art. 13a SchlT N 4; sprenGer/enGel (FN 5), 362. Das BGer hat die Frage, ob Art. 13a SchlT ZGB konventionswidrig ist, verschiedent­ lich offengelassen: BGE 150 III 160 E. 8; 149 III 370 E. 3.7.2. 150 sprenGer/enGel (FN 5), 362. 151 sprenGer/enGel (FN 5), 361 f. 152 Siehe heGnaUer (FN 89), 131, wonach es nicht pflichtwidrig gewe­ sen sei, eine entsprechende Klage zu unterlassen, wenn die negati­ ven Gesichtspunkte einer rechtlichen Vaterschaft die positiven überwogen hätten. 153 CR CC II­piotet (FN 9), Art. 13a SchlT N 4; sprenGer/enGel (FN 5), 362 f. 154 Die ratio legis von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB dürfte im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens mit der EMRK vereinbar gewesen sein. Indes ist die Rechtsprechung des EGMR dynamisch, weshalb sich der In­ halt einer Norm – genauso wie die gesellschaftlichen Anschauun­ gen – mit der Zeit wandeln kann. Das ist im vorliegenden Kontext geschehen. Vgl. dazu fankhaUser (FN 60), 15 m.w.H. sowie SGK BV­looser (FN 137), Art. 190 N 48. 155 Vgl. ernst kramer/rUth arnet, Juristische Methodenlehre, 7. A., Bern 2024, 116. 156 sprenGer/enGel (FN 5), 364; siehe kramer/arnet (FN 155), 133 f. m.w.H.; siehe BGE 122 III 414 E. 3a, wo das BGer offenge­ 475 D i e Z a h l v a t e r s c h a f t – d i e l a n g e n S c h a t t e n d e r V e r g a n g e n h e i t AJP/PJA 5/2025 sich die Bestimmung nicht völkerrechtskonform auslegen lässt.157 Bevor diesbezüglich eigene Lösungsansätze prä­ sentiert werden, gilt es, den Umgang des Bundesgerichts mit dieser Problematik zu analysieren.158 C. Zwischenfazit Zusammenfassend ergibt sich, dass der Wortlaut von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB zugleich dessen ratio legis wiedergibt. Die Nichtregelung gewisser Fragen ist als qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers zu deuten.159 Indes ist dieses Ergebnis völkerrechtswidrig. Es enthält einer Vielzahl von Kindern die Möglichkeit, ein rechtli­ ches Kindesverhältnis zu ihrem genetischen Vater zu be­ gründen, vor.160 Zudem führt es zu deren erbrechtlicher Diskriminierung. Überdies ist Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB als solcher nicht EMRK­konform, zumal er keine Wieder­ herstellung der abgelaufenen Klagefrist vorsieht und in­ folgedessen allen davon erfassten Kindern ein eigenstän­ diges Handeln verunmöglicht. V. Die Zahlvaterschaft in der bundes- gerichtlichen Rechtsprechung A. Die bundesgerichtlichen Urteile im Überblick Vor diesem Hintergrund verwundert es nicht, dass das Bundesgericht Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB in jüngster Zeit die Anwendung versagt. Wie es dieses Vorgehen begrün­ det und wie sich diese Rechtsprechung entwickelt hat, wird nachfolgend dargelegt. lassen hat, ob Bestimmungen des ZGB auf ihre EMRK­Konformi­ tät zu überprüfen sind. Siehe aber BGE 125 III 209 E. 6e, wo zwar ebenfalls offengelassen wurde, ob und wie das ZGB durch die EMRK zu korrigieren sei. Indes sei die Erwähnung des Völker­ rechtsvorrangs in einem bundesgerichtlichen Entscheid betreffend die internationale Rechtshilfe in Strafsachen nicht bedeutungslos. Stattdessen sei daraus ersichtlich, wie das BGer den Konflikt zwi­ schen Bundesgesetz und Völkerrecht dereinst lösen wolle. 157 sUsan emmeneGGer/axel tsChentsCher, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Einleitung, Art. 1–9 ZGB, Bern 2012 (zit. BK­emmeneGGer/tsChentsCher), Art. 1 ZGB N 286; siehe fankhaUser (FN 60), 18. 158 Dazu unten, Ziff. V f. 159 Vgl. BK­emmeneGGer/tsChentsCher (FN 157), Art. 1 ZGB N 348; BSK ZGB I­honsell, Art. 1 N 31, in: Thomas Geiser/Christiana Fountoulakis (Hrsg.), Zivilgesetzbuch I, Basler Kommentar, 7. A., Basel 2022 (zit. BSK ZGB I­Verfasser); kramer/arnet (FN 155), 238 f. 160 kaUfmann (FN 68), 57. Seit dem Inkrafttreten der Revision des Kindesrechts hat das Bundesgericht wiederholt am Klagerechtsaus­ schluss gemäss Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB festgehalten und betont, dieser entspreche dem Willen des Gesetzge­ bers sowie der ratio legis der Bestimmung.161 Über Jahr­ zehnte war es damit für eine Vielzahl von Kindern nicht möglich, ein Kindesverhältnis zu ihrem genetischen Vater zu begründen. In einem nicht amtlich publizierten Urteil aus dem Jahr 2005 liess das Bundesgericht zwar offen, ob der da­ mals eingegangene gesetzgeberische Kompromiss noch begrüssenswert sei.162 Es erachtete die erbrechtliche Dis­ kriminierung eines Zahlkindes dennoch nicht als verfas­ sungswidrig.163 Diese Wertung wandelte sich innert weniger Jahre, wie ein ebenfalls nicht amtlich publizierter Entscheid aus dem Jahr 2012 offenbart.164 Darin hatte das Bundes­ gericht die Vaterschaftsklage eines 1939 geborenen aus­ serehelichen Sohnes zu beurteilen, dessen altrechtliche Unterhaltsklage 1948 gestützt auf die vom Vater erhobene Einrede des unzüchtigen Lebenswandels der Mutter abge­ wiesen worden war.165 Nach Feststellung der genetischen Vaterschaft im Jahr 2009, die für sich allein zwölf Jahre in Anspruch nahm,166 reichte der Sohn eine Vaterschafts­ klage gegen die Rechtsnachfolger seines 1976 verstorbe­ nen Vaters ein.167 Vor Bundesgericht war einzig strittig, ob ein wichtiger Grund zur Fristwiederherstellung gemäss Art. 263 Abs. 3 ZGB vorgelegen hat.168 Letzteres wurde höchstrichterlich in Anwendung des neuen Kindesrechts bejaht.169 Dies, obschon dem Beschwerdeführer unter Beachtung der ratio legis von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB die Aktivlegitimation zur Erhebung einer neurechtlichen Vaterschaftsklage hätte abgesprochen werden müssen.170 Das Bundesgericht ging auf die übergangsrechtliche Pro­ blematik indes mit keinem Wort ein und setzte sich damit 161 BGE 124 III 1 E. 2c; vgl. 112 Ia 97 E. 6c; siehe BGer, 2P.256/2004, 7.1.2005, E. 4; sprenGer/enGel (FN 5), 351 f.; yaCoUBian (FN 9), 8 f. 162 BGer, 2P.256/2004, 7.1.2005, E. 4. 163 BGer, 2P.256/2004, 7.1.2005, E. 4; kritisch dazu peter Breit- sChmid, Entwicklungen im Erbrecht, SJZ 2006, 103 ff., 104. 164 BGer, 5A_518/2011, 22.11.2012. 165 BGer, 5A_518/2011, 22.11.2012, SV lit. A f. 166 BGer, 5A_518/2011, 22.11.2012, SV lit. C ff.; dazu auch reGina e. aeBi-müller, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundes­ gerichts im Jahr 2012: Kindesrecht, ZBJV 2013, 641 ff., 642 f. 167 Zunächst versuchte der Beschwerdeführer, die Vaterschaft im Zi­ vilstandsregister eintragen zu lassen. Dazu BGer, 5A_518/2011, 22.11.2012, SV lit. H f. 168 BGer, 5A_518/2011, 22.11.2012, E. 4. 169 BGer, 5A_518/2011, 22.11.2012, E. 4.4. 170 sprenGer/enGel (FN 5), 357. 476 T a n j a C o s k u n - I v a n o v i c AJP/PJA 5/2025 zu seiner früheren Rechtsprechung in Widerspruch, ohne explizit eine Praxisänderung vorzunehmen.171 Dieses Vorgehen wiederholte es in einem weiteren nicht amtlich publizierten Entscheid aus dem Jahr 2017.172 Die 1964 geborene Tochter reichte nach dem Tod ihres Zahlvaters, zu dem sie ab dem 25. Lebensjahr eine gute Beziehung pflegte, eine Vaterschaftsklage ein.173 Das Bundesgericht fokussierte sich erneut auf die Anwendung von Art. 263 Abs. 3 ZGB. Die Unkenntnis der Beschwer­ deführerin über die Rechtslage betreffend die altrecht­ liche Zahlvaterschaft wurde nicht als wichtiger Grund qualifiziert, der ein 31-jähriges Untätigbleiben zu recht­ fertigen vermochte.174 Im Unterschied zum ersterwähn­ ten Urteil befasste sich das Bundesgericht zumindest am Rande mit Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB.175 Es legte ihn – soweit ersichtlich – erstmals rein grammatikalisch aus und erwog, die Beschwerdeführerin, die 1964 geboren wurde, sei vom Anwendungsbereich dieser übergangs­ rechtlichen Bestimmung nicht erfasst gewesen.176 Das hätte sie bereits 1982, als sie sich bei den Behörden über ihren Vater erkundigt habe, feststellen können, zumal die Gesetzes revision sowie das Ende der Übergangsfrist gem. Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB damals noch nicht lan­ ge zurückgelegen hätten.177 Die Beschwerdeführerin zog das Urteil an den EGMR weiter. Dort unterlag sie indes aufgrund der Tatsache, dass Letzterer Art. 263 ZGB als EMRK-konform qualifiziert hat.178 Eine Auseinanderset­ zung mit Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB fand vor dem EGMR bedauerlicherweise nicht statt.179 Seither ist eine ganze Serie von bundesgerichtlichen Urteilen, die sich mit verschiedensten Fragen rund um die altrechtliche Zahlvaterschaft auseinandersetzen, ergan­ gen. Ihnen allen gemein ist, dass sie von der Zulässigkeit 171 Ausführlich dazu sprenGer/enGel (FN 5), 358 f.; dazu auch yaCoU- Bian (FN 9), 11 f. 172 BGer, 5A_423/2016, 7.3.2017. 173 BGer, 5A_423/2016, 7.3.2017, SV lit. A f. 174 BGer, 5A_423/2016, 7.3.2017, E. 5.2.2. Das Bundesgericht erwog diesbezüglich, dass die Beschwerdeführerin – wenn sie sich früher über den Inhalt des Zivilstandsregisters informiert hätte – genauso wie nach dem Tod ihres genetischen Vaters einen Anwalt hätte kon­ sultieren können. Des Weiteren sei verwunderlich, dass der Be­ schwerdeführerin anlässlich ihrer Heirat – die vor dem Kennenler­ nen des Vaters erfolgt sei – die fehlende Eintragung der rechtlichen Vaterschaft nicht aufgefallen sei. 175 BGer, 5A_423/2016, 7.3.2017, E. 5.3; sprenGer/enGel (FN 5), 356; yaCoUBian (FN 9), 13. 176 BGer, 5A_423/2016, 7.3.2017, E. 5.3.2; sprenGer/enGel (FN 5), 356. 177 BGer, 5A_423/2016, 7.3.2017, E. 5.3.2. 178 EGMR, Lavanchy gegen Schweiz (Nr. 69997/17), 19.10.2021, § 35; sprenGer/enGel (FN 5), 355. 179 EGMR, Lavanchy gegen Schweiz (Nr. 69997/17), 19.10.2021, § 35; sprenGer/enGel (FN 5), 355; yaCoUBian (FN 9), 13. einer neurechtlichen Vaterschaftsklage auch für unter al­ tem Recht geborene Kinder ausgehen, die die Vorausset­ zungen von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB nicht erfüllen. In einem ersten Entscheid war eine letztwillige Ver­ fügung zu beurteilen, in der der 1940 geborene Erblasser als gesetzliche Erben drei Personen (geb. 1966, 1968 und 1972) nannte, die er als seine Nachkommen bezeichnet hat. Im Zivilstandsregister waren die drei Kinder indes nicht als solche verzeichnet; es bestand stattdessen nur eine altrechtliche Zahlvaterschaft. Die testamentarische Willenserklärung wurde von den Zivilstandsbehörden zu­ folge Unklarheit nicht als Vaterschaftsanerkennung qua­ lifiziert. Stattdessen wurde die erwähnte Formulierung als reine Erbeinsetzung betrachtet.180 Das Bundesgericht bestätigte diese Auffassung,181 erwog indes, dass den Be­ schwerdeführern der Klageweg offenstehe.182 Der nächste – amtlich publizierte – Entscheid hat internationalprivatrechtlichen Charakter.183 Der in der Schweiz wohnhafte Vater der 1967 in Deutschland gebo­ renen, ausserehelichen Tochter begründete im gleichen Jahr eine Zahlvaterschaft nach deutschem Recht und ver­ pflichtete sich zur Bezahlung von Unterhalt. Nachdem er im Jahr 2016 verstorben war, gelangte die ausserehe­ liche Tochter an das zuständige Zivilstandsamt in der Schweiz und verlangte die Eintragung des in Deutsch­ land begründeten Kindesverhältnisses. Diesem Anliegen wurde erst vor Verwaltungsgericht stattgegeben, worauf die Erbengemeinschaft des Vaters den Entscheid an das Bundesgericht weitergezogen hat.184 Dieses erwog, dass die Anerkennung der deutschen Übergangsregelung, die eine rückwirkende Aufwertung von Zahlvaterschaften be­ inhaltet hat, keinen Ordre­public­Verstoss darstellt.185 Die Frage, ob das hiesige Übergangsrecht mit der BV und der EMRK vereinbar sei, liess es mangels Relevanz im zu be­ urteilenden Fall hingegen unbeantwortet.186 In BGer 5A_764/2022 vom 3. Juli 2023 erhob die 1963 geborene Tochter mit altrechtlich begründeter Zahl­ vaterschaft im Jahr 2022 eine Zivilstandsbereinigungs­ 180 Zum Ganzen BGer, 5A_631/2021, 20.6.2022, SV lit. A f. 181 Kritisch dazu reGina e. aeBi-müller, Rechtsprechung des Bun­ desgerichts zum Familienrecht im Jahr 2022, Jusletter vom 6.3.2023, N 56 ff.; BreitsChmid (FN 6), 351 Fn 22; ebenso philippe meier/thomas häBerli, Übersicht zur Rechtsprechung im Kindes­ und Erwachsenenschutzrecht (Mai bis August 2022), ZKE 2022, 368 ff., 372 f. 182 BGer, 5A_631/2021, 20.6.2022, E. 3.4. 183 BGE 149 III 370; dazu reGina e. aeBi-müller, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht im Jahr 2023, Jusletter vom 12.2.2024, N 50 f. 184 Zum Ganzen BGE 149 III 370, SV lit. A ff. 185 BGE 149 III 370 E. 3.6.3. 186 BGE 149 III 370 E. 3.7.2. 477 D i e Z a h l v a t e r s c h a f t – d i e l a n g e n S c h a t t e n d e r V e r g a n g e n h e i t AJP/PJA 5/2025 klage, nachdem ihr Vater im Jahr 2021 verstorben war. Diese wurde aufgrund des Vorrangs der Vaterschaftsklage abgewiesen.187 Eine Aufwertung der altrechtlichen Zahl­ vaterschaft zu einem Kindesverhältnis im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit fällt gemäss Bundesgericht ausser Betracht.188 Es verwies die Beschwerdeführerin in­ des auf den Weg der Vaterschaftsklage, indem es erwog, die Anwendung von Art. 263 Abs. 3 ZGB auf altrecht­ liche Sachverhalte sei EMRK­konform.189 Ob mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung aus den Jahren 2012 und 2017 eine Praxisänderung beabsichtigt war, liess das Bundesgericht dennoch ausdrücklich offen.190 In BGE 150 III 160 stellte sich das Bundesgericht auf den Standpunkt, es sei zutreffend, dass der vor dem 1. Ja­ nuar 1968 geborene Beschwerdeführer die altrechtlich begründete Zahlvaterschaft gestützt auf Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB nicht habe neuem Recht unterstellen können. Indes sei in jüngerer Rechtsprechung die Vaterschafts­ klage dessen ungeachtet nicht abgewiesen, sondern nach Massgabe von Art. 263 Abs. 3 ZGB beurteilt worden.191 Deshalb hätte er eine Vaterschaftsklage erheben können und müssen; eine vorfrageweise Begründung des Kindes­ verhältnisses im Rahmen eines Herabsetzungsverfahrens sei demgegenüber ausgeschlossen.192 B. Würdigung Die bundesgerichtliche Rechtsprechung vermag weder in ihrer Begründung noch im Ergebnis vollumfänglich zu überzeugen. In den beiden Urteilen, mit denen das Bun­ desgericht einen Richtungswechsel vollzogen hat,193 wur­ de dieses Vorgehen weder als solches benannt noch me­ thodisch schlüssig begründet.194 Dass die Antwort auf die Frage, ob das Bundesgericht damit eine Praxisänderung beabsichtigt hat, bis heute ausdrücklich offengelassen195 bzw. nicht explizit beantwortet wird,196 läuft ferner dem 187 BGer, 5A_764/2022, 3.7.2023, E. 3.5.5. 188 BGer, 5A_764/2022, 3.7.2023, E. 3.5.3; dazu auch OGer ZH, LZ230048, 15.1.2024, E. 4. 189 BGer, 5A_764/2022, 3.7.2023, E. 3.5.5. 190 BGer, 5A_764/2022, 3.7.2023, E. 3.5.5; ausführlicher zum Ganzen aeBi-müller (FN 6), 215 f.; siehe auch yaCoUBian (FN 9), 14. 191 BGE 150 III 160 E. 4.6.2, E. 7.4. 192 BGE 150 III 160 E. 7.4.1, E. 7.2; ausführlich dazu philippe meier/ thomas häBerli, Übersicht zur Rechtsprechung im Kindes­ und Erwachsenenschutzrecht, ZKE 2024, 177 ff., 179 f.; ausführlich dazu auch yaCoUBian (FN 9), 15 ff. 193 BGer, 5A_518/2011, 22.11.2012, sowie 5A_423/2016, 7.3.2016. 194 Vgl. BK­emmeneGGer/tsChentsCher (FN 157), Art. 1 ZGB N 496. 195 BGer, 5A_764/2022, 3.7.2023, E. 3.5.5. 196 Obschon BGE 150 III 160 und damit das aktuellste in diesem Kon­ text ergangene höchstrichterliche Urteil amtlich publiziert wurde, Gebot der Rechtssicherheit krass zuwider.197 Ausserehe­ liche Kinder ohne Registervater sind weiterhin mit Pro­ zessrisiken konfrontiert, zumal nicht mit Sicherheit klar ist, ob dieser Richtungswechsel auch in ihrem Fall an­ wendbar sein wird.198 Selbst wenn dem so ist, beurteilt das Bundesgericht in jedem Einzelfall gesondert, ob wichti­ ge Gründe für eine Fristwiederherstellung i.S.v. Art. 263 Abs. 3 ZGB vorliegen.199 Dabei lässt es – wie aus dem Ur­ teil «Lavanchy» hervorgeht200 – ausser Acht, dass Kinder, die von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB nicht erfasst sind, bis zur impliziten Praxisänderung zur Erhebung einer neu­ rechtlichen Vaterschaftsklage nicht legitimiert waren.201 Ebenso verhält es sich mit denjenigen, deren Mutter oder Vormund die zweijährige Klagefrist ungenutzt verstrei­ chen liess. Die Aktivlegitimation hat das Bundesgericht den betroffenen Kindern erstmals bzw. erneut im Jahr 2012 und damit 36 Jahre nach Inkrafttreten dieser Bestim­ mung – implizit – erteilt.202 Ein vorheriges Untätigblei­ ben darf deshalb nicht zu Lasten dieser Kinder ausgelegt werden.203 Die Praxisänderung wurde jedoch nicht als solche bezeichnet.204 Die Urteile, mit denen sie de facto vollzogen wurde, sind nicht amtlich veröffentlicht wor­ den.205 Laien, die von dieser Rechtsprechung betroffen sind, dürften davon kaum (ausreichend) Kenntnis erhal­ ten haben. Denkt man die Rechtsprechung des Bundesge­ richts folgerichtig zu Ende, müsste das weitere Zuwarten mit der Einreichung einer Vaterschaftsklage bis zum Tod des genetischen Vaters dennoch zu Lasten der betroffenen Kinder ausgelegt werden. Ein wichtiger Grund zur Frist­ wiederherstellung wäre regelmässig zu verneinen. Damit hat das Bundesgericht zwar das Tor für die Begründung eines Kindesverhältnisses zum genetischen Vater für un­ ter altem Recht geborene aussereheliche Kinder geöffnet; kann darin m.E. keine Praxisänderung erblickt werden. Das Bun­ desgericht hat lediglich seine bisherige Rechtsprechung zusam­ mengefasst, ohne zu prüfen, ob die darin angeführten Argumente so gewichtig sind, dass eine Rechtsprechungsänderung gerechtfertigt wäre. A.M. yaCoUBian (FN 9), 15 ff., 18 f., der jedoch eingesteht, dass das Bundesgericht auch diesen Entscheid nicht als Praxisände­ rung gekennzeichnet habe. 197 Siehe auch yaCoUBian (FN 9), 31. 198 Siehe aeBi-müller (FN 6), 215 f. 199 Dazu oben, Ziff. V.A.; aus der kantonalen Rechtsprechung siehe OGer ZH, LF190083, 13.1.2020, E. 4.2; LZ230048, 15.1.2024, E. 4. 200 BGer, 5A_423/2016, 7.3.2017. 201 Dazu OGer ZH, LF180025, 7.5.2018, E. 4.1; ebenso yaCoUBian (FN 9), 30. 202 Dazu ausführlich sprenGer/enGel (FN 5), 356 ff., 358. 203 Dazu auch sprenGer/enGel (FN 5), 358. 204 Ebenso yaCoUBian (FN 9), 18. 205 Siehe sprenGer/enGel (FN 5), 359. 478 T a n j a C o s k u n - I v a n o v i c AJP/PJA 5/2025 die Öffnung ist jedoch so eng, dass nur wenigen Kindern Einlass gewährt wird.206 Abschliessend lässt sich festhalten, dass das Bundes­ gericht einen Richtungswechsel vollzogen hat, der als Signal für eine künftige Praxisänderung gedeutet werden kann.207 Das «law in the books» und das «law in action» fallen damit seit geraumer Zeit auseinander.208 Eine aus­ drückliche Begründung dafür fehlt bis heute. Primäres Ziel dieses undurchsichtigen Vorgehens scheint gewesen zu sein, einen Verstoss gegen Art. 8 EMRK zu vermeiden. Das ist dem Bundesgericht gelungen.209 Nicht gelungen ist es ihm hingegen, einen überzeugenden Weg zu im­ plementieren, der in ähnlich gelagerten Fällen gegangen werden kann und zu angemessenen Ergebnissen führt. Vor diesem Hintergrund sind sodann die Handlungs­ optionen zu beleuchten, die Gerichten, dem Gesetzgeber und den direkt Betroffenen offenstehen, um das Ziel, un­ ter altem Recht geborenen Kindern eine rechtliche Vater­ schaft zu ermöglichen, zu erreichen. VI. Rechtliche Väter für alle? – Handlungsoptionen A. Handlungsoptionen für (Zahl-)Väter Obschon die bundesgerichtliche Rechtsprechung viele Fragen aufwirft, ist zumindest klar, dass (Zahl­)Vätern weiterhin die Möglichkeit offensteht, ihre ausserehelichen Kinder zu anerkennen und auf diesem Weg ein rechtliches Kindesverhältnis zu ihnen zu begründen.210 Die Umstände der Geburt des Kindes sind seit Inkrafttreten des neuen Kindesrechts nicht mehr von Bedeutung, weshalb auch ein durch Ehebruch oder Inzest gezeugtes Kind anerkannt werden kann.211 Die Anerkennung kann entweder durch eine Erklärung vor dem Zivilstandsamt, durch letztwillige Verfügung oder, wenn eine Vaterschaftsklage hängig ist, vor Gericht 206 Das vom Bundesgericht via Art. 263 Abs. 3 ZGB für unter altem Recht geborene Kinder eröffnete Recht, ein Kindesverhältnis zum Vater zu begründen, ist daher als theoretisch und illusorisch zu be­ zeichnen. 207 A.M. im Jahr 2022 noch sprenGer/enGel (FN 5), 359, die jedoch erst die Urteile aus dem Jahr 2012 und 2017 unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EGMR analysiert haben. 208 Vgl. reiser (FN 87), 74. 209 Siehe yaCoUBian (FN 9), 27, wonach das Bundesgericht durch die Nichtanwendung von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB die Frage nach der Konventionswidrigkeit der Norm implizit bejaht habe. 210 BGer, 5A_631/2021, 20.6.2022, E. 3. 211 Dazu oben, Ziff. IV.A.; dazu auch BSK ZGB I­sChwenZer/Cottier (FN 159), Art. 260 N 6. erfolgen (Art. 260 Abs. 3 ZGB). Die erste und die letzte Möglichkeit bereiten in der Praxis kaum Schwierigkei­ ten, weil das zuständige Zivilstandsamt oder das Gericht im Zweifelsfall auf eine klare Äusserung des Zahlvaters hinwirken.212 Soll ein aussereheliches Kind hingegen tes­ tamentarisch anerkannt werden, muss die entsprechende Willenserklärung gemäss höchstrichterlicher Rechtspre­ chung so klar wie möglich formuliert sein, damit der Wil­ le, ein Kindesverhältnis zu begründen, daraus eindeutig hervorgeht.213 In der notariellen Beratungspraxis gilt es daher, zwecks Vermeidung von Haftungsfällen anlässlich der Nachlass­ planung abzuklären, wer die rechtlichen Kinder eines Erblassers sind.214 Hat Letzterer aussereheliche Kinder, die vor dem 1. Januar 1978 geboren wurden, ist es ratsam, sich einen aktuellen Auszug aus dem Zivilstandsregister vorlegen zu lassen. Wurden aussereheliche Kinder im Ausland geboren, sind zudem internationalprivatrecht­ liche Aspekte zu berücksichtigen. Im Zweifelsfall, d.h., wenn nicht vollständig klar ist, welche Wirkungen einer ausländischen Zahlvaterschaft aktuell zukommen, drängt es sich auf, ein im Ausland geborenes Kind im Testa­ ment ausdrücklich anzuerkennen, damit es nach dem Tod des Erblassers nicht zu unerwünschten Erbschaftssteuern kommt. Zusammenfassend sind aussereheliche, vor Inkraft­ treten des neuen Rechts geborene Kinder im eigenhän­ digen oder öffentlich beurkundeten Testament in dubio ausdrücklich und unmissverständlich anzuerkennen. Eine entsprechende Klausel könnte wie folgt lauten: «Hiermit anerkenne ich XY (Name, Vorname, Adresse des Kindes), die/der am (Geburtsdatum des Kindes) von YZ (Name, Vorname, Adresse und Geburtsdatum der Mutter) in (Geburtsort des Kindes) geboren wurde, als mein recht­ liches Kind und begründe damit ein rechtliches Kindes­ verhältnis.» In Zukunft wäre es wünschenswert, wenn das Bundes­ gericht die Hürden für eine testamentarische Anerkennung ausserehelicher Kinder durch Zahlväter senken und be­ reits die blosse testamentarische Erwähnung eines Kindes als Nachkomme, gesetzlicher Erbe o.Ä. als Anerkennung i.S.v. Art. 260 Abs. 3 ZGB qualifizieren würde.215 Damit würde der Tatsache Rechnung getragen, dass Übergangs­ 212 Art. 16 Abs. 5 ZStV; Art. 56 ZPO. 213 BGer, 5A_631/2021, 20.6.2022, E. 3.2 m.w.H.; BSK ZGB I­sChwen- Zer/Cottier (FN 159), Art. 260 N 16; CHK ZGB­lötsCher/ reiCh (FN 126), Art. 260 N 8. 214 Siehe meier/häBerli (FN 181), 373. 215 Ausführlich dazu peter BreitsChmid, Erbrechtliche Paralipome­ na – Begrüssung zum 16. Schweizerischen Erbrechtstag, successio 2021, 326 ff., 329 f.; sprenGer/enGel (FN 5), 368. 479 D i e Z a h l v a t e r s c h a f t – d i e l a n g e n S c h a t t e n d e r V e r g a n g e n h e i t AJP/PJA 5/2025 recht nicht volkstümlich und Laien oft nicht bekannt ist.216 Der strenge Formalismus, den das Bundesgericht derzeit verfolgt, wird diesem Umstand nicht gerecht. B. Handlungsoptionen für Gerichte Die von der Problematik potentiell betroffenen Erblasser sowie deren Kinder sind sich der beinahe vor 50 Jahren kodifizierten übergangsrechtlichen Regelung – wie darge­ legt – des Öfteren nicht bewusst.217 Eine freiwillige An­ erkennung des ausserehelichen Kindes unterbleibt daher teilweise oder erfolgt in einer letztwilligen Verfügung nicht ausdrücklich genug. Aufgrund des fortgeschrittenen Alters von (Zahl­)Vätern könnten sich Gerichte infolge­ dessen künftig nach deren Versterben immer häufiger mit Vaterschaftsklagen von ausserehelichen Kindern kon­ frontiert sehen.218 Im Rahmen dieser Gerichtsverfahren erscheint eine Neubeurteilung der Rechtslage i.S.e. expliziten Praxis- änderung angesichts der gewandelten gesellschaftlichen Wertvorstellungen, aber auch um internationalen Ver­ pflichtungen Rechnung zu tragen, von Nöten.219 Es ist nämlich die Aufgabe der Gerichte, das Recht nicht derart veralten zu lassen, dass es zu Unrecht wird.220 Das hat das Bundesgericht erkannt, weshalb es Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB seit einigen Jahren die An­ wendung versagt und altrechtliche Sachverhalte unter Art. 261 ff. ZGB subsumiert.221 Indes begründet es dieses Vorgehen nicht.222 Dies, obschon die Unvereinbarkeit die­ ser Bestimmung mit der EMRK zur Notwendigkeit einer Praxisänderung führt und sie rechtfertigt.223 Wie das Bun­ desgericht die implizit vollzogene Praxisänderung künftig dogmatisch begründen und EMRK­konform anwenden könnte, wird daher im Weiteren untersucht. Die Nichtanwendung von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB berührt den Geltungsbereich der sonstigen übergangs­ rechtlichen Vorschriften nicht. Daher ist fraglich, ob de­ ren Geltung bereits in einer EMRK­konformen Lösung 216 Siehe heGnaUer (FN 89), 122. 217 BreitsChmid (FN 6), 351 Fn 22; meier/häBerli (FN 181), 372 f. 218 Siehe sprenGer/enGel (FN 5), 368. 219 Vgl. BK­emmeneGGer/tsChentsCher (FN 157), Art. 1 ZGB N 491. 220 walther BUrCkhardt, Aufsätze und Vorträge 1910–1938, Bern 1970, 95; vgl. BK­emmeneGGer/tsChentsCher (FN 157), Art. 1 ZGB N 174; Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 41 m.w.H. 221 Dazu ausführlich oben, Ziff. V.A. 222 Vgl. thomas proBst, Die Änderung der Rechtsprechung, Diss. St. Gallen 1992, Basel 1993, 280 f., wonach dürftig oder nicht be­ gründete Rechtsauffassungen in bundesgerichtlichen Urteilen die Wahrscheinlichkeit für eine künftige Praxisänderung erhöhen. 223 Zur EMRK­Widrigkeit von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB ausführlich oben, Ziff. IV.A.4.b.; siehe sprenGer/enGel (FN 5), 360, 364. mündet, zumal die vorliegend interessierenden Sachver­ halte intertemporalrechtlicher Natur sind und auch künf­ tig bleiben werden. Wird Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB nicht angewandt, kommt Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB zum Zug. Demgemäss sind Entstehung und Wirkungen des Kindesverhältnisses mit Inkrafttreten des neuen Gesetzes nach neuem Recht zu beurteilen. Dieser Artikel geht als lex specialis den all­ gemeinen übergangsrechtlichen Bestimmungen (Art. 1 bis 4 SchlT ZGB) vor.224 Er lässt sich EMRK­konform auslegen, indem allen ausserehelichen Kindern, die un­ ter altem Recht nicht mit Standesfolge anerkannt worden sind, für die Zeit nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts ein Klagerecht i.S.v. Art. 261 ff. ZGB zur Begründung eines Kindesverhältnisses zum Vater eingeräumt wird.225 Die verwandtschaftliche Beziehung, die dem Kindesver­ hältnis als Rechtsverhältnis i.S.v. Art. 3 SchlT ZGB zu­ grunde liegt, besteht nämlich auch dann fort, wenn das Klagerecht des Kindes nach altem Recht verwirkt ist oder eine Unterhaltsklage rechtskräftig abgewiesen wurde (Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB).226 Diese altrechtlich entstan­ denen Tatsachen sind daher nicht als endgültig zu quali­ fizieren.227 Damit steht allen ausserehelichen Kindern mit Inkrafttreten des neuen Rechts unter Heranziehung von Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB die Vaterschaftsklage nach Art. 261 ff. ZGB offen. Diese Lösung lässt sich nicht nur mit dem Wortlaut sowie der Systematik des Gesetzes (Art. 1 und 3 SchlT ZGB) vereinbaren, sondern sie steht auch mit dem Sinn der Norm in Übereinstimmung. Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB bezweckt, der Abstammung mit Inkrafttreten des neuen Rechts die Wirkungen eines Kindesverhältnisses zu ver­ leihen.228 Diese Wirkungen sollten nach neuem Recht ungeachtet allfälliger altrechtlicher Tatsachen (bspw. Fristversäumnisse) eintreten können,229 was durch die vorgeschlagene Praxisänderung gewährleistet werden würde. Dass dies den Materialien widerspricht, ist im Rahmen einer EMRK­konformen Auslegung nicht von Belang,230 da die darin enthaltenen Wertungen sowie die daraus resultierte Kompromisslösung Art. 8 EMRK zuwi­ derlaufen.231 224 CR CC II­piChonnaZ/piotet (FN 9), Art. 1–4 SchlT N 6. 225 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 102; Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 189 ff. 226 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 102 f.; Expertenkommission, Kindesrecht (FN 4), 189 f., 191; tUor et al. (FN 97), § 120 N 8. 227 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 103. 228 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 102. 229 Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 102. 230 Vgl. kramer/arnet (FN 155), 162 f. 231 Dazu oben, Ziff. IV.A.4.b. 480 T a n j a C o s k u n - I v a n o v i c AJP/PJA 5/2025 In Anwendung von Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB könnten folglich alle ausserehelichen Kinder mit und ohne Zahl­ vater sowie ungeachtet ihres Alters eine Vaterschaftskla­ ge erheben. Da eine entsprechende Praxisänderung fast 50 Jahre nach Inkrafttreten des neuen Rechts erfolgen würde, hätten alle davon betroffenen Kinder ihr ursprüng­ liches Klagerecht nach Art. 263 Abs. 1 ZGB bereits ver­ wirkt.232 Das ist unbefriedigend.233 Zu beachten ist jedoch, dass Kinder, die vom Regelungsbereich von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB erfasst waren, ebenso wenig selbstän­ dig eine Unterstellungsklage erheben konnten. Die Kla­ gefrist war so kurz bemessen, dass kein Kind vor deren Ablauf die Urteilsfähigkeit zur eigenständigen Erhebung einer Vaterschaftsklage erlangen konnte.234 Ergo würde die Praxisänderung alle ausserehelichen Kinder in dieser Hinsicht zumindest gleichstellen. Um eine EMRK­konforme Lösung zu erreichen, wäre diesem unbefriedigenden Umstand durch eine extensive Auslegung von Art. 263 Abs. 3 ZGB Rechnung zu tra­ gen.235 So könnte in allen davon erfassten Fällen die öf­ fentlich bekanntzumachende Praxisänderung236 als solche während eines Jahres (oder länger) als wichtiger Grund zur Fristwiederherstellung qualifiziert werden.237 Danach könnte Art. 263 Abs. 3 ZGB auf übergangsrechtliche Sachverhalte so angewandt werden, dass geprüft wird, ob wichtige Gründe eine Klageerhebung innert eines Jahres (oder einer entsprechend längeren Frist) seit Publikation der expliziten Praxisänderung verhindert haben. Denkbar wäre ferner, die Praxisänderung auf unbestimmte Zeit als wichtigen Grund für die Fristwiederherstellung zu wer­ ten. Damit würde der Tatsache Rechnung getragen, dass trotz Veröffentlichung der neuen Rechtsprechung diverse Laien hiervon keine (ausreichende) Kenntnis erlangen werden.238 Obschon die letztgenannte Lösung im Ergebnis 232 Siehe CHK ZGB­lötsCher/reiCh (FN 126), Art. 263 N 1. 233 sprenGer/enGel (FN 5), 366, erachten diesen Umstand gar als EMRK­widrig. 234 sprenGer/enGel (FN 5), 365; vgl. Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 48. 235 sprenGer/enGel (FN 5), 365. 236 Ausführlich dazu sprenGer/enGel (FN 5), 365; siehe yaCoUBian (FN 9), 31, der in der Konventionswidrigkeit der Bestimmung und der damit einhergehenden Kehrtwende des Bundesgerichts für Kin­ der, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts älter als 10 Jahre alt waren, einen wichtigen Grund i.S.v. Art. 263 Abs. 3 ZGB erblickt. 237 Ausführlich zum richterlichen Übergangsrecht proBst (FN 222), 707 ff., 719, wonach materielles Interimsrecht für die Übergans­ phase besondere materiellrechtliche Regeln schaffe. 238 Vgl. Expert­inn­engruppe (FN 1), 11, die die Vaterschaftsklage de lege ferenda an keine Frist binden wollen. Vgl. auch BSK ZGB I­ sChwenZer/Cottier (FN 159), Art. 262 N 6, wonach in den meisten ausländischen Rechtsordnungen die Vaterschaftsklage an keine überzeugender ist, erscheint die ersterwähnte Möglichkeit eher mit der restriktiven Anwendungspraxis zu Art. 263 Abs. 3 ZGB239 sowie dem Gebot der Rechtssicherheit ver­ einbar. Der Ansatz des Bundesgerichts, das seine implizite Praxisänderung rückwirkend anwendet und den Betrof­ fenen indirekt anlastet, diese nicht bereits vor Jahrzehn­ ten vorhergesehen zu haben,240 führt hingegen erneut zu EMRK­ widrigen Ergebnissen.241 Diese bilden jedoch ge­ rade den Anlass für die in Frage stehende Praxisänderung. Das gilt es bei der künftigen Anwendung von Art. 263 Abs. 3 ZGB auf intertemporalrechtliche Sachverhalte zu berücksichtigen. Die vorgeschlagene Praxisänderung rechtfertigt sich im Übrigen auch deshalb, weil die ratio legis von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB derart eindeutig ist, dass dessen EMRK­ konforme Auslegung ausgeschlossen erscheint.242 Zwar wäre denkbar, ihn im Rahmen einer völkerrechtskon­ formen Korrektur um eine Wiederherstellungsfrist i.S.v. Art. 263 Abs. 3 ZGB zu ergänzen.243 Dies würde jedoch weiterhin keine Lösung für all jene Fälle bieten, die von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB von vornherein nicht erfasst sind.244 Daher müsste Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB zumin­ dest in diesem Kontext die Anwendung versagt werden, womit die vorstehende Lösung, die in einer Anwendung von Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB mündet, zum Zug käme.245 Um die ausserehelichen Kinder nicht – wie unter Geltung Frist gebunden sei. Vgl. dazu auch EGMR, Lavanchy gegen Schweiz (Nr. 69997/17), 19.10.2021, Minderheitsmeinung, § 16 m.w.H. 239 BGE 132 III 1 E. 2.2; BGer, 5A_423/2016, 7.3.2017, E. 5.2.1; CHK ZGB­lötsCher/reiCh (FN 126), Art. 263 N 3; siehe aber BGer, 5A_35/2024, 3.10.2024, E. 5.5, wo das BGer es als entschuldbar erachtete, dass der Sohn erst neun Monate, nachdem ihm seine Mutter die Identität des genetischen Vaters mitgeteilt hatte, eine Va­ terschaftsklage einreichte. 240 BGer, 5A_423/2016, 7.3.2021, E. 5.2.2. 241 Die Möglichkeit, eine rechtliche Vaterschaft zu begründen, wird davon betroffenen Kindern nämlich nur in der Theorie gewährt. Ähnlich yaCoUBian (FN 9), 30 f. 242 Vgl. kramer/arnet (FN 155), 163. 243 Vgl. BK­emmeneGGer/tsChentsCher (FN 157), Art. 1 ZGB N 264 zur verfassungskonformen Korrektur von Gesetzen sowie N 285 f. zur völkerrechtskonformen Auslegung von Gesetzen. 244 sprenGer/enGel (FN 5), 365 f. 245 A.M. sprenGer/enGel (FN 5), 364 ff., die Art. 13a SchlT ZGB nicht gänzlich die Anwendung versagen, sondern für darunterfallende Kinder um eine Wiederherstellungsfrist i.S.v. Art. 263 ZGB ergän­ zen wollen, wogegen den nicht davon erfassten Personen bis zum Tätigwerden des Gesetzgebers ein zeitlich unlimitiertes Klagerecht zustehen soll. M.E. wird dabei ausser Acht gelassen, dass dadurch zumindest eine partielle Nicht­Anwendung von Art. 13a SchlT ZGB resultiert, womit richtigerweise vor der Annahme einer zeit­ lich unbefristeten Klagefrist die sonstigen (EMRK­konformen) Übergangsbestimmungen zu konsultieren wären. 481 D i e Z a h l v a t e r s c h a f t – d i e l a n g e n S c h a t t e n d e r V e r g a n g e n h e i t AJP/PJA 5/2025 des alten Rechts – in verschiedene Kategorien zu untertei­ len, ist der erste Lösungsansatz m.E. zu bevorzugen, auch wenn beide Vorgehensweisen schlussendlich in einer ex­ tensiven Anwendung von Art. 263 Abs. 3 ZGB auf über­ gangsrechtliche Fälle münden.246 Das Bundesgericht könnte die dargelegte Praxisände­ rung mit einem Appell an den Gesetzgeber verbinden, als­ bald tätig zu werden und die EMRK­widrige Rechtslage zu beheben. Bis dahin wäre Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB zufolge EMRK­Widrigkeit die Anwendung zu versa­ gen.247 Dieses Vorgehen wäre im Gegensatz zur aktuellen bundesgerichtlichen Praxis methodenehrlich und nach­ vollziehbar.248 Diejenigen Kinder, die nach erfolgter Praxisänderung erfolgreich eine Vaterschaftsklage erheben, würden rück­ wirkend auf den Zeitpunkt ihrer Geburt ein Kindesver­ hältnis zum Registervater begründen, dessen Wirkungen zweigeteilt wären.249 Letzteres wäre indes heute nicht mehr von Bedeutung, weil die Wirkungen des Kindesver­ hältnisses i.e.S. wie bspw. das Besuchsrecht zufolge Voll­ jährigkeit der Betroffenen nicht mehr greifen würden.250 Von Belang wäre stattdessen vor allem die gesetzliche Erbberechtigung, die für alle Kinder, deren Vater nach 246 Siehe aber yaCoUBian (FN 9), 27 ff., wonach aufgrund der Kon­ ventionswidrigkeit von Art. 13a SchlT ZGB alle ausserehelichen Kinder, die aus übergangsrechtlichen Gründen nur kurz oder nie eine Vaterschaftsklage erheben konnten, hierzu in unmittelbarer bzw. in analoger Anwendung von Art. 263 Abs. 3 ZGB berechtigt seien. Auch dieser Autor befasst sich indes nicht mit der direkten Anwendbarkeit von Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB auf entsprechende Konstellationen, die im Ergebnis zur direkten Anwendbarkeit von Art. 263 Abs. 3 ZGB auf alle unter altem Recht geborenen, recht­ lich vaterlosen Kinder führt. 247 Vgl. kramer/arnet (FN 155), 134. 248 Davon auszunehmen wären lediglich jene Fälle, in denen die Un­ terstellungsklage unter neuem Recht fristgerecht erhoben, aber be­ reits abgewiesen worden ist, weil der Zahlvater den Beweis seiner Nicht­Vaterschaft erbracht hat (Art. 13a Abs. 2 SchlT ZGB). Dies­ falls hätte die Klage, selbst wenn sie von der Praxisänderung er­ fasst wäre, keine Erfolgschancen. 249 Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB; Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 105; aeBi-müller (FN 166), 643; siehe sprenGer/enGel (FN 5), 369 Fn 130, die die Entstehung des Kindesverhältnisses auf den Zeit­ punkt der Geburt oder auf den 28. November 1974 befürworten, da die EMRK damals für die Schweiz in Kraft getreten ist. 250 Der Unterhaltsanspruch erlischt mit dem Tod des Registervaters. Dazu statt vieler BSK ZGB I­foUntoUlakis (FN 159), Art. 277 N 7. Ob die rechtliche Mutter gegenüber dem lebenden Registerva­ ter einen Bereicherungsanspruch geltend machen kann, da sie für den gesamten Kindesunterhalt allein aufgekommen ist, ist – soweit ersichtlich – höchstrichterlich noch nicht geklärt. Vgl. zum Berei­ cherungsanspruch des einstigen Registervaters gegenüber dem an­ erkennenden genetischen Vater BGE 129 III 646 E. 4.2; BSK OR I­ sChUlin/voGt, Art. 62 N 8, in: Corinne Widmer Lüchinger/David Oser (Hrsg.), Obligationenrecht I, Basler Kommentar, 7. A., Basel 2019. dem 1. Januar 1978 verstorben ist, nach neuem Recht zu beurteilen ist.251 Im Erbrecht hätte die Praxisänderung insbesondere zur Folge, dass diverse bereits abgewickelte Nachläs­ se252 neu aufgerollt werden könnten.253 Letzteres könnte wiederum zu komplexen Fragen führen, was jedoch in Kauf zu nehmen ist.254 Die Rechtskonformität und die inhaltliche Richtigkeit dieser Entscheidungen wiegen schwerer als die Postulate der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes.255 Zu beachten ist ferner, dass das Rückwirkungsverbot i.S.v. Art. 1 SchlT ZGB nicht die Rechtsprechung betrifft.256 Überdies besteht seitens der davon betroffenen Erben kein schutzwürdiger Anspruch auf Beibehaltung eines Status, der auf einem diskriminie­ renden Ausschluss ausserehelicher Kinder von ihrem Erb­ recht beruht.257 Letztere wurden bereits um die übrigen Wirkungen des Kindesverhältnisses beraubt. Ihnen nach dem Tod ihres genetischen Vaters aufgrund einer verspä­ teten Praxisänderung seitens des Bundesgerichts auch ihr Erbe vorzuenthalten, rechtfertigt sich nicht. Mit einer einjährigen (oder längeren) extensiven Anwendung von Art. 263 Abs. 3 ZGB auf altrechtliche Sachverhalte wür­ de überdies dem Gebot der Rechtssicherheit ausreichend Rechnung getragen. Diese Rechtsprechung würde einen angemessenen Ausgleich zwischen dem Interesse des Kindes, einen Registervater zu haben, und den Interessen der Erben an der Aufrechterhaltung des abgewickelten Nachlasses ermöglichen. 251 Art. 15 Abs. 1 und 2 SchlT ZGB; BSK ZGB II­BornhaUser/Breit- sChmid (FN 9), Art. 15/16 SchlT N 1. 252 Ist der Vater bereits vor Inkrafttreten des neuen Rechts gestorben, hat es bei der damals erfolgten Nachlassteilung sein Bewenden. Dazu heGnaUer (FN 89), 135. 253 Das wäre auch erbschaftssteuerrechtlich von Belang, zumal gewis­ se Kinder, die von ihrem genetischen Vater oder dessen Verwandt­ schaft geerbt haben, u.U. hohe Erbschaftssteuern bezahlen mussten. Diese erweisen sich mit der Begründung eines Kindesverhältnisses zum Verstorbenen als ungerechtfertigt. Allenfalls wären in diesem Kontext Revisions­ oder Berichtigungsverfahren einzuleiten (siehe statt vieler Art. 220 StG/SG). Indes sind diese Verfahren vielfach fristgebunden und die Fristen bis dato u.U. verwirkt. Ob die Ver­ wirkung durch eine grosszügige Auslegung der jeweiligen kantona­ len Bestimmungen verhindert werden kann, wird nach einer allfäl­ ligen Praxisänderung zu klären sein. Siehe sprenGer/enGel (FN 5), 369. 254 Siehe aeBi-müller (FN 166), 643; kritisch dazu BSK ZGB II­ BreitsChmid (FN 9), Art. 12 SchlT N 2. 255 Vgl. BK­emmeneGGer/tsChentsCher (FN 157), Art. 1 ZGB N 495 f.; vgl. kramer/arnet (FN 155), 329 ff. 256 BGE 90 II 295 E. 6; BK­emmeneGGer/tsChentsCher (FN 157), Art. 1 ZGB N 495 m.w.H. 257 BSK ZGB II­BreitsChmid (FN 9), Art. 12 SchlT N 2. 482 T a n j a C o s k u n - I v a n o v i c AJP/PJA 5/2025 C. Handlungsoptionen für den Gesetzgeber Grundsätzlich ist es jedoch nicht die Aufgabe der Ge­ richte, inhaltlich unbefriedigende Gesetze zu korrigie­ ren.258 Dennoch ist eine explizite Praxisänderung, die in der Nichtanwendung von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB im Einzelfall mündet, von Nöten, um der abstammungs­ und erbrechtlichen Diskriminierung ausserehelicher Kinder alsbald ein Ende zu setzen. Eine Gesetzesänderung nimmt regelmässig längere Zeit in Anspruch und birgt politische Risiken.259 Sie drängt sich vorliegend dessen ungeachtet auf, um die in Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB enthaltene zeit­ bedingte Sondervorschrift, die mittlerweile mehr als über­ holt ist, endgültig aufzuheben und damit Rechtssicherheit zu schaffen.260 Die Aufhebung von Art. 13a SchlT ZGB könnte mit der Neuregelung des Abstammungsrechts verbunden werden.261 Die in diesem Kontext eingesetzte Expert­inn­ engruppe hat empfohlen, de lege ferenda auf eine Frist für das Erheben einer Elternschaftsklage zu verzichten.262 Wird Art. 13a SchlT ZGB anlässlich dieser Revision auf­ gehoben, käme für alle Kinder Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB zur Anwendung. In den Materialien könnte das zwecks Verdeutlichung der übergangsrechtlichen ratio legis er­ wähnt werden. So wäre nach Inkrafttreten des neuen Ab­ stammungsrechts klar, dass diese Bestimmung sowohl vor dem 1. Januar 1978 als auch danach geborene Kinder ohne zweiten rechtlichen Elternteil erfasst und dies un­ geachtet der Tatsache, ob die Frist zur Erhebung der Va­ terschaftsklage (alt­)altrechtlich verwirkt war. Wurde die Vaterschaftsklage unter aktuellem Recht demgegenüber abgewiesen, weil die Vaterschaft des Beklagten nicht be­ wiesen werden konnte, hätte es dabei auch nach neuem Abstammungsrecht sein Bewenden (Art. 1 SchlT ZGB). Diese Lösung würde m.E. sicherstellen, dass das schwei­ zerische Recht langfristig EMRK­konform bleibt. Eine beträchtliche Anzahl von Vertragsstaaten kennt nämlich bereits jetzt keine Verwirkungsfristen für Vaterschaftskla­ gen.263 In der Tendenz wird damit das Recht des Kindes 258 BGE 135 IV 113 E. 2.4.2; BK­emmeneGGer/tsChentsCher (FN 157), Art. 1 ZGB N 344; siehe CR CC II­piotet (FN 9), Art. 13a SchlT N 4. 259 Vgl. fankhaUser (FN 60), 5. 260 Vgl. Botschaft Kindesverhältnis (FN 12), 101; siehe Urs fasel, Erbrecht – Entwicklungen 2023, Bern 2024, 17. 261 sprenGer/enGel (FN 5), 367. 262 Expert­inn­engruppe (FN 1), 11. 263 EGMR, Lavanchy gegen Schweiz (Nr. 69997/17), 19.10.2021, Minderheitsmeinung, § 16. Italien kennt bspw. keine entsprechen­ de Frist (Art. 270 Abs. 1 CC/IT); dazu BSK ZGB I­sChwenZer/ Cottier (FN 159), Art. 263 N 6. auf Begründung eines Kindesverhältnisses zum zweiten Elternteil weiter gestärkt.264 Langfristig könnte sich die­ se Tendenz hin zu einem europäischen Konsens entwi­ ckeln, was sich auf die dynamische Auslegung von Art. 8 EMRK auswirken würde.265 Diesem Umstand könnte der Gesetzgeber proaktiv Rechnung tragen und nicht nur die Rechte der Kinder, die nach Inkrafttreten der Revision ge­ boren werden, stärken, sondern von allen Personen, denen aufgrund der aktuellen Rechtslage die Begründung eines rechtlichen Kindesverhältnisses zum zweiten Elternteil verwehrt geblieben ist. Da jedoch unklar ist, ob, wann und in welcher Form das Abstammungsrecht revidiert wird, wäre auch denk­ bar, das ZGB nur so weit anzupassen, dass es allen Kin­ dern die Begründung eines Kindesverhältnisses zum zwei­ ten Elternteil ermöglicht. Auch diesfalls könnte Art. 13a SchlT ZGB ersatzlos gestrichen werden, womit Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB zur Anwendung käme. Zwecks Schaf­ fung von Rechtssicherheit könnte der Gesetzgeber in den Materialien explizit festhalten, dass die Aufhebung von Art. 13a SchlT ZGB in Bezug auf altrechtliche Fälle (für eine gewisse Zeit) als wichtiger Grund i.S.v. Art. 263 Abs. 3 ZGB gilt. Letztlich ist auch eine Anpassung von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB nicht ausgeschlossen. Dieser könnte de lege ferenda allen Kindern, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Kindesrechts am 1. Januar 1978 kein rechtli­ ches Kindesverhältnis zu ihrem Vater begründet hatten, eine Unterstellungsklage innert einer bestimmten Frist ermöglichen und überdies eine Fristwiederherstellungs­ möglichkeit vorsehen.266 Dadurch würde davon betroffe­ nen Kindern nicht nur die Wiederherstellung der bereits abgelaufenen Frist ermöglicht, sondern ein eigentliches, eigenständiges Klagerecht gewährt. Alle drei Möglichkeiten würden eine EMRK­konfor­ me Rechtslage sicherstellen. Die zweite und die dritte wären zwar insofern ungewöhnlich, als das Übergangs­ recht ohne eine eigentliche Anpassung des ZGB revidiert würde. Das wäre indes unproblematisch, da (aktuell) nur Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB EMRK­widrig ist, nicht je­ 264 EGMR, Lavanchy gegen Schweiz (Nr. 69997/17), 19.10.2021, Minderheitsmeinung, § 16. 265 Vgl. fankhaUser (FN 60), 15; vgl. auch miChaela wittinGer, «Eu­ ropäisches Familienrecht»: Die familienrechtliche Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in jüngster Zeit – Altbekanntes und Neues, FamPra.ch 2009, 84 ff., 93. 266 Siehe sprenGer/enGel (FN 5), 366 f., die vorschlagen, Art. 13a SchlT ZGB für davon erfasste Kinder um eine Fristwiederherstel­ lungsmöglichkeit zu ergänzen und daneben für Kinder, die bisher nicht aktivlegitimiert waren, eine neue Bestimmung im ZGB zu verankern. 483 D i e Z a h l v a t e r s c h a f t – d i e l a n g e n S c h a t t e n d e r V e r g a n g e n h e i t AJP/PJA 5/2025 doch die Art. 261 ff. ZGB.267 Kritischer zu reflektieren wäre eine entsprechende Revision des Übergangsrechts unter dem Blickwinkel des Rückwirkungsverbots. Da­ bei dürfte jedoch nicht ausser Acht gelassen werden, dass Art. 1 SchlT ZGB zu den leges generalis des intertempo­ ralen Rechts gehört; eine Abweichung davon ist folglich in einer lex specialis zulässig.268 Überdies ist eine Re­ vision – in welcher Form auch immer – gerade deshalb vonnöten, weil die aktuelle intertemporale Rechtslage das Recht auf Privatleben von vor dem 1. Januar 1978 gebo­ renen, ausserehelichen Kindern übermässig einschränkt. Zur Behebung dieses Eingriffs ist eine Neuregelung mit einem gewissen rückwirkenden Gehalt unabdingbar. Fer­ ner ist daran zu erinnern, dass das dem Kindesverhältnis zugrunde liegende Verwandtschaftsverhältnis ein Dauer­ sachverhalt ist, dessen Entstehung und Wirkungen sich bereits nach Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB nach neuem Recht richten.269 Letztlich besteht kein altrechtlich wohlerwor­ benes Recht darauf, nicht der rechtliche Vater eines Kin­ des zu sein.270 Eine entsprechende Bestandesgarantie kann in diesem Kontext umso weniger angenommen werden, als die Interessen des Kindes an einem Kindesverhältnis zum genetischen Vater sowie das öffentliche Interesse an der diesbezüglichen Gleichstellung aller Kinder die pri­ mär finanziellen Interessen des Vaters und dessen Erben klar überwiegen.271 D. Handlungsoptionen für aussereheliche Kinder Für viele aussereheliche Kinder ohne Registervater dürf­ te ein Zuwarten bis zu einer allfälligen Gesetzesrevision keine zufriedenstellende Option darstellen. Deshalb stellt sich die Frage, welche Handlungsmöglichkeiten ihnen derzeit zur Verfügung stehen, um ein Kindesverhältnis zu ihrem genetischen Vater zu begründen. Ist Letzterer nicht dazu bereit, das Kind freiwillig an­ zuerkennen, oder ist er bereits verstorben, ist eine Vater­ schaftsklage nach Art. 261 ff. ZGB ins Auge zu fassen, zumal das Bundesgericht auch vor Inkrafttreten des neuen Rechts geborenen Kindern generell die Aktivlegitimation 267 Dazu oben, Ziff. IV.A.4.b. 268 CR CC II­piChonnaZ/piotet (FN 9), Art. 1–4 SchlT N 6. 269 Insofern liegt keine echte Rückwirkung vor, die ein neues Gesetz auf einen unter altem Recht abgeschlossenen Sachverhalt zur An­ wendung bringen würde. Dazu CR CC II­piChonnaZ/piotet (FN 9), Art. 1–4 SchlT N 41. 270 Vgl. BSK ZGB II­visCher (FN 9), Art. 1 SchlT N 15. 271 Vgl. BSK ZGB II­visCher (FN 9), Art. 1 SchlT N 15. zuspricht.272 Eine Zivilstandsbereinigungs­273 oder eine Herabsetzungsklage, mit vorfrageweiser Geltendmachung des Kindesverhältnisses,274 fällt demgegenüber ausser Be­ tracht. Letztere kann, sofern der genetische Vater kürzlich verstorben ist, u.U. dennoch aufgrund der einjährigen Verwirkungsfrist275 gemäss Art. 533 Abs. 1 ZGB parallel zur Vaterschaftsklage beim dafür zuständigen Gericht276 erhoben und mit einem Sistierungsantrag verbunden wer­ den.277 Obschon auch die erbrechtlichen Klagefristen EMRK­ konform auszulegen sind,278 gilt es in der Praxis, den sichersten Weg zu wählen.279 Mit der Erhebung einer Vaterschaftsklage vor einer expliziten Praxisänderung begibt man sich indes bereits auf einen unsicheren Pfad,280 wenn nicht die Bereitschaft besteht, u.U. über mehrere Instanzen hinweg, bis hin zum EGMR, zu prozessieren. Die Klage wird zwar i.d.R. nicht an der aus Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB hergeleiteten feh­ lenden Aktivlegitimation scheitern. Sie wird jedoch in manchen Fällen aufgrund der Verneinung von wichtigen Gründen zur Fristwiederherstellung abgewiesen werden. Das Bundesgericht bezieht in diesem Kontext auch weit zurückliegende Tatsachen mit ein, was bereits im Fall La­ vanchy zur Klageabweisung geführt hat.281 Dieses Risiko gilt es bei der Erhebung der Vaterschaftsklage im Hinter­ kopf zu behalten. Dennoch ist es für alle Kinder, denen die Begründung eines rechtlichen Kindesverhältnisses zu ihrem gene­ tischen Vater ein Anliegen ist, ratsam, sich so rasch wie 272 Dazu oben, Ziff. V.A. 273 BGer, 5A_764/2022, 3.7.2023, E. 3.5.1. 274 BGE 150 III 160 E. 7.2. 275 BGE 86 II 340 E. 4 f.; BSK ZGB II­piatti (FN 9), Art. 533 N 1 m.w.H. 276 ramona fisCher, BGer 5A_238/2023 vom 18. März 2024 (amtl. Publ.): Die altrechtliche «Zahlvaterschaft» begründet per se keinen Erbanspruch, swissblawg vom 18.6.2024, 1, wonach die Vater­ schaftsklage im vereinfachten Verfahren zu erheben sei (Art. 295 ZPO), wogegen die Herabsetzungsklage je nach Streitwert im or­ dentlichen Verfahren zu beurteilen sei. Deshalb komme der Ge­ richtsstand der Klagenhäufung u.U. nicht zur Anwendung (Art. 15 Abs. 2 ZPO). 277 fisCher (FN 276), 1. 278 sprenGer/enGel (FN 5), 369. 279 Die meisten davon betroffenen Personen dürften nicht gewillt sein, die Angelegenheit bis vor den EGMR zu prozessieren. 280 Siehe yaCoUBian (FN 9), 31 ff., wonach von Zahlkindern nicht ver­ langt werden könne, alsbald aufgrund des neuen Leitentscheids, den er als Praxisänderung qualifiziert, eine Klage nach Art. 263 Abs. 3 ZGB zu erheben. Das überzeugt m.E. nicht restlos. Wenn in BGE 150 III 160 tatsächlich eine Praxisänderung zu er blicken wäre, was nach hier vertretener Ansicht nicht der Fall ist, müsste Zahlkindern zur umgehenden Erhebung einer Vaterschaftsklage ge­ raten werden. 281 Dazu oben, Ziff. V.A. 484 T a n j a C o s k u n - I v a n o v i c AJP/PJA 5/2025 möglich auf diesen Weg zu begeben. Es ist absehbar, dass das Bundesgericht seine Praxis (explizit) wird anpassen müssen, zumal die aktuelle Auslegung von Art. 263 Abs. 3 ZGB betreffend vor dem Inkrafttreten des neuen Kindes­ rechts geborene Kinder ohne Registervater nicht EMRK­ konform ist. Ferner könnte ein längeres Zuwarten umso mehr dazu führen, dass das Vorliegen wichtiger Gründe mit der Argumentation, man habe trotz Praxisänderung nicht umgehend eine Klage erhoben, verneint wird. Wer sein Recht nicht alsbald und entschlossen einfordert, ris­ kiert folglich, dass es ihm auf Dauer verwehrt bleibt. VII. Fazit und Ausblick Die mit Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB getroffene Kompro­ misslösung veranschaulicht par excellence, dass Recht und Gerechtigkeit auch in freiheitlich­demokratischen Rechtsstaaten nicht deckungsgleich sein müssen.282 Der Inhalt dieser intertemporalrechtlichen Norm war bereits zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens fragwürdig. Damit sollte gewissen Kindern endgültig die Möglichkeit ge­ nommen werden, ein rechtliches Kindesverhältnis zum genetischen Vater zu begründen. Die Interessen des Va­ ters, die Zeugung eines ausserehelichen Kindes mit einem dicken Portemonnaie zu regeln,283 wurden im politischen Diskurs höher gewichtet als die abstammungsrechtlichen Anliegen der davon betroffenen Kinder. Recht und Gesellschaft entwickeln sich jedoch (zum Glück) fortlaufend weiter. Was gestern endgültig war, kann heute hinterfragt werden. Das geschieht aktuell im Kontext von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB. Er wird vom Bundesgericht im Einzelfall nicht mehr angewandt. Dies zu Recht, zumal diese Bestimmung nicht nur den aktuel­ len gesellschaftlichen Wertvorstellungen widerspricht, sondern auch mit der EMRK nicht vereinbar ist. Deshalb sind Lösungen gefragt. Der bisherige Ansatz des Bundes­ gerichts überzeugt nicht restlos. Er lässt ausser Acht, dass die Betroffenen die implizite Praxisänderung in den letz­ ten 47 Jahren nicht voraussehen konnten. Zudem dürften juristische Laien davon bisweilen kaum Kenntnis erhalten haben, hat das Bundesgericht doch bis heute offengelas­ sen, ob es seine Praxis überhaupt geändert hat. Zwecks Schaffung von Rechtssicherheit in einer die Persönlichkeit der Betroffenen derart tangierenden Ma­ terie ist eine baldige, explizite und dogmatisch sauber begründete Praxisänderung durch das Bundesgericht 282 Vgl. kramer/arnet (FN 155), 267. 283 Zwahlen (FN 51), 74. wünschenswert, die den seit Jahrzehnten diskriminierten Kindern eine realistische Möglichkeit eröffnet, einen Re­ gistervater zu erhalten.284 Da jedoch die ratio legis von Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB klar ist, gilt es auch, einen Appell an den Gesetz­ geber zu richten. Dabei ist nicht nur eine baldige, son­ dern vor allem eine nachhaltige Lösung gefragt. Über­ gangsrecht ist zwar vorübergehender Natur,285 kann im vergleichsweise rigiden Abstammungsrecht jedoch über Jahrzehnte hinweg relevant bleiben, was es bei der neu­ en gesetzgeberischen Lösung zu beachten gilt. Im besten Fall passt sie nicht nur das Recht an die aktuellen gesell­ schaftlichen und völkerrechtlichen Gegebenheiten an, sondern berücksichtigt bereits den sich abzeichnenden europäischen Konsens, künftig jedem Kind jederzeit eine Vaterschaftsklage zu ermöglichen. Damit ist langfristig nicht nur die Anpassung des Übergangsrechts gefragt, sondern des gesamten Abstam­ mungsrechts. Letzteres wurde vor einigen Jahren in An­ griff genommen,286 stagniert seither jedoch,287 während sich Gesellschaft und Recht weiterentwickeln. Deshalb bleibt zu hoffen, dass das künftige Abstammungsrecht zumindest im Zeitpunkt seines Inkrafttretens fortschritt­ lich sein wird. Die Geschichte zeigt, dass es mindestens 50 Jahre lang Bestand haben wird. Um allen Kindern zwei (oder mehr) Personen zuzuordnen, die sie erzie­ hen, beherbergen sowie finanziell unterhalten und damit die wesentliche Aufgabe des Familienrechts erfüllen,288 ist das neue Abstammungsrecht sowohl mit Bedacht als auch mit Innovation auszugestalten. Bestenfalls kann es mit den zukünftigen gesellschaftlichen Veränderungen über längere Zeit standhalten oder diese gar (positiv) be­ einflussen. 284 Siehe sprenGer/enGel (FN 5), 370. 285 BSK ZGB II­visCher (FN 9), Art. 1 SchlT N 3 m.w.H.; heGnaUer (FN 89), 136. 286 Expert­inn­engruppe (FN 1), 1 ff. 287 Internet: https://www.bj.admin.ch/bj/de/home/gesellschaft/gesetzge bung/abstammungsrecht.html (Abruf 30.1.2025). 288 haUsheer (FN 56), 10; siehe heGnaUer (FN 5), 23, wonach die Aufgabe des Familienrechts darin besteht, der Familie Ordnung und Halt zu geben.

LBR Diss.-Vorlage Für meine Familie VII Vorwort Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Luzern hat dieses Werk im Juli 2022 als Dissertation angenommen. Das Manuskript habe ich im März 2022 fertiggestellt. Später erschienene Literatur und Rechtsprechung wurde nur noch vereinzelt berücksichtigt. Zum Gelingen dieser Arbeit haben verschiedene Personen beigetragen. Von gan- zem Herzen danken will ich zunächst Frau Prof. Dr. iur. Regina E. Aebi-Müller für die Betreuung meines Dissertationsprojekts. Sie hat mich sowohl bei der The- menwahl als auch bei der Ausarbeitung der Dissertation begleitet, stand immer für Fragen und Besprechungen zur Verfügung und hat das Manuskript rasch und gründlich durchgesehen. Bedanken will ich mich auch bei Frau Prof. Dr. iur. Bar- bara Graham-Siegenthaler, die sich bereit erklärte, das Korreferat zu übernehmen und die das Verfahren rasch und speditiv geführt hat. Ebenso danken will ich Prof. Dr. iur. Paul Eitel, der das Doktorandenkolloquium als Vorsitzender geleitet hat. Ein besonderer Dank geht ferner an RA lic. iur. Rolf W. Rempfler und RA lic. iur. Debora Bilgeri, die mir für einen Gedankenaustausch immer zur Verfü- gung gestanden sind und die den Entwurf meiner Dissertation gegengelesen und kommentiert haben. Ein grosses Dankeschön geht auch an sämtliche Richterinnen und Richter sowie KESB-Mitglieder für die Teilnahme an einem Interview und die spannenden Inputs aus der Praxis. Weiter will ich mich bei MLaw Mei Yi Lew und MLaw Jessica Gauch für das Lektorat bedanken. Schliesslich bedanke ich mich bei all jenen Personen, welche anderweitig einen Beitrag für das Zustande- kommen meiner Dissertation geleistet haben. Ein ganz herzlicher Dank geht an meinen Ehemann, meine Mutter und meinen Bruder. Sie haben mich in allen Phasen meines Doktorats unterstützt und liebevoll begleitet. Ihnen und meinem verstorbenen Vater sei dieses Werk gewidmet. St. Gallen, im August 2022 Tanja Coskun-Ivanovic Inhaltsübersicht IX Inhaltsübersicht Vorwort VII Inhaltsübersicht IX Inhaltsverzeichnis XI Abkürzungsverzeichnis XVII Literaturverzeichnis XXVII Materialien und weitere amtliche Publikationen LIX 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 1 I. Einleitung 3 II. Begriffliches 11 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 22 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 31 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 33 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 215 3. Teil: Schlussbetrachtung 345 VI. Schlussbetrachtung 347 Anhang 355 Sachregister 363 XI Inhaltsverzeichnis Vorwort VII Inhaltsübersicht IX Inhaltsverzeichnis XI Abkürzungsverzeichnis XVII Literaturverzeichnis XXVII Materialien und weitere amtliche Publikationen LIX 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 1 I. Einleitung 3 1. Ausgangslage 3 2. Fragestellung, Ziel und Eingrenzung der Arbeit 7 II. Begriffliches 11 1. Familie 11 A. Kernfamilie 12 B. Konkubinat 13 C. Fortsetzungsfamilie 15 2. Elternschaft 17 A. Allgemeines 17 B. Rechtliche Elternschaft 18 C. Soziale Elternschaft 19 3. Kindeswohl 19 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 22 1. Vorgehensweise 22 2. Auswertung 23 3. Zwischenfazit 28 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 31 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 33 1. Rechte und Pflichten de lege lata 33 A. (Rechts-)Stellung des Stiefelters 33 B. Elterliche Sorge im Allgemeinen 35 a. Allgemeines 35 b. Rechtliche Stiefeltern 36 c. Faktische Stiefeltern 44 C. Vertretungsrecht 47 Inhaltsverzeichnis XII a. Allgemeines 47 b. Rechtliche Stiefeltern 49 c. Faktische Stiefeltern 54 d. Stiefkinder 54 D. Entscheidkompetenz 56 a. Allgemeines 56 b. Rechtliche Stiefeltern 58 c. Faktische Stiefeltern 61 E. Gehorsamspflicht 62 a. Allgemeines 62 b. Gehorsamspflicht gegenüber rechtlichen Stiefeltern 63 c. Gehorsamspflicht gegenüber faktischen Stiefeltern 64 F. Aufenthaltsbestimmungsrecht 65 a. Allgemeines 65 b. Rechtliche Stiefeltern 68 c. Faktische Stiefeltern 71 G. Erziehungspflicht im Allgemeinen 72 a. Allgemeines 72 b. Rechtliche Stiefeltern 73 c. Faktische Stiefeltern 75 H. Religiöse Erziehung im Besonderen 76 a. Allgemeines 76 b. Rechtliche Stiefeltern 77 c. Faktische Stiefeltern 77 I. Verwaltung des Kindesvermögens 77 a. Allgemeines 77 b. Rechtliche Stiefeltern 79 c. Faktische Stiefeltern 81 J. Obhut 82 a. Allgemeines 82 b. Rechtliche Stiefeltern 83 c. Faktische Stiefeltern 86 K. Persönlicher Verkehr 88 a. Allgemeines 88 b. Rechtliche Stiefeltern 90 c. Faktische Stiefeltern 92 d. Stiefkinder 92 L. Information, Anhörung und Auskunft 93 a. Allgemeines 93 b. Rechtliche Stiefeltern 94 c. Faktische Stiefeltern 96 M. Beistand, Rücksichtnahme und Achtung 96 a. Allgemeines 96 Inhaltsverzeichnis XIII b. Rechtliche Stiefeltern 98 c. Faktische Stiefeltern 101 d. Stiefgeschwister 103 N. Name und Namensänderung 105 a. Allgemeines 105 b. Vorname 106 aa. Allgemeines 106 bb. Rechtliche Stiefeltern 107 cc. Faktische Stiefeltern 109 c. Familienname 111 aa. Allgemeines 111 bb. Rechtliche Stiefeltern 112 cc. Faktische Stiefeltern 113 d. Namensänderung von Kindern 115 aa. Allgemeines 115 bb. Rechtliche Fortsetzungsfamilien 117 cc. Faktische Fortsetzungsfamilien 122 O. Bürgerrecht 123 a. Allgemeines 123 b. Rechtliche Stiefeltern 124 c. Faktische Stiefeltern 125 P. Unterstützungs- und Unterhaltspflichten 125 a. Allgemeines 125 b. Unterstützungspflichten im öffentlichen Recht 126 aa. Allgemeines 126 bb. Rechtliche Stiefeltern 127 cc. Faktische Stiefeltern 130 c. Unterhaltspflicht im ZGB 135 aa. Unterhaltspflicht im Allgemeinen 135 bb. Monetäre Unterhaltspflicht 136 cc. Rechtliche Stiefeltern 138 aaa. Allgemeines 138 bbb. Gründung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie und Unterhalt 140 ccc. Verhältnis der Unterhaltspflichten 146 dd. Faktische Stiefeltern 153 aaa. Allgemeines 153 bbb. Gründung der faktischen Fortsetzungsfamilie und Unterhalt 153 ccc. Unterhaltspflicht des faktischen Stiefelters 155 2. Handlungsmöglichkeiten de lege lata 162 A. Allgemeines 162 B. Schriftliche Regelung der Rechte und Pflichten 163 Inhaltsverzeichnis XIV a. Sinn und Zweck einer schriftlichen Vereinbarung 163 b. Zulässigkeit einer schriftlichen Vereinbarung 164 c. Rechtsnatur 167 d. Vertragsparteien 171 aa. Stiefelter 171 bb. Stiefkind 172 cc. Rechtliche Eltern 173 e. Zustandekommen 175 aa. Stiefelternvertrag 175 bb. Vollmacht(-en) 177 f. Inhalt 178 aa. Deklaratorischer Inhalt 178 bb. Ausübung der elterlichen Sorge 180 cc. Obhutsrecht 183 dd. Unterhaltspflicht 183 g. Bindungswirkung 186 h. Rechtsfolgen der Verletzung des Stiefelternvertrages 187 i. Vertragsauflösung 190 C. Stiefelter als Beistand 193 3. Rechte und Pflichten de lege ferenda 197 A. Allgemeines 197 B. Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern 199 C. Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft 202 D. Elternrechte und -pflichten für Stiefeltern 207 4. Zusammenfassung 212 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 215 1. Rechte und Pflichten de lege lata 215 A. (Rechts-)Stellung des Stiefelters 215 B. Persönlicher Verkehr 217 a. Stiefeltern 217 aa. Voraussetzungen 217 bb. Ausgestaltung 223 b. Halb- und Stiefgeschwister 227 C. Elterliche Sorge 229 a. Rechtliche Stiefeltern 229 b. Faktische Stiefeltern 234 D. Vertretungsrecht 235 a. Stiefeltern 235 b. Stiefkinder 237 E. Entscheidkompetenz 237 a. Rechtliche Stiefeltern 237 b. Faktische Stiefeltern 240 Inhaltsverzeichnis XV F. Gehorsamspflicht 241 G. Aufenthaltsbestimmungsrecht 241 H. Erziehungspflicht im Allgemeinen 245 I. Religiöse Erziehung im Besonderen 247 J. Verwaltung des Kindesvermögens 248 K. Obhut 249 L. Information, Anhörung und Auskunft 254 M. Beistand, Rücksichtnahme und Achtung 259 a. Rechtliche Stiefeltern 259 b. Faktische Stiefeltern 262 c. Stiefgeschwister 263 N. Name und Namensänderung 264 O. Bürgerrecht 267 a. Rechtliche Stiefeltern 267 b. Faktische Stiefeltern 268 P. Unterhaltspflicht im ZGB 269 a. Unterhaltspflicht und stiefelterliches Besuchsrecht 269 b. Rechtliche Stiefeltern 272 c. Faktische Stiefeltern 277 Q. Unterstützungspflichten im öffentlichen Recht 287 a. Allgemeines 287 b. Rechtliche Stiefeltern 288 c. Faktische Stiefeltern 290 2. Handlungsmöglichkeiten de lege lata 292 A. Allgemeines 292 B. Schriftliche Regelung der Rechte und Pflichten 293 a. Sinn und Zweck einer schriftlichen Vereinbarung 293 b. Zulässigkeit einer schriftlichen Vereinbarung 294 c. Rechtsnatur 296 d. Vertragsparteien 297 e. Zustandekommen 301 f. Inhalt 304 aa. Deklaratorischer Inhalt 304 bb. Persönlicher Verkehr 305 cc. Ausübung der elterlichen Sorge 307 dd. Obhut 310 ee. Unterhaltspflicht 311 ff. Wohnrecht 314 g. Bindungswirkung 315 h. Rechtsfolgen der Verletzung des Stiefelternvertrages 319 i. Vertragsauflösung 321 C. Stiefelter als Beistand 323 D. Rechtsprechungsänderung 325 Inhaltsverzeichnis XVI 3. Rechte und Pflichten de lege ferenda 327 A. Allgemeines 327 B. Partielle Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern 329 C. Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft 334 D. Elternrechte und -pflichten für Stiefeltern 338 4. Zusammenfassung 341 3. Teil: Schlussbetrachtung 345 VI. Schlussbetrachtung 347 1. Zusammenfassung 347 2. Fazit und abschliessende Gedanken 353 Anhang 355 Sachregister 363 XVII Abkürzungsverzeichnis a.a.O. am angeführten Ort Abs. Absatz Abt. Abteilung AG Aktiengesellschaft; Kanton Aargau AGVE Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Aarau) AHVG Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversi- cherung (AHVG) vom 20. Dezember 1946 (SR 831.10) AI Kanton Appenzell Innerrhoden AIG Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsge- setz, AIG) vom 16. Dezember 2005 (SR 142.20) AJP Aktuelle Juristische Praxis (Zürich) Allg. Allgemeine a.M. anderer Meinung Amtl. Bull. Amtliches Bulletin der Bundesversammlung Anh. Anhang AppellGer Appellationsgericht AR Kanton Appenzell Ausserrhoden ARCHIV ARCHIV für Wissenschaft und Praxis der sozialen Ar- beit (Berlin) Art. Artikel (im Singular oder Plural) AT Allgemeiner Teil Aufl. Auflage AuG Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG) vom 16. Dezember 2005 (Stand am 15. September 2018) (SR 142.20) aZGB Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (Stand am 1. Januar 2012) (SR 210) BBI Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft Abkürzungsverzeichnis XVIII Bd. Band BE Kanton Bern Bem. Bemerkungen BFS Bundesamt für Statistik BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BGer Bundesgericht bGS bereinigte (systematische) Gesetzessammlung des Kan- tons Appenzell Ausserrhoden (Herisau) BK Berner Kommentar BL Kanton Basel-Landschaft BlSchK Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs (Wädenswil) BS Kanton Basel-Stadt BSK Basler Kommentar BüG Bundesgesetz über das Schweizer Bürgerrecht (Bürger- rechtsgesetz, BüG) vom 20. Juni 2014 (SR 141.0) BüV Verordnung über das Schweizer Bürgerrecht (Bürger- rechtsverordnung, BüV) vom 17. Juni 2016 (SR 141.01) BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen- schaft vom 18. April 1999 (SR 101) BVR Bernische Verwaltungspraxis (Bern) bzw. beziehungsweise ca. circa CAN Zeitschrift für kantonale Rechtsprechung (Zürich) CC Code Civil (= ZGB) CFLQ Child and Family Law Quarterly (Bristol) CHK Handkommentar zum Schweizer Privatrecht CR Commentaire romand das. dasselbe (Amt) DBG Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG) vom 14. Dezember 1990 (SR 642.11) ders. derselbe (Autor) Abkürzungsverzeichnis XIX d.h. das heisst dies. dieselbe(n) (Autorin, Autorinnen oder Autoren) Diss. Dissertation DNA deoxyribonucleic acid dRSK digitaler Rechtsprechungs-Kommentar E. Erwägung EG Einführungsgesetz EG KVG AR Gesetz über die Einführung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (EG zum KVG) des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 14. September 2009 (bGS 833.14) EG KVG BL Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über die Kranken- versicherung (EG KVG) des Kantons Basel-Landschaft vom 25. März 1996 (SGS 362) EG KVG SG Einführungsgesetz zur Bundesgesetzgebung über die Krankenversicherung (EG-KVG) vom 9. November 1995 (sGS 331.11) EG KVG ZH Einführungsgesetz zum Krankenversicherungsgesetz (EG KVG) des Kantons Zürich vom 29. April 2019 (LS 832.01) EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Einl. Einleitung EKFF Eidgenössische Kommission für Familienfragen EMG Gesetz über das Einwohnermeldewesen (EMG) des Kan- tons Schwyz vom 17. Dezember 2008 (SRSZ 111.110) EMRK Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (SR 0.101), i.K. für die Schweiz seit 28. November 1974 et al. et alii = und weitere etc. et cetera evtl. eventuell f./ff. und folgende (Seite/Seiten) FamKomm Kommentar(e) zum Familienrecht FamPra.ch Die Praxis des Familienrechts (Bern) Abkürzungsverzeichnis XX FamRZ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht mit Betreu- ungsrecht, Erbrecht, Verfahrensrecht, Öffentlichem Recht (Bielefeld) FamZ Interdisziplinäre Zeitschrift für Familienrecht (Wien) FamZG Bundesgesetz über die Familienzulagen und Finanzhil- fen an Familienorganisationen (Familienzulagengesetz, Fam-ZG) vom 24. März 2006 (SR 836.2) FamZV Verordnung über die Familienzulagen (Familienzula- genverordnung, FamZV) vom 31. Oktober 2007 (SR 836.21) FK Familienrecht Kompakt (Würzburg) Fn. Fussnote FR Kanton Freiburg FZR Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung (Freiburg) GE Kanton Genf gem. gemäss GIVU Gesetz über Inkassohilfe und Vorschüsse für Unterhalts- beiträge (GIVU) vom 28. Juni 1979 (sGS 911.51) GL Kanton Glarus gl.M. gleicher Meinung GR Kanton Graubünden GüA Gesetz über Ausbildungsbeiträge des Kantons Basel- Landschaft vom 5. Dezember 1994 (SGS 365) GVP Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug (Zug); St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis (St. Gallen) Habil. Habilitation HK Handkommentar h.L. herrschende Lehre Hrsg. Herausgeber i.d.R. in der Regel i.e.S. im engeren Sinne Abkürzungsverzeichnis XXI IJLPF International Journal of Law, Policy and the Family (Cambridge) i.K. in Kraft inkl. inklusive i.S.e. im Sinne einer/eines i.S.v. im Sinne von i.V.m. in Verbindung mit i.w.S. im weiteren Sinne JMF Journal of Marriage and Family (Maryland) JSPR Journal of Social and Personal Relationships (London) JU Kanton Jura Jusletter Online-Zeitschrift (www.jusletter.ch) JZ Juristenzeitung (Tübingen) KESB Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde KGer Kantonsgericht Kita Kindertagesstätte KJ Kritische Justiz (Baden-Baden) Komm. Kommentar KOS St. Gallische Konferenz für Sozialhilfe KTV Verordnung über die Betreuung von Kindern in Kinder- tagesstätten und Tagesfamilien (Kindertagesstätten- und Tagesfamilienverordnung, KTV) des Kantons Basel- Stadt vom 24. August 2021 (SG 815.110) KUKO Kurzkommentar KVG Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) vom 18. März 1994 (SR 832.10) LGBT lesbisch, schwul, bisexuell, transgeschlechtlich LGVE Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Luzern) lit. litera = Buchstabe LS Zürcher Loseblattsammlung (Zürich) LU Kanton Luzern Abkürzungsverzeichnis XXII m.a.W. mit andern Worten m.E. meines Erachtens m.w.H. mit weiteren Hinweisen m.w.Verw. mit weiteren Verweisen N Note(n), Randnote(n) NE Kanton Neuenburg NLJ New Law Journal (London) NR Nationalrat Nr. Nummer NW Kanton Nidwalden NZZ Neue Zürcher Zeitung (Zürich) OFK Orell Füssli Kommentar OGer Obergericht OGVE Obwaldner Gerichts- und Verwaltungsentscheide (Sar- nen) OR Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizeri- schen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationen- recht) vom 30. März 1911 (SR 220) PartG Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft gleich- geschlechtlicher Paare vom 18. Juni 2004 (Partner- schaftsgesetz, SR 211.231) PAVO Verordnung über die Aufnahme von Pflegekindern (Pflegekinderverordnung, PAVO) vom 19. Oktober 1977 (SR 211.222.338) PKG Die Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden (Chur) Psych. Psychologie RabelsZ Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht (Tübingen) RBOG Rechenschaftsbericht des Obergerichts des Kantons Thurgau (Frauenfeld) RdJB Recht der Jugend und des Bildungswesens, Zeitschrift für Schule, Berufsbildung und Jugenderziehung (Baden- Baden) Abkürzungsverzeichnis XXIII recht recht, Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis (Bern) RJJ Revue jurassienne de jurisprudence (Porrentruy) RJN Le Recueil de jurisprudence neuchâteloise (Neuenburg) RL Richtlinie(n) Rz. Randziffer(n) S. Seite(n) SAR Systematische Sammlung des Aargauischen Rechts (Aarau) SchKG Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) vom 11. April 1889 (SR 281.1) SchlT ZGB Schlusstitel zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) SG Kanton St. Gallen; Systematische Gesetzessammlung des Kantons Basel-Stadt (Basel) SGK St. Galler Kommentar SGS Systematische Gesetzessammlung des Kantons Basel- Landschaft (Liestal) sGS Systematische Gesetzessammlung des Kantons St. Gal- len (St. Gallen) SH Kanton Schaffhausen SHG BS Sozialhilfegesetz des Kantons Basel-Stadt vom 29. Juni 2000 (SG 890.100) SHK Stämpflis Handkommentar SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung (Zürich) SKOS Schweizerische Konferenz für Sozialhilfe SO Kanton Solothurn SOG Solothurnische Gerichtspraxis (Solothurn) sog. sogenannt SoHaG Gesetz über die Harmonisierung und Koordination von bedarfsabhängigen Sozialleistungen (Harmonisierungs- gesetz Sozialleistungen, SoHaG) des Kantons Basel- Stadt vom 25. Juni 2008 (SG 890.700) Abkürzungsverzeichnis XXIV SoHaV Verordnung über die Harmonisierung und Koordination von bedarfsabhängigen Sozialleistungen des Kantons Basel-Stadt vom 25. November 2008 (SG 890.710) SR Systematische Sammlung des Bundesrechts (Systemati- sche Rechtssammlung) SRZS Systematische Gesetzessammlung des Kantons Schwyz (Schwyz) St. Sankt StAZ Das Standesamt, Zeitschrift für Standesamtswesen, Fa- milienrecht, Staatsangehörigkeitsrecht, Personenstands- recht, internationales Privatrecht des In- und Auslands (Frankfurt am Main) StG Steuergesetz (StG) des Kantons St. Gallen vom 9. April 1998 (sGS 811.1) StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) StipG Gesetz über Ausbildungsbeiträge (Stipendiengesetz, StipG) des Kantons Aargau vom 19. September 2006 (SAR 471.200) StipV Stipendienverordnung (StipV) des Kantons St. Gallen vom 13. Mai 2003 (sGS 211.51) SVGer Sozialversicherungsgericht swissblawg Blog zum schweizerischen Wirtschaftsrecht (www.swissblawg.ch) SZ Kanton Schwyz Teilbd. Teilband TG Kanton Thurgau TI Kanton Tessin Tit. fin. Titre final TREX Der Treuhandexperte (Zürich) TVR Thurgauische Verwaltungsrechtspflege (Frauenfeld) UN United Nations (Vereinte Nationen) UN-KRK Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (SR 0.107), i.K. für die Schweiz seit 26. März 1997 Abkürzungsverzeichnis XXV Unterteilbd. Unterteilband UR Kanton Uri USA United States of America VD Kanton Waadt VE Vorentwurf VegüV Verordnung gegen übermässige Vergütungen bei börsen- kotierten Aktiengesellschaften (VegüV) vom 20. Novem- ber 2013 (SR 221.331) VGer Verwaltungsgericht vgl. vergleiche Vor/b/Vorb. Vorbemerkung(en) VRK SG Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen VS Kanton Wallis VVGE Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsentscheide des Kantons Obwalden (Sarnen) z.B. zum Beispiel ZBGR Schweizerische Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht (Wädenswil) ZBJV Zeitschrift des bernischen Juristenvereins (Bern) ZBl Schweizerischen Zentralblatt für Staats- und Verwal- tungsrecht (Zürich) ZESO Zeitschrift für Sozialhilfe (Zürich) ZfF Zeitschrift für Familienforschung (Leverkusen) ZG Kanton Zug ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210) ZH Kanton Zürich Ziff. Ziffer zit. zitiert ZK Zürcher Kommentar ZKE Zeitschrift für Kindes- und Erwachsenenschutz (Zürich) Abkürzungsverzeichnis XXVI ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung (Zivilprozessord- nung, ZPO) vom 19. Dezember 2008 (SR 272) ZStV Zivilstandsverordnung (ZStV) vom 28. April 2004 (SR 211.112.2) ZVW Zeitschrift für Vormundschaftswesen (Zürich) ZWR Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung (Sion) XXVII Literaturverzeichnis Zitierweise: Die nachstehenden Werke werden, wenn nichts anderes angegeben ist, mit Nach- namen des Autors/der Autorin sowie mit Seitenzahl, Randziffer oder Artikel und Note (bei Kommentaren) zitiert. AEBI-MÜLLER REGINA E., Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesge- richts im Jahr 2018, in: ZBJV 2019, S. 508 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Recht- sprechung 2018) DIES., Elterliche Sorge: Betreuungsrecht – Betreuungspflicht – Aufenthaltsbe- stimmungsrecht, in: Jungo Alexandra/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), El- terliche Sorge, Betreuungsunterhalt, Vorsorgeausgleich und weitere Her- ausforderungen, 9. Symposium zum Familienrecht 2017, Universität Frei- burg, Zürich/Basel/Genf 2018, S. 29 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge) DIES., Einfache Gesellschaft zum Erwerb von Wohneigentum bei Ehegatten und nachträgliche Investitionen, in: ZBJV 2014, S. 668 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Einfache Gesellschaft) DIES., Ein neues Familienrecht für die Schweiz? Ein kritischer Blick auf das Re- formprojekt., in: FamPra.ch 2014, S. 818 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Neues Fa- milienrecht) DIES., Das neue Familiennamensrecht – eine erste Übersicht, in: SJZ 2012, S. 449 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Familiennamensrecht) DIES., Abstammung und Kindesverhältnis – wo stehen wir heute?, in: Girsberger Daniel/Luminati Michele (Hrsg.), ZGB, gestern – heute – morgen, Fest- gabe zum Schweizerischen Juristentag 2007, Zürich/Basel/Genf 2007, S. 111 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Abstammung) DIES., Die optimale Begünstigung des überlebenden Ehegatten, Güter-, erb-, ob- ligationen- und versicherungsrechtliche Vorkehren, unter Berücksichti- gung des Steuerrechts, 2. Aufl., Diss. 2000, Bern 2007 (zit. AEBI-MÜLLER, Begünstigung) DIES., Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2001-2004, veröffentlicht in den Bänden 127-130, Kindesrecht, in: ZBJV 2005, S. 581 ff. (zit. AEBI-MÜLLER, Rechtsprechung 2001-2004) Literaturverzeichnis XXVIII AEBI-MÜLLER REGINA E./DROESE LORENZ, Das Kind, der Staat und der Vor- schuss, in: Emmenegger Susan et al. (Hrsg.), Brücken bauen, Festschrift für Thomas Koller, Bern 2018, S. 1 ff. AEBI-MÜLLER REGINA E. et al., Arztrecht, Bern 2016 AEBI-MÜLLER REGINA E./NIEDERBERGER RAOUL, Haften Eltern für das Wohl ih- rer Kinder?, in: Fellmann Walter/Weber Stephan (Hrsg.), Haftpflichtpro- zess 2018, Zürich/Basel/Genf 2018, S. 33 ff. AEBI-MÜLLER REGINA E./WIDMER CARMEN LADINA, Die nichteheliche Gemein- schaft im schweizerischen Recht, in: Jusletter 12. Januar 2009 AFFOLTER KURT, Informations-, Anhörungs- und Auskunftsrecht des nichtsorge- berechtigten Elters (Art. 275a ZGB), in: ZVW 2009, S. 380 ff. AFFOLTER-FRINGELI KURT/VOGEL URS, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Die elterliche Sorge / der Kindesschutz, Art. 296–317 ZGB, Das Kindesvermögen, Art. 318–327 ZGB, Minderjäh- rige unter Vormundschaft, Art. 327a–327c ZGB, Bern 2016 (zit. BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL) AMATO PAUL R./KING VALERIE/THORSEN MAGGIE L., Parent–Child Relation- ships in Stepfather Families and Adolescent Adjustment: A Latent Class Analysis, in: JMF 2016, S. 482 ff. ANDERER KARIN, Das Konkubinat in der Sozialhilfe, Besprechung des zur Publi- kation vorgesehenen Urteils des Bundesgerichts 8C_138/2016 vom 6. Sep- tember 2016, in: Jusletter 14. November 2016 (zit. ANDERER, Konkubinat) DIES., Das Pflegegeld in der Dauerfamilienpflege und die sozialversicherungs- rechtliche Rechtsstellung der Pflegeeltern, Diss. Luzern 2011, Zürich/Ba- sel/Genf 2012 (zit. ANDERER, Pflegegeld) ANTOKOLSKAIA MASHA V., Parenting in step-parent families: legal status versus de facto roles, in: CFLQ 2015, S. 271 ff. ARNDT CHRISTINE et al., Die Vollstreckung des Besuchsrechts: Ein Tabu?, in: FamPra.ch 2021, S. 997 ff. AUER CHRISTOPH, Verwaltungsgericht, Verwaltungsrechtliche Abteilung, 16. Ok- tober 2013, 100.2012.392U., in: ZBl 115/2014, S. 252 ff. BADDELEY MARGARETA/LEUBA AUDREY, L’entretien de l’enfant du conjoint et le devoir d’assistance entre époux, in: Piotet Denis/Tappy Denis (Hrsg.), Literaturverzeichnis XXIX L’arbre de la méthode et ses fruits civils, Recueil de travaux en l’honneur du Professeur Suzette Sandoz, Genf/Zürich/Basel 2006, S. 175 ff. BÄHLER DANIEL, Kommentierung von Art. 279 ZPO, in: Spühler Karl/Tenchio Luca/Infanger Dominik (Hrsg.), Basler Kommentar, Schweizerische Zivil- prozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017 (zit. BSK ZPO-BÄHLER) DERS., Unterhaltsberechnungen – von der Methode zu den Franken, in: Fam- Pra.ch 2015, S. 271 ff. BÄTTIG HANS, Die Pflegekinderaufsicht im Bund und in den Kantonen, Diss. Freiburg, Zürich 1984 BAUMANN MAX, Kommentierung von Art. 776 ZGB, in: Gauch Peter/Schmid Jörg (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bd. IV: Sachenrecht, Teilbd. IV 2a: Die Dienstbarkeit und Grundlasten, Nutznies- sung und andere Dienstbarkeiten, Art. 745–778 ZGB, Nutzniessung und Wohnrecht, 3. Aufl., Zürich 1999 (zit. ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N …) DERS., Kommentierung von Art. 2 ZGB, in: Gauch Peter/Schmid Jörg (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bd. I: Einleitung – Per- sonenrecht, Teilbd. I: Art. 1–7 ZGB, 3. Aufl., Zürich 1998 (zit. ZK ZGB- BAUMANN, Art. 2 N …) BAVIERA VALENTINA, Elternrechte und Kindeswohl, in: Kaufmann Claudia/Zieg- ler Franz (Hrsg.), Kindeswohl, Eine interdisziplinäre Sicht, Zürich/Chur 2003, S. 143 ff. BECK-GERNSHEIM ELISABETH, Was kommt nach der Familie?, Alte Leitbilder und neue Lebensformen, 3. Aufl., München 2010 BERNARD STEPHAN/MEYER LÖHRER BEDA, Kontakte des Kindes zu getrennt le- benden Eltern – Skizze eines familienrechtlichen Paradigmenwechsels, in: Jusletter 12. Mai 2014 BERNAU FALK, Der Einzug der Patchwork-Familie in den juristischen Sprachge- brauch – eine Definition, in: KJ 2006, S. 320 ff. BIAGGINI GIOVANNI, Orell Füssli Kommentar, BV, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Aufl., Zürich 2017 (zit. OFK BV- BIAGGINI) BIDERBOST YVO, Beistandschaft, in: Fountoulakis Christiana et al. (Hrsg.), Fach- handbuch, Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, Expertenwissen für die Literaturverzeichnis XXX Praxis, Zürich/Basel/Genf 2016, Rz. 8.290 ff. (zit. BIDERBOST, Beistand- schaft) DERS., Zu Besuch bei ..., in: Rumo-Jungo Alexandra/Pichonnaz Pascal (Hrsg.), Kind und Scheidung, Symposium zum Familienrecht 2005, Universität Freiburg, Zürich/Basel/Genf 2006, S. 147 ff. (zit. BIDERBOST, Besuch) DERS., Rechtsverhältnisse zwischen Eltern und Kind, in: Jusletter 10. Februar 2003 (zit. BIDERBOST, Rechtsverhältnisse) DERS., Die Erziehungsbeistandschaft (Art. 308 ZGB), Diss. Freiburg 1996 (zit. BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft) BIGLER-EGGENBERGER MARGRITH/SCHWEIZER RAINER J., Kommentierung von Art. 41 BV, in: Ehrenzeller Bernhard et al. (Hrsg.), Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Bd. I, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2014 (zit. SGK BV-BIGLER-EGGENBERGER/RAINER) BIRCHLER URSULA, Probleme bei der Umsetzung und Durchsetzung des Besuchs- rechts – Gedanken aus dem Praxisalltag – aus einer etwas anderen Perspek- tive, in: ZKE 2010, S. 379 ff. BLUM RICHARD, Der persönliche Verkehr mit dem unmündigen Kind gemäss Art. 273-275 ZGB (Besuchsrecht), Diss. Zürich 1983 BOOS-HERSBERGER ASTRID, Die Stellung des Stiefelternteils im Kindsrecht bei Auflösung der Stieffamilie im amerikanischen und im schweizerischen Recht, Diss. Basel 1999, Basel/Genf/München 2000 BORNHAUSER PHILIP R., Kombinierte Ehe-/Erbverträge – Chancen und Risiken, in: ZBGR 2013, S. 289 ff. BOSSHARDT MARTINA/HRUBESCH-MILLAUER STEPHANIE, Gemeinschaftliches Eigentum in nichtehelichen Lebensgemeinschaften, unter Berücksichti- gung der eingetragenen Partnerschaft, in: Wolf Stephan (Hrsg.), Gemein- schaftliches Eigentum unter Ehegatten, eingetragenen Partnern und nicht- ehelichen Lebenspartnern – EU-Erbrechtsverordnung, Bern 2015, S. 91 ff. BOURGAULT-COUDEVYLLE DOROTHÉE/DELECOURT FABIENNE, Les familles re- composées : aspects personnels, aspects alimentaires, in: Meulders-Klein Marie-Thérèse/Théry Irène (Hrsg.), Les recompositions familiales au- jourd’hui, Paris 1993, S. 257 ff. Literaturverzeichnis XXXI BOVEY GRÉGORY, Concubinage : aspects patrimoniaux, in: Leuba Audrey/Papaux van Delden Marie-Laure/Foëx Bénédict (Hrsg.), Le droit en question, Mé- langes en l’honneur de la Professeure Margareta Baddeley, Genf/Zürich/ Basel 2017, S. 249 ff. BRÄM VERENA, Kommentierung der Art. 159, 162 und 165 ZGB, in: Bräm Ve- rena/Hasenböhler Franz, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch, Bd. II: Das Familienrecht, 1. Abt.: Das Eherecht (Art. 90–251 ZGB), Teilbd. II 1c: Die Wirkungen der Ehe im allgemeinen (Art. 159–180 ZGB), 3. Aufl., Zürich 1998 (zit. ZK ZGB-BRÄM) DIES., Das Besuchsrecht geschiedener Eltern, in: AJP 1994, S. 899 ff. BRAUCHLI ANDREAS, Das Kindeswohl als Maxime des Rechts, Diss. Zürich 1982 BREITENMOSER STEPHAN/SCHWEIZER RAINER J., Kommentierung von Art. 13 BV, in: Ehrenzeller Bernhard et al. (Hrsg.), Die schweizerische Bundesver- fassung, St. Galler Kommentar, Bd. I, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2014 (zit. SGK BV-BREITENMOSER/SCHWEIZER) BREITSCHMID PETER, «Scheidungsplanung»?, Fragen um «Scheidungskonventio- nen auf Vorrat», in: Kamp Annasofia et al. (Hrsg.), Peter Breitschmid, Ge- sammelte Schriften aus Anlass seines 60. Geburtstages, In praeteritum non vivitur, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 79 ff. BREITSCHMID PETER/JUNGO ALEXANDRA (Hrsg.), Personen- und Familienrecht, Partnerschaftsgesetz, Art. 1–456 ZGB, PartG, Bd. I, in: Amstutz Marc et al. (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zü- rich/Basel/Genf 2016 (zit. CHK ZGB-BEARBEITERIN oder CHK PartG- BEARBEITERIN) BUCHER ANDREAS, Elterliche Sorge im schweizerischen und internationalen Kontext, in: Rumo-Jungo Alexandra/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), Fa- milien in Zeiten grenzüberschreitender Beziehungen, Familien- und mig- rationsrechtliche Aspekte, 7. Symposium zum Familienrecht 2013, Univer- sität Freiburg, Zürich 2013, S. 1 ff. (zit. BUCHER ANDREAS) BUCHER EUGEN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne De- liktsrecht, 2. Aufl., Zürich 1988 (zit. BUCHER EUGEN) DERS., Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bd. I: Einleitung und Personenrecht, 2. Abt.: Die natürlichen Personen, 1. Teilbd.: Kommentar zu den Art. 11–26 ZGB, 3. Aufl., Bern 1976 (zit. BK ZGB- BUCHER) Literaturverzeichnis XXXII BUCHER EUGEN/AEBI-MÜLLER REGINA E., Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Die natür- lichen Personen, Art. 1–19d ZGB, Rechts- und Handlungsfähigkeit, 2. Aufl., Bern 2017 (zit. BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER) BUCHHOLZ-GRAF WOLFGANG, Patchworkfamilie aus sozialwissenschaftlicher Sicht, in: Kappler Susanne/Kappler Tobias (Hrsg.), Handbuch Patchwork- familie, 2. Aufl., Bonn 2018, S. 39 ff. (zit. BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. …) BÜCHLER ANDREA, Die Zukunft von Ehe, Partnerschaft und einfachen Lebensge- meinschaften, in: FamPra.ch 2014, S. 797 ff. (zit. BÜCHLER, Zukunft) DIES., Jenseits des ganz normalen Chaos des Familienrechts, in: Büchler An- drea/Müller-Chen Markus (Hrsg.), Private Law, national – global – com- perative, Festschrift für Ingeborg Schwenzer zum 60. Geburtstag, Bd. I, Bern 2011, S. 285 ff. (zit. BÜCHLER, Chaos) DIES. (Hrsg.), FamKomm Eingetragene Partnerschaft, Bern 2007 (zit. FamKomm PartG-BEARBEITERIN, Art./Musterverträge … N …) DIES., Sag mir, wer die Eltern sind … Konzeptionen rechtlicher Elternschaft im Spannungsfeld genetischer Gewissheit und sozialer Geborgenheit, in: AJP 2004, S. 1175 ff. (zit. BÜCHLER, Elternschaft) DIES., Vermögensrechtliche Probleme in der nichtehelichen Lebensgemeinschaft, in: Rumo-Jungo Alexandra/Pichonnaz Pascal (Hrsg.), Familienvermögens- recht, Bern 2003, S. 59 ff. (zit. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme) BÜCHLER ANDREA/CLAUSEN SANDRO, Das «gerichtsübliche» Besuchsrecht, in: FamPra.ch 2020, S. 535 ff. BÜCHLER ANDREA/ENZ BENJAMIN V., Der persönliche Verkehr, in: FamPra.ch 2018, S. 911 ff. BÜCHLER ANDREA/JAKOB DOMINIQUE (Hrsg.), Kurzkommentar ZGB, Schweize- risches Zivilgesetzbuch, 2. Aufl., Basel 2018 (zit. KUKO ZGB- BEARBEITERIN) BÜCHLER ANDREA/MARANTA LUCA, Das neue Recht der elterlichen Sorge, in: Jusletter 11. August 2014 BÜCHLER ANDREA/MICHEL MARGOT, Das Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare im Überblick, in: Wolf Stephan Literaturverzeichnis XXXIII (Hrsg.), Das Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft gleichge- schlechtlicher Paare, Überblick – Vermögensrecht und weitere für das No- tariat relevante Aspekte – Öffentlich-rechtliche Aspekte, Bern 2006, S. 1 ff. BÜCHLER ANDREA/VETTERLI ROLF, Ehe Partnerschaft Kinder, Eine Einführung in das Familienrecht der Schweiz, 3. Aufl., Basel 2018 BÜHLER ALFRED, Betreibungs- und prozessrechtliches Existenzminimum, in: AJP 2002, S. 644 ff. CANTIENI LINUS/BLUM STEFAN, Kindesschutzmassnahmen, in: Fountoulakis Christiana et al. (Hrsg.), Fachhandbuch, Kindes- und Erwachsenenschutz- recht, Expertenwissen für die Praxis, Zürich/Basel/Genf 2016, Rz. 15.1 ff. CANTIENI LINUS/WYSS BRIGITTA, Elterliche Sorge, in: Rosch Daniel/Fountoula- kis Christiana/Heck Christoph (Hrsg.), Handbuch Kindes- und Erwachse- nenschutz, Recht und Methodik für Fachleute, 2. Aufl., Bern 2018, Rz. 696 ff. CAPREZ CHRISTINA/RECHER ALECS, Rechte für Kinder, die das Recht nicht vor- gesehen hat, in: Bannwart Bettina et al. (Hrsg.), Keine Zeit für Utopien?, Perspektiven der Lebensformenpolitik im Recht, Zürich/St. Gallen 2013, S. 219 ff. CARONI MARTINA/MEISSER LIVIA, Neue Familienrealitäten – Eine Herausforde- rung auch für das Migrationsrecht, in: Corbaz Matthieu/Nguyen Minh Son (Hrsg.), Actualité du droit des étrangers, Les relations familiales, Bern 2016, S. 1 ff. CHRISTENER-TRECHSEL CHARLOTTE/HERZIG CHRISTOPHE A., Arbeitskreis 10: Herausforderung Mobilität bei gemeinsamer elterliche Sorge. Der soge- nannte Zügelartikel – Versuch einer Auslegeordnung, in: Fankhauser Ro- land/Büchler Andrea (Hrsg.), Neunte Schweizer Familienrecht§tage, 18./19. Januar 2018 in Basel, Bern 2018, S. 229 ff. CLERC ANDRÉ, Die Stiefkindadoption, Diss. Freiburg 1991 COLEMAN MARILYN et al., Stepchildren’s views about former step-relationships following stepfamily dissolution, in: JMF 2015, S. 775 ff. COPUR EYLEM, Die Elternschaft gleichgeschlechtlicher Paare, in: Ziegler Andreas R./Montini Michel/Copur Eylem Ayse (Hrsg.), LGBT-Recht, Rechte der Lesben, Schwulen, Bisexuellen und Transgender in der Schweiz, 2. Aufl., Basel 2015, S. 455 ff. (zit. COPUR, Elternschaft, § 8 N …) Literaturverzeichnis XXXIV DIES., Gleichgeschlechtliche Partnerschaft und Kindeswohl, Diss. St. Gallen 2007, Bern 2008 (zit. COPUR, Kindeswohl) COTTIER MICHELLE, Inter- und Transdisziplinarität in der Familienwissenschaft aus der Perspektive des Familienrechts, in: Büchler Andrea/Müller-Chen Markus (Hrsg.), Private Law, national – global – comperative, Festschrift für Ingeborg Schwenzer zum 60. Geburtstag, Bd. I, Bern 2011, S. 351 ff. (zit. COTTIER, Interdisziplinarität) DIES., Das Zivilrecht als Gegenstand der Generationenpolitik, in: Schweizerische Akademie der Geistes- und Sozialwissenschaften (Hrsg.), Generationenbe- ziehungen, Auf dem Weg zu einer Generationenpolitik, Bern 2010, S. 197 ff. (zit. COTTIER, Zivilrecht) DIES., Subjekt oder Objekt?, Die Partizipation von Kindern in Jungendstraf- und zivilrechtlichen Kindesschutzverfahren, Eine rechtssoziologische Untersu- chung aus der Geschlechterperspektive, Diss. Basel 2005, Bern 2006 (zit. COTTIER, Subjekt) COTTIER MICHELLE/CLAUSEN SANDRO, Arbeitskreis 7: Obhut und Betreuung bei gemeinsamer elterlicher Sorge, in: Fankhauser Roland/Büchler Andrea (Hrsg.), Neunte Schweizer Familienrecht§tage, 18./19. Januar 2018 in Ba- sel, Bern 2018, S. 165 ff. COTTIER MICHELLE/CREVOISIER CÉCILE, Die nichteheliche Lebensgemeinschaft als einfache Gesellschaft, in: AJP 2012, S. 33 ff. CREVOISIER CÉCILE, Die Diskriminierung des Kindes aufgrund seines familien- rechtlichen Status, Eine Untersuchung der zivilrechtlichen Zuordnung von Kindern zu ihren Eltern im Lichte der Bundesverfassung und der internati- onalen Menschenrechtsabkommen, Diss. Basel 2013, Bern 2014 CREVOISIER CÉCILE/COTTIER MICHELLE, Gemeinsame originäre Elternschaft gleichgeschlechtlicher Paare, in: FamPra.ch 2021, S. 286 ff. DE LUZE ESTELLE/DE LUIGI VALÉRIE, Le nouveau droit du nom, in: AJP 2013, S. 505 ff. DETHLOFF NINA, Familienrecht in Europa: Gemeinsame Grundlinien der Ent- wicklung und künftige Herausforderungen, in: Hilbig-Lugani Katha- rina/Huber Peter M. (Hrsg.), Moderne Familienformen, Symposium zum 75. Geburtstag von Michael Coester, Berlin/Boston 2019, S. 37 ff. (zit. DETHLOFF, Europa) Literaturverzeichnis XXXV DIES., Neue Familienformen: Herausforderungen für das Recht, in: ZfF 2016, S. 178 ff. (zit. DETHLOFF, Familienformen) DETTENBORN HARRY, Kindeswohl und Kindeswille, Psychologische und rechtli- che Aspekte, 6. Aufl., München 2021 DE WECK FANNY, Kommentierung der Art. 5 und Art. 21 BüG, in: Spescha Marc et al. (Hrsg.), Orell Füssli Kommentar, Migrationsrecht, 5. Aufl., Zürich 2019 (zit. OFK BüG-DE WECK) DEY IAN/WASOFF FRAN, Mixed Messages: Parental Responsibilities, Public Opinion and the Reforms of Family Law, in: IJLPF 2006, S. 225 ff. DIEZI DOMINIK, Nachlebensgemeinschaftlicher Unterhalt, Grundlagen und Rechtfertigung vor dem Hintergrund der rechtlichen Erfassung der Lebens- gemeinschaft, Diss. Basel 2013, Bern 2014 DÖBELI CORNELIA, Wie Patchworkfamilien funktionieren, Das müssen Eltern und ihre neuen Partner über ihre Rechte und Pflichten wissen, Zürich 2013 DOLDER MATTIAS, Die Informations- und Anhörungsrechte des nichtsorgeberech- tigten Elternteils nach Art. 275a ZGB, Diss. 2001, St. Gallen 2002 DOLGE ANNETTE, Kommentierung von Art. 279 ZPO, in: Brunner Alexan- der/Gasser Dominik/Schwander Ivo (Hrsg.), Schweizerische Zivilprozess- ordnung (ZPO), Bd. II: Art. 197–408, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016 (zit. Dike Komm. ZPO-DOLGE) DIES., Obergericht des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Kon- kurssachen, 13. Januar 2014, ABS 13 405, in: CAN 2014 Nr. 38, S. 96 ff. DUSSY ROBERT DAVID, Ausgleichsansprüche für Vermögensinvestitionen nach Auflösung von Lebensbeziehungen, nach deutschem und schweizerischem Recht, Diss. 1993, Basel 1994 DUTTA ANATOL, Mehrelternschaft jenseits der elterlichen Verantwortung – wenn ja, mit welchen Rechtsfolgen?, in: Arnet Ruth et al. (Hrsg.), Der Mensch als Mass, Festschrift für Peter Breitschmid, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 131 ff. ECKERT ANDREAS, Kommentierung der Art. 219 und Art. 220 StGB, in: Niggli Marcel Alexander/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar, Straf- recht II, Art. 137–392 StGB, 4. Aufl., Basel 2019 (zit. BSK StGB II- ECKERT) Literaturverzeichnis XXXVI FANKHAUSER ROLAND (Hrsg.), FamKomm Scheidung, Bd. I: ZGB, 4. Aufl., Bern 2022 (zit. FamKomm ZGB-BEARBEITERIN) DERS. (Hrsg.), FamKomm Scheidung, Bd. II: Anhänge, 4. Aufl., Bern 2022 (zit. FamKomm ZPO-BEARBEITERIN oder FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych.) DERS., Ausarbeitung und Besonderheiten von Scheidungskonventionen, in: Fam- Pra.ch 2004, S. 287 ff. FASSBIND PATRICK, Systematik der elterlichen Personensorge in der Schweiz, Diss. Basel 2006 FEHLMANN REGULA, Vertrauenshaftung - Vertrauen als alleinige Haftungsgrund- lage, Diss. St. Gallen 2002 FELDHAUS MICHAEL, Fortsetzungsfamilien in Deutschland: Theoretische Überle- gungen und empirische Befunde, in: Niephaus Yasemin/Kreyenfeld Mi- chaela/Sackmann Reinhold (Hrsg.), Handbuch Bevölkerungssoziologie, Wiesbaden 2016, S. 347 ff. FRANK RICHARD, Der Begriff der eheähnlichen Gemeinschaft, in: Frank Richard et al. (Hrsg.), Die eheähnliche Gemeinschaft (Konkubinat) im schweizeri- schen Recht, Zürich 1984, S. 29 ff. (zit. FRANK, § 4 Rz. …) FREY WIBKE/SCHEIWE KIRSTEN, Zwischen Einigungszwang und Alleinentschei- dungsbefugnis: die Ausgestaltung elterlicher Sorge im internationalen Ver- gleich, in: ARCHIV 2020, S. 60 ff. FRICK ROLF, Kommentierung von Art. 65 KVG, in: Blechta Gabor P. et al. (Hrsg.), Basler Kommentar, Krankenversicherungsgesetz, Krankenversi- cherungsaufsichtsgesetz, Basel 2020 (zit. BSK KVG-FRICK) FRÖSCHLE TOBIAS, Sorge und Umgang,– Elternverantwortung in der Rechtspra- xis –, Bielefeld 2013 FUCHS MARTINA, Die Haftung des Familienhaupts nach Art. 333 Abs. 1 ZGB im veränderten sozialen Kontext, Diss. Zürich, Zürich/Basel/Genf 2007 FURRER ANDREAS/SCHNYDER ANTON K. (Hrsg.), Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, Art. 1–183 OR, Bd. IV, in: Amstutz Marc et al. (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016 (zit. CHK OR-BEARBEITERIN) Literaturverzeichnis XXXVII GASSNER SYBILLE, Pflegeeltern im Dreieck zwischen Eltern, Kind und KESB, Rechtliche Rahmenbedingungen für das Gelingen eines Dauerfamilien- pflegeverhältnisses, Diss. Freiburg, Zürich/Basel/Genf 2018 (zit. GAS- SNER, Pflegeeltern) DIES., Das Vertretungsrecht der Pflegeeltern, in: Eitel Paul/Zeiter Alexandra (Hrsg.), Kaleidoskop des Familien- und Erbrechts, Liber amicarum für Alexandra Rumo-Jungo, Zürich/Basel/Genf 2014, S. 89 ff. (zit. GASSNER, Vertretungsrecht) GAUCH PETER et al., OR AT, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I und II, 11. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020 (zit. GAUCH et al.) GAUTSCHI GEORG, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privat- recht, Bd. VI: Das Obligationenrecht, 2. Abt.: Die einzelnen Vertragsver- hältnisse, 5. Teilbd.: Kreditbrief und Kreditauftrag, Mäklervertrag, Agen- turvertrag, Geschäftsführung ohne Auftrag, Art. 407–424 OR, Bern 1964 (zit. BK OR-GAUTSCHI) GEHRIG ARBENZ TANJA, Unterhaltsvertrag, in: Münch Peter/Kasper Lehne Sa- bina/Probst Franz (Hrsg.), Schweizer Vertrags-Handbuch, Musterverträge für die Praxis, 3. Aufl., Basel 2018, S. 243 ff. (zit. GEHRIG ARBENZ, § 16 Rz. …) GEISER THOMAS, Rechtsprechungspanorama Familienrecht, in: AJP 2021, S. 76 ff. (zit. GEISER, Rechtsprechungspanorama) DERS., Umsetzung der gemeinsamen elterlichen Sorge durch die Gerichte, in: AJP 2015, S. 1099 ff. (zit. GEISER, Umsetzung) DERS., Das neue Namensrecht und die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde, in: ZKE 2012, S. 353 ff. (zit. GEISER, Namensrecht) DERS., Informations-, Anhörungs- und Auskunftsrecht des nicht sorgeberechtig- ten Elternteils, in: FamPra.ch 2012, S. 1 ff. (zit. GEISER, Informationsrecht) DERS., Kind und Recht – von der sozialen zur genetischen Vaterschaft?, in: Fam- Pra.ch 2009, S. 41 ff. (zit. GEISER, Kind) DERS., Vom epochalen Wurf zum Dauerprovisorium, Das Zivilgesetzbuch über- lebt auch die nächsten 100 Jahre, in: Gysin Roland/Schuhmacher René/Strebel Dominique (Hrsg.), 96 Jahre ZGB, Eine Festschrift, Zürich 2003, S. 191 ff. (zit. GEISER, Wurf) Literaturverzeichnis XXXVIII GEISER THOMAS/FOUNTOULAKIS CHRISTIANA (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivil- gesetzbuch I, Art. 1–456 ZGB, 6. Aufl., Basel 2018 (zit. BSK ZGB I- BEARBEITERIN) GEISER THOMAS/GREMPER PHILIPP (Hrsg.), Zürcher Kommentar zum Partner- schaftsgesetz, Kommentar zum Bundesgesetz über die eingetragene Part- nerschaft gleichgeschlechtlicher Paare (PartG) vom 18. Juni 2004, Zü- rich/Basel/Genf 2007 (zit. ZK PartG-BEARBEITERIN) GLOOR URS/SCHWEIGHAUSER JONAS, Die Reform des Rechts der elterlichen Sorge – eine Würdigung aus praktischer Sicht, in: FamPra.ch 2014, S. 1 ff. GLOOR URS/UMBRICHT LUKAS, Elterliche Sorge, in: Fountoulakis Christiana et al. (Hrsg.), Fachhandbuch, Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, Exper- tenwissen für die Praxis, Zürich/Basel/Genf 2016, Rz. 13.1 ff. (zit. GLOOR/ UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1 ff.) DIES., Übersicht, in: Fountoulakis Christiana et al. (Hrsg.), Fachhandbuch, Kin- des- und Erwachsenenschutzrecht, Expertenwissen für die Praxis, Zürich/ Basel/Genf 2016, Rz. 10.1 ff. (zit. GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.1 ff.) DIES., Unterhalt, in: Fountoulakis Christiana et al. (Hrsg.), Fachhandbuch, Kin- des- und Erwachsenenschutzrecht, Expertenwissen für die Praxis, Zürich/ Basel/Genf 2016, Rz. 12.1 ff. (zit. GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 12.1 ff.) GÖKSU TARKAN, Prozessuale Fragen in Verfahren von Patchworkfamilien, in: Institut für Rechtswissenschaft und Rechtspraxis der Universität St. Gal- len, St. Galler Fachtagung zum Familienrecht 2019: Patchworkfamilien, Luzern 2019, S. 1 ff. GRAF-GEISER CORA, Das neue Namens- und Bürgerrecht, in: FamPra.ch 2013, S. 251 ff. GRAHAM-SIEGENTHALER BARBARA, Kommentierung von Art. 651a ZGB, in: Breitschmid Peter/Jungo Alexandra (Hrsg.), Sachenrecht, Art. 641–977 ZGB, Bd. III, in: Amstutz Marc et al. (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016 (zit. CHK ZGB- GRAHAM-SIEGENTHALER) DIES., Das Stiefkind (insbesondere das «child of the marriage») im schweizeri- schen und im kanadischen Familienrecht, unter Berücksichtigung rechts- vergleichender und internationaler Gesichtspunkte, Diss. Zürich 1996 Literaturverzeichnis XXXIX GROSSEN JACQUES-MICHEL, Les liens de droit civil entre frères et sœurs, in: Dutoit Bernard et al. (Hrsg.), Familienrecht im Wandel, Festschrift für Hans Hinderling, Basel 1976, S. 41 ff. GRÜTTER MYRIAM/SUMMERMATTER DANIEL, Das Partnerschaftsgesetz, in: Fam- Pra.ch 2004, S. 449 ff. HÄFELI CHRISTOPH, Familiengerichte in der Schweiz – eine ungeliebte Institution mit Zukunft, in: FamPra.ch 2010, S. 34 ff. (zit. HÄFELI, Familiengerichte) DERS., Der Kindesschutz im schweizerischen Recht unter besonderer Berücksich- tigung des zivilrechtlichen Kindesschutzes, in: Gerber Jenni Regula/Haus- ammann Christina (Hrsg.), Kinderrechte – Kinderschutz, Rechtsstellung und Gewaltbetroffenheit von Kindern und Jugendlichen, Basel 2002, S. 61 ff. (zit. HÄFELI, Kindesschutz) DERS., Kosten für begleitete Besuchstage von unmündigen Kindern mit ihrem nicht obhutsberechtigten Elternteil, in: ZVW 2001, S. 198 ff. (zit. HÄFELI, Besuchstage) HÄFLIGER ROLF, Die Namensänderung nach Art. 30 ZGB, Diss. Zürich 1996 HAMMER STEPHAN, Die rechtliche Verbindlichkeit von Elternvereinbarungen, in: FamRZ 2005, S. 1209 ff. (zit. HAMMER, Verbindlichkeit) DERS., Umgangsvereinbarungen, Umgang bei weiter Entfernung der Wohnorte, Berlin 2004, (besucht am 17. Januar 2022) (zit. HAMMER, Umgangs- vereinbarungen) HANDSCHIN LUKAS, Kommentierung der Art. 531 und 538 OR, in: Honsell Hein- rich/Vogt Nedim Peter/Watter Rolf (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligatio- nenrecht II, Art. 530–964 OR, 5. Aufl., Basel 2015 (zit. BSK OR II- HANDSCHIN) HANDSCHIN LUKAS/VONZUN RETO, Kommentar zum Schweizerischen Zivil- recht, Bd. V: Obligationenrecht, 4. Teil: Die Personengesellschaften, Teilbd. V/4a: Die einfache Gesellschaft, Art. 530–551 OR, 4. Aufl., Zürich 2009 (zit. ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN) HÄNZI CLAUDIA, Die Richtlinien der schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe, Entwicklung, Bedeutung und Umsetzung der Richtlinien in den deutsch- sprachigen Kantonen der Schweiz, Diss. 2010, Basel 2011 (zit. HÄNZI, Richtlinien) Literaturverzeichnis XL DIES., Sozialhilferechtliche Behandlung von Konkubinaten, in welchen nur ein Partner unterstützt wird, Die rechtlichen Voraussetzungen zur korrekten Anrechnung eines Konkubinatsbeitrages im Unterstützungsbudget, in: dRSK vom 19. Juli 2011 (zit. HÄNZI, Konkubinat) HASENBÖHLER FRANZ, Kommentierung von Art. 166 ZGB, in: Bräm Verena/Ha- senböhler Franz, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bd. II: Das Familienrecht, 1. Abt.: Das Eherecht (Art. 90–251 ZGB), Teilbd. II 1c: Die Wirkungen der Ehe im allgemeinen (Art. 159–180 ZGB), 3. Aufl., Zürich 1998 (zit. ZK ZGB-HASENBÖHLER) HAUSHEER HEINZ, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2014 - Familienrecht: Recht der Ehescheidung inkl. Trennungsunter- halt, in: ZBJV 2015, S. 643 ff. (zit. HAUSHEER, Rechtsprechung 2014) DERS., Normen mit Verfassungsrang als prägende Gestaltungsfaktoren des Fami- lienlebens bzw. des Familienrechts, in: ZBJV 2015, S. 303 ff. (zit. HAUSHEER, Verfassungsrang) DERS., Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2008 – Familienrecht: Scheidungsrecht, in: ZBJV 2009, S. 653 ff. (zit. HAUSHEER, Rechtsprechung 2008) DERS., Vertragsfreiheit im Familienrecht in der Schweiz, in: Hofer Sibylle/ Schwab Dieter/Henrich Dieter (Hrsg.), From Status to Contract? – Die Be- deutung des Vertrages im europäischen Familienrecht, Bielefeld 2005, S. 57 ff. (zit. HAUSHEER, Vertragsfreiheit) DERS., Anmerkungen zur Ehegattengesellschaft, in: ZBJV 1995, S. 617 ff. (zit. HAUSHEER, Ehegattengesellschaft) HAUSHEER HEINZ/AEBI-MÜLLER REGINA E., Das Personenrecht des Schweizeri- schen Zivilgesetzbuches, 5. Aufl., Bern 2020 HAUSHEER HEINZ/GEISER THOMAS/AEBI-MÜLLER REGINA E., Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Eheschliessung, Scheidung, All- gemeine Wirkungen der Ehe, Güterrecht, Kindesrecht, Erwachsenen- schutzrecht, eingetragene Partnerschaft, Konkubinat, 6. Aufl., Bern 2018 HAUSHEER HEINZ/REUSSER RUTH/GEISER THOMAS, Berner Kommentar, Kom- mentar zum schweizerischen Privatrecht, Bd. II: Das Familienrecht, 1. Abt.: Das Eherecht, 2. Teilbd.: Die Wirkungen der Ehe im Allgemeinen, Art. 159–180 ZGB, Bern 1999 (zit. BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/ GEISER) Literaturverzeichnis XLI HAUSHEER HEINZ/SPYCHER ANNETTE, Unterhalt der Eltern für ihre Kinder, in: Hausheer Heinz/Spycher Annette (Hrsg.), Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl., Bern 2010 (zit. HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.01 ff.) HAUSHEER HEINZ/VERDE MICHEL, Mündigenunterhalt, in: Jusletter 15. Februar 2010 HAUSHEER HEINZ/WALTER HANS PETER (Hrsg.), Berner Kommentar, Kommen- tar zum schweizerischen Privatrecht, Bd. I: Einleitung und Personenrecht, 1. Abt.: Einleitung, Art. 1–9 ZGB, Bern 2012 (zit. BK ZGB-BEARBEI- TERIN) HEGNAUER CYRIL, Kindesrecht – ein weites Feld, in: ZVW 2006, S. 25 ff. (zit. HEGNAUER, Kindesrecht) DERS., Grundriss des Kindesrechts, und des übrigen Verwandtschaftsrechts, 5. Aufl., Bern 1999 (zit. HEGNAUER, Grundriss) DERS., Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bd. II: Das Familienrecht, 2. Abt.: Die Verwandtschaft, 2. Teilbd.: Die Wirkung des Kindesverhältnisses, 1. Unterteilbd.: Die Gemeinschaft der Eltern und Kinder, Kommentar zu Art. 270–295 ZGB (mit Supplement), Die Unter- haltspflicht der Eltern, Kommentar zu Art. 276–295 ZGB, 4. Aufl., Bern 1997 (zit. BK ZGB-HEGNAUER) DERS., Grosseltern und Enkel im schweizerischen Recht, in: Gauch Peter et al. (Hrsg.), Familie und Recht, Festgabe der Rechtswissenschaftlichen Fakul- tät der Universität Freiburg für Bernhard Schnyder zum 65. Geburtstag, Freiburg 1995, S. 421 ff. (zit. HEGNAUER, Grosseltern) DERS., Der Unterhalt des Stiefkindes nach schweizerischem Recht, in: Dieck- mann Albrecht et al. (Hrsg.), Festschrift für Wolfram Müller-Freienfels, Baden-Baden 1986, S. 271 ff. (zit. HEGNAUER, Unterhalt) HEGNAUER CYRIL/BREITSCHMID PETER, Grundriss des Eherechts, 4. Aufl., Bern 2000 HELMS TOBIAS, Wie viele Eltern verträgt ein Kind?, Mehrelternfamilien aus rechtlicher Sicht, in: Hilbig-Lugani Katharina/Huber Peter M. (Hrsg.), Mo- derne Familienformen, Symposium zum 75. Geburtstag von Michael Co- ester, Berlin/Boston 2019, S. 125 ff. HERMANN TANJA/HOCHSTEIN LARS, Neuere Rechtsprechung und Literatur zum Ehe- und Kindesrecht, in: Jungo Alexandra/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), Der Familienprozess, Beweis – Strategien – Durchsetzung, Literaturverzeichnis XLII 10. Symposium zum Familienrecht 2019, Universität Freiburg, Zürich/Ba- sel/Genf 2020, S. 183 ff. HERZ NADJA/WALPEN EMILIE, Die nicht eingetragene Lebensgemeinschaft gleichgeschlechtlicher Paare, in: Ziegler Andreas R./Montini Michel/Co- pur Eylem Ayse (Hrsg.), LGBT-Recht, Rechte der Lesben, Schwulen, Bi- sexuellen und Transgender in der Schweiz, 2. Aufl., Basel 2015, S. 221 ff. (zit. HERZ/WALPEN, § 4 N …) HERZIG CHRISTOPHE/CHRISTENER CHARLOTTE/ROSCH DANIEL, Kindesunterhalt, in: Rosch Daniel/Fountoulakis Christiana/Heck Christoph (Hrsg.), Hand- buch Kindes- und Erwachsenenschutz, Recht und Methodik für Fachleute, 2. Aufl., Bern 2018, Rz. 839 ff. HERZIG CHRISTOPHE A./IMBACH SANDRA/JENNY TABEA, Neuere Rechtspre- chung und Literatur zum Ehe- und Kindesrecht, in: Rumo-Jungo Ale- xandra/Fountoulakis Christiana/Pichonnaz Pascal (Hrsg.), Der neue Fami- lienprozess, Durchsetzung und Vollstreckung familienrechtlicher Ansprü- che, 6. Symposium zum Familienrecht 2011, Universität Freiburg, Zü- rich/Basel/Genf 2012, S. 163 ff. HETHERINGTON MAVIS E./JODL KATHLEEN M., Stepfamilies as Settings for Child Development, in: Booth Alan/Dunn Judy (Hrsg.), Stepfamilies, Who ben- efits? Who does not?, New York 1994, S. 55 ff. HEWITT LEHNA/FUSCO CAMILLA, Step-parents: family or legal strangers?, in: NLJ vom 31. Januar 2014, S. 1 ff. HOCHL KARIN, Regenbogenfamilien, Vorsorge & Nachlassplanung, Neues Na- mensrecht, Winterthur 2013, (besucht am 1. März 2022) HOCHSTEIN LARS/RUTISHAUSER LENA, Neuere Rechtsprechung und Literatur zum Ehe- und Kindesrecht, in: Jungo Alexandra/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), Elterliche Sorge, Betreuungsunterhalt, Vorsorgeausgleich und wei- tere Herausforderungen, 9. Symposium zum Familienrecht 2017, Univer- sität Freiburg, Zürich/Basel/Genf 2018, S. 237 ff. HOHL SABINE, Sollten nichteheliche Lebensgemeinschaften rechtlich geregelt werden?, in: FamPra.ch 2016, S. 637 ff. HOTZ SANDRA, «Ehe für alle» – Wie weiter? Teil II, in: SJZ 2021, S. 75 ff. (zit. HOTZ, Teil II) Literaturverzeichnis XLIII DIES., «Ehe für alle» – Wie weiter? Teil I, in: SJZ 2021, S. 22 ff. (zit. HOTZ, Teil I) IVANOVIC TANJA, Der Steueranteil im Barunterhalt des Kindes, Erläuterung und Würdigung des Bundesgerichtsentscheids 5A_816/2019 vom 25. Juni 2021, in: Jusletter 15. November 2021 JENT ADRIAN, Die immaterielle Beistandspflicht zwischen Ehegatten unter dem Gesichtspunkt des Persönlichkeitsschutzes, mit Berücksichtigung der Ehe- rechtsrevision sowie des deutschen, französischen und österreichischen Rechts, Diss. Basel 1985, Bern 1985 JORIO TINO, Der Inhaber der elterlichen Gewalt nach dem neuen Kindesrecht, Diss. Freiburg 1977 JUBIN ORIANA, Les effets de l’union libre, Comparaison des différentes modes de conjugalités et propositions normatives, Diss. Genf 2016, Genf/Zürich/Ba- sel 2017 JUNG PETER, Kommentierung der Art. 530–551 OR, in: Roberto Vito/Trüeb Hans Rudolf (Hrsg.), Personengesellschaften und Aktiengesellschaft; Vergü- tungsverordnung, Art. 530–771 OR, VegüV, Bd. VIII, in: Amstutz Marc et al. (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich/ Basel/Genf 2016 (zit. CHK OR-JUNG) JUNGO ALEXANDRA/AEBI-MÜLLER REGINA E./SCHWEIGHAUSER JONAS, Der Be- treuungsunterhalt, in: FamPra.ch 2017, S. 163 ff. JUNGO ALEXANDRA/KILDE GISELA, Bundesgericht, II. zivilrechtliche Abteilung, Urteil 5A_755/2020 vom 16. März 2021 (zur Publikation vorgesehen), A. gegen B., Art. 27 Abs. 2 PartG und Art. 274a ZGB, persönlicher Verkehr für einen nicht biologischen Wunschelternteil nach Auflösung einer einge- tragenen Partnerschaft., in: AJP 2021, S. 1021 ff. JUNGO ALEXANDRA/RUTISHAUSER LENA, Legal Relationships between adults and children in Switzerland, in: Sosson Jehanne/Willems Geoffrey/Gwen- doline Motte (Hrsg.), Adults and Children in Postmodern Societies, A Comperative Law and Multidisciplinary Handbook, Cambridge/Ant- werpen/Chicago 2019, S. 551 ff. KELLER MAX, Der Obhutsvertrag, in: Forstmoser Peter/Tercier Pierre/Zäch Roger (Hrsg.), Innominatverträge, Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter R. Schluep, Zürich 1988, S. 167 ff. (zit. KELLER MAX) Literaturverzeichnis XLIV KELLER TOMIE, Die faktische Lebensgemeinschaft im Erbrecht, Rechtsvergleich und Reformüberlegungen zum gesetzlichen Erb- und Pflichtteilsrecht, Diss. Basel 2016, Bern 2018 (zit. KELLER TOMIE) KESSLER GUILLAUME, La multiparenté, in: FamPra.ch 2020, S. 380 ff. KIESER UELI, Sozialversicherungsrechtliche Fragen in Patchwork-Familienbezie- hungen, in: Institut für Rechtswissenschaft und Rechtspraxis der Universi- tät St. Gallen (Hrsg.), St. Galler Fachtagung zum Familienrecht 2019: Patchworkfamilien, Luzern 2019, S. 1 ff. KIESER UELI/REICHMUTH MARCO, Bundesgesetz über die Familienzulagen (FamZG), Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2010 (zit. Dike Komm. FamZG-KIESER/REICHMUTH) KIKINIS MICHAEL, Kommentierung der Einl. vor Art. 184 ff. OR, in: Honsell Heinrich (Hrsg.), Kurzkommentar OR, Obligationenrecht, Basel 2014 (zit. KUKO OR-KIKINIS) KILDE GISELA, Das Verhältnis zwischen persönlichem Verkehr, Betreuung und Obhut bei gemeinsamer elterlicher Sorge, in: recht 2015, S. 235 ff. (zit. KILDE, Verhältnis) DIES., Der persönliche Verkehr: Eltern – Kind – Dritte, Zivilrechtliche und inter- disziplinäre Lösungsansätze, Diss. Freiburg, Zürich/Basel/Genf 2015 (zit. KILDE, Persönliche Verkehr) DIES., Anhörung des Kindes in familienrechtlichen Verfahren, in: Eitel Paul/Zei- ter Alexandra (Hrsg.), Kaleidoskop des Familien- und Erbrechts, Liber amicarum für Alexandra Rumo-Jungo, Zürich/Basel/Genf 2014, S. 205 ff. (zit. KILDE, Anhörung) DIES., Der persönliche Verkehr des Kindes mit Dritten, in: FamPra.ch 2012, S. 311 ff. (zit. KILDE, Dritte) KILDE GISELA/STAUB LISELOTTE, Kriterien der Zuteilung von elterlicher Sorge und Obhut bei Trennung der Eltern, in: Jungo Alexandra/Fountoulakis Christiana (Hrsg.), Elterliche Sorge, Betreuungsunterhalt, Vorsorgeaus- gleich und weitere Herausforderungen, 9. Symposium zum Familienrecht 2017, Universität Freiburg, Zürich/Basel/Genf 2018, S. 215 ff. KING VALERIE, The Antecedents and Consequences of Adolescents’ Relation- ships With Stepfathers and Nonresident Fathers, in: JMF 2006, S. 910 ff. Literaturverzeichnis XLV KLEIN JEAN-PHILIPPE, Kommentar zum Obligationenrecht, Stellvertretung, Art. 32–40 OR, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020 (zit. ZK OR-KLEIN) KONFERENZ DER BETREIBUNGS- UND KONKURSBEAMTEN DER SCHWEIZ, Richtli- nien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (Notbedarf) nach Art. 93 SchKG vom 1. Juli 2009, in: BlSchK 2009, S. 192 ff. KOS, Alimentenhandbuch, 2. Aufl., St. Gallen 2020 KRAMER ERNST A., Juristische Methodenlehre, 6. Aufl., Bern 2019 KREN KOSTKIEWICS JOLANTA et al. (Hrsg.), Orell Füssli Kommentar, ZGB, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 4. Aufl., Zürich 2021 (zit. OFK ZGB- BEARBEITERIN) KRUMMENACHER JÜRG, Familienpolitik und Generationenperspektive, in: Schweizerische Akademie der Geistes- und Sozialwissenschaften (Hrsg.), Generationenbeziehungen, Auf dem Weg zu einer Generationenpolitik, Bern 2010, S. 147 ff. LANDOLT HARDY, Pflegerecht, Bd. II: Schweizerisches Pflegerecht, Eine Darstel- lung der verfassungs- und bundesrechtlichen Grundlagen des Schweizeri- schen Pflegerechts unter besonderer Berücksichtigung des privat- und so- zialrechtlichen Pflegesicherungssystems sowie des Pflegeschadenersatz- und des Pflegehaftpflichtrechts, Bern 2002 LEMBKE ULRIKE, Die Ordnung der Familie – Anmerkung zur Sukzessivadopti- ons-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Februar 2013, in: FamPra.ch 2014, S. 118 ff. LEUENBERGER CHRISTOPHE, Der formungültige Grundstückkauf, in: ZBJV 1999, S. 173 ff. LEY KATHARINA, Die neue Vielfalt familialer und alternativer Lebensformen, Ver- hältnisse - Verhinderungen - Perspektiven, in: Fleiner-Gerster Thomas/Gil- liand Pierre/Lüscher Kurt (Hrsg.), Familien in der Schweiz, Familles en Suisse, Famiglie nella Svizzera, Freiburg 1991, S. 225 ff. LICHTENSTEIGER SIMON, Konkubinatsvertrag, in: Münch Peter/Kasper Lehne Sa- bina/Probst Franz (Hrsg.), Schweizer Vertrags-Handbuch, Musterverträge für die Praxis, 3. Aufl., Basel 2018, S. 227 ff. (zit. LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. …) Literaturverzeichnis XLVI LIENHARD BETTINA, Finanzielle Abgeltung von Betreuungsleistungen zwischen nahestehenden Personen und Bekannten: Familien- und erbrechtliche An- sprüche de lege lata und ferenda, Diss. Zürich, Zürich/Basel/Genf 2017 LÖHNIG MARTIN, Das Kind zwischen Herkunftsfamilie und neuer Familie eines Elternteils, in: ZfF, Sonderheft 2011, S. 157 ff. LOMBARD ALEXANDRE, La filiation pour les couples de même sexe sous l’angle du bien de l’enfant, in: FamPra.ch 2017, S. 725 ff. LOSER PETER, Die Vertrauenshaftung im schweizerischen Schuldrecht, Grundla- gen, Erscheinungsformen und Ausgestaltung im geltenden Recht vor dem Hintergrund europäischer Rechtsentwicklung, Habil. Basel 2005, Bern 2006 LÖTSCHER CORDULA, Das Kind im Unterhaltsprozess, in: Jungo Alexandra/Foun- toulakis Christiana (Hrsg.), Der Familienprozess, Beweis – Strategien – Durchsetzung, 10. Symposium zum Familienrecht 2019, Universität Frei- burg, Zürich/Basel/Genf 2020, S. 103 ff. (zit. LÖTSCHER, Kind) DIES., Prozessführung und Vollstreckung durch die Eltern im Lichte des Betreu- ungsunterhalts, in: FamPra.ch 2017, S. 621 ff. (zit. LÖTSCHER, Prozessfüh- rung) LÜCHINGER WILLI, Begriff und Bedeutung der Familie im schweizerischen Recht, unter Berücksichtigung des Rechts des Bundes und des Kantons Zürich, Diss. Zürich 1987 LUDIN JEAN-MICHEL, 5A_382/2021: Aktivlegitimation für Kinderunterhaltsklage bei Unterstützung durch Sozialhilfe / Wegfall des Betreuungsunterhalts zu- folge Heirat (amtl. Publ.), in: swissblawg vom 6. Juni 2022 LUKS DUBNO DALIAH, Schutz der Partner und Kinderbelange bei Konkubinat und bei Patchworkfamilien, in: TREX 2005, S. 146 ff. MAIER PHILIPP, Die Konkubinatsklausel – alter Zopf oder notwendiges Regulie- rungsinstrument?, in: FramPra.ch 2022, S. 551 ff. MAIER PHILIPP/NIDERBERGER KATHARINA/HAMPEL SARA, Die Berechnung von Unterhaltsbeiträgen bei Patchworkfamilien, in: AJP 2019, S. 879 ff. MAIER PHILIPP/VECCHIÈ MASSIMO, Geteilte Obhut um jeden Preis?, in: AJP 2022, S. 696 ff. Literaturverzeichnis XLVII MAIER PHILIPP/WALDNER-VONTOBEL ANDREA, Gedanken zur neuen Praxis des Bundesgerichtes zum Unterhaltsrecht aus der Perspektive des erstinstanz- lichen Gerichts, in: FamPra.ch 2021, S. 871 ff. MARANTA LUCA/MEYER KARIN, Arbeitskreis 9: Inwieweit sind Elternvereinba- rungen rechtlich beständig?, in: Büchler Andrea/Schwenzer Ingeborg (Hrsg.), Achte Schweizer Familienrecht§Tage, 28./29. Januar 2016 in Zü- rich, Bern 2016, S. 291 ff. MARTI GABRIELA, Vertrauensschutz und Familienrecht, in: FamPra.ch 2010, S. 497 ff. MAZENAUER LUCIE/GASSNER SYBILLE, Der Pflegevertrag, Vertragsqualifikation, Parteien, Errichtung, Inhalt sowie Beendigung desselben, in: FamPra.ch 2014, S. 274 ff. MEIER-HAYOZ ARTHUR, Die eheähnliche Gemeinschaft als einfache Gesellschaft, Eine Gegenüberstellung der Vermögensordnungen im Konkubinat und in der Ehe, in: Böckli Peter et al. (Hrsg.), Festschrift für Frank Vischer zum 60. Geburtstag, Zürich 1983, S. 577 ff. MEIER PHILIPPE/STETTLER MARTIN, Droit de la filiation, 6. Aufl., Genf/Zürich/ Basel 2019 MERZ HANS, Kommentierung von Art. 2 ZGB, in: Meier-Hayoz Arthur (Hrsg.), Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bd. I: Einleitung und Personenrecht, 1. Abt.: Einleitung umfassend die Artikel 1– 10 ZGB, Bern 1966 (zit. BK ZGB-MERZ) MEULDERS-KLEIN MARIE-THÉRÈSE, Les recompositions familiales et le droit au temps du démariage, in: Meulders-Klein Marie-Thérèse/Théry Irène (Hrsg.), Les recompositions familiales aujourd’hui, Paris 1993, S. 313 ff. MEYER-LADEWIG JENS/NETTESHEIM MARTIN, Kommentierung von Art. 8 EMRK, in: Meyer-Ladewig Jens/Nettesheim Martin/von Raumer Stefan (Hrsg.), EMRK, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommen- tar, 4. Aufl., Basel 2017 (zit. HK EMRK-MEYER-LADEWIG/NETTESHEIM) MEYER-WEHAGE BRIGITTE, Sorgerecht, Wechselmodell, Mehrelternschaft – Aus- wirkungen pluralisierter Familienformen auf die familiengerichtliche Pra- xis, in: ARCHIV 2020, S. 50 ff. Literaturverzeichnis XLVIII MICHEL MARGOT/STECK DANIEL, Kommentierung von Art. 298 ZPO, in: Spühler Karl/Tenchio Luca/Infanger Dominik (Hrsg.), Basler Kommentar, Schwei- zerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017 (zit. BSK ZPO- MICHEL/STECK) MIGNOLI MARCO, Kommentierung von Art. 219 StGB, in: Graf Damian K. (Hrsg.), StGB, Annotierter Kommentar, Bern 2020 (zit. Komm. StGB- MIGNOLI) MOOSER MICHEL, Kommentierung der Art. 776 f. ZGB, in: Geiser Thomas/Wolf Stephan (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, Art. 457–977 ZGB, Art. 1–61 SchlT ZGB, 6. Aufl., Basel 2019 (zit. BSK ZGB II- MOOSER) MÖSCH PAYOT PETER, Rechtsstellung der Pflegeeltern: Rechtsfragen um ver- trags- und sozialversicherungsrechtliche Rechte und Pflichten der Pflege- eltern, in: ZKE 2011, S. 87 ff. MOSIMANN HANS-JAKOB, Verwandtschaftsverhältnisse und ihre Auswirkungen im Sozialversicherungsrecht, in: Riemer-Kafka Gabriela (Hrsg.), Sozial- versicherungsrecht: seine Verknüpfungen mit dem ZGB, Zürich/Basel/ Genf 2016, S. 55 ff. MÜLLER CHEN MARKUS/HUGUENIN CLAIRE (Hrsg.), Vertragsverhältnisse Teil 1, Innominatkontrakte, Kauf, Tausch, Schenkung, Miete, Leihe, Art. 184–318 OR, Bd. V, in: Amstutz Marc et al. (Hrsg.), Handkommentar zum Schwei- zer Privatrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016 (zit. CHK OR- BEARBEITERIN) MÜLLER CHRISTOPH, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Pri- vatrecht, Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, Art. 1–18 OR mit allgemeiner Einleitung in das Schweizerische Obligationenrecht, Bern 2018 (zit. BK OR-MÜLLER) MÜLLER MARKUS, Das Stipendienrecht des Kantons St. Gallen mit Berücksichti- gung der Stipendiengesetzgebung des Bundes, Diss. St. Gallen 1986, Wil 1987 MUSCHELER KARLHEINZ, Stieffamilie, Status und Personenstand, in: StAZ 2006, S. 189 ff. NAVE-HERZ ROSEMARIE, Familie im Wandel? – Elternschaft im Wandel?, in: Böl- lert Karin/Peter Corinna (Hrsg.), Mutter + Vater = Eltern?, Sozialer Wan- del, Elternrollen und Soziale Arbeit, Wiesbaden 2012, S. 33 ff. Literaturverzeichnis XLIX NAY EVELINE Y., Que(e)r zum Recht?, in: FamPra.ch 2013, S. 366 ff. NEUMANN THURID, Rechtliche Probleme der «Patchwork-Familie», in: FK 2014, S. 158 ff. NIGGLI ALEXANDER MARCEL/MUSKENS LOUIS FRÉDÉRIC, Kommentierung von Art. 11 StGB, in: Niggli Alexander Marcel/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht I, Art. 1–136 StGB, 4. Aufl., Basel 2019 (zit. BSK StGB I-NIGGLI/MUSKENS) PAPAUX VAN DELDEN MARIE-LAURE, Le droit au mariage et à la famille, Contours et implications en droit civil (Première partie), in: FamPra.ch 2011, S. 321 ff. PATZÖLD JULIANE, Kommentierung von Art. 8 EMRK, in: Karpenstein Ul- rich/Mayer Franz C. (Hrsg.), EMRK, Konvention zum Schutz der Men- schenrechte und Grundfreiheiten, Kommentar, 3. Aufl., München 2022 (zit. Komm. EMRK-PATZÖLD) PETER NATALIE/RUTISHAUSER FRANK, § 17 Subjektive Steuerbefreiung, in: Zweifel Martin/Beusch Michael/Hunziker Silvia (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Erbschafts- und Schenkungssteuerrecht, Ba- sel 2020 (zit. PETER/RUTISHAUSER, § 17 N 1 ff.) PEUCKERT RÜDIGER, Familienformen im sozialen Wandel, 9. Aufl., Wiesbaden 2019 PFISTER PILLER BARBARA, Kindesschutz in der Medizin, Elterliche und staatliche Bestimmungsrechte bei der medizinischen Behandlung des Kindes, Diss. Luzern, Zürich/Basel/Genf 2016 PICHONNAZ PASCAL, Contributions d’entretien des enfants et nouvelles structures familiales, in: Pichonnaz Pascal/Rumo-Jungo Alexandra (Hrsg.), Enfant et Divorce, Symposium en droit de la famille 2005, Université de Fribourg, Genf/Zürich/Basel 2006, S. 1 ff. (zit. PICHONNAZ, Contributions) DERS., Le bien de l’enfant et les secondes familles (familles recomposées), in: Kaufmann Claudia/Ziegler Franz (Hrsg.), Kindeswohl, Eine interdiszipli- näre Sicht, Zürich/Chur 2003, S. 161 ff. (zit. PICHONNAZ, Secondes fa- milles) PICHONNAZ PASCAL/FOËX BÉNÉDICT (Hrsg.), Commentaire Romand, Code Civil I, Art. 1–359 CC, Basel 2010 (zit. CR ZGB I-BEARBEITERIN) Literaturverzeichnis L PLÖTZGEN STEFANIE, Das Umgangsrecht von «Nicht-Eltern», Ein Vergleich des deutschen Rechts mit den umgangsrechtlichen Regelungen in England und in der Schweiz, Diss. Bonn 2004, Berlin 2005 PREISNER KLAUS, Familialer Wandel und Wandel von Familienrecht und -politik, in: FamPra.ch 2014, S. 784 ff. PULVER BERNHARD, Unverheiratete Paare, Aktuelle Rechtslage und Reformvor- schläge, Basel 2000 RANZANICI CIRESA FRANCESCA, La protection de la partie faible dans la commu- nauté de vie non maritale, Convention et exemples pratiques, Diss. Luzern 2018, Bern 2019 (zit. RANZANICI CIRESA, Rz. oder S.) RAVEANE ZENO, Die Ausübung der elterlichen Sorge, Unter besonderer Berück- sichtigung der Autonomie der Eltern, Diss. Zürich 2020, Bern 2021 REISER ANNE, Pour une refonte du Code civil qui parte de l’enfant, avenir com- mun des familles, in: FamPra.ch 2014, S. 932 ff. REUSSER E. RUTH, Die Stellung der Kinder im neuen Scheidungsrecht, Die mate- riellen Neuerungen im Kindesrecht, die Anhörung des Kindes, der Prozess- beistand und die Abänderung des Scheidungsurteils, in: Hausheer Heinz (Hrsg.), Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, S. 175 ff. (zit. REUSSER, Stellung) DIES., Die Familienwohnung im neuen Scheidungsrecht, in: Rechts- und Wirt- schaftsfakultät der Universität Neuchâtel, Mélanges en l’honneur de Jac- ques-Michel Grossen, Basel 1992, S. 191 ff. (zit. REUSSER, Familienwoh- nung) REUSSER RUTH/LÜSCHER KURT, Kommentierung von Art. 11 BV, in: Ehrenzeller Bernhard et al. (Hrsg.), Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Bd. I, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2014 (zit. SGK BV-REUS- SER/LÜSCHER) RIEMER HANS MICHEAL, Verwaltung von Kindesvermögen durch Dritte gemäss Art. 321 Abs. 2, Art. 322 Abs. 2 ZGB und Beistandschaft gemäss Art. 325 ZGB, insbesondere in Gestalt der «mehrfachen Vermögensverwaltung» und der «mehrfachen Beistandschaft», in: ZVW 2001, S. 84 ff. RIEMER-KAFKA GABRIELA, Die Konkubinatsfalle, in: NZZ vom 6. April 2021 (Nr. 78), S. 9 Literaturverzeichnis LI ROSCH DANIEL/HAURI ANDREA, Zivilrechtlicher Kindesschutz, in: Rosch Daniel/ Fountoulakis Christiana/Heck Christoph (Hrsg.), Handbuch Kindes- und Erwachsenenschutz, Recht und Methodik für Fachleute, 2. Aufl., Bern 2018, Rz. 1000 ff. RÜEGG VIKTOR/RÜEGG MICHAEL, Kommentierung von Art. 106 ZPO, in: Spüh- ler Karl/Tenchio Luca/Infanger Dominik (Hrsg.), Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017 (zit. BSK ZPO- RÜEGG/RÜEGG) RUF JÜRG, Ehe- und Erbvertrag, in: Münch Peter/Kasper Lehne Sabina/Probst Franz (Hrsg.), Schweizer Vertrags-Handbuch, Musterverträge für die Pra- xis, 3. Aufl., Basel 2018, S. 155 ff. (zit. RUF, § 10 Rz. …) RUMO-JUNGO ALEXANDRA, Kindesverhältnisse im Zeitalter vielfältiger Fami- lienformen und medizinisch unterstützter Fortpflanzung, in: FamPra.ch 2014, S. 838 ff. (zit. RUMO-JUNGO, Zeitalter) DIES., Kindesunterhalt und neue Familienstrukturen, in: Rumo-Jungo Ale- xandra/Pichonnaz Pascal (Hrsg.), Kind und Scheidung, Symposium zum Familienrecht 2005, Universität Freiburg, Zürich/Basel/Genf 2006, S. 1 ff. (zit. RUMO-JUNGO, Familienstrukturen) RUMO-JUNGO ALEXANDRA/LIATOWITSCH PETER, Nichteheliche Lebensgemein- schaft: vermögens- und kindesrechtliche Belange, in: FamPra.ch 2004, S. 895 ff. RUSCH ARNOLD F./HOCHSTRASSER MICHAEL, Verträge mit Kinderkrippen, in: Jusletter 22. Oktober 2007 RUSCH MARTINA, Rechtliche Elternschaft, Rechtsvergleich und Reformvorschlag für die Schweiz, Diss. Zürich 2008, Bern 2009 SANDERS ANNE, Mehrelternschaft, Habil. Köln 2017, Tübingen 2018 SANDOZ SUZETTE, Problèmes patrimoniaux des couples non mariés, in: Pichon- naz Pascal/Rumo-Jungo Alexandra (Hrsg.), Droit patrimonial de la famille, Symposium en droit de la famille 2004, Université de Fribourg, Genf/ Zürich/Basel 2004, S. 43 ff. SCHERPE JENS M., Die Rechtsstellung nichtehelicher Lebensgemeinschaften im Rechtsvergleich, in: Büchler Andrea/Schwenzer Ingeborg (Hrsg.), Sechste Schweizer Familienrecht§tage, 26./27. Januar 2012 in Zürich, Bern 2012, S. 3 ff. Literaturverzeichnis LII SCHMID JÖRG, Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht, Bd. V: Obligationen- recht, Teilbd. V 3a: Die Geschäftsführung ohne Auftrag, Art. 419–424 OR, 3. Aufl., Zürich 1993 (zit. ZK OR-SCHMID) SCHMITZ BENEDIKT, Familienrecht, B. Unterhaltsrecht, in: Kappler Susanne/ Kappler Tobias (Hrsg.), Handbuch Patchworkfamilie, 2. Aufl., Bonn 2018, S. 102 ff. (zit. SCHMITZ, § 2 Rz. 194 ff.) SCHNEIDER JANINA/MARANTA LUCA, Formalizing Family: Stiefkindadoptionen durch Regenbogenfamilien aus praktischer und rechtstheoretischer Sicht, in: FamPra.ch 2022, S. 38 ff. SCHNYDER ANTON K./CAPAUL GIAN ANDRI, Elternschaft von Transmenschen, in: Arnet Ruth et al. (Hrsg.), Der Mensch als Mass, Festschrift für Peter Breit- schmid, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 201 ff. SCHULTHEIS FRANZ/BÖHMLER DANIELA, Einleitung: Fortsetzungsfamilien – ein Stiefkind der deutschsprachigen Familienforschung, in: Meulders-Klein Marie-Thérèse/Théry Irène (Hrsg.), Fortsetzungsfamilien, Neue familiale Lebensformen in pluridisziplinärer Betrachtung, Konstanz 1998, S. 7 ff. SCHÜTT THOMAS, Die Anhörung des Kindes im Scheidungsverfahren, Unter be- sonderer Berücksichtigung des psychologischen Aspekts, Diss. Zürich, Zü- rich/Basel/Genf 2002 SCHÜTZ JÜRG G., Kommentierung von Art. 531 OR, in: Schütz Jürg Gian (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar, Personengesellschaftsrecht (Art. 530–619 OR), Bern 2015 (zit. SHK OR-SCHÜTZ) SCHWAB DIETER, Vereinbarungen über Elternschaft und elterliche Verantwortung, in: Hofer Sibylle/Schwab Dieter/Henrich Dieter (Hrsg.), From Status to Contract? – Die Bedeutung des Vertrages im europäischen Familienrecht, Bielefeld 2005, S. 35 ff. SCHWAIBOLD MATTHIAS, Kommentierung von Art. 305 OR, in: Honsell Heinrich (Hrsg.), Kurzkommentar OR, Obligationenrecht, Basel 2014 (zit. KUKO OR-SCHWAIBOLD) SCHWANDER IVO, Kommentierung von Art. 279 ZPO, in: Gehri Myriam A./Jent- Sørensen Ingrid/Sarbach Martin (Hrsg.), Orell Füssli Kommentar, ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2015 (zit. OFK ZPO-SCHWANDER) DERS., Sollen eheähnliche und andere familiäre Gemeinschaften in der Schweiz gesetzlich geregelt werden?, in: AJP 1994, S. 918 ff. Literaturverzeichnis LIII SCHWEIZERISCHE KONFERENZ FÜR SOZIALHILFE, Richtlinien für die Ausgestal- tung und Bemessung der Sozialhilfe, 5. Aufl., Bern 2022 (zit. SKOS-RL, A.1 ff.) SCHWENZER INGEBORG, Ein Familienrecht für das 21. Jahrhundert, in: Büchler Andrea/Schwenzer Ingeborg (Hrsg.), Vierte Schweizer Familien- recht§Tage, 31. Januar/1. Februar 2008 in Zürich, Bern 2008, S. 3 ff. (zit. SCHWENZER, Familienrecht) DIES., Elterliche Verantwortung in und nach Auflösung von Patchworkfamilien, Anforderungen und Problemfelder aus rechtsvergleichender Sicht, in: FamZ 2007, S. 121 ff. (zit. SCHWENZER, Patchworkfamilien) DIES., Grundlinien eines modernen Familienrechts aus rechtsvergleichender Sicht, Zehnte Ernst-Rabel-Vorlesung, 2006, in: RabelsZ 2007, S. 705 ff. (zit. SCHWENZER, Grundlinien) DIES., Gesetzliche Vertretungsmacht der Eltern für unmündige Kinder – Notwen- digkeit oder Relikt patriarchalischer Familienstruktur?, in: Gauch Peter et al. (Hrsg.), Familie und Recht, Festgabe der Rechtswissenschaftlichen Fa- kultät der Universität Freiburg für Bernhard Schnyder zum 65. Geburtstag, Freiburg 1995, S. 679 ff. (zit. SCHWENZER, Vertretungsmacht) DIES., Die UN - Kinderrechtskonvention und das schweizerische Kindesrecht, in: AJP 1994, S. 817 ff. (zit. SCHWENZER, UN-Kinderrechtskonvention) DIES., Familienrecht im Umbruch, in: ZBJV 1993, S. 257 ff. (zit. SCHWENZER, Umbruch) DIES., Gesetzliche Regelung der Rechtsprobleme nichtehelicher Lebensgemein- schaften, in: JZ 1988, S. 781 ff. (zit. SCHWENZER, Rechtsprobleme) SCHWENZER INGEBORG/DIMSEY MARIEL, Model Family Code, From a global perspective, Antwerpen/Oxford 2006 SCHWENZER INGEBORG/FOUNTOULAKIS CHRISTIANA, Schweizerisches Obliga- tionenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Bern 2020 SCHWENZER INGEBORG/KELLER TOMIE, Nichteheliche Lebensgemeinschaft – Nicht-, Halb- oder (Voll-)Status?, in: Götz Isabel et al. (Hrsg.), Familie – Recht – Ethik, Festschrift für Gerd Brudermüller zum 65. Geburtstag, Mün- chen 2013, S. 761 ff. Literaturverzeichnis LIV SETHE ROLF, Kommentierung der Art. 530 und 538 OR, in: Honsell Heinrich (Hrsg.), Kurzkommentar OR, Obligationenrecht, Basel 2014 (zit. KUKO OR-SETHE) SIEBERT NICOLE, Familienrecht, A. Kindschaftsrecht, in: Kappler Susanne/Kapp- ler Tobias (Hrsg.), Handbuch Patchworkfamilie, 2. Aufl., Bonn 2018, S. 56 ff. (zit. SIEBERT, § 2 Rz. …) SIMONI HEIDI, Beziehung und Entfremdung, in: FamPra.ch 2005, S. 722 ff. SOMMARUGA SIMONETTA, Avenir familles!, in: FamPra.ch 2014, S. 781 ff. SOSSON JEHANNE, Le statut juridique des familles recomposées en Europe : quelques aspects de droit comparé, in: Meulders-Klein Marie-Thé- rèse/Théry Irène (Hrsg.), Les recompositions familiales aujourd’hui, Paris 1993, S. 299 ff. SPANGENBERG BRIGITTE/SPANGENBERG ERNST, Geschwisterbindung und Kin- deswohl, in: FamRZ 2002, S. 1007 ff. SPIRIG EUGEN, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bd. V: Obli- gationenrecht, Teilbd. V 1k: Die Abtretung von Forderungen und die Schuldübernahme, Zweite Lieferung: Art. 175–183 OR, 3. Aufl., Zürich 1994 (zit. ZK OR-SPIRIG) SPYCHER ANNETTE, Kommentierung von Art. 279 ZPO, in: Hausheer Heinz/Wal- ter Hans Peter (Hrsg.), Berner Kommentar, Kommentar zum schweizeri- schen Privatrecht, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II: Art. 150– 352 ZPO und Art. 400–406 ZPO, Bern 2012 (zit. BK ZPO-SPYCHER) STADLER PETER, Unterstützung von Konkubinatspartnern, in: ZESO 1999, S. 29 ff. STAEHELIN ADRIAN/STAEHELIN DANIEL/GROLIMUND PASCAL, Zivilprozessrecht, Unter Einbezug des Anwaltsrechts und des internationalen Zivilprozess- rechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2019 (zit. STAEHELIN/STAEHELIN/ GROLIMUND, § … Rz. …) STAEHELIN DANIEL, Kommentierung der Art. 548/549 und Art. 551 OR, in: Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Watter Rolf (Hrsg.), Basler Kommen- tar, Obligationenrecht II, Art. 530–964 OR, inkl. Schlussbestimmungen, 5. Aufl., Basel 2015 (zit. BSK OR II-STAEHELIN) STAUB LISELOTTE/FELDER WILHELM, Scheidung und Kindeswohl, Ein Leitfaden zur Bewältigung schwieriger Übergänge, Bern 2004 Literaturverzeichnis LV STEGMÜLLER TIFFAINE, Procréation médicalement assistée transfrontière et filia- tion de l’enfant, Étude de droit suisse, Diss. Freiburg, Genf/Zürich/Basel 2020 STEINAUER PAUL-HENRI/FOUNTOULAKIS CHRISTIANA, Droit des personnes phy- siques et de la protection de l’adulte, Bern 2014 SUTTER-SOMM THOMAS/GUT NICOLAS, Kommentierung von Art. 279 ZPO, in: Sutter-Somm Thomas/Hasenböhler Franz/Leuenberger Christoph (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl., Zü- rich/Basel/Genf 2016 (zit. Komm. ZPO-SUTTER-SOMM/GUT) SUTTER-SOMM THOMAS/KOBEL FELIX, Familienrecht, Zürich/Basel/Genf 2009 TARNUTZER-MÜNCH ANDREA, Scheidungskonvention, in: Münch Peter/Kasper Lehne Sabina/Probst Franz (Hrsg.), Schweizer Vertrags-Handbuch, Mus- terverträge für die Praxis, 3. Aufl., Basel 2018, S. 203 ff. (zit. TARNUTZER- MÜNCH, § 14 Rz. …) THÉRY IRÈNE, Introduction générale : Le temps des recompositions familiales, in: Meulders-Klein Marie-Thérèse/Théry Irène (Hrsg.), Les recompositions familiales aujourd’hui, Paris 1993, S. 5 ff. TRIGO TRINDADE RITA/TORNARE SANDRINE, La société simple au chevet des unions libres, in: Leuba Audrey/Papaux van Delden Marie-Laure/Foëx Bé- nédict (Hrsg.), Le droit en question, Mélanges en l’honneur de la Profes- seure Margareta Baddeley, Genf/Zürich/Basel 2017, S. 271 ff. TUOR PETER et al., Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 14. Aufl., Zürich/Ba- sel/Genf 2015 (zit. TUOR et al., § … Rz. …) UEBERSAX PETER, Kommentierung von Art. 14 BV, in: Waldmann Bernhard/Bel- ser Eva Maria/Epiney Astrid (Hrsg.), Basler Kommentar, Bundesverfas- sung, Basel 2015 (zit. BSK BV-UEBERSAX) URWYLER ADRIAN/GRÜTTER MYRIAM, Kommentierung von Art. 108 ZPO, in: Brunner Alexander/Gasser Dominik/Schwander Ivo (Hrsg.), Schweizeri- sche Zivilprozessordnung (ZPO), Kommentar, Bd. I: Art. 1–196, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016 (zit. Dike Komm. ZPO-URWYLER/GRÜTTER) VETTERLI ROLF, Das Recht des Kindes auf Kontakt zu seinen Eltern, in: Fam- Pra.ch 2009, S. 23 ff. Literaturverzeichnis LVI VOGT NEDIM PETER, Kinder im gemeinsamen Haushalt, in: Frank Richard et al. (Hrsg.), Die eheähnliche Gemeinschaft (Konkubinat) im schweizerischen Recht, Zürich 1984, S. 97 ff. (zit. VOGT, § 9 Rz. …) VOITHOFER CAROLINE, Eltern-Kind-Verhältnisse im Spannungsfeld genetischer und sozialer Beziehungen: Ein Streifzug durch das österreichische Fami- lienrecht, in: FamPra.ch 2016, S. 422 ff. VON BÜREN BRUNO, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, Zürich 1972 VONDER MÜHLL GEORGES, Kommentierung von Art. 93 SchKG, in: Staehelin Daniel/Bauer Thomas/Lorandi Franco (Hrsg.), Basler Kommentar, Bun- desgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Art. 1–158 SchKG, 3. Aufl., Basel 2021 (zit. BSK SchKG I-VONDER MÜHLL) VON SCHELIHA HENRIKE, Familiäre Autonomie und autonome Familie, Die Selbstbestimmung bei der rechtlichen Eltern-Kind-Zuordnung im deutsch- französischen Vergleich, Diss. Köln, Baden-Baden 2019 WALPER SABINE, Wie viele Eltern verträgt ein Kind?, Mehrelternfamilien aus so- zialwissenschaftlicher Sicht, in: Hilbig-Lugani Katharina/Huber Peter M. (Hrsg.), Moderne Familienformen, Symposium zum 75. Geburtstag von Michael Coester, Berlin/Boston 2019, S. 143 ff. WALPER SABINE/ENTLEITNER-PHLEPS CHRISTINE/WENDT EVA-VERENA, Brau- chen Kinder immer (nur) zwei Eltern?, Forschungsergebnisse in Psycholo- gie und Soziologie und ihre Bedeutung für das Kindschaftsrecht, in: RdJB 2016, S. 210 ff. WEAVER SHANNON E./COLEMAN MARILYN, Caught in the middle: Mothers in stepfamilies, in: JSPR 2010, S. 305 ff. WEBER ROLF H./EMMENEGGER SUSAN, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmun- gen, Die Folgen der Nichterfüllung, Art. 97–109 OR, 2. Aufl., Bern 2020 (zit. BK OR-WEBER/EMMENEGGER) WERMELINGER AMÉDÉO, Kommentierung von Art. 776 ZGB, in: Pichonnaz Pascal/Foëx Bénédict/Piotet Denis (Hrsg.), Commentaire Romand, Code Civil II, Art. 457–977 CC, Art. 1–61 Tit. fin. CC, Basel 2016 (zit. CR ZGB II-WERMELINGER) WERRO FRANZ, Le temps des familles recomposées: quelques aspects des droits de l’enfant et de la belle-famille, in: AJP 1994, S. 847 ff. Literaturverzeichnis LVII WERRO FRANZ/MÜLLER CORINA, Les droits du père naturel, in: Gauch Peter et al. (Hrsg.), Familie und Recht, Festgabe der Rechtswissenschaftlichen Fa- kultät der Universität Freiburg für Bernhard Schnyder zum 65. Geburtstag, Freiburg 1995, S. 859 ff. WETTSTEIN ROLF, Die Rechtsverhältnisse der Stiefeltern und Stiefkinder nach schweizerischem Recht (mit Berücksichtigung des deutschen Rechts), Diss. Bern 1961 WIDER DIANA/PFISTER-WIEDERKEHR DANIEL, Persönlicher Verkehr, in: Rosch Daniel/Fountoulakis Christiana/Heck Christoph (Hrsg.), Handbuch Kin- des- und Erwachsenenschutz, Recht und Methodik für Fachleute, 2. Aufl., Bern 2018, Rz. 723 ff. WIDMER LÜCHINGER CORINNE/OSER DAVID (Hrsg.), Basler Kommentar, Obliga- tionenrecht I, Art. 1–529 OR, 7. Aufl., Basel 2019 (zit. BSK OR I- BEARBEITERIN) WIMBAUER CHRISTINE, Co-Parenting und die Zukunft der Liebe, Über post-ro- mantische Elternschaft, Bielefeld 2021 WIZENT GUIDO, Sozialhilferecht, Zürich/St. Gallen 2020 (zit. WIZENT, Sozialhil- ferecht) DERS., Die sozialhilferechtliche Bedürftigkeit, Ein Handbuch, Diss. Basel, Zü- rich/St. Gallen 2014 (zit. WIZENT, Bedürftigkeit) WOLF STEPHAN, Ehe, Konkubinat und registrierte Partnerschaft gemäss dem Vor- entwurf zu einem Bundesgesetz – Allgemeiner Vergleich und Ordnung des Vermögensrechts, in: recht 2002, S. 157 ff. WOLF STEPHAN/MINNIG YANNICK, Familienrecht, Basel 2021 WYSS SISTI ESTHER, Der persönliche Verkehr Dritter: ein Recht auch für Kinder aus Fortsetzungsfamilien, in: FamPra.ch 2008, S. 494 ff. WYTTENBACH JUDITH, Grund- und Menschenrechtskonflikte zwischen Eltern, Kind und Staat, Schutzpflichten des Staates gegenüber Kindern und Ju- gendlichen aus dem internationalen Menschenrechtsschutz und der Bun- desverfassung (Art. 11 BV), Diss. Bern 2005, Basel 2006 ZÄCH ROGER/KÜNZLER ADRIAN, Berner Kommentar, Kommentar zum schwei- zerischen Privatrecht, Das Obligationenrecht, Stellvertretung, Art. 32–40 OR, 2. Aufl., Bern 2014 (zit. BK OR-ZÄCH/KÜNZLER) Literaturverzeichnis LVIII ZOGG SAMUEL, Das Kind im familienrechtlichen Zivilprozess, in: FamPra.ch 2017, S. 404 ff. LIX Materialien und weitere amtliche Publikationen AMT FÜR JUSTIZ UND GEMEINDEN DES KANTONS SCHAFFHAUSEN, Merkblatt Na- mensänderung, Schaffhausen Juni 2020 (zit. SH, Namensänderung) Bericht der Expert-inn-engruppe, Reformbedarf im Abstammungsrecht, Frei- burg/Zürich 21. Juni 2021 (zit. Bericht, Abstammungsrecht) Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates, Parlamentarische Initiative «Ehe für alle» vom 30. August 2019, BBI 2019 8695 ff. (zit. Be- richt, Ehe für alle) Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates, Parlamentarische Initiative, Name und Bürgerrecht der Ehegatten. Gleichstellung, vom 22. August 2008, BBI 2009 403 ff. (zit. Bericht, Name) BEVÖLKERUNGSAMT DES KANTONS BASEL-STADT, Merkblatt für die Einreichung eines Namensänderungsgesuches, Familiennamensänderung für ein Kind, Basel 6. Januar 2020 (zit. BS, Familienname) Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Kindesverhältnis) vom 5. Juni 1974, BBI 1974 II 1 ff. (zit. Botschaft, Kindesverhältnis) Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Personen- stand, Eheschliessung, Scheidung, Kindesrecht, Verwandtenunterstüt- zungspflicht, Heimstätten, Vormundschaft und Ehevermittlung) vom 15. November 1995, BBI 1996 I 1 ff. (zit. Botschaft, Scheidung) Botschaft zu einer Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Elterliche Sorge) vom 16. November 2011, BBI 2011 9077 ff. (zit. Botschaft, Elterli- che Sorge) Botschaft zu einer Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Kindesun- terhalt) vom 29. November 2013, BBI 2014 529 ff. (zit. Botschaft, Kindes- unterhalt) Botschaft zum Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft gleichge- schlechtlicher Paare vom 29. November 2002, BBI 2003 1288 ff. (zit. Bot- schaft, Partnerschaft) Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erbrecht) vom 29. August 2018, BBI 2018 5813 ff. (zit. Botschaft, Erbrecht) BUNDESAMT FÜR STATISTIK (BFS), Familien in der Schweiz, Statistischer Bericht 2021, Neuenburg 2021 (zit. BFS, Familien 2021) Materialienverzeichnis LX DAS., BFS Aktuell, Demos 1/2020, Scheidungen, Neuenburg 2020 (zit. BFS, Scheidungen) DAS., BFS Aktuell, Sozialhilfebeziehende in der Schweiz 2019, Sozialhilfequote bleibt im Jahr 2019 stabil bei 3,2 %, Neuenburg 2020 (zit. BFS, Sozialhil- febeziehende) DAS., Statistik zur Namenswahl, 2020, Neuenburg 2020 (zit. BFS, Namenswahl) DAS., Familien in der Schweiz, Statistischer Bericht 2017, Anhang des Familien- berichts 2017, Bericht des Bundesrates vom 26. April 2017 in Erfüllung der Postulate 12.3144 Meier-Schatz vom 14. März 2012 und 01.3733 Fehr vom 12. Dezember 2001, Neuenburg 2017 (zit. BFS, Familien 2017) DAS., BFS Aktuell, Demografisches Verhalten der Familien in der Schweiz, 1970 bis 2008, Neuenburg 2009 (zit. BFS, Verhalten) DAS., Wiederheirat nach Scheidung, Umfang, Tempo und Faktoren einer erneuten Eheschliessung am Beispiel des Scheidungsjahrgangs 1987 in der Schweiz, Neuenburg 1998 (zit. BFS, Wiederheirat) BUNDESMINISTERIUM FÜR FAMILIE, SENIOREN, FRAUEN UND JUGEND, Neunter Familienbericht, Eltern sein in Deutschland, Berlin 2021 (zit. BUN- DESMINISTERIUM, Familienbericht) DAS., Stief- und Patchworkfamilien in Deutschland, Monitor Familienforschung, Beiträge aus Forschung, Statistik und Familienpolitik, Berlin 2013 (zit. BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien) BUNDESRAT, Reformbedarf im Abstammungsrecht, Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulats 18.3714 Kommission für Rechtsfragen des Stände- rates vom 21. August 2018, Bern 17. Dezember 2021 (zit. BUNDESRAT, Abstammungsrecht) DERS., Parlamentarische Initiative, Ehe für alle, Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 30. August 2019, Stellungnahme des Bundesrates vom 29. Januar 2020, BBI 2020 1273 ff. (zit. BUNDESRAT, Ehe für alle) DERS., Familienbericht 2017, Bericht des Bundesrates in Erfüllung der Postulate 12.3144 Meier-Schatz vom 14. März 2012 und 01.3733 Fehr vom 12. De- zember 2001, Bern 26. April 2017 (zit. BUNDESRAT, Familienbericht) DERS., Modernisierung des Familienrechts, Bericht des Bundesrates zum Postulat Fehr (12.3607), Bern März 2015 (zit. BUNDESRAT, Modernisierung) Materialienverzeichnis LXI DERS., Parlamentarische Initiative, Name und Bürgerrecht der Ehegatten. Gleich- stellung, Bericht vom 22. August 2008 der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates, Stellungnahme des Bundesrates vom 12. Dezember 2008, BBI 2009 429 ff. (zit. BUNDESRAT, Name) DEPARTEMENT FÜR WIRTSCHAFT, SOZIALES UND UMWELT BASEL-STADT, Unter- stützungsrichtlinien, gültig ab 1. Januar 2022, Basel 5. November 2021 (zit. Unterstützungsrichtlinien BS) EIDGENÖSSISCHE KOMMISSION FÜR FAMILIENFRAGEN (EKFF), Thematische Schwerpunkte der EKFF 2019-2023, Bern 6. September 2019 (zit. EKFF) EXPERT-INN-ENGRUPPE «ABSTAMMUNGSRECHT», Revisionsbedarf im Abstam- mungsrecht, Empfehlungen der Expert-inn-engruppe, 21. Juni Freiburg/ Zürich 2021 (zit. EXPERT-INN-ENGRUPPE) SCHWENZER INGEBORG, Familienrecht und gesellschaftliche Veränderungen, Gutachten zum Postulat 12.3607 Fehr, «Zeitgemässes kohärentes Zivil- und insbesondere Familienrecht», Basel August 2013 (zit. SCHWENZER, Gutachten) SIMONI HEIDI, Sozialwissenschaftliche Grundlagen zu den Konzepten «Kindes- wohl, Familie und Elternschaft» im Fortpflanzungsmedizingesetz, Zürich September 2012 (zit. SIMONI, Grundlagen) ZIVILRECHTSVERWALTUNG BASEL-LANDSCHAFT, Merkblatt für die Einreichung eines Namensänderungsgesuchs, Familiennamensänderung für ein Kind aus geschiedener Ehe auf den Familiennamen des Stiefvaters, Arlesheim (zit. BL, Familiennamensänderung) 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick § 1 Das Thema 2 2 I. Einleitungsich dieses Werk befasst 3 I. Einleitung 1. Ausgangslage «Familie ist dort, wo Kinder sind.»1 Doch wo bzw. mit wem leben Kinder heute? Während sie bei Inkrafttreten des ZGB fast ausschliesslich in Kernfamilien und damit im gemeinsamen Haushalt ihrer rechtlichen Eltern aufgewachsen sind,2 ver- bringen sie den Alltag seit der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts immer häufiger nur mit einem rechtlichen Elter3 und dessen neuem Partner.4 Aktuell residieren je nach Datenquelle zwischen 6 und 15 % der Kinder in sog. Fortsetzungsfamilien,5 wobei die Tendenz steigend ist.6 Diese gesellschaftliche Entwicklung ist auf die hohe Scheidungs- bzw. Tren- nungsziffer7 und die darauffolgenden neuen Partnerschaften oder Wiederverhei- 1 DETHLOFF, Familienformen, S. 179. 2 BÜCHLER, Elternschaft, S. 1177; vgl. CARONI/MEISSER, S. 10. 3 Botschaft, Erbrecht, S. 5818; AMATO/KING/THORSEN, S. 482; BFS, Familien 2021, S. 11; BÜCHLER, Elternschaft, S. 1177; BUNDESRAT, Modernisierung, S. 7; COLEMAN et al., S. 775; DEY/WASOFF, S. 232; vgl. FUCHS, S. 133; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 1; HÄFELI, Fami- liengerichte, S. 37; HOHL, S. 637; KRUMMENACHER, S. 157; vgl. PREISNER, S. 787; vgl. SCHWANDER, S. 926; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 5 ff.; siehe VON SCHELIHA, S. 436; WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 215; WYSS SISTI, S. 494. 4 Zwecks besserer Lesbarkeit wird in der vorliegenden Dissertation das generische Maskulinum verwendet. Frauen und Männer sind davon gleichermassen erfasst. 5 Für die Schweiz: BFS, Familien 2021, S. 9, 11, wonach aktuell 4 % der verheirateten Paare, die insgesamt 74 % der Haushalte ausmachen, Fortsetzungsfamilien mit Kindern unter 25 Jahren sind. Von den Konkubinatspaaren, die insgesamt 10 % der Haushalte in der Schweiz ausmachen, sind 30 % Fortsetzungsfamilien. Insgesamt leben hierzulande damit etwas mehr als 6 % der Kin- der in Fortsetzungsfamilien. Vor vier Jahren waren es noch 5.5 %. Siehe dazu BFS, Familien 2017, S. 12; vgl. BUNDESRAT, Familienbericht, S. 3; m.w.H. SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 121, wonach ca. 10 % der Kinder in Patchworkfamilien leben. WYSS SISTI, S. 497, wonach Schätzungen zufolge 10-15 % der Kinder in Fortsetzungsfamilien leben. Für Deutschland: BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 18; ebenso BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien, S. 9, wonach in Deutschland zwischen 7-13 % der Familien Fortsetzungsfamilien sind; DETHLOFF, Familien- formen, S. 179, beziffert das Vorkommen von Fortsetzungsfamilien in Deutschland mit 10 %. 6 BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 69; vgl. BÜCHLER, Chaos, S. 285; DÖBELI, S. 16, wonach die Patch- workfamilie in ca. 20 Jahren die am häufigsten vorkommende Familienform sein wird; m.w.H. KING, S. 910; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 881; vgl. MUSCHELER, S. 190. 7 Gem. BFS ist die Scheidungsziffer seit dem Jahr 2010 rückläufig und betrug im Jahr 2018 ca. 40 %. Ausführlich dazu BFS, Scheidungen, S. 1 f.; siehe dazu auch SCHWENZER, Gutachten, 1 2 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 4 ratungen des rechtlichen Elters, mit welchem das Kind zusammenlebt, zurückzu- führen.8 Letzteres erlebt folglich in seinen prägenden Jahren die Auflösung der Kern- und die Gründung der Fortsetzungsfamilie.9 Die Elternkonstellation wird modifiziert.10 Zu den rechtlichen Eltern tritt eine weitere Person, der Stiefelter, hinzu.11 Der Stiefelter nimmt im Alltag des Stiefkindes oft eine wichtige Rolle ein.12 Da er mit dem Kind zusammenwohnt, verbringt er häufig mehr Zeit mit ihm als der nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörende rechtliche Elternteil.13 Bedingt durch den gemeinsamen Haushalt übernimmt er regelmässig gewisse psychosoziale Eltern- aufgaben und lässt das Stiefkind an seinem Lebensstandard teilhaben.14 Infolge Rz. 5 ff. Dessen ungeachtet lassen sich heute im Vergleich zum Jahr 1970 deutlich mehr Ehepaare scheiden. Damals lag die Scheidungsziffer bei ca. 15 %. Siehe dazu Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 38; siehe dazu auch BUNDESRAT, Familienbericht, S. 21. Zur Trennungsziffer BECK- GERNSHEIM, S. 40; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Vor Art. 296–306 N 12; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 28, wonach die Verbreitung der Konkubinate die Aus- sagekraft der Scheidungsziffer beeinträchtige. 8 Siehe BFS, Verhalten, S. 10, wonach die Anzahl Wiederverheiratungen in den Jahren 2000 und 2008 einem Drittel der Gesamtheiraten entsprochen hat; BÜCHLER/VETTERLI, S. 13, gem. wel- chen ca. ein Viertel der Eheschliessungen Wiederverheiratungen sind; BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien, S. 3; NANTERMOD PHILIPPE, Postulat (16.3416) «Patchworkfamilien. Lö- sungen für eine zeitgemässe Regelung der gesetzlichen Erbfolge?» vom 19. Juni 2016. Indes scheint auch die Anzahl Wiederverheiratungen in den letzten Jahren rückläufig zu sein. Gem. BFS, Scheidungen, S. 3, betrug sie bei Männern im Jahr 2018 46 % und bei Frauen 40 %, was den Werten von 1970 relativ nahekommt. 9 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 39; BFS, Scheidungen a.a.O. Demgemäss waren im Jahr 2018 12'200 minderjährige Kinder von einer Scheidung betroffen; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Vor Art. 252–359 N 5. 10 Vgl. BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 8; CAPREZ/RECHER, S. 234; siehe HETHERINGTON/JODL, S. 55 f. Die Modifikation der Elternkonstellation kann auch andere Gründe haben, siehe dazu hinten, Rz. 19. 11 BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien, S. 3; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 48; LÖHNIG, S. 158; siehe MEYER-WEHAGE, S. 52; RANZANICI CIRESA, Rz. 1378; vgl. SOSSON, S. 299; vgl. THÉRY, S. 5; WERRO, S. 847. 12 Botschaft, Erbrecht, S. 5818; BÜCHLER, Elternschaft, S. 1177; vgl. FUCHS, S. 178; vgl. GRA- HAM-SIEGENTHALER, S. 206; RANZANICI CIRESA, Rz. 1379; SANDERS, S. 275; SOSSON, S. 300; WYSS SISTI, S. 494. 13 LÖHNIG, S. 159. 14 M.w.Verw. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 270, wonach der anfängliche Verzicht auf erzieherische Massnahmen sowie die Konzentration auf gemeinsame, kindeszentrierte Aktivitä- ten den Aufbau einer positiven Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind begünstigen; m.w.H. KING, S. 912, der gemäss das Engagement eines Stiefelters in der Fortsetzungsfamilie unter anderem von seiner Bildung abhängt; SANDERS, S. 259; zum Ganzen WALPER/ ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 211; vgl. WEAVER/COLEMAN, S. 318. 3 I. Einleitung 5 der sozialen Interaktion baut er eine Beziehung zum Kind auf.15 Letzteres wird mit der Zeit Teil seiner Familie.16 Bis sich diese Beziehung verfestigt hat, dauert es durchschnittlich drei bis fünf Jahre.17 Die fehlende genetische Verwandtschaft spielt dabei eine untergeordnete Rolle.18 Vielmehr kommt es auf die Dauer und Intensität des Verhältnisses an.19 Sorgt sich der Stiefelter um das Stiefkind und bietet diesem Vertrauen und Nähe, wird er zum sozialen Elternteil20 und damit auch zum Familienmitglied des Kin- des.21 Dessen ungeachtet findet die Stiefkind-Stiefelter-Beziehung im Familienrecht des ZGB bislang wenig Beachtung.22 Lediglich zwei Artikel sind dem rechtlichen 15 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 276; CREVOISIER, S. 363 f.; siehe SIMONI, S. 773; m.w.Verw. VON SCHELIHA, S. 586. 16 M.w.Verw. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 58, wonach aus Untersuchungen hervorgegangen ist, dass der Stiefelter häufig nicht mehr zwischen eigenen und Stiefkindern differenziert. Statt- dessen werden der neue Lebenspartner und dessen Kinder als Familienangehörige betrachtet. So auch RAVEANE, Rz. 404. 17 PEUCKERT, S. 342; m.w.H. SANDERS, S. 300; siehe STAUB/FELDER, S. 171; vgl. WALPER, S. 146. Bei jüngeren Kindern entsteht eine echte Bindung schneller als bei älteren. So BERNARD/ MEYER LÖHRER, Rz. 30; ähnlich BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95, wonach neben dem Alter des Kindes die Qualität der Beziehung zum rechtlichen Elter, mit dem es zusammen- wohnt, eine Rolle spielt; siehe auch KING, S. 912; so auch PICHONNAZ, Secondes familles, S. 166; vgl. SCHÜTT, S. 114. 18 M.w.H. BERNARD/MEYER LÖHRER, Rz. 28; m.w.H. COLEMAN et al., S. 785; siehe m.w.Verw. DEY/WASOFF, S. 232; m.w.H. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 58; siehe RAVEANE, Rz. 404; vgl. SCHWENZER, UN-Kinderrechtskonvention, S. 823; m.w.H. VON SCHELIHA, S. 585 f. Umso weniger ist für die Entwicklung einer sozialen Elter-Kind-Beziehung das fehlende Kindesver- hältnis von Belang. So BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 264. 19 BERNARD/MEYER LÖHRER a.a.O.; siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95, 275 f.; vgl. PLÖTZGEN, S. 41; RAVEANE a.a.O.; SCHÜTT, S. 114; siehe VON SCHELIHA a.a.O. 20 M.w.Verw. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 280 f., wonach sich trotz des grossen Bin- dungsspektrums gem. verschiedenen Studien selbst bei Gründung einer Fortsetzungsfamilie im Jugendalter grösstenteils eine positive Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind entwickelt. Das ist m.E. verständlich, stellt die Entwicklung einer positiven Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind für die meisten rechtlichen Eltern doch eine conditio sine qua non für die Bezie- hung zum Stiefelter dar. Vgl. KESSLER, S. 384; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; PLÖTZGEN, S. 35; SCHULTHEIS/BÖHMLER, S. 8. 21 Vgl. AMATO/KING/THORSEN, S. 489; m.w.H. COLEMAN et al., S. 776, 786; zum Ganzen RANZANICI CIRESA, Rz. 1377 f.; siehe SANDERS, S. 262; siehe zum Ganzen auch VON SCHELIHA, S. 585; vgl. WETTSTEIN, S. 19. 22 AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 113; BÜCHLER, Elternschaft, S. 1181; BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 98; vgl. HELMS, S. 126; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; RAVEANE, Rz. 393; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 4; WALPER/ENTLEITNER- PHLEPS/WENDT, S. 211; WETTSTEIN a.a.O.; WYSS SISTI, S. 494 f. 4 5 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 6 Stiefelter direkt gewidmet23 (Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB),24 wohingegen faktische Stiefkindverhältnisse im Gesetz bis dato überhaupt keinen Niederschlag gefunden haben.25 Ähnlich verhält es sich in der Praxis: Rechte und Pflichten zwi- schen Stiefelter und Stiefkind berücksichtigen Behörden und Gerichte kaum.26 Folglich besteht eine erhebliche Diskrepanz zwischen der faktischen Bedeutung von Fortsetzungsfamilien für die Gesellschaft und dem familienrechtlichen Inte- resse27 an dieser Lebensform. Dies verwundert, wenn man sich vor Augen führt, dass Fortsetzungsfamilien kein neues Phänomen sind. Stattdessen gab es sie schon immer.28 In der vorindustriel- len Zeit kamen sie sogar häufiger vor als heute.29 Sie waren indes damals nicht die Folge von Trennungen und Scheidungen, sondern von Verwitwung aufgrund der frühen Sterblichkeit.30 Erst im 19. Jahrhundert ist die Kernfamilie zur vorherr- schenden Familienform geworden.31 Obschon die Vorherrschaft der Kernfamilie bis heute anhält,32 konnte das ZGB die Existenz sozialer Elternschaft nicht gänzlich leugnen. Bei der Vaterschaftsver- mutung spielt die genetische Abstammung nämlich nach wie vor keine Rolle, ob- wohl sie heutzutage mittels DNA-Tests ohne Weiteres nachgewiesen werden 23 Art. 264c und Art. 298e ZGB werden in diesem Zusammenhang nicht hinzugerechnet, weil die Stiefkindadoption von der vorliegenden Arbeit nicht erfasst wird. Siehe dazu hinten, Rz. 10. 24 Im PartG befasst sich demgegenüber nur Art. 27 PartG mit der rechtlichen Stiefelternschaft. COPUR, Kindeswohl, S. 89 f.; CREVOISIER, S. 346; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 5; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; SCHWENZER, Patchworkfami- lien, S. 121 f. 25 BOOS-HERSBERGER, S. 163; CREVOISIER/COTTIER, S. 304; vgl. FREY/SCHEIWE, S. 63; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 98; RAVEANE, Rz. 444. 26 GRAHAM-SIEGENTHALER a.a.O.; WYSS SISTI, S. 494 f. 27 SCHULTHEIS/BÖHMLER, S. 10. 28 ANTOKOLSKAIA, S. 271; vgl. FREY/SCHEIWE, S. 62. 29 NAVE-HERZ, S. 39; STAUB/FELDER, S. 169. 30 BECK-GERNSHEIM, S. 30; BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 2, 8; BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfa- milien, S. 3; CLERC, Rz. 319; m.w.H. CREVOISIER, S. 346; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; STAUB/FELDER a.a.O. 31 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 14; NAVE-HERZ, S. 40. 32 BFS, Familien 2021, S. 11; DAS., Familien 2017, S. 6; vgl. BÜCHLER/CLAUSEN, S. 558; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 6; BUNDESRAT, Familienbericht, S. 3, 49; WIMBAUER, S. 23. 6 7 I. Einleitung 7 kann.33 Dessen ungeachtet gilt als rechtlicher Vater weiterhin der Ehemann der Mutter (Art. 255 Abs. 1 ZGB) und damit derjenige, der zumindest unmittelbar nach der Geburt die Aufgabe eines sozialen Elters übernimmt,34 selbst wenn er nicht der genetische Vater des Kindes ist.35 In diesem Fall entsteht ein Kindesver- hältnis mit allen Rechten und Pflichten, derweil sich das Beziehungsgeflecht zwi- schen Stiefelter und Stiefkind in einer nach der Geburt gegründeten Fortsetzungs- familie bislang weitgehend in einem rechtlichen Vakuum befindet.36 2. Fragestellung, Ziel und Eingrenzung der Arbeit Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob das geltende Familienrecht der sozialen Eltern-Kind-Beziehung in der immer häufiger vorkommenden Fortset- zungsfamilie ausreichend Rechnung trägt.37 Welche Rechte und Pflichten hat der Stiefelter gegenüber dem Stiefkind während der Dauer und nach Auflösung des gemeinsamen Haushaltes?38 Sind rechtliche und faktische Stiefeltern diesbezüg- lich einander gleichgestellt? Oder rechtfertigt sich mangels formalrechtlicher Be- 33 Ausführlich zur Vaterschaftsvermutung Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 131 ff.; RUMO-JUNGO, Zeitalter, S. 840, der gem. die Vaterschaftsvermutung schon seit geraumer Zeit nicht mehr mit ihrer Schutzfunktion gerechtfertigt werden kann. 34 Unter Umständen kann die Vaterschaftsvermutung auch dazu führen, dass der Noch-Ehemann einer Frau, die bereits mit einem neuen Partner zusammenwohnt und mit diesem ein Kind ge- zeugt hat, nach der Geburt dieses Kindes zu dessen rechtlichem Vater wird. In dieser Konstella- tion übernimmt der genetische Vater zumindest zeitweise die Rolle des sozialen Elternteils, wäh- rend ein genetisch Fremder als rechtlicher Vater gilt. Letzterer kann die Vaterschaft jedoch an- fechten (Art. 256 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB), woraufhin der soziale Vater das Kind anerkennen und zum rechtlichen Vater werden kann (Art. 260 Abs. 1 ZGB). 35 Vgl. AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 117; Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 128; zum Ganzen GEISER, Kind, S. 46 ff.; RUSCH, S. 35; SCHNYDER/CAPAUL, S. 208; zur vergleichbaren Rechts- lage in Österreich VOITHOFER, S. 425 ff. 36 BÜCHLER, Elternschaft, S. 1177; DIES., Zukunft, S. 803; BUNDESRAT, Modernisierung, S. 16. 37 Vgl. BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 263; siehe CARONI/MEISSER, S. 2; vgl. DET- HLOFF, Familienformen, S. 179; siehe KIESER, S. 2; vgl. auch LÖHNIG, S. 159; siehe SCHWEN- ZER, Grundlinien, S. 270 f.; SOMMARUGA, S. 782. 38 Vgl. PREISNER, S. 785; vgl. auch SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 123. 8 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 8 ziehung zwischen faktischem Stiefelter und rechtlichem Elter eine Differenzie- rung in Bezug auf die Rechtsstellung zum Stiefkind?39 Welche Gestaltungsmög- lichkeiten stehen den Beteiligten in diesem Kontext de lege lata zur Verfügung?40 Und letztendlich: Sind die derzeitige Rechtslage und Praxis mit dem Kindeswohl vereinbar41 oder drängen sich de lege ferenda Anpassungen auf? Die aktuelle ge- sellschaftliche Realität und die damit einhergehende Komplexitätsvervielfachung in Fortsetzungsfamilien werfen Fragen auf, die das Recht und die Rechtsprechung vor neue Herausforderungen stellen.42 Das Ziel dieser Arbeit ist es, das Rechtsverhältnis zwischen Stiefelter und Stief- kind zu analysieren, indem ihre gegenseitigen materiellrechtlichen Rechte und Pflichten beleuchtet werden. Als erstes werden der Begriff der Fortsetzungsfami- lie und damit zusammenhängende Ausdrücke erläutert, zumal sie in der vorlie- genden Arbeit häufig verwendet werden. Danach werden die Ergebnisse der In- terviews, die die Autorin mit Richtern sowie KESB-Mitgliedern geführt hat, dar- gestellt, um die praktische Relevanz des Themas aufzuzeigen. In der Folge wird auf die materiellrechtlichen Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stief- kind während der Dauer des gemeinsamen Haushalts eingegangen. Dabei wird jeweils zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern differenziert. Daraufhin wird aufgezeigt, welche Gestaltungsmöglichkeiten den Mitgliedern einer Fortset- zungsfamilie de lege lata zur Verfügung stehen, um mehr Rechtssicherheit in die Beziehung zwischen Stiefkind und Stiefelter zu bringen. Anschliessend werden einige Änderungsvorschläge formuliert und es wird veranschaulicht, wie die Rechtslage de lege ferenda aussehen könnte. Alsdann erfolgt dieselbe Analyse für 39 Siehe BFS, Familien 2021, S. 9, 11, wonach Fortsetzungsfamilien anteilmässig 30 % der Kon- kubinate ausmachen, wohingegen sie nur 4 % der Ehen betreffen; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 98; zur aktuellen Verbreitung des Konkubinats KELLER TOMIE, S. 10 ff., 16 f. 40 LÖHNIG, S. 159. 41 Siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 803; LÖHNIG a.a.O.; vgl. SOMMARUGA, S. 783. 42 ANTOKOLSKAIA, S. 271; BSK BV-UEBERSAX, Art. 14 N 56; vgl. COTTIER, Zivilrecht, S. 199 f.; PREISNER, S. 784; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 881. 9 I. Einleitung 9 den Zeitraum nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfami- lie, bevor abschliessend ein Fazit gezogen wird. Die Ausführungen in dieser Arbeit beziehen sich hauptsächlich auf minderjährige Stiefkinder, die im Wissen beider gleich- oder verschiedengeschlechtlicher Part- ner vor der Gründung der Fortsetzungsfamilie gezeugt wurden und die anschlies- send mit dem Stiefelter zusammenleben.43 Daneben werden Wunschkinder von (mehreren)44 gleichgeschlechtlichen Paaren von der vorliegenden Dissertation für die Zeit erfasst, in welcher ein oder mehrere Elter/n aus abstammungsrechtlichen Gründen kein rechtliches Kindesverhältnis zum Kind begründen können.45 Fort- pflanzungsmedizinische Streitfragen werden nicht abgehandelt, zumal es für die Antworten auf die oben erwähnten Fragen keine Rolle spielt,46 auf welche Weise das Stiefkind gezeugt wurde. Ferner wird die Stiefkindadoption ausgeblendet, weil sie mit einem Kindesverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind einhergeht und damit die Kluft zwischen sozialer und rechtlicher Elternschaft schliesst.47 Ausgeklammert bleibt weiter die Auflösung der Fortsetzungsfamilie durch den Tod des rechtlichen Elters oder des Stiefelters. Dasselbe gilt für die zahlreichen 43 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 272; FELDHAUS, S. 350; siehe PEUCKERT, S. 333; WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 216, die allesamt zwischen primärer und sekundärer Stieffamilie unterscheiden. In ersterer lebt das Stiefkind mit dem Stiefelter, was sich auf die Qua- lität der Beziehung auswirkt. In zweiterer kommt das Stiefkind zum rechtlichen Elter und damit auch zum Stiefelter nur am Wochenende zu Besuch. 44 Damit gemeint sind sog. Mehrelternfamilien, in denen sich zwei gleichgeschlechtliche Paare zu- sammenschliessen und sich auf diese Weise ihren Kinderwunsch erfüllen. Möglich ist auch, dass sich ein gleichgeschlechtliches Paar mit einer Person des anderen Geschlechts zusammentut und auf diese Weise eine Mehrelternfamilie gründet. Siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 290; siehe auch SANDERS, S. 263 ff.; siehe weiter SCHNEIDER/MARANTA, S. 39. 45 Vgl. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 104; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 304; NAY, S. 369; SANDERS, S. 263. 46 Siehe zu den Fragen vorne, Rz. 8. 47 Problematisch ist vor allem die Tatsache, dass eine Stiefkindadoption nur möglich ist, wenn das Kindesverhältnis zu einem rechtlichen Elter erlischt (siehe Art. 267 Abs. 2 ZGB). Letzteres liegt nur in Ausnahmefällen im Kindeswohl. Stattdessen wäre es m.E. sinnvoll, wenn das Kind durch die Stiefkindadoption einen Elter hinzugewinnen könnte, ohne einen anderen zu verlieren. Das ist gem. geltender Rechtslage in der Schweiz nicht möglich, da die rechtliche Elternschaft auf zwei Personen beschränkt ist. Siehe AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 112; BUNDESMINISTE- RIUM, Familienbericht, S. 284; CAPREZ/RECHER, S. 234; vgl. MUSCHELER, S. 192; RUMO- JUNGO, Zeitalter, S. 844; ausführlich zur Relevanz der Stiefkindadoption für gleichgeschlechtli- che Paare SCHNEIDER/MARANTA, S. 42 ff.; SCHWENZER, Familienrecht, S. 15 f.; DIES., Grund- linien, S. 724; DIES., Umbruch, S. 270. 10 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 10 Rechtsfragen, die sich bei der zivilprozessualen Durchsetzung der Rechte und Pflichten in einer Fortsetzungsfamilie stellen. Ihre Analyse würde den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen. Aus Gründen der Leserlichkeit beziehen sich die nachfolgenden Ausführungen immer auf den Stiefelter und seinen Ehegatten oder Konkubinatspartner. Einge- tragene Partner sind davon indes, solange nicht auf Besonderheiten hingewiesen wird, gleichermassen erfasst. 11 II. Begriffliches 11 II. Begriffliches Für das Verständnis der nachfolgenden Abhandlung ist die Klärung verschiedener Begrifflichkeiten, die im Zusammenhang mit dem Ausdruck «Fortsetzungsfami- lie» stehen, zentral. Aus diesem Grund werden anschliessend häufig verwendete Bezeichnungen kurz erläutert und, wo notwendig, rechtlich eingeordnet. 1. Familie Der Begriff der Familie lässt sich angesichts des andauernden gesellschaftlichen Wandels und der kulturellen Unterschiede weder im allgemeinen noch im juristi- schen Sprachgebrauch universell definieren. Dementsprechend variiert das Ver- ständnis je nachdem, in welchem Kontext er verwendet wird.48 Nachfolgend wird der Ausdruck aus Sicht des ZGB, der BV sowie der EMRK beleuchtet. Das Familienrecht (Art. 90 ff. ZGB) versteht die Familie als Lebensgemeinschaft, die auf einer besonders engen Beziehung (Verwandtschaft, Ehe/Partnerschaft, Kindesverhältnis) zwischen ihren Angehörigen basiert.49 Die BV umschreibt die Familie demgegenüber als Gemeinschaft «von Erwachsenen und Kindern» (Art. 41 Abs. 1 lit. c BV).50 Sie geht von einem weiteren Familienbegriff aus und erfasst neben Kernfamilien auch Konkubinate, Fortsetzungs- und Einelternfami- lien.51 Gleich und damit offen zu verstehen ist der Familienbegriff i.S.v. Art. 8 EMRK.52 Letzterer setzt lediglich voraus, dass die Familienmitglieder unter- 48 BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 18; zum Ganzen GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.9; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 54; RUSCH, S. 31; siehe SANDOZ, S. 43; SGK BV- BREITENMOSER, Art. 13 N 33. 49 BGE 121 V 125 E. 2c/cc S. 128; MARTI, S. 499; MOSIMANN, S. 60; SANDOZ a.a.O. 50 Zum deutschen Recht m.w.Verw. LEMBKE, S. 120; SANDOZ, S. 44. 51 BSK BV-UEBERSAX, Art. 14 N 38, wonach der Familienbegriff sowohl im Anwendungsbereich von Art. 13 als auch von Art. 14 BV gleich zu verstehen ist, um Lücken im Grundrechtsschutz zu vermeiden; a.M. OFK BV-BIAGGINI, Art. 41 N 3, demgemäss Art. 14 enger gefasst ist als Art. 13 BV; vgl. RAVEANE, Rz. 405; RUSCH, S. 31 Fn. 104; SGK BV-BIGLER-EGGENBERGER/ SCHWEIZER, Art. 41 N 45 f. 52 BGE 135 I 143 E. 3.1 S. 148; 128 IV 154 E. 3.5 S. 162 f.; Urteil des EGMR K. und T. gegen Finnland (Nr. 25702/94) vom 12. Juli 2001, § 150; HAUSHEER, Verfassungsrang, S. 320; 12 13 14 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 12 schiedlichen Generationen angehören, eine faktische Beziehung zueinander pfle- gen53 und sich in verschiedenen Lebensabschnitten umeinander kümmern.54 Ob die Erwachsenen miteinander verheiratet,55 gleich- oder verschiedengeschlecht- lich sind und es sich bei den Kindern der Gemeinschaft um gemeinsame handelt, ist demgegenüber nicht von Bedeutung.56 A. Kernfamilie Eine Kernfamilie umfasst traditionellerweise die häusliche Gemeinschaft ver- schiedengeschlechtlicher Ehegatten mit ihren gemeinsamen, minderjährigen Kin- dern.57 Sie ist hierzulande nach wie vor die am meisten verbreitete Familien- form.58 An ihr orientiert sich das schweizerische Familienrecht.59 Komm. EMRK-PATZÖLD, Art. 8 N 41 ff.; m.w.H. PLÖTZGEN, S. 79; SANDERS, S. 189; SGK BV- BIGLER-EGGENBERGER/SCHWEIZER, Art. 41 N 45. 53 Ist die Beziehung ausreichend nah, ist das Vorliegen eines Familienlebens i.S.v. Art. 8 EMRK zu bejahen, selbst wenn die Familienmitglieder nicht zusammenleben. So Urteil des EGMR L.v. gegen Niederlande (Nr. 45582/29) vom 1. Juni 2004, § 39 f. So auch HK EMRK-MEYER/LADE- WIG/NETTESHEIM, Art. 8 N 58. 54 BGE 135 I 143 E. 3.1 S. 148; vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 8; siehe CARONI/MEISSER, S. 5; EKFF, S. 2; siehe HK EMRK-MEYER-LADEWIG/NETTESHEIM, Art. 8 N 56; m.w.H. KILDE, Per- sönliche Verkehr, Rz. 62; vgl. KRUMMENACHER, S. 148; MARTI, S. 499; RUSCH, S. 53 f.; m.w.H. SANDERS, S. 189 f.; VON SCHELIHA, S. 438 f. 55 BGer 2C_396/2021 vom 27. Mai 2021 E. 3.2; siehe m.w.Verw. VGer ZH VB.2021.00465 vom 26. August 2021 E. 2.2; HAUSHEER, Verfassungsrang, S. 320. 56 Urteil des EGMR Zaunegger gegen Schweiz (Nr. 22028/04) vom 3. Dezember 2009, § 37; siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 72 ff.; HK EMRK-MEYER-LADEWIG/NETTESHEIM, Art. 8 N 54 ff.; Komm. EMRK-PATZÖLD, Art. 8 N 40 ff.; vgl. PAPAUX VAN DELDEN, S. 343; m.w.H. SANDERS, S. 189. 57 BGE 135 I 143 E. 1.3.2 S. 146; siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 19; BÜCHLER/VETTERLI, S. 13; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 6; DAS., Patchworkfamilien, S. 6; BUNDESRAT, Familienbericht, S. 22; CARONI/MEISSER, S. 2; vgl. FELDHAUS, S. 351 f.; m.w.H. GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 204; vgl. LEY, S. 225, 240; vgl. MOSIMANN, S. 61; RUSCH, S. 7 Fn. 3; WIMBAUER, S. 59 f.; vgl. auch WYSS SISTI, S. 494. 58 BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; BUNDESRAT, Familienbericht a.a.O. 59 KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 59. 15 II. Begriffliches 13 B. Konkubinat Das Konkubinat60 ist als Oberbegriff für aussereheliche Lebensgemeinschaften zu verstehen.61 Dazu gehören zum einen lose Wohngemeinschaften zwecks gemein- samer Bestreitung des Lebensunterhalts.62 Zum anderen können eheähnliche Ver- einigungen darunter subsumiert werden (sog. qualifizierte Konkubinate).63 Letz- tere sind für die vorliegende Arbeit von besonderer Relevanz, weshalb der Begriff nachfolgend näher umschrieben wird. Das BGer definiert das qualifizierte Konkubinat als eine auf längere Zeit oder auf Dauer ausgerichtete,64 ausschliessliche, verschiedengeschlechtliche «Wohn-, Tisch- und Bettgemeinschaft».65 Die drei Komponenten sind von unterschiedli- cher Bedeutung. Während die Voraussetzung des Zusammenlebens für das BGer i.d.R. unabdingbar ist,66 erachtet es eine eheähnliche Gemeinschaft dennoch als gegeben, wenn es an der Wirtschafts- oder an der Geschlechtsgemeinschaft fehlt.67 Weiter hat es im Zusammenhang mit der Anspruchsprüfung bei Pensions- 60 Kritisch gegenüber dem Terminus BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 66; ebenso COTTIER/CREVOISIER, Lebensgemeinschaft, S. 34; zur Herleitung und Bedeutung des Begriffs KELLER TOMIE, S. 7. Letzterer bevorzugt den Ausdruck der faktischen Lebensgemeinschaft und betrachtet das Wort «Konkubinat» als veraltet. Da sowohl das BGer als auch die Lehre dieses im vorliegend interessierenden Zusammenhang nach wie vor verwenden, wird im vorliegenden Werk auf den Gebrauch einer anderen Terminologie verzichtet. 61 LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.1. 62 BGE 106 V 58 E. 3 S. 60 f.; ausführlich dazu JUBIN, Rz. 13; LICHTENSTEIGER a.a.O. 63 Statt vieler BGE 118 II 235 E. 3a f. S. 237 f.; JUBIN, Rz. 13, 16; LICHTENSTEIGER a.a.O; SCHWANDER, Rz. 2. 64 Wie lange ein Konkubinat mindestens dauern muss, um das Zeitelement zu erfüllen, hat das BGer bisher soweit ersichtlich offengelassen. In bestimmten Rechtsgebieten (z.B. Scheidungs- und Sozialhilferecht), die an das Vorliegen eines qualifizierten Konkubinats Rechtsfolgen knüpfen, wird demgegenüber eine Mindestdauer verlangt. BOVEY, S. 251; ausführlich dazu JUBIN, Rz. 19. 65 BGE 117 II 234 E. 3b S. 238; 109 II 15 E. 1b S. 16; siehe 108 II 204 E. 2 S. 206; zur kantonalen Rechtsprechung statt vieler VGer GR 12 38 vom 16. April 2013 E. 3a; vgl. FRANK, § 4 Rz. 8; JUBIN, Rz. 16 ff.; LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.1; PULVER, S. 3; ausführlich zur Entwicklung des Konzepts des qualifizierten Konkubinats durch das BGer RANZANICI CIRESA, Rz. 106 ff. 66 BGer 5A_321/2008 vom 7. Juli 2008 E. 3.1; siehe aber BGE 134 V 369 E. 7.1 S. 379 f.; a.M. auch BGer 6B_967/2019 vom 7. Mai 2020 E. 2.4; a.M. BOVEY, S. 251; a.M. auch BÜCHLER, Vermö- gensrechtliche Probleme, S. 65; FRANK, § 4 Rz. 4 ff.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.79; kritisch dazu RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 896 f. 67 Zum Ganzen BGE 138 V 86 E. 4.1 S. 92; 118 II 235 E. 3b S. 238; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 68; m.w.Verw. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; HEGNAUER/BREITSCHMID, 16 17 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 14 kassenrenten nach Versterben eines Lebenspartners vom Kriterium der heterose- xuellen Beziehung Abstand genommen.68 Dies zurecht,69 zumal allerspätestens seit Inkrafttreten des PartG eine unterschiedliche Behandlung von gleich- und ver- schiedengeschlechtlichen Konkubinaten als Alternative zur Ehe bzw. zur einge- tragenen Partnerschaft nicht mehr nachvollziehbar erscheint.70 An das eine gewisse Zeit andauernde Konkubinat werden in verschiedenen Rechtsgebieten Konsequenzen geknüpft.71 Trotzdem stellt es bis anhin kein Insti- tut des schweizerischen Rechts dar.72 Die analoge Anwendung des Eherechts wird Rz. 30.02; ausführlich dazu JUBIN, Rz. 17; siehe SANDOZ, S. 45, wonach es entscheidend sei, ob sich die Partner wie Ehegatten Treue und Beistand leisten. 68 Für das Sozialversicherungsrecht BGE 138 V 86 E. 4.1 S. 93 f.; 134 V 369 E. 6.3.1 ff. S. 375 ff. Im Scheidungsrecht hält das BGer demgegenüber am Kriterium der Verschiedengeschlechtlich- keit fest. So z.B. in BGE 138 III 97 E. 2.3.3 S. 100 f.; 118 II 235 E. 3b S. 238; m.w.H. BOVEY, S. 250; BÜCHLER/VETTERLI, S. 184; siehe HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.02; HERZ/ WALPEN, § 4 Rz. 5; JUBIN, Rz. 20. 69 Wenn man beachtet, dass am 26. September 2021 die Schweizer Stimmberechtigten für die «Ehe für alle» gestimmt haben, ist eine Differenzierung zwischen homo- und heterosexuellen Paaren noch weniger rational. Siehe zur parlamentarischen Initiative Bericht, Ehe für alle, S. 8596, 8605 ff.; die Initiative befürwortend BUNDESRAT, Ehe für alle, S. 1275; DERS., Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Ehe für alle), Abstimmung vom 26.09.2021, Bern 2021, (besucht am: 27. September 2021); vgl. GEISER, Wurf, S. 208, der die Öffnung der Ehe für gleichgeschlechtliche Paare im Jahr 2003 für die nächsten 100 Jahre noch als Utopie bezeich- nete. 70 Botschaft, Partnerschaft, S. 1352; BOVEY, S. 25; vgl. FASSBIND, S. 31; vgl. RUMO-JUNGO/ LIATOWITSCH, S. 896; siehe SCHERPE, S. 5; vgl. WOLF, S. 161. Deshalb wäre es m.E. wün- schenswert, wenn das Geschlecht bei der Antwort auf die Frage, ob ein qualifiziertes Konkubinat vorliegt und welche Rechtsfolgen daran zu knüpfen sind, in der gesamten Rechtsordnung als irrelevant betrachtet wird. So LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.1; vgl. PULVER, S. 5. 71 BGer 6B_967/2019 vom 7. Mai 2020 E. 2.3.5; VGer ZH VB.2020.00853 vom 13. Januar 2021 E. 3.1, wonach im Falle eines gefestigten Konkubinats ein Anspruch auf Verlängerung einer Kurzaufenthaltsbewilligung gegeben sein kann. Für das Sozialhilferecht ANDERER, Konkubinat, Rz. 27 ff.; ein Überblick über die Rechtsfolgen findet sich in BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 20 N 3a; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.01, 03.79. 72 BGE 129 I 1 E. 3.2.4 S. 6; 125 V 205 E. 7a S. 214 f.; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 1; siehe BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 103; BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 62; COTTIER/CREVOISIER, S. 34; CREVOISIER, S. 50; DIEZI, Rz. 147; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 03.01; zu den bisherigen das Konkubinat betreffenden Reformen und Reformver- suchen KELLER TOMIE, S. 23 ff.; MEYER, S. 1002; PULVER, S. 15; vgl. WIZENT, Sozialhilferecht, Rz. 687; WOLF/MINNIG, Rz. 976. 18 II. Begriffliches 15 vom BGer und der h.L. bis dato abgelehnt.73 Auf die Beziehung zwischen Kon- kubinatspartnern kommen stattdessen, je nach Fallkonstellation, unter anderem das Sachen- und Obligationenrecht zur Anwendung.74 C. Fortsetzungsfamilie Eine Fortsetzungsfamilie umfasst nach dem vorliegenden Begriffsverständnis mindestens ein vorgemeinschaftliches Kind, das mit einem rechtlichen Elter und dessen neuem Partner zusammenwohnt.75 Grösstenteils wird sie nach Trennung bzw. Scheidung einer Kernfamilie oder nach Auflösung eines Konkubinats, aus der/dem ein Kind hervorgegangen ist, gegründet.76 Indes kann ihr auch der Tod eines rechtlichen Elternteils vorausgehen.77 Denkbar ist schliesslich, dass zwi- schen den rechtlichen Eltern nie eine Beziehung bestanden hat.78 Charakteristisch für die Fortsetzungsfamilie ist, dass der neue Partner des rechtli- chen Elters nicht mit dem Stiefkind verwandt ist.79 Folglich erfasst der Begriff eine Vielzahl unterschiedlicher Familienkonstellationen.80 Heiratet der rechtliche 73 BGE 108 II 204 E. 3 S. 206; AEBI-MÜLLER, Neues Familienrecht, S. 826; AEBI-MÜLLER/ WIDMER, Rz. 7; BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 105 f.; m.w.Verw. BOVEY, S. 252; COPUR, Kindeswohl, S. 70; a.M. DIEZI, Rz. 246; siehe FRANK, § 4 Rz. 31 ff.; a.M. auch TRIGO TRINDADE/TORNARE, S. 280 f. 74 BGE 138 III 157 E. 2.3.2 f. S. 159 ff.; siehe BOVEY, S. 251 f.; BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 73; vgl. COPUR, Kindeswohl a.a.O.; siehe COTTIER/CREVOISIER, S. 36 ff.; a.M. DIEZI, Rz. 268 ff.; KELLER TOMIE, S. 28; kritisch zur Anwendung des Gesellschaftsrechts auf Konkubinatspaare TRIGO TRINDADE/TORNARE, S. 281 ff. 75 BFS, Familien 2017, S. 12; vgl. BSK BV-UEBERSAX, Art. 14 N 7; BUNDESMINISTERIUM, Fami- lienbericht, S. 104, 271; vgl. auch FUCHS, S. 173; KESSLER, S. 384; vgl. LEY, S. 238; RUMO- JUNGO, Familienstrukturen, S. 3; THÉRY, S. 19; vgl. WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 215 f.; WYSS SISTI, S. 494. 76 Siehe BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 21; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95; FUCHS, S. 178; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 97; LEY, S. 226, 234; SCHULTHEIS/ BÖHMLER, S. 7 f.; siehe WIMBAUER, S. 22 f.; WYSS SISTI, S. 496. 77 FUCHS a.a.O.; SCHULTHEIS/BÖHMLER a.a.O.; WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 216. 78 WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT a.a.O. 79 BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 21 N 2; CR ZGB I-EIGENMANN, Art. 21 N 4; FUCHS, S. 177 f.; vgl. THÉRY, S. 5; WYSS SISTI, S. 496. 80 Ausführlich dazu BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 271 f.; FUCHS, S. 177, der gem. eine abschliessende juristische Definition des Begriffes nicht möglich ist. MUSCHELER, S. 190; SANDERS, S. 258; WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 215 f. 19 20 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 16 Elter oder lässt er die Partnerschaft eintragen, wird der neue Partner zum rechtli- chen Stiefelter bzw. zum Stiefelter i.S.d. ZGB/PartG.81 Letzterer und das Stiefkind sind diesfalls miteinander verschwägert.82 Entscheidet sich das neue gleich-83 o- der verschiedengeschlechtliche Paar demgegenüber für ein Konkubinat, entsteht ein faktisches, vom Gesetz nicht erfasstes, Stiefelternverhältnis.84 Bringen beide Partner Kinder in die neue Familiengemeinschaft, bezeichnet man diese als rechtliche bzw. faktische Stiefgeschwister.85 Sie verfügen über keinen gemeinsamen, rechtlichen Elter.86 Geht aus der neuen Beziehung zwischen recht- lichem Elter und Stiefelter ein gemeinsames Kind hervor, erhält das (Stief-)Kind ein Halbgeschwister.87 Die Kinder sind über einen rechtlichen Elternteil mitei- nander verbunden.88 Dem Vorstehenden zufolge würde es naheliegen, die Hausgemeinschaft der Stief- eltern und Stiefkinder als rechtliche bzw. faktische Stieffamilie zu bezeichnen. 81 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; BOOS-HERSBERGER, S. 108; BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; m.w.H. CREVOISIER, S. 346; FUCHS, S. 179; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 91; vgl. MUSCHELER a.a.O.; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 29. 82 BGE 128 III 113 E. 2b S. 115; Botschaft, Scheidung, S. 65; BK ZGB-BUCHER, Art. 20/21 N 27; BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 21 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 21 N 1; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 101. 83 NAY, S. 369, verwendet in diesem Zusammenhang den Begriff der «Regenbogenfamilie». 84 BERNAU, S. 323 f.; BOOS-HERSBERGER, S. 32, 112 f.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; COPUR, Kindeswohl, S. 63; m.w.H. CREVOISIER, S. 346; siehe DETHLOFF, Familienformen, S. 180; FUCHS, S. 177, 179; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 92, 97 ff.; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 48; siehe auch LOMBARD, S. 731; LÜCHINGER, S. 25; MUSCHELER, S. 196; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 3, 29; vgl. WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 216. 85 BERNAU, S. 321; BK ZGB-BUCHER, Art. 20/21 N 27; BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 20 N 7a; BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 15; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 271; vgl. PLÖTZGEN, S. 49; ZK PartG-GEISER, Art. 4 N 13. 86 ZK PartG-GEISER a.a.O. 87 Siehe BERNAU a.a.O.; BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 15; FUCHS, S. 177; vgl. PLÖTZGEN, S. 50. Kinder, die von einem Partner während der Dauer der Fortsetzungsfamilie mit einer Drittperson gezeugt werden, können zwar auch zur Fortsetzungsfamilie gehören, sie werden jedoch von den nachfolgenden Ausführungen nicht erfasst. Siehe dazu vorne, Rz. 10. 88 Vgl. BK ZGB-BUCHER, Art. 20/21 N 31; vgl. auch BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 20 N 7a; ZK PartG-GEISER, Art. 4 N 13. Ob die Kinder zwei, einen oder keinen gemeinsamen Elternteil/e haben, spielt für die Qualität der Beziehung keine Rolle. Ausschlaggebend sind stattdessen die Dauer des Zusammenlebens sowie die gemeinschaftlichen Erlebnisse und Erfahrungen. M.w.H. dazu PLÖTZGEN, S. 49 f. 21 22 II. Begriffliches 17 Indes haftet diesem Ausdruck etwas Negatives an.89 Ähnlich verhält es sich mit der Bezeichnung «Patchworkfamilie», die aus dem Englischen stammt und über- setzt «Flickenteppich-Familie» bedeutet.90 Die Lehre zieht sie zwar als Synonym für den Terminus «Fortsetzungsfamilie» heran.91 Dessen ungeachtet vermittelt das Wort den Eindruck, die Patchworkfamilie sei als Familienform minderwertig, zu- mal sie sich aus Stücken früherer Familien zusammensetzt.92 Vor diesem Hinter- grund wird in der vorliegenden Arbeit ausschliesslich der Begriff «Fortsetzungs- familie»93 verwendet.94 2. Elternschaft A. Allgemeines In der Fortsetzungsfamilie übernehmen vielfach mehr als zwei Personen Eltern- funktionen.95 Sie alle sind «Elternteile» des Kindes, an dessen Erziehung sie aktiv beteiligt sind.96 «Elternschaft» ist somit vielschichtig.97 Sie erfasst neben Bezie- hungen, die eine biologische, genetische, soziale und rechtliche Komponente auf- weisen, reine Realverhältnisse.98 Für die vorliegende Dissertation ist die Unterscheidung der rechtlichen und sozi- alen Elternschaft von Bedeutung, weshalb diese beiden Relationsformen nachfol- gend näher beleuchtet werden. 89 BUCHHOLZ-GRAF, § 1 Rz. 1, wonach die Vorsilbe „stief“ vom Althochdeutschen „stiof“ ab- stammt, was „abgenutzt, beraubt, verwaist“ heisst. BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; BUNDESMINIS- TERIUM, Patchworkfamilien, S. 5; FELDHAUS, S. 349; STAUB/FELDER, S. 177. 90 BERNAU, S. 321; ausführlich dazu MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 880; NEUMANN, S. 158. 91 BERNAU, S. 323; so z.B. CAPREZ/RECHER, S. 234; vgl. DETHLOFF, Familienformen, S. 180; FUCHS, S. 178 f.; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL a.a.O. 92 A.M. BERNAU, S. 321; a.M. auch NEUMANN, S. 158; in diesem Sinne PICHONNAZ, Secondes familles, S. 162. 93 Kritisch zu diesem Begriff BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 271; entsprechend auch FELDHAUS, S. 349; ähnlich FUCHS, S. 178. 94 RUSCH, S. 18 Fn. 55. 95 SANDERS, S. 5. 96 BÜCHLER/VETTERLI, S. 195; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.08; vgl. RUSCH, S. 33. 97 RUSCH a.a.O.; vgl. SANDERS, S. 5. 98 Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 91; GEISER, Informationsrecht, S. 3. 23 24 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 18 B. Rechtliche Elternschaft Rechtliche Eltern eines Kindes sind die zwei Personen,99 zu denen ein zivilrecht- liches Kindesverhältnis besteht (Art. 252 ff. ZGB).100 Rechtliche Mutter ist ipso iure die gebärende Frau (Art. 252 Abs. 1 ZGB).101 Ihr Ehemann ist vermutungs- weise der rechtliche Vater des Kindes (Art. 255 Abs. 1 ZGB).102 Greift diese Ver- mutung nicht oder wurde sie erfolgreich angefochten, kann die rechtliche Bezie- hung zwischen Vater und Kind überdies durch Anerkennung (Art. 260 ZGB) oder durch Klage (Art. 261 ZGB) hergestellt werden.103 Alternativ kann man das Kin- desverhältnis zu einem oder beiden Elternteile/n mittels Adoption begründen (Art. 252 Abs. 3 i.V.m. Art. 264 ff. ZGB).104 Die Entstehung von elterlichen Rechten und Pflichten knüpft an das bestehende Kindesverhältnis als Status an (Art. 252 ff. ZGB).105 Fehlt dieser, sind der Elter und das Kind familienrechtlich Fremde.106 Wo das ZGB von Vater oder Mutter spricht, bezieht es sich folglich ausschliesslich auf die rechtlichen Eltern.107 99 VETTERLI, Kontakt, S. 23, der m.E. zu Recht die Frage aufwirft, welcher Erwachsene sich mit zwei Bezugspersonen begnügen würde. 100 VGer AG vom 3. November 2016, AGVE 2016 Nr. 50 E. 2.4 S. 319; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 65. 101 AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 115; BÜCHLER/VETTERLI, S. 196; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 2.06; SCHNYDER/CAPAUL, S. 206; VOGT, § 9 Rz. 5. 102 Präzisierend AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 116; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 91; vgl. WERRO/MÜLLER, S. 859. 103 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 252 N 13; BÜCHLER/VETTERLI, S. 198; zur Rangfolge der Entstehungsgründe der rechtlichen Vaterschaft CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 12; PLÖTZGEN, S. 132; VOGT, § 9 Rz. 6. 104 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 252 N 14; zur nahezu identischen Regelung in Deutsch- land BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 63; PLÖTZGEN a.a.O.; zur vergleichbaren Rechtslage in Österreich VOITHOFER, S. 421 ff. 105 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 252 N 3; BÜCHLER, Chaos, S. 295; vgl. BUNDES- MINISTERIUM, Familienbericht a.a.O.; CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 6; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 15.10 ff.; RUSCH, S. 35 ff.; SANDERS, S. 6; UMBRICHT/LUKAS, Rz. 12.1. 106 BGE 108 II 344 E. 1a S. 347 f.; siehe BGer 5A_684/2014 vom 3. Dezember 2014 E. 2.2.1; CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 13; vgl. COLEMAN et al., S. 787. 107 AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 112 f. 25 26 II. Begriffliches 19 C. Soziale Elternschaft Soziale Eltern sind erwachsene Personen, die gegenüber einem Kind über längere Zeit eine elternähnliche Funktion innehaben, zu denen jedoch kein rechtliches Kindesverhältnis besteht.108 Sie leben unter Umständen mit dem Kind zusam- men109 und übernehmen für dieses Verantwortung sowie Fürsorge.110 Dessen un- geachtet stehen ihnen keine direkten Elternrechte oder -pflichten zu,111 weshalb ihre Rechtsstellung im Familiengefüge nicht ohne Weiteres klar ist.112 Stiefeltern,113 Pflegeeltern, Scheinväter oder genetische Väter, zu denen kein Kin- desverhältnis besteht, können soziale Eltern sein.114 Quantitativ betrachtet stellt die Stiefelternschaft die bedeutendste Form der sozialen Elternschaft dar.115 3. Kindeswohl Das Kindeswohl ist oberste Richtschnur des Kindesrechts (Art. 3 UN-KRK, Art. 296 Abs. 1 ZGB).116 Es hat Verfassungsrang (Art. 11 Abs. 1 BV) und gehört zum hiesigen Ordre public.117 108 BGE 147 III 209 E. 5.1 S. 211 f.; vgl. BOOS-HERSBERGER, S. 122; vgl. BOURGAULT- COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 262; siehe CR ZGB I-EIGENMANN, Art. 21 N 4; vgl. FASSBIND, S. 64; JUNGO/KILDE, S. 1024; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 207; vgl. SUTTER-SOMM/ KOBEL, Rz. 713; siehe WYSS SISTI, S. 495. 109 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.12; siehe MEYER-WEHAGE, S. 52. 110 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 63; siehe FREY/SCHEIWE, S. 62; KILDE, Per- sönliche Verkehr, Rz. 207; RUSCH, S. 34, 155; vgl. SANDERS, S. 6. 111 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.10. 112 JUNGO/KILDE, S. 1025, wonach der sozialen Elternschaft insofern eine rechtliche Bedeutung zukommt, als während der Ehe Art. 299 ZGB und nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Ehegatten Art. 274a ZGB zum Tragen kommen können. LEY, S. 238. 113 Siehe zur Begriffsumschreibung vorne, Rz. 20. 114 Siehe SVGer ZH BV.2018.0078 vom 29. November 2019 E. 3.2.1; siehe auch FUCHS, S. 179; siehe JUNGO/KILDE, S. 1021; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 207; vgl. RANZANICI CIRESA, Rz. 1360; vgl. RUSCH, S. 139. 115 Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 102; PEUCKERT, S. 333. 116 M.w.H. BGE 132 III 359 E. 4.4.2 S. 373; Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 59; BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 12; CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 3; COTTIER, Inter- disziplinarität, S. 354; CREVOISIER, S. 127 f.; siehe DETTENBORN, S. 46; FASSBIND, S. 67; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 93; siehe SCHNEIDER/MARANTA, S. 59; siehe SCHÜTT, S. 7; siehe WYTTENBACH, S. 131. 117 M.w.H. BGE 132 III 359 a.a.O.; CHK ZGB-REICH a.a.O.; FamKomm ZGB-BÜCHLER/ CLAUSEN, Art. 133 N 11; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; SCHÜTT a.a.O. 27 28 29 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 20 Obschon der Ausdruck im ZGB vielfach erwähnt wird,118 handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, weshalb eine abschliessende Definition nicht mög- lich ist.119 Stattdessen haben Lehre und Rechtsprechung bezugnehmend auf psy- chologische Erkenntnisse Teilgehalte des Kindeswohls umschrieben und dem Be- griff damit Inhalt verliehen.120 Bestandteile des Kindeswohls sind demnach «eine altersgerechte Entfaltungs- möglichkeit des Kindes in geistig-psychischer, körperlicher und sozialer Hin- sicht»121 sowie ein stabiles, kontinuierliches Umfeld. Von Bedeutung sind ferner eine gute Beziehung zu allen Elternteilen, Bindungen zu weiteren Bezugsperso- nen sowie die Beachtung des Kindeswillens.122 In erster Linie haben die rechtlichen Eltern das Kindeswohl zu gewährleisten.123 Daneben richtet sich die Maxime an sämtliche Bezugspersonen des Kindes, wie z.B. Stiefeltern, Lehrer und Richter.124 Die Adressaten verfügen bei der Antwort auf die Frage, was im Kindeswohl liegt, über einen erheblichen Ermessensspiel- raum.125 Je nachdem, in welchem Kontext sich die Frage stellt, je nach Umfeld 118 Statt vieler Art. 133 Abs. 2, Art. 264a Abs. 2, Art. 296 Abs. 2 und Art. 301a Abs. 5 ZGB; WYTTENBACH, S. 265. 119 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 60; BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 129 f.; BRAUCHLI, S. 115; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 308 N 8; DETTENBORN, S. 46 ff.; FASSBIND, S. 67; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 93; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; siehe HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.20; vgl. VON SCHELIHA, S. 379. 120 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 264 N 18; COPUR, Kindeswohl, S. 16; COTTIER, Interdiszipli- narität, S. 354; CREVOISIER, S. 172; FASSBIND, S. 74. 121 M.w.H. BGE 146 III 313 E. 6.2.2 S. 319; m.w.H. auch 129 III 250 E. 3.4.2 S. 255; siehe Fam- Komm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 133 N 11; SGK BV-REUSSER/LÜSCHER, Art. 11 N 8. 122 Vgl. Art. 302 ZGB; m.w.Verw. BGer 5P.83/2006 vom 3. Mai 2006 E. 4.1; BAVIERA, S. 144; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 269; m.w.H. COPUR, Kindeswohl, S. 165; siehe COTTIER, Interdiszipli- narität, S. 354; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN a.a.O.; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 93; m.w.H. RUSCH, S. 38 f. 123 CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 3; FASSBIND, S. 70 f.; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; HÄFELI, Kindesschutz, S. 61 f.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04a; SGK BV-REUSSER/ LÜSCHER, Art. 11 N 8. 124 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 12; CHK ZGB-REICH a.a.O.; FASSBIND, S. 67; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 15.19; HEGNAUER, Grundriss a.a.O.; SCHÜTT, S. 7. 125 Vgl. JUNGO/RUTISHAUSER, S. 579. 30 31 32 II. Begriffliches 21 und Alter des Kindes und abhängig von den aktuellen Wertvorstellungen, fällt die Antwort anders aus.126 Solange das Kind seine faktischen und rechtlichen Interessen nicht selbst wahren kann, müssen alle seine Bezugspersonen um sein Wohl besorgt sein.127 Dem Wil- len des Kindes haben sie seinem Reifeprozess entsprechend Rechnung zu tra- gen.128 Mit Erreichung der Volljährigkeit und der damit einhergehenden vollen Handlungsfähigkeit treten die Entscheidungen des Kindes schliesslich an die Stelle des Kindeswohls, welches damit seine Bedeutung verliert.129 126 Detailliert dazu BRAUCHLI, S. 123; BÜCHLER/ENZ, S. 917; CHK ZGB-REICH, Art. 252 N 3; FASSBIND, S. 70; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; JUNGO/RUTISHAUSER a.a.O.; ausführ- lich dazu RUSCH, S. 38 f.; siehe SGK BV-REUSSER/LÜSCHER, Art. 11 N 8; SIMONI, Grundlagen, S. 7. 127 BRAUCHLI, S. 135 f.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04a; SCHÜTT, S. 7 f.; vgl. WYTTENBACH, S. 136 f. 128 Vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 162; FASSBIND, S. 69; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 10.11; SGK BV-REUSSER/LÜSCHER, Art. 11 N 8. 129 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 13; BRAUCHLI, S. 135; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3; vgl. FASSBIND, S. 67; GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04a. 33 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 22 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 1. Vorgehensweise Zu den eingangs gestellten Fragen130 gibt es trotz der Tatsache, dass Fortsetzungs- familien heute erneut131 keine Seltenheit sind, wenig Rechtsprechung. Deshalb hat sich die Autorin dazu entschlossen, Interviews mit Richterinnen und Richtern erster und zweiter Instanzen sowie KESB-Mitgliedern aus insgesamt fünf Kanto- nen (AR, BS, SG, TG und ZH) durchzuführen. Dafür hat sie im März 2021 elf Personen angefragt. Davon haben sich zehn zur Teilnahme an einem Interview bereit erklärt. Im Mai und Juni 2021 fanden die Interviews statt, wovon vier persönlich und sechs per Telefon bzw. Zoom durchgeführt worden sind. Auf diese Weise konnten neben den im Fragebogen aufgelisteten Fragen je nach Erfahrungen der jeweili- gen Person weitere Problemfelder ausführlich besprochen und diskutiert werden. Die Interviews wurden jeweils mit Zustimmung aller Teilnehmenden aufgezeich- net, um die verfügbare Zeit optimal nutzen zu können. Vor diesem Hintergrund haben die Interviews im Durchschnitt zwei Stunden gedauert. Die Autorin hat sämtlichen Teilnehmern Anonymität zugesichert, um sicherzu- stellen, dass die Antworten möglichst umfangreich und unbefangen ausfallen. Deshalb werden nachfolgend weder die Namen der Teilnehmer erwähnt noch ihre Antworten abgedruckt.132 Das Ziel der Interviews war es, zu ermitteln, ob und inwiefern Stiefelter-Stief- kind-Beziehungen während der Dauer des Zusammenlebens sowie nach Auflö- sung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie in der Praxis eine Rolle 130 Siehe dazu vorne, Rz. 8. 131 Siehe dazu vorne, Rz. 6, wonach Fortsetzungsfamilien bereits in der vorindustriellen Zeit häufig vorkamen. 132 Im Anhang findet sich infolgedessen nur der Fragebogen, den die Autorin den Teilnehmern im Vorfeld der Interviews zugeschickt hat. Die Antworten wurden dem Anhang nicht beigefügt. 34 35 36 37 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 23 spielen. Wie häufig (in %) haben die Teilnehmer mit solchen Fällen zu tun? Wel- che Probleme stellen sich ihnen bei ihrer praktischen Handhabung? Und wo sehen sie de lege lata sowie de lege ferenda Verbesserungsbedarf? Den Teilnehmern wurde zwei bis vier Wochen vor dem Interview der Fragebogen per E-Mail zugestellt. Dieser enthielt neben einer kurzen Einleitung, begrifflichen Erläuterungen sowie Angaben zur Anzahl der Fälle diverse materiellrechtliche Fragen.133 Mit diesen wollte die Autorin ermitteln, welche Rechte und Pflichten in Verfahren, an denen Fortsetzungsfamilien beteiligt sind, in der Praxis wie häu- fig strittig sind. Da die Autorin Interviews mit lediglich zehn Teilnehmern geführt hat, können die Ergebnisse nicht als repräsentativ betrachtet werden. Nichtsdestotrotz sind ge- wisse Tendenzen erkennbar, die nachfolgend kurz zusammengefasst werden.134 2. Auswertung Nach der Zustellung des Fragebogens an die Teilnehmer erhielt die Autorin von der Hälfte vorab die Rückmeldung, in der familienrechtlichen Praxis noch nie in Berührung mit den gestellten Fragen gekommen zu sein. Vier weitere Beteiligte gaben zu Beginn des Interviews an, sehr selten bzw. wenn überhaupt, dann nur am Rande135 mit entsprechenden Problemstellungen zu tun zu haben. Lediglich eine Person konnte ohne Weiteres diverse Fallbeispiele aus der eigenen Praxis auflisten. Vor diesem Hintergrund wurde mit den Beteiligten in Ergänzung zu den im Fra- gebogen enthaltenen Fragen zu Beginn der Interviews thematisiert, wie häufig 133 Der Fragebogen enthielt überdies einige zivilprozessuale Fragen. Die Antworten darauf sind für die vorliegende materiellrechtliche Arbeit indes nicht von Relevanz, weshalb darauf nachfolgend nicht weiter eingegangen wird. 134 Dies umso mehr, als sich sechs der zehn Befragten nach Erhalt des Fragebogens mit anderen Richtern ihres Gerichts bzw. KESB-Mitgliedern ihrer Behörde über die gestellten Fragen und ihre Erfahrungen ausgetauscht haben. 135 Dabei nannten die Beteiligten vor allem die Berechnung des Stiefelternunterhalts bis zur Ehe- scheidung sowie die Koordination der Unterhaltsbeiträge und/oder Besuchsrechte von Halbge- schwistern im Rahmen von Eheschutz- oder Ehescheidungsverfahren von Fortsetzungsfamilien. 38 39 40 41 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 24 Fortsetzungsfamilien in Eheschutz-/Scheidungs- und/oder Kindesschutzverfah- ren involviert sind. Interessanterweise bezifferten fünf von zehn Teilnehmer dies mit 10 bis 30 %. Drei Personen gaben an, das sei oft der Fall. Sie konnten jedoch keine Schätzungen in Bezug auf die Anzahl abgeben. Lediglich zwei Personen äusserten sich dahingehend, sehr selten Fortsetzungsfamilien bzw. deren Mitglie- der als Parteien in ihren Verfahren anzutreffen. Insgesamt haben 80 % der befragten Personen mit einer hohen Anzahl von Fort- setzungsfamilien betreffenden Fällen zu tun. Trotzdem wurden Streitigkeiten in Bezug auf Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind vor den bzw. zu Beginn der Interviews als nicht vorkommend oder als Randerscheinung einge- stuft. Deshalb entschied sich die Autorin in Abweichung vom Fragebogen, die aus ihrer Sicht möglichen Problemstellungen jeweils als Beispiele zu erläutern und gestützt darauf die Frage zu stellen, ob und wenn ja, wie häufig die Teilnehmer im Arbeitsalltag mit solchen Fällen zu tun haben. Als Beispiele wurden insbeson- dere folgende Situationen genannt: - Streitigkeiten betreffend die Zuteilung der Obhut der Kinder der Kernfamilie, in welchen die Entscheidung zugunsten eines Elternteils dadurch beeinflusst wurde, dass er bereits eine neue Familie gegründet hat (Konkubinat bzw. Ehe), aus der allenfalls schon weitere Kinder hervorgegangen sind; - Streitigkeiten in Bezug auf das Vorhaben des obhutsberechtigten Elternteils, den Aufenthaltsort des Kindes zum neuen Partner zu verlegen, der relativ weit weg wohnt, so dass es der Zustimmung des nicht obhutsberechtigten Elters bzw. einer Entscheidung des Gerichts oder der KESB bedurfte (Art. 301a Abs. 2 ZGB); - Nachgemeinschaftliche Regelung des Rechts auf persönlichen Verkehr zwi- schen Stiefelter und Stiefkind, wofür die Festsetzung weiterer Rechte und Pflichten (z.B. Informations- und Anhörungsansprüche) unabdingbar war. Neun von zehn Teilnehmer erkannten daraufhin, trotz der zuvor geäusserten Vor- behalte, dass sie schon öfter mit entsprechenden Situationen konfrontiert waren. 42 43 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 25 Kernfamilien würden gelegentlich aufgelöst werden, weil ein Elter bereits eine neue Beziehung eingegangen sei. Angesichts der langen Dauer gewisser Verfah- ren könne es auch währenddessen zur Gründung einer Fortsetzungsfamilie kom- men. Vor allem bei instabilen Verhältnissen auf Seiten der Kernfamilie könne die neue Partnerschaft zu Beständigkeit führen, was sich auf die Obhutszuteilung aus- wirken könne. Bestehe auf einer Seite aufgrund der neuen Beziehung ein Um- zugswunsch, seien bei der Entscheidung darüber der Wohnort des neuen Partners sowie seine Lebensverhältnisse zu berücksichtigen. Wird der gemeinsame Haushalt der Fortsetzungsfamilie aufgelöst, komme in Ehe- schutz- und/oder Scheidungsverfahren gem. fünf von sieben Richtern seitens der Parteien gelegentlich die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen dem Stiefelter und dem Stiefkind zur Sprache. Diesbezüglich würden sich die Parteien i.d.R. einigen,136 weshalb bis dato kein Richter darüber entscheiden musste. Eine detaillierte Regelung – vergleichbar mit derjenigen bei rechtlichen Kindern – ist vor Gericht nie erfolgt.137 Informations- und Anhörungsansprüche fanden daher nie Eingang in das Urteilsdispositiv. War ein Stiefelter auch nach der Scheidung bereit, Unterhalt für das Stiefkind zu bezahlen, sei dies im Sinne einer Absichts- erklärung im Urteil festgehalten worden. In denjenigen Gerichtsverfahren, in de- nen die Parteien weder den Wunsch nach einer Reorganisation der Stiefelter-Stief- kind-Beziehung von sich aus geäussert noch die erforderlichen Anträge gestellt haben,138 hat nur ein Teilnehmer proaktiv allfälligen Regelungsbedarf angespro- 136 Eine Person merkte an, dass die Vergleichsbereitschaft in puncto Regelung des persönlichen Ver- kehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind steige, wenn gemeinsame Kinder der Fortsetzungsfami- lie vorhanden seien. Den Eltern sei es in diesen Fällen häufig ein Anliegen, dass sich die Halb- geschwister regelmässig sehen können. 137 Ein Teilnehmer gab an, dass man in der Praxis bei der Regelung der Stiefelter-Stiefkind-Bezie- hung mit einer oberflächlichen Regelung schneller zufrieden sei als wenn ein rechtliches Kin- desverhältnis bestehe. Man gehe als Richter – wenn sich die Parteien einigen können – nicht auf jedes Detail ein. Die Regelung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung sei heute nämlich noch nicht der Standard, sondern stelle einen Ausnahmefall dar. 138 Mit expliziten Anträgen auf Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stief- kind in einer Rechtsschrift hatte kein Richter bis anhin zu tun. Die Regelung der Stiefelter-Stief- kind-Beziehung nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie sei – wenn überhaupt – informell be- sprochen worden. 44 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 26 chen. Vor diesem Hintergrund verwundert es nicht, dass ein KESB-Mitglied an- gegeben hat, ihm seien diverse Fälle bekannt, in welchen sich der Stiefelter einige Zeit nach Abschluss des Gerichtsverfahrens an die KESB gewandt und die Rege- lung des persönlichen Verkehrs mit dem Stiefkind beantragt habe. Alle Teilnehmer waren sich darin einig, dass sich eine Unterscheidung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefelter-Stiefkind-Beziehungen sachlich nicht recht- fertigen lasse. Einzig beim Stiefelternunterhalt wurde die Ehe zwischen Stiefelter und rechtlichem Elter als massgebender Anknüpfungspunkt betrachtet, weil sich die Unterhaltspflicht aus der ehelichen Beistandspflicht und nicht aus dem Stiefel- ter-Stiefkind-Verhältnis ableite. Verbesserungsbedarf sehen de lege lata acht von zehn Teilnehmer in der prakti- schen Handhabung von Verfahren, in die Fortsetzungsfamilien involviert sind. Vor allem Gerichte haben sich bisher überwiegend auf Kernfamilien fokussiert.139 Bei der Auflösung von Fortsetzungsfamilien sind bis dato nur diejenigen Belange diskutiert worden, welche die «neue» Kernfamilie betroffen haben. Hatte das Paar keine gemeinsamen Kinder, wurden Kinderbelange i.d.R. vollkommen ausge- blendet, selbst wenn ein Stiefkind jahrelang im selben Haushalt gelebt hat.140 Das wollen sechs von zehn Teilnehmer in Zukunft ändern. Sie beabsichtigen künftig, in jedem Fall abzuklären, ob es in puncto Stiefelter-Stiefkind-Beziehung Rege- lungsbedarf gibt. Eine Person will demgegenüber an der bisherigen Gerichtspra- xis festhalten und bei Auflösung einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie – anders- lautende Anträge vorbehalten – gleich vorgehen wie bei Eheschutz- bzw. Schei- dungsverfahren von Kernfamilien. Drei Teilnehmer (KESB-Mitglieder oder Richter von Rechtsmittelinstanzen der KESB) gaben an, die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung bereits jetzt ausreichend zu 139 Für die befragten KESB-Mitglieder ist demgegenüber klar, dass die Fortsetzungsfamilie als Gan- zes im Verfahren eine Rolle spielt, sofern die einzelnen Angehörigen vom Entscheid betroffen sein oder der Behörde entscheidwesentliche Informationen liefern könnten. 140 Eine Person äusserte diesbezüglich treffend, es sei absurd, dass an Eheschutz- und Scheidungs- verhandlungen über die Rechte an Haustieren diskutiert werde, wohingegen die Stiefelter-Stief- kind-Beziehung kein Thema sei. 45 46 47 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 27 berücksichtigen. Da diesen Verfahren entweder ein Antrag auf Regelung des per- sönlichen Verkehrs zwischen Stiefkind und Stiefelter oder eine Gefährdungsmel- dung (z.B. weil das Leiden des Stiefkindes nach Auflösung der Fortsetzungsfami- lie in der Schule auffällt) vorangeht, sehen sie keinen Verbesserungsbedarf in Be- zug auf die Regelung dieser Beziehung. Stattdessen erblicken sie das Problem darin, dass viele faktische Fortsetzungsfamilien betreffende Fälle ungeregelt blei- ben. Für einen Grossteil rechtlicher bzw. sozialer Eltern und sonstiger Bezugsper- sonen der Kinder (Lehrkräfte, Verwandte, Freunde etc.) komme der Gang zur KESB nämlich nicht in Frage. Folglich dürfte die Reorganisation der faktischen Fortsetzungsfamilie in vielen Fällen ausbleiben. De lege ferenda wünschen sich acht von zehn Teilnehmer – zumindest teilweise – eine Gleichstellung von faktischen und rechtlichen Stiefeltern. Für das Stiefkind sei die rechtliche Qualifikation der Beziehung zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter nicht von Bedeutung. Stattdessen seien die faktisch gelebten Ver- hältnisse massgebend und schützenswert. Dieser Tatsache habe der Gesetzgeber künftig Rechnung zu tragen. Zurückhaltend sind sechs der acht erwähnten Teil- nehmer jedoch, wenn es darum geht, dem faktischen Stiefelter eine indirekte Un- terhaltspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB aufzuerlegen. Dies, weil unklar sei, wo- ran dafür in faktischen Fortsetzungsfamilien angeknüpft werden soll. Drei von zehn Teilnehmer würden künftig darüber hinaus das Stiefelter-Stiefkind-Verhält- nis gesetzlich aufwerten und dem Stiefelter explizit weitere Rechte gewähren und Pflichten auferlegen.141 Eine Person zeigte sich überdies nicht einmal gegenüber der Idee der Autorin, Stiefeltern unter bestimmten Voraussetzungen dieselbe Rechtsstellung wie rechtlichen Eltern zu gewähren, abgeneigt. Zwei Personen verneinten demgegenüber jeglichen Revisionsbedarf. Das geltende Recht könne – soweit notwendig – derart ausgelegt werden, dass es auch für Fortsetzungsfa- milien den passenden gesetzlichen Rahmen biete. 141 Gem. der Auffassung einer befragten Person könne es nicht sein, dass der Gesetzgeber Stiefkin- der ihrem Schicksal überlässt. Dies sei jedoch im geltenden Recht, das die Stiefelter-Stiefkind- Beziehung sehr oberflächlich regle, der Fall. 48 1. Teil: Einleitung, Begriffliches und Praxiseinblick 28 3. Zwischenfazit Aus den Antworten der Interviewpartner und den Diskussionen mit ihnen geht hervor, dass es drei Gründe dafür gibt, weshalb sich zu den eingangs erwähnten Fragen142 trotz des häufigen Vorkommens von Fortsetzungsfamilien wenige Ur- teile finden lassen. Erstens wird die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung in der Praxis zuweilen nur dann thematisiert, wenn mindestens eine Partei dieses Bedürfnis äussert. Da Gerichte die Reorganisation dieser Beziehung nicht als zum «Pflicht- programm» eines Eheschutz- oder Scheidungsverfahrens der Fortsetzungsfamilie zugehörig betrachten, kommen die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind und damit zusammenhängende Belange nur selten zur Sprache. Die Auflösung von faktischen Stieffamilien läuft demgegenüber i.d.R. informell ohne Beizug der KESB (Gefährdungsmeldung oder Antrag auf Rege- lung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind) ab.143 Damit kommen wir schon zum zweiten Grund: Entsprechende Anträge werden sowohl bei der KESB als auch beim Gericht selten gestellt. Drittens werden bei der Auf- lösung der Fortsetzungsfamilie, selbst wenn das Bedürfnis nach einer Regelung geäussert wird, entsprechende Angelegenheiten sowohl vor Gericht als auch bei der KESB grundsätzlich einvernehmlich geregelt. Deshalb finden das Stiefkind betreffende Regelungen selten Eingang in Urteile. Daraus geht hervor, dass Fortsetzungsfamilien häufig in familienrechtliche Ver- fahren involviert sind. In der Praxis finden sie betreffende Problemstellungen je- doch bisher (zu) wenig Beachtung. Der Fokus liegt insbesondere auf der Regelung von Kinderbelangen, die auf einem rechtlichen Kindesverhältnis als Status basie- ren. Realbeziehungen werden hingegen nach wie vor oftmals ausgeblendet, wes- halb mögliche Regelungsbelange nicht angesprochen werden. Damit wird die Komplexität der Fortsetzungsfamilien betreffenden Fälle zu Lasten der Stiefkin- der sowie der Stief- und Halbgeschwister reduziert. 142 Siehe dazu vorne, Rz. 8. 143 Siehe GEISER, Umsetzung, S. 1104. 49 50 III. Einordnung der Problemstellung in der Praxis 29 Um den gelebten Beziehungen in Fortsetzungsfamilien den gebührenden Schutz zukommen zu lassen, muss die Thematisierung der Stiefelter-Stiefkind-Bezie- hung im Gerichts- und Behördenalltag künftig zur Normalität werden. Denkbar ist, dass es in der Folge seitens der Parteien häufiger zu das Stiefkind betreffenden Anträgen kommt. Es wäre daher zu begrüssen, wenn die familienrechtliche Praxis in Zukunft mit den real gelebten Familienbeziehungen in Einklang gebracht wird. Eine mögliche Basis dafür soll die Analyse der Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind im zweiten Teil dieser Arbeit bieten. 51 52 I. Einleitungsich dieses Werk befasst 30 31 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 33 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 1. Rechte und Pflichten de lege lata A. (Rechts-)Stellung des Stiefelters Das fehlende Kindesverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind hat zur Folge,144 dass ersterem nicht die Position eines Elters im Rechtssinne zukommt.145 Wäh- rend das ZGB die Rechte und Pflichten der rechtlichen Eltern ausführlich normiert (Art. 270 ff. ZGB), ist die Rechtsstellung des sozialen Elters in der Fortsetzungs- familie weitestgehend ungeklärt.146 Dessen ungeachtet befindet er sich faktisch in einer privilegierten Position.147 Er wohnt mit dem Stiefkind und dem obhutsberechtigten Elternteil zusammen und verbringt mit ihnen seinen Alltag.148 Der Stiefelter trifft mit seinem Partner das gemeinsame Leben und damit auch das Stiefkind betreffende Entscheidungen (z.B. Umzug, Ferienplanung etc.). Je nach vereinbarter Arbeitsteilung in der Fort- setzungsfamilie übernimmt er teilweise oder sogar vollumfänglich die tägliche Erziehung des Stiefkindes.149 Dem Stiefelter kommt im Leben des Kindes folglich trotz fehlendem Kindesverhältnis häufig eine elternähnliche Stellung zu.150 In 144 BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 263. 145 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; BOOS-HERSBERGER, S. 112; COPUR, Kin- deswohl, S. 71; vgl. JUNGO/RUTISHAUSER, S. 572; RUSCH, S. 139; vgl. WETTSTEIN, S. 19. Siehe dazu auch vorne, Rz. 27. 146 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; vgl. BOOS-HERSBERGER a.a.O.; FREY/SCHEIWE, S. 62; SANDERS, S. 259. 147 BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 263. 148 Siehe HEWITT/FUSCO, S. 1. 149 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 273, wonach die Arbeitsteilung in der Fortsetzungs- familie nicht auf der biologischen Abstammung beruht, sondern ähnlich wie bei Kernfamilien von den Geschlechterrollen abhängig ist. FASSBIND, S. 56. 150 Beispielhaft KGer FR 106 2020 152 vom 19. April 2021 E. 4.5.1. Der Stiefsohn nannte seinen Stiefvater „Papa“. Bemerkenswert auch Urteil der Justizkommission des Kantons Zug vom 5. Dezember 1991, GVP 1991/92 E. 2b S. 120, wo sich das Verhältnis zwischen Stiefelter und 53 54 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 34 hochstrittigen Kernfamilien kann er für das Kind darüber hinaus zum Leuchtturm werden,151 sofern er sich nicht am Konflikt der rechtlichen Eltern beteiligt152 und/oder schlichtend wirkt.153 Die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind kann sich indes auch nicht oder negativ entwickeln. Ersteres kann der Fall sein, wenn die Fortsetzungsfamilie erst im späten Jugendalter des Stiefkindes gegründet wird. Unter Umständen be- schränkt sich das Zusammenleben in der Folge auf eine Art kurze «Koexistenz», ohne Aufbau einer tragfähigen Beziehung.154 Zweiteres ist denkbar, wenn es zu einer Rivalisierung zwischen Stiefelter und dem besuchsberechtigten Elternteil kommt.155 Problematisch kann auch die Einstellung des Partners des Stiefelters sein, wenn er letzterem keinerlei bzw. sehr beschränkt Rechte an seinem Kind zuerkennen will und sich damit zwischen das Stiefkind und den Stiefelter stellt.156 Nicht auszuschliessen sind letztlich Fälle, in denen sich der Stiefelter nicht um das Stiefkind bemüht und letzteres in der Folge eine ablehnende Haltung ihm ge- genüber entwickelt.157 Stiefkind so gut entwickelt hatte, dass letzteres den nicht sorgeberechtigten Elter nicht mehr ver- misste. Vgl. BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 264; siehe COLEMAN et al., S. 776; KING, S. 919, wonach den Resultaten ihrer Studie zufolge Jugendliche eine bessere Beziehung zu ihrem Stiefvater als zum rechtlichen Vater, mit dem sie nicht zusammenwohnten, hatten. Vgl. SANDERS, S. 259; WYSS SISTI, S. 496. 151 OGer ZH PQ210025 vom 27. Mai 2021 E. 3.2a; vgl. auch OGer SH vom 21. Oktober 2014, Amtsbericht 2014 S. 65; siehe SIMONI, S. 778. 152 Mischt sich der Stiefelter in die Auseinandersetzungen der rechtlichen Eltern ein oder ist er gar Teil davon, kann dies zu einem massiven Loyalitätskonflikt beim Stiefkind führen. So z.B. in OGer TG vom 5. Juli 2017, RBOG 2017 E. 3a S. 116. 153 Vgl. WIMBAUER, S. 200. 154 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 274. 155 Als Beispiel aus der Praxis OGer TG vom 5. Juli 2017, RBOG 2017 E. 3c/cc S. 120; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht a.a.O.; siehe HETHERINGTON/JODL, S. 57; vgl. SIMONI, S. 779; STAUB/FELDER, S. 182, denen gem. dieses Risiko vor allem dann hoch sei, wenn die Beziehung des Kindes zum nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden Elternteil nicht tragfähig ist. 156 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 279; m.w.H. KING, S. 913; WEAVER/COLEMAN, S. 313 ff. 157 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 281. 55 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 35 Obschon negative Beziehungsverläufe zwischen Stiefelter und Stiefkind nicht auszuschliessen sind,158 bilden sie nicht die Regel. Weitaus häufiger entwickelt sich ihre Beziehung positiv und wird tragfähig.159 Die meisten Stiefkinder gewin- nen folglich dank der Gründung der Fortsetzungsfamilie einen Elternteil dazu.160 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, welche Rechte und Pflichten diesem dritten (sozialen) Elternteil gegenüber dem Stiefkind de lege lata zukommen. Sie wird nachfolgend beantwortet, indem einzelne Rechte und Pflichten rechtlicher Eltern dargestellt werden und geprüft wird, ob und inwiefern sie auch rechtlichen und faktischen Stiefeltern zustehen.161 Die Teilbereiche der elterlichen Sorge wer- den dabei zwecks Gewährleistung einer möglichst genauen Analyse der Rechts- stellung des Stiefelters einzeln beleuchtet. Diesen Kapiteln voran geht eine Dar- stellung der elterlichen Sorge im Allgemeinen, die Ausführungen zum Umfang und zur Tragweite der gesetzlich speziell geregelten Partizipation des rechtlichen Stiefelters an der elterlichen Sorge seines Ehegatten i.S.v. Art. 299 ZGB mitum- fasst. B. Elterliche Sorge im Allgemeinen a. Allgemeines Das Gesetz definiert die elterliche Sorge nicht.162 Es zählt jedoch dessen Teilbe- reiche auf und gibt dem Begriff damit einen Inhalt. Die elterliche Sorge umfasst demzufolge insbesondere die Vertretung (Art. 304 ZGB), die Pflege und Erzie- hung (Art. 301 Abs. 1 und Art. 303 Abs. 1 ZGB), die Förderung und den Schutz 158 Siehe aus der Praxis statt vieler BGer 5A_730/2020 vom 21. Juni 2021 E. 4.2; KGer NE vom 18. Mai 2018, RJN 2018 S. 357, wo die Stieftochter nicht mehr bei der Mutter wohnen wollte, weil der Stiefvater sie belästigt hatte. 159 AMATO/KING/THORSEN, S. 488; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95, 280 f.; vgl. PREISNER, S. 791; SCHWENZER/KELLER, S. 764; vgl. WEAVER/COLEMAN, S. 321. Belang- los ist dabei, ob der Stiefelter und der obhutsberechtigte Elter miteinander verheiratet sind oder nicht. 160 Infolgedessen verwundert es nicht, dass Stiefeltern in der Lehre als nahe Verwandte i.S.v. Art. 294 Abs. 2 ZGB betrachtet werden. So BK ZGB-HEGNAUER, Art. 294 N 26; so auch OFK ZGB-GMÜNDER, Art. 294 N 2. 161 Vgl. WETTSTEIN, S. 19. 162 Botschaft, Scheidung, S. 48 f.; CANTIENI/WYSS, Rz. 696. 56 57 58 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 36 der körperlichen, geistigen und sittlichen Entfaltung (Art. 302 Abs. 1 ZGB), die Ausbildung (Art. 302 Abs. 2 ZGB) sowie die Verwaltung des Vermögens des Kin- des (Art. 318 Abs. 1 ZGB).163 Sie beinhaltet somit die Gesamtverantwortung der rechtlichen Eltern für das Kind und stellt ein Pflichtrecht dar.164 Sie ist relativ höchstpersönlicher Natur,165 unveräusserlich und unverzichtbar.166 b. Rechtliche Stiefeltern Rechtlichen Stiefeltern kommt die elterliche Sorge mangels Bestehens eines Kin- desverhältnisses weder ipso iure zu, noch kann sie ihnen als solche übertragen werden.167 Folglich kann der rechtliche Stiefelter neben den rechtlichen Eltern de lege lata nicht (Mit-)Inhaber dieses Pflichtrechts sein.168 Unter Umständen kann der rechtliche Stiefelter indes eine ähnliche Rechtsstel- lung haben. Steht das Stiefkind ausnahmsweise nicht unter elterlicher Sorge bzw. wurde den rechtlichen Eltern die elterliche Sorge gänzlich entzogen, hat die KESB die Möglichkeit, den rechtlichen Stiefelter zum Vormund des ersteren zu ernennen (Art. 327a ZGB).169 Bei dieser Sachlage stehen ihm weitgehend dieselben Rechte 163 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 2; siehe CANTIENI/WYSS a.a.O.; MARANTA/MEYER, S. 294 f. 164 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 296 N 5 ff.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 2 f.; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 246 f.; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1. 165 Ausführlich dazu FASSBIND, S. 279, 281 ff.; kritisch zu dieser Qualifikation RAVEANE, Rz. 22, der die elterliche Sorge als höchstpersönliches Recht sui generis betrachtet. 166 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 30; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 4; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 2; CANTIENI/WYSS, Rz. 696; m.w.H. FASSBIND, S. 274; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.67; zum Ganzen HEGNAUER, Kindesrecht, S. 180. 167 BGer 5A_713/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.2; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; vgl. AEBI-MÜLLER, Rechtsprechung 2001-2004, S. 596 f.; BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 121; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; BOOS-HERSBERGER, S. 125; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 3; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; CANTIENI/WYSS, Rz. 698; CREVOISIER/COTTIER, S. 309; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 1; FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 15; vgl. GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O.; siehe GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 12; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.70; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.09; siehe JORIO, S. 92; LIENHARD, S. 131 f.; MEIER/STETTLER, Rz. 560; WYSS SISTI, S. 498; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 91. 168 COPUR, Elternschaft, § 8 N 19; vgl. DIES., Kindeswohl, S. 171; JORIO a.a.O.; vgl. JUNGO/KILDE, S. 1027; STEGMÜLLER, Rz. 896; TUOR et al., § 43 Rz. 4; siehe WERRO, S. 852. 169 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 8a; CANTIENI/WYSS, Rz. 698; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10; vgl. RAVEANE, Rz. 22; RUSCH, S. 140. 59 60 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 37 zu wie den rechtlichen Eltern (Art. 327c Abs. 1 ZGB).170 Ein Kindesverhältnis wird dadurch indes nicht begründet.171 In rechtlichen Fortsetzungsfamilien hat der rechtliche Elter i.d.R. jedoch nicht nur die Obhut, sondern auch die elterliche Sorge über das Kind inne.172 Ferner steht die elterliche Sorge in den allermeisten Fällen, unabhängig vom Bestehen einer Fortsetzungsfamilie, beiden rechtlichen Eltern zu.173 Deshalb ändert dessen Ent- zug auf Seiten eines Elters nichts an den Rechten des anderen.174 Ist der rechtliche Elternteil in der Fortsetzungsfamilie demgegenüber ausnahmsweise alleine sor- geberechtigt und erwägt die KESB, ihm die elterliche Sorge aufgrund einer akuten Gefährdung des Kindeswohls (z.B. bei häuslicher Gewalt oder bei grober Miss- achtung der elterlichen Pflichten) als ultima ratio vollumfänglich zu entziehen (Art. 311 f. ZGB),175 wird die Ernennung seines Ehegatten zum Vormund – auf- grund der damit einhergehenden Interessenkollision – m.E. kaum je angezeigt sein.176 Kann der allein sorgeberechtigte Elternteil hingegen aufgrund einer Er- krankung oder eines Gebrechens die elterliche Sorge dauerhaft nicht mehr wahr- nehmen (Art. 311 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB), überträgt die KESB sie höchstwahrschein- lich auf den anderen, bisher nicht sorgeberechtigten, rechtlichen Elternteil.177 An- ders verhält es sich dann, wenn letzterer nicht gewillt ist, die elterliche Sorge zu 170 Nur diejenigen Rechte und Pflichten, die zwingend aus der Elternstellung resultieren (z.B. die religiöse Erziehung), sowie absolut höchstpersönliche Rechte der Eltern kommen dem Vormund nicht zu. So BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 327a N 39; BSK ZGB I-LIENHARD/ AFFOLTER, Art. 327a N 36, Art. 327b N 1; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 327a–c N 9, 13. 171 BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 33, 35. 172 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 30; BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 8, wo- nach die bestehende elterliche Sorge eine Vormundschaft ausschliesst und dieser vorgeht. CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 327a–c N 4. 173 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 2. 174 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 327a N 17; BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 14; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 327a–c N 5. 175 BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 24. 176 Wird die Fortsetzungsfamilie erst nach Eröffnung des Verfahrens gegründet, kann sie demgegen- über stabilisierend wirken, so dass dem rechtlichen Elter die elterliche Sorge belassen werden kann, womit sich eine Vormundschaft erübrigt. Vgl. dazu OGer ZH LC180035 vom 28. Dezem- ber 2018 E. 9.9. 177 Vgl. BGer 5A_713/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.2; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 327a N 18; BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327a N 15. 61 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 38 übernehmen,178 bereits vorverstorben ist oder das Kind zu diesem keine tragfähige Beziehung hat.179 Nur in diesen seltenen Fällen kann der rechtliche Stiefelter in der Praxis zum Vormund des Stiefkindes ernannt werden.180 Viel häufiger als die Ernennung des rechtlichen Stiefelters zum Vormund des Stiefkindes kommen in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie seine vom Ehegatten abgeleiteten Rechte und Pflichten zum Tragen.181 Gem. Art. 299 ZGB hat jeder Ehegatte «dem andern in der Ausübung der elterlichen Sorge gegenüber dessen Kindern in angemessener Weise beizustehen und ihn zu vertreten, wenn es die Umstände erfordern.» Dasselbe gilt gem. Art. 27 Abs. 1 PartG für eingetragene Partner.182 Folglich nehmen rechtliche Stiefeltern, obschon ihnen die elterliche Sorge über das Stiefkind nicht zukommen kann, zwingend an dieser teil.183 Aus der stiefelterlichen Beistandspflicht, die sich bereits aus Art. 159 Abs. 2 und 3 ZGB bzw. Art. 12 PartG ergibt,184 folgt, dass der rechtliche Stiefelter seinen Ehegatten bei der Erziehung des vorehelichen Kindes in angemessener Weise zu unterstützen hat.185 Er hat damit die Kompetenzen seines Ehegatten bei Nichtvor- handensein zu ersetzen und bei Mangelhaftigkeit zu ergänzen.186 Diese Pflicht ist 178 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER a.a.O. 179 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 327a N 14, 28. 180 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 128; siehe auch HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10. 181 CANTIENI/WYSS, Rz. 701; vgl. CLERC, Rz. 65; LÜCHINGER, S. 83; zur vergleichbaren Rechts- lage in Österreich VOITHOFER, S. 426 Fn. 26. 182 Art. 27 Abs. 1 PartG ist Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB nachgebildet, weshalb sich die Aus- führungen zu Art. 278 Abs. 2 und 299 ZGB auf Ehegatten und eingetragene Partner gleichermas- sen beziehen. Siehe GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 463; siehe FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 3, 5; siehe auch ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 14, 16. 183 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1; BÜCHLER, Zukunft, S. 803; siehe GLOOR/ UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.21; vgl. HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.04; a.M. RAVEANE, Rz. 44; siehe TUOR et al., § 43 Rz. 4; WETTSTEIN, S. 26; WYSS SISTI, S. 498. 184 BGer 5C.153/2002 vom 16. Oktober 2002 E. 4; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 27 N 2; COPUR, Kindeswohl, S. 89 f.; siehe GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 125; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.09; siehe JORIO, S. 101; LÜCHINGER, S. 83; RUSCH, S. 140; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 6, 16. 185 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 125; JORIO, S. 102; SUTTER-SOMM/KOBEL, Rz. 978; TUOR et al., § 43 Rz. 24. 186 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 10; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 128. 62 63 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 39 folglich komplementärer Natur.187 Darüber hinaus hat er seinem Ehegatten mora- lisch bei der Wahrnehmung der elterlichen Pflichten gegenüber dem Kind beizu- stehen.188 Was im Einzelfall als angemessen gilt, hängt von der Aufgabenteilung in der Fort- setzungsfamilie ab.189 Nicht von Bedeutung ist demgegenüber, ob der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters die alleinige elterliche Sorge innehat oder diese mit dem anderen rechtlichen Elter teilt.190 Im Fall der gemeinsamen elterlichen Sorge muss der rechtliche Stiefelter jedoch unter Umständen mit letzterem zusammen- wirken.191 Eine Zusammenwirkungspflicht trifft in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie auch die Ehegatten untereinander.192 Deshalb haben sie – im Umfang der gesetzlichen oder vereinbarten Partizipationsrechte des rechtlichen Stiefelters – bei der Aus- übung der elterlichen Sorge betreffend das Stiefkind zu kooperieren und gemein- sam Entscheidungen zu treffen.193 Obschon der rechtliche Elter ipso iure das letzte 187 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; GRAHAM-SIEGENTHALER a.a.O. 188 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 11; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 45. 189 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 3; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 126, der gem. vom rechtlichen Stiefelter nicht derselbe Beistand erwartet werden kann, wie vom anderen rechtlichen Elter während der Ehe. M.E. ist in vergleichbaren Situationen jedoch unabhängig davon, ob es sich um gemeinsame oder voreheliche Kinder handelt, vom Ehegatten derselbe Beistand zu ver- langen. Stiefkinder gehören nämlich ebenso zur Familie wie gemeinsame Kinder, womit die Auf- gabenteilung in der Gemeinschaft und nicht die Abstammung für die Antwort auf die Frage nach der Reichweite der Beistandspflicht massgebend sein muss. JORIO, S. 94, wonach Art. 299 ZGB auf dem Werturteil des Gesetzgebers fusst, dass die Erziehung eines Kindes gleich wichtig ist wie seine Abstammung; vgl. zur Rechtslage in Deutschland SIEBERT, § 2 Rz. 114 ff.; WYSS SISTI, S. 498. 190 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 5; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1; COPUR, Kindeswohl, S. 96; anders im deutschen Recht, SIEBERT, § 2 Rz. 116. 191 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 192 Art. 159 Abs. 2 ZGB; siehe Art. 12 PartG; siehe FamKomm PartG-BÜCHLER/VETTERLI, Art. 12 N 13 f., wonach auch die eingetragenen Partner eine Zusammenwirkungspflicht trifft, obschon diese aus dem Gesetz nicht ausdrücklich hervorgeht. Siehe auch GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 451 f.; siehe dazu auch ZK PartG-WOLF/GENNA, Art. 12 N 3. 193 Art. 159 Abs. 2 ZGB; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4; BK ZGB- HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 20; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; HEGNAUER, Grund- riss, Rz. 25.09; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 89. 64 65 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 40 Wort hat,194 kann der rechtliche Stiefelter als Mitglied der «Erziehungs- und Sor- gegemeinschaft»195 folglich je nach Aufgabenteilung mehr oder weniger weitge- hend an der elterlichen Sorge seines Ehegatten partizipieren.196 Dies m.E. zurecht, zumal er mit dem Stiefkind und dem obhutsberechtigten Elter zusammenwohnt, den Alltag mit ihnen verbringt und damit ohne Weiteres in einem gewissen Um- fang an der Erziehung des Stiefkindes teilnimmt. Dieses besondere Näheverhält- nis rechtfertigt die Ausstattung des rechtlichen Stiefelters mit gewissen Rechten und Pflichten.197 Es fördert überdies den Zusammenhalt innerhalb der Fortset- zungsfamilie.198 Vor diesem Hintergrund hat der rechtliche Stiefelter gemeinsam mit seinem Ehe- gatten die Hausgewalt i.S.v. Art. 331 ff. ZGB inne.199 Gestützt darauf trifft ihn gegenüber dem Stiefkind eine Beaufsichtigungspflicht.200 Nimmt er diese man- gelhaft wahr,201 haftet er mit seinem Ehegatten solidarisch für einen vom Stiefkind als Hausgenossen verursachten Schaden (Art. 333 Abs. 1 ZGB).202 Darüber hinaus kommt dem rechtlichen Stiefelter die Befugnis bzw. die Pflicht zu,203 seinen Ehegatten in der Ausübung der elterlichen Sorge zu vertreten (Art. 299 ZGB).204 Dieses Recht ist im Gegensatz zur Beistandspflicht subsidiärer 194 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 11; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 3; WERRO, S. 852, gem. welchem diese Tatsache den Bestand der Fortsetzungsfamilie unter Um- ständen gefährden kann. 195 CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 3; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 15.03. 196 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75. 197 Vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 94. 198 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75. 199 BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 331 N 2 ff.; FUCHS, S. 100 f., 155 f.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 30.03 f. 200 FUCHS, S. 125 f., 128 f. 201 BGE 100 II 298 E. 3a S. 300 f.; BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 333 N 10; CHK ZGB-KELLER, Art. 333 N 6. 202 Siehe BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 331 N 5, 8; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 293; siehe CHK ZGB-KELLER, Art. 333 N 2; präzisierend FUCHS, S. 154, wonach zwischen Stiefelter und Stief- kind erst nach dem Ablauf einer gewissen Zeit ein Subordinationsverhältnis entsteht und ersterer als Familienhaupt qualifiziert werden kann. Siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 18.23. 203 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 14; COPUR, Kindeswohl, S. 106. 204 Dieses Vertretungsrecht folgt ebenso bereits aus der ehelichen Beistandspflicht. So Botschaft, Partnerschaft, S. 1344; so auch RUSCH, S. 140; TUOR et al., § 43 Rz. 24; ZK PartG- SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 16. 66 67 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 41 Natur.205 Es soll die lückenlose Wahrnehmung der Kindesinteressen gewährleis- ten.206 Deshalb kommt es nur zum Tragen, wenn ein umgehendes Handeln zwecks Abwendung einer drohenden Gefahr erforderlich ist (z.B. medizinischer Notfall) und die sorgeberechtigten Eltern nicht rechtzeitig erreicht werden können (z.B. wegen vorübergehender Abwesenheit).207 Ist nur der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters nicht verfügbar und geht es um eine wichtige Angelegenheit im Leben des Kindes, über die die Inhaber der elter- lichen Sorge gemeinsam befinden müssen,208 hat der Stiefelter vor der Vertre- tungshandlung vom anderen sorgeberechtigten Elter Weisungen einzuholen oder mit ihm gemeinsam zu handeln.209 Bisweilen kann es daher vorkommen, dass der rechtliche Stiefvater und der rechtliche Vater zusammen an einem Elterngespräch teilnehmen und über die schulische Laufbahn des Stiefkindes entscheiden.210 Können sie sich in Bezug auf eine notwendige, wichtige Entscheidung nicht eini- gen und kommt es deshalb zu einer Kindeswohlgefährdung (Art. 307 ff. ZGB), kann einer der beiden eine Gefährdungsmeldung bei der KESB einreichen (Art. 314c Abs. 1 ZGB). Bei der Antwort auf die Frage, ob und wenn ja, welche Massnahme die KESB trifft, stehen die wohlverstandenen Interessen des Kindes im Vordergrund. Folglich ist denkbar, dass nach einem gescheiterten Einigungs- versuch im Sinne des rechtlichen Stiefelters entschieden wird, sofern die Interes- sen des Kindes dies gebieten.211 205 COPUR, Kindeswohl, S. 95; JORIO, S. 102. 206 COPUR, Kindeswohl, S. 74. 207 Botschaft, Partnerschaft, S. 1344; BOOS-HERSBERGER, S. 124; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; COPUR, Kindeswohl, S. 94; CREVOISIER/COTTIER, S. 309; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 6; Fam- Komm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 16; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 125 ff.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10; JORIO, S. 103; SUTTER-SOMM/KOBEL, Rz. 978. 208 Art. 301 Abs. 1 ZGB; siehe zu den Entscheidungen, die sorgeberechtigte Eltern gemeinsam tref- fen müssen, hinten, Rz. 100. 209 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 17; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 2; GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 464; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 17. 210 Siehe DÖBELI, S. 107. 211 Ausführlich zu den Handlungsmöglichkeiten der KESB bei Meinungsverschiedenheiten der El- tern HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.126 ff. 68 69 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 42 Hat der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters die alleinige elterliche Sorge inne und ist er an der Wahrnehmung der Interessen des Kindes kurzzeitig verhindert, kommt dem Stiefelter als Vertreter des sorgeberechtigten Elters i.S.v. Art. 299 ZGB Vorrang gegenüber dem nicht sorgeberechtigten rechtlichen Elternteil zu.212 Das obige Beispiel aufgreifend wäre es ihm in dieser Konstellation gestattet, am Elterngespräch des Stiefkindes alleine teilzunehmen und unaufschiebbare Ent- scheidungen zu treffen.213 Er hätte jedoch den anderen rechtlichen Elternteil so- weit möglich im Voraus über die Angelegenheit zu informieren und anzuhören (Art. 275a Abs. 1 ZGB).214 Bei der Ausübung des Vertretungsrechts ist der rechtliche Stiefelter nicht frei. Er muss – selbst wenn er eine andere Meinung vertritt – dem mutmasslichen Willen seines Ehegatten entsprechend handeln.215 Ist dieser alleine sorgeberechtigt und in Bezug auf ein Thema unentschlossen, darf der rechtliche Stiefelter m.E. im Notfall trotzdem tätig werden, wenn es das Wohl des Stiefkindes erfordert.216 Tut er dies nicht und wird dadurch das Kindeswohl gefährdet, hat die KESB einzu- greifen.217 Daraus erhellt, dass der rechtliche Stiefelter neben dem mutmasslichen Willen seines Ehegatten immer und prioritär das Kindeswohl beachten muss.218 Darüber hinaus kann der Kompetenzbereich des rechtlichen Stiefelters mittels Vollmacht erweitert werden (Art. 32 ff. OR).219 Sowohl die Vermögens- als auch 212 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 16; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 165 f. 213 Siehe DÖBELI, S. 107. 214 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 5, 17; GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 264; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 17. 215 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 5; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 6; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 16; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 127; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10; JORIO, S. 102; STEGMÜLLER, Rz. 896; TUOR et al., § 43 Rz. 24; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER a.a.O. 216 Vgl. BUCHER ANDREAS, Rz. 110. 217 PICHONNAZ, Secondes familles, S. 166. 218 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 17. 219 BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; CANTIENI/WYSS, Rz. 701; COPUR, Elternschaft, § 8 N 21, 37; CREVOISIER/COTTIER, S. 309; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 17; FASSBIND, S. 282 ff.; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1; STEGMÜLLER, Rz. 896. 70 71 72 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 43 diverse Teilbereiche der Personensorge220 sind der Vertretung zugänglich.221 Ge- stützt auf eine rechtsgeschäftliche Vollmacht kann der rechtliche Stiefelter folg- lich einzelne aus der elterlichen Sorge resultierende Befugnisse in Vertretung sei- nes Ehegatten wahrnehmen, obschon ihm die elterliche Sorge als solche nicht übertragen werden kann.222 Das Primat des sorgeberechtigten Elters bleibt dessen ungeachtet immer erhalten.223 Aus der Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie ergeben sich i.d.R. diverse konkludente Vertretungsvollmachten.224 Übernimmt der rechtliche Stiefelter z.B. die tägliche Betreuung des Stiefkindes, darf er seinen Ehegatten – ohne den ande- ren sorgeberechtigten Elter vorab zu konsultieren225 – regelmässig in alltäglichen schulischen Belangen des Stiefkindes vertreten (vgl. Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB).226 Er hat in dieser Konstellation in Vertretung seines Ehegatten folglich darüber zu entscheiden, wann das Stiefkind Hausaufgaben machen und lernen muss.227 Insbesondere im medizinischen Bereich reicht eine konkludente Voll- macht häufig nicht aus.228 Will der rechtliche Stiefelter von einer Gesundheits- fachperson z.B. Auskunft über den Gesundheitszustand des Stiefkindes erhalten, 220 CREVOISIER/COTTIER a.a.O. Das Recht, dem Kind einen Vornamen zu geben oder über seine religiöse Erziehung zu entscheiden, kann nicht mittels Vollmacht auf den rechtlichen Stiefelter übertragen werden. So RAVEANE, Rz. 22. 221 FASSBIND, S. 282 ff. 222 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 7; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 3; vgl. FREY/SCHEIWE, S. 62. 223 FASSBIND, S. 283; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.1. 224 BK OR-ZÄCH/KÜNZLER, Art. 33 N 36; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 15; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 3; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; vgl. CANTIENI/WYSS, Rz. 701; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 2; CREVOISIER/COTTIER, S. 309 f.; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 17; FASSBIND a.a.O.; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 126; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.09 f.; zurückhaltend MA- RANTA/MEYER, S. 294. 225 In denjenigen Bereichen, in denen der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters trotz gemeinsamer elterlicher Sorge der rechtlichen Eltern zur alleinigen Entscheidung befugt ist, kann der Stiefelter ebenso alleine in seiner Vertretung handeln. Der Vertretung des anderen rechtliche Elters bedarf es in diesen Konstellationen nicht. Siehe zu den Alleinentscheidungsbefugnissen des betreuen- den Elternteils hinten, Rz. 99 ff. 226 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 15 f.; CANTIENI/WYSS, Rz. 701; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 98 f.; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 17; PICHON- NAZ, Secondes familles, S. 165 f. 227 DÖBELI, S. 106. 228 CREVOISIER/COTTIER, S. 310. 73 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 44 ist er deshalb regelmässig auf eine schriftliche Vollmacht seines Ehegatten ange- wiesen.229 Da dem rechtlichen Stiefelter über Art. 299 ZGB hinausgehende Rechte und Pflichten de lege lata nicht ipso iure zukommen, sondern es für ihr Entstehen (zu- mindest stillschweigender) Vorkehrungen seitens des rechtlichen Elters bedarf, wird darauf an dieser Stelle nicht weiter eingegangen. Stattdessen wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich auf Kapitel IV.2.B verwie- sen.230 Wo das Gesetz ausdrücklich die Zustimmung der Eltern verlangt,231 ist die stiefel- terliche Vertretung schliesslich nicht möglich.232 Stattdessen hat die KESB im Fall der Verhinderung der sorgeberechtigten Eltern Kindesschutzmassnahmen zu tref- fen.233 Dasselbe gilt, wenn der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters die elterliche Sorge langfristig nicht mehr ausüben kann.234 c. Faktische Stiefeltern Die Ausführungen betreffend den Ausschluss von der elterlichen Sorge mangels Kindesverhältnisses sowie die Möglichkeiten, als Vormund oder Bevollmächtig- ter zu agieren, gelten für rechtliche und faktische Stiefeltern gleichermassen. Des- halb wird diesbezüglich vollumfänglich auf das bereits Dargelegte verwiesen.235 229 CREVOISIER/COTTIER a.a.O.; siehe aber GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 464, denen gem. in der Praxis ein Bedürfnis nach einer gerichtlichen Feststellung der Vertretungsbefugnis besteht, damit Ärzte, Schulen etc. den rechtlichen Stiefelter als Vertretungsperson akzeptieren. M.E. erscheint diese Ansicht jedoch praxisfremd, zumal Stiefeltern (erneut) keine Seltenheit darstellen, weshalb eine schriftliche Vollmacht des/der rechtlichen Elters/n in sämtlichen vertretungsfreundlichen Belangen ausreichen muss. Eine gerichtliche Feststellung sollte nur in Ausnahmefällen notwen- dig sein. 230 Siehe dazu hinten, Rz. 321 ff. 231 Art. 19 Abs. 1, Art. 19a Abs. 1, Art. 90 Abs. 2, Art. 260 Abs. 2 und Art. 265a Abs. 1 ZGB; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 18; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.10. 232 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 6; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 2; CREVOISIER/COTTIER, S. 310; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 8; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 127; HEGNAUER, Grundriss a.a.O.; TUOR et al., § 43 Rz. 24. 233 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 234 Siehe dazu vorne, Rz. 60 f.; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 7. 235 Siehe dazu vorne, Rz. 60 ff. 74 75 76 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 45 Anders verhält es sich mit den oben erwähnten, vom obhutsberechtigten Elter ab- geleiteten Rechten: Art. 299 ZGB ist gem. klarem Wortlaut nur auf Ehegatten und damit auf rechtliche Stiefeltern anwendbar.236 Spezielle gesetzliche Bestimmun- gen, die die Rechtsstellung eines Konkubinatspartners in der Fortsetzungsfamilie regeln und ihn zur vertretungsweisen Ausübung von gewissen Elternrechten er- mächtigen, sind dem ZGB sowie dem PartG fremd.237 Deshalb wird anschliessend der Frage nachgegangen, ob dem faktischen Stiefelter dessen ungeachtet eine Bei- standspflicht und ein Vertretungsrecht zukommen.238 Da sich faktische und rechtliche Stiefelternverhältnisse aus sozialpsychologischer Perspektive kaum auseinanderhalten lassen,239 befürwortet die h.L. eine analoge Anwendung von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern.240 Damit wird m.E. aus dreierlei Gründen zu Recht von einer offenen Gesetzeslücke241 ausgegangen. Ers- tens gibt es für die Ungleichbehandlung von rechtlichen und faktischen Stiefkin- dern keine sachliche Rechtfertigung.242 Diverse Revisionen des Kindesrechts hat- ten zum Zweck, eheliche und aussereheliche Kinder einander gleichzustellen.243 236 CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 2; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 99; JUNGO/RUTISHAUSER, S. 571 f.; siehe RANZANICI CIRESA, Rz. 1366; kritisch dazu RAVEANE, Rz. 44; SCHWENZER, Patchwork- familien, S. 123. 237 Vgl. BÜCHLER, Zukunft, S. 803; COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 36; DIES., Kindeswohl, S. 71; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 164; vgl. RAVEANE a.a.O. 238 PICHONNAZ, Secondes familles a.a.O.; vgl. WYSS SISTI, S. 498. 239 BOOS-HERSBERGER, S. 163; SCHWENZER, Rechtsprobleme, S. 782. 240 Siehe BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 7; zu- rückhaltend BOOS-HERSBERGER, S. 114; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 1; COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 37; siehe CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 2; zurückhaltend GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 99; a.M. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 211, weil nicht in jeder Lebensgemeinschaft der Partner Elternfunktionen übernehme. Indes übernimmt auch nicht jeder rechtliche Stiefelter Elternfunktionen. In diesem Fall werden sich die konkludenten Vollmachten in Grenzen halten. Art. 299 ZGB bleibt jedoch trotzdem anwend- bar, damit der rechtliche Stiefelter unter anderem im Notfall in Vertretung seines Ehegatten han- deln kann. M.E. muss dasselbe in analoger Anwendung von Art. 299 ZGB bei faktischen Stief- eltern gelten. A.M. OFK ZGB-MARANTA, Art. 299 N 4, demgemäss auf faktische Stiefeltern Art. 300 ZGB zur Anwendung gelangt; zurückhaltend PICHONNAZ, Secondes familles, S. 164; zur ähnlichen Diskussion im deutschen Recht SIEBERT, § 2 Rz. 114 f., der sich dazu kritisch positioniert; m.w.Verw. STEGMÜLLER, Rz. 899. 241 Zum Begriff der offenen Gesetzeslücke KRAMER, S. 220 ff. 242 BUNDESRAT, Modernisierung, S. 37; COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 37; DIES., Kindeswohl, S. 71 ff.; vgl. RAVEANE, Rz. 44. 243 BÜCHLER/VETTERLI, S. 17; CREVOISIER/COTTIER, S. 292; siehe DIEZI, Rz. 317; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 01.30. 77 78 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 46 Vor diesem Hintergrund erscheint eine Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefkinder m.E. ebenso angezeigt. Zweitens beruht die Entscheidung, ob eine rechtliche oder faktische Fortsetzungsfamilie gegründet wird, regelmässig nicht auf dem Willen der Konkubinatspartner, mehr oder weniger Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind zu begründen.244 Stattdessen hat der Entscheid für oder gegen eine Ehe häufig einen anderen Hintergrund.245 Drittens würde es dem Kin- deswohl widersprechen, wenn der faktische Stiefelter trotz gelebter sozialer Elter- Kind-Beziehung keinerlei Teilhabe an der elterlichen Sorge seines Konkubinats- partners hätte.246 Ist der obhutsberechtigte Elter z.B. nicht in der Lage, das Kind in schulischen Belangen zu unterstützen, der faktische Stiefelter jedoch schon, ist ein Aktivwerden seitens des letzteren im Interesse des Kindes. Wenn das Kindeswohl folglich nicht nur auf dem Papier als oberste Leitlinie des Kindesrechts fungieren soll,247 müssen faktische Stiefeltern in diesem Kontext den rechtlichen gleichgesetzt werden. Mithin ist Art. 299 ZGB über seinen Wort- laut hinaus analog auf faktische Stiefeltern anwendbar.248 Demzufolge hat auch der faktische Stiefelter in analoger Anwendung von Art. 299 ZGB die Pflicht, seinem Konkubinatspartner bei der Ausübung der elter- lichen Sorge beizustehen und ihn dabei soweit notwendig zu vertreten.249 Dies bedingt eine gegenseitige Zusammenwirkungs- und gemeinsame Entscheidungs- pflicht der Konkubinatspartner im Umfang des Partizipationsrechts des faktischen 244 Vgl. m.w.Verw. DETHLOFF, Europa, S. 42; vgl. DIEZI, Rz. 253; a.M. COPUR, Kindeswohl, S. 71 f., wonach eine faktische Fortsetzungsfamilie bewusst in Kauf nimmt, dass der faktische Stiefelter keinerlei eigenständige Rechte hat. 245 Zu denken ist an steuerrechtliche Gründe oder den Ehegattenunterhalt betreffende Überlegungen. Dass der Fortsetzungsfamilie i.d.R. eine gescheiterte Beziehung vorangeht, kann m.E. ebenfalls zur Zurückhaltung in Bezug auf einen (erneuten) Eheschluss führen. 246 Vgl. LÖHNIG, S. 159. 247 Siehe zur Bedeutung und Reichweite des Kindeswohls vorne, Rz. 29 ff. 248 Für die daraus resultierenden Rechte und Pflichten wird vollumfänglich nach vorne verwiesen, Rz. 62 ff.; vgl. COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 37. 249 Siehe BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; vgl. auch BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4. 79 80 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 47 Stiefelters.250 Insofern ist letzterer, ebenso wie der rechtliche Stiefelter, Teil der «Erziehungs- und Sorgerechtsgemeinschaft».251 Folglich steht ihm ebenso die Hausgewalt i.S.v. Art. 331 ff. ZGB zu.252 Zwecks Vermeidung von Wiederholungen wird für Details zu den aus Art. 299 per analogiam und Art. 331 ff. ZGB direkt resultierenden Rechten und Pflichten des faktischen Stiefelters vollumfänglich auf das für rechtliche Stiefeltern Darge- legte verwiesen.253 C. Vertretungsrecht a. Allgemeines Sorgeberechtigten Eltern steht ipso iure die beschränkte Befugnis zu, ihr Kind gegenüber Drittpersonen zu vertreten (Art. 304 Abs. 1 und 3 ZGB).254 Beschränkt ist das Recht insofern, als die Errichtung von Bürgschaften und Stiftungen sowie die Vornahme von Schenkungen, die über übliche Gelegenheitsgeschenke hinaus- gehen, davon nicht erfasst sind (Art. 304 Abs. 3 ZGB).255 Nicht zum Tragen kommt das Vertretungsrecht ferner, wenn die sorgeberechtigten Eltern im konkre- ten Fall eine Interessenkollision haben (Art. 306 Abs. 2 ZGB).256 In der Wahrneh- mung absolut höchstpersönlicher Rechte können Kinder ebenso wenig vertreten 250 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 11; vgl. auch BK ZGB-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, Art. 159 N 20. 251 Siehe zur Zugehörigkeit des rechtlichen Stiefelters zur «Erziehungs- und Sorgerechtsgemein- schaft» vorne, Rz. 65. 252 BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 331 N 4; differenzierend FUCHS, S. 181 f., der gem. dem fakti- schen Stiefelter die Hausgewalt zukommt. Sie resultiere jedoch nicht aus Art. 299 ZGB, sondern beruhe auf blossem «Herkommen». HEGNAUER, Grundriss, Rz. 30.05. 253 Siehe dazu vorne, Rz. 62 ff. 254 BGE 135 I 79 E. 1.2 S. 81; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 6; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 1; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 304 N 1; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.21. 255 Vgl. Art. 412 Abs. 1 ZGB im Erwachsenenschutzrecht; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 7. 256 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 7; BÜCHLER/VETTERLI, S. 249; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.122; zur Problematik bei der Vertretung im Prozess betreffend Betreuungsunterhalt im Fall von Halbgeschwistern LÖTSCHER, Prozessführung, S. 636. 81 82 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 48 werden.257 Stattdessen hat das urteilsfähige Kind davon selbständig Gebrauch zu machen, wohingegen das urteilsunfähige insoweit teilweise rechtsunfähig ist.258 Schliesslich schwindet das Vertretungsrecht der Eltern mit zunehmender Reife des Kindes (Art. 19 ff., Art. 305 Abs. 1 ZGB),259 bis es mit Erreichung der Volljährig- keit des letzteren vollkommen entfällt (Art. 301 Abs. 1 ZGB).260 Selbst dort, wo das Vertretungsrecht der sorgeberechtigten Eltern nicht einge- schränkt ist, hat Art. 304 Abs. 1 ZGB in der Praxis selten Relevanz.261 I.d.R. han- deln rechtliche Eltern nämlich nicht als Vertreter ihres Kindes, sondern in eigenem Namen und auf eigene Rechnung.262 Man denke z.B. an alltägliche Rechtsge- schäfte wie Kaufverträge über Nahrung und Kleidung.263 Diese Verträge werden allenfalls zugunsten (Art. 112 OR), aber kaum je in Vertretung des Kindes abge- schlossen.264 Von vermögenden Kindern abgesehen wird letzteres denn auch für wenige Personen als Vertragspartner in Frage kommen.265 Überdies müssen recht- liche Eltern gestützt auf ihre Unterhaltspflicht ipso iure für die Bedürfnisse des Kindes aufkommen (Art. 276 ff. ZGB), womit sich Vertretungshandlungen im Rahmen des Bedarfs des Kindes häufig erübrigen.266 257 BÜCHLER/VETTERLI, S. 250; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 304 N 1; SCHWENZER, Vertretungs- macht, S. 685. 258 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 5; CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O.; SCHWENZER, Vertretungsmacht a.a.O. 259 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 4, 32 ff.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 249; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.115; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 681; WOLF/ MINNIG, Rz. 1164. 260 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 66. 261 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304 N 1; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 685 ff. 262 A.M. BGer 9C_660/2007 vom 25. April 2008 E. 3.2. Im Kontext des Abschlusses des obligato- rischen Krankenpflegeversicherungsvertrags geht das BGer davon aus, dass der sorgeberechtigte Elter im Namen und auf Rechnung des Kindes einen Versicherungsvertrag abschliesst. SCHWENZER, Vertretungsmacht a.a.O. 263 SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 686. 264 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 18; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 1; CHK OR-REETZ/GRABER, Art. 112 N 10; CR ZGB I-CHAPPUIS, Art. 304 N 7. 265 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe CR ZGB I-CHAPPUIS a.a.O.; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 686. 266 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 18; SCHWENZER, Vertretungsmacht a.a.O. 83 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 49 Von Bedeutung sind elterliche Vertretungshandlungen demgegenüber bei der Ver- waltung des Kindesvermögens, sofern ein Kind unter anderem nach einer Erb- schaft oder aufgrund einer Schenkung über nennenswertes Vermögen verfügt.267 Das elterliche Vertretungsrecht kommt ferner regelmässig im prozessualen Be- reich zum Zug.268 Schliesslich ist es bei der Wahrnehmung von relativ höchstper- sönlichen Rechten (vorübergehend) urteilsunfähiger Kinder von Bedeutung.269 Am wichtigsten sind in der Praxis die vertretungsweise Einwilligung der sorge- berechtigten Eltern in eine notwendige medizinische Behandlung des urteilsunfä- higen Kindes,270 der vertretungsweise Abschluss des Behandlungsvertrages zwi- schen Arzt bzw. Spital und dem urteilsunfähigen Kind271 sowie der vertretungs- weise Abschluss des KVG-Vertrages zwischen der Krankenversicherung und dem urteilsunfähigen Kind.272 b. Rechtliche Stiefeltern Art. 304 Abs. 1 ZGB bezieht sich nur auf sorgeberechtigte Eltern.273 Dem rechtli- chen Stiefelter kann die elterliche Sorge indes ungeachtet der Intensität der Be- ziehung zum Stiefkind nicht zukommen.274 Folglich steht ihm kein selbständiges gesetzliches Recht zur direkten Vertretung des Stiefkindes zu. 267 Dieses Pflichtrecht ergibt sich überdies aus Art. 318 Abs. 1 ZGB. So BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 304 N 1; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 686, 690 ff. 268 Man denke z.B. an Unterhalts- oder Statusprozesse. Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 304 N 21; SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 687. 269 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.115; WOLF/MINNIG, Rz. 1165. 270 BGE 114 Ia 350 E. 7b/bb S. 362 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI, Art. 304 N 13; zum Ganzen BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 1; siehe SCHWENZER, Vertretungs- macht, S. 689. 271 Siehe AEBI-MÜLLER et al., Rz. 174; siehe auch PFISTER PILLER, Rz. 2.45 ff.; siehe aber BGE 116 II 519 E. 2a S. 520, wo das BGer den Behandlungsvertrag als Vertrag zugunsten Dritter qualifizierte und somit die Mutter und den Kinderarzt als Vertragsparteien betrachtete; so auch OGer BE ZK 10 569 vom 2. Mai 2011 E. C. ii) 5 f.; ebenso SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 686. 272 BGer 9C_660/2007 vom 25. April 2008 E. 3.2. 273 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 304/305 N 4; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 304 N 1. 274 Siehe dazu vorne, Rz. 59. 84 85 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 50 Daran vermag Art. 299 ZGB nichts zu ändern. Daraus resultiert einzig die direkte Pflicht des rechtlichen Stiefelters, seinen Ehegatten in Notsituationen in der Aus- übung der elterlichen Sorge zu vertreten.275 Sie ist m.E. zu unterscheiden von ei- nem allfälligen Recht, das Stiefkind selbständig und direkt zu vertreten.276 Sowohl der Wortlaut der Bestimmung als auch die Materialien sprechen für diese diffe- renzierte Betrachtungsweise.277 Beide beziehen sich nur auf das Vertretungsrecht des Ehegatten. Die Systematik weist ebenso in diese Richtung: Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB sind die einzigen Artikel im Kindesrecht,278 die sich auf das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis während der Dauer der Ehe zwischen Stiefelter und rechtlichem Elter beziehen. Sie resultieren – anders als Art. 304 Abs. 1 ZGB – nicht aus dem Kindes-, sondern aus dem Eherecht (Art. 159 Abs. 2 und 3 ZGB).279 Deshalb kann sich das Stiefkind nicht auf diese Artikel berufen, um ge- genüber dem rechtlichen Stiefelter direkt etwas abzuleiten.280 Dasselbe gilt m.E. in umgekehrter Richtung, weshalb der rechtliche Stiefelter das Stiefkind gestützt auf Art. 299 ZGB nicht unmittelbar und selbstständig vertreten kann. Die ratio legis spricht ebenso wenig für ein entsprechendes Recht. Art. 299 ZGB bezweckt die Sicherstellung der lückenlosen Ausübung der elterlichen Sorge.281 Ist der sor- geberechtigte Elternteil ausnahmsweise bzw. kurzfristig daran verhindert, soll der rechtliche Stiefelter primär ihn – und nur sekundär das Kind, welches der elterli- chen Sorge untersteht – vertreten können.282 275 Siehe dazu vorne, Rz. 67 ff.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 10. 276 A.M. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 127; m.w.Verw. JORIO, S. 103; a.M. auch PICHONNAZ, Se- condes familles, S. 165 f. 277 Art. 299 ZGB; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; Vorentwurf der Expertenkommission vom 8. Oktober 1971, Art. 274c VE II zitiert nach JORIO, S. 103. 278 Die Artikel betreffend die Stiefkindadoption werden an dieser Stelle – wie bereits eingangs er- wähnt – nicht mitgezählt. Siehe dazu vorne, Fn. 23. 279 Siehe dazu vorne, Rz. 63. 280 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75; siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 48; vgl. CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 7; vgl. ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 84, 91. 281 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 16, Art. 304 N 10; vgl. BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 4; vgl. CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 2; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 74, 92; RUSCH, S. 140. 282 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; BOOS-HERSBERGER, S. 124. 86 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 51 Damit weisen alle Auslegungselemente gegen eine aus Art. 299 ZGB resultie- rende Befugnis des rechtlichen Stiefelters, das Stiefkind selbstständig und direkt zu vertreten. Stattdessen kann er seinen Ehegatten im Innenverhältnis unter Be- achtung dessen mutmasslichen Willens sowie allfälliger Weisungen, sofern es die Umstände erfordern, bei der Vertretung des Kindes vertreten.283 Daraus folgt m.E. konsequenterweise einzig ein mittelbares bzw. unselbständiges gesetzliches Ver- tretungsrecht des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind,284 zumal sich der Umfang der Vertretungsmacht aus dem Verhältnis zwischen den Ehegatten und nicht aus dem Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis ergibt.285 Im Aussenverhältnis tritt bei der An- wendung von Art. 299 i.V.m. Art. 304 Abs. 1 ZGB dessen ungeachtet sowohl beim obhutsberechtigten Elter als auch beim Stiefkind die Vertretungswirkung ein.286 Obschon dem rechtlichen Stiefelter somit kein selbständiges gesetzliches Stell- vertretungsrecht für das Stiefkind zukommt, ist eine direkte Vertretung des letzte- ren durch ersteren nicht ausgeschlossen. Mittels Vollmacht (Art. 32 ff. OR) kann ihm dieses Recht nämlich übertragen werden. Dabei gilt es wiederum Restriktio- nen zu beachten. In denjenigen Bereichen, in welchen die Vertretung des Kindes durch die sorgeberechtigten Eltern nicht möglich ist, kann auch der rechtliche Stiefelter a maiore ad minus nicht dazu bevollmächtigt werden.287 Folglich gelten in diesem Kontext dieselben Einschränkungen wie für sorgeberechtigte Eltern. 283 Siehe dazu vorne, Rz. 68, 71; CLERC, Rz. 66, wonach sich aus der derivativen Natur des Vertre- tungsrechts gewisse Grenzen bei dessen Ausübung ergeben. 284 CLERC, Rz. 65 f.; differenzierend GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 127. Nach dieser Autorin kann der Stiefelter trotz der abgeleiteten Natur des Vertretungsrechts im Aussenverhältnis nicht nur seinen Ehegatten, sondern auch das Kind direkt vertreten. Im Ergebnis ist das m.E. zwar richtig, da der Stiefelter gestützt auf Art. 299 ZGB bzw. Art. 27 Abs. 1 PartG die Befugnis hat, seinen Ehegatten bei der Vertretung des Kindes i.S.v. Art. 304 Abs. 1 ZGB zu vertreten. Das ändert jedoch nichts daran, dass er dies grundsätzlich nur unter Beachtung der Elternrechte des obhuts- berechtigten Elters tun darf, was für eine mittelbare Vertretung des Stiefkindes spricht. So auch JORIO, S. 103; siehe aber PICHONNAZ, Secondes familles, S. 165 f., der aus Art. 299 ZGB auch ein direktes Vertretungsrecht des Stiefelters abzuleiten scheint. 285 Vgl. BSK OR I-WATTER, Art. 32 N 14, Art. 33 N 17. 286 CLERC, Rz. 65; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 127; a.M. JORIO, S. 103, wonach der Stiefelter immer nur den obhutsberechtigten Elter, nicht aber das Kind vertritt. Wenn er ihn jedoch bei der Ausübung des gesetzlichen Vertretungsrechts vertritt, müssen m.E. die Vertretungswirkungen so- wohl bei ihm als auch beim Stiefkind eintreten. 287 Siehe dazu vorne, Rz. 82. 87 88 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 52 Wo eine rechtsgeschäftliche Vertretung des Kindes grundsätzlich möglich ist, sind bei der Vollmachtserteilung, je nach Sorgerechtszuteilung, unterschiedliche Mo- dalitäten zu berücksichtigen. Hat der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters das al- leinige Sorgerecht, kann er letzteren im Namen des Kindes zu dessen direkter Vertretung bevollmächtigen.288 Sind beide rechtlichen Eltern sorgeberechtigt, be- darf es zur Bevollmächtigung grundsätzlich eines einvernehmlichen Handelns ih- rerseits.289 Anders verhält es sich nur, wenn der Stiefelter zur Vertretung des Kin- des in einer Angelegenheit bevollmächtigt werden soll, in der sein Ehegatte allein- entscheidungsbefugt ist (Art. 301 Abs. 1bis ZGB).290 In diesem Bereich kann letz- terer ihn trotz gemeinsamer elterlicher Sorge selbständig zur direkten Vertretung des Stiefkindes bevollmächtigen.291 Die Bevollmächtigung kann konkludent (stillschweigend) oder ausdrücklich (mündlich oder schriftlich) erfolgen.292 Angesichts dessen, dass der unmittelbaren Vertretung des Kindes vor allem im Verkehr mit Banken, Gerichten, Behörden und Gesundheitspersonal praktische Relevanz zukommt,293 ist eine schriftliche Vollmacht zu empfehlen. Fehlt sie, kann der rechtliche Stiefelter das Stiefkind im Aussenverhältnis i.d.R. nicht direkt vertreten.294 288 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 54; vgl. zum deutschen Recht FRÖSCHLE, Rz. 721 ff. M.E. muss der nicht sorgeberechtigte rechtliche Elter vor der Bevoll- mächtigung des Stiefelters nicht angehört werden (Art. 275a Abs. 1 ZGB). Vielmehr wird eine Anhörung nur dann notwendig sein, wenn der Stiefelter im Rahmen seiner Vollmacht eine wich- tige Entscheidung für das Kind treffen will. 289 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 304 N 51; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.126. Zum deutschen Recht auch SIEBERT, § 2 Rz. 130. Denkbar ist überdies, dass die sorgeberechtigten Eltern den rechtlichen Stiefelter bevollmächtigen, sie in der gesetzlichen Ver- tretung des Kindes zu vertreten. Bevollmächtigt ihn nur ein Sorgeberechtigter, muss er allenfalls in Vertretung dieses Elternteils mit dem anderen Elter zusammen handeln, um das Kind vertreten zu können. So FRÖSCHLE, Rz. 723. 290 Ausführlich zur Alleinentscheidungsbefugnis hinten, Rz. 99 ff.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL a.a.O.; vgl. FRÖSCHLE a.a.O. 291 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 98 f. 292 BSK OR I-WATTER, Art. 32 N 15; CANTIENI/WYSS, Rz. 701; CHK OR-MAISSEN/HUGUENIN, Art. 419 N 11 ff.; COPUR, Kindeswohl, S. 106 f.; vgl. HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.14. 293 Siehe dazu vorne, Rz. 84. 294 Vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 249, denen gem. Ärzte bei medizinischen Entscheidungen von grosser Bedeutung und unterschiedlichen Beurteilungsmöglichkeiten nicht einmal bei rechtli- chen Eltern ohne Weiteres von Einigkeit ausgehen dürfen, wenn nur ein sorgeberechtigter Elter seine Zustimmung im Namen des Kindes erteilt. Vgl. ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 16. 89 90 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 53 Einzig im Falle eines medizinischen Notfalles ist denkbar, dass der rechtliche Stiefelter als echter berechtigter Geschäftsführer ohne Auftrag und damit voll- machtlos unmittelbar für das Stiefkind tätig wird.295 Ist die medizinische Behand- lung des letzteren umgehend notwendig und kann ersterer keinen der sorgebe- rechtigten Elternteile erreichen, darf er das Stiefkind als echter berechtigter Ge- schäftsführer ohne Auftrag z.B. in ein Krankenhaus einliefern lassen296 und dieses bzw. den Arzt mit der Behandlung des Stiefkindes beauftragen.297 Ferner kann seine Willensäusserung von Gesundheitsfachpersonen zur Bestimmung des mut- masslichen Willens des urteilsunfähigen Stiefkindes herangezogen werden.298 Dass der rechtliche Stiefelter gestützt auf Art. 299 ZGB in Vertretung seines Ehe- gatten mittelbar zur Vertretung des Stiefkindes befugt und verpflichtet ist,299 schliesst die Anwendung von Art. 419 ff. OR nicht aus. Im Innenverhältnis zwi- schen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind fehlt nämlich – anders als zwischen den Ehegatten – eine gesetzliche Grundlage zum Tätigwerden des ersteren,300 weshalb beide Normen das Handeln des rechtlichen Stiefelters legitimieren kön- nen. Um das Stiefkind auch im Aussenverhältnis zu binden bzw. die Wirkungen der Stellvertretung eintreten zu lassen, bedarf es im Kontext der Geschäftsführung ohne Auftrag – anders als im Anwendungsbereich von Art. 299 ZGB – einer nach- träglichen Genehmigung i.S.v. Art. 38 OR.301 Diese kann das beschränkt hand- lungsunfähige Kind selbst erteilen,302 wohingegen für das urteilsunfähige Kind 295 Art. 419 ff. OR; vgl. BGE 123 III 161 E. 4c S. 164; vgl. FASSBIND, S. 285 f.; vgl. HEGNAUER, Grosseltern, Rz. 26; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 124. 296 M.w.Verw. BSK OR I-WEBER, Art. 419 N 5; siehe ZK OR-SCHMID, Vor Art. 419 – 424 N 18 ff. 297 Siehe BSK OR I-WEBER, Vor Art. 419–424 N 6. 298 Vgl. Art. 379 ZGB; vgl. AEBI-MÜLLER et al., Rz. 144; vgl. SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 689. 299 Siehe dazu vorne, Rz. 67 ff. 300 Siehe BSK OR I-WEBER, Art. 419 N 7; siehe auch ZK OR-SCHMID, Art. 419 N 64, 67, wonach Art. 419 ff. OR anwendbar bleiben, wenn nur zwischen dem Handelnden und einem Dritten eine Handlungspflicht besteht oder vereinbart wurde. 301 Art. 422 OR; BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 422 N 8; ZK OR-SCHMID, Art. 422 N 37, 51. 302 Siehe zur Rechtsstellung des beschränkt handlungsunfähigen Kindes im Allgemeinen HAUS- HEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 281 ff. 91 92 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 54 ein sorgeberechtigter oder beide sorgeberechtigten Elter/n tätig werden muss/ müssen.303 Nicht auszuschliessen ist letztlich, dass das urteilsfähige Stiefkind den rechtlichen Stiefelter selbst zur Vertretung bei der Ausübung von relativ höchstpersönlichen Rechten oder zum Abschluss derjenigen Verträge, die es bereits selbständig ab- schliessen darf (Art. 19 Abs. 2 ZGB), bevollmächtigt.304 c. Faktische Stiefeltern Das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte gilt vollumfänglich auch für faktische Stiefelternverhältnisse, weshalb darauf insgesamt verwiesen wird.305 Anzumer- ken ist in diesem Kontext einzig, dass die analoge Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf den faktischen Stiefelter306 das Handeln des letzteren als Geschäftsführer ohne Auftrag für seinen Konkubinatspartner, soweit es um dessen Vertretung bei der Ausübung der elterlichen Sorge geht, ausschliesst. Für das Stiefkind kann er demgegenüber – ebenso wie der rechtliche Stiefelter – gestützt auf Art. 419 ff. OR tätig werden.307 d. Stiefkinder Gem. Art. 306 Abs. 1 ZGB können urteilsfähige Kinder, die unter elterlicher Sorge stehen, mit Zustimmung der Eltern für die Gemeinschaft handeln. Sie verpflichten dadurch die Eltern und nicht sich selbst.308 Deshalb ist die fehlende Handlungsfä- higkeit des Kindes nicht von Belang, solange die Urteilsfähigkeit gegeben ist.309 Die geforderte Zustimmung und damit die Vollmacht können die Eltern – sofern das Gesetz für ein bestimmtes Geschäft keine Formvorschriften vorsieht – sowohl 303 Art. 304 Abs. 1 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 271. 304 BK OR-GAUTSCHI, Art. 419 N 2a; BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 357; BSK OR I-WATTER, Art. 32 N 21; ZK OR-KLEIN, Art. 32 N 13 ff. 305 Siehe dazu vorne, Rz. 85 ff. 306 Siehe dazu vorne, Rz. 78 ff. 307 Siehe dazu vorne, Rz. 91 f. 308 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.118. 309 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 6; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 306 N 2. 93 94 95 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 55 ausdrücklich als auch stillschweigend erteilen.310 Letzteres ist im Alltag die Re- gel.311 Diese Grundsätze ergeben sich allesamt schon aus dem allgemeinen Stellvertre- tungsrecht (Art. 32 ff. OR).312 Folglich kann das Stiefkind bei Vorliegen einer ent- sprechenden Vollmacht nicht nur für seine Eltern, sondern ebenso für Dritte – und damit auch für seinen rechtlichen bzw. faktischen Stiefelter – stellvertretend tätig werden.313 Fraglich ist indes, ob das Stiefkind den Stiefelter – als sozialen Elter und damit nicht als beliebigen Dritten – gestützt auf die familienrechtliche lex specialis zu Art. 32 ff. OR vertreten darf.314 Dafür spricht, dass Art. 306 Abs. 1 ZGB die Ver- pflichtung der «Gemeinschaft» erwähnt. Dazu gehören sowohl in der rechtlichen (Art. 159 ff. ZGB)315 als auch in der faktischen Fortsetzungsfamilie316 gemein- same Kinder und Stiefkinder gleichermassen. Dagegen spricht, dass der Wortlaut der Bestimmung das Vertretungsrecht an das Vorliegen der elterlichen Sorge knüpft.317 Das Stiefkind steht jedoch nicht unter der elterlichen Sorge des Stiefel- ters.318 Konsequenterweise fällt damit eine direkte Anwendung von Art. 306 Abs. 1 ZGB vorliegend ausser Betracht. 310 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 10; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O. 311 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; KUKO ZGB-CANTIENI/VETTERLI, Art. 306 N 1. 312 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 5; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 306 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 306 N 1. 313 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 8. 314 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 315 BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 20; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 3; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 89 f. 316 Siehe zur analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern vorne, Rz. 78 f. Vgl. BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER a.a.O., wonach Stiefkinder zur Gemeinschaft gehö- ren, sofern der Stiefelter aufgrund der Beistandspflicht nach Art. 159 Abs. 3 ZGB gegenüber seinem Ehegatten zur Sorge für das Kind verpflichtet ist oder sich freiwillig verpflichtet hat. So auch CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 7; ebenso ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 89. 317 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 9, 11, die gestützt auf den Wortlaut die An- sicht vertreten, dass Art. 306 Abs. 1 ZGB nicht einmal auf nicht sorgeberechtigte, rechtliche El- tern anwendbar ist; vgl. CR ZGB I-PERRIN, Art. 306 N 2; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.31. 318 Siehe dazu vorne, Rz. 59. 96 97 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 56 Vor diesem Hintergrund verpflichtet das bevollmächtigte Stiefkind, welches für die Fortsetzungsfamilie z.B. alltägliche Einkäufe tätigt, den rechtlichen Elter ge- stützt auf Art. 306 Abs. 1 ZGB und den Stiefelter gestützt auf Art. 32 ff. OR. D. Entscheidkompetenz a. Allgemeines Gem. Art. 301 Abs. 1 ZGB treffen sorgeberechtigte Eltern die nötigen Entschei- dungen für das Kind – unter Vorbehalt seiner eigenen Handlungsfähigkeit – grundsätzlich gemeinsam.319 Von diesem Grundsatz gibt es diverse Ausnahmen. Derjenige Elternteil, der das Kind im Rahmen des Obhuts- oder Besuchsrechts betreut,320 kann während seiner Betreuungszeit alleine entscheiden, wenn es um alltägliche oder dringliche Angelegenheiten geht (Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB) sowie dann, wenn der andere Elter nicht mit vernünftigem Aufwand erreicht wer- den kann (Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 2 ZGB). Die Alleinentscheidungsbefugnis eines Elternteils kann darüber hinaus erweitert werden, wenn die sorgeberechtigten El- tern mittels Vereinbarung gewisse Entscheidungskompetenzen auf einen Eltern- teil übertragen.321 Hat nur ein Elternteil die elterliche Sorge inne, kommt ihm schliesslich in allen Angelegenheiten ipso iure das Alleinentscheidungsrecht zu.322 Der andere rechtliche Elter hat diesfalls lediglich ein Informations- und An- hörungsrecht (Art. 275a Abs. 1 ZGB).323 319 BGer 5A_609/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.1; Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9106; CANTIENI/WYSS, Rz. 705. 320 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 38 f.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 29; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 6b, Art. 301 N 3b. Verschiedene Autoren vertre- ten hingegen die Ansicht, dass nur der obhutsberechtigte Elternteil Alleinentscheidungsbefug- nisse habe. So z.B. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 59; ebenso FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 5; ferner RAVEANE, Rz. 134. 321 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 36; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3f; CANTIENI/WYSS, Rz. 705. 322 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 16. 323 BGer 5A_609/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.1; ausführlich zum Informations- und Anhö- rungsrecht hinten, Rz. 180; CANTIENI/WYSS, Rz. 708. 98 99 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 57 Was alltäglich ist, hat der Gesetzgeber nicht definiert. Stattdessen hat er diese Aufgabe der Praxis überlassen.324 Das BGer hat sich dieser angenommen und er- hebliche – als Abgrenzung zu alltäglichen – Entscheidungen als «das Leben des Kindes prägende Weichenstellungen»325 umschrieben. In diesem Sinne sind die von der Lehre ausgearbeiteten Fallgruppen zu verstehen.326 Fragen betreffend Er- nährung, Bekleidung, Freizeit und Gesundheitspflege gelten demgemäss als all- täglich. Als Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung sind demgegenüber ein Schul- oder Konfessionswechsel, Entscheidungen betreffend medizinische Be- handlungsmethoden sowie die Ausübung von Hochleistungssport zu qualifizie- ren.327 Strittig ist, ob der Entscheid betreffend die Art und Weise der Betreuung des Kin- des alltäglicher Natur ist.328 M.E. muss das allerspätestens seit Einführung des Betreuungsunterhalts und der damit einhergehenden Betonung der Gleichwertig- keit von Eigen- und Fremdbetreuung des Kindes329 sowie seit der Verabschiedung des BGer von der 10/16-Regel330 bejaht werden. Wird der obhutsberechtigte Elter nach Auflösung der Kernfamilie dazu verpflichtet, ab der Einschulung des Kindes – und damit je nach Kanton schon ab seinem Eintritt in den Kindergarten – einer Anstellung von 50 % nachzugehen, wird er je nach Arbeitstätigkeit (z.B. bei Schichtarbeit) schon relativ früh zumindest teilweise auf eine Fremdbetreuung 324 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9106; CANTIENI/WYSS, Rz. 707. 325 BGer 5A_609/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.1; kritisch dazu HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.127, die den Begriff der alltäglichen Angelegenheiten eng auslegen und nur Bereiche, die den anderen sorgeberechtigten Elter nicht tangieren, darunter fassen wollen. 326 Kritisch zu den Fallgruppen BÜCHLER/MARANTA, Rz. 63. 327 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9106; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 30; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3c; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.21 f.; MARANTA/ MEYER, S. 295; Votum SIMONETTA SOMMARUGA, Amtl. Bull. NR 2012, S. 1650. 328 Bejahend BGer 5A_498/2016 vom 31. Mai 2017 E. 4.4; AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 57 f.; ebenso BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; BUCHER ANDREAS, Rz. 114; vernei- nend BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 31; verneinend auch FamKomm ZGB- BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 11 f.; ebenso RAVEANE, Rz. 163; zwischen kurz- und langfris- tigen Betreuungslösungen differenzierend KILDE, Verhältnis, S. 239. 329 BGE 144 III 481 E. 4.6.3 S. 493, wonach das Gericht im Streitfall angesichts der Gleichwertig- keit der Fremd- und der Eigenbetreuung darüber befinden muss, wie lange ein Kind im konkreten Fall der Eigenbetreuung bedarf. Botschaft, Kindesunterhalt, S. 552. 330 BGE 144 III 481 E. 4.7.6 S. 497. 100 101 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 58 des Kindes angewiesen sein. Dürfte er über die Art der Fremdbetreuung (z.B. neuer Ehegatte bzw. Konkubinatspartner statt Kita) nicht alleine entscheiden, könnte dies vor allem in Mankofällen zu stossenden Ergebnissen führen. Dies z.B. dann, wenn sich der besuchsberechtigte Elternteil – ohne dass dafür eine Kindes- wohlgefährdung notwendig wäre – aufgrund der Qualifikation des Betreuungs- entscheids als nicht alltäglich erfolgreich einer unentgeltlichen Betreuung des Kindes durch den Stiefelter widersetzen könnte.331 Dringlich ist eine Angelegenheit dann, wenn ein Zuwarten bis zur möglichen Ab- sprache mit dem anderen sorgeberechtigten Elter das Kindeswohl gefährden würde.332 Nicht mit angemessenem Aufwand erreichbar ist ein Elternteil z.B., wenn er verreist, ohne dem anderen Kontaktdaten überlassen zu haben.333 Dem Vorstehenden zufolge kommen dem betreuenden Elternteil – und damit vor allem dem Obhutsinhaber – auch bei gemeinsamer elterlicher Sorge sehr weitge- hende Alleinentscheidungsbefugnisse zu.334 b. Rechtliche Stiefeltern Der rechtliche Stiefelter profitiert aufgrund der ehelichen Beistands- bzw. Zusam- menwirkungspflicht von den weitgehenden Alleinentscheidungsbefugnissen sei- nes Ehegatten.335 Je mehr letzterer ohne den anderen rechtlichen Elter entscheiden darf, desto mehr kann der rechtliche Stiefelter darauf einwirken.336 Kommt dem Ehegatten die alleinige elterliche Sorge zu, hat der rechtliche Stiefelter als Mit- glied der Erziehungsgemeinschaft337 auf das Stiefkind betreffende Entscheidun- gen i.d.R. grösseren Einfluss als der andere rechtliche Elter. Dieser hat lediglich 331 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 11 f.; vgl. auch RAVEANE, Rz. 163. 332 Vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3d; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 13; vgl. MARANTA/MEYER, S. 295; Votum SIMONETTA SOMMARUGA, Amtl. Bull. NR 2012, S. 1650. 333 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9107. 334 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 50; siehe MARANTA/MEYER, S. 298. 335 Vgl. AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 33; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 98 f. 336 Vgl. COPUR, Kindeswohl a.a.O. 337 Siehe dazu vorne, Rz. 65. 102 103 104 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 59 ein Informations- und Anhörungsrecht (Art. 275a Abs. 1 ZGB),338 wohingegen der rechtliche Stiefelter bei gewissen, das Kind betreffenden Entscheidungen ef- fektiv mitwirken kann. Ferner bringen das Zusammenleben sowie die damit einhergehende Aufgabentei- lung in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie verschiedene Entscheidungsrechte und -pflichten des rechtlichen Stiefelters mit sich.339 Betreut er das rechtliche Stiefkind z.B. samstags und abends, wenn sein Ehegatte arbeitet, kann er während dieser Zeit das Essen auswählen und über die Details der Freizeitgestaltung des Stiefkindes entscheiden.340 Der rechtliche Elter hat zwar als obhuts- und sorgebe- rechtigte Person trotz der Zusammenwirkungspflicht das Recht, dem rechtlichen Stiefelter Weisungen für die Betreuung des Kindes zu erteilen. Wenn er jedoch die gesamte Zeit des Kindes mit dem rechtlichen Stiefelter alleine vorab sowie detailliert gestalten wollen würde,341 wären unter Umständen sowohl die Persön- lichkeitsrechte des ersteren als auch diejenigen des zweiteren tangiert.342 Deshalb muss die Arbeitsteilung der Ehegatten diverse konkludente Vollmachten nach sich ziehen, die den rechtlichen Stiefelter dazu ermächtigen, in Vertretung seines Ehe- gatten gewisse Entscheidungen für das Stiefkind zu treffen.343 Der rechtliche Elter kann sich auch darüber hinaus vom rechtlichen Stiefelter vertreten lassen, indem 338 Siehe zum Informations- und Anhörungsrecht ausführlich hinten, Rz. 180 ff. 339 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 35. 340 Vgl. AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 38 f.; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 5; vgl. FASSBIND, S. 103 f. 341 Derart detaillierte Vorgaben sind nicht nur persönlichkeitsrechtlich problematisch. Vielmehr sind sie in der Praxis fast nicht möglich, zumal sie organisatorisch kaum zu bewältigen wären. So auch AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge a.a.O., in Bezug auf den nicht obhutsberechtigten Eltern- teil. 342 Zum Vorrang von Eheschutzmassnahmen gegenüber persönlichkeitsschutzrechtlichen Klagen BGE 78 II 289 E. 5 S. 296 f.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 20, denen gem. die Eltern mit zunehmender Reife des Kindes immer mehr auf dessen Wünsche und Entschei- dungen Rücksicht nehmen müssen; so auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3; siehe CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 28 N 11, wonach die physische Persönlichkeit auch die körperliche Bewegungsfreiheit erfasst; vgl. FASSBIND, S. 104; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 627, wonach die Regeln über den Kindesschutz Art. 28 ff. ZGB vorgehen; vgl. WETTSTEIN, S. 29. 343 Siehe dazu vorne, Rz. 72 f.; BSK ZGB I-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 18; CANTIENI/ VETTERLI, Rz. 701. 105 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 60 er ihm ausdrücklich oder konkludent Entscheidbefugnisse, die sich nicht bereits aus der Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie ergeben, überlässt.344 Über- dies obliegt es den Ehegatten als Inhaber der Hausgewalt gemeinsam, die Haus- ordnung festzulegen (Art. 332 ZGB).345 Folglich entscheiden sie z.B. einver- nehmlich, wann das Stiefkind abends generell zu Hause sein muss. Schliesslich kommt dem rechtlichen Stiefelter ipso iure das Recht zu, seinen Ehe- gatten in Notfällen bei der Ausübung der elterlichen Sorge zu vertreten (Art. 299 ZGB).346 Sind beide rechtlichen Eltern sorgeberechtigt und nicht erreichbar, hat der rechtliche Stiefelter folglich die zeitlich nicht aufschiebbaren Entscheidungen für das Stiefkind in Vertretung seines Ehegatten zu treffen. Trifft der rechtliche Stiefelter in Vertretung seines Ehegatten eine Entscheidung für das Kind, zu der er nicht bevollmächtigt war, zieht das für sich allein noch keine Konsequenzen nach sich. Haben die sorgeberechtigten Eltern z.B. gemein- sam den Grundsatzentscheid gefällt, dass sich das Kind vegetarisch ernähren soll und hält sich der Stiefelter in Abwesenheit der rechtlichen Eltern nicht (immer) daran, ist das weder strafbar347 noch stehen im Nachhinein – von der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes und einem Eheschutz- oder Scheidungsverfahren abgesehen – sinnvolle zivilrechtliche Rechtsbehelfe zur Verfügung.348 Nur wenn durch eine Entscheidung des rechtlichen Stiefelters das Kindeswohl gefährdet wird (Art. 307 ff. ZGB), können die rechtlichen Eltern an die KESB gelangen.349 344 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3 f.; CANTIENI/VETTERLI a.a.O. 345 BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 332 N 1; FUCHS, S. 150. 346 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 67 ff. 347 Die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 219 StGB sind mangels Gefährdung des physischen oder psychischen Wohlbefindens des Kindes nicht erfüllt. Siehe Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 7. 348 Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung werden in diesem Kontext kaum je erfüllt sein. Ferner ist eine Vermittlung und/oder Ermahnung als Eheschutz- massnahme i.S.v. Art. 172 Abs. 1 und/oder Abs. 2 ZGB in der Praxis bisweilen nicht von Rele- vanz. Der Eheschutzrichter kann den Ehegatten in diesem Kontext nämlich weder zu einem Tun noch zu einem Unterlassen verpflichten. Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 48; OFK ZGB-SCHMID, Art. 172 N 5. 349 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 106 107 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 61 c. Faktische Stiefeltern Die Entscheidbefugnisse faktischer Stiefeltern korrelieren mit denjenigen rechtli- cher Stiefeltern. Aufgrund der analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf den faktischen Stiefelter350 gehört er im Umfang seiner Partizipation an der elterlichen Sorge seines Konkubinatspartners ebenso wie der rechtliche Stiefelter zur Erzie- hungsgemeinschaft.351 Folglich muss der obhutsberechtigte Elter das Kind betref- fende und vom Beteiligungsrecht des faktischen Stiefelters erfasste Entscheidun- gen in Zusammenwirkung mit ihm treffen. Ferner haben die Konkubinatspartner die Hausordnung gemeinsam festzulegen.352 Kommt dem Konkubinatspartner des faktischen Stiefelters die Obhut über das Kind zu, gehen damit diverse Alleinentscheidungsbefugnisse einher. Auf diese kann der faktische Stiefelter je nach Aufgabenteilung in der faktischen Fortset- zungsfamilie mehr oder weniger Einfluss nehmen.353 Hat sein Konkubinats- partner darüber hinaus die alleinige elterliche Sorge inne, gehen die Entscheidbe- fugnisse des faktischen Stiefelters aufgrund des gemeinsamen Haushalts und der damit einhergehenden Teilhabe an der Erziehung des faktischen Stiefkindes i.d.R. weiter als diejenigen des nicht sorgeberechtigten Elters.354 Es ist anzunehmen, dass sich der Einfluss auf die das Stiefkind betreffenden Ent- scheidungen im Alltag erhöht, je länger die faktische Fortsetzungsfamilie be- steht.355 Dasselbe gilt indes in der rechtlichen Stieffamilie. Der Eheschluss für sich allein – der wohlbemerkt sehr schnell erfolgen kann – vermag m.E. keine weitergehenden Entscheidungsrechte des rechtlichen Stiefelters zu begründen. Ergo gehen die Entscheidungsbefugnisse des faktischen Stiefelters gleich weit 350 Siehe dazu vorne, Rz. 78 ff. 351 Siehe dazu vorne, Rz. 65. 352 Siehe dazu vorne, Rz. 105. 353 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 11; vgl. auch BK ZGB-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, Art. 159 N 20. 354 Siehe dazu vorne, Rz. 104. 355 Siehe dazu vorne, Rz. 4, wonach sich die Beziehung zwischen Stiefkind und Stiefelter im Durch- schnitt nach drei bis fünf Jahren verfestigt. 108 109 110 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 62 wie diejenigen des rechtlichen.356 Schliesslich können sie rechtsgeschäftlich gleichermassen erweitert werden.357 E. Gehorsamspflicht a. Allgemeines Das Kind schuldet seinen Eltern gem. Art. 301 Abs. 2 ZGB Gehorsam. Diese Pflicht ist das Korrelat zur elterlichen Entscheidungskompetenz.358 Die Entschei- dungen, die die Eltern treffen, hat das Kind folglich zu akzeptieren und zu befol- gen. Erlassen sie z.B. Gebote und Verbote, hat sich das Kind daran zu halten.359 Die Gehorsamspflicht gilt indes nicht unbeschränkt. Vielmehr müssen die Eltern dem Kind die seiner Reife entsprechende Freiheit bei der Lebensgestaltung ge- währen und bei wichtigen Angelegenheiten auf seine Meinung Rücksicht neh- men.360 Das Ziel muss sein, dass das Kind bei Wegfall der elterlichen Sorge und damit der Entscheidbefugnisse der Eltern Verantwortung für sich selbst überneh- men kann.361 Je reifer das Kind ist, desto mehr verliert die Gehorsamspflicht folg- lich an Bedeutung.362 Deshalb haben die Eltern mit zunehmendem Entwicklungs- stand des Kindes seinen Wünschen auch bei weniger wichtigen Belangen Beach- tung zu schenken.363 Ferner sind sie insgesamt dazu verpflichtet, die Persönlich- keit des Kindes zu achten.364 Vor diesem Hintergrund sind z.B. Körperverletzun- gen zwecks Züchtigung unzulässig.365 356 Siehe dazu vorne, Rz. 104 ff. 357 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3f. 358 CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 6. 359 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 57; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O. 360 Art. 301 Abs. 2 ZGB; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 76. 361 M.w.Verw. Botschaft, Kindesverhältnis a.a.O. 362 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 51; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 6. 363 Siehe BAVIERA, S. 143; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 7; CHK ZGB- BREITSCHMID a.a.O. 364 Vgl. Art. 272 ZGB; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 55; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 2. 365 Ausführlich und m.w.Verw. dazu BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 62 f.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 8. 111 112 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 63 b. Gehorsamspflicht gegenüber rechtlichen Stiefeltern Treffen die Ehegatten aufgrund der Zugehörigkeit beider zur «Erziehungs- und Sorgegemeinschaft»366 sowie gestützt auf die Alleinentscheidungsbefugnisse des obhutsberechtigten Elters gemeinsam Entscheidungen für das Kind, hat es diesen Folge zu leisten. Dasselbe gilt, wenn sie als gemeinsame Inhaber der Hausgewalt eine Hausordnung erlassen.367 Die Gehorsamspflicht des Stiefkindes geht m.E. dabei gleich weit, wie wenn der rechtliche Elter die Entscheidung alleine getrof- fen hätte, zumal sie von ihm als sorgeberechtigter Person mitgetragen wird. Insoweit dem rechtlichen Stiefelter – sei es ipso iure (Art. 299, Art. 331 ff. ZGB), sei es infolge Bevollmächtigung durch seinen Ehegatten (Art. 32 ff. OR) – ge- wisse Entscheidkompetenzen zukommen, schuldet das Stiefkind ihm gegenüber ebenfalls Gehorsam.368 Diese Pflicht geht aufgrund ihrer abgeleiteten bzw. rechts- geschäftlichen Natur zwar insgesamt weniger weit als gegenüber sorgeberechtig- ten Eltern.369 Wenn dem rechtlichen Stiefelter jedoch Entscheidbefugnisse zu- kommen, greift die Gehorsamspflicht des Kindes im zur Aufgabenerfüllung not- wendigen Umfang unbesehen des fehlenden Sorgerechts.370 Dies zu Recht, zumal das Kind auch dem nicht sorgeberechtigten Elternteil bei der Wahrnehmung des Besuchsrechts zu Gehorsam verpflichtet ist.371 Deshalb ist die Gehorsamspflicht gegenüber dem rechtlichen Stiefelter, der den Alltag mit dem Kind teilt, umso mehr gerechtfertigt. Sie erscheint ferner im Lichte des Kindeswohls angezeigt: 366 Siehe dazu vorne, Rz. 65. 367 Siehe dazu vorne, Rz. 105. 368 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 13, Art. 301 N 50; a.M. FUCHS, S. 154 f., die aus der Hausgewalt des Stiefelters keine Gehorsamspflicht des Stiefkindes ableiten will. WETTSTEIN, S. 19. 369 WETTSTEIN, S. 31. 370 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 76, wonach sich der Anspruch auf Gehorsam durch das Kind aus dem Recht zur Pflege und Erziehung ergebe, weshalb der Gesetzgeber zunächst auf eine explizite Normierung der Gehorsamspflicht habe verzichten wollen; BK ZGB-AFFOLTER- FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 13, 301 N 50. 371 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 50; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 141; BLUM, S. 71. 113 114 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 64 Der rechtliche Stiefelter muss als sozialer Elternteil und damit als nahe Bezugs- person des Kindes um dessen Wohl besorgt sein.372 Wenn das Kind ihm mangels Kindesverhältnisses keinen Gehorsam schulden würde, könnte er diese Aufgabe nicht bzw. nur erschwert erfüllen. Schliesslich ist eine Gehorsamspflicht des Stief- kindes auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der rechtliche Stiefelter für einen durch das Kind als Hausgenossen verursachten Schaden haftbar gemacht werden kann (Art. 333 Abs. 1 ZGB),373 zwingend geboten. Vor diesem Hinter- grund muss es dem rechtlichen Stiefelter z.B. gestattet sein, dem Stiefkind ein gefährliches Spiel (z.B. Bogenschiessen, Fussballspielen in der Nähe von Fens- tern etc.) zu verbieten. Das Stiefkind hat diesem Verbot unter Beachtung der ge- genüber dem rechtlichen Stiefelter geltenden Gehorsamspflicht Folge zu Leisten. Für die Schranken der Gehorsamspflicht kann mangels den rechtlichen Stiefelter betreffenden Besonderheiten vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.1.E.a verwiesen werden.374 c. Gehorsamspflicht gegenüber faktischen Stiefeltern Nehmen Konkubinatspartner die aus der elterlichen Sorge resultierenden Erzie- hungskompetenzen (teilweise) gemeinsam wahr und treffen gestützt auf die Al- leinentscheidungsbefugnisse des rechtlichen Elters oder gestützt auf die gemein- same Hausgewalt Entscheidungen für das Kind, schuldet letzteres ihnen gleicher- massen Gehorsam, wie wenn sein rechtlicher Elter die Entscheidung alleine ge- troffen hätte.375 Kommen dem faktischen Stiefelter aufgrund der analogen An- wendung von Art. 299 ZGB oder rechtsgeschäftlicher Bevollmächtigung durch seinen Konkubinatspartner darüber hinaus Entscheidbefugnisse zu,376 ist ihm das 372 Siehe dazu vorne, Rz. 33. 373 Siehe vorne, Rz. 66. 374 Siehe dazu vorne, Rz. 112. 375 Gleichermassen verhält es sich in rechtlichen Fortsetzungsfamilien. Siehe dazu vorne, Rz. 113. 376 Siehe dazu vorne, Rz. 108 ff. 115 116 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 65 faktische Stiefkind unter Berücksichtigung der in diesem Kontext geltenden all- gemeinen Schranken ebenfalls zu Gehorsam verpflichtet.377 Diese Gehorsams- pflicht geht indes weniger weit als gegenüber sorgeberechtigten Eltern und ist auf den Umfang beschränkt, der für die Aufgabenerfüllung des faktischen Stiefelters notwendig ist.378 Sie rechtfertigt sich aus denselben Gründen, wie gegenüber dem rechtlichen Stiefelter, weshalb an dieser Stelle zwecks Vermeidung von Wieder- holungen auf die vorstehende Begründung verwiesen wird.379 F. Aufenthaltsbestimmungsrecht a. Allgemeines Sorgeberechtigte Eltern haben das Recht, den Aufenthaltsort ihres Kindes zu be- stimmen (Art. 301a Abs. 1 ZGB). Dieser liegt dort, wo sich das Kind gewöhnlich aufhält oder wo sich sein Lebensmittelpunkt und damit seine engsten Beziehun- gen befinden.380 Das ist bei alleiniger elterlicher Sorge in der Regel am Wohnsitz des sorgeberechtigten Elters, bei gemeinsamer elterlicher Sorge am Wohnsitz des obhutsberechtigten Elters (Art. 25 Abs. 1 ZGB) und bei alternierender Obhut am von den Eltern bzw. im Streitfall vom Gericht oder der KESB bestimmten Wohn- sitz eines Elternteils der Fall.381 Diesen Ort darf das Kind nicht ohne Einwilligung der Eltern verlassen (Art. 301 Abs. 3 ZGB).382 377 Siehe zu den Schranken der Gehorsamspflicht vorne, Rz. 112. 378 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 76; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 50, Art. 301 N 50, Art. 327b N 17; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.15. 379 Siehe dazu vorne, Rz. 114. 380 AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 57 f.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 6; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 7; CHRISTENER-TRECHSEL/HERZIG, S. 246; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 4; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.106. 381 Siehe BGer 5A_310/2021 vom 30. April 2021 E. 3; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 6a; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN a.a.O.; siehe aber CHRISTENER-TRECHSEL/ HERZIG a.a.O. sowie RAVEANE, Rz. 257, wonach das alternierend betreute Kind zwei Aufent- haltsorte i.S.v. Art. 301a Abs. 1 ZGB haben könne. 382 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 78, Art. 301a N 7; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 301 N 13; BÜCHLER/VETTERLI, S. 250; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.101; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.08; WOLF/MINNIG, Rz. 1160. 117 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 66 Der Aufenthaltsort des Kindes stimmt damit regelmässig mit seinem von einem Elternteil abgeleiteten zivilrechtlichen Wohnsitz überein.383 Er kann sich jedoch aufgrund der Ausbildungs-, Betreuungs- oder Pflegesituation auch an einem an- deren Ort als dem abgeleiteten Wohnsitz befinden.384 Vor diesem Hintergrund ist der Begriff des Aufenthaltsortes i.S.v. Art. 301a ZGB vom zivilrechtlichen Wohn- sitz des Kindes i.S.v. Art. 25 Abs. 1 ZGB zu unterscheiden, zumal sich letzterer nach objektiven Kriterien richtet und nicht (ausschliesslich) vom Willen der sor- geberechtigten Eltern abhängig ist.385 Grundsätzlich bestimmen sorgeberechtigte Eltern den Aufenthaltsort des Kindes gemeinsam.386 Dieser Grundsatz erfährt durch Art. 301a Abs. 2 ZGB erhebliche Einschränkungen.387 Demgemäss bedarf der obhutsberechtigte Elternteil zur Ver- legung des Aufenthaltsortes des Kindes nicht der Zustimmung des anderen sorge- berechtigten Elters, wenn der neue Aufenthaltsort weder im Ausland liegt (Art. 301a Abs. 2 lit. a ZGB)388 noch sich erheblich389 auf die Ausübung der elter- lichen Sorge oder des persönlichen Verkehrs durch den anderen Elter auswirkt (Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB).390 Beispielsweise kann der obhutsberechtigte El- 383 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 6 f.; CHRISTENER-TRECHSEL/HERZIG, S. 246. 384 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 7; siehe BSK ZGB I-STAEHELIN, Art. 25 N 4; GLOOR/SCHWEIGHAUSER, S. 17. 385 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 386 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9107; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 68; WOLF/MINNIG, Rz. 1159. 387 BGer 5A_47/2017 vom 6. November 2017 E. 4 (zur Publikation vorgesehen); BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 6; siehe GEISER, Umsetzung, S. 1103; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 17.107. 388 Mit einem Umzug ins Ausland ist immer auch ein Jurisdiktionswechsel verbunden. Deshalb ist eine Zustimmung bzw. ein Entscheid i.S.v. Art. 301a Abs. 2 ZGB selbst dann notwendig, wenn der Aufenthaltsortswechsel keine erheblichen Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge oder des persönlichen Verkehrs durch den nicht sorgeberechtigten Elter hat. So Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9108. 389 Müssen die Kinderbelange infolge des Umzugs neu geregelt werden, ist die Erheblichkeit i.S.v. Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB zu bejahen. Siehe BGE 142 III 502 E. 2.4.1 S. 509; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 9; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 8 ff. 390 Das BGer und die h.L. gehen in teleologischer Reduktion des Wortlauts davon aus, dass Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB alternative Voraussetzungen enthält. Der Aufenthaltsortswechsel des Kindes ist folglich dann zustimmungsbedürftig, wenn er sich entweder erheblich auf die Ausübung der 118 119 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 67 ternteil über einen Umzug, der keine oder nur geringe Konsequenzen auf die Ent- fernung zwischen den Wohnsitzen der Eltern hat, alleine entscheiden.391 Damit kommen ihm auch beim Wegzug mit dem Kind faktisch bemerkenswerte Allein- entscheidungsbefugnisse zu.392 Im Anwendungsbereich von Art. 301a Abs. 2 ZGB braucht der obhutsberechtigte Elter für die Verlegung des Aufenthaltsortes des Kindes demgegenüber die Zu- stimmung des andern sorgeberechtigten Elternteils oder einer Entscheidung des Gerichts bzw. der KESB.393 Hat der obhutsberechtigte Elter das Kind bis zum Umzugswunsch überwiegend betreut, entspricht ein Aufenthaltsortswechsel gem. höchstrichterlicher Rechtsprechung vor allem bei jüngeren Kindern i.d.R. dem Kindeswohl und ist zu gestatten,394 selbst wenn der andere Elternteil die Zustim- mung verweigert. Ältere Kinder können demgegenüber mehr an die Wohn- und Schulumgebung sowie den bestehenden Freundeskreis anstatt an die bisher be- treuende Person gebunden sein, weshalb die Obhut im Fall des Wegzugs des hauptbetreuenden Elternteils und der Intervention durch den anderen unter Um- ständen letzterem zugeteilt werden kann.395 Kümmern sich die sorgeberechtigten Eltern bis zum Umzugswunsch396 auf Seiten eines Elters indes gleichermassen um das Kind, erfolgt der Entscheid im Streitfall unter Berücksichtigung aller Um- stände des Einzelfalles.397 elterlichen Sorge oder des persönlichen Verkehrs auswirkt. So BGE 142 III 502 E. 2.4.2 S. 509 f.; so auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O., die eine Zustimmung auch für den Fall vo- raussetzen, dass sich der Umzug erheblich auf die Betreuung im Zusammenhang mit einer alter- nierenden Obhut auswirkt; ebenso FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 10. 391 Siehe Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9107; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 6. 392 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 6a, die von einem «kleinen Aufenthaltsbestim- mungsrecht» des obhutsberechtigten Elternteils sprechen. 393 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 4, denen gem. die Möglichkeit, das Gericht bzw. die KESB anzurufen, de facto mit dem Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts für den nicht obhutsberechtigten Elter verbunden ist; siehe GLOOR/SCHWEIGHAUSER, S. 22. 394 BGE 142 III 502 E. 2.5 S. 511; 142 III 481 E. 2.7 S. 493; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 14b; vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 251. 395 BGE 142 III 481 a.a.O. 396 In der Praxis wird der Aufenthaltsortswechsel des Kindes bzw. der Wunsch danach i.d.R. mit dem Willen eines Elternteils, umzuziehen, einhergehen. So BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 1; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 2. 397 BGE 142 III 481 E. 2.7 S. 493; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 14a. 120 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 68 Zieht der obhutsberechtigte Elter ohne die erforderliche Zustimmung oder Ent- scheidung im Inland um, hat dies i.d.R. mangels Kindeswohlgefährdung weder zivil- noch strafrechtliche Konsequenzen.398 Der obhutsberechtigte Elter kann das Zustimmungserfordernis gem. Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB folglich ohne Weiteres umgehen, indem er durch einen Umzug mit dem Kind innerhalb der Schweiz Fak- ten schafft. Nur bei einem nicht bewilligten Umzug ins Ausland ist eine Rückfüh- rung des Kindes in die Schweiz entgegen dem Willen des obhutsberechtigten El- ters denkbar.399 b. Rechtliche Stiefeltern In der rechtlichen Fortsetzungsfamilie stimmt der Aufenthaltsort des Stiefkindes mit demjenigen des rechtlichen Stiefelters ab dem Zeitpunkt des Zusammenzugs der Ehegatten überein.400 Schon davor hat der rechtliche Stiefelter jedoch Einfluss auf den späteren Aufenthaltsort des Stiefkindes. Er muss sich nämlich mit dem rechtlichen Elter über den Ort der ehelichen Wohnung einigen.401 Gleichzeitig trifft ihn gem. Art. 159 Abs. 3 und Art. 299 ZGB die Pflicht zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt der Ehegatten.402 Folglich basiert der 398 Denkbar, in der Praxis aber äusserst selten, ist eine Weisung i.S.v. Art. 307 Abs. 3 ZGB an den weggezogenen Elternteil im Fall, dass der erfolgte Umzug mit einer Kindeswohlgefährdung ein- hergeht, die durch dessen Rückgängigmachung beseitigt werden kann. So BGer 5A_47/2017 vom 6. November 2017 E. 6 (zur Publikation vorgesehen); BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 301a N 28; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.108. 399 BÜCHLER/VETTERLI, S. 252 ff.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.108, 24.18. 400 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 4. 401 Art. 162 ZGB; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 162 N 15 ff.; CHK ZGB-ZEITER/ SCHLUMPF, Art. 162 N 2. Im PartG fehlt eine Parallelbestimmung zu Art. 162 ZGB. So CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 14 N 1. M.E. resultiert eine Zusammenwirkungspflicht in diesem Kontext jedoch bereits aus Art. 12 PartG, zumal es sich dabei um eine Auffangbestimmung handelt. Siehe zur ehelichen Zusammenwirkungspflicht vorne, Rz. 65. Siehe zur Qualifikation von Art. 12 PartG als Auffangbestimmung ZK PartG-WOLF/GENNA, Art. 12 N 2. 402 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 160 ff.; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 44; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 2; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 45; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 158; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 15. 121 122 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 69 Entscheid über den späteren Aufenthaltsort des Stiefkindes schon vor der Begrün- dung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie auf einem Konsens der Ehegatten und damit auch auf dem Willen des rechtlichen Stiefelters. Gleich verhält es sich, wenn die Ehegatten nach Begründung des gemeinsamen Haushalts ihren Wohnsitz und damit auch den Aufenthaltsort des Kindes verlegen wollen.403 Der rechtliche Stiefelter hat bei der Entscheidung über den Wegzug des Stiefkindes aufgrund der Zusammenwirkungspflicht der Ehegatten insofern mehr Rechte als der andere sorgeberechtigte Elternteil, solange kein Fall von Art. 301a Abs. 2 ZGB vorliegt. Dies umso mehr, als der Umzug der rechtlichen Fortset- zungsfamilie von ihm initiiert werden kann, indem er z.B. eine Arbeitsstelle in einer anderen Stadt annimmt. Ergo geht die Niederlassungsfreiheit der rechtlichen Fortsetzungsfamilie dem Aufenthaltsbestimmungsrecht des nicht dazu gehörigen, sorgeberechtigten Elternteils weitestgehend vor.404 Anders gestaltet sich die Situation, wenn Art. 301a Abs. 2 ZGB anwendbar ist und sich der nicht obhutsberechtigte Elter gegen den Umzug des Kindes wehrt.405 Trifft dies zu, muss das Gericht bzw. die KESB über die Zulässigkeit des Wegzugs befinden. Bei der Kindeswohlprüfung hat die zuständige Behörde die Verhältnisse am neuen Wohnort, insbesondere auch die Lebensverhältnisse des rechtlichen Stiefelters, zu berücksichtigen. Damit wirken sich neben dem Willen des rechtli- chen Stiefelters auch seine Lebensumstände auf einen möglichen Aufenthaltsorts- wechsel des Stiefkindes aus. Ein Entscheid zulasten der Ehegatten ist in der Praxis denkbar, wenn der Orts- wechsel ohne plausible Begründung erfolgen soll bzw. mit dem Zweck, den Kon- takt des Kindes zum nicht obhutsberechtigten Elter zu vereiteln.406 Denkbar ist er auch, wenn das Kind von den rechtlichen Eltern alternierend betreut wird und 403 CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 162 N 2; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 162 N 25. 404 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9093; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 6; Votum SIMONETTA SOMMARUGA, Amtl. Bull. NR 2012, S. 1654. 405 Siehe dazu vorne, Rz. 120. 406 BGE 142 III 481 E. 2.7 S. 495; 136 III 353 E. 3.3 S. 357 f.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 6. 123 124 125 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 70 dieses Betreuungsmodell nach dem Umzug nicht mehr gelebt werden kann.407 Von diesen Fällen abgesehen wird der Aufenthaltsortswechsel des Kindes gestützt auf den gemeinsamen Entscheid des obhutsberechtigten Elters und des rechtli- chen Stiefelters i.d.R. bewilligt werden.408 Entscheidet das Gericht oder die KESB im Einzelfall zugunsten des opponieren- den rechtlichen Elternteils, wirkt sich das Urteil de facto auch auf den rechtlichen Stiefelter aus. Sein Ehegatte wird in der Praxis i.d.R. auf den Umzug ohne das Kind verzichten, womit auch der rechtliche Stiefelter nicht bzw. nicht an den ur- sprünglich geplanten Ort (Ausland oder weit weg liegender Ort im Inland) weg- ziehen wird – es sei denn, er bevorzugt es, den gemeinsamen Haushalt aufzulösen. Zu beachten ist jedoch, dass die rechtliche Fortsetzungsfamilie im Inland de facto auch ohne die erforderliche Einwilligung bzw. den Entscheid i.S.v. Art. 301a Abs. 2 ZGB umziehen kann, zumal dieses Verhalten grundsätzlich nicht sanktio- niert wird.409 Hat der obhutsberechtigte Elter die elterliche Sorge alleine inne, können die Ehe- gatten ihren Wohnsitz und damit auch den Aufenthaltsort des Kindes sogar ins Ausland verlegen, ohne dass es der Zustimmung des andern rechtlichen Elters bedarf. Letzterer muss bei dieser Sachlage lediglich rechtzeitig darüber informiert werden (Art. 301a Abs. 3 ZGB), wobei auch eine Verletzung dieser Pflicht keine unmittelbaren Konsequenzen nach sich zieht.410 Die aus der ehelichen Zusammenwirkungspflicht resultierende Partizipation des rechtlichen Stiefelters am Aufenthaltsbestimmungsrecht seines Ehegatten darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass dieses Recht genauso wenig wie die elterliche 407 BGE 142 III 481 E. 2.7 S. 493, wonach diesfalls weitere Kriterien wie das familiäre und wirt- schaftliche Umfeld, die Sprachkenntnisse des Kindes, seine gesundheitliche Situation, je nach Alter sein Wille sowie die Stabilität der Verhältnisse zu beachten sind. M.E. ist in diesem Kontext der Umzug allfälliger Halb- und Stiefgeschwister mitzuberücksichtigen, sofern das Kind zu die- sen eine enge Beziehung pflegt und von ihnen getrennt würde, wenn sein Aufenthaltsort nicht verlegt werden dürfte. 408 Siehe dazu vorne, Rz. 120. 409 Siehe dazu vorne, Rz. 121. 410 Zum Ganzen WOLF/MINNIG, Rz. 1163. 126 127 128 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 71 Sorge rechtsgültig auf ihn übertragen werden kann.411 Möglich ist indes, dass sich der obhutsberechtigte Elter vom rechtlichen Stiefelter bei der Wahl des Wohnsit- zes der rechtlichen Fortsetzungsfamilie und damit auch des Aufenthaltsortes bzw. abgeleiteten Wohnsitzes412 des Stiefkindes vertreten lässt.413 c. Faktische Stiefeltern In der faktischen Fortsetzungsfamilie befindet sich der Aufenthaltsort des Kindes i.d.R. am Wohnsitz des obhutsberechtigten Elters und des faktischen Stiefelters.414 Dabei entscheiden die Konkubinatspartner vor der Gründung des gemeinsamen Haushalts sowie bei einem allfälligen Umzug einvernehmlich – gestützt auf einen i.d.R. mündlichen Vertrag – über den Ort der gemeinsamen Wohnung der fakti- schen Fortsetzungsfamilie und damit auch regelmässig über den Aufenthaltsort des Kindes. Darüber hinaus partizipiert der faktische Stiefelter m.E. gestützt auf Art. 299 ZGB – der auf ihn analog zur Anwendung gelangt415 – am Aufenthaltsbestimmungs- recht seines Konkubinatspartners. Daraus resultiert die Pflicht, die Zustimmung zur Aufnahme des faktischen Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt der Kon- kubinatspartner zu erteilen.416 Deshalb trifft die Konkubinatspartner m.E. bei der Antwort auf die Frage, wo sich der gemeinsame Haushalt und damit i.d.R. auch der Aufenthaltsort des Kindes befinden soll, neben der vertraglichen auch eine gesetzliche, aus Art. 299 ZGB abgeleitete, Zusammenwirkungspflicht.417 Demzufolge hat auch der faktische Stiefelter im Rahmen der Alleinentschei- dungsbefugnisse seines Konkubinatspartners (Art. 301a Abs. 2 ZGB e contrario) grösseren Einfluss auf den abgeleiteten Wohnsitz und damit i.d.R. auch auf den 411 Vgl. in Bezug auf Pflegeeltern BGE 128 III 9 E. 4 S. 9 ff.; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 301a N 11, 70; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 5. 412 Siehe zur Unterscheidung zwischen Aufenthaltsort und abgeleitetem Wohnsitz des Stiefkindes vorne, Rz. 117 f. 413 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 11, 70. 414 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 4. 415 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 78 f. 416 Siehe dazu hinten, Rz. 166. Statt vieler BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 6. 417 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 65, 80. 129 130 131 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 72 Aufenthaltsort des Kindes als der nicht obhutsberechtigte und umso mehr als der nicht sorgeberechtigte Elter. Zwecks Vermeidung von Wiederholungen kann in diesem Kontext vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.1.F.b verwie- sen werden.418 G. Erziehungspflicht im Allgemeinen a. Allgemeines Die Eltern leiten im Hinblick auf das Kindeswohl die Pflege und Erziehung des Kindes (Art. 301 Abs. 1 ZGB). Sie haben seine körperliche, geistige und sittliche Entfaltung zu schützen und zu fördern (Art. 302 Abs. 1 ZGB). Ferner sind sie verpflichtet, dem Kind eine angemessene, seinen Fähigkeiten und Neigungen ent- sprechende allgemeine und berufliche Ausbildung zu verschaffen (Art. 302 Abs. 2 ZGB). Zu diesem Zweck haben sie in geeigneter Weise mit der Schule sowie al- lenfalls mit öffentlichen und gemeinnützigen Jugendhilfeorganisationen zusam- menzuarbeiten (Art. 302 Abs. 3 ZGB).419 Das Verständnis von Erziehung divergiert je nach Kulturkreis und den Verhältnis- sen der Eltern.420 Der Gesetzgeber versteht den Begriff dementsprechend offen und fasst das mittel- oder langfristige «Ergebnis der gesamten gegenseitigen per- sönlichen Begegnung von Eltern und Kind» darunter.421 Dieses hängt zum einen von den Einstellungen sowie Möglichkeiten der Eltern und zum anderen von den Fähigkeiten des Kindes ab.422 418 Siehe dazu vorne, Rz. 122 ff. 419 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 302 N 2; BÜCHLER/VETTERLI, S. 248; vgl. HEGNAUER, Kindesrecht, S. 35. 420 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 11; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 302 N 1; RAVEANE, Rz. 48. 421 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 76; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O. 422 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 302 N 9; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 302 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 302 N 2; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.96. 132 133 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 73 Die Eltern müssen die Fähigkeiten des Kindes seinem Wohl entsprechend fördern (Art. 302 Abs. 1 ZGB).423 Seine körperliche Entfaltung setzt Körper- und Gesund- heitspflege, Ernährung und Bekleidung voraus.424 Die geistige Entwicklung des Kindes beinhaltet seine schulische und berufliche Ausbildung.425 Sie soll das Kind zur finanziellen Unabhängigkeit befähigen.426 Durch die sittliche Erziehung soll das Kind schliesslich lernen, sich insgesamt sozialadäquat zu verhalten.427 Die Bedeutung der Erziehungspflicht wird durch Art. 219 StGB unterstrichen. Demgemäss sind ihre Verletzung und Vernachlässigung strafbar, wenn dadurch die körperliche oder seelische Entwicklung des Kindes gefährdet wird.428 b. Rechtliche Stiefeltern Aus Art. 299 ZGB resultiert die Pflicht, dem Ehegatten bei der Erziehung des Stiefkindes beizustehen und ihn dabei aktiv zu unterstützen.429 Was ersterer nicht oder nur ungenügend zu leisten vermag, hat der rechtliche Stiefelter zu komple- mentieren.430 Demzufolge gehört er zwingend zur Erziehungsgemeinschaft,431 obschon zwischen ihm und dem Stiefkind kein Kindesverhältnis besteht. Als Teil dieser Gemeinschaft übernimmt er im Alltag abhängig von der Arbeits- teilung unter Umständen zusätzlich eigenständige Erziehungsaufgaben (z.B. 423 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 12; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 424 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 14; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 302 N 4; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.48; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; WOLF/MINNIG, Rz. 1154. 425 GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.15; WOLF/MINNIG, Rz. 1156. 426 BGer 5C.249/2006 vom 8. Dezember 2006 E. 3.2.2 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.98. 427 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 302 N 20 f.; WOLF/MINNIG, Rz. 1155. 428 RAVEANE, Rz. 39. 429 Siehe dazu vorne, Rz. 62 ff.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 125. 430 Siehe dazu vorne, Rz. 63; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 10; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 128. 431 Siehe dazu vorne, Rz. 65; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122, wonach sich im alltäglichen Leben eine Kern- kaum von einer Fortsetzungsfamilie unterscheidet. Die Ehegatten unterstützen und ergänzen einander in beiden Konstellationen in ähnlicher Weise. WETTSTEIN, S. 19. 134 135 136 137 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 74 Hausaufgabenhilfe).432 Dazu kann ihn der obhutsberechtigte Elter konkludent o- der ausdrücklich bevollmächtigen.433 Diesfalls ist seine Stellung nicht nur kom- plementärer,434 sondern teilweise alternativer Natur. Ihm werden nämlich Aufga- ben körperlicher, geistiger und/oder sittlicher Art übertragen, die sein Ehegatte ebenso erfüllen könnte. Alternativer Natur ist seine Position auch, soweit es um die Wahrnehmung der aus Art. 331 ff. ZGB resultierenden Aufsichtspflicht geht. Letztere beinhaltet gewisse – im Vergleich zu Art. 301 ff. ZGB abgeschwächte – Fürsorge- und Erziehungs- pflichten,435 die der rechtliche Stiefelter als Inhaber der Hausgewalt gleichermas- sen wie der obhutsberechtigte Elter wahrnehmen muss.436 Je intensiver die Beziehung des rechtlichen Stiefelters zum Ehegatten und zum Stiefkind ist, desto grösser ist ferner sein faktischer Einfluss auf dessen Erziehung insgesamt.437 Der Erziehungserfolg hängt nämlich nicht von der genetischen Ver- wandtschaft, sondern vom verantwortungs- und liebevollen Engagement für das Kind ab.438 Dieses können rechtliche Stiefeltern dem Stiefkind ebenso wie recht- liche Eltern entgegenbringen, indem sie in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie die Funktion eines sozialen Elters übernehmen. Vernachlässigt oder verletzt der rechtliche Stiefelter die ihm zukommende Erzie- hungspflicht, macht er sich infolgedessen ebenso strafbar wie ein rechtlicher El- ternteil.439 Verurteilt wurde in diesem Kontext z.B. ein Stiefvater, der seine an 432 Vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 93. 433 Siehe dazu vorne, Rz. 72 ff. 434 Siehe dazu vorne, Rz. 63. 435 Siehe FUCHS, S. 125 f., 128. 436 Siehe zur Hausgewalt der Ehegatten in Bezug auf die eheliche Wohnung CHK ZGB-ZEITER/ SCHLUMPF, Art. 162 N 5; siehe dazu auch ZK ZGB-BRÄM, Art. 162 N 39 f. 437 FASSBIND, S. 270. 438 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 302 N 6; SIMONI, S. 773 f. 439 Vgl. BGer 6S.339/2003 vom 12. November 2003 E. 2.2; vgl. auch Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 2. 138 139 140 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 75 einer Wahrnehmungsstörung leidende Stieftochter mit ihrem Anteil an der Haus- arbeit überfordert und ihr nicht ausreichend Zeit für Schularbeiten zur Verfügung gestellt hat.440 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass dem rechtlichen Stiefelter bei Erziehungsfra- gen im Alltag eine faktisch höherrangigere Position als dem besuchsberechtigten rechtlichen Elter zukommt.441 Obschon das für letzteren unter Umständen störend sein mag, wäre eine Vereinbarung, die dem rechtlichen Stiefelter jegliche Erzie- hungsrechte und -pflichten entzieht, unzulässig.442 Demgegenüber kann seine Stellung je nach Aufgabenteilung in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie mit der- jenigen der alternierend obhutsberechtigten rechtlichen Eltern m.E. vergleichbar sein. c. Faktische Stiefeltern Auf faktische Stiefeltern ist Art. 299 ZGB gem. h.L. analog anwendbar,443 womit sie ebenso wie rechtliche Stiefeltern mit allen damit einhergehenden Pflichten zur Erziehungsgemeinschaft gehören.444 Darüber hinausgehende alternative Erzie- hungspflichten können dem faktischen Stiefelter vom Konkubinatspartner mittels Vollmacht gleichermassen übertragen werden oder gestützt auf Art. 331 ff. ZGB zustehen. Vernachlässigt oder verletzt er die ihm in der faktischen Fortsetzungs- familie zukommenden Erziehungspflichten, macht er sich folglich auch i.S.v. Art. 219 StGB strafbar.445 440 BGer 6B_993/2008 vom 20. März 2009 E. 2.2; Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 6. 441 Vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 93. 442 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 128 f.; siehe JORIO, S. 102. 443 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 78 f. 444 Siehe dazu vorne, Rz. 80. 445 BGer 6S.339/2003 vom 12. November 2003 E. 2.2; Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 2. 141 142 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 76 H. Religiöse Erziehung im Besonderen a. Allgemeines Sorgeberechtigte Eltern verfügen über die religiöse Erziehung ihres Kindes (Art. 303 Abs. 1 ZGB).446 Sie haben unter Beachtung des Kindeswohl zu ent- scheiden,447 ob und wenn ja, in welcher Konfession das Kind aufwächst.448 Diese Befugnis können sie vertraglich weder übertragen noch einschränken (Art. 303 Abs. 2 ZGB). Eine entsprechende Vereinbarung wäre aufgrund des damit verbun- denen Eingriffs in die persönliche Freiheit der sorgeberechtigten Eltern nichtig.449 Zulässig ist es demgegenüber, die religiöse Erziehung des Kindes i.S.d. von den sorgeberechtigten Eltern gewählten Konfession Dritten zu überlassen.450 Mit Vollendung des 16. Lebensjahrs darf das Kind selbständig über seine Religion entscheiden (Art. 303 Abs. 3 ZGB).451 Ab diesem Zeitpunkt steht es ihm zu, eine andere als die von den sorgeberechtigten Eltern gewählte Konfession zu wählen oder sich von der Religion gänzlich abzuwenden und aus der bisherigen Glau- bensgemeinschaft auszutreten.452 446 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 303 N 9; differenzierend BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 303 N 3, wonach die rechtlichen Eltern über die religiöse Erziehung selbst im Fall, dass beiden die elterliche Sorge nicht zusteht bzw. entzogen wurde, unter Umständen entscheiden dürfen; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.49; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.18; a.M. OFK ZGB-MARANTA, Art. 303 N 2, demgemäss auch nicht sorgeberechtigte Eltern über die religiöse Erziehung entscheiden können. 447 Gehören sie z.B. einer Sekte an und bringen sie ihr Kind in die Sektengemeinschaft mit ein, wo es allenfalls Regeln unterstellt wird, die dessen Wohl gefährden, überschreiten sie die Grenze von Art. 303 ZGB. Urteil des EGMR Tlapak et al. gegen Deutschland (Nr. 11308/16) vom 22. März 2018, § 88 ff.; OGer ZH LZ1900015 vom 5. März 2020 E. 4.1.1; so GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O. 448 GLOOR/UMBRICHT LUKAS a.a.O. 449 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 303 N 2; GASSNER, Vertretungsrecht, S. 99; GLOOR/ UMBRICHT LUKAS a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.18; siehe aber RAVEANE, Rz. 441 f., der diesen Absatz als nicht mehr zeitgemäss erachtet. 450 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 303 N 10. 451 BÜCHLER/VETTERLI, S. 245; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.99. 452 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 303 N 7. 143 144 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 77 b. Rechtliche Stiefeltern Dem rechtlichen Stiefelter kann das Recht zur Wahl der Religion des Stiefkindes nicht gültig übertragen werden (Art. 303 Abs. 2 ZGB). Indes kann ihn sein Ehe- gatte dazu bevollmächtigen, das Stiefkind i.S.d. von den sorgeberechtigten Eltern gewählten Religion zu erziehen.453 Vor diesem Hintergrund kann es ihm z.B. ge- stattet sein, mit dem Stiefkind sonntags in die Kirche zu gehen. Hat der rechtliche Stiefelter andere religiöse Ansichten als sein Ehegatte, ist es ihm mangels elterlicher Sorge untersagt, die religiösen Erziehungsentscheidungen der sorgeberechtigten Eltern zu unterwandern und Bekehrungsversuche zu unter- nehmen.454 Er darf das Stiefkind ohne ihre Einwilligung daher nicht zu einer Ver- anstaltung einer anderen Religionsgemeinschaft mitnehmen.455 Zulässig ist es hingegen, das Stiefkind über die eigenen Weltanschauungen aufzuklären, damit es diese kennen- und verstehen lernt.456 c. Faktische Stiefeltern Das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte trifft auch auf faktische Stiefeltern zu, weshalb darauf vollumfänglich verwiesen wird.457 I. Verwaltung des Kindesvermögens a. Allgemeines Die sorgeberechtigten Eltern haben das Recht und die Pflicht, das Kindesvermö- gen sorgfältig zu verwalten (Art. 318 Abs. 1 ZGB).458 Die im Kontext mit dem 453 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 303 N 11. 454 Vgl. BGer 5C.146/2003 vom 23. September 2003 E. 3.2 f., in BGE 129 III 689 nicht publizierte Erwägung; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 455 BIDERBOST, Besuch, S. 166; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; vgl. FASSBIND, S. 285. 456 Vgl. BIDERBOST, Besuch a.a.O.; vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 100. 457 Siehe dazu vorne, Rz. 145 f. 458 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 318 N 5; BÜCHLER/VETTERLI, S. 254; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 318 N 4 f. 145 146 147 148 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 78 elterlichen Vertretungsrecht i.S.v. Art. 304 Abs. 1 ZGB erwähnten Einschränkun- gen gelten bei der Verwaltung des Kindesvermögens gleichermassen.459 Darüber hinaus kann die KESB die Eltern zur Inventaraufnahme oder periodischen Rech- nungstellung und Berichterstattung verpflichten, wenn es aufgrund der Art und Grösse des Kindesvermögens angezeigt erscheint (Art. 318 Abs. 3 ZGB). Das kann z.B. dann relevant werden, wenn ein Kind ein Unternehmen erbt.460 Zum Kindesvermögen gehören alle in seinem Eigentum stehenden Vermögens- werte, Forderungen und Rechte.461 Diese kann das Kind z.B. durch Schenkungen, Erbgang oder Arbeitstätigkeit erwerben.462 Schenker und Erblasser haben die Möglichkeit, die Eltern von der Vermögensver- waltung des geschenkten oder bis zum Pflichtteil vererbten Vermögens auszu- schliessen und sie bis zur Volljährigkeit des Kindes einem Dritten zu überlassen (Art. 321 Abs. 2 und Art. 322 Abs. 2 ZGB).463 Letzterem kommt in diesem Fall bei der Vermögensverwaltung die gleiche Stellung wie den sorgeberechtigten El- tern zu.464 Die sorgeberechtigten Eltern haben sich grundsätzlich um den Erhalt und eine angemessene Vermehrung des Kindesvermögens zu bemühen.465 Resultieren aus dem Kindesvermögen Erträge, dürfen sie diese – mit Ausnahme von freiem Kin- 459 Siehe dazu vorne, Rz. 82; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 48 ff.; CHK ZGB- BIDERBOST a.a.O. 460 BGer 5A_320/2016 vom 10. Januar 2017 E. 2 ff.; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 255, die als zusätzliches Beispiel das Vermögen von Kinderstars erwähnen; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.183; kritisch dazu SCHWENZER, Vertretungsmacht, S. 690 ff. 461 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 6 ff.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 254; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 318 N 1; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.177. 462 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; WOLF/MINNIG, Rz. 1169. 463 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 28; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 321/ 322 N 4; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 321 – 323 N 4; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.187; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 28.10 f.; RIEMER, S. 84 f. 464 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 65; KUKO ZGB-COTTIER, Art. 321– 323 N 2; m.w.Verw. RIEMER, S. 85. 465 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 39 ff.; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 318 N 9; BÜCHLER/VETTERLI, S. 254; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.171; WOLF/ MINNIG, Rz. 1169. 149 150 151 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 79 desvermögen (Art. 321 ff. ZGB) – zur Deckung des Barbedarfs des Kindes ver- wenden.466 Sie können die Erträge überdies für die Bedürfnisse des Haushaltes nutzen, wenn das der Billigkeit entspricht (Art. 319 Abs. 1 ZGB). Letzteres ist denkbar, wenn die rechtlichen Eltern für den Familienbedarf nicht aus eigenen Mitteln aufkommen können.467 Ferner dürfen Abfindungen, Schadenersatz und ähnliche Leistungen in Teilbeträgen für den laufenden Unterhalt des Kindes ver- braucht werden, sofern es dessen Interessen entspricht (Art. 320 Abs. 1 ZGB).468 Schliesslich sind darüber hinausgehende Anzehrungen des Kindesvermögens zur Deckung des Unterhalts des Kindes möglich, wenn es die KESB gestattet (Art. 320 Abs. 2 ZGB).469 b. Rechtliche Stiefeltern Sind die sorgeberechtigten Eltern kurzfristig an der Ausübung ihrer Rechte und Pflichten i.S.v. Art. 318 ff. ZGB verhindert, ist der rechtliche Stiefelter im Notfall in Vertretung seines Ehegatten zur Verwaltung des Kindesvermögens berech- tigt.470 Dafür haftet er dem Stiefkind im Innenverhältnis in analoger Anwendung von Art. 327 Abs. 1 ZGB nach Auftragsrecht.471 Da die Vermögensverwaltung als solche der Vertretung zugänglich ist, können die sorgeberechtigten Eltern den rechtlichen Stiefelter gemeinsam mittels Vollmacht auch generell damit betrauen.472 Ist hingegen nur der Ehegatte des rechtlichen Stiefelters sorgeberechtigt, kann er ihm die Verwaltung des Vermögens des Stief- kindes ohne Mitwirkung des anderen Elters überlassen.473 466 BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; WOLF/MINNIG, Rz. 1170. 467 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 319 N 4; BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.184; WOLF/MINNIG a.a.O. 468 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 320 N 1 ff.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 254 f. 469 WOLF/MINNIG, Rz. 1172. 470 Art. 299 ZGB; Art. 27 Abs. 1 PartG; siehe zum gesetzlichen Vertretungsrecht des Stiefelters aus- führlich vorne, Rz. 67 ff.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 60. 471 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 318 N 61. 472 Vgl. FASSBIND, S. 282 f. 473 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 318 N 13 f. 152 153 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 80 Ferner besteht die Möglichkeit, dass ein Schenker oder Erblasser dem rechtlichen Stiefelter die Verwaltung des geschenkten bzw. bis zum Pflichtteil vererbten Teils des Kindesvermögens überlässt (Art. 321 Abs. 2 und Art. 322 Abs. 2 ZGB).474 Das könnte m.E. vor allem dann relevant sein, wenn z.B. die Eltern des rechtlichen Stiefelters ihrem Stiefenkel einen Teil ihres Vermögens schenken wollen. Dies- falls kommt dem rechtlichen Stiefelter bei der Verwaltung entsprechender Vermö- genswerte des Stiefkindes die gleiche Stellung zu wie den sorgeberechtigten El- tern bei der Kindesvermögensverwaltung im Allgemeinen.475 Indes darf er auf dem Umweg der Vermögensverwaltung nicht eigenständig in die Erziehungskom- petenzen der sorgeberechtigten Eltern eingreifen, indem er z.B. dem Stiefkind viel mehr Vermögen zur Ausübung eines Berufes aushändigt (Art. 323 Abs. 1 ZGB) als sie es wünschen.476 Andererseits können die sorgeberechtigten Eltern von ihm auch nicht verlangen, dass er dem Stiefkind höhere Beträge aushändigt als er es für notwendig erachtet.477 Folglich ist in dieser Konstellation ein gewisses Zu- sammenwirken des rechtlichen Stiefelters und der sorgeberechtigten Eltern unab- dingbar. Anzumerken ist in diesem Kontext schliesslich, dass sich das Vorliegen von Kin- desvermögen auf die subsidiäre stiefelterliche Unterhaltspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB auswirken kann.478 Wenn der Bedarf des Kindes durch Erträge seines Vermögens oder Schadenersatzleistungen gedeckt wird, kommt die stiefelterliche Beistandspflicht nicht zum Tragen.479 Und damit nicht genug: Lebt der rechtliche Stiefelter mit einem vermögenden Stiefkind zusammen und verfügt sein Ehegatte 474 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 36 ff.; siehe BSK ZGB I- BREITSCHMID, Art. 321/322 N 4. 475 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 43. 476 Deshalb steht den sorgeberechtigten Eltern in diesem Zusammenhang ein Recht auf Information zu. Ferner sind sie bei der Versteuerung des Kindesvermögens auf gewisse Auskünfte angewie- sen. So BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 71 f. 477 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 45. 478 Siehe zur Unterhaltspflicht des rechtlichen Stiefelters ausführlich hinten, Rz. 279 ff. 479 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 319 N 6, 29. 154 155 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 81 über keine bzw. ungenügende Mittel, um seinen Beitrag an den Unterhalt der Fa- milie zu erbringen (Art. 163 Abs. 1 ZGB), kann sich die Verwendung der Erträge aus dem Kindesvermögen i.S.v. Art. 319 Abs. 1 ZGB rechtfertigen.480 Das ist m.E. vor allem dann denkbar, wenn auch die finanziellen Verhältnisse des rechtlichen Stiefelters angespannt sind und er den Anteil seines Ehegatten an den Haushalts- kosten nicht ohne Weiteres decken kann.481 In dieser Konstellation profitiert der rechtliche Stiefelter vom vermögenden Stiefkind, da dieses teilweise für die Kos- ten des Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie aufkommt.482 c. Faktische Stiefeltern Der faktische Stiefelter kann seinen Konkubinatspartner bei der Verwaltung des Kindesvermögens zum einen gestützt auf die analoge Anwendung von Art. 299 ZGB im Notfall und zum anderen basierend auf entsprechenden Vollmachten ge- nerell vertreten.483 Denkbar ist ferner, dass ihm in Bezug auf gewisse Vermögens- werte des Kindes die alleinige Verwaltungsbefugnis übertragen wird (Art. 321 Abs. 2 und Art. 322 Abs. 2 ZGB).484 Gleich wie der rechtliche Stiefelter profitiert der in finanziell angespannten Ver- hältnissen lebende faktische Stiefelter von einem vermögenden Stiefkind. Einer- seits kommt die nach Ablauf einer gewissen Zeit analog anwendbare stiefelterli- che Beistandspflicht nicht zum Tragen,485 wenn das Stiefkind seinen Bedarf aus den Erträgen des Kindesvermögens (Art. 319 Abs. 1 ZGB) oder aus Abfindungen etc. (Art. 320 Abs. 2 ZGB) decken kann. Andererseits hat das vermögende Stief- kind unter Umständen mit seinen Vermögenserträgen (Art. 319 Abs. 1 ZGB) für 480 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 319 N 29. 481 Die eheliche Beistands- und Unterhaltspflicht geht folglich der Pflicht des Kindes zur Verwen- dung seiner Vermögenserträge zwecks Deckung der Bedürfnisse des gemeinsamen Haushalts vor. Vgl. BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 319 N 4. 482 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 319 N 29; vgl. BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 318 N 2, Art. 319 N 4 f. 483 Siehe zur vergleichbaren Vertretungsmacht bei der Verwaltung des Kindesvermögens durch den rechtlichen Stiefelter vorne, Rz. 152 f. 484 Siehe dazu vorne, Rz. 154. 485 Siehe dazu hinten, Rz. 309 ff. 156 157 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 82 den Anteil seines rechtlichen Elters am Lebensunterhalt der faktischen Fortset- zungsfamilie aufzukommen,486 womit der faktische Stiefelter de facto finanziell entlastet wird. J. Obhut a. Allgemeines Während das Obhutsrecht vor der Sorgerechtsrevision sowohl das Aufenthaltsbe- stimmungsrecht als auch die faktische Betreuung mitumfasst hat, gehört seither nur der letztgenannte Teilbereich dazu.487 Obhutsberechtigt ist folglich derjenige sorgeberechtigte Elter, der mit dem Kind zusammenwohnt und sich unter Vorbe- halt des Rechts auf persönlichen Verkehr des anderen Elternteils um seine alltäg- liche Erziehung kümmert.488 Bei ihm befindet sich ipso iure der abgeleitete Wohn- sitz des Kindes (Art. 25 Abs. 1 ZGB), der z.B. für die Zuständigkeit der KESB sowie den Ort der Einschulung von Bedeutung ist.489 Betreuen beide sorgeberech- tigten Eltern das Kind in gewichtigem Umfang,490 haben sie die Obhut alternie- rend inne (Art. 298 Abs. 2ter ZGB).491 Trifft dies zu, sind die konkreten Betreu- ungsanteile sowie der Wohnsitz des Kindes zusätzlich von den Eltern bzw. im Fall 486 Siehe dazu vorne, Rz. 155. 487 BGE 147 III 121 E. 3.2.2 S. 123 f.; 142 III 612 E. 4.1 S. 614; Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9101; AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 32; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 298 N 44; BUCHER ANDREAS, Rz. 80; BÜCHLER/MARANTA, Rz. 12; BÜCHLER/VETTERLI, S. 246; CANTIENI/WYSS, Rz. 703; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 2; GEISER, Rechtsprechungs- panorama, S. 85; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.3; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.100; MARANTA/MEYER, S. 295; WOLF/MINNIG, Rz. 455. 488 BGE 142 III 612 a.a.O.; AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge a.a.O.; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 296 N 6, Art. 298 N 4; CANTIENI/WYSS a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.100 ff.; vgl. KELLER MAX, S. 169; KILDE, Verhältnis, S. 235. 489 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 9; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 298 N 12; GEISER, Umsetzung, S. 1105. 490 KGer LU vom 3. August 2016, LGVE 2016 II Nr. 10 E. 4.3, wonach eine alternierende Obhut gegeben ist, wenn ein Elternteil mindestens zwei Fünftel bis ein Drittel der Betreuungsaufgaben übernimmt und der andere den Rest. BÜCHLER/VETTERLI, S. 256, denen gem. ein Elternteil dafür mindestens einen Drittel der Betreuungszeit des Kindes übernehmen muss. 491 Zu den Voraussetzungen für die Errichtung einer alternierenden Obhut BGE 142 III 612 E. 4.2 S. 614 f.; siehe dazu auch BÜCHLER/VETTERLI, S. 246; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 298 N 6; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.112; m.w.Verw. KILDE/STAUB, S. 225. 158 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 83 einer Uneinigkeit von der zuständigen Behörde zu regeln.492 Ist demgegenüber nur ein rechtlicher Elter sorgeberechtigt, kommt ihm die Obhut über das Kind von Gesetzes wegen alleine zu.493 Sind beide Eltern sorgeberechtigt und stellt sich die Frage nach der Zuteilung der Obhut, sind beim Entscheid darüber die Beziehungen zwischen Eltern und Kind sowie Kind und (Halb- oder Stief-)Geschwistern,494 die Stabilität der Verhältnisse, insbesondere die Einbettung des Kindes in ein soziales Umfeld, die Bereitschaft der Eltern zur persönlichen Betreuung des Kindes, die Zulassung bzw. Förderung der Beziehung zum anderen sorgeberechtigten Elternteil und ihre Erziehungs- und Kooperationsfähigkeit zu berücksichtigen.495 Ferner sind die Meinung und die Wünsche des Kindes zu beachten (Art. 133 Abs. 2 ZGB, Art. 298 ZPO).496 Schliesslich ist dem Grundsatz Rechnung zu tragen, wonach Geschwister grund- sätzlich nicht zu trennen sind.497 Ist ein Elternteil nicht erziehungsfähig oder lie- gen die Wohnorte der Eltern weit auseinander, wird die Obhut i.d.R. einem recht- lichen Elternteil alleine zugeteilt.498 b. Rechtliche Stiefeltern Eine rechtliche Fortsetzungsfamilie umfasst nach dem vorliegenden Begriffsver- ständnis mindestens ein vorgemeinschaftliches Kind, das mit einem rechtlichen Elter und dem rechtlichen Stiefelter zusammenlebt.499 Ein gemeinsamer, das 492 BGer 5A_310/2021 vom 30. April 2021 E. 3; BGE 147 III 121 E. 3.2.3; siehe BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 44; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 6b, Art. 298 N 9; siehe BÜCHLER/MARANTA, Rz. 14; siehe CHK ZGB-FREIBURGHAUS, Art. 133 N 6; FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 298 N 12; vgl. GEISER, Rechtsprechungspano- rama, S. 85; KILDE, Verhältnis, S. 236. 493 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 298 N 34 ff.; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 298 N 4; WOLF/MINNIG, Rz. 455. 494 BGE 142 III 612 E. 4.3 S. 616. 495 BGE 112 II 381 E. 3 S. 382; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 298 N 44; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 5; HOCHSTEIN/RUTISHAUSER, Rz. 117. 496 BGE 142 III 612 E. 4.3 S. 616; 142 III 617 E. 3.2.2 S. 621; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 4. 497 BGE 115 II 317 E. 3 S. 321; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; GROSSEN, Rz. 8. 498 BGE 142 III 612 E. 4.3 S. 615 f. 499 BFS, Familien 2017, S. 12; vgl. BSK BV-UEBERSAX, Art. 14 N 7; BUNDESMINISTERIUM, Fami- lienbericht, S. 104, 271; vgl. auch FUCHS, S. 173; KESSLER, S. 384; vgl. LEY, S. 238; RUMO- 159 160 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 84 Stiefkind mitumfassender Haushalt wird in der vorliegenden Arbeit per definitio- nem als gegeben erachtet. Das Einverständnis des rechtlichen Stiefelters zur Auf- nahme des Stiefkindes in die eheliche Wohnung wird stillschweigend vorausge- setzt.500 Diese Annahme rechtfertigt sich vor dem Hintergrund, dass die h.L. den rechtli- chen Stiefelter gestützt auf Art. 159 Abs. 3 i.V.m. Art. 299 ZGB i.d.R. in der Pflicht sieht, die Zustimmung zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haus- halt der Ehegatten zu erteilen.501 Nur in Ausnahmefällen, z.B. wenn das Zusam- menleben mit dem Kind den Bestand der ehelichen Gemeinschaft gefährden würde,502 darf er seine Einwilligung verweigern. Äussert der rechtliche Stiefelter sein Einverständnis nicht explizit, kann sein Ehegatte daher nach Treu und Glau- ben von einer stillschweigenden Zustimmung ausgehen.503 Sobald die Zustimmung erteilt und ein gemeinsamer Haushalt begründet wurde, wird der rechtliche Stiefelter Teil der Haus- und Erziehungsgemeinschaft.504 Da- mit kommt m.E. für die Dauer des tatsächlichen Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie ein Obhutsvertrag505 zwischen dem obhutsberechtigten Elter JUNGO, Familienstrukturen, S. 3; THÉRY, S. 19; vgl. WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 215 f.; WYSS SISTI, S. 494. 500 Siehe dazu vorne, Rz. 122. 501 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 6; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 44; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 24; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 2; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 4; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.21; differenziert GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 120; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 15.19; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 165; WETTSTEIN, S. 24; siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 15; ZK ZGB- BRÄM, Art. 159 N 158. 502 HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.06; siehe DERS., Unterhalt, S. 276; PICHONNAZ, Secondes famil- les a.a.O. 503 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 120; HEGNAUER, Unterhalt a.a.O.; LÜCHINGER, S. 74. 504 Siehe dazu vorne, Rz. 65. 505 Zurückhaltend zum Bindungswillen in vergleichbaren Situationen MARANTA/MEYER, S. 294; vgl. auch RAVEANE, Rz. 414. 161 162 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 85 und dem rechtlichen Stiefelter506 zustande,507 gestützt auf welchen letzterer alter- nativ neben seinem Ehegatten an der faktischen Obhut über das Stiefkind teil- hat.508 Haben die rechtlichen Eltern die Obhut alternierend inne, bezieht sich der Obhutsvertrag zwischen den Ehegatten nur auf diejenige Zeit, die das Kind im Haushalt der rechtlichen Fortsetzungsfamilie verbringt.509 Eine Zustimmung des anderen obhutsberechtigten Elters zum Vertragsschluss bedarf es m.E. nicht, zu- mal er am faktischen Zusammenleben seines Kindes mit dem rechtlichen Stiefel- ter i.d.R. nichts ändern kann.510 Vor diesem Hintergrund stellt sich während der Dauer des gemeinsamen Haus- halts die Frage nach einer Übertragung der Obhut auf den rechtlichen Stiefelter durch die KESB bzw. das Gericht nicht. Letzteres wäre rechtlich mangels elterli- cher Sorge denn auch nur möglich,511 wenn der rechtliche Stiefelter zum Vormund des Stiefkindes ernannt (Art. 327a ZGB)512 oder gestützt auf einen Pflegevertrag die Funktion eines Pflegeelters übernehmen würde.513 Gelegentlich hat die zuständige Behörde über die Zuteilung der Obhut des Kindes an einen sorgeberechtigten Elter zu einem Zeitpunkt zu entscheiden, in welchem 506 A.M. KELLER MAX, S. 174, demgemäss auch das Kind Vertragspartei ist bzw. der rechtliche Elter in Vertretung des Kindes den Vertrag abschliesst. Vgl. aber RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 5, wonach das Kind nicht Vertragspartei eines Krippenvertrages ist. 507 A.M. KELLER MAX, S. 170, wonach dem rechtlichen Stiefelter die Obhut über das Stiefkind qua Ehe mit dem rechtlichen Elter zukommt. Dies greift m.E. zu kurz, zumal die Ehe mit einer nicht obhutsberechtigten Person nicht ein Obhutsrecht des Stiefelters begründen kann. Ferner bedarf es zur Aufnahme des Stiefkindes in den Haushalt der Ehegatten der Zustimmung des Stiefelters, was ebenfalls gegen ein gesetzliches Obhutsrecht spricht. Verweigert der Stiefelter diese begrün- determassen, kann ihm die Obhut über das Stiefkind ebenso wenig zukommen. Zum Obhutsver- trag im Allgemeinen ANDERER, Pflegegeld, Rz. 237 ff.; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 6 ff. 508 A.M. BOOS-HERSBERGER, S. 113 f.; siehe FUCHS, S. 97; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.102, wonach Dritte (Pflegeeltern, Tagesmutter etc.) über die faktische Obhut über das Kind verfügen, wenn es bei ihnen untergebracht ist. Vgl. MARANTA/MEYER, S. 298. 509 Vgl. RAVEANE, Rz. 402. 510 Seine Willensäusserung ist für das Zustandekommen des Vertrages nicht massgebend, da auch eine ablehnende Haltung seinerseits nichts am effektiven Zusammenleben seines Kindes mit dem rechtlichen Stiefelter und dessen Teilhabe an der faktischen Obhut ändern kann. 511 BGer 5A_713/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.2. 512 Siehe dazu vorne, Rz. 60 f. 513 Zum Pflegevertrag ANDERER, Pflegegeld, Rz. 240 ff.; siehe dazu auch GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 139; siehe auch MÖSCH PAYOT, S. 96 ff. 163 164 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 86 die rechtliche Fortsetzungsfamilie bereits gegründet wurde.514 Eine bestehende Beziehung zwischen Stiefkind und rechtlichem Stiefelter sowie zwischen allfälli- gen Stiefgeschwistern kann hierbei für stabile Verhältnisse auf Seiten des wieder- verheirateten, rechtlichen Elters sprechen.515 Haben die Ehegatten bereits ein ge- meinsames Kind, sollte wenn möglich die Trennung der Halbgeschwister vermie- den werden.516 Beides kann die Zuteilung der Obhut an den Ehegatten des recht- lichen Stiefelters privilegieren. Konflikte zwischen rechtlichem Stiefelter- und Stiefkind517 oder eine eigentümliche Beziehungsentwicklung518 können demge- genüber zum gegenteiligen Ergebnis führen. Zusammenfassend kann dem rechtlichen Stiefelter nicht nur die faktische Obhut über das Stiefkind gestützt auf einen Obhutsvertrag zukommen. Vielmehr kann seine Zugehörigkeit zur Fortsetzungsfamilie bereits für die Antwort auf die Frage, ob seinem Ehegatten die Obhut über das Stiefkind zugeteilt wird, entscheidend sein. c. Faktische Stiefeltern Art. 299 ZGB konkretisiert die eheliche Beistandspflicht in Bezug auf vorgemein- schaftliche Kinder und beinhaltet die Pflicht zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt.519 Aufgrund der analogen Anwendbarkeit der Bestim- mung auf faktische Stiefeltern520 sind letztere m.E. ebenso wie rechtliche Stiefel- 514 Siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.111. 515 BGer 5A_210/2021 vom 7. September 2021 E. 4.1; 5A_351/2018 vom 23. Oktober 2018 E. 6.1. 516 BGE 115 II 317 E. 3 S. 321; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 4. 517 KGer NE vom 18. Mai 2018, RJN 2018 S. 357, wo das Stiefkind nicht mehr bei der Mutter wohnen wollte, weil es vom Stiefvater belästigt wurde. 518 OGer ZH LY120054 vom 27. Mai 2013 E. 3.4.3, wo das Stiefkind die Stiefmutter auf Wunsch des Vaters „Mama“ nennen musste. In der Folge wusste es nicht mehr, wer seine Mutter ist. Daraufhin wurde die Obhut über das Kind der Mutter zugeteilt. 519 A.M. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 6, wonach die Pflicht zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt der Ehegatten aus Art. 159 ZGB resultiert. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1 f., denen gem. Art. 299 ZGB in diesem Kontext mit Art. 159 ZGB übereinstimmt, weshalb sich daraus ebenfalls die Pflicht zur Aufnahme des Stief- kindes in den gemeinsamen Haushalt ableiten lässt; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 4. 520 Siehe dazu vorne, Rz. 78 ff. 165 166 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 87 tern unter Vorbehalt der Unzumutbarkeit verpflichtet, ihre Zustimmung zur Auf- nahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt der faktischen Fortsetzungs- familie (konkludent oder ausdrücklich) zu erteilen.521 Die Zustimmungspflicht ist m.E. vor allem in denjenigen Fällen relevant, in denen ein Paar die Begründung eines gefestigten Konkubinats beabsichtigt oder in denen die Obhut über das Kind einem Konkubinatspartner erst nach der Begründung des gemeinsamen Haushalts zugeteilt wird. Eine ablehnende Haltung des faktischen Stiefelters würde in diesen Konstellationen gem. allgemeiner Lebenserfahrung i.d.R. dazu führen,522 dass der obhutsberechtigte Elter auf die Begründung oder Fortführung des Zusammenlebens verzichtet. Wollen die Konkubinatspartner demgegenüber lediglich ein loses Zusammenle- ben, welches nicht mit einem faktischen Familienverhältnis einhergeht, ist eine analoge Anwendung von Art. 299 ZGB m.E. abzulehnen.523 Die methodologi- schen Voraussetzungen für einen Analogieschluss sind mangels Vorliegens einer offenen Gesetzeslücke524 sowie Vergleichbarkeit der Konstellationen unter diesen Umständen nicht erfüllt.525 Folglich könnte ein Konkubinatspartner diesfalls seine Zustimmung zur Aufnahme eines vorgemeinschaftlichen Kindes des anderen in den gemeinsamen Haushalt ohne Weiteres verweigern. Ob es in der Praxis in der Folge zur Begründung bzw. zur Weiterführung eines gemeinsamen Haushalts kommt, kann dahingestellt bleiben. Hat der faktische Stiefelter die Zustimmung erteilt und lebt das Stiefkind darauf- hin in einer faktischen Fortsetzungsfamilie im Sinne des vorliegenden Begriffs- verständnisses,526 kommt für die Dauer des gemeinsamen Haushalts ebenso wie 521 A.M. LÜCHINGER, S. 74, der die konkludente Zustimmung bei rechtlichen Stiefeltern im Ehe- schluss begründet sieht. 522 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 27; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 120; siehe HEG- NAUER, Unterhalt, S. 276. 523 Vgl. BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 160; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 8. 524 Zum Analogieschluss im Allgemeinen BGE 141 III 43 E. 2.5.1 S. 45. 525 Siehe KRAMER, S. 231. 526 Siehe dazu vorne, Rz. 19 ff. 167 168 169 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 88 in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie ein Obhutsvertrag zustande.527 Damit par- tizipiert der faktische Stiefelter in diesem Zeitraum an der faktischen Obhut seines Konkubinatspartners. Sie kann ihm indes während des bestehenden gemeinsamen Haushalts rechtlich – von der Vormund- und Pflegeelternschaft abgesehen – ge- nauso wenig wie dem rechtlichen Stiefelter übertragen werden.528 K. Persönlicher Verkehr a. Allgemeines Rechtliche Eltern, die die elterliche Sorge und/oder die Obhut nicht innehaben, und das minderjährige Kind haben gegenseitig ein Recht auf angemessenen per- sönlichen Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB).529 Dritten – insbesondere rechtlichen und faktischen Stiefeltern – kann ein Verkehrsrecht demgegenüber nur bei Vorlie- gen ausserordentlicher Umstände eingeräumt werden (Art. 274a Abs. 1 ZGB).530 Der persönliche Verkehr umfasst die Gesamtheit der Kommunikation zwischen den Berechtigten.531 Neben dem Anspruch, gemeinsam Zeit zu verbringen, sind heutzutage vor allem Kontakte via Internet (Skype, WhatsApp, FaceTime etc.) relevant.532 527 Siehe dazu vorne, Rz. 162. 528 Siehe dazu vorne, Rz. 163. 529 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 34 ff., Art. 274 N 6; m.w.Verw. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 133 N 14; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298 N 10; zu den Ab- grenzungsschwierigkeiten zwischen Besuchsrecht und Betreuungsanteilen BÜCHLER/CLAUSEN, S. 561; BÜCHLER/MARANTA, Rz. 14; CANTIENI/WYSS, Rz. 704; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 4; GEISER, Umsetzung, S. 1105; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.129 ff.; WOLF/MINNIG, Rz. 1101. 530 Zum Recht der Stiefeltern auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts ausführlich hinten, Rz. 437 ff.; siehe BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.3; siehe KGer BL 810 16 375 vom 17. Mai 2017 E. 4.2.2; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 19; BÜCHLER/VETTERLI, S. 257; DUTTA, S. 137; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.133; WOLF/MINNIG, Rz. 1104. 531 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 2; BÜCHLER/VETTERLI, S. 256; CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 273 N 2; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.138. 532 Vgl. BGE 143 I 21 E. 5.3 S. 28; siehe BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 98; BLUM, S. 72 ff.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 482; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 322 ff.; WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 734 f.; WOLF/MINNIG, Rz. 1100. 170 171 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 89 Das Umgangsrecht steht dem Elter sowie dem Kind qua ihrer Persönlichkeit zu und ist als solches unverzichtbar.533 Können sich die Eltern über die Modalitäten nicht einigen, befindet die zuständige Behörde über die Ausgestaltung bzw. den Umfang des Besuchsrechts (Art. 275 Abs. 1 und 2 ZGB).534 Trotz der immensen Bedeutung des Besuchsrechts gilt dieses nicht schrankenlos. Bei der Wahrnehmung hat der berechtigte rechtliche Elter alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum anderen Elternteil beeinträchtigen oder seine Erziehungsaufgaben erschweren könnte (Art. 274 Abs. 1 ZGB).535 Letzterer darf das Kind ebenso wenig gegen den besuchsberechtigten Elternteil aufhetzen und damit dessen Kontakt zum Kind erschweren.536 Im Fall einer Kindeswohlgefährdung oder bei Vorliegen anderer wichtiger Gründe kann dem besuchsberechtigten Elter das Recht auf persönlichen Verkehr mit dem Kind als ultima ratio verweigert oder entzogen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB).537 Letzteres geschah früher bei Bestehen eines gefestigten sozialen Eltern-Kind-Ver- hältnisses zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind, sofern im Urteilszeit- punkt zwischen dem besuchsberechtigten Elter und dem Kind keinerlei Bezie- hung gegeben war.538 Gem. neuerer Lehre und Rechtsprechung hat indes auch ein dem Kind bisher fremder rechtlicher Elter Anspruch auf persönlichen Verkehr, 533 Siehe BGer 5A_656/2016 vom 14. März 2017 E. 4; siehe BGE 123 III 445 E. 3b S. 451; vgl. Bot- schaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 54; m.w.Verw. BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 3; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 7; vgl. FASSBIND, S. 282; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 7; TUOR et al., § 41 Rz. 32; WOLF/MINNIG, Rz. 1102. 534 BGE 130 III 585 E. 2.1 S. 587 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.130, 17.139, 17.145. 535 Siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 44; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 14; BÜCHLER/ VETTERLI, S. 258; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.142; WIDER/PFISTER- WIEDERKEHR, Rz. 748; WOLF/MINNIG, Rz. 1112. 536 BGE 142 III 1 E. 3.4 S. 7; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 2 f.; CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 274 N 1; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 176; siehe PLÖTZGEN, S. 248 f. 537 BGer 5A_448/2008 vom 2. Oktober 2008 E. 4.1; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 5; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 261; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274 N 2; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 130, 134; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.143. 538 M.w.H. BGE 118 II 21 E. 3e S. 26; 89 II 2 E. 2b S. 9 f.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 36, 45; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 15; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 140; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 169. 172 173 174 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 90 sofern das Kindeswohl dadurch nicht gefährdet wird.539 Das ist zu befürworten, zumal für das Kind die Beziehung zu beiden rechtlichen Eltern von Bedeutung und für die Identitätsfindung wichtig ist.540 Ferner sind Fortsetzungsfamilien heute (wieder)541 weit verbreitet, weshalb Kinder oftmals mehr als zwei Eltern- teile haben.542 Eine neue bzw. zusätzliche Eltern-Kind-Beziehung kann m.E. auch vor diesem Hintergrund nicht per se zum Ausschluss einer anderen, bereits beste- henden oder noch aufzubauenden führen.543 Im Einzelfall kann es sich jedoch trotzdem anders verhalten. Man denke z.B. an Konstellationen, in denen das Stief- kind den Kontakt zum besuchsberechtigten Elter verweigert,544 weil es sich voll- kommen in die Fortsetzungsfamilie integriert fühlt und der Stiefelter die soziale Elternrolle übernommen hat.545 b. Rechtliche Stiefeltern Solange der rechtliche Stiefelter mit seinem Ehegatten und dem Stiefkind wohnt, stellt sich die Frage nach der Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen ihnen nicht. Sie begegnen sich in dieser Konstellation im Alltag, ohne dass es hierfür einer expliziten Abrede bedarf.546 Erst nach der Auflösung des gemeinsamen 539 BGer 5A_831/2018 vom 23. Juli 2019 E. 6.3; 5C.69/2004 vom 14. Mai 2004 E. 2.4; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; LÜCHINGER, S. 74. 540 M.w.H. BGE 122 III 404 E. 3a S. 407; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 257. 541 Siehe dazu vorne, Rz. 6, wonach Fortsetzungsfamilien in der vorindustriellen Zeit häufiger vor- kamen als heute. 542 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 274; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 9. 543 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 37; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 15, wonach in diesen Fällen i.d.R. keine Kindeswohlgefährdung, die eine Verweigerung des Rechts auf persönlichen Verkehr rechtfertigen würde, vorliegt; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 124 f., 140; siehe dazu auch VETTERLI, S. 23, der m.E. zu Recht festhält, dass sich Erwachsene auch nicht mit zwei Bezugspersonen begnügen müssen. 544 Je nach Alter und Reife des Kindes kommt dieser Verweigerungshaltung eine andere Bedeutung zu. Ist das Kind urteilsfähig, kann das Besuchsrecht nicht gegen seinen Willen durchgesetzt wer- den. So BGer 5A_167/2017 vom 11. September 2017 E. 6.1; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 13; BÜCHLER/VETTERLI, S. 256; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.144. 545 KGer FR 106 2020 152 vom 19. April 2021 E. 4.5.1; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 15. 546 Vgl. BIDERBOST, Besuch, S. 148; vgl. auch BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 15, 42; vgl. HAUS- HEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.129; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 282; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1101. 175 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 91 Haushalts wird eine Vereinbarung über das Umgangsrecht allenfalls relevant.547 Deshalb wird für Ausführungen dazu vollumfänglich auf Kapitel V.1.B und V.2.B.f.bb verwiesen.548 Da sich der rechtliche Stiefelter durch den Obhutsvertrag in einer vergleichbaren Position befindet wie sein Ehegatte,549 ist es ihm ebenso wie diesem untersagt, die Beziehung des Stiefkindes zum besuchsberechtigten Elter zu beeinträchtigen.550 Es ist ihm mithin nicht gestattet, durch Geringschätzung (Vermutungen, Verdäch- tigungen, Behauptungen etc.) die Gefühle des Stiefkindes für den besuchsberech- tigten Elter zu verletzen.551 In umgekehrter Richtung gilt dasselbe: Der besuchs- berechtigte Elternteil darf auf die Beziehung zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind nicht negativ einwirken.552 Beides kann – wie bei entsprechenden Ver- haltensweisen rechtlicher Eltern – unter Umständen zu einer Kindeswohlgefähr- dung und zur Notwendigkeit von Kindesschutzmassnahmen, insbesondere zu ei- ner Ermahnung durch die KESB (Art. 307 Abs. 3 ZGB), führen. Exkurs: Ist der rechtliche Stiefelter mit dem nicht sorge- oder obhutsberechtigten Elternteil verheiratet,553 nimmt er aufgrund des Zusammenlebens der Ehegatten an dessen Besuchsrecht teil.554 Dieses Teilnahmerecht steht ihm auch dann zu, wenn der obhutsberechtigte Elter damit nicht einverstanden ist. Der rechtliche Stiefelter kann folglich – selbst wenn er für das Auseinanderfallen der Kernfami- lie (mit-)verantwortlich ist – nicht ohne Weiteres von der Besuchsrechtsordnung 547 Vgl. BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 95; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 48, wonach der Anspruch auf persönlichen Verkehr während der Dauer der Hausgemeinschaft ruht; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 548 Siehe dazu hinten, Rz. 437 ff. sowie 620 ff. 549 Siehe dazu vorne, Rz. 162. 550 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 8. 551 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 9. 552 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 8; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 139. 553 Bei dieser Sachlage liegt keine Fortsetzungsfamilie i.S.d. vorliegenden Begriffsverständnisses vor. Siehe dazu vorne, Rz. 19 ff. 554 Akzeptieren die Kinder den Stiefelter nicht, kann das unter Umständen zu Schwierigkeiten bei der Umsetzung des Besuchsrechts führen. Siehe dazu BGer 5A_730/2020 vom 21. Juni 2021 E. 4.2. 176 177 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 92 seines Ehegatten ausgeschlossen werden.555 Einer separaten Regelung des Ver- kehrsrechts zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind bedarf es für die Zeit des gemeinsamen Haushalts der Ehegatten auch in dieser Konstellation folglich nicht. c. Faktische Stiefeltern Während der Dauer des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfamilie er- übrigt sich aufgrund der Lebensverhältnisse eine separate Umgangsregelung zwi- schen faktischem Stiefelter und Stiefkind. Zwecks Vermeidung von Wiederholun- gen kann deshalb vollumfänglich auf das im vorstehenden Kapitel Dargelegte ver- wiesen werden.556 d. Stiefkinder Bringt der Stiefelter ebenfalls vorgemeinschaftliche Kinder in die Gemeinschaft mit ein und leben diese auch in der Fortsetzungsfamilie, bedarf es für die Zeit des Zusammenlebens keiner Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen den Stief- kindern. Indes kann es sich aufdrängen, die Besuchsrechte der Stiefkinder mitei- nander zu koordinieren. Dadurch kann sichergestellt werden, dass sie nicht nur unter der Woche interagieren, sondern z.B. auch jedes zweite Wochenende mitei- nander verbringen können.557 Dies bedingt unter Umständen eine Abänderung der ursprünglichen Ausgestaltung des Besuchsrechts zwischen Stiefkind(-ern) und dem/den nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden, besuchsberechtigten Eltern- teil(-en).558 Wird der persönliche Verkehr hingegen erst zum Zeitpunkt einer be- 555 BGer 5A_627/2007 vom 28. Februar 2008 E. 3.3; siehe VRK SG V-2017/246 vom 26. August 2018 E. 2f; m.w.Verw. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 116; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 273 N 8, Art. 300 N 8; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 136; HERZIG/IMBACH/JENNY, Rz. 256; RANZANICI CIRESA, Rz. 1362. 556 Siehe dazu vorne, Rz. 175 ff. 557 Vgl. OGer ZH PQ210025 vom 27. Mai 2021 E. 3.2, wo ein Kind den Wunsch äusserte, den besuchsberechtigten Elter dann besuchen zu wollen, wenn die Halbgeschwister ebenfalls bei ih- rem besuchsberechtigten Elter weilen. Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 70; siehe auch BRÄM, S. 902. 558 Vgl. OGer ZH PQ210025 vom 27. Mai 2021 a.a.O.; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1107 f. 178 179 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 93 reits bestehenden Fortsetzungsfamilie festgesetzt, empfiehlt es sich m.E., die Be- suchsrechte der Stiefkinder zwecks Vermeidung späterer Abänderungsverfahren von Beginn weg zeitlich aufeinander abzustimmen.559 L. Information, Anhörung und Auskunft a. Allgemeines Nichtsorgeberechtigte Eltern haben unter Vorbehalt der Persönlichkeitsrechte des Kindes das Recht, über besondere Ereignisse im Leben des letzteren informiert und vor wichtigen Entscheidungen betreffend seine Entwicklung angehört zu wer- den (Art. 275a Abs. 1 ZGB).560 Als besondere Ereignisse gelten namentlich be- deutende religiöse Anlässe, Erfolge und Misserfolge in der Schule, ein Wohnsitz- wechsel (Art. 301a Abs. 3 ZGB), Straftaten oder Erkrankungen des Kindes.561 Wichtige Entscheidungen beziehen sich unter anderem auf die Ausbildung (z.B. Schul-, Berufs- und Studienwahl), die Freizeitgestaltung (z.B. Ausübung ge- fährlicher Hobbys), medizinische Eingriffe oder die religiöse Erziehung (Art. 303 Abs. 1 ZGB) des Kindes.562 Diese Rechte sind eng mit dem Anspruch auf persönlichen Verkehr i.S.v. Art. 273 ff. ZGB verbunden.563 Letzterer kann nicht sinnvoll ausgeübt werden, wenn dem besuchsberechtigten Elter wichtige Informationen über das Kind feh- len.564 Deshalb hat ihn der sorgeberechtigte Elternteil als Adressat von Art. 275a Abs. 1 ZGB, wann immer möglich, vor einem wichtigen Ereignis über dieses in 559 Vgl. SPANGENBERG/SPANGENBERG, S. 1007; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1108. 560 Botschaft, Scheidung, S. 160 f.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 1 ff., 8a; siehe GEISER, Informationsrecht, S. 4. 561 Siehe Botschaft, Scheidung a.a.O.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 2a, 4; CANTIENI/WYSS, Rz. 708; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275a N 2; siehe DOLDER, S. 29; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 4; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.150; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1114. 562 Siehe Botschaft, Scheidung a.a.O.; ausführlich AFFOLTER, S. 384; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 275a N 5; CANTIENI/WYSS a.a.O.; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 5; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1115. 563 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 262. 564 Botschaft, Scheidung, S. 160; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275a N 1; siehe DOLDER, S. 18; FASSBIND, S. 253 f.; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1114. 180 181 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 94 Kenntnis zu setzen. So kann der informationsberechtigte Elternteil daran teilha- ben, Verantwortung übernehmen und/oder das Kind unterstützen.565 Dasselbe gilt für wichtige Entscheidungen. Der Nichtsorgeberechtigte soll grundsätzlich vor der Entscheidfindung seine Meinung äussern können, auch wenn ihm keine Ent- scheidbefugnisse zustehen.566 Ist eine vorgängige Information oder Anhörung ausnahmsweise unmöglich, ist der nichtsorgeberechtigte Elter unmittelbar im Nachgang an das Ereignis bzw. die getroffene Entscheidung darüber zu informie- ren.567 Zusätzlich kann er ebenso wie der sorgeberechtigte Elter bei das Kind be- treuenden Drittpersonen direkt die notwendigen Auskünfte einholen (Art. 275a Abs. 2 ZGB).568 Angesichts des engen Zusammenhangs zwischen Besuchs- und Informationsrecht ist Art. 275a ZGB sinngemäss auf sorgeberechtigte, aber nicht obhutsberechtigte Eltern anwendbar.569 b. Rechtliche Stiefeltern Der rechtliche Stiefelter erhält durch die vertragliche Teilhabe an der Obhut über das Stiefkind normalerweise sämtliche wichtigen Informationen von diesem selbst,570 von seinem Ehegatten oder durch eigene Wahrnehmungen im Alltag.571 Ähnlich wie der Verkehrsanspruch sind das Informations- und Anhörungsrecht 565 Siehe AFFOLTER, S. 381; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 2, 4; präzisierend DOLDER, S. 25, wonach sich die Pflicht des Sorgeberechtigten um diejenigen Informationen ver- mindert, die der nichtsorgeberechtigte Elter vom Kind im Rahmen der Ausübung des persönli- chen Verkehrs direkt erhält; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 4; FASSBIND, S. 251. 566 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 5; DOLDER, S. 17; m.w.Verw. FamKomm ZGB- BÜCHLER, Art. 275a N 5; WOLF/MINNIG, Rz. 1115. 567 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 4; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 6. 568 Botschaft, Scheidung, S. 160 f.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 262; CANTIENI/WYSS, Rz. 708; DOLDER, S. 60; FASSBIND, S. 254; siehe GEISER, Informationsrecht, S. 4; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 17.150a; REUSSER, Stellung, Rz. 4.56; WOLF/MINNIG, Rz. 1116 f. 569 A.M. AFFOLTER, S. 382 f.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 3; CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 275a N 1; a.M. FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 1; a.M. ebenso GEISER, Informationsrecht, S. 6, demgemäss sich die Informationsrechte in diesem Fall direkt aus dem Sorgerecht ergeben; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.33. 570 DOLDER, S. 26, wonach sich die Informationspflicht des Kindes aus Art. 272 ZGB ableitet; GEISER, Informationsrecht, S. 10 ff. 571 Siehe zur Teilhabe des rechtlichen Stiefelters an der faktischen Obhut seines Ehegatten vorne, Rz. 162 ff.; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 3, 6. 182 183 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 95 des rechtlichen Stiefelters gegenüber dem/n sorgeberechtigten Elter/n deshalb grundsätzlich erst dann von Bedeutung, wenn der Haushalt der rechtlichen Fort- setzungsfamilie aufgelöst wurde und dem rechtlichen Stiefelter die relevanten In- formationen nicht eo ipso aufgrund der Lebensumstände zukommen.572 Anders verhält es sich, wenn der rechtliche Stiefelter bei Drittpersonen (z.B. Leh- rern, Ärzten etc.) um Auskunft über das Stiefkind ersuchen will. Mangels elterli- cher Sorge kann er dieses bei der Geltendmachung seiner Auskunftsrechte nicht direkt vertreten.573 Stattdessen benötigt er hierfür eine Vollmacht seines Ehegat- ten.574 Diese wird er ihm – anders als dem nicht sorgeberechtigten Elternteil – i.d.R. aufgrund der Aufgabenteilung innerhalb der rechtlichen Fortsetzungsfami- lie soweit erforderlich zumindest konkludent erteilen.575 Selbst wenn eine entspre- chende Vollmacht im Einzelfall fehlt, darf der rechtliche Stiefelter seinen Ehegat- ten bei Gefahr im Verzug oder bei Unerreichbarkeit gestützt auf Art. 299 ZGB bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten und damit die erforderlichen Aus- künfte einholen.576 In allen übrigen Fällen kann er mittelbar, über das Auskunfts- recht seines Ehegatten, zu sämtlichen erforderlichen Informationen gelangen. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich m.E. eine analoge Anwendung von Art. 275a Abs. 2 ZGB auf rechtliche Stiefeltern mangels Notwendigkeit eines Interessen- ausgleichs während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungs- familie nicht.577 572 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 512 ff.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 3; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275a N 1; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 3. 573 Siehe zum Vertretungsrecht des rechtlichen Stiefelters ausführlich vorne, Rz. 85 ff.; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 3 f.; vgl. für das deutsche Recht WIMBAUER, S. 189. 574 Siehe dazu vorne, Rz. 88 ff. 575 Siehe zu den aus der Aufgabenteilung resultierenden Vertretungsrechten vorne, Rz. 73. 576 Siehe zur Reichweite der aus Art. 299 ZGB resultierenden gesetzlichen Vertretungsmacht des rechtlichen Stiefelters detailliert vorne, Rz. 67 ff. 577 Stattdessen könnte die Bejahung eines Analogieschlusses in diesem Kontext dazu führen, dass der rechtliche Stiefelter gegen den Willen des obhutsberechtigten Elters Auskünfte bei Dritten einholen könnte. Das würde den Familienfrieden gefährden und ist daher nicht zu befürworten. 184 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 96 Vertritt der rechtliche Stiefelter seinen Ehegatten gestützt auf eine Vollmacht oder im Notfall gestützt auf Art. 299 ZGB und kommt letzterem das alleinige Sorge- recht zu, hat er den anderen rechtlichen Elter über besondere Ereignisse im Leben des Stiefkindes zu informieren und ihn vor wichtigen Entscheidungen anzuhö- ren.578 Darüber hinaus kann ihn m.E. der nicht sorgeberechtigte Elter selbständig um Auskunft ersuchen, zumal er aufgrund des Zusammenlebens mit dem Kind notwendigerweise mehr oder weniger an dessen Betreuung i.S.v. Art. 275a Abs. 2 ZGB beteiligt ist.579 Insofern kann der rechtliche Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie als deren Mitglied nicht nur informations- und auskunftsberechtigt, sondern auch dazu verpflichtet sein. c. Faktische Stiefeltern Für faktische Stiefeltern ergeben sich in diesem Kontext keine Besonderheiten, weshalb zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich auf das Vorer- wähnte verwiesen wird.580 M. Beistand, Rücksichtnahme und Achtung a. Allgemeines Eltern und Kinder schulden einander gem. Art. 272 ZGB allen Beistand, alle Rücksicht und Achtung, die das Wohl der Gemeinschaft erfordert. Die Bestim- mung ist der ehelichen Beistandspflicht nachgebildet581 und dem Gebot von Treu und Glauben i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB ähnlich.582 Sie setzt ein Kindesverhältnis voraus,583 wohingegen ein gemeinsamer Haushalt oder die elterliche Sorge nicht 578 Siehe dazu vorne, Rz. 70. 579 DOLDER, S. 61; GEISER, Informationsrecht, S. 11; WOLF/MINNIG, Rz. 1116. 580 Siehe dazu vorne, Rz. 183 ff.; zur analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf faktische Stief- eltern vorne, Rz. 78 ff. 581 Art. 159 ZGB; Art. 12 PartG; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 51; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 272 N 1; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 1; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.25; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.02; LIENHARD, S. 110. 582 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER a.a.O. 583 BGE 119 Ia 134 E. 4 S. 135; Botschaft, Kindesverhältnis a.a.O.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12; CR ZGB I-SCYBOZ, Art. 272 N 5; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.26. 185 186 187 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 97 notwendig sind.584 Dessen ungeachtet können sich das Vorliegen der elterlichen Sorge und der Obhut auf den Umfang der gegenseitigen Pflichten auswirken.585 Art. 272 ZGB dient als Generalklausel mit Leitbildcharakter586 und kann zur Aus- legung des gesamten Kindesrechts herangezogen werden.587 Dementsprechend wird sie durch die einzelnen im Kindschaftsrecht geregelten Rechte und Pflichten (elterliche Sorge, persönlicher Verkehr, Unterhalt etc.) konkretisiert.588 Als solche ist sie jedoch weder klagbar noch vollstreckbar,589 womit sie eine unvollkommene Obligation darstellt.590 Beistand kann monetär oder in natura erbracht werden.591 Der Umfang richtet sich nach den Verhältnissen (Alter, Gesundheitszustand etc.) und Bedürfnissen von El- tern und Kind.592 Die Beistandspflicht erfasst alles, was nicht schon durch die Unterhaltspflicht i.S.v. Art. 276 ff. ZGB abgegolten wird.593 Achtung beinhaltet die Respektierung der Persönlichkeit der anderen Familienmitglieder sowie ihrer 584 BGE 76 II 265 E. 4 S. 272; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 15; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 3; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.02. 585 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 586 Siehe AEBI-MÜLLER/NIEDERBERGER, S. 45 f., wonach Art. 272 ZGB zu wenig konkret sei, um daraus eine Garantenstellung der Eltern und damit eine Pflicht zur Gefahrenabwehr abzuleiten. 587 Siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 51 f.; BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 86; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 1; BÜCHLER/VETTERLI, S. 220; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.03; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 175. 588 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.29; HEGNAUER, Grundriss a.a.O.; LIENHARD, S. 110; TUOR et al., § 41 Rz. 8. 589 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 8; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 9; HAUS- HEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.30. 590 BK ZGB-HEGNAUER a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 591 BÜCHLER/VETTERLI, S. 220; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.04; JENT, S. 41; LIENHARD, S. 112. 592 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 7; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.27 f.; LIENHARD, S. 111 ff. 593 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.31. 188 189 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 98 Individualität.594 Rücksicht bedeutet die Interessen, Emotionen sowie Auffassun- gen von Eltern und Kindern insbesondere bei der Wahrnehmung eigener Rechte und Pflichten zu respektieren.595 b. Rechtliche Stiefeltern Da Art. 272 ZGB ein Kindesverhältnis voraussetzt, ist er nicht direkt auf das rechtliche Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis anwendbar. Deshalb schliesst der Gross- teil der Lehre rechtliche Stiefeltern vom Geltungsbereich von Art. 272 ZGB aus.596 Demgegenüber bejahen sowohl das BGer als auch die h.L. die mittelbare Anwendung von Art. 272 ZGB auf das Verhältnis zwischen Geschwistern.597 Fraglich ist, ob davon nur Voll- oder auch Halbgeschwister erfasst sind. Da beide in Seitenlinie miteinander verwandt sind598 und die mittelbare Anwendung von Art. 272 ZGB mit dem Verwandtschaftsverhältnis zwischen Geschwistern be- gründet wird,599 ist die Frage m.E. bejahend zu beantworten. Das führt im Ergeb- nis dazu, dass Art. 272 ZGB zwischen Halbgeschwistern mittelbar gilt, wohinge- gen den rechtlichen Stiefelter und damit einen rechtlichen Elter des Halbge- schwisters gegenüber dem Stiefkind keinerlei vergleichbare Verpflichtungen tref- fen. Dieses Resultat überzeugt m.E. nicht. Pflichten von und zwischen Kindern kön- nen aufgrund ihres Alters – auch bloss mittelbar – nicht gleich weit gehen wie 594 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 7; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.34, wonach die Achtung Teilbereich der Rücksicht sei und keine eigenständige Bedeutung habe. 595 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 32 ff., wonach die Rücksichtnahmepflicht zwischen Eltern und Kind in allen Beziehungen Geltung beansprucht und damit nicht nur bei der Ausübung von Rech- ten und Pflichten; BÜCHLER/VETTERLI, S. 220; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.32; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.05; LIENHARD, S. 118; siehe SUTTER-SOMM/KOBEL, Rz. 836. 596 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 14; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 2; CR ZGB I-SCYBOZ, Art. 272 N 5; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.26; LIENHARD, S. 207; a.M. LÜCHINGER, S. 74; MEIER/STETTLER, Rz. 809; a.M. auch REISER, S. 942. 597 BGE 76 II 265 E. 4 S. 272; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER a.a.O.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 3, der sich für die direkte Anwend- barkeit der Bestimmung auf Geschwister ausspricht; GROSSEN, Rz. 10; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.02; LÜCHINGER, S. 71; TUOR et al., § 41 Rz. 8. 598 BK ZGB-BUCHER, Art. 20 N 27; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 20 N 6. 599 Siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12. 190 191 192 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 99 diejenigen zwischen Eltern und Kind. Erstere sind aufgrund ihrer Verhältnisse und Fähigkeiten im Anwendungsbereich von Art. 272 ZGB vorleistungspflichtig.600 Deshalb ist für das Stiefkind eine (mittelbare) Verpflichtung des rechtlichen Stiefelters (z.B. im Fall einer Erkrankung) viel wichtiger als diejenige seines i.d.R. jüngeren Halbgeschwisters. Wenn man daher die von der Lehre und Recht- sprechung zwischen rechtlichen Stiefeltern und Geschwistern vorgenommene Differenzierung konsequent zu Ende denkt, resultiert ein vollkommen unprakti- kables und dem Kindeswohl zuwiderlaufendes Ergebnis.601 Dieses könnte durch die Bejahung der (mittelbaren) Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf das Stiefel- ter-Stiefkind-Verhältnis ohne Weiteres vermieden werden. Das Gesamtwohl der rechtlichen Fortsetzungsfamilie spricht ebenso für eine mit- telbare Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf rechtliche Stiefeltern und Stiefkin- der.602 Der Zusammenhalt der ersteren würde m.E. in Frage gestellt, wenn gewisse Familienmitglieder sich gegenseitig keine Rücksicht und Achtung schulden wür- den und die Familie dadurch je nach Zusammensetzung in zwei oder drei ver- schiedene Lager geteilt werden würde.603 Dies umso mehr, als sich die damit ein- hergehende Unzufriedenheit eines Familienmitglieds auf die gesamte rechtliche Fortsetzungsfamilie auswirken könnte.604 In dieselbe Richtung weist das Beziehungsgeflecht in der rechtlichen Fortset- zungsfamilie.605 Die Ehegatten schulden einander gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB Treue und Beistand, wohingegen zwischen Stiefkind und dem Ehegatten des 600 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.27; siehe LIENHARD, S. 113 f. 601 Siehe ausführlich zum argumentum ad absurdum KRAMER, S. 194 ff. 602 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 1 f. 603 Haben die Ehegatten keine gemeinsamen Kinder und bringt mindestens einer von ihnen ein Stief- kind mit in die Ehe, würden sich innerhalb der Fortsetzungsfamilie zwei Lager bilden. Sind dem- gegenüber auch gemeinsame Kinder vorhanden, würden sich diese untereinander sowie gegen- über dem rechtlichen Elter Beistand und Rücksicht schulden, womit drei Gemeinschaften i.S.v. Art. 272 ZGB existieren würden. 604 Vgl. m.w.Verw. KILDE, Dritte, S. 319; vgl. DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 175. 605 Vgl. REISER, S. 942, der gem. der Geltungsbereich von Art. 272 ZGB auf alle Personen erweitert werden sollte, die sich um ein Kind kümmern. 193 194 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 100 rechtlichen Stiefelters Art. 272 ZGB gilt. Was letzterer seinem Ehegatten im Rah- men der Beistandspflicht schuldet, kann davon abhängen, was dieser dem Stief- kind gestützt auf Art. 272 ZGB zu leisten verpflichtet ist.606 Umgekehrt hat das Stiefkind im Rahmen der Rücksichtnahmepflicht gem. Art. 272 ZGB den Emo- tionen und Interessen seines rechtlichen Elters Beachtung zu schenken.607 Des- halb würde es m.E. mit respektlosem Verhalten gegenüber dem rechtlichen Stiefelter als Ehegatten des rechtlichen Elternteils gegen Art. 272 ZGB verstossen. Weiter darf nicht verkannt werden, dass der rechtliche Stiefelter als Familienober- haupt gestützt auf Art. 332 ZGB für das Wohl der zur Gemeinschaft gehörenden Mitglieder besorgt sein muss.608 Damit kommt ihm als Inhaber der Hausgewalt direkt die Pflicht zu,609 die Interessen des Stiefkindes als Hausgenosse zu wah- ren.610 Für das Stiefkind resultieren hingegen aus Art. 331 ff. ZGB keine ver- gleichbaren Pflichten gegenüber dem rechtlichen Stiefelter.611 Schliesslich gilt es zu beachten, dass Art. 272 ZGB im Kindschaftsrecht von ähn- licher Bedeutung ist wie das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben gem. Art. 2 Abs. 1 ZGB für die ganze Rechtsordnung und alle Rechtsverhält- nisse.612 Letztgenannter Artikel setzt das Bestehen einer Sonderverbindung vo- raus,613 die im Anwendungsbereich von Art. 272 ZGB im Kindesverhältnis liegt.614 Dieses besteht zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind zwar nicht. Sie sind jedoch durch eine soziale Elter-Kind-Beziehung miteinander verbunden. 606 Siehe COPUR, Kindeswohl, S. 91; vgl. CR ZGB I-SCYBOZ, Art. 272 N 7; vgl. HEGNAUER, Gros- seltern, Rz. 12; LIENHARD, S. 207; siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 123. 607 Siehe dazu vorne, Rz. 189. 608 Siehe BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 332 N 2; FUCHS, S. 150. 609 WETTSTEIN, S. 45. 610 FUCHS, S. 150. 611 Siehe FUCHS, S. 154 f., wonach eine Person auch dann als Familienoberhaupt zu qualifizieren ist, wenn der Hausgenosse sie weder akzeptiert noch ihr gehorcht. 612 Siehe BGE 44 II 444 S. 445; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10; siehe BK ZGB-MERZ, Art. 2 N 30. 613 BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 4; relativierend ZK ZGB-BAUMANN, Art. 2 N 6. 614 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10. 195 196 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 101 Folglich ist zwischen ihnen m.E. ein Sonderverhältnis, das unter anderem auf ei- nem Obhutsvertrag beruht,615 gegeben. Deshalb resultiert zumindest während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie eine Pflicht zur Rücksichtnahme und Achtung neben Art. 272 ZGB auch aus Art. 2 Abs. 1 ZGB.616 Eine Beistandspflicht – wie sie Art. 272 ZGB vorsieht – sowie eine gesteigerte Pflicht zur Rücksichtnahme, mitsamt einer Verpflichtung zur Fremdnützigkeit, lassen sich daraus hingegen nicht ableiten.617 Aus diesen Überlegungen ergibt sich, dass Art. 272 ZGB mittelbar auch zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind gilt. Aus Art. 2 Abs. 1 ZGB kann darüber hin- aus die Pflicht zur Rücksichtnahme und Achtung in abgemilderter Form direkt abgeleitet werden. Ferner schuldet der rechtliche Stiefelter dem Stiefkind gestützt auf Art. 332 ZGB ebenfalls ein gewisses Mass an Rücksicht. c. Faktische Stiefeltern Art. 272 ZGB ist mangels Kindesverhältnisses auf faktische Stiefeltern ebenso wenig direkt anwendbar wie auf rechtliche.618 Dessen ungeachtet ist m.E. auch in diesem Kontext eine mittelbare Anwendung der Bestimmung zu bejahen. Zwar gilt Art. 159 Abs. 3 ZGB zwischen faktischem Stiefelter und seinem Konkubi- natspartner nicht ipso iure.619 Nach dem Ablauf von zwei bis drei Jahren des Zu- 615 Siehe dazu vorne, Rz. 162 ff. 616 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10, 34; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 175; LIENHARD, S. 207; siehe LÜCHINGER, S. 74; vgl. REISER, S. 942. 617 BK ZGB-HEGNAUER a.a.O., wonach Art. 272 ZGB neben Art. 2 Abs. 1 ZGB einen selbständigen Gehalt hat. Zum einen gilt er nicht nur bei der Ausübung und Erfüllung von Rechten und Pflich- ten, sondern in jeglicher die Beziehung zwischen Eltern und Kind betreffender Hinsicht. Zum anderen enthält er ein Fremdnützigkeitselement, wohingegen die Rücksichtnahmepflicht i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB unter der Prämisse der Beachtung eigener Interessen gilt. 618 Siehe dazu vorne, Rz. 190 ff. 619 BGE 141 I 153 E. 5.2 S. 157; BGer 8C_356/2011 vom 17. August 2011 E. 2.2; BGE 106 II 1 E. 2 S. 4; VGer GR U 12 122 vom 25. März 2013 E. 1b; VGer BE vom 13. Juni 2005, BVR 2006 E. 5.1 S. 27 f.; VGer SG vom 1. Juli 1999, GVP 1999 Nr. 11 E. 2a S. 24; AUER, S. 253 f., 256; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 1; RIEMER-KAFKA, S. 9; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 22. 197 198 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 102 sammenlebens rechtfertigt sich m.E. jedoch dessen analoge Anwendung auf Kon- kubinatspartner.620 Davor kommt Art. 299 ZGB per analogiam zum Zug,621 womit der faktische Stiefelter seinem Konkubinatspartner zumindest bei der Ausübung der elterlichen Sorge gegenüber einem vorgemeinschaftlichen Kind beistehen muss. Das bedingt m.E. ein gewisses Mass an Rücksicht und Achtung gegenüber dem Konkubinatspartner und mittelbar auch gegenüber dem faktischen Stiefkind. Ein auf längere Zeit oder sogar auf Dauer ausgerichteter gemeinsamer Haushalt sowie die Verbundenheit zwischen den Konkubinatspartnern setzen indes bereits ab Zusammenzug eine gewisse Bereitschaft zu gegenseitigem Beistand, gegen- seitiger Rücksichtnahme und Achtung voraus.622 Deshalb bedingt das Zusammen- leben i.d.R. von Anfang an eine konkludente oder ausdrückliche Vereinbarung zwischen ihnen,623 aus der eine über Art. 299 ZGB hinausgehende vertragliche Pflicht zu Treue und Beistand hervorgeht. Damit kommt es in faktischen und rechtlichen Fortsetzungsfamilien zu vergleich- baren Beziehungsgeflechten.624 Während sich die Konkubinatspartner gestützt auf die analoge Anwendung von Art. 299 ZGB und einen Vertrag bzw. nach Ab- lauf einer gewissen Frist gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB per analogiam Treue und Beistand schulden, ist das faktische Stiefkind seinem rechtlichen Elter gem. Art. 272 ZGB zu Beistand, Rücksicht und Achtung verpflichtet. Die mittelbare Anwendung von Art. 272 ZGB auf faktische Stiefeltern und Stiefkinder ist dadurch gerechtfertigt. 620 Siehe zur Begründung von Unterhaltspflichten in der faktischen Fortsetzungsfamilie nach dem Ablauf dieser Zeit hinten, Rz. 309 ff. 621 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 78 ff. 622 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 2. 623 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 5; MARTI, S. 506; siehe PULVER, S. 169; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 22. 624 Siehe dazu vorne, Rz. 194. 199 200 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 103 Vor diesem Hintergrund gilt mit der erwähnten Differenzierung in Bezug auf die direkte Anwendbarkeit von Art. 159 Abs. 3 ZGB das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte.625 d. Stiefgeschwister Lehre und Rechtsprechung sind sich darüber einig, dass Art. 272 ZGB zwischen Geschwistern zumindest mittelbar gilt.626 Dabei unterscheiden sie nicht explizit zwischen Voll-, Halb- und Stiefgeschwistern. Indem sie jedoch Stiefeltern vom Anwendungsbereich der Bestimmung ausschliessen,627 implizieren sie m.E. ebenso einen Ausschluss von Stiefgeschwistern. Diese sind untereinander näm- lich einzig durch die Beziehung bzw. Ehe eines rechtlichen Elters mit dem Stiefel- ter verbunden. Folglich fehlt zwischen ihnen ein Verwandtschaftsverhältnis i.S.v. Art. 20 Abs. 2 ZGB,628 mit welchem die mittelbare Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf (Halb-)Geschwister in der Lehre gerechtfertigt wird.629 Vor die- sem Hintergrund muss davon ausgegangen werden, dass Stiefgeschwister von der h.L. ebenso wenig wie Stiefeltern vom mittelbaren Geltungsbereich von Art. 272 ZGB erfasst werden.630 Aus ähnlichen Gründen wie schon in Bezug auf rechtliche und faktische Stiefel- tern kann es jedoch nicht sein, dass Stiefgeschwister einander keinerlei Rücksicht, Achtung und Beistand schulden, obschon sie über längere Zeit zusammenleben. Das Beziehungsgeflecht und die Rechtsverhältnisse in einer Fortsetzungsfamilie, in die beide Partner vorgemeinschaftliche Kinder einbringen, sind nämlich kom- plex. Die vorgemeinschaftlichen Kinder und die rechtlichen Eltern sind einander gestützt auf Art. 272 ZGB Beistand, Rücksicht und Achtung schuldig. Die Partner 625 Siehe dazu vorne, Rz. 190 ff. 626 BGE 76 II 265 E. 4 S. 272; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 272 N 2; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 4, der sich für die direkte Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf Geschwister ausspricht; GROSSEN, Rz. 10; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.26; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 18.02; LÜCHINGER, S. 71. 627 Siehe dazu vorne, Rz. 190. 628 BK ZGB-BUCHER, Art. 20 N 27; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 20 N 6. 629 Siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 12. 630 Siehe dazu vorne, Rz. 190. 201 202 203 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 104 sind sich gegenseitig gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB (per analogiam) oder auf (den analog anwendbaren) Art. 299 ZGB sowie allenfalls einen Vertrag zu Treue und Beistand verpflichtet. Die Stiefeltern und Stiefkinder schulden einander auf- grund der mittelbaren Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB sowie direkten Anwend- barkeit von Art. 2 Abs. 1 ZGB dasselbe. Folglich müssen Stiefgeschwister m.E. korrelativ aufgrund der Pflichten, die sie gegenüber dem rechtlichen Elter und dem Stiefelter haben, untereinander ebenso zumindest mittelbar zu Rücksicht, Achtung und Beistand verpflichtet sein. Wenn das Kind auf die Gefühle und Interessen seines rechtlichen Elters sowie des Stiefelters Rücksicht nehmen muss, bedingt das die Respektierung sowie Achtung aller Mitglieder der Fortsetzungsfamilie und damit auch der Stiefgeschwister. Müssen z.B. der rechtliche Elter und der Stiefelter ein Geheimnis des (Stief-)Kin- des wahren und weiss das Stiefgeschwister davon,631 hat es gestützt auf Art. 272 ZGB mittelbar die gleiche Pflicht. Haben demgegenüber z.B. alle im Haushalt der Fortsetzungsfamilie lebenden Mitglieder – ausser ein Kind – die Grippe und be- reitet das Kind eine Mahlzeit vor, ist es aufgrund der mittelbaren Beistandspflicht verpflichtet, diese auch dem Stiefgeschwister anzubieten. Damit trägt es dem Ge- samtwohl der Fortsetzungsfamilie Rechnung632 und stellt deren Existenz nicht in Frage. Überdies ist die gegenseitige mittelbare Bindung im wohlverstandenen In- teresse der Stiefgeschwister, zumal sie einander während der Dauer des Zusam- menlebens gleichermassen verpflichtet sind. Schliesslich handelt es sich nicht um eine übermässige Pflicht, da ihr Umfang von den Verhältnissen, insbesondere vom Alter des jeweiligen Stiefgeschwisters, abhängt und ihre Erfüllung angesichts der Qualifikation als unvollkommene Obligation freiwillig ist.633 Letztlich entspricht ein gewisses Mass an gegenseitiger Rücksichtnahme und Achtung dem redlichen Verhalten, welches Art. 2 Abs. 1 ZGB bei allen durch eine 631 Siehe LIENHARD, S. 112 f. 632 Siehe dazu vorne, Rz. 193. 633 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 8, 46; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 9; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.30. 204 205 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 105 Sonderverbindung geprägten Rechtsverhältnissen voraussetzt.634 Eine entspre- chende Sonderverbindung liegt zwischen Stiefgeschwistern – angesichts der mit- telbaren Geltung von Art. 272 ZGB und der damit gegeben familienrechtlichen Beziehung635 – vor.636 Deshalb sind sie einander gestützt darauf auch direkt zu Achtung und Rücksichtnahme verpflichtet, indes in einem kleineren Ausmass als unter Anwendung von Art. 272 ZGB.637 N. Name und Namensänderung a. Allgemeines Der amtliche Name einer Person setzt sich aus dem Vornamen und dem Famili- ennamen zusammen.638 Er bezweckt ihre Individualisierung und Unterscheidbar- keit.639 Aufgrund seiner Bedeutung ist er ein Element der Persönlichkeit und er- fährt durch Art. 29 ZGB als lex specialis zu Art. 28 ff. ZGB einen besonderen Schutz.640 634 Siehe BK ZGB-MERZ, Art. 2 N 34 ff. 635 Siehe BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 3. 636 Aus Art. 2 Abs. 1 ZGB kann indes keine Garantenstellung im strafrechtlichen Sinn abgeleitet werden, weshalb sich Stiefgeschwister grundsätzlich nicht strafbar machen, wenn sie die daraus unmittelbar resultierenden Pflichten verletzen. M.w.Verw. BSK StGB I-NIGGLI/MUSKENS, Art. 11 N 70, wonach aus Treu und Glauben resultierende Gebote nicht ausreichen, um eine Rechtspflicht i.S.v. Art. 11 Abs. 2 StGB zu begründen. Art. 272 ZGB kann demgegenüber im Einzelfall zumindest bei unmittelbarer Geltung als Rechtsgrundlage für eine strafrechtliche Ga- rantenstellung dienen. M.w.Verw. BSK StGB I-NIGGLI/MUSKENS, Art. 11 N 78. Ob eine bloss mittelbare Geltung der Norm ausreicht, um eine strafrechtliche Garantenstellung zu konstruieren, ist unklar. Eine zivilrechtliche Garantenstellung der Stiefgeschwister lässt sich aus dem indirekt anwendbaren Art. 272 ZGB indes nicht ableiten, zumal die Norm dafür – selbst bei unmittelbarer Geltung – einerseits zu unbestimmt ist und andererseits eine Naturalobligation darstellt. Vgl. dazu ausführlich AEBI-MÜLLER/NIEDERBERGER, S. 45 f., 51 f. Ein jugendliches Stiefkind kann jedoch, wenn ihn sein Stiefelter mit der Betreuung des deutlich jüngeren Stiefgeschwisters i.S.e. Kinderhütediensts beauftragt, aus Vertrag bzw. aus der tatsächlichen Übernahme der ihm qua Vertrag eingeräumten Pflicht eine Garantenstellung gegenüber letzterem erlangen. Siehe dazu m.w.Verw. BSK StGB I-NIGGLI/MUSKENS, Art. 11 N 81 ff. 637 Siehe dazu vorne, Rz. 196. 638 BGE 120 III 60 E. 2a S. 61; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 1; CHK ZGB-ZEITER/ SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 3. 639 BGE 122 III 414 E. 3b/aa S. 416 f.; 52 II 103 E. 2 S. 106; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 10 ff.; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 2; vgl. CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 2; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 997 f.; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 374. 640 BGE 137 III 97 E. 3.3.1 S. 99; 108 II 161 E. 1 S. 162; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 301 N 91; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 3; vgl. CHK ZGB-ZEITER/ 206 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 106 Angesichts der Wichtigkeit des Namens für die Identität jeder Person gilt es nach- folgend einerseits zu analysieren,641 wie er zustande kommt und ob Stiefeltern Einfluss auf den Namen des Stiefkindes nehmen können. Andererseits ist zu be- leuchten, inwiefern sich die Existenz einer Fortsetzungsfamilie und die Identifi- zierung des Kindes mit ihr auf seinen Namen auswirken können. b. Vorname aa. Allgemeines Die Eltern wählen den Vornamen des Kindes unter Rücksichtnahme auf dessen Interessen (Art. 301 Abs. 4 ZGB i.V.m. Art. 37c Abs. 3 ZStV).642 Verheiratete El- tern bestimmen den Vornamen des Kindes selbst dann gemeinsam, wenn sie nicht oder nicht beide Inhaber der elterlichen Sorge sind (Art. 37c Abs. 1 ZStV).643 Demgegenüber haben nicht miteinander verheiratete Eltern den Vornamen des Kindes nur dann gemeinsam auszusuchen, wenn beide die elterliche Sorge inne- haben.644 Ist das nicht der Fall, wählt die Mutter den Namen des Kindes.645 Nicht von Belang ist dabei, ob ihr oder dem rechtlichen Vater die elterliche Sorge zu- kommt.646 SCHLUMPF a.a.O.; siehe GRAF-GEISER, S. 258; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 999 f.; STEIN- AUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 375. 641 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1000. 642 BGE 107 II 26 E. 1 S. 26 ff.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 100 ff.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 223; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 9; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.95. 643 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 97; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 37; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1028; WOLF/MINNIG, Rz. 1097. 644 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 98; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 9; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 645 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.95; WOLF/MINNIG, Rz. 1097. 646 Kritisch dazu BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 99, die das Vorrecht der Mutter als mit den heutigen Gegebenheiten nicht mehr vereinbar erachten und die Auffassung vertreten, dass das Wahlrecht dem Sorgeberechtigten zustehen müsste. 207 208 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 107 Der Vorname dient dazu, das Geschlecht einer Person zu bezeichnen647 und sie von anderen Trägern desselben Familiennamens zu unterscheiden.648 Er wird dem Zivilstandsamt mit der Geburtsanmeldung mitgeteilt (Art. 37c Abs. 2 ZStV), wes- halb er allerspätestens innert drei Tagen ab Geburt feststehen muss (Art. 35 Abs. 1 ZStV).649 bb. Rechtliche Stiefeltern Da der Vorname des Kindes allerspätestens innert drei Tagen seit seiner Geburt festgelegt werden muss, können rechtliche Stiefeltern nur dann darauf Einfluss nehmen, wenn sie zu diesem Zeitpunkt bereits mit einem rechtlichen Elter verhei- ratet sind. Dabei sind in Bezug auf den Umfang der Einflussnahme zwei Konstel- lationen voneinander zu unterscheiden. Heiratet ein Mann eine schwangere Frau im Wissen650 darum, dass ihr Kind nicht von ihm stammt, greift zum Zeitpunkt der Geburt die Vaterschaftsvermutung i.S.v. Art. 252 Abs. 2 i.V.m. Art. 255 Abs. 1 ZGB.651 Er wird damit rechtlicher Vater des Kindes,652 obschon eine genetische Verbindung zwischen ihnen fehlt.653 In diesem Fall haben er und die Ehefrau den Vornamen des Kindes gemeinsam zu 647 Seit der Änderung der ZStV vom 1. Juli 1994 muss der Vorname das Geschlecht des Kindes nicht mehr klar erkennen lassen. Wenn jedoch die Eltern einen Namen wählen, der eindeutig und nur dem anderen Geschlecht zugeordnet wird, sollte er vom Zivilstandsamt unter Beachtung von Art. 37c Abs. 3 ZStV auch heute noch zurückgewiesen werden. So HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1029 f.; siehe STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 374. 648 Siehe BGE 108 II 161 E. 1 S. 162; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 91; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 5; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 383. 649 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 650 Da Kuckuckskinder von der vorliegenden Arbeit nicht erfasst werden, wird im in casu interes- sierenden Kontext das Wissen des Ehemannes, das Kind seiner Ehefrau nicht gezeugt zu haben, vorausgesetzt. Die Vaterschaftsvermutung greift aber selbstverständlich auch in Fällen, in denen der Bräutigam fälschlicherweise davon ausgeht, der Erzeuger des Kindes zu sein. Siehe dazu BGer 5P.415/2004 vom 5. Januar 2005 E. 3.2.2; CHK ZGB-REICH, Art. 255 N 4. 651 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 255 N 1; CHK ZGB-REICH, Art. 255 N 2 ff. 652 Wenn das Paar nach der Geburt geheiratet hätte, wäre der Ehemann der rechtliche Stiefvater des Kindes geworden. Durch die vorgeburtliche Heirat wird demgegenüber ein Kindesverhältnis zum eigentlichen Stiefvater begründet, womit sich die in den vorherigen Kapiteln erläuterten Probleme in dieser Konstellation nicht stellen. 653 BGer 5P.415/2004 vom 5. Januar 2005 E. 3.2.2; BGE 122 II 289 E. 1c S. 293; CHK ZGB-REICH, Art. 255 N 4. 209 210 211 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 108 bestimmen (Art. 37c Abs. 1 ZStV), während der genetische Vater keinerlei Mit- spracherecht hat.654 Heiratet eine Frau wissentlich einen Mann, der mit einer anderen Frau ein Kind erwartet, wird sie mit dessen Geburt rechtliche Stiefmutter. Ihr kommt kein direk- tes Vornamenswahlrecht zu, da zwischen ihr und dem Stiefkind kein Kindesver- hältnis i.S.d. ZGB entsteht.655 Anerkennt ihr Ehemann das Kind vorgeburtlich und erklären er und die schwangere Frau, die elterliche Sorge über das Kind gemein- sam innehaben zu wollen,656 ist ersterer ab Geburt Mitinhaber der elterlichen Sorge. In dieser Konstellation kann die rechtliche Stiefmutter auf das Wahlrecht des Vaters und damit auf den Vornamen des Stiefkindes i.d.R. nur indirekt Ein- fluss nehmen. Eine mittelbare Einflussnahme der rechtlichen Stiefmutter auf den Vornamen des Stiefkindes ist möglich, wenn sie ihren Ehemann vorgeburtlich gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB657 und nachgeburtlich i.S.v. Art. 299 ZGB bei der Vorna- menswahl soweit notwendig und zumutbar berät und unterstützt.658 Haben sich die rechtlichen Eltern bis zum Zeitpunkt der Geburt über den Namen des Kindes 654 Selbst wenn offensichtlich ist, dass der Ehemann der Mutter nicht der genetische Vater ist, kann letzterer die Vaterschaft des Ehemannes mangels Aktivlegitimation i.S.v. Art. 256 Abs. 1 ZGB nicht anfechten. Eine Anerkennung des Kindes durch den Erzeuger ist folglich nicht möglich, solange der Ehemann nicht gegen die Vaterschaftsvermutung opponiert. HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 16.48. 655 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4. 656 Art. 298a ZGB; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 298a N 7 ff.; siehe auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298a N 4 ff. 657 Das Kind kann zwar vom Ehemann der rechtlichen Stiefmutter vorgeburtlich anerkannt werden (Art. 11 Abs. 2 ZStV). Dies jedoch nur unter den aufschiebenden Bedingungen der Lebendgeburt und der Nichtheirat der Mutter vor der Geburt. Die Wirkungen des Kindesverhältnisses treten in diesem Fall ab Geburt des Kindes ein, womit m.E. auch Art. 299 ZGB erst ab diesem Zeitpunkt angewendet werden kann. Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 260 N 4; siehe auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 16.51 ff. 658 Vgl. BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 26; vgl. CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 159 N 10; vgl. ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 151, 157. Die Kontroverse in der Lehre und Rechtsprechung betreffend die Anwendbarkeit der Beistandspflicht für während der Ehe gebo- rene, nicht gemeinsame Kinder ist vorliegend nicht relevant. Von dieser Arbeit werden nämlich nur vorgemeinschaftliche Kinder erfasst. M.w.Verw. zur Kontroverse BK ZGB-AFFOLTER- FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 8. 212 213 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 109 nicht geeinigt und ist der Ehemann ab der Geburt bis zum Zeitpunkt der Gebur- tenmeldung verhindert (Art. 35 Abs. 1 i.V.m. Art. 37c Abs. 1 ZStV), hat ihn seine Ehefrau bei der Vornamenswahl gestützt auf Art. 299 ZGB zu vertreten.659 Denk- bar ist schliesslich, dass die rechtliche Stiefmutter als Vormundin des Stiefkindes dessen Vornamen wählt, wenn die rechtlichen Eltern wegen Abwesenheit, Unfä- higkeit oder Tod das Wahlrecht nicht ausüben können.660 Wenn die rechtliche Fortsetzungsfamilie erst einige Zeit nach der Geburt des vor- gemeinschaftlichen Kindes gegründet wird, was in der Praxis die Regel ist,661 hat der rechtliche Stiefelter demgegenüber keinen Einfluss auf die Wahl des Vorna- mens des Stiefkindes. cc. Faktische Stiefeltern Die Ehelichkeitsvermutung kann auf Konkubinatspartner nicht zum Tragen kom- men.662 Dessen ungeachtet kann sich in der vorgeburtlich gegründeten faktischen Fortsetzungsfamilie das Ausmass der möglichen Einflussnahme auf den Vorna- men des Stiefkindes nach dem Geschlecht des faktischen Stiefelters unterschei- den. Begründet der künftige faktische Stiefelter wissentlich ein Konkubinat mit jeman- dem, der ein Kind mit einer anderen Person erwartet, hat er seinen Konkubinats- partner vor der Geburt des Stiefkindes gestützt auf eine allenfalls vertraglich ver- einbarte Beistandspflicht663 und danach gestützt auf den analog anwendbaren Art. 299 ZGB bei der Vornamenswahl zu beraten und zu unterstützen.664 Steht der Vorname des Kindes im Zeitpunkt der Geburt noch nicht fest, hat der faktische 659 Ausführlich zum Vertretungsrecht des Stiefelters vorne, Rz. 67 ff. 660 Vgl. m.w.Verw. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 93; vgl. auch RAVEANE, Rz. 22 661 Vgl. BFS, Scheidungen, S. 3, wonach lediglich 10 % der Kinder im Zeitpunkt der Scheidung ihrer Eltern zwischen null und vier Jahre alt sind; siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 273. 662 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 255 N 3; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 16.20. 663 Siehe zur vertraglichen Beistandspflicht faktischer Stiefeltern vorne, Rz. 199 ff.; siehe zur Dif- ferenzierung zwischen vor- und nachgeburtlichen Pflichten des Stiefelters vorne, Fn. 657. 664 Siehe zur analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern vorne, Rz. 78 ff. 214 215 216 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 110 Stiefelter seinen verhinderten oder abwesenden Konkubinatspartner bei der Aus- wahl unter Umständen zu vertreten.665 Einzig in der Funktion als Vormund des faktischen Stiefkindes kann er dessen Vornamen selbst bestimmen, sofern sein Konkubinatspartner und der andere rechtliche Elter wegen Abwesenheit, Unfä- higkeit oder Tod den Vornamen des Stiefkindes nicht wählen können.666 Ist der rechtliche Elter des Kindes die Mutter und hat der genetische Vater das Kind vorgeburtlich nicht anerkannt oder haben sie die Erklärung betreffend die gemeinsame elterliche Sorge nicht zeitgleich mit der Anerkennung des Kindes abgegeben (Art. 298a ZGB), kann der faktische Stiefvater auf den Vornamen des Stiefkindes unter Umständen mehr Einfluss nehmen als der Erzeuger. Da in dieser Konstellation seine Konkubinatspartnerin den Vornamen des Kindes selbst be- stimmen darf (Art. 37c Abs. 1 ZStV) und er ihr dabei beistehen muss, kann es sein, dass er sich an der Vornamenswahl beteiligen darf, wohingegen der geneti- sche Vater vollkommen ausgeblendet wird. In umgekehrter Richtung kann es demgegenüber sein, dass die (künftige) fakti- sche Stiefmutter mangels Mitbestimmungsrechts ihres Konkubinatspartners – der das Kind z.B. vorgeburtlich nicht anerkannt hat – von der mittelbaren Einfluss- nahme auf die Vornamenswahl des (künftigen) faktischen Stiefkindes ausge- schlossen wird. Da faktische Fortsetzungsfamilien i.d.R. genauso wie rechtliche erst nach der Ge- burt des vorgemeinschaftlichen Kindes gegründet werden667 und der Vorname des Kindes zu diesem Zeitpunkt schon feststeht, haben faktische Stiefeltern auf die Vornamenswahl des faktischen Stiefkindes in der Praxis wenig Einfluss. 665 Siehe zur Reichweite des Vertretungsrechts i.S.v. Art. 299 ZGB vorne, Rz. 67 ff. 666 Vgl. m.w.Verw. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 93. 667 Siehe dazu vorne, Fn. 661. 217 218 219 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 111 c. Familienname aa. Allgemeines Der Familienname des Kindes leitet sich vom Ledignamen eines rechtlichen El- ternteils ab und setzt folglich ein bestehendes Kindesverhältnis voraus.668 Unter dem Ledignamen wird derjenige Name subsumiert, den eine Person unmittelbar vor ihrer ersten Eheschliessung getragen oder durch einen Namensänderungsent- scheid als neuen Ledignamen erworben hat (Art. 24 Abs. 2 ZStV).669 Sind die rechtlichen Eltern miteinander verheiratet und tragen sie einen gemein- samen Familiennamen, führen diesen ipso iure auch alle gemeinsamen Kinder (Art. 270 Abs. 3 ZGB).670 Tragen die Ehegatten demgegenüber unterschiedliche Familiennamen, erhält das Kind mit der Geburt den Ledignamen desjenigen El- ters, den die Ehegatten bei der Eheschliessung zum Namen der gemeinsamen Kin- der bestimmt haben (Art. 160 Abs. 3 i.V.m. Art. 270 Abs. 1 ZGB).671 Sind die El- tern hingegen nicht miteinander verheiratet, erhält das Kind den Ledignamen des alleinigen Inhabers der elterlichen Sorge (Art. 270a Abs. 1 Satz 1 ZGB i.V.m. Art. 37a Abs. 2 ZStV).672 Haben nicht verheiratete rechtliche Eltern die elterliche Sorge bei Geburt des Kindes gemeinsam inne, bestimmen sie mit der Geburten- 668 BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 9; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 381. 669 Bericht, Name, S. 413 f.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 221; zur Problematik der Anknüpfung des Fa- miliennamens des Kindes am Ledignamen eines rechtlichen Elters HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 07.09, 17.06, 17.12. 670 Die meisten Ehepaare in der Schweiz tragen nach wie vor denselben Familiennamen, wobei i.d.R. die Ehefrau den Namen des Ehemannes annimmt. Siehe dazu BFS, Namenswahl, S. 1; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 7; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 7; GRAF-GEISER, S. 257; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1006; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 389; WOLF/MINNIG, Rz. 1090. 671 BÜCHLER/VETTERLI, S. 221; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 6; GRAF- GEISER, S. 255; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1007; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 390; WOLF/MINNIG, Rz. 1087 f. 672 BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 8; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270-270b N 8; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1009; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.09; STEIN- AUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 392; WOLF/MINNIG, Rz. 1092. 220 221 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 112 anmeldung einvernehmlich, welchen Ledignamen die gemeinsamen Kinder tra- gen sollen (Art. 270a Abs. 1 Satz 2 ZGB i.V.m. Art. 37a Abs. 3 ZStV).673 Wird die gemeinsame elterliche Sorge hingegen erst nachgeburtlich begründet, können sie ab diesem Zeitpunkt während einem Jahr gegenüber dem Zivilstandsamt schrift- lich erklären, dass das Kind den Ledignamen des anderen Elters tragen soll (Art. 270a Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 37a Abs. 4 ZStV).674 Ist kein Elternteil sorge- berechtigt, trägt das Kind ab Geburt den Ledignamen der Mutter (Art. 270a Abs. 3 ZGB).675 Die Scheidung der rechtlichen Eltern hat keinen Einfluss auf den Familiennamen des Kindes.676 Eine nach der Ehescheidung beim Zivilstandsamt geäusserte Er- klärung des obhutsberechtigten Elters, anstatt des beim Eheschluss angenomme- nen Familiennamens den Ledignamen wieder tragen zu wollen (Art. 119 ZGB), ändert ebenso wenig den Familiennamen des Kindes.677 bb. Rechtliche Stiefeltern Wird die rechtliche Fortsetzungsfamilie schon vor der Geburt des vorgemein- schaftlichen Kindes gegründet, sind in Bezug auf den Einfluss des rechtlichen Stiefelters auf den Familiennamen des Stiefkindes wie bei der Vornamenswahl zwei Konstellationen voneinander zu unterscheiden. Heiratet ein Mann eine nicht von ihm schwangere Frau, wird er mit der Geburt des Kindes qua Vaterschafts- vermutung der rechtliche Vater (Art. 252 Abs. 2 i.V.m. Art. 255 Abs. 1 ZGB).678 Diesfalls trägt das Kind entweder den gemeinsamen Familiennamen des Ehepaars oder den Ledignamen desjenigen Elters, den ersteres beim Eheschluss zum Na- 673 BÜCHLER/VETTERLI, S. 221; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1008; STEINAUER/FOUNTOULAKIS a.a.O.; WOLF/MINNIG a.a.O. 674 HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1009; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.10; STEINAU- ER/FOUNTOULAKIS, Rz. 393; WOLF/MINNIG, Rz. 1093. 675 CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 8; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1010; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.11; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 392; WOLF/ MINNIG, Rz. 1094. 676 BÜCHLER/VETTERLI, S. 221; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.15. 677 BÜCHLER/VETTERLI a.a.O.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 678 Siehe dazu vorne, Rz. 211. 222 223 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 113 men der «gemeinsamen» Kinder bestimmt hat (Art. 270 Abs. 1 ZGB). Unter Um- ständen führt das Kind in dieser Konstellation als Familiennamen den Ledigna- men des Registervaters, mit dem es zwar rechtlich verbunden, aber genetisch nicht verwandt ist. Heiratet demgegenüber eine Frau wissentlich einen Mann, der ein Kind mit einer anderen Frau erwartet, hat der vorgeburtliche Eheschluss der beiden keinen direk- ten Einfluss auf den Familiennamen des rechtlichen Stiefkindes. Selbst wenn die Ehegatten den Ledignamen der Ehefrau zum Familiennamen erklären (Art. 160 Abs. 2 ZGB), kann das Stiefkind diesen Namen nicht mit der Geburt erwerben. Sein Familienname orientiert sich stattdessen ausschliesslich an den Ledignamen der rechtlichen Eltern (Art. 270a ZGB). Deshalb kann es in der Folge zur unbe- friedigenden Konstellation kommen, dass sich der Familienname des Kindes – der mit dem Ledignamen des rechtlichen Vaters übereinstimmt – von denjenigen beider rechtlicher Eltern unterscheidet.679 Die (künftige) Stiefmutter kann infolgedessen lediglich indirekt Einfluss auf den Familiennamen des (künftigen) rechtlichen Stiefkindes nehmen, indem sie ihren Ehemann vorgeburtlich gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB und ab Geburt i.S.v. Art. 299 ZGB bei der Bestimmung des Familiennamens unterstützt und berät. Wenn die Fortsetzungsfamilie erst einige Zeit nach der Geburt des vorgemein- schaftlichen Kindes gegründet wird, was in der Praxis die Regel ist,680 hat der rechtliche Stiefelter keinen Einfluss auf die Wahl des Familiennamens des Kin- des.681 cc. Faktische Stiefeltern In der faktischen Fortsetzungsfamilie tragen die Konkubinatspartner unterschied- liche Familiennamen. Da sich der Familienname des Kindes an den Ledignamen 679 Siehe zur Problematik des Ledignamens vorne, Fn. 669. 680 Siehe dazu vorne, Fn. 661. 681 Anders verhielte es sich nur, wenn die gemeinsame elterliche Sorge der rechtlichen Eltern nach der Geburt des Kindes begründet wird und zu diesem Zeitpunkt die Fortsetzungsfamilie bereits besteht. Dann könnte der rechtliche Stiefelter qua Beistandspflicht i.S.v. Art. 299 ZGB auf eine Namensänderungserklärung hinwirken. Dies dürfte in der Praxis jedoch kaum vorkommen. 224 225 226 227 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 114 seiner rechtlichen Eltern orientiert (Art. 270 f. ZGB) und zum faktischen Stiefelter kein Kindesverhältnis besteht, kann es mit der Geburt nicht den Ledignamen des letzteren als Familiennamen erwerben. Der faktische Stiefelter kann deshalb lediglich mittelbar auf die Wahl des Fami- liennamens des faktischen Stiefkindes Einfluss nehmen, indem er seinen Konku- binatspartner vorgeburtlich gestützt auf eine vertragliche Beistandspflicht682 und nachgeburtlich gestützt auf die analoge Anwendung von Art. 299 ZGB bei dessen Bestimmung unterstützt.683 Er kann damit im Fall, dass beiden rechtlichen nicht miteinander verheirateten Eltern ab Geburt die elterliche Sorge zukommt, aller- höchstens auf die Meinungsäusserung seines Konkubinatspartners einwirken. Ist letzterer demgegenüber noch verheiratet, kann der faktische Stiefelter nur dann indirekt die Familiennamenswahl des faktischen Stiefkindes beeinflussen, wenn die Ehegatten keinen gemeinsamen Familiennamen tragen. In dieser Konstella- tion kann er zu bewirken versuchen, dass der bei Eheschluss bestimmte Famili- enname der Kinder (Art. 270 Abs. 1 ZGB) innert Jahresfrist ab Geburt durch eine gemeinsame Erklärung der rechtlichen Eltern in den anderen Ledignamen abge- ändert wird (Art. 270 Abs. 2 ZGB). Dies dürfte in der Praxis jedoch kaum vor- kommen. Da faktische Fortsetzungsfamilien genauso wie rechtliche i.d.R. erst einige Zeit nach der Geburt des vorgemeinschaftlichen Kindes gegründet werden684 und der Familienname des Kindes zu diesem Zeitpunkt schon feststeht, haben faktische Stiefeltern auf die Familiennamenswahl des faktischen Stiefkindes insgesamt we- nig Einfluss. 682 Siehe zur vertraglichen Treue- und Beistandspflicht zwischen Konkubinatspartnern vorne, Rz. 199. Zur analogen Anwendung von Art. 159 Abs. 3 ZGB käme es in dieser Konstellation nur bei von der vorliegenden Arbeit nicht erfassten Kuckucksindern. 683 Zur Unterscheidung zwischen vorgeburtlichen und nachgeburtlichen Pflichten vorne, Fn. 657. 684 Siehe dazu vorne, Fn. 661. 228 229 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 115 d. Namensänderung von Kindern aa. Allgemeines Das Kind trägt grundsätzlich ab Geburt bis zum Tod den gleichen Namen.685 Die- ser Grundsatz wird jedoch in zweierlei Hinsicht relativiert.686 Zum einen mit der bereits erwähnten Namensänderung qua Erklärung der rechtlichen Eltern i.S.v. Art. 270 Abs. 2 und Art. 270a Abs. 2 ZGB.687 Zum anderen durch die nachfolgend zu thematisierende Möglichkeit, bei Vorliegen achtenswerter Gründe (Art. 30 Abs. 1 ZGB) ein Namensänderungsgesuch zu stellen. Achtenswerte Gründe liegen vor, wenn die von einer Person für die Namensän- derung vorgebrachten Motive nicht von vornherein belanglos, rechtswidrig, miss- bräuchlich oder sittenwidrig sind.688 Der Begriff ist grosszügiger zu verstehen als der altrechtliche der wichtigen Gründe (Art. 30 Abs. 1 aZGB).689 Gravierende mit der Namensführung einhergehende Nachteile werden zur Gutheissung des Ge- suchs nicht mehr vorausgesetzt.690 Vielmehr reichen bereits subjektive Gründe von einer gewissen Schwere für einen positiven Namensänderungsentscheid aus.691 685 BGE 136 III 161 E. 3.1 S. 162; 131 III 201 E. 3.2.2 S. 207; Bericht, Name, S. 411; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 1; siehe auch CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 2; siehe ebenso HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1042. 686 CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 10. 687 Siehe dazu vorne, Rz. 221. 688 BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 5; GEISER, Namensrecht, Rz. 3.31; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1045. 689 BGE 140 III 577 E. 3.3 S. 580 ff.; VGer ZG V 2016 131 vom 20. Mai 2017 E. 4; AEBI-MÜLLER, Familiennamensrecht, S. 457; BSK ZGB I-BÜHLER a.a.O.; BÜCHLER/VETTERLI, S. 222; DE LUZE/DE LUIGI, Rz. 78; GRAF-GEISER, S. 282; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1044. 690 Zum alten Recht exemplarisch BGer 5P.152/2005 vom 16. August 2005 E. 3.1; zum aktuellen Recht statt vieler BGE 140 II 557 E. 3.3.4 S. 581 f.; KGer LU vom 24. September 2015 E. 4.1, in: FamPra.ch 2016, S. 459 ff.; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 16; CHK ZGB-AEBI- MÜLLER, Art. 30 – 30a N 3; zum alten Recht DE LUZE/DE LUIGI, Rz. 76 f.; HAUSHEER/AEBI- MÜLLER, Rz. 1042; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.20. 691 Ausführlich zur Kontroverse in der Lehre VGer ZG V 2016 131 vom 30. Mai 2017 E. 4; CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 4; so auch DE LUZE/DE LUIGI, Rz. 80; gl.M. OFK ZGB- BÜCHLER, Art. 30 N 3; a.M. GEISER, Namensrecht, Rz. 3.36; a.M. auch STEINAUER/ FOUNTOULAKIS, Rz. 414. M.E. ist der Auffassung von AEBI-MÜLLER zu folgen, andernfalls die Änderung des Wortlautes von Art. 30 Abs. 1 ZGB bei der Namensrechtsrevision bedeutungslos 230 231 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 116 Hat ein Kind das 12. Lebensjahr vollendet, gilt es im Kontext der Namensände- rung als urteilsfähig (Art. 270b ZGB analog) und kann ein entsprechendes Gesuch als relativ höchstpersönliches Recht selbst stellen.692 Für jüngere Kinder hat grundsätzlich der gesetzliche Vertreter das Gesuch einzureichen (Art. 304 Abs. 1 ZGB).693 In der Praxis unterliegt dieser jedoch nicht selten einer Interessenkolli- sion, weil das Kind durch die Namensänderung z.B. seinen Familiennamen oder denjenigen einer ihm nahestehenden Person erhalten soll.694 Trifft dies zu, muss die KESB involviert werden und entweder die Zustimmung zur Namensänderung direkt erteilen (Art. 392 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB)695 oder dem Kind einen Vertretungs- beistand bestellen (Art. 306 Abs. 3 i.V.m. Art. 308 Abs. 2 ZGB).696 Da in der Fortsetzungsfamilie die Divergenz zwischen den Familiennamen der einzelnen Mitglieder zum Bedürfnis nach einer Namensänderung des Stiefkindes führen kann, beziehen sich die nachfolgenden Ausführungen ausschliesslich da- rauf.697 Demgegenüber kann sich der Wunsch nach einer Änderung des Vorna- mens m.E. in Kern- und Fortsetzungsfamilien gleichermassen ergeben, weshalb darauf anschliessend nicht näher eingegangen wird.698 bzw. rein kosmetischer Natur gewesen wäre. Dies würde den Materialien, insbesondere dem Be- richt des Bundesrates vom 12. Dezember 2008, widersprechen. 692 Siehe BGE 140 II 577 E. 3.1 S. 579; VGer SO VWBES.2020.314 vom 16. Februar 2021 E. 2.3; Bericht, Name, S. 420; GRAF-GEISER, S. 258; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 149; HAUSHEER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 1047; siehe STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 394. 693 BGer 5A_61/2008 vom 16. Juni 2008 E. 1.2; BGE 117 II 6 E. 1b S. 7; HÄFLIGER, S. 242; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 694 VGer SO VWBES.2020.314 vom 16. Februar 2021 E. 2.4; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270– 270b N 35; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 149; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 695 Im Rahmen der Interviews haben die KESB-Mitglieder geäussert, die Zustimmung in denjenigen Fällen direkt zu erteilen, in denen ein Kind schon lange Zeit in der Fortsetzungsfamilie lebt und zum nicht obhutsberechtigten Elter keinen bzw. nur sporadischen Kontakt hat. Gleich verhalte es sich in Fällen, in denen beide rechtliche Eltern mit der Namensänderung des Kindes einver- standen seien. A.M. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.21, wonach im Fall der Interes- senkollision eines Elters die sorgeberechtigten Eltern trotzdem gemeinsam handeln können. 696 BGer 5A_89/2010 vom 3. Juni 2010 E. 5.3.1; siehe CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 7c; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 149. 697 Siehe HÄFLIGER, S. 249. 698 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 15; siehe CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 9; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1046, wonach das Bedürfnis nach Änderung des Vor- namens im Allgemeinen geringer ist als nach Modifikation des Familiennamens. Der private Ge- brauch eines anderen als des im Register eingetragenen Namens sei üblich. 232 233 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 117 bb. Rechtliche Fortsetzungsfamilien In der rechtlichen Fortsetzungsfamilie unterscheidet sich der Familienname des Stiefkindes zumindest von demjenigen des rechtlichen Stiefelters.699 Haben die Ehegatten beim Eheschluss den Ledignamen des rechtlichen Stiefelters zum Fa- miliennamen erklärt,700 stimmt der Familienname des Stiefkindes mit keinem der im gleichen Haushalt lebenden erwachsenen Bezugspersonen überein.701 Gehören zur rechtlichen Fortsetzungsfamilie überdies Halb- und/oder Stiefgeschwister, die ebenfalls den Ledignamen des rechtlichen Stiefelters tragen, kann es vorkommen, dass das Stiefkind als einzige Person in der Hausgemeinschaft einen anderen Fa- miliennamen hat.702 Identifiziert sich das Kind mit der rechtlichen Fortsetzungsfamilie, kann es das Bedürfnis entwickeln, mittels Namensänderung i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB eine Übereinstimmung seines Familiennamens mit demjenigen der anderen Familien- mitglieder zu erreichen und damit die Zugehörigkeit zu dieser zu demonstrie- ren.703 Lehre und Rechtsprechung anerkennen dieses Bedürfnis, wobei sich die Anforde- rungen für die Gutheissung eines Namensänderungsgesuchs des Stiefkindes mit der Zeit gewandelt haben. Unter altem Recht wurden entsprechende Gesuche vom BGer zunächst extensiv gutgeheissen, weil die offensichtliche Namensverschie- 699 Siehe zum Zustandekommen des Familiennamens des Kindes in der rechtlichen Fortsetzungsfa- milie vorne, Rz. 223 ff. 700 Art. 160 Abs. 2 ZGB; Art. 12a Abs. 2 PartG. 701 Siehe Verfügung des Obwaldner Amts für Justiz vom 23. März 2016, OGVE 2016/17 Nr. 59 E. 5 ff.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 70; siehe CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 22; CLERC, Rz. 50; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 147 f. 702 Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 16. Februar 1989, GVP 1989/1990 E. 3 S. 185 f.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 76; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 148; siehe auch HÄFLIGER, S. 244. 703 Siehe COPUR, Kindeswohl, S. 170; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 147 f. 234 235 236 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 118 denheit in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie für das Stiefkind lange Zeit mit ge- sellschaftlichen Nachteilen verbunden war.704 Vor allem wenn die sorgeberech- tigte Mutter nach der Ehescheidung erneut geheiratet und den Ledignamen des rechtlichen Stiefvaters als Familiennamen angenommen hat, wurden Namensän- derungen des Stiefkindes i.d.R. grosszügig gestattet.705 Mit Zunahme der Schei- dungen und den darauf folgenden häufigeren Wiederverheiratungen nahm das BGer noch unter altem Recht Abstand von dieser generösen Praxis.706 In der Folge wurde die Namensverschiedenheit in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie für sich allein nicht mehr als wichtiger Grund i.S.v. Art. 30 Abs. 1 aZGB qualifiziert. Viel- mehr mussten weitere Umstände hinzutreten, um den damals notwendigen ernst- haften Nachteil zu belegen.707 Der Nachweis des letzteren wurde selbst in Fällen verlangt, in denen das Stiefkind den Familiennamen des rechtlichen Stiefelters faktisch bereits getragen hat und unter diesem bekannt war.708 Diese Rechtspre- chung wurde mit Inkrafttreten des neuen Namensänderungsrechts am 1. Januar 704 BGE 124 III 401 E. 2b/aa S. 402; 121 III 145 E. 2a S. 147; 119 II 307 E. 3c S. 309; 99 Ia 561 E. 3a S. 564 f.; VGer TG vom 12. September 2007, TVR 2007 Nr. 12 E. 2c; KGer FR vom 5. April 2001, FZR 2001 E. 2b S. 127; GEISER, Namensrecht, Rz. 2.12; HÄFLIGER, S. 249; siehe STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 414. 705 BGE 99 Ia 561 E. 3a S. 564 ff.; Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 16. Februar 1989, GVP 1989/1990 E. 3 S. 185 f., wo die Namensänderung schon nach sieben Monaten seit Begrün- dung des gemeinsamen Haushaltes bewilligt wurde, unter anderem weil der Schuleintritt des Kindes unmittelbar bevorstand; CLERC, Rz. 50; GEISER, Namensrecht a.a.O.; WERRO, S. 851. 706 BGer 5P.152/2005 vom 16. August 2005 E. 3.1; VGer TG vom 12. September 2007, TVR 2007 Nr. 12 E. 2c; BÜCHLER/VETTERLI, S. 222; vgl. CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 3; siehe HÄFLIGER, S. 249. 707 BGer 5A_61/2008 vom 16. Juni 2008 E. 3.3.2; BGE 124 III 401 E. 2b/bb S. 403; vgl. 121 III 145 E. 2c S. 148; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 71; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 22; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 170; GEISER, Namensrecht, Rz. 2.12, 3.35; ausführlich dazu m.w.Verw. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 150 ff.; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1043; HERZIG/IMBACH/JENNY, Rz. 302; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Rz. 414b; SUTTER- SOMM/KOBEL, Rz. 819. 708 Urteil des Luzerner Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 4. Mai 2005, LGVE 2005 III Nr. 6 E. 2.3; siehe aber KGer FR vom 5. April 2001, FZR 2001 E. 4b S. 130 f., wo das Namensände- rungsgesuch eines Kindes gutgeheissen wurde, welches unter dem Familiennamen des Stiefva- ters bekannt war und das keinerlei Kontakt zum in den USA lebenden rechtlichen Vater hatte. IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 119 2013 erneut angepasst.709 Aus den Materialien zur erwähnten Revision geht her- vor, dass in rechtlichen Fortsetzungsfamilien lebende Kinder die heiratsbedingte Änderung des Ledignamens ihres rechtlichen Elters mittragen dürfen sollen.710 Bezugnehmend darauf stellt sich das BGer seither auf den Standpunkt, dass der Wunsch des Kindes nach Übereinstimmung des Familiennamens mit dem Inhaber der elterlichen Sorge und damit indirekt auch mit demjenigen des rechtlichen Stiefelters als achtenswerter Grund i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB gilt.711 Folglich haben Stiefkinder in rechtlichen Fortsetzungsfamilien, in welchen der obhutsberechtigte Elter seit der Heirat den Ledignamen des rechtlichen Stiefelters als Familiennamen trägt, derzeit gute Chancen auf Gutheissung eines Namensän- derungsgesuchs.712 Diese Einschätzung ist zu relativieren, wenn jeder Ehegatte nach dem Eheschluss seinen Ledignamen behält.713 Will das Stiefkind in dieser Konstellation den Fa- miliennamen des rechtlichen Stiefelters tragen, hat die zuständige Behörde die Motive für sein Namensänderungsgesuch im Detail zu analysieren. Da es nach Gutheissung des Gesuchs bei der Namensverschiedenheit der Mitglieder der rechtlichen Fortsetzungsfamilie bleibt, kommt die seit Inkrafttreten des neuen Rechts angewandte grosszügige Rechtsprechung des BGer nicht zum Tragen.714 709 BÜCHLER/VETTERLI, S. 222 f.; CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 30 – 30a N 2; a.M. GEISER, Na- mensrecht, Rz. 3.36, der die relativ strenge Praxis weiterführen will, jedoch nicht mit einer na- mensrechtlichen, sondern einer kindesrechtlichen Begründung; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.20. 710 VGer ZG V 2016 131 vom 30. Mai 2017 E. 5a; AEBI-MÜLLER, Familiennamensrecht, S. 456; BUNDESRAT, Name, S. 432; kritisch GEISER, Namensrecht, Rz. 3.43, wonach ein Namensände- rungsgesuch in diesen Fällen zur Fortführung des Scheidungsstreites missbraucht werden könnte; GRAF-GEISER, S. 282 f. 711 BGE 140 III 577 E. 3.3.4 S. 581 f.; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 16; CHK ZGB- ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 22. 712 Urteil der Berner Polizei- und Militärdirektion vom 11. Dezember 2014, BVR 2015 S. 154 f.; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.20, wonach derzeit nahezu alle Gesuche geneh- migt werden müssten, welche eine nachvollziehbare Begründung enthalten und nicht rechtswid- rig sind. 713 Art. 160 Abs. 1 ZGB; Art. 12a Abs. 1 PartG. 714 Siehe zum alten Recht GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 156. 237 238 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 120 Deshalb hängen die Chancen auf Gutheissung entsprechender Namensänderungs- gesuche von den Umständen des Einzelfalls ab.715 Ein positiver Entscheid könnte m.E. ergehen, wenn Halbgeschwister den Namen des rechtlichen Stiefelters tra- gen und letzterer für das Stiefkind eine sehr wichtige Bezugsperson ist.716 Trägt das Stiefkind in dieser Situation den Familiennamen des nicht obhutsberechtigten Elters, zu dem es keinen Kontakt hat, kann das umso mehr für die Gutheissung des Namensänderungsgesuchs sprechen.717 Hat das Stiefkind das zwölfte Altersjahr noch nicht vollendet (Art. 270b ZGB ana- log) und kann es das Gesuch somit nicht selbst stellen,718 ist seine Vertretung durch den obhutsberechtigten Elter in rechtlichen Fortsetzungsfamilien wegen des Vorliegens einer Interessenkollision ipso iure ausgeschlossen (Art. 306 Abs. 3 ZGB).719 Damit entfällt auch die Möglichkeit des obhutsberechtigten Elters, den rechtlichen Stiefelter mit seiner Vertretung zu betrauen.720 Stattdessen hat die KESB dem Kind einen Vertretungsbeistand zu bestellen (Art. 308 Abs. 2 ZGB)721 oder selbst die Zustimmung zur Namensänderung zu erteilen (Art. 392 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). 715 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 111; siehe GEISER, Namensrecht, Rz. 3.35, der selbst in Fällen, in welchen mit der Namensänderung die Namensverschiedenheit in der Fortsetzungsfa- milie beseitigt werden könnte, für eine relativ strenge Praxis plädiert. Siehe zum alten Recht GRAHAM-SIEGENTHALER a.a.O., die in der trotz Namensänderung verbleibenden Namensver- schiedenheit in der Fortsetzungsfamilie keinen absoluten Ausschlussgrund für die Gutheissung eines Gesuches sieht. 716 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 148, 156. 717 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 16; siehe auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.20, wonach bei minderjährigen Kindern eine allfällige weitere Entfremdung vom anderen Elternteil zu berücksichtigen ist. Zurückhaltend MEIER/STETTLER, Rz. 895, die eine Namensän- derung in rechtlichen Fortsetzungsfamilien nur befürworten, wenn das Stiefkind den Namen des rechtlichen Stiefelters faktisch bereits trägt. 718 BGE 140 III 577 E. 3.1.2 S. 579 f.; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 24. 719 BGer 5A_89/2010 vom 3. Juni 2010 E. 5.3.1, wo die Problematik thematisiert, aber auf eine abschliessende Äusserung verzichtet wurde; siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 270–270b N 35; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, S. 1047 Fn. 791. 720 Siehe dazu vorne, Rz. 88. 721 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 61; siehe CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 270 – 270b N 24; siehe GEISER, Namensrecht, Rz. 3.45. 239 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 121 Derjenige rechtliche Elter, dessen Familiennamen das Kind aufgeben will, hat im Namensänderungsverfahren «nur» Anspruch auf rechtliches Gehör, aber kein Zu- stimmungsrecht.722 Ergo kann sein Kind auch dann seinen Familiennamen aufge- ben und denjenigen des rechtlichen Stiefelters annehmen, wenn er dagegen ist. Vor diesem Hintergrund ist fraglich, ob auch der rechtliche Stiefelter im Namens- änderungsverfahren des Stiefkindes anzuhören ist.723 Da letzteres seinen Famili- ennamen annehmen will, sollte ihn die zuständige Behörde über die beantragte Namensänderung m.E. in jedem Fall zumindest informieren, damit er bei Bedarf vor dem Entscheid dazu Stellung nehmen kann.724 Eine Äusserung seinerseits er- scheint m.E. demgegenüber dann unabdingbar, wenn das Stiefkind seinen Fami- liennamen tragen will, obschon beide rechtliche Eltern einen anderen Familien- namen haben. Ob ein achtenswerter Grund zur Namensänderung gegeben ist, hängt bei dieser Sachlage von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere von der Intensität der Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind, ab. Um diese ab- zuklären, bedarf es zwingendermassen einer Stellungnahme des rechtlichen Stiefelters. Schliesslich gilt es zu berücksichtigen, dass er von Bundesrechts we- gen angehört wird, wenn das Stiefkind seinen Namen während der Minderjährig- keit und dem Fortbestehen der rechtlichen Fortsetzungsfamilie aufgeben will.725 Deshalb muss er sich – unabhängig von den jeweiligen kantonalen Bestimmungen 722 BGE 97 I 619 E. 4a S. 622; BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 14; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF a.a.O.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 154. 723 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER a.a.O., wonach das kantonale Recht regelt, wem neben dem Kind als Gesuchsteller Parteistellung zukommt. 724 In der Praxis wird Namensänderungsgesuchen häufig eine Art «Zustimmungserklärung» des rechtlichen Stiefelters beigelegt, aus der hervorgeht, dass er über das Gesuch informiert wurde und diesem wohlwollend gegenüber steht. Siehe aber BK ZGB-HEGNAUER, Art. 270 N 104, demgemäss der rechtliche Stiefelter dem Gesuch tatsächlich zustimmen muss. Eine entspre- chende Zustimmungserklärung wird z.B. in den Kantonen BL, BS und SH derzeit verlangt. Siehe dazu BL, Familiennamensänderung, S. 2; BS, Familienname, S. 2; SH, Namensänderung, S. 1. Im Kanton LU hat der Stiefelter demgegenüber eine Stellungnahme einzureichen, wenn das Stiefkind seinen Ledignamen annehmen soll. Siehe dazu Luzerner Justiz- und Sicherheitsdepar- tement, (besucht am 18. Oktober 2021). 725 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 14. 240 241 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 122 bzw. der divergierenden kantonalen Praxis726 – m.E. a minori ad maius äussern können, wenn es um die Antwort auf die Frage geht, ob das Stiefkind seinen Fa- miliennamen überhaupt erst tragen soll.727 cc. Faktische Fortsetzungsfamilien Die Gründung einer faktischen Fortsetzungsfamilie hat mangels Eheschlusses keine Auswirkung auf die Familiennamen der Konkubinatspartner. Folglich ist der faktischen Fortsetzungsfamilie eine Verschiedenheit der Familiennamen ihrer Mitglieder immanent.728 Will das Stiefkind dessen ungeachtet mittels Namensänderungsgesuches i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB die Übereinstimmung seines Familiennamens mit dem Ledig- namen des faktischen Stiefelters bewirken, muss im Detail geprüft werden, ob achtenswerte Gründe dafür gegeben sind. Mitunter sind dieselben Überlegungen anzustellen, wie bei rechtlichen Stieffamilien, in welchen die Ehegatten verschie- dene Familiennamen tragen und das Stiefkind eine Namensänderung wünscht.729 Auf die entsprechenden Ausführungen wird deshalb vollumfänglich verwiesen.730 726 Auf Anfrage der Autorin bestätigten ihr die zuständigen Behörden, dass z.B. in denen Kantonen AI und SG i.d.R. keine Anhörung des rechtlichen Stiefelters erfolgt. Eine Zustimmungserklärung wird dort ebenso wenig verlangt. In den Kantonen SH und ZH muss demgegenüber eine Zustim- mungserklärung eingereicht werden. Auf eine zusätzliche mündliche oder schriftliche Anhörung des Stiefelters wird hingegen ebenfalls verzichtet. Eine mündliche Anhörung wird auch im Kan- ton GR nicht durchgeführt. Der rechtliche Stiefelter muss sich dort aber schriftlich positiv zum Gesuch äussern. Im Kanton AR wird schliesslich je nach den Umständen des Einzelfalls ent- schieden, ob eine Anhörung des Stiefelters notwendig ist oder nicht. 727 Dies umso mehr, als je nach den Umständen des Einzelfalles denkbar ist, dass der rechtliche Stiefelter durch die Namensänderung des Stiefkindes i.S.v. Art. 30 Abs. 3 ZGB verletzt wird und diese gerichtlich anfechtet. Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 26. 728 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 156. 729 Auf Anfrage der Autorin teilte die zuständige Behörde mit, dass im Kanton TG unter diesen Umständen ein längeres Zusammenleben verlangt wird als in einer rechtlichen Fortsetzungsfa- milie. In letzterer werden Namensänderungsgesuche nach zwei Jahren bewilligt, wohingegen für die Gutheissung eines identischen Gesuchs in faktischen Fortsetzungsfamilien ein gemeinsamer Haushalt von mindestens drei Jahren vorausgesetzt wird. 730 Siehe dazu vorne, Rz. 238; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 155 f.; zurückhaltend MEIER/ STETTLER, Rz. 899. 242 243 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 123 O. Bürgerrecht a. Allgemeines Der Erwerb des schweizerischen Bürgerrechts richtet sich nicht nach dem ZGB, sondern nach dem BüG. Demnach erwirbt ein Kind mit der Geburt das Schweizer Bürgerrecht, wenn entweder die rechtlichen Eltern miteinander verheiratet sind und mindestens ein Elternteil das Schweizer Bürgerrecht hat (Art. 1 Abs. 1 lit. a BüG)731 oder die Eltern nicht miteinander verheiratet sind und die Mutter Schwei- zer Bürgerin ist (Art. 1 Abs. 1 lit. b BüG).732 Hat nur der Vater das Schweizer Bürgerrecht, erwirbt das Kind dieses mit der Begründung des Kindesverhältnisses zu ihm (Art. 1 Abs. 2 BüG).733 Ist lediglich ein rechtlicher Elternteil Schweizer Bürger, erhält das Kind dessen Kantons- und Gemeindebürgerrecht (Art. 2 Abs. 1 BüG).734 Besitzen beide Eltern das schweizerische Bürgerrecht, erwirbt das Kind das Kantons- und Gemeinde- bürgerrecht desjenigen rechtlichen Elters, dessen Familiennamen es trägt (Art. 2 Abs. 2 BüG i.V.m. Art. 271 Abs. 1 ZGB).735 Sofern das Kind während seiner Min- derjährigkeit den Namen des anderen rechtlichen Elters erlangt, übernimmt es ebenso dessen Kantons- und Gemeindebürgerrecht (Art. 271 Abs. 2 ZGB).736 Da- raus erhellt, dass sich das Bürgerrecht eines Kindes von einem rechtlichen Eltern- teil ableitet und folglich ein Kindesverhältnis voraussetzt.737 731 HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.23; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 14.29. 732 KUKO ZGB-MICHEL/SCHLATTER, Art. 271 N 4. 733 BÜCHLER/VETTERLI, S. 223; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.23. 734 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 271 N 4. 735 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; WOLF/MINNIG, Rz. 1098. 736 Zum Ganzen BÜCHLER/VETTERLI, S. 224; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 271 N 2; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.22. 737 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 271 N 1; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 112; siehe dazu auch OFK ZGB-STEHLI, Art. 271 N 1. 244 245 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 124 Unter welchen Bedingungen das Kind ausländischer Eltern bzw. eines ausländi- schen Elternteils (zusätzlich) das ausländische Bürgerrecht erwirbt, muss der je- weiligen Rechtsordnung entnommen werden738 und wird nachfolgend nicht wei- ter thematisiert. b. Rechtliche Stiefeltern Zwischen dem rechtlichen Stiefelter und dem Stiefkind besteht i.d.R. kein Kin- desverhältnis, weshalb die Existenz einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie als sol- che nichts am Bürgerrecht des letzteren ändert. Das Stiefkind erwirbt folglich we- der die schweizerische Staatsbürgerschaft des rechtlichen Stiefelters739 noch sein Kantons- und Gemeindebürgerrecht. Anders verhält es sich nur, wenn die Vaterschaftsvermutung i.S.v. Art. 252 Abs. 2 i.V.m. Art. 255 Abs. 1 ZGB greift und der Ehemann aufgrund der vorgeburtlichen Eheschliessung mit der biologischen Mutter des Kindes mit Geburt dessen recht- licher Vater wird. Ist er Schweizer Bürger und trägt das (Stief-)Kind ab Geburt seinen Familiennamen, erwirbt es auch sein Kantons- und Gemeindebürgerrecht (Art. 2 Abs. 1 BüG i.V.m. Art. 271 Abs. 1 ZGB). Ebenso verhält es sich, wenn er Schweizer Bürger ist und das Kind während der Minderjährigkeit seinen Famili- ennamen erhält (Art. 271 Abs. 2 ZGB). Im Normalfall, d.h. wenn zur sozialen Elternschaft des rechtlichen Stiefelters nicht auch eine rechtliche hinzutritt, hat die Gründung der rechtlichen Fortset- zungsfamilie indes keine direkten Auswirkungen auf das Bürgerrecht des Stief- kindes. Das ist sogar dann der Fall, wenn letzteres durch ein erfolgreiches Na- mensänderungsgesuch i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB während der Dauer des Zusam- menlebens den Familiennamen des rechtlichen Stiefelters erwirbt.740 738 BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 91. 739 Wie es sich in anderen Rechtsordnungen verhält, wird hiermit ausdrücklich offengelassen. 740 Siehe dazu vorne, Rz. 235 ff. 246 247 248 249 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 125 Auch wenn die Gründung und der Bestand einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie das Bürgerrecht des Kindes nicht direkt beeinflussen, können sie ihm die Einbür- gerung mittelbar vereinfachen. Heiratet sein ausländischer rechtlicher Elter eine Person mit schweizerischer Staatsangehörigkeit, kann ersterer sich bereits nach drei Jahren ehelicher Gemeinschaft hierzulande einbürgern lassen (Art. 21 Abs. 1 lit. a BüG).741 Dafür muss er sich zusätzlich insgesamt fünf Jahre in der Schweiz aufgehalten haben, wobei ein Jahr Aufenthalt vor der Einreichung des Gesuchs stattgefunden haben muss (Art. 21 Abs. 1 lit. b BüG).742 Minderjährige Kinder werden i.d.R. in dieses Verfahren miteinbezogen (Art. 30 Abs. 1 BüG), sofern sie mit der gesuchstellenden Person im gleichen Haushalt leben.743 Deshalb kann das ausländische Stiefkind vom schweizerischen Bürgerrecht des rechtlichen Stiefel- ters indirekt profitieren. c. Faktische Stiefeltern Das Bürgerrecht des faktischen Stiefelters kann sich mangels Vorliegens eines Kindesverhältnisses und eines Eheschlusses mit einem rechtlichen Elter weder direkt noch indirekt auf dasjenige des faktischen Stiefkindes auswirken. Die Gründung einer faktischen Fortsetzungsfamilie ist damit für das Bürgerrecht des Stiefkindes nach schweizerischem Recht nicht von Belang. P. Unterstützungs- und Unterhaltspflichten a. Allgemeines Das auf Dauer ausgerichtete Zusammenleben in einer Fortsetzungsfamilie geht, wie ausführlich dargelegt wurde, für alle Familienmitglieder mit zahlreichen im- materiellen Rechten und Pflichten einher. Ein gemeinsamer Haushalt bedingt in- 741 Siehe OFK BüG-DE WECK, Art. 21 N 1. 742 Siehe OFK BüG-DE WECK a.a.O. 743 Siehe OFK BüG-DE WECK, Art. 30 N 1. 250 251 252 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 126 des nicht nur gegenseitige Rücksichtnahme und Respekt, sondern auch etliche fi- nanzielle Lasten und eine wechselseitige wirtschaftliche Unterstützungsbereit- schaft.744 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, inwieweit der Stiefelter dem Stief- kind trotz fehlendem Kindesverhältnis finanziell Unterstützung und/oder Unter- halt schuldet. Sie soll nachfolgend beantwortet werden, indem in einem ersten Schritt aufgezeigt wird, inwiefern sich das Bestehen einer Fortsetzungsfamilie auf öffentlich-rechtliche Unterstützungsansprüche des obhutsberechtigten Elters und/ oder des Stiefkindes auswirken kann. In einem zweiten Schritt werden die zivil- rechtlichen Unterhaltspflichten des Stiefelters dargestellt und es wird analysiert, ob und mit welchen Auswirkungen sich die beiden Rechtsgebiete im vorliegenden Kontext miteinander in Übereinstimmung bringen lassen. b. Unterstützungspflichten im öffentlichen Recht aa. Allgemeines Das Armutsrisiko für Einelternfamilien ist in der Schweiz besonders hoch. Gut ein Fünftel aller Alleinerziehenden werden von der Sozialhilfe unterstützt.745 Vor diesem Hintergrund weisen Kinder und Jugendliche verglichen mit allen anderen Altersgruppen hierzulande die höchste Sozialhilfequote auf.746 Wird aus einer bedürftigen Eineltern- eine Fortsetzungsfamilie, hat die zuständige Behörde zu prüfen, ob der obhutsberechtigten Person und/oder dem Kind weiter- hin öffentlich-rechtliche Unterstützungsleistungen auszurichten sind. Dabei wird 744 Vgl. BGE 141 I 153 E. 5.2 S. 157 f.; vgl. 118 II 235 E. 3b S. 238; vgl. 114 II 295 E. 1b S. 298; vgl. auch KGer BL 810 19 137 vom 13. November 2019 E. 5.4; vgl. VGer GR U 12 38 vom 16. April 2013 E. 3a. 745 Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 42; BFS, Sozialhilfebeziehende, S. 3; siehe DÖBELI, S. 51, wo- nach ca. 18 % der Alleinerziehenden auf Sozialhilfe angewiesen seien. 746 BFS, Sozialhilfebeziehende, S. 2. 253 254 255 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 127 regelmässig auf die tatsächlichen Verhältnisse und damit auf gelebte soziale Be- ziehungen abgestellt.747 Folglich kann sowohl das Zusammenleben in einer recht- lichen als auch in einer faktischen Fortsetzungsfamilie den Anspruch (auf) und den Umfang öffentlich-rechtliche/r Unterstützungsleistungen beeinflussen.748 Dieser Einfluss wird nachfolgend in Bezug auf die Alimentenbevorschussung, die Prämienverbilligung, die Sozialhilfe, Stipendienansprüche bzw. Gemeindebei- träge sowie auf die Existenzminimumsberechnung im Betreibungsrecht darge- stellt. Ferner wird aufgezeigt, wann ein Stiefelter Anspruch auf Familienzulagen für das Stiefkind hat. bb. Rechtliche Stiefeltern Kommt der unterhaltsverpflichtete Elter seiner Zahlungspflicht nicht oder nicht zeitgerecht nach, bevorschusst die Gemeinde die Kindesunterhaltsbeiträge unter bestimmten, kantonal unterschiedlich geregelten,749 Voraussetzungen (teil- weise).750 Die meisten Kantone (ausser BE und TI) stellen bei der Antwort auf die Frage, ob ein Anspruch auf Alimentenbevorschussung besteht, auf die Bedürftig- keit der gesuchstellenden Person ab.751 Dabei dürfen gem. BGer sowohl die Ver- hältnisse des obhutsberechtigten Elters als auch diejenigen seines Ehegatten, sei- nes eingetragenen Partners oder seines Konkubinatspartners berücksichtigt wer- den.752 Folglich kann der Anspruch auf Alimentenbevorschussung des rechtlichen 747 WIZENT, Bedürftigkeit, S. 456. 748 Siehe CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 9; für einen Überblick über die möglichen Rechtsfolgen siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 9 f.; vgl. SCHERPE, S. 6, dem- gemäss es zynisch sei, dass an Konkubinate gerade dort Rechtsfolgen geknüpft werden, wo der Staat davon profitiert. 749 Die Alimentenbevorschussung ist kantonal unterschiedlich geregelt (Art. 293 Abs. 2 ZGB). Siehe AEBI-MÜLLER/DROESE, S. 5; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 293 N 23 ff.; siehe BSK ZGB I- FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 293 N 3; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 238 f. 750 VGer GR U 15 70 vom 29. Juni 2016 E. 2a; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 66; AEBI-MÜLLER/ DROESE, S. 4 ff.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 293 N 22; CHK ZGB-ROELLI, Art. 293 N 3. 751 Siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 238; KOS, S. 52. 752 BGer 1P.254/2002 vom 6. November 2002 E. 4.3; BGE 112 Ia 251 E. 3 S. 257; VGer SO vom 24. Februar 2012, SOG 2012 Nr. 29 E. 3b S. 225; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 29; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 5; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 9. 256 257 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 128 Stiefkindes entfallen, wenn der rechtliche Stiefelter über ausreichend finanzielle Mittel verfügt.753 Gleich präsentiert sich die Rechtslage bei der Prüfung des Anspruchs auf Prämi- enverbilligung (Art. 65 Abs. 1 KVG). Stellt der bedürftige Ehegatte für sich und sein Kind ein entsprechendes Gesuch, wird bei dessen Prüfung auf die wirtschaft- liche Leistungsfähigkeit der rechtlichen Fortsetzungsfamilie abgestellt. Folglich kann das Gesuch sowohl für den obhutsberechtigten Elter als auch für das recht- liche Stiefkind abgewiesen werden, wenn unter Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse des rechtlichen Stiefelters die vorgesehenen Einkommensgrenzen überschritten werden.754 Analog verhält es sich bei der Prüfung des Sozialhilfeanspruchs.755 Ob und in welcher Höhe Sozialhilfe zugesprochen wird, hängt von den Mitteln und vom Be- darf aller in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie lebenden Personen als Unterstüt- zungseinheit ab.756 Verfügt der rechtliche Stiefelter über ausreichend finanzielle Mittel, sind folglich auch sein Ehegatte und dessen vorgemeinschaftliches Kind nicht als bedürftig zu qualifizieren.757 Dies obschon sie unter Umständen für sich allein ein monatliches Defizit aufweisen,758 weil z.B. der obhutsberechtigte Elter aufgrund des Alters des Kindes nicht arbeitstätig ist und der andere rechtliche El- ternteil nicht genügend Ressourcen zur Bezahlung von Kindesunterhalt hat.759 753 In diesem Fall kann das Kind oder der obhutsberechtigte Elter unter bestimmten Voraussetzungen ein Gesuch um Inkassohilfe stellen. Art. 290 ZGB; kritisch dazu HEGNAUER, Unterhalt, S. 286; ausführlich zur Alimenten-Inkassohilfe KOS, S. 14 ff. 754 Zum Ganzen KGer FR vom 2. November 2016, FZR 2017 E. 4a f. S. 115 f.; siehe AEBI-MÜLLER/ WIDMER, Rz. 26; DÖBELI, S. 94; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.74. 755 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 9. 756 Handbuch Sozialhilfe ZH, Kapitel 6.2.01; siehe SKOS-RL, C.2.2; m.w.Verw. WIZENT, Bedürf- tigkeit, S. 458 Fn. 1679; siehe DERS., Sozialhilferecht, Rz. 677. 757 Siehe § 3 SHG BS; siehe OGer ZH LE20006 vom 12. Februar 2021 E. 2.5.4.1; siehe auch BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 8a; Unterstützungsrichtlinien BS, S. 8; siehe WIZENT, Sozialhilferecht, Rz. 678. 758 Kritisch zur Fiktion der Bedarfsgemeinschaft WIZENT, Bedürftigkeit, S. 460 ff., demgemäss diese Berechnungsweise dazu führen kann, dass einzelne Familienmitglieder, die ihren eigenen Bedarf decken könnten, sozialhilfebedürftig werden. 759 In umgekehrter Richtung verhält es sich differenzierter. Inwieweit Kindesvermögen im sozial- hilferechtlichen Budget der rechtlichen Fortsetzungsfamilie einbezogen werden darf, bestimmt sich nach dem Zivilrecht. Deshalb dürfen grundsätzlich nur Erträge aus dem übrigen Vermögen 258 259 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 129 Ebenso von Bedeutung kann die Leistungsfähigkeit des rechtlichen Stiefelters bei der Prüfung des Stipendienanspruchs des rechtlichen Stiefkindes durch die Ge- meinde sein.760 Das BGer hat in diesem Kontext entschieden, dass eine kantonale Regelung, die bei der Berechnung der finanziellen Möglichkeiten des Stiefkindes nicht nur die Verhältnisse der rechtlichen Eltern,761 sondern auch diejenigen des rechtlichen Stiefelters einbezieht, mit dem Bundesrecht vereinbar ist.762 Umgekehrt können dem rechtlichen Stiefelter unter gewissen Voraussetzungen auch Rechte zukommen. Beispielsweise kann er, wenn beide rechtliche Eltern nicht erwerbstätig sind und er überwiegend mit dem Stiefkind im selben Haushalt lebt, Anspruch auf Familienzulagen haben.763 Ferner sind ihm bei der Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums die (mittelbar) an das Stiefkind im Rahmen der Beistandspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB erbrachten Unterhalts- beiträge im Bedarf anzurechnen.764 des Stiefkindes (Art. 319 Abs. 1 ZGB) oder sein Erwerbseinkommen im Budget der Unterstüt- zungseinheit bis zur Höhe seines eigenen Bedarfsanteils berücksichtigt werden. Überschüsse und weitere Vermögenswerte des Stiefkindes werden demgegenüber nur ausnahmsweise mit Zustim- mung der KESB bei der Budgetberechnung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie angerechnet. Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 319 N 27; SKOS-RL, D.3.4. 760 BGer 2C_644/2020 vom 24. August 2021 E. 5.2; siehe Cour de Justice GE ATA/244/2022 vom 8. März 2022 E. 3; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 72; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 9; HEGNAUER, Unterhalt, S. 286; siehe zum alten Recht ausführlich MÜLLER, S. 216 ff., der eine Gleichstellung von Stiefeltern und rechtlichen Eltern als bundes- rechtswidrig qualifiziert hatte. 761 HAUSHEER/VERDE, Rz. 52. 762 Exemplarisch für den Kanton BS § 13 Abs. 4 der Vollziehungsverordnung zum Gesetz betreffend Ausbildungsbeiträge (SG 419.110) vom 8. November 2011: «Einkommen und Vermögen des Stiefelternteils werden angemessen berücksichtigt.»; siehe überdies für den Kanton SG Art. 25 Abs. 2 StipV, wonach bei wiederverheirateten Eltern auf die Hälfte des Reineinkommens beider Ehegatten abgestellt wird; BGer 2C_208/2018 vom 23. Juli 2018 E. 4; 2C_1181/2014 vom 19. Januar 2016 E. 3.4 f.; siehe aber Urteil des St. Galler Regierungsrates vom 9. Juli 1985, GVP 1985 Nr. 73 E. 3d f. S. 159 f., wonach die Gleichstellung von Stief- und rechtlichen Eltern bei der Stipendienberechnung willkürlich sei; kritisch BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 28, wonach dadurch die Pflichten des Stiefelters nach Art. 278 Abs. 2 ZGB nicht ausgedehnt werden dürfen; so auch BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 72. 763 Art. 4 Abs. 1 lit. b sowie Art. 7 Abs. 1 lit. a FamZG; Art. 4 Abs. 1 FamZV; siehe KGer LU vom 25. August 2021, LGVE 2021 III Nr. 4 E. 2.4; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 71; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 9; siehe Komm. FamZG-KIESER/REICHMUTH, Art. 4 N 24 ff., Art. 7 N 44; siehe LÜCHINGER, S. 227; für eine Darstellung der Bedeutung des Stiefkindes im Sozialversicherungsrecht MOSIMANN, S. 85. 764 OGer SO vom 14. Februar 2003, SOG 2002 Nr. 2 E. 3b S. 12; BSK SchKG I-VONDER MÜHLL, Art. 93 N 10; BÜHLER, S. 649. 260 261 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 130 cc. Faktische Stiefeltern Inwieweit sich die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des faktischen Stiefelters auf staatliche Leistungsansprüche seines Konkubinatspartners und/o- der des faktischen Stiefkindes auswirken können,765 hängt mangels Statusverhält- nisses – ähnlich wie bei der Rechtsprechung betreffend den Wegfall des Unter- haltsanspruchs im Scheidungsrecht – vom Vorliegen eines gefestigten Konkubi- nats ab.766 Dieses ist gegeben, wenn die Konkubinatspartner seit zwei Jahren ei- nen gemeinsamen Haushalt führen oder unabhängig von der Dauer des Zusam- menlebens miteinander ein Kind haben.767 Ab diesem Zeitpunkt darf gem. BGer im Sozialhilferecht aus Rechtsgleichheitsgründen (gleiche Solidarität und ge- meinsames Wirtschaften in der Ehe und im stabilen Konkubinat) von einer gegen- seitigen Unterstützungsbereitschaft der Konkubinatspartner ausgegangen wer- den.768 Davor liegt ein einfaches Konkubinat i.S.e. Wohn- und Lebensgemein- schaft vor,769 das zwar nicht von derselben Unterstützungsbereitschaft geprägt ist, dessen ungeachtet aber beschränkt Auswirkungen auf öffentlich-rechtliche Leis- tungsansprüche zeitigen kann. 765 Siehe VGer GR U 12 38 vom 16. April 2013 E. 3a; siehe AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 25; kri- tisch zur sozialhilferechtlichen Behandlung des Konkubinats HÄNZI, Konkubinat, Rz. 15 ff.; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.74; siehe SCHWENZER/KELLER, S. 769; siehe auch WIZENT, Bedürftigkeit, S. 456, 475. 766 Siehe BGE 116 II 394 E. 2c S. 396, wonach eine Scheidungsrente aufzuheben ist, nachdem eine Person fünf Jahre lang in einem Konkubinat gelebt hat; VGer GR U 12 38 vom 16. April 2013 E. 3b; siehe RIEMER-KAFKA, S. 9; siehe WIZENT, Bedürftigkeit, S. 470. 767 Zur Begründung der Zweijahresfrist AUER, S. 256; HÄNZI, Konkubinat, Rz. 21; DIES., Richtli- nien, S. 215, 264 f., 398; SKOS-RL, D.4.4.2; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 464; DERS., Sozialhil- ferecht, Rz. 689. 768 BGE 142 V 513 E. 5.2.1 S. 517 f.; 136 I 129 E. 6.1 S. 134; siehe 129 I 1 E. 1.1 S. 3, E. 3.2.4 S. 6 f.; VGer TG vom 26. April 2017, TVR 2017 Nr. 27 E. 4.2; VGer ZH VB.2013.00696 vom 16. Januar 2014 E. 3.3; VGer SG vom 1. Juli 1999, GVP 1999 Nr. 11 E. 2a S. 24; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 465 ff. 769 Siehe dazu vorne, Rz. 16; vgl. BGer 5A_662/2011 vom 18. Januar 2012 E. 3.4; vgl. auch BGE 138 III 97 E. 2.3.2 S. 100; siehe SKOS-RL, D.4.5.1; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 456 Fn. 1672. 262 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 131 Gem. BGer ist es z.B. nicht zu beanstanden, wenn eine Gemeinde an das Vorlie- gen eines einfachen Konkubinats anknüpft, um die Subventionierung der fami- lienergänzenden Betreuung zu kürzen.770 Bei der Prüfung des Anspruchs auf So- zialhilfe i.e.S. hat das BGer die Bedeutung einer einfachen Lebensgemeinschaft ebenfalls ausdrücklich anerkannt.771 Ist der obhutsberechtigte Elter sozialhilfebe- dürftig, hat das Konkubinatsverhältnis zum einen Einfluss auf seine Bedarfsbe- rechnung (Grundbedarf, Wohnkosten etc.).772 Zum anderen wird ihm ab der Grün- dung des gemeinsamen Haushalts ein Einkommen im Umfang einer vom fakti- schen Stiefelter zu entrichtenden Entschädigung für die Haushaltsführung, deren Höhe sich nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des letzteren bemisst,773 angerechnet.774 Das Sozialhilferecht erwartet vom faktischen Stiefelter demzu- folge bereits im einfachen Konkubinat, dass er seinen Konkubinatspartner für die Haushaltsarbeiten und allenfalls für die Betreuung der vorgemeinschaftlichen Kinder bezahlt bzw. will vermeiden, dass der Staat ihm eine Haushaltshilfe finan- ziert.775 Dieselbe Erwartung besteht indes auch in umgekehrter Richtung. Ist der faktische Stiefelter sozialhilfebedürftig, wird ihm ebenfalls eine entsprechende Entschädi- gung des Konkubinatspartners und/oder des faktischen Stiefkindes angerech- net.776 770 Siehe BGer 2C_144/2016 vom 22. Juli 2016 E. 3.4.3 f.; VGer ZH VB.2018.00452 vom 1. No- vember 2018 E. 3.1 f. 771 Bei der Berechnung des Anspruchs wird im Gegensatz zur rechtlichen Fortsetzungsfamilie nicht von einer Unterstützungseinheit aller Familienmitglieder ausgegangen. Stattdessen bildet der ob- hutsberechtigte Konkubinatspartner mit dem Kind eine Einheit, wohingegen – sofern beide un- terstützungsbedürftig sind – der andere eine eigene Einheit darstellt. BGer 8C_356/2011 vom 17. August 2011 E. 2.2; siehe dazu HÄNZI, Richtlinien, S. 197 f.; a.M. STADLER, S. 32; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 465; DERS., Sozialhilferecht, Rz. 674. 772 BGer 8C_356/2011 vom 17. August 2011 a.a.O.; ANDERER, Konkubinat, Rz. 17; SKOS-RL, C.3.1. 773 VGer GR U 13 48 vom 1. Oktober 2013 E. 2c. 774 BGer 2P.48/2004 vom 26. Februar 2004 E. 2.2.1; AUER, S. 254; HÄNZI, Richtlinien, S. 395; siehe STADLER, S. 30; siehe WIZENT, Sozialhilferecht, Rz. 670 ff., 705 ff. 775 HÄNZI, Richtlinien, S. 204, 395 f.; zur Bemessung der Haushaltsentschädigung SKOS-RL, D.4.5; detailliert auch WIZENT, Bedürftigkeit, S. 471 ff.; DERS., Sozialhilferecht, Rz. 702 ff. 776 SKOS-RL a.a.O.; siehe WIZENT, Bedürftigkeit, S. 471. I.d.R. wird eine entsprechende Entschä- digung dem Stiefelter nur dann als Einkommen angerechnet, wenn das Stiefkind berufstätig ist. 263 264 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 132 Unabhängig davon, ob die Entschädigung für die Haushaltsführung innerfamiliär tatsächlich ausgerichtet wird,777 stehen der gesamten faktischen Fortsetzungsfa- milie aufgrund der damit einhergehenden Kürzung der Sozialhilfe in der Folge weniger Mittel zur Verfügung. Unter Umständen haben alle Familienmitglieder Abstriche am Lebensstandard zu machen, selbst wenn sie für sich allein nicht so- zialhilfebedürftig sind. Diese Abstriche vergrössern sich immens, sobald ein gefestigtes Konkubinat vor- liegt.778 Ab diesem Zeitpunkt dürfen Einkommen und Vermögen des Konkubi- natspartners bei der Prüfung des Anspruchs auf Sozialhilfe des obhutsberechtigten Elters und des faktischen Stiefkindes angemessen berücksichtigt werden.779 Das geschieht in der Praxis, indem dem bedürftigen Konkubinatspartner ein Konkubi- natsbeitrag angerechnet wird.780 Dieser entspricht in der Höhe der Differenz zwi- schen Einkommen und erweitertem sozialhilferechtlichen Bedarf des nicht be- dürftigen Konkubinatspartners sowie allfälliger gemeinsamer Kinder.781 Fiktiv verfügt der obhutsberechtigte Elter in der Folge für sich und sein vorgemein- schaftliches Kind über (ausreichend) Einkommen zur Bedarfsdeckung und ver- liert infolgedessen (teilweise) den Anspruch auf Sozialhilfe.782 Das Budget der Im Kanton SG kommt darüber hinaus gem. Auskunft der zuständigen Behörde bei sehr vermö- genden, nicht berufstätigen Stiefkindern eine Entschädigung aus den Erträgen des Kindesvermö- gens zum Zug, wenn diese seinen Anteil am Sozialhilfebudget übersteigen. 777 Kritisch zur Durchsetzbarkeit dieser Entschädigung HÄNZI, Richtlinien, S. 213; vgl. WIZENT, Sozialhilferecht, Rz. 699. 778 Siehe AUER, S. 257; siehe auch WIZENT, Bedürftigkeit, S. 468. 779 BGE 141 I 153 E. 6.2.2 S. 159 f.; 136 I 129 E. 6.1 f. S. 134 f., wonach es nicht einmal willkürlich ist, wenn das Einkommen der Partner bei der Anspruchsprüfung addiert wird; VGer ZH VB.2015.00621 vom 14. Januar 2016 E. 2; VGer ZH VB.2007.00399 vom 12. Dezember 2007 E. 2.1; VGer ZH VB.2007.00217 vom 23. August 2007 E. 4.1; VGer TG vom 26. Januar 2005, TVR 2005 Nr. 34 E. 3c; ANDERER, Konkubinat, Rz. 31 ff.; HÄNZI, Richtlinien, S. 397; RIEMER- KAFKA, S. 9; SKOS-RL, D.4.4.1 f., wonach die SKOS im stabilen Konkubinat davon ausgeht, dass der Konkubinatspartner auch nicht gemeinsame Kinder unterstützt. 780 SKOS-RL, D.4.4.1; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 468 ff. 781 AppellGer BS VD.2017.13 vom 24. Mai 2017 E. 3.2; HÄNZI, Richtlinien, S. 205; siehe RIEMER- KAFKA, S. 9; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 469; kritisch DERS., Sozialhilferecht, Rz. 691 ff., wo- nach die Zweijahresfrist im Hinblick auf die aktuelle Lebensrealität und die engmaschige Be- rechnungsmethode überdacht werden sollte. 782 BGer 2P.242/2003 vom 12. Januar 2004 E. 2.3; VGer GR U 12 6 vom 5. Juli 2017 E. 2; VGer ZH VB.2014.00490 vom 29. Januar 2015 E. 5.1, wonach hinzunehmen ist, dass der bedürftige Konkubinatspartner rechtlich keine Handhabe hat, um den Betrag einzuklagen. 265 266 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 133 faktischen Fortsetzungsfamilie verringert sich damit weiter und ihre finanziellen Lasten werden in einem noch grösseren Umfang dem faktischen Stiefelter aufge- bürdet.783 Wird das Einkommen des faktischen Stiefelters gepfändet, werden ihm bei der Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums nur der halbe Ehegat- tengrundbetrag sowie die Hälfte der Wohnkosten an den Notbedarf angerech- net.784 Hingegen bleiben Unterstützungsleistungen zwischen Konkubinatspart- nern – mit Ausnahme derjenigen, die gemeinsame Kinder haben785 – zugunsten der Gläubiger unberücksichtigt.786 Daraus resultiert m.E. ein Wertungswider- spruch. Unter Umständen erhält der obhutsberechtigte Elternteil für sich und sein Kind keine Sozialhilfe, weil ihm der Überschuss seines Konkubinatspartners ins- gesamt als Konkubinatsbeitrag angerechnet wird. Dieser kann gleichzeitig voll- umfänglich gepfändet werden, womit er dem bedürftigen Konkubinatspartner un- ter Umständen vorübergehend787 nicht zur Verfügung steht.788 Das Budget der 783 Siehe BGE 141 I 153 E. 6.2.2 S. 159 f., wonach dadurch keine Unterstützungspflicht für nicht gemeinsame Kinder geschaffen wird, zumal ein Teil ihres Grundbedarfs durch andere Mittel (Alimentenbevorschussung, Kinderzulagen) abgedeckt wird und der faktische Stiefelter gem. Steuererklärung für den Rest freiwillig aufkommt. M.E. greift diese Begründung zu kurz, weil eine Person, die das Konkubinat nicht beenden will, de facto für die nicht gedeckten Kosten des faktischen Stiefkindes aufkommen muss, wenn der Sozialhilfeanspruch seines Konkubinatspart- ners aufgrund seiner finanziellen Mittel nach Anrechnung des Konkubinatsbeitrages entfällt. Siehe ANDERER, Konkubinat, Rz. 51; AUER, S. 257; kritisch RIEMER-KAFKA, S. 9. 784 Siehe BGE 130 III 765 E. 2.4 S. 768; 128 III 159 E. 3b S. 159; OGer LU 22 06 102 vom 19. Ok- tober 2006, LGVE 2007 Nr. 11 E. 13; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 27; DIEZI, Rz. 222 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.75; HERZ/WALPEN, § 4 N 47; KELLER TOMIE, S. 32; RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 899. 785 BGE 130 III 765 E. 2.2 S. 766 f.; 106 III 11 E. 3d S. 16; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 28; DIEZI, Rz. 225, 238; DOLGE, S. 99 f. 786 AEBI-MÜLLER/WIDMER a.a.O.; DOLGE a.a.O.; kritisch dazu SANDOZ, S. 48. 787 Siehe dazu hinten, Rz. 583. In der Praxis wird der Sozialhilfeanspruch einer bedürftigen Person auf Antrag relativ rasch neu berechnet. Deshalb lebt der Anspruch des obhutsberechtigten Elters für sich und sein Kind i.d.R. (zumindest teilweise) wieder auf, wenn das Einkommen des Kon- kubinatspartners gepfändet wird. 788 OGer LU vom 19. Oktober 2006, LGVE 2007 Nr. 11 E. 16; siehe MEYER, S. 1002, der die Ko- härenz der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei der Knüpfung von Rechtsfolgen an ein Kon- kubinat m.E. zu Recht in Frage stellt. 267 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 134 faktischen Fortsetzungsfamilie reduziert sich diesfalls weiter auf das Existenzmi- nimum des faktischen Stiefelters sowie allfällige Unterhaltsbeiträge und Kinder- zulagen des Stiefkindes. Leistet der zu monetärem Unterhalt verpflichtete rechtliche Elter die Unterhalts- beiträge an das Kind nicht, entfällt in diversen Kantonen im gefestigten Konku- binat sogar der Anspruch auf Alimentenbevorschussung für das Stiefkind,789 wenn der faktische Stiefelter über ausreichend Mittel verfügt.790 Aus demselben Grund verzichten gewisse Gemeinden auf die Gewährung eines Stipendiums an das Stiefkind.791 Ebenso Berücksichtigung kann das gefestigte Konkubinat schliess- lich bei der Prüfung des Rechts auf Prämienverbilligung finden (Art. 65 Abs. 1 KVG). Gem. BGer dürfen bei der Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse der antragstellenden Person(-en) die steuerbaren Einkommen der qualifizierten Kon- kubinatspartner zusammengerechnet werden.792 Infolgedessen kann – je nach kantonaler Regelung – aufgrund der Leistungsfähigkeit des faktischen Stiefelters das Gesuch des obhutsberechtigten Elters, der für sich und sein Kind um Prämi- enverbilligung ersucht, abgewiesen werden.793 789 Siehe DIEZI, Rz. 224; siehe KOS, S. 52. 790 Exemplarisch für den Kanton SG Art. 4bis Abs. 1 GIVU; BGE 129 I 1 S. 3.2.4 S. 6 ff.; 112 Ia 251 E. 4b f. S. 258 f.; VGer SO vom 24. Februar 2012, SOG 2012 Nr. 29 E. 3a S. 225; VGer SG B 2010/2 vom 18. März 2010 E. 2.1; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 5; MEYER, S. 1003; RANZANICI CIRESA, Rz. 1366 Fn. 953; RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 898 f.; siehe SANDOZ, S. 54. 791 § 15 Abs. 1 lit. b StipG AG; § 6 Abs. 2 und 3 GüA BL. 792 BGE 136 I 129 E. 6.1 S. 134; 134 I 313 E. 5.6 S. 319 ff.; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 26; siehe DIEZI, Rz. 224; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.74; MEYER, S. 1003. 793 Exemplarisch für den Kanton BS § 5 Abs. 2 lit. b SoHaG i.V.m. § 1 Abs. 1 lit. a bis c SoHaV, wonach der Konkubinatspartner zur insbesondere für die Prämienverbilligung massgebenden wirtschaftlichen Haushaltseinheit gehört, wenn die Beteiligten ein gemeinsames Kind haben und in einem gemeinsamen Haushalt leben oder seit mindestens fünf Jahren in einem gemeinsamen Haushalt leben oder andere Umstände vorliegen, die eine gefestigte faktische Lebensgemein- schaft vermuten lassen. Ob dieses Vorgehen auch in gewöhnlichen Konkubinaten rechtens wäre, hat das BGer bisher soweit ersichtlich noch nicht entschieden. So BGE 134 I 313 E. 5.6 S. 319 ff.; siehe BSK KVG-FRICK, Art. 65 N 17; kritisch dazu AEBI-MÜLLER/WIDMER a.a.O.; ebenso HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 268 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 135 Trotz dieser zahlreichen zumindest mittelbaren finanziellen Unterstützungspflich- ten haben faktische Stiefeltern keine vergleichbaren Rechte.794 Obschon sie recht- lichen Stiefeltern im öffentlichen Sozialhilferecht vor allem im qualifizierten Konkubinat weitgehend gleichgestellt werden, haben sie anders als diese z.B. kei- nen Anspruch auf Familienzulagen.795 Das Vorliegen eines gefestigten Konkubi- nats führt überdies z.B. im Sozialversicherungsrecht nach dem Tod eines Konku- binatspartners – anders als in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie – nicht zu einem Anspruch auf Witwen- oder Witwerrente.796 Vor diesem Hintergrund ist nachfolgend von Interesse, ob die zivilrechtlichen Un- terhaltspflichten rechtlicher und faktischer Stiefeltern ebenso vergleichbar sind, zumal ihre immateriellen zivilrechtlichen Rechte – anders als im öffentlichen Un- terstützungsrecht – weitgehend miteinander korrelieren.797 c. Unterhaltspflicht im ZGB aa. Unterhaltspflicht im Allgemeinen Der Unterhalt des Kindes wird durch Pflege, Erziehung und Geldzahlung geleistet (Art. 276 Abs. 1 ZGB). Jeder rechtliche Elternteil hat nach seinen Kräften für den gebührenden Unterhalt des Kindes zu sorgen und insbesondere die Kosten von Betreuung, Erziehung, Ausbildung und Kindesschutzmassnahmen zu tragen (Art. 276 Abs. 2 ZGB).798 Die Unterhaltspflicht resultiert aus dem Kindesverhältnis und besteht unabhängig von der Zuteilung der elterlichen Sorge.799 Nicht von Belang ist ferner, ob die 794 Siehe ANDERER, Konkubinat, Rz. 63; kritisch dazu DIEZI, Rz. 232 f.; MEYER, S. 1004 f. 795 Siehe DIEZI, Rz. 246, der die bundesgerichtliche Rechtsprechung kritisiert, weil sie gefestigten Konkubinatspaaren wie Ehegatten Pflichten auferlegt, ihnen jedoch keine vergleichbaren Rechte einräumt; Dike Komm. FamZG-KIESER/REICHMUTH, Art. 4 N 38 f. 796 Art. 23 ff. AHVG; BGer 9C_413/2015 vom 2. Mai 2016 E. 4.2; HÄNZI, Richtlinien, S. 219. 797 Siehe dazu vorne, Rz. 59 ff. 798 BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 107; CREVOISIER/COTTIER, S. 304 f.; siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 6; siehe JUBIN, Rz. 344. 799 BGE 129 III 646 E. 4.1 S. 651; siehe BIDERBOST, Rechtsverhältnisse a.a.O.; BSK ZGB I- FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 1a; siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 304; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.38; siehe HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.44; WOLF/ MINNIG, Rz. 1122 f. 269 270 271 272 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 136 rechtlichen Eltern miteinander verheiratet sind oder ob sie einen gemeinsamen Haushalt führen.800 Nachfolgend wird primär die monetäre Unterhaltspflicht der Eltern beleuchtet. Für detaillierte Ausführungen zum Unterhalt in natura wird auf die Analyse der aus der elterlichen Sorge resultierenden Pflichten verwiesen.801 Anzumerken ist in puncto Naturalunterhalt an dieser Stelle einzig, dass derjenige Elter, der ihn vollumfänglich erbringt, grundsätzlich von der Leistung von Geldunterhaltsbei- trägen befreit ist.802 bb. Monetäre Unterhaltspflicht Der gebührende Unterhalt i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB umfasst einerseits den Bar- und andererseits den Betreuungsunterhalt des Kindes (Art. 285 Abs. 1 und 2 ZGB).803 Der Barunterhalt richtet sich zunächst nach den betreibungsrechtlichen Richtli- nien zur Berechnung des Existenzminimums. Er enthält den Grundbedarf des Kin- des, einen Betrag für seinen Mietanteil, die KVG-Prämie, besondere Gesundheits- kosten und Schulkosten (sog. betreibungsrechtliches Existenzminimum).804 So- weit es die finanziellen Verhältnisse der rechtlichen Eltern nach Deckung des all- seitigen betreibungsrechtlichen Existenzminimums erlauben,805 ist er um einen 800 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 9; WOLF/MINNIG, Rz. 1123. 801 Siehe dazu vorne, Rz. 59 ff. 802 BGE 114 II 26 E. 5c S. 30; KGer GR ZK1 19 175 vom 13. April/11. Oktober 2021 E. 6.2.4; zu Situationen, in denen dieser Grundsatz nicht greift BÄHLER, S. 281 ff.; dazu auch BÜCHLER/ VETTERLI, S. 227; FamKomm ZGB-AESCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276– 293 N 10; siehe GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 12.6, wonach Konstellationen zunehmen, in wel- chen beide Eltern sowohl für den Natural- als auch für den Barunterhalt des Kindes (teilweise) aufkommen; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.43. 803 COTTIER/CREVOISIER, S. 305; WOLF/MINNIG, Rz. 1132. 804 Das BGer hat kürzlich in einem Grundsatzentscheid die zweistufige Methode mit Überschuss- verteilung schweizweit für anwendbar erklärt. Siehe dazu BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281 ff.; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 20; CREVOISIER/COTTIER, S. 304 f.; FamKomm ZGB-AESCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276–293 N 29b. 805 Siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.45; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1135. 273 274 275 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 137 Steueranteil, einen den finanziellen Verhältnissen entsprechenden Wohnkostenan- teil sowie um Prämien für weitergehende Gesundheitsversicherungen zu erwei- tern (sog. familienrechtliches Existenzminimum).806 Kosten des Kindes für Hob- bys, Reisen etc. sind gem. neuster Rechtsprechung des BGer schliesslich aus ei- nem allfälligen Überschussanteil zu decken.807 Der Betreuungsunterhalt berechnet sich nach der Lebenshaltungskosten-Methode und erfasst im Fall der Nichterwerbstätigkeit des betreuenden Elters höchstens808 dessen familienrechtliches Existenzminimum.809 Dem Schulstufenmodell des BGer zufolge ist diesem indes grundsätzlich ab Einschulung des jüngsten Kindes eine Erwerbstätigkeit von 50 %, ab Übertritt in die Sekundarstufe I von 80 % und ab Vollendung des 16. Lebensjahrs von 100 % zumutbar, was eine stufenweise Kürzung des Betreuungsunterhalts nach sich zieht.810 Steht dem Kind freies Kindesvermögen i.S.v. Art. 321 ff. ZGB zur Verfügung,811 werden die rechtlichen Eltern von ihrer Unterhaltspflicht in dem Umfang befreit, in welchem dem Kind zugemutet werden kann, für seinen Barunterhalt selbst auf- zukommen (Art. 276 Abs. 3 ZGB).812 An die Zumutbarkeit werden in diesem Kontext hohe Anforderungen gestellt, weshalb die Bestimmung nur dann zum 806 BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281 ff.; BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 E. 6.2.1.2 (zur Publi- kation vorgesehen); OGer ZH LC210009 vom 28. Oktober 2021 E. 8.2; FamKomm ZGB- AESCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276–293 N 29c; siehe GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 12.4. 807 BGE 147 III 293 E. 4.1 S. 295; 147 III 265 a.a.O.; FamKomm ZGB-AESCHLIMANN/ SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276–293 N 29e. 808 Genauso wie beim Barunterhalt wird der Betreuungsunterhalt in knappen Verhältnissen auf der Grundlage des betreibungsrechtlichen Existenzminimums bemessen. Nur wenn es die finanziel- len Mittel zulassen, entspricht der Betreuungsunterhalt dem familienrechtlichen Existenzmini- mum des betreuenden Elternteils. So BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281; so auch 147 III 377 E. 7.1.4 S. 386 f. 809 Zur Berechnung des Betreuungsunterhalts BGE 144 III 377 E. 7 S. 379 ff.; Botschaft, Kindes- unterhalt, S. 551 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.37g; ausführlich zum Betreu- ungsunterhalt JUNGO/AEBI-MÜLLER/SCHWEIGHAUSER, S. 163 ff.; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1144. 810 BGE 144 III 481 E. 4.7.6 S. 497; zur Kritik an der früheren 10/16-Regel und Begründung des Schulstufenmodells BÜCHLER/VETTERLI, S. 231 f. 811 Siehe zum Kindesvermögen vorne, Rz. 149; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 33. 812 BÜCHLER/VETTERLI, S. 227 f.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.38; WOLF/MINNIG, Rz. 1125. 276 277 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 138 Tragen kommt, wenn die finanziellen Verhältnisse des Kindes deutlich besser sind als diejenigen seiner Eltern.813 Erwerbstätigen minderjährigen Kindern wird vor diesem Hintergrund unter Bezugnahme auf die finanziellen Verhältnisse der El- tern i.d.R. nur ein Teil des Lehrlingslohns an den Unterhalt angerechnet.814 Solange die rechtlichen Eltern zusammenleben, bedarf es i.d.R. keiner expliziten Vereinbarung über die Höhe und Verteilung des monetären Kindesunterhalts.815 Nach der Trennung der Eltern bzw. im selteneren Fall, dass sie nie einen gemein- samen Haushalt geführt haben,816 werden die Unterhaltsbeiträge für das Kind ent- weder in einem von der KESB genehmigten Vertrag (Art. 287 ff. ZGB) oder durch das Gericht im Rahmen eines Unterhalts- (Art. 279 ZGB), Eheschutz- (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) oder Ehescheidungsprozesses (Art. 133 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB) festgelegt.817 Erhebliche und dauerhafte Änderungen bei den finan- ziellen Verhältnissen eines Elternteils oder beim Bedarf des Kindes können schliesslich zu einer nachträglichen Anpassung der Kindesunterhaltsbeiträge füh- ren (Art. 286 Abs. 2 ZGB).818 cc. Rechtliche Stiefeltern aaa. Allgemeines Mit dem Eheschluss zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter können einschneidende unterhaltsrechtliche Folgen verbunden sein.819 Einerseits verliert 813 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 34; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.05. 814 Art. 323 Abs. 2 ZGB; BGer 5A_1072/2020 vom 25. August 2021 E. 7.3, wonach es sich bei der Antwort auf die Frage, in welchem Umfang der Lehrlingslohn eines Kindes an seinen Unterhalt anzurechnen ist, um einen Ermessensentscheid handle und im konkreten Fall eine Anrechnung im Umfang von 2/3 nicht willkürlich sei. Demgegenüber erachtete es in BGer 5A_513/2020 vom 14. Mai 2021 E. 4.1 den Verzicht auf die Anrechnung des Lehrlingslohns in einem Fall, in dem die Eltern gemeinsam über Fr. 30'000.- monatlich verdient haben, wohingegen das Kind je nach Bildungsjahr zwischen Fr. 660.- und Fr. 1'450.- verdiente, als angemessen; m.w.Verw. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 35. 815 BÜCHLER/VETTERLI, S. 224. 816 Siehe BÜCHLER/VETTERLI a.a.O. 817 Zum Ganzen BÜCHLER/VETTERLI, S. 236 ff.; zum Ganzen auch HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.55 ff. 818 BGE 120 II 177 E. 3a S. 178; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.64; HERZIG/IMBACH/ JENNY, Rz. 268. 819 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 104. 278 279 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 139 ersterer – vorbehältlich anderer Vereinbarungen – ipso iure sämtliche nacheheli- chen Unterhaltsansprüche gegenüber einem früheren Ehepartner (Art. 130 Abs. 2 ZGB).820 Andererseits werden diverse öffentlich-rechtliche Unterstüt- zungsansprüche für den obhutsberechtigten Elter und/oder sein vorgemeinschaft- liches Kind gekürzt oder eingestellt, sofern der rechtliche Stiefelter leistungsfähig ist.821 Dessen ungeachtet auferlegt das ZGB dem rechtlichen Stiefelter keine direkte Un- terhaltspflicht gegenüber dem Stiefkind.822 Stattdessen ist in Art. 278 Abs. 2 ZGB – in Konkretisierung von Art. 159 Abs. 3 und Art. 163 ZGB – eine indirekte Un- terhaltspflicht verankert.823 Demnach hat jeder Ehegatte dem andern in der Erfül- lung der Unterhaltspflicht gegenüber vorehelichen Kindern824 in angemessener Weise beizustehen.825 820 BGE 118 II 493 E. 2c S. 494; HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 678; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 10.115; HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 45. 821 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 257 ff.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 76, der vor diesem Hintergrund eine ausdrückliche bundesrechtliche Norm fordert, aus der hervorgeht, in- wieweit das kantonale öffentliche Recht die finanzielle Leistungsfähigkeit des Stiefelters berück- sichtigen darf. 822 BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 107; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 20; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 75, der aufgrund der sozialpsychologischen Beziehung zwischen Stiefkind und rechtlichem Stiefelter die Unterhaltspflicht auf letzteren ausdehnen wollte; BOOS-HERSBERGER, S. 122; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 109; HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 17.39; siehe JUBIN, Rz. 344; siehe RUSCH, S. 140 f.; ZK PartG- SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 5. 823 BGE 127 III 68 E. 3 S. 71 f.; BADDELEY/LEUBA, S. 178; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 278 N 4; siehe BSK ZGB I-SCHWANDER, Art. 159 N 10; HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O.; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.55; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.08; DERS., Unterhalt, S. 272; HOCHSTEIN/RUTISHAUSER, Rz. 144; siehe LÜCHINGER, S. 184; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 30; siehe WERRO, S. 851; WOLF/MINNIG, Rz. 98, 1124; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 140. 824 Ausführlich zum Begriff der vorehelichen Kinder CLERC, S. 29 ff. sowie GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 106 ff. 825 Art. 27 Abs. 1 PartG enthält in Konkretisierung von Art. 12 PartG ebenfalls die Pflicht des Part- ners, dem anderen in der Erfüllung seiner Unterhaltspflicht gegenüber dessen Kind beizustehen. Indes ist in Art. 27 Abs. 1 PartG generell von Kindern und nicht von vorehelichen Kindern wie in Art. 278 Abs. 2 ZGB die Rede. Dessen ungeachtet ist die h.L. der Ansicht, dass die Pflichten der eingetragenen Partner nicht weiter gehen können als diejenigen der Ehegatten. Während der eingetragenen Partnerschaft ohne Einverständnis des anderen Partners mit einem Dritten ge- zeugte Kinder werden von Art. 27 Abs. 1 PartG genauso wenig wie von Art. 278 Abs. 2 ZGB erfasst. Wenn hingegen die Zeugung des Kindes mit einem Dritten dem Wunsch beider Partner entspricht, ist Art. 27 Abs. 1 PartG direkt anwendbar. So CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 27 N 2; 280 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 140 Vor diesem Hintergrund gilt es nachfolgend die Auswirkungen der Gründung ei- ner rechtlichen Fortsetzungsfamilie auf die Unterhaltspflicht der rechtlichen El- tern sowie das Verhältnis letzterer zur Beistandspflicht des Stiefelters zu beleuch- ten.826 bbb. Gründung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie und Unterhalt Die Unterhaltspflicht der rechtlichen Eltern ist grundsätzlich ausschliesslicher Natur.827 Demzufolge hat die Gründung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie auf Seiten des allein obhutsberechtigten Elters keine Auswirkungen auf die Unter- haltspflicht des anderen rechtlichen Elters.828 Das ist unabhängig davon der Fall, ob die rechtliche Fortsetzungsfamilie in wirtschaftlich besseren oder schlechteren Verhältnissen als der zu monetärem Unterhalt verpflichtete Elter lebt.829 Vor allem in der letztgenannten Konstellation kann sich die Gründung der recht- lichen Fortsetzungsfamilie jedoch auf die Höhe der Unterhaltspflicht auswirken. Erstens ist ein Teil der Mietkosten dem rechtlichen Stiefelter anzurechnen.830 Zweitens entscheiden sich die Ehegatten in knappen Verhältnissen unter Umstän- den für eine günstige Wohnung. Infolgedessen kann sich der Mietkostenanteil des ausführlich dazu CREVOISIER/COTTIER, S. 305 f.; so auch HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.56; de- tailliert auch ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 7. 826 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 6. 827 BGE 127 III 68 E. 3 S. 71 f.; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 8; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.55. 828 BGE 118 II 493 E. 2d S. 494 f.; OGer ZH LZ180005 vom 11. Juni 2018 E. 2.1; VGer ZG vom 1. April 1993, GVP 1993/94 E. 3 S. 58 f., wonach mit der Subsidiarität der stiefelterlichen Bei- standspflicht bezweckt wurde, die Heiratsaussichten des obhutsberechtigten Elters nicht zu ver- mindern. CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 8; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 104; HAUSHEER/ SPYCHER, Rz. 06.57; MEIER/STETTLER, Rz. 1350; m.w.Verw. PICHONNAZ, Secondes familles, S. 167; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 30; WERRO, S. 851; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 9. 829 BGer 5A_462/2010 vom 24. Oktober 2011 E. 4.3, in BGE 137 III 586 nicht abgedruckte Erwä- gung. Demgemäss stellt die Tatsache, dass der obhutsberechtigte Elternteil und die Halbschwes- ter in einer wirtschaftlich weniger vorteilhaften Situation leben als das unterhaltsberechtigte Kind, keinen Abänderungsgrund dar; so auch BGE 120 II 285 E. 3b/bb S. 291; OGer LU vom 17. März 2000, LGVE 2000 I Nr. 14 S. 18; BADDELEY/LEUBA, S. 183. 830 Siehe Cour de Justice GE ACJC/603/2022 vom 4. Mai 2022 E. 4.2.1; BÄHLER, S. 299. 281 282 283 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 141 Stiefkindes – der sowohl für das betreibungsrechtliche- als auch für das familien- rechtliche Existenzminimum von Belang ist831 – dauerhaft und wesentlich verrin- gern, was den unterhaltsverpflichteten Elter zu einer Abänderungsklage berechti- gen kann.832 Ebenso verhält es sich, wenn der im familienrechtlichen Existenzmi- nimum auszuscheidende Steueranteil des Stiefkindes aufgrund der angespannten finanziellen Verhältnisse der rechtlichen Fortsetzungsfamilie tiefer ausfällt als vor der Heirat des obhutsberechtigten Elters.833 Eine heiratsbedingte Erhöhung des Steueranteils des Kindes kann demgegenüber m.E. nicht zu Lasten des zu mone- tärem Unterhalt verpflichteten Elternteils gehen.834 Genauso wenig kann m.E. eine ehebedingte Erhöhung der Mietkosten aufgrund des deutlich höheren Le- bensstandards der rechtlichen Fortsetzungsfamilie die Höhe der Unterhaltspflicht des letzteren massgeblich beeinflussen, zumal bei der Unterhaltsberechnung nur angemessene Wohnkosten miteinbezogen werden.835 Geht aus der Ehe ein gemeinsames Kind hervor und betreut der für das vorge- meinschaftliche Kind obhutsberechtigte Ehegatte nach der Geburt beide Kinder, kann überdies der Betreuungsunterhalt für das vorgemeinschaftliche Kind herab- gesetzt werden. In diesem Fall schulden nämlich sowohl der Ehegatte der betreu- 831 BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281 ff. 832 Art. 286 Abs. 2 ZGB; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 286 N 10 ff.; siehe CHK ZGB-ROELLI, Art. 286 N 3 ff. 833 Siehe zur Ausscheidung eines Steueranteils des Kindes bei der Berechnung seines familienrecht- lichen Existenzminimums BGE 147 III 457 E. 4.2 ff. S. 459 ff.; siehe BÄHLER, S. 300 f.; IVANOVIC, Rz. 24. 834 Detaillierter dazu IVANOVIC a.a.O. 835 Siehe BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 E. 7.4.4 (zur Publikation vorgesehen); siehe BGer 5A_1065/2020 vom 2. Dezember 2021 E. 4.1.1 ff., wo der Ehemann die Mietkosten von Fr. 3'082.- seiner in einer faktischen Fortsetzungsfamilie lebenden Ehefrau als zu hoch rügte. Das BGer hielt daraufhin fest, dass letztere darin mit den drei vorgemeinschaftlichen Töchtern sowie mit ihrem neuen Partner und einem gemeinsamen Kind lebt. Die Mietkosten erscheinen für die Bedürfnisse von sechs Personen gem. BGer nicht übermässig. 284 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 142 enden Person als auch deren Ex-Ehegatte bzw. Ex-Konkubinatspartner Betreu- ungsunterhalt. Dieser ist gem. Lebenshaltungskosten-Methode836 als Gesamt- summe nur einmal zu entrichten.837 Infolgedessen ist er unter mehreren Unter- haltsschuldnern im Verhältnis zum auf ihr Kind anfallenden Betreuungsanteil auf- zuteilen.838 Deshalb reduziert sich nach der Geburt eines gemeinsamen Kindes des obhutsberechtigten Elters und des rechtlichen Stiefelters der auf das vorge- meinschaftliche Kind anfallende Betreuungsunterhalt und damit auch ziffernmäs- sig die Unterhaltspflicht des nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden rechtlichen Elters.839 Das BGer geht in einem neuen Urteil einen Schritt weiter und verneint den An- spruch auf Betreuungsunterhalt für ein vorgemeinschaftliches Kind für den Fall, dass der rechtliche Stiefvater die Lebenskosten der Familie trägt, während die ob- hutsberechtigte Mutter den Haushalt besorgt.840 Dies tut es mit der Begründung, dass die Ehegatten sich gestützt auf Art. 163 Abs. 2 ZGB über den Beitrag, den jeder von ihnen an den Unterhalt der Familie zu leisten habe, verständigen wür- den. Erbringe der Ehemann diesfalls vorwiegend Geldzahlungen und decke er da- mit die Lebenshaltungskosten der obhutsberechtigten Mutter, bestünde kein Manko, welches via Betreuungsunterhalt auszugleichen sei.841 836 Siehe dazu BGE 144 III 377 E. 7 S. 379 ff.; siehe dazu auch vorne, Rz. 276. 837 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS, Art. 285 N 55; FamKomm ZGB- SCHWEIGHAUSER, Art. 285 N 117 f. 838 KGer GR ZK1 19 175 vom 13. April/11. Oktober 2021 E. 6.3.2; KGer SG FO.2014.29-K2 vom 23. März 2021 E. 10c; KGer GR vom 1. Oktober 2020, PKG 2020 Nr. 2 E. 4.2.2; siehe Fam- Komm ZGB-SCHWEIGHAUSER, Art. 285 N 118 ff.; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 884; a.M. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS, Art. 285 N 55 f., der gem. jeder Unterhaltsschuldner den vol- len Betreuungsunterhalt bezahlen muss, damit das Kind das Ausfallrisiko nicht trägt. Für den über seinen Anteil bezahlten Betrag kann er auf den/die anderen Betreuungsunterhaltsschuldner Rückgriff nehmen. M.E. kann diesem Ansatz nicht gefolgt werden, zumal die Geburt eines wei- teren betreuungsbedürftigen Kindes in der Fortsetzungsfamilie zu einer dauerhaften und wesent- lichen Veränderung der Verhältnisse führt und damit einen Abänderungsgrund i.S.v. Art. 286 Abs. 2 ZGB darstellt. 839 Siehe dazu BGer 5A_1065/2020 vom 2. Dezember 2021 E. 5.4, wonach es nicht willkürlich sei, dem rechtlichen Vater dreier Kinder 60 % des gesamten Betreuungsunterhalts aufzuerlegen, ob- wohl die rechtliche Mutter in einem 50 %-Pensum arbeiten könnte, wenn sie nicht mit einem anderen Mann ein weiteres Kind bekommen hätte. 840 BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 E. 7.3.2 (zur Publikation vorgesehen). 841 BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 a.a.O. 285 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 143 Diese Argumentation überzeugt m.E. aus diversen Gründen nicht: Erstens ver- kennt das BGer damit das Verhältnis zwischen ehelichen und elterlichen Unter- halts- bzw. Beistandspflichten.842 Der Betreuungsunterhalt ist Bestandteil des Kindesunterhalts (Art. 285 Abs. 2 ZGB) und damit primär von den rechtlichen Eltern zu tragen (Art. 276 Abs. 2 ZGB). Nur im Fall, dass der zu monetärem Un- terhalt verpflichtete Elternteil dazu nicht in der Lage und der Stiefelter leistungs- fähig ist, muss letzterer subsidiär gestützt auf die stiefelterliche Beistandspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB dafür aufkommen.843 Zweitens lässt das BGer damit die Absicht des Gesetzgebers, der mit der Normierung des Betreuungsunterhalts den Verlust des Unterhaltsanspruchs zufolge Wiederverheiratung oder Eingehung eines qualifizierten Konkubinats durch den obhutsberechtigten Elter verhindern wollte, ausser Acht.844 Drittens ist die Auffassung des BGer nicht konsistent, zu- mal es für die Zeit, während der die Mutter und ihr Partner in einer faktischen Fortsetzungsfamilie gelebt haben und letzterer gleichermassen für ihre Lebens- haltungskosten aufgekommen ist, den Anspruch des Kindes auf Betreuungsunter- halt bejaht hat.845 Obschon es zutrifft, dass es für partnerschaftliche Unterstüt- zungsleistungen während der Dauer des Konkubinats keine mit Art. 163 ZGB ver- gleichbare gesetzliche Grundlage gibt,846 ist eine vertragliche Verpflichtung nicht auszuschliessen.847 Weshalb jedoch eine vertragliche Unterstützungsvereinbarung – wenn man der Begründung des BGer folgen würde – nicht ebenso dazu führen könnte, dass das Manko in den Lebenshaltungskosten der das vorgemeinschaftli- che Kind betreuenden Person entfällt, erhellt nicht. Dies umso weniger, als es bei 842 Mit der Normierung von Art. 278 Abs. 2 ZGB wurde gerade bezweckt, das Verhältnis zwischen ehelichen und elterlichen Pflichten zu klären. Siehe dazu hinten, Rz. 310. 843 Siehe zum Anwendungsbereich von Art. 278 Abs. 2 ZGB und dessen Relation zu den elterlichen Unterhaltspflichten ausführlich hinten, Rz. 292 ff. 844 Botschaft, Kindesunterhalt, S. 552; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS, Art. 285 N 36; FamKomm ZGB-AESCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, Allg. Bem. zu Art. 276–293 N 18; LUDIN, S. 1. 845 BGer 5A_382/2021 vom 20. April 2022 E. 7.3.3 (zur Publikation vorgesehen); LUDIN a.a.O. 846 BGer 5A_381/2021 vom 20. April 2022 a.a.O. 847 Vgl. zum unterhaltsrechtlichen Stiefelternvertrag hinten, Rz. 363 ff. 286 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 144 der Bemessung des (nach-)ehelichen Unterhalts die tatsächlichen Unterstützungs- leistungen des Konkubinatspartners berücksichtigt und die Unterhaltsforderung gegenüber dem (Ex-)Ehegatten in diesem Umfang vermindert.848 Viertens stellt sich die Frage, wie es sich mit dem Anspruch auf Betreuungsunterhalt des vorge- meinschaftlichen Kindes verhält, wenn die Ehe zwischen betreuendem rechtli- chen Elter und Stiefelter geschieden wird. Insbesondere ist unklar, ob der An- spruch auf Betreuungsunterhalt nach Auflösung einer kurzen, nicht lebensprägen- den Ehe wieder auflebt, sofern die obhutsberechtigte Person aufgrund der Betreu- ung des vorgemeinschaftlichen Kindes weiterhin keiner Vollzeiterwerbstätigkeit nachgehen kann. Wenn dem so wäre, hätte sich eine blosse Sistierung des Betreu- ungsunterhalts durch das BGer aufgedrängt, damit das Kind nach einer allfälligen Ehescheidung des obhutsberechtigten Elters und des rechtlichen Stiefelters kein Abänderungsverfahren führen muss. Umgekehrt erscheint es ungewiss, ob der rechtliche Stiefelter auch nach Auflösung einer lebensprägenden Ehe für die be- treuungsbedingte Lücke in den Lebenshaltungskosten der Ex-Ehefrau aufkom- men sollen muss, wenn er während der Ehedauer i.S.d. Begründung des BGer dafür aufgekommen ist. Unabhängig davon, ob Letzteres bejaht wird oder nicht, dürften sich die Heiratsaussichten von alleinerziehenden Eltern bei Aufrechter- haltung dieser Rechtsprechung vermindern, zumal dem rechtlichen Stiefelter un- abhängig von der Leistungsfähigkeit des zu monetärem Unterhalt verpflichteten rechtlichen Elters ein Teil des Unterhalts des Stiefkindes zumindest während der Ehedauer auferlegt werden würde.849 Vor diesem Hintergrund ist die partielle Entlassung des rechtlichen Elters aus sei- ner elterlichen Unterhaltspflicht qua ehelicher Unterhaltspflicht des neuen Ehe- gatten des obhutsberechtigten Elters durch das BGer nicht als sachgerecht zu be- trachten.850 Stattdessen sollte sich der rechtliche Stiefelter auch künftig nur dann 848 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 305 ff.; BGE 138 III 97 E. 2.3.1 S. 99 f.; LUDIN, S. 1. 849 LUDIN a.a.O. 850 So auch LUDIN a.a.O. 287 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 145 am Betreuungsunterhalt beteiligen müssen, wenn aus der Ehe ein gemeinsames Kind hervorgegangen ist, welches ebenso wie das vorgemeinschaftliche Kind der Betreuung bedarf.851 Wenn der zu Bar- und Betreuungsunterhalt verpflichtete Elternteil852 ein Konku- binatsverhältnis eingeht, kann sich vor allem in Mankofällen eine Erhöhung des Kindesunterhalts für das vorgemeinschaftliche Kind rechtfertigen, da der Unter- haltsschuldner aufgrund des Konkubinats von diversen Einsparungen profitiert (tieferer Grundbetrag, hälftiger Mietzins etc.).853 Gründet der Unterhaltsschuldner demgegenüber selbst eine rechtliche Fortset- zungsfamilie und muss er seinem Ehegatten bei der Erfüllung der Unterhalts- pflicht gegenüber dessen vorehelichem Kind finanziell beistehen (Art. 278 Abs. 2 ZGB), kann dies zur Festsetzung tieferer Unterhaltsbeiträge für rechtliche Kinder führen.854 Unter diesen Umständen kann sich nämlich ausnahmsweise eine Ab- weichung von der Überschussverteilung nach grossen und kleinen Köpfen recht- fertigen,855 womit sich der Überschussanteil der rechtlichen Kinder zumindest mittelbar zugunsten des Stiefgeschwisters verringert. Ferner kann eine nachträgliche Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge für vorge- meinschaftliche, rechtliche Kinder notwendig werden, wenn aus der rechtlichen oder faktischen Fortsetzungsfamilie des Unterhaltspflichtigen weitere Kinder her- vorgehen. Ist der Unterhaltsschuldner danach finanziell nicht mehr in der Lage, den Bar- und Betreuungsunterhalt für die vorgemeinschaftlichen Kinder in ur- 851 Siehe dazu vorne, Rz. 284. 852 Dabei handelt es sich primär um den nicht obhutsberechtigten Elternteil. Indes kann auch ein alternierend obhutsberechtigter Elter davon erfasst sein, sofern er aufgrund eines tieferen Betreu- ungsanteils und/oder aufgrund seiner finanziellen Verhältnisse zur Leistung von Geldunterhalt verpflichtet ist. 853 BGer 5A_685/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 3.2.1; zum tieferen Grundbetrag KGer SG FO.2020.7-K2 vom 17. Oktober 2021 E. 10a; siehe dazu auch KGer GR ZK1 19 175 vom 13. Ap- ril/11. Oktober 2021 E. 7.1.2; BÄHLER, S. 299 ff. 854 Siehe BGer 5A_35/2018 vom 31. Mai 2018 E. 4.1; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 286 N 14; MAIER/WALDNER-VONTOBEL, S. 883. 855 Siehe BGE 147 III 265 E. 7.3 S. 283 ff.; MAIER/WALDNER-VONTOBEL a.a.O. 288 289 290 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 146 sprünglich festgesetzter Höhe zu bezahlen, ohne die Bedürfnisse des Neugebore- nen ungleich zu behandeln, kann er eine Abänderung verlangen.856 In knappen Verhältnissen kann dies letztlich dazu führen, dass den vorgemeinschaftlichen, rechtlichen Kindern zugunsten des Barunterhalts des in einem anderen Haushalt lebenden Halbgeschwisters kein Betreuungsunterhalt mehr ausbezahlt wird.857 Vor diesem Hintergrund hat das BGer in der zuletzt erwähnten Konstellation das Schulstufenmodell relativiert.858 Ein Elter, der gegenüber vorgemeinschaftlichen Kindern zu Unterhalt in Geld verpflichtet ist, kann seine Erwerbstätigkeit nach der Geburt eines weiteren Kindes in der Fortsetzungsfamilie nur im ersten Le- bensjahr einschränken oder aufgeben, um es persönlich zu betreuen. Danach hat er – sofern die finanziellen Verhältnisse zur Bezahlung der Unterhaltsbeiträge an die vorgemeinschaftlichen Kinder nicht ausreichen – wieder eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder eine bestehende auszudehnen.859 Die Freiheit der Fortset- zungsfamilie in der Organisation der Betreuung gemeinsamer Kinder wird damit zugunsten der Unterhaltsansprüche vorgemeinschaftlicher Kinder einge- schränkt.860 ccc. Verhältnis der Unterhaltspflichten Gem. dem vorliegenden Begriffsverständnis861 lebt das Stiefkind in der rechtli- chen Fortsetzungsfamilie mit dem obhutsberechtigten Elter und dem rechtlichen Stiefelter im gleichen Haushalt. Deshalb ist grundsätzlich der andere rechtliche Elter zu monetärem Unterhalt verpflichtet,862 wohingegen der Unterhalt in der 856 BGer 5C.218/2005 vom 27. Oktober 2005 E. 3.2; BGE 116 II 110 E. 4a S. 114 f.; siehe BÄHLER, S. 294 ff.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 23; CHK ZGB-ROELLI, Art. 296 N 5; HERZIG/ IMBACH/JENNY, Rz. 268; m.w.Verw. PICHONNAZ, Secondes familles, S. 167. 857 Siehe BGer 5A_708/2017 vom 13. März 2018 E. 4.9; MAIER/NIDERBERGER/HAMPEL, S. 884; MAIER/VECCHIÈ, S. 707 f. 858 BGer 5A_926/2019 vom 30. Juni 2020 E. 6.4; siehe zur Relativierung der 10/16-Regel in Fort- setzungsfamilien unter alter Rechtsprechung BGer 5A_98/2016 vom 25. Juni 2018 E. 3.5. 859 Zum Ganzen BGer 5A_96/2019 vom 30. Mai 2020 E. 6.4; KGer SG FO.2020.3 vom 23. Februar 2021 E. 7b; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 2. 860 BGer 5A_273/2018 vom 25. März 2019 E. 6.3.1.2. 861 Siehe dazu vorne, Rz. 19 ff. 862 BGer 5A_733/2009 vom 10. Februar 2010 E. 3.2, in BGE 136 III 209 nicht abgedruckte Erwä- gung. 291 292 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 147 rechtlichen Fortsetzungsfamilie in natura erbracht wird. Deckt der Beitrag des un- terhaltsverpflichteten Elters den Bedarf des Kindes, kommt der rechtliche Stiefel- ter seiner Beistandspflicht nach, indem er das Stiefkind – soweit notwendig – mit- betreut.863 Reichen die finanziellen Mittel der rechtlichen Eltern inkl. Sozialleistungen für das vorgemeinschaftliche Kind sowie dessen Eigenleistungen (Art. 318 ff. ZGB) zur Erfüllung der Unterhaltspflicht hingegen nicht aus,864 müssen Dritte dafür auf- kommen.865 In der rechtlichen Fortsetzungsfamilie greift in dieser Konstellation die subsidiäre Beistandspflicht des rechtlichen Stiefelters i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB.866 Subsidiär ist die Pflicht indes nur in Bezug auf die Leistungen der rechtlichen Eltern und auf die zumutbaren Eigenleistungen des Stiefkindes.867 Demgegenüber geht die Unterstützungspflicht des rechtlichen Stiefelters sowohl der Verwandten- unterstützungspflicht868 als auch diversen öffentlich-rechtlichen Sozialhilfean- sprüchen des Stiefkindes vor.869 Deshalb ist es m.E. treffender, die Pflicht als re- lativ subsidiär zu bezeichnen.870 863 GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 114; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.64. 864 BGer 5C.218/2005 vom 27. Oktober 2005 E. 3.1, wonach der Stiefelter verlangen darf, dass der rechtliche Elter zunächst eigene Mittel einsetzt, Kindesvermögen anzehrt oder um Sozialhilfe ersucht. Letzteres wird jedoch nur bedingt von Erfolg sein, da das Gesuch um Sozialhilfe für das Stiefkind je nach kantonaler Regelung abgewiesen wird, wenn der rechtliche Stiefelter über aus- reichend finanzielle Mittel verfügt. Siehe dazu vorne, Rz. 257 ff.; BGE 108 II 277 E. 4b S. 276 f.; vgl. COPUR, Kindeswohl, S. 108 f.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.10; HEGNAUER/BREIT- SCHMID, Rz. 16.08; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 141. 865 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 276 N 11 f. 866 BGE 120 II 285 E. 2b S. 288; OGer ZH LZ120015 vom 17. Januar 2013 E. 3.6; BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 21; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 18; BOOS- HERSBERGER, S. 122; COPUR, Kindeswohl, S. 107; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 111; HAUS- HEER/SPYCHER, Rz. 06.55; MEIER/STETTLER, Rz. 1350; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 167; TUOR et al., § 42 Rz. 12; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 140. 867 Siehe aber CREVOISIER/COTTIER, S. 306 f., wonach im Fall von gleichgeschlechtlichen Co-El- tern die Beistandspflicht i.S.v. Art. 27 Abs. 1 PartG weiter gefasst werden müsse als in gewöhn- lichen Stiefelternkonstellationen. 868 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 21; differenziert dazu BSK ZGB I-KOLLER, Art. 328/329 N 19b; a.M. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 111 f.; a.M. auch HEGNAUER, Grundriss, Rz. 29.05, wonach beide Ansprüche gleichrangig nebeneinander bestehen. 869 Siehe dazu vorne, Rz. 257 ff. 870 Siehe COPUR, Kindeswohl, S. 109 f. 293 294 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 148 Damit die monetäre Beistandspflicht des rechtlichen Stiefelters im Fall der Nicht- deckung des Bedarfs des Stiefkindes durch die rechtlichen Eltern zum Zug kommt, muss ihm die Leistung in wirtschaftlicher Hinsicht überdies zumutbar sein.871 Das ist dann der Fall, wenn ihm nach Deckung des eigenen Existenzmi- nimums sowie desjenigen vorgemeinschaftlicher Kinder ein Überschuss ver- bleibt.872 Fraglich ist m.E., ob damit das betreibungsrechtliche oder das familienrechtliche Existenzminimum gemeint ist. Da die Unterhaltspflicht gegenüber rechtlichen Kindern der stiefelterlichen Beistandspflicht gem. h.L. und BGer vorgeht,873 scheint Zweiteres der Fall zu sein.874 Dafür spricht auch der Vorrang von Unter- haltsansprüchen Minderjähriger gegenüber dem Volljährigenunterhalt.875 Letzte- rer kommt erst dann zum Zug, wenn das familienrechtliche Existenzminimum der ersteren und des Unterhaltsschuldners gedeckt sind.876 In dieselbe Richtung weist die Berechnungsmethode betreffend die stiefelterliche Beistandspflicht nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie. Dem- nach hat der obhutsberechtigte Ehegatte das Manko im Bedarf des vorgemein- schaftlichen Kindes primär aus dem eigenen Überschussanteil – der erst dann zum Zug kommt, wenn das familienrechtliche Existenzminimum allseitig gedeckt wurde877 – zu begleichen. Ist das nicht möglich, greift sekundär die stiefelterliche Beistandspflicht.878 Konsequenterweise kann die stiefelterliche Beistandspflicht während des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie erst dann zum 871 BGE 115 III 103 E. 3b S. 106; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 112; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.58. 872 BGer 5A_129/2019 vom 10. Mai 2019 E. 4.3.1; 5A_685/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 3.2.4; siehe 5C.218/2005 vom 27. Oktober 2005 E. 3.1; siehe BGE 120 II 285 E. 2b S. 288; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 24; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.57; siehe HOCHSTEIN/RUTIS- HAUSER, Rz. 144; MEIER/STETTLER, Rz. 1350, 1367. 873 BGE 120 II 285 E. 2b S. 287 f.; BK ZGB-HEGNAUER a.a.O.; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 3; OFK ZGB-GMÜNDER, Art. 278 N 2. 874 MAIER/WALDNER-VONTOBEL, S. 883. 875 BGE 147 III 265 E. 7.3 S. 283 ff.; 147 III 169 E. 4.2.2.3 S. 175. 876 BGE 147 III 265 a.a.O. 877 Siehe dazu vorne, Rz. 275. 878 Siehe dazu ausführlicher hinten, Rz. 552. 295 296 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 149 Zug kommen, wenn der rechtliche Stiefelter sein eigenes familienrechtliche Exis- tenzminimum sowie dasjenige seiner rechtlichen Kinder gedeckt hat. Selbst wenn alle Voraussetzungen von Art. 278 Abs. 2 ZGB erfüllt sind (Stiefkind als vorgemeinschaftliches Kind, relative Subsidiarität, Zumutbarkeit), steht dem Stiefkind aufgrund der eherechtlichen Natur der Beistandspflicht im Unterschied zum Unterhaltsanspruch gegenüber rechtlichen Eltern kein direktes Forderungs- recht gegenüber dem rechtlichen Stiefelter zu.879 Vielmehr muss es im Konflikt- fall den obhutsberechtigten Elter auf Unterhalt verklagen (Art. 279 ZGB). Letzte- rer hat seinen Ehegatten bei gegebenen Voraussetzungen um Beistand zu ersu- chen (Art. 159 Abs. 3 i.V.m. Art. 278 Abs. 2 ZGB). Im Weigerungsfall hat er ein Eheschutzverfahren gegen ihn einzuleiten, in welchem die Höhe der vom rechtli- chen Stiefelter indirekt geschuldeten Unterhaltsbeiträge für das Stiefkind festge- setzt wird.880 Die relativ subsidiäre Beistandspflicht des Stiefelters kommt in der Praxis zum einen dann zum Zug, wenn auf Seiten des Unterhaltsschuldners kein ausreichen- der Bar- und Betreuungsunterhalt festgesetzt werden kann und der obhutsberech- tigte Elter z.B. aufgrund der Betreuung des Kindes die Lücke nicht aus eigenen Mitteln zu decken vermag.881 Zum anderen muss der obhutsberechtigte Elter dann von ihr Gebrauch machen, wenn das Kind alternierend betreut wird und er seinen Anteil an dessen Barunterhalt nicht selbständig decken kann.882 879 VGer JU vom 26. Januar 1993, RJJ 1993 E. 8b/bb S. 21 f.; Botschaft, Kindesverhältnis, S. 58; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 20; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 14; m.w.Verw. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 4; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 2; siehe CLERC, Rz. 58; CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 4; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 105; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.08; DERS., Unterhalt, S. 274; JUBIN, Rz. 345; JUNGO/ RUTISHAUSER, S. 571; WERRO, S. 851; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 140. 880 BGE 115 III 103 E. 3 S. 105 f.; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 159 N 41; BK ZGB- HEGNAUER, Art. 278 N 39; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.65; HAUSHEER/VERDE, Rz. 70. 881 Siehe HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.64. 882 Haben die rechtlichen Eltern die Obhut alternierend inne (Art. 298 Abs. 2ter und Art. 298b Abs. 3ter ZGB), erbringen sie beide Unterhalt in bar und in natura. Siehe dazu BGer 5A_743/2017 vom 22. Mai 2019 E. 5.1; siehe auch 5A_583/2018 vom 18. Januar 2019 E. 5.1; siehe überdies KGer SG FO.2015.22 vom 18. August 2017 E. 16 ff. In den meisten Fällen reicht der Unterhalts- beitrag des nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden rechtlichen Elters, selbst wenn er an den anderen Elter zu leisten ist (Art. 289 Abs. 1 ZGB), zur Deckung des Barbedarfs des Kindes nicht 297 298 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 150 In entsprechenden Konstellationen erbringt der rechtliche Stiefelter neben dem durch das Zusammenleben mit dem Stiefkind und seiner Zugehörigkeit zur Fami- lie i.S.v. Art. 163 ZGB883 bedingten Unterhalt in natura884 einen angemessenen Beitrag in Geld.885 Dies tut er, indem er einerseits die Differenz zwischen dem unzureichenden Unterhaltsbeitrag der rechtlichen Eltern sowie der Mittel des Kin- des und dessen Bedarf begleicht.886 Andererseits kommt er seiner Pflicht nach, indem er das Risiko für die Uneinbringlichkeit des Unterhaltsbeitrages für das Stiefkind trägt.887 Gelegentlich kommt der rechtliche Stiefelter – ungeachtet der relativen Subsidia- rität seiner Beistandspflicht888 – nach ausdrücklicher oder konkludenter Vereinba- rung mit seinem Ehegatten trotz Leistungsfähigkeit des nicht obhutsberechtigten Elters für den gesamten gebührenden Unterhalt des Stiefkindes auf.889 Die recht- liche Fortsetzungsfamilie verzichtet bei dieser Sachlage (vorübergehend) auf die Leistungen des Unterhaltsschuldners, sodass letzterer für diese Zeit von seiner Unterhaltspflicht befreit wird.890 Folglich gehört der gebührende Unterhalt des aus. Diesfalls hat der obhutsberechtigte Elter durch Einsatz eigener Mittel für seinen Anteil am Barunterhalt des Kindes besorgt zu sein. 883 BÜCHLER/VETTERLI, S. 262 f.; vgl. COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 23; vgl. DIES., Kindeswohl, S. 108 f.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 112 f.; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 08.04; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.09; DERS., Unterhalt, S. 275 ff.; LIENHARD, S. 89 f., 100; TUOR et al., § 42 Rz. 12. 884 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 10; CREVOISIER/COTTIER, S. 305; CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 7. 885 Art. 4 ZGB; BGE 120 II 285 E. 2b S. 287 f.; 108 II 272 E. 4b S. 277; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 21; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 8; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.57; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 140. 886 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 20; siehe CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 27 N 2; CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 6; HAUSHEER/SPYCHER a.a.O.; HOCHSTEIN/RUTISHAUSER, Rz. 144; ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 141. 887 M.w.Verw. BGE 120 II 285 E. 2b S. 288; KGer NE vom 15. Januar 2010, RJN 2010 E. 3 S. 185; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 3; CREVOISIER/COTTIER, S. 306; HAUSHEER/SPYCHER a.a.O.; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.10; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 31; ZK ZGB-BRÄM a.a.O. 888 Siehe dazu vorne, Rz. 293 f. 889 BGer 5P.242/2006 vom 2. August 2006 E. 5; a.M. für das deutsche Recht SCHMITZ, § 2 Rz. 249, demgemäss Unterhaltsverträge nicht konkludent abgeschlossen werden können. 890 BGer 5A_272/2015 vom 7. Juli 2015 E. 3.1; 5A_440/2014 vom 20. November 2014 E. 4.3.2.2; OGer SH vom 2. Juni 1989, Amtsbericht 1989 E. 2c S. 103; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 278 N 7; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 12. 299 300 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 151 Stiefkindes in dieser Konstellation vollumfänglich zum Unterhalt der rechtlichen Fortsetzungsfamilie i.S.v. Art. 163 ZGB.891 Leben die Ehegatten und allfällige Halb- und/oder Stiefgeschwister aufgrund der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des rechtlichen Stiefelters in finanziell güns- tigeren Verhältnissen als der Unterhaltsschuldner, hat das in der Fortsetzungsfa- milie lebende Stiefkind als Familienmitglied i.S.v. Art. 163 Abs. 1 ZGB892 bzw. als Mitglied der Gemeinschaft i.S.v. Art. 13 Abs. 1 PartG893 Anspruch auf densel- ben Lebensstandard.894 Wohnt die rechtliche Fortsetzungsfamilie z.B. in einer sehr teuren Mietwohnung, fällt der effektive Mietanteil des Stiefkindes unter Um- ständen viel höher aus als der Betrag für die Wohnkosten,895 der ihm im Rahmen der Berechnung des gebührenden Unterhalts i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB angerech- net wurde.896 Diesfalls hat die monetäre Leistung des rechtlichen Stiefelters selb- ständigen Charakter, zumal sie über diejenige der rechtlichen Eltern hinaus- geht.897 Durch die Zustimmung zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haus- halt kommt zwischen den Ehegatten folglich eine Vereinbarung betreffend den 891 Siehe BGer 5A_440/2014 vom 20. November 2014 a.a.O.; siehe auch 5P.242/2006 vom 2. Au- gust 2006 E. 5. 892 BGer 5P.242/2006 vom 2. August 2006 a.a.O.; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 22; a.M. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 43; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 10; CHK ZGB-ROELLI, Art. 278 N 4; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.64; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 20.09; WOLF/MINNIG, Rz. 130. 893 OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 25, in: CAN 2020 Nr. 50, S. 155 ff.; so CREVOISIER/COTTIER, S. 305; ebenso FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 7; siehe ebenfalls ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 11. 894 OGer LU vom 17. März 2000, LGVE 2000 I Nr. 14 S. 17; BADDELEY/LEUBA, S. 181 ff., wonach es aus pädagogischer Sicht unmöglich wäre, dem im gleichen Haushalt lebenden Stiefkind nicht denselben Lebensstandard zu ermöglichen; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 28 ff.; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 117; HEGNAUER, Unterhalt, S. 279; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 16.03; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 167 f.; WETTSTEIN, S. 32 f. 895 Siehe BADDELEY/LEUBA, S. 181. 896 Trotz dauerhafter und wesentlicher Veränderung der Verhältnisse kann gestützt darauf keine Er- höhung des Kindesunterhalts i.S.v. Art. 286 Abs. 2 ZGB verlangt werden, zumal der vom Stiefel- ter ermöglichte Lebensstandard von der Lebensstellung der rechtlichen Eltern i.S.v. Art. 285 Abs. 1 ZGB nicht erfasst wird. 897 KGer LU vom 20. Juni 2016, LGVE 2016 II Nr. 4 E. 4.1.3.1; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 28, 36; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 117; HEGNAUER, Unterhalt, S. 279; HOCHSTEIN/RUTIS- HAUSER, Rz. 144; PICHONNAZ, Contributions, S. 31 f.; DERS., Secondes familles, S. 167 f.; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 9. 301 302 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 152 Beitrag des rechtlichen Stiefelters an den gebührenden Unterhalt der Familie i.S.v. Art. 163 Abs. 1 ZGB – und damit auch des Stiefkindes – zustande.898 Deshalb kann der rechtliche Stiefelter von seinem Ehegatten dafür m.E. keine Entschädi- gung i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB verlangen.899 Denn mit der Gewährleistung des ehelichen Lebensstandards für das Stiefkind erfüllt er lediglich den einvernehm- lich festgelegten Beitrag an den Unterhalt der Familie, weshalb von erheblichen Mehrleistungen i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB nicht die Rede sein kann.900 Anders verhält es sich, wenn der rechtliche Stiefelter darüber hinaus Leistungen an das Stiefkind erbringt, die weder vom gebührenden Bedarf des letzteren i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB noch vom gebührenden Unterhalt der rechtlichen Fortset- zungsfamilie i.S.v. Art. 163 ZGB i.e.S. erfasst sind. Man denke z.B. an die Finan- zierung einer teuren Privatschule901 aus dem Vermögen des rechtlichen Stiefelters bei an sich sparsam lebenden Ehegatten. Insoweit diese Beiträge als Leistungen in Erfüllung einer sittlichen Pflicht i.S.v. Art. 239 Abs. 3 OR zu qualifizieren sind,902 können sie unter Umständen eine Entschädigungspflicht des obhutsbe- rechtigten Ehegatten i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB gegenüber dem rechtlichen Stiefelter nach sich ziehen.903 Entsprechende Leistungen des rechtlichen Stiefel- ters gehören nämlich i.w.S. zum Unterhalt der Familie und werden gestützt auf die Beistandspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB904 sowie mittelbar gestützt auf 898 Siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 163 N 24 f.; siehe BSK ZGB I-ISENRING/ KESSLER, Art. 163 N 6 ff.; siehe auch CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 163 N 3 f. 899 Art. 13 Abs. 1 PartG verweist in diesem Kontext auf Art. 165 ZGB, der auf eingetragene Partner sinngemäss zur Anwendung gelangt. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 36. 900 Siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 35; siehe BSK ZGB I-ISENRING/ KESSLER, Art. 165 N 7; siehe CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 165 N 8. 901 Siehe BGer 5A_440/2014 vom 20. November 2014 Sachverhalt A/a. 902 Vgl. BGE 53 II 198 E. 1 S. 199 f.; vgl. auch 45 II 291 E. 2 S. 297; vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 16; siehe BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 239 N 36; siehe CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 4, der von Leistungen in Erfüllung einer sittlichen Pflicht i.S.v. Art. 239 Abs. 3 OR oder von Schen- kungen ausgeht; MEIER/STETTLER, Rz. 1351; vgl. RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 904; vgl. SANDOZ, S. 48. 903 BGer 5A_733/2009 vom 10. Februar 2010 E. 3.2, in BGE 136 III 209 nicht abgedruckte Erwä- gung; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 36; siehe DUSSY, S. 153; MEIER/STETTLER a.a.O. 904 BGE 127 III 46 E. 4 S. 54 f., wonach der Begriff des Familienunterhalts weit zu verstehen ist; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 32; ZK ZGB-BRÄM, Art. 165 N 30. 303 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 153 Art. 272 ZGB erbracht.905 Beruht die Leistung hingegen auf einer Schenkung, entfällt gem. Art. 165 Abs. 3 ZGB ein Entschädigungsanspruch. dd. Faktische Stiefeltern aaa. Allgemeines Die Begründung eines gemeinsamen Haushaltes und damit einer faktischen Fort- setzungsfamilie kann trotz fehlendem Statusverhältnis diverse finanzielle Folgen und unterhaltsrechtliche Konsequenzen für alle Familienmitglieder nach sich zie- hen. Die möglichen familienrechtlichen Auswirkungen werden nachfolgend in ei- nem ersten Schritt dargestellt, bevor in einem zweiten Schritt geprüft wird, inwie- fern daraus zivilrechtliche Unterhaltsrechte und -pflichten zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind resultieren. bbb. Gründung der faktischen Fortsetzungsfamilie und Unterhalt Ist der obhutsberechtigte Elternteil im Zeitpunkt der Gründung der faktischen Fortsetzungsfamilie noch verheiratet, berücksichtigt das Eheschutzgericht bei der Berechnung des ehelichen Unterhalts die mit dem Konkubinat einhergehenden Einsparungen (Halbierung des Grundbetrags, der Miete etc.) sowie allfällige Un- terstützungsleistungen des Konkubinatspartners.906 Der eheliche Unterhalt fällt in der Folge unabhängig von der tatsächlichen Kostenverteilung in der faktischen Fortsetzungsfamilie tiefer aus als zuvor.907 Wird die faktische Fortsetzungsfamilie demgegenüber erst nach dem Eheschutzverfahren gegründet, kann der unterhalts- verpflichtete Ehegatte ca. ein halbes Jahr nach dem Zusammenzug der Konkubi- natspartner eine Herabsetzung des ehelichen Unterhaltsbeitrages im oben erwähn- ten Umfang verlangen (Art. 179 Abs. 1 ZGB).908 905 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 49; siehe zur mittelbaren Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB auf rechtliche Stiefeltern vorne, Rz. 192 ff. 906 BGer 5A_593/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 3.3.1; BGE 138 III 97 E. 2.3.1 f. S. 99 f.; BÄHLER, S. 299; BOVEY, S. 258 f.; CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 163 N 5; DIEZI, Rz. 221; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.83; KELLER TOMIE, S. 31 f. 907 Siehe BÄHLER a.a.O.; BOVEY a.a.O.; KELLER TOMIE, S. 31. 908 KGer SG vom 14. Juli 2005, in: FamPra.ch 2005, S. 932 ff. 304 305 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 154 Hat das Zusammenleben in der faktischen Fortsetzungsfamilie ca. drei Jahre ge- dauert, kann der (nach-)eheliche Unterhaltsanspruch des obhutsberechtigten El- ters darüber hinaus sistiert909 werden.910 Letzteres erfolgt selbst dann, wenn die Eigenversorgungskapazität des Berechtigten eingeschränkt ist und sein Konkubi- natspartner das Defizit zwischen Einkommen und gebührendem Unterhalt nicht auszugleichen vermag.911 Sobald die Konkubinatspartner fünf Jahre zusammenleben und damit eine Tatsa- chenvermutung für das Vorliegen eines qualifizierten Konkubinats912 im familien- rechtlichen Sinne spricht,913 fällt der Anspruch auf (nach-)ehelichen Unterhalt i.d.R. endgültig dahin.914 Das BGer geht nach dem Ablauf dieser Zeit nämlich davon aus, die Konkubinatspartner seien bereit, einander im gleichen Umfang wie Ehegatten (Art. 159 Abs. 3 ZGB) beizustehen.915 Deshalb hat der faktische 909 Siehe BGer 5A_593/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 3.3.2, wonach bereits die Sistierung des Unterhaltsbeitrags ein qualifiziertes Konkubinat voraussetzt; siehe dazu auch BÄHLER, S. 299; siehe ebenso HAUSHEER, Rechtsprechung 2014, S. 653 f., wonach ein qualifiziertes Konkubinat zu einer Sistierung des Ehegattenunterhalts führen kann, die Unterscheidung zwischen Aufhe- bung und Sistierung des Unterhaltsanspruchs jedoch noch nicht restlos geklärt sei. 910 Siehe Art. 129 Abs. 1 ZGB; BGer 5A_81/2008 vom 11. Juni 2008 E. 5.1.1; 5C.296/2001 vom 12. März 2002 E. 3b/bb; Cour de Justice GE vom 14. November 2003 E. 2.6, in: FamPra.ch 2005, S. 362 ff., wo die Möglichkeit der Sistierung bereits nach einem Jahr des Zusammenlebens eines Konkubinatspaars bejaht wurde; BSK ZGB I-GLOOR/SPYCHER, Art. 129 N 15b, die sich nach drei bis vier Jahren des Zusammenlebens für eine Sistierung aussprechen; CHK ZGB- LIATOWITSCH/HÄRING, Art. 129 N 4, die eine Sistierung nach drei bis vier Jahren befürworten; kritisch dazu FamKomm ZGB-BÜCHLER/RAVEANE, Art. 129 N 22 ff.; siehe LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.5. 911 Siehe BGE 138 III 97 E. 2.3.3 S. 101; HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 678; siehe MAIER, S. 564 f., der die Nichtberücksichtigung der Leistungsfähigkeit des Konkubinatspartners kriti- siert. 912 Zur vorliegend relevanten Definition vorne, Rz. 16 f. Das sozialversicherungsrechtliche Begriffs- verständnis kommt in diesem Kontext nicht zum Tragen. 913 Siehe BGer 5A_593/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 3.3.2; BGE 138 III 97 E. 3.4.2 S. 104; FamKomm ZGB-BÜCHLER/RAVEANE, Art. 129 N 21. 914 Siehe Art. 129 Abs. 1 ZGB; BGer 5A_946/2018 vom 26. Juni 2018 E. 3.2.3; 5A_373/2015 vom 2. Juni 2016 E. 4.3.3; BGE 138 III 97 E. 2.3.3 S. 100 f., wonach ein qualifiziertes Konkubinat auch im Eheschutzverfahren berücksichtigt werden muss; 5P.135/2005 vom 22. Juli 2005 E. 2.1; BÄHLER, S. 299; BOVEY, S. 257 f.; ausführlich DIEZI, Rz. 217 ff.; HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 678; siehe KELLER TOMIE, S. 31; LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.5; SANDOZ, S. 50 ff.; WOLF/MINNIG, Rz. 982. 915 BGE 138 III 97 E. 3.4.2 S. 104; BGer 5P.135/2005 vom 22. Juli 2005 a.a.O.; BGE 124 III 52 E. 2a/aa S. 54; OGer ZH LC180006 vom 27. Juli 2018 E. 3.1.2a; siehe FRANK, § 4 Rz. 26; MAIER, S. 555. 306 307 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 155 Stiefelter seinen qualifizierten Konkubinatspartner z.B. bei der Begleichung der Besuchsrechtskosten zu unterstützen bzw. diese sogar zu übernehmen, sofern letz- terer nicht zur selbständigen Bezahlung in der Lage ist und ersterer in sehr güns- tigen finanziellen Verhältnissen lebt.916 ccc. Unterhaltspflicht des faktischen Stiefelters Das qualifizierte Konkubinat wird einem Eheschluss der Konkubinatspartner mehr oder weniger gleichgesetzt.917 Dessen ungeachtet stellen sich die h.L. und Rechtsprechung auf den Standpunkt, dass aus einem Konkubinat – anderweitige vertragliche Vereinbarungen vorbehalten918 – keinerlei (gesetzliche) Beistands- und Unterhaltspflichten resultieren.919 Die (zumindest analoge) Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern wird demzufolge abgelehnt.920 Diese Auffassung lässt sich m.E. weder mit der soeben dargestellten Rechtspre- chung des BGer betreffend die Aufhebung, Kürzung oder Sistierung der (nach-) ehelichen Unterhaltsansprüche sowie der unter besonderen Umständen bejahten Begründung von finanziellen Beistandspflichten im (qualifizierten) Konkubinat, noch mit den diversen im öffentlichen Unterstützungsrecht an das Konkubinat 916 BGer 5A_964/2018 vom 26. Juni 2019 E. 3.3.2; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 31. 917 BGE 118 II 235 E. 3a S. 237; BGer 5C.93/2006 vom 23. Oktober 2006 E. 2.3; siehe RIEMER- KAFKA, S. 9; LÜCHINGER, S. 185. 918 M.E. liegt in einer faktischen Fortsetzungsfamilie unter der Prämisse, dass sie auf Dauer ausge- richtet ist, immer eine mindestens konkludent vereinbarte Beistands- und Treuepflicht zwischen den Konkubinatspartnern vor. In der Folge kommt es zu mittelbaren Beistandspflichten zwischen faktischem Stiefelter und faktischem Stiefkind. Siehe dazu vorne, Rz. 199 f.; AEBI-MÜLLER/ WIDMER, Rz. 16; siehe BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 75; CREVOISIER/COTTIER, S. 308; CR ZGB I-PIOTET, Art. 276 N 18, Art. 278 N 11; SANDOZ, S. 48. 919 BGE 141 I 153 E. 5.2 S. 157 f.; 129 I 1 E. 3.2.4 S. 6 f.; 106 II 1 E. 2 S. 4; VGer ZH VB.2013.00696 vom 16. Januar 2014 E. 3.3; VGer GR U 12 122 vom 25. März 2013 E. 1b; OGer LU vom 19. Oktober 2006, LGVE 2007 Nr. 11 E. 13; VGer BE vom 13. Juni 2005, BVR 2006 E. 5.1 S. 27 f.; VGer AG vom 12. November 1985, AGVE 1985 E. 3a S. 125; AEBI- MÜLLER/WIDMER a.a.O.; AUER, S. 253 f.; BADDELEY/LEUBA, S. 180; BOVEY, S. 254; CREVOISIER/COTTIER a.a.O.; DOLGE, Rz. 13; FRANK, § 4 Rz. 32 f.; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 106; HÄNZI, Richtlinien, S. 197; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.74; HERZ/ WALPEN, § 4 Rz. 23; LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.5; RIEMER-KAFKA, S. 9. 920 BGer 1P.184/2003 vom 19. August 2003 E. 2.3; BGE 129 I 1 E. 3.2.2 S. 5; 112 Ia 251 E. 3b S. 258 f.; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 6; JUNGO/RUTISHAUSER, S. 571 f.; siehe SANDOZ, S. 50, 54, die die Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern aus privatrechtlicher Sicht verneint, nicht jedoch aus öffentlich-rechtlicher Perspek- tive. 308 309 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 156 geknüpften Rechtsfolgen vereinbaren.921 In all diesen Kontexten werden dem Konkubinatspartner bzw. faktischen Stiefelter effektiv Unterhaltspflichten aufer- legt.922 Dies geschieht unabhängig davon, ob zwischen den Konkubinatspartnern eine rechtsgeschäftliche Unterhaltsvereinbarung besteht oder nicht.923 Stattdessen begründet das BGer die Berücksichtigung der Einkommens- und Vermögensver- hältnisse des faktischen Stiefelters im Sozialhilferecht mit dem Rechtsgleichheits- gebot.924 Das Konkubinat würde demgemäss gegenüber der Ehe begünstigt wer- den, wenn die finanziellen Mittel des rechtlichen Stiefelters bei der Ermittlung des anrechenbaren Einkommens berücksichtigt werden dürften, diejenigen eines langjährigen Konkubinatspartners jedoch nicht.925 Im Lichte dieser Begründung drängt sich – wie nachfolgend im Detail dargelegt wird – m.E. die analoge An- wendung von Art. 278 Abs. 2 i.V.m. Art. 159 Abs. 3 sowie von Art. 163 ZGB926 auf faktische Stiefeltern dogmatisch geradezu auf.927 Eine Auslegung von Art. 278 Abs. 2 ZGB erlaubt die Anwendung dieser Bestim- mung auf faktische Stiefeltern nämlich nicht. Der Wortlaut bezieht sich nur auf 921 DIEZI, Rz. 233 f.; siehe RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 898 f., die zwecks Schaffung einer ko- härenten Lösung eine eigenständige Normierung des Konkubinats fordern. 922 Kritisch dazu HEGNAUER, Unterhalt, S. 286. 923 Vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 75, die während bestehendem Konkubinat von einer vertraglichen Unterhaltsverpflichtung zwischen den Konkubinatspartnern ausgeht. Gleichzeitig räumt sie ein, dass eine rechtliche Durchsetzung dieser Beiträge wahrscheinlich zur Auflösung der Gemeinschaft führen würde. Wenn eine Abrede fehlt, sei von reinen Gefälligkei- ten oder allenfalls von Schenkungen zwischen den Konkubinatspartnern bzw. des faktischen Stiefelters an das Stiefkind auszugehen. Ähnlich CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 11, der zwar die direkte Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern ablehnt. Gleichzeitig spricht er sich für die Möglichkeit aus, letzteren im stabilen Konkubinat gestützt auf einen Ver- trag zu einem Beitrag an den Unterhalt des Stiefkindes zu verpflichten. Siehe RIEMER-KAFKA, S. 9. 924 Statt vieler BGE 129 I 1 E. 3.2.4 S. 6 f.; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 466, demgemäss es realitäts- fremd wäre, in einem Konkubinat einzig mangels Eheschlusses eine gegenseitige Unterstüt- zungsbereitschaft in Notlagen zu verneinen. Massgebend dafür sei nicht der Zivilstand, sondern die vergleichbare Lebenssituation. 925 BGE 129 I 1 a.a.O. 926 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 4; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 11, wo- nach Art. 159 ff. ZGB die dogmatische Grundlage für Art. 278 Abs. 2 ZGB darstellen. 927 Dem steht m.E. die Auffassung der h.L., die die analoge Anwendbarkeit von Eherecht auf Kon- kubinate ablehnt, nicht entgegen. Siehe dazu vorne, Rz. 18. Vorliegend geht es nämlich um die analoge Anwendung einzelner eherechtlicher Normen auf das Konkubinat. Siehe RUMO-JUNGO/ LIATOWITSCH, S. 901 f. 310 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 157 Ehegatten und erfasst damit klarerweise keine Konkubinatspartner.928 Systema- tisch ist der Artikel zwar im weitgehend statusunabhängigen Kindesrecht zu ver- orten,929 hat seinen Hintergrund jedoch im Eherecht bzw. in der ehelichen Bei- standspflicht,930 was ebenso gegen eine direkte Anwendung auf Konkubinats- partner spricht. Die historische Auslegung weist in dieselbe Richtung: Der Ge- setzgeber hat mit der Normierung von Art. 278 Abs. 2 ZGB einzig eine ausdrück- liche gesetzliche Grundlage für die bis dahin aus Art. 159 Abs. 3 ZGB abgeleitete Beistandspflicht rechtlicher Stiefeltern schaffen wollen.931 Sinn und Zweck der Bestimmung liegt schliesslich darin, die Relation zwischen elterlicher und eheli- cher Beistandspflicht zu klären,932 ohne den rechtlichen Stiefelter finanziell mehr zu belasten als einen Konkubinatspartner.933 Insofern sprechen alle Auslegungs- elemente und damit der Wortsinn gegen eine unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf Konkubinatspartner. Damit fehlt eine explizite Bestimmung im Gesetz, die den faktischen Stiefelter indirekt zu finanziellem Beistand gegenüber dem faktischen Stiefkind verpflich- ten würde. Das überzeugt m.E. nicht: Liegt die ratio legis von Art. 278 Abs. 2 ZGB darin, durch Klärung des Verhältnisses zwischen eherechtlichen und elterli- chen Unterhaltspflichten eine Privilegierung des Konkubinats gegenüber der Ehe zu vermeiden,934 muss der faktische Stiefelter seinem Konkubinatspartner direkt bzw. seinem faktischen Stiefkind indirekt gleichermassen zu finanziellem Bei- stand verpflichtet sein. Wenn dem nicht so wäre, würden faktische Stiefeltern ge- genüber rechtlichen monetär sehr wohl besser gestellt, zumal sie trotz Zusammen- lebens in einer faktischen Fortsetzungsfamilie, ungeachtet der Unterdeckung 928 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 6; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 106. 929 Siehe dazu hinten, Rz. 402. 930 BGer 5A_440/2014 vom 20. November 2014 E. 4.3.2.2; BGE 127 III 68 E. 3 S. 71 f.; BK ZGB- HEGNAUER, Art. 278 N 16; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 4; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 111. 931 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 58; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 105. 932 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 20. 933 M.w.H. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 25; siehe HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 2.08. 934 Siehe dazu vorne, Rz. 310. 311 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 158 beim Bedarf des faktischen Stiefkindes und unbesehen ihrer finanziellen Leis- tungsfähigkeit ihrem Konkubinatspartner und damit auch dem faktischen Stief- kind – vertragliche Verpflichtungen vorbehalten – nie zu Unterstützung verpflich- tet wären. Das kann vom Gesetzgeber nicht gewollt gewesen sein,935 weshalb von einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes und damit von einer Gesetzes- lücke auszugehen ist.936 Vor diesem Hintergrund gilt es die Lücke zu füllen, weshalb eine analoge An- wendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern zu prüfen ist.937 Ein Analogieschluss setzt zum einen die Gleichheit der Interessenlage voraus938 und will dem Rechtsgleichheitsgebot Rechnung tragen.939 Zum anderen muss der vom Gesetzgeber planwidrig nicht normierte Tatbestand von der ratio legis des in Frage stehenden Artikels erfasst sein.940 Die zweite Voraussetzung ist wie soeben aufgezeigt wurde ohne Weiteres erfüllt, weshalb sich die nachfolgenden Ausfüh- rungen auf die Analyse der Gegebenheit der ersten beschränken. Die rechtliche und die faktische Fortsetzungsfamilie stellen vergleichbare Le- bensgemeinschaften dar.941 In beiden lebt ein vorgemeinschaftliches Kind eines Ehegatten bzw. Konkubinatspartners mit zwei erwachsenen Bezugspersonen im selben Haushalt. In beiden ist eine davon mit dem Kind genetisch nicht ver- wandt.942 Vor diesem Hintergrund bejaht die h.L. die analoge Anwendung von 935 Siehe zur Definition des qualifizierten Schweigens BK ZGB-EMMENEGGER/TSCHENTSCHER, Art. 1 N 348; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 1 N 32. 936 Siehe zur Definition einer (offenen) Gesetzeslücke statt vieler BGE 134 V 15 E. 2.3.1 S. 16; BK ZGB-EMMENEGGER/TSCHENTSCHER, Art. 1 N 334, 351; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 1 N 27 ff.; KRAMER, S. 219 ff. 937 Siehe BK ZGB-EMMENEGGER/TSCHENTSCHER, Art. 1 N 380 f.; siehe auch BSK ZGB I- HONSELL, Art. 1 N 35; siehe KRAMER, S. 226 ff. 938 BGE 129 V 346 E. 4.1 S. 346; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 1 N 13. 939 Siehe zum Sinn und Zweck des Analogieschlusses KRAMER, S. 230 f. 940 BSK ZGB I-HONSELL, Art. 1 N 13; KRAMER, S. 230. 941 Vgl. BGE 114 II 295 E. 1b S. 298. 942 Siehe zur Definition der Fortsetzungsfamilie vorne, Rz. 19 ff. 312 313 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 159 Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern ab dem Zeitpunkt der Gründung der fakti- schen Fortsetzungsfamilie,943 was m.E. die Gleichheit der Interessen in der recht- lichen und faktischen Fortsetzungsfamilie unterstreicht. Anzumerken gilt es in diesem Kontext weiter, dass Art. 299 ZGB ebenso wie Art. 278 Abs. 2 ZGB seinen Ursprung in der ehelichen Zusammenwirkungs- und Beistandspflicht (Art. 159 Abs. 2 und 3 ZGB) hat.944 Weshalb der faktische Stiefelter indes nur immaterielle, nicht aber materielle mittelbare Beistandspflichten gegenüber dem Stiefkind ha- ben soll, leuchtet m.E. nicht ein. Die Prämisse, wonach Konkubinatspartner ihre Lebensform der Ehe bewusst vor- ziehen, um z.B. steuerrechtliche Nachteile zu vermeiden und im Fall einer Tren- nung einer güterrechtlichen Auseinandersetzung zu entgehen,945 ändert an der Vergleichbarkeit der beiden Lebensformen in puncto Stiefelter-Stiefkind-Bezie- hung m.E. nichts. Will jemand kinderlos bleiben, ist er gut beraten, keinen ge- meinsamen Haushalt mit einer Person zu begründen, die die Obhut über eines oder mehrere vorgemeinschaftliche Kinder inne hat. Letzteres ist nämlich unge- achtet des subjektiven Kinderwunsches nicht ohne Rechtsfolgen möglich: Als Mitinhaber der Hausgewalt haftet der faktische Stiefelter nach einer gewissen Zeit des Zusammenlebens solidarisch für vom Stiefkind verursachte Schäden.946 Ver- letzt der faktische Stiefelter die Fürsorge- oder Erziehungspflicht gegenüber dem Stiefkind macht er sich gem. Art. 219 Abs. 1 StGB sogar strafbar947 etc. Daraus erhellt, dass das Zusammenleben mit einem Stiefkind – ungeachtet der Tatsache, ob dieses auf einer Ehe oder einer Lebensgemeinschaft mit dem rechtliche Elter 943 Siehe dazu vorne, Rz. 78 ff. 944 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 16, wonach Art. 278 Abs. 2 ZGB die eheliche Beistands- pflicht i.S.v. Art. 159 Abs. 3 ZGB in Bezug auf die Unterhaltspflicht konkretisiere, wohingegen dies Art. 299 ZGB in Bezug auf die elterliche Sorge tue. So auch BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 278 N 4. 945 Vgl. BGE 108 II 204 E. 3 S. 206; vgl. aber BGer 4A_441/2007 vom 17. Januar 2008 Sachverhalt A., wo die Konkubinatspartner aus religiösen Gründen auf einen Eheschluss verzichtet haben. 946 Siehe dazu vorne, Rz. 80. 947 Siehe dazu vorne, Rz. 142. 314 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 160 basiert – mit einer elternähnlichen Rolle und damit mit gleichartigen Rechten und Pflichten einhergeht.948 Schliesslich darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Verneinung jeglicher indirekter Unterhaltspflichten in der faktischen Fortsetzungsfamilie dem Kindes- wohl des faktischen Stiefkindes zuwiderlaufen würde.949 Zufolge Kürzung oder Verlusts der Ansprüche auf Sozialhilfe, Prämienverbilligung, Stipendium etc.950 könnte es in eine finanzielle Notlage geraten. In dieser würde es sich mangels ausreichender Mittel der rechtlichen Eltern, mangels indirekter Unterhaltspflicht des faktischen Stiefelters und mangels Erfüllung der Voraussetzungen für den Be- zug öffentlich-rechtlicher Unterstützungsansprüche während unbestimmter Zeit befinden, was seinen Interessen diametral widersprechen würde.951 Um das Kin- deswohl als oberster Leitlinie des Kindesrechts auch in Fortsetzungsfamilien zum Durchbruch zu verhelfen,952 müssen faktische Stiefeltern in diesem Kontext den rechtlichen gleichgesetzt werden. Mithin ist Art. 278 Abs. 2 ZGB über seinen Wortlaut hinaus analog auf faktische Stiefeltern anwendbar. Die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 i.V.m. Art. 159 Abs. 2 und 3 so- wie Art. 163 ZGB953 im faktischen Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis erscheint m.E. allerspätestens ab einer zwei bis dreijährigen Dauer des Zusammenlebens des Konkubinatspaars sachgerecht.954 Nach Ablauf dieser Zeit werden Konkubinats- partnern nämlich sowohl im öffentlich-rechtlichen Sozialhilferecht als auch im Zivilrecht de facto Beistands- und Unterhaltspflichten auferlegt.955 Deshalb än- dert die Bejahung der analogen Anwendung der erwähnten unterhaltsrechtlichen 948 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 59 ff. 949 Siehe DIEZI, Rz. 234, 236; vgl. SCHWENZER, Familienrecht, S. 7. 950 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 262 ff. 951 Vgl. BGer 5A_273/2018 vom 25. März 2019 E. 6.3.1.1; vgl. auch MAIER, S. 561. 952 Siehe zur Bedeutung und Reichweite des Kindeswohls vorne, Rz. 29 ff. 953 Art. 278 Abs. 2 ZGB wird aus diesen Bestimmungen abgeleitet bzw. dessen Gehalt ergibt sich bereits aus diesen Artikeln, weshalb sich deren analoge Anwendung im vorliegenden Kontext m.E. ebenso rechtfertigt wie die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB. 954 Siehe aber DIEZI, Rz. 217 f., 239, der eine partielle Analogie ablehnt und das qualifizierte Kon- kubinat nicht nur unterhaltsrechtlich, sondern auch in Bezug auf alle weiteren Rechtswirkungen der Ehe gleichsetzen will. 955 Siehe dazu vorne, Rz. 262 ff. und Rz. 306 ff. 315 316 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 161 Bestimmungen im Grunde betrachtet nicht viel an der aktuellen Rechtsstellung des faktischen Stiefelters. Stattdessen sorgt sie auf seiner Seite für kohärente – nicht «durch die Hintertür» begründete – Unterhaltspflichten, wohingegen sie auf Seiten des faktischen Stiefkindes und des obhutsberechtigten Elters mit Rechtssi- cherheit einhergeht. Vor Ablauf der erwähnten Fristen kann der faktische Stiefelter insbesondere ge- stützt auf vertragliche Abreden zwischen den Konkubinatspartnern zur Leistung von monetärem Beistand zwecks Begleichung des Bedarfs des Stiefkindes ver- pflichtet sein.956 Kommt der unterhaltsverpflichtete Elter seiner Unterhaltspflicht z.B. ab und zu nicht rechtzeitig nach und fehlen dem obhutsberechtigten Konku- binatspartner die finanziellen Mittel zur Überbrückung bis zur Zwangsvollstre- ckung, wird ihn der faktische Stiefelter – sofern der gemeinsame Haushalt auf Dauer bestehen soll – i.d.R. durch Zurverfügungstellung von Geld unterstützen. Die Leistungen zugunsten des faktischen Stiefkindes können diesfalls als Schen- kung, als Erfüllung einer sittlichen Pflicht957 oder als Gefälligkeit qualifiziert wer- den.958 Angesichts der analogen Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 i.V.m. Art. 159 Abs. 2 und 3 i.V.m. Art. 163 ZGB auf faktische Stiefeltern wird für den Inhalt und 956 BGE 112 Ia 251 E. 4b S. 258 f.; vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 17; siehe BÜCHLER, Vermö- gensrechtliche Probleme, S. 75; COPUR, Elternschaft, § 8 N 38; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 306; zurückhaltend FRANK, § 4 Rz. 26 f.; siehe LIENHARD, S. 108 f.; vgl. RUMO-JUNGO/ LIATOWITSCH, S. 904. 957 Siehe zum Begriff der sittlichen Pflicht BGE 45 II 291 E. 2 S. 298, wonach darunter aus ethischen Gründen erbrachte Leistungen bzw. «rein freiwillige Leistungen auf Zusehen hin» zu verstehen sind, die auf keinem Rechtsbindungswillen gründen und aus denen kein rechtlich durchsetzbarer Anspruch resultiert. Gemäss VON BÜREN, S. 275, ist von einer sittlichen Pflicht dann auszuge- hen, wenn von einer Person aus bestimmten, ernsthaften Gründen eine Leistung erwartet wird. Eine allgemeine «Menschenpflicht» zur Linderung von Notständen reiche zur Begründung einer sittlichen Pflicht nicht aus. Ebenso BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 239 N 35. 958 Siehe AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 16; siehe auch BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 75, die von einer Gefälligkeit oder Schenkung ausgeht; siehe DUSSY, S. 157 f., demgemäss die Leistungen eines Konkubinatspartners primär in Erfüllung einer sittlichen Pflicht erfolgen; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.45; siehe RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 904; SANDOZ, S. 48. 317 318 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 162 den Umfang dieser Pflicht zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfäng- lich auf das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte verwiesen.959 Zu präzisieren gilt es in diesem Kontext einzig, dass sich angesichts der analogen Anwendbarkeit der ehelichen Beistandspflicht in Bezug auf die Unterstützung bei der Erbringung des Unterhalts des Stiefkindes im vorliegenden Zusammenhang ebenso eine analoge Anwendung von Art. 165 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern rechtfertigt, soweit letztere während der Dauer des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfa- milie gestützt auf die indirekte stiefelterliche Unterhaltspflicht ausserordentliche finanzielle Leistungen an den Unterhalt des Stiefkindes erbringen bzw. erbracht haben.960 2. Handlungsmöglichkeiten de lege lata A. Allgemeines Aus Kapitel IV.1 geht hervor, dass Stiefeltern deutlich mehr Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind zukommen (können), als man nach dem ersten Blick ins ZGB vermuten würde. Diverse Kompetenzen beruhen nämlich nicht auf «institu- tionellen Strukturen»,961 sondern auf konkludent erteilten Vollmachten und/oder stillschweigend abgeschlossenen Verträgen. Das kann auf Seiten des Stiefelters aufgrund von Beweisschwierigkeiten962 zu generellen Unsicherheiten betreffend den Bestand sowie den Umfang seiner Rechte und Pflichten gegenüber dem Stief- kind führen. Letzterem sowie dem obhutsberechtigten Elter kann demgegenüber die Durchsetzung der stiefelterlichen Pflichten erschwert oder gar verunmöglicht werden, sofern unklar ist, ob und inwieweit diese bestehen. 959 Siehe dazu vorne, Rz. 292 ff. 960 Vgl. BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 32; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 36; vgl. auch BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER, Art. 165 N 9; vgl. ZK ZGB-BRÄM, Art. 165 N 30. 961 Vgl. m.w.H. BÜCHLER, Chaos, S. 297. 962 Vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 69; vgl. MARTI, S. 511 f.; vgl. auch SCHERPE, S. 10; vgl. VON SCHELIHA, S. 339. 319 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 163 Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend aufgezeigt, welche Handlungsmög- lichkeiten den Mitgliedern der Fortsetzungsfamilie de lege lata zur Verfügung ste- hen, um (etwas) Rechtssicherheit in die Beziehung zwischen Stiefelter und Stief- kind zu bringen. Auf eine generelle Unterscheidung zwischen rechtlichen und fak- tischen Stiefeltern wird in diesem Kapitel mangels Notwendigkeit verzichtet. Stattdessen weist die Autorin, soweit erforderlich, im Einzelnen auf Differenzen hin. B. Schriftliche Regelung der Rechte und Pflichten a. Sinn und Zweck einer schriftlichen Vereinbarung Der Stiefelter hat in der Fortsetzungsfamilie bedingt durch den gemeinsamen Haushalt mit dem Stiefkind die Rolle eines sozialen Elternteils inne.963 Das gel- tende Recht trägt seiner Stellung im Familiengefüge indes nicht ausreichend Rechnung.964 Deshalb geht das Zusammenleben in jeder Fortsetzungsfamilie mit mehr oder weniger weitgehenden, i.d.R. stillschweigend abgeschlossenen Verträ- gen zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern sowie konkludent erteil- ten Vollmachten einher, aus denen mittelbare stiefelterliche Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind resultieren.965 Folglich unterscheiden sich die über Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB hinausgehenden Befugnisse und Verpflichtun- gen eines Stiefelters von Fortsetzungsfamilie zu Fortsetzungsfamilie. Das verursacht Rechtsunsicherheit und kann im Einzelfall dazu führen, dass der Stiefelter in Abwesenheit seines Ehegatten bzw. Konkubinatspartners oder im Streitfall nicht nachweisen kann, welche (indirekten) Rechte und Pflichten er ge- genüber dem Stiefkind hat. Dem obhutsberechtigten Elter und dem Stiefkind wird die Durchsetzung der (mittelbaren) stiefelterlichen Pflichten aus demselben 963 Siehe dazu vorne, Rz. 3 ff., 27 f. 964 Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB; LUKS DUBNO, S. 146. 965 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 5; vgl. m.w.Verw. FUCHS, S. 174; siehe LÖHNIG, S. 167; vgl. MARTI, S. 511 f.; vgl. RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 901; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 22. 320 321 322 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 164 Grund erschwert. Vor diesem Hintergrund ist es m.E. de lege lata empfehlenswert, das gelebte Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis mit einer schriftlichen Vereinbarung abzusichern.966 Nachfolgend wird aufgezeigt, welche Modalitäten, Grenzen und Besonderheiten es beim Abschluss einer Stiefelter-Stiefkind-Vereinbarung zu beachten gilt. b. Zulässigkeit einer schriftlichen Vereinbarung Aus Kapitel IV.1 sowie den vorstehenden Ausführungen wird ersichtlich, dass in der vorliegenden Arbeit implizit von der Zulässigkeit von das Kind bzw. kindes- rechtliche Belange betreffenden Verträgen zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter ausgegangen wird. Ebenso wird die Ausstellung von Vollmachten, die den Stiefelter zur über Art. 299 ZGB hinausgehenden Vertretung des obhuts- berechtigten Elters bei der Ausübung der elterlichen Sorge berechtigen, als un- problematisch erachtet. Die Begründung dafür wird nachfolgend dargelegt, wobei zwischen den einzelnen Verträgen sowie der Vollmachtserteilung unterschieden wird. Was Unterhaltsvereinbarungen betrifft, wäre die erwähnte Auffassung – auch ohne eingehende Begründung – unproblematisch. Jedermann kann sich gegen- über jeder anderen Person rein schuldrechtlich dazu verpflichten, ihr oder einer Drittperson Unterhaltszahlungen zu leisten.967 Vor einigen Jahrzehnten waren 966 Vgl. BGE 142 III 481 E. 2.5 S. 488 f., wonach das ZGB vom Grundsatz der Familienautonomie geprägt sei; vgl. 130 V 553 E. 3.5.1 S. 557; vgl. RAVEANE, Rz. 394. Die Lehre empfiehlt schon seit längerer Zeit eine vertragliche Regelung des Rechtsverhältnisses zwischen Konkubinatspart- nern. So BÜCHLER/VETTERLI, S. 189 ff.; siehe HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 60; KELLER TOMIE, S. 28 f.; vgl. LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.2; LUKS DUBNO, S. 146 f.; siehe REISER, S. 942; RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 903; vgl. SCHERPE, S. 10. 967 Siehe BGE 108 II 527 E. 1b S. 530; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; siehe CHK ZGB-ROELLI, Art. 287 N 1; siehe HERZIG/CHRISTENER/ROSCH, Rz. 888. 323 324 325 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 165 entsprechende Verträge zwischen der rechtlichen Mutter und dem aussereheli- chen genetischen Vater häufig anzutreffen.968 Folglich müssen sie auch in Fort- setzungsfamilien zwischen einem rechtlichen und einem sozialen Elternteil oder zwischen letzterem und dem Stiefkind zulässig sein,969 weshalb sich weitere Aus- führungen dazu erübrigen. Einer detaillierteren Analyse in Sachen Zulässigkeit bedarf es hingegen, wenn ein Vertrag die elterliche Sorge bzw. Teilbereiche davon sowie die Obhut über das Stiefkind zum Inhalt hat.970 Diese Sujets sind stark familienrechtlich geprägt. Des- halb stellt sich die Frage, ob rechtliche Eltern unter Berücksichtigung des Kindes- wohls, der Eltern- und Persönlichkeitsrechte sowie des Schutzes vor übermässiger Bindung rechtsgeschäftlich darüber verfügen können.971 Diese Frage ist m.E. aus zahlreichen Gründen zu bejahen.972 Aus Sicht des Kin- deswohls wirkt es angezeigt, der gelebten Stiefelter-Stiefkind-Beziehung einen rechtlichen Rahmen zu verleihen.973 Da der Gesetzgeber dieser Aufgabe bis dato nicht ausreichend nachgekommen ist,974 muss in der Fortsetzungsfamilie eine ver- tragliche Regelung zwecks Sicherstellung der sozialen Realität des Kindes mög- lich sein.975 Ferner werden Eltern- und Persönlichkeitsrechte der Beteiligten solange nicht ver- letzt, als die Vereinbarung nicht den Verzicht auf die elterliche Sorge oder die 968 M.w.Verw. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 149 f., wonach dies seit der Revision von 1976 selten vorkomme, da ein Beistand darauf hinwirken müsse, vertraglich oder gerichtlich festge- setzte Unterhaltsbeiträge zu erwirken. So auch BGE 111 II 2 E. 2a f. S. 5 ff. 969 In der Literatur wird ebenso implizit von der Zulässigkeit entsprechender Unterhaltsvereinba- rungen ausgegangen. So BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 14; siehe auch BSK ZGB I- FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 278 N 10; vgl. auch COPUR, Elternschaft, § 8 N 38; vgl. ebenso HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.56. 970 Vgl. BÜCHLER/MICHEL, S. 39; vgl. ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 8. 971 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 237, 241; vgl. BÄTTIG, S. 24; siehe BÜCHLER, Chaos, S. 301; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 110, 167 ff.; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.15; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 10.07; siehe HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 19; siehe RUMO-JUNGO/ LIATOWITSCH, S. 903; vgl. m.w.Verw. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 9, 14; vgl. VON SCHELIHA, S. 336, 397; vgl. SCHWAB, S. 35; siehe WETTSTEIN, S. 26. 972 Vgl. WETTSTEIN a.a.O. 973 Siehe BÜCHLER, Chaos, S. 301. 974 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 396 ff. 975 BÜCHLER, Chaos, S. 302. 326 327 328 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 166 Übertragung von Teilbereichen der elterlichen Sorge auf Dritte zum Gegenstand hat.976 Unproblematisch sind folglich Verträge und Vollmachten, mit welchen le- diglich die Ausübung der elterlichen Sorge Stiefeltern überlassen wird.977 Das ergibt sich bereits aus Art. 299 f. ZGB, die Stief- und Pflegeeltern ipso iure ge- wisse Vertretungsbefugnisse zusprechen.978 Konsequenterweise muss es rechtli- chen Eltern gestattet sein, über den Anwendungsbereich dieser Bestimmungen hinaus Stiefeltern mit der stellvertretenden Ausübung der elterlichen Sorge zu be- trauen und dadurch die Aufgaben innerhalb der Fortsetzungsfamilie zweckmässig zu verteilen.979 Zulässig sind ebenso Verträge, mit welchen die rechtlichen Eltern über das Ob- hutsrecht verfügen.980 Das erhellt, wenn man beachtet, dass letztere sich nach der Auflösung des gemeinsamen Haushalts i.d.R. über die Zuteilung der Obhut über gemeinsame Kinder an einen Elternteil einigen,981 was den (zumindest zeitweili- gen) Verzicht seitens des anderen voraussetzt.982 Diese Vereinbarungen werden von der zuständigen Behörde in der Praxis regelmässig in das Entscheiddispositiv übertragen,983 womit sie gestattet sein müssen. Dafür spricht auch, dass rechtliche 976 Siehe zur Rechtsnatur der elterlichen Sorge vorne, Rz. 58; BIDERBOST, Erziehungsbeistand- schaft, S. 369; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 296 N 10; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 4; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 296 N 4; vgl. FASSBIND, S. 283; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 348; siehe zum deutschen Recht HAMMER, Verbindlichkeit, S. 1211; siehe MARANTA/MEYER, S. 297; vgl. RAVEANE, Rz. 427. 977 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 296 N 11; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O.; vgl. FRÖSCHLE, Rz. 718. 978 BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 75 f.; BK ZGB-AFFOLTER- FRINGELI/VOGEL a.a.O.; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe FASSBIND, S. 285; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.09, 25.12. 979 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 17; vgl. HOCHL, S. 13; siehe KELLER MAX, S. 180; siehe RAVEANE, Rz. 425 ff., 445; siehe STEGMÜLLER, Rz. 896. 980 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 376; MARANTA/MEYER, S. 298. 981 Siehe FANKHAUSER, S. 290, wonach Kinderbelange regelmässig in Scheidungskonventionen Eingang finden, obschon sie vom Gericht nur als Anträge der rechtlichen Eltern qualifiziert wer- den. Siehe ebenso Komm. ZPO-SUTTER-SOMM/GUT, Art. 279 N 15; siehe dazu auch OFK ZPO- SCHWANDER, Art. 279 N 12, demgemäss eine Scheidungsvereinbarung erst dann als vollständig zu betrachten ist, wenn sie Anträge betreffend die Kinderbelange enthält. 982 MARANTA/MEYER, S. 298; RAVEANE, Rz. 436. 983 Siehe BGE 143 III 361 E. 7.3.1 S. 364 f.; BIRCHLER, S. 381 f.; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 273 N 9; MARANTA/MEYER a.a.O.; siehe RAVEANE, Rz. 427. 329 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 167 Eltern die faktische Obhut rechtsgeschäftlich, z.B. durch Pflege- oder Krippen- verträge, auf Dritte übertragen können.984 A maiore ad minus muss es dem ob- hutsberechtigten Elter gestattet sein, dem Stiefelter für die Dauer des Zusammen- lebens die Teilhabe am Obhutsrecht zu gestatten. Schliesslich ist der Obhutsver- trag zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter m.E. mit Art. 27 ZGB ver- einbar,985 weil er nur für die Dauer des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungs- familie und längstens bis zur Volljährigkeit des Kindes Wirkungen entfaltet. Aus diesen Überlegungen ergibt sich, dass Verträge und Vollmachten betreffend Stiefkinderbelange in der Fortsetzungsfamilie sowohl in Bezug auf persönliche als auch auf finanzielle Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind unter Be- achtung gewisser Grenzen zulässig sind. c. Rechtsnatur Der Vertrag betreffend das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis (nachfolgend: Stiefel- ternvertrag) ist gesetzlich nicht geregelt. Deshalb ist er als Innominatkontrakt zu qualifizieren.986 Da er vor allem familienrechtliche Fragen zum Gegenstand hat und damit in erster Linie Elemente von gesetzlich nicht normierten Verträgen ent- hält,987 ist er ein Vertrag sui generis.988 Trotzdem weist er inhaltlich – sofern er 984 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 12; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 1; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 376; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.12; MAZENAUER/GASSNER, S. 277; MÖSCH PAYOT, S. 97; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 7, 123 f. 985 Siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 519 ff. 986 Vgl. KGer FR 101 2018 118 vom 29. Mai 2018 E. 2.3.1; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158; siehe BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, Einl. vor Art. 184 ff. N 5; siehe CHK OR-HUGUENIN/ PURTSCHERT, Vorb Art. 184 ff. N 1; vgl. COTTIER/CREVOISIER, S. 36; vgl. GASSNER, Pflegeel- tern, Rz. 110; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 10.07; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 287; vgl. RUMO-JUNGO/LIATOWITSCH, S. 901. 987 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 115 f.; vgl. KELLER MAX, S. 173; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 9. 988 Vgl. BGE 119 II 391 E. 3a S. 394; vgl. KGer VS vom 7. April 2021, ZWR 2021 E. 3.3 S. 256; vgl. m.w.Verw. BÄTTIG, S. 22 f.; siehe BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, Einl. vor Art. 184 ff. N 11; siehe CHK OR-HUGUENIN/PURTSCHERT, Vorb Art. 184 ff. N 2, 24; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 111, 116; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 14. 330 331 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 168 zumindest teilweise die Betreuung des Stiefkindes erfasst – neben familien- auch stellvertretungs- und auftragsrechtliche Elemente auf.989 Ferner kann er in faktischen Fortsetzungsfamilien in finanzieller Hinsicht gesell- schaftsrechtliche Elemente beinhalten, sofern die Konkubinatspartner ab dem Zu- sammenzug oder nach dem Ablauf einer gewissen Zeit des Zusammenlebens eine Verbrauchsgemeinschaft990 bilden und die Kosten der Gemeinschaft, d.h. auch diejenigen des Stiefkindes, aus der gemeinsamen Kasse begleichen.991 Das kann nach einem zwei- bis dreijährigen Zusammenleben der faktischen Fortsetzungs- familie – aufgrund der im vorliegenden Werk bejahten analogen Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern992 – zu einer zeitweiligen Über- schneidung von Ehe- und Gesellschaftsrecht führen.993 989 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 17, wonach entgegen dem zu engen Wortlaut von Art. 7 ZGB auch der besondere Teil des OR analog zur Anwendung gelangen kann; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 287; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 10. 990 Vgl. ZK ZGB-HASENBÖHLER, Art. 166 N 10, wonach Ehegatten, die einen gemeinsamen Haus- halt führen, ebenfalls als Verbrauchsgemeinschaft zu qualifizieren seien. 991 Siehe BGE 108 II 204 E. 4a S. 208 f.; siehe m.w.Verw. BK OR-FELLMANN/MÜLLER, Art. 530 N 157; siehe BSK OR II-HANDSCHIN, Art. 530 N 18; COTTIER/CREVOISIER, S. 36 f.; siehe PULVER, S. 23. 992 Siehe dazu vorne, Rz. 309 ff. 993 Vgl. BGer 5A_656/2013 vom 22. Januar 2014 E. 2.1, wonach Ehegattengesellschaften zunächst gesellschaftsrechtlich aufgelöst und die Liquidationserlöse danach güterrechtlich zugewiesen werden; vgl. dazu BGE 108 II 204 E. 3a S. 207 f.; vgl. AEBI-MÜLLER, Einfache Gesellschaft, S. 672, wonach das Gesellschaftsrecht das Güterrecht nicht «auszuhebeln» vermag. Dasselbe muss m.E. für das Unterhaltsrecht gelten; vgl. auch HAUSHEER, Ehegattengesellschaft, S. 622. 332 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 169 Die Unterhaltsverpflichtung des faktischen Stiefelters kann indes – selbst bei Vor- liegen einer Verbrauchsgemeinschaft – ebenso auf einem besonderen Rechtsver- hältnis beruhen.994 Dabei kann es sich, je nach den konkreten Umständen des Ein- zelfalles,995 um Schenkungen996 bzw. Schenkungsversprechen oder um Leistun- gen in Erfüllung einer sittlichen Pflicht997 handeln.998 Die Unterhaltspflicht des rechtlichen Stiefelters beruht – soweit sie über Art. 278 Abs. 2 ZGB hinausgeht – regelmässig auf einem dieser Rechtsgründe. Von einer Schenkung oder einem Schenkungsversprechen ist auszugehen, wenn sich der Stiefelter trotz Leistungsfähigkeit der rechtlichen Eltern zur Bezahlung des gesamten Barunterhalts des Stiefkindes verpflichtet.999 Die Erfüllung einer sittlichen Pflicht liegt demgegenüber bei Leistungen vor, die über die Unterhalts- pflicht der rechtlichen Eltern hinausgehen, sofern der Stiefelter sich in der Über- zeugung befindet, er leiste in Erfüllung einer sittlichen Pflicht, selbst wenn diese nicht gegeben ist.1000 Was den persönlichen Stiefelternvertrag1001 betrifft, scheidet die Anwendung von Gesellschaftsrecht (Art. 530 ff. OR) sowohl bei rechtlichen als auch bei faktischen 994 Vgl. statt vieler BGE 109 II 228 E. 2b S. 230. 995 BGE 131 V 329 E. 4.2 S. 333; BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 239 N 35. 996 Schenkungen können mit unerwünschten Steuerfolgen verbunden sein. Vgl. dazu AEBI- MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; vgl. HAUSHEER, Vertragsfreiheit, S. 87 f., 90; vgl. auch HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.51. Indes kennen diverse Kantone steuerrechtliche Privilegien für Schenkungen an rechtliche Stiefkinder. In den Kantonen SG, AG, AR, AI, BL, BE, GR, JU, NW, SH, TG, UR und ZG sind Schenkungen an Stiefkinder ausdrücklich von der Schenkungssteuer befreit. Demgegenüber sehen die Kantone BS, FR, GL, SO und ZH für Schenkungen an Stief- kinder lediglich tiefere Steuersätze vor. Die Kantone GE, LU, NE, TI, VD und VS kennen schliesslich keine schenkungssteuerrechtliche Privilegierung von Stiefkindern. Da das Stiefkind- verhältnis i.S.d. Steuerrechts eine Ehe zwischen einem rechtlichen Elter und dem Stiefelter vo- raussetzt, kann das faktische Stiefkind von entsprechenden Steuerprivilegierungen de lege lata nicht profitieren. Siehe PETER/RUTISHAUSER, § 17 Rz. 154 ff. 997 Siehe dazu vorne, Fn. 957. 998 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.70. 999 BGE 83 II 533 E. 2 S. 536; siehe BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 239 N 36. 1000 BGE 53 II 198 E. 1 S. 199 f.; BSK OR I-VOGT/VOGT a.a.O. 1001 Nicht auszuschliessen ist jedoch, dass bei der Auflösung der faktischen Fortsetzungsfamilie zwecks Abwicklung der wirtschaftlichen Folgen das Recht der einfachen Gesellschaft zur An- wendung gelangt, sofern die Konkubinatspartner wirtschaftlich voneinander abhängig waren. Siehe dazu ausführlich COTTIER/CREVOISIER, S. 36 ff. 333 334 335 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 170 Fortsetzungsfamilien aus zweierlei Gründen aus.1002 Zum einen hat dieser einzig Rechte und Pflichten, die für den Stiefelter aus dem faktischen Zusammenleben in der Fortsetzungsfamilie als Familienmitglied resultieren, zum Inhalt. Ein darüber hinausgehender gemeinsamer Zweck der Ehegatten bzw. Konkubinats- partner fehlt regelmässig, womit keine einfache Gesellschaft, sondern eine «fami- lienrechtliche Gemeinschaft»1003 vorliegt. Zum anderen fehlt es an einem Beitrag (Art. 531 OR) des rechtlichen Elters, der über seine familienrechtlichen Rechte und Pflichten hinausgeht.1004 Beinhaltet der Stiefelternvertrag nur persönliche oder finanzielle Regelungen, hat es bei der eingangs erwähnten Qualifikation als Vertrag sui generis sein Bewen- den. Regelt er demgegenüber beides, liegen zwei separate Verträge sui generis vor,1005 die in einer einzigen Urkunde niedergeschrieben sind. Eine kausale Ver- knüpfung i.S.e. zusammengesetzten Vertrages1006 ist aus familienrechtlichen Gründen nicht möglich. Die Koppelung der Unterhaltspflicht als solche an die Zuteilung der elterlichen Sorge, der Obhut oder die Zusprechung eines Besuchs- rechts gilt in diesem Kontext als unzulässig.1007 M.a.W. hat ein rechtlicher Elter selbst dann Kindesunterhalt zu bezahlen, wenn ihm weder die elterliche Sorge noch die Obhut oder ein Besuchsrecht zustehen.1008 Obschon zwischen Stiefelter und Stiefkind kein Kindesverhältnis besteht, ist das Koppelungsverbot auch in 1002 Siehe KUKO OR-SETHE, Art. 530 N 23. 1003 CHK OR-JUNG, Art. 530 N 8; KUKO OR-SETHE a.a.O. 1004 Siehe BGer 2A.269/2006 vom 20. Juni 2008 E. 3.4; siehe BK OR-FELLMANN/MÜLLER, Art. 531 N 22 ff.; siehe auch CHK OR-JUNG, Art. 531 N 2; siehe COTTIER/CREVOISIER, S. 38; siehe auch SHK OR-SCHÜTZ, Art. 531 N 11, wonach Leistungen, die ein Gesellschafter gestützt auf ein Drittgeschäft erbringen muss, keine Beiträge i.S.v. Art. 531 OR darstellen. Das Kind als solches kann mangels Verkehrsfähigkeit nicht als Einlage qualifiziert werden. Siehe COTTIER/ CREVOISIER, S. 39; siehe SHK OR-SCHÜTZ, Art. 531 N 5. Ebenso wenig kann der rechtliche Elter dem Stiefelter selbständige Rechte am Kind übertragen. Siehe CHK OR-JUNG, Art. 531 N 5; siehe SHK OR-SCHÜTZ, Art. 531 N 6. 1005 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158. 1006 Vgl. BORNHAUSER, S. 306 f.; siehe BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, Einl. vor Art. 184 ff. N 53 ff.; vgl. RUF, § 10 Rz. 0.1, der den Ehe- und Erbvertrag als zusammengesetzten Vertrag qualifiziert. 1007 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 20 ff.; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; CHK ZGB-ROELLI, Art. 287 N 1; siehe HAUSHEER, Vertragsfreiheit, S. 90. 1008 Siehe BGer 5A_618/2011 E. 3.2; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 276 N 50; siehe CHK ZGB- ROELLI, Art. 276 N 3. 336 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 171 diesem Kontext gerechtfertigt. Es gilt insbesondere zu verhindern, dass der ob- hutsberechtigte Elter von einer Kündigung des persönlichen Stiefelternvertrages trotz Kindeswohlgefährdung Abstand nimmt, weil sie mit der sofortigen Auflö- sung des Unterhaltsvertrages einhergeht.1009 Da die Verträge i.d.R. für einen längeren Zeitraum abgeschlossen werden, stellen sie Dauerschuldverhältnisse dar.1010 Betrifft der persönliche Stiefelternvertrag aus der elterlichen Sorge des Ehegatten oder Konkubinatspartners abgeleitete Befug- nisse, kann er höchstens bis zur Volljährigkeit des Stiefkindes dauern.1011 Unter- haltsrechtliche Stiefelternverträge können demgegenüber länger, insbesondere bis zum Abschluss einer ordentlichen Erstausbildung des Stiefkindes, Bestand ha- ben.1012 Da die Leistungen der Parteien nicht in einem eigentlichen Austauschverhältnis zueinander stehen, handelt es sich schliesslich nicht um synallagmatische Ver- träge.1013 d. Vertragsparteien aa. Stiefelter Die Stiefelternverträge haben das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis zum Gegen- stand. Deshalb muss der Stiefelter zwingend Vertragspartei sein.1014 Ihm werden darin i.d.R. nicht nur diverse Vertretungsrechte gewährt, sondern unter Umstän- den auch Betreuungs- und Unterhaltspflichten auferlegt. Deshalb hat er beim Ver- tragsabschluss mitzuwirken. 1009 Vgl. MARANTA/MEYER, S. 302 Fn. 40. 1010 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 238; vgl. FUCHS, S. 174; HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.03; vgl. VON SCHELIHA, S. 345 f. 1011 Vgl. Art. 296 Abs. 2 ZGB; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 291. 1012 Vgl. Art. 277 Abs. 2 ZGB. Verpflichtet sich ein Stiefelter, länger für den Unterhalt des Stiefkindes zu sorgen und ihm z.B. auch nach Abschluss der Erstausbildung monatlich einen gewissen Betrag zu überweisen, wäre diese Vereinbarung m.E. als Schenkung bzw. Schenkungsversprechen zu qualifizieren. 1013 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 239; siehe GAUCH et al., Rz. 258. 1014 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 253; vgl. BÄTTIG, S. 26; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 300 N 19; siehe GAUCH et al., Rz. 299; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 287. 337 338 339 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 172 bb. Stiefkind Differenzierter sieht es beim Stiefkind aus. Soweit der Vertrag die teilweise Aus- übung der elterlichen Sorge über das Stiefkind bzw. die Kompetenzerweiterung des Stiefelters in diesem Bereich zum Gegenstand hat, kann ersteres m.E. nicht Vertragspartei sein. Dem Stiefkind kann die elterliche Sorge über sich selbst näm- lich nicht zustehen, weshalb es in diesem Kontext nicht disponieren kann.1015 Das- selbe gilt in Bezug auf das Obhutsrecht, zumal das Stiefkind ohne die Zustim- mung der sorgeberechtigten Eltern die häusliche Gemeinschaft nicht verlassen darf (Art. 301 Abs. 3 ZGB).1016 Folglich kann der Vertrag betreffend die Obhut und Teilbereiche der elterlichen Sorge m.E. nur zugunsten des Stiefkindes, aber nicht mit ihm abgeschlossen werden.1017 Beinhaltet ein Vertrag demgegenüber Regelungen betreffend den Unterhalt des Stiefkindes, kann letzteres – genauso wie beim Abschluss des Unterhaltsvertrages mit rechtlichen Eltern1018 – Vertragspartei sein.1019 Ist es urteilsunfähig oder fehlt eine Zustimmung i.S.v. Art. 19 Abs. 1 ZGB,1020 wird es beim Vertragsschluss durch den obhutsberechtigten Elter vertreten (Art. 304 Abs. 1 ZGB).1021 Beinhal- tet der Vertrag indes ausschliesslich eine Schenkung bzw. ein Schenkungsver- sprechen,1022 die/das weder an Auflagen noch an Bedingungen geknüpft ist,1023 1015 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 281 ff.; vgl. auch MAZENAUER/GASSNER, S. 285. 1016 Vgl. ANDERER a.a.O.; vgl. auch MAZENAUER/GASSNER a.a.O. 1017 Art. 112 OR; vgl. a.M. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 117 ff.; vgl. a.M. auch KELLER MAX, S. 174; vgl. LANDOLT, Rz. 520; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 276; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 5 f. 1018 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 13, 27 ff.; BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 1, 4; CHK ZGB-ROELLI, Art. 287 N 2; HERZIG/CHRISTENER/ROSCH, Rz. 889a. 1019 SCHMITZ, § 2 Rz. 247. 1020 Siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 285, wonach beschränkt handlungsunfähige Personen mit Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters zur Vornahme aller Rechtshandlungen befugt sind. 1021 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 27 ff.; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, Art. 287 N 4; siehe CHK ZGB-ROELLI, Art. 287 N 2; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 12.49; HERZIG/CHRISTENER/ROSCH, Rz. 889a; vgl. m.w.Verw. ZOGG, S. 424, wonach Un- terhaltsansprüche keine höchstpersönlichen Rechte i.S.v. Art. 19c Abs. 1 ZGB sind, weshalb sie für das Kind grundsätzlich durch dessen gesetzlichen Vertreter geltend gemacht werden. 1022 BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 194, wonach von Art. 19 Abs. 2 ZGB sowohl Schenkungen als auch Schenkungsversprechen erfasst sind. 1023 Art. 19 Abs. 2 ZGB; Art. 241 Abs. 1 OR; BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 193; siehe BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 19 N 26, 30. 340 341 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 173 kommt auch ein Vertragsabschluss durch das urteilsfähige Stiefkind selbst in Frage. In der Praxis wird der Unterhaltsvertrag jedoch i.d.R. ebenfalls ohne Par- teistellung des Stiefkindes, sondern lediglich zu seinen Gunsten abgeschlos- sen.1024 Obschon dem Stiefkind, wie dargelegt, in den allermeisten Fällen keine Partei- stellung zukommt, ist sein Wille beim Vertragsabschluss nicht unbeachtlich.1025 Vielmehr ist, angesichts der Wichtigkeit der Stiefelternverträge, auf seine Mei- nung Rücksicht zu nehmen (Art. 301 Abs. 2 ZGB).1026 Schliesslich steht das Kind im Zentrum der Vereinbarungen. Deshalb ist es unabdingbar, dass die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner seinen Anliegen und Wünschen bei der Ausgestaltung der Verträge Rechnung tragen. cc. Rechtliche Eltern Letztlich stellt sich die Frage, ob beim Vertragsabschluss beide rechtliche Eltern mitwirken müssen. Ist der Ehegatte oder Konkubinatspartner des Stiefelters al- leine sorgeberechtigt, kommt dem nicht sorgeberechtigten Elter m.E. keine Par- teistellung zu.1027 Seine Rechte und Pflichten als rechtlicher Elter (z.B. Besuchs- recht und Unterhaltspflicht) werden durch den Vertrag bzw. die Verträge, der/die einzig die gelebte Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind widerspiegelt/n, i.d.R. nicht tangiert. Haben die rechtlichen Eltern demgegenüber die elterliche Sorge gemeinsam inne, ist die Antwort vom Regelungsbereich abhängig. Soweit es um den Obhutsvertrag zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern geht, hat der mitsorgeberech- tigte Elter keine Parteistellung. Er kann nämlich am faktischen Zusammenleben 1024 Art. 112 OR; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158; siehe BUCHER EUGEN, S. 474 ff.; vgl. HAUSHEER/SPYCHER, Rz. 06.56; vgl. SCHMITZ, § 2 Rz. 247. Siehe zum Vertrag zugunsten Dritter im Allgemeinen BSK OR I-ZELLWEGER/GUTKNECHT, Art. 112 N 5 ff.; siehe dazu auch CHK OR-REETZ/GRABER, Art. 112 N 6 ff.; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 276; siehe MUSCHELER, S. 194. 1025 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 283. 1026 Vgl. MÖSCH PAYOT, S. 96; vgl. RAVEANE, Rz. 411. 1027 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 262; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 143. 342 343 344 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 174 seines Kindes mit dem Stiefelter i.d.R. nichts ändern,1028 weshalb es seiner Wil- lensäusserung beim Vertragsabschluss nicht bedarf. Ähnlich verhält es sich mit dem Betreuungs- und Erziehungsauftrag. Da der obhutsberechtigte Elter für die Zeit, in welcher sich das Kind bei ihm befindet, über die Art seiner Betreuung alleine entscheiden kann,1029 muss er den Stiefelter konsequenterweise selbstän- dig mit der Betreuung und Erziehung des Stiefkindes beauftragen können. Ver- pflichtet sich der Stiefelter zur Leistung von über den gebührenden Unterhalt und damit die Unterhaltspflicht der rechtlichen Eltern hinausgehenden Unterhaltszah- lungen an das Stiefkind, gilt dasselbe. Diese Verpflichtung tangiert die aus dem Kindesverhältnis resultierende Pflicht des mitsorgeberechtigten Elters nämlich nicht. Die Antwort fällt hingegen anders aus, wenn der Stiefelter für den gesamten Bar- unterhalt des Stiefkindes aufkommen und damit die finanzielle Pflicht des zu mo- netärem Unterhalt verpflichteten rechtlichen Elters (zeitweise) übernehmen will. Trifft dies zu, kommt – bei gegenseitigem Einverständnis – ein Vertrag zwischen dem Stiefelter und dem unterhaltsverpflichteten rechtlichen Elter betreffend die Übernahme der Pflicht zur Bezahlung des Kindesunterhalts1030 zustande.1031 Letz- terer wird folglich während der Vertragsdauer von seiner Pflicht befreit. Eine ent- sprechende Vereinbarung und damit eine Schuldübernahme dürfte m.E. in der Praxis jedoch selten vorkommen. Weitaus häufiger wird sich der Stiefelter zur Übernahme von über den Bar- und Betreuungsunterhalt hinausgehenden Kosten für das Stiefkind verpflichten. Im Normalfall hat der unterhaltsverpflichtete recht- liche Elter folglich keine Parteistellung beim Abschluss des finanziellen Stiefel- ternvertrages. 1028 Seine Willensäusserung ist für das Zustandekommen des Vertrages nicht massgebend, da auch eine ablehnende Haltung seinerseits nichts am effektiven Zusammenleben seines Kindes mit dem rechtlichen Stiefelter und dessen Teilhabe an der faktischen Obhut ändern kann. 1029 Siehe dazu vorne, Rz. 101. 1030 Vgl. BGE 78 II 326; OGer SH vom 2. Juni 1989, Amtsbericht 1989 E. 2c S. 103; CHK OR- REETZ/BURRI, Art. 175 N 21; ZK OR-SPIRIG, Vor Art. 175–183 N 109, 112. 1031 Siehe BSK OR I-TSCHÄNI/GABERTHÜEL, Art. 175 N 1; CHK OR-REETZ/BURRI, Art. 175 N 3; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 12. 345 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 175 Sollen demgegenüber die Kompetenzen des Stiefelters in Bereichen ausgeweitet werden, in denen die sorgeberechtigten Eltern gemeinsam agieren müssen, bedarf es für den Vertragsabschluss und die Vollmachtserteilung der Zustimmung des nicht zur Fortsetzungsfamilie gehörenden, sorgeberechtigten Elters. Das ist z.B. der Fall, wenn der Stiefelter mit der Vermögensverwaltung des Stiefkindes beauf- tragt und bevollmächtigt werden soll.1032 Da die Alleinentscheidungsbefugnisse des obhutsberechtigten Elters jedoch sehr weit gehen,1033 wird es in der Praxis in diesem Kontext häufig keiner Mitwirkung des anderen sorgeberechtigten Elters bedürfen. Stattdessen genügt es i.d.R., wenn die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner gestützt auf die Kompetenzen des obhuts- berechtigten Elters den Aufgabenbereich des Stiefelters regeln und/oder erwei- tern.1034 Damit kommt dem nicht obhutsberechtigten Elter grundsätzlich auch beim Abschluss des persönlichen Stiefelternvertrages keine Parteistellung zu. e. Zustandekommen aa. Stiefelternvertrag Der Vertrag zwischen dem obhutsberechtigten Elter und dem Stiefelter und/oder dem Stiefkind kommt durch übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung zustande (Art. 1 Abs. 1 OR).1035 Diese kann ausdrücklich oder stillschweigend er- folgen (Art. 1 Abs. 2 OR)1036 und muss die wesentlichen Vertragspunkte – vorlie- gend die Rechte und Pflichten des Stiefelters sowie die Person des Stiefkindes – erfassen (Art. 2 Abs. 1 OR).1037 1032 Siehe dazu vorne, Rz. 153. 1033 Siehe zu den weitgehenden Alleinentscheidungsbefugnissen des obhutsberechtigten Elters vorne, Rz. 99 ff. 1034 Vgl. RAVEANE, Rz. 402, der von verschiedenen Entscheidungs-Subsystemen spricht, wenn sich das Kind von nicht zusammenlebenden rechtlichen Eltern zeitweise in verschiedenen Haushalten aufhält. 1035 Vgl. BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 108; vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Prob- leme, S. 69; siehe GAUCH et al., Rz. 286; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 156. 1036 Vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme a.a.O.; vgl. RAVEANE, Rz. 412. 1037 Siehe BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Art. 1 N 23; siehe GAUCH et al., Rz. 329 ff.; siehe KELLER MAX, S. 178. 346 347 348 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 176 Der Stiefelternvertrag bedarf grundsätzlich keiner besonderen Form (Art. 11 Abs. 1 OR).1038 Um den eingangs erwähnten Sinn und Zweck der Vereinbarung zu erfüllen und den Parteien den Nachweis des Rechtsbindungswillens zu erleich- tern,1039 empfiehlt sich jedoch Schriftlichkeit.1040 Dies umso mehr, als es mangels Kindesverhältnisses zwischen Stiefelter und Stiefkind an einer gesetzlichen Grundlage zur Genehmigung des Vertrags durch die KESB oder das Gericht fehlt.1041 Je nach kantonaler Praxis ist es jedoch zumindest möglich, ihn bei der KESB zu hinterlegen und ein Bestätigungsschreiben zu erhalten, wonach sie vom Inhalt der Vereinbarung Kenntnis hat.1042 Übernimmt der Stiefelter ausnahmsweise die Schuld zur Bezahlung des Kindes- unterhalts vom zu monetärem Unterhalt verpflichteten rechtlichen Elter schen- kungsweise, bedarf es zur Gültigkeit dieses Vertrages der Schriftform (Art. 243 Abs. 1 OR).1043 Gleich verhält es sich, wenn zwischen Stiefelter und Stiefkind 1038 Siehe BGE 44 I 3 E. 2 S. 5; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; vgl. BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 69; siehe GAUCH et al., Rz. 490; vgl. KELLER MAX, S. 175; vgl. LANDOLT, Rz. 520; vgl. auch MARANTA/MEYER, S. 294; vgl. RAVEANE, Rz. 414; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 15. 1039 Siehe BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme a.a.O.; vgl. auch MARANTA/MEYER a.a.O., de- nen gem. aus der gelebten Betreuungsaufteilung zwischen rechtlichen Eltern kein Rechtsbin- dungswille abgeleitet werden könne; vgl. SCHERPE, S. 10. 1040 Vgl. BÄTTIG, S. 24; vgl. BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 108; vgl. CREVOISIER/COT- TIER, S. 314; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 157; vgl. HAMMER, Verbindlichkeit, S. 1215, wo- nach schriftliche Elternvereinbarungen i.d.R. überlegter und bestimmter sind als konkludente, was ihre Indizwirkung erhöht; vgl. HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 62; vgl. MÖSCH PAYOT, S. 96; vgl. RAVEANE, Rz. 414. 1041 Vgl. Art. 287 Abs. 1 ZGB. Eine Genehmigung i.S.d. Artikels setzt ein Kindesverhältnis voraus. Vgl. BGE 108 II 527 E. 1b S. 530; vgl. auch KGer FR 101 2018 118 vom 29. Mai 2018 E. 2.3.1; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; vgl. GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.30; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 21.24, wonach eine Genehmigung trotz fehlendem Kindesverhältnis ungültig wäre; vgl. a.M. MARANTA/MEYER, S. 307; siehe NAY, S. 381; vgl. RAVEANE, Rz. 464 ff., demgemäss die Einwilligung der Vertragsparteien zur Genehmigung des Vertrages die fehlende gesetzliche Genehmigungsmöglichkeit ersetze. 1042 Das ist z.B. im Kanton ZH möglich. Im Kanton AR werden demgegenüber gem. Auskunft der zuständigen Behörde entsprechende Vereinbarungen mangels gesetzlicher Grundlage nicht ent- gegengenommen. Siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 316; vgl. RAVEANE, Rz. 465 ff. 1043 BGE 110 II 340 E. 1b S. 341 f.; BSK OR I-TSCHÄNI/GABERTHÜEL, Art. 175 N 5; CHK OR- REETZ/BURRI, Art. 175 N 22; siehe HERZIG/CHRISTENER/ROSCH, Rz. 888. 349 350 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 177 oder zwischen Stiefelter und obhutsberechtigtem Elter ein Unterhaltsvertrag ab- geschlossen werden soll, der ein Schenkungsversprechen des Stiefelters ent- hält.1044 Zu beachten ist weiter, dass der gültige Abschluss von gewissen Betreuungsver- trägen unter Umständen eine Bewilligung voraussetzt (Art. 1 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 PAVO).1045 Da der Stiefelter das Stiefkind jedoch im Haushalt des obhuts- berechtigten Elters betreut, unterliegt diese Betreuungsform – unabhängig von der Intensität der Betreuung des Stiefkindes durch den Stiefelter – keiner Bewilli- gungspflicht.1046 Zu berücksichtigen ist schliesslich, dass dem Kindeswohl oder zwingenden El- ternrechten zuwiderlaufende Vereinbarungen nichtig sind und damit nicht zustan- dekommen (Art. 20 Abs. 1 OR).1047 Beinhaltet die Vereinbarung nur vereinzelt entsprechende Klauseln, sind nur diese und nicht die gesamte Vereinbarung als nichtig zu betrachten (Art. 20 Abs. 2 OR).1048 bb. Vollmacht(-en) Die Erteilung einer Vollmacht als Willenserklärung vom rechtlichen Elter an sei- nen Ehegatten oder Konkubinatspartner unterliegt keinen Formvorschriften.1049 Stattdessen werden Vollmachten, die den Stiefelter zur Vertretung des rechtlichen Elters bei der Ausübung der elterlichen Sorge über Art. 299 ZGB hinaus befähi- 1044 Siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; siehe CR ZGB I-PIOTET, Art. 278 N 4; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 21.24; siehe auch PULVER, S. 84. 1045 Detailliert zu den bewilligungspflichtigen Pflegeverhältnissen GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 675 ff.; siehe zur Bewilligungspflicht von Krippenverträgen RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 26. 1046 Siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 686 f. 1047 Siehe BSK OR I-MEISE/HUGUENIN, Art. 19/20 N 52 ff.; siehe CHK OR-KUT, Art. 19 – 20 N 37 ff.; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 175; siehe GAUCH et al., Rz. 681 ff.; siehe KELLER MAX, S. 175; siehe MARANTA/MEYER, S. 301; siehe RAVEANE, Rz. 413, 419. 1048 Siehe BSK OR I-MEISE/HUGUENIN, Art. 19/20 N 61 ff.; siehe CHK OR-KUT, Art. 19 – 20 N 46 ff.; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 175 f.; siehe GAUCH et al., Rz. 689 ff. 1049 Statt vieler BGE 99 II 39 E. 1 S. 41; siehe BUCHER EUGEN, S. 602; siehe GAUCH et al., Rz. 1347; siehe ZK OR-KLEIN, Art. 33 N 10, 19. 351 352 353 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 178 gen, von letzterem i.d.R. konkludent durch die Arbeitsteilung im Alltag der Fort- setzungsfamilie erteilt.1050 Dessen ungeachtet ist es m.E. zwecks Schaffung von Rechtssicherheit empfehlenswert, die Vollmachten neben dem eigentlichen Ver- tragsinhalt, z.B. als Anhang, in den Stiefelternvertrag zu inkludieren oder anläss- lich des Vertragsschlusses separate Vollmachtsurkunden1051 auszustellen.1052 f. Inhalt aa. Deklaratorischer Inhalt Im deklaratorischen Teil des Stiefelternvertrages kann festgehalten werden, wann die Fortsetzungsfamilie gegründet worden ist.1053 Überdies kann darin verschrift- licht werden, wie die Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie bis zum Zeit- punkt des Abschlusses der Vereinbarung war bzw. welche Rechte und Pflichten der Stiefelter gegenüber dem Stiefkind bis dahin wahrgenommen hat. Beides ist m.E. empfehlenswert, um dem Stiefelter im Falle der Auflösung der Fortsetzungs- familie den Beweis für das Vorliegen ausserordentlicher Umstände i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB zu erleichtern und damit im Streitfall die Wahrscheinlichkeit für das Festsetzen eines Besuchsrechts durch das Gericht oder die KESB zu erhöhen.1054 Aus demselben Grund empfiehlt sich die Absichtserklärung, wonach der Ehegatte bzw. Konkubinatspartner dem Stiefelter nach einer allfälligen Auflösung der Fort- setzungsfamilie unter Berücksichtigung der Bedürfnisse und des Willens des Stiefkindes erlauben wird, letzteres regelmässig zu sehen sowie den Kontakt mit ihm über moderne Kommunikationsmittel aufrechtzuerhalten.1055 Gleichermas- sen kann festgehalten werden, dass der obhutsberechtigte Elter den Stiefelter – 1050 Siehe dazu vorne, Rz. 73. 1051 Siehe zur Vollmachtsurkunde im Allgemeinen BK OR-ZÄCH/KÜNZLER, Art. 36 N 3 ff.; siehe dazu auch ZK OR-KLEIN, Art. 36 N 10 ff. 1052 Siehe ZK OR-KLEIN, Art. 33 N 20. 1053 Vgl. LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.3. 1054 Zu den Voraussetzungen für die Regelung des Besuchsrechts des Stiefelters nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie ausführlich hinten, Rz. 437 ff. 1055 Vgl. CAPREZ/RECHER, S. 225; siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 314; siehe RANZANICI CIRESA, S. 311 f. 354 355 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 179 solange letzterer sein Besuchsrecht wahrnimmt – über wichtige Ereignisse im Le- ben des Kindes zeitgerecht informieren wird. Diese Erklärungen sind für die zu- ständige Behörde im Entscheidzeitpunkt im Fall der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie zwar nicht bindend.1056 Sie sind jedoch bei der Entscheidfindung zumindest zu berücksichtigen,1057 zumal sie für eine während des Zusammenlebens effektiv gelebte Beziehung zwischen Stiefelter und Stief- kind sprechen. Schliesslich kann die Verschriftlichung der Aufgabenteilung der rechtlichen Fort- setzungsfamilie für den rechtlichen Stiefelter in Hinblick auf einen allfälligen nachehelichen Unterhaltsanspruch von Vorteil sein. Hat er während der Dauer des vorehelichen Konkubinats oder der Ehe sein Arbeitspensum reduziert, um die per- sönliche Betreuung des rechtlichen Stiefkindes zu gewährleisten, kann das unter Umständen zur Lebensprägung der Ehe führen.1058 Letztere wirkt sich auf die Höhe des gebührenden Unterhalts aus, zumal für dessen Bemessung nach einer lebensprägenden Ehe am ehelichen Lebensstandard angeknüpft wird.1059 Zwar muss der rechtliche Stiefelter – der das Stiefkind nach der Trennung vom obhuts- berechtigten Elter i.d.R. nicht mehr (hauptsächlich) betreut – nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts, spätestens aber nach der Ehescheidung, i.d.R. wieder eine Erwerbstätigkeit aufnehmen.1060 Folglich ist nicht automatisch aufgrund der 1056 Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 446 Abs. 1 ZGB; Art. 296 Abs. 3 ZPO; Botschaft, Scheidung, S. 9103; vgl. AEBI-MÜLLER, Neues Familienrecht, S. 825; vgl. BREITSCHMID, S. 86, 91 f.; vgl. CAPREZ/ RECHER, S. 225; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 315; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 32. 1057 Vgl. BREITSCHMID, S. 92; siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER a.a.O.; vgl. MARANTA/MEYER, S. 303. 1058 Siehe BGE 147 III 249 E. 3.4.3 S. 257, wonach es weiterhin gerechtfertigt sei, für die Bemessung des gebührenden Unterhalts am ehelichen Lebensstandard anzuknüpfen, wenn ein Ehegatte sein Erwerbsleben zur Erziehung von Kindern aufgegeben hat und er nach langjähriger Ehe nicht mehr an seiner früheren beruflichen Stellung anknüpfen kann. Vgl. BGer 5A_93/2019 vom 13. September 2021 E. 5.2, wonach ein voreheliches Konkubinat bei der Prüfung der Lebensprä- gung berücksichtigt werden kann, wenn es das Leben der Ehegatten massgebend geprägt hat, z.B. weil ein Konkubinatspartner seine Erwerbstätigkeit zwecks Betreuung des faktischen Stief- kindes bereits vorehelich aufgegeben hat; vgl. 5A_665/2020 vom 8. Juli 2021 E. 4.3. 1059 BGE 147 III 249 E. 3.4.3 S. 256 f.; BGer 5A_496/2019 vom 2. Juni 2021 E. 4.3.1. 1060 BGE 147 III 308 E. 5.2 S. 314 f.; 147 III 249 E. 3.4.4 S. 258 f. 356 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 180 ehelichen Arbeitsteilung bzw. der Betreuung des rechtlichen Stiefkindes nachehe- licher Unterhalt geschuldet, sondern nur soweit der rechtliche Stiefelter seinen gebührenden Unterhalt nachehelich nicht durch Eigenleistungen decken kann.1061 Dessen ungeachtet scheint aus Sicht des rechtlichen Stiefelters, der während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie die alltägliche Betreuung des Stiefkindes übernimmt, ein schriftlicher Stiefelternvertrag zwecks Erleichterung des Beweises der Lebensprägung im Fall eines Scheidungsverfah- rens angezeigt. bb. Ausübung der elterlichen Sorge Stiefeltern kann de lege lata das Sorgerecht über das Stiefkind nicht übertragen werden.1062 Deshalb ist es sinnvoll, schriftlich festzuhalten, welche aus der elter- lichen Sorge des Ehegatten bzw. Konkubinatspartners resultierenden Aufgaben der Stiefelter in der Fortsetzungsfamilie übernimmt und/oder künftig übernehmen soll.1063 Dadurch kann die Reichweite seines Erziehungs- und Betreuungsauftra- ges geklärt werden.1064 Das erfordert zwar eine gewisse Antizipation betreffend den künftigen Handlungsbereich des Stiefelters,1065 was mit Schwierigkeiten ver- bunden sein kann. Diesen Herausforderungen kann jedoch mit einer offenen Auf- gabenumschreibung begegnet werden, sofern der Tätigkeitsbereich des Stiefelters nicht allzu eng gefasst sein soll.1066 Eine andere Möglichkeit besteht im Verweis auf diejenigen Bestimmungen des ZGB betreffend die elterliche Sorge,1067 die die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner auch auf den Stiefelter sinngemäss angewen- det haben wollen. 1061 BGE 147 III 249 E. 3.4.5 S. 259 f. 1062 Siehe dazu vorne, Rz. 59 ff. 1063 Siehe KGer BL 400 17 204 vom 26. September 2017 E. 3.5; vgl. BOSSHARDT/HRUBESCH- MILLAUER, S. 108; vgl. RUSCH, S. 198. 1064 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 18; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 294 N 6; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 277; vgl. MÖSCH PAYOT, S. 98. 1065 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 97; vgl. VON SCHELIHA, S. 346. 1066 Vgl. OFK ZGB-MARANTA, Art. 296 N 3. 1067 Vgl. für die Verweisung bzw. Anlehnung von Konkubinatsverträgen an das Eherecht AEBI- MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; vgl. auch BOSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, S. 108. 357 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 181 Gleichzeitig ist es empfehlenswert, allfällige Weisungen des obhutsberechtigten Elters an den Stiefelter zu verschriftlichen.1068 Beispielsweise können Erzie- hungsgrundsätze oder Vorgehensweisen in gewissen Situationen (z.B. im Falle eines Unfalles des Stiefkindes) im persönlichen Stiefelternvertrag verankert wer- den.1069 Damit der Stiefelter sich bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben gegenüber Drit- ten legitimieren kann, ist eine schriftliche Vollmachtserteilung durch den obhuts- berechtigten Elter zweckmässig.1070 Dabei soll unter Bezugnahme auf den Erzie- hungs- und Betreuungsauftrag festgehalten werden, inwieweit der Stiefelter sei- nen Ehegatten bzw. Konkubinatspartner über Art. 299 ZGB (analog) hinaus bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten darf.1071 Sofern sein Aufgabenbe- reich aufgrund der Antizipationsproblematik nicht im Detail geregelt ist, erscheint eine Generalvollmacht in Bezug auf die Personen- und – sofern der andere recht- liche Elter zustimmt oder der Ehegatte bzw. Konkubinatspartner des Stiefelters alleine sorgeberechtigt ist – die Vermögenssorge angezeigt.1072 Da der obhutsbe- rechtigte Elter den Stiefelter bedingt durch das Zusammenleben in gewissem Masse beaufsichtigt und damit jederzeit intervenieren sowie die Generalvoll- macht widerrufen kann, ist sie für die Dauer des gemeinsamen Haushalts unprob- lematisch.1073 Denkbar ist ferner eine Bevollmächtigung des Stiefelters zur direkten Vertretung des Stiefkindes. Das kann vor allem dann notwendig sein, wenn der Stiefelter das 1068 Siehe Art. 397 OR; vgl. BÄTTIG, S. 27; vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 96 ff.; vgl. MAZEN- AUER/GASSNER, S. 288. 1069 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 180. 1070 Vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 288. 1071 Vgl. CAPREZ/RECHER, S. 225; vgl. FASSBIND, S. 285; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 179, 348; vgl. LUKS DUBNO, S. 148; siehe RAVEANE, Rz. 447; vgl. SIEBERT, § 2 Rz. 131; siehe STEGMÜLLER, Rz. 896. 1072 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 296 N 4; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 296 N 4; OFK ZGB-MARANTA, Art. 296 N 3. 1073 Vgl. m.w.Verw. BÄTTIG, S. 25; vgl. HOCHL, S. 13; OFK ZGB-MARANTA a.a.O.; RAVEANE, Rz. 445. 358 359 360 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 182 urteilsunfähige Stiefkind im Alltag betreut und dieses regelmässig ärztlich behan- delt werden muss. Zu beachten gilt es in diesem Kontext wiederum, dass es im Fall der gemeinsamen elterlichen Sorge zur Vollmachtserteilung – sofern die ärzt- liche Behandlung nicht als alltägliche Entscheidung i.S.v. Art. 301 Abs. 1bis ZGB zu qualifizieren ist – der Mitwirkung beider rechtlicher Eltern bedarf.1074 Fraglich ist schliesslich, ob sich der obhutsberechtigte Elter rechtsgeschäftlich verpflichten kann, gewisse Entscheidungen, die er aufgrund der alleinigen elterli- chen Sorge oder der ihm zukommenden Alleinentscheidungsbefugnisse selbstän- dig treffen kann, nur gemeinsam mit dem Stiefelter zu treffen. Dies ist m.E. zu bejahen.1075 Der Gesetzgeber wollte mit der Einführung von Art. 301 Abs. 1bis ZGB lediglich verhindern, dass im Fall von getrennt lebenden Eltern der nicht betreuende Elternteil die elterliche Sorge zu Obstruktionszwecken missbrauchen kann.1076 In der intakten Fortsetzungsfamilie lebt der obhutsberechtigte Elter je- doch mit dem Stiefelter zusammen, womit sich de facto beide mehr oder weniger um das Stiefkind kümmern und diesbezüglich als Erziehungsgemeinschaft1077 miteinander kooperieren.1078 Überdies darf nicht verkannt werden, dass gewisse das Kind betreffende Entscheidungen – z.B. inwieweit es täglich vom Stiefelter oder vom obhutsberechtigten Elter betreut wird – den Stiefelter und den obhuts- 1074 Siehe zur Vertretung des Stiefkindes durch den Stiefelter ausführlich vorne, Rz. 85 ff. 1075 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 180; siehe aber BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 36, die nicht einmal eine Vereinbarung zwischen rechtlichen Eltern als zulässig er- achten, sofern darin die Alleinentscheidungsbefugnisse der Eltern eingeschränkt werden. Es liege nämlich nicht im Dispositionsbereich der Eltern, die elterliche Sorge inhaltlich umzugestalten. Gl.M. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 65, wobei diese Autoren ihre Haltung mit der fehlenden Durch- setzbarkeit einer entsprechenden Vereinbarung begründen. 1076 Botschaft, Elterliche Sorge, S. 106; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3a. 1077 Siehe zur Zugehörigkeit des Stiefelters zur Erziehungsgemeinschaft vorne, Rz. 65; vgl. HAUS- HEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.126, wonach sich während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Eltern in diesem Kontext i.d.R. keine Schwierigkeiten ergeben. 1078 Vgl. MARANTA/MEYER, S. 298, wonach selbst getrennt lebende rechtliche Eltern eine entspre- chende Vereinbarung treffen können, sofern die langfristige Kooperationsbereitschaft gewähr- leistet ist; ähnlich RAVEANE, Rz. 424; a.M. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 18, denen gem. der Zweckgedanke der Norm, der Wille des Gesetzgebers sowie der Verkehrsschutz gegen die Einschränkbarkeit von Alleinentscheidungskompetenzen sprechen. 361 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 183 berechtigten Elter gleichermassen betreffen. Ausserdem kann der obhutsberech- tigte Elter den die elterliche Sorge und Obhut betreffenden Stiefelternvertrag je- derzeit auflösen.1079 Eine zumindest für die Dauer des intakten Zusammenlebens stärkere Einbindung des Stiefelters in das Stiefkind betreffende Entscheidungen erscheint vor diesem Hintergrund im Innenverhältnis zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern nicht problematisch. Im Aussenverhältnis kann der ob- hutsberechtigte Elter – solange die interne Vereinbarung nicht gegen aussen kom- muniziert wird1080 – dessen ungeachtet weiterhin alleine entscheiden und für das Kind handeln. cc. Obhutsrecht Mit der Erteilung der Zustimmung des Stiefelters zur Aufnahme des Stiefkindes in den gemeinsamen Haushalt kommt m.E. für die Dauer des tatsächlichen Zu- sammenlebens der Fortsetzungsfamilie ein Obhutsvertrag zwischen dem obhuts- berechtigten Elter und dem Stiefelter zustande. Gestützt darauf partizipiert letzte- rer an der faktischen Obhut über das Stiefkind.1081 Im persönlichen Stiefelternver- trag empfiehlt es sich der Vollständigkeit halber, dieses Partizipationsrecht in ei- ner Obhutsklausel zu verschriftlichen. Weiterer Regelungen bedarf es angesichts der weitgehenden Inhaltslosigkeit des Obhutsrechts unter diesem Titel jedoch nicht.1082 dd. Unterhaltspflicht Wie vorne bereits dargelegt wurde, haben Stiefeltern keine direkte Unterhalts- pflicht gegenüber Stiefkindern.1083 Den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern oder 1079 Siehe dazu hinten, Rz. 384. 1080 Vgl. RAVEANE, Rz. 435. 1081 Siehe dazu ausführlicher vorne, Rz. 162, 169. 1082 Siehe dazu vorne, Rz. 158. 1083 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 280 ff. 362 363 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 184 dem Stiefelter und dem Stiefkind steht es jedoch frei, eine direkte Unterhalts- pflicht des Stiefelters zu vereinbaren1084 oder die indirekte Unterhaltspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB vertraglich auszudehnen.1085 Die stiefelterlichen Unterhaltsverpflichtungen können nicht nur inhaltlich unter- schiedlich weit gefasst werden.1086 Die Vertragsparteien können überdies darüber entscheiden, ob sie dem Kind ein direktes Forderungsrecht gegenüber dem Stiefelter (Art. 112 Abs. 2 OR)1087 oder lediglich die Gläubigerstellung (Art. 112 Abs. 1 OR)1088 einräumen wollen. Ersteres drängt sich dann auf, wenn der obhuts- berechtigte Elter z.B. schwer krank ist und er die Leistung des Stiefelters krank- heitsbedingt nicht mehr lange wird einfordern können.1089 Andernfalls ist m.E. Zweiteres angezeigt, damit das unter Umständen noch junge Stiefkind die Unter- haltszahlung(-en) des Stiefelters nicht entgegen dem Willen des obhutsberechtig- ten Elters durchsetzen kann.1090 Weiter ist es zulässig, die Unterhaltspflicht an Bedingungen zu knüpfen.1091 Mög- licherweise will der Stiefelter das Stiefkind nur für die Zeit unterstützen, während der es ausbildungsbedingt in einer anderen Stadt wohnen muss und damit auf eine eigene Wohnung angewiesen ist. Ferner kann die Unterhaltspflicht zeitlich befristet werden.1092 Unter Umständen erlauben es die finanziellen Verhältnisse des Stiefelters lediglich, dem Stiefkind 1084 Siehe COPUR, Elternschaft, § 8 Rz. 38; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.45; vgl. HERZ/WALPEN, § 4 Rz. 37; MUSCHELER, S. 194. 1085 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 14; siehe WETTSTEIN, S. 26. 1086 BGE 135 I 143 E. 3.2 S. 149; BGer 5P.242/2006 vom 2. August 2006 E. 5; MEIER/STETTLER, Rz. 1354. 1087 Siehe BGE 139 III 60 E. 5.2 S. 63; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158; siehe CHK OR-REETZ/GRABER, Art. 112 N 26. 1088 Siehe BGE 115 III 11 E. 2b S. 15; siehe CHK OR-REETZ/GRABER, Art. 112 N 21. 1089 SCHMITZ, § 2 Rz. 247. 1090 Siehe BSK OR I-ZELLWEGER/GUTKNECHT, Art. 112 N 14; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 276; SCHMITZ a.a.O. Überdies bleibt die Begünstigung des Stiefkindes diesfalls widerrufbar. 1091 Art. 151 ff. OR; SCHMITZ, § 2 Rz. 248. 1092 Siehe zur Unterscheidung zwischen Bedingungen und Befristungen AEBI-MÜLLER, Begünsti- gung, Rz. 06.123. 364 365 366 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 185 während drei Jahren den Besuch einer Privatschule zu finanzieren. Bei dieser Sachlage ist eine zeitgebundene Verpflichtung empfehlenswert. Überdies dürfte es sinnvoll sein, voraussehbaren Anpassungsbedarf bereits vor- wegzunehmen und bei Vertragsschluss festzulegen, unter welchen Umständen die Unterhaltsverpflichtung abzuändern bzw. zu überprüfen ist.1093 Man denke z.B. an die Geburt eigener Kinder des Stiefelters und die damit einhergehenden Unter- haltspflichten.1094 Empfehlenswert ist ein finanzieller Stiefelternvertrag m.E. vor allem dann, wenn die Gründung der faktischen Fortsetzungsfamilie für das Stiefkind mit dem Ver- lust von öffentlich-rechtlichen Unterstützungsansprüchen einhergeht. Obschon vorne die analoge Anwendung von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern bejaht wurde,1095 ist dieser Analogieschluss bis anhin weder vom Bundesgericht noch von der h.L. anerkannt worden. Folglich besteht diesbezüglich nach wie vor Rechtsunsicherheit. Um zu gewährleisten, dass das Stiefkind – welches die Grün- dung der faktischen Fortsetzungsfamilie und die damit einhergehenden Rechts- folgen nicht beeinflussen kann – im Streitfall Rechtsansprüche gegenüber dem faktischen Stiefelter hat und diese auch durchsetzen kann, ist eine ausdrückliche vertragliche Verpflichtung zumindest aus Sicht des ersteren angezeigt. Aus ähnlichen Gründen ist ein Unterhaltsvertrag in faktischen Fortsetzungsfami- lien m.E. dann geboten, wenn der obhutsberechtigte Elter aufgrund der finanziel- len Unterstützung des faktischen Stiefelters einen Vertrag mit einer Drittperson abschliesst, der nicht jederzeit aufgelöst werden kann. Erklärt sich z.B. der fakti- sche Stiefelter bereit, dem Stiefkind eine Privatschule oder ein teures Hobby zu finanzieren, ist der obhutsberechtigte Elter bei der Auflösung dieser Verträge an Kündigungsfristen gebunden. Da das Konkubinat jederzeit aufgelöst werden 1093 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158; vgl. BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREIT- SCHMID, Art. 286 N 1 f.; vgl. FamKomm PartG-LIATOWITSCH, Musterverträge N 81; siehe SCHMITZ, § 2 Rz. 250. 1094 Vgl. SCHMITZ a.a.O. 1095 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 309 ff. 367 368 369 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 186 kann, drängt sich m.E. zwecks Absicherung des letzteren1096 eine schriftliche Un- terhaltsvereinbarung – mit einer gleich langen Kündigungsfrist, wie sie im Vertrag mit der Drittperson vorgesehen ist – auf. Eine entsprechende Vereinbarung kann schliesslich auch in rechtlichen Fortsetzungsfamilien nicht schaden. g. Bindungswirkung Gem. Art. 7 ZGB gelten die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts auch für zivilrechtliche Verhältnisse.1097 Folglich sind gültig zustande gekom- mene Stiefelternverträge1098 grundsätzlich verbindlich.1099 Da sie inhaltlich nur ein Abbild des faktisch Gelebten darstellen, bedürfen sie m.E. keiner – über die vertraglichen Kontrollinstrumente sowie das Kindeswohl1100 – hinausgehenden Überprüfung. Stattdessen ist es regelmässig im Sinne des Kindes, die tatsächlich gelebte Beziehung zum Stiefelter rechtlich zu bekräftigen.1101 Trotz des Grundsatzes der Verbindlichkeit ist die Bindungswirkung der Vereinba- rung bezüglich des Sorge- und obhutsrechtlichen Stiefelternvertrags begrenzt.1102 Genauso wie eine Elternvereinbarung betreffend rechtliche Kinder muss diejenige zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter bei dauerhafter und wesentli- cher Veränderung der Verhältnisse sowie aus Kindeswohlgründen jederzeit ange- passt werden können.1103 Das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis ist nämlich ebenso dynamisch wie dasjenige zwischen rechtlichem Elter und Kind,1104 weshalb z.B. eine vereinbarte Betreuungslösung nach dem Ablauf einer gewissen Zeit nicht mehr sachgerecht erscheinen und einer Anpassung bedürfen kann. 1096 Siehe zur rechtlichen Abwicklung der Konstellation, wenn kein Stiefelternvertrag vorliegt und der gemeinsame Haushalt der faktischen Fortsetzungsfamilie aufgelöst wird hinten, Rz. 564 f. 1097 BSK ZGB I-LARDELLI/VETTER, Art. 7 N 2; vgl. RAVEANE, Rz. 419. 1098 Siehe zum Zustandekommen des Stiefelternvertrages vorne, Rz. 348 ff. 1099 Vgl. RUSCH, S. 198 f. 1100 Vgl. RAVEANE, Rz. 419. 1101 Vgl. RAVEANE, Rz. 426. 1102 Vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 16; vgl. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 65; vgl. MARANTA/MEYER, S. 300 f. 1103 Vgl. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 67; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 16; vgl. zum deutschen Recht SCHWAB, S. 47 f.; vgl. VON SCHELIHA, S. 346 f. 1104 Vgl. GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.30; vgl. MARANTA/MEYER, S. 301. 370 371 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 187 Vor diesem Hintergrund können auch die vom obhutsberechtigten Elter an den Stiefelter erteilten Vollmachten jederzeit beschränkt oder mittels Widerrufs sowie allfälliger Neuerteilung der Vollmacht mit anderem Inhalt an die veränderten Ver- hältnisse angepasst werden.1105 Folglich bleibt der obhutsberechtigte Elter neben dem Stiefelter trotz Vollmachterteilung unbeschränkt handlungsbefugt.1106 Demgegenüber ist der Unterhaltsvertrag als rechtsverbindlich zu qualifizieren,1107 zumal aus familienrechtlichen Gründen diesbezüglich kein jederzeitiger Modifi- kationsbedarf besteht. Anpassungsmöglichkeiten können vielmehr mit obligatio- nenrechtlichen Instrumenten (Bedingungen, Befristungen etc.) im Vertrag selbst vorgesehen werden. Überdies ist eine – in der intakten Fortsetzungsfamilie wahr- scheinliche – einvernehmliche Neuregelung jederzeit möglich, wohingegen eine Anpassung durch das Gericht nur dann erfolgen kann, wenn das im Vertrag aus- drücklich vorgesehen wurde.1108 h. Rechtsfolgen der Verletzung des Stiefelternvertrages Bei der Antwort auf die Frage, welche Rechtsfolgen die Verletzung des Stiefel- ternvertrages nach sich zieht, gilt es wiederum zwischen den verschiedenen Ver- trägen und den einzelnen Vertragsbestandteilen sowie den Vollmachten zu unter- scheiden. Der deklaratorische Teil der Vereinbarung – der i.d.R. im persönlichen Stiefeltern- vertrag zu verorten ist – kann mangels konstitutiver Wirkung nicht i.e.S. verletzt werden, weshalb z.B. das Missachten einer Absichtserklärung keine Rechtsfolgen nach sich zieht. Desgleichen ist ein Zuwiderhandeln gegen die vom obhutsberechtigten Elter aus- gestellte Vollmacht in Form der Nichtbenutzung derselben nicht möglich, weil aus der Bevollmächtigung keine Handlungspflicht resultiert.1109 Deshalb kann der 1105 Siehe Art. 34 Abs. 1 OR; siehe BSK OR I-WATTER, Art. 34 N 4; siehe CHK OR-KUT, Art. 34 N 8; siehe ZK OR-KLEIN, Art. 34 N 8. 1106 ZK OR-KLEIN, Art. 34 N 18. 1107 BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3. 1108 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 287/288 N 158. 1109 BSK OR I-WATTER, Art. 33 N 11; BUCHER EUGEN, S. 601; ZK OR-KLEIN, Art. 34 N 14. 372 373 374 375 376 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 188 Verzicht auf ihren Einsatz seitens des Stiefelters keinerlei stellvertretungsrechtli- chen Rechtsfolgen nach sich ziehen. Hingegen kann der Stiefelter Dritten gegen- über schadenersatzpflichtig werden, wenn er für seinen Ehegatten oder Konkubi- natspartner handelt, ohne dazu bevollmächtigt zu sein, sofern letzterer den Vertrag nicht nachträglich genehmigt.1110 Ebenso verhält es sich in Bezug auf die Obhutsklausel. Sie kann als solche nicht verletzt werden, zumal sie während der Dauer des Zusammenlebens aufgrund der faktischen Verhältnisse bereits eingehalten wird. Was die vertraglich vereinbarte Unterhaltsverpflichtung sowie den Erziehungs- und Betreuungsauftrag betrifft, sind hingegen grundsätzlich die obligationen- rechtlichen Bestimmungen betreffend die Rechtsfolgen bei Annahmeverzug (Art. 91 ff. OR), Nichterfüllung (Art. 97 ff. OR) etc. anwendbar.1111 Der Stiefelter kann folglich in Verzug geraten, wenn er seiner Unterhaltspflicht nicht rechtzeitig nachkommt.1112 Handelt er dem Betreuungsauftrag zuwider, indem er die Pflege und Erziehung des Stiefkindes vernachlässigt,1113 und entsteht dem obhutsberech- tigten Elter dadurch ein Schaden, kann letzterer diesen gestützt auf Art. 97 OR geltend machen.1114 Dasselbe gilt, wenn der Stiefelter Weisungen des obhutsbe- rechtigten Elters grundlos1115 nicht beachtet.1116 Häufig dürfte es in diesen Kons- tellationen jedoch schwierig sein, einen Schaden i.S.d. Differenztheorie nachzu- weisen.1117 1110 Art. 39 OR; siehe BSK OR I-WATTER, Art. 39 N 2 ff.; siehe GAUCH et al., Rz. 1420; siehe ZK OR-KLEIN, Art. 39 N 12 ff. 1111 BK ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 7 N 83. 1112 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 207. 1113 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 212. 1114 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 209; vgl. a.M. MARANTA/MEYER, S. 302; vgl. RAVEANE, Rz. 472; vgl. a.M. RUSCH, S. 199, die nur dann Rechtsfolgen an die Verletzung der Elternver- einbarung knüpfen will, wenn diese gerichtlich genehmigt wurde. 1115 Laufen die Weisungen hingegen dem Kindeswohl zuwider, muss bzw. darf sich der Stiefelter nicht daran halten. Diese Nichteinhaltung kann nicht als Vertragsverletzung qualifiziert werden. 1116 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 214. 1117 Siehe zum Schadensbegriff i.S.d. Differenzhypothese GAUCH et al., Rz. 2848 ff.; siehe dazu auch SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Rz. 14.03 ff. 377 378 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 189 Deshalb wäre es theoretisch denkbar, dass die Vertragsparteien Konventionalstra- fen zwecks Aufbaus eines gewissen Erfüllungsdrucks vereinbaren.1118 Adäquat kann das m.E. zum einen in Bezug auf die Absicherung der Unterhaltspflicht sein, sofern diese die Auflösung der Fortsetzungsfamilie überdauern soll.1119 Zum an- deren wäre die Verankerung einer Konventionalstrafe in Fällen denkbar, in wel- chen die Gefahr besteht, dass sich der Stiefelter, z.B. von Beruf Metzger, nicht an eine berechtigte Weisung des obhutsberechtigten Elters, z.B. das Stiefkind vegan zu ernähren, hält.1120 Um zusätzliche Konflikte zu vermeiden, könnte man gleich- zeitig festlegen, dass die Konventionalstrafe in das Kindesvermögen fliesst.1121 Von diesen und vergleichbaren Fällen abgesehen ist es i.S.e. möglichst raschen Konfliktbewältigung in der intakten Fortsetzungsfamilie m.E. nicht angezeigt, dass Ehegatten oder Konkubinatspartner voneinander eine Konventionalstrafe fordern können.1122 Missachten der obhutsberechtigte Elter und der Stiefelter den Stiefelternvertrag dauerhaft und einvernehmlich, ist von einem konkludenten Aufhebungsvertrag auszugehen.1123 Die Vertragserfüllung kann schliesslich objektiv unmöglich wer- den, wenn der Stiefelter oder das Stiefkind sterben.1124 Das Vorstehende darf nicht darüber hinweg täuschen, dass aufgrund der familien- rechtlichen Natur der Stiefelternvereinbarung/en nicht sämtliche obligationen- 1118 Siehe CHK OR-ROTH PELLANDA, Art. 160 N 3, 5; siehe GAUCH et al., Rz. 3782; vgl. MAZENAUER/GASSNER, S. 299. 1119 Siehe zum nachgemeinschaftlichen Unterhaltsvertrag ausführlich hinten, Rz. 632 ff. 1120 Mit diesem Beispiel lehnt sich die Autorin an einen Fall eines Interviewpartners aus der Praxis an. 1121 Siehe BSK OR I-WIDMER/COSTANTINI/EHRAT, Art. 160 N 7; siehe CHK OR-ROTH PELLANDA, Art. 160 N 14; vgl. RAVEANE, Rz. 477. 1122 Siehe BÜCHLER/MARANTA, Rz. 65; vgl. RAVEANE, Rz. 476 f. 1123 Art. 115 OR analog; siehe BGer 4C.437/2006 vom 13. März 2007 E. 2.3.2, in BGE 133 III 356 nicht abgedruckte Erwägung; siehe BSK OR I-LOACKER, Art. 115 N 1; siehe CHK OR-KILLIAS/ WIGET, Art. 115 N 2; siehe GAUCH et al., Rz. 3111; vgl. RAVEANE, Rz. 460. 1124 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 207. 379 380 381 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 190 rechtlichen Rechtsfolgen bei einer Vertragsverletzung sinngemäss zur Anwen- dung gelangen können (Art. 7 ZGB).1125 Weigert sich der Stiefelter z.B., seine aus dem sorgerechtlichen Teil der Vereinbarung resultierenden Pflichten zu erfüllen, ist eine Realerfüllung weder möglich noch entspricht sie dem Kindeswohl.1126 Stattdessen könnten einzig sekundäre Leistungspflichten durchgesetzt werden.1127 Ebenso wenig ist aufgrund der Qualifikation der Verträge als Dauerschuldverhält- nisse ein Rücktritt mit ex-tunc-Wirkung realisierbar.1128 i. Vertragsauflösung Der deklaratorische Teil der Vereinbarung bedarf mangels konstitutiver Wirkung keiner eigentlichen «Auflösung».1129 Stattdessen fällt er mit der Auflösung desje- nigen Vertrages, in dem er enthalten ist, dahin. Demgegenüber stellt sich in Bezug auf die Stiefelternverträge und Vollmachten als solche die Frage nach der Kündi- gungsmöglichkeit sowie der Zulässigkeit von vertraglich vereinbarten Kündi- gungsfristen.1130 Die im Zusammenhang mit der Ausübung der elterlichen Sorge vom obhutsbe- rechtigten Elter an den Stiefelter erteilten Vollmachten können von ersterem ipso iure jederzeit widerrufen werden (Art. 34 Abs. 1 OR).1131 Zeitlich unbegrenzt möglich ist auch eine Niederlegung der Vollmacht durch den Stiefelter.1132 In bei- den Fällen hat der Stiefelter dem obhutsberechtigten Elter die Vollmachtsurkunde 1125 Siehe BK ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 7 N 86; siehe BSK ZGB I-LARDELLI/VETTER, Art. 7 N 7 f.; siehe auch CHK OR-BREITSCHMID, Art. 7 N 4 f. 1126 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 229; vgl. RAVEANE, Rz. 468. 1127 Vgl. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 65. 1128 Siehe BGE 89 II 30 E. 3 S. 34; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 229; siehe GAUCH et al., Rz. 1567; siehe KUKO OR-KIKINIS, Einl. vor Art. 184 ff. N 4; siehe ZK OR-SCHÖNLE, Vorb. zu Art. 184–551 N 64 f. 1129 Vgl. LICHTENSTEIGER, § 15 Rz. 0.4. 1130 Vgl. MÖSCH PAYOT, S. 99. 1131 Siehe BSK OR I-WATTER, Art. 34 N 4; siehe BUCHER EUGEN, S. 609; siehe GAUCH et al., Rz. 1364; vgl. LUKS DUBNO, S. 148. 1132 Siehe BUCHER EUGEN, S. 610 f.; siehe CHK OR-KUT, Art. 34 N 2; siehe auch GAUCH et al., Rz. 1368; siehe auch ZK OR-KLEIN, Art. 34 N 14. 382 383 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 191 zurückzugeben (Art. 36 Abs. 1 OR).1133 Letzterer hat in der Folge Dritte, denen die Bevollmächtigung bekannt war, über ihren Untergang zumindest konkludent – z.B. indem die Auflösung der Fortsetzungsfamilie erwähnt wird – zu informie- ren (Art. 34 Abs. 3 OR).1134 Eine vertragliche Erschwerung des Widerrufsrechts i.S.d. Festsetzung einer Kündigungsfrist ist nicht zulässig.1135 Ergo kann der ob- hutsberechtigte Elter in diesem Kontext zeitlich unbeschränkt disponieren. Jederzeit auflösbar ist – aus den sogleich zu erläuternden Gründen – auch der per- sönliche Stiefelternvertrag, der die vertretungsweise Ausübung der elterlichen Sorge durch den Stiefelter und seine Teilhabe an der Obhut über das Stiefkind betrifft.1136 Das gebieten das Kindeswohl1137 sowie die Elternrechte des obhuts- berechtigten Elters. Ist das Kindeswohl durch die stiefelterliche Betreuung gefähr- det, wäre ein Zuwarten mit der Vertragsauflösung bis zum Ablauf einer Kündi- gungsfrist unzulässig.1138 Ferner beinhaltet der Vertrag auftragsrechtliche Ele- mente (Erziehungs- und Betreuungsauftrag). Ein klassischer Auftrag1139 ist wegen des ihm zugrundeliegenden besonderen Vertrauensverhältnisses1140 ipso iure je- derzeit auflösbar (Art. 404 Abs. 1 OR).1141 Auf einem entsprechenden Verhältnis basiert der persönliche Stiefelternvertrag aufgrund des Vertragsinhalts m.E. beid- seitig, d.h. zwischen Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern, in ausserordentlich 1133 Siehe zur Herausgabepflicht BSK OR I-WATTER, Art. 36 N 2 ff.; siehe auch BUCHER EUGEN, S. 611; siehe ebenso ZK OR-KLEIN, Art. 36 N 15 ff. 1134 Siehe BGE 117 II 166 E. 3 S. 169; siehe BSK OR I-WATTER, Art. 34 N 11 ff.; vgl. LUKS DUBNO, S. 148; siehe auch ZK OR I-KLEIN, Art. 34 N 40 ff. 1135 Siehe BGE 98 II 305 E. 2c S. 309 f.; siehe m.w.Verw. CHK OR-KUT, Art. 34 N 12; ZK OR- KLEIN, Art. 34 N 17. 1136 Siehe zum deutschen Recht FRÖSCHLE, Rz. 720. 1137 Vgl. MÖSCH PAYOT, S. 99; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 45. 1138 Vgl. MARANTA/MEYER, S. 302 Fn. 40. 1139 Siehe zur Differenzierung in Bezug auf die Kündbarkeit von typischen und atypischen Aufträgen in der Lehre und Rechtsprechung ausführlich BSK OR-OSER/WEBER, Art. 404 N 9 ff.; siehe dazu auch CHK OR-GEHRER/GIGER, Art. 404 N 6 ff. 1140 Die jederzeitige Kündbarkeit von Aufträgen i.S.v. Art. 404 Abs. 1 OR wird mit dem besonderen Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien begründet. So statt vieler BGE 115 II 464 E. 2a S. 466; BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 3, 9; CHK OR-GEHRER/GIGER, Art. 404 N 8. 1141 Vgl. BÄTTIG, S. 29; vgl. SIEBERT, § 2 Rz. 133. 384 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 192 ausgeprägter Form.1142 Deshalb rechtfertigt sich die Anwendung von Art. 404 Abs. 1 OR im vorliegenden Kontext.1143 Schliesslich ist der Obhutsvertrag an den gemeinsamen Haushalt der Ehegatten bzw. Konkubinatspartner gekoppelt.1144 Da dieser von beiden aufgrund des Verbots der übermässigen Bindung i.S.v. Art. 27 Abs. 2 ZGB stets beendet werden kann,1145 muss dasselbe in Bezug auf den Ob- hutsvertrag gelten.1146 Obschon der persönliche Stiefelternvertrag, wie dargelegt, jederzeit auflösbar ist, sind Kündigungen zur Unzeit i.S.v. Art. 404 Abs. 2 OR m.E. in diesem Kontext kaum denkbar.1147 I.d.R. wird eine Kündigung nämlich entweder erfolgen, weil die Beziehung zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern beendet wird oder weil eine Kindeswohlgefährdung vorliegt. Der Wille, die Beziehung und da- mit die Fortsetzungsfamilie aufzulösen, stellt m.E. immer auch einen sachlichen Grund zur Auflösung der Sorge- und Obhutsvereinbarung dar. Dasselbe gilt, wenn der persönliche Stiefelternvertrag aufgrund einer Kindeswohlgefährdung aufge- hoben werden soll, obschon die Fortsetzungsfamilie als solche weiterhin bestehen bleibt. 1142 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER/FRINGELI-VOGEL, Art. 300 N 20, wonach die jederzeitige Auflösbar- keit des Pflegevertrages i.S.v. Art. 300 ZGB dessen Wesensmerkmal sei. Vertraglich sei es zwar gestattet, Kündigungsfristen zu vereinbaren. Diese würden jedoch das Rücknahmerecht betref- fend das Kind nicht einschränken, sondern lediglich schuldrechtliche Folgen nach sich ziehen. Im Kontext des persönlichen Stiefelternvertrages ist dies m.E. anders zu beurteilen, weil er ers- tens keine finanziellen Verpflichtungen enthält und schuldrechtliche Folgen infolge Missachtens von Kündigungsfristen mit einer Kindeswohlgefährdung einhergehen könnten, sofern sich der rechtliche Elter, um diese zu vermeiden, an allfällige Kündigungsfristen halten würde; vgl. auch CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 4; vgl. ebenso MAZENAUER/GASSNER, S. 293 f. 1143 Vgl. a.M. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 47 ff., wonach die jederzeitige Kündbarkeit beim Krip- penvertrag nicht befriedigend wäre. 1144 Siehe dazu vorne, Rz. 162, 169. 1145 Vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.15. 1146 Siehe KELLER MAX, S. 186 f. 1147 Siehe zur Kündigung zur Unzeit im Detail BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 16 ff.; siehe auch CHK OR-GEHRER/GIGER, Art. 404 N 13 ff. 385 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 193 Demgegenüber sind Kündigungsfristen in Bezug auf den finanziellen Stiefeltern- vertrag m.E. zulässig. Erstens gibt es diesbezüglich grundsätzlich keine familien- rechtlichen Besonderheiten zu beachten,1148 weshalb die Vereinbarung von Kün- digungsfristen wie bei den meisten gesetzlich geregelten Vertragsverhältnissen unproblematisch erscheint.1149 Zweitens entsprechen Kündigungsfristen – will man den familienrechtlichen Überlegungen dessen ungeachtet Rechnung tragen – den Grundsätzen der Stabilität und Kontinuität und damit dem Kindeswohl.1150 Letzterem wäre nicht gedient, wenn das Stiefkind aufgrund eines Konflikts auf Erwachsenenebene z.B. eine seit Jahren besuchte Privatschule unverzüglich ver- lassen müsste. Indes darf nicht verkannt werden, dass die jederzeitige Auflösbar- keit des Unterhaltsvertrages aufgrund seiner Qualifikation als Dauerschuldver- hältnis aus wichtigen Gründen – selbst wenn die Parteien Kündigungsfristen ver- einbaren – zulässig bleibt.1151 Liegt der Unterhaltspflicht ein Schenkungsversprechen zugrunde, gilt es darüber hinaus die Widerrufsgründe i.S.v. Art. 250 Abs. 1 OR zu berücksichtigen. Im vor- liegenden Kontext kann vor allem Ziff. 3 der Bestimmung relevant werden, wenn der Stiefelter das Schenkungsversprechen aufgrund der Geburt eigener Kinder und der damit einhergehenden neu entstehenden familienrechtlichen Unterhalts- pflichten nicht mehr erfüllen kann.1152 C. Stiefelter als Beistand Eine weitere Möglichkeit, um Rechte und Pflichten des Stiefelters teilweise ab- zusichern, besteht in der Ernennung des letzteren zum Beistand des Stiefkindes 1148 Siehe dazu vorne, Rz. 325. 1149 Siehe Art. 266 ff. OR für den Mietvertrag; siehe Art. 295 ff. OR für den Pachtvertrag; siehe Art. 335 ff. OR für den Arbeitsvertrag. 1150 Siehe BGE 136 I 178 E. 5.3 S. 181; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 5; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 45. 1151 Siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 12; vgl. GASSNER, Pflegeel- tern, Rz. 233; vgl. MÖSCH PAYOT, S. 99; vgl. RAVEANE, Rz. 459; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 48 ff. 1152 Siehe BSK OR I-VOGT/VOGT, Art. 250 N 2; siehe CHK OR-SCHÖNENBERGER, Art. 250 N 3. 386 387 388 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 194 i.S.v. Art. 308 Abs. 2 ZGB.1153 Dies setzt in der Praxis einen an die KESB gerich- teten Antrag voraus.1154 In der Fortsetzungsfamilie wird dieser i.d.R. vom Stiefel- ter oder dessen Ehegatten bzw. Konkubinatspartner gestellt.1155 Damit der Antrag von der KESB gutgeheissen wird, bedarf es einer Kindeswohl- gefährdung (Art. 307 Abs. 1 ZGB) und es müssen die Prinzipien der Subsidiarität, Komplementarität und Proportionalität erfüllt sein.1156 Eine konkrete Kindeswohlgefährdung ist denkbar, wenn der Stiefelter das Stief- kind aufgrund der Arbeitsteilung in der Fortsetzungsfamilie hauptsächlich betreut und damit auch gegen aussen vertritt, seine Vertretung jedoch von Dritten nicht akzeptiert wird. Hat das urteilsunfähige Stiefkind z.B. gesundheitliche Probleme und muss es zwecks adäquater Behandlung immer wieder verschiedene Ärzte auf- suchen, ist es unabdingbar, dass letztere die Vertretung des Stiefkindes durch den Stiefelter anerkennen. Tun sie das trotz (schriftlicher) Vollmacht des Ehegatten bzw. Konkubinatspartners oder beider rechtlicher Eltern nicht, könnte das physi- sche oder psychische Kindeswohl erheblich gefährdet sein.1157 Dies umso mehr, als es in einem solchen Fall künftig immer wieder zu vergleichbaren, das Kindes- wohl gefährdenden Situationen kommen kann.1158 Der Grundsatz der Prävention gebietet in dieser Konstellation folglich einen Eingriff der KESB.1159 1153 FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 18. 1154 BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 125; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 11; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 15; ROSCH/HAURI, Rz. 1006 f. 1155 Vgl. JORIO, S. 157 f. 1156 BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 14; m.w.Verw. FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER, Art. 27 N 18. 1157 Ausführlich zum Verständnis des Begriffs «Kindeswohlgefährdung» BIDERBOST, Erziehungs- beistandschaft, S. 132 ff.; ebenfalls detailliert dazu BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 307 N 17 f.; siehe dazu auch BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 18; sehr detailliert ebenso CANTIENI/BLUM, Rz. 15.10 ff.; siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 10; siehe Fam- Komm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER a.a.O.; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.14; de- tailliert auch ROSCH/HAURI, Rz. 1015 ff. 1158 Siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 9. 1159 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 5; siehe CANTIENI/BLUM, Rz. 15.21; siehe auch CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 13. 389 390 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 195 Ferner wäre im geschilderten Beispielfall das Verhältnismässigkeitsprinzip ge- wahrt,1160 weil die schriftliche Vollmacht als mildere Massnahme im Rechtsver- kehr nicht akzeptiert wird1161 und die sorgeberechtigten Eltern mit ihren Bemü- hungen an ihre Grenzen stossen.1162 Dasselbe gilt, wenn sich ein sorgeberechtigter Elter trotz Notwendigkeit und vorgängiger Ermahnung oder Weisung der KESB i.S.v. Art. 307 Abs. 3 ZGB weigert,1163 dem Stiefelter im Einvernehmen mit dem anderen rechtlichen Elter eine schriftliche Vollmacht zu erteilen.1164 Wenn demgegenüber von der Möglichkeit einer schriftlichen Bevollmächtigung des Stiefelters noch kein Gebrauch gemacht wurde, müsste die KESB die Ehegat- ten bzw. Konkubinatspartner m.E. zunächst in einem Beratungsgespräch – sofern dies sinnvoll und aufgrund der Haltung der Ärzte oder eines rechtlichen Elters nicht von vornherein ungeeignet erscheint – auf diese Option hinweisen.1165 Erst wenn sich die Vollmachterteilung als subjektiv nicht möglich oder im Rechtsver- kehr nicht ausreichend erweist, ist die Ernennung eines Beistandes für das Stief- kind in Erwägung zu ziehen.1166 1160 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 5 ff.; siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 11 f. 1161 Fraglich ist, ob die KESB einem Arzt die Weisung erteilen kann, eine Vollmacht der rechtlichen Eltern zu akzeptieren. Gem. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 307 N 79 können Dritte generell nicht Adressaten von Weisungen sein, da ihnen die elterliche Sorge nicht zusteht. A.M. BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 19, wonach alle Personen im Umfeld des Kindes Wei- sungsadressaten sein können. So auch CR ZGB I-MEIER, Art. 307 N 11; ebenso ROSCH/HAURI, Rz. 1032; zurückhaltend CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 7; noch verneinend DERS., Erzie- hungsbeistandschaft, S. 244. Da Ärzte das Kind nicht anstelle der Eltern betreuen, sind sie m.E. nicht als Dritte i.S.d. Ansicht der zitierten Autoren zu qualifizieren. Deshalb können sie m.E. nicht Adressaten von Weisungen der KESB sein. 1162 Siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 9, demgemäss die Gefährdung nicht im Verhalten der Eltern liegen müsse. Stattdessen genüge es, wenn letztere zur Abwendung der Gefahr nicht in der Lage seien; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.10 ff.; MARANTA/MEYER, S. 293. 1163 BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 332, 335; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 307 N 28, Art. 308 N 111; siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 21 f., Art. 308 N 1; siehe CANTIENI/BLUM, Rz. 15.31 ff.; siehe auch CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 17, Art. 308 N 3. 1164 In diesem Fall wird die Stellvertretung des verweigernden rechtlichen Elters durch den anderen nicht möglich sein, zumal eine nachträgliche Genehmigung i.S.v. Art. 38 OR durch ersteren nicht erfolgen wird. Siehe BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 135 f.; vgl. dazu GASSNER, Pfle- geeltern, Rz. 142; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.14, wonach die Uneinigkeit der rechtlichen Eltern das Kind gefährden kann. 1165 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 15. 1166 Siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 12. 391 392 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 196 Ist das Kindeswohl gefährdet und das Verhältnismässigkeitsprinzip gewahrt, muss die KESB dem Kind einen Beistand ernennen.1167 Angesichts dessen, dass die Kindeswohlgefährdung im geschilderten Beispielfall aus der Nichtakzeptanz der von den rechtlichen Eltern an den Stiefelter erteilten schriftlichen Vollmacht durch Dritte resultiert, ist der Stiefelter – obschon Laien in der Praxis i.d.R. nicht zum Beistand eines Kindes ernannt werden1168 – für die Ausübung dieses Auftrags prädestiniert. Dies umso mehr, als die KESB mit der Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Stiefkindes dem Willen der rechtlichen Eltern bzw. eines recht- lichen Elters Rechnung trägt und damit dem Grundsatz der Proportionalität ent- spricht.1169 Schliesslich ist Art. 401 ZGB im Kindesschutzrecht sinngemäss an- wendbar,1170 was ebenfalls für die Rücksichtnahme auf den Wunsch eines oder beider rechtlicher Elter/n bezüglich der Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Kindes spricht.1171 Ernennt die KESB den Stiefelter zum Beistand, kann es ihm bezugnehmend auf das vorne erwähnte Beispiel die Befugnis übertragen, das Stiefkind im Rechtsver- kehr gegenüber Dritten generell oder aber nur gegenüber Gesundheitsfachperso- nen zu vertreten (Art. 308 Abs. 2 ZGB).1172 Der Stiefelter kann in der Folge in seinem Aufgabenbereich neben den rechtlichen Eltern in Vertretung für das Kind 1167 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 307 N 13. 1168 CANTIENI/BLUM, Rz. 15.45; relativierend BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 441 ff., wo- nach in jedem Einzelfall gesondert zu entscheiden sei, ob sich eine Privatperson oder ein Berufs- beistand besser eignet. 1169 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 307 N 8; siehe CANTIENI/BLUM, Rz. 15.24; siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 11; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.12. 1170 Art. 314 Abs. 1 ZGB; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 308 N 149; BSK ZGB I- BREITSCHMID, Art. 308 N 3; CANTIENI/BLUM, Rz. 15.45. 1171 Siehe BIDERBOST, Erziehungsbeistandschaft, S. 121 ff., wonach das Gelingen der Beistandschaft von einer gewissen Kooperationswilligkeit aller Betroffenen abhängt. 1172 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 308 N 11; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.21. 393 394 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 197 handeln.1173 Gleichzeitig stehen ihm diverse Informationsrechte zu,1174 die er zur Aufgabenerfüllung benötigt. Zu beachten gilt es indes, dass der Stiefelter als Beistand nur Aufgaben zugewie- sen erhalten kann, die die Ausübung der elterlichen Sorge des Stiefkindes betref- fen.1175 Unterhaltspflichten können ihm in seiner Rolle als Beistand hingegen nicht auferlegt werden. Folglich kann mit der Ernennung des Stiefelters zum Bei- stand des Stiefkindes nur punktuell den bestehenden Unsicherheiten betreffend das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis Rechnung getragen werden. Deshalb und weil die Voraussetzungen zur Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Stiefkindes in der Fortsetzungsfamilie in der Praxis nur selten erfüllt sein werden, stellt sie m.E. keine echte Alternative zu den Stiefelternverträgen dar. Stattdessen ist sie in vereinzelten Fällen als Ergänzung zum vertraglichen Regelwerk zwischen den Ehegatten bzw. Konkubinatspartnern denkbar und angezeigt. 3. Rechte und Pflichten de lege ferenda A. Allgemeines Aus den bisherigen Ausführungen wird deutlich, dass das aktuelle Kindesrecht der Stellung des Stiefelters in der Fortsetzungsfamilie ungenügend Rechnung trägt. Die Rechte und Pflichten, die er gegenüber dem Stiefkind im Alltag de facto wahrnimmt, gehen häufig weit über die in Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB nor- mierten hinaus. Sie beruhen derzeit i.d.R. auf stillschweigend geschlossenen Ver- trägen sowie konkludent erteilten Vollmachten. Das kann in der Praxis im Innen- 1173 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 308 N 14, 37; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 308 N 5, 7; CANTIENI/BLUM, Rz. 15.57; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 308 N 14; FamKomm PartG- BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 18; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.24; ROSCH/HAURI, Rz. 1048. 1174 HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.19a. 1175 Art. 301 ff. ZGB. Folglich sind auch alle in diesem Kontext denkbaren Anordnungen möglich, sofern die Voraussetzungen für die Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Stiefkindes er- füllt sind; siehe CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 307 N 16. 395 396 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 198 verhältnis zu Rechtsunsicherheit über den Bestand und Umfang der stiefelterli- chen Rechte und Pflichten sowie im Aussenverhältnis zu Nichtakzeptanz von Vertretungshandlungen des Stiefelters führen. Zwar besteht de lege lata die Möglichkeit, die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung durch einen schriftlichen Stiefelternvertrag – zumindest teilweise1176 – rechtlich abzusichern.1177 Dies darf jedoch nicht über die Tatsache hinwegtäuschen, dass entsprechende Verträge in Fortsetzungsfamilien aktuell eine Seltenheit sind.1178 Sei es, weil die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner dazu nicht in der Lage sind1179 oder den organisatorischen Aufwand meiden.1180 Sei es, weil Verträge zwischen ihnen, solange alles gut läuft, als Misstrauensvotum und daher als unerwünscht betrachtet werden.1181 Die Ernennung des Stiefelters zum Beistand des Stiefkin- des als zweites Instrument zur partiellen Absicherung der sozialen Eltern-Kind- Beziehung ist aufgrund der vorausgesetzten Kindeswohlgefährdung ebenfalls eine Ausnahmeerscheinung.1182 Folglich bleibt der Stiefelter in der Beziehung zum Stiefkind de lege lata rechtlich weitgehend ein Fremder.1183 Daher besteht auf Seiten des Gesetzgebers Handlungsbedarf.1184 Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend erläutert, welche Handlungsoptionen dem Schweizer Gesetzgeber de lege ferenda offen stehen, um die Kluft zwischen gelebten Stiefeltern-Stiefkind-Beziehungen sowie ihrer rechtlichen Bedeutung teilweise bis ganz zu schliessen.1185 1176 Vgl. BÜCHLER/MICHEL, S. 39. 1177 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 321 ff.; SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 126. 1178 Vgl. GEISER, Wurf, S. 211; vgl. SCHERPE, S. 13 f. 1179 Siehe SCHWENZER, Grundlinien, S. 711 f.; DIES., Gutachten, Rz. 28. 1180 Vgl. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 96 f. 1181 Vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 185. 1182 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 388 ff. 1183 Siehe BÜCHLER/MICHEL, S. 39. 1184 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 8; siehe JUNGO/RUTISHAUSER, S. 577; vgl. SANDERS, S. 19. 1185 Siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 803; siehe dazu auch DETHLOFF, Familienformen, S. 182; vgl. SCHWENZER, Grundlinien, S. 711 f. 397 398 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 199 B. Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern Aus Sicht des Stiefkindes spielt es für die Antwort auf die Frage, welche Rechte und Pflichten der Stiefelter ihm gegenüber haben soll, keine Rolle, ob letzterer mit dem obhutsberechtigten Elter verheiratet ist oder nicht.1186 Trotzdem knüpfen Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB ausdrücklich an die eheliche Beistandspflicht und damit an den Status der Ehe an.1187 Deshalb sind sie auf faktische Stiefeltern de lege lata nicht direkt anwendbar.1188 Zwar spricht sich die h.L. zumindest für eine analoge Anwendung von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern aus.1189 Von Art. 278 Abs. 2 ZGB werden demgegenüber nicht nur nach dem Gesetzeswort- laut, sondern auch gem. Lehre und Rechtsprechung ausschliesslich rechtliche Stiefeltern erfasst.1190 Berücksichtigt man, dass derzeit 30 % aller Konkubinatspaare Fortsetzungsfami- lien sind, wohingegen lediglich 4 % der verheirateten Paare mit vorgemeinschaft- lichen Kindern zusammenleben,1191 stellt sich die Frage, ob die Differenzierung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern mit den veränderten gesellschaft- lichen Verhältnissen1192 und dem Kindeswohl1193 vereinbar ist. Nach hier vertretener Auffassung ist das nicht der Fall. Für eine weitgehende Gleichbehandlung spricht, dass die Lebensverhältnisse rechtlicher und faktischer 1186 Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 164; SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 122, 125 f. 1187 Vgl. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 7. 1188 Siehe zur vergleichbaren Rechtslage im deutschen Recht BUNDESMINISTERIUM, Familienbe- richt, S. 96; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 71; vgl. für dieselbe Problematik im deutschen Recht LÖHNIG, S. 160; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 135. 1189 Siehe zur analogen Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern vorne, Rz. 78 ff. Siehe EXPERT-INN-ENGRUPPE, S. 21, die faktischen Stiefeltern de lege ferenda erst nach dreijäh- rigem Zusammenleben dieselben immateriellen Rechte wie rechtlichen Stiefeltern auferlegen will. Damit würden faktische Stiefkinder jedoch schlechter gestellt als de lege lata, was m.E. nicht sachgerecht erscheint und deshalb abzulehnen ist. 1190 Siehe dazu vorne, Rz. 308. 1191 BFS, Familien 2021, S. 9; siehe DETHLOFF, Familienformen, S. 182, wonach viele Fortsetzungs- familien – aufgrund der ihrer Gründung häufig vorgelagerten Trennung oder Scheidung – nicht auf einer Ehe beruhen. 1192 Vgl. Botschaft, Erbrecht, S. 5819; BÜCHLER, Chaos, S. 300; BUNDESMINISTERIUM, Familienbe- richt, S. 107; siehe KELLER TOMIE, S. 17; vgl. KIESER, S. 2; siehe MUSCHELER, S. 196; siehe SCHWENZER, Gutachten, Rz. 28. 1193 Siehe LÖHNIG, S. 171. 399 400 401 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 200 Fortsetzungsfamilien häufig miteinander vergleichbar sind.1194 Ob und in wel- chem Umfang ein Stiefelter persönliche und/oder finanzielle Verantwortung für ein Stiefkind übernimmt, hängt in beiden Konstellationen in erster Linie von der vereinbarten Aufgabenteilung und nicht vom familienrechtlichen Status des Paa- res ab.1195 Ebenso wenig beeinflusst der (fehlende) Eheschluss auf Erwachsenen- ebene die Entwicklung und Qualität der sozialen Stiefelter-Stiefkind-Bezie- hung.1196 Weiter gilt es zu beachten, dass diverse Revisionen des Kindesrechts die Gleich- stellung ehelicher und ausserehelicher Kinder zum Ziel hatten.1197 Für die Be- gründung von Rechten und Pflichten ist im Kindesrecht vor diesem Hintergrund das Kindesverhältnis und nicht (mehr) der Beziehungsstatus der Eltern massge- bend.1198 Diese familienrechtliche Entwicklung wäre de lege ferenda auch in Be- zug auf das Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis konsequent und wünschenswert,1199 um künftig eine familienrechtliche Diskriminierung von faktischen Stiefkindern zu vermeiden.1200 Dies umso mehr, als der Status der Ehe dem Stiefkind zum ei- nen aufgrund der hohen Scheidungsziffer1201 und zum anderen aufgrund der Mög- lichkeit einer raschen und einvernehmlichen Auflösung der Ehe (Art. 111 ZGB) keine stabileren Verhältnisse, als sie in der faktischen Fortsetzungsfamilie gege- ben sind, zu gewährleisten vermag.1202 1194 BOOS-HERSBERGER, S. 114; vgl. BÜCHLER, Zukunft, S. 799 f.; vgl. BUNDESMINISTERIUM, Fa- milienbericht, S. 7; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 225; RANZANICI CIRESA, Rz. 264 ff. 1195 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 61; siehe LEMBKE, S. 125; siehe LÖHNIG, S. 159; siehe VON SCHELIHA, S. 585. 1196 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95; DETHLOFF, Familienformen, S. 182; SANDERS, S. 260. 1197 BÜCHLER/VETTERLI, S. 17; siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 16 f.; siehe COPUR, Kindes- wohl, S. 71 f.; ausführlich dazu CREVOISIER/COTTIER, S. 292 f.; siehe DIEZI, Rz. 317; HAUS- HEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 01.30; siehe SCHWENZER, Rechtsprobleme, S. 788. 1198 Vgl. Art. 2 Abs. 2 UN-KRK; siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 18 f.; DIEZI a.a.O. 1199 Vgl. MUSCHELER, S. 197. 1200 Siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 799; siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 107; siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 37; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 293. 1201 Siehe dazu vorne, Fn. 7; siehe zur hohen Scheidungsanfälligkeit von Fortsetzungsfamilien m.w.H. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 282 ff.; MEULDERS-KLEIN, S. 322; PEUCK- ERT, S. 342; siehe auch RAVEANE, Rz. 447. 1202 BÜCHLER, Elternschaft, S. 1181. 402 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 201 Folglich ist die zivilrechtliche Unterscheidung zwischen rechtlichen und fakti- schen Stiefeltern als unbefriedigend und dem Kindeswohl zuwiderlaufend zu be- trachten.1203 Zwecks Sicherstellung eines besseren Schutzes der faktischen Stiefelter-Stiefkind-Beziehung besteht m.E. eindeutig gesetzgeberischer Hand- lungsbedarf.1204 Deshalb sollte der Gesetzgeber künftig die Gleichstellung von rechtlichen und faktischen Stiefeltern anstreben. Dadurch würde die Rechtsstel- lung letzterer zumindest minimal geregelt, was ein erster Schritt in Richtung Rechtssicherheit wäre. Fraglich ist, was in diesem Fall ein adäquater Anknüpfungspunkt für die Begrün- dung von Rechten und Pflichten von faktischen Stiefeltern gegenüber Stiefkin- dern wäre.1205 Im Gegensatz zu rechtlichen Fortsetzungsfamilien – deren Grün- dungszeitpunkt mit dem Eheschluss klar definiert ist1206 – fehlt in faktischen Fort- setzungsfamilien ein registerrechtlich ausgewiesener Formalstatus, der im vorlie- genden Kontext als Orientierungshilfe dienen könnte.1207 Denkbar wäre zum einen die Anknüpfung an den Zeitpunkt der Begründung des gemeinsamen Haushalts i.S.e. gemeinsamen zivilrechtlichen Wohnsitzes1208 der faktischen Fortsetzungsfamilie.1209 Zum anderen könnte man auf die Qualifika- tion der Lebensgemeinschaft als gefestigtes Konkubinat abstellen, weil ab diesem 1203 Siehe PREISNER, S. 791. 1204 BOOS-HERSBERGER, S. 113; siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 16; siehe COPUR, Kindes- wohl, S. 72; siehe HAUSHEER, Verfassungsrang, S. 309; siehe SCHWANDER, Rz. 25. 1205 Vgl. LÖHNIG, S. 160. 1206 In den allermeisten Fällen wird allerspätestens zum Zeitpunkt des Eheschlusses eines Paares ein gemeinsamer Haushalt begründet. Deshalb kann der Eheschluss als Gründungszeitpunkt der rechtlichen Fortsetzungsfamilie – die einen gemeinsamen Haushalt des rechtlichen Stiefelters und Stiefkindes voraussetzt – betrachtet werden. 1207 COPUR, Kindeswohl, S. 73 f. 1208 Art. 23 ZGB. Die Ehegatten bzw. Konkubinatspartner müssten sich folglich beide mit der Ab- sicht dauernden Verbleibens am neuen Wohnort befinden. Dies setzt unter anderem voraus, dass sie ihre Schriften dort hinterlegt haben und dass sich ihr Lebensmittelpunkt insgesamt am Ort der gemeinsamen Wohnung befindet. Siehe zum zivilrechtlichen Wohnsitzbegriff BSK ZGB I- STAEHELIN, Art. 23 N 5 ff.; siehe dazu auch CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 23 N 3. 1209 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 97. 403 404 405 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 202 Zeitpunkt an letzteres öffentlich-rechtlich diverse Rechtsfolgen geknüpft wer- den.1210 Beides wäre m.E. praktikabel. Angesichts dessen, dass Art. 299 ZGB bereits de lege lata ab der Gründung der Fortsetzungsfamilie analog auf faktische Stiefeltern angewandt wird, würde sich m.E. dasselbe bei einer künftigen direkten Anwendbarkeit rechtfertigen. Konse- quenterweise müsste für die direkte Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern am selben Zeitpunkt angeknüpft werden. Damit würden rechtliche und faktische Stiefeltern sowie Stiefkinder künftig – zumindest wäh- rend der Dauer des gemeinsamen Haushalts – zivilrechtlich gleichgestellt, was zu begrüssen wäre.1211 C. Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft Als weitere Handlungsmöglichkeit des Gesetzgebers kommt in Anlehnung an das Pflegekindschaftsrecht1212 die Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft in Frage.1213 Damit könnte er faktische und rechtliche Stiefeltern unter bestimmten Voraussetzungen mit über Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB hinausgehenden Rechten und Pflichten ausstatten. Denkbar wäre, den Stiefelter, der mit dem Stiefkind im gleichen Haushalt lebt, ipso iure an der Obhut über letzteres teilhaben zu lassen. Möglich wäre ferner, ihm an gewissen Teilbereichen der elterlichen Sorge Partizipationsrechte zu ge- währen. Z.B. könnte man ihm generell und damit über Notfälle hinaus das Recht zusprechen, seinen Ehegatten oder Konkubinatspartner bei der Ausübung der el- terlichen Sorge über das Stiefkind zu vertreten. Gleichzeitig und konsequenter- weise wären ihm alltägliche Pflege- und Erziehungspflichten (vgl. Art. 301 Abs. 1 1210 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 262 ff. 1211 Dies m.E. umso mehr, als der rechtlichen Fortsetzungsfamilie i.d.R. eine faktische vorangeht. Letztere kann vor der Gründung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie bereits jahrelang andauern und in dieser Zeit gleichermassen schutzbedürftig sein wie nach dem Eheschluss. 1212 Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 116 f.; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 72 ff.; GRAHAM-SIEGEN- THALER, S. 96 f.; JORIO, S. 155. 1213 Siehe MUSCHELER, S. 198 f. 406 407 408 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 203 und Art. 302 ZGB) aufzuerlegen.1214 Deshalb müsste das Stiefkind ihm gegenüber ebenfalls explizit zu Gehorsam verpflichtet werden (vgl. Art. 301 Abs. 2 ZGB). Opportun könnte diesfalls auch die Einführung einer direkten Unterhaltspflicht des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind sein.1215 Umfangmässig könnte man sich dafür m.E. an der aktuellen stiefelterlichen Beistandspflicht orientieren und für die Begründung darüber hinausgehender Unterhaltspflichten auf den Abschluss von Unterhaltsverträgen verweisen. Diese weitergehenden Rechte und Pflichten könnten – analog zum Pflegekindver- hältnis – an sozialpsychologische Kriterien geknüpft werden.1216 Am praktika- belsten wäre m.E. die Orientierung an der Dauer des Zusammenlebens.1217 Der Stiefelter wird die Bedürfnisse des Stiefkindes je länger der gemeinsame Haushalt andauert, desto besser kennen und befriedigen können.1218 Deshalb rechtfertigt es sich im Lichte des Kindeswohls, dem Stiefelter nach dem Ablauf einer gewissen Zeit die Rechtsstellung zu gewähren, die er dafür benötigt. Bis sich die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind verfestigt hat, dauert es durchschnittlich drei bis fünf Jahre.1219 Bei jüngeren Kindern entsteht eine echte Bindung zum Stiefelter schneller als bei älteren.1220 Deshalb könnte für die Be- gründung von über Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB hinausgehenden Rechten und Pflichten des Stiefelters bei Kindern, die zum Zeitpunkt der Gründung des 1214 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 25; vgl. auch BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 300 N 6. 1215 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 75; kritisch dazu DUTTA, S. 138; MUSCHELER, S. 198 f.; vgl. SCHWENZER, Familienrecht, S. 17; vgl. DIES., Grundlinien, S. 727; WERRO, S. 853. 1216 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 310/314b N 21; vgl. CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 310 N 17; siehe FASSBIND, S. 32; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 96 f.; JORIO, S. 155. 1217 Vgl. BÜCHLER, Zukunft, S. 800; vgl. GEISER, Wurf, S. 200; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER a.a.O.; SANDERS, S. 440; vgl. WALPER, S. 148 f. 1218 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 29. 1219 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Patchworkfamilien, S. 18; siehe STAUB/FELDER, S. 171; WALPER, S. 146. 1220 So BERNARD/MEYER LÖHRER, Rz. 30; ähnlich BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 95, wonach neben dem Alter des Kindes die Qualität der Beziehung zum rechtlichen Elter, mit dem es zusammenwohnt, eine Rolle spielt; HETHERINGTON/JODL, S. 57; siehe auch KING, S. 912; so auch PICHONNAZ, Secondes familles, S. 166; vgl. SCHÜTT, S. 114. 409 410 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 204 gemeinsamen Haushalts unter zehn Jahre alt sind,1221 an eine Dreijahres- und für ältere Kinder an eine Fünfjahresfrist angeknüpft werden. Das Problem an dieser Lösung wäre jedoch, dass gegenüber Kindern, die im Zeitpunkt des Zusammen- zugs 13 Jahre oder älter sind, nie ein qualifiziertes Stiefelternverhältnis entstehen könnte. Ferner würden Geschwister unter Umständen unterschiedlich behandelt, wenn z.B. eines bei der Gründung der Fortsetzungsfamilie acht Jahre und das an- dere elf Jahre alt ist. Vor diesem Hintergrund muss m.E. für alle Stiefkinder eine einheitliche Frist massgebend sein. Das Abstellen auf eine Vierjahresfrist als Durchschnitt wirkt m.E. adäquat, um sowohl jüngere als auch ältere Kinder erfas- sen zu können.1222 Eine echte Bindung zwischen Stiefelter und Stiefkind kann im konkreten Einzel- fall jedoch auch vor Ablauf dieser Frist entstehen. Deshalb erscheint es m.E. an- gezeigt, das Gericht und die KESB im Gesetz i.S.e. Tatbestandsermessens zu le- gitimieren,1223 auf Antrag des Stiefelters oder des Stiefkindes das qualifizierte Stiefelternverhältnis bereits zu einem früheren Zeitpunkt entstehen zu lassen. Um ferner der Tatsache Rechnung zu tragen, dass in gewissen Fortsetzungsfami- lien selbst nach Ablauf der Vierjahresfrist keine tragbare Stiefelter-Stiefkind-Be- ziehung entsteht, wäre denkbar, dem Stiefkind und dem Stiefelter ein Opting-out zu ermöglichen.1224 M.a.W. würde die qualifizierte Stiefelternschaft nach dem Ab- lauf von vier Jahren ipso iure für alle Stiefeltern entstehen,1225 es sei denn, der betreffende Stiefelter oder das urteilsfähige Stiefkind1226 erklärt gegenüber der 1221 WALPER, S. 146. 1222 Vgl. WALPER, S. 148 f., der eine Dreijahresfrist als angemessen erachtet. 1223 Siehe Art. 4 ZGB; siehe BK ZGB-HRUBESCH-MILLAUER, Art. 4 N 282; siehe BSK ZGB I- HONSELL, Art. 4 N 1 ff. 1224 Vgl. SCHERPE, S. 14 f. 1225 Vgl. CAPREZ/RECHER, S. 242; vgl. SCHERPE, S. 22. 1226 M.E. rechtfertigt es sich, das Opting-out-Recht als höchstpersönlich i.S.v. Art. 19c Abs. 1 ZGB zu qualifizieren, zumal es in sehr engem Zusammenhang mit der Person, insbesondere mit der affektiven Persönlichkeit, des Stiefkindes steht. Siehe zu den Voraussetzung für die Qualifikation eines Rechts als höchstpersönliches Recht BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 19c N 2; siehe zum Begriff der höchstpersönlichen Rechte HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 301 ff.; vgl. m.w.Verw. 411 412 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 205 KESB bzw. dem Gericht ausdrücklich, dass er/es das nicht wünscht. Dem urteils- unfähigen Stiefkind wäre angesichts der regelmässig vorliegenden Interessenkol- lision auf Seiten der rechtlichen Eltern dafür, soweit notwendig, ein Beistand zu bestellen.1227 Mit der Möglichkeit eines Opting-outs würde überdies indirekt berücksichtigt werden, dass im Fall unverheirateter rechtlicher Eltern die elterliche Sorge nicht automatisch mit der Begründung des Kindesverhältnisses entsteht, sondern eine gemeinsame Erklärung der Eltern (Art. 298a ZGB)1228 oder ein Entscheid der KESB (Art. 298b ZGB)1229 vorausgesetzt ist. Damit der (faktische) Stiefelter nicht in eine «verbindlicherere» Rolle gezwängt wird als der rechtliche Vater, der es nicht für nötig befindet, eine entsprechende Erklärung abzugeben oder in Abspra- che mit der rechtlichen Mutter darauf verzichtet, erscheint die Opting-out-Option sachgerecht. Demgegenüber wäre es m.E. nicht angezeigt, die Ungleichbehand- lung verheirateter und nicht verheirateter Eltern bezüglich der Entstehung der ge- meinsamen elterlichen Sorge mittelbar auf die Begründung der qualifizierten Stiefelternschaft zu übertragen und diesbezüglich zwischen rechtlichen und fak- tischen Stiefeltern zu differenzieren. Wie bereits dargelegt, handelt es sich dabei um zwei vergleichbare Lebensformen, die unter Berücksichtigung des Gleich- heitssatzes soweit möglich gleich zu behandeln sind.1230 Überdies darf nicht aus- ser Acht gelassen werden, dass die qualifizierte Stiefelternschaft nur eine Aufwer- tung der Stiefelternposition i.S.d. Gewährung derjenigen Rechte und Pflichten ge- genüber dem Stiefkind, die der Stiefelter de facto zur Wahrnehmung der Aufgaben ZOGG, S. 424, der die Rechte des Kindes zur Erhebung der Vaterschaftsklage oder zur Anfech- tung der Ehelichkeitsvermutung bzw. Vaterschaftsanerkennung als relativ höchstpersönlich qua- lifiziert. 1227 Art. 306 Abs. 3 ZGB; vgl. m.w.H. BGer 5A_939/2013 vom 5. März 2014 E. 2.1; vgl. auch BK ZGB-BUCHER/AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 260; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 256 N 11. 1228 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298a N 1 ff.; siehe auch CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 298a – 298d N 1 ff.; siehe ebenso HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.79. 1229 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; siehe auch CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 298a – 298d N 4; siehe ferner HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.80. 1230 Siehe dazu vorne, Rz. 401 ff. 413 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 206 eines sozialen Elters und damit zur Gewährleistung des Kindeswohls benötigt, sicherstellen soll. Eine Gleichstellung mit rechtlichen und/oder sorgeberechtigten Eltern ginge damit nicht einher. Daher steht ein Automatismus – wie er in Bezug auf die Entstehung der qualifizierten Stiefelternschaft vorgeschlagen wird – m.E. nicht im Widerspruch zur Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge bei im Konkubinat lebenden rechtlichen Eltern.1231 Vielmehr ist er zwecks bestmöglicher Sicherstellung des Kindeswohls in Fortsetzungsfamilien adäquat. Insgesamt ist m.E. die Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft – neben der Ausweitung des Anwendungsbereichs von Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB auf faktische Stiefeltern – de lege ferenda zweckmässig. Damit würde rechtlich anerkannt werden, dass Stiefeltern nach einer gewissen Zeit des Zusammenlebens mit dem Stiefkind häufig die Position eines sozialen Elters einnehmen.1232 In die- ser Stellung sollten ihnen unter Beachtung des Rechtsgleichheitsgebots nicht nur subsidiäre und komplementäre Rechte und Pflichten zukommen,1233 sondern ei- genständige. Nur so könnte die Rechtslage mit der Lebenswirklichkeit in vielen Fortsetzungsfamilien in Übereinstimmung gebracht werden. Daher rechtfertigt sich eine Revision des Stiefelternrechts i.S.e. Aufwertung der Position des Stiefel- ters. 1231 Die Voraussetzung einer gemeinsamen Erklärung nicht verheirateter Eltern oder eines Entscheids des KESB zur Entstehung der elterlichen Sorge und damit eine Ungleichbehandlung von Kindern verheirateter und nicht verheirateter Eltern überzeugt m.E. nicht. Stattdessen wäre es wünschens- wert, wenn der Gesetzgeber zwecks Schaffung eines statusunabhängigen Kindesrechts die ge- meinsame elterliche Sorge mit der Begründung des Kindesverhältnisses auf Seiten des Vaters entstehen lassen würde, ungeachtet der Tatsache, ob er mit der Mutter verheiratet ist oder nicht. Kritisch zur aktuellen gesetzlichen Lösung CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 298a – 298d N 3, demgemäss die gesetzliche Systematik von Art. 298a ff. ZGB nicht restlos überzeuge; gl.M. MEIER/STETTLER, Rz. 588, wonach der Gesetzgeber mit der aktuellen Lösung auf dem halben Weg zur kompletten Gleichstellung ehelicher und ausserehelicher Kinder stehen geblieben sei. 1232 Siehe WYSS SISTI, S. 498 f. 1233 Siehe zu Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB vorne, Rz. 63 ff., 293 ff. 414 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 207 D. Elternrechte und -pflichten für Stiefeltern Eine letzte Handlungsoption des Gesetzgebers besteht darin, Stiefeltern unter ge- wissen Voraussetzungen Elternrechte und -pflichten zu gewähren.1234 Auf diese Weise würde künftig zwischen rechtlicher Elternschaft und der Wahrnehmung von elterlichen Rechten und Pflichten (nachfolgend: Elternverantwortung1235) un- terschieden.1236 Erstere wäre mit der Abstammung des Kindes verknüpft und würde sicherstellen, dass es seine Wurzeln kennt.1237 Sie würde i.d.R. zwei Per- sonen zustehen, nämlich dem genetischen Vater und der biologischen Mutter.1238 Zweitere würde demgegenüber die tatsächliche Verantwortungsübernahme für ein Kind widerspiegeln, weshalb sie in Fortsetzungsfamilien von mehr als zwei Per- sonen wahrgenommen werden könnte.1239 Auf diese Weise würde für Stiefeltern die Möglichkeit geschaffen, neben den rechtlichen Eltern Inhaber der elterlichen Sorge und Obhut zu werden sowie 1234 Siehe ANTOKOLSKAIA, S. 283, wonach eine holländische Studie ergeben hat, dass sich 37 % der Stiefeltern wünschen, die elterliche Sorge über das Stiefkind zusammen mit ihrem Ehegatten inne zu haben. 27 % befürworten es sogar, die elterliche Sorge gemeinsam mit beiden rechtlichen Eltern zu teilen. Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 157; siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbe- richt, S. 97, 108, 284, 507; siehe COTTIER, Zivilrecht, S. 205 f.; siehe DETHLOFF, Familienfor- men, S. 182 f.; kritisch dazu DUTTA, S. 142 f.; siehe HELMS, S. 127 f.; siehe HOTZ, Teil II, S. 77; siehe JORIO, S. 153; siehe WALPER/ENTLEITNER-PHLEPS/WENDT, S. 226. 1235 Siehe SCHWENZER, Gutachten, Rz. 127, die vorschlägt, den Begriff der elterlichen Verantwor- tung künftig anstelle der Bezeichnung «elterliche Sorge» zu verwenden. 1236 Siehe BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 266; BÜCHLER, Zukunft, S. 803; vgl. FREY/ SCHEIWE, S. 63 ff., die die Rechtslage in England beleuchten, wo diese Differenzierung bereits vorgenommen wird; siehe LOMBARD, S. 748; RUSCH, S. 157 f.; siehe STEGMÜLLER, Rz. 1063. 1237 BÜCHLER, Zukunft a.a.O.; siehe CAPREZ/RECHER, S. 238 f.; siehe HOTZ, Teil II, S. 83; siehe STEGMÜLLER, Rz. 1062. 1238 Siehe HOTZ, Teil I, S. 32, wonach diverse Nachbarländer am Zwei-Eltern-Prinzip festhalten, obschon ihr Abstammungsrecht im Vergleich zum Schweizerischen deutlich moderner ist. Siehe zum Modell der intentionalen Elternschaft SCHWENZER, Familienrecht, S. 14 f. Diese Autorin geht einen Schritt weiter als in der vorliegenden Arbeit vorgeschlagen, indem sie die rechtliche Elternschaft an den Willen knüpft, künftig gemeinsam Verantwortung für ein Kind zu überneh- men. DIES., Grundlinien, S. 722; siehe dazu ausführlich SCHWENZER/DIMSEY, S. 96 ff. 1239 Siehe ANTOKOLSKAIA, S. 273, wonach im holländischen Recht die elterliche Verantwortung zwar auf andere Personen als rechtliche Eltern übertragen werden kann. Indes dürfen insgesamt nur zwei Personen die elterliche Verantwortung innehaben; siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 803; siehe CAPREZ/RECHER, S. 239 f.; siehe PREISNER, S. 795; siehe RUSCH, S. 189 ff.; siehe WALPER, S. 148 f. 415 416 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 208 gleichgelagerte Unterhaltspflichten gegenüber dem Stiefkind zu haben.1240 Bei wichtigen das Stiefkind betreffenden Entscheidungen hätten sie neben den ge- meinsam sorgeberechtigten rechtlichen Eltern ein gleichwertiges Mitsprache- recht.1241 Vor diesem Hintergrund würden jedem für ein Kind verantwortlichen Elter Informationsrechte und -pflichten zustehen,1242 damit alle ihre Befugnisse und Aufgaben zweckmässig wahrnehmen können. Für die Antwort auf die Frage, unter welchen Voraussetzungen einem Stiefelter künftig Elternrechte gewährt werden könnten, wäre in einem ersten Schritt an die Dauer des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie anzuknüpfen.1243 Diesbe- züglich könnte wie beim Vorschlag betreffend die qualifizierte Stiefelternschaft die Vierjahresfrist herangezogen werden, da sich die Beziehung zwischen Stiefel- ter und Stiefkind durchschnittlich nach Ablauf dieser Zeit verfestigt.1244 In einem zweiten Schritt wäre abzuklären, ob der Stiefelter seit der Gründung der Fortset- zungsfamilie die Rolle eines sozialen Elternteils übernommen hat und ob er bereit ist, künftig dauerhaft Verantwortung für das Stiefkind zu tragen.1245 Das Zusam- menleben kann nämlich auch i.S.e. Koexistenz des Stiefelters und des Stiefkindes verlaufen, so dass auch nach Ablauf einer gewissen Zeit keine tragfähige Bezie- hung zwischen ihnen entsteht.1246 In einem dritten und wichtigsten Schritt wäre 1240 Siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 37, wonach sich mit Zunahme der Fortsetzungsfamilien die Frage nach der Übertragung der elterlichen Sorge auf Stiefeltern stellt; vgl. CAPREZ/RECHER, S. 239; siehe RUSCH, S. 200, die für eine subsidiäre Unterhaltspflicht der Träger der elterlichen Verantwortung plädiert; siehe SCHWENZER, Grundlinien, S. 727; siehe SCHWENZER/DIMSEY, S. 156. 1241 Vgl. CAPREZ/RECHER a.a.O.; SCHWENZER/DIMSEY, S. 159 f. 1242 FREY/SCHEIWE, S. 67; SCHWENZER/DIMSEY, S. 164 f. 1243 Siehe zum englischen Recht FREY/SCHEIWE, S. 63; siehe dazu auch HEWITT/FUSCO, S. 2, wo- nach die Dauer des Zusammenlebens im englischen Recht von Bedeutung ist, wenn der Stiefelter erst nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie einen Antrag auf Mit- übernahme der elterlichen Verantwortung stellt. Siehe RUSCH, S. 189; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 139. 1244 Siehe dazu vorne, Rz. 410; siehe aber RUSCH, S. 191, die eine Zweijahresfrist als ausreichend erachtet; SCHWENZER, Gutachten a.a.O., wonach eine Dreijahresfrist im internationalen Ver- gleich angezeigt erscheine; DIES., Patchworkfamilien, S. 126; so auch SCHWENZER/DIMSEY, S. 143 f. 1245 Vgl. FREY/SCHEIWE, S. 64, 66; vgl. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 143. 1246 Siehe dazu vorne, Rz. 55; WALPER, S. 130 f. 417 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 209 zu prüfen, ob die Übertragung der Elternverantwortung auf den Stiefelter dem Kindeswohl entspricht.1247 Letzteres würde unter anderem die Abklärung der Hal- tung der rechtlichen Eltern beinhalten,1248 da die Ausdehnung der Elternverant- wortung von den rechtlichen Eltern auf die sozialen Eltern Kooperationsfähigkeit auf Erwachsenenebene voraussetzt.1249 Ferner wäre der Wille des Kindes – je nach Alter und Reife – zu berücksichtigen.1250 Denkbar wäre – in Anlehnung an das englische Recht1251 –, die Übertragung der Elternverantwortung auf den Stiefelter mittels genehmigter Vereinbarung zwi- schen letzterem und dem/den sorgeberechtigten Elter/n oder qua Entscheid des Gerichts oder der KESB zu ermöglichen.1252 Damit würde die elterliche Verant- wortung nicht ipso iure auf alle Stiefeltern übertragen, was m.E. angesichts der damit einhergehenden, weitgehenden Rechtsfolgen für alle Beteiligten zu befür- worten wäre.1253 Die Öffnung der Elternverantwortung für Stiefeltern würde m.E. dem Kindeswohl entsprechen. Damit würde der Lebenswirklichkeit in vielen Fortsetzungsfamilien 1247 Vgl. DEY/WASOFF, S. 245; vgl. FREY/SCHEIWE, S. 64; vgl. HEWITT/FUSCO, S. 2; siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 125 f.; siehe VOGT, § 9 Rz. 3; WALPER, S. 148 f. 1248 Vgl. BUNDESRAT, Modernisierung, S. 37. 1249 SCHWENZER, Gutachten, Rz. 138, wonach die Zuteilung der elterlichen Verantwortung abgeän- dert werden könne, wenn die gemeinsame Verantwortungsübernahme wegen mangelnder Ko- operationsfähigkeit auf Erwachsenenebene nicht funktioniert. Siehe SCHWENZER/DIMSEY, S. 139 f.; SIEBERT, § 2 Rz. 114, demgemäss fraglich sei, ob die Kooperationsfähigkeit der Betei- ligten damit nicht vielfach überfordert werden würde. 1250 Art. 12 Abs. 1 UN-KRK; Art. 314a Abs. 1 ZGB; vgl. Art. 298 Abs. 1 ZPO; siehe BGE 133 III 553 E. 4 S. 554 f.; siehe OGer ZH PQ210025 vom 27. Mai 2021 E. 3.2a; siehe BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 314a N 12; siehe BSK ZPO-MICHEL/STECK, Art. 298 N 3; siehe BÜCHLER/ENZ, S. 91, 94 ff.; siehe COTTIER, Subjekt, S. 94; vgl. FASSBIND, S. 365; siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 96, 541 ff.; siehe KILDE, Anhörung, S. 209, 212 f.; siehe LÖTSCHER, Kind, S. 119 f. 1251 Das englische Recht unterscheidet bei den Voraussetzungen für die Übertragung der elterlichen Verantwortung auf einen Stiefelter zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern; siehe HEWITT/FUSCO, S. 2. 1252 Siehe zum englischen Familienrecht Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 214; siehe auch DEY/ WASOFF, S. 236 f.; siehe dazu auch FREY/SCHEIWE, S. 63 f.; siehe ferner HEWITT/FUSCO a.a.O. Im holländischen Recht ist die Übertragung der Elternverantwortung auf einen Stiefelter nur durch das Gericht möglich. So ANTOKOLSKAIA, S. 273. 1253 Siehe RUSCH, S. 191, wonach Drittpersonen, die die elterliche Verantwortung für ein Kind über- nehmen wollen, diesen Willen ausdrücklich äussern und einen Antrag beim zuständigen Gericht stellen müssen. 418 419 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 210 Rechnung getragen.1254 Überdies würde die Integration des Kindes in die Fortset- zungsfamilie erleichtert, zumal es allfälligen Halbgeschwistern gleichgestellt werden würde.1255 Ferner würde die Stellung des sozialen Elters in der Fortset- zungsfamilie gestärkt.1256 Insgesamt würde damit ein Beitrag zur Stabilität der Lebensverhältnisse des Kindes geleistet,1257 was zu begrüssen wäre. Dessen ungeachtet darf nicht ausgeblendet werden, dass mit der Öffnung der El- ternverantwortung für Stiefeltern auch Probleme verbunden sein könnten.1258 Je mehr Personen Elternrechte und -pflichten haben, desto öfter könnte es zu Mei- nungsverschiedenheiten und damit zu komplexen Streitigkeiten kommen.1259 Vor allem wenn es um grundlegende Entscheidungen betreffend das Leben des Kindes geht (Art. 301 Abs. 1 ZGB), könnten bei einer Zunahme der entscheidbefugten Personen Einigungen erschwert werden.1260 Ferner könnten Konflikte über die Aufteilung des Unterhalts des Stiefkindes im Innenverhältnis zunehmen.1261 Überdies würde sich die Koordination verschiedener Unterhaltsansprüche ver- komplizieren, wenn das «Verhältnis Kinder pro Elternteil» steigt.1262 Indes dürfen die möglichen Problemfelder m.E. nicht überbewertet werden. Die Öffnung der elterlichen Verantwortung für Stiefeltern ist in anderen Rechtsord- nungen bereits bekannt und scheint zu funktionieren.1263 Im englischen Recht ist 1254 Siehe BÜCHLER, Zukunft, S. 803; siehe COLEMAN et al., S. 776; siehe JORIO, S. 157; siehe SANDERS, S. 262; SCHWENZER, Familienrecht, S. 16; DIES., Grundlinien, S. 725 f.; STEG- MÜLLER, Rz. 1065; VON SCHELIHA, S. 599. 1255 Vgl. JORIO, S. 158. 1256 Siehe LEMBKE, S. 133; siehe MEULDERS-KLEIN, S. 322, wonach die Zerbrechlichkeit von Fort- setzungsfamilien mit der mangelnden rechtlichen Regelung der Rechte und Pflichten von Stief- eltern und damit mit einer fehlenden Orientierungsgrundlage zusammenhänge; siehe WALPER, S. 148 f.; siehe WIMBAUER, S. 195. 1257 Vgl. DEY/WASOFF, S. 235 f.; siehe PICHONNAZ, Secondes familles, S. 172; siehe REISER, S. 941. 1258 Vgl. DUTTA, S. 135 f. 1259 Siehe DEY/WASOFF, S. 245; vgl. DUTTA, S. 137; siehe KESSLER, S. 392, der vor allem nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie von erhöhtem Konfliktpotential ausgeht; SANDERS, S. 19 f.; siehe VON SCHELIHA, S. 595, die befürchtet, dass die Verantwortung für ein Kind von nieman- dem richtig getragen werde, wenn sie auf zu vielen Schultern verteilt sei. 1260 Vgl. ANTOKOLSKAIA, S. 284. 1261 DUTTA, S. 138. 1262 DUTTA a.a.O. 1263 ANTOKOLSKAIA, S. 271 ff.; SCHWENZER, Familienrecht, S. 16; DIES., Grundlinien, S. 725 f.; DIES., Patchworkfamilien, S. 123. 420 421 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 211 z.B. die Übertragung der Elternverantwortung auf Stiefeltern schon seit dem Jahr 2005 möglich.1264 Verankert ist sie unter anderem auch im dänischen und finni- schen Recht.1265 Daher könnte sich der schweizerische Gesetzgeber bei einer Re- vision an der Rechtslage diverser Länder sowie deren Erfahrungen mit der Ge- währung von Elternrechten und Pflichten an mehr als zwei Personen orientieren. Trotz dieser Orientierungsmöglichkeit stünde der schweizerische Gesetzgeber – wenn er diesen Schritt wagen würde – in verschiedenen Bereichen vor offenen Fragen. Primär müsste er entscheiden, ob eine Maximalanzahl1266 möglicher In- haber der Elternverantwortung über ein Kind festgesetzt werden soll.1267 Ferner müsste er festlegen, wie Alleinentscheidungsbefugnisse i.S.v. Art. 301 Abs. 1bis ZGB zwischen den Inhabern der Elternverantwortung zu koordinieren sind.1268 Klärungsbedürftig wäre weiter, in welchem Verhältnis der Betreuungsunterhalt zwischen ihnen aufzuteilen wäre, wenn nur einer davon hauptsächlich für die Be- treuung des Kindes aufkommt. Darüber hinaus wäre zu regeln, ob und inwiefern es zwischen der Unterhaltspflicht des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind sowie derjenigen gegenüber rechtlichen Kindern eine Rangfolge gibt1269 etc. Ungeachtet dieser offenen Fragen überwiegen m.E. die Chancen der Öffnung der elterlichen Verantwortung für Stiefeltern die damit verbundenen Risiken.1270 Sie 1264 Siehe FREY/SCHEIWE, S. 63 ff.; HEWITT/FUSCO, S. 2. 1265 Zum englischen Recht ANTOKOLSKAIA, S. 275 ff.; zum dänischen und finnischen Recht BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 98. 1266 M.E. steht der aktuelle Bericht des Bundesrates zum Abstammungsrecht zum Revisionsvor- schlag in Kapitel IV.3.D nicht im Widerspruch. Darin wurde nur festgehalten, dass kein Anlass dafür bestehe, vom Zwei-Eltern-Prinzip abzuweichen. Indes wurde darin explizit angemerkt, dass die Wahrnehmung von Elternrechten durch mehr als zwei Personen prüfenswert sei. So BUNDESRAT, Abstammungsrecht, S. 14. 1267 Das holländische Recht beschränkt die elterliche Verantwortung auf zwei Personen, wohingegen im englischen Recht keine Maximalanzahl verankert ist. So ANTOKOLSKAIA, S. 273; im däni- schen Recht können ebenfalls nur zwei Personen Inhaber der elterlichen Verantwortung sein, wohingegen im finnischen Recht drei Personen diese Rolle innehaben können. So BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 98; vgl. CAPREZ/RECHER, S. 239 f.; siehe zum eng- lischen Recht FREY/SCHEIWE, S. 64; vgl. LEMBKE, S. 132 f. 1268 Vgl. FREY/SCHEIWE, S. 65. 1269 Siehe DUTTA, S. 138. 1270 Siehe SCHWENZER, Gutachten, Rz. 138. 422 423 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 212 würde mit der rechtlichen Anerkennung der Realität, in der eine Vielzahl von Kin- dern derzeit aufwächst, einhergehen.1271 Ferner würde sie denjenigen Stiefeltern, welche die Rolle eines sozialen Elters gegenwärtig tatsächlich innehaben und im Alltag gleichwertig neben rechtlichen Eltern Verantwortung für das Kind über- nehmen, gerecht werden.1272 Insgesamt würde die Revision zu einer rechtlichen Bereicherung für Kinder – die de facto bereits heute mehr als zwei Eltern haben – führen,1273 weshalb sie zu begrüssen wäre. Stiefeltern, die zwar im Alltag über Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB hinausge- hende Rechte und Pflichten wahrnehmen, sich jedoch nicht langfristig gegenüber dem Stiefkind verpflichten wollen, wäre mit der gleichzeitigen Einführung der qualifizierten Stiefelternschaft gedient.1274 Ein Nebeneinander der beiden Sys- teme – unter Gleichbehandlung faktischer und rechtlicher Stiefeltern – wäre m.E. ideal. Auf diese Weise könnten die Lebensverhältnisse sämtlicher in Fortsetzungs- familien lebender Kinder, so unterschiedlich sie auch sein mögen, abgesichert und damit das Kindeswohl optimal gewahrt werden.1275 Das muss letztendlich das Ziel des Gesetzgebers sein.1276 4. Zusammenfassung Das ZGB räumt dem rechtlichen Stiefelter derzeit das Recht ein, seinem Ehegat- ten bei der Ausübung der elterlichen Sorge über ein vorgemeinschaftliches Kind beizustehen und ihn im Notfall dabei zu vertreten (Art. 299 ZGB). Ferner ist er ipso iure verpflichtet, seinen Ehegatten bei der Erfüllung der Unterhaltspflicht ge- genüber dem Stiefkind zu unterstützen, sofern die Leistungsfähigkeit der rechtli- chen Eltern zur Deckung des Unterhaltsanspruchs des Kindes nicht ausreicht und 1271 SCHWENZER, Gutachten a.a.O.; DIES., Patchworkfamilien, S. 126. 1272 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 8; siehe PREISNER, S. 793 f.; siehe WIMBAUER, S. 195. 1273 Siehe PICHONNAZ, Secondes familles, S. 172. 1274 Siehe CAPREZ/RECHER, S. 241. 1275 Siehe CAPREZ/RECHER, S. 243; COPUR, Elternschaft, § 8 N 70; DETHLOFF, Familienformen, S. 188; siehe LEMBKE, S. 123. 1276 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 59. 424 425 IV. Stiefelternschaft während des gemeinsamen Haushalts 213 der Stiefelter leistungsfähig ist. Weitere Rechte und Pflichten des rechtlichen Stiefelters sieht das ZGB derzeit nicht vor. Damit ist seine Stellung de lege lata weitgehend komplementärer und subsidiärer Natur.1277 Dies obschon er bedingt durch das Zusammenleben mit dem Stiefkind mehr oder weniger für seine alltägliche Betreuung besorgt ist sowie über Notfälle hinaus Verantwortung für das Stiefkind übernimmt. De facto hat er folglich häufig die Rolle eines sozialen Elters inne. De iure ist er für das Stiefkind jedoch weit- gehend ein Fremder. Zwecks teilweiser Schliessung dieser Lücke kommen zwi- schen den Ehegatten in jeder Fortsetzungsfamilie stillschweigend diverse Ver- träge zustande. Ferner erteilt der obhutsberechtigte Ehegatte dem Stiefelter kon- kludent zahlreiche Vollmachten, damit er nicht nur faktisch, sondern auch recht- lich die Aufgabe eines sozialen Elters wahrnehmen kann. In der Folge kann der rechtliche Stiefelter gestützt auf einen Betreuungsauftrag seinen Ehegatten bei der Ausübung gewisser Teilbereiche der elterlichen Sorge generell vertreten. Über- dies partizipiert er gestützt auf einen Obhutsvertrag an der Obhut über das Stief- kind. Schliesslich kommt es nicht selten vor, dass die Beistandspflicht i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB vertraglich ausgeweitet wird und der rechtliche Stiefelter einen selbständigen Beitrag an den Unterhalt des Stiefkindes erbringt. Demgegenüber regelt das ZGB die Rechte und Pflichten des faktischen Stiefelters mangels formalrechtlicher Beziehung zum obhutsberechtigten Elter nicht. Zwar soll Art. 299 ZGB gem. h.L. auf faktische Stiefeltern analog angewendet werden, wohingegen dies bezüglich Art. 278 Abs. 2 ZGB – m.E. zu Unrecht – verneint wird. Damit ist die Beziehung des faktischen Stiefelters zum Stiefkind zivilrecht- lich ohne sachlichen Grund noch schwächer ausgestaltet als diejenige des rechtli- chen. Sie wird in der Praxis indes genauso wie letztere durch konkludente Voll- machten und stillschweigend abgeschlossene Verträge den realen Verhältnissen angenähert. 1277 Vgl. HEGNAUER, Grosseltern, Rz. 48. 426 427 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 214 Um diese Realbeziehung de lege lata – zumindest teilweise – abzusichern, emp- fehlen sich sowohl in der rechtlichen als auch in der faktischen Fortsetzungsfami- lie schriftliche, persönliche und finanzielle Stiefelternverträge. Darin kann festge- halten werden, welche elterlichen Aufgaben der Stiefelter wahrnimmt sowie wel- che Rechte, Pflichten und Vollmachten ihm dafür eingeräumt bzw. auferlegt wer- den. In Ausnahmefällen kann es überdies angezeigt sein, dass die KESB den Stiefelter zum Beistand des Stiefkindes ernennt, damit er das Stiefkind gegenüber Dritten direkt vertreten kann. Eine umfassende rechtliche Absicherung der Le- bensrealität der Fortsetzungsfamilie1278 – wie sie zwecks Gewährleistung stabiler Verhältnisse i.S.d. Kindeswohls m.E. notwendig wäre – lässt sich jedoch mit die- sen Instrumenten nicht erreichen. Damit liegt auf Seiten des Gesetzgebers Handlungsbedarf vor. Eine Revision könnte dabei drei Handlungsoptionen erfassen. Primär ist die Angleichung des rechtlichen und faktischen Stiefelter-Stiefkind-Verhältnisses in Erwägung zu zie- hen. Dadurch würden faktische Stiefkinder familienrechtlich nicht länger diskri- miniert werden, was mehr als angezeigt erscheint. I.S.e. zweiten Handlungsmög- lichkeit wäre zu überlegen, ob im Gesetz zusätzlich eine qualifizierte Stiefeltern- schaft normiert werden sollte. In der Folge würden dem Stiefelter nach Verfesti- gung der Beziehung zum Stiefkind rechtlich diejenigen Rechte und Pflichten zu- kommen, die er zur Wahrnehmung seiner Rolle als sozialer Elter tatsächlich be- nötigt. Als dritte Handlungsoption wäre in Anlehnung an diverse Rechtsordnun- gen überdies denkbar, die rechtliche Elternschaft von der elterlichen Verantwor- tung zu trennen und es Stiefeltern unter gewissen Voraussetzungen zu ermögli- chen, die elterliche Verantwortung für das Stiefkind neben den rechtlichen Eltern zu übernehmen. Zwecks bestmöglicher Absicherung der Stiefelter-Stiefkind-Be- ziehung ist m.E. die gleichzeitige Einführung aller drei Revisionsvorschläge wün- schenswert. 1278 Siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 126. 428 429 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 215 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts 1. Rechte und Pflichten de lege lata A. (Rechts-)Stellung des Stiefelters Fortsetzungsfamilien bleiben von der hohen Scheidungs- bzw. Trennungsziffer nicht verschont.1279 Vielmehr sind sie sogar brüchiger als Kernfamilien.1280 Vor diesem Hintergrund sind in Fortsetzungsfamilien lebende Stiefkinder während ih- rer Minderjährigkeit unter Umständen mehrfach mit Trennungen konfrontiert.1281 Auf die Trennung der rechtlichen Eltern folgt gegebenenfalls diejenige des ob- hutsberechtigten und des sozialen Elters. Diese Trennung geht häufig mit Unsicherheiten in Bezug auf die nachgemein- schaftliche Stiefelter-Stiefkind-Beziehung einher.1282 Anders als das Verhältnis zwischen rechtlichem Elter und Kind1283 ist dasjenige zwischen Stiefelter und Stiefkind – wie in Kapitel IV dargelegt wurde – nicht institutionalisiert.1284 Der Fortsetzungsfamilie fehlt es aufgrund dessen nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts an Normen, an denen sie sich bei der Reorganisation des Familienle- bens orientieren kann.1285 Mangels explizit auf Stiefeltern zugeschnittener Verhaltensnormen1286 besteht das Risiko, dass der rechtliche Elter den Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen 1279 Siehe zur hohen Scheidungsziffer vorne, Fn. 7. 1280 Vgl. BFS, Wiederheirat, S. 43; siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 264c N 2; m.w.H. BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 282 ff.; MEULDERS-KLEIN, S. 322; PEUCKERT, S. 342; RAVEANE, Rz. 447; SCHWENZER, Gutachten, Rz. 116; WERRO, S. 853. 1281 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 282; COLEMAN et al., S. 775. 1282 Siehe BECK-GERNSHEIM, S. 57; siehe BOURGAULT-COUDEVYLLE/DELECOURT, S. 307; siehe PICHONNAZ, Secondes familles, S. 172; siehe RAVEANE, Rz. 396. 1283 Auf das Kindesverhältnis zwischen rechtlichem Elter und Kind hat die Trennung oder Eheschei- dung keine Auswirkungen. Ihre Beziehung bedarf indes danach regelmässig einer Reorganisa- tion; so JUBIN, Rz. 638. 1284 Siehe MEULDERS-KLEIN, S. 322. 1285 Siehe BÜCHLER/CLAUSEN, S. 535; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 282; siehe DETHLOFF, Familienformen, S. 182; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 96. 1286 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht a.a.O. 430 431 432 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 216 Haushalts aus dem Leben des Kindes auszuschliessen versucht.1287 Damit einher geht die Gefahr, dass sich der Stiefelter – aufgrund seiner unsicheren Rechtsstel- lung – schneller zurückzieht als ein rechtlicher Elter, womit es zu einem Kontakt- abbruch zwischen sozialem Elter und Stiefkind kommt.1288 Der Kontaktverlust zum Stiefelter, der innerhalb der Fortsetzungsfamilie die Rolle eines sozialen Elternteils und damit sozialpsychologisch einen ähnlichen Stellen- wert wie ein rechtlicher Elter innehatte,1289 kann für das Stiefkind mit viel Leid verbunden sein und sein Wohl gefährden.1290 Demgegenüber kann das Stiefkind auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie von einer nahen Beziehung zum Stiefelter profitieren.1291 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob das geltende Recht diesen Tatsa- chen ausreichend Rechnung trägt und dem Stiefelter nach der Trennung vom ob- hutsberechtigten Elter zwecks Gewährleistung des Kindeswohls Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind gewährt bzw. auferlegt. Diese Frage soll nachfolgend beantwortet werden, indem in einem ersten Schritt beleuchtet wird, unter welchen Voraussetzungen der Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie Anspruch auf persönlichen Ver- kehr mit dem Stiefkind hat. In einem zweiten Schritt wird auf alle weiteren, in Kapitel IV.1 analysierten Elternrechte und -pflichten eingegangen und es wird dargestellt, ob und inwiefern diese dem besuchsberechtigten Stiefelter nachge- meinschaftlich zukommen. Eine Differenzierung zwischen rechtlichen und fakti- 1287 Siehe COLEMAN et al., S. 781, 787; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 75. 1288 Siehe COLEMAN et al., S. 776. 1289 M.w.Verw. GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; siehe SCHWENZER/DIMSEY, S. 143, wonach seit den 1970er Jahren Forschungsergebnisse aus der Entwicklungspsychologie klar aufzeigen, dass die soziale Eltern-Kind-Beziehung für das Kind von grösster Bedeutung ist. 1290 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 86; BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 283 f.; COLEMAN et al., S. 776, 786; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 114; siehe FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 28; siehe MUSCHELER, S. 196. 1291 BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 283; COLEMAN et al., S. 776, 787; siehe SIEBERT, § 2 Rz. 164; WYSS SISTI, S. 497. 433 434 435 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 217 schen Stiefeltern wird nur soweit notwendig vorgenommen, wohingegen auf all- gemeine Ausführungen zu den einzelnen Elternrechten und -pflichten zwecks Ver- meidung von Wiederholungen gänzlich verzichtet wird. Anzumerken gilt es in diesem Kontext schliesslich, dass die Begriffe der rechtli- chen und faktischen Stiefeltern bei der Beantwortung der erwähnten Fragen wei- terhin verwendet werden, obschon das rechtliche Stiefelternverhältnis mit der Rechtskraft der Auflösung der Ehe und das faktische mit Aufhebung des gemein- samen Haushalts der Fortsetzungsfamilie formell enden.1292 Materiell verdient der Stiefelter m.E. jedoch auch danach dieselbe Bezeichnung, zumal er diese Funk- tion während einer gewissen Dauer wahrgenommen hat und allenfalls auch nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie wahrnimmt. B. Persönlicher Verkehr a. Stiefeltern aa. Voraussetzungen Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie begegnen sich Stiefelter und Stiefkind i.d.R. nicht mehr alltäglich und spontan.1293 Zur Auf- rechterhaltung ihrer persönlichen Beziehung bedarf es vielmehr geregelter bzw. vereinbarter Kontakte.1294 Die Kontakte zwischen Stiefelter und Stiefkind beruhen bestenfalls auf einem Einvernehmen zwischen den (Ex-)Ehegatten bzw. Ex-Konkubinatspartnern1295 1292 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 4, wonach das Stiefelternverhältnis eine Nebenfolge der Eheschliessung darstelle; siehe auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 1. 1293 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 36; siehe BÜCHLER/ENZ, S. 911; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 2. 1294 Vgl. BIDERBOST, Besuch, S. 148; vgl. DERS., Rechtsverhältnisse, Rz. 95; siehe BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 8; vgl. BÜCHLER/ ENZ a.a.O.; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; siehe MUSCHELER, S. 193. 1295 Vgl. Art. 275 Abs. 3 ZGB; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 16, 89; vgl. BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 9; COPUR, Kindeswohl, S. 115; FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 38; vgl. HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.10; vgl. WIDER/ PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 723. 436 437 438 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 218 oder auf einer direkten Absprache zwischen Stiefelter und Stiefkind. Letzterem steht als Ausfluss seiner Persönlichkeit das Recht zu, seine Beziehung mit nahe- stehenden Personen, insbesondere mit seinem sozialen Elternteil, zu pflegen.1296 Der obhutsberechtigte Elter darf dem Kind deshalb den Umgang mit dem Stiefel- ter nicht aufgrund von persönlichen Animositäten, sondern einzig aus objektiven Gründen, verbieten.1297 Weiter gilt es zu beachten, dass die elterliche Entscheid- kompetenz je älter und je reifer das Kind wird desto mehr abnimmt,1298 weshalb vor allem urteilsfähige Stiefkinder im Jugendalter über die nachgemeinschaftliche Kontaktpflege mit dem Stiefelter alleine befinden dürfen.1299 Da von Seiten des Staates erst dann Kindesschutzmassnahmen ergriffen werden, wenn das Kindeswohl gefährdet ist (Art. 307 ff. ZGB), ist der obhutsberechtigte Elter bei der Antwort auf die Frage, was im konkreten Fall der Persönlichkeit sei- nes Kindes entspricht, relativ frei.1300 Weigert er sich nach Beendigung des Zu- sammenlebens vor diesem Hintergrund, Kontakte zwischen Stiefelter und Stief- kind zuzulassen und kann letzteres die Beziehung zum Stiefelter nicht selbständig aufrechterhalten, ist zweiterer auf eine behördliche oder gerichtliche Regelung des Umgangsrechts angewiesen.1301 Dafür kann der Stiefelter auf keine speziell auf Fortsetzungsfamilien zugeschnit- tene gesetzliche Grundlage zurückgreifen.1302 Stattdessen gelten sowohl rechtli- 1296 Vgl. BGer 5A_190/2007 vom 10. August 2007 E. 4.1.1; BSK ZGB I-MEILI, Art. 28 N 17; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 11, 244. 1297 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 301 N 8; vgl. GASSNER, Vertretungsrecht, S. 104. 1298 Art. 301 Abs. 2 ZGB; BGE 111 II 405 E. 3 S. 408; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 21; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3; siehe CHK ZGB-BREIT- SCHMID, Art. 301 N 3; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 26.04. 1299 Siehe Art. 19c Abs. 1 ZGB; siehe auch BSK ZGB I-MEILI, Art. 28 N 9; siehe ferner HAUSHEER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 300 ff. 1300 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 2; vgl. auch FASSBIND, S. 112 ff. 1301 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 16; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 2; siehe MEIER/ STETTLER, Rz. 980. 1302 WYSS SISTI, S. 498, 500. 439 440 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 219 che als auch faktische Stiefeltern nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts fa- milienrechtlich als Dritte1303 i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB.1304 In dieser Funktion kommt ihnen mangels Kindesverhältnisses nur ausnahmsweise – bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände und sofern die Aufrechterhaltung des Kontakts dem Kindeswohl dient – ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zu.1305 Ausserordentliche Umstände i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB sind im vorliegenden Kontext gegeben, wenn zwischen Stiefelter und Stiefkind eine gefestigte soziale Elter-Kind-Beziehung entstanden ist1306 und diese ohne Anordnung eines voll- streckbaren Besuchsrechts aufgelöst bzw. gefährdet würde.1307 Ob das der Fall ist, entscheidet das zuständige Gericht bzw. die zuständige Kindesschutzbehörde 1303 BGE 147 III 209 E. 5 S. 211; AEBI-MÜLLER, Abstammung, S. 113 f.; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 14; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 3; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274a N 1; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 4; JUNGO/KILDE, S. 1022; MEIER/STETTLER, Rz. 978; TUOR et al., § 41 Rz. 34; WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 732; WYSS SISTI, S. 501. 1304 Art. 27 Abs. 2 PartG verweist auf Art. 274a ZGB, weshalb sich separate Ausführungen dazu erübrigen. Siehe CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 27 N 3; siehe COPUR, Elternschaft, § 8 N 39; siehe auch FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 24. 1305 Vgl. BGer 5A_990/2016 vom 6. April 2017 E. 3.1; vgl. KGer FR 106 2016 120 vom 9. Januar 2017 E. 2c/aa; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 29; siehe BOOS-HERSBERGER, S. 133; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; vgl. CREVOISIER/COTTIER, S. 312 f.; siehe FamKomm ZGB- BÜCHLER, Art. 273 N 15; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 475; HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.133; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 228; siehe MEIER/STETTLER, Rz. 978; siehe STEGMÜLLER, Rz. 898; siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 732 f.; siehe WYSS SISTI, S. 501. 1306 BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1; BGE 147 III 209 E. 5.1 S. 211 f.; KGer BL 810 15 336 vom 8. Juni 2016 E. 4.1; Urteil des Zuger Regierungsrats vom 2. Februar 1982, GVP 1981/82 S. 169 f.; siehe Botschaft, Kindesverhältnis, S. 53; vgl. Botschaft, Partnerschaft, S. 1345; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 37; BLUM, S. 47; BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 274a N 5; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 75; FASSBIND, S. 56 Fn. 359; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; vgl. GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 465; JUNGO/KILDE, S. 1023; siehe LÜCHINGER, S. 74 f.; MEIER/STETTLER a.a.O.; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 169; siehe PLÖTZGEN, S. 63; RANZANICI CIRESA, Rz. 1394; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 20. 1307 VRK SG V-2017/246 vom 26. August 2018 E. 2f; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 19; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; COPUR, Kindeswohl, S. 115; siehe CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 8; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 29; GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 142; siehe RUSCH, S. 202. 441 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 220 nach ihrem Ermessen.1308 Dabei ist insbesondere zu berücksichtigten, ob und in- wiefern der Stiefelter während des Zusammenlebens Verantwortung für das Stief- kind übernommen und sich um dessen Bedürfnisse gekümmert hat.1309 Weiter muss der persönliche Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind dem Kin- deswohl dienen.1310 Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die Interessen des Kin- des an der Aufrechterhaltung des Kontakts zum sozialen Elter zwecks Unterstüt- zung seiner Persönlichkeitsentwicklung1311 diejenigen des opponierenden Elters überwiegen.1312 Bei der Interessenabwägung muss gem. h.L. und BGer den nach- teiligen Auswirkungen auf das Stiefkind, die mit Streitigkeiten über das Besuchs- recht einhergehen, angemessen Rechnung getragen werden.1313 Ferner wird dabei regelmässig berücksichtigt, ob das Stiefkind zu beiden rechtlichen Eltern Kontakt hat.1314 Das Vorliegen von «multiplen Besuchsrechten»1315 wird als Herausforde- rung für das Kind gewertet.1316 Deshalb wird dem Stiefelter neben dem besuchs- berechtigten Elter nur zurückhaltend ein eigenständiges Umgangsrecht zugespro- chen.1317 Darauf wird i.d.R. ebenso verzichtet, wenn das Stiefkind aufgrund eines 1308 Art. 4 ZGB; BGer 5A_380/2018 vom 16. August 2018 E. 3.2; BLUM, S. 46. 1309 BOOS-HERSBERGER, S. 133; vgl. FRÖSCHLE, Rz. 1258; JUNGO/KILDE, S. 1023, 1026; KILDE, Dritte, S. 323; DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 230. 1310 Es reicht folglich nicht aus, wenn ein Besuchs- oder Kontaktrecht das Kindeswohl nicht gefähr- det. BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1; BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 212 f.; BGer 5A_380/2018 vom 16. August 2018 E. 3.2; 5A_990/2016 vom 6. April 2017 E. 3.2; 5A_355/2009 vom 3. Juli 2009 E. 2.1; VRK SG V-2017/246 vom 26. August 2018 E. 2a; siehe BLUM, S. 48; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 1; CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 274a N 2; CREVOISIER/COTTIER, S. 1023; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 7; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.20; HERZIG/IMBACH/JENNY, Rz. 249; RANZANICI CIRESA, Rz. 1397. 1311 KILDE, Dritte, S. 329 f. 1312 KGer BL 810 15 336 vom 8. Juni 2016 E. 4.1; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 5, die m.E. nicht sauber zwischen den Voraussetzungen der ausserordentlichen Um- stände und der Kindeswohldienlichkeit differenzieren; COPUR, Kindeswohl, S. 115. 1313 BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.3; VRK SG V-2017/246 vom 26. August 2018 E. 2a; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 15; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 8. 1314 KGer SG FO.2015.13 vom 22. März 2016; siehe CR ZGB I-LEUBA a.a.O. 1315 RUMO-JUNGO, Zeitalter, S. 846. 1316 Siehe PLÖTZGEN, S. 183. 1317 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 214; BGer 5A_831/2008 vom 16. Februar 2009 E. 3.2; siehe BK ZGB- HEGNAUER, Art. 274a N 21, der das Fehlen von weiteren verkehrsberechtigten Personen unter dem Titel der ausserordentlichen Umständen prüft; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274a N 3; CREVOISIER/COTTIER, S. 1023; siehe CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 9; m.w.Verw. PLÖTZGEN, S. 181 f.; RANZANICI CIRESA, Rz. 1398; siehe WYSS SISTI, S. 502. 442 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 221 tiefgreifenden Konflikts auf Erwachsenenebene bei Festsetzung eines stiefelterli- chen Besuchsrechts einem Loyalitätskonflikt ausgesetzt werden würde.1318 Dem- gegenüber wird die Kindeswohldienlichkeit am ehesten dann bejaht, wenn das Stiefkind anlässlich einer Anhörung das Anliegen äussert, die Beziehung zum Stiefelter aufrechterhalten zu wollen.1319 Unter diesen Umständen sind eine ge- wisse Belastung des obhutsberechtigten Elters1320 und ein allfälliges Nebeneinan- der mehrerer besuchsberechtigter Personen1321 zu tolerieren. Bedauerlicherweise werden Stiefkinder gem. Aussagen der von der Verfasserin interviewten Richter/innen selten in die Fortsetzungsfamilien betreffenden ge- richtlichen Verfahren miteinbezogen und damit kaum je nach ihrem Willen ge- fragt.1322 Familienkonstellationen, in denen das Stiefkind zum besuchsberechtig- ten Elter keinen Kontakt hat, dürften ferner selten vorkommen. Überdies hat es der obhutsberechtigte Elter in der Hand, den Streit mit dem Stiefelter eskalieren zu lassen und ihm dadurch den Nachweis der Kindeswohldienlichkeit zu erschwe- ren oder gar zu verunmöglichen.1323 Der Beweis der sozialen Elter-Kind-Bezie- 1318 BGer 5A_380/2018 vom 16. August 2018 E. 3.2; 5A_990/2016 vom 6. April 2016 E. 3.2; 5A_355/2009 vom 3. Juli 2009 E. 2.1 f.; JUNGO/KILDE, S. 1026 f.; KILDE, Dritte, S. 331; DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 225; RANZANICI CIRESA, Rz. 1400; siehe zum deutschen Recht SIEBERT, § 2 Rz. 160. 1319 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 16; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 2; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 6; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; KILDE, Dritte, S. 332 f.; DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 239; siehe PICHONNAZ, Secondes familles, S. 169; PLÖTZGEN, S. 186 ff.; WYSS SISTI, S. 502. 1320 KILDE, Dritte a.a.O.; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 19. 1321 ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 20. 1322 Zu Kindesanhörungen im Rahmen der Auflösung einer Fortsetzungsfamilie wurden von Gerich- ten fast ausschliesslich gemeinsame Kinder vorgeladen. Nur eine Person gab an, von sich aus auch Stiefkinder anzuhören. In KESB-Verfahren werden demgegenüber gem. Angaben der be- fragten Personen regelmässig alle Betroffenen angehört. Folglich wird nicht zwischen Stief-, Halb- und Vollgeschwistern differenziert. 1323 Siehe JUNGO/KILDE, S. 1026 f.; kritisch dazu KILDE, Dritte, S. 332; ebenso DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 238, wonach sich Dritte erst dann auf Art. 274a ZGB berufen müssen, wenn eine einvernehmliche Regelung mit dem obhutsberechtigten Elter nicht möglich sei. Deshalb liege in diesen Fällen immer ein Konflikt vor, weshalb diese Tatsache nicht zur Verneinung des An- spruchs auf persönlichen Verkehr des Dritten führen dürfe. Dem ist m.E. zwecks Vermeidung eines Zirkelschlusses vollumfänglich beizupflichten. 443 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 222 hung und damit der erforderlichen ausserordentlichen Umstände als innere Tatsa- che kann letztlich unter Umständen schwierig zu erbringen sein.1324 Vor diesem Hintergrund verwundert es nicht, dass die aktuelle Praxis betreffend die Gewäh- rung eines nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts an den Stiefelter im Allgemei- nen sehr restriktiv ist.1325 Anders verhält es sich im Besonderen dann, wenn das Stiefkind aus einem «ge- meinsamen Elternschaftsprojekt»1326 zwischen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter stammt. Bei dieser Sachlage tritt der Stiefelter bereits vorgeburtlich in Erscheinung, indem er die Schwangerschaft der biologischen Mutter und die Ge- burt des Stiefkindes begleitet und miterlebt.1327 Letzteres hat in dieser Konstella- tion – vor einer Stiefkindadoption – nur einen rechtlichen Elter. Deshalb ist das BGer in diesem Kontext, der i.d.R. nur gleichgeschlechtliche Paare nach der Tren- nung und vor einer Stiefkindadoption betreffen dürfte,1328 bei der Prüfung der Kindeswohldienlichkeit i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB grosszügiger.1329 1324 Siehe BGer 5A_831/2008 vom 16. Februar 2009 E. 3.2; KILDE, Dritte, S. 330; DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 232; RANZANICI CIRESA, Rz. 1396. 1325 KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 216; siehe MEIER/STETTLER, Rz. 980; siehe PLÖTZGEN, S. 183. 1326 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 213, wonach von einem «projet parental commun» auszugehen sei, wenn der sich auf Art. 274a Abs. 1 ZGB Berufende nicht nur der Lebensgefährte oder eingetra- gene Partner des rechtlichen Elters gewesen sei, sondern er während der Dauer des Zusammen- lebens die Rolle des nicht biologischen Wunschelters eingenommen habe. M.a.W. ist ein entspre- chendes Projekt dann gegeben, wenn sich ein Paar gemeinschaftlich zur Familiengründung ent- schliesst, die Schwangerschaft gemeinsam erlebt, den Namen des Kindes gemeinsam wählt etc., jedoch nur ein Partner mit der Geburt des Kindes dessen rechtlicher Elter wird. JUNGO/KILDE, S. 1022, 1025. 1327 BGE 147 III 209 a.a.O., wonach die Situation anders zu beurteilen sei, wenn der Gesuchsteller i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB das Kind erst nach der Geburt kennengelernt habe. E contrario geht das BGer beim Vorhandensein einer vorgeburtlichen Beziehung zwischen sozialem Elter und Kind eher vom Vorhandensein der Kindeswohldienlichkeit i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB aus als wenn ersterer erst nachgeburtlich vom Kind erfährt; JUNGO/KILDE, S. 1026. 1328 JUNGO/KILDE, S. 1024. Nicht auszuschliessen sind entsprechende Konstellationen jedoch auch in Fällen, in denen sich ein verschiedengeschlechtliches Paar im Ausland auf dem Weg einer Leihmutterschaft den Kinderwunsch erfüllt. Wird die rechtliche Mutterschaft in der Schweiz in der Folge mangels genetischer Verbindung zum Kind nicht anerkannt, wohingegen die Vater- schaft aufgrund der Samenspende des Mannes akzeptiert wird, könnte sich nach der Trennung des Paares ebenso die Frage nach einem nachgemeinschaftlichen Besuchsrecht der sozialen Mut- ter stellen. Siehe BGE 141 III 312 E. 6.2 S. 325. 1329 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 212 ff.; BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1; zum Ganzen JUNGO/KILDE, S. 1027. 444 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 223 bb. Ausgestaltung Wird der Anspruch des Stiefelters auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind ausnahmsweise bejaht, sind bei dessen Ausgestaltung die für rechtliche Eltern gel- tenden Schranken sinngemäss zu beachten.1330 Folglich haben auch Stiefeltern Anspruch auf ein angemessenes Besuchs- und Kontaktrecht.1331 Fraglich ist je- doch, was in diesem Kontext als angemessen gilt1332 und wie der Anspruch des Stiefelters mit demjenigen eines besuchsberechtigten rechtlichen Elters zu koor- dinieren ist. Diese Fragen gilt es nachfolgend zu beantworten. Bei der Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stief- kind stehen in erster Linie die Bedürfnisse und Wünsche1333 des letzteren im Mit- telpunkt.1334 Für jüngere Kinder (bis und mit Kindergarten) ist es aufgrund ihres Zeitempfindens wichtig, dass die Abstände zwischen den einzelnen Kontakten 1330 Art. 274a Abs. 2 ZGB; BGE 147 III 209 E. 5 S. 211; OGer ZH PQ170085 vom 28. März 2018 E. II/6; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 38; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 22; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 6; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274a N 4; CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 10; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2; PLÖTZGEN, S. 277. 1331 Vgl. Art. 273 Abs. 1 ZGB; siehe BGer 5A_409/2008 vom 26. November 2008 E. 3.2; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 10; PLÖTZGEN, S. 278; WIDER/PFISTER-WIEDER- KEHR, Rz. 740. 1332 Siehe PLÖTZGEN a.a.O., wonach in diesem Zusammenhang nicht uneingeschränkt auf die Recht- sprechung zum Besuchsrecht rechtlicher Eltern zurückgegriffen werden könne, weil die Stellung Dritter i.S.v. Art. 274a ZGB schwächer ausgestaltet sei. 1333 Obschon der Wille des Kindes bei der Ausgestaltung des Besuchsrechts zu beachten ist, darf die Antwort auf die Frage, ob Besuche tatsächlich stattfinden, nicht davon abhängig gemacht wer- den. Andernfalls würde die Verantwortung für die Wahrnehmung des Besuchsrechts von den Er- wachsenen auf das Kind abgeschoben, womit die Gefahr für einen Loyalitätskonflikt des Kindes erhöht würde. So OGer ZH vom 12. Mai 2000, in: ZVW 2000, S. 202 ff. 1334 Siehe statt vieler BGer 5A_474/2016 vom 27. Oktober 2016 E. 5.3; siehe auch BGE 123 III 445 E. 3b S. 451; siehe BIDERBOST, Besuch, S. 154; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 63; siehe BRÄM, S. 901; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 10; siehe FamKomm PartG- BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 39; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 25 f.; siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 744; siehe WOLF/MINNIG, Rz. 1108. 445 446 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 224 nicht allzu lang sind.1335 Für Primarschüler steht hingegen ein strukturierter per- sönlicher Verkehr mit der besuchsberechtigten Person im Vordergrund.1336 Im Ju- gendalter sind demgegenüber individuelle Lösungen mit flexibler Anpassungs- möglichkeit angezeigt,1337 damit das Kind seine Freizeit altersentsprechend ge- stalten kann.1338 Demzufolge ist eine angemessene Ausgestaltung des Umgangsrechts mit einem jugendlichen Stiefkind und die Koordination mit den Kontakten des besuchsbe- rechtigten Elters wesentlich einfacher als bei Schulkindern. Unter Umständen können ein Mittag- und/oder ein Abendessen pro Monat sowie ein verlängertes Wochenende pro Jahr1339 – neben allfälligen Kontakten über soziale Medien1340 etc. – zur Aufrechterhaltung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung ausreichen. Denn die Qualität der Begegnungen mit dem Stiefelter ist für ältere Kinder deutlich wichtiger als die Quantität.1341 Denkbar ist aber auch, bei der Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs an die Form des Zusammenseins,1342 wie sie während der Dauer des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie zwischen Stiefelter und ju- gendlichem Stiefkind praktiziert wurde, anzuknüpfen.1343 Hat der Stiefelter letz- teres z.B. immer zum Fussballtraining gefahren und ihm dabei zugeschaut, kann 1335 BGer 5A_290/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 2.3; siehe 5A_968/2016 vom 14. Juni 2017 E. 5.1; BGE 142 III 481 E. 2.8 S. 496; OGer TG vom 17. September 2014, RBOG 2014 E. 2a/bb S. 119; OGer ZH LE140025 vom 25. August 2014 E. 5.3; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 14; BÜCHLER/CLAUSEN, S. 539; FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 199 ff.; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 28. 1336 BÜCHLER/CLAUSEN a.a.O.; FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 207 f. 1337 FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 209 f. 1338 BÜCHLER/CLAUSEN, S. 540; siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 39; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 354 f. 1339 Siehe BRÄM, S. 901, die zu Recht darauf hinweist, dass bereits das Ferienrecht eines rechtlichen Elters ab dem Zeitpunkt, ab dem das Kind eine Lehre absolviert, mit den eigenen Plänen sowie mit denjenigen des obhutsberechtigten Elters kollidieren kann. 1340 Die Kontakte via Internet, Telefon oder Brief bedürfen i.d.R. keiner gesonderten Regelung. So BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 89; ebenso FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 38. 1341 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 17; siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 744. 1342 Siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR a.a.O. 1343 Siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 22. 447 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 225 dies auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushaltes – ohne Koordinations- probleme mit dem Besuchsrecht des rechtlichen Elters – weiter so gelebt wer- den.1344 Bei Schulkindern kann ebenso an die Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie angeknüpft werden, um den angemessenen persönlichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind festzulegen. Die kontinuierliche Begleitung zu einem Training, die Betreuung jeweils am Mittwochnachmittag oder an einem Abend alle zwei Wochen etc. sind mögliche Ausgestaltungsformen. Ferner kann dem Stiefelter das Recht eingeräumt werden, jährlich eine oder zwei Wochen Ferien mit dem Stiefkind zu verbringen.1345 Schulkinder haben ca. zwölf Wochen Ferien im Jahr, weshalb die Koordination mit den Ferienplänen der rechtlichen Eltern möglich sein sollte.1346 Demgegenüber werden sämtliche Feiertage in der Praxis bereits zwischen den rechtlichen Eltern aufgeteilt.1347 Folglich erübrigt sich i.d.R. eine Feiertagsregelung zwischen Stiefkind und Stiefelter gegen den Willen der rechtlichen Eltern. Geht es schliesslich um Kindergarten- oder noch jüngere Kinder, sind umfang- mässig kürzere Besuchsrechte in zeitlich knappen Abständen kindsgerecht.1348 Dem Stiefelter könnte folglich das Recht eingeräumt werden, das Stiefkind an 1344 Siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 314. 1345 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 14. 1346 Siehe BRÄM, S. 901. 1347 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 14. 1348 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 273 N 3. 448 449 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 226 einem Abend pro Woche während zwei Stunden zu sich auf Besuch zu neh- men.1349 Idealerweise wird dabei wiederum an die Aufgabenteilung in der Fort- setzungsfamilie angeknüpft1350 und z.B. ein Abend gewählt, an welchem der ob- hutsberechtigte Elter i.d.R. verhindert ist und das Kind nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie fremdbetreut werden müsste. Ein umfangreicheres Besuchsrecht kann dem Stiefelter m.E. – unabhängig vom Alter des Stiefkindes – gewährt werden, wenn letzteres mit dem grundsätzlich besuchsberechtigten Elter keinen oder nur sporadischen Kontakt hat.1351 Trifft dies zu, besteht die Koordinationsproblematik nicht, weshalb je nach Umständen des Einzelfalls das Besuchsrecht des Stiefelters vergleichbar wie dasjenige recht- licher Eltern ausgestaltet werden kann.1352 Ist das Stiefkind bei der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungs- familie erst im Kindergarten oder in der Primarschule, erscheint es zwecks Ver- meidung wiederkehrender Streitigkeiten schliesslich angezeigt, das Besuchsrecht des Stiefelters auch für die Zukunft und damit für verschiedene Lebensphasen des Stiefkindes gestaffelt zu regeln.1353 Für die Modalitäten kann auf das Vorerwähnte zum Besuchsrecht von Schulkindern und Jugendlichen verwiesen werden.1354 Für Einzelheiten bezüglich der Ausgestaltung des Besuchsrechts je nach Qualität der 1349 Siehe aber KGer SG vom 22. August 1995, GVP 1995 Nr. 30 S. 92 f., wonach die Auflösung der Fortsetzungsfamilie für ein Kleinkind weniger einschneidend sei als für ein grösseres Kind. Des- halb könne dem Stiefelter eher ein Besuchsrecht gegenüber dem Stiefkind eingeräumt werden, wenn letzteres zum Zeitpunkt der Trennung älter sei. 1350 Siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 314. 1351 Siehe aber m.w.Verw. PLÖTZGEN, S. 281 f., wonach selbst im Fall, dass das Stiefkind keinen Kontakt zum besuchsberechtigten Elter hat, das Besuchsrecht des Stiefelters in der Praxis um- fangmässig deutlich restriktiver festgesetzt wird als dasjenige rechtlicher Eltern. 1352 Siehe BGer 5A_290/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 3.2, wonach das «im Allgemeinen» ge- wählte Besuchsrecht (jedes zweite Wochenende und zwei bis drei Wochen Ferien im Jahr) nicht mehr den Normalfall, sondern das Minimum darstelle; siehe zum angemessenen persönlichen Verkehr rechtlicher Eltern im Allgemeinen BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 61 ff.; ausführlich dazu auch FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 22 ff. 1353 Siehe BGE 130 III 585 E. 2.2.2 S. 590 f.; siehe auch 122 III 404 E. 4d S. 413; siehe KGer SG vom 22. August 1995, GVP 1995 Nr. 30 S. 92 f. Nicht verkannt werden darf jedoch, dass eine entsprechende Vorratsregelung in der Zukunft gegebenenfalls einer Anpassung bedürfen wird, sofern sich die Lebensverhältnisse des Stiefelters oder Stiefkindes im Laufe der Zeit wesentlich und dauerhaft verändern. Siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 38. 1354 Siehe dazu vorne, Rz. 448 ff. 450 451 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 227 nachgemeinschaftlichen Beziehung auf Erwachsenenebene wird zwecks Vermei- dung von Wiederholungen auf Kapitel V.2.B.f.bb verwiesen.1355 b. Halb- und Stiefgeschwister Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie geht oftmals mit der Trennung von Stiefgeschwistern einher. Überdies wird die Obhut über Halbgeschwister unter Umständen verschiedenen Personen zugeteilt.1356 Das kann in Fällen, in welchen dem Stiefelter der Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind verwehrt1357 oder dieser gar nicht erst beantragt wird, und die Stief- oder Halbgeschwister mangels Urteilsfähigkeit und/oder ausreichender Reife nicht in der Lage sind, ihre Beziehung selbständig zu pflegen,1358 zur Not- wendigkeit führen, die Kontaktrechte zwischen Geschwistern zu regeln.1359 Halbgeschwister werden als Verwandte und Stiefgeschwister als Dritte i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB ohne Weiteres vom Anwendungsbereich dieser Norm er- fasst.1360 Besteht zwischen ihnen eine enge Beziehung und wird deren Fortbestand durch die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie gefähr- det, sind die erforderlichen ausserordentlichen Umstände1361 gegeben. Überdies dient die Aufrechterhaltung der geschwisterlichen Beziehung i.d.R. dem Wohl der Kinder.1362 Nachdem die Obhut über die einzelnen Kinder nicht dem- selben Elter zugeteilt wurde, ist es grundsätzlich in ihrem Interesse, dass ihrer 1355 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 620 ff. 1356 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 19; BOOS-HERSBERGER, S. 52; siehe GROSSEN, S. 43 f. 1357 Siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 21. 1358 Siehe dazu vorne, Rz. 438, wonach urteilsfähige Kinder mit zunehmendem Alter und zunehmen- der Reife ihre Beziehungen zu nahestehenden Personen selbständig regeln dürfen. 1359 Siehe FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 189; siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 21. 1360 Siehe BIDERBOST, Rechtsverhältnisse, Rz. 96; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 11; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 4; siehe JUNGO/RUTISHAUSER, S. 578; siehe MEIER/STETTLER, Rz. 978; siehe RANZANICI CIRESA, Rz. 1387; siehe WIDER/PFISTER- WIEDERKEHR, Rz. 732. 1361 Urteil des Zuger Regierungsrats vom 2. Februar 1982, GVP 1981/82 S. 169 f.; BK ZGB- HEGNAUER, Art. 274a N 19; BLUM, S. 47; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.06. 1362 Siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 133 N 13; siehe FamKomm-SCHREINER, Anh. Psych. N 189; KILDE, Dritte, S. 331; siehe SPANGENBERG/SPANGENBERG, S. 1008 ff. 452 453 454 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 228 Verbindung durch eine angemessene Kontaktregelung Rechnung getragen wird.1363 Dies gilt m.E. trotz fehlendem Verwandtschaftsverhältnis auch für Stief- geschwister, sofern die Aufrechterhaltung des gegenseitigen Kontakts ihrem Wil- len entspricht.1364 Sind die Voraussetzungen von Art. 274a Abs. 1 ZGB erfüllt, stellt sich wiederum die Frage nach der Ausgestaltung des Besuchsrechts. Bei Halbgeschwistern ist es m.E. indiziert, das Umgangsrecht mit dem rechtlichen Elter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie so festzulegen, dass die Kinder einander während der jeweiligen Eltern-Besuchszeiten möglichst häufig se- hen.1365 Können die Kontakte zwischen ihnen allein durch Koordination der elter- lichen Besuchsrechte gewährleistet werden, bedarf es unter Umständen keiner ei- genständigen Geschwister-Besuchsrechtsregelung. Reichen die dadurch zustande kommenden Begegnungen für die kindeswohlgerechte Beziehungspflege indes nicht aus, sind überdies eigenständige Kontaktregelungen notwendig. Denkbar ist z.B. ein zusätzlicher Spielnachmittag alle zwei Wochen. Die Beziehung zwischen Stiefgeschwistern kann hingegen, sofern dem Stiefelter kein eigenständiger Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind zu- kommt, nicht durch Koordination der sozial-elterlichen Besuchszeiten aufrecht- erhalten werden. Stattdessen müssen die gegenseitigen Kontaktrechte unter Be- rücksichtigung jedes Einzelfalls sowie der Interessen beider Stiefgeschwister fest- gelegt werden. Zwecks Vermeidung bzw. Minimierung der Koordinationsproble- matik mit den Besuchsrechten rechtlicher Eltern1366 ist es wiederum angezeigt, bei der Regelung stiefgeschwisterlicher Kontaktrechte an die während des beste- henden Haushalts der Fortsetzungsfamilie gelebten Begegnungen (gemeinsame 1363 Siehe FamKomm-SCHREINER a.a.O. 1364 Siehe BLUM, S. 47; siehe KILDE, Dritte, S. 320, wonach durch Art. 28 ZGB die affektiven Be- ziehungen von Kindern zu Familienangehörigen und Nahestehenden gleichermassen geschützt werden. 1365 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 70; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 10. 1366 Siehe dazu vorne, Rz. 445 ff. 455 456 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 229 Freizeitaktivitäten etc.) anzuknüpfen.1367 Folglich können m.E. mehrere Spiel- nachmittage pro Monat, gemeinsame Besuche eines Feriencamps und/oder die Ausübung desselben Hobbys im gleichen Verein empfehlenswert sein. Dem Vorstehenden zufolge kann der Stiefelter, selbst wenn ihm aufgrund der ak- tuell strengen Praxis ein eigener Verkehrsanspruch mit dem Stiefkind gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB verwehrt bleibt,1368 unter Umständen auf dem Umweg über die Kontaktrechte von Halb- und/oder Stiefgeschwistern zu einem indirekten Be- suchsrecht gelangen.1369 Dies darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass ge- richtlich oder behördlich festgesetzte Besuchsrechte zwischen Halb- und Stiefge- schwistern derzeit kaum vorkommen. Folglich wird die soziale Elter-Kind-Bezie- hung unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung m.E. selten mittelbar über den persönlichen Verkehr zwischen Stiefgeschwistern aufrechterhalten wer- den können. C. Elterliche Sorge a. Rechtliche Stiefeltern Auf die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfa- milie folgt i.d.R. ein Eheschutz- und/oder ein Ehescheidungsverfahren. Da zwi- 1367 Siehe dazu vorne, Rz. 447. 1368 Siehe zur aktuellen Praxis vorne, Rz. 443 f. 1369 Siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 21. 457 458 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 230 schen dem Stiefkind und dem Stiefelter kein Kindesverhältnis besteht, kann letz- terem im Rahmen dieser Verfahren1370 die elterliche Sorge nicht zugeteilt wer- den.1371 Vor diesem Hintergrund kommen sorgerechtliche Fragen betreffend das Stiefkind darin nicht zur Sprache.1372 Anders kann es sich ausnahmsweise verhalten, wenn das Wohl des Stiefkindes nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie derart gefährdet ist, dass der Entzug der elterlichen Sorge des allein sorgeberechtigten Elters als ultima ratio im Raum steht.1373 Wird ihm diese entzogen, kann die KESB1374 an- schliessend – sofern die Übertragung der elterlichen Sorge auf den anderen recht- lichen Elternteil nicht in Frage kommt1375 – den rechtlichen Stiefelter zum Vor- mund des Stiefkindes ernennen.1376 In dieser Funktion befindet er sich folglich in einer ähnlichen Stellung wie ein sorgeberechtigter Elter.1377 Ein Kindesverhältnis zum Stiefkind entsteht dadurch jedoch nicht.1378 1370 Anzumerken gilt es in diesem Kontext, dass bei der Auflösung der eingetragenen Partnerschaft die Zuständigkeit für die Beurteilung kindesrechtlicher Angelegenheiten – anders als in Bezug auf die übrigen Auflösungsnebenfolgen – nicht beim Gericht, sondern bei der KESB liegt. Siehe Art. 27 Abs. 2 PartG; kritisch zur Spaltung der Zuständigkeiten bei der Auflösung der eingetra- genen Partnerschaft FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 44; ebenso GRÜTTER/SUMMERMATTER, S. 465 f. 1371 Siehe BGer 5A_713/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 3.2; BÜCHLER/MICHEL, S. 41; COPUR, Kindeswohl, S. 171; siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 310; siehe FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 20; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 215. 1372 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 30; BOOS-HERSBERGER, S. 133; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 7; siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER a.a.O.; RUSCH, S. 141. 1373 Siehe Art. 311 f. ZGB; m.w.Verw. BOOS-HERSBERGER, S. 134 f.; siehe BSK ZGB I- BREITSCHMID, Art. 311/312 N 3; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; BÜCHLER/ VETTERLI, S. 263; CREVOISIER/COTTIER, S. 310; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/ BÜCHLER a.a.O. 1374 Siehe zur sachlichen Zuständigkeit der KESB, den Vormund nach Entzug der elterlichen Sorge durch das Gericht zu ernennen BGE 135 III 49 E. 4.1 S. 51; siehe auch BSK ZGB I-LIENHARD/ AFFOLTER, Art. 327a N 39. 1375 Siehe dazu vorne, Rz. 61. 1376 Siehe Art. 327a ZGB; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 34; BOOS- HERSBERGER, S. 127, 134; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 7; BÜCHLER/ VETTERLI, S. 263; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 4; CREVOISIER/COTTIER, S. 310; CR ZGB I-VEZ, Art. 299 N 3; FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 20; SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 124 f. 1377 Siehe dazu vorne, Rz. 60; siehe auch BOOS-HERSBERGER, S. 143. 1378 Siehe dazu vorne a.a.O. 459 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 231 Von diesen Ausnahmefällen abgesehen enden grundsätzlich sämtliche vom Ehe- gatten abgeleiteten stiefelterlichen Beistandspflichten und Vertretungsrechte i.S.v. Art. 299 ZGB mit Rechtskraft der Ehescheidung.1379 Ebenso verhält es sich gem. Art. 27 Abs. 1 PartG mit Rechtskraft der Auflösung der eingetragenen Partner- schaft.1380 Wollen die Ex-Ehegatten oder Ex-Partner dessen ungeachtet auch danach die Ver- antwortung für das Stiefkind gemeinsam wahrnehmen, z.B. indem der nicht ar- beitstätige rechtliche Stiefelter anknüpfend an die Arbeitsteilung in der rechtli- chen Fortsetzungsfamilie weiterhin die alltägliche Betreuung des Stiefkindes übernimmt,1381 können sie die stiefelterlichen Befugnisse (Beistandspflicht, Reichweite des Vertretungsrechts etc.) einvernehmlich durch einen nachgemein- schaftlichen Stiefelternvertrag regeln.1382 Fraglich ist demgegenüber, wie es sich mit den stiefelterlichen Kompetenzen ver- hält, wenn das Gericht bzw. die KESB dem Stiefelter gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB einen Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind gewährt. Bei dieser Sachlage wird der obhutsberechtigte Elter mit dem stiefelterlichen Be- suchsrecht und/oder mit dessen Ausgestaltung nicht einverstanden sein, weshalb er die Kompetenzen des rechtlichen Stiefelters i.d.R. nicht rechtsgeschäftlich aus- weiten wird. Dessen ungeachtet müssen rechtliche Stiefeltern m.E. den obhutsberechtigten El- ter oder die sorgeberechtigten Eltern z.B. im Notfall und/oder bei Unerreichbar- 1379 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 299 N 30; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 7; BÜCHLER/VETTERLI, S. 263; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 299 N 4; CR ZGB I- VEZ, Art. 299 N 3; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122; PICHONNAZ, Secondes familles, S. 169; RUSCH, S. 141; SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 124; siehe WYSS SISTI, S. 498; vgl. zur ähn- lichen Rechtslage in Deutschland FREY/SCHEIWE, S. 62 f.; ebenso FRÖSCHLE, Rz. 707. 1380 COPUR, Kindeswohl, S. 113; CREVOISIER/COTTIER, S. 310; FamKomm PartG-BOOS-HERSBER- GER/BÜCHLER, Art. 27 N 20; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 6. 1381 Siehe FamKomm PartG-BOOS-HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 21. 1382 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 588 ff. 460 461 462 463 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 232 keit während der Besuchszeit des Stiefkindes zwecks Gewährleistung des Kin- deswohls vertreten können.1383 Vor Rechtskraft der Ehescheidung können sie Ers- teres gestützt auf Art. 299 ZGB tun.1384 Danach sind sie m.E. während der Be- suchszeit – genauso wie nicht sorgeberechtigte rechtliche Eltern1385 – als Pflege- eltern im weiteren Sinne gem. Art. 300 ZGB zu qualifizieren,1386 zumal sie wäh- renddessen die faktische Obhut1387 über das Stiefkind innehaben und seine Be- treuung sicherstellen.1388 In dieser Funktion kommt ihnen ipso iure das Recht zu, die sorgeberechtigten Eltern in der Ausübung der elterlichen Sorge zu vertreten, sofern dies zur Erfüllung ihrer Aufgaben notwendig ist.1389 Die Qualifikation der Stiefeltern als Pflegeeltern i.w.S. rechtfertigt sich m.E. auf- grund des in der h.L. befürworteten extensiven Begriffsverständnisses.1390 Vor diesem Hintergrund werden z.B. auch Verträge mit Kinderkrippen als Pflegever- träge i.S.d. ZGB qualifiziert.1391 Dies wohlbemerkt, unabhängig von der Dauer der Betreuung des Kindes durch die Krippe. Selbst wenn letztere ersteres nur alle 1383 Vgl. zum deutschen Recht FRÖSCHLE, Rz. 716. 1384 Siehe JENT, S. 81, 152; vgl. ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167, wonach mit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts sämtliche sich daraus ergebenden Pflichten grundsätzlich entfallen. Zwischen den Ehegatten beschränke sich die Beistandspflicht nach Beendigung des Zusammen- lebens deshalb in erster Linie auf finanzielle Leistungspflichten. Demgegenüber hängen die nachgemeinschaftlichen Beistandspflichten gegenüber Kindern von der konkreten Betreuungs- situation ab. 1385 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 138; GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 134. 1386 Siehe zu Konstellationen, in denen der Stiefelter zur Ausübung des Besuchsrechts einer Bewilli- gungspflicht unterliegt, hinten, Rz. 612. 1387 Siehe dazu hinten, Rz. 507; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 94. 1388 Siehe BIDERBOST, Besuch, S. 165 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 23, wonach auch der Elternteil ohne elterliche Sorge als Pflegeelter gilt, sofern er das Kind vorübergehend, aber regelmässig, bei sich aufnimmt; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 138; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 1; siehe GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.22; siehe KUKO ZGB-CANTIENI/VETTERLI, Art. 300 N 1; siehe MAZENAUER/GASSNER, S. 280; MEIER/STETTLER, Rz. 1824, denen gem. in allen Fällen, in welchen sich das Rechtsver- hältnis mit einem Kind auf seine Betreuung beschränkt, die betreuende Person als Pflegeelter qualifiziert werden muss; siehe OFK ZGB-MARANTA, Art. 300 N 2; siehe RUSCH/ HOCHSTRASSER, Rz. 8, die den Krippenvertrag ebenfalls als Pflegevertrag qualifizieren. 1389 Siehe BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 4 ff.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 2; MEIER/STETTLER, Rz. 1826. 1390 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 2; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 49, 57 f.; GLOOR/ UMBRICHT LUKAS, Rz. 13.22; MAZENAUER/GASSNER, S. 280; OFK ZGB-MARANTA, Art. 300 N 2. 1391 GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 57; RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 9. 464 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 233 zwei Wochen an einem Nachmittag betreut, stehen ihr während der Betreuungs- zeit die dafür notwendigen aus Art. 300 Abs. 1 ZGB resultierenden Rechte und Pflichten zu. Für die Qualifikation als Pflegeelter kommt es nämlich einzig auf die (zeitweise) Ausübung der faktischen Obhut über ein Kind an.1392 Letztere ha- ben Stiefeltern während der Besuchszeit inne,1393 weshalb ihre Subsumtion unter Art. 300 Abs. 1 ZGB m.E. angezeigt ist. Anzumerken ist in diesem Kontext, dass die nachgemeinschaftliche, stiefelterli- che Vertretungsbefugnis i.S.v. Art. 300 Abs. 1 ZGB trotz des Wortlauts der Be- stimmung m.E. nicht weiter geht als das gestützt auf Art. 299 ZGB der Fall ist.1394 Wenn der obhutsberechtigte Elter die elterliche Sorge alleine innehat, ergibt sich das bereits aus dem Wortlaut von Art. 300 Abs. 1 ZGB, der von der Vertretung der Eltern in der Ausübung der elterlichen Sorge spricht. Haben die rechtlichen Eltern die elterliche Sorge demgegenüber gemeinsam inne, resultiert diese Schlussfol- gerung aus der Natur der Entscheidungen, die der Stiefelter während seiner Be- suchszeit treffen darf, sowie aus dem zeitlichen Kontext des Umgangsrechts. Letzteres fällt i.d.R. in die Betreuungszeit seines Ex-Ehegatten.1395 In dieser Zeit hätte letzterer als unmittelbar betreuende Person grundsätzlich über Alltägliches zu entscheiden.1396 Folglich vertritt der Stiefelter, der während seiner meist über- schaubaren Besuchszeit nur über die Ausgestaltung seiner Besuchszeit betref- fende Belange entscheiden kann,1397 m.E. seinen Ex-Ehegatten und nicht zugleich 1392 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 22; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 1; siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 49; siehe MAZENAUER/GASSNER, S. 280; siehe OFK ZGB-MARANTA, Art. 300 N 2, wonach alle Personen, die die Obhut über ein Kind ausüben und nicht ihre Eltern sind, als Pflegeeltern i.S.d. ZGB zu qualifizieren seien. 1393 Siehe dazu hinten, Rz. 507. 1394 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 5, wonach sich der Rahmen des Vertretungsrechts der Pflegeeltern mit demjenigen von Stiefeltern i.S.v. Art. 299 ZGB decke. 1395 Siehe zur Koordinationsproblematik bei der Ausgestaltung des stiefelterlichen Umgangsrechts vorne, Rz. 445 ff. 1396 Siehe zu den weitgehenden Alleinentscheidungsbefugnissen des obhutsberechtigten Elters vorne, Rz. 99 ff.; siehe überdies BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 28. 1397 Siehe zu den nachgemeinschaftlichen Entscheidbefugnissen von besuchsberechtigten Stiefeltern ausführlich hinten, Rz. 475 ff. 465 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 234 den anderen sorgeberechtigten Elter. Wenn es demgegenüber um wichtige Ent- scheidungen im Leben des Stiefkindes geht, kann der Stiefelter – anderweitige Anordnungen der sorgeberechtigten Eltern sowie Notfälle vorbehalten – auch in seiner Funktion als Pflegeelter nicht in Vertretung eines oder beider sorgeberech- tigten Elters/Eltern handeln.1398 Wird während der Besuchszeit schliesslich aus- nahmsweise und notfallbedingt eine wichtige Entscheidung erforderlich und kann der Stiefelter keinen der sorgeberechtigten Eltern erreichen, vertritt er seinen Ex- Ehegatten, der während seiner Betreuungszeit im Notfall zur selbständigen Ent- scheidung befugt wäre (Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB), unter Beachtung dessen mutmasslichen Willens.1399 Damit werden die stiefelterlichen Vertretungskompe- tenzen qua Art. 300 Abs. 1 ZGB nachgemeinschaftlich nicht ipso iure erweitert. Folglich hat der besuchsberechtigte rechtliche Stiefelter auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts sowie Rechtskraft des Scheidungsurteils als Pflegeelter Anteil an der elterlichen Sorge über das Stiefkind.1400 Demgegenüber hat der rechtliche Stiefelter ohne ein Besuchsrecht nachgemeinschaftlich – selbst wäh- rend der zeitlich beschränkten Fortwirkung von Art. 299 ZGB – mangels Begeg- nungen mit dem Stiefkind und Absprachen mit dem obhutsberechtigten Elter de facto keine Teilhabe an der elterlicher Sorge des letzteren.1401 b. Faktische Stiefeltern Das für rechtliche Stiefeltern Ausgeführte gilt mit zwei Differenzierungen ebenso für faktische. Da die faktische Fortsetzungsfamilie nicht in einem formalisierten Verfahren aufgelöst wird, ist m.E. zum einen bereits ab Beendigung des Zusam- menlebens von einer analogen Anwendung von Art. 299 ZGB auf faktische Stief- eltern Abstand zu nehmen. Deshalb ist der faktische Stiefelter danach – entweder 1398 Art. 300 Abs. 2 ZGB e contrario; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 29 f.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 10; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 5. 1399 Siehe zur stiefelterlichen Vertretungsbefugnis in Notfällen während der Dauer des Zusammenle- bens vorne, Rz. 67 ff.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 30. 1400 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 25. 1401 Siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 466 467 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 235 gestützt auf einen Vertrag mit dem obhutsberechtigten Elter1402 oder infolge eines behördlich angeordneten Besuchsrechts – als Pflegeelter i.S.v. Art. 300 ZGB zu qualifizieren.1403 Zum anderen ist, genauso wie bei der Auflösung der eingetrage- nen Partnerschaft,1404 die KESB und nicht das Gericht im Fall einer gravierenden Kindeswohlgefährdung sachlich dafür zuständig,1405 den sorgeberechtigten Eltern die elterliche Sorge zu entziehen. Im Übrigen kann integral auf die Ausführungen in Kapitel V.1.C.a verwiesen werden.1406 D. Vertretungsrecht a. Stiefeltern Da dem Stiefelter schon während des Zusammenlebens mit dem Stiefkind kein direktes Vertretungsrecht i.S.v. Art. 304 Abs. 1 ZGB zukommt,1407 muss es sich nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie und nach Abbruch der persönlichen Beziehungen m.E. a maiore ad minus ebenso verhalten. Er kann das Stiefkind folglich nachgemeinschaftlich nur dann direkt vertreten, wenn er von den sorgeberechtigten Eltern, dem alleinentscheidbefugten Elter oder dem Stiefkind dazu bevollmächtigt wird oder im Notfall als echter berechtigter Geschäftsführer ohne Auftrag handelt. Für die Modalitäten der Vollmachtertei- lung sowie die Anwendbarkeit von Art. 419 ff. OR im Innenverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollum- fänglich auf Kapitel IV.1.C.b verwiesen.1408 Anders verhält es sich, wenn der besuchsberechtigte Stiefelter nachgemeinschaft- lich die Betreuung des Stiefkindes weitgehend übernimmt. In diesem Fall kann er 1402 Siehe zur Parteistellung im nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrag hinten, Rz. 602. 1403 Siehe dazu vorne, Rz. 463. 1404 Siehe dazu vorne, Fn. 1370. 1405 Art. 311 f. ZGB; siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 176. 1406 Siehe dazu vorne, Rz. 458 ff. 1407 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 85 ff. 1408 Siehe dazu vorne, Rz. 88 ff. 468 469 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 236 das Stiefkind gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB direkt vertreten.1409 Demgegenüber rechtfertigen die Aufgaben des in beschränktem Umfang besuchsberechtigten Stiefelters eine direkte Vertretung des Stiefkindes nicht.1410 Es wäre m.E. nicht konsequent, dem Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens – zumindest im Innenverhältnis – ein allgemeines, direktes Vertretungsrecht abzusprechen, ihm jedoch nach Beendigung des Zusammenlebens und damit zu einem Zeit- punkt, in dem er dem Stiefkind viel seltener begegnet und viel beschränkter an der Ausübung der elterlichen Sorge seines Ex-Partners partizipiert, ein entspre- chendes Recht zu gewähren. Die Unterscheidung zwischen direkter und indirekter Vertretungsbefugnis des Stiefelters ist in der Praxis jedoch kaum von Bedeutung. Kauft der besuchsbe- rechtigte Stiefelter während der Besuchszeit z.B. Eintrittskarten für das Kino oder Lebensmittel für das gemeinsame Abendessen, handelt er i.d.R. in eigenem Na- men und auf eigene Rechnung.1411 Im Notfall kann er ferner sowohl gestützt auf Art. 299 ZGB als Stiefelter als auch gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB als Pflege- elter seinen Ex-Partner bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten.1412 Vor diesem Hintergrund ist eine direkte Vertretung des Stiefkindes während der ge- wöhnlichen Besuchszeit kaum je notwendig. Sollte sie dies jedoch ausnahms- weise sein, kann der Stiefelter für das Stiefkind im Innenverhältnis als echter be- rechtigter Geschäftsführer ohne Auftrag tätig werden und es nach der anschlies- senden Genehmigung des Geschäfts i.S.v. Art. 39 OR auch im Aussenverhältnis direkt binden.1413 1409 Siehe dazu BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 19 N 8; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 6. 1410 Siehe dazu BSK ZGB I-FANKHAUSER a.a.O.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O. 1411 Siehe zur eingeschränkten Praxisrelevanz von Art. 304 ZGB vorne, Rz. 83 f. 1412 Siehe dazu vorne, Rz. 463; a.M. FASSBIND, S. 285, wonach Pflegeeltern im Notfall bei der Ent- scheidfindung als echte Geschäftsführer ohne Auftrag für die sorgeberechtigten Eltern tätig wer- den. 1413 Siehe dazu vorne, Rz. 91 f. 470 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 237 b. Stiefkinder Das urteilsfähige Stiefkind kann den Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts genauso wie während der Dauer des Zusammenlebens gestützt auf eine Vollmacht i.S.v. Art. 32 ff. OR direkt vertreten.1414 Ob ein nachgemeinschaftliches Umgangsrecht besteht, ist für die rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung des Stief- kindes nicht von Belang. Indes wird sich eine entsprechende Vollmachtserteilung in der Praxis regelmässig, wenn überhaupt, dann aufdrängen, wenn der Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie mit dem Stiefkind zumindest minimal in Kontakt steht. Eine Vertretung des Stiefelters durch das Stiefkind gestützt auf Art. 306 Abs. 1 ZGB fällt demgegenüber mangels elterlicher Sorge, wie bereits während der Dauer des Zusammenlebens1415 und ungeachtet eines nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts, ausser Betracht.1416 E. Entscheidkompetenz a. Rechtliche Stiefeltern Art. 299 ZGB bleibt auf rechtliche Stiefeltern de iure bis zur rechtskräftigen Ehe- scheidung anwendbar.1417 De facto fallen jedoch die damit einhergehenden Ent- scheidkompetenzen mit Beendigung des Zusammenlebens dahin,1418 wenn der Stiefelter kein Umgangsrecht mit dem Stiefkind hat. Während der Dauer des ge- meinsamen Haushalts leiten sich seine konkreten Befugnisse nämlich vor allem aus der Arbeitsteilung in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie und den damit ein- hergehenden Verträgen und Vollmachten ab.1419 Nimmt er nachgemeinschaftlich nicht mehr am Leben des Stiefkindes teil, finden sowohl seine gesetzlichen als 1414 Siehe dazu vorne, Rz. 97 f. 1415 Siehe dazu vorne a.a.O. 1416 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 306 N 9. 1417 Siehe zum zeitlichen Anwendungsbereich von Art. 299 ZGB vorne, Rz. 460. 1418 Siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 1419 Siehe zu den Entscheidkompetenzen des Stiefelters während der Dauer des Zusammenlebens ausführlich vorne, Rz. 104 ff.; siehe JENT, S. 152. 471 472 473 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 238 auch seine vertraglichen Befugnisse aufgrund der faktischen Lebensverhältnisse ein Ende. Steht dem rechtlichen Stiefelter hingegen ein nachgemeinschaftlicher Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind zu, wirkt Art. 299 ZGB bis zur for- mellen Auflösung der Ehe nicht nur de iure, sondern auch de facto weiter. Danach kommt, soweit es die Aufgaben des besuchsberechtigten Stiefelters rechtfertigen, Art. 300 Abs. 1 ZGB zur Anwendung.1420 Gestützt auf beide Rechtsgrundlagen kann der Stiefelter seinen (Ex-)Ehegatten z.B. im Notfall bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten.1421 Darüber hin- aus kann er während der Besuchszeit des Stiefkindes über die Details betreffend die Ausübung des Besuchsrechts entscheiden.1422 Ferner darf er über alltägliche Angelegenheiten des Stiefkindes bestimmen, die es während seiner Betreuungs- zeit generell zu beurteilen gilt.1423 Überdies kann ihm während der Besuchszeit weiterhin die Hausgewalt i.S.v. Art. 331 ZGB zustehen,1424 so dass er über seine Hausordnung selbstständig ent- scheiden kann.1425 Das ist zum einen der Fall, wenn der rechtliche Stiefelter auch nachgemeinschaftlich die Betreuung des Stiefkindes übernimmt und sich letzteres vor diesem Hintergrund im Alltag häufig in seinem Haushalt befindet.1426 Zum anderen kann er aber auch dann Inhaber der Hausgewalt bleiben, wenn sich das 1420 Siehe dazu vorne, Rz. 463. 1421 Siehe zum Anwendungsbereich des Notvertretungsrechts vorne, Rz. 67 ff. 1422 Siehe AEBI-MÜLLER, Elterliche Sorge, S. 38 f.; siehe BIDERBOST, Besuch, S. 165; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 138; siehe BLUM, S. 58; BÜCHLER/MARANTA, Rz. 59; siehe Fam- Komm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 5; FASSBIND, S. 269; siehe GRAHAM- SIEGENTHALER, S. 134; siehe RAVEANE, Rz. 193, wonach gewisse Alleinentscheidungsbefug- nisse des betreuenden Elters zwecks Wahrung seiner Persönlichkeitsrechte notwendig sind. 1423 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 28, Art. 301 N 29; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 301 N 3b; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.127. 1424 Vgl. aber BGE 71 II 61 E. 1 S. 63 f., wonach kurze Besuche noch nicht dafür ausreichen, um die Hausgewalt auf eine andere Person übergehen zu lassen; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 21; vgl. auch BSK ZGB I-WILDHABER, Art. 331 N 6, der gem. während der Besuchs- zeit die Hausgewalt auf den besuchsberechtigten Elter übergeht. 1425 Siehe zur Festsetzung der Hausordnung während der Dauer des Zusammenlebens vorne, Rz. 105. 1426 Siehe FUCHS, S. 145. 474 475 476 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 239 Stiefkind gestützt auf eine Vereinbarung oder ein Urteil nachgemeinschaftlich re- gelmässig bei ihm befindet und sich das Zusammensein nicht auf allzu kurze Se- quenzen, die dem Stiefelter die für die Aufsicht erforderlichen Vorkehrungen nicht erlauben, beschränkt.1427 Folglich kommen dem besuchsberechtigten rechtlichen Stiefelter auch nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie sowie nach Ende der Anwendbarkeit von Art. 299 ZGB gewisse Entscheidungsbefugnisse zu.1428 Letztere werden indes durch ihre Tragweite beschränkt. Wirken sie über das Be- suchsrecht hinaus oder laufen sie dem Kindeswohl zuwider, steht es dem rechtli- chen Stiefelter grundsätzlich nicht zu, sie zu treffen.1429 Insbesondere darf er mit seinen Entscheidungen das Erziehungskonzept des obhutsberechtigten Elters nicht beeinträchtigen oder dessen Autorität in Frage stellen.1430 Anders verhält es sich einerseits, wenn die sorgeberechtigten Eltern bzw. der in gewissen Situationen zur alleinigen Entscheidung befugte obhutsberechtigte El- ter1431 den Stiefelter bevollmächtigen/bevollmächtigt, in ihrer/seiner Vertretung gewisse – unter Umständen grundlegende – Entscheidungen für das Stiefkind zu treffen.1432 Andererseits muss der Stiefelter in Notfallsituationen sowie bei Uner- reichbarkeit beider sorgeberechtigter Eltern im Allgemeinen – d.h. auch wenn es um wichtige Angelegenheiten im Leben des Kindes geht – entscheidbefugt sein.1433 1427 BLUM, S. 65 f.; FUCHS, S. 146 f. 1428 Vgl. BÜCHLER/MARANTA, Rz. 59. 1429 Siehe BIDERBOST, Besuch, S. 165 f.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 139; siehe BÜCHLER/MARANTA a.a.O.; siehe FASSBIND, S. 60. 1430 Art. 274 Abs. 1 ZGB; siehe BGer 5A_482/2007 vom 17. Dezember 2007 E. 5.2.4; siehe Bot- schaft, Kindesverhältnis, S. 54; siehe BK ZGB-HEGNAUER a.a.O.; siehe m.w.H. BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 274 N 3; siehe m.w.H. CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274 N 1; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 134. 1431 Siehe zu den Alleinentscheidungsbefugnissen rechtlicher Eltern im Allgemeinen vorne, Rz. 99 ff. 1432 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 30, Art. 301 N 18; siehe BK ZGB- HEGNAUER, Art. 273 N 139. 1433 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O.; siehe BK ZGB-HEGNAUER a.a.O.; siehe FASSBIND, S. 269. 477 478 479 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 240 Stehen demgegenüber allgemein wichtige Entscheidungen im Leben des Stiefkin- des an, ist der besuchsberechtigte Stiefelter mangels elterlicher Sorge weder ge- stützt auf Art. 299 ZGB noch gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB entscheidbe- fugt.1434 Ebenso verhält es sich in Bezug auf Entscheide, die von Gesetzes wegen von den rechtlichen Eltern getroffen werden müssen.1435 Indes müssen die bzw. der sorgeberechtigte/n Elter/n – sofern das Besuchsrecht mit dem Stiefkind tat- sächlich gelebt wird – den Stiefelter zumindest über die anstehende, wichtige Ent- scheidung informieren und ihn soweit möglich vorab anhören (Art. 275a Abs. 1, Art. 300 Abs. 2 ZGB).1436 b. Faktische Stiefeltern Die nachgemeinschaftlichen Entscheidkompetenzen faktischer Stiefeltern hängen ebenso wie diejenigen rechtlicher in erster Linie von einem Besuchsrecht und da- mit von einer gelebten Beziehung mit dem Stiefkind ab. Haben der faktische Stiefelter und der obhutsberechtigte Elter einen Verkehrsanspruch vereinbart oder hat sich ersterer dieses Recht behördlich erkämpft, kommen ihm sämtliche Ent- scheidrechte zu, die auch rechtliche Stiefeltern in dieser Konstellation haben. Der einzige Unterschied ist, dass sich sämtliche Rechte und Pflichten ab Auflösung des gemeinsamen Haushalts auf Art. 300 ZGB stützen, zumal die analoge An- wendbarkeit von Art. 299 ZGB mit Beendigung des Zusammenlebens ein Ende findet.1437 Vor diesem Hintergrund wird an dieser Stelle zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel V.1.E.a verwie- sen.1438 1434 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 18; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 301 N 2. 1435 Vgl. Art. 90 Abs. 2 ZGB; Art. 260 Abs. 2 ZGB; Art. 265a Abs. 1 ZGB; siehe dazu BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 10. 1436 Siehe zum nachgemeinschaftlichen Informations- und Anhörungsanspruch des Stiefelters detail- liert hinten, Rz. 512 ff. 1437 Siehe dazu vorne, Rz. 467. 1438 Siehe dazu vorne, Rz. 473 ff. 480 481 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 241 F. Gehorsamspflicht Da das Kind dem nicht sorge-, aber besuchsberechtigten rechtlichen Elter wäh- rend der Besuchszeit zu Gehorsam verpflichtet ist, rechtfertigt sich m.E. nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie auch eine Gehor- samspflicht gegenüber dem Stiefelter,1439 sofern letzterer ein nachgemeinschaftli- ches Umgangsrecht i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB und damit gewisse Entscheid- kompetenzen und Erziehungspflichten hat.1440 Die nachgemeinschaftliche Gehorsamspflicht des Stiefkindes muss demzufolge in sinngemässer Anwendung von Art. 301 Abs. 2 ZGB mit den Befugnissen des besuchsberechtigten Stiefelters korrelieren.1441 Andernfalls könnte er die Pflich- ten, die ihm als rechtlicher Stief- (in Fortwirkung von Art. 299 ZGB), als Pflege- elter1442 (ab Nichtanwendbarkeit von Art. 299 ZGB) oder als Inhaber der Hausge- walt1443 zukommen, nicht wahrnehmen. Für die Schranken der Gehorsamspflicht wird zwecks Vermeidung von Wieder- holungen vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.1.E.a verwiesen.1444 G. Aufenthaltsbestimmungsrecht Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie stimmen die Aufenthaltsorte des Stiefelters und des Stiefkindes nicht mehr ohne Weiteres miteinander überein. Als Folge der Trennung auf Erwachsenenebene profitiert der 1439 Siehe dazu vorne, Rz. 114. 1440 Siehe zu den Entscheidbefugnissen vorne, Rz. 475 ff.; siehe zu den Erziehungspflichten hinten, Rz. 492 ff. 1441 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 141; siehe KELLER MAX, S. 183. 1442 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 50; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 457; HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.15. 1443 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 52; siehe FUCHS, S. 154 f. 1444 Siehe dazu vorne, Rz. 112. 482 483 484 485 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 242 Stiefelter überdies nicht mehr von den weitgehenden Alleinentscheidungsbefug- nissen des obhutsberechtigten Elters.1445 Daran ändert die beschränkte Fortwir- kung der ehelichen Zusammenwirkungspflicht in rechtlichen Fortsetzungsfami- lien de facto nichts, zumal diejenigen ehelichen Rechte und Pflichten, die sich aus dem Zusammenleben ergeben, mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts entfal- len.1446 Folglich sind rechtliche und faktische Stiefeltern diesbezüglich einander gleichgestellt. Steht dem Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortset- zungsfamilie jedoch ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zu, kann er zumindest während der Besuchszeit den Ort des gemeinsamen Aufenthalts bestimmen, so- weit diesbezüglich im Entscheid nichts anderes geregelt ist.1447 Dessen ungeachtet hat er – mangels elterlicher Sorge – das Aufenthaltsbestimmungsrecht als solches nicht inne.1448 Folglich darf er trotz seines Besuchsrechts den gewöhnlichen Auf- enthaltsort des Stiefkindes1449 weder bestimmen noch verlegen. Tut er das trotz- dem oder weigert er sich, letzteres nach einem Besuch zum obhutsberechtigten Elter zurückzubringen, macht er sich nach Art. 220 StGB strafbar.1450 Will der obhutsberechtigte Elter unmittelbar nach Beendigung der Beziehung mit dem Stiefelter den ehemals gemeinsamen Wohnort mitsamt dem Stiefkind verlas- sen, kann der Stiefelter mangels Aufenthaltsbestimmungsrechts und i.d.R. man- gels Kindeswohlgefährdung1451 nicht dagegen intervenieren. Stattdessen hat er 1445 Art. 301a Abs. 2 ZGB e contrario; siehe zu den Alleinentscheidungsbefugnissen des obhutsbe- rechtigten Elters bei der Bestimmung bzw. Verlegung des Aufenthaltsortes des Kindes vorne, Rz. 119. 1446 Siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 1447 Siehe GEISER, Umsetzung, S. 1100, 1105; siehe KELLER MAX, S. 183. 1448 BGE 128 III 9 E. 4b S. 10 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 30; siehe zum Aufenthaltsbestimmungsrecht im Allgemeinen und dessen Verknüpfung mit der elterlichen Sorge im Besonderen vorne, Rz. 117. 1449 Vgl. GEISER, Umsetzung, S. 1105. 1450 Siehe BSK StGB II-ECKERT, Art. 220 N 22 ff.; siehe Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 220 N 9 ff. 1451 Wird das Kindeswohl durch den Umzugswunsch gefährdet, kann der Stiefelter demgegenüber gestützt auf Art. 314c Abs. 1 ZGB eine Gefährdungsmeldung bei der KESB erstatten. Vgl. FASSBIND, S. 259. 486 487 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 243 den Umzug grundsätzlich hinzunehmen und die Parteien bzw. die zuständige Be- hörde haben/hat diesen bei der primären Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs mit dem Stiefkind zu berücksichtigen. Unter Umständen kann in dieser Konstel- lation aufgrund der örtlichen Gegebenheiten nicht mehr an die Begegnungen wäh- rend dem Zusammenleben angeknüpft werden (z.B. Begleiten zum Fussballtrai- ning).1452 Stattdessen kann sich nach dem Umzug eine gesonderte, an die verän- derten Verhältnisse angepasste und mit konkurrierenden Besuchsrechten koordi- nierte Besuchsrechtsregelung aufdrängen. Entscheidet sich der obhutsberechtigte Elter erst nach der Regelung des An- spruchs auf persönlichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind für einen Um- zug ins Ausland oder an einen Ort im Inland, der die bisherige Ausübung des Kon- taktrechts erschwert oder verunmöglicht, bedarf es ebenso wenig einer Zustim- mung des Stiefelters. Ist indes der andere sorgeberechtigte Elter mit dem Umzug nicht einverstanden und muss das Gericht oder die KESB deshalb über dessen Zulässigkeit entscheiden (Art. 301a Abs. 2 ZGB), sind m.E. die Besuchsrechtsre- gelung zwischen Stiefelter und Stiefkind sowie die allfällige Verunmöglichung ihrer Fortführung bei der vorzunehmenden Kindeswohlprüfung mitzuberücksich- tigen.1453 Unter Umständen kann sich in diesem Zusammenhang sogar eine An- hörung des Stiefelters durch das Gericht oder die KESB aufdrängen.1454 Will der obhutsberechtigte Elter nur wegziehen, um das Besuchsrecht des Stiefelters zu vereiteln, hat die zuständige Behörde m.E. unter Beachtung des Rechtsmiss- brauchsverbots die Zustimmung zum Aufenthaltsortswechsel des Stiefkindes zu 1452 Siehe zur Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind vorne, Rz. 445 ff. 1453 Siehe BGer 5A_945/2015 vom 7. Juli 2016 E. 4.3, in BGE 142 III 498 nicht abgedruckte Erwä- gung; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 13 ff.; siehe FamKomm ZGB- BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 15 f.; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 399. 1454 Vgl. BGer 5P.9/2005 vom 22. Februar 2005 E. 3; vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 37 f.; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 12; vgl. CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 300 N 6. 488 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 244 verweigern.1455 Ebenso verhält es sich, wenn der Umzug und damit die Vereite- lung der Kontaktregelung zwischen Stiefelter und Stiefkind mit einer Kindes- wohlgefährdung einhergehen würde.1456 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die nachgemeinschaftliche Rechtsstellung des besuchsberechtigten Stiefelters in Zusammenhang mit dem Aufenthaltsbestim- mungsrecht vergleichbar ist mit derjenigen des nicht sorgeberechtigten rechtli- chen Elters (vgl. Art. 301a Abs. 3 ZGB). Ersterem kommen bei der Antwort auf die Frage der Zulässigkeit eines Aufenthaltsortswechsels des Stiefkindes zwar ebenso wenig wie letzterem Entscheidbefugnisse zu. Immerhin sind beide, der Stiefelter in analoger Anwendung von Art. 301a Abs. 3 ZGB als lex specialis zu Art. 275a Abs. 1 ZGB,1457 wenn immer möglich vorgängig über den Aufent- haltsortswechsel des (Stief-)Kindes zu informieren.1458 Der umgangsberechtigte Stiefelter hat die sorgeberechtigten Eltern konsequenterweise seinerseits gleich- ermassen über einen allfälligen Wohnsitzwechsel zu benachrichtigen.1459 Geht mit dem Aufenthaltsortswechsel des Stiefkindes oder dem Wohnsitzwechsel des Stiefelters Anpassungsbedarf in Bezug auf die Regelung des persönlichen Ver- kehrs einher, regeln das der Stiefelter und der obhutsberechtigte Elter bestenfalls 1455 Siehe BGE 136 III 353 E. 3.3 S. 357 f.; siehe auch 38 II 32 E. 3 S. 36 f.; siehe BK ZGB- HEGNAUER, Art. 273 N 133; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 14b; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 18; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 137. 1456 Siehe BGE 136 III 353 E. 3.3 S. 358 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 26 ff.; siehe auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 15 f. 1457 Art. 301a Abs. 3 ZGB gilt gegenüber Art. 275a Abs. 1 ZGB als lex specialis. Da das aus letzterem resultierende Informationsrecht auf besuchsberechtigte Stiefeltern nach Auflösung des gemein- samen Haushalts der Fortsetzungsfamilie analog Anwendung findet, rechtfertigt sich auch eine analoge Applikabilität von Art. 301a Abs. 3 ZGB. Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 31 f.; siehe zur analogen Anwendbarkeit von Art. 275a Abs. 1 ZGB auf besuchsbe- rechtigte Stiefeltern hinten, Rz. 513 ff. 1458 Vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 20; vgl. BÜCHLER/VETTERLI, S. 252; vgl. auch FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 21; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI- MÜLLER, Rz. 17.109; vgl. WOLF/MINNIG, Rz. 1163. 1459 Vgl. Art. 301a Abs. 4 ZGB; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER a.a.O.; vgl. BÜCHLER/ VETTERLI a.a.O.; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 22; vgl. HAUSHEER/ GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.110. 489 490 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 245 einvernehmlich.1460 Ist eine solche Übereinkunft nicht möglich, ist ein Abände- rungsverfahren zwecks Neuausgestaltung des Besuchsrechts zwischen Stiefelter und Stiefkind notwendig.1461 H. Erziehungspflicht im Allgemeinen Da mit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts sämtliche aus dem Zusammen- leben resultierende/n Rechte und Pflichten der Ehegatten dahinfallen,1462 hat der rechtliche Stiefelter – genauso wie der faktische – danach trotz zeitlich beschränk- ter Fortwirkung von Art. 299 ZGB keine Erziehungspflichten mehr. Letztere er- geben sich während der Dauer des Zusammenlebens nämlich einerseits aus dem Unvermögen des Ehegatten bzw. Konkubinatspartners, welches der Stiefelter komplementiert, und andererseits aus der Aufgabenteilung, die zu subsidiären Er- ziehungskompetenzen des Stiefelters führt.1463 Anders verhält es sich wiederum, wenn der Stiefelter nach Auflösung des gemein- samen Haushalts ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind hat. Diesfalls steht ihm m.E. gestützt auf Art. 299 oder Art. 300 Abs. 1 i.V.m. Art. 301 ff. ZGB1464 das vom obhutsberechtigten Elter abgeleitete Recht zu,1465 über alltägliche, seine Besuchs- zeit betreffende Erziehungsfragen selbständig zu entscheiden.1466 Dabei darf er jedoch grundlegende Erziehungsprinzipien des obhutsberechtigten Elters nicht torpedieren1467 oder dessen ausdrückliche Weisungen missachten.1468 Überdies 1460 Siehe BGE 142 III 502 E. 2.6 S. 512 ff.; vgl. Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9107 f.; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 2; siehe BUCHER ANDREAS, Rz. 157. 1461 Vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 301a N 21; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/ CLAUSEN, Art. 301a N 23. 1462 ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 1463 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 62 ff. 1464 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 5; vgl. FASSBIND, S. 269. 1465 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 28; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 300 N 5; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 2; siehe auch HEGNAUER, Grundriss, Rz. 25.13. 1466 FASSBIND, S. 269; siehe GEISER, Umsetzung, S. 1100; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 307. 1467 Siehe dazu vorne, Rz. 478. 1468 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 26; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 300 N 5; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 3. 491 492 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 246 gehen mit der Hausgewalt während der Besuchszeit gewisse Aufsichtspflichten und Erziehungsrechte des Stiefelters einher.1469 Demzufolge konkretisiert und achtet der Stiefelter während der Ausübung des persönlichen Verkehrs durch Wahrnehmung damit einhergehender Erziehungspflichten das Kindeswohl des Stiefkindes.1470 Je enger die Beziehung zwischen besuchsberechtigtem Stiefelter und Stiefkind nach Ende des Zusammenlebens ist, desto grösser kann überdies sein faktischer Einfluss auf dessen Erziehung insgesamt sein.1471 Dauert die soziale Elter-Kind- Beziehung trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts fort, ist der Stiefelter wei- terhin mit den Bedürfnissen des Stiefkindes vertraut und kann diese während der Besuchszeit genauso gut wahrnehmen wie der besuchsberechtigte rechtliche El- ter.1472 Folglich kann er m.E. für seinen Ex-Partner oder gar für beide sorgebe- rechtigten Eltern – sofern er/sie den Kontakt zwischen ihm und dem Stiefkind akzeptiert/akzeptieren – eine Stütze bei der Erziehung und damit bei der Wahr- nehmung der Elternverantwortung sein. Nimmt der besuchsberechtigte Stiefelter während der Dauer des Besuchsrechts seine Erziehungspflichten nicht wahr oder handelt er diesen zuwider, macht er sich unter Umständen – trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortset- zungsfamilie – gestützt auf Art. 219 StGB strafbar.1473 Die Intensität und Dauer der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung sowie die Regelmässigkeit der Besuchskon- takte1474 rechtfertigen es m.E., den Stiefelter zum Schutz des Stiefkindes auch nachgemeinschaftlich als möglichen Täter zu qualifizieren. 1469 Siehe dazu vorne, Rz. 476. 1470 FASSBIND, S. 269. 1471 Siehe dazu vorne, Rz. 139. 1472 Vgl. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 29. 1473 Siehe BSK StGB II-ECKERT, Art. 219 N 6; vgl. HEGNAUER, Grosseltern, Rz. 22; siehe auch Komm. StGB-MIGNOLI, Art. 219 N 2. 1474 Siehe BSK StGB II-ECKERT, Art. 219 N 4 f.; siehe auch Komm. StGB-MIGNOLI a.a.O. 493 494 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 247 I. Religiöse Erziehung im Besonderen Sofern es nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie zu ei- nem Kontaktabbruch zwischen Stiefelter und Stiefkind kommt, kann ersterer selbstredend weder auf die Erziehung des letzteren im Allgemeinen noch auf seine religiöse Erziehung im Besonderen Einfluss nehmen. Demgegenüber haben besuchsberechtigte Stiefeltern auch nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie gewisse allgemeine Erziehungs- pflichten inne.1475 Dessen ungeachtet verbleibt auch in dieser Konstellation die Kompetenz zur Entscheidung über die religiöse Erziehung des Stiefkindes immer bei den sorgeberechtigten Eltern.1476 Deshalb gelten für besuchsberechtigte Stief- eltern diesbezüglich dieselben Schranken wie während der Dauer des Zusammen- lebens der Fortsetzungsfamilie. Zwecks Vermeidung von Wiederholungen wird daher vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.1.H.b verwiesen.1477 Anzumerken ist in diesem Kontext einzig, dass der besuchsberechtigte Stiefelter vor der Wahl der Religion des Stiefkindes – sofern diese erst nachgemeinschaft- lich stattfindet – anzuhören1478 und danach über den Entscheid der sorgeberech- tigten Eltern zu informieren ist.1479 Auf diese Weise kann er sich als sozialer Elter nicht nur vorgängig einbringen, sondern auch während der Besuchszeit auf die Religion des Stiefkindes und die damit einhergehenden Wertvorstellungen Rück- sicht nehmen.1480 1475 Siehe dazu vorne, Rz. 492 f. 1476 Art. 303 Abs. 1 ZGB; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 29; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 10; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 5. 1477 Siehe dazu vorne, Rz. 145 f. 1478 Vgl. AFFOLTER, S. 385; a.M. BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61, die zwar einen Informations- und Auskunftsanspruch für gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB besuchsbe- rechtigte Dritte bejahen, nicht aber einen Anhörungsanspruch. 1479 Art. 300 Abs. 2 ZGB; vgl. BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 5; vgl. CANTIENI/ WYSS, Rz. 708; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 344. 1480 Dadurch können Konflikte und Missverständnisse zwischen den sorgeberechtigten Eltern und dem Stiefelter vermieden werden. Siehe dazu BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 11; siehe dazu auch CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 6. 495 496 497 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 248 J. Verwaltung des Kindesvermögens Mangels elterlicher Sorge kommt dem Stiefelter weder während der Dauer des gemeinsamen Haushalts noch nach dessen Auflösung die Pflicht zu, das Vermö- gen des Stiefkindes zu verwalten.1481 Hat der Stiefelter indes nachgemeinschaftlich ein Umgangsrecht, ist er während der Besuchszeit gestützt auf Art. 299 oder Art. 300 Abs. 1 ZGB1482 zumindest bei Gefahr in Verzug dazu verpflichtet, seinen Ex-Partner bei der Verwaltung des Kin- desvermögens zu vertreten.1483 Ferner können ihn die sorgeberechtigten Eltern – unabhängig von einem allfälligen Anspruch auf persönlichen Verkehr – rechtsge- schäftlich generell mit der Vermögensverwaltung des Stiefkindes betrauen. Weiter steht es Dritten frei, den Stiefelter auch nach Ende des Zusammenlebens der Fort- setzungsfamilie mit der Verwaltung von geschenktem oder bis zum Pflichtteil des Kindes vererbtem Kindesvermögen zu beauftragen.1484 Wurde er davor bereits als Drittverwalter eingesetzt, ändern weder die Aufhebung des gemeinsamen Haus- halts noch ein fehlendes Besuchsrecht etwas an seiner Stellung. Stattdessen muss der Stiefelter – sofern der Schenker oder Erblasser nichts anderes verfügt hat – diese Aufgabe bis zur Volljährigkeit des Stiefkindes wahrnehmen.1485 Schliesslich profitiert der rechtliche Stiefelter auch nach Auflösung des gemein- samen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie von einem vermögenden Stiefkind, zumal der bis zur Ehescheidung geltende Art. 278 Abs. 2 ZGB1486 bei dieser Sachlage nicht oder nur eingeschränkt zum Tragen kommt.1487 Den fakti- schen Stiefelter trifft demgegenüber – abgesehen von der Pflicht zur Tragung der 1481 Siehe zur Pflicht der Sorgeberechtigten, das Kindesvermögen zu verwalten, vorne, Rz. 148 ff. 1482 Siehe zur Unterscheidung zwischen der Anwendbarkeit von Art. 299 und Art. 300 ZGB vorne, Rz. 463. 1483 Siehe zum allgemeinen Vertretungsrecht des besuchsberechtigten Stiefelters vorne, Rz. 468 ff. 1484 Art. 321 Abs. 2 und Art. 322 Abs. 2 ZGB; zur Person des möglichen Drittverwalters BK ZGB- AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 38 ff.; siehe dazu ausführlicher vorne, Rz. 154. 1485 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 321/322 N 50 f.; siehe auch BK ZGB- BREITSCHMID, Art. 321/322 N 4. 1486 Siehe zur Geltung von Art. 278 Abs. 2 ZGB nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie ausführlich hinten, Rz. 549 ff. 1487 Siehe dazu detailliert vorne, Rz. 155. 498 499 500 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 249 Besuchskosten1488 – weder gegenüber dem Ex-Konkubinatspartner noch gegen- über dem Stiefkind eine direkte oder indirekte Unterhaltspflicht,1489 weshalb das Vorliegen von (erheblichem) Kindesvermögen in faktischen Fortsetzungsfamilien nachgemeinschaftlich unterhaltsrechtlich grundsätzlich keine Rolle spielt. K. Obhut Das Beenden des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie geht mit der Aufhe- bung des für diese Zeit bedingt abgeschlossenen Obhutsvertrages zwischen ob- hutsberechtigtem Elter und Stiefelter einher.1490 Damit partizipiert letzterer man- gels gemeinsamen Haushalts mit dem Stiefkind in der Folge nicht mehr an der faktischen Obhut seines (Ex-)Ehegatten bzw. Ex-Konkubinatspartners. Deshalb stellt sich die Frage, ob ihm diese durch das Gericht oder die KESB zugeteilt wer- den kann. In auf die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie folgen- den Gerichts- oder Kindesschutzverfahren wird die Zuteilung der Obhut über das Stiefkind – mangels Kindesverhältnisses zwischen letzterem und dem Stiefelter – grundsätzlich nicht thematisiert.1491 Stattdessen hat die zuständige Behörde einzig zu beurteilen, welchem Elternteil die Obhut über gemeinsame Kinder zugeteilt wird.1492 Beim Entscheid darüber ist jedoch insbesondere zu berücksichtigen, welchem El- ternteil die Obhut über das Stiefkind zusteht. Die Trennung von Halbgeschwistern sollte nämlich genauso wie diejenige von Vollgeschwistern vermieden werden.1493 Folglich kann die Tatsache, dass die Obhut über das Stiefkind nach Beendigung des Zusammenlebens nicht in Frage steht, die Zuteilung der Obhut über gemein- same Kinder an den für das Stiefkind obhutsberechtigten Elter präjudizieren. Das 1488 Siehe dazu hinten, Rz. 543 ff. 1489 Siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 560 ff. 1490 Siehe zum Obhutsvertrag ausführlich vorne, Rz. 162. 1491 Siehe BÜCHLER/MICHEL, S. 41. 1492 Siehe Art. 176 Abs. 3 ZGB; Art. 133 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB; Art. 298d Abs. 2 ZGB. 1493 Siehe dazu vorne, Rz. 164; siehe BGer 5P.84/2006 vom 3. Mai 2006 E. 4.2. 501 502 503 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 250 trifft insbesondere dann zu, wenn sich die Halbgeschwister im Rahmen einer An- hörung für das weitere Zusammenleben aussprechen.1494 Anders kann es sich m.E. verhalten, wenn sich der Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens dauerhaft um die alltägliche Betreuung und Erziehung des Stiefkindes und allfälliger rechtlicher Kinder gekümmert hat. In diesem Fall könnte das Wohl des Stiefkindes gefährdet sein, wenn es nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie in der Obhut des rechtlichen Elters verbleiben müsste.1495 Wird nach der Trennung auf Erwachsenenebene nämlich automatisch bzw. gleichzeitig die gelebte Betreuungslösung diametral verändert, kann dies für das Stiefkind die Verarbeitung der Trennung aufgrund weitergehen- der Verlusterfahrungen deutlich erschweren.1496 Deshalb kann es sich trotz feh- lendem Kindesverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind unter Umständen rechtfertigen, letzteres in der faktischen Obhut des ersteren zu belassen.1497 Das ist einerseits denkbar, wenn die sorgeberechtigten Eltern gemeinsam oder der allein sorgeberechtigte Elter bestimmen/bestimmt, dass sich der Aufenthaltsort des Kindes auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfa- milie am Wohnsitz des Stiefelters befinden soll.1498 Diesfalls kommt zwischen den sorgeberechtigten Eltern bzw. dem sorgeberechtigten Elter und dem Stiefelter ein 1494 Art. 12 Abs. 1 UN-KRK; Art. 314a ZGB; Art. 298 ZPO. Das setzt jedoch voraus, dass die zu- ständige Behörde neben den gemeinsamen Kindern auch Stiefkinder anhört. Letzteres wird – wie sich aus den Interviews der Verfasserin ergeben hat – in der Praxis von Gerichten kaum gemacht. M.E. wäre eine Anpassung dieser Praxis wünschenswert, zumal Stiefkinder gem. Art. 163 Abs. 1 ZGB ebenso wie gemeinsame Kinder zur familiären Gemeinschaft gehören. Deshalb gibt es kei- nen Grund, sie prozessual als „Dritte“ zu qualifizieren. Dies umso weniger, als das Prozessrecht dem materiellen Recht dienen soll. Siehe dazu STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, § 1 Rz. 6. 1495 FASSBIND, S. 55 f.; vgl. KILDE/STAUB, S. 227. 1496 KILDE/STAUB a.a.O. 1497 Wurde der Stiefelter nach einem Sorgerechtsentzug auf Seiten beider rechtlicher Eltern zum Vor- mund des Stiefkindes ernannt, kann er das Stiefkind als Pflegeelter in seiner Hausgemeinschaft belassen. Dafür bedarf er, sofern das Kind länger als drei Monate bei ihm leben soll, einer Pfle- gekinderbewilligung i.S.v. Art. 316 ZGB i.V.m. Art. 4 ff. PAVO. So BK ZGB-AFFOLTER- FRINGELI/VOGEL, Art. 327c N 40; so auch BSK ZGB I-LIENHARD/AFFOLTER, Art. 327c N 47. 1498 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 310/314b N 11. 504 505 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 251 Pflegevertrag zustande,1499 wobei der Stiefelter zum gültigen Vertragsabschluss einer Bewilligung bedarf.1500 Andererseits ist dies möglich, wenn die KESB den sorgeberechtigten Eltern bzw. dem sorgeberechtigten Elter das Aufenthaltsbestimmungsrecht i.S.v. Art. 310 Abs. 1 ZGB entzieht und den Stiefelter als Pflegeelter einsetzt.1501 Diese ein- schneidende Massnahme bedingt, dass die mit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie einhergehende Obhutsregelung bzw. der Ver- lust der bisherigen Betreuungssituation das Wohl des Stiefkindes gefährdet.1502 Letzteres ist unter Anwendung von Art. 310 Abs. 3 ZGB der Fall,1503 wenn die Interessen des Kindes an stabilen Verhältnissen diejenigen der sorgeberechtigten Eltern an der persönlichen Betreuung des Kindes überwiegen.1504 Das wird nach Beendigung des Zusammenlebens einer Fortsetzungsfamilie unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots m.E. selten der Fall sein.1505 Nur in Ausnahmefäl- len,1506 in denen die Beziehung des Stiefkindes zu beiden sorgeberechtigten Eltern nicht intakt ist und beide nicht erziehungsfähig sind,1507 kann es sich rechtfertigen, 1499 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300/314b N 13 ff. 1500 Detailliert zu den bewilligungspflichtigen Pflegeverhältnissen GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 675 ff.; vgl. HEGNAUER, Grosseltern, Rz. 20. 1501 Siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 310 N 1 ff. 1502 Vgl. BGE 144 III 442 E. 4.2 S. 450; BGer 5A_724/2015 vom 2. Juni 2016 E. 6.3, in BGE 142 I 188 nicht abgedruckte Erwägung; vgl. AEBI-MÜLLER, Rechtsprechung 2018, S. 528; siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 310 N 24; FASSBIND, S. 55 f. 1503 BGE 144 III 442 a.a.O.; BGer 5A_550/2016 vom 3. Februar 2017 E. 4.2. 1504 Siehe BGE 111 II 119 E. 6 S. 125 f.; KGer SG KES.2020.13-K2 und KES.2020.14-K2 vom 31. März 2021 E. 1a; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 310/314b N 64; HERMANN/ HOCHSTEIN, Rz. 96. 1505 Siehe BGE 120 II 384 E. 5c S. 388; OGer ZH PQ180023 vom 7. Mai 2018 E. 1.1; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 310/314b N 35; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 27.36; siehe KUKO ZGB-COTTIER, Art. 310 N 2. 1506 Siehe OGer ZH PQ180023 vom 7. Mai 2018 E. 1.1, 2.1; siehe auch PQ150046 vom 16. Oktober 2015 E. 1.2. 1507 BGer 5A_736/2014 vom 8. Januar 2015 E. 3.3; BGE 111 II 119 E. 5 f. S. 122 ff.; KGer SG KES.2020.13-K2 und KES.2020.14-K2 vom 31. März 2021 E. 1a; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 310 N 24. 506 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 252 ihnen gleichzeitig das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu entziehen und die Aus- übung der faktischen Obhut über das Kind dem Stiefelter zu übertragen.1508 Der Wunsch des Stiefkindes, in der Obhut des Stiefelters zu verbleiben, reicht bei an- sonsten stabilen Verhältnissen auf Seiten der sorgeberechtigten Eltern demgegen- über unter Beachtung der aktuellen Rechtsprechung des BGer dafür nicht aus.1509 Folglich steht dem Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie allerhöchstens ein Besuchsrecht i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB zu.1510 Unter diesen Umständen übt er formell als Stief-1511 oder als Pflegeelter1512 zumindest während der Besuchszeit die faktische Obhut über das Stiefkind aus.1513 Sie kann ihm jedoch ohne Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf Seiten beider sorgeberechtigter Eltern nicht formell übertragen werden.1514 Exkurs: Will ein Ehegatte nach der Trennung wegen des Kindes in der Familien- wohnung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie verbleiben, kann ihm das Gericht unter gewissen Voraussetzungen im Rahmen eines Eheschutzverfahrens oder im vorsorglichen Massnahmenverfahren die Wohnung zur Benützung zuweisen1515 1508 Das Aufenthaltsbestimmungsrecht verbleibt diesfalls bei der KESB. So BGE 128 III 9 E. 4 S. 9 ff.; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 310 N 6; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 376; siehe KELLER MAX, S. 183. 1509 Siehe BGE 144 III 442 E. 4.3 S. 451; siehe KGer SG KES.2020.13-K2 und KES.2020.14-K2 vom 31. März 2021 E. 1c; siehe BOSS-HERSBERGER, S. 126 f. 1510 Siehe zur restriktiven Praxis bei der Anwendung von Art. 274a Abs. 1 ZGB auf Stiefeltern vorne, Rz. 443 ff. 1511 Siehe OFK ZGB-MARANTA, Art. 300 N 2, wonach Personen, die unter Art. 299 ZGB subsumiert werden können, keine Pflegeeltern i.S.v. Art. 300 ZGB sind. Folglich wird der Stiefelter formell zum Pflegeelter, wenn entweder die Ehe rechtskräftig geschieden oder das Zusammenleben mit dem Konkubinatspartner definitiv beendet ist. 1512 Siehe dazu vorne, Rz. 463; BIDERBOST, Besuch, S. 165; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/ VOGEL, Art. 300 N 12, 22; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 138; OFK ZGB-MARANTA a.a.O. 1513 BIDERBOST, Besuch a.a.O.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 25; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 2; vgl. BUCHER ANDREAS, Rz. 121; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 1; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 361, 376; siehe GEISER, Umset- zung, S. 1100. 1514 Der Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf Seiten beider rechtlicher Eltern ist indes äus- serst selten verhältnismässig. Siehe dazu vorne, Rz. 506. 1515 Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB; siehe Art. 17 Abs. 2 lit. b PartG; Art. 276 ZPO; siehe BGer 5A_766/2008 vom 4. Februar 2009 E. 3.2; siehe BGE 114 II 13 E. 6 S. 17 f.; siehe BK ZGB- HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 176 N 30; siehe BSK ZGB I-SCHWANDER, Art. 176 N 7; siehe 507 508 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 253 bzw. ihm im Scheidungsverfahren alle Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag übertragen.1516 Ähnlich verhält es sich, wenn die Wohnung im Eigentum eines Ehegatten steht. In diesem Fall hat das Gericht eine angemessene Entschädigung festzulegen und dem ersuchenden Ehegatten ein befristetes Wohnrecht einzuräu- men.1517 Vom Begriff der Kinder werden in diesem Kontext diejenigen erfasst, die bis zur Trennung der Ehegatten in der gemeinsamen Wohnung gelebt haben.1518 Folglich fallen neben gemeinsamen auch vorgemeinschaftliche Kinder in Betracht.1519 Da- raus ergibt sich, dass derjenige Ehegatte,1520 dem nach Auflösung des gemeinsa- men Haushalts die Obhut über vorgemeinschaftliche und gemeinsame Kinder zu- kommt, mit grosser Wahrscheinlichkeit1521 auch gegen den Willen des anderen in der ehelichen Wohnung verbleiben kann.1522 Werden die Kinder hingegen nicht in der Obhut derselben Person belassen, hat bei der Antwort auf die Frage, wem der CHK PartG-BRÄNDLI, Art. 17 N 3; siehe CHK ZGB-GÖKSU/HEBERLEIN, Art. 176 N 7; Fam- Komm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 9; siehe FamKomm ZGB-MAIER/VETTERLI, Art. 176 N 17; siehe REUSSER, Familienwohnung, S. 198. 1516 Art. 121 Abs. 1 ZGB; Art. 32 Abs. 1 PartG; siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 1; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 121 N 2 f.; siehe REUSSER, Familienwohnung, S. 196 f. 1517 Art. 121 Abs. 3 ZGB; Art. 32 Abs. 3 PartG; siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 12 ff.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 121 N 5 ff.; siehe FamKomm PartG-BÜCHLER, Art. 32 N 8; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 16 ff.; siehe REUSSER, Familienwohnung, S. 200 ff. 1518 Botschaft, Scheidung, S. 97; BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 5; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 9; REUSSER, Familienwohnung, S. 197. 1519 Botschaft, Scheidung a.a.O.; BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 85; siehe FamKomm PartG-BÜCHLER/VETTERLI, Art. 17 N 14; siehe ZK PartG-FREIBURGHAUS, Art. 17 N 26. 1520 Siehe aber Botschaft, Partnerschaft, S. 1347, wonach die Interessen vorgemeinschaftlicher Kin- der im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung für die Einräumung eines Wohnrechts nicht im selben Umfang zu gewichten seien wie diejenigen gemeinsamer Kinder. Dem ist m.E. aus zweierlei Gründen zu widersprechen: Erstens, weil es nicht erhellt, weshalb die Interessen vorgemein- schaftlicher Kinder bei der Anwendung von Art. 32 Abs. 1 PartG anders zu gewichten sind als im Anwendungsbereich von Art. 32 Abs. 3 PartG. Zweitens, weil diese Differenzierung dem Kindeswohl von Stiefkindern zuwiderläuft. Siehe dazu FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 29; siehe auch ZK PartG-FANKHAUSER, Art. 32 N 12. 1521 Die Interessen des anderen Ehegatten müssen gem. Art. 121 Abs. 1 ZGB «billigerweise» berück- sichtigt werden. Folglich hat der obhutsberechtigte Elter nicht zum Vornherein das Recht, dass ihm die Familienwohnung zugeteilt wird. Hat der andere Ehegatte z.B. eine Behinderung, wird sein Interesse am Verbleib in einer behindertengerecht eingerichteten Wohnung womöglich über- wiegen. Siehe dazu REUSSER, Familienwohnung, S. 197 f. 1522 Siehe BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 85; siehe FamKomm PartG-BÜCHLER, Art. 32 N 8. 509 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 254 Mietvertrag zu übertragen bzw. ob dem Nicht-Eigentümer-Ehegatten ein Wohn- recht zuzusprechen ist, eine Interessenabwägung zu erfolgen.1523 Analoge Bestimmungen für Konkubinatspartner fehlen. Deshalb haben weder das Gericht noch die KESB nach Auflösung der faktischen Fortsetzungsfamilie eine Handhabe, um einem Konkubinatspartner zwecks Wahrung der Interessen des Stiefkindes die Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag zu übertragen.1524 Statt- dessen bedarf es hierfür der Einwilligung des Vermieters.1525 Demgegenüber kön- nen sich die Ex-Konkubinatspartner im Fall, dass die gemeinsam bewohnte Woh- nung im Eigentum eines Ex-Konkubinatspartners steht, zwecks Gewährleistung einer beständigen Lebensumgebung für das Stiefkind nachgemeinschaftlich über ein Wohnrecht für den obhutsberechtigten Elter einigen.1526 Dem Gericht oder der KESB steht es jedoch mangels gesetzlicher Grundlage de lege lata nicht zu, einem Konkubinatspartner gegen den Willen des anderen ein Wohnrecht an dessen Ei- gentumsliegenschaft zuzusprechen. Damit werden faktische Stiefkinder gegenüber rechtlichen einmal mehr diskrimi- niert: Obwohl die sozialen Schutzbedürfnisse beider gleich gelagert sein kön- nen,1527 wird ersteren mangels Statusverhältnisses auf Erwachsenenebene recht- lich nicht derselbe Schutz gewährt.1528 L. Information, Anhörung und Auskunft Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie kommen dem Stiefelter wichtige das Kind betreffende Informationen nicht mehr ohne Wei- teres aufgrund der faktischen Verhältnisse zu. Ferner will ihn der Ex-Partner nach 1523 Siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 5 f.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 121 N 2; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 9, 18. 1524 Siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 2; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 121 N 9; kritisch dazu FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 28. 1525 Kritisch dazu BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme, S. 85. 1526 Siehe BÜCHLER, Vermögensrechtliche Probleme a.a.O.; siehe dazu ausführlich hinten, Rz. 639 ff. 1527 Siehe zu den Interessen von Kindern am Verbleib in der Familienwohnung REUSSER, Familien- wohnung, S. 193. 1528 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 28. 510 511 512 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 255 der Trennung unter Umständen nicht mehr freiwillig mit den erforderlichen Infor- mationen bedienen. Deshalb stellt sich die Frage, ob und inwieweit dem Stiefelter nach Beendigung des Zusammenlebens Informations- sowie Anhörungsrechte be- treffend besondere Ereignisse und wichtige Entscheidungen im Leben des Stief- kindes und Auskunftsansprüche über dessen Zustand und Entwicklung zukom- men. Hat der Stiefelter nachgemeinschaftlich ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind, ist er für dessen kindeswohlgerechte Ausübung auf letzteres betreffende wichtige In- formationen angewiesen.1529 Hat z.B. ein Arzt beim Stiefkind nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie Allergien und/oder Unverträglich- keiten diagnostiziert, muss der Stiefelter von den sorgeberechtigten Eltern oder einem sorgeberechtigten Elter, i.d.R. vom obhutsberechtigten Elternteil als Ex- Partner, darüber in Kenntnis gesetzt werden.1530 Andernfalls könnte er während seiner Besuchszeit das Kindeswohl ungewollt gefährden. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob die aus Art. 275a Abs. 1 ZGB resultierenden Informati- onsrechte nicht sorgeberechtigter Eltern analog auf besuchsberechtigte Stiefeltern angewendet werden können. Dafür spricht, dass man besuchsberechtigte Stiefeltern mittels Auslegung der Be- stimmung nicht unter den Anwendungsbereich von Art. 275a Abs. 1 ZGB fassen kann. Ihr Wortlaut ist gem. BGer klar und deutlich1531 und lässt eine direkte An- wendung auf besuchsberechtigte Stiefeltern nicht zu. Ferner hat die Expertenkom- mission die Anwendung von Art. 275a ZGB auf Drittpersonen i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB explizit abgelehnt,1532 womit das historische Auslegungselement eine Subsumtion von besuchsberechtigten Stiefeltern unter Art. 275a Abs. 1 ZGB 1529 Vgl. Botschaft, Scheidung, S. 160; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 123; siehe FASSBIND, S. 249, 254; vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 477; vgl. GEISER, Informationsrecht, S. 7 f. 1530 Vgl. CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275a N 1; vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 1. 1531 BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.2; GEISER, Informationsrecht, S. 9. 1532 Protokoll der Expertenkommission für die Revision des Familienrechts (Eheschliessung, Schei- dungsrecht), S. 3451 zitiert nach DOLDER, S. 103. 513 514 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 256 ebenso wenig erlaubt. Systematisch befindet sich die Bestimmung im ersten Ab- schnitt des achten Titels des ZGB mit der Überschrift «Die Gemeinschaft der El- tern und Kinder». Eltern i.S.d. ZGB sind nur diejenigen, zu denen ein Kindesver- hältnis besteht,1533 weshalb Stiefeltern davon nicht erfasst werden können. Der Zweck der Norm liegt schliesslich darin, rechtlichen Eltern ohne elterliche Sorge die Chance zu geben, sich am Wohlergehen des Kindes zu beteiligen und i.S.d. Kindeswohls deren Verantwortungsbewusstsein zu fördern.1534 Für eine unmittel- bare Anwendung der Bestimmung auf besuchsberechtigte Stiefeltern bleibt unter Berücksichtigung des Wortsinns folglich kein Platz. Berücksichtigt man den Zweck der Norm ist von einer offenen Gesetzeslücke aus- zugehen,1535 zumal der besuchsberechtigte Stiefelter während des Zusammenle- bens die Rolle des sozialen Elters übernommen hat und nachgemeinschaftlich ebenso wie der nicht sorgeberechtigte Elter die Möglichkeit erhalten muss, sich am Wohlergehen des Stiefkindes zu beteiligen und während der Besuchszeit Ver- antwortung für das Kind zu übernehmen.1536 Dafür spricht aus den vorne erwähn- ten Gründen auch das Kindeswohl,1537 dessen Gewährleistung im Kindesrecht an oberster Stelle stehen muss.1538 Ferner darf m.E. nicht verkannt werden, dass sich seit Inkrafttreten der Norm die gesellschaftlichen und rechtlichen Gegebenheiten verändert haben. Zum einen leben heute immer mehr Kinder in Fortsetzungsfa- milien.1539 Da diese brüchiger sind als Kernfamilien,1540 sind nachgemeinschaft- liche Besuchs- und Informationsrechte in diesem Kontext juristisch1541 von gros- ser Bedeutung. Zum anderen stellt die gemeinsame elterliche Sorge seit dem 1533 Siehe dazu vorne, Rz. 26. 1534 Siehe BGer 5A_609/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.1; Botschaft, Scheidung, S. 160; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 2; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 2. 1535 Siehe zum Begriff der offenen Gesetzeslücke KRAMER, S. 220 ff. 1536 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 3. 1537 Siehe dazu vorne, Rz. 513. 1538 Siehe zum Begriff des Kindeswohls vorne, Rz. 29 ff. 1539 Siehe dazu vorne, Rz. 1. 1540 Siehe dazu vorne, Rz. 430. 1541 Da Art. 274a Abs. 1 ZGB faktisch nach wie vor restriktiv angewandt wird, fallen nachgemein- schaftliche Informationsrechte von Stiefeltern aktuell bedauerlicherweise kaum ins Gewicht. 515 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 257 1. Juli 2014 die Regel dar,1542 womit Art. 275a ZGB seither äusserst selten direkt zur Anwendung gelangt. Stattdessen wird der Artikel nun in erster Linie analog für die Begründung von Informationsrechten nicht obhutsberechtigter sorgebe- rechtigter Eltern verwendet.1543 Deshalb wäre es m.E. inkonsistent sowie dogma- tisch nicht korrekt, die analoge Applikabilität des Informationsrechts i.S.v. Art. 275a Abs. 1 ZGB auf soziale Eltern unter Berufung auf das historische Aus- legungselement zu verneinen,1544 obschon der aktuelle Anwendungsbereich der Bestimmung ohnehin nicht dem ursprünglich vorgesehenen entspricht. Lehnt man einen Analogieschluss hingegen ab, müsste das Informationsrecht des besuchsberechtigten Stiefelters direkt aus Art. 274a Abs. 1 ZGB abgeleitet wer- den.1545 M.E. ist jedoch aufgrund der vergleichbaren Rechtsstellung des besuchs- berechtigten Stiefelters und des nicht sorgeberechtigten, besuchsberechtigten El- ters die erste Variante zu bevorzugen.1546 Ein Anhörungsrecht hat der besuchsberechtigte Stiefelter in der Funktion als Pfle- geelter demgegenüber bereits direkt gestützt auf Art. 300 Abs. 2 ZGB,1547 weshalb sich m.E. eine analoge Anwendung von Art. 275a ZGB erübrigt.1548 Dasselbe gilt 1542 Siehe Botschaft, Elterliche Sorge, S. 9102; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 298 N 1; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 298 N 2; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.73. 1543 Siehe dazu vorne, Rz. 182. 1544 Siehe GEISER, Informationsrecht, S. 9, demgemäss das Ergebnis des BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 nicht zu überzeugen vermag. 1545 BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.2. 1546 A.M. BGer 5A_100/2009 vom 25. Mai 2009 E. 2.2 f., wonach Art. 275a ZGB nicht über seinen Wortlaut hinaus angewendet werden könne. Indes schloss das BGer nicht aus, (künftig) besuchs- berechtigten Dritten gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB entsprechende Rechte zu gewähren; siehe aber BGer 5A_483/2017 vom 6. November 2017 E. 6.2; siehe KGer BL 810 16 375 vom 17. Mai 2017 E. 4.2, in welchem offen gelassen wurde, ob sich der Informationsanspruch von früheren Pflegeeltern auf Art. 274a ZGB abstützen lässt; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275a N 3; siehe CHK ZGB- BREITSCHMID, Art. 275a N 1; a.M. DOLDER, S. 103; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275a N 3; siehe FASSBIND, S. 56, 250; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 333; a.M. KUKO ZGB- MICHEL/SCHLATTER, Art. 275a N 1; a.M. auch OFK ZGB-MORDASINI-ROHNER, Art. 275a N 1. 1547 Siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 352, wonach das Anhörungsrecht der Pflegeeltern nicht mit einem Informationsrecht verbunden sei. 1548 In der Lehre wird soweit ersichtlich in diesem Kontext nicht zwischen der direkten Anwendbar- keit von Art. 300 ZGB sowie der partiell analogen Anwendbarkeit von Art. 275a ZGB unter- schieden. Einzig BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 61, sprechen sich für die 516 517 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 258 für den Auskunftsanspruch, der sich für Pflegeeltern unmittelbar aus Art. 300 Abs. 1 ZGB ergibt.1549 Da der rechtliche Stiefelter erst ab rechtskräftiger Schei- dung als Pflegeelter qualifiziert werden kann,1550 ist Art. 300 ZGB m.E. auf ihn von der Auflösung des gemeinsamen Haushalts bis zur Auflösung der Ehe analog anwendbar.1551 Der Stiefelter darf das Informations- und Auskunftsrecht nicht missbrauchen, um seinen Ex-Partner zu kontrollieren oder sich in dessen Entscheidungen einzumi- schen.1552 Wenn er seine aus Art. 275a Abs. 1 ZGB per analogiam sowie aus Art. 300 ZGB sich (direkt) ergebenden Rechte dessen ungeachtet zweckentfrem- det, können sie ihm als ultima ratio gestützt auf Art. 275a Abs. 3 i.V.m. Art. 274 Abs. 2 ZGB entzogen werden.1553 Letztlich bleibt der Stiefelter – wie schon während der Dauer des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie – als besuchsberechtigte und damit das Stief- kind teilweise betreuende Person gegenüber dem nicht obhuts- oder sorgeberech- tigten Elter gestützt auf Art. 275a Abs. 2 ZGB und gegenüber dem obhutsberech- tigten Elter gestützt auf Art. 304 ZGB zur Auskunft verpflichtet.1554 Bricht der Kontakt zwischen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung des gemein- samen Haushalts gewollt oder ungewollt ab, nimmt der Stiefelter nachgemein- analoge Anwendung der Informations- und Auskunftsrechte i.S.v. Art. 275a ZGB auf besuchs- berechtigte Dritte aus. Einen Anhörungsanspruch wollen sie ihnen indes nicht gewähren. 1549 Pflegeeltern vertreten die sorgeberechtigten Eltern in der Ausübung der elterlichen Sorge, womit ihnen vertretungsweise dasselbe Auskunftsrecht zukommt wie letzteren. Siehe BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 161; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 25 ff.; siehe BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 4 ff.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 300 N 2; siehe GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 360. 1550 Siehe dazu vorne, Rz. 463. 1551 I.d.R. werden auf rechtliche Stiefeltern anwendbare Bestimmungen analog auf faktische ange- wandt. In diesem Kontext verhält es sich umgekehrt. 1552 Botschaft, Scheidung, S. 161; FASSBIND, S. 252 f. 1553 Vgl. BGer_483/2017 vom 6. November 2017 E. 6.2; 5A_889/2014 vom 11. Februar 2015 E. 3.2.3; vgl. AFFOLTER, S. 381, 388; siehe FASSBIND a.a.O. 1554 Siehe dazu vorne, Rz. 185; vgl. KELLER MAX, S. 183. 518 519 520 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 259 schaftlich keine elterlichen Rechte und Pflichten in Vertretung des obhutsberech- tigten Elters mehr wahr.1555 Deshalb kommt ihm nach Beendigung des Zusam- menlebens weder ein Anhörungs- noch ein Auskunftsrecht i.S.v. Art. 300 ZGB zu. Ebenso wenig hat er ein Informationsrecht i.S.v. Art. 275a Abs. 1 ZGB per analo- giam, zumal er nach Kontaktabbruch mit dem Stiefkind nicht aus Kindeswohl- gründen auf letzteres betreffende Informationen angewiesen ist. Folgerichtig kann er unter diesen Umständen auch nicht zur Auskunft i.S.v. Art. 275a Abs. 2 oder Art. 304 ZGB verpflichtet sein. M. Beistand, Rücksichtnahme und Achtung a. Rechtliche Stiefeltern Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie entfällt zwi- schen den Ehegatten trotz formeller Weitergeltung von Art. 159 Abs. 3 ZGB der Grossteil der immateriellen Beistandspflichten.1556 Aus Art. 299 ZGB lässt sich deshalb – trotz zeitlich begrenzter juristischer Fortgeltung1557 – faktisch nur dann eine Pflicht des rechtlichen Stiefelters zu Beistand bei der Ausübung der elterli- chen Sorge gegenüber seinem Ehegatten ableiten, wenn ersterer ein Umgangs- recht mit dem Stiefkind hat. Andernfalls sind die in diesem Kontext relevanten immateriellen Beistandspflichten nach Beendigung des Zusammenlebens auf- grund der tatsächlichen Gegebenheiten – kein gemeinsamer Alltag mit dem Stief- kind, keine Gelegenheit zu seiner Betreuung etc. – praktisch unbedeutend.1558 Haben die Ehegatten hingegen ein Besuchsrecht vereinbart, gilt Art. 272 ZGB aufgrund des bis zur rechtskräftigen Ehescheidung fortwirkenden Beziehungsge- flechts in der rechtlichen Fortsetzungsfamilie zwischen Stiefelter und Stiefkind 1555 Siehe zur Qualifikation des Stiefelters als Pflegeelter vorne, Rz. 463. 1556 Siehe JENT, S. 81, 151 ff.; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 1557 Siehe dazu vorne, Rz. 466. 1558 Siehe JENT, S. 81 ff., 152; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 159 N 167. 521 522 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 260 mittelbar weiter.1559 M.a.W. bleiben der rechtliche Stiefelter, der seinem Ehegat- ten gem. Art. 159 Abs. 3 und Art. 299 ZGB weiterhin Beistand schuldet, und das Stiefkind, welches seinem rechtlichen Elter zu Beistand, Rücksichtnahme und Achtung gestützt auf Art. 272 ZGB verpflichtet ist, indirekt miteinander verbun- den. Dass keine Hausgemeinschaft mehr besteht, ist angesichts des fortdauernden persönlichen Kontakts zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind für die mit- telbare Anwendung von Art. 272 ZGB nicht von Bedeutung.1560 Dasselbe gilt m.E. wenn sich der obhutsberechtigte Elter dem Gesuch auf persön- lichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind widersetzt, dieses jedoch vom Gericht oder der KESB gutgeheissen wird. Während der rechtliche Stiefelter dem Stiefkind in dieser Konstellation mittelbar über die zeitlich begrenzte Fortwirkung der ehelichen Pflichten Beistand schuldet, gilt das ebenso für das Stiefkind ge- stützt auf die Beistandspflicht gegenüber dem rechtlichen Elter gem. Art. 272 ZGB. Dafür sind zwei Gründe anzuführen: Erstens würde es dem Kindeswohl widersprechen, wenn es sich – obschon ein Besuchsrecht i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB in seinem Interesse liegt – mit dem rechtlichen Elter solidarisieren und den persönlichen Verkehr mit dem Stiefelter ablehnen oder sich während der Besuchs- zeit ihm gegenüber respektlos verhalten müsste. Damit würde es via Art. 272 ZGB in einen Loyalitätskonflikt gedrängt,1561 was es zu vermeiden gilt. Zweitens ist der rechtliche Elter nach Festsetzung eines Besuchsrechts verpflichtet, die Ein- stellung des Stiefkindes zum Stiefelter und damit insbesondere ein rücksichts- und achtvolles Verhalten des ersteren gegenüber letzterem zu fördern.1562 Da die Un- terstützung des Besuchsrechts bedingt durch das Kindeswohl im Interesse des 1559 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274a N 3; siehe zum Beziehungsgeflecht in der Fortset- zungsfamilie vorne, Rz. 194. 1560 Botschaft, Kindesverhältnis, S. 52; BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 15; BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 1; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 3; LÜCHINGER, S. 71. 1561 Siehe BGE 130 III 585 E. 2.2.1 S. 589; siehe BRÄM, S. 902. 1562 Art. 274 Abs. 1 ZGB; siehe BGE 130 III 585 a.a.O.; vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 54; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 6 f.; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274 N 1; siehe Fam- Komm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2. 523 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 261 rechtlichen Elters liegt (bzw. liegen müsste),1563 muss das Kind darauf wiederum gestützt auf Art. 272 ZGB Rücksicht nehmen. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich m.E. eine mittelbare Geltung von Art. 272 ZGB zwischen rechtlichem Stiefel- ter und Stiefkind auch im Fall, dass das Besuchsrecht gegen den Willen des ob- hutsberechtigten Elternteils angeordnet wird. Darüber hinaus sind der rechtliche Stiefelter und das Stiefkind einander aufgrund des nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts und dem insofern weiterhin bestehen- den Sonderverhältnis gestützt auf Art. 2 Abs. 1 ZGB direkt zu Rücksicht und Ach- tung verpflichtet, wenn auch in einem kleineren Ausmass als dies gestützt auf Art. 272 ZGB der Fall ist.1564 Schliesslich schuldet der besuchsberechtigte Stiefel- ter dem Stiefkind während der Besuchszeit als Inhaber der Hausgewalt auch gem. Art. 332 Abs. 1 ZGB Rücksicht.1565 Nach Rechtskraft der Ehescheidung gelten die aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 332 Abs. 1 ZGB resultierenden Pflichten unter der Prämisse des weiterbestehenden Besuchsrechts i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB weiter. Demgegenüber erlöschen ab diesem Zeitpunkt die immateriellen ehelichen Pflichten.1566 Deshalb stellt sich die Frage, ob und inwiefern Art. 272 ZGB danach weiterhin mittelbar zur Anwendung gelangt. Art. 274 Abs. 1 ZGB konkretisiert das Gebot von Treu und Glauben i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB sowie die Pflicht zur Rücksichtnahme und Achtung i.S.v. Art. 272 ZGB in Bezug auf den persönlichen Verkehr.1567 Die daraus resultierende Loyali- tätspflicht1568 gilt nicht nur für rechtliche Eltern, sondern auch für Pflegeeltern.1569 Der rechtliche Stiefelter hat diese Position nach rechtskräftiger Auflösung der Ehe 1563 Siehe BAVIERA, S. 143, wonach das Kindeswohl die Richtung angibt, wie elterliches Handeln sich auswirken sollte. 1564 Siehe zum Sonderverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind vorne, Rz. 196. 1565 Siehe dazu vorne, Rz. 195. 1566 Siehe dazu vorne, Rz. 460. 1567 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 6 f. 1568 Siehe zur Loyalitätspflicht statt vieler ausführlich BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 6 ff. 1569 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274 N 8; FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2. 524 525 526 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 262 inne, sofern ihm ein Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind ge- währt wird.1570 Folglich schulden sich der obhutsberechtigte Elter und der recht- liche Stiefelter auch danach gegenseitig direkt Rücksichtnahme und Achtung.1571 Damit sind sich Stiefkind und Stiefelter aufgrund des nachehelichen Beziehungs- geflechts (Art. 274 Abs. 1 ZGB für den Stiefelter, Art. 272 ZGB für das Stiefkind) ebenso mittelbar Rücksichtnahme und Achtung schuldig. Für eine indirekte im- materielle Beistandspflicht fehlt m.E. demgegenüber nach der Ehescheidung – vertragliche Verpflichtungen vorbehalten1572 – eine Grundlage.1573 Hat der rechtliche Stiefelter nachgemeinschaftlich kein Besuchsrecht, ist Art. 272 ZGB mangels Geltung der ehelichen Beistandspflichten und der Loyalitätspflicht ab Beendigung des Zusammenlebens nicht mehr mittelbar anwendbar. Die An- wendung von Art. 2 Abs. 1 ZGB erübrigt sich demgegenüber mangels Aufrecht- erhaltung eines Sonderverhältnisses zwischen rechtlichem Stiefelter und Stief- kind, wohingegen Art. 331 ff. ZGB aufgrund der fehlenden Hausgewalt nicht mehr zur Anwendung gelangen. b. Faktische Stiefeltern Da die faktische Fortsetzungsfamilie informell aufgelöst wird, kommt Art. 299 ZGB ab Beendigung des gemeinsamen Haushalts auf faktische Stiefeltern nicht mehr analog zur Anwendung.1574 Finden danach keine persönlichen Kontakte zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind mehr statt, hat es dabei sein Bewen- den. M.a.W. bleibt weder Raum für die mittelbare Anwendung von Art. 272 ZGB noch für die direkte Anwendung von Art. 2 Abs. 1 und Art. 331 ff. ZGB. 1570 Siehe zur nachgemeinschaftlichen Qualifikation des rechtlichen Stiefelters als Pflegeelter vorne, Rz. 463. 1571 FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2. 1572 Siehe zur Möglichkeit, im Stiefelternvertrag eine nachgemeinschaftliche Beistandspflicht zu ver- ankern, hinten, Rz. 630. 1573 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10. 1574 Siehe dazu vorne, Rz. 467. 527 528 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 263 Anders verhält es sich, wenn dem faktischen Stiefelter nachgemeinschaftlich ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zukommt. Zwecks Vermeidung von Wiederho- lungen kann diesbezüglich vollumfänglich auf die Ausführungen in Bezug auf be- suchsberechtigte rechtliche Stiefeltern nach Rechtskraft der Ehescheidung ver- wiesen werden.1575 c. Stiefgeschwister Stiefkinder bleiben mit dem besuchsberechtigten Stiefelter und mit allfälligen Halbgeschwistern nachgemeinschaftlich sowohl mittelbar qua Art. 272 ZGB als auch unmittelbar via Art. 2 Abs. 1 ZGB verbunden.1576 Deshalb schulden Stiefge- schwister einander während der Besuchszeit des Stiefelters und damit während der Dauer, während der sie als Gemeinschaft zu qualifizieren sind,1577 m.E. mit- telbar Rücksicht, Achtung und allenfalls Beistand. Letzteres hängt davon ab, ob es für eine mittelbare Beistandspflicht des rechtlichen Elters gegenüber dem Stief- geschwister eine gesetzliche oder vertragliche Grundlage gibt1578 oder ob die Stiefgeschwister durch Halbgeschwister – die sich während der Besuchszeit im selben Haushalt aufhalten – mittelbar miteinander verbunden sind. Ferner besteht zwischen ihnen m.E. basierend auf dem Besuchsrecht des Stiefelters weiterhin ein Sonderverhältnis i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB,1579 welches sie während der Dauer des persönlichen Verkehrs gegenseitig direkt zu Rücksicht und Achtung verpflich- tet.1580 Vereinbaren oder erhalten Stiefgeschwister nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts demgegenüber ein eigenes, gegenseitiges Recht auf persönlichen Ver- kehr,1581 besteht die Pflicht zu Rücksicht und Achtung einerseits direkt gestützt 1575 Siehe dazu vorne, Rz. 525 f. 1576 Siehe dazu vorne, Rz. 522 ff. 1577 Siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 3. 1578 Siehe dazu vorne, Rz. 526. 1579 Siehe zur Begründung des Sonderverhältnisses i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZGB zwischen Stiefgeschwis- tern vorne, Rz. 205. 1580 Siehe zu den Unterschieden zwischen Art. 2 Abs. 1 und auf Art. 272 ZGB vorne, Fn. 617. 1581 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 452 ff. 529 530 531 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 264 auf Art. 2 Abs. 1 ZGB. Andererseits resultieren im Vergleich zu Art. 2 Abs. 1 ZGB gesteigerte Pflichten aus der partiellen mittelbaren Anwendbarkeit von Art. 272 ZGB.1582 Letztere geht in dieser Konstellation aus der Verwobenheit der Interes- sen der einzelnen Kinder und Elternteile hervor.1583 Während die Stiefgeschwister ihren rechtlichen Eltern gestützt auf Art. 272 ZGB direkt zu Beistand, Rücksicht- nahme und Achtung verpflichtet sind, schulden sie den rechtlichen Eltern des Stiefgeschwisters und diese ihnen gem. Art. 274a Abs. 2 i.V.m. Art. 274 Abs. 1 ZGB Loyalität.1584 Dadurch entsteht m.E. wiederum eine indirekte Verpflichtung der Stiefgeschwister zu Rücksichtnahme und Achtung. Eine Beistandspflicht ergibt sich daraus mangels entsprechender Verpflichtung zwischen Stiefgeschwis- ter und obhutsberechtigtem Elter des anderen Stiefgeschwisters m.E. jedoch nicht. Deshalb hat es in dieser Konstellation bei der gegenseitigen Rücksichtnahme- und Achtungspflicht grundsätzlich sein Bewenden. Anders verhält es sich nur, wenn Stiefgeschwister zusätzlich durch Halbgeschwister – denen gegenüber beide mit- telbar zu Beistand verpflichtet sind1585 – miteinander verbunden sind oder solange die Ehe zwischen rechtlichem Elter und Stiefelter fortdauert. N. Name und Namensänderung Der Name eines Kindes wird unmittelbar nach seiner Geburt gewählt.1586 Diese findet i.d.R. vor der Gründung der Fortsetzungsfamilie statt. Deshalb kann der Stiefelter auf die Namenswahl des Stiefkindes i.d.R. weder während des beste- henden gemeinsamen Haushalts1587 noch nach Beendigung des letzteren Einfluss nehmen. 1582 Siehe dazu vorne, Fn. 617. 1583 Siehe BAVIERA, S. 144 f.; siehe KILDE, Dritte, S. 319. 1584 Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 274 N 2. 1585 Siehe dazu vorne, Rz. 191. 1586 Siehe zum Zeitpunkt der Namenswahl und zu den zur Namenswahl Berechtigten ausführlich vorne, Rz. 208 ff. 1587 Siehe dazu vorne, Rz. 214, 219, 226, 229. 532 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 265 Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie als solche be- wirkt für sich allein überdies weder eine Änderung des Vor- noch des Familien- namens des Stiefkindes. Selbst wenn der rechtliche Elter nach der Ehescheidung vom rechtlichen Stiefelter erklärt, wieder seinen Ledignamen tragen zu wollen (Art. 119 ZGB) und das Kind während der Dauer der Ehegemeinschaft mittels Namensänderungsgesuchs den Ledignamen des rechtlichen Stiefelters zum Fami- liennamen gemacht hat,1588 bleibt dieser bestehen. Das ist unbesehen der Tatsache der Fall, ob der rechtliche Stiefelter nachgemeinschaftlich ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind hat oder nicht. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob das Stiefkind, welches allenfalls trotz Kontaktabbruchs zum Stiefelter nachgemeinschaftlich dessen Familienna- men trägt, die während der Dauer des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungs- familie erfolgte Familiennamensänderung rückgängig machen kann. Für eine nachgemeinschaftliche Namensänderung des Stiefkindes bedarf es – wie bereits für die primäre – achtenswerter Gründe i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB. Diese können unter Umständen gegeben sein, wenn jegliche Verbindung zwischen Stief- kind und Stiefelter und damit auch zum Namen des letzteren nach Auflösung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie erlischt und das Kind in der Folge den Ledignamen eines rechtlichen Elternteils über längere Zeit im sozialen Leben zur Identifikation verwendet.1589 Überdies sind weitere, insbesondere emotionale Mo- tive,1590 für ein Namensänderungsgesuch nach Beendigung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie vorstellbar. Man denke z.B. an den Fall, in dem das Stiefkind vom Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens körperlich 1588 Siehe zum Namensänderungsgesuch des Stiefkindes während der Dauer des gemeinsamen Haus- halts der Fortsetzungsfamilie im Detail vorne, Rz. 234 ff. 1589 Vgl. Urteil des Sicherheits- und Justizdepartements OW vom 10. September 2010, VVGE 2009/2010 Nr. 8 E. 1 ff.; vgl. auch Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 9. Juni 1992, GVP 1991/92 E. 3; vgl. ebenso Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 9. August 1989, GVP 1989/90 E. 3. 1590 Siehe BSK ZGB I-BÜHLER, Art. 30 N 5; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1045. 533 534 535 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 266 misshandelt wurde und sich nachgemeinschaftlich von jeglicher Bindung zu ihm lösen will. Aus diesen Überlegungen folgt, dass ein Kind trotz des Grundsatzes der Unabän- derlichkeit des Namens1591 bereits während seiner Minderjährigkeit aufgrund wechselnder Familienkonstellationen unter Umständen drei Familiennamensän- derungen erfahren kann. Die erste nach einer Namensänderungserklärung der rechtlichen Eltern (Art. 270 Abs. 2 und Art. 270a Abs. 2 ZGB), die zweite nach der Gründung und die dritte nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie. Dessen un- geachtet sollten Namensänderungsgesuche von Stiefkindern m.E. nicht generell zurückhaltend beurteilt werden, zumal wiederholte Anträge desselben Kindes eine Ausnahme bleiben dürften.1592 Will das Stiefkind schliesslich erst nach Beendigung des Zusammenlebens mittels Namensänderungsgesuchs den Ledignamen des Stiefelters zum Familiennamen machen, beurteilen sich die Erfolgsaussichten dieses Vorhabens nach ähnlichen Kriterien wie während der Dauer des Zusammenlebens.1593 M.a.W. ist auch in dieser Situation ein erfolgreiches Namensänderungsverfahren denkbar, wenn es z.B. schon während der Dauer des Zusammenlebens den Ledignamen des Stiefel- ters über längere Zeit zur Identifikation verwendet hat und/oder letzterer danach weiterhin als sozialer Elter fungiert. Eine Gutheissung des Gesuchs ist ferner möglich, wenn der rechtliche Elter trotz Ehescheidung den Ledignamen des Stiefelters weiterführt (Art. 119 ZGB) und das Stiefkind denselben Namen tragen will.1594 1591 Siehe dazu vorne, Rz. 230. 1592 In Fällen, in denen Stiefelter und Stiefkind während der Dauer des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie kein gutes Verhältnis zueinander haben, wird i.d.R. kein Antrag auf Namens- änderung gestellt bzw. wird dieser nach Einsetzung eines Beistandes für das Kind nicht gutge- heissen werden. Deshalb dürften Fälle, in denen ein vom Stiefelter misshandeltes Stiefkind des- sen ungeachtet mittels Namensänderungsgesuchs seinen Familiennamen annimmt, sehr selten vorkommen. 1593 Siehe dazu vorne, Rz. 237 f. 1594 Vgl. BGE 140 III 577 E. 3.4 S. 582 f.; vgl. Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 15. April 1994, GVP 1993/94 E. 3b; vgl. auch Urteil der Zuger Direktion des Innern vom 24. Mai 1989, GVP 1989/90 S. 186 E. 4b; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 1048. 536 537 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 267 O. Bürgerrecht a. Rechtliche Stiefeltern Die Auflösung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie hat für sich allein keine Aus- wirkungen auf das bereits erworbene Bürgerrecht des Stiefkindes. Selbst wenn es aufgrund der Vaterschaftsvermutung sowie der Namenstragung ausnahmsweise das Kantons- und Gemeindebürgerrecht des rechtlichen Stiefvaters, der in dieser Konstellation als Registervater fungiert, trägt,1595 verliert es diese nicht eo ipso durch die Beendigung des Zusammenlebens oder durch die Ehescheidung des so- zialen und des biologischen Elters. Stattdessen müsste dafür zusätzlich das Kin- desverhältnis zwischen Registervater und Kind aufgehoben werden (Art. 5 BüG), z.B. indem die Vaterschaft erfolgreich angefochten wird.1596 Diesfalls verliert das Kind das ehemalige Bürgerrecht ipso iure, sofern es infolgedessen nicht staatenlos wird.1597 Im Normalfall – d.h. wenn zwischen sozialem Elter und Kind kein Kindesverhält- nis besteht – entfallen mit der trennungsbedingten Aufhebung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie lediglich die Voraussetzungen für eine erleichterte Einbürgerung i.S.v. Art. 21 Abs. 1 BüG. Der Begriff der ehelichen Gemeinschaft i.S.v. Art. 21 Abs. 1 lit. a BüG setzt nämlich eine intakte und stabile Lebensgemeinschaft voraus.1598 Diese ist nach Beendigung des Zusammenlebens in Trennungs- oder Scheidungsabsicht nicht mehr gegeben.1599 Folglich verliert das Stiefkind, welches i.d.R. in das Einbürgerungsverfahren des rechtlichen Elters 1595 Siehe dazu vorne, Rz. 248. 1596 Art. 256 ff. ZGB; OFK BüG-DE WECK, Art. 5 N 1. 1597 Unter Umständen kann sich das Kind, welches in der Folge das Schweizer Bürgerrecht verliert, auf Art. 22 BüG berufen und sich gestützt darauf erleichtert einbürgern lassen. Vgl. BGer 1C_454/2017 vom 16. Mai 2018 E. 3; siehe auch OFK BüG-DE WECK, Art. 5 N 1, Art. 22 N 1 f. 1598 Art. 10 Abs. 1 BüV; OFK BüG-DE WECK, Art. 21 N 2 ff. 1599 OFK BüG-DE WECK, Art. 21 N 3. 538 539 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 268 miteinbezogen wird,1600 mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts der rechtli- chen Fortsetzungsfamilie und unbesehen eines allfälligen nachgemeinschaftli- chen Besuchsrechts die Möglichkeit für eine erleichterte Einbürgerung.1601 Ein nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfa- milie (wiederholtes) Namensänderungsgesuch i.S.v. Art. 30 Abs. 1 ZGB des Stief- kindes zieht demgegenüber keinerlei bürgerrechtliche Konsequenzen nach sich.1602 Das Bürgerrecht knüpft nämlich in erster Linie an die Abstammung des Kindes an.1603 Daran vermag ein (mehrfach) modifizierter Familienname nichts zu ändern. b. Faktische Stiefeltern Da in der faktischen Fortsetzungsfamilie mangels Eheschlusses weder ipso iure ein Kindesverhältnis zwischen Stiefelter und Stiefkind entstehen noch sich die Möglichkeit einer erleichterten Einbürgerung ergeben kann, hat die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts genauso wenig wie dessen Begründung1604 Auswir- kungen auf das Bürgerrecht des faktischen Stiefkindes. Das gilt auch, wenn das Stiefkind nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts mit dem faktischen Stiefel- ter dessen Ledignamen als Familiennamen erwirbt oder aufgibt.1605 Ein allfälliges nachgemeinschaftliches Besuchsrecht ist in diesem Kontext ebenso irrelevant, zu- mal ein Umgangsrecht kein Anknüpfungspunkt für den Erwerb oder den Verlust des Schweizer Bürgerrechts ist.1606 1600 Siehe dazu vorne, Rz. 250. 1601 Siehe Art. 10 Abs. 3 BüV; siehe OFK BüG-DE WECK, Art. 21 N 5. 1602 Siehe dazu vorne, Rz. 249. 1603 Art. 1 ff. BüG; siehe zum Erwerb des Bürgerrechts im Allgemeinen vorne, Rz. 244 ff. 1604 Siehe dazu vorne, Rz. 251. 1605 Siehe dazu vorne, Rz. 540. 1606 Siehe dazu Art. 1 ff. BüG. 540 541 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 269 P. Unterhaltspflicht im ZGB a. Unterhaltspflicht und stiefelterliches Besuchsrecht Bevor auf die nachgemeinschaftliche Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB eingegangen und mangels direkter Applikabilität der Bestimmung auf faktische Stiefeltern1607 eine Differenzierung zu den rechtlichen erfolgt, gilt es auch unter diesem Titel zunächst auf allfällige Unterhaltspflichten von besuchsberechtigten Stiefeltern generell einzugehen. Weiter ist zu analysieren, wer die Besuchskosten zu tragen hat, wenn der Stiefelter dazu finanziell nicht in der Lage ist. Wurde dem Stiefelter ein Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind zugesprochen, muss er während der Besuchszeit zum einen für dessen Naturalun- terhalt aufkommen.1608 Zum anderen hat er die Besuchskosten (z.B. Transport- und Verpflegungskosten1609) des Stiefkindes zu übernehmen.1610 Gemäss aktueller höchstrichterlicher Rechtsprechung gehören Kosten zur Ausübung des Besuchs- rechts nämlich zum familienrechtlichen Existenzminimum des besuchsberechtig- ten Elternteils.1611 Im Rahmen des Eheschutz-, vorsorglichen Massnahmen- oder Ehescheidungsverfahrens des rechtlichen Stiefelters und des obhutsberechtigten Elters wären folglich ersterem, sofern ihm ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zugesprochen wird und soweit die Mittel hierfür ausreichen, die Besuchsrechts- kosten an sein familienrechtliches Existenzminimum anzurechnen. Da Konkubi- natspartner einander – vertragliche Pflichten vorbehalten – nicht zu nachgemein- 1607 Siehe dazu hinten, Rz. 561. 1608 Siehe dazu vorne, Rz. 458 ff. 1609 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 18; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 273 N 7; siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 754. 1610 Art. 274a Abs. 2 i.V.m. Art. 273 f. ZGB; siehe BGE 95 II 385 E. 3 S. 388 f.; siehe BK ZGB- HEGNAUER, Art. 273 N 146; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 20; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O.; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 31; siehe HÄFELI, Be- suchstage, S. 199; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 406; siehe WIDER/PFISTER- WIEDERKEHR a.a.O. 1611 BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 282; BGer 5A_593/2021 vom 29. Oktober 2021 E. 3.2; 5A_507/2020 vom 2. März 2021 E. 7.3.1; 5A_365/2019 vom 14. Dezember 2020 E. 5.4.2. 542 543 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 270 schaftlichem Unterhalt verpflichtet sind, können dem faktischen Stiefelter ent- sprechende Kosten zwar nicht im Rahmen einer Unterhaltsberechnung angerech- net werden. Dies ändert m.E. nichts daran, dass grundsätzlich auch der faktische Stiefelter für die Kosten, die im Rahmen der Ausübung des Besuchsrechts entste- hen, aufzukommen hat. Dies rechtfertigt sich, weil er über die Ausgestaltung der Besuchszeit selbst bestimmen und damit die Höhe der in diesem Kontext anfal- lenden Ausgaben beeinflussen kann.1612 Damit trifft den Stiefelter m.E. nachgemeinschaftlich im vorerwähnten Umfang eine direkte, aus dem Umgangsrecht – und nicht aus der ehemaligen Beziehung mit dem obhutsberechtigten Elter – resultierende Unterhaltspflicht gegenüber dem Stiefkind.1613 Konsequenterweise müssten die Besuchskosten vor diesem Hintergrund in einem allfälligen Betreibungsverfahren gegen den rechtlichen Stiefelter bei seiner Existenzminimumsberechnung berücksichtigt werden.1614 So- weit ersichtlich liegt dazu jedoch noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vor. Ferner äussern sich die Richtlinien zur Berechnung des betreibungsrechtli- chen Existenzminimums nicht dazu.1615 Deshalb ist unklar, ob in der Praxis schweizweit eine Anrechnung erfolgt und inwiefern Betreibungsbeamte in diesem Kontext eine Differenzierung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern vor- nehmen.1616 1612 Siehe dazu vorne, Rz. 475. 1613 Art. 274a Abs. 2 i.V.m. Art. 273 ZGB. 1614 Siehe BGer 7B.145/2005 vom 11. Oktober 2005 E. 4, wonach bei der Berechnung des Existenz- minimums des besuchsberechtigten rechtlichen Vaters die Kosten für die Ausübung des persön- lichen Verkehrs mit dem Kind zu berücksichtigen sind. Siehe OGer ZH PS140175-O/U vom 23. Oktober 2014 E. 2.3 ff.; siehe BSK SchKG I-VONDER MÜHLL, Art. 93 N 24b; siehe Fam- Komm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 31. 1615 Siehe KONFERENZ DER BETREIBUNGS- UND KONKURSBEAMTEN DER SCHWEIZ, S. 193 ff. 1616 Die meisten angefragten Betreibungsämter hatten noch nie mit entsprechenden Fällen zu tun. Tendenziell würden die angefragten Personen – wenn sie sich damit befassen müssten – sowohl bei rechtlichen als auch bei faktischen Stiefeltern die Besuchskosten bei der Existenzminimums- berechnung berücksichtigen, sofern das Besuchsrecht tatsächlich wahrgenommen wird. Diejeni- gen Betreibungsämter, die bereits mit der Frage der Anrechnung der Besuchsrechtskosten bei der Existenzminimumsberechnung des Stiefelters konfrontiert waren, berücksichtigen diese auf An- trag des Stiefelters, sofern das Besuchsrecht tatsächlich wahrgenommen wird. Wenn letzteres auf einem Urteil basiert, geht ein angefragtes Betreibungsamt von der Ausübung des Rechts aus, 544 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 271 Klarheit herrscht demgegenüber im Sozialhilferecht: Ist der Stiefelter sozialhilfe- abhängig, werden ihm die Kosten für die Ausübung des Besuchsrechts mit dem Stiefkind unter dem Titel «situationsbedingte Leistungen» in gewissem Um- fang1617 an den Bedarf angerechnet.1618 Ist der Stiefelter finanziell zwar deutlich schlechter gestellt als die rechtlichen El- tern, erfüllt er jedoch die Voraussetzungen zum Bezug von Sozialhilfe nicht, kann es unter Umständen gerechtfertigt sein, letzteren die Besuchskosten ganz oder teilweise zu überbinden.1619 Da bei der Gewährung des Umgangsrechts an den Stiefelter die Interessen des Stiefkindes im Zentrum stehen,1620 muss dessen fak- tische Umsetzbarkeit m.E. notfalls über einen Beitrag der zu Unterhalt verpflich- teten rechtlichen Eltern gewährleistet werden. Die Kosten im stiefelterlichen Mangelfall immer und per se auf denjenigen recht- lichen Elter zu überwälzen, der zur Fortsetzungsfamilie gehört hat, erscheint dem- gegenüber nicht angezeigt. Er hat das Besuchsrecht zwischen Stiefelter und Stief- kind bzw. die damit einhergehenden Kosten nämlich nicht verschuldet.1621 Wer die Beziehung beendet hat, spielt für die Antwort auf die Frage, ob dem Stiefelter ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zukommt, keine Rolle. Stattdessen hängt das wohingegen bei einem einvernehmlich vereinbarten Besuchsrecht weitere Abklärungen betref- fend dessen faktischer Wahrnehmung vorgenommen werden. Eine Differenzierung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern erfolgt dabei in gewissen Betreibungsämtern insofern, als bei ersteren die geltend gemachten Kosten schneller als glaubhaft erachtet werden. Andere Be- treibungsämter verzichten demgegenüber gänzlich auf eine entsprechende Unterscheidung und knüpfen einzig am gelebten Besuchsrecht an. 1617 Unter Umständen werden hierfür Pauschalbeträge herangezogen. Dem besuchsberechtigten Stiefelter steht indes i.d.R. der Nachweis höherer Kosten offen. Siehe WIZENT, Bedürftigkeit, S. 360 f. 1618 Siehe HÄFELI, Besuchstage, S. 199; siehe HÄNZI, Richtlinien, S. 387; siehe SKOS-RL, C.6.4.6; siehe WIDER-PFISTER/WIEDERKEHR, Rz. 754; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 361. 1619 Vgl. BGer 5A_390/2012 vom 21. Januar 2013 E. 6.4; siehe OGer LU vom 23. Dezember 2002, in: FamPra.ch 2003, S. 957; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 146; vgl. CR ZGB I-LEUBA, Art. 274a N 10; vgl. HÄFELI, Besuchstage a.a.O.; vgl. KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 406. 1620 BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 22; BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 2. 1621 Vgl. zur Berücksichtigung des Verschuldens bei der Verteilung der Kosten für ein begleitetes Besuchsrecht BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 273 N 28; vgl. dazu auch im Detail HÄFELI, Besuchstage, S. 199 f. Vgl. zur ermessensweisen Prozesskostenverteilung in familien- rechtlichen Verfahren Art. 107 Abs. 1 lit. c und d ZPO; vgl. dazu BGer 5A_73/2013 vom 20. Au- gust 2013 E. 6.2; vgl. dazu ebenso BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG, Art. 107 N 6; vgl. dazu auch Dike Komm. ZPO-URWYLER/GRÜTTER, Art. 108 N 5. 545 546 547 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 272 stiefelterliche Besuchsrecht von der Kindeswohldienlichkeit sowie einer engen Bindung zwischen Stiefelter und Stiefkind ab.1622 Keines von beidem kann der obhutsberechtigte Elter i.e.S. «verschuldet» haben. Dem Vorstehenden zufolge ist der besuchsberechtigte Stiefelter – sofern es seine finanziellen Verhältnisse erlauben – trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie im Verhältnis zu seinem Umgangsrecht nachgemein- schaftlich direkt zu Unterhalt für das Stiefkind verpflichtet. Im Mangelfall haben hingegen die rechtlichen Eltern die Besuchskosten zu tragen. b. Rechtliche Stiefeltern Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie ändert nichts an der Unterhaltspflicht der rechtlichen Eltern. Die Änderung der familiären Verhältnisse auf Seiten des obhutsberechtigten Elternteils kann jedoch den Barbedarf des Kindes beeinflussen. Zum einen dürfte sein Mietkostenanteil nach Beendigung des gemeinsamen Haushalts mit dem Stiefelter häufig steigen, zumal der Mietzins der Familienwohnung, die nach der Trennung oftmals dem obhutsberechtigten Ehegatten zugeteilt wird,1623 auf insgesamt weniger Personen aufgeteilt werden muss. Zum anderen kann sich der Steueranteil des Stiefkindes vor allem nachehelich erhöhen, sofern die Ehegatten in finanziell bescheidenen Verhältnissen gelebt haben.1624 Vor diesem Hintergrund kann der obhutsberech- tigte Elter nach der Trennung vom rechtlichen Stiefelter unter Umständen eine Erhöhung des monetären Unterhaltsbeitrages vom anderen rechtlichen Elter ein- fordern.1625 Vermag der obhutsberechtigte Elter mit dem (erhöhten) Unterhaltsbeitrag und al- lenfalls durch Beisteuerung eigener Mittel für den gebührenden Unterhalt des Kindes selbständig aufzukommen, kommt die stiefelterliche Beistandspflicht 1622 Siehe zu den Voraussetzungen für die Festsetzung eines Anspruchs auf persönlichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind detailliert vorne, Rz. 437 ff. 1623 Siehe dazu vorne, Rz. 508 f. 1624 Siehe IVANOVIC, Rz. 24. 1625 Siehe Art. 286 Abs. 2 ZGB; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 286 N 14. 548 549 550 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 273 i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts trotz fort- bestehender Ehe nicht (mehr) zum Tragen. Sind die Voraussetzungen für die finanzielle stiefelterliche Beistandspflicht dem- gegenüber (auch) nachgemeinschaftlich erfüllt,1626 bleibt der rechtliche Stiefelter seinem Ehegatten bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils zur Unterstützung bei der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber dem Stiefkind verpflichtet.1627 Der Umfang der nachgemeinschaftlichen Beistandspflicht des rechtlichen Stiefel- ters bemisst sich wie folgt: Bei der Berechnung des ehelichen Unterhalts im Ehe- schutz- oder vorsorglichen Massnahmenverfahren1628 bleiben die Kosten des vor- gemeinschaftlichen Kindes unberücksichtigt.1629 Stattdessen werden bei der Be- darfsberechnung nur die betreibungs- und familienrechtlichen Existenzminima der Ehegatten und allfälliger gemeinsamer Kinder ausgewiesen.1630 In der Folge wird der Überschuss nach grossen und kleinen Köpfen verteilt.1631 Reicht der Überschussanteil des obhutsberechtigten Elters aus, um das Manko auf Seiten des vorgemeinschaftlichen Kindes zu decken, hat es dabei i.d.R. sein Bewenden. An- 1626 Siehe zu den Voraussetzungen von Art. 278 Abs. 2 ZGB ausführlich vorne, Rz. 293 ff. 1627 Siehe BGer 5A_493/2017 vom 7. Februar 2018 E. 4.1; siehe OGer ZH LE200036 vom 12. Feb- ruar 2021 E. 2.5.4.2; siehe OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 26, in: CAN Nr. 50, S. 155 ff.; siehe KGer LU vom 20. Juni 2016, LGVE 2016 II Nr. 4 E. 4.1.3.2; siehe OGer ZH LY120018 vom 7. Februar 2013 E. 3.5; siehe Rekurskommission TG vom 9. November 1976, RBOG 1976 S. 45; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122. 1628 Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB; Art. 276 ZPO; Art. 17 Abs. 2 lit. a PartG. 1629 Siehe aber OGer ZH 200036 vom 12. Februar 2021 E. 4.2.2; vgl. ebenso ZH LY120018 vom 7. Februar 2013 E. 3.6; siehe auch ZH LE110020 vom 1. Oktober 2011 E. 7.2, wo der Grundbe- darf eines minderjährigen Stiefkindes und die KVG-Kosten eines volljährigen Stiefkindes direkt im Bedarf des obhutsberechtigten Elters berücksichtigt wurden; siehe ebenso GRAHAM-SIEGEN- THALER, S. 122, wonach bei der Berechnung des ehelichen Unterhalts ein Beitrag für das vorge- meinschaftliche Kind zu berücksichtigen sei. 1630 Siehe zur Unterhaltsberechnung im Allgemeinen BGE 147 III 265 E. 7.2 S. 281 ff. 1631 Siehe zur Überschussverteilung im Allgemeinen BGE 147 III 265 E. 7.3 S. 283 ff. 551 552 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 274 dernfalls greift im Umfang des verbleibenden Mankos die stiefelterliche Bei- standspflicht,1632 wobei der Anspruch wie während der Dauer des Zusammenle- bens1633 direkt dem Ehegatten als Bestandteil des ehelichen Unterhalts und nur indirekt dem Stiefkind zukommt.1634 Hat der rechtliche Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens in Abspra- che mit seinem Ehegatten den gesamten Unterhalt des Stiefkindes finanziert und haben sie damit auf die Unterhaltsbeiträge des anderen rechtlichen Elters verzich- tet,1635 gehört der gebührende Unterhalt des Stiefkindes – anderweitige Regelun- gen vorbehalten – bis zur rechtskräftigen Ehescheidung vollumfänglich zum Un- terhalt der Familie i.S.v. Art. 163 ZGB.1636 Vermag der obhutsberechtigte Elter diesen nicht insgesamt aus dem eigenen Überschuss zu decken, hat der rechtliche Stiefelter qua Art. 278 Abs. 2 ZGB dafür aufzukommen. Ebenso verhält es sich m.E., wenn das Stiefkind als Mitglied der Familie i.S.v. Art. 163 Abs. 1 ZGB während der Dauer des Zusammenlebens der rechtlichen Fortsetzungsfamilie von der finanziellen Leistungskraft des rechtlichen Stiefelters profitiert und damit einen höheren Lebensstandard geführt hat.1637 Diesen darf es über die stiefelterliche Beistandspflicht bis zur Ehescheidung beibehalten.1638 Die nachgemeinschaftliche Beistandspflicht des rechtlichen Stiefelters korreliert wie dargelegt mit den während des gemeinsamen Haushalts von ihm übernomme- nen finanziellen Verpflichtungen.1639 Sie kann folglich das reine Manko im ge- bührenden Bedarf des Stiefkindes übersteigen. 1632 Zum Ganzen KGer LU vom 20. Juni 2016, LGVE 2016 II Nr. 4 E. 4.1.3.2; zum Ganzen auch BÄHLER, S. 297 f.; siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 12. 1633 Siehe dazu vorne, Rz. 297. 1634 Siehe OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 27, in: CAN 2020 Nr. 50, S. 155 ff.; siehe CREVOISIER/ COTTIER, S. 307. 1635 Siehe zum Schuldübernahmevertrag vorne, Rz. 345. 1636 BGer 5A_440/2014 vom 20. November 2014 E. 4.3.2.2; 5P.242/2006 vom 2. August 2006 E. 5; OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 25, in: CAN 2020 Nr. 50, S. 155 ff. 1637 Siehe dazu vorne, Rz. 301. 1638 Vgl. OGer ZH LG200001 vom 30. April 2020 E. 3.2.3; CREVOISIER/COTTIER, S. 306 f.; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122; siehe PICHONNAZ, Contributions, S. 24. 1639 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 521 ff. 553 554 555 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 275 Mit der Ehescheidung findet die eheliche Beistandspflicht ein Ende, womit auch die indirekte stiefelterliche Unterhaltspflicht ipso iure erlischt.1640 Will der recht- liche Stiefelter dessen ungeachtet weiterhin und über die Tragung allfälliger Be- suchskosten sowie die Erbringung von Naturalunterhalt im Rahmen der Aus- übung des persönlichen Verkehrs hinaus1641 zum Unterhalt des Stiefkindes beitra- gen, kann er das gestützt auf einen Vertrag mit dem Ex-Ehegatten oder mit dem Stiefkind tun.1642 Ferner steht es ihm offen, sich an den Unterhaltskosten des Stief- kindes ab und an i.S.e. Gefälligkeit zu beteiligen.1643 Der rechtliche Stiefelter hat bei Auflösung der Ehe stattdessen auch die Möglich- keit, vom Ehegatten eine Entschädigung i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB1644 zu verlan- gen und damit über die während der Ehedauer für das Stiefkind erbrachten Leis- tungen teilweise abzurechnen. Dafür muss er während der Ehe bedeutend mehr an den Unterhalt des Stiefkindes beigetragen haben, als er es gestützt auf Art. 278 Abs. 2 ZGB hätte tun müssen.1645 Das ist der Fall, wenn er für das Stiefkind fi- nanzielle Beiträge erbracht hat, die weder von dessen gebührenden Bedarf i.S.v. Art. 276 Abs. 2 ZGB noch vom gebührenden Unterhalt der rechtlichen Fort- setzungsfamilie i.S.v. Art. 163 Abs. 1 ZGB i.e.S. erfasst waren.1646 Sind diese Voraussetzungen erfüllt, hat der obhutsberechtigte Ehegatte eine ange- messene Zahlung, die den Verhältnissen der Ehegatten Rechnung trägt und damit 1640 OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 26, in: CAN Nr. 50, S. 155 ff.; m.w.H. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 278 N 40; BOOS-HERSBERGER, S. 121; siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 122; PICHON- NAZ, Secondes familles, S. 170; STEGMÜLLER, Rz. 898. 1641 Siehe zur Pflicht des Stiefelters, die Besuchskosten zu tragen vorne, Rz. 543. 1642 Siehe zum Unterhaltsvertrag hinten, Rz. 632 ff.; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.45; STEGMÜLLER, Rz. 898. Sofern die nachgemeinschaftliche Verpflichtung des rechtli- chen Stiefelters an das Stiefkind als Schenkung zu qualifizieren ist, unterliegt sie der kantonal unterschiedlich geregelten Schenkungssteuer. Eine allfällige schenkungssteuerrechtliche Privile- gierung des Stiefkindes – wie sie in gewissen Kantonen vorgesehen ist – greift nach der Ehe- scheidung bzw. Auflösung der eingetragenen Partnerschaft nicht mehr. Ausführlich zu den kan- tonalen Unterschieden PETER/RUTISHAUSER, § 17 Rz. 154 ff. 1643 Vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER a.a.O. 1644 Art. 13 Abs. 1 PartG verweist in diesem Kontext auf Art. 165 ZGB, welcher auf eingetragene Partner sinngemäss zur Anwendung gelangt. 1645 Siehe BGer 5A_733/2009 vom 10. Februar 2010 E. 3.2 ff., in BGE 136 III 209 nicht abgedruckte Erwägung. 1646 Siehe dazu vorne, Rz. 303. 556 557 558 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 276 nicht der gesamten vom rechtlichen Stiefelter erbrachten Leistung entspricht,1647 zu entrichten.1648 Vermag ersterer unter Berücksichtigung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse keine Entschädigung zu leisten, ohne sich dadurch zu verschulden, kann keine angemessene Zahlung i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB festgesetzt wer- den.1649 Letzteres dürfte m.E. vor allem in knappen finanziellen Verhältnissen, in welchen der obhutsberechtigte Elter und das Stiefkind nach Auflösung der recht- lichen Fortsetzungsfamilie (teilweise) auf öffentlich-rechtliche Unterstützungs- leistungen angewiesen sind, der Fall sein. Wird die Entschädigung i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB im Rahmen der güterrechtli- chen Auseinandersetzung geltend gemacht, ist dafür das Scheidungsgericht zu- ständig.1650 Davor kann der Anspruch als normale Forderung eines Ehegatten ge- genüber dem anderen vor dem ordentlich zuständigen Gericht jederzeit eingeklagt werden,1651 wohingegen nach rechtskräftiger Auflösung der Ehe eine Berufung auf Art. 165 Abs. 2 ZGB unzulässig ist.1652 1647 Siehe BGer 5A_672/2012 vom 3. April 2013 E. 5.1; siehe auch BGE 138 III 348 E. 7.1.3 S. 351; siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 23, 36; siehe BSK ZGB I-ISENRING/ KESSLER, Art. 165 N 10; siehe CHK ZGB-ZEITER/SCHLUMPF, Art. 165 N 14. 1648 BGE 138 III 348 a.a.O.; BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER, Art. 165 N 11; ZK ZGB-BRÄM, Art. 165 N 55 ff. 1649 Siehe BGer 5A_260/2013 vom 9. September 2013 E. 4.3.3; siehe 5A_642/2011 vom 14. März 2012 E. 5.2; siehe BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 27; siehe CHK ZGB- ZEITER/SCHLUMPF, Art. 165 N 14; siehe ZK ZGB-BRÄM, Art. 165 N 59. 1650 BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 52, wonach eine Kompetenzattraktion statt- finde, wenn der Anspruch anlässlich einer Scheidung geltend gemacht werde. Dasselbe muss m.E. im Rahmen der Auflösung der eingetragenen Partnerschaft gelten, obschon es in diesem Kontext ansonsten i.d.R. keine vermögensrechtliche Auseinandersetzung vorzunehmen gilt. Denn der Anspruch kann sich auf die Antwort auf die Frage, ob nachpartnerschaftlicher Unterhalt geschuldet ist oder nicht, auswirken. BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER, Art. 165 N 24. 1651 Art. 134 Abs. 1 Ziff. 3 und 3bis OR; BGE 123 III 433 E. 4a S. 435 ff.; siehe BK ZGB-HAUSHEER/ REUSSER/GEISER, Art. 165 N 50, 52; BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER a.a.O.; siehe CHK ZGB- ZEITER/SCHLUMPF, Art. 165 N 18. 1652 BGE 123 II 433 E. 4c S. 437 f.; BK ZGB-HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Art. 165 N 50; BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER a.a.O. 559 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 277 c. Faktische Stiefeltern Für die Unterhaltspflicht rechtlicher Eltern sowie allfällige Gründe für die Anpas- sung des Kindesunterhalts nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der fakti- schen Fortsetzungsfamilie wird hiermit vollumfänglich auf die vorstehenden Aus- führungen betreffend rechtliche Fortsetzungsfamilien verwiesen.1653 Die nachfol- gende Analyse beschränkt sich einzig auf die Fragen, ob Art. 278 Abs. 2 ZGB auch nachgemeinschaftlich analog auf faktische Stiefeltern anwendbar ist und welche unterhaltsrechtlichen Schlussfolgerungen daraus gezogen werden können. Obschon im vorliegenden Werk während der Dauer des Zusammenlebens der fak- tischen Fortsetzungsfamilie unter gewissen Voraussetzungen eine analoge An- wendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern bejaht wurde,1654 kommt nach Beendigung des gemeinsamen Haushalts ein Analogieschluss nicht mehr in Frage. Erstens wird die faktische Fortsetzungsfamilie mit Aufhebung des gemeinsamen Haushalts definitiv aufgelöst. Ein mit der Auflösung der rechtlichen Fortsetzungsfamilie vergleichbares Verfahren, in welchem allfällige Unterhalts- beiträge theoretisch festgesetzt werden könnten, existiert nicht.1655 Zweitens erlö- schen die analogen immateriellen Beistandspflichten faktischer Stiefeltern i.S.v. Art. 299 ZGB ebenso mit dem Ende des Zusammenlebens.1656 Deshalb wäre es widersprüchlich, die finanziellen Beistandspflichten faktischer Stiefeltern für ei- nen längeren Zeitraum als analog anwendbar zu erklären.1657 Drittens leben mit der definitiven Trennung der Konkubinatspartner sämtliche öffentlich-rechtlichen Unterstützungsansprüche des obhutsberechtigten Elters und/oder des Stiefkindes 1653 Siehe dazu vorne, Rz. 549. 1654 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 309 ff. 1655 Siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 309. 1656 Siehe dazu vorne, Rz. 467. 1657 Obschon danach allenfalls Art. 300 ZGB greift, kann dies nicht zur längeren analogen Anwend- barkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern führen. In der Funktion als Pflegeeltern sind sie nämlich nicht unterhaltspflichtig, weshalb sich aus Art. 300 ZGB keine monetären Ver- pflichtungen ableiten lassen. Siehe dazu BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 300 N 4. 560 561 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 278 – allenfalls mit einer zeitlichen Verzögerung – wieder auf,1658 womit die Begrün- dung für die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB teilweise nicht mehr greift.1659 Viertens und letztens vermag ein allfälliges nachgemeinschaftli- ches Besuchsrecht keine länger andauernde analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB zu begründen. Damit geht nämlich kein Kindesverhältnis einher, wel- ches eine – über die aus dem Besuchsrecht als solchem resultierende – Unterhalts- pflicht des faktischen Stiefelters rechtfertigen würde.1660 Die Verneinung einer analogen nachgemeinschaftlichen Beistandspflicht des fak- tischen Stiefelters i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB ist de lege lata rechtlich und dogma- tisch korrekt. Dessen ungeachtet überzeugt sie m.E. nicht in jeder Sachlage. Hat der faktische Stiefelter dem Stiefkind während der Dauer des gemeinsamen Haus- halts z.B. eine Privatschule oder ein teures Hobby im Wissen darum finanziert, dass die damit einhergehenden Ausgaben die finanziellen Verhältnisse der recht- lichen Eltern übersteigen, wäre es nicht angemessen, dass er sich mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts ohne Weiteres aus der Verantwortung ziehen kann. Dies umso weniger, als Verträge mit Schulen, Vereinen etc. von den sorgeberech- tigten Eltern i.d.R. nicht per sofort aufgelöst werden können oder ein erworbenes Haustier, das weiterhin Kosten verursacht, nicht unverzüglich verkauft werden kann. Stattdessen bedarf der Verkauf des letzteren Zeit und Verträge mit Schulen, Vereinen etc. unterliegen Kündigungsfristen, während denen die damit zusam- menhängenden Gebühren weiterhin zu entrichten sind. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob und gestützt worauf der faktische Stiefelter mindestens bis zum Ablauf der jeweiligen Kündigungsfristen und dem schnellstmöglichen Verkauf eines Haustiers zur Bezahlung entsprechender Kos- ten verpflichtet werden kann. 1658 Siehe dazu hinten, Rz. 583 ff. 1659 Siehe dazu vorne, Rz. 309 ff. 1660 Siehe zur Unterhaltspflicht rechtlicher Eltern vorne, Rz. 271 ff.; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 76. 562 563 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 279 Das Recht der einfachen Gesellschaft, welches vom BGer und der h.L. unter be- stimmten Voraussetzungen auf die vermögensrechtliche Abwicklung von Konku- binaten zur Anwendung gebracht wird,1661 kann in diesem Kontext unter Umstän- den Abhilfe schaffen.1662 Haben Konkubinatspartner während der Dauer des Zu- sammenlebens eine gemeinsame Kasse geführt und aus dieser sämtliche Kosten der Gemeinschaft – insbesondere diejenigen des Stiefkindes – beglichen, sind sie diesbezüglich für die Dauer des gemeinsamen Haushalts als einfache Gesellschaft zu qualifizieren.1663 Wird diese durch die Trennung der Konkubinatspartner auf- gelöst,1664 müssen bei der Liquidation der ursprünglichen Verbrauchsgemein- schaft1665 sämtliche Schulden beglichen und Dauerschuldverhältnisse gekündigt werden.1666 Die Trennung der Konkubinatspartner und damit die Auflösung der einfachen Gesellschaft stellt i.d.R. keinen wichtigen Grund für die umgehende Beendigung von Verträgen mit Dritten dar.1667 Deshalb sind die daraus resultie- renden Verpflichtungen vom Ex-Konkubinatspaar bis zum ordentlichen Kündi- gungstermin aus der gemeinsamen Kasse und, wenn die darin enthaltenen Mittel dafür nicht ausreichen, aus noch ausstehenden Beiträgen der Konkubinatspartner zu erfüllen.1668 Sie haften folglich trotz der Trennung und der Beendigung des Zusammenlebens für bereits eingegangene Verbindlichkeiten der Verbrauchsge- meinschaft gegenüber Dritten bis zum Ablauf der jeweiligen Kündigungsfristen persönlich und solidarisch weiter.1669 Der faktische Stiefelter bleibt in dieser 1661 BGE 109 II 228 E. 2b S. 230 f.; siehe 108 II 204 E. 4 S. 208 f.; ausführlich dazu COTTIER/ CREVOISIER, S. 33 ff. 1662 Kritisch zur Anwendung von Gesellschaftsrecht auf Konkubinatspartner HAUSHEER/GEISER/ AEBI-MÜLLER, Rz. 03.14. 1663 BGE 108 II 204 E. 4a S. 209; AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 60; BÜCHLER/VETTERLI, S. 188; COTTIER/CREVOISIER, S. 36 f.; siehe MEIER-HAYOZ, S. 580 f.; siehe PULVER, S. 23. 1664 Siehe MEIER-HAYOZ, S. 587. 1665 Siehe BGer 4A_441/2007 vom 17. Januar 2008 E. 6; siehe COTTIER/CREVOISIER, S. 37. 1666 Siehe BGE 119 II 119 E. 3a S. 122; BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 6; siehe CHK OR- JUNG, Art. 547 – 551 N 12; siehe MEIER-HAYOZ, S. 587; ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548–551 N 105, 109 f., 140 ff. 1667 BSK OR II-STAEHELIN a.a.O.; ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548–551 N 111 ff. 1668 Siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 6 f.; vgl. HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.10; ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548–551 N 142. 1669 Siehe ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN a.a.O. 564 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 280 Konstellation zumindest für während der Dauer des gemeinsamen Haushalts ein- gegangene finanzielle Verpflichtungen betreffend das Stiefkind qua in der ge- meinsamen Kasse verbleibender Mittel oder ausstehender Beiträge – die je nach Vereinbarung zwischen den Partnern nicht gleichwertig sein müssen1670 – solange haftbar, bis die ordentliche Kündigungsfrist sämtlicher Verträge mit Dritten abge- laufen ist. Hat der faktische Stiefelter das Haustier zu Eigentum der Gesellschaft1671 gekauft und will bzw. kann keiner von ihnen das Tier nachgemeinschaftlich zu Alleinei- gentum übernehmen,1672 ist dieses zu veräussern.1673 Dessen Verkauf und die Til- gung der mit dem Haustier zusammenhängenden Schulden1674 finden folglich im Rahmen der Liquidation der Gesellschaft statt, die nach Auflösung des gemeinsa- men Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie vorzunehmen ist und für die die Ex-Konkubinatspartner dessen ungeachtet solidarisch haften.1675 Haben die Konkubinatspartner demgegenüber während der Dauer des Zusam- menlebens finanziell weitgehend ihre Selbständigkeit bewahrt und hat der fakti- sche Stiefelter dem Stiefkind dessen ungeachtet z.B. ein Haustier geschenkt sowie 1670 Siehe Art. 531 Abs. 2 OR; siehe BGer 4A_509/2010 vom 11. März 2011 E. 5.5.1; siehe BSK OR II-HANDSCHIN, Art. 531 N 2; siehe auch MEIER-HAYOZ, S. 580 f. 1671 Siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 9; siehe auch ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548 – 551 N 149. Denkbar ist auch, dass nur in Bezug auf das Halten des Haustiers eine einfache Gesellschaft besteht oder aber dass zwei einfache Gesellschaften vorliegen, eine betref- fend die bzw. einen Teil der gemeinsamen Haushaltskosten und eine betreffend die Haltung des Haustiers. 1672 Siehe Art. 651a Abs. 1 ZGB, wonach das Gericht ein im häuslichen Bereich gehaltenes Tier im Streitfall derjenigen Partei zu Alleineigentum überträgt, die aus tierschützerischer Sicht dem Tier eine bessere Unterbringung gewährleisten kann. Diese Bestimmung gilt es auch im Fall der Auf- lösung einer einfachen Gesellschaft (Art. 654 Abs. 2 ZGB) oder bei der Auflösung eines Konku- binatsverhältnisses, welches zumindest diesbezüglich keine einfache Gesellschaft war, per ana- logiam zu beachten. So CHK ZGB-GRAHAM-SIEGENTHALER, Art. 651a N 6. 1673 Siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 4; siehe ferner ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548 – 551 N 126, 129. 1674 Siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 6; siehe auch ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548 - 551 N 140 ff. 1675 Art. 551 OR; BSK OR II-STAEHELIN, Art. 551 N 1, wonach die Gesellschafter sogar nach Ab- schluss der Liquidation für entsprechende Verpflichtungen weiterhin persönlich und solidarisch haftbar bleiben. So auch ZK OR-HANDSCHIN/VONZUN, Art. 548 – 551 N 199. 565 566 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 281 dessen Haltung ermöglicht, wurde während der Dauer des Zusammenlebens man- gels gemeinsamer Zweckverfolgung und eines Beitrages des obhutsberechtigten Elters1676 an die Gemeinschaft keine einfache Gesellschaft gegründet.1677 Ähnlich verhält es sich, wenn die Konkubinatspartner zwar eine gemeinsame Kasse ge- führt haben, den Unterhalt des Stiefkindes und/oder des im Eigentum des letzteren stehenden Haustiers nicht daraus beglichen haben. Diesfalls fehlt ein Gemein- schaftsbezug im Zusammenhang mit das Stiefkind und/oder das Haustier betref- fende Kosten.1678 Daher bleibt in diesen Konstellationen nach der Trennung des Konkubinatspaars für die Anwendung des Rechts der einfachen Gesellschaft kein Raum. Für daraus resultierende Verpflichtungen kann der faktische Stiefelter bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist m.E. aber trotz fehlendem Gesell- schaftsvertrag belangt werden,1679 sofern die Voraussetzungen für eine Vertrau- enshaftung erfüllt sind.1680 Ebenso verhält es sich bezüglich der wiederkehrenden Kosten, die bis zum Verkauf eines Haustieres anfallen. Das trifft zu, wenn zwischen zwei Personen eine rechtliche Sonderverbindung1681 besteht, eine Partei bei der anderen ein schutzwürdiges Vertrauen erweckt hat, welches treuwidrig enttäuscht wird und für letztere einen Schaden nach sich 1676 Siehe zur Ablehnung der Anwendung des Rechts der einfachen Gesellschaft auf den persönlichen Stiefelternvertrag vorne, Rz. 335. 1677 BGE 108 II 204 E. 4a S. 208 f.; siehe COTTIER/CREVOISIER, S. 36 f.; siehe MEIER-HAYOZ, S. 579. 1678 BGE 108 II 204 E. 4a S. 209, wonach zwischen den Konkubinatspartnern neben der einfachen Gesellschaft weitere Vertragsverhältnisse bestehen können. 1679 Siehe BGer 4A_306/2009 vom 8. Februar 2010 E. 5.1, wonach die Vertrauenshaftung in einem Subsidiaritätsverhältnis zur Vertragshaftung steht; so auch BGE 131 III 377 E. 3 S. 380; siehe auch BSK OR I-KESSLER, Art. 41 N 44; so auch GAUCH et al., Rz. 982e; ebenso SCHWENZER/ FOUNTOULAKIS, Rz. 52.03. 1680 Vgl. DIEZI, Rz. 385 f.; vgl. zur Vertrauenshaftung und ihrem Hintergrund im Allgemeinen GAUCH et al., Rz. 982c; vgl. HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 681 f.; vgl. RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 18 f. 1681 BGE 134 III 390 E. 4.3.2 S. 395; 128 III 324 E. 2.2 S. 327; BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 178; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 2 N 18; FEHLMANN, S. 171 ff.; siehe dazu auch GAUCH et al., Rz. 982f; LEUENBERGER, S. 175; kritisch dazu SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Rz. 52.04. 567 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 282 zieht.1682 Das Verhalten der schädigenden Partei muss folglich i.S.e. Kausalzu- sammenhangs geeignet sein,1683 bestimmte Erwartungen bei der Gegenpartei zu wecken, gestützt auf welche letztere Dispositionen vornimmt, die sich aufgrund des enttäuschten Vertrauens als nachteilig erweisen.1684 Ferner muss die Vertrauen erweckende Person ein Verschulden treffen, das i.S.v. Art. 97 Abs. 1 OR vermutet wird.1685 Sind die Voraussetzungen erfüllt, resultiert eine Haftung (prinzipiell) im Umfang des negativen Interesses.1686 Im vorliegenden Kontext ist m.E. spätestens dann von einer rechtlichen Sonder- beziehung auszugehen, wenn das Konkubinat vor der Auflösung des gemeinsa- men Haushalts als gefestigt gegolten hat.1687 Schliesst der obhutsberechtigte Elter danach aufgrund der vom faktischen Stiefelter für das Stiefkind zur Verfügung gestellten Mittel zugunsten des letzteren z.B. einen Vertrag mit einem Verein ab1688 und kündigt diesen nicht zu einem bestimmten Zeitpunkt bzw. lässt ihn wei- terlaufen,1689 trifft er eine Disposition, die sich nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts und nach umgehender Einstellung der Zahlungen des faktischen Stiefelters für ihn als nachteilig erweist. Sein Vertrauen in die zumindest bis zum 1682 Das Verhalten ist einem «venire contra factum proprium» gleichzusetzen. Siehe dazu BGE 125 III 257 E. 2a S. 259; siehe dazu auch 121 III 350 E. 5b S. 353; siehe zur Vertrauenshaftung im Allgemeinen BGE 133 III 449 E. 4.1 S. 451; 120 II 331 E. 5a S. 335 ff.; siehe BSK OR I- KESSLER, Art. 41 N 44; siehe CHK OR-MÜLLER, Art. 41 N 48; siehe ferner GAUCH et al., Rz. 982g f.; siehe MARTI, S. 513; siehe auch RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 18 f. 1683 FEHLMANN, S. 183 ff.; MARTI, S. 515 f. 1684 BGE 130 III 345 E. 2.1 S. 349; BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 176; CHK ZGB- MIDDENDORF/GROB, Art. 2 N 12; RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 18 f. 1685 CHK ZGB-MIDDENDORF/GROB a.a.O.; FEHLMANN, S. 182; GAUCH et al., Rz. 982j; siehe MARTI, S. 516; a.M. ZK ZGB-BAUMANN, Art. 2 N 127. 1686 BGE 124 III 363 E. II.5b S. 369; BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 184 Fn. 353, N 193; GAUCH et al., Rz. 982k; siehe aber LEUENBERGER, S. 175, wonach unter Umständen auch das positive Interesse geschuldet sein kann; siehe auch SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Rz. 52.05, denen gem. es unklar ist, ob in jedem Fall nur das negative oder unter Umständen das positive Interesse zu ersetzen ist. 1687 Siehe zum Begriff des gefestigten Konkubinats vorne, Rz. 262; siehe FEHLMANN, S. 202 ff.; vgl. MARTI, S. 514; vgl. RUMO-JUNGO, Familienstrukturen, S. 18 f. 1688 Vgl. DIEZI, Rz. 847. Wenn der faktische Stiefelter den Vertrag während der Dauer des Zusam- menlebens demgegenüber in eigenem Namen und auf eigene Rechnung abgeschlossen hat, muss er für dessen ordentliche Kündigung selbst besorgt sein und die bis dahin anfallenden Kosten tragen. 1689 Vgl. BGE 120 II 331 E. 6 S. 341; vgl. GAUCH et al., Rz. 982i. 568 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 283 Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist des entsprechenden Vertrages fortbeste- hende Zahlungsbereitschaft des faktischen Stiefelters wird damit treuwidrig ent- täuscht. Das erwähnte Vertrauen gilt als schutzwürdig, weil der faktische Stiefel- ter dem Vertragsschluss seines Konkubinatspartners mit Dritten und der Nicht- Kündigung des Vertragsverhältnisses durch das (regelmässige) Zurverfügungstel- len von finanziellen Mitteln zumindest konkludent zugestimmt hat.1690 Die plötz- liche Einstellung der Zahlungen – trotz Kenntnis um die Dauer der Kündigungs- frist und die fehlenden finanziellen Mittel des rechtlichen Elters – stellt m.E. ein treuwidriges Verhalten auf Seiten des faktischen Stiefelters dar,1691 welches den Schaden natürlich und adäquat kausal verursacht.1692 Der Schaden i.S.d. negati- ven Interesses besteht schliesslich in den während der Dauer der Kündigungsfrist zu bezahlenden Beiträgen und allenfalls weiteren damit zusammenhängenden Auslagen.1693 Denkbar ist ferner eine Vertrauenshaftung gestützt auf das soziale Elter-Kind- Verhältnis als rechtliche Sonderverbindung1694 und damit zwischen faktischem 1690 Vgl. MARTI, S. 514. 1691 Vgl. LOSER, Rz. 993; vgl. aber SCHWENZER, Rechtsprobleme, S. 785, die sogar für den Fall, dass ein Konkubinatspartner während der Dauer des gemeinsamen Haushalts für den gesamten Un- terhalt der Gemeinschaft aufgekommen ist und der andere nach der Trennung den eigenen Un- terhalt nicht finanzieren kann, keinen Anspruch auf nachgemeinschaftlichen Unterhalt entstehen lassen will. 1692 Zur adäquaten Kausalität FEHLMANN, S. 183. 1693 Vgl. BGer 4A_251/2010 vom 12. August 2010 E. 3; vgl. BK OR-WEBER/EMMENEGGER, Art. 109 N 90; vgl. BSK OR I-WIEGAND, Art. 109 N 9. Das positive Interesse wäre z.B. im Fall, in dem der Stiefelter dem Stiefkind eine Privatschule finanziert hat, in der Pflicht des ersteren zur Bezahlung der Gebühren bis zum ordentlichen Schulabschluss des zweiteren zu erblicken. Befindet sich das Stiefkind z.B. im ersten Semester des letzten Schuljahres im Gymnasium, wäre die Entschädigung des positiven Interesses m.E. wünschenswert. Da die Entschädigung des ne- gativen statt des positiven Interesses gem. BGer nicht zwingend zu sein scheint, kann nicht aus- geschlossen werden, dass ein Gericht im vorliegend interessierenden Kontext in einem konkreten Fall den Schaden i.S.d. positiven Interesses bemisst. Vgl. Art. 26 Abs. 2 OR; siehe BK ZGB- HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 185 Fn. 353; siehe BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Einl. vor Art. 1 ff. N 54; siehe LEUENBERGER, S. 175; vgl. LOSER, Rz. 282; siehe SCHWENZER/ FOUNTOULAKIS, Rz. 52.05. 1694 Siehe MARTI, S. 513 f. Das Beziehungsgeflecht zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind, insbesondere die aus Art. 2 Abs. 1 direkt und aus Art. 272 ZGB indirekt abgeleiteten gegenseiti- gen Pflichten, rechtfertigen m.E. die Bejahung eines rechtlichen Sonderverhältnisses. 569 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 284 Stiefelter und Stiefkind. Das könnte z.B. dann relevant sein, wenn ersterer letzte- rem ein Pferd schenkt, der obhutsberechtigte Elter in der Folge in Vertretung des Kindes einen Unterbringungsvertrag für das Tier i.S.e. Vermögensdisposition ab- schliesst, der Stiefelter ausnahmslos für die damit zusammenhängenden Kosten aufkommt und seine Zahlungen nach der Trennung vom obhutsberechtigten Elter, ohne dem Stiefkind eine Übergangsfrist zum Verkauf des Tieres und zur Kündi- gung des Unterbringungsvertrages zu gewähren, im Wissen um die fehlenden Mittel auf seitens des Stiefkindes und des obhutsberechtigten Elters sofort ein- stellt. Da der obhutsberechtigte Elter i.d.R. im Umfang, in dem der Bedarf (Hobbys, Schulkosten etc.) und damit der Unterhaltsanspruch des Kindes betroffen ist, nicht in dessen Vertretung, sondern lediglich zu Gunsten des Kindes handelt,1695 dürfte eine Vertrauenshaftung zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind m.E. selte- ner von Relevanz sein als zwischen Konkubinatspartnern. Dass Konkubinatspartner bzw. der faktische Stiefelter und das Stiefkind während der Dauer des Zusammenlebens keinen Vertrag abgeschlossen haben, darf der ver- trauenden Partei in einer faktischen Fortsetzungsfamilie i.d.R. nicht zum Nachteil gereichen.1696 In diesen Konstellationen wird nämlich regelmässig vertraut, an- statt Verträge abzuschliessen.1697 Deshalb dürfen an die Vertrauenshaftung in die- sem Zusammenhang nicht gleich strenge Voraussetzungen gestellt werden wie im Schuldrecht.1698 Ungeachtet dessen, ob der faktische Stiefelter nachgemeinschaftlich gestützt auf Gesellschaftsrecht oder in Anwendung der Vertrauenshaftung für aus nicht sofort auflösbaren Verträgen resultierenden Verpflichtungen betreffend das Stiefkind zur 1695 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 83. 1696 Vgl. DIEZI, Rz. 848. 1697 Vgl. DIEZI a.a.O.; vgl. GEISER, Wurf, S. 211; vgl. LOSER, Rz. 993; vgl. auch MARTI, S. 514 f. 1698 Siehe zu den strengen Voraussetzungen für die Anwendung der Vertrauenshaftung im Schuld- recht BGE 133 III 449 E. 4.1 S. 451 f.; siehe dazu auch BK ZGB-HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Art. 2 N 181; siehe dazu auch DIEZI a.a.O.; siehe dazu weiter GAUCH et al., Rz. 982g; siehe ferner LOSER, Rz. 971 ff. 570 571 572 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 285 Verantwortung gezogen werden kann, bleibt es letztlich doch bei einer finanziel- len Benachteiligung faktischer Stiefkinder gegenüber rechtlichen.1699 Zum einen, weil die stiefelterliche Beistandspflicht – wenn man sie in diesem Kontext so be- zeichnen will – i.d.R. viel kürzer zum Tragen kommt als in rechtlichen Fortset- zungsfamilien.1700 Zum anderen, weil der obhutsberechtigte Elter aufgrund des Konkubinatsverhältnisses während der Dauer des Zusammenlebens der fakti- schen Fortsetzungsfamilie unter Umständen nacheheliche Unterhaltsansprüche gegenüber dem anderen rechtlichen Elter des Kindes definitiv verliert,1701 wäh- rend ihm gegenüber dem faktischen Stiefelter mangels Eheschlusses keinerlei ver- gleichbare Ansprüche erwachsen.1702 Folglich leben faktische Stiefkinder nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie häufig in bescheideneren finanziellen Verhältnissen als wenn der obhutsberechtigte Elter und Stiefelter geheiratet hätten.1703 Will der faktische Stiefelter diese Benachteiligung zumindest teilweise verhin- dern, kann er sich gegenüber dem faktischen Stiefkind qua Vertrag nachgemein- schaftlich explizit zu Unterhalt verpflichten.1704 Wünscht der faktische Stiefelter demgegenüber einen Ausgleich für einen wäh- rend der Dauer des Zusammenlebens erbrachten bedeutenden Mehrbeitrag an den Unterhalt des faktischen Stiefkindes, kann er sich hierfür nach Beendigung des Konkubinatsverhältnisses nicht (mehr) analog auf Art. 165 Abs. 2 ZGB berufen. Die analoge Anwendung dieser Bestimmung findet genauso wie diejenige von Art. 278 Abs. 2 ZGB mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts ein Ende,1705 1699 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 63. 1700 Für eine Klage auf Auflösung der eingetragenen Partnerschaft müssen die Partner gem. Art. 30 PartG mindestens ein Jahr getrennt leben. Art. 114 ZGB setzt demgegenüber ein Getrenntleben von mindestens zwei Jahren voraus. 1701 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 307. 1702 Siehe BGer 4A_441/2007 vom 17. Januar 2008 E. 4; siehe BOVEY, S. 259; siehe COTTIER/ CREVOISIER, S. 41 f.; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.47; vgl. LUKS DUBNO, S. 147; siehe STEGMÜLLER, Rz. 900. 1703 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 63; vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.49. 1704 Vgl. HEGNAUER/BREITSCHMID, Rz. 30.07. 1705 Siehe dazu vorne, Rz. 467. 573 574 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 286 weshalb der Anspruch danach als verwirkt zu betrachten ist.1706 Vor diesem Hin- tergrund ist der Vollständigkeit halber abschliessend noch der Frage nachzugehen, ob der faktische Stiefelter eine vergleichbare Entschädigung gestützt auf Gesell- schaftsrecht oder unter Anwendung der Vertrauenshaftung geltend machen kann. Haben die Konkubinatspartner eine Verbrauchsgesellschaft gebildet,1707 fällt eine Rückerstattung der Einlagen, die zum Verbrauch in der faktischen Fortsetzungs- familie bestimmt waren, ausser Betracht.1708 Damit kann der faktische Stiefelter, der dem Stiefkind z.B. eine Privatschule finanziert hat, die Gebühren bei der Li- quidation der einfachen Gesellschaft nicht gestützt auf Art. 548 Abs. 2 OR zurück- verlangen. Die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs i.S.v. Art. 538 Abs. 2 OR erscheint m.E. in diesem Kontext ebenso wenig zielführend. Es fehlt nämlich an einem widerrechtlichen Verhalten sowie an einem Verschulden auf Seiten des obhutsberechtigten Elters,1709 wenn zwischen den Konkubinatspart- nern ein Konsens betreffend die Finanzierung z.B. der Privatschule bestanden hat.1710 Folglich bietet das Gesellschaftsrecht diesbezüglich keine mit Art. 165 Abs. 2 ZGB vergleichbare Handhabe für die Geltendmachung einer Entschädi- gung durch den faktischen Stiefelter. Die Vertrauenshaftung ist dafür m.E. gleichermassen ungeeignet.1711 Erstens weil fraglich ist, worin die treuwidrige Vertrauensenttäuschung durch den obhutsbe- rechtigten Elter in diesem Zusammenhang zu erblicken wäre. Da die Beziehung zwischen den Konkubinatspartnern aufgrund der persönlichkeitsrechtlichen Komponente jederzeit aufgelöst werden kann, erscheint das generelle Vertrauen 1706 Siehe zu den Rechtsfolgen der verzögerten Rechtsausübung im Allgemeinen BK ZGB-MERZ, Art. 2 N 512 ff.; BSK ZGB I-HONSELL, Art. 2 N 49; BSK ZGB I-ISENRING/KESSLER, Art. 165 N 21; vgl. zur Verwirkung LOSER, Rz. 992. 1707 Siehe dazu vorne, Rz. 564. 1708 Siehe BGE 108 II 204 E. 6a S. 212; siehe BSK OR II-STAEHELIN, Art. 548/549 N 8. 1709 BSK OR II-HANDSCHIN, Art. 538 N 1 ff.; siehe CHK OR-JUNG, Art. 538 N 1. 1710 Siehe BGE 43 II 496 E. 1 S. 501 f., wonach es an einer Pflichtverletzung fehlt, wenn die Gesell- schafter in das schädigende Verhalten in Kenntnis aller relevanten Umstände einwilligen. So auch CHK OR-JUNG a.a.O. sowie KUKO OR-SETHE, Art. 538 N 3. 1711 M.w.H. FEHLMANN, S. 188 f. 575 576 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 287 in den Fortbestand der faktischen Fortsetzungsfamilie m.E. nicht schützens- wert.1712 Zweitens fehlt es an einer Pflichtverletzung und an einem Schaden. Bei Weiterführung des gemeinsamen Haushalts hätte der faktische Stiefelter die be- deutende Investition in den Unterhalt des Stiefkindes wahrscheinlich weiterhin erbracht, womit sein Vermögen nach Beendigung des Zusammenlebens höher bleibt als es bei dessen Beibehaltung mutmasslich wäre. Drittens käme es m.E. einem Zirkelschluss gleich, wenn der obhutsberechtigte Elter oder das Stiefkind den faktischen Stiefelter gestützt auf die Vertrauenshaftung für während dem Zu- sammenleben eingegangene Dauerschuldverhältnisse bis zum Ende der ordentli- chen Kündigungsfrist belangen könnten, letzterer jedoch gestützt auf dieselbe Grundlage gleichzeitig einen Entschädigungsanspruch gegenüber ersterem gel- tend machen dürfte. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der faktische Stiefelter nach Beendigung des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfamilie keine mit Art. 165 Abs. 2 ZGB vergleichbare Entschädigung geltend machen kann. Q. Unterstützungspflichten im öffentlichen Recht a. Allgemeines Während der Dauer des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie verlieren das Stiefkind und/oder der obhutsberechtigte Elter aufgrund der Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse des Stiefelters anlässlich der Anspruchsprüfung (zumin- dest teilweise) diverse öffentlich-rechtliche Unterstützungsansprüche.1713 Des- halb ist es nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie von Interesse, ob und inwiefern diese Ansprüche unter Beachtung der vorne dar- gestellten beschränkten nachgemeinschaftlichen Unterhaltspflichten des Stiefel- ters wieder aufleben. Darauf wird nachfolgend kurz eingegangen. 1712 Vgl. zum Vertrauen in den Fortbestand einer vertraglichen Bindung LOSER, S. 399 ff. 1713 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 257 ff. 577 578 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 288 b. Rechtliche Stiefeltern Sobald aus einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie wieder eine Einelternfamilie wird, d.h. i.d.R. mit endgültiger Aufhebung des gemeinsamen ehelichen Haus- halts, bilden nur noch der obhutsberechtigte Elter und das Kind eine sozialhilfe- rechtliche Unterstützungseinheit.1714 Allfällige Unterhaltsansprüche werden ihnen bei der Anspruchsprüfung jedoch als Einkommen angerechnet.1715 Je nach deren Höhe besteht folglich trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts weiter- hin kein oder nur ein gekürzter Anspruch auf Sozialhilfe.1716 Ebenso kann es sich verhalten, wenn vertraglich nachgemeinschaftliche Unterhaltszahlungen zuguns- ten des Stiefkindes vereinbart werden,1717 sofern diese nicht nur von bescheide- nem Umfang sind, dem Stiefkind mit einem besonderen Zweck zukommen und bei der Berücksichtigung als Einkommen entfallen würden.1718 Bei der kantonalen Prüfung des Rechts auf Prämienverbilligung ist es gem. BGer zulässig, auf die Steuerveranlagung des obhutsberechtigten Elters und allenfalls des Kindes abzustellen,1719 womit die stiefelterlichen Unterhaltsbeiträge – auf- grund der Postnumerando-Besteuerung allenfalls mit zeitlicher Verzögerung – bei der Anspruchsprüfung soweit steuerrechtlich beachtlich als Einkommen ange- rechnet werden dürfen. Ebenso Berücksichtigung finden können stiefelterliche Unterhaltsbeiträge je nach kantonaler Regelung bei der Beurteilung des Rechts 1714 VGer ZH VB.2005.00292 vom 17. November 2005 E. 2.3, wonach das auch dann der Fall sein kann, wenn die Ehegatten weiterhin in derselben Liegenschaft wohnen, aber in Bezug auf ander- weitige Haushaltsfunktionen (z.B. Essen, Reinigen etc.) getrennte Wege gehen; siehe VB.2004.00414 vom 23. Dezember 2004 E. 4.5; WIZENT, Bedürftigkeit, S. 459. 1715 Siehe HÄNZI, Richtlinien, S. 389; siehe SKOS-RL, D.4.1; siehe WIZENT, Bedürftigkeit, S. 435. 1716 Siehe zu den öffentlich-rechtlichen Unterstützungsansprüchen während der Dauer der rechtli- chen Fortsetzungsfamilie ausführlich vorne, Rz. 257 ff. 1717 Vgl. BGer 8C_708/2018 vom 26. März 2019 E. 4.2; vgl. auch KGer BL 810 18 295 vom 24. Ap- ril 2019 E. 5.1 f.; vgl. VGer ZH VB.2017.00684 vom 13. August 2018 E. 2.1. 1718 Vgl. KGer BL 810 18 295 vom 24. April 2019 E. 5.2; vgl. VGer ZH VB.2005.00067 vom 12. Mai 2005 E. 3; m.w.H. HÄNZI, Richtlinien, S. 391; m.w.H. WIZENT, Bedürftigkeit, S. 436 f. 1719 Siehe BGer 2P.18/2000 vom 25. April 2000 E. 2a; exemplarisch § 5 Abs. 1 i.V.m. § 6 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 EG KVG ZH; siehe auch Art. 11 Abs. 2 und 3 EG KVG SG, wonach i.d.R. auf die definitive Steuerveranlagung des vorletzten Jahres abgestellt wird. Sofern diese jedoch den ak- tuellen wirtschaftlichen Verhältnissen offensichtlich nicht entspricht, sind letztere für die Ermitt- lung des Einkommens massgebend. 579 580 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 289 auf ein Stipendium für das Stiefkind, zumal für die Berechnung des Elternbeitra- ges auf das steuerrechtliche Reineinkommen sowie für die Ermittlung der Eigen- leistungen des Kindes auf die um die steuerrechtlich abziehbaren Gewinnungs- kosten gekürzten Einkünfte und Zuwendungen des/an das Stiefkind/es abgestellt werden kann.1720 Ähnlich verhält es sich bei der Alimentenbevorschussung, wo Unterhaltsbeiträge Dritter bei der Einkommensberechnung des obhutsberechtig- ten Elters in vollem Umfang zu berücksichtigen sind.1721 Demzufolge erfüllen der obhutsberechtigte Elter und das Stiefkind trotz Auflö- sung des gemeinsamen Haushalts der rechtlichen Fortsetzungsfamilie je nach Höhe der Unterhaltsbeiträge des rechtlichen Stiefelters die Voraussetzungen für öffentlich-rechtliche Unterstützungsansprüche womöglich nicht. Bei knappen fi- nanziellen Verhältnissen auf Seiten der Einelternfamilie und/oder mit dem Ende der stiefelterlichen Beistandspflicht, allfälliger vertraglich vereinbarter sowie (nach-)ehelicher Unterhaltspflichten können öffentlich-rechtliche Unterstüt- zungsansprüche hingegen wieder vollumfänglich aufleben. Demgegenüber hat der rechtliche Stiefelter nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie keinen Anspruch (mehr) auf Familienzula- gen.1722 Sofern ihm jedoch ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht mit dem Stiefkind zukommt, sollte er zumindest die damit zusammenhängenden Kosten im Rahmen seiner betreibungsrechtlichen Existenzminimums- und Sozialhilfean- spruchsberechnung geltend machen können.1723 1720 Exemplarisch für den Kanton SG Art. 22 Abs. 1 und Art. 25 Abs. 1 StipV. Solange der mittelbar geschuldete Unterhalt für das Stiefkind im ehelichen Unterhalt enthalten ist, wird er im Reinein- kommen des obhutsberechtigten Elters berücksichtigt werden und damit für die Berechnung des Stipendienanspruchs des Kindes massgebend sein. Siehe dazu MÜLLER, S. 200 ff. Wird danach auf vertraglicher Basis weiterhin Unterhalt für das Stiefkind entrichtet und muss das Kind diesen Beitrag als Schenkung versteuern, liegt gegebenenfalls eine stipendienrechtlich zu berücksichti- gende Zuwendung an das Stiefkind vor. 1721 Art. 4bis Abs. 2 lit. c GIVU SG; KOS, S. 84. 1722 Art. 4 FamZV e contrario. 1723 Siehe dazu vorne, Rz. 544 f. 581 582 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 290 c. Faktische Stiefeltern Nach Auflösung eines einfachen oder gefestigten Konkubinats können daran mangels Vorliegens einer Lebensgemeinschaft grundsätzlich keinerlei Rechtsfol- gen mehr geknüpft werden. Konsequenterweise erübrigt sich im Sozialhilferecht in der Folge die Anrechnung einer Haushaltsentschädigung oder eines Konkubi- natsbeitrages.1724 Gleichzeitig verändert sich die Bedarfsberechnung des obhuts- berechtigten Elters und des Stiefkindes, da sämtliche mit dem Konkubinat zusam- menhängenden Kosteneinsparungen (Grundbedarf, Wohnkosten etc.) dahinfallen. Folglich hat die Einelternfamilie nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie i.d.R. einen höheren Bedarf und ein tieferes Ein- kommen. Dies ist umso mehr der Fall, als zwischen den Konkubinatspartnern – andere vertragliche Regelungen vorbehalten – keinerlei nachgemeinschaftliche Unterhaltspflichten bestehen.1725 Infolgedessen kann das Recht auf Sozialhilfe im auf die Beendigung des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfamilie fol- genden Monat unter Umständen wieder vollumfänglich aufleben.1726 Ähnlich verhält es sich mit dem Anspruch auf Alimentenbevorschussung. Da die finanziellen Mittel des ehemaligen Konkubinatspartners nach Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie bei der Einkommensbe- rechnung nicht mehr berücksichtigt werden dürfen,1727 kann sich die Ausrichtung der Vorschüsse nach Beendigung des Zusammenlebens als wirtschaftlich notwen- dig erweisen.1728 Bezahlt der faktische Stiefelter dem Stiefkind hingegen trotz 1724 Siehe zur Haushaltsentschädigung vorne, Rz. 263; siehe zum Konkubinatsbeitrag vorne, Rz. 266. 1725 Siehe dazu vorne, Rz. 561. 1726 Vgl. VGer ZH VB.2006.00464 E. 3.2; WIZENT, S. 480 f., wonach die Bedürftigkeitsbemessung in der Sozialhilfe grundsätzlich monatlich erfolgt und aus Praktikabilitätsgründen häufig auf die Zahlen des Vormonates abgestellt wird. 1727 Siehe BGE 129 I 1 E. 3.1 ff. S. 4 ff. 1728 Siehe KOS, S. 83. 583 584 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 291 Auflösung des gemeinsamen Haushalts einen Unterhaltsbeitrag und ist der Unter- halt des ersteren dadurch (teilweise) gesichert, lebt der Anspruch auf Alimenten- bevorschussung nachgemeinschaftlich nicht (vollumfänglich) wieder auf.1729 Vergleichbar ist die Rechtslage bei der Prüfung der Ansprüche auf Prämienver- billigung, Stipendien etc. Da die faktische Fortsetzungsfamilie formlos und jeder- zeit beendet werden kann1730 und zwischen den ehemaligen Familienmitgliedern – anderweitige vertragliche Regelungen vorbehalten – keine gegenseitigen nach- gemeinschaftlichen Unterhaltsansprüche bestehen, haben Anträge auf entspre- chende Unterstützungsleistungen nach Beendigung des Zusammenlebens bei an- sonsten gegebenen Voraussetzungen (erneut) Aussicht auf Erfolg. Indes gilt es zu berücksichtigen, dass allfällige Fristen zur Einreichung von Unterstützungsgesu- chen nach der Trennung der faktischen Fortsetzungsfamilie abgelaufen und die Ansprüche für das laufende Jahr bereits verwirkt sein können. In diesem Fall kann der obhutsberechtigte Elter bzw. das Stiefkind sie erst in der folgenden Berech- nungsperiode wieder geltend machen.1731 Das führt dazu, dass die Einelternfami- lie womöglich aufgrund der während des Zusammenlebens der faktischen Fort- setzungsfamilie an das gefestigte Konkubinat geknüpften Rechtsfolgen und der fehlenden gesetzlichen Unterhaltsverpflichtungen des faktischen Stiefelters zu- mindest vorübergehend in eine wirtschaftliche Notlage geraten und auf Sozial- hilfe angewiesen sein kann.1732 Das Vorstehende gilt insgesamt auch für den faktischen Stiefelter selbst, sofern er nach Beendigung des Zusammenlebens der faktischen Fortsetzungsfamilie für sich allein (wieder) als bedürftig zu betrachten ist. Demgegenüber kann er, wie 1729 Exemplarisch für den Kanton SG Art. 3 lit. b GIVU SG; ebenso KOS a.a.O. 1730 BGE 137 V 133 E. 6.3 S. 141. 1731 Siehe für den Anspruch auf Prämienverbilligung exemplarisch Art. 22 EG KVG AR sowie § 9c EG KVG BL; siehe für den Anspruch auf Stipendien statt vieler Art. 35 StipV SG. 1732 Siehe zur Subsidiarität der Sozialhilfe HÄNZI, Richtlinien, S. 114 f.; siehe dazu auch WIZENT, Bedürftigkeit, S. 228 f. 585 586 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 292 schon während der Dauer des Zusammenlebens,1733 aufgrund des beendeten fak- tischen Stiefkindverhältnisses keine sozialversicherungsrechtlichen Ansprüche (Familienzulagen etc.) geltend machen.1734 Sofern ihm jedoch ein Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind zukommt und er diesen tatsächlich wahr- nimmt, sollten ihm zumindest die damit zusammenhängenden Kosten bei der be- treibungsrechtlichen Existenzminimums- sowie bei der sozialhilferechtlichen Be- darfsberechnung angerechnet werden.1735 2. Handlungsmöglichkeiten de lege lata A. Allgemeines Aus Kapitel V.1 geht hervor, dass der Umfang der nachgemeinschaftlichen Rechte und Pflichten des Stiefelters massgeblich von seinem Umgangsrecht mit dem Stiefkind abhängt. Vor diesem Hintergrund soll nachfolgend in einem ersten Schritt analysiert werden, welche privatautonomen Gestaltungsmöglichkeiten de lege lata vorhanden sind, um das Besuchsrecht sowie damit zusammenhängende Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind zu regeln. In einem zwei- ten Schritt wird der Vollständigkeit halber1736 kurz auf die Option des Stiefelters, nachgemeinschaftlich als Beistand des Stiefkindes zu fungieren, eingegangen. In einem dritten Schritt wird schliesslich dargelegt, inwiefern Gerichte und Behör- den durch eine Anpassung der Rechtsprechung die Rechtsstellung des Stiefelters und damit auch diejenige des Stiefkindes nach Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie stärken könnten. 1733 Siehe dazu vorne, Rz. 269. 1734 Vgl. für das Migrationsrecht BGE 144 I 266 E. 2.6 S. 271, wonach sich Konkubinatspartner nach Auflösung der Lebensgemeinschaft nicht auf Art. 50 Abs. 1 AuG (heute: AIG) berufen können. 1735 Siehe dazu vorne, Rz. 544 f. 1736 Auf diese Option wurde in Kapitel IV.2.C ebenfalls eingegangen, weshalb eine knappe Analyse im spiegelbildlichen Kapitel V.2.C ebenfalls vonnöten ist. 587 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 293 B. Schriftliche Regelung der Rechte und Pflichten a. Sinn und Zweck einer schriftlichen Vereinbarung Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie ist noch mehr als diejenige der Kernfamilie mit Unsicherheiten in Bezug auf die Eltern-Kind- Beziehung verbunden.1737 Während nach Beendigung des gemeinsamen Haus- halts der Kernfamilie aufgrund des fortbestehenden Kindesverhältnisses zumin- dest die Notwendigkeit ihrer Reorganisation klar ist, findet diese in Fortsetzungs- familien weder vor der KESB noch vor dem Gericht zwingend statt.1738 Daraus resultiert die Gefahr, dass mit dem Ende des gemeinsamen Haushalts auch das Ende der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung einhergeht. Um dieser Gefahr zu begegnen, ist es – sofern nachgemeinschaftlich auf Erwach- senenebene ein Minimum an Vertrauen, Kooperations- und Kommunikationsfä- higkeit vorhanden sind – angezeigt, die Wünsche und Vorstellungen betreffend die Regelung der nachgemeinschaftlichen Stiefelter-Stiefkind-Beziehung in einer schriftlichen Vereinbarung festzuhalten.1739 Bestenfalls können die (Ex-)Ehegatten oder die Ex-Konkubinatspartner dafür auf während der Dauer des Zusammenlebens abgeschlossene Stiefelternverträge zu- rückgreifen und diese im Hinblick auf die Trennung modifizieren.1740 Häufig wird eine schriftliche Vereinbarung jedoch zum ersten Mal dann in Frage stehen, wenn die Beziehung auf Erwachsenenebene zerbricht bzw. kurz davor steht, zu zerbre- chen, und alltägliche, spontane Absprachen in Bezug auf das Stiefelter-Stiefkind- Verhältnis nicht mehr möglich sind bzw. in naher Zukunft nicht mehr möglich sein werden.1741 1737 Vgl. RAVEANE, Rz. 396. 1738 Demgegenüber werden Kinderbelange nach Auflösung der Kernfamilie zwingend neu geregelt. Art. 176 Abs. 3 ZGB; Art. 133 ZGB; Art. 298d ZGB. 1739 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 15; vgl. RAVEANE, Rz. 396; vgl. SCHWAB, S. 53. 1740 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 319 ff. 1741 Vgl. RAVEANE, Rz. 397, 400. 588 589 590 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 294 Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend aufgezeigt, welche Modalitäten, Gren- zen und Besonderheiten es beim Abschluss nachgemeinschaftlicher Stiefeltern- verträge zu beachten gilt. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird dabei im We- sentlichen auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.B verwiesen. b. Zulässigkeit einer schriftlichen Vereinbarung Für die Zulässigkeit von Unterhaltsvereinbarungen kann weitestgehend auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.B.b verwiesen werden, weshalb sogleich dazu nur wenige Präzisierungen angebracht werden.1742 Demgegenüber wurde die Zuläs- sigkeit einer schriftlichen Vereinbarung über den persönlichen Verkehr zwischen Stiefelter und Stiefkind in Kapitel IV.2.B.b noch nicht beurteilt, weshalb der Fo- kus der nachfolgenden Ausführungen darauf liegen wird. Nur am Rande themati- siert wird letztlich die Statthaftigkeit von schriftlichen Wohnrechtsvereinbarun- gen, zumal diese auch ausserhalb des Familienrechts vorkommen und es diesbe- züglich im vorliegenden Kontext kaum Besonderheiten zu beachten gilt. Was die Zulässigkeit des Unterhaltsvertrags bei oder nach Auflösung des gemein- samen Haushalts der Fortsetzungsfamilie betrifft, gilt es unter Beachtung von Art. 27 Abs. 2 ZGB was folgt zu berücksichtigen: Solange zwischen dem Ab- schluss des Unterhaltsvertrages und der Aufhebung des Zusammenlebens ein zeit- licher Kontext besteht, ist er unproblematisch.1743 Zulässig wäre unter Beachtung der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung wohl auch ein Unterhaltsver- trag auf Vorrat, zumal das Gesetz keine Vorschrift vorsieht, die eine nachgemein- schaftliche Unterhaltsverpflichtung gegenüber einem Stiefkind verbieten würde.1744 Fraglich wäre demgegenüber die Statthaftigkeit eines Unterhaltsvertra- 1742 Siehe dazu vorne, Rz. 325. 1743 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.52, wonach vorgängig abgefasste Vereinbarungen betreffend eine nachpartnerschaftliche Unterhalts- pflicht problematisch seien. 1744 Vgl. m.w.H. BGE 145 III 474 E. 5.5 S. 480 ff., wonach eine Scheidungskonvention auf Vorrat, in der eine nacheheliche Unterhaltsverpflichtung in bestimmter Höhe ohne Scheidungshorizont 591 592 593 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 295 ges, der keinen Bezug auf die finanziellen Verhältnisse des Stiefelters nimmt, zu- mal dadurch eine übermässige Bindung resultieren könnte.1745 Unrechtmässig wäre schliesslich auch die Verpflichtung zur Leistung von Unterhalt an das Stief- kind bis zum Lebensende des Stiefelters.1746 Ist zwischen Stiefelter und Stiefkind während der Dauer des Zusammenlebens eine tragfähige Bindung und damit ein soziales Elter-Kind-Verhältnis entstanden, ist die Aufrechterhaltung dieser Beziehung durch ein geregeltes Besuchs- und Kontaktrecht i.d.R. nicht nur durch das Kindeswohl geboten,1747 sondern auch durch das Persönlichkeitsrecht des Kindes i.S.v. Art. 28 Abs. 1 ZGB geschützt.1748 Folglich spricht aus der Sicht des Stiefkindes nichts gegen die Zulässigkeit einer Vereinbarung betreffend ein nachgemeinschaftliches Umgangsrecht mit dem Stiefelter. Eltern- und Persönlichkeitsrechte der rechtlichen Eltern stehen entsprechenden Regelungen ebenso wenig im Weg: Wenn Stiefeltern gestützt auf Art. 274a Abs. 1 ZGB gegen den Willen der rechtlichen Eltern ein Besuchsrecht eingeräumt wer- den kann,1749 muss dies umso mehr einvernehmlich zulässig sein.1750 Ist die nachgemeinschaftliche Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Stiefelter und Stiefkind zulässig, müssen auch Vereinbarungen betreffend sämtli- che damit einhergehende/n Rechte (z.B. Informationsrechte) und Pflichten (z.B. faktische Obhut) erlaubt sein.1751 Das bedeutet jedoch nicht, dass entspre- vereinbart wird, zulässig sei. E contrario kann die Zulässigkeit einer stiefelterlichen Unterhalts- vereinbarung nicht daran scheitern, dass es dafür keine gesetzliche Pflicht gibt. 1745 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; siehe BSK ZGB I-HUGUENIN/REITZE, Art. 27 N 10, 14; vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.52. 1746 Siehe BSK ZGB I-HUGUENIN/REITZE, Art. 27 N 10, 15; siehe ferner CHK ZGB-AEBI-MÜLLER, Art. 27 N 9; siehe auch HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 519. 1747 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 274a N 8; siehe CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 274 N 1 f. 1748 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 80; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 11, 217. 1749 Siehe dazu vorne, Rz. 440 ff. 1750 Vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 16. 1751 Siehe zur Zulässigkeit von Vereinbarungen betreffend die Übertragung der faktischen Obhut auf Dritte vorne, Rz. 329. 594 595 596 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 296 chenden Regelungen im Streitfall auch unbeschränkte Bindungswirkung zu- kommt.1752 Zwecks Vermeidung von Wiederholungen wird diesbezüglich vollum- fänglich auf Kapitel V.2.B.g verwiesen.1753 Die schriftliche Vereinbarung betreffend die Übertragung des Mietvertrages oder eines Wohnrechts auf den obhutsberechtigten Elter ist ohne Weiteres zulässig.1754 Nach Auflösung einer rechtlichen Fortsetzungsfamilie kann das Gericht gestützt auf die erstgenannte vertragliche Übereinkunft den Mietvertrag betreffend die Fa- milienwohnung – ohne Einwilligung des Vermieters – auf den obhutsberechtigten Elter übertragen.1755 Lebte das Paar demgegenüber in einem Konkubinat, ist Letz- teres ungeachtet eines Einvernehmens der Parteien ohne Zustimmung des Vermie- ters nicht möglich.1756 Stattdessen können sie nur über Rechte an der Eigentums- liegenschaft einer der Parteien verfügen und damit insbesondere ein obligatori- sches oder dingliches Wohnrecht vereinbaren.1757 c. Rechtsnatur In Bezug auf die Rechtsnatur der Vereinbarung kann insgesamt auf die Ausfüh- rungen in Kapitel IV.2.B.c verwiesen werden.1758 Die zusätzliche Regelung des persönlichen Verkehrs und allfälliger damit zusammenhängender Rechte und Pflichten sowie eines Wohnrechts ändert nämlich nichts an der Qualifikation der Vereinbarung(-en) als Vertrag/Verträge sui generis. Folglich beschränken sich die nachfolgenden Ausführungen auf notwendige Ergänzungen. Ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht ist demjenigen Vertrag sui generis zu- zuordnen, der die persönlichen Rechte und Pflichten des Stiefelters beinhaltet. 1752 Siehe dazu hinten, Rz. 644 ff. 1753 Siehe dazu hinten a.a.O. 1754 Siehe zu den Formvorschriften für die Errichtung eines Wohnrechts hinten, Rz. 616. 1755 Siehe Art. 121 Abs. 1 ZGB; siehe dazu auch BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 8, wonach ein gerichtliches Gestaltungsurteil auch im Fall einer Vereinbarung zwischen den Parteien, die Ein- gang in die Scheidungskonvention findet, möglich sei; vgl. dazu vorne, Rz. 508 f. 1756 Siehe dazu vorne, Rz. 510 f. 1757 Siehe zu den verschiedenen inhaltlichen Ausgestaltungsmöglichkeiten des Wohnrechts hinten, Rz. 639 ff. 1758 Siehe dazu vorne, Rz. 331 ff. 597 598 599 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 297 Eine Koppelung an eine allfällige Unterhaltsvereinbarung oder an ein Wohnrecht ist auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie nicht zulässig.1759 Durch die Einräumung eines nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts und die da- mit einhergehende faktische Obhut über das Stiefkind erhält der persönliche Stief- elternvertrag Komponenten eines Pflegeverhältnisses,1760 weshalb es insbeson- dere bei der Ausgestaltung der Vertretungsrechte Art. 300 Abs. 1 ZGB zu berück- sichtigen gilt. Das Wohnrecht kann schliesslich entweder als Personaldienstbarkeit,1761 als per- sönliches Recht,1762 als Miet-1763 oder als Leihvertrag1764 qualifiziert werden. Es ist m.E. entweder im Vertrag sui generis einzusiedeln, der die Unterhaltsvereinba- rung enthält, oder es besteht innerhalb der Stiefelternvereinbarung als eigenstän- diges Vertragsverhältnis neben dem persönlichen und unterhaltsrechtlichen Stief- elternvertrag. d. Vertragsparteien Unter diesem Titel ist in Ergänzung zu den Ausführungen in Kapitel IV.2.B.d zum einen fraglich, ob sich an der Parteistellung etwas ändert, wenn im nachgemein- schaftlichen, persönlichen Stiefelternvertrag ein Besuchsrecht enthalten ist. Er- läuterungsbedürftig ist zum anderen die Parteistellung im das Wohnrecht enthal- tenden Vertrag. Nachfolgend wird vor diesem Hintergrund analysiert, wessen Mit- wirkung es zum Abschluss der erwähnten Verträge bedarf. Dabei wird angesichts der Bedeutung des Umgangsrechts für die nachgemeinschaftliche Stiefelter-Stief- kind-Beziehung mit diesem begonnen. 1759 Siehe dazu vorne, Rz. 336. 1760 Siehe dazu vorne, Rz. 463, 467. 1761 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 1. 1762 Siehe BGE 109 II 15 E. 2 S. 19; siehe auch 82 II 332 E. 4 S. 337; siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 13. 1763 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 12. 1764 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 13. 600 601 602 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 298 Klar ist, dass der Stiefelter – dem durch den Anspruch auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind Rechte gewährt, aber auch Pflichten auferlegt werden1765 – Par- teistellung im persönlichen Stiefelternvertrag haben muss. Ebenso wenig diskus- sionsbedürftig ist die fehlende Parteistellung des Stiefkindes, welches weder die Obhut noch die elterliche Sorge über sich selbst innehaben und damit dem Stiefel- ter kein eigentliches Besuchsrecht mit sich selbst gewähren kann,1766 im sämtliche Kinderbelange betreffenden, persönlichen Stiefelternvertrag. Fraglich ist demgegenüber, ob das Stiefkind in einem gesonderten Besuchsrechts- vertrag – der neben dem persönlichen Stiefelternvertrag Geltung hat – Parteistel- lung haben könnte. Das urteilsfähige Stiefkind kann nämlich mit zunehmendem Alter, spätestens nach der Pubertät, selbständig persönliche Kontakte mit dem Stiefelter vereinbaren.1767 Diese Befugnis hat es gestützt auf das Recht zur Bezie- hungspflege mit nahestehenden Personen i.S.v. Art. 28 ZGB inne.1768 Daher könnte das jugendliche Stiefkind mit dem Stiefelter als Ausfluss seiner Persön- lichkeit einen Besuchsrechtsvertrag abschliessen und darin die nachgemeinschaft- lichen Kontakte regeln. Ein entsprechender Vertragsschluss i.S.e. Dauerschuld- verhältnisses wird in der Praxis jedoch kaum je vonnöten sein. Ist das urteilsfähige Stiefkind in der Lage, die Beziehung mit dem Stiefelter selbständig aufrechtzuer- halten, wird es jedes Treffen mit letzterem im Einzelfall vereinbaren, damit sich der nachgemeinschaftliche soziale Elter-Kind-Kontakt in seine Freizeitplanung 1765 Siehe zu den mit dem nachgemeinschaftlichen Besuchsrecht einhergehenden Rechten und Pflich- ten ausführlich vorne, Rz. 461 ff. 1766 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 275 N 2 ff., wonach an erster Stelle die sorgeberechtigten bzw. obhutsberechtigten Eltern und an zweiter Stelle die KESB oder das Gericht über Anordnun- gen betreffend den persönlichen Verkehr mit dem Kind entscheiden. 1767 Siehe dazu vorne, Rz. 438; vgl. m.w.Verw. BGer 5C.197/2002 vom 18. November 2002 E. 2; vgl. auch KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 354. 1768 Vgl. BGer 5A_190/2007 vom 10. August 2007 E. 4.1.1; BSK ZGB I-MEILI, Art. 28 N 17; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 11, 244. 603 604 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 299 einfügen lässt.1769 Diesfalls erübrigt sich m.E. eine schriftliche Regelung des nachgemeinschaftlichen Umgangsrechts zwischen Stiefelter und Stiefkind.1770 Fraglich ist weiter, ob beide rechtliche Eltern beim Vertragsabschluss als Parteien mitwirken müssen oder ob es genügt, wenn der obhutsberechtigte Elter in ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht des Stiefelters einwilligt. Im Verhältnis zwischen den rechtlichen Eltern resultiert die Befugnis zum Ent- scheid über die Ausübung des persönlichen Verkehrs zwischen einem rechtlichen Elter und dem Kind, solange keine behördlichen oder gerichtlichen Anordnungen vorliegen, gem. Art. 275 Abs. 3 ZGB aus der elterlichen Sorge oder der Obhut. Ist ein rechtlicher Elter alleine sorgeberechtigt, kann er folglich zumindest vorüber- gehend über das Besuchsrecht des anderen selbständig entscheiden.1771 Steht bei- den rechtlichen Eltern die elterliche Sorge über das Kind zu, wohingegen die Ob- hut einem Elternteil allein zukommt, ist letzterer in diesem Kontext entscheidbe- fugt, solange weder eine Anordnung des Gerichts noch der KESB vorliegt.1772 Geniesst der obhutsberechtigte Elter in Bezug auf die Gewährung des Anspruchs und die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs mit dem Kind sogar gegenüber dem anderen sorgeberechtigten Elternteil Vorrangstellung, muss er – vorbehält- lich einer anderslautenden behördlichen Anordnung – a maiore ad minus auch über die Gewährung eines nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts an den Stiefel- ter alleine entscheiden können. Dafür sprechen auch seine weitgehenden Allei- nentscheidungsbefugnisse und insbesondere sein Recht, über eine allfällige 1769 Siehe dazu vorne, Rz. 446. 1770 Vgl. BGer 5A_367/2015 vom 12. August 2015 E. 5.3, wonach sich im Fall eines 16-jährigen Kindes die behördliche Regelung des Kontaktrechts mit dem besuchsberechtigten Elter erübrige, weil ersteres bei dieser Sachlage die Kontakte mit letzterem selbständig regeln könne; vgl. auch KGer SG FO.2019.5-K2 vom 20. April 2022 E. 5a; vgl. auch FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 35. 1771 BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 275 N 2; CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 275 N 5; Fam- Komm ZGB-BÜCHLER, Art. 275 N 2. 1772 Siehe zum alten Recht BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 14; a.M. BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER a.a.O.; CHK ZGB-BREITSCHMID a.a.O.; zurückhaltend FamKomm ZGB-BÜCHLER a.a.O., die in diesem Kontext von einer faktischen Entscheidbefugnis des obhutsberechtigten El- ters spricht; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 282. 605 606 607 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 300 Fremdbetreuung des Kindes selbständig zu bestimmen.1773 Schliesslich wird durch die Zustimmung zu einem nachgemeinschaftlichen Besuchsrecht zwischen Stiefelter und Stiefkind das Aufenthaltsbestimmungsrecht des anderen sorgebe- rechtigten Elters nicht berührt. Deshalb kann der obhutsberechtigte Elter während seiner Betreuungszeit über den temporären Aufenthaltsort des Kindes – und damit auch über seinen Aufenthalt mit bzw. beim Stiefelter – selbständig befinden.1774 Vor diesem Hintergrund kann m.E. sowohl bei alleiniger als auch bei gemeinsa- mer elterlicher Sorge der obhutsberechtigte Elter grundsätzlich ohne Mitwirkung des anderen rechtlichen Elters selbständig über die Gewährung eines nachgemein- schaftlichen Besuchsrechts an den Stiefelter entscheiden.1775 Vorausgesetzt ist einzig, dass bei der Ausgestaltung der Besuchszeit das Umgangsrecht des be- suchsberechtigten Elters nicht berührt bzw. eingeschränkt wird.1776 Sobald die Ausübung des stiefelterlichen Umgangsrechts eine Anpassung der Besuchszeit des letzteren bedingt, muss er beim Vertragsabschluss mitwirken. Folgerichtig kann m.E. auch im Fall der alternierenden Obhut jeder rechtliche Elter mit einem Stiefelter Vereinbarungen über den persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind al- leine treffen, sofern dessen Besuchsrecht nur seine eigene Betreuungszeit ein- schränkt bzw. berührt. Das Wohnrecht wird i.d.R. – unabhängig von dessen rechtlicher Qualifikation1777– zwischen Stiefelter und obhutsberechtigtem Elter vereinbart. Der Mitwirkung des 1773 Siehe dazu vorne, Rz. 101. 1774 Siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301a N 14; siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/ COTTIER, Art. 301a N 7; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301a N 4; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.106. 1775 Ist das Besuchsrecht in die Scheidungskonvention des obhutsberechtigten Elters und des rechtli- chen Stiefelters integriert, ist das Urteil in Bezug auf diese Kinderbelange auch dem daran nicht beteiligten rechtlichen Elter zu eröffnen. So BSK ZPO-MICHEL/STECK, Art. 301 N 8; so auch Fam-Komm ZPO-SCHWEIGHAUSER, Art. 301 N 11. Folgerichtig müsste letzterer, sofern der Stiefelternvertrag ausserhalb eines entsprechenden Verfahrens abgeschlossen wird, i.S.v. Art. 275a ZGB Abs. 1 und 2 ZGB über dessen Abschluss und Inhalt informiert werden. 1776 Siehe Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 301 N 34; relativierend BUCHER ANDREAS, Rz. 114 f.; siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 9; siehe HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 17.127. 1777 Siehe dazu vorne, Rz. 601. 608 609 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 301 zweiten sorgeberechtigten Elters bedarf es mangels Verpflichtung des Stiefkindes nicht. Gleich verhält es sich, wenn der Stiefelter zugunsten des urteilsfähigen Stiefkindes ein unentgeltliches Wohnrecht bestellen will.1778 Demgegenüber be- darf es der Zustimmung beider sorgeberechtigter Eltern, wenn das Wohnrecht zu- gunsten des Stiefkindes entgeltlich sein soll und/oder dem urteilsfähigen Stiefkind damit weitere Verpflichtungen auferlegt werden sollen.1779 Will der Stiefelter für das Wohnrecht ein Entgelt, empfiehlt sich m.E. zwecks Ein- heitlichkeit der Parteistellung bezüglich sämtlicher in den Stiefelternverträgen enthaltener Rechte und Pflichten ein Vertragsabschluss zwischen ersterem und dem obhutsberechtigten Elter. Im Fall des unentgeltlichen Wohnrechts kann im Einzelfall auch eine Wohnrechtsvereinbarung zwischen Stiefelter und Stiefkind angezeigt sein, z.B. wenn sowohl ersterer als auch der obhutsberechtigte Elter nach der Trennung die Eigentumsliegenschaft des Stiefelters nicht mehr bewoh- nen wollen und das demnächst volljährige Stiefkind bis zum Abschluss des Gym- nasiums und des darauffolgenden Studiums darin soll verbleiben können. e. Zustandekommen Beim Abschluss des nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrages ist, sofern der Stiefelter das Kind anknüpfend an die Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie auch nachgemeinschaftlich hauptsächlich betreuen soll, einer allfälligen Bewilli- gungs- oder Meldepflicht Rechnung zu tragen.1780 1778 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 26, wonach die berechtigte Person zwecks Begründung des Wohnrechts nicht handlungsfähig sein muss. 1779 Siehe Art. 19 Abs. 1 ZGB; siehe zum Zustimmungserfordernis ausführlich BK ZGB-BUCHER/ AEBI-MÜLLER, Art. 19–19c N 64 ff.; siehe BSK ZGB I-FANKHAUSER, Art. 19 N 8; siehe HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Rz. 285, 292 ff.; siehe zum Vertretungsrecht der sorgeberechtigten Eltern vorne, Rz. 82 ff. 1780 Siehe Art. 1 ff. PAVO; ausführlich zur Bewilligungspflicht im Allgemeinen GASSNER, Pflegeel- tern, Rz. 668 ff.; siehe MAZENAUER/GASSNER, S. 287. 610 611 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 302 Sofern die Betreuung unentgeltlich erfolgen soll und sich der Stiefelter nachge- meinschaftlich nicht gleichzeitig anbietet, weitere fremde Kinder unter zwölf Jah- ren gegen Bezahlung zu beaufsichtigen (Art. 12 Abs. 1 PAVO),1781 unterliegt er bundesrechtlich weder einer Bewilligungs- noch einer Meldepflicht. Die Kantone können jedoch weitergehen als die PAVO und die Tagespflege einer Melde- oder Bewilligungspflicht unterstellen.1782 So braucht z.B. der Stiefelter im Kanton BS eine Bewilligung, wenn er das Stiefkind regelmässig mehr als 16 Stunden pro Woche in Tagesbetreuung nimmt, selbst wenn die Betreuung unentgeltlich er- folgt.1783 Ist die Betreuung des Stiefkindes durch den Stiefelter nachgemeinschaftlich in einem konkreten Fall bewilligungspflichtig und schliessen der obhutsberechtigte Elter und der Stiefelter den Stiefelternvertrag ab, ohne dass letzterer vorgängig eine Bewilligung eingeholt hat, ist der Vertrag zwischen ihnen zwar verbind- lich.1784 Gültig zustande gekommen ist er jedoch erst, wenn die Bewilligung vor- liegt.1785 Regelmässig werden sich die nachgemeinschaftlichen Begegnungen zwischen Stiefelter und Stiefkind auf kurzzeitige Besuche beschränken und nicht die alltäg- liche Betreuung des Stiefkindes erfassen. Für eine entsprechende Vereinbarung sind weder eine Bewilligungspflicht noch Formvorschriften vorgesehen. Dessen ungeachtet ist es zwecks Schaffung von Rechtssicherheit und Vermeidung von Missverständnissen in jedem Fall empfehlenswert, die nachgemeinschaftlichen Stiefelternvereinbarungen zu verschriftlichen.1786 Dasselbe gilt für die Erteilung von damit zusammenhängenden Vollmachten,1787 obschon sich deren Umfang 1781 Siehe zur Tagespflege im Allgemeinen BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 316 N 40 ff.; BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 316 N 7; CHK ZGB-BIDERBOST, Art. 316 N 2; m.w.H. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 31 f.; OFK ZGB-HÄFELI, Art. 316 N 3. 1782 BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 316 N 41. 1783 § 8 Abs. 1 lit. a KTV; BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL a.a.O. 1784 ANDERER, Pflegegeld, Rz. 243; GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 164; MAZENAUER/GASSNER, S. 287. 1785 ANDERER, Pflegegeld a.a.O.; GASSNER, Pflegeeltern a.a.O.; MAZENAUER/GASSNER a.a.O. 1786 Siehe dazu bereits vorne, Rz. 349. 1787 Siehe dazu vorne, Rz. 353. 612 613 614 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 303 i.d.R. konkludent aus der Ausgestaltung des nachgemeinschaftlichen Besuchs- rechts des Stiefelters ergeben sollte. Anzufügen ist als rechtliche Fortsetzungsfamilien betreffende Besonderheit wei- ter, dass ein vor oder während eines Scheidungsverfahrens abgeschlossener Stief- elternvertrag Bestandteil einer vom Gericht zu genehmigenden Scheidungskon- vention sein kann.1788 Dies wohlbemerkt, obschon das Gericht über ein allfälliges Besuchsrecht des Stiefelters und damit zusammenhängende persönliche Rechte und Pflichten ungeachtet der Vereinbarung der Ehegatten – wie auch in Bezug auf gemeinsame Kinder betreffende Belange – selbständig entscheidet,1789 wogegen die stiefelterliche Unterhaltsvereinbarung als solche keiner gerichtlichen Geneh- migung bedarf.1790 Ist der Stiefelternvertrag Teil einer vom Gericht genehmigten Scheidungskonven- tion, wird für die Errichtung eines Wohnrechts weder eine öffentliche Beurkun- dung noch ein Grundbucheintrag vorausgesetzt.1791 Ansonsten – d.h. i.d.R. zwi- schen Ex-Konkubinatspartnern – ist für die Begründung eines dinglichen Wohn- rechts beides notwendig,1792 wohingegen die Vereinbarung eines rein obligatori- schen Wohnrechts, eines Mietvertrages oder einer Gebrauchsleihe formlos zuläs- sig ist.1793 1788 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER/CLAUSEN, Art. 301 N 16; vgl. zur Zuständigkeit des Schei- dungsrichters zur Regelung des Verkehrsrechts i.S.v. Art. 274a ZGB BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 28; siehe dazu auch GÖKSU, S. 5; ebenso GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 142; a.M. PICHONNAZ, Contributions, S. 33 ff. 1789 Art. 296 Abs. 3 ZPO; vgl. BREITSCHMID, S. 91 f.; vgl. Dike Komm. ZPO-DOLGE, Art. 279 N 15; vgl. FamKomm ZPO-STEIN, Art. 279 N 21 f. 1790 Siehe dazu vorne, Rz. 349. Die Genehmigung der Konvention durch den Scheidungsrichter ver- mag nichts an der vertraglichen Natur der Unterhaltsverpflichtung zu ändern. So KGer FR vom 31. März 2021, FZR 2021 E. 3.3 S. 84; vgl. Dike Komm. ZPO-DOLGE, Art. 279 N 12; vgl. MARANTA/MEYER, S. 307; vgl. RAVEANE, Rz. 464; vgl. RUSCH, S. 198. 1791 Vgl. BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 19, wonach ein Grundbucheintrag nicht zwingend erfor- derlich sei; vgl. auch FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 19 f. 1792 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 21 ff.; siehe KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 10 ff. 1793 Siehe BGE 109 II 15 E. 2 S. 19; siehe auch 82 II 332 E. 4 S. 337; siehe weiter BSK ZGB II- MOOSER, Art. 776 N 13; siehe ferner OFK ZGB-BICHSEL/MAUERHOFER, Art. 776 N 18 f. 615 616 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 304 Im Übrigen kann für das Zustandekommen des Stiefelternvertrages vollumfäng- lich auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.B.e verwiesen werden.1794 f. Inhalt aa. Deklaratorischer Inhalt Im deklaratorischen Teil des nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrages sollte festgehalten werden, wann der gemeinsame Haushalt der Fortsetzungsfamilie be- gründet und wann er aufgelöst wurde/wird. Überdies kann darin verschriftlicht werden, wie die Aufgabenteilung in der Fortsetzungsfamilie während diesem Zeitraum war bzw. welche Rechte und Pflichten der Stiefelter gegenüber dem Stiefkind wahrgenommen hat.1795 Ferner empfiehlt es sich gegebenenfalls festzu- halten, dass zwischen Stiefelter und Stiefkind während der Dauer des Zusammen- lebens ein soziales Elter-Kind-Verhältnis entstanden ist. Diese Feststellung kann mit der Absichtserklärung verknüpft werden, wonach die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind trotz der Auflösung des gemeinsamen Haushalts weiter- geführt werden soll. Schliesslich sollte vermerkt werden, wie und wann mit dem Stiefkind über die Reorganisation der Fortsetzungsfamilie gesprochen wurde und ob die Weiterführung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung dem Willen des Kindes entspricht. Diese Feststellungen dienen zum einen dazu, einleitend den Sinn und Zweck der nachgemeinschaftlichen Stiefelternverträge zu erläutern. Zum anderen können sie dem Stiefelter im Fall, dass sich der obhutsberechtigte Elter zu einem späteren Zeitpunkt nicht an die Vereinbarungen hält und eine gerichtliche oder behördliche Anordnung eines Umgangsrechts erforderlich wird, den Beweis der dafür notwen- digen Voraussetzungen erleichtern.1796 Die zuständige Behörde wird nämlich die 1794 Siehe dazu vorne, Rz. 348 ff. 1795 Vergleichbare Feststellungen wurden bereits für den deklaratorischen Teil der während der Dauer des Zusammenlebens geschlossenen Stiefelternvereinbarung empfohlen. Siehe dazu vorne, Rz. 354 ff. 1796 Siehe zu den in diesem Kontext vorliegenden Beweisschwierigkeiten im Streitfall vorne, Rz. 443. 617 618 619 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 305 über längere Zeit gelebte Aufgabenteilung und die durch den Stiefelter nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts wahrgenommene Verantwortung für das Stiefkind in ihren Entscheid einbeziehen müssen,1797 wenn sie aus einer Verein- barung hervorgeht, die sowohl der Stiefelter als auch der obhutsberechtigte Elter freiwillig abgeschlossen haben. bb. Persönlicher Verkehr Was die Regelung des persönlichen Verkehrs mit Stiefkindern, die dazu (noch) nicht selber in der Lage sind, betrifft, gibt es grundsätzlich drei Optionen. Die erste beinhaltet eine «flexible Grundsatzvereinbarung».1798 Sie empfiehlt sich dann, wenn auf Erwachsenenebene trotz der räumlichen Trennung Vertrauen herrscht und spontane Kooperation sowie Kommunikation möglich bleiben.1799 Bei dieser Sachlage reicht es m.E. aus, festzuhalten, dass dem Stiefelter nachge- meinschaftlich ein Besuchsrecht zukommt, über dessen Modalitäten und Ausge- staltung sich die Parteien unter Einbezug des Stiefkindes von Fall zu Fall eini- gen.1800 Die zweite Option enthält neben der Grundsatzvereinbarung eine grobe Ausge- staltung des Besuchsrechts. Sie ist angezeigt, wenn der Stiefelter und der obhuts- berechtigte Elter zwar trotz der Trennung miteinander kommunizieren und koope- rieren können, ihre Erwartungen über die Ausgestaltung des Umgangsrechts im Einzelfall jedoch auseinandergehen (könnten). Um zu vermeiden, dass die kon- krete Umsetzung der Besuchsrechtsvereinbarung daran scheitert,1801 empfiehlt es sich, im Vertrag den gemeinsamen Nenner der Parteien – unter Einbezug der Wün- sche und Bedürfnisse des Stiefkindes1802 – festzuhalten.1803 Folglich sollte in die- ser Konstellation zumindest verschriftlicht werden, in welchem Umfang und mit 1797 Vgl. BREITSCHMID, S. 92; vgl. HAUSHEER, Vertragsfreiheit, S. 60 f.; vgl. zum deutschen Recht HAMMER, Verbindlichkeit, S. 1214; siehe dazu auch m.w.Verw. SCHWAB, S. 43 f., 54. 1798 RAVEANE, Rz. 400. 1799 Vgl. RAVEANE a.a.O.; vgl. SCHWAB, S. 53. 1800 Vgl. TARNUTZER-MÜNCH, § 14 Rz. 3. 1801 Vgl. COTTIER/CLAUSEN, S. 173. 1802 Vgl. COTTIER/CLAUSEN a.a.O. 1803 Vgl. TARNUTZER-MÜNCH, § 14 Rz. 3. 620 621 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 306 welchen Abständen das Besuchsrecht erfolgen soll (z.B. ein Nachmittag pro Wo- che). Ferner ist es sinnvoll, zu definieren, ob und in welchem Ausmass neben dem Besuchsrecht auch ein Ferienrecht von der Vereinbarung erfasst sein soll. Wollen der obhutsberechtigte Elter und der Stiefelter den nachgemeinschaftlichen Kontakt auf Erwachsenenebene demgegenüber auf ein Minimum beschränken, ist es i.S.e. dritten Option ratsam, eine möglichst detaillierte Vereinbarung betreffend den Anspruch des letzteren auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind auszuar- beiten.1804 Dadurch kann vermieden werden, dass das Stiefkind in die konfliktbe- ladene Beziehung zwischen Stiefelter und obhutsberechtigtem Elter miteinbezo- gen wird.1805 Deshalb ist es in diesem Fall angezeigt, genau festzulegen, wann der Stiefelter das Stiefkind zu sich auf Besuch nehmen darf (z.B. jeden Mittwoch- nachmittag ungerader Kalenderwochen), wer das Kind wo1806 abholt und zurück- bringt, ob, wann und in welchem Umfang der Stiefelter ein Ferienrecht haben soll, ob eine Kompensation von ausgefallenen Besuchs- und Ferientagen erfolgen soll sowie inwieweit der obhutsberechtigte Elter mit elektronischen Kontakten zwi- schen Stiefelter und Stiefkind einverstanden ist.1807 Weiter empfiehlt es sich auf- grund der sich fortlaufend verändernden Bedürfnisse des Kindes, von Vorneherein zu definieren, in welchen Abständen sowie beim Eintritt welcher Ereignisse (z.B. Beginn der Lehre) die Vereinbarung anzupassen ist.1808 Schliesslich kann es sich – angesichts des in dieser Konstellation i.d.R. angespannten Verhältnisses zwi- schen obhutsberechtigtem Elter und Stiefelter – aufdrängen, eine gemeinsame Vertrauensperson oder Fachstelle1809 zu bezeichnen. Diese kann den Parteien im 1804 Vgl. RAVEANE, Rz. 401. 1805 Siehe WIDER/PFISTER-WIEDERKEHR, Rz. 740. 1806 In hochstrittigen Fällen kann es angezeigt sein, neutrale Übergabeorte (z.B. Kindergarten, Schule etc.) zu definieren, um Konflikte auf Erwachsenenebene und Loyalitätskonflikte für das Stief- kind möglichst zu vermeiden. Siehe dazu CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 273 N 10; siehe dazu auch KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 371. 1807 Vgl. COTTIER/CLAUSEN, S. 173; vgl. auch TARNUTZER-MÜNCH, § 14 Rz. 3. 1808 Vgl. COTTIER/CLAUSEN, S. 174. 1809 Vgl. COTTIER/CLAUSEN a.a.O. 622 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 307 Streitfall bei der Anpassung der Vereinbarung oder bei sonstigen Konflikten be- ratend zur Seite stehen.1810 Dadurch kann sichergestellt werden, dass Gerichtsver- fahren – wenn immer möglich – vermieden werden.1811 cc. Ausübung der elterlichen Sorge Dem verkehrsberechtigten Stiefelter kommen, wie vorne ausführlich dargelegt wurde, während der Besuchszeit auch nachgemeinschaftlich gewisse Erziehungs- rechte und -pflichten zu.1812 Aus reorganisatorischen Aspekten ist es folglich adä- quat, im Stiefelternvertrag seine an die neue Lebenssituation angepassten Aufga- ben zu umschreiben.1813 Das sollte sich angesichts des i.d.R. beschränkten Kon- taktrechts zwischen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts weniger komplex gestalten als während der Dauer des Zusammenle- bens. Soll der Stiefelter das Stiefkind hingegen nachgemeinschaftlich ausnahmsweise in einem vergleichbaren Umfang betreuen, wie er das während des gemeinsamen Haushalts getan hat (z.B. weil beide rechtliche Eltern vollzeiterwerbstätig sind), ist zwecks Gewährleistung von Flexibilität auch nachgemeinschaftlich eine of- fene Aufgabenumschreibung ratsam.1814 Möglich ist m.E. auch, an die während der Dauer des Zusammenlebens übernommenen Aufgaben anzuknüpfen und diese im Stiefelternvertrag als vom Betreuungsauftrag mitumfasst zu erklären. Ungeachtet dessen, ob der stiefelterliche Aufgabenbereich nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts spezifisch oder allgemein umschrieben wird, ist es auf- grund seiner «Teilhabe» an der elterlichen Sorge über das Stiefkind aus Sicht des 1810 Vgl. COTTIER/CLAUSEN a.a.O. 1811 Vgl. HAMMER STEPHAN, Umgangsvereinbarungen, S. 2. 1812 Siehe dazu vorne, Rz. 475 ff., 492 ff. 1813 Eine Aufgabenumschreibung im Stiefelternvertrag wurde bereits während der Dauer des Zusam- menlebens empfohlen. Siehe dazu vorne, Rz. 357. 1814 Siehe dazu vorne a.a.O. 623 624 625 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 308 obhutsberechtigten Elters empfehlenswert, wichtige Weisungen im Stiefelternver- trag zu verschriftlichen.1815 Zu denken ist dabei vor allem an Erziehungsgrund- sätze des obhutsberechtigten Elters sowie an die Befriedigung besonderer Bedürf- nisse des Stiefkindes.1816 Weiter ist es – wie auch schon während der Dauer des Zusammenlebens – gebo- ten, die Reichweite der stiefelterlichen Vertretungsbefugnis zu definieren und dem Stiefelter gleichzeitig die entsprechenden Vollmachten schriftlich zu erteilen.1817 Dadurch wird einerseits geklärt, ob das Vertretungsrecht des Stiefelters im An- wendungsbereich von Art. 300 Abs. 1 ZGB eingeschränkt werden soll.1818 Ent- sprechende Einschränkungen kann der obhutsberechtigte Elter m.E. selbst anbrin- gen, zumal das Vertretungsrecht des Stiefelters – Notfälle vorbehalten – aufgrund der eingeschränkten Betreuungszeit i.d.R. nicht über Alltägliches hinausgeht.1819 Andererseits wird damit festgelegt, inwieweit der Stiefelter den obhutsberechtig- ten Elter oder beide sorgeberechtigte Eltern über Art. 299 oder Art. 300 Abs. 1 ZGB hinaus bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten darf.1820 Im letztge- nannten Fall bedarf es konsequenterweise der Zustimmung beider sorgeberech- tigter Eltern,1821 so z.B. wenn der Stiefelter (weiterhin) die Vermögensverwaltung des Kindes in Vertretung der rechtlichen Eltern übernehmen soll.1822 Eine Generalvollmacht erscheint angesichts des i.d.R. im Vergleich zur Dauer des gemeinsamen Haushalts eingeschränkten Betreuungsauftrages des Stiefelters 1815 Siehe dazu vorne, Rz. 358. 1816 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 180. 1817 Siehe dazu vorne, Rz. 359. 1818 Das Vertretungsrecht i.S.v. Art. 300 Abs. 1 ZGB steht unter dem Vorbehalt abweichender Anord- nungen der sorgeberechtigten Eltern. Siehe dazu statt vieler BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 300 N 5; siehe ebenso MÖSCH PAYOT, S. 90. 1819 Siehe zu den Alleinentscheidungsbefugnissen des obhutsberechtigten Elters ausführlich vorne, Rz. 99 ff.; siehe zu den nachgemeinschaftlichen Entscheidbefugnissen des besuchsberechtigten Stiefelters vorne, Rz. 475 ff., 492 ff. 1820 Vgl. GASSNER, Pflegeeltern, Rz. 180; DIES., Vertretungsrecht, S. 93, 95. 1821 Ein rechtlicher Elternteil kann den anderen mit seiner Vertretung betrauen. Folglich ist denkbar, dass der bevollmächtigte obhutsberechtigte Elter den Stiefelter im Namen beider rechtlicher El- tern mit der Vermögensverwaltung beauftragt. Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 259. 1822 Siehe dazu vorne, Rz. 153. 626 627 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 309 nicht erforderlich. Überdies ist im nachgemeinschaftlichen Kontext an ihrer Zu- lässigkeit zu zweifeln, zumal der obhutsberechtigte Elter den Stiefelter aufgrund der Auflösung des gemeinsamen Haushalts und der damit einhergehenden einge- schränkten Interaktion nicht ohne Weiteres beaufsichtigen und kontrollieren kann.1823 Ebenso unzulässig wäre die Verpflichtung des obhutsberechtigten Elters, gewisse das Kind betreffende und in seinen Aufgabenbereich fallende Entscheidungen nachgemeinschaftlich nur gemeinsam mit dem Stiefelter zu treffen. Nach Been- digung des Zusammenlebens kann nämlich nicht mehr von intakten Verhältnissen ausgegangen werden. Deshalb ist die Gefahr, dass eine Zusammenwirkungs- pflicht zu Lasten des Kindeswohls missbraucht wird oder notwendige Entschei- dungen mangels Einigkeit nicht getroffen werden können, nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts nicht von der Hand zu weisen.1824 Demgegenüber ist es nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts zulässig und angezeigt, das Informationsrecht des besuchsberechtigten Stiefelters zu konkreti- sieren.1825 Z.B. kann im Stiefelternvertrag festgehalten werden, dass der obhuts- berechtigte Elter den Stiefelter über das allgemeine Befinden des Kindes und seine Entwicklung in regelmässigen Abständen (z.B. über ein telefonisches El- terngespräch alle drei Monate) informieren muss, wohingegen dem Stiefelter die Gesundheit des Stiefkindes betreffende Informationen allerspätestens vor dem nächsten Besuchstermin zukommen müssen.1826 Schliesslich ist es – zwecks Hervorhebung der Stellung des Stiefelters als sozialer Elter1827 – ratsam, ihn in Anlehnung an Art. 272 ZGB vertraglich mindestens zu 1823 Vgl. OFK ZGB-MARANTA, Art. 296 N 3. 1824 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 361, wo die Zulässigkeit einer entsprechenden Vereinbarung für die Zeit des Zusammenlebens bejaht worden ist. 1825 Siehe zur Wichtigkeit des nachgemeinschaftlichen Informationsrechts vorne, Rz. 512 ff. 1826 Vgl. HAMMER STEPHAN, Umgangsvereinbarungen, S. 1. 1827 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 51; vgl. BK ZGB-HEGNAUER, Art. 272 N 10, 34, wonach die aus Art. 272 ZGB resultierenden Pflichten weiter gehen als diejenigen, die sich aus Art. 2 Abs. 1 ZGB ergeben. 628 629 630 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 310 immateriellem Beistand sowie zur Rücksichtnahme und Achtung gegenüber dem Stiefkind zu verpflichten. Da die finanzielle Beistandspflicht je nach den Verhält- nissen des Stiefelters relativ weit gehen kann1828 und im Fall einer vertraglichen Verankerung eingeklagt werden könnte,1829 sollte darauf m.E. verzichtet werden. Dies umso mehr, als die immateriellen Pflichten i.d.R. dafür ausreichen dürften, um eine Basis für die Ableitung von im Stiefelternvertrag nicht konkret geregelten persönlichen Rechten und Pflichten zu schaffen.1830 Letzteren kommt während der Besuchszeit ausschlaggebende Bedeutung zu, wohingegen finanzielle Bei- standspflichten zumindest teilweise über eine vertragliche Unterhaltsvereinba- rung abgefedert werden können. dd. Obhut Mit der Erteilung der Zustimmung zu einem nachgemeinschaftlichen Besuchs- recht des Stiefelters durch den obhutsberechtigten Elternteil wird ersterem wäh- rend der Besuchszeit die faktische Obhut über das Stiefkind übertragen.1831 Inso- fern kommt zwischen dem obhutsberechtigten Elter und dem Stiefelter nachge- meinschaftlich gestützt auf Art. 299 oder Art. 300 ZGB1832 erneut ein Obhutsver- trag zustande.1833 Dieser geht aufgrund der Natur der Sache umfangmässig deut- lich weniger weit als die ihm vorangehende Vereinbarung. Dessen ungeachtet sollte in den nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrag der Vollständigkeit halber eine Obhutsklausel aufgenommen werden. Wie schon während der Dauer des Zu- sammenlebens bedarf es in diesem Kontext jedoch keiner weitergehenden Rege- lungen, zumal das Obhutsrecht de lege lata ein reines Faktum darstellt und damit durchweg inhaltslos ist.1834 1828 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 272 N 3. 1829 Die aus Art. 272 ZGB ipso iure resultierenden Pflichten können demgegenüber weder eingeklagt noch vollstreckt werden. Siehe dazu vorne, Rz. 188. 1830 Vgl. Botschaft, Kindesverhältnis, S. 51 f.; vgl. CHK ZGB-BREITSCHMID, Art. 272 N 4. 1831 Siehe dazu vorne, Rz. 507. 1832 Siehe zur Abgrenzung der Anwendbarkeit dieser beiden Bestimmungen vorne, Rz. 463. 1833 Vgl. ANDERER, Pflegegeld, Rz. 237; vgl. RUSCH/HOCHSTRASSER, Rz. 1, 7. 1834 Siehe dazu vorne, Rz. 158. 631 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 311 ee. Unterhaltspflicht Wie vorne dargelegt wurde, findet die indirekte Unterhaltspflicht des Stiefelters nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie mehr oder weniger schnell ein Ende.1835 Dieses kann durch einen Unterhaltsvertrag zeitlich hinausgeschoben werden. Überdies kann die indirekte Unterhaltsverpflichtung in- haltlich erweitert werden, indem z.B. eine unmittelbare finanzielle Pflicht des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind vereinbart wird.1836 Die in der Folge zu leistenden direkten oder indirekten Unterhaltsbeiträge sind entweder als Leistungen in Erfüllung einer sittlichen Pflicht oder als formbedürf- tiges Schenkungsversprechen – mit allenfalls unerwünschten Steuerfolgen1837 – zu qualifizieren.1838 Was die in diesem Kontext möglichen Gestaltungsmittel (Bedingungen, Befris- tungen etc.) betrifft, kann zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfäng- lich auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.B.f.dd verwiesen werden.1839 Die nach- folgenden Darlegungen beschränken sich folglich auf für nachgemeinschaftliche Unterhaltsverträge notwendige Ergänzungen. Sofern die stiefelterliche Unterhaltspflicht nachgemeinschaftlich von gewisser Dauer sein soll, ist es angezeigt, sie umfangsmässig schon von vornherein auf verschiedene Lebenssituationen des Stiefkindes anzupassen1840 oder für verschie- 1835 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 556. 1836 Kritisch zur Unterhaltsverpflichtung zwischen Nichtverwandten COPUR, Kindeswohl, S. 76. 1837 Siehe dazu ausführlich vorne, Fn. 996. 1838 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; siehe BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS/BREITSCHMID, Art. 287 N 3; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 76; vgl. HAUSHEER, Rechtsprechung 2008, S. 681, wonach nachgemeinschaftliche Unterhaltsbeiträge zwischen Konkubinatspartnern grundsätzlich als Schenkungen zu qualifizieren sind; vgl. auch HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.51. Die Qualifikation als Leibrentenvertrag i.S.v. Art. 516 ff. OR scheidet demgegenüber i.d.R. des- halb aus, weil zur zeitlichen Bemessung der Verpflichtung nicht auf das Leben einer Person, sondern z.B. auf die Dauer der Ausbildung des Stiefkindes, abgestellt wird. Siehe BSK OR I- BAUER/BAUER, Art. 516 N 1. 1839 Siehe dazu vorne, Rz. 364 ff. 1840 Das wird bei der Auflösung einer Kernfamilie regelmässig gemacht, weshalb der geschuldete Unterhaltsbeitrag i.d.R. schon im Zeitpunkt der Ehescheidung für verschiedene Phasen, mitunter 632 633 634 635 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 312 dene Lebensabschnitte eine Anpassungsklausel in den Stiefelternvertrag aufzu- nehmen. Die Kooperationsbereitschaft der Parteien nach Beendigung der Bezie- hung dürfte nach allgemeiner Lebenserfahrung häufig nicht gleich ausgeprägt sein wie während der Dauer des Zusammenlebens. Deshalb können durch automati- sche Unterhaltsmodifikationen künftige Diskussionen und Konflikte verhindert werden. Ist z.B. vorhersehbar, dass ein sich im Zeitpunkt der Trennung im Gym- nasium befindliches Stiefkind nach dessen Beendigung zunächst ein Zwischen- jahr im Ausland und danach ein Studium im Inland absolvieren wird, können die stiefelterlichen Unterhaltsbeiträge für diese drei Phasen von Anfang an in unter- schiedlicher Höhe festgesetzt werden. Aus demselben Grund ist es ratsam, im Unterhaltsvertrag das Nettoeinkommen und das Vermögen des Stiefelters sowie den vom Unterhaltsbeitrag zu deckenden Bedarf des Stiefkindes und damit die Berechnungsgrundlagen für die nachge- meinschaftlichen Unterhaltsbeiträge festzuhalten.1841 Gleichzeitig sollte m.E. be- stimmt werden, ob und in welchem Umfang die Unterhaltsbeiträge automatisch anzupassen sind, wenn sich die finanziellen Verhältnisse des Stiefelters oder der Bedarf des Stiefkindes verändern/verändert.1842 Weiter kann es im Hinblick darauf, dass der obhutsberechtigte Elter und das Stief- kind nach Auflösung der Fortsetzungsfamilie (wieder) sozialhilfebedürftig wer- den können, ratsam sein, den Beitrag des Stiefelters an den Unterhalt des Stief- kindes einem besonderen Zweck (z.B. für einen Sprachaufenthalt) zu widmen und festzulegen, dass er bei einer sozialhilferechtlichen Anrechnung entfällt.1843 Um bis zum Abschluss einer ordentlichen Erstausbildung des Kindes, berechnet wird. Siehe dazu GEHRIG ARBENZ, § 16 Rz. 1; vgl. HAUSHEER, Vertragsfreiheit, S. 91, demgemäss bei konkret festgelegten Änderungen des Unterhaltsbeitrages von einem anpassungsfähigen Vollstreckungs- titel auszugehen ist. 1841 Vgl. Art. 287a lit. a ZGB; vgl. GEHRIG ARBENZ, § 16 Rz. 3.1 ff. 1842 Vgl. Art. 250 Abs. 1 Ziff. 2 OR. 1843 Vgl. VGer ZH VB.2005.00067 vom 12. Mai 2005 E. 3; m.w.H. HÄNZI, Richtlinien, S. 391; m.w.H. WIZENT, Bedürftigkeit, S. 436 f. 636 637 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 313 eine Kürzung des Sozialhilfeanspruchs der Einelternfamilie als Unterstützungs- einheit1844 zu vermeiden, gilt es überdies – je nachdem, welcher Zweck durch die Unterstützungsleistung verfolgt wird – darauf zu achten, dass sich der stiefelterli- che Unterhaltsbeitrag in Grenzen hält.1845 Will der Stiefelter dem Stiefkind dem- gegenüber nachgemeinschaftlich die Teilhabe am eigenen (luxuriösen) Lebens- standard ermöglichen, ist eine sozialhilferechtliche Berücksichtigung des Unter- haltsbeitrages in Kauf zu nehmen. Letzteres ist auch dann vonnöten, wenn der Stiefelter verhindern will, dass sich der obhutsberechtigte Elter durch Bezug von Sozialhilfe nachgemeinschaftlich verschuldet.1846 Die Verabredung einer nachgemeinschaftlichen stiefelterlichen Unterhaltspflicht ist aus Sicht des Stiefkindes in den meisten Fällen zu begrüssen. Geboten er- scheint sie – zumindest in zeitlich befristeter Form – jedoch vor allem nach Auf- lösung der faktischen Fortsetzungsfamilie. Hat der obhutsberechtigte Elter z.B. während dem Zusammenleben mit dem faktischen Stiefelter nicht um ein Stipen- dium für das vorgemeinschaftliche Kind ersucht und kommt es nach Fristablauf für die Gesuchseinreichung zur Trennung, müsste er danach unter Umständen um Sozialhilfe ersuchen und sich damit vorübergehend verschulden.1847 Um dem ob- hutsberechtigten Elter und dem Stiefkind eine Anpassung an die Lebensverhält- nisse nach Ende des Zusammenlebens zu ermöglichen und sie vor einer (kurzfris- tigen) finanziellen Notlage zu bewahren, ist ein Unterhaltsvertrag angezeigt. Gleich verhält es sich, wenn das Stiefkind z.B. kurz vor Abschluss der Oberstufe steht und ihm ein Umzug sowie ein Schulwechsel durch die zeitweise Finanzie- rung der allenfalls für den obhutsberechtigten Elter zu teuren Mietwohnung er- spart bleiben soll. 1844 Siehe dazu vorne, Rz. 579. 1845 Soll dem Stiefkind damit Luxus (z.B. teures Wohnen) ermöglicht werden, werden Beiträge des Stiefelters in der Praxis rascher als nicht mehr bescheiden betrachtet, als wenn es z.B. um die Finanzierung einer Privatschule oder der Kosten für Fahrstunden geht. Vgl. dazu KGer BL 810 18 295 vom 24. April 2019 E. 6.1; vgl. auch m.w.Verw. VGer ZH VB.2005.00067 vom 12. Mai 2005 E. 3. 1846 Siehe dazu vorne, Rz. 585. 1847 Siehe dazu vorne a.a.O. 638 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 314 ff. Wohnrecht Die Umzugsproblematik nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fort- setzungsfamilie lässt sich im Fall, dass es sich bei der einst gemeinsam bewohnten Liegenschaft um Eigentum des Stiefelters handelt, durch ein dingliches Wohn- recht i.S.v. Art. 776 ZGB zugunsten des obhutsberechtigten Elters lösen.1848 Die- ses kann zeitlich befristet werden,1849 indem z.B. festgelegt wird, dass der obhuts- berechtigte Elter mit dem Stiefkind bis zum Abschluss der Oberstufe des letzteren darin wohnen darf. Weiter sollte verschriftlicht werden, ob und in welchem Um- fang ersterer dem Stiefelter für das Wohnrecht eine Entschädigung schuldet.1850 Schliesslich steht es letzterem offen, das Recht ausdrücklich auf den obhutsbe- rechtigten Elter und das Stiefkind zu beschränken, so dass z.B. kein neuer Kon- kubinatspartner oder Ehegatte des obhutsberechtigten Elters während der Dauer des Wohnrechts in seine Eigentumswohnung ziehen darf.1851 Die Einräumung eines Wohnrechts drängt sich vor allem nach Auflösung der fak- tischen Fortsetzungsfamilie zwecks Beibehaltung des Lebensumfelds für das fak- tische Stiefkind auf.1852 Bei dieser Sachlage fehlt es nämlich an einer Regelungs- kompetenz des Gerichts oder der KESB,1853 weshalb es einer vertraglichen Ver- einbarung bedarf, wenn dem Stiefkind neben der Trennung auf Erwachsenen- ebene nicht auch noch ein Umzug zugemutet werden soll. Die Sicherstellung der Lebensverhältnisse für das Stiefkind kann auch durch den Abschluss eines Mietvertrages i.S.v. Art. 253 ff. OR zwischen dem Stiefelter und 1848 Siehe zu den unterschiedlichen Formvorschriften für die Errichtung eines obligatorischen und eines dinglichen Wohnrechts vorne, Rz. 616. 1849 Siehe KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 15; siehe auch OFK ZGB-BICHSEL/ MAUERHOFER, Art. 776 N 13. 1850 Siehe KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 13; siehe ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N 30. 1851 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 777 N 12; siehe KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 8 ff., 12; siehe ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N 14 f., 31 ff. 1852 Vgl. FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 121 N 18, 28. 1853 Siehe dazu vorne, Rz. 510. 639 640 641 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 315 dem obhutsberechtigten Elternteil erreicht werden.1854 Will der Stiefelter für die Benutzung seiner Eigentumswohnung demgegenüber kein Entgelt verlangen, kann eine Gebrauchsleihe gem. Art. 305 ff. OR vereinbart werden.1855 Schliesslich besteht auch die Möglichkeit der Einräumung eines rein obligatorischen, persön- lichen Wohnrechts.1856 Anzumerken ist in diesem Kontext abschliessend, dass eine vertragliche Übertra- gung des Mietvertrages betreffend die gemeinsam bewohnte Wohnung der fakti- schen Fortsetzungsfamilie auf den obhutsberechtigten Elter ohne Mitwirkung des Vermieters nicht möglich ist.1857 Deshalb können Ex-Konkubinatspartner im Stiefelternvertrag zugunsten des Stiefkindes lediglich die Absichtserklärung ein- fügen, wonach sie gemeinsam versuchen werden, den Vermieter von der Übertra- gung des Mietvertrages auf den obhutsberechtigten Elter zu überzeugen. Das wird vor allem dann glücken, wenn der obhutsberechtigte Elter finanziell gleich oder besser gestellt ist als der Stiefelter oder wenn letzterer sich im Unterhaltsvertrag zur weiteren Bezahlung des Mietzinses zugunsten des Vermieters verpflichtet. g. Bindungswirkung Der nachgemeinschaftliche persönliche Stiefelternvertrag beinhaltet – anders als derjenige während der Dauer des Zusammenlebens1858 – nicht mehr das blosse 1854 Siehe OGer ZH PF190012 vom 18. April 2019 E. 3.1; siehe zur Abgrenzung der Miete vom dinglichen Wohnrecht BGE 88 II 331 E. 6 S. 340; siehe dazu auch BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 11. 1855 Siehe OFK ZGB-BICHSEL/MAUERHOFER, Art. 776 N 18, wonach dieses Recht rein obligatorisch wirke und formlos bestellt werden könne. 1856 Siehe BGE 109 II 15 E. 2 S. 19; 82 II 333 E. 4 S. 337; siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 13, demgemäss darauf Art. 776 ff. ZGB, unter Umständen aber auch Mietrecht oder die Best- immungen über die Leihe anzuwenden sind; ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N 11. 1857 Da Art. 121 Abs. 1 ZGB bei der Auflösung eines Konkubinatsverhältnisses nicht gilt, fehlt es in diesem Kontext an einer gesetzlichen Grundlage zur Einschränkung der Vertragsfreiheit des Ver- mieters. Siehe BSK ZGB I-GLOOR, Art. 121 N 10. 1858 Siehe dazu vorne, Rz. 370. 642 643 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 316 Abbild der faktischen Lebensverhältnisse des Stiefkindes. Deshalb besteht er ge- nauso wie entsprechende Vereinbarungen zwischen rechtlichen Eltern (nachfol- gend: Elternvereinbarung/en) gem. h.L. nur auf Zusehen hin.1859 Vor diesem Hintergrund ist nachfolgend von Interesse, wie der Terminus auf Zu- sehen hin im Kontext von Elternvereinbarungen zu verstehen ist und was das Be- griffsverständnis für die Bindungswirkung des nachgemeinschaftlichen persönli- chen Stiefelternvertrages bedeutet. Das BGer und die h.L. sind sich darüber einig, dass Elternvereinbarungen auf- grund der Geltung der Offizialmaxime der Disposition der Parteien entzogen sind und es folglich an ihrer Verbindlichkeit für das Gericht oder die KESB fehlt.1860 Das ist insofern verständlich, als das Kind nicht zum Vertragsgegenstand verkom- men darf.1861 Stattdessen müssen seine Interessen durch den Staat geprüft und ge- schützt werden können,1862 weshalb die urteilende Behörde bei der Entscheidung über persönliche Belange des Kindes nicht an die Anträge der Parteien gebunden ist.1863 Das gilt sogar dann, wenn diese ganz oder teilweise übereinstimmen,1864 weshalb sie auch für rechtliche Eltern bis zum Urteil nicht bindend sind.1865 1859 Siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 127; vgl. BREITSCHMID, S. 86 f.; siehe HEGNAUER, Grundriss, Rz. 19.19a; vgl. JUNGO/RUTISHAUSER, S. 580. 1860 Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 446 Abs. 3 ZGB; Art. 296 Abs. 3 ZPO; statt vieler BGE 143 III 361 E. 7.3.1 S. 364; OGer ZH LC150022 vom 21. September 2015 E. III/4; siehe BREITSCHMID, S. 91 f.; BSK ZPO-BÄHLER, Art. 279 N 1c; Dike Komm. ZPO-DOLGE, Art. 279 N 12; Fam- Komm ZPO-STEIN, Art. 279 N 21; Komm. ZPO-SUTTER-SOMM/GUT, Art. 279 N 7; KUKO ZPO-STALDER/VAN DE GRAAF, Art. 296 N 11; siehe OFK ZPO-SCHWANDER, Art. 279 N 5, 13. 1861 VON SCHELIHA, S. 599. 1862 Siehe OGer ZH LE170050 vom 5. Dezember 2017 E. IV/2.4; vgl. SCHWAB, S. 54 f.; VON SCHELIHA a.a.O. 1863 Dike Komm. ZPO-DOLGE, Art. 279 N 12; FamKomm ZPO-SCHWEIGHAUSER, Art. 296 N 38; FamKomm ZPO-STEIN, Art. 279 N 21. 1864 Vgl. BGE 143 III 361 E. 7.3.1 S. 364 f.; vgl. auch OGer BE vom 26. Februar 2020 E. 10.1, in: CAN Nr. 50, S. 155 ff. Indes wird das Gericht bzw. die KESB bei (teilweiser) Einigkeit der Par- teien – sofern die Anträge vom Kindeswillen getragen sind – i.d.R. von der Kindeswohldienlich- keit ausgehen und sie gutheissen. Siehe dazu FamKomm ZPO-STEIN, Art. 279 N 21 f.; siehe auch KUKO ZPO-STALDER/VAN DE GRAAF, Art. 279 N 8. 1865 BK ZPO-SPYCHER, Art. 279 N 7, wonach gemeinsame Anträge hinsichtlich der Kinder (elterli- che Sorge, Obhut, persönlicher Verkehr) nicht verbindlich seien, solange das Gericht nicht ent- sprechend entschieden habe. 644 645 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 317 Nicht restlos geklärt ist demgegenüber, wie es sich mit der Verbindlichkeit der Elternvereinbarung im Zeitraum verhält, in welchem sich die Parteien vorpro- zessual einvernehmlich daran halten. In der kantonalen Rechtsprechung wird zwar betont, dass Kinderbelange betreffende Vereinbarungen streng genommen gar nicht möglich seien, weshalb bei Einigkeit der rechtlichen Eltern in familien- rechtlichen Verfahren lediglich von übereinstimmenden Anträgen auszugehen sei.1866 Daraus erhellt jedoch die vorprozessuale Qualifikation der Vereinbarung – die unter Umständen nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts über Jahre hinweg eingehalten wird1867 – nicht, zumal gemeinsame Anträge ein hängiges Verfahren voraussetzen. Man könnte nun einerseits argumentieren, dass rechtliche Eltern, die sich selbst bei gemeinsamen Anträgen im Fall eines Verfahrens in Bezug auf persönliche Kinderbelange bis zum Urteil nicht binden können, dies a maiore ad minus auch aussergerichtlich und vorprozessual nicht tun können. Andererseits könnte man vorbringen, dass in der Praxis vorprozessualen aussergerichtlichen Vereinbarun- gen, an die sich rechtliche Eltern über eine gewisse Zeit hinweg gehalten haben und deren Einhaltung ein Elternteil plötzlich willkürlich verweigert, bei einem darauffolgenden Prozess grosses Gewicht zukommt.1868 Nur wenn das Kindes- wohl oder andere wichtige Gründe gegen die Aufrechterhaltung der bisherigen Lösung sprechen,1869 wird die zuständige Behörde dem Vereinbarten und damit der gelebten Kontinuität zuwider entscheiden.1870 Dies wohlbemerkt, obschon die 1866 KGer FR 101 2018 317 vom 1. Juli 2019 E. 2; so auch OGer ZH LC150022 vom 21. September 2015 E. III/4. 1867 Man denke z.B. an Fälle von getrennt lebenden Ehegatten, die aus Kostengründen kein Ehe- schutzverfahren anhängig machen, sondern sich aussergerichtlich über die Folgen der Auflösung des gemeinsamen Haushalts, insbesondere über die Kinderbelange, einigen. 1868 Siehe BGer 5A_498/2016 vom 31. Mai 2017 E. 4.4, wo das BGer eine Vereinbarung der Eltern, wonach der Vater das Kind jedes zweite Wochenende betreut und die Grosseltern väterlicherseits das Kind einen Tag pro Woche betreuen, für massgebend erachtete, obschon sich die Mutter nicht mehr daran halten wollte; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 126 f.; siehe für das deutsche Recht HAMMER, Verbindlichkeit, S. 1214, wonach aktuellen Elternvereinbarungen in Gerichts- verfahren grosse Indizwirkung zukommt. 1869 Siehe BGer 5A_498/2016 vom 31. Mai 2017 a.a.O.; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 273 N 127. 1870 Siehe BGer 5A_498/2016 vom 31. Mai 2017 a.a.O. 646 647 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 318 Vereinbarung vor ihrem Abschluss keiner gerichtlichen oder behördlichen Über- prüfung unterzogen worden ist und folglich «nur» auf dem elterlichen Einverneh- men beruhte.1871 Folglich kann Elternvereinbarungen nicht jegliche Bindungswir- kung abgesprochen werden. Für ihre Bindungswirkung spricht indes nicht nur die familienrechtliche Praxis, sondern auch eine obligationenrechtliche Analyse. Im letztgenannten Kontext kann der Terminus «auf Zusehen hin» unter anderem mit einem jederzeitigen Kündigungsrecht gleichgesetzt werden.1872 Das bedeutet m.a.W., dass ein auf Zu- sehen hin geltender Vertrag bis zur Kündigung gültig und bindend sein kann. In dieselbe Richtung weist die Qualifikation der Elternvereinbarung als Dauer- schuldverhältnis.1873 Dieses kann gem. h.L. und BGer sogar im Fall der Nichtig- keit zufolge fehlender Dispositionsfähigkeit über den Vertragsgegenstand nur für die Zukunft und damit ex nunc als ungültig qualifiziert werden.1874 Demzufolge kommt Elternvereinbarungen – selbst wenn man sie sowohl vorprozessual als auch im Rahmen eines Prozesses als aufgrund des Vertragsinhalts unmöglich be- trachten würde – Bindungswirkung zu, solange das «Zusehen» andauert.1875 A maiore ad minus müssen nachgemeinschaftliche persönliche Stiefelternverein- barungen bindend sein, da sie weder die Zuteilung der elterlichen Sorge noch der 1871 Ebenso verhält es sich, wenn die Regelung betreffend Kinderbelange in einer Eheschutz- oder Ehescheidungskonvention nach abgeschlossenem Verfahren nicht (mehr) eingehalten bzw. von den Eltern einvernehmlich abgeändert wird. Letzteres geschieht in der Praxis häufig ausserge- richtlich. Dessen ungeachtet ist der abgeänderten Regelung, sofern sie über längere Zeit von den Parteien gelebt wurde und dem Kindeswohl nicht widerspricht, in einem allfälligen späteren Ge- richtsverfahren grosse Bedeutung zuzumessen. Siehe FamKomm ZGB-BÜCHLER, Art. 273 N 22, 26. 1872 BSK OR I-MAUERBRECHER/SCHÄRER, Art. 310 N 1. 1873 Vgl. dazu vorne, Rz. 337. 1874 Vgl. Art. 320 Abs. 3 OR; vgl. BGE 132 III 242 E. 4.2 S. 245; 129 III 320 E. 7.1.2 S. 328; BK OR-MÜLLER, Art. 1 N 405; BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, Art. 1 N 128; CHK OR-KUT, Art. 1 N 66; SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Rz. 28.62. 1875 Vgl. GAUCH et al., Rz. 1189; vgl. SCHWENZER/FOUNTOULAKIS a.a.O. 648 649 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 319 Obhut zum Inhalt haben, sondern «nur» ein i.d.R. relativ bescheidenes Besuchs- recht1876 sowie damit zusammenhängende Rechte und Pflichten. Diese Schluss- folgerung darf jedoch über die allgemeinen kindesrechtlichen Beschränkungen der Bindungswirkung nicht hinwegtäuschen: Aus Kindeswohlgründen sowie bei dauerhafter und wesentlicher Veränderung der Verhältnisse muss der persönliche Stiefelternvertrag, selbst während der Dauer des Einvernehmens der Parteien, je- derzeit abänderbar sein und damit nur beschränkt bindend bleiben.1877 Demgegenüber gilt in Bezug auf den nachgemeinschaftlichen Unterhaltsvertrag das Prinzip «pacta sunt servanda» uneingeschränkt.1878 Ebenso verhält es sich im Zusammenhang mit dem vertraglichen oder dinglichen Wohnrecht,1879 für das – vorbehältlich Art. 121 ZGB1880 – keine familienrechtlichen Besonderheiten zu be- achten sind. Für detailliertere Ausführungen zur Verbindlichkeit von stiefelterlichen Unter- haltsverträgen sowie zur jederzeitigen Widerrufbarkeit sämtlicher an den Stiefel- ter erteilten Vollmachten wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen schliess- lich vollumfänglich auf Kapitel IV.2.B.g verwiesen.1881 h. Rechtsfolgen der Verletzung des Stiefelternvertrages In Bezug auf die Rechtsfolgen bei Verletzung des Unterhaltsvertrages sowie auf die Unmöglichkeit der Verletzung des deklaratorischen Teils der Vereinbarung, der Obhutsklausel sowie der erteilten Vollmachten bei Nichtgebrauch derselben kann insgesamt auf das in Kapitel IV.2.B.h Ausgeführte verwiesen werden.1882 Was Besuchsrechts- und Wohnrechtsvereinbarungen betrifft, sind demgegenüber 1876 Siehe zur Ausgestaltung des nachgemeinschaftlichen Besuchsrechts vorne, Rz. 445 ff. 1877 Siehe dazu vorne, Rz. 371. 1878 Siehe dazu vorne, Rz. 373. 1879 Art. 776 ff. ZGB. Das Wohnrecht gilt im vorliegenden Kontext i.d.R. bis zum Ablauf der Befris- tung und bindet die Parteien während diesem Zeitraum. Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 37; siehe auch OFK ZGB-BICHSEL/MAUERHOFER, Art. 776 N 15. 1880 Siehe dazu vorne, Rz. 508 ff. 1881 Siehe dazu vorne, Rz. 370 ff. 1882 Siehe dazu vorne, Rz. 374 ff. 650 651 652 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 320 Präzisierungen und Ergänzungen notwendig. Diese werden nachfolgend in Kürze dargestellt. Primär gilt es festzuhalten, dass ein Zuwiderhandeln gegen die ein Besuchsrecht beinhaltende persönliche Stiefelternvereinbarung aufgrund der vorne bejahten Bindungswirkung1883 diverse obligationenrechtliche Rechtsfolgen nach sich zie- hen kann. Holt der Stiefelter das Stiefkind z.B. nicht zur vereinbarten Zeit ab und muss es der obhutsberechtigte Elter deshalb zeitweilig fremdbetreuen lassen, wird ersterer für den dem letzteren daraus resultierenden Schaden (z.B. Fremdbetreu- ungskosten) ersatzpflichtig. Sekundär ist auch in diesem Kontext – wie schon während der Dauer des Zusammenlebens1884 – darauf hinzuweisen, dass bei der Vereinbarung von Konventionalstrafen wegen Verletzung der Besuchsrechtsklau- sel und damit zusammenhängender Bestimmungen Zurückhaltung angezeigt ist. Zwar kann die Festsetzung einer Konventionalstrafe, wenn es z.B. um die Einhal- tung von Weisungen, Abhol- und Zurück-Bring-Zeiten sowie Informationspflich- ten geht, im Einzelfall durchaus zweckmässig sein. Indes darf das mit der Einfor- derung von hohen und/oder wiederholten Konventionalstrafen einhergehende Konfliktpotential bei einer auf Zusehen einer Partei basierenden Vereinbarung nicht ausser Acht gelassen werden.1885 Will der obhutsberechtigte Elter nach Aus- bruch eines Konflikts das auf Vertrag beruhende Besuchsrecht nicht mehr gewäh- ren, wird der Stiefelter bis zu einem Entscheid des Gerichts oder der KESB um sein Besuchsrecht mit dem Stiefkind gebracht.1886 Um dieses Konfliktpotential zu entschärfen, empfiehlt es sich auf jeden Fall, die Konventionalstrafe – sofern ihre 1883 Siehe dazu vorne, Rz. 649. 1884 Siehe dazu vorne, Rz. 379. 1885 Zu beachten gilt es überdies, dass selbst ein besuchsberechtigter rechtlicher Elter, dessen Recht auf einem Urteil beruht, dieses gegen den Willen des anderen sorgeberechtigten Elters in der Praxis kaum durchsetzen kann. Siehe dazu ausführlich ARNDT et al., S. 999 ff. Folglich ist die Aufrechterhaltung der Kooperationsbereitschaft in diesem Zusammenhang im Allgemeinen von grosser Bedeutung. 1886 Siehe ARNDT et al., S. 999. 653 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 321 Festsetzung im konkreten Fall als angebracht erscheint – zugunsten des Stiefkin- des zu vereinbaren.1887 Was das Wohnrecht betrifft, gilt es in erster Linie hervorzuheben, dass das Nicht- bewohnen der Liegenschaft an sich keine Vertragsverletzung darstellt. M.a.W. be- steht keine Pflicht des Berechtigten, vom eingeräumten Wohnrecht Gebrauch zu machen.1888 Tut er das jedoch, was die Regel sein dürfte, und beschädigt er die vom Stiefelter zur Verfügung gestellte Liegenschaft, wird er ihm für den daraus entstandenen Schaden haftbar.1889 Ferner kann er im Fall des Nicht- oder Zu-spät- Bezahlens des für das Wohnrecht geschuldeten Entgelts insbesondere in Verzug gesetzt und betrieben werden.1890 Ist das Stiefkind der Schuldner des Entgelts, wird die Betreibungsurkunde i.d.R. dem obhutsberechtigten Elter zugestellt.1891 Weitere Ausführungen zu den Rechtsfolgen der Verletzung des Wohnrechts erüb- rigen sich an dieser Stelle, zumal dieses kein spezifisches familienrechtliches Institut darstellt und es in diesem Kontext keine weiteren kindesrechtlichen Be- sonderheiten zu beachten gilt. i. Vertragsauflösung Für die Ausführungen zur Vertragsauflösung in Bezug auf den Unterhaltsvertrag sowie die Vollmachten kann vollumfänglich auf die Analyse in Kapitel IV.2.B.i verwiesen werden.1892 Demgegenüber bedarf die Frage der Auflösbarkeit des nachgemeinschaftlichen persönlichen Stiefelternvertrages sowie des Wohnrechts nachfolgend einer genaueren Betrachtung, zumal sie sich von derjenigen in Kapi- tel IV.2.B.i (partiell) unterscheidet bzw. – was das Wohnrecht betrifft – darin nicht enthalten war. 1887 Siehe dazu vorne, Rz. 379. 1888 Siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 39. 1889 Art. 97 ff. OR; siehe Art. 267 f. OR; siehe zum Mietrecht BSK OR I-WEBER, Art. 257f N 1b. 1890 Art. 102 ff. OR; Art. 257c f. OR; Art. 38 ff. SchKG. 1891 Art. 68c Abs. 1 SchKG. 1892 Siehe dazu vorne, Rz. 382 ff. 654 655 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 322 Werden ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht sowie diverse davon abhängige Rechte und Pflichten des Stiefelters (Obhut, Erziehungspflichten etc.) rein ver- traglich vereinbart, kann der obhutsberechtigte Elter jederzeit von der Vereinba- rung Abstand nehmen bzw. formell deren Kündigung mit sofortiger Wirkung er- klären.1893 Ebenso kann der Stiefelter die persönliche Stiefelternvereinbarung auf- grund der auftragsrechtlichen Elemente jederzeit auflösen.1894 Die Vereinbarung von Kündigungsfristen ist folglich – genauso wie beim für die Dauer des Zusam- menlebens geltenden, persönlichen Stiefelternvertrag – unzulässig.1895 Die Auflösung der Vereinbarung zur Unzeit1896 – die nachgemeinschaftlich eher als während des Zusammenlebens vorkommen könnte, zumal sie dort häufig mit der Trennung einhergeht1897 – kann jedoch Schadenersatzansprüche nach sich zie- hen. Hat der ferienberechtigte Stiefelter z.B. den Urlaub mit dem Stiefkind in Ab- sprache mit dem obhutsberechtigten Elternteil bereits gebucht und löst letzterer den persönlichen Stiefelternvertrag unmittelbar vor der bereits bezahlten Reise ohne Kindeswohlgefährdung und ohne andere wichtige Gründe auf, läge m.E. eine Kündigung zur Unzeit vor. Der obhutsberechtigte Elter müsste dem Stiefelter folglich die unnützen Reisekosten ersetzen.1898 Hingegen kann der Stiefelter, der aufgrund des Besuchsrechts z.B. eine grössere Wohnung mietet, m.E. den Mietkostenanteil des Stiefkindes in diesem Kontext nicht als Schaden geltend machen.1899 Da er mit der jederzeitigen Auflösung des persönlichen Stiefelternvertrages rechnen muss, gelten nur besondere Nachteile 1893 Siehe Art. 275 Abs. 3 ZGB. 1894 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 384. 1895 Siehe zur Begründung der Unzulässigkeit von Kündigungsfristen vorne a.a.O. 1896 Siehe Art. 404 Abs. 2 OR; siehe dazu BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 16 f. 1897 Siehe dazu vorne, Rz. 385. 1898 Siehe BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 17. 1899 Siehe BGE 109 II 462 E. 4c S. 469; siehe BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 16 f. 656 657 658 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 323 (z.B. bezahlte Reisekosten) als Schaden. Ansonsten könnte die jederzeitige Auf- lösbarkeit i.S.v. Art. 404 Abs. 1 OR durch drohende Schadenersatzansprüche ad absurdum geführt werden, was es aus Kindeswohlgründen zu vermeiden gilt.1900 Was schliesslich das Wohnrecht betrifft, sind drei Konstellationen auseinanderzu- halten. Beim rein obligatorischen Wohnrecht können die Parteien entweder eine Frist, mit der das Recht ohne Weiteres endet, oder eine Kündigungsfrist vereinba- ren.1901 Dasselbe gilt, wenn das Benutzungsrecht aus einem Mietvertrag oder ei- ner Gebrauchsleihe resultiert.1902 Demgegenüber geht ein dingliches Wohnrecht insbesondere durch eine Auflösungsvereinbarung zwischen den Parteien, durch den Verzicht des obhutsberechtigten Elters oder durch Eintritt der vereinbarten Frist unter.1903 Indes steht es den Parteien auch im letztgenannten Fall frei, eine Kündigungsfrist zu vereinbaren.1904 C. Stiefelter als Beistand Ist der Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens zum Beistand des Stief- kindes ernannt worden,1905 ist nach der Trennung aufgrund der veränderten Ver- hältnisse zu prüfen, ob die Massnahme weiterhin geeignet ist.1906 Bricht der Kontakt zwischen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung des gemein- samen Haushalts ab und nimmt ersterer folglich keine Aufgaben in Vertretung des obhutsberechtigten Elters oder beider sorgeberechtigten Eltern mehr wahr, ist die 1900 Siehe BGE 106 II 157 E. 2c S. 160; siehe BSK OR I-OSER/WEBER, Art. 404 N 16. 1901 Siehe OGer ZH PF190012 vom 18. April 2019 E. 3.1; siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 13, 36 f. 1902 Art. 266 ff. OR; Art. 309 f. OR; siehe OGer ZH PF190012 vom 18. April 2019 a.a.O.; siehe KUKO OR-SCHWAIBOLD, Art. 305 N 7, wonach die Bestimmungen über die Leihe allesamt dis- positiver Natur sind. 1903 BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 36 f.; KUKO ZGB-SCHMID-TSCHIRREN, Art. 776 N 20; ZK ZGB-BAUMANN, Art. 776 N 16 ff. 1904 BGE 115 II 213 E. 4c S. 219; siehe BSK ZGB II-MOOSER, Art. 776 N 37. 1905 Siehe dazu vorne, Rz. 393 ff. 1906 Siehe BGE 120 II 384 E. 4d S. 386 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 313 N 6; siehe BSK ZGB I-BREITSCHMID, Art. 313 N 1; siehe FamKomm PartG-BOOS- HERSBERGER/BÜCHLER, Art. 27 N 18. 659 660 661 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 324 Massnahme mangels Eignung aufzuheben.1907 Kommt ihm nachgemeinschaftlich nur ein gewöhnliches Besuchsrecht zu, wird es i.d.R. ebenso an der Eignung der Massnahme fehlen, zumal der Stiefelter während seiner überschaubaren Besuchs- zeit – von Notfällen abgesehen – kaum je die direkte Vertretung des Stiefkindes gewährleisten muss.1908 Unter Umständen kann sich diesfalls aber auch lediglich eine Modifikation der Massnahme rechtfertigen,1909 z.B. indem seine Befugnisse an die veränderten Verhältnisse angepasst werden. Betreut der Stiefelter das Stief- kind schliesslich nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts in vergleichbarem Umfang wie während der Dauer des Zusammenlebens, kann er es – anderweitige Anordnungen der sorgeberechtigten Eltern vorbehalten – gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB direkt vertreten.1910 Dessen ungeachtet kann die Aufrechterhaltung der während des Zusammenlebens errichteten Beistandschaft bei dieser Sachlage notwendig bleiben, sofern die Vertretung des Kindes durch den Stiefelter von Drit- ten nicht akzeptiert wird.1911 Folglich ist in diesem Kontext in jedem Einzelfall zu entscheiden, ob sich die Beibehaltung und Anpassung der Beistandschaft aufdrän- gen. War die Ernennung des Stiefelters zum Beistand während der Dauer des Zusam- menlebens nicht notwendig, wird Letzteres m.E. nachgemeinschaftlich kaum je der Fall sein. Auszuschliessen ist es jedoch nicht. Zwecks Vermeidung von Wie- derholungen wird für die Voraussetzungen zur Ernennung des Stiefelters zum Bei- stand vollumfänglich auf die Ausführungen in Kapitel IV.2.C verwiesen.1912 1907 Siehe Art. 313 Abs. 1 ZGB; vgl. auch BIDERBOST, Beistandschaft, Rz. 8.372; siehe CHK ZGB- BIDERBOST, Art. 313 N 2. 1908 Siehe dazu vorne, Rz. 469. 1909 Vgl. BIDERBOST, Beistandschaft, Rz. 8.373 f.; siehe BK ZGB-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 313 N 14 ff. 1910 Siehe dazu vorne, Rz. 469. 1911 Siehe dazu vorne, Rz. 390. 1912 Siehe dazu vorne, Rz. 388 ff. 662 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 325 D. Rechtsprechungsänderung Die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie stellt für die Beteiligten eine emotionale Ausnahmesituation dar. Deshalb kann eine einver- nehmliche Reorganisation des Familienlebens qua Vertrag teilweise illusorisch sein.1913 Damit ist der Stiefelter zur Aufrechterhaltung der Beziehung zum Stief- kind unter Umständen auf ein Urteil angewiesen, das ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB sowie weitere damit zusammenhän- gende Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind regelt. Da das BGer Art. 274a Abs. 1 ZGB im vorliegenden Kontext derzeit sehr restriktiv anwendet,1914 wird der Stiefelter – selbst wenn er über Jahre der soziale Elternteil des Stiefkindes war – nur selten ein Besuchsrecht gegen den Willen des obhuts- berechtigten Elters durchsetzen können.1915 Damit wird die gewachsene und trag- fähige Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind aktuell zugunsten vermeintli- cher Elternrechte rechtlicher Eltern und zulasten des Kindeswohls1916 nicht aus- reichend geschützt.1917 Diesem Problem könnte das BGer entgegenwirken, wenn es seine Rechtspre- chung überdenken und Art. 274a Abs. 1 ZGB in Bezug auf Stiefeltern extensiver auslegen würde.1918 Dafür müsste es vor allem von der Prämisse, wonach ein Kind nur zwei «echte elterliche Bezugspersonen»1919 haben kann, Abstand nehmen.1920 1913 Vgl. AEBI-MÜLLER/WIDMER, Rz. 64; vgl. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Rz. 03.52. 1914 Siehe dazu vorne, Rz. 443 f. 1915 Siehe JUNGO/KILDE, S. 1027; siehe WYSS SISTI, S. 501. 1916 Siehe KILDE, Dritte, S. 330; siehe SCHWENZER, Gutachten, Rz. 141. 1917 Vgl. DETHLOFF, Familienformen, S. 182; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 229; siehe PAPAUX VAN DELDEN, S. 337. 1918 JUNGO/RUTISHAUSER, S. 577; PICHONNAZ, Contributions, S. 36. 1919 Siehe BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 213; siehe auch BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1. Fraglich ist, wie das BGer mit Situationen von drei oder vier Wunscheltern, die sich alle an einem Elternprojekt beteiligt haben und in denen im Streitfall mehr als zwei Personen ein Besuchsrecht beantragen könnten, umgehen würde. M.E. müssten in solchen Konstellationen alle Beteiligten als echte elterliche Bezugspersonen qualifiziert werden, sofern sie nachgeburtlich die Betreuung des Kindes zumindest teilweise übernehmen. 1920 Das BGer hat früher dem rechtlichen Vater das Besuchsrecht abgesprochen, wenn der Stiefvater während einer längeren Abwesenheit des ersteren die Vaterrolle übernommen hat. Siehe dazu vorne, Rz. 174. Von dieser Rechtsprechung hat es sich schon lange verabschiedet und anerkannt, 663 664 665 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 326 In der Folge bestünde kein Grund mehr, um bei der Anwendung von Art. 274a Abs. 1 ZGB «besondere Vorsicht walten [zu] lassen, wenn das von Dritten anbe- gehrte Recht zusätzlich zu dem von den Eltern ausgeübten Recht auf persönlichen Verkehr hinzukommen würde.»1921 Ergo könnte künftig die Kindeswohldienlich- keit nach Auflösung einer Fortsetzungsfamilie regelmässig auch in Fällen bejaht werden, in denen das Besuchsrecht des Stiefelters neben dasjenige eines rechtli- chen Elters tritt. Erfreulich wäre überdies ein Leiturteil, welches festhält, dass Stiefkinder bei der Auflösung bzw. Reorganisation rechtlicher Fortsetzungsfamilien genauso wie rechtliche Kinder anzuhören sind. Wie sich aus den Interviews der Autorin erge- ben hat, wird das aktuell selten gemacht. Stattdessen werden Fortsetzungsfamilien in die für Kernfamilien vorgesehene Prozedur gedrängt, in der es für Stiefkinder keinen Platz hat.1922 Wenn von dieser – m.E. nicht sachlich gerechtfertigten – Pra- xis abgesehen würde und Stiefkinder in die Verfahren betreffend die Auflösung rechtlicher Fortsetzungsfamilien miteinbezogen werden würden, wäre die gem. Art. 274a Abs. 1 ZGB erforderliche Kindeswohldienlichkeit sogar unter der aktu- ell restriktiven Rechtsprechung zu bejahen, wenn sich das Stiefkind für die Auf- rechterhaltung des Kontakts zum Stiefelter ausspricht.1923 Ferner wäre es zwecks Schaffung von Rechtssicherheit zu begrüssen, wenn das BGer ausserordentliche Umstände i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB nach Auflösung des mindestens vier Jahre andauernden Haushalts einer Fortsetzungsfamilie ver- muten würde.1924 Die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind wird im dass das Kind mehrere Bezugspersonen haben kann. Letzteres gilt es m.E. konsequenterweise auch im Auge zu behalten, wenn der gemeinsame Haushalt mit dem Stiefelter aufgehoben wird. 1921 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 214; BGer 5A_990/2016 vom 6. April 2017 E. 3.2; 5A_831/2008 vom 16. Februar 2009 E. 3.2. 1922 Vgl. dazu vorne, Rz. 50. 1923 Siehe dazu vorne, Rz. 442. 1924 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 274a N 5, wonach in sämtlichen Fällen, in denen die Aufrechterhaltung einer sozialen Elter-Kind-Beziehung in Frage steht, von ausserordentli- chen Umständen auszugehen sei; vgl. FRÖSCHLE, Rz. 1264; siehe ebenso KILDE, Dritte, S. 329; siehe weiter DIES., Persönliche Verkehr, Rz. 232; siehe überdies WYSS SISTI, S. 502; siehe ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 20. 666 667 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 327 Durchschnitt nach Ablauf dieser Zeit tragfähig1925 und mit derjenigen zwischen rechtlichen Eltern und Kind vergleichbar.1926 Deshalb wäre eine entsprechende Vermutung angezeigt. Davor rechtfertigt sich demgegenüber weiterhin eine Ein- zelfallprüfung.1927 Im Rahmen dieser wäre künftig insbesondere zu beachten, dass der Stiefelter vor allem für jüngere Kinder schon nach einer kürzeren Dauer des Zusammenlebens zum sozialen Elter und damit zu einer wichtigen oder sogar «echten elterlichen»1928 Bezugsperson werden kann.1929 Mit diesen Anpassungen könnte die Rechtsprechung den aktuellen gesellschaftli- chen Gegebenheiten Rechnung tragen.1930 Entsprechend bleibt zu hoffen, dass die in BGE 147 III 209 in Bezug auf das Besuchsrecht von Stiefeltern nach wie vor betonte Zurückhaltung bald der Vergangenheit angehört. 3. Rechte und Pflichten de lege ferenda A. Allgemeines Aus dem Vorstehenden wird ersichtlich, dass die Aufrechterhaltung der sozialen Elternstellung des Stiefelters nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie de lege lata nicht gewährleistet ist. Das ZGB kennt trotz der grossen gesellschaftlichen Bedeutung von Stiefelter-Stiefkind-Beziehungen keine speziellen Bestimmungen, die sich mit ihrer Reorganisation und Weiterführung nach Beendigung des Zusammenlebens befassen.1931 Stattdessen gilt der Stiefelter 1925 Siehe dazu vorne, Rz. 410. 1926 Siehe GRAHAM-SIEGENTHALER, S. 141; PLÖTZGEN, S. 104 f. 1927 Siehe BLUM, S. 47 f. 1928 BGE 147 II 209 E. 5.2 S. 213. 1929 Siehe dazu vorne, Fn. 17, wonach jüngere Kinder schneller eine Bindung zum Stiefelter aufbauen als ältere. Vgl. FRÖSCHLE, Rz. 1265, der für die Antwort auf die Frage, wie lange das Stiefkind und der Stiefelter zusammengelebt haben müssen, damit eine Vermutung zugunsten einer trag- fähigen Beziehung greift, auf das kindliche Zeitempfinden abstellen will. Deshalb sollen bei Kleinkindern bereits wenige Monate genügen, wohingegen bei älteren Kindern ein Zusammen- leben von sechs bis zwölf Monaten vorliegen müsse; siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 233; siehe m.w.Verw. PLÖTZGEN, S. 187. 1930 Siehe dazu vorne, Rz. 1, wonach aktuell zwischen 6-15 % der Kinder in Fortsetzungsfamilien aufwachsen. Sie haben folglich neben rechtlichen Eltern häufig auch soziale, zu denen sie ver- gleichbare Bindungen aufbauen. 1931 Siehe WYSS SISTI, S. 500. 668 669 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 328 ab diesem Zeitpunkt familienrechtlich bloss als «Dritter», dem nur ausnahms- weise ein Besuchsrecht mit dem Stiefkind zukommt.1932 Davon hängen jedoch diverse weitere Rechte und Pflichten ab,1933 weshalb der Stiefelter nachgemein- schaftlich je nach Gutdünken des obhutsberechtigten Elters mangels Umgangs- rechts mit dem Stiefkind rechtlich und sozial zu einem Fremden werden kann. Um die Entfremdung zwischen Stiefelter und Stiefkind zu vermeiden, besteht de lege lata die Möglichkeit, ihre Beziehung durch Stiefelternverträge abzusi- chern.1934 Indes geht die Trennung auf Erwachsenenebene häufig mit zahlreichen Konflikten einher. Folglich sind einvernehmliche Lösungen zwischen obhutsbe- rechtigtem Elter und Stiefelter in der Phase der Auflösung des gemeinsamen Haushalts in vielen Fällen illusorisch. Vor diesem Hintergrund wäre es de lege lata wünschenswert, wenn das BGer Art. 274a Abs. 1 ZGB extensiver auslegen und Stiefeltern im Streitfall eine realistische Chance zur Durchsetzung eines nach- gemeinschaftlichen Besuchsrechts bieten würde.1935 Angesichts der betonten Zu- rückhaltung in einem erst kürzlich publizierten Urteil1936 ist jedoch keine baldige Anpassung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu erwarten. Hält man sich vor Augen, dass der Stiefelter für das Stiefkind eine ähnliche oder gar gleichwertige Bedeutung haben kann wie ein rechtlicher Elternteil1937 und dass Fortsetzungsfamilien i.d.R. brüchiger sind als Kernfamilien,1938 wird klar, dass in puncto Reorganisation der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung nach Beendi- gung des Zusammenlebens dringender gesetzgeberischer Handlungsbedarf be- steht.1939 Letzterer ist für die Situation nach Auflösung des gemeinsamen Haus- 1932 Art. 274a Abs. 1 ZGB; siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 440 ff. 1933 Siehe dazu im Einzelnen vorne, Rz. 462 ff. 1934 Siehe dazu im Detail vorne, Rz. 589 ff. 1935 Siehe dazu eingehend vorne, Rz. 665 ff. 1936 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 213 f.; bestätigt in BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1. 1937 Siehe dazu vorne, Rz. 3 f.; KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 219; SCHWENZER/DIMSEY, S. 143, wonach faktische Eltern-Kind-Verhältnisse ungeachtet einer genetischen Verbindung für das Kind von grösster Bedeutung seien. 1938 Siehe dazu vorne, Rz. 430. 1939 Siehe BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 299 N 7. 670 671 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 329 halts der Fortsetzungsfamilie sogar noch akuter als während der Dauer des Zu- sammenlebens,1940 wo die bestehende Rechtsunsicherheit durch die Normativität des Faktischen teilweise aufgefangen werden kann. Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend aufgezeigt, wie der Gesetzgeber de lege ferenda vorgehen könnte, um die Beziehung zwischen Stiefelter und Stief- kind nachgemeinschaftlich abzusichern und dabei der Diversität der möglichen Bindungen ausreichend Rechnung zu tragen.1941 Zwecks Gewährleistung von Ko- härenz knüpft die Autorin dafür an die Revisionsvorschläge in Kapitel IV.3 an und ergänzt diese soweit notwendig. B. Partielle Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern Weshalb sich eine Angleichung der Rechte und Pflichten rechtlicher und fakti- scher Stiefeltern de lege ferenda aufdrängt, wurde in Kapitel IV.3.B bereits aus- führlich dargelegt. Darauf wird hiermit zwecks Vermeidung von Wiederholungen integral verwiesen,1942 zumal diese Darlegungen nach Auflösung des Zusammen- lebens gleichermassen berechtigt sind. Darauf aufbauend wird nachfolgend auf- gezeigt, wo der Gesetzgeber künftig Anpassungen vornehmen müsste, damit rechtliche und faktische Stiefeltern auch nach Auflösung des gemeinsamen Haus- halts der Fortsetzungsfamilie zumindest partiell eine Gleichbehandlung erfahren und die Diskriminierung von faktischen Stiefkindern gegenüber rechtlichen so gut wie möglich ein Ende findet. Nach Beendigung des Zusammenlebens trifft den rechtlichen Stiefelter unter An- wendung von Art. 278 Abs. 2 ZGB bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils die Pflicht, seinem Ehegatten bei der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber dem 1940 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 7; siehe BUNDESRAT, Modernisierung, S. 27; siehe RAVEANE, Rz. 396, wonach Trennungen häufig mit Spannungen und Unsicherheiten ver- bunden seien. 1941 Siehe DETHLOFF, Familienformen, S. 182 f.; siehe MEULDERS-KLEIN, S. 329; siehe REISER, S. 942; siehe WYSS SISTI, S. 497. 1942 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 399 ff. 672 673 674 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 330 vorgemeinschaftlichen Kind beizustehen.1943 Dadurch wird dem obhutsberechtig- ten Elter nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts ermöglicht, den Lebens- standard an die veränderten Verhältnisse anzupassen, ohne dem Kind neben der Trennung vom Stiefelter zusätzlich eine sofortige Modifikation der Lebensver- hältnisse zuzumuten. Demgegenüber endet die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern de lege lata mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie.1944 Dies obschon das faktische Stiefkind ebenso unter der Beendigung des Zusammenlebens der Fortsetzungsfamilie leidet und auf stabile Verhältnisse angewiesen ist. Deshalb wäre es m.E. de lege ferenda wünschens- wert, wenn der faktische Stiefelter vom Gesetzgeber zumindest während einer Übergangsphase dazu verpflichtet werden könnte, dem Stiefkind dieselbe finan- zielle Unterstützung zu bieten wie während der Dauer des gemeinsamen Haus- halts. Nach der Trennung von Konkubinatspartnern findet indes kein mit der Eheschei- dung vergleichbares Verfahren statt. Überdies bestehen zwischen Konkubinats- partnern – anderweitige vertragliche Verpflichtungen vorbehalten – keinerlei nachgemeinschaftliche Unterhaltspflichten.1945 Deshalb kann die Ausgestaltung der nachgemeinschaftlichen Beistandspflicht des faktischen Stiefelters de lege ferenda nicht gleich erfolgen wie diejenige des rechtlichen. Stattdessen müsste der Gesetzgeber klären, was sich als Anknüpfungspunkt dafür eignet, wie sie zeit- lich zu begrenzen und zu berechnen ist sowie welche Behörde im Streitfall für die Bemessung zuständig sein soll. Als Anknüpfungspunkt bietet sich m.E. der Zeitpunkt der Auflösung des gemein- samen Haushalts an. Dieser sollte in der Praxis i.d.R. problemlos festgestellt wer- den können. Der Stiefelter, der obhutsberechtigte Elter und das Kind oder alle 1943 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 549 ff. 1944 Siehe dazu vorne, Rz. 560 f. 1945 CREVOISIER/COTTIER, S. 309. 675 676 677 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 331 muss/müssen nämlich den Wohnsitzwechsel und damit die Adressänderung beim Einwohneramt der neuen Gemeinde melden.1946 Folglich würden sich diesbezüg- lich keine Beweisschwierigkeiten stellen. Als Übergangsfrist erscheint m.E. eine Frist von sieben Monaten als Basis ange- zeigt. Ein Blick in den besonderen Teil des Obligationenrechts erlaubt die Schlussfolgerung, dass die meisten Verträge spätestens nach Ablauf von sechs Monaten gekündigt werden können.1947 Da Kündigungen vertraglich häufig auf das Ende eines jeden Monats terminiert sind, ist eine siebenmonatige Übergangs- frist prädestiniert. Dadurch würde dem obhutsberechtigten Elter zum einen die termingerechte Kündigung diverser Verträge und damit die Reorganisation der Lebensverhältnisse ermöglicht. Zum anderen würde ihm ausreichend Zeit für die allgemeine Transformation von der Fortsetzungs- zur Einelternfamilie gegeben. Während die Siebenmonatsfrist im Gesetz als Regel vorzusehen wäre, könnte der zuständigen Behörde i.S.e. Ermessensentscheids überdies ermöglicht werden, in Ausnahmefällen die Unterhaltspflicht um allerhöchstens weitere fünf Monate zu verlängern. Folglich könnte die Übergangsfrist im Einzelfall bis zu zwölf Monate ab Auflösung des gemeinsamen Haushalts dauern. Letzteres rechtfertigt sich z.B. in Fällen, in denen der obhutsberechtigte Elter während der Dauer des Zusam- menlebens mit dem faktischen Stiefelter kein Gesuch um ein Stipendium für das Stiefkind gestellt hat bzw. nicht erfolgreich hätte stellen können und der Anspruch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts für das laufende Jahr bereits verwirkt ist.1948 In solchen und vergleichbaren Konstellationen gilt es zu vermeiden, dass der obhutsberechtigte Elter mit dem Kind aufgrund der Trennung vom faktischen Stiefelter vorübergehend sozialhilfeabhängig wird und sich verschulden muss. 1946 Exemplarisch für den Kanton SZ § 10 Abs. 1 EMG. 1947 Siehe Art. 266c OR, wonach ein Mietvertrag für eine Wohnung – anderweitige Fristvereinbarun- gen zwischen den Parteien vorbehalten – mit einer Frist von drei Monaten kündbar ist. Siehe Art. 296 Abs. 1 und 2 OR für die Pacht, wo eine sechsmonatige Kündigungsfrist vorgesehen ist. 1948 Siehe dazu vorne, Rz. 585. 678 679 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 332 Was die Berechnung der (indirekten) Unterhaltspflicht des faktischen Stiefelters betrifft, kann mangels Unterhaltsverpflichtung zwischen den Konkubinatspart- nern nicht auf die Vorgehensweise abgestellt werden, wie sie nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts rechtlicher Fortsetzungsfamilien zur Anwendung ge- langt.1949 Stattdessen müsste das faktische Stiefkind notwendigerweise selbstän- dig in die Unterhaltsberechnung einbezogen werden, wohingegen der obhutsbe- rechtigte Elter – solange keine nachpartnerschaftlichen Unterhaltspflichten im Gesetz verankert werden1950 – in diesem Kontext auszublenden wäre. Kann das faktische Stiefkind das familienrechtliche Existenzminimum durch die Unter- haltsbeiträge der rechtlichen Eltern sowie allfälliges eigenes Einkommen nicht decken, hätte der faktische Stiefelternteil, sofern es ihm zumutbar ist, für die Dauer der Übergangsfrist das Manko zu tragen. Überdies müsste er das Stiefkind in gleichem Umfang an seinem Überschuss teilhaben lassen, wie er das während der Dauer des Zusammenlebens getan hat.1951 Da das faktische Stiefkind selbständig in die Unterhaltsberechnung einbezogen werden würde, wäre es durchaus möglich, ersterem für die Dauer der Übergangs- frist in Anlehnung an Art. 289 Abs. 1 ZGB die Gläubigerstellung zu gewähren. Solange die finanziellen Pflichten rechtlicher Stiefeltern nicht modifiziert werden, erscheint es unter dem Titel der möglichst weitgehenden Gleichstellung faktischer und rechtlicher Stiefkinder jedoch konsequenter, den obhutsberechtigten Elter als Gläubiger der nachgemeinschaftlichen stiefelterlichen Unterhaltsbeiträge zu be- zeichnen. 1949 Siehe dazu vorne, Rz. 552. 1950 Die Nichtberücksichtigung des obhutsberechtigten Elters bei der vorgeschlagenen Unterhaltsbe- rechnung soll nicht bedeuten, dass die Autorin gegen die Festsetzung nachpartnerschaftlicher Unterhaltspflichten ist. Indes würde ihre Thematisierung den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen. Deshalb wurden sie der Einfachheit halber bei der vorgeschlagenen Berechnungsme- thode ausser Acht gelassen. 1951 Siehe dazu vorne, Rz. 554, wonach rechtliche Stiefeltern dem Stiefkind bis zur rechtskräftigen Ehescheidung denjenigen Lebensstandard finanzieren müssen, den sie ihm während der Dauer des Zusammenlebens gewährleistet haben. 680 681 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 333 Fraglich ist schliesslich, welche Behörde für die Berechnung der indirekten Un- terhaltsansprüche des faktischen Stiefkindes zuständig wäre. M.E. rechtfertigt sich grundsätzlich eine Kompetenzattraktion bei der KESB. Letztere ist nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts der faktischen Fortsetzungsfamilie auch für die Regelung des Besuchsrechts zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind zu- ständig.1952 Bricht hingegen über die Höhe der stiefelterlichen Unterhaltspflicht ein Streit aus, wäre – genauso wie bei rechtlichen Kindern – die Angelegenheit samt aller weiteren zu regelnden Kinderbelange vom Gericht zu beurteilen.1953 Mit diesem Vorschlag würden faktische Stiefeltern rechtlichen zwar nicht gänz- lich gleichgestellt, da die Auflösung der eingetragenen Partnerschaft im Streitfall frühestens nach einem und die Ehescheidung nach zwei Jahren Trennung durch- gesetzt werden kann.1954 Folglich dauert die Beistandspflicht des rechtlichen Stiefelters unter Umständen mehrere Jahre fort, während diejenige faktischer Stiefeltern i.d.R. schon nach sieben Monaten ein Ende finden würde. Letzteres erscheint m.E. jedoch insofern sachgerecht, als mit der vorstehenden Idee nur er- reicht werden soll, dass sich der faktische Stiefelter mit der Trennung vom ob- hutsberechtigten Elter nicht umgehend jeglicher Verantwortung für die gelebten Verhältnisse entziehen kann und dem obhutsberechtigten Elter zugunsten des Kin- des eine angemessene Übergangsfrist zur Reorganisation der Lebensumstände ge- währt wird. Das faktische Stiefkind wird gegenüber dem rechtlichen de lege lata indes nicht nur unterhaltsrechtlich diskriminiert. Vielmehr werden die kindlichen Bedürfnisse nach Kontinuität sowie Stabilität und damit nach einem Verbleib in der Familien- wohnung der Fortsetzungsfamilie im Streitfall ebenfalls unterschiedlich behan- delt. Derweil der obhutsberechtigte Elter des rechtlichen Stiefkindes gestützt auf Art. 121 ZGB – unter bestimmten Voraussetzungen auch gegen den Willen des 1952 Art. 275 Abs. 1 ZGB; siehe BK ZGB-HEGNAUER, Art. 275 N 63; siehe auch BSK ZGB I- SCHWENZER/COTTIER, Art. 275 N 3; GÖKSU, S. 5. 1953 Vgl. Art. 298b Abs. 3 ZGB; vgl. dazu auch BSK ZGB I-SCHWENZER/COTTIER, Art. 298b N 14. 1954 Art. 30 PartG; Art. 114 ZGB. 682 683 684 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 334 rechtlichen Stiefelters – sowohl in der gemeinsamen Mietwohnung als auch in der Eigentumswohnung des letzteren verbleiben kann,1955 wenn dies dem Interesse des Stiefkindes dient, fehlt eine vergleichbare Rechtsgrundlage für faktische Fort- setzungsfamilien.1956 Dieser Missstand könnte de lege ferenda gelöst werden, in- dem für Konkubinatspartner eine zu Art. 121 ZGB spiegelbildliche Norm geschaf- fen wird. Diese könnte m.E. nach Art. 299 ZGB und damit in einem Art. 299a ZGB platziert werden, um mit der Marginalie «Asexies. Stiefeltern» systematisch den Zusammenhang zur Fortsetzungsfamilie zu betonen. Der neue Art. 299a ZGB könnte so formuliert werden, dass er neben faktischen Fortsetzungsfamilien auch auf rechtliche anwendbar wäre. Dadurch würde sicher- gestellt werden, dass de lege ferenda die Interessen von Stiefkindern durch ihre explizite Erwähnung im Gesetz in jedem Fall gleich gewichtet werden müssen wie diejenigen rechtlicher Kinder. Mit diesen zwei punktuellen Gesetzesänderungen würde der Gesetzgeber die de lege lata bestehende, durch keine sachlichen Gründe gerechtfertigte, nachgemein- schaftliche Diskriminierung von faktischen gegenüber rechtlichen Stiefkindern soweit möglich beseitigen.1957 Das wäre zu begrüssen. C. Einführung einer qualifizierten Stiefelternschaft Als weitere Handlungsmöglichkeit bietet es sich für den Gesetzgeber anknüpfend an die Möglichkeit einer qualifizierten Stiefelternschaft während der Dauer des Zusammenlebens1958 an, nachgemeinschaftlich ausdrücklich ein eigenständiges Besuchs- und Informationsrecht sowie damit einhergehende Pflichten für qualifi- zierte Stiefeltern im Gesetz zu normieren. Das nachgemeinschaftliche Besuchsrecht könnte systematisch in einem Art. 274b ZGB mit der Marginalie «Stiefeltern» verankert werden. Inhaltlich könnte 1955 Siehe dazu vorne, Rz. 508 f. 1956 Siehe dazu vorne, Rz. 510. 1957 Siehe CREVOISIER/COTTIER, S. 309. 1958 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 407 ff. 685 686 687 688 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 335 Art. 274b Abs. 2 dem zweiten Absatz von Art. 274a ZGB entsprechen. Demge- genüber müsste sich die Norm von Art. 274a Abs. 1 ZGB insofern unterscheiden, als qualifizierten Stiefeltern – und damit denjenigen, die mindestens vier Jahre mit dem Stiefkind zusammengelebt haben1959 – sowie Stiefkindern auf Antrag ein Anspruch auf gegenseitigen persönlichen Verkehr zukäme, solange dieser dem Kindeswohl nicht widerspricht.1960 Damit würde das nachgemeinschaftliche Be- suchsrecht des qualifizierten Stiefelters de lege ferenda genauso wie dasjenige von rechtlichen Eltern und Kindern zur Regel werden,1961 was zu begrüssen wäre. Ferner würde das Recht nicht nur dem Stiefelter (vgl. Art. 274a Abs. 1 ZGB),1962 sondern angesichts seiner Bedeutung explizit auch dem Stiefkind eingeräumt wer- den,1963 was wiederum zu einem Gleichlauf mit den Bestimmungen betreffend rechtliche Eltern und Kinder führen würde.1964 Weiter wäre Art. 275a ZGB derart zu revidieren, dass neben «Eltern ohne elterli- che Sorge» auch «besuchsberechtigte Stiefeltern» ausdrücklich als berechtigte Personen erwähnt werden.1965 Wie bereits ausführlich dargelegt wurde, hängen die darin normierten Rechte sehr eng mit dem Anspruch auf persönlichen Verkehr zusammen.1966 Wird dieser für qualifizierte Stiefeltern zur Regel, muss es sich mit dem Recht auf Information und Auskunft konsequenterweise gleich verhalten. Dies würde im Vergleich zur aktuellen Rechtslage zu deutlich mehr Rechtssicher- heit führen, zumal einerseits das stiefelterliche Informations-, Anhörungs- und Auskunftsrecht nicht aus verschiedenen Rechtsgrundlagen abgeleitet werden müssten.1967 Andererseits würden sich Diskussionen darüber, ob und wenn ja, welche dieser Rechte Stiefeltern zukommen, erübrigen. 1959 Siehe dazu vorne, Rz. 410. 1960 Siehe SCHWENZER/DIMSEY, S. 162, 241. 1961 Siehe KILDE, Persönliche Verkehr, Rz. 219, 229. 1962 Kritisch dazu PLÖTZGEN, S. 99; WYSS SISTI, S. 500; ZK PartG-SCHWEIGHAUSER, Art. 27 N 18. 1963 SCHWENZER/DIMSEY, S. 161 f. 1964 Vgl. Art. 273 Abs. 1 ZGB. 1965 Siehe RUSCH, S. 205. 1966 Siehe dazu ausführlich vorne, Rz. 181. 1967 Siehe zum nachgemeinschaftlichen Informations-, Auskunfts- und Anhörungsrecht von Stiefel- tern vorne, Rz. 513 ff. 689 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 336 Werden qualifizierten Stiefeltern de lege ferenda nachgemeinschaftlich explizit Rechte eingeräumt, ist m.E. die Normierung von gewissen Pflichten ebenfalls un- verzichtbar.1968 Z.B. könnte im neuen Art. 274b ZGB in einem dritten Absatz ver- ankert werden, dass qualifizierte Stiefeltern während der Besuchszeit unter Be- achtung der Weisungen des entscheidbefugten Elters bzw. beider sorgeberechtig- ter Eltern die Pflege und Erziehung des Stiefkindes sicherstellen müssen (vgl. Art. 301 Abs. 1 ZGB). Im selben Absatz könnte das Stiefkind in einem zwei- ten Satz ausdrücklich zu Gehorsam gegenüber dem besuchsberechtigten Stiefelter verpflichtet werden. Weiter wäre es unter Umständen angezeigt, in einem vierten Absatz aufzuführen, dass der Stiefelter während der Besuchszeit – Notfälle und Unerreichbarkeit der rechtlichen Eltern vorbehalten – nur Entscheidungen treffen darf, die keine über die Besuchszeit hinausgehenden Auswirkungen haben. Letzt- lich könnten Stiefelter und Stiefkind in einem fünften Absatz zu gegenseitigem immateriellem Beistand sowie zu gegenseitiger Rücksicht und Achtung verpflich- tet werden (vgl. Art. 272 ZGB). Eine andere Möglichkeit bestünde darin, in Art. 274b Abs. 3 ZGB Art. 272 sowie Art. 301 ff. ZGB während der Besuchszeit des qualifizierten Stiefelters als sinngemäss anwendbar zu erklären. Wie während der Dauer des Zusammenlebens1969 wären qualifizierte Stiefeltern de lege ferenda auch nachgemeinschaftlich zur Leistung von Unterhalt direkt an das Stiefkind zu verpflichten.1970 Für den Umfang und die Dauer der direkten Un- terhaltspflicht könnte bei rechtlichen Stiefeltern an die aktuelle Rechtslage ange- knüpft werden, derweil für faktische Stiefeltern eine Übergangsfrist von einem Jahr angemessen erscheint.1971 Sowohl während dieser Zeit als auch danach stünde es Stiefeltern offen, sich vertraglich zu weitergehenden oder länger andau- ernden Unterhaltszahlungen gegenüber dem Stiefkind zu verpflichten. Diese Lö- sung wirkt sachgerecht, weil sie in finanzieller Hinsicht zu den persönlichen 1968 Siehe COPUR, Kindeswohl, S. 201; siehe SANDERS, S. 408 f. 1969 Siehe dazu vorne, Rz. 408. 1970 Vgl. SCHWENZER/DIMSEY, S. 241. 1971 Vgl. dazu bereits vorne, Rz. 678 f. 690 691 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 337 Rechten und Pflichten des Stiefelters in einem angemessenen Verhältnis stünde.1972 Damit der Stiefelter de lege ferenda einerseits nicht dem Wohlwollen des obhuts- berechtigten Elters überlassen bleibt, andererseits aber auch nicht in jedem Fall zur Führung eines Prozesses genötigt wird, sollte im Gesetz die Möglichkeit vor- gesehen werden, einen nachgemeinschaftlichen Stiefelternvertrag durch die KESB oder das Gericht genehmigen zu lassen.1973 Wenn nämlich die Rechte und Pflichten von qualifizierten Stiefeltern im Gesetz ausdrücklich verankert werden würden, hätten der obhutsberechtigte Elter und der Stiefelter eine Basis, an der sie sich zur Reorganisation der Fortsetzungsfamilie orientieren könnten. Deshalb und weil für alle Beteiligten klar wäre, dass der qualifizierte Stiefelter auch nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts Rechte und Pflichten gegenüber dem Stief- kind hat, würden nachgemeinschaftliche Stiefelternverträge wohl häufiger abge- schlossen werden als de lege lata. Um diese mit der grösstmöglichen Bindungs- wirkung auszustatten und Stiefkinder gegenüber rechtlichen Kindern – die unter Umständen ihre Halbgeschwister sind und mit ihnen zusammenleben – nicht schlechter zu stellen, ist die Genehmigungsmöglichkeit de lege ferenda vonnöten. Durch die Normierung ausdrücklicher nachgemeinschaftlicher Rechte und Pflich- ten für qualifizierte Stiefeltern könnte die unterbruchlose Verantwortungsüber- nahme für das Stiefkind1974 und damit die Aufrechterhaltung der sozialen Elter- Kind-Bindung nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfa- milie abgesichert werden. Dadurch würde künftig der Bedeutung der Stiefelter- Stiefkind-Beziehung für das Stiefkind Rechnung getragen und die Lebenswirk- lichkeit vieler Kinder vom Gesetz aufgefangen,1975 was zu begrüssen wäre. 1972 Siehe SANDERS, S. 426. 1973 Vgl. COTTIER/CLAUSEN, S. 176, wonach es dem Interesse des Kindes entspricht, wenn elterliche Vereinbarungen die grösstmögliche Verbindlichkeit erhalten. 1974 Vgl. WYTTENBACH, S. 228. 1975 Siehe BÜCHLER/VETTERLI, S. 20. 692 693 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 338 Um neben qualifizierten Stiefeltern, die während der Dauer des Zusammenlebens effektiv als soziale Eltern fungiert haben, auch losere oder kürzere Stiefelter-Stief- kind-Beziehungen gesetzlich zu erfassen, wäre die qualifizierte Stiefelternschaft zusätzlich zur partiellen Gleichstellung rechtlicher und faktischer Stiefeltern zu normieren. Dadurch würde im Rahmen der Revision des Kindesrechts das Kin- deswohl in den Mittelpunkt gerückt, indem einerseits Diskriminierungen ipso iure aufgehoben oder zumindest soweit es geht vermieden und andererseits gelebte Beziehungen abgesichert werden würden. D. Elternrechte und -pflichten für Stiefeltern Die rechtliche Bedeutung von Stiefeltern könnte de lege ferenda schliesslich er- weitert werden, wenn sie auch nachgemeinschaftlich neben den rechtlichen Eltern die elterliche Verantwortung für das Stiefkind innehaben könnten.1976 Da in verschiedenen Rechtsordnungen, die vergleichbare Institute bereits kennen, die Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie nicht per se etwas an der Teilhabe des Stiefelters an der Elternverantwortung ändert,1977 stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen dies de lege ferenda auch in der Schweiz der Fall sein könnte. Eine mögliche Antwort wird nachfolgend präsen- tiert. Wenn die elterliche Verantwortung des Stiefelters schon während der Dauer des Zusammenlebens angeordnet wurde, müssten das Gericht oder die KESB nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie angesichts der dauerhaften und wesentlich veränderten Umstände prüfen,1978 ob sich die Auf- rechterhaltung rechtfertigt oder ein Entzug angezeigt erscheint.1979 Letzteres wäre 1976 Siehe zum Inhalt der elterlichen Verantwortung ausführlich vorne, Rz. 415 ff.; vgl. BUNDESRAT, Abstammungsrecht, S. 14, wonach der Bundesrat auch in Zukunft am Zwei-Eltern-Prinzip fest- halten wolle, aber nicht ausschliesse, dass künftig neben den rechtlichen Eltern weitere Personen gewisse Elternrechte wahrnehmen können werden. 1977 Siehe BUNDESMINISTERIUM, Familienbericht, S. 98, wonach dies in Holland, in England und in Wales der Fall sei; siehe auch SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 124 f. 1978 Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 127. 1979 Vgl. ANTOKOLSKAIA, S. 283. 694 695 696 697 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 339 in Fällen, in denen das urteilsfähige Stiefkind aus nachvollziehbaren Gründen kei- nen Kontakt zum Stiefelter wünscht1980 oder in Konstellationen, in denen der Stiefelter die Verantwortung für das Stiefkind nachgemeinschaftlich nicht mehr tragen kann oder will,1981 in Erwägung zu ziehen. Ersteres ist demgegenüber an- gezeigt, wenn sowohl der Stiefelter als auch das Stiefkind sowie bestenfalls auch der obhutsberechtigte Elter trotz räumlicher Trennung die Aufrechterhaltung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung anstreben. Möglich wäre jedoch auch, dass sich der Stiefelter mit den rechtlichen Eltern erst nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie über seine Teilhabe an der elterlichen Verantwortung einigt oder beim Gericht bzw. der KESB einen entsprechenden Antrag stellt.1982 Dies könnte zum einen dann vor- kommen, wenn die Voraussetzungen für die Übernahme der elterlichen Verant- wortung erst zu diesem Zeitpunkt erfüllt sind.1983 Zum anderen sind Konstellati- onen denkbar, in denen Stiefeltern die Relevanz der Teilhabe an der elterlichen Verantwortung erst dann klar wird, wenn das Zusammenleben ein Ende findet und die faktischen Verhältnisse eine Verantwortungsübernahme für das Stiefkind nicht mehr ermöglichen. Rechtfertigt es sich aus Sicht des Kindeswohls, die während der Dauer des Zu- sammenlebens angeordnete oder vereinbarte elterliche Verantwortung aufrecht- zuerhalten oder diese für die Zukunft anzuordnen,1984 hätte die zuständige Be- hörde in einem nächsten Schritt zu prüfen, wie die elterliche Sorge, die Obhut, der persönliche Verkehr oder die Betreuungsanteile sowie der Unterhaltsbeitrag nach- gemeinschaftlich zu regeln und unter den verschiedenen Inhabern der elterlichen 1980 Vgl. SCHWENZER/DIMSEY, S. 163. 1981 Vgl. SCHWENZER/DIMSEY a.a.O. 1982 Siehe zu den vorgeschlagenen Modalitäten, die es bei der Begründung der elterlichen Verantwor- tung des Stiefelters zu beachten gilt, vorne, Rz. 417 ff.; vgl. EXPERT-INN-ENGRUPPE, S. 22; siehe BOOS-HERSBERGER, S. 162; siehe COPUR, Kindeswohl, S. 171. 1983 Siehe zu den Voraussetzungen vorne, Rz. 417. 1984 Vgl. RUSCH, S. 190; siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 126. 698 699 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 340 Verantwortung zu verteilen sind (vgl. Art. 133 Abs. 1 ZGB).1985 Im besten Fall könnten sich letztere vorprozessual über die Neugestaltung der elterlichen Verant- wortung einigen und das Ausgehandelte in einer schriftlichen Vereinbarung fest- halten. In der Folge hätte die zuständige Behörde, den Vertrag auf die Vereinbar- keit mit dem Kindeswohl zu prüfen und ihn danach gegebenenfalls zu genehmi- gen.1986 Um Konflikten vorzubeugen, erscheint für den Fall, dass die elterliche Verantwortung für ein Kind von drei oder mehr Personen getragen wird, eine möglichst detaillierte Vereinbarung bzw. ein möglichst detailliertes Urteil hilf- reich. Deshalb wären über die Zuteilung der elterlichen Sorge und der Obhut so- wie die Regelung des persönlichen Verkehrs und die Aufteilung des Unterhalts hinaus weitere Punkte klärungsbedürftig. Ein möglicher Regelungsgegenstand beträfe die Definition der wichtigen Entscheide,1987 die alle Inhaber der elterlichen Verantwortung gemeinsam zu treffen hätten.1988 Weiter würde sich die Festlegung der Modalitäten betreffend den Informationsfluss aufdrängen, damit alle Beteilig- ten ihre Rechte und Pflichten zweckgemäss wahrnehmen können.1989 Stiefeltern auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfa- milie eine gegenüber rechtlichen Eltern gleichwertige Verantwortungsübernahme für das Stiefkind zu ermöglichen, ist angesichts der allgemeinen Brüchigkeit von Ehen und Konkubinaten1990 und der erhöhten Trennungsquote in Fortsetzungsfa- milien geboten.1991 Aus Sicht des Kindes spielt es nämlich keine Rolle, ob und inwieweit sich seine erwachsenen Bezugspersonen als Familie betrachten und in welchem Statusverhältnis es zu ihnen steht.1992 Deshalb muss sich ein künftiges Kindesrecht, welches die elterliche Verantwortung für soziale Eltern öffnet, vom Statusdenken lösen und stattdessen denjenigen Personen Rechte gewähren und 1985 Siehe BOOS-HERSBERGER, S. 155. 1986 Vgl. BOOS-HERSBERGER, S. 162; RUSCH, S. 198; siehe SCHWENZER, Patchworkfamilien, S. 216. 1987 RUSCH a.a.O. 1988 SCHWENZER/DIMSEY, S. 159. 1989 Vgl. SCHWENZER/DIMSEY, S. 164. 1990 Siehe zur hohen Scheidungs- und Trennungsziffer vorne, Fn. 7. 1991 Siehe dazu vorne, Rz. 430. 1992 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 95. 700 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 341 Pflichten auferlegen, die sich tatsächlich um die Erziehung und Betreuung eines Kindes kümmern (wollen).1993 Um der bereits mehrfach erwähnten Diversität der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung optimal Rechnung zu tragen,1994 empfiehlt sich de lege ferenda, neben der Öff- nung der Elternverantwortung für soziale Eltern auch die qualifizierte Stiefeltern- schaft im Gesetz zu verankern sowie Diskriminierungen von faktischen gegen- über rechtlichen Stiefkindern durch eine partielle Revision des Kindesrechts zu beseitigen. Dadurch würden sich die unterschiedlichen Beziehungen zwischen Stiefkindern und Stiefeltern und damit die aktuellen gesellschaftlichen Gegeben- heiten künftig im Gesetz widerspiegeln. Letzteres muss das Ziel des Gesetzgebers sein.1995 Deshalb bleibt zu hoffen, dass dieses in Bezug auf Fortsetzungsfamilien in naher Zukunft erreicht wird. 4. Zusammenfassung Im ZGB finden sich keine besonderen Bestimmungen, die die Begegnungen zwi- schen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie regeln. Deshalb gelten Stiefeltern in diesem Kontext bloss als Dritte i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB, denen nur bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände und bei Kindeswohldienlichkeit ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind zugesprochen werden kann. Die Bestimmung wird in der Praxis sehr restriktiv angewandt, weshalb Stiefeltern im Streitfall nur selten ein eigenständiges Be- suchs- und Kontaktrecht mit dem Stiefkind durchsetzen können. Vor diesem Hintergrund verliert der rechtliche Stiefelter mit Auflösung des ge- meinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie i.d.R. sämtliche persönlichen Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind. Zwar gilt Art. 299 ZGB bis zur formellen Rechtskraft der Ehescheidung de iure weiter. De facto kann der recht- liche Stiefelter seinen Ehegatten – der das Stiefkind betreffende Entscheidungen 1993 PREISNER, S. 795. 1994 Siehe dazu vorne, Rz. 54 f.; siehe dazu auch WYSS SISTI, S. 497. 1995 Siehe Bericht, Abstammungsrecht, Rz. 59; siehe KELLER TOMIE, S. 17. 701 702 703 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 342 nicht mehr mit ihm abspricht – mangels Besuchsrechts weder bei der Ausübung der elterlichen Sorge unterstützen noch ihn dabei vertreten. Ihm kommen deshalb nachgemeinschaftlich auch keine Entscheidkompetenzen, Erziehungsrechte etc. mehr zu. Demgegenüber gilt bei gegebenen Voraussetzungen die finanzielle Bei- standspflicht des rechtlichen Stiefelters i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB bis zur formel- len Auflösung der Ehe unbesehen eines Besuchsrechts weiter. Die analoge Anwendbarkeit von Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB findet auf fak- tische Stiefeltern mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts der faktischen Fort- setzungsfamilie umgehend ein Ende. Das hat zur Folge, dass der nicht besuchs- berechtigte faktische Stiefelter mit Beendigung des Zusammenlebens nicht nur faktisch, sondern auch rechtlich aller persönlichen Rechte und Pflichten gegen- über dem faktischen Stiefkind verlustig geht. Finanzielle Beistandspflichten tref- fen ihn ebenso wenig. Stattdessen muss er den obhutsberechtigten Elter nach Auf- lösung des gemeinsamen Haushalts allerhöchstens für gewisse finanzielle Auf- wendungen schadlos halten, die letzterem entstehen, weil er mit Dritten Verträge im Vertrauen auf die finanzielle Unterstützung seines Konkubinatspartners ge- schlossen bzw. diese nicht zeitgerecht gekündigt hat. Kann sich der Stiefelter mit dem obhutsberechtigten Elter hingegen über ein nach- gemeinschaftliches Besuchsrecht einigen oder wird ihm dieses ausnahmsweise auf Antrag von der zuständigen Behörde zugesprochen, gehen damit diverse wei- tere Befugnisse und Pflichten einher. Während der Besuchszeit darf er insbeson- dere über alltägliche Belange des Stiefkindes sowie damit zusammenhängende Erziehungsfragen entscheiden. Das Stiefkind hat ihm währenddessen zu gehor- chen. Weiter steht dem Stiefelter ein Informationsrecht über wichtige Ereignisse und Entscheidungen im Leben des Stiefkindes zu, damit er sein Besuchsrecht kin- deswohlgerecht ausüben kann. Genauso wie während des Zusammenlebens kann der rechtliche Stiefelter seinen (Ex-)Ehegatten im Notfall bei der Ausübung der elterlichen Sorge vertreten. Solange die Ehe formell nicht geschieden wurde, kann 704 705 V. Stiefelternschaft nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts 343 er das gestützt auf Art. 299 ZGB tun. Danach bzw. nach Auflösung des Konkubi- natsverhältnisses ist der Stiefelter dazu als Pflegeelter gem. Art. 300 Abs. 1 ZGB befugt. Überdies haben sowohl der rechtliche als auch der faktische Stiefelter für die Besuchskosten des Stiefkindes aufzukommen. Haben der Stiefelter und das Stiefkind während der Dauer des Zusammenlebens ein soziales Eltern-Kind-Verhältnis aufgebaut, ist es grundsätzlich im Interesse des letzteren, dieses auch nachgemeinschaftlich aufrechtzuerhalten. Das erfordert eine Reorganisation des Familienlebens nach Auflösung des gemeinsamen Haus- halts. Letztere wird de lege lata am besten durch einen Stiefelternvertrag erreicht, in welchem dem Stiefelter ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht eingeräumt wird und seine persönlichen Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind klar geregelt werden. In einem separaten Vertrag kann sich der Stiefelter zusätzlich zu nachgemeinschaftlichen Unterhaltszahlungen an das Stiefkind verpflichten und/oder dem obhutsberechtigten Elter ein befristetes Wohnrecht an der gemein- sam bewohnten Eigentumswohnung gewähren. In denjenigen Fällen, in denen eine einvernehmliche Reorganisation der sozialen Elter-Kind-Beziehung nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortset- zungsfamilie scheitert, wird der Stiefelter aufgrund der restriktiven Anwendung von Art. 274a Abs. 1 ZGB nur selten ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht zugesprochen erhalten. Deshalb wäre es wünschenswert, wenn das BGer seine Rechtsprechung überdenken und mit den gesellschaftlichen Gegebenheiten in Übereinstimmung bringen würde. Dafür müsste es insbesondere von der Prä- misse, dass mehrere Besuchsrechte dem Kindeswohl zuwiderlaufen, Abstand neh- men. Ungeachtet dessen, ob und wann das BGer seine Rechtsprechung mit der stattge- fundenen gesellschaftlichen Entwicklung in Übereinstimmung bringt, besteht sei- tens des Gesetzgebers Handlungsbedarf. Als erste Handlungsoption erscheint es unabdingbar, die Diskriminierung faktischer Stiefkinder gegenüber rechtlichen so weit wie möglich zu beseitigen. Dafür müsste der faktische Stiefelter zum einen 706 707 708 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 344 verpflichtet werden, nachgemeinschaftlich vorübergehend finanzielle Verantwor- tung für die gelebten Verhältnisse und damit für das Stiefkind zu übernehmen. Zum anderen bedarf es einer mit Art. 121 ZGB vergleichbaren Rechtsgrundlage, die es dem obhutsberechtigten Elter auch gegen den Willen des faktischen Stiefel- ters ermöglicht, in der ehemals gemeinsam bewohnten Wohnung zu bleiben, wenn es die Interessen des Stiefkindes gebieten. Mit der (weitgehenden) Beseitigung der nicht sachgerechten Differenzierung zwi- schen faktischen und rechtlichen Stiefkindern wird der Bedeutung der Stiefeltern für Stiefkinder jedoch noch nicht ausreichend Rechnung getragen. Deshalb müsste der Gesetzgeber de lege ferenda als zweite Handlungsmöglichkeit Stiefel- tern und Stiefkindern in qualifizierten Stiefelternverhältnissen einen gegenseiti- gen Anspruch auf persönlichen Verkehr gewähren. Dadurch würde sichergestellt werden, dass ihre Beziehung auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie ausreichend geschützt wird. Will der Gesetzgeber die Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind nachge- meinschaftlich nicht nur schützen, sondern auch aufwerten, könnte er ersterem überdies die Möglichkeit geben, die elterliche Verantwortung für zweiteres auch nach Beendigung des Zusammenlebens inne zu haben. Dadurch würden Stiefel- tern in Bezug auf Elternrechte und -pflichten rechtlichen Eltern gleichgestellt, weshalb diese nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfami- lie zwingend neu geregelt werden müssten. Zwecks bestmöglicher Absicherung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung unter Be- rücksichtigung der Diversität dieser Verbindung erscheint eine Kombination der drei Möglichkeiten – genauso wie während der Dauer des Zusammenlebens1996 – wünschenswert. 1996 Siehe dazu vorne, Rz. 424. 709 710 711 345 3. Teil: Schlussbetrachtung 346 2. Teil: Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind 346 3. Teil: Schlussbetrachtung 347 VI. Schlussbetrachtung 1. Zusammenfassung Hierzulande leben zwischen 6 bis 15 % aller Kinder mit einem Stiefelter und da- mit mit einer erwachsenen Bezugsperson zusammen, mit der sie nicht durch ein Kindesverhältnis verbunden sind. Da sich der Stiefelter angesichts der faktischen Verhältnisse i.d.R. an der Erziehung und Betreuung des Stiefkindes beteiligt, kann er für letzteres zu einer vergleichbar wichtigen Bezugsperson werden, wie es rechtliche Eltern sind. Dessen ungeachtet finden sich in der Rechtsprechung des BGer und der kantona- len Behörden kaum Urteile, die sich mit den Rechten und Pflichten von Stiefeltern gegenüber Stiefkindern befassen. Wie sich aus den Interviews der Autorin mit Richtern und KESB-Mitgliedern ergeben hat, liegt dies jedoch nicht etwa daran, dass das gesellschaftliche Phänomen der Fortsetzungsfamilie rechtlich nicht von Bedeutung ist. Stattdessen wird es in der Praxis bisher kaum beachtet. Während die Parteien die notwendigen Anträge nicht stellen, hören Richter Stiefkinder nicht an und verzichten darauf, von Amtes wegen allfälligen Reorganisationsbe- darf in Eheschutz- oder Ehescheidungsverfahren von Fortsetzungsfamilien anzu- sprechen. Die faktische Fortsetzungsfamilie bleibt juristisch schliesslich noch viel mehr aussen vor, weil der Gang zur KESB gescheut wird. Deshalb darf davon ausgegangen werden, dass auch die Reorganisation der faktischen Stiefelter-Stief- kind-Beziehung in vielen Fällen unterbleibt. Führt man sich vor Augen, dass im ZGB lediglich zwei Artikel (Art. 278 Abs. 2 und Art. 299 ZGB) ausdrücklich dem rechtlichen Stiefelter-Stiefkind-Verhältnis gewidmet sind und das Gesetz die faktische Stiefelter-Stiefkind-Beziehung keines einzigen Wortes würdigt, verwundert die aktuelle Praxis nicht. Sie lässt jedoch die tatsächliche rechtliche Bedeutung von rechtlichen und faktischen Stiefeltern für Stiefkinder ausser Acht. 712 713 714 3. Teil: Schlussbetrachtung 348 Rechtliche und faktische Stiefeltern haben während der Dauer des Zusammenle- bens der Fortsetzungsfamilie eine ähnliche Rechtsstellung innerhalb des Famili- engefüges. Erstere haben ihren Ehegatten gestützt auf Art. 299 ZGB bei der Aus- übung der elterlichen Sorge zu unterstützen und in Notfällen zu vertreten. Zwei- tere schulden ihrem Konkubinatspartner in analoger Anwendung von Art. 299 ZGB dasselbe. Diverse weitere Rechte und Pflichten ergeben sich aus der Aufga- benteilung in der Fortsetzungsfamilie und damit einhergehenden Verträgen sowie Vollmachten, weshalb sie rechtliche und faktische Stiefeltern gleichermassen be- treffen können. In Korrelation zu den stiefelterlichen Befugnissen schuldet das Stiefkind dem Stiefelter Gehorsam. Ferner sind Stiefelter und Stiefkind gegensei- tig mittelbar zu Beistand sowie direkt und indirekt zu Rücksichtnahme und Ach- tung verpflichtet. Fühlt sich das Stiefkind mit dem Stiefelter schliesslich in ähnli- cher Weise verbunden wie mit seinen rechtlichen Eltern, kann es mittels Namens- änderungsgesuchs die Einheit des Familiennamens mit dem Stiefelter erreichen. In finanzieller Hinsicht divergieren die Pflichten rechtlicher und faktischer Stief- eltern demgegenüber etwas mehr. Erstere müssen ihrem Ehegatten ab Eheschluss bei der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber dem rechtlichen Stiefkind in angemessener Weise beistehen (Art. 278 Abs. 2 ZGB). Das bedeutet, dass sie – sofern es ihre finanziellen Verhältnisse erlauben – den Unterhalt des rechtlichen Stiefkindes vorschiessen und das Risiko der Uneinbringlichkeit tragen müssen. Ferner haben sie letzterem als Mitglied der rechtlichen Fortsetzungsfamilie den- selben Lebensstandard zu bieten wie dem Ehegatten sowie allfälligen gemeinsa- men Kindern. Demgegenüber ist Art. 278 Abs. 2 ZGB auf zweitere nicht direkt anwendbar. Eine analoge Anwendung der Bestimmung rechtfertigt sich jedoch ab dem Zeitpunkt, ab dem die nichteheliche Lebensgemeinschaft als gefestigt gilt und der obhutsberechtigte Elter sowie das faktische Stiefkind aufgrund der finan- ziellen Verhältnisse des faktischen Stiefelters diverser öffentlich-rechtlicher Un- terstützungsansprüche verlustig gehen. Ein Gleichlauf der finanziellen Pflichten von rechtlichen und faktischen Stiefeltern gegenüber Stiefkindern findet demzu- folge de lege lata frühestens nach dem Ablauf einer gewissen Zeit statt. 715 716 VI. Schlussbetrachtung 349 Obschon Stiefeltern gegenüber Stiefkindern folglich deutlich mehr Rechte und Pflichten haben können, als man nach dem ersten Blick ins Gesetz vermuten würde, ist ihre Rechtsstellung in der Fortsetzungsfamilie derzeit mit viel Unsi- cherheit verbunden. Da sich der Umfang der persönlichen Rechte und Pflichten grösstenteils aus konkludent abgeschlossenen Verträgen und stillschweigend er- teilten Vollmachten ergibt, divergieren sie von Fortsetzungsfamilie zu Fortset- zungsfamilie. Der Bestand und die Höhe finanzieller Pflichten sind vor allem in faktischen Fortsetzungsfamilien unsicher, da die h.L. und das BGer – entgegen der im vorliegenden Werk vertretenen Auffassung – die analoge Anwendung von Art. 278 Abs. 2 ZGB auf faktische Stiefeltern ablehnen. Vor diesem Hintergrund empfiehlt es sich de lege lata, die Rechte und Pflichten des Stiefelters gegenüber dem Stiefkind in schriftlichen Stiefelternverträgen zu regeln und ihm gleichzeitig sowie ebenfalls in Schriftform die zu ihrer Wahrnehmung notwendigen Vollmach- ten zu erteilen. Reicht das ausnahmsweise nicht aus, um dem Stiefelter die not- wendigen Handlungsbefugnisse zu erteilen, kann es sich im Einzelfall rechtferti- gen, ihn darüber hinaus zum Beistand des Kindes zu ernennen. Da Stiefelternverträge in der Praxis selten abgeschlossen werden und die Errich- tung einer Beistandschaft für das Stiefkind an strenge Voraussetzungen geknüpft ist, vermögen diese Instrumente die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung nicht ausrei- chend abzusichern. Folglich besteht auf Seiten des Gesetzgebers Handlungsbe- darf. Diesem könnte er nachkommen, indem er eine Gleichstellung zwischen fak- tischen und rechtlichen Stiefeltern schaffen und damit die Diskriminierung fakti- scher Stiefkinder beseitigen würde. Gleichzeitig empfiehlt sich die Institutionali- sierung einer qualifizierten Stiefelternschaft, so dass Stiefeltern nach Ablauf von vier Jahren des Zusammenlebens mit dem Stiefkind ipso iure weitere Rechte und Pflichten gewährt bzw. auferlegt werden. Dadurch würden die derzeit in vielen Fortsetzungsfamilien gelebten Verhältnisse rechtlich abgesichert. Will der Gesetz- geber indes nicht nur eine Absicherung erreichen, sondern die juristische Bedeu- tung der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung erweitern, empfiehlt sich als letzte Hand- lungsoption die Einführung des Instituts der elterlichen Verantwortung im ZGB. 717 718 3. Teil: Schlussbetrachtung 350 Dadurch würde Stiefeltern die Möglichkeit gegeben, nach dem Ablauf von vier Jahren gestützt auf eine Vereinbarung mit den sorgeberechtigten Eltern oder auf Antrag bei der zuständigen Behörde die elterliche Verantwortung für das Stiefkind zu übernehmen und damit dieselbe Rechtsstellung zu erhalten wie rechtliche El- tern. Um der Diversität der möglichen Stiefelter-Stiefkind-Beziehungen Rech- nung zu tragen, sollten alle drei Vorschläge parallel Eingang ins Gesetz finden. Dadurch würde das Kindeswohl de lege ferenda bestmöglich abgesichert, was das Ziel des Gesetzgebers sein muss. Nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie akzentuiert sich die Notwendigkeit einer Gesetzesrevision. Das ZGB kennt de lege lata näm- lich keine einzige Bestimmung, die sich explizit mit der Reorganisation der Stiefelter-Stiefkind-Beziehung nach Beendigung des Zusammenlebens befasst. Stattdessen gelten Stiefeltern im Streitfall familienrechtlich bloss als Dritte i.S.v. Art. 274a Abs. 1 ZGB, denen nur bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände und bei Kindeswohldienlichkeit ein Besuchsrecht mit dem Stiefkind zukommt. Letz- tere wird derzeit i.d.R. verneint, weshalb Stiefeltern nur selten gegen den Willen des obhutsberechtigten Elters ein Umgangsrecht mit dem Stiefkind erhalten. Wird ihnen dieses ausnahmsweise zugesprochen oder können sie sich mit dem obhutsberechtigten Elter darüber einigen, stehen ihnen auch nachgemeinschaft- lich diverse von letzterem abgeleitete Rechte und Pflichten zu. Dabei gilt es wie- derum zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern zu unterscheiden: Bis zur Rechtskraft der Ehescheidung haben erstere ihre Ehegatten gestützt auf Art. 299 ZGB während der Besuchszeit weiterhin bei der Ausübung der elterlichen Sorge zu unterstützen und im Notfall zu vertreten. Danach stehen ihnen dieselben Pflich- ten gestützt auf Art. 300 Abs. 1 ZGB in der Funktion als Pflegeeltern zu. Für fak- tische Stiefeltern gilt Art. 300 Abs. 1 ZGB demgegenüber bereits ab Auflösung des gemeinsamen Haushalts, da die analoge Anwendung von Art. 299 ZGB ab diesem Zeitpunkt ein Ende findet. Gestützt auf die erwähnten Artikel dürfen Stief- 719 720 VI. Schlussbetrachtung 351 eltern während der Besuchszeit insbesondere den Aufenthaltsort des Kindes be- stimmen. Ferner haben sie das Kind unter Beachtung des Erziehungskonzepts des obhutsberechtigten Elters zu erziehen. Darüber hinaus sind sie befugt, diejenigen Entscheidungen in Vertretung des obhutsberechtigten Elters für das Stiefkind zu treffen, die während der Dauer der Besuchszeit üblicherweise anfallen. Letzteres trifft für die Zeit des Umgangsrechts wiederum eine Gehorsamspflicht gegenüber dem Stiefelter. Schliesslich schulden Stiefelter und Stiefkind einander im Zeit- raum der gemeinsamen Begegnungen unter direkter Anwendung von Art. 2 Abs. 1 ZGB und indirekter Applikabilität von Art. 272 ZGB Rücksicht und Achtung. Bleibt dem Stiefelter ein nachgemeinschaftliches Besuchsrecht hingegen ver- wehrt, verliert er mit Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfa- milie sämtliche persönlichen Rechte und Pflichten gegenüber dem Stiefkind. Da- mit einher geht ein Kontaktverlust, der für letzteres in allen Fällen, in denen der Stiefelter während der Dauer des Zusammenlebens als sozialer Elternteil wahrge- nommen wurde, mit viel Leid verbunden sein kann. In finanzieller Hinsicht hängen die stiefelterlichen Pflichten demgegenüber nur marginal vom Recht des Stiefelters auf persönlichen Verkehr mit dem Stiefkind ab. Steht ihm ein solches zu, hat er sowohl in der Funktion als rechtlicher als auch als faktischer Stiefelter die Besuchskosten zu tragen. Hingegen kommt Art. 278 Abs. 2 ZGB nachgemeinschaftlich auf rechtliche Stiefeltern ungeachtet eines Be- suchsrechts zum Tragen, solange die Ehe mit dem obhutsberechtigten Elter nicht rechtskräftig geschieden ist. Den faktischen Stiefelter treffen ab Beendigung des Zusammenlebens schliesslich keinerlei indirekte Unterhaltspflichten gegenüber dem Stiefkind, und zwar selbst dann nicht, wenn ihm ein Umgangsrecht gewährt wird. Um die Aufrechterhaltung der sozialen Elter-Kind-Beziehung nachgemeinschaft- lich sicherzustellen, empfehlen sich de lege lata wiederum Stiefelternverträge. In einem persönlichen Stiefelternvertrag können das Besuchsrecht sowie dessen Mo- dalitäten geregelt werden. Weiter ist es ratsam, darin die darüber hinausgehenden 721 722 723 3. Teil: Schlussbetrachtung 352 Befugnisse des Stiefelters und deren Grenzen mittels Weisungen zu verschriftli- chen sowie dem Stiefelter die notwendigen Vollmachten zu erteilen. Ferner kann sich der Stiefelter in einem finanziellen Stiefelternvertrag nachgemeinschaftlich zu indirekten oder direkten Unterhaltszahlungen an das Stiefkind verpflichten und/oder dem obhutsberechtigten Elter zwecks Gewährleistung einer beständigen Umgebung für das Stiefkind ein Wohnrecht an der in seinem Eigentum stehenden Wohnung gewähren. Die letzten beiden Regelungen drängen sich vor allem nach der Trennung von Konkubinatspartnern auf. Da das Zustandekommen von Stiefelternverträgen im Zeitpunkt der Trennung der (Ex-)Ehegatten oder der Ex-Konkubinatspartner durch die damit einhergehende emotionale Ausnahmesituation erschwert ist, wäre eine Rechtsprechungsände- rung seitens des BGer de lege lata mehr als angezeigt. Nur wenn letzteres von der restriktiven Anwendungspraxis bezüglich Art. 274a Abs. 1 ZGB Abstand nehmen würde, hätten Stiefeltern nachgemeinschaftlich eine realistische Chance, um den Kontakt zum Stiefkind auch im Streitfall aufrechterhalten zu können. Da das BGer in einem erst kürzlich publizierten Entscheid seine restriktive Praxis bestätigt hat,1997 ist eine Rechtsprechungsänderung in naher Zukunft nicht zu er- warten. Entsprechend ist der Gesetzgeber in der Pflicht. Um die Aufrechterhal- tung der sozialen Eltern-Kind-Beziehung nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie zu gewährleisten, sollte er, neben der – zumin- dest partiellen – Beseitigung der Diskriminierung faktischer Stiefkinder, qualifi- zierten Stiefeltern ein eigenständiges, nicht als Ausnahme formuliertes, Besuchs- recht gewähren. Soll die Stiefelter-Stiefkind-Beziehung demgegenüber nachge- meinschaftlich nicht nur durch ein Umgangsrecht aufrechterhalten, sondern dar- über hinaus gestärkt werden, ist die Beibehaltung der elterlichen Verantwortung des Stiefelters trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts bei gegebenen Vo- raussetzungen vonnöten. 1997 BGE 147 III 209 E. 5.2 S. 213 f.; bestätigt in BGer 5A_520/2021 vom 12. Januar 2022 E. 5.2.1. 724 725 VI. Schlussbetrachtung 353 Eine Kombination aller drei Revisionsvorschläge erscheint wünschenswert. Auf diese Weise würden sämtliche Stiefelter-Stiefkind-Beziehungen, so unterschied- lich sie auch sein mögen, auch nachgemeinschaftlich vom künftigen Kindesrecht erfasst und geschützt. 2. Fazit und abschliessende Gedanken Abschliessend kann festgehalten werden, dass das Wohl von Stiefkindern unter Beachtung des aktuellen Kindesrechts und der derzeitigen Rechtsprechung zweit- rangig erscheint. Vorrangstellung geniessen in Fortsetzungsfamilien stattdessen die Rechte der rechtlichen Eltern. Sobald ein Konflikt zwischen letzteren bzw. dem obhutsberechtigten Elter und dem Stiefelter entflammt, wird dieser ungeach- tet seiner sozialpsychologischen Bedeutung für das Stiefkind und des Umfangs seines Engagements für dieses von den rechtlichen Eltern bzw. zugunsten dieser aus dem Leben des Stiefkindes verdrängt.1998 Damit wird dem Stiefkind und dem Stiefelter das Recht auf Fortsetzung ihrer Beziehung aktuell verwehrt. Berücksichtigt man die zunehmende gesellschaftliche Bedeutung von Fortset- zungsfamilien, erhellt, dass sowohl seitens der Gerichte und Behörden als auch seitens des Gesetzgebers dringend ein Umdenken notwendig ist. In der Praxis muss anerkannt werden, dass Kontinuität für Stiefkinder ebenso wichtig ist wie für rechtliche Kinder. Genauso wie ein Kontaktabbruch zu einem rechtlichen Elter nach der Trennung auf Erwachsenenebene zu vermeiden ist, gilt es die tragfähige soziale Elter-Kind-Beziehung trotz Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie zu schützen. Das bedingt primär den Einbezug des Stiefkindes in Eheschutz- und Ehescheidungsverfahren der rechtlichen Fort- setzungsfamilie und damit die Ermittlung seiner Wünsche und Bedürfnisse mit- tels Anhörung. Sekundär ist eine extensivere Anwendung von Art. 274a Abs. 1 ZGB vonnöten, damit Stiefeltern auch im Streitfall eine reale Chance auf Fortset- zung der Beziehung mit dem Stiefkind nach Beendigung des Zusammenlebens 1998 Siehe JUNGO/KILDE, S. 1027. 726 727 728 729 3. Teil: Schlussbetrachtung 354 haben. Damit würde insbesondere faktischen Stiefeltern Anlass dazu gegeben, um den Gang zur KESB in Zukunft zu wagen. Der Gesetzgeber hat zwecks Gewährleistung des Kindeswohls von Stiefkindern demgegenüber die Rechtsstellung des Stiefelters schon während der Dauer des Zusammenlebens zu stärken. Dabei hat er jegliche sachlich nicht gerechtfertigte Unterscheidung zwischen rechtlichen und faktischen Stiefeltern und Stiefkindern zu beseitigen. Konsequenterweise muss er überdies dafür sorgen, dass die soziale Elter-Kind-Beziehung de lege ferenda nachgemeinschaftlich – wenn immer das den Bedürfnissen des Stiefkindes entspricht – aufrechterhalten werden kann. Im Sinne des Kindeswohls hat er folglich die schematische Vorrangstellung rechtli- cher Eltern gegenüber sozialen aufzugeben und die Erwachsenen – die dem Wohl des Kindes verpflichtet sind – zur Verantwortung für die gelebten Verhältnisse zu ziehen. Vor diesem Hintergrund bleibt zu hoffen, dass das Wohl von Stiefkindern alsbald in den Mittelpunkt der kindes- und familienrechtlichen Praxis sowie der Gesetz- gebung rückt und damit die im Titel der vorliegenden Arbeit gestellte Frage nach dem Recht auf Fortsetzung der Familie nicht nur theoretisch, sondern auch prak- tisch bejahend beantwortet werden kann. 730 731 3. Teil: Schlussbetrachtung 355 Anhang Fragebogen – Fortsetzungsfamilien im Recht, Dissertation Tanja Coskun- Ivanovic Teilnehmer: Ort: Zeit: Einleitung Der gesellschaftliche Wandel hat eine Vielzahl von verschiedensten Familienmo- dellen hervorgebracht. Im Fokus meiner Dissertation stehen Fortsetzungsfami- lien, die aufgrund der hohen Scheidungsrate in den letzten Jahrzehnten stark zu- genommen haben. Leben Kinder in diesen Familien, entwickelt sich zum rechtli- chen/faktischen Stiefelternteil häufig eine soziale Eltern-Kind-Beziehung. Dieser Bande wird im ZGB mangels Entstehung eines familienrechtlichen Statusverhält- nisses1999 kaum Beachtung geschenkt (Art. 278 Abs. 2, 274a und 299 ZGB). Des- sen ungeachtet übernehmen rechtliche/faktische Stiefeltern im Alltag häufig so- ziale Funktionen der Elternschaft. Vor diesem Hintergrund will ich in meiner Arbeit zum einen der Frage nachge- hen, welche Rechte und Pflichten zwischen rechtlichem/faktischem Stiefelternteil und dem/den Stiefkind(-ern) während der Dauer des gemeinsamen Haushalts ent- stehen können und wie diese de lege lata und de lege ferenda abgesichert werden könnten. Zum anderen befasse ich mich mit den rechtlichen Schwierigkeiten, die sich mit der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie und damit mit der örtlichen Trennung des rechtlichen/faktischen Stiefelternteils vom 1999 Die Stiefkindadoption beleuchte ich im Rahmen meiner Dissertation nicht, zumal in diesem Fall die soziale und die rechtliche Beziehung in Einklang gebracht werden, wohingegen die rechtliche Beziehung zum leiblichen Elternteil ein Ende findet. Anhang 356 Stiefkind ergeben. Schliesslich widme ich mich zivilprozessualen Problemstel- lungen, die sich in Verfahren, an welchen Fortsetzungsfamilien bzw. einzelne Mitglieder beteiligt sind, stellen können. Obschon mir die Fragestellung äussert praxisrelevant zu sein scheint, habe ich im Rahmen meiner Literaturrecherche nur sehr wenige Urteile dazu gefunden. Des- halb ist die Durchführung der Interviews für die Ausarbeitung meiner Dissertation unabdingbar. Begriffliche Erläuterungen - Fortsetzungsfamilie: Neu zusammengefügte Familie, die nach einer Tren- nung und/oder Scheidung mit Kindern zusammenlebt.2000 - Rechtlicher Stiefelternteil: Person, die den rechtlichen Elternteil eines un- mündigen Kindes in Kenntnis des bestehenden Kindesverhältnisses geheira- tet hat.2001 - Faktischer Stiefelternteil: Person, die in Kenntnis um den Bestand eines Kin- desverhältnisses zu einem unmündigen Kind mit dem rechtlichen Elternteil lebt.2002 - Halbgeschwister: Kinder, die wissentlich nur von einem gemeinsamen El- ternteil abstammen2003 und sich erst aus der Fortsetzungsfamilie ergeben. 2000 LEY KATHARINA, Die neue Vielfalt familialer und alternativer Lebensformen, Verhältnisse – Ver- hinderungen – Perspektiven, in: Fleiner-Gerster Thomas/Gilliand Pierre/Lüscher Kurt (Hrsg.), Familien in der Schweiz, Familles en Suisse, Famiglie nella Svizzera, Freiburg 1991, S. 225 ff., S. 226; SCHULTHEIS FRANZ/BÖHMLER DANIELA, Einleitung: Fortsetzungsfamilien – ein Stief- kind der deutschsprachigen Familienforschung, in: Meulders-Klein Marie-Thérèse/Théry Irène (Hrsg.), Fortsetzungsfamilien, Neue familiale Lebensformen in pluridisziplinärer Betrachtung, Konstanz 1998, S. 7 ff., S. 8. 2001 Vgl. BOOS-HERSBERGER ASTRID, Die Stellung des Stiefelternteils im Kindsrecht bei Auflösung der Stieffamilie im amerikanischen und im schweizerischen Recht, Diss. Basel 2000, S. 32. 2002 Vgl. BOOS-HERSBERGER, S. 32. 2003 Duden, (besucht am: 23.04.2021); vgl. BK ZGB-BUCHER, Art. 20 N 32. Anhang 357 - Stiefgeschwister2004: Kinder verheirateter Eltern (Vater oder Mutter), die wis- sentlich von keinem gemeinsamen Elternteil abstammen und in einer Fortset- zungsfamilie zusammenleben.2005 Gliederung des Interviews In meiner Dissertation unterscheide ich die folgenden vier Situationen: A. Der rechtliche Stiefelternteil lebt mit dem rechtlichen Elternteil des Kindes zusammen. B. Der faktische Stiefelternteil lebt mit dem rechtlichen Elternteil des Kindes zusammen. C. Der rechtliche Stiefelternteil und der rechtliche Elternteil lösen den gemein- samen Haushalt auf. D. Der faktische Stiefelternteil und der rechtliche Elternteil lösen den gemeinsa- men Haushalt auf. Der Fragenkatalog ist folglich zweigeteilt (Teil 1: Situationen A und B; Teil 2: Situationen C und D), wobei es sich weitgehend um dieselben Fragen handelt. Mich interessiert zum einen, ob Sie in Ihrer Praxis schon Fälle hatten, in welchen es zu Problemen während des bestehenden Haushalts der Fortsetzungsfamilie kam (Teil 1: Situationen A und B). Zum anderen will ich wissen, ob und wenn ja, welche Themenbereiche nach der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie bei Ihrem Gericht/Ihrer Behörde strittig waren und wie sie gelöst wurden (Teil 2: Situationen C und D). 2004 Bei Stiefgeschwistern wird im Fragenkatalog wiederum zwischen rechtlichen und faktischen un- terschieden, wobei sich die Unterscheidung daraus ergibt, ob ein rechtlicher Elternteil mit dem Stiefelter verheiratet ist oder nicht. 2005 Duden, (besucht am: 23.04.2021); ZK PartG-GEISER, Art. 4 N 13. Anhang 358 Teil 1: Angaben zu Fällen während des Zusammenlebens der Fortsetzungs- familie A. Rechtliche Stiefelternschaft 1) Wie viele Fälle, in welchen es rechtliche Probleme während des bestehenden Haushalts mit dem rechtlichen Stiefelternteil gab, hatten Sie bisher zu beur- teilen? (Schätzung) 2) Wer hat diese Verfahren eingeleitet und wie? - Beistand vom Kind/KESB (Schätzung, Anteil in %): - Beistand eines Elternteils (Schätzung, Anteil in %): - Rechtlicher Stiefelternteil (Schätzung, Anteil in %): - Rechtlicher Elternteil (Schätzung, Anteil in %): - Kind (Schätzung, Anteil in %): - Andere Person (Schätzung, Anteil in %): 3) Was war dabei hauptsächlich strittig (Angaben in %)? a) Elterliche Sorge als solche2006: Wenn ja, wie häufig? b) Vertretungsrecht: Wenn ja, wie häufig? c) Entscheidungen im alltäglichen Bereich2007: Wenn ja, wie häufig? d) Aufenthaltsbestimmungsrecht: Wenn ja, wie häufig? e) Faktische Obhut: Wenn ja, wie häufig? f) Persönlicher Verkehr: 2006 Z.B. weil der rechtliche Elternteil, der mit dem Stiefelter eine Fortsetzungsfamilie gegründet hat, die Einmischung des anderen rechtlichen Elters verhindern wollte. 2007 Art. 301 Abs. 1bis lit. a ZGB. Anhang 359 Wenn ja, wie häufig? g) Informationspflicht und Auskunftsanspruch: Wenn ja, wie häufig? h) Unterhalt (alle Unterhaltsformen): Wenn ja, wie häufig? i) Name/Namensänderung: Wenn ja, wie häufig? j) Wegfall/Kürzung der Sozialhilfe: Wenn ja, wie häufig? k) Wegfall/Kürzung der Alimentenbevorschussung: Wenn ja, wie häufig? l) Wegfall/Kürzung der Prämienverbilligung: Wenn ja, wie häufig? m) Wegfall/Kürzung des Stipendienanspruchs: Wenn ja, wie häufig? n) Andere Streitpunkte: Wenn ja, welche und wie häufig? 4) Wurden die rechtlichen Stiefelternteile in die oben beschriebenen Ver- fahren miteinbezogen? 4.1) Wenn ja, weshalb, wie und wie häufig (Angabe in %)? 4.2) Wenn nein, weshalb nicht? 5) Haben Sie dem rechtlichen Stiefelternteil in diesen Fällen direkt/indi- rekt2008 Rechte zugesprochen oder Pflichten auferlegt? Wenn ja, welche? Wenn nein, weshalb nicht? 2008 Z.B. indem Sie dem Vater gegenüber den Kindern aus erster Ehe einen grösseren Unterhaltsbei- trag zugemutet haben, weil seine neue Ehefrau (rechtliche Stiefmutter) sehr gut verdient, was zur indirekten Pflicht der Stiefmutter und evtl. zur finanziellen Entlastung der Mutter führte. Anhang 360 5.1) Wenn ja, haben Sie direkte/indirekte Rechte und Pflichten unabhängig von Parteianträgen zugesprochen? 6) Wurden rechtliche Stiefkinder in die Verfahren miteinbezogen? 6.1) Wenn ja, weshalb, wie und wie häufig (Angabe in %)? 6.2) Wenn nein, weshalb nicht? 7) Wurden rechtliche Stiefgeschwister in die Verfahren miteinbezogen? 7.1) Wenn ja, weshalb, wie und wie häufig (Angabe in %)? 7.2) Wenn nein, weshalb nicht? 8) Wurden Halbgeschwister in die Verfahren miteinbezogen? 8.1) Wenn ja, weshalb, wie und wie häufig (Angabe in %)? 8.2) Wenn nein, weshalb nicht? 9) Welche rechtlichen Schwierigkeiten haben sich Ihnen in familienrechtli- chen Verfahren, in welche zusammenlebende Stieffamilien involviert waren, gestellt? 10) Was könnte man in der Praxis bei der praktischen Handhabung solcher Fälle anpassen, solange das Gesetz nicht geändert wird? 10.1) Befürworten Sie die vertragliche Regelung von Rechten und Pflichten zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind während der Dauer des Zu- sammenlebens? 10.2) Wenn nein, weshalb nicht? 10.3) Wenn ja, wie intensiv müsste die Beziehung zwischen rechtlichem Stief- elternteil und Stiefkind gewesen sein, damit sie vertraglich geregelt wer- den kann? Und wie würden Sie die erforderliche Intensität bestimmen? Welche Rechte und Pflichten sollten vertraglich geregelt werden? Anhang 361 11) Würden Sie als Gesetzgeber etwas anpassen und gegebenenfalls was? 12) Weitere Bemerkungen B. Faktische Stiefelternschaft Im Rahmen des Interviews werden dieselben Fragen wie bei Teil 1A auch in Be- zug auf faktische Stiefelternverhältnisse diskutiert und abgehandelt. Teil 2: Angaben zu Fällen nach der Auflösung des gemeinsamen Haushalts der Fortsetzungsfamilie C. Rechtliche Stiefelternschaft Im Rahmen des Interviews werden dieselben Fragen wie unter Teil A diskutiert und abgehandelt. Hinzu kommen die folgenden Fragen: 10.1) Befürworten Sie die Festsetzung eines Rechts auf persönlichen Verkehr zwischen rechtlichem Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung der Fort- setzungsfamilie? 10.2) Wenn ja, unter welchen Umständen? Wenn nein, weshalb nicht? 10.3) Befürworten Sie die Regelung weiterer Rechte und Pflichten zwischen Stiefelter und Stiefkind nach Auflösung der rechtlichen Fortsetzungsfa- milie? Wenn ja, welche Rechte und Pflichten? Wenn nein, weshalb nicht? D. Faktische Stiefelternschaft Im Rahmen des Interviews werden dieselben Fragen wie bei Teil 2C auch in Be- zug auf faktische Stiefelternverhältnisse diskutiert und abgehandelt. Anhang 362 Sachregister 363 Sachregister Die Verweise beziehen sich auf Seiten. A Alimentenbevorschussung 127 f., 134, 289 f. Aufenthaltsort: - Begriff 65; - Bestimmungsrecht 66 f.; - Entzug Bestimmungsrecht 251 f.; - Rechtsfolgen unberechtigter Verlegung 68, 70 Aussereheliche Lebensgemeinschaft Siehe Konkubinat B Besuchsrecht: - ausserordentliche Umstände 219 f., 227; - detaillierte Vereinbarung 306 f.; - Entscheidbefugnis 299; - flexible Grundsatzvereinbarung 305; - grobe Ausgestaltung 305 f.; - Kindeswohldienlichkeit 220 ff., 227 f.; - Koordinationsbedarf 92 f.; - Kostenübernahme 269 f.; - mit jugendlichem Stiefkind 224 f.; - mit Stiefkind im (Vor-) Kindergartenalter 225 f.; - mit Stiefkind im Grundschulalter 225; - Schranken 89 f., 91; - Zusammenhang mit Informationsrecht 93 f., 255 ff.; - zwischen Stiefgeschwistern 228 f. Beziehung zwischen Stiefelter und Stiefkind: - Beziehungsgeflecht in der Fortsetzungsfamilie 99 f., 102, 259 f.; - Beziehungsverläufe 35; - Einfluss Eheschluss 200; - Einfluss Erziehung 246; - Kontaktverlust 216; - Verfestigung der Beziehung 5 Bürgerrecht: - erleichterte Einbürgerung 125, 267 f.; - Erwerb 123 f.; - Verlust 267 E Eheähnliche Gemeinschaft Siehe qualifiziertes Konkubinat einfache Gesellschaft 279 f., 286 Elterliche Sorge: - Inhalt 35 f.; - Rechtsnatur 36; - Umfang Vertretungszugänglichkeit 42 f. Elternschaft: - Rechtliche Eltern 18; - Rechtliche Mutter 18; - Rechtlicher Vater 18; - Soziale Eltern 19; - Stiefelter 16 Elternverantwortung: - Begriff 207; - Entstehung 209; - möglicher Inhalt 207 f., 339 f.; - nachgemeinschaftlich 338 ff.; - Problemfelder 210 f.; - Voraussetzungen 208 f. Elternvereinbarung: - Bindungswirkung 316 ff. Entschädigungsanspruch des Stiefelters: - i.S.v. Art. 165 Abs. 2 ZGB 152 f., 161 f., 275 f., 285 f. Entscheidbefugnis: - alltägliche Entscheidungen 57; - dringliche Entscheidungen 58; - Einfluss faktischer Stiefeltern 61 f., 240; - Einfluss rechtlicher Stiefeltern 58 ff., 238 ff.; - Rechtsfolgen vollmachtloses Handeln Stiefelter 60; - Umfang 56; - während Besuchszeit 238 ff., 245 Entziehen des Stiefkindes 242 Erziehung: - Begriff 72; - Strafbarkeit bei Vernachlässigung 73, 74 f., 246 Sachregister Anhang 364 F Familie: - Begriff 11 f.; - Einelternfamilie 288; - Fortsetzungsfamilie 15 ff., 83 f.; - Kernfamilie 12 Familienname: - Begriff 111; - Einfluss rechtlicher Stiefeltern 112 f.; - Einluss faktischer Stiefeltern 113 f.; - Wahl durch rechtliche Eltern 111 f. Familiennamensänderung: - Anhörungsrecht des Stiefelters 121 f.; - Anpassung Rechtsprechung 117 ff.; - Erfolgsaussichten 119 f.; - Legitimation zur Gesuchseinreichung 116, 120; - rückgängig machen 265 f.; - Voraussetzungen 115 Familienwohnung: - Zuteilung 252 ff. Familienzulagen 129, 135, 289, 292 G Gehorsamspflicht: - Inhalt 62; - Schranken 62 Geschwister: - Halbgeschwister 16; - Stiefgeschwister 16 H Hausgewalt des Stiefelters: - im Kontext der Erziehungspflicht 74, 75; - im Kontext der Gehorsamspflicht 64, 241; - nach Beendigung Zusammenleben 238 f., 245 f.; - während Zusammenleben 40, 47 Haushalt Fortsetzungsfamilie: - Aufnahmepflicht Stiefkind 68, 84, 87 f. I Informations- und Auskunftsrecht: - besondere Ereignisse 93; - Missbrauch 258; - wichtige Entscheidungen 93 Interview 22 ff. K Kindesvermögen: - Auswirkung auf stiefelterliche Beistandspflicht 80 f.; - Inhalt und Erwerb 78; - Verhältnis zur elterlichen Unterhaltspflicht 137 f.; - Verwaltung durch Dritte 78, 248; - Verwaltungspflicht rechtlicher Eltern 77 f. Kindeswohl: - Begriff 19; - Gefährdung nach Auflösung Haushalt 251 f.; - Gefährdung zufolge Meinungsverschiedenheit 41; - Gefährdung zufolge Nichtakzeptanz Vollmacht 194; - Gefährdung zufolge Unentschlossenheit 42 Konkubinat: - Begriff 13 f.; - einfaches Konkubinat 130; - gefestigtes Konkubinat 130, 132; - qualifiziertes Konkubinat 13 f. O Obhut: - alternierende 82; - faktische 232, 252, 297, 310; - Zuteilung 83, 249 f. Obhutsvertrag: - Aufhebung 249; - nachgemeinschaftlich 310; - Parteistellung rechtlicher Eltern 173 f.; - während der Dauer des Zusammenlebens 84 f., 87 f., 183 P Pflegeelternschaft: - Anhörungsrecht 257; - Auskunftsanspruch 257 f.; - Begriff 232; - direktes Vertretungsrecht 236; - Loyalitätspflicht 261 f.; Sachregister 365 - Vertretungsrecht 232 f. Pflegevertrag: - zwischen sorgeberechtigten Eltern und Stiefelter 250 f. Prämienverbilligung 128, 134, 288, 291 Q Qualifizierte Stiefelternschaft: - Entstehung 203 ff.; - möglicher Inhalt 202 f., 334 ff.; - Opting-out 204 f. R Religiöse Erziehung: - Anhörung und Information 247; - stiefelterliche Bekehrungsversuche 77; - Verfügungsbefugnis rechtlicher Eltern 76, 247 S Sozialhilfe 128, 131, 288, 290; - Entschädigung Haushaltsführung 131; - Konkubinatsbeitrag 132 f. Sozialhilfequote: - Alleinerziehende 126 Stiefelter als Vormund 36 ff., 85, 109, 230 stiefelterliche Beistandspflicht: - analoge Anwendung auf faktische Stiefeltern 45 ff., 155 ff., 277; - Auswirkung von Kindesvermögen 80 f., 248 f.; - Ende 231, 275; - i.S.v. Art. 278 Abs. 2 ZGB 139, 147 ff.; - i.S.v. Art. 299 ZGB 38 ff.; - relative Subsidiarität 147; - Umfang finanzielle 150 ff., 273 f.; - Unterstützung bei Erziehung 38; - Vertretungsrecht 40 ff., 248; - wirtschaftliche Zumutbarkeit 148 f. Stiefelternvertrag: - Anwendbarkeit Gesellschaftsrecht 168 f.; - Anwendbarkeit Schenkungsrecht 169; - Begriff 167 f.; - Bewilligungspflicht 177, 302; - Dauerschuldverhältnis 171; - Einschränkung Alleinentscheidungsbefugnis 182 f., 309; - Formerfordernisse 176 f.; - Konventionalstrafen 189, 320 f.; - Weisungen 181, 307 f. Stipendienanspruch 129, 134, 291 U Unterhalt: - Barunterhalt 136 f.; - Betreuungsunterhalt 137, 141 f.; - Betreuungsunterhalt vs. eheliche Unterhaltspflicht 142 ff.; - Dahinfallen nachehelicher 154; - Erhöhung Barunterhalt 272; - gebührende 136; - Herabsetzung Barunterhalt 141; - Naturalunterhalt 136, 269; - Sistierung nachehelicher 154 Unterhaltsvertrag: - Anpassungsklausel 185, 312; - Bedingungen 184; - Befristungen 184 f.; - Vertrag zugunsten Dritter 184 V Vertrauenshaftung: - Voraussetzungen 281 f.; - zwischen faktischem Stiefelter und Stiefkind 283 f.; - zwischen Konkubinatspartnern 282 f. Vertretung durch das Stiefkind: 54 ff. Vertretungsrecht: - Inhalt und Reichweite 47 ff., 235 f.; - Verhältnis zu Art. 299 ZGB 50 ff.; - Verhältnis zur Geschäftsführung ohne Auftrag 53, 235; - Verhältnis zur rechtsgeschäftlichen Bevollmächtigung 51 f. Vollmacht: - Aufgabenteilung 43 f., 95; - Generalvollmacht 181, 308 f.; - Niederlegung 190; - Überschreitung 188; - Widerruf 190 Vorname: - Begriff 107; - Einfluss faktischer Stiefeltern 109 f.; - Einfluss rechtlicher Stiefeltern 107 ff.; Sachregister Anhang 366 - Wahl durch rechtliche Eltern 106 Z Zulässigkeit: - Besuchsrechtsvereinbarungen 295; - persönliche Stiefelternverträge 165 ff.; - Übertragung Mietvertrag 296; - Unterhaltsvereinbarungen 164 f., 294; - Wohnrecht 296

Wälti_Serena_MA-Arbeit Das Verständnis von politischer Ge- meinschaft und Bürgerschaft im Kon- text der Fussballdebatten 2018 Masterarbeit zur Erlangung des Mastergrades der Kultur- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät der Universität Luzern vorgelegt von Serena Wälti (12-067-161) Eingereicht am: 1. April 2019 Erstgutachter: Prof. Dr. Joachim Blatter Zweitgutachter: Prof. Dr. rer. Stefan Rieder Inhaltsverzeichnis 1. EINLEITUNG ........................................................................................................................ 1 2. THEORIE .............................................................................................................................. 5 2.1 Liberalismus ....................................................................................................................... 7 2.2 Kommunitarismus ............................................................................................................ 12 2.3 Multikulturalismus ........................................................................................................... 17 3. FORSCHUNGSÜBERBLICK ZUR POLITISCHEN GEMEINSCHAFT UND BÜRGERSCHAFT .......... 23 3.1 Schweiz ............................................................................................................................ 24 3.2 Deutschland ...................................................................................................................... 29 4. DIE QUALITATIVE INHALTSANALYSE NACH PHILIPP MAYRING ......................................... 34 4.1 Grundlagen der qualitativen Inhaltsanalyse ..................................................................... 34 4.2 Anwendung der Methode ................................................................................................. 36 5. ANALYSE DER SCHWEIZER „DOPPELADLER-DEBATTE“ .................................................... 41 6. ANALYSE DER DEUTSCHEN „CAUSA-ÖZIL-DEBATTE“ ....................................................... 60 7. FREQUENZANALYSE .......................................................................................................... 80 8. FAZIT ................................................................................................................................. 89 9. ANHANG ............................................................................................................................ 94 9.1 Kategoriensystem ............................................................................................................. 94 9.2 Zeitstrahl der „Doppeladler-Debatte“ in der Schweiz ...................................................... 95 9.3 Zeitstrahl der „Causa-Özil-Debatte“ in Deutschland ....................................................... 96 9.4 Die Doppeladler-Geste ..................................................................................................... 97 10. BIBLIOGRAFIE ................................................................................................................... 98 10.1 Zeitungsartikel Schweiz ................................................................................................. 98 10.2 Zeitungsartikel Deutschland ......................................................................................... 101 10.3 Literatur ........................................................................................................................ 106 10.4 Tabellenverzeichnis ...................................................................................................... 110 10.5 Abbildungsverzeichnis ................................................................................................. 111 1 1. EINLEITUNG Im November 2017 qualifizierte sich die Schweizer Fussballnationalmannschaft für die Teilnahme an der Weltmeisterschaft 2018 in Russland. Nach einer eher turbulenten Vorrunde war die Freude über die definitive Teilnahme gross. Einen Monat später fand die Auslosung der Spielpartien statt, wobei die Schweiz im zweiten Spiel gegen Serbien antreten sollte (WUILLEMIN 2017: 2). Vor dem Hintergrund, dass einige der Schweizer Spieler einen kosovo-albanischen Migrationshintergrund haben und teilweise Doppelbürger sind, kam dieser Partie auch eine politische Bedeutung zu. Der Krieg zwischen Serbien und Kosovo (1998–1999), im Zuge dessen viele Flüchtende aus Kosovo mitunter auch in die Schweiz kamen, ist immer noch Auslöser von wiederkehrenden politischen Auseinandersetzungen. Bis heute weigert sich Serbien, die Unabhängigkeit Kosovos anzuerken- nen (RATHFELDER 2010: 185ff.). Während des Spiels gegen Serbien am 22. Juni 2018 in Kaliningrad zeigten die Schweizer Spieler Xhaka und Shaqiri, die beide kosovo-albanische Wurzeln haben, jeweils den Doppeladler, nachdem sie je ein Tor geschossen hatten. Mit vor der Brust verschränkten Händen und abge- spreizten Daumen rannten sie vor die serbische Fankurve und feierten so ihre Tore für die Schweiz. Diese Geste symbolisiert den Doppeladler, wie er auf der Flagge Albaniens zu sehen ist und von allen ethnischen Albanerinnen und Albanern als Zeichen ihrer Gemeinschaft anerkannt wird – so auch von einem Grossteil der Bevölkerung Kosovos, die zur Mehrheit aus ethnischen Albanerin- nen und Albanern, den sogenannten Kosovo-Albanern, besteht (ebd.: 42). Jene Jubelgeste löste in der Schweiz eine landesweite Debatte über die Integration der beiden Fussballspieler aus. Die Doppeladler-Geste von Xhaka und Shaqiri wurde als Ausdruck einer Illoyalität gegenüber der Schweiz wahrgenommen. So strahlte das Schweizer Fernsehen am 3. Juli eine Sendung mit dem Titel „Doppeladler, Doppelbürger, Doppelmoral?“ aus. Auch in den Zeitungen wurde darüber de- battiert, was diese Geste über die Identifikation von Doppelbürgerinnen und -bürgern mit der Schweiz aussagen kann. Auch in Deutschland ist im Kontext der Fussballweltmeisterschaft eine ähnliche Debatte entstanden. Die beiden Spieler der deutschen Fussballmannschaft Özil und Gündoğan, die beide einen türkischen Migrationshintergrund aufweisen, hatten sich im Vorfeld der Weltmeisterschaft mit dem türkischen Präsidenten Erdoğan fotografieren lassen. Anlass dazu war eine Benefizver- anstaltung einer türkischen Stiftung, die türkische Studierende im Ausland unterstützt. Auf der Aufnahme ist zu erkennen, wie die beiden Spieler an den türkischen Präsidenten ein Fussballtrikot mit ihrer Unterschrift und folgender Widmung überreichen: „Für meinen verehrten Präsidenten – 2 hochachtungsvoll“ (REICHELT 2018b). Dieses Foto führte, ähnlich wie in der Schweiz die Doppel- adler-Geste, auch in Deutschland zu einer Debatte über die Loyalität der beiden Spieler. Sie wei- tete sich im Laufe des Sommers zu einer Grundsatzdiskussion über die Werte und Leitprinzipien der deutschen Nation einerseits und andererseits über die Identifizierung der Immigrantinnen und Immigranten mit diesen Werten aus. Im Juni schied Deutschland bereits nach dritten Spiel gegen Südkorea überraschend aus. Einen Monat später gab Özil seinen Rücktritt aus der deutschen Mannschaft bekannt, wobei er unter anderem verlauten liess: „I am German when we win, but I am an immigrant when we loose“ (REICHELT u. a. 2018a: 2–4). Obwohl die beiden Debatten unter unterschiedlichen politischen und sozialen Bedingungen und vor verschiedenen Hintergründen entstanden sind, lassen sich dennoch gewisse Ähnlichkeiten feststellen. Die Frage von gesellschaftlicher Inklusion und Exklusion bzw. diejenige, inwiefern Menschen mit Mehrfachnationalitäten und -identitäten zur Schweizer bzw. deutschen Gesellschaft gehören, scheint angesichts zunehmender nationalistischer Tendenzen wieder virulent geworden zu sein. Was aus demokratietheoretischer Perspektive schon länger unumstritten ist, nämlich, dass Doppelbürgerinnen und -bürger eine Chance für die Demokratisierung darstellen (vgl. BLATTER u. a. 2018; BLATTER 2011), wird gesellschaftlich und politisch als höchst problematisch aufgefasst. Die Debatte über Integration und Loyalität von Doppelbürgerinnen und -bürgern wird oft pole- misch geführt, sie polarisiert die Gesellschaft. Dass die eingangs erwähnten Debatten ausgerechnet vor dem Hintergrund der Fussball-WM geführt wurden, überrascht insofern nicht, als dass gerade der Fussballsport in den Sportwissenschaften schon länger als Aushandlungsfeld gesellschaftlicher Werte- und Normvorstellungen gilt. Nationalmannschaften werden als Abbild kulturell homoge- ner Nationen beschworen. Das Denken in nationalen Kategorien verschwindet nicht; es findet ge- rade in massenmedial vermittelten Sportarten eine Bühne für nationale Selbstdarstellung und Zu- gehörigkeitsgefühle (vgl. BENS u. a. 2014). Die vorliegende Masterarbeit geht in erster Linie der Frage nach, welches Verständnis von Bürgerschaft und politischer Gemeinschaft sich aus der Schweizer „Doppeladler-Debatte“ und der deutschen Debatte um die „Causa Özil“ herauslesen lässt.1 Welche Themen und Argumentations- muster treten auf? Und welche Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen den Debatten lassen sich feststellen? 1„Causa Özil“ und „Doppeladler-Debatte“ (auch „Doppeladler-Affäre“) sind Bezeichnungen für die Mediendebat- ten, die während der Fussballweltmeisterschaft über das Verhalten der erwähnten vier Spieler mit Migrationshinter- grund geführt wurden. Da diese beiden Ausdrücke häufig als Eigenbezeichnung der beiden Debatten vorkommen, habe ich mich entschieden, sie in dieser Arbeit ebenfalls zu verwenden. 3 Für die Arbeit werden zahlreiche Artikel der wichtigsten Tages- und Wochenzeitungen zu den beiden Debatten nach der Methode der qualitativen Inhaltsanalyse nach Philipp Mayring ana- lysiert. Diese bietet sich für diese Arbeit an, da sie darauf abzielt, aus grossen Textmengen „die für die Forschungsfragen relevanten Passagen und Aussagen“ (BLATTER u. a. 2007: 75) herauszu- filtern und sie gemäss einem regelgeleiteten System zu untersuchen. Anhand eines zuvor erarbei- teten Kategoriensystems oder Codesystem (MAYRING 2008: 24ff.) werden die Zeitungsartikel ana- lysiert. Die Entwicklung der Kategorien erfolgt im Wechselverhältnis zwischen den drei Theorien Liberalismus, Kommunitarismus und Multikulturalismus und der Fragestellung sowie weiteren Überlegungen, die sich während des ersten Analysedurchlaufs ergeben. Somit bilden die Demo- kratietheorien des Liberalismus, Kommunitarismus und Multikulturalismus und deren Prinzipien über die ideale politische Gemeinschaft und Bürgerschaft den Rahmen, innerhalb dessen die bei- den Debatten ausgewertet und interpretiert werden. Ziel ist es, zu ermitteln, inwiefern die Auffas- sungen von politischer Gemeinschaft und Bürgerschaft in den beiden Debatten sich an liberalen, kommunitaristischen oder multikulturalistischen Prinzipien orientieren. Aufgrund der zahlreichen Zeitungsartikel, der Beiträge im Fernsehen und im Internet sowie der Tatsache, dass die Debatten bis in den Winter 2018/19 hineinreichten, musste im Vorfeld ein Zeitraum festgelegt und eine Auswahl der Artikel getroffen werden. Für die Debatte um die Doppeladler-Geste wurden insge- samt 42 Artikel aus dem Zeitraum zwischen dem 22. Juni 2018, an dem das Spiel gegen Serbien stattfand, und dem 1. August 2018, dem Schweizer Nationalfeiertag, untersucht. Für die deutsche Debatte wurden 62 Zeitungsartikel analysiert, die zwischen dem 13. Mai 2018, an dem sich Gündoğan und Özil mit dem türkischen Präsidenten Erdoğan fotografieren liessen, und dem 31. Juli 2018, einige Tage nach Özils Rücktritt, erschienen sind. Im anschliessenden Kapitel 2 werden die drei Theorien des Liberalismus, Kommunitarismus und Multikulturalismus vorgestellt. Im darauffolgenden Kapitel 3 wird versucht, anhand der der- zeitigen Einbürgerungspraxis, der Anerkennung von Doppelbürgerschaften, der politischen Betei- ligungsmöglichkeiten und der kulturellen Rechte gesellschaftlicher Minderheiten das schweizeri- sche und das deutsche Konzept von Bürgerschaft und politischer Gemeinschaft darzustellen. Auf dieser Grundlage werden die Hypothesen zu den jeweiligen Debatten formuliert. Für die Schwei- zer Debatte werden ein stark kommunitaristisches Konzept von politischer Gemeinschaft und Bür- gerschaft und nur ein vereinzeltes Auftreten von multikulturalistischen und liberalistischen Ele- menten erwartet. Für die deutschen Debatte wird die Hypothese aufgestellt, dass sich aus den Ar- tikeln ebenfalls eine kommunitaristische Auffassung ableiten lassen wird, aufgrund von Bürger- rechtsreformen jedoch nicht wenige multikulturalistische Argumente zu finden sein werden. Wei- ter stellt Kapitel 4 die Methode der qualitativen Inhaltsanalyse vor. In den Kapiteln 5 und 6 werden 4 die Ergebnisse aus der Codierung mit dem Kategoriensystem dargelegt und interpretiert. Im An- schluss folgt die Auswertung der Resultate aus der Frequenzanalyse (Kap. 7). Schliesslich werden im Fazit die Ergebnisse dieser Masterarbeit resümiert. 5 2. THEORIE In diesem Kapitel werden die Theorien des Liberalismus, Kommunitarismus und Multikulturalis- mus vorgestellt. Ihre jeweils unterschiedlichen Grundsätze und Prinzipien über die ideale Bürger- schaft und Organisation von politischer Gemeinschaft werden die Grundlage für die Erstellung des Codebook bilden. Mithilfe dessen bzw. des Codierleitfadens werden die verschiedenen Zeitungs- artikel zu den beiden Fussballdebatten systematisch ausgewertet und interpretiert. Liberalismus, Kommunitarismus und Multikulturalismus sind Strömungen der politischen Philosophie, einer sich insbesondere durch ihren normativen Standpunkt auszeichnenden philosophischen Teildis- ziplin. Sie fragt nach den Bedingungen und der Beschaffenheit der „guten“ oder „gerechten“ Ord- nung für das soziale und politische Zusammenleben und versucht Antworten auf die Frage bereit- zuhalten, „wer die Geschicke einer Gemeinschaft bestimmen, also wer herrschen soll“ (BECKER u. a. 2006: 17). Alle politischen Philosophien tragen zudem auch eine Reihe an Rechten und Pflichten an die Bürgerin und den Bürger heran. In gewisser Hinsicht konstruieren sie ein spezifi- sches Rollenverständnis und Idealbild der Bürgerin bzw. des Bürgers, das nicht zuletzt auch mo- ralische Ansprüche formuliert und Bürgertugenden miteinbezieht. Ferner befasst sie sich mit den politischen Institutionen, deren Strukturen und Prozessen (ebd.). Im Folgenden soll der Fokus vor- nehmlich auf den Vorstellungen idealer politischer Gemeinschaft und idealer Bürgerschaft liegen, die in den drei Theorien jeweils sehr unterschiedlich ausfallen. Die politische Gemeinschaft um- fasst Schlenker-Fischer zufolge die „Gruppe von Mitgliedern, die durch die Teilhabe an einer ge- meinsamen politischen Struktur und an gemeinsamen Prozessen definiert ist“ (SCHLENKER- FISCHER 2009: 67). Sie greift auf eine Konzeption des Politikwissenschaftlers David Easton2 zu- rück, wonach die politische Gemeinschaft dasjenige Element eines politischen Systems darstellt, das durch politische Arbeitsteilung untereinander verbunden ist. Unter „politischer Arbeitsteilung“ versteht Easton die Allokation von Werten sowie die Findung und Durchsetzung kollektiv binden- der Entscheidungen (ebd.). Gemäss diesen Bestimmungen können Mitglieder einer politischen Gemeinschaft auch aus verschiedenen Kulturen stammen; auch muss nicht die gesamte Wohnbe- völkerung Teil derselben politischen Gemeinschaft eines Staats sein. Ein Minimum an Zusam- mengehörigkeitsgefühl ist aber vorausgesetzt, um das Fortbestehen und die Stabilität der politi- schen Gemeinschaft zu sichern. Wie weit die individuelle Identifikation mit den Zielen und Werten der politischen Gemeinschaft reicht, ist variabel – jedoch sollte sie von kurzfristigen Meinungs- 2 Easton, David (1979): A systems analysis of political life. Chicago: University of Chicago Press. 6 schwankungen sowie politischen und gesellschaftlichen Veränderungen losgelöst sein. Gemein- schaftsbewusstsein und Heimatgefühle stellen eine Ausdrucksform dieser Identifikation dar. Fer- ner sind es auch die politischen Strukturen und formalen Grenzen wie etwa die Staatsbürgerschaft, welche die politische Gemeinschaft zusammenhalten und definieren. Politische Gemeinschaften sind in den meisten Fällen in Nationen organisiert. Nach aussen beansprucht eine solche Selbstbe- stimmung und Unabhängigkeit gegenüber anderen Nationen; nach innen befasst sie sich mit der Entstehung und Vertiefung der politischen Gemeinschaft, deren Organisation und Regierung (ebd.: 83ff.).3 Obwohl viele unterschiedliche Bürgerschaftskonzepte in der Forschung diskutiert werden, wird die Bürgerschaft häufig auf vier Elemente reduziert. Sie umfasst die formale Mitgliedschaft, die mit der Bürgerschaft verbundenen zivilen, politischen und sozialen Rechte, die partizipativen Praktiken und die kollektive Identität (SCHLENKER & BLATTER 2016: 112). Diese Elemente werden in den Theorien jeweils unterschiedlich gewichtet. Der Liberalismus etwa legt den Schwerpunkt auf die bürgerlichen und politischen Rechte des Einzelnen, der Kommunitarismus hingegen auf die Identifikation der Bürgerinnen und Bürger mit der Gemeinschaft. Das traditionelle Verständnis von Bürgerschaft, dem zufolge jeder Mensch nur einer Nation, deren Rechte und Pflichten inner- halb eines klar abgegrenzten Territoriums gelten, zugehörig ist und entsprechend auch keine an- dere als diese Staatsbürgerschaft besitzt, beginnt sich zu wandeln. Durch eine global agierende Wirtschaft und zunehmenden Migrationsbewegungen wird diese Auffassung einer exklusiven und auf Kongruenz basierenden Bürgerschaft zunehmend hinterfragt. Denn Migration führt zur Inkon- gruenz zwischen denjenigen, die innerhalb eines bestimmten Staates wohnen, und denjenigen, welche dessen Staatsbürgerschaft besitzen. Dies führt auch dazu, dass innerhalb eines Staates Menschen leben, die den Gesetzen zwar unterworfen sind, sich an ihrer Gestaltung aber nicht be- teiligen können (ebd.: 113–116). Der Umgang mit solchen und anderen Problematiken wird im Folgenden zwar ebenfalls thematisiert, bildet aber keinen Schwerpunkt. Der Fokus liegt auf den jeweils unterschiedlichen Leitideen und Prinzipien der idealen politischen Gemeinschaft und Bür- gerschaft. 3 In Abgrenzung zum Begriff der Nation ist unter dem Staat die Bildung eines politischen Zentrums zu verstehen. Von diesem werden die „administrative Durchdringung“ bis an die Peripherie und die Konsolidierung der politisch- administrativen Grenzen vorgenommen (SCHLENKER-FISCHER 2009: 86). 7 2.1 Liberalismus Gewissermassen gehört der Liberalismus zur Grundausrüstung heutiger Demokratien; er stellt das vorherrschendende Politikmodell dar, spielt aber auch in den normativen Debatten der politischen Philosophie eine zentrale Rolle (SCHLENKER-FISCHER 2009: 94). Unter dem Liberalismus ist der- jenige Ideenkomplex zu verstehen, den das Prinzip individueller Selbstbestimmung und das der Bändigung politischer Herrschaft durch die Verfassung bestimmen. Der Liberalismus ist die erste politische Ideologie der Moderne, die ihre politische Ordnung weder wesentlich auf religiösen noch auf bestehenden Machtstrukturen, etwa einer Monarchie, aufbaut. Vielmehr schöpft deren gesellschaftliches und politisches Gefüge seine Kraft aus den Fähigkeiten und Interessen der Ein- zelnen (SCHILLER 2010: 514–518). Die Ursprünge des Liberalismus reichen bis ins 17. Jahrhundert zurück, als sich die rationa- listische Aufklärung, der Individualismus, die ersten Vorläufer von Verfassungen wie auch das Bürgertum allmählich herausbildeten (ebd.). Sein wichtigster Begründer war John Locke, der mit seinem Werk Two Treaties of Government (1685) die Idee des konstitutionellen Staates und die Freiheitsrechte der Bürger propagierte (SCHLENKER-FISCHER 2009: 94). Lockes Abhandlung war eine Reaktion auf Sir Robert Filmers Rechtfertigung der absoluten Monarchie in Patriarcha, or the Natural Powers of Kings (1680). Locke hingegen griff auf den von Thomas Hobbes entwickel- ten Gesellschaftsvertrag zurück, wonach der Staat seine Existenz und Organisation nur durch die Zustimmung seiner unterworfenen Untertanen begründen könne (BECKER u. a. 2006: 30ff.). Bei Locke setzen die zu einem souveränen Volk zusammengeschlossenen Individuen eine Regierung ein, der sie gewisse Rechte und Pflichten übertragen. Sie wird mit der Rechtsprechung zum Schutz von Leben, Freiheit und Eigentum der Bürger beauftragt, wobei die Staatgewalt nur soviel Macht ausübt, wie die Bürger ihr zuweisen.4 Im Gegenzug schulden diese Gehorsam gegenüber dem Staat, wobei dies in den meisten liberalen Theorien durch die Einhaltung der Gesetze und Pflich- ten, etwa der Steuer- oder Militärdienstpflicht, konkretisiert wird (ebd.: 44). Das weitaus wichti- gere Prinzip des Liberalismus, auf welches sich dessen Wortstamm schliesslich auch bezieht, ist die Freiheit (lat. libertas). Dem Liberalismus zufolge verfügt nämlich jeder Mensch über das Recht und die Fähigkeit, seine oder ihre eigenen Vorstellungen vom guten Leben zu entwickeln und 4 Hobbes dagegen vertrat die Auffassung der absoluten Herrschaft, wonach der Souverän über eine unbegrenzte Macht verfügen muss, um den sogenannten Naturzustand zu beenden. Hobbes bezeichnet diesen als Kriegszustand, der sich durch knappe Güter auszeichnet, wobei alle auf ihrem Recht beharren, das zu tun, was ihrem eigenem Überleben dient (lat. homo homini lupus est = „Der Mensch ist dem Menschen ein Wolf“; BECKER U. A. 2006: 33– 36). Um diesen Naturzustand zu beenden, muss der Souverän, so die Idee von Hobbes, mit absoluter Macht ausge- stattet werden (SCHLENKER-FISCHER 2009: 93ff.). 8 danach zu streben, sie zu verwirklichen. Jedoch dürfen andere dabei nicht zu Schaden kommen oder in ihrer Freiheit eingeschränkt werden. Locke forderte zudem eine strikte Trennung von Politik und Religion. Die Regierung solle sich den Interessen der Bürger widmen und ihr Leben, ihre Freiheit und ihren Besitz schützen, während sich die Kirche den spirituellen Bedürfnissen der Gläubigen zuwenden solle. Der Staat dürfe sich nicht in die Angelegenheiten der Kirche einmischen und müsse sich gegenüber den unterschiedlichen Glaubensauffassungen tolerant zeigen. Die im Zuge der Glaubensspaltungen der Frühen Neuzeit bedeutsam gewordene Religionsfreiheit – der Staat setzt keinen Glauben, keine Konfession gewaltsam durch – bildet somit einen wesentlichen Bestandteil des liberalen Freiheits- verständnisses. Daraus resultierte schliesslich der liberale Freiheitsbegriff, der sich vor allem durch eine Begrenzung von Herrschafts- und Staatseingriffen in die persönlichen Lebensbereiche des Individuums, seine religiöse Überzeugungen und selbstgewählte Lebensgestaltung auszeich- net (GREVEN 2010: 265). Freiheit wird so zum Differenzprinzip zwischen öffentlicher und privater Sphäre (SCHLENKER-FISCHER 2009: 94–99). Dies resultiert schliesslich in einer strengen Trennung von Gesellschaft und Politik, wobei Letzteres vor allem die Tätigkeiten der Regierung umfasst. Die Regierung dient den allgemeinen Interessen der Gesellschaft und zieht daraus ihre Legitima- tion. Alles, was jedoch nicht unmittelbar den Interessen und Bedürfnissen der Allgemeinheit dient, wird der privaten Sphäre zugeordnet (BLATTER 2011: 774). Der Freiheitsgedanke umfasst auch das Recht auf Eigentum. So darf der oder die Einzelne über Güter frei verfügen, die er oder sie für seine oder ihre freie Entfaltung benötigt. Dazu zählen beispielsweise Land, Pflanzen und Tiere, die zunächst Gemeineigentum aller Menschen darstellen. Die Überführung vom Gemein- in Privateigentum ist nur dann zulässig, wenn der Mensch seine Arbeitskraft auf das Objekt anwendet (Landbau, Ernte, Jagd) und durch diese Handlung zur Be- sitzerinnen bzw. Besitzer wird. Allerdings fordert der sogenannte Locke’sche Vorbehalt hierbei, dass sich niemand bereichern und dass durch die Aneignung von Gütern kein anderes Individuum benachteiligt werden dürfe. Eine Aneignung sei nur dann gerechtfertigt, wenn andere die gleiche Menge und Qualität dieses Guts sich ebenfalls zu eigen machen können (vgl. BECKER u. a. 2006: 52–54). Bei zeitgenössischen Vertretern des Liberalismus wie etwa dem amerikanischen Politik- wissenschaftler Robert Dahl stellen die Demokratie im Allgemeinen und der Liberalismus im Be- sonderen ein Maximum an Freiheit zur Verfügung. Nur sie würden es dem Menschen ermöglichen, innerhalb selbstgewählter Gesetze und Pflichten zu leben. Unter Gesetzen zu leben, die man selber wählt, an deren Entstehung- und Entscheidungsprozess man aber auch teilzunehmen hat, befördert laut Dahl die persönliche Entwicklung des Einzelnen als moralisches und soziales Wesen. Ihm zufolge ist es ebendieser Freiheitsgedanke, der einen nicht weiter zu begründenden Wert darstellt. 9 Es ist gemäss Dahl der Liberalismus, der diese individuelle Freiheit am besten garantieren kann. Meinungsfreiheit, das Recht auf politische Versammlung und Organisation sowie freie und faire Wahlen wären ohne dieses grundsätzliche Verständnis persönlicher Freiheit nicht möglich (DAHL 1989: 88–89). Neben der Freiheit – die vor allem als Abwesenheit der Unterwerfung des Individuums unter eine fremde Willkür, der es nicht zugestimmt hat, verstanden wird – erachtet der Liberalismus die Gleichheit der Bürgerinnen und Bürger als weitere wichtige Bedingung der politischen Ordnung. Das impliziert nicht nur, dass vor dem Gesetz alle gleich sind, sondern auch, dass die Bedürfnisse und Interessen aller Bürger gleichwertig und gleichberechtigt sind. Für den politischen Entschei- dungsprozess bedeutet diese intrinsische Gleichheit (ebd.: 86), dass alle Interessen, Bedürfnisse und Belange bekanntgemacht und angehört werden müssen. Der normative Fokus auf das Gleich- heitsprinzip im Liberalismus bedeutet jedoch nicht, dass Ungleichheiten – seien sie materieller, sozialer oder intellektueller Natur – nicht mehr existierten. Dahls intrinsische Gleichheit ist kein Argument für sozialpolitische Umverteilung; sie darf auch nicht bezüglich des Herrschaftsverhält- nisses missverstanden werden. Die intrinsische Gleichheit schliesst die Herrschaft von einigen über viele keineswegs aus. Wenn jemand nämlich besonders fähig ist, die eigenen und andere Bedürfnisse sowie kollektive Interessen voneinander zu unterscheiden und zu artikulieren, spricht gegen dessen Herrschaft nichts (ebd.: 87f.). Aus dem Gleichheitsprinzip ergeben sich Fragen bezüglich der Mitgliedschaft in der politi- schen Gemeinschaft, mit denen sich die jüngeren Vertreter des Liberalismus aufgrund der zuneh- menden Migrationsbewegungen beschäftigen. Nach dem Prinzip der Gleichheit ist es unzulässig, dass einige Personen der Gemeinschaft nicht angehören und dennoch dazu verpflichtet sind, Ge- setze zu achten, über die sie selbst nicht entscheiden konnten. Streng ausgelegt würde das Gleich- heitsprinzip bedeuten, dass die politische Gemeinschaft sämtliche Erwachsenen umfasst, die den kollektiven Entscheidungen unterworfen sind – also auch solche, die der politischen Gemeinschaft nicht qua Geburt angehören. Abgesehen von Kurzzeitaufenthaltern, etwa Touristen und Geschäfts- leuten, oder von Menschen mit geistiger Beeinträchtigung müssen demzufolge Bürger aus anderen Staaten in die politische Gemeinschaft inkludiert werden. Der Liberalismus moderner Ausprägung strebt also eine Kongruenz zwischen der tatsächlichen Bevölkerung eines Staates und der politi- schen Gemeinschaft an (vgl. DAHL 1989: 119ff.; BLATTER 2011: 770f.). Was das politische Ge- meinwesen jedoch im Allgemeinen ausmacht, dazu bietet der Liberalismus wenig konkrete An- haltspunkte. Da die politische Gemeinschaft nach liberalistischer Ansicht auf einem Vertrag be- ruht, gibt es streng genommen keine Möglichkeit, die Mitgliedschaft in der politischen Gemein- schaft – etwa über eine Geburt in diese Gemeinschaft – zu ererben. Vielmehr besteht das politische 10 Gemeinwesen aus freiwilligen Zusammenschlüssen. Dies setzt eine mehr oder weniger explizite Willenserklärung für den Beitritt in das politischen Gemeinwesen voraus. Das Freiheitsverständnis des Liberalismus geht dann auch so weit, jedem Individuum das Recht einzuräumen, die politische Gemeinschaft jederzeit verlassen und in eine andere übertreten zu können (BECKER U. A. 2006: 59). In der Literatur wird dies häufig auch als „Ausstiegsmöglichkeit” (exit-option) ezeichnet (BLATTER 2011: 770). Der Entschluss, dies zu unterlassen und in der angestammten politischen Gemeinschaft zu verbleiben, gilt als stillschweigende Beitrittserklärung und Zustimmung zur po- litischen Herrschaft (BECKER u. a. 2006: 30). In seiner jüngeren Entwicklung wendet sich der Liberalismus insbesondere der Gerechtig- keit zu. Mit diesem Thema befasst sich beispielsweise der amerikanische Politikwissenschaftler John Rawls, der zurzeit als wichtigster Vertreter des Liberalismus angesehen wird (SCHLENKER- FISCHER 2009: 97f.). In seinem vielzitierten Werk A Theory of Justice (1971) konstruiert er eine politische Gemeinschaft, deren Struktur sich durch verschiedene Gerechtigkeitsprinzipien aus- zeichnet. Demnach gibt es gewisse Grundgüter, die jede Auffassung vom guten Leben – also jede Vorstellung davon, wie man sein Leben führen soll – braucht, um dieses zu verwirklichen. Dazu zählen gemäss Rawls individuelle Rechte, Freiheiten und Chancen sowie ein Einkommen und Vermögen (RAWLS 1972: 61). Die zentrale Frage ist, nach welchen Prinzipien diese Grundgüter verteilt werden sollen, sodass sie gerecht und zugleich universell gültig sind. Infolge eines Gedan- kenexperiments5 kommt er zum Schluss, dass die beiden wichtigsten Grundsätze folgendermassen beschaffen sein müssen: 1. „Each person is to have an equal right to the most extensive total system of equal basic liberties compatible with a similar system of liberty for all. 2. Social and economic inequalities are to be arranged so that they are both: (a) to the greatest benefit of the least advantaged, consistent with the just savings principle, and (b) attached to offices and positions open to all under conditions of fair equality of opportunity.” (RAWLS 1972: 60) Das erste Prinzip lässt sich dem klassisch liberalen Verständnis von Freiheit und Gleichheit zu- ordnen. Jeder Mensch habe das gleiche Recht auf das Gesamtsystem der Grundfreiheiten. Das zweite Prinzip besagt, dass soziale und wirtschaftliche Ungleichheiten so gestaltet sein müssen, 5 In einem fiktiven Urzustand (original position), der deutlich an den Naturzustand der klassischen Vertragstheorien bei Hobbes und Locke erinnert, suchen die Bürgerinnen und Bürger nach den Prinzipien einer gerechten Gesell- schaft. Sie befinden dabei unter einem Schleier des Nichtwissens (veil of ignorance), der ihren gesellschaftlichen Status, ihre Fähigkeiten und ethischen oder moralischen Vorstellungen verdeckt. Die Individuen wissen darüber hinaus auch nichts über die besonderen Verhältnisse, in denen sich ihre Gesellschaft befindet, oder über ihre Wirt- schaft und Kultur. Rawls geht nun davon aus, dass die Individuen sich kraft ihrer Vernunft und durch jenen Schleier des Nichtwissens auf einen Gesellschaftsvertrag einigen würden, der auf gerechten Grundsätzen beruht (RAWLS 1972: 118ff.). 11 dass sie (a) den am wenigsten Begünstigten den grösstmöglichen Vorteil bieten und dass (b) alle Ämter und Positionen nach dem Prinzip der Chancengleichheit allen Personen offenstehen müs- sen. Im zweiten Prinzip findet sich ein Argument für eine minimale staatliche Umverteilung bzw. für eine faire Sozialpolitik. Zudem ergänzt Rawls die formelle Gleichheit um eine substanzielle Chancengleichheit, der zufolge den am wenigsten Begünstigten die grössten Chancen geboten werden sollen. Diese beiden Grundsätze kennzeichnen den „egalitären Liberalismus“, wobei Un- gleichheiten immer noch völlig legitim sind, sofern sie der Wirtschaft und Gesellschaft dienen und durch Umverteilungsmassnahmen so abgeschwächt werden, dass die Schwächsten daraus den grösstmöglichen Vorteil ziehen.6 Zusammengefasst lässt sich sagen, dass das liberale Bürgerverständnis relativ wenig kon- krete Anforderungen an die einzelnen Bürgerinnen und Bürger (vgl. BLATTER 2011: 779) stellt. Wie bereits erwähnt, soll diesem zufolge jede Bürgerin und jeder Bürger die Gesetze respektieren und Steuern zahlen. Männer – und in vereinzelten Ländern auch Frauen – seien zudem verpflichtet, Militärdienst zu leisten. Zu diesen grundsätzlichen Pflichten gehört für Dahl auch, dass sich alle Bürgerinnenund Bürger am politischen Leben beteiligt.Sie sollen sich über das politische Gesche- hen informieren und sich an den politischen Entscheidungsprozessen beteiligen. Dies setzt ein gewisses Mass an „aufgeklärte[m] Verständnis“ (DAHL 1989: 178) voraus, worunter Dahl die Fä- higkeit versteht, die eigenen Bedürfnisse zu kennen, zu bekunden und auch begründen zu können (ebd.: 108–111). Ferner ist dadurch vorausgesetzt, dass alle Erwachsenen bereit sind, Verantwor- tung für ihr eigenes Handeln zu übernehmen und sich der möglichen Konsequenzen bewusst zu sein. Daraus ergibt sich, dass Bürger zumindest ein minimales Bewusstsein für ihre Mitbürger entwickeln (ebd.: 104). Damit knüpft Dahl an Hobbes’ und Lockes Gedanken an, dass die Freiheit des Menschen dort ende, wo er seine eigene Erhaltung oder die Lebensgestaltung eines anderen beeinträchtigt oder gar gefährdet. Jede Person hat das Recht, ihre Vorstellung vom guten Leben zu verwirklichen, solange man sich gegenseitig nicht in die Quere kommt (BECKER u. a. 2006: 36, 50). Rawls argumentiert ähnlich, wenn er festhält, dass nur „vernünftige Konzeptionen des guten Lebens“ (RAWLS 1972: 211f.) seinen postulierten Gerechtigkeitsprinzipien entsprechen. Vernünf- tig sind sie dann, wenn zugunsten ihrer Realisierung keine anderen Lebenskonzeptionen unter- drückt werden müssen. Eine stabile und nachhaltige Demokratie bedingt laut diesen liberalen Den- kern eine vernünftig handelnde Gesellschaft – eine Gesellschaft der Freien und Gleichen. 6 Der Liberalismus widmet sich erst in seiner jüngsten Entwicklung der Gerechtigkeit; folglich zählt dieses Thema nicht zum klassisch liberalen Verständnis einer politischen Gemeinschaft (SCHILLER 2010: 517). 12 2.2 Kommunitarismus Der Kommunitarismus war zunächst ein Sammelbegriff für verschiedene sozial- und politikwis- senschaftliche Strömungen, die aus den politischen Bewegungungen der frühen 1980er-Jahre in Nordamerika entstanden sind (RIEGER 2010: 455). Die wichtigsten Vertreter sind Michael Sandel, Charles Taylor, Ben Barber und Michael Walzer (ebd.). Die unterschiedlichen Richtungen haben gemeinsam, dass sie die Prämissen des Liberalismus in Zweifel ziehen. Kommunitaristen erken- nen in der modernen Gesellschaft eine Krise, als deren Ursache sie die radikale Ideologie des vom Liberalismus beförderten Individualismus identifizieren. Ihrer Ansicht nach beruht der Liberalis- mus auf einer Gesellschaft, die aus atomisierten, voneinander isolierten und nur Eigeninteressen verfolgenden Individuen besteht. Laut dem britischen Sozialwissenschaftler Delanty „privatisiert und domestiziert“ (DELANTY 2008: 23) der Liberalismus die Bürgerschaft, da er ihre Bedeutung für die Öffentlichkeit negiere. Zudem geht er von einem formalisierten oder gar mechanisiertem Bürgerschaftsverständnis (REESE-SCHÄFER 1994: 83) aus, das die Bürger auf ihre Rechte und Pflichten reduziert (ebd.). Dem amerikanischen Politikwissenschaftler Ben Barber zufolge trägt der Liberalismus eine Tendenz zur politischen Apathie in sich, insofern dessen Fokus auf das In- dividuum zu geringem Interesse für öffentliche Angelegenheiten und zu niedriger Wahlbeteiligung führe (ebd.). Indem er universellen Anspruch für seine Prinzipien erhebe und jegliche kulturelle, moralische oder ethnische Gegebenheiten nicht anerkennen wolle, führe der Liberalismus zu einer „Korrosion des sozialen Lebens“ (ebd. 8) und sei selbstzerstörerisch. Diese und weitere Kritik am liberalistischen Gedankengut baut vornehmlich auf Michael Sandels Liberalism and the Limits of Justice (1982) auf. Dieses Werk richtet sich mit systematischer Kritik gegen die von Rawls pro- pagierten Gerechtigkeitsprinzipien. Dieser geht, wie oben dargelegt, davon aus, dass wirtschaftli- che Ungleichheiten grundsätzlich in Ordnung sind, sofern es zu einer gewissen Umverteilung kommt und die unteren Einkommenssichten von ihnen profitieren. Jedoch setzt dies voraus, dass die Vermögenden dazu bereit sind, etwas von ihrem Besitz abzugeben. Aber warum sollte ein ungebundenes Selbst sich dazu verpflichtet fühlen? Laut Sandel setzt das Teilen eine verbindliche Wertvorstellung in der Gemeinschaft voraus (SANDEL 1998: 24ff.). Gerechtigkeitsvorstellungen können nicht losgelöst von der politischen Gemeinschaft diskutiert werden, denn sie sind das Re- sultat kollektiver Identitäten und Kulturen. Was ein Bedürfnis ist oder was vernünftig oder gerecht ist, wird sozial definiert. Kommunitaristen lösen daher den Blick vom Individuum und richten ihn auf die Gemein- schaft. Obwohl der Kommunitarismus eher ein ideengeschichtliches Sammelsurium darstellt und 13 die Vorstellungen innerhalb der Debatten teilweise weit auseinanderliegen7, gehen sie doch alle davon aus, dass die Gemeinschaft den wichtigsten Bezugspunkt für das Individuum darstellt. Denn sie biete neben Gütern und Ressourcen, um das Überleben zu sichern, als sozio-ökonomische Ein- heit auch Orientierung und Identifizierung. Sie vermittle eine Wertebasis, welche den Kommuni- taristen zufolge für eine stabile Demokratie nötig ist (BLATTER 2011: 780). Die Gemeinschaft biete darüber hinaus auch Rollen an und gilt neben der Familie als wichtigster Sozialisationspunkt. Dem Philosophen Charles Taylor zufolge, der einen wichtigen Beitrag zum Kommunitarismus leistete, bietet die Gemeinschaft dem Individuum Nähe, Vertrauen und Orientierung. Ausserhalb der Ge- meinschaft könne sich der Mensch nicht zu einem moralischen Wesen entwickeln. Selbst der ge- genwärtige Individualismus bezieht sich letztlich auf gesellschaftliche Bedingungen und Voraus- setzungen. Der Kommunitarismus vertritt demnach ein Menschenbild, das im Gegensatz zur libe- ralen Vorstellung nicht einem autonomen singulären Subjekt entspricht, sondern einem sozialen Wesen, das ohne die Beziehung zur Gemeinschaft nicht existieren kann (TAYLOR & KOCYBA 1988: 150ff.). Die Gemeinschaft gilt als essenziell für die individuelle Entwicklung und die sozialen Beziehungen. Der Fokus auf die Gemeinschaft gründet also nicht zuletzt auch darin, dass Zuge- hörigkeit zu einer Gemeinschaft als konstitutiv für das Individuum angesehen wird. Die Identität erwirbt der Einzelne intersubjektiv. Das setzt einen dialogischen Prozess zwischen Individuum und Gemeinschaft voraus, in dem soziale Normen und Werte übernommen und internalisiert wer- den. Dieser Dialog ist eingebettet in eine Gemeinschaft mit ihrer jeweiligen Sprache, Geschichte und Kultur (DELANTY 2008: 26ff.). Diese bilden dann den Bezugspunkt für ein sinnstiftendes Han- deln des Einzelnen. Daher sei die Entwicklung des Individuums und dessen Lebensführung vor dem Hintergrund der Gesellschaft und ihrer Kultur zu betrachten. Der Mensch verstehe sich und andere nur aus dem Zusammenhang einer sozial-sinnstiftenden Welt heraus (SCHLENKER-FISCHER 2009: 42f.) Entsprechend ist man nach kommunitaristischer Auffassung insofern Bürgerin bzw. Bürger eines Staates, als dass man Teil seiner Geschichte, Tradition und Kultur ist und die über- lieferten Werte mit anderen Bürgerinnen und Bürger teilt und sie an die nächste Generation wei- tergibt. Bürgerschaft meint im Kommunitarismus vor allem auch die Partizipation an der Gemein- schaft und ihrer Kultur. Die Identität der Gemeinschaft liegt dabei jenseits der politischen Sphäre, weshalb gemeinsame Kultur, Sprache und Bräuche für sie die wichtigsten Grundlagen bilden für Zusammengehörigkeit, Verbundenheit und Konsens. Eine möglichst grosse soziale Homogenität, die sich dadurch auszeichnet, dass die Mitglieder idealerweise in die entsprechende Gemeinschaft 7 Daher findet man in Überblickswerken häufig unterschiedliche Einteilungen der Strömung; etwa in einen konser- vativen und liberalen Kommunitarismus (vgl. DELANTY 2008: 10) oder in eine liberale und republikanische Variante (vgl. SCHLENKER-FISCHER 2009: 114ff.). 14 hineingeboren wurden und die Bevölkerung ein ungefähr gleichmässiges sozioökonomisches Ni- veau aufweist, bildet die Basis für den Zusammenhalt (DELANTY 2008: 24ff.). Diese Forderung nach mehr Gemeinschaftssinn, Solidarität und Konsens stellt den Kommu- nitarismus angesichts der Globalisierung und Migration jedoch vor grosse Herausforderungen. Immigranten mit einem stark abweichenden kulturellen Hintergrund stellen eine Bedrohung für den gesellschaftlichen Zusammenhalt dar. Nach kommunitaristischer Auffassung müssen sich Menschen, die nicht in eine Nation mit ihrer Geschichte und Kultur hineingeboren wurden, an diese Kultur anpassen und sich integrieren, um Mitglied der politischen Gemeinschaft zu werden. Ansonsten stünden sie ausserhalb der Gemeinschaft. Nach kommunitaristischer Auffassung wird Bürgerschaft sozial und kulturell definiert. Das führt zu Ungleichheiten zwischen „normalen“ Bür- gern, Aus- und Zuwanderern sowie Doppelbürgern (BLATTER 2011: 780–782). Je nach Ausprä- gung bietet die kommunitaristische Debatte hier unterschiedliche Lösungen an. Die liberalere Form schlägt vor, dass die Mehrheitsgesellschaft Minderheiten und ihre Anliegen akzeptiere, wo- bei gewisse Zugeständnisse unumgänglich seien. Die Vermittlung zwischen den unterschiedlichen Kulturen, Sprachen und Gebräuchen spiele dabei eine zentrale Rolle. Diese „Versöhnungsarbeit“ (SCHLENKER-FISCHER 2009: 129) müsse von den Eliten, Intellektuellen, Künstlern und den jewei- ligen Gemeinschaften geleistet werden, wobei es kein Patentrezept gebe. Die konservative Aus- richtung sieht ihre Existenzberechtigung in der Kulturnation und beschwört die Einheit der Nation und Werte wie Tradition, Familie und Religion, weshalb sich Migrantinnen und Migranten assi- milieren müssten (DELANTY 2008: 26–30). Vor dem Hintergrund des immens wichtigen Zusammenhalts der Gemeinschaft überrascht es kaum, dass der Kommunitarismus – im Gegensatz zum Liberalismus – keine konzeptionelle Trennung von Politik und anderen Gesellschaftsbereichen vorsieht. Eine starke Interdependenz zwischen den unterschiedlichen gesellschaftlichen Sphären – Politik, Wirtschaft, Kultur und, für diese Arbeit entscheidend, Sport – folgt zwangsläufig (BLATTER 2011: 779f.). Das geht in man- chen kommunitaristischen Ausrichtungen soweit, dass Privatinteressen so umformuliert werden sollen, dass sie zum Vorteil aller gereichen. Die Einzigartigkeit des Individuums scheint sich in der Rolle der Staatsbürgerin bwz. des Staatsbürgers gewissermassen aufzulösen. In letzter Konse- quenz führt dies dazu, dass das Subjekt nicht die letzte Autorität ist. Das „Wir-Urteil“ stehe über dem „Ich-Urteil“, denn nur das „Wir“ könne politisch urteilen (REESE-SCHÄFER 1994: 102f.). Das setzt einen sich auf das Gemeinwohl richtenden Allgemeinwillen, eine volonté générale voraus, an der alle Bürgerinnen und Bürger beteiligt sind.8 8 Das Konzept der volonté générale, das den Kern von Rousseaus Vertragstheorie bildet, übernimmt der Kommuni- tarismus aus dem Republikanismus. Der Gemeinwille setzt sich über die Summe aller Einzelinteressen (volonté de 15 Die aktive Beteiligung an der Politik und an der Zivilgesellschaft ist ein weiteres Element des kommunitaristischen Bürgerideals. Im Gegensatz zum liberalen Freiheitsgedanken, der die Freiheit im Individuum verortet, sind die Bürgerinnen und Bürger im Kommunitarismus erst dann wirklich frei, wenn sie sich dem Kollektiv, also der politischen Öffentlichkeit zuwenden. Nur ein partizipierender, aktiver Bürger sei ein freier Bürger (SANDEL 1995: 57). Die Zivilgesellschaft spielt dabei ebenso eine zentrale Rolle, da sie gewissermassen zwischen Staat und Einzelnem ver- mittelt. Die Mitgliedschaft in Vereinen und die Teilnahme an freiwilligen Aktivitäten sind deshalb so wichtig, weil sie jenseits von Politik, Wirtschaft und Familie soziale Integration ermöglichen. Charles Taylor, Michael Walzer wie auch Ben Barber plädieren allesamt für eine starke Zivilge- sellschaft mit breiten Partizipationsmöglichkeiten, denn diese bilde das Fundament der politischen Gemeinschaft. Obwohl die Debatte durch zahlreiche Partizipationsmöglichkeiten nicht friedferti- ger, sondern eher konfliktanfällig wird, befördert die breite Teilhabe ein Gefühl der Gemeinsam- keit, der gegenseitigen Anerkennung und Verpflichtung (SCHLENKER-FISCHER 2009: 114–122). Der starke Fokus auf Partizipation korreliert mit einer hohen Selbstverwaltung, weshalb Kommu- nitaristen dezentrale und föderale Strukturen befürworten. Barbers Modell der Basisdemokratie lässt sich gar als „Feindschaft gegen alle Formen der dominanten Grossorganisationen“ (REESE- SCHÄFER 1994: 98) lesen. Es beinhaltet unter anderem Nachbarschaftsversammlungen, Bürger- kommunikationskooperativen oder auch informelle Laienrechtsprechungen (ebd.). Wie bereits angedeutet, ist die kommunitaristische Auffassung von Bürgerschaft eine kol- lektivistische, zumal diese in einer vorpolitischen, kulturellen Gemeinschaft verankert ist. Bürge- rinnen und Bürger werden gewissermassen als Nachbarninnen und Nachbarn konzeptualisiert. Das bedeutet für den Einzelnen, einen „Bürgersinn“ zu entwickeln und sich seinen Mitbürgern gegen- über solidarisch zu zeigen. Dies zeigt sich auch an weiteren kommunitaristischen Bürgertugenden wie der Bereitschaft zum Teilen, zur Kooperation, zu Vertrauen und Empathie (REESE-SCHÄFER 1994: 92–98; DELANTY 2008: 24–26). Darüber hinaus zeichnet sich die ideale Bürgerin und der ideale Bürger durch eine hohe Loyalität gegenüber der Nation, ihren politischen Institutionen und Strukturen aus. Loyalität bildet gewissermassen das Band zwischen dem Staat und den Bürgerin- nen und Bürgern Sie gewährleistet eine nachhaltige und stabile Demokratie (SCHLENKER-FISCHER 2009: 120). Konservative Kommunitaristen gehen zudem davon aus, dass Bürgerinnen bzw. Bür- ger nur einer einzigen Nation gegenüber loyal sein können, was gegen den Status von Doppelbür- gerinnen und-bürger spricht. Doppelbürgerinnen und -bürger sowie Immigrantinnen und Immig- ranten mit kulturell unterschiedlichen Hintergründen werden gemäss dieser Lesart als Bedrohung tous) und den Willen der Mehrheit (volonté de majorité) hinweg und richtet sich als kollektives Interesse am Ge- meinwohl aller aus (WEISS 2005: 1121). 16 für den Zusammenhalt wahrgenommen, da ihre Mehrfachzugehörigkeit zu anderen Nationen und Kulturen die Integration und Identifikation gefährde (BLATTER 2011: 780ff.). Unklar ist, wie sich die eingeforderte Identifikation und Loyalität gegenüber dem Wohnland ausgestalten soll. Einige befürworten einen starke Identitätspolitik mit Rekurs auf nationale Mythen, damit der oben be- schriebene „Bürgersinn“ und die volonté générale hergestellt werden können. Einige Kommuni- taristen wie etwa Taylor betrachten diesen Punkt kritisch, da die Idee der Nation auch missbraucht werden kann. Die nationale Identität kann nämlich auch zugunsten einer repressiven Politik mit Totalisierungstendenzen instrumentalisiert werden und so die Grundlagen der Zivilgesellschaft zerstören. Auch Walzer wittert in der Sehnsucht nach Gemeinschaft eine Gefahr. Liberale Werte wie Freiheit und Gleichheit gehören längst zum Selbstverständnis des modernen Menschen, wes- halb sich die Menschen in einer ausschliesslich auf das Gemeinwohl ausgerichteten, straff organi- sierten Gesellschaft voll von gegenseitiger Verbundenheit unwohl fühlten und die individuelle Freiheit gefährdet wäre (vgl. REESE-SCHÄFER 1994: 44f.; 120f.). Dennoch erachten einige Kom- munitaristen den Patriotismus für die soziale Integration als unverzichtbar. Patriotismus, verstan- den als Gefühl des Stolzes, der Wärme und Wertschätzung, fördert schliesslich auch die Verant- wortung gegenüber der Nation. Dem Land zu dienen und in Kriegszeiten dafür zu sterben, verlangt nach einer bereits in früher Kindheit erlernten, tiefen Verbundenheit (SCHLENKER-FISCHER 2009: 120f.; BLATTER 2011: 780f.). Angesichts der globalen Welt von heute könnte man versucht sein, den Patriotismus als historisch abgeschlossenes Kapitel zu betrachten – konstitutiv für die Entste- hung der Nationen, aber heute doch nicht mehr relevant. Aber nationalistische Rhetorik und po- pulistische Bewegungen kommen wieder vermehrt auf, was zeigt, wie sehr die kommunitaristische Idee von Verbundenheit und Loyalität gegenüber dem Vaterland wieder an Aufschwung gewinnt. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass der Kommunitarismus in erster Linie Kritik am In- dividualismus übt, wie er in den liberalen Theorien vorherrscht. Der Individualismus und die ge- steigerte Mobilität der Moderne haben einerseits eine befreiende Wirkung, anderseits führen sie aber zu sozialer Isolation, zu Unzufriedenheit und permanentem Verlustgefühl. Dagegen möchte die kommunitaristische Kritik antreten, um den Fokus wieder verstärkt auf die Gemeinschaft mit ihrer Kultur zu lenken und die Bürgerschaft zu reaktivieren. Klassisch kommunitaristische Bür- gertugenden sind die Loyalität gegenüber der Nation, die Solidarität mit den Mitbürgerinnen und Mitbürgern sowie die Kooperation. 17 2.3 Multikulturalismus Wie der Kommunitarismus hat auch der Multikulturalismus verschiedene Strömungen, die sich entweder dem moderart-liberalen oder dem kommunitaristischen Spektrum zuordnen lassen. Sie haben jedoch alle gemeinsam, dass sie sich gegenüber der kommunitaristischen Befürwortung na- tionaler Identitätspolitik abgrenzen. Multikulturalistinnen und Multikulturalistinnen und Multikul- turalisten fordern die Bewahrung und Eigenständigkeit ethnokultureller Gruppen9 und gesell- schaftlicher Minderheiten, die sich innerhalb eines Staates befinden. Durch Anerkennung und das Zugeständnis spezifischer Gruppenrechte bis hin zur eigenen Rechtsprechung sollen ethnokultu- relle Gruppen politisch autark sein können und mit staatlichen Mitteln gefördert werden. Dahinter steckt die Annahme, dass jede soziale Gruppe innerhalb eines Staatsterritoriums – egal, wie kul- turell unterschiedlich sie sind – für Gesellschaft, Staat und Demokratie zentral sind (SCHLENKER- FISCHER 2009: 128). Multikulturalistinnen und Multikulturalisten üben sowohl an den Prämissen des Liberalis- mus als auch am Kommunitarismus Kritik. Bekannte Vertreter des Multikulturalismus wie die Politikwissenschaftler Will Kymlicka und Seyla Benhabib kritisieren vor allem, dass viele Staaten ein ethnisches Verständnis ihrer Nation pflegen, sodass Menschen mit anderer Zugehörigkeit Schwierigkeiten haben, Staatsbürgerin bzw. Staatsbürger zu werden (vgl. KYMLICKA 1999: 26f.). Dass sich liberale Demokratien zu unterschiedlichen ethnokulturellen Minderheiten und ihren Identitäten neutral verhielten, ist laut ihnen ein Mythos. Historisch betrachtet, hätten alle Staaten an irgendeinem Punkt ihrer Geschichte einer bestimmten Gemeinschaft den Vorrang erteilt und versucht, deren Kultur auf dem Staatsgebiet durchzusetzen und zu verbreiten. Das sei nicht zwin- gend negativ zu deuten; die Bemühungen, die Nation zu konsolidieren, hätten auch einer Reihe wichtiger und legitimer Ziele wie etwa dem Aufbau einer Staatsökonomie, einer gemeinsamen Kultur, Identität und Solidarität unter den Bürgerinnen und Bürgern gedient. Nation und Bürger- schaft, wie wir sie heute kennen, wären ansonsten gar nicht möglich gewesen. Das Gemeinschafts- gefühl habe darüber hinaus den Zusammenhalt in wirtschaftlichen oder militärischen Krisensitua- tionen gestärkt. Konkret sind unter diesen Nationalisierungsprozessen beispielsweise die Durch- setzung einer Amtssprache oder bestimmter Feiertage, die Festlegung eines nationalen Mythos, eines einheitlichen Rahmenlehrplans für Schulen oder bestimmter Anforderungen für die Staats- bürgerschaft zu verstehen (ebd.: 27–30, 52). Laut Benhabib lassen sich solche Nationalisierungs- prozesse nicht nur in der Vergangenheit verorten, sondern zeichnen sich auch zeitgenössische 9 Mit ethnokulturellen Gruppen sind intergenerationelle Gruppen mit gemeinsamer Geschichte, Sprache und Kultur sowie gemeinsamen religiösen Praktiken gemeint. Diese werden von den Gruppenmitgliedern als konstitutiv für ihre eigene Identität angesehen (SCHLENKER-FISCHER 2009: 128). Anstelle des negativ besetzten Begriffs der „Min- derheit“ wird im Folgenden der Begriff der ethnokulturellen Gemeinschaften vorgezogen. 18 Staaten durch eine neue Identitätspolitik aus. Obwohl vielerorts der Erhalt und die Unterstützung indigener Völker und anderer ethnokultureller Gruppen und Identitäten eingefordert werden, wird dies von Staaten aber auch häufig beschränkt (BENHABIB 1999: 709–712). Multikulturalistinnen und Multikulturalisten wenden sich gegen die Vorstellung, dass in einem Staat eine dominante Gruppe vorherrsche, welche diesen dazu nutzt, ihre Kultur, Sprache, Geschichte und Identität zu definieren und auf dem ganzen Staatsgebiet durchzusetzen. Wenige Länder sind sogenannte Mono-Nationen, in denen eine einzige Gruppe seit jeher auf einem Gebiet sesshaft war, das später zum Staat erklärt werden sollte. Japan, Finnland, Island oder Portugal gehören laut Kymlicka zu diesen Ländern, die auf eine relativ homogene Gesellschaft zurückgehen. In der Regel musste diese Art nationaler Homogenität erst konstruiert werden, indem man andere Gemeinschaften und alternative Identitäten unterdrückte. Staaten wurden zudem oft auf bestimmte religiöse Glaubens- überzeugungen gegründet, die in der Verfassung oder in den Gesetzen mehr oder weniger explizit festgehalten sind (KYMLICKA 2003: 149–153). Widersetzten sich ethnokulturelle Gruppen diesen Nationalisierungsprozessen und der Dominanz einer bestimmten Gruppe, kam es in der Regel zu politischer Entmachtung. Ihnen wurde der Zugang zur Öffentlichkeit, zu den politischen Instituti- onen und deren Mitgestaltung verweigert. Typisch waren auch ökonomische Diskriminierung, Zwangsumsiedlungen oder das Verbot, die eigene Sprache zu sprechen und die eigenen Kultur und Tradition zu pflegen (ebd.: 153). Folglich hätten unterdrückte ethnokulturelle Gemeinschaften zwei Möglichkeiten, sich der „nationalen Verdichtung“ (KYMLICKA 1999: 29) zu widersetzen: Entweder sie integrieren sich in die Mehrheitsgemeinschaft und deren Kultur, um eine dauerhafte Marginalisierung zu vermeiden, oder sie streben eine möglichst hohe Selbstverwaltung an, um eigene Strukturen und Institutionen zu erschaffen. Einwanderergruppen tendieren eher dazu, sich den gegeben Verhältnissen anzupassen; sie suchen aber auch Raum, ihre eigenen kulturelle Iden- titäten und Praktiken auszuleben. Indigene oder andere bereits sesshafte Gemeinschaften wider- setzen sich eher den Nationalisierungsprozessen und fordern ihre Eigenständigkeit ein (ebd.: 30f.). Dabei ist wichtig zu erkennen, dass dies nicht zwangsläufig in separatistischen Bewegungen mün- den muss, die das Ziel verfolgen, einen eigenen Staat zu gründen. Sie fordern vor allem Anerken- nung und lokale Autonomie, weshalb Multikulturalistinnen und Multikulturalisten einen starken Föderalismus befürworten (vgl. BENHABIB 1999: 719; KYMLICKA 1999: 31). Ein weiterer Kritik- punkt des Multikulturalismus richtet sich gegen das liberale Postulat von Freiheit und Gleichheit. Nicht gegen sie wenden sich Multikulturalistinnen und Multikulturalisten grundsätzlich, sondern gegen real praktizierte Formen des Liberalismus in verschiedenen Staaten. Beispielsweise müsste sich der Staat nach liberaler Vorstellung unterschiedlichen Kulturen und Religionen gegenüber eigentlich neutral verhalten, jedoch sind Glaubensüberzeugungen oft in der Verfassung und in 19 Gesetzen festgehalten (SCHLENKER-FISCHER 2009: 129ff.). Multikulturalistinnen und Multikultu- ralisten kritisieren zudem, dass nur Individuen und keine Gruppen Rechtsträger sind. Das liberale Postulat der Gleichheit aller Bürgerinnen und Bürger stellt Multikulturalistinnen und Multikultu- ralisten zufolge eine Differenzblindheit dar, denn nicht alle Menschen seien eben gleich. Sie un- terscheiden sich in ihrer Kultur, Sprache und religiösen Überzeugungen und fordern daher grup- penspezifische Rechte ein (SCHLENKER-FISCHER 2009: 137). Dem ganzen Bündel an Kritik steht jedoch keine einheitliche Vorstellung gegenüber, wie ein multikultureller Staat genau auszusehen habe. Staaten, welche multikulturelle Prinzipien ver- folgen, werden sehr unterschiedlicher Natur sein, da die Ausgestaltung einer konkreten multikul- turellen Politik von Land zu Land unterschiedlich ist.10 Ihnen allen ist jedoch gemeinsam, dass sie die früheren Modelle einer homogenen Nation zurückweisen (KYMLICKA 2003: 147–149). Für Kymlicka muss ein multikultureller Staat auf drei Prinzipien aufbauen. Erstens ist die Annahme zurückzuweisen, dass der Staat nur einer einzigen, dominanten Gemeinschaft gehöre. In der Regel bestehen Nationen aus mehreren ethnokulturellen Gruppen, die alle das gleiche Recht auf den Staat haben – d. h. der Staat gehört nicht einer gesellschaftlichen Gruppe, sondern allen. Zweitens lehnt ein multikultureller Staat jede Policy ab, die auf Assimilation von Minderheiten oder deren Exklu- sion aus der Gesellschaft abzielt. Jedes Individuum soll Zugang zu den staatlichen Institutionen haben und kann als Bürgerin bzw.Bürger in der Politik auftreten, ohne ihren oder seinen ethnokul- turellen Hintergrund zu verleugnen oder verstecken zu müssen. Drittens anerkennt ein multikultu- reller Staat die historischen Ungerechtigkeiten, die Minderheiten angetan wurden, und bietet Ent- schädigungsleistungen an oder lässt zumindest den Willen zur Wiedergutmachung erkennen (ebd.: 149–153). Geht man von diesen Überlegungen aus, ist es naheliegend, dass Institutionen wie Ge- richte, Spitäler, staatliche Behörden, Schulen und Universitäten allen ethnokulturellen Gruppen zugänglich und beispielsweise auch auf die Bedürfnisse dieser unterschiedlichen Gruppen ausge- richtet und multilingual aufgebaut sein sollten. Das vorrangige Ziel des Multikulturalismus besteht darin, die zivile und politische Teilhabe ethnokultureller Gruppen, die nicht der Mehrheitsgesell- schaft angehören, zu ermöglichen und zu etablieren (SCHLENKER-FISCHER 2009: 137). Kultureller Pluralismus sei eine Bereicherung für den Staat. Multikulturalistinnen und Multikulturalisten be- fürworten ausserdem eine möglichst hohe politische Dezentralisierung und einen starken Födera- lismus. Subsidiarität, Föderalismus und Konkordanz gehören daher zu den Strukturprinzipien ei- nes multikulturellen Staates. Das Ziel besteht darin, eine möglichst hohe Machtteilung zwischen 10 Kymlicka betont häufig, dass es zu Unterschieden zwischen den Ländern kommen würde (vgl. KYMLICKA 2003: 149; 151; 153 etc.). Forderungen nach Staatsreformen von Afro-Amerikanern in den USA etwa würden ganz anders ausfallen als beispielsweise diejenigen von Maori in Neuseeland. 20 allen relevanten Gruppen und deren proportionalen Repräsentationen in Gesellschaft und Politik zu erreichen. Konsensuelle Systeme werden dem klassischen Mehrheitssystem vorgezogen, was zwar hohe Entscheidungskosten verursacht, aber langfristig für hohe Zufriedenheit sorge (ebd.: 141–145). Manche multikulturalistische Vertreter wie Benhabib greifen zur Untermauerung ihrer Überlegungen auf die historischen Reiche der Osmanen oder Habsburger zurück, die den ihnen unterworfenen Völkern Schutz und privilegierte Gruppen- und Bürgerrechte zugestanden haben (BENHABIB 1999: 726). Für die Anerkennung und den Schutz ethnokultureller Minderheiten vor der „Tyrannei der Mehrheit“ (ebd.: 733) lassen sich bei Multikulturalistinnen und Multikulturalisten unterschiedli- che Beweggründe finden. Benhabib meint, dass die Behandlung von Ausländerinnen und Auslän- dern, Minderheiten und Andersdenkenden ein „bedeutender Test für das moralische Gewissen wie auch die politische Reflexivität der liberalen Demokratien“ sei (ebd.: 736). Die Anerkennung eth- nokultureller Gemeinschaften und das Zugeständnis von Gruppenrechten gründet in der Vorstel- lung, dass vergangenes Unrecht aus der Kolonialzeit wiedergutgemacht werden müsse. Unter Sou- veränität versteht sie das Recht einer jeder politischen Gemeinschaft, sich selbst zu definieren, indem sie Macht über ein Territorium sichert, ihre Unabhängigkeit deklariert und ihre eigene Rechtsprechung einführt. Dogmatische Multikulturalistinnen und Multikulturalisten wie Benha- bib fordern daher für alle ethnokulturellen Gruppen eine möglichst hohe Selbstverwaltung. Dar- über hinaus stört sich Benhabib insbesondere daran, dass Migrantinnen und Migranten zwar viele zivile und soziale Rechte wie den Anspruch auf Rente oder Bildungszuschüsse geniessen, dass aber die Versammlungsfreiheit, eines der fundamentalen Leitprinzipien moderner Demokratien, ihnen häufig verwehrt bleibt (ebd.: 723). Kymlicka beschäftigt sich weniger mit dem Umgang mit Zuwanderern aus ehemaligen Kolonien oder anderen Ländern als mit indigenen Bevölkerungs- gruppen, die seit jeher in einem Land beheimatet sind. Er geht davon aus, dass gerade die Indige- nen für eine möglichst hohe Selbstverwaltung und Unabhängigkeit plädieren, während Einwande- rergruppen sich eher an der Mehrheitskultur orientieren (KYMLICKA 1999: 29f.) Kymlicka begrün- det diese Forderung nach Selbstverwaltung damit, dass jedes Individuum ein Recht darauf habe, sein Leben in Würde und Authentizität zu leben. Die Möglichkeit, ein authentisches Leben zu führen, hänge jedoch entscheidend vom sozialen Kontext ab, weswegen die Gemeinschaft, in der man lebe, anerkannt werden müsse (ebd.). In der konkreten Umsetzung bedeutet dies, dass sozia- len Minderheiten voller Zugang zu Bildung, Wirtschaft, Arbeit sowie zu sämtlichen gesetzlichen und politischen Institutionen gewährleistet werden sollen, und zwar ohne, dass sie dafür eine Amtssprache erlernen müssen (KYMLICKA 2003: 153). In Gerichten und anderen Organen des Staatsapparats müsse es für Minderheiten selbstverständlich sein, ihre eigene Sprache benutzen zu 21 können. Letztlich sei der Staat auch ein grosser Arbeitgeber. In Behörden, im Gesundheitswesen und im Militär müsse es möglich sein, dass Minderheiten in diesen Berufsfeldern vertreten sind. Auch der Zugang zu Bildungseinrichtungen solle gewährleistet sein, damit Angehörigen ethno- kultureller Gruppen eine Beschäftigung im Staat und Politik ermöglicht und dadurch auch ihre Repräsentation in diesen Institutionen garantiert wird. Von diesen grösseren Einrichtungen abge- sehen, sollen nach multikulturalistischem Verständnis Lehrpläne in Geschichte und Literatur er- weitert werden, um eine grössere Bandbreite abzudecken. Auch eine Neuordnung der Werk- und Feiertage wäre denkbar, wobei beispielsweise religiöse Feiertage von Einwanderern berücksich- tigt würden. In diesem Sinne könnten auch Kleidervorschriften geändert werden und Normen für das Verhalten am Arbeitsplatz, die Erlaubnis zum Schächten und staatliche Finanzierungen von Kulturfestivals eingeführt werden (KYMLICKA 1999: 54–61). Der Anteil der Sendezeit des öffent- lich-rechtlichen Rundfunks müsse in den Sprachen aller ethnokulturellen Gruppierungen ausge- strahlt werden (KOOPMANS 2017: 4). Letztlich sind dies relativ aufwendige Bemühungen, um die Anerkennung ethnokultureller Gruppen zu etablieren und zu stärken. Über Kulturveranstaltungen gehen sie weit hinaus. Als ideales Modell führt Kymlicka Belgien mit seinen flämisch und französisch sprechenden Gemeinschaften sowie die Schweiz mit den deutschen, französischen, italienischen und romani- schen Kollektiven an. Die einzelnen Gruppen orientierten sich je nach Sprache der flämischen, französischen, deutschen oder italienischen Kultur und seien im zivilen und politischen Leben überall präsent. Anderseits fehle diesen Ländern ein konstruktiver interkultureller Austausch, der zwischen den Bevölkerungsgruppen stattfinden müsste. Wenn es doch zum interkulturellen Kon- takt komme, dann seien die jeweiligen Mitglieder der einzelnen Gemeinschaften sehr sensibel. Es handle sich nur um politische Debatten, die voller Missverständnisse seien. Laut Kymlicka müsste es anders sein. Multikulturalismus sollte die Bürger dazu anhalten, etwas über die landeseigene Diversität zu lernen – wobei das Motiv dazu nicht nur die intellektuelle Bereicherung sei, sondern es dabei darum gehe, ein Gerechtigkeitsverständnis gegenüber der Vergangenheit und für die Zu- kunft zu entwickeln (KYMLICKA 2003: 153–158). Kymlickas Version des Multikulturalismus befasst sich auch mit den idealen multikultura- listischen Bürgertugenden. Der interkulturelle Bürger (ebd.: 153) sollte vor allem fähig und willig sein, einen multikulturellen Staat zu schaffen und zu erhalten. Die obengenannten Prinzipien – der Staat gehört nicht nur einer dominanten Gemeinschaft; Policies, die diskriminierend sind oder die Assimilation von Minderheiten erwarten, sollen durch solche der Anerkennung ersetzt werden; Entschädigungsleistungen für vergangenes Unrecht – sollten alle Bürgerinnen und Bürger unter- stützen. Sie müssen sich zum multikulturellen Staat bekennen. Als Minimalvoraussetzung genüge 22 es auch schon, wenn die Bürger sich einigen, dass der Staat für mehr Diversität sorgen soll (ebd.: 154). Ein multikultureller Staat ist jedoch nur dann längerfristig stabil, wenn es zu multikulturel- lem Austausch und gegenseitigem Lernen und Verstehen kommt. Ein interkultureller Bürger zeichnet sich durch seine positive Haltung gegenüber Diversität aus. Das bedeutet, dass er bzw. sie offen ist, etwas über andere Lebensführungen zu lernen und zu erkennen, dass der eigene Weg nicht besser als ein anderer ist. Ein interkultureller Bürger ist jemand, der sich wohlfühlt, mit Menschen zu interagieren, die aus einem anderem Kulturkreis als dem seinigen stammen. Kym- licka erachtet diese Art von persönlichen interkulturellen Fähigkeiten angesichts der Globalisie- rung als immer bedeutender und notwendiger (ebd.: 156–157). Auch Benhabib ist der Ansicht, dass der ideale Bürger eine „erweiterte Mentalität“ (1999: 729) kultivieren soll, sodass er sich von seinen eigenen tiefsten Überzeugungen distanzieren und sich in den Standpunkt Andersdenkender versetzen kann. Zudem gehören die Fähigkeiten zur Verhandlung und Deliberation für sie eben- falls zu den multikulturellen Bürgertugenden (ebd.). Beim Aufeinandertreffen von unterschiedli- chen Auffassungen und Interessen müssten übergreifende Dialoge geführt werden, wobei der Staat nicht eine Seite favorisieren solle (ebd.). Natürlich ruft die Anerkennung kultureller Unterschiede und die Gewährung spezieller kul- tureller Rechte einige Skepsis hervor, zumal Gruppenrechte individuelle Autonomie gefährden können. Vor allem der feministische Ansatz kritisiert, dass in vielen kulturellen Vorstellungen Ehe, Scheidung und Besitz patriarchalisch geregelt und Frauen und Männer ungleich behandelt würden. Dies widerspricht diametral einem liberalen Verständnis von Freiheit und Gleichheit, weshalb moderate Multikulturalistinnen und Multikulturalisten von ethnokulturellen Minderheiten ein Bekenntnis zu diesen Werten einfordern. Gruppen, die diese Prinzipien nicht akzeptieren, dro- hen gegebenenfalls staatliche Interventionen. Zudem sollte die Mitgliedschaft in solchen Gruppen freiwillig sein. Dies setzt voraus, dass jederzeit die Möglichkeit besteht, aus der Gruppe auszutre- ten, was jedoch oft unrealistisch sei, da ein Austritt mit hohen Kosten für das Individuum verbun- den sei, weil es seine sozialen und familiären Beziehungen dann in der Regel aufgebe (SCHLENKER-FISCHER 2009: 130–132). Eine andere Gefahr sehen Kritiker des Multikulturalismus vor allem darin, dass stark voneinander isolierte Parallelgesellschaften entstehen. Letztlich lässt sich bezweifeln, inwiefern der Multikulturalismus den Spagat zwischen der Anerkennung ethno- kultureller Gruppen, ihrer rechtlichen Sonderstellung und der Bildung von gesellschaftsübergrei- fenden Verbindlichkeiten schafft. Das ist unter anderem auch der Grund dafür, dass der Multikul- turalismus in letzter Zeit an Attraktivität eingebüsst hat (vgl. KOOPMANS 2017: 112). 23 3. FORSCHUNGSÜBERBLICK ZUR POLITISCHEN GEMEINSCHAFT UND BÜRGERSCHAFT Spätestens seit 1994, als der Soziologe Rogers Brubackers seine Vergleichsstudien zur deutschen und französischen Bürgerschaft11 veröffentlichte, besteht ein zunehmendes Interesse an länderver- gleichender Forschung über unterschiedliche Bürgerschaftskonzepte und -praktiken (JOPPKE 2008: 3). Ihre Ergebnisse lassen sich vereinfachend in zwei Grundpositionen zusammenfassen. Einerseits argumentieren Forschende, dass das Bürgerschaftskonzept durch die Globalisierung keine Rolle mehr spiele, da die Menschenrechte die Rechte und Interessen des Individuums weit- gehend schützten, wodurch die Staatsbürgerschaft überflüssig werde. Andererseits gilt die Bürger- schaft gewissermassen als Status par excellence12, wobei sie allerdings Veränderungen unterwor- fen ist (ebd.). Der Politik- und Sozialwissenschaftler Christian Joppke konstatiert eine allgemeine Liberalisierung des Zugangs zur Staatsbürgerschaft, da „Geschlechts- und Rassengrenzen“, die den Zugang zur Staatsbürgerschaft lange erschwert haben, wegfielen (JOPPKE 2007: 38). So wur- den etwa in den USA Einbürgerungshürden für Afroamerikanerinnen und Afroamerikaner aufge- hoben. In Europa durften Frauen ihre Bürgerschaft behalten, wenn ihr Ehemann eine andere Staats- zugehörigkeit hatte. Auch Gastarbeiter sind eingebürgert worden, und in vielen Ländern wurde das ius soli eingeführt, wonach all jene die Staatsbürgerschaft erhalten, die auf dem entsprechen- den Staatsgebiet geboren wurden. Gleichzeitig haben sich die sozialen Rechte wie das Anrecht auf Rente oder auf Unterstützung bei Arbeitslosigkeit in den letzten Jahren auch auf Nichtbürger aus- gedehnt, dass diese besser abgesichert sind (ebd.: 41–43). Andere Forschende wie Ruud Kop- manns untersuchen in ihren Studien die kulturelle Dimension von Bürgerschaftskonzepten wie beispielsweise die kulturellen Anforderungen bei Einbürgerungen oder die bestimmten Gruppen gewährten Rechte, etwa das Schächten von Tieren, wie es in der jüdischen und muslimischen Ge- meinschaft praktiziert wird (vgl. KOOPMANS 2005: 53–55).13 Die folgenden Unterkapitel versuchen einen Überblick über das schweizerische und das deutsche Verständnis von Bürgerschaft und politischer Gemeinschaft zu präsentieren. Anhand der 11 Brubacker, Roger (1994): Citizenship and Nationhood in France and Germany, London: Harvard University Press. 12 Laut Joppke galt die Staatsbürgerschaft für lange Zeit als ein erstrebenswerten Status, denn er biete neben der rechtlichen Absicherung auch mehr soziale und politische Beteiligungsmöglichkeiten, die den Migrantinnen und Migranten, die keine Staatsbürgerinnen und -bürger ihres Wohnlandes sind, nicht immer offen stehen (2007: 37ff.) 13 Interessanterweise wird der kulturelle Aspekt von Bürgerschaft wie beispielsweise die Anerkennung von Grup- penrechten und das Zugeständnis gewisser Freiheiten in vielen Studien an gesetzlichen Bestimmungen, welche mus- limische Praktiken regeln, festgehalten. So wird oft untersucht, ob Aufruf zum gemeinschaftlichen Gebet (Adhān) erlaubt ist oder muslimische Grundschulen staatlich anerkannt sind. Der Umgang mit dem Islam und seinen Tradi- tionen scheint den Hintergrund zu bilden, vor dem das kulturelle Bürgerschaftsverständnis der einzelnen Länder erfasst und beurteilt wird. 24 heutigen Einbürgerungspraxis, der Anerkennung von Doppelbürgerschaften, der politischen Be- teiligungsmöglichkeiten und kulturellen Rechte von Migrantinnen und Migranten wird das schweizerische und das deutsche Verständnis von Bürgerschaft und politischer Gemeinschaft nachgezeichnet.14 Ziel dieses Kapitels ist es, Thesen zur „Doppeladler-Debatte“ und zur „Debatte um die Causa-Özil“ über das Verständnis von politischer Gemeinschaft und Bürgerschaft zu for- mulieren, die nach der Auswertung der Debatten überprüft werden sollen. 3.1 Schweiz Die Schweiz wird in vielen Studien wegen ihrer direkten Mitbestimmungsmöglichkeiten und ihrer Landesprachen und -kulturen als Vorbild für einen fortschrittlichen, multikulturellen Staat zitiert. Zudem sind viele Schweizerinnen und Schweizer stolz auf ihre besonders problem- und konsensorientierte Demokratie. Die Schweiz versteht sich gemäss dem Migrations- und Politik- wissenschaftler Gianni D’Amato als „Willensnation“. Demzufolge baut der Staat auf einer frei- willigen und bewusst gewollten politischen Gemeinschaft von Bürgerinnen und Bürgern unter- schiedlicher ethnischer und sprachlicher Herkunft auf (D’AMATO 2012: 162–163). Doch gerade die Konkordanzdemokratie und der stark ausgeprägte Föderalismus führen zu Ausschlussmechanismen, die sich in verschiedener Hinsicht zeigen. Beispielsweise dauerte es lange, bis das Frauenstimmrecht eingeführt wurde, und noch länger, bis es in sämtlichen Kantonen und Gemeinden durchgesetzt wurde. Auch heute ist die Schweiz „meilenweit von einem univer- sellen Wahl- und Stimmrecht für die gesamte erwachsene Wohnbevölkerung entfernt“ (BLATTER u. a. 2016: 40). 2017 besassen 24,9 % der Wohnbevölkerung keinen Schweizer Pass (EIDGENÖS- SISCHES BUNDESAMT FÜR STATISTIK 2017). Rund ein Viertel der erwachsenen Bevölkerung kann sich politisch also nicht beteiligen. Doch dieser Umstand wird in der Öffentlichkeit kaum disku- tiert. 14 Jedoch lässt sich das Verständnis von politischer Bürgerschaft und Gemeinschaft nicht alleine anhand der oben genannten Kriterien festmachen. Historische Kontexte spielen ebenfalls eine bedeutende Rolle. Eine Aufarbeitung der vergangenen Einwanderungsgeschichte der jeweiligen Länder beispielsweise ist aber weder Ziel der Arbeit, noch könnte sie angesichts ihres Rahmens einer solchen Perspektive gerecht werden. Dennoch sei hier in aller Kürze darauf hingewiesen, dass sowohl Deutschland als auch die Schweiz etwa zeitgleich, ab den 1950er-Jahren, viele Arbeitssuchende vor allem aus Italien aufgenommen haben, um den Mangel an Arbeitskräften auszugleichen. Später kamen diese sogenannten Gastarbeiter vor allem aus der Türkei und Griechenland nach Deutschland bzw. aus dem ehemaligen Jugoslawien in die Schweiz. Dennoch verstanden sich die Schweiz und Deutschland offiziell nicht als Einwanderungsländer, obwohl sie das de facto waren und immer noch sind. Eine politische Integrationsstrategie existierte lange Zeit nicht, da man davon ausging, dass die Gastarbeiter beizeiten wieder in ihre Heimatländer zu- rückkehren würden. Immigration war in beiden Ländern zunächst eine Frage der Sozial- und Arbeitspolitik und nicht der Migrationspolitik (vgl. JOPPKE 1996: 465f.; D’AMATO 2012: 162f.) 25 Die Schweiz kennzeichnet ein strenges Einbürgerungssystem. Einbürgerungswillige müssen mindestens 12 Jahre lang in der Schweiz gewohnt und gearbeitet haben, um sich für das Einbür- gerungsverfahren anmelden zu können.15 Das ius soli, wonach die Staatsbürgerschaft bei der Ge- burt automatisch an die Kinder von Einwanderinnen und Einwanderern vergeben wird, kennt die Schweiz nicht. Allerdings besteht für die zweite Generation von Einwanderinnen und Einwande- rern – in der Schweiz gemeinhin als „Secondos“ bezeichnet – die Möglichkeit einer erleichterten Einbürgerung. Aufenthaltsjahre, die zwischen dem 10. und 20. Lebensjahr in der Schweiz ver- bracht worden sind, zählen dann doppelt. Auch für die sogenannten Terzos, Angehörige der dritten Generation von Einwanderern, galt lange Zeit das reguläre Einbürgerungsverfahren. Erst seit Feb- ruar 2018 können sie sich nach einer langen Reihe teils heftig geführter Abstimmungskämpfe er- leichtert einbürgern lassen. Zu den oben erwähnten zwölf Aufenthaltsjahren kommen Bedingun- gen wie etwa ein obligatorischer Schulbesuch von mindestens fünf Jahren hinzu (SCHWEIZER STAATSSEKRETARIAT FÜR MIGRATION SEM 2018a). Weitere Voraussetzungen sind, dass sich die Einbürgerungskandidatinnen und -kandiaten mit der Schweizer Lebensart, mit den Traditionen und der Kultur vertraut sind und dass sie min- destens eine der vier Landessprachen beherrschen. Zunächst wird der Antrag auf Einbürgerung auf Bundesebene gutgeheissen oder abgelehnt, dann an die jeweilige Kantons- und Gemeinde- ebene weitergeleitet, wobei diese ihre eigenen Anforderungen an die jeweiligen Kandidatinnen und Kandidaten tellen. Der ausgeprägte Föderalismus der Schweiz führt dazu, dass die Kantone und vor allem die Gemeinden über hohe Autonomie und letztlich über erhebliche Autorität in der Einbürgerungspraxis verfügen (D’AMATO 2012: 179–182).16 Wer seit mehr als zwölf Jahren in der Schweiz lebt, eine Niederlassungsbewilligung hat, das Schweizer Recht respektiert, keine Gefahr für die innere und äussere Sicherheit darstellt, eine der vier Landesprachen spricht und mit der Schweizer Lebensweise vertraut ist, kann einen Antrag auf Einbürgerung stellen. Dieser muss auf der entsprechenden Gemeinde und dem Kanton eingereicht werden, wobei diese gerade in der Beurteilung des letzten Kriteriums freie Hand haben (HELBLING 2012: 83). Darüber hinaus hat jede Gemeinde und jeder Kanton unterschiedliche Voraussetzungen, was den Wohnsitzaufenthalt anbelangt. Beispielsweise müssen Anwärterinnen und Anwärter im Kanton Basel-Stadt die vergangenen zwei Jahre in einer seiner drei Gemeinden wohnhaft gewesen 15 Für Bürgerinnen und Bürger aus den EU-Staaten gelten andere Bedingungen (D’AMATO 2012: 180ff.) 16 Die starke Autonomie bei der Einbürgerungspraxis der Gemeinden ist ein Relikt aus früheren Zeiten, als das Recht auf finanzielle Hilfeleistungen nur denjenigen Bedürftigen gewährt wurde, die das Bürgerrecht ihrer Ortschaft be- sassen, und nicht allen Einwohnerinnern und Einwohnern. Auch die Teilnahme an der lokalen Politik blieb nur den Bürgern vorbehalten. Es lag folglich im Interesse der Gemeinde, zu kontrollieren, wer Zugang zur Bürgerschaft hatte (HELBLING 2012: 83). Obwohl die Gemeinde nicht mehr alleine für die Sozialleistungen zuständig ist, spielt der Einbürgerungsprozess auf der Gemeindeebene die wichtigste Rolle. 26 sein, während es im Kanton Zug mindestens fünf Jahre sind (vgl. BEVÖLKERUNGSDIENSTE UND MIGRATION BASEL-STADT 2017; BÜRGERRECHTSDIENSTE KANTON ZUG 2017). Auch der Einbür- gerungsprozess selbst ist kantonal unterschiedlich geregelt. Oft wird die Kandidatin oder der Kan- didat interviewt, wobei das Interview von lokalen Behördenvertretern durchgeführt wird oder von einer eigens dafür vorgesehenen Einbürgerungskommission, bestehend aus Lokalpolitikerinnen und -politiker oder Bürgerinnen und Bürgern. Worin der Inhalt des Interviews genau besteht, wird von den Kantonen und Gemeinden definiert. Dossiers von Kandidatinnen und Kandidaten werden unter den Entscheidungsakteuren mehrmals herumgereicht und Empfehlungen abgegeben. Zuvor muss ein Einbürgerungstest bestanden werden, wobei die Kantone und Gemeinden wiederum viel Autonomie geniessen. Der definitive Entscheid wird entweder von der zuständigen Behörde, vom lokalen Parlament oder von Bürgerräten gefällt. Der Einbürgerungsprozess auf der Kantons- und Gemeindeebene ist daher vor allem ein politischer Entscheid (vgl. D’AMATO 2012: 173; HELBLING 2012: 85).17 Diese strengen formalen Kriterien samt der Anforderung, gute Kenntnisse in einer Landesprache zu haben und mit den Schweizer Lebensgewohnheiten vertraut zu sein (SCHWEIZER STAATSSEKRETARIAT FÜR MIGRATION SEM 2018b), erinnern stark an die kommunitaristische Auf- fassung eines zentralen Stellenwerts von Tradition, Sprache und Kultur. Doppelbürgerschaften sind in der Schweiz seit 1992 erlaubt. Restriktionen können folglich nur durch dasjenige Land erfolgen, das die andere Staatsbürgerschaft vergibt. 10 % der ausländi- schen Bevölkerung hatten 2016 einen Schweizer Pass und rund 73 % aller Auslandschweizerinnen und -schweizer einen zweiten Pass. (SCHLENKER 2016b: 57f.). Trotzdem wird die doppelte Staats- bürgerschaft immer wieder in Frage gestellt. Das am häufigsten vorgebrachte Gegenargument lau- tet, dass eine Bürgerin oder ein Bürger nicht gleichzeitig zwei Staaten gegenüber loyal sein könne. Zudem unterminiere die Doppelbürgerschaft die politische Integration und gefährde den Zusam- menhalt der Gemeinschaft und Demokratie (ebd.). Solche und ähnliche Gründe deuten auf eine kommunitaristische Auffassung von Gemeinschaft und Bürgerschaft hin, zumal im kommunita- ristischen Verständnis die Loyalität gegenüber der Nation eine zentrale Rolle spielt. Loyalität lässt sich in zwei Dimensionen erfassen. Einerseits bildet sie die emotionalen Bande, welche die Zu- sammengehörigkeit unter den Mitbürgern und die Identifikation mit dem Land fördern. Anderer- seits ist Loyalität eine persönliche Einstellung, welche den Menschen dazu befähigt, einer Sache und, im Falle von Staatsloyalität, einem Land zu dienen, was in Kriegszeiten von besonderer Be- deutung ist (SCHLENKER 2016a: 517f.). Ebendies wird, so befürchten die Kritiker, durch den Status 17 Bis 2006 waren auch Einbürgerungsentscheide, die an der Wahlurne getroffen wurden, verbreitet (HELBLING 2012: 85). 27 von Doppelbürgerinnen und -bürgern untergraben, weil die Doppelbürgerschaft zu Loyalitätskon- flikten führe.18 Bezüglich des Ausländerwahlrechts ist die Schweiz nicht besonders fortschrittlich. Nur ge- rade sechs Kantone19 gewähren ausländischen Staatsangehörigen ein Wahl- und Stimmrecht auf Kantonsebene. Allerdings können die Kantone das ausländische Wahlrecht aufgrund des starken Föderalismus nicht in ihren Gemeinden durchsetzen. Dennoch kennen auch einige Gemeinden das ausländische Wahlrecht (BLATTER u. a. 2016: 48). Auffallend ist zudem, dass es fast ausschliess- lich Gemeinden und Kantone der Westschweiz sind, die ihrer ausländischen Bevölkerung das Wahlrecht gewähren (EIDGENÖSSISCHES BUNDESAMT FÜR STATISTIK BFS 2018). Auslandschwei- zer – also Schweizerinnen und Schweizer, die ihren Wohnsitz ins Ausland verlegt haben – dürfen ohne weitere Einschränkung an eidgenössischen Wahlen und Abstimmungen teilnehmen und kön- nen so ihre politischen Rechte weiterhin wahrnehmen. Sie verfügen sogar über das passive Wahl- recht und können sich theoretisch als Kandidierende für die Nationalratswahlen aufstellen lassen. In zwölf Kantonen geniessen sie zudem auch das kantonale Stimm- und Wahlrecht (EIDGENÖSSI- SCHES DEPARTEMENT FÜR AUSWÄRTIGE ANGELEGENHEITEN EDA 2018). Während also auf der ei- nen Seite besonders restriktive Einbürgerungsgesetze für Einwanderinnen und Einwanderer vor- herrschen, gibt es auf der anderen gleichzeitig Versuche, die Verbindungen zu Schweizer Aus- landbürgerinnen und -bürgern aufrechtzuerhalten. Joppke sieht in dieser asymmetrischen Behand- lung von Immigranten und Emigranten eine erstarkende Re-Ethnisierung von Bürgerschaft, was für ein kommunitaristisches Verständnis von Bürgerschaft sprechen würde. Dennoch vollziehen sich solche Veränderungen innerhalb eines Liberalisierungsprozesses, wie Joppke ihn in der zu- nehmenden Akzeptanz von Doppelbürgerschaften und der Einführung des ius soli zu erkennen glaubt. Die Einbürgerungsgesetze seien demnach gar nicht so restriktiv, wie sie auf den ersten Blick erscheinen mögen (JOPPKE 2008: 25–39). Was die kulturelle Dimension der Bürgerschaft betrifft, so bewegt sich die Schweiz laut Koopmans in eine monistisch-assimilatorische Richtung. Das heisst, dass Einbürgerungswillige angehalten sind, sich in der Mehrheitskultur zu assimilieren. Dies macht er an den kulturellen Anforderungen bei der Einbürgerung und an der Erlaubnis bestimmter religiöser Praktiken fest. Das Schächten beispielsweise – das rituelle Schlachten von Tieren, wie es im Judentum und im 18 Studien über Doppelbürgerinnen und -bürger in der Schweiz legen jedoch nahe, dass es sich nicht so verhält. Man stellte sogar eine leicht gesteigerte Loyalität von Doppelbürgern gegenüber der Schweiz fest. Sie berücksichtigen bei Abstimmungen stetig die politischen Interessen der Schweiz. Zudem sind Zugehörigkeitsgefühle zur Schweiz und das Interesse an der politischen Partizipation wichtige Beweggründe für die Einbürgerung in die Schweiz (vgl. SCHLENKER 2016a; SCHLENKER 2016b; BLATTER u. a. 2018). 19 Die Kantone Neuenburg, Jura, Waadt, Genf, Freiburg und Graubünden sind die einzigen Kantone, welche das ausländische Stimm- und Wahlrecht eingeführt haben (EIDGENÖSSISCHES BUNDESAMT FÜR STATISTIK BFS 2018). 28 Islam vorgesehen ist –, der Aufruf zum Gebet über Lautsprecher oder auch die muslimische sarg- lose Bestattung sind nicht erlaubt. Koopmans sieht diese Verbote im Laizismus begründet, der allerdings in der Schweiz nicht so eine starke Rolle wie in Frankreich spiele und vor allem die religiöse Neutralität in der Öffentlichkeit sichere. Im öffentlichen Rundfunk dagegen werden re- gelmässige Programme in den Sprachen der Minderheiten angeboten (KOOPMANS 2005: 51–71). D’Amato untersuchte die Möglichkeiten für Migrantinnen und Migranten, sich an der Politik zu beteiligen. Wie in den meisten Ländern finden sich auch in der Schweiz viele Beratungszentren für Immigrantinnen und Immigranten jedoch gibt es keine öffentliche Institution, die sie politisch repräsentiert. Die Arbeitenden, die im Staatssekretariat für Migration SEM tätig sind, sind mehr- heitlich Schweizerinnen und Schweizer. Das SEM, die Eidgenössische Migrationskommission EKM und die Eidgenössische Kommission gegen Rassismus EKR sind im Grunde nur politikbe- ratende Institutionen. Sie können keine eigenen Sprach- oder Integrationskurse planen oder schweizweit durchführen (D’AMATO 2012: 171–173). Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass das Schweizer Verständnis der Bürgerschaft und politischen Gemeinschaft sich vor allem dem Kommunitarismus zuordnen lässt. Kenntnisse über Sprache und Kultur und deren Aneignung, so wie dies die Schweizer Einbürgerungspraxis von Immigranten verlangt, sind gemäss kommunitaristischer Auffassung eine wichtige Vorausset- zung, um Teil der Gemeinschaft zu werden. Gemäss Helbling ist es nicht nur die Forderung nach Integration und Assimilation, die die Schweizer Bürgerpraxis auszeichnet (vgl. HELBLING 2012: 90). Auch für Koopmans orientiert sich die Schweiz aufgrund des restriktiven ius soli und der wenigen kulturellen Zugeständnisse an Minderheiten eindeutig an einem ethnischen Verständnis von Bürgerschaft und einer assimilatorischen Auffassung von politischer Gemeinschaft (KOOPMANS 2005: 40, 55). Dies spiegelt sich auch in der geringen Einbürgerungsquote wieder, die seit Jahren bei etwa 3 % liegt (EIDGENÖSSISCHES BUNDESAMT FÜR STATISTIK BFS 2017). An- derseits könnte der starke Föderalismus in bestimmten Aspekten der politischen Gemeinschaft und Bürgerschaft auch auf multikulturelle Auffassungen hindeuten. Auch der Umstand, dass die vier Sprachregionen mit ihren jeweiligen Kulturkreisen in Gesellschaft und Politik breit vertreten sind, lässt durchaus vermuten, dass kulturelle Vielfalt geachtet wird. Folglich ist anzunehmen, dass sich in den Zeitungsartikeln über die Doppeladler-Geste vornehmlich kommunitaristische und wenige multikulturalistische Aspekte finden lassen werden. Inwiefern liberale Prinzipien in der Debatte auftauchen werden, lässt sich aufgrund des hier dargelegten Überblicks nicht abschätzen. Jedoch ist anzunehmen, dass auch sie vereinzelt auftreten werden, da die Prämissen des Liberalismus wie Freiheit und Gleichheit Bestandteile einer jeden Demokratie sind. 29 3.2 Deutschland In der Forschung ist Deutschland das meist zitierte Beispiel für ein Land mit einem stark ethnischen Verständnis von Bürgerschaft, da es wie die Schweiz auch über ein eher restriktives Einbürgerungsverfahren verfügt. Dies ist darauf zurückzuführen, dass die nationale Identität Deutschlands über lange Zeit auf einer ethnisch, kulturell und sprachlich geeinten Gemeinschaft beruhte. Der Nationsbildung waren nicht nur zahlreiche innenpolitische Konflikte vorausgegan- gen, sondern Deutschland musste sich auch gegen schon etablierte Nationen behaupten. Vor allem die Kriege des 19. Jahrhunderts gegen Frankreich hatten laut Joppke Ressentiments und Abgren- zungsgefühle geschürt. Nicht der zivile Code von gleichen Rechten prägte die Entstehung Deutschlands, sondern der ethnische Code von „wir gegen die“ (JOPPKE 1996: 467f.). Die ethni- sche Definition, welche festhielt, dass Bürgerschaft über Abstammung (ius sanguinis) anstatt über Geburt (ius soli) erteilt wurde, wurde im wilhelminischen Bürgerrecht kodifiziert (ebd.). Nach Ende des Zweiten Weltkriegs wurden diese ethnische Auffassung und jedwede Form von Nationalismus stark in Frage gestellt. Sozialer Frieden und das Streben nach europäischer Integration kennzeichneten die darauffolgenden Jahre. Nach der Wiedervereinigung von 1990 ist der Verfassungspatriotismus bzw. das Bekenntnis zu demokratischen Werten in der Verfassung für das deutsche Gemeinschaftsverständnis bis heute wesentlich (ebd.). Erste Reformen der deutschen Bürgerrechte zwischen 1991 und 1993 vereinfachten zwar das Einbürgerungsverfahren, stellten aber durch die hohen Anforderungen an Sprachkenntnisse und durch das Bekenntnis zur deutschen Kultur weiterhin eine Hürde für Immigrantinnen und Immigranten und deren Kinder dar. Dennoch gab es während der 1990er-Jahre allmählich einen Anstieg der Einbürgerungsrate von 0,4 % auf 2,5 %. Die europäische Konvention über die Staats- angehörigkeit von 1997, die in mindestens drei Artikeln das ius soli, das Geburtsrecht für die Kin- der von Einwanderinnen und Einwanderern, propagierte, wurde zwar auch von Deutschland un- terzeichnet, jedoch lange Zeit nicht vollständig umgesetzt (ERSANILI & KOOPMANS 2012: 65f.). Der neue deutsche Bürgerschaftsakt im Jahre 2000 bedeutete angesichts der vormaligen ver- alteten Einbürgerungspraxis einen Durchbruch. Die Wohnsitzfrist für die Einbürgerung wurde von 10 Jahren auf 8 Jahre gesenkt, was im Vergleich zu anderen EU-Staaten immer noch relativ viel ist, gegenüber der Schweizer Aufenthaltsfrist von zwölf Jahren aber geradezu liberal wirkt. Ge- wissermassen als Ersatz dafür wurden die sprachlichen Einbürgerungskriterien formalisiert und landesweit durchgesetzt. Zuvor hatten die Länder und die Gemeinden wie in der Schweiz eine 30 hohe Autonomie genossen, vor allem bei der Überprüfung der Sprachkenntnisse. Deutschland ver- fügt jedoch über ein anderes Föderalismusverständnis als die Schweiz. Der deutsche Föderalismus orientiert sich nämlich stärker am Verbundföderalismus. Die einzelnen Ebenen der Regierung agieren und kooperieren mehr miteinander, wobei die Gesetzgebung grösstenteils bei der Bundes- ebene liegt, wohingegen sie in der Schweiz auch auf subnationaler Ebene anzutreffen ist. Dies wirkt sich auch auf die Einbürgerungspraxis aus. Die entsprechenden Behörden einzelner Bundes- länder und Gemeinden sind zuständig für die Überprüfung der Einbürgerungskriterien und haben heute weniger Gestaltungsraum als in der Schweiz (vgl. BOMMES & KOLB 2012: 114–117). Wei- tere Kriterien neben der Wohnsitzdauer und den Sprachanforderungen sind der Besitz einer unbe- fristeten Aufenthaltsbewilligung, ein gutes Führungszeugnis, ein gesichertes Einkommen sowie der Nachweis, dass man in den vergangenen acht Jahren nicht von der Sozialhilfe abhängig war (DEUTSCHES BUNDESAMT FÜR MIGRATION UND FLÜCHTLINGE BAMF 2015). Die Einbürgerungs- voraussetzungen sind also ähnlich wie die der Schweiz. Allerdings ist der Einbürgerungsprozess selbst stärker formalisiert. Zudem müssen die Kandidierenden einen sogenannten Einbürgerungs- test mit insgesamt 33 Fragen bestehen, wobei drei davon das jeweilige Bundesland betreffen, in dem die Kandidatinnen und Kandidaten angemeldet sind. Die restlichen Fragen sind rechtlicher und gesellschaftlicher Natur und sollen das Bekenntnis der Kandidatin bzw. des Kandidaten zur deutschen Verfassung und ihren Werten überprüfen. Auch hier ist der kommunitaristische Fokus auf Werte präsent. Der Einbürgerungstest ist online einsehbar und kann von den Kandidierenden vorbereitet werden (DEUTSCHES BUNDESAMT FÜR MIGRATION UND FLÜCHTLINGE BAMF 2015; BOMMES & KOLB 2012: 121–123). Die Einbürgerungspraxis ist in Deutschland etwas grosszügiger hinsichtlich der Wohnsitz- fristen und insgesamt transparenter – der Einbürgerungstest kann online geübt werden – ausgestal- tet als in der Schweiz. Was hingegen die Anerkennung der Doppelbürgerschaften betrifft, so ist Deutschland im Vergleich zur Schweiz eher restriktiv. Grundsätzlich versucht das deutsche Recht, mehrfache Staatsangehörigkeit zu vermeiden. Wer sich in Deutschland einbürgern lässt, ist ge- zwungen, seine ehemalige Staatsbürgerschaft abzugeben – allerdings gibt es eine Reihe von Aus- nahmen, sodass Doppelbürgerschaften trotzdem keine Seltenheit sind. Beispielsweise wird von EU-Bürgerinnen und -bürgerinnen, Bürgerninnen und Bürgern aus der Schweiz, Asylberechtigten und anerkannten Flüchtlingen nicht verlangt, dass sie die Staatsbürgerschaft ihres Herkunftslandes aufgeben. Daher ist seit einigen Jahren ein leichte Zunahme von Doppelbürgerschaften zu ver- zeichnen. Zudem wurde eine limitierte Form des ius soli eingeführt. In Deutschland geborene Kin- der, deren Eltern eine ausländische Staatszugehörigkeit besassen, erhielten bei der Geburt trotz- dem automatisch die deutsche Staatsbürgerschaft zusätzlich zu derjenigen ihrer Eltern. Bis zum 31 23. Lebensjahr mussten sie sich aber zwischen der deutschen und der Staatsangehörigkeit ihrer Eltern entscheiden. Diese Regelung wurde mit den bereits beschriebenen Vorbehalten gegen even- tuelle Loyalitätskonflikte begründet. Eine solche Haltung zeugt von einer kommunitaristischen Auffassung von Bürgerschaft, der zufolge der ideale Bürger sich durch hohe Loyalität gegenüber der eigenen Nation auszeichnet. Die Doppelbürgerschaft gefährde diese einmaligen Bande zwi- schen Staat und Bürger, da Bürgerinnen und Bürger mit einer Doppelbürgerschaft zugleich zwei Nationen gegenüber loyal sein müssten. Im Konfliktfall würde die Loyalität von Doppelbürgerin- nen und -bürgern gemäss kommunitaristischer Manier in Frage gestellt. 2014 wurde die Regelung abgeschafft (WORBS 2017). Es muss jedoch auch berücksichtigt werden, dass Deutschland – wie auch die Schweiz – nicht alleine für die Steuerung der Doppelbürgerschaften verantwortlich ist. Es handelt sich um ein Zusammenspiel mit den entsprechenden Rechtsgrundlagen des jeweiligen Zweitstaates. So erlaubte beispielsweise die Türkei die Doppelbürgerschaft lange Zeit nicht, wes- halb die Einbürgerungsraten von Türkinnen und Türken in Deutschland sehr gering ausfielen. In den 1990er-Jahren gestand die Türkei ihren Bürgerinnen und Bürgern einen weiteren Pass zu, 2000 wurde dieses Recht aber wieder eingeschränkt (vgl. ERSANILI & KOOPMANS 2012: 66). Obwohl die türkische Gemeinschaft die grösste ausländische Bevölkerungsgruppe in Deutschland darstellt, macht diese Gruppe nur 12 bis 13 % aller Doppelstaatler aus. Russland, Polen, Kasachstan und Rumänien sind weitere Herkunftsländer, aus denen zahlreiche Aussiedler und Spätaussiedler stam- men und stammten (WORBS 2017). Als „deutsche Volkszugehörige“ haben sie teilweise bis heute ein Anrecht auf die deutsche Staatsbürgerschaft, selbst dann, wenn sie kein Deutsch sprechen (KOOPMANS 2005: 37–39). Die Vorstellung, dass sie Deutsche sind und der deutschen politischen Gemeinschaft angehören, auch wenn sie des Deutschen nicht mächtig sind und ihre eigenen Fa- milien seit Generationen nicht mehr in Deutschland leben, verweist deutlich auf ein kommunita- ristisches Verständnis von politischer Gemeinschaft. Allerdings hat sich seit 2002 eine Wende hin zu multikulturalistischeren Auffassungen von Bürgerschaft vollzogen. Zum Beispiel wurden mehr politische Beteiligungsmöglichkeiten für Ausländerinnen und Ausländer eingeführt. So können EU-Bürgerinnen und -bürger, die seit drei Monaten in Deutschland einen Wohnsitz haben, an den Wahlen auf der Gemeindes- und Landes- ebene teilnehmen. Zudem gibt es in etwa 400 Gemeinden Ausländerbeiräte, die von der Bevölke- rung gewählt werden. Es handelt sich dabei nicht um eigentliche Parlamente, die Entscheide tref- fen und Gesetze erlassen können, sondern sie üben mehrheitlich beratende Funktionen aus. Aller- dings besteht in einigen Gemeinden die Pflicht, die Ausländerbeiräte bei bestimmten Sachthemen zu konsultieren (ebd.: 65). Ausgewanderte Deutsche verfügen über ein eingeschränktes Wahlrecht. Sie können nämlich nur die Abgeordneten des Bundestages und nicht diejenigen auf Gemeinde- 32 und Landesebene wählen, wie es teilweise in der Schweiz der Fall ist. Da Deutschland zur EU gehört, geniessen sie aber weiterhin das Wahlrecht im Europäischen Parlament, wobei sie vor jeder Wahl einen Antrag ins Wählerverzeichnis stellen müssen. Auch besitzen sie das passive Wahl- recht, das ihnen ermöglicht, bei Wahlen selbst zu kandidieren (DEUTSCHER BUNDESTAG 2016). Die Wende hin zu multikulturalistischeren Auffassungen von Bürgerschaft lässt sich auch in der Einführung moderater Gruppenrechte beobachten. Mit entsprechender Zertifizierung ist es in Deutschland – im Gegensatz zur Schweiz – in speziellen Schlachthöfen beispielsweise zugelas- sen, Tiere nach muslimischen oder jüdischen Praktiken zu schächten. Auch der Aufruf zum Gebet über die Lautsprecher eines Minaretts ist in vereinzelten Grossstädten erlaubt. Zudem bieten viele Friedhöfe heutzutage bestimmte Sektionen für Angehörige des muslimischen Glaubens an. Die sarglose Bestattung, wie sie der Islam vorsieht, ist jedoch zumeist verboten. Auch was die Mass- nahmen in den öffentlichen Institutionen betrifft, ist Deutschland in den letzten Jahren vermehrt auf die Interessen und Anliegen von Migrantinnen und Migranten eingegangen. So sind inzwi- schen ein paar wenige muslimische und jüdische Grundschulen staatlich anerkannt.20 In einigen Bundesländern ist das Tragen eines Hijab, der muslimischen Kopfbedeckung für Frauen, im Ge- gensatz zur Schweiz an Schulen erlaubt. Zudem bietet der öffentliche Rundfunk während 2,4 % seiner Sendezeit Programme in den verschiedenen Sprachen der Einwanderinnen und Einwandern an. Sie informieren über das gesellschaftliche und politische Geschehen in Deutschland und in der Welt. In den 1960er-Jahren beinhalteten solche Programme vor allem Nachrichten aus Italien, Griechenland und der Türkei – Herkunftsländer der Gastarbeiterinnen und -arbeiter. Man beab- sichtigte damit, dass sie die Bindung zu ihrem Heimatland aufrechterhielten, sodass Deutschland sie bei Bedarf ohne Komplikationen wieder zurückschicken konnte (KOOPMANS 2005: 56–62). Heute geschieht dies jedoch vermehrt aus der Absicht heraus, Migrantinnen und Migranten über das aktuelle Geschehen in Deutschland zu informieren. Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass sich Deutschland lange Zeit an einem kommu- nitaristischen Verständnis von Bürgerschaft und politischer Gemeinschaft orientierte und dies im- mer noch tut. Das ist beispielsweise am Bekenntnis zu den deutschen Werten und der Verfassung während der Einbürgerung zu erkennen. Aber spätestens seit der Einführung des neuen Bürger- rechts von 2002 (ERSANILI & KOOPMANS 2012: 65) zeichnen sich auch multikulturalistische Ent- wicklungen ab, insofern Gruppenrechte vermehrt anerkannt und gefördert werden. Allerdings lö- sen solche multikulturalistischen Policies die kommunitaristische Auffassung von Bürgerschaft 20 Auch in der Schweiz gibt es jüdische Schulen, allerdings handelt es sich dabei um Privatschulen, die vom Staat nicht anerkannt sind. Muslimische Privatschulden gibt es bis heute nicht (vgl. ACHERMANN u. a. 2010). 33 und politischer Gemeinschaft nicht einfach ab. Diese Entwicklungen laufen vielmehr parallel zu- einander und überlagern sich teilweise (vgl. JOPPKE 2008: 32–39). Folglich ist für die Analyse der Debatte um die „Causa Özil“ eine Mischung aus kommunitaristischen und multikulturalistischen Argumenten zu erwarten, wobei erstere wegen der eher restriktiven Einbürgerungspraxis und we- gen Loyalitätszweifeln bei Doppelbürgern vermutlich überwiegen werden. In welchem Verhältnis genau die kommunitaristische und multikulturalistische Aspekte zueinander stehen, lässt sich je- doch auf Grundlage dieses Überblicks noch nicht abschätzen. Angesichts der obigen Ausführun- gen ist jedoch zu vermuten, dass multikulturalistische Kategorien häufiger als in der Schweizer Debatte zu finden sein werden. Wohl wird sich auch ein geringer Teil an liberalen Prinzipien fin- den lassen. 34 4. DIE QUALITATIVE INHALTSANALYSE NACH PHILIPP MAY- RING 4.1 Grundlagen der qualitativen Inhaltsanalyse Die vorliegende Masterarbeit geht der Frage nach, welches Verständnis von politischer Gemein- schaft und Bürgerschaft in den Debatten, die im Zuge der Vorfälle der Fussballweltmeisterschaft 2018 sowohl in der Schweiz als auch in Deutschland angestossen worden sind, vorkommt und diskutiert wird. Zudem sollen die Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen beiden Debatten herausgearbeitet werden. Um die Fragestellung zu beantworten, werden verschiedene Zeitungsar- tikel aus den relevanten Tages- und Wochenzeitungen der beiden Länder mit der Methode der qualitativen Inhaltsanalyse nach Philipp Mayring analysiert. Diese bietet sich für diese Arbeit an, zumal sie im Wesentlichen darin besteht, aus grossen Textmengen „die für die Forschungsfragen relevanten Passagen und Aussagen“ (BLATTER u. a. 2007: 75) herauszufiltern und sie nach einem regelgeleiteten System zu untersuchen. Im Folgenden werden zunächst die wichtigsten Grundla- gen sowie der Entstehungshintergrund der von Mayring entwickelten Methode skizziert. Im nächs- ten Unterkapitel folgt die Vorstellung des eigentlichen Vorgehens, wie es sich aus der Inhaltsana- lyse ergibt. Ganz allgemein gefasst, verarbeitet die qualitative Inhaltsanalyse jegliche Art kommunika- tiven Datenmaterials. Es spielt dabei keine Rolle, ob es sich um Interviews, Zeitungsartikel, Ge- setzestexte, Reden, Regierungserklärungen oder andere Quellen handelt. Das Datenmaterial muss jedoch in irgendeinem Textformat vorliegen. Die Analyse des in der Regel recht umfangreichen Textmaterials orientiert sich an einer theoretisch ausgewiesenen Fragestellung. Die Ergebnisse werden von der Theorie her interpretiert (MAYRING 2008: 11–13). Die qualitative Inhaltsanalyse entwickelte sich aus der sogenannten content analysis (Inhaltsanalyse) des amerikanischen Kom- munikations- und Meinungsforscher Bernard Berelson. Dessen Inhaltsanalyse war eine Methodik, die zunächst vor allem in der Publizistik angewandt wurde, um in Zeitungsartikeln Häufigkeiten von bestimmten Begriffen und Konzepten zu zählen, diese zu vergleichen und daraus Schlussfol- gerungen zu ziehen. Bei der Inhaltsanalyse handelt es sich also um eine systematische quantitative Beschreibung und Interpretation des Textinhalts (MOCHMANN 2005: 374). Wichtige Entwick- lungsimpulse erhielt die content analysis von Untersuchungen von Kriegsberichten oder politi- schem Propagandamaterial sowie aus der Psychologie und Kulturanthropologie (ebd.). Es wurden nun nicht mehr nur Texte zusammengefasst und bestimmte Begrifflichkeiten ausgezählt, sondern die Ergebnisse wurden hinsichtlich eines übergeordneten Zusammenhangs gedeutet. Ziel war es, 35 nicht mehr nur die Häufigkeiten bestimmter Begriffe zu erforschen, sondern auch deren Symbolik, Bedeutung und weiteren gesellschaftspolitischen Kontext zu erfassen. Auf dieser Grundlage entwickelte Philipp Mayring in den frühen 1980er-Jahren die qualita- tive Inhaltsanalyse. Auch sie ist eine regelgeleitete und systematische Methode zur Analyse von Textmaterial. Ihr Ziel ist es, nicht nur allein den Inhalt der Texte zu analysieren, sondern anhand einer ausgewiesenen Theorie und Fragestellung Schlussfolgerungen auf die soziale Realität ziehen zu können (MAYRING & FENZL 2014: 544). Gewisse Ansichten, das konkrete Vorgehen oder be- stimmte Anwendungsregeln der qualitativen Inhaltsanalyse stammten dabei aus anderen Diszipli- nen. Das Verständnis über den Prozess des Verstehens eines Texts beispielsweise entlehnt sie der Hermeneutik (altgr. ἑρμηνεύειν, hermēneúein = auslegen, verkünden, übersetzen). Diese Lehre der Auslegung und Interpretation geht davon aus, dass sich Verstehen in einer Dialogstruktur zwi- schen Textproduzent und -rezipient abspielt, was ein Bewusstwerden über das eigene Wissen und Denken voraussetzt. Diese Reflexion über den individuellen Denk- und Verstehensprozess ist in die Grundlagen der qualitativen Inhaltsanalyse eingeflossen (MAYRING 2008: 27). Der qualitativen Sozialforschung entstammte das sogenannte interpretative Paradigma, worunter man einen Ana- lyse- und Interpretationsansatz versteht, der die Perspektive der Textproduzentin bzw. des Text- produzenten betont. Auf die Literaturwissenschaften lassen sich bestimmte semiotische Begriffe für die Sprachanalyse sowie Interpretationsregeln für die qualitative Inhaltsanalyse zurückführen. Dazu kommen auch verschiedene Erkenntnisse zur kognitiven Verarbeitung von Textmaterial, die aus der Psychologie stammen (ebd.: 34–41). Die qualitative Inhaltsanalyse etablierte sich schnell als einschlägige Methode innerhalb der Sprachwissenschaften, der Psychologie, Soziologie sowie anderen Geistes- und Sozialwissen- schaften, wobei sie in jüngerer Zeit auch häufig in der Politikwissenschaft zur Anwendung kommt. Die heutigen Entwicklungen in der Informations-, Kommunikations- und Mediengesellschaft be- einflussen auch die Politikgestaltung und deren wissenschaftliche Analyse. Politische Entschei- dungen und politisches Handeln sowie deren Darstellung und Wahrnehmung fliessen in einem komplexen Interpretations- und Rekonstruktionsprozess zusammen, in den die Ideen, Werte und Leitvorstellungen von Akteuren hineinspielen. Die wissenschaftliche Erforschung von Werten, Identitäten und Ideologien, die in ein gesellschaftspolitisches Umfeld mit ihrer jeweiligen Sprache und Kultur eingebettet ist, ist seit den 1980er-Jahren stärker in den Fokus gerückt. Um diese neue Komplexität in ihren Forschungen adäquat zu analysieren und darzustellen, griffen Politikwissen- schaftlerinnen und Politikwissenschaftler vermehrt auf die Forschungsmethoden anderer Diszipli- nen, mitunter die qualitative Inhaltsanalyse, zurück (BLATTER u. a. 2007: 17–22). 36 Die qualitative Inhaltsanalyse eignet sich für die Politikwissenschaft insofern, als dass sie der Entschlüsselung der Sinndimension von bestimmten Texten dient. Häufig besteht das Ziel da- rin, politische Grundüberzeugungen, Wertevorstellungen oder Vorurteile und Feindbilder aus ver- schiedenen Textsorten herauszufiltern, sie zu vergleichen und in einen grösseren Gesamtrahmen zu integrieren. Dazu werden unterschiedliche Arten von Texten untersucht. Zum Beispiel eignen sich Zeitungsartikel über politische Themen oder Gesetzestexte genauso gut wie Parlamentsdebat- ten (ebd.: 74). In dieser Arbeit geht es darum, die in den Zeitungsartikeln enthaltenen Auffassun- gen über die ideale politische Gemeinschaft und Bürgerschaft aufzudecken und sie vor dem Hin- tergrund der in Kapitel 2 vorgestellten Theorien einzuordnen. 4.2 Anwendung der Methode Die qualitative Inhaltsanalyse zeichnet sich durch folgende vier Grundsätze aus: Sie geht nach systematischem Ablauf vor (1) und das Textmaterial wird als Teil einer Kommunikationskette verstanden (2). Zudem wird ein Kategoriensystem (Codesystem) konstruiert und auf das Textma- terial angewandt (3). Nicht zuletzt kennt auch die qualitative Inhaltsanalyse die klassischen wis- senschaftlichen Gütekriterien der Objektivität, Reliabilität und Validität (4), weshalb das Katego- riensystem im Anhang der Arbeit (Kap. 9.1) beigelegt ist, um eine intersubjektive Überprüfung zu ermöglichen. Die qualitative Inhaltsanalyse ist kein Standardinstrument, das immer gleich aus- sieht, sondern wird dem konkreten Untersuchungsgegenstand angepasst (MAYRING 2008: 24–27, 42). Auch müssen die Analytiker, die mit der qualitativen Inhaltsanalyse arbeiten, ihr Vorverständ- nis der Thematik sowie Hintergründe und Annahmen vor der eigentlichen Untersuchung explizit darlegen, weshalb in den Kapiteln 3.1 und 3.2 das schweizerische und deutsche Verständnis von Gemeinschaft und Bürgerschaft beschrieben wurde. Insgesamt besteht die qualitative Inhaltsanalyse aus elf Schritten. Obwohl nicht jeder ein- zelne Schritt ausführlich erläutert wird, wurde dennoch versucht, das Vorgehen für diese Arbeit möglichst konkret wiederzugeben. In einem ersten Schritt wird das zu untersuchende Textmaterial festgelegt (1), wobei die Auswahl und Anzahl der Texte möglichst repräsentativ hinsichtlich eines spezifischen Inhalts oder Zeitraums sein müssen. Für die „Causa-Özil-Debatte“ und die „Doppel- adler-Debatte“ habe ich mich durch zahlreiche Zeitungsartikel der wichtigsten Tages- und Wo- chenzeitungen von Deutschland und der Schweiz eingelesen, habe Berichterstattungen im Fernse- hen und Radio gesehen und gehört, um anschliessend für beide Debatten den jeweils zu untersu- 37 chenden Zeitraum festzulegen. Für die Schweizer „Doppeladler-Affäre“ wählte ich Zeitungsarti- kel zwischen dem 22. Juni 2018, als die beiden Schweizer Nationalspieler Xhaka und Shaqiri wäh- rend des Spiels gegen Serbien den Doppeladler zeigten, und dem 1. August 2018, dem National- feiertag der Schweiz, aus. Diesen wählte ich darum aus, weil viele Artikel anlässlich dieses Feier- tages traditionellerweise als Reflexion über den Zustand der Schweiz als Nation und über ihre gegenwärtigen gesellschaftspolitischen Problematiken verfasst sind und einige Journalistinnen und Journalisten die „Doppeladler-Debatte“ zum Dreh- und Angelpunkt ihrer Überlegungen ge- macht haben. Für die deutsche „Causa-Özil-Debatte“ entschied ich mich für den Zeitraum zwi- schen 14. Mai 2018 und dem 31. Juli 2018. Am 14. Mai ist das Foto mit den beiden deutschen Fussballnationalspielern Özil und Gündoğan entstanden, die dem türkischen Staatspräsidenten Re- cep Tayyip Erdoğan ein Fussballtrikot mit der Aufschrift „Für meinen Präsidenten, hochachtungs- voll“ (vgl. FELDENKIRCHEN 2018: 10) überreicht haben. Am 23. Juli 2018 gab Özil auf Twitter seinen Rücktritt bekannt, worauf sich eine erneute Kontroverse während mehrerer Tage ausbrei- tete, weshalb der gewählte Endpunkt der 31. Juli 2018 und nicht der 23. Juli ist. Freilich liessen sich beide Debatten mit früheren Ereignissen in den jeweiligen Nationalmannschaften verbinden, wie sich auch ihr Ende auf einen späteren Zeitpunkt legen liesse. Dennoch fanden die wichtigen und nennenswerten Ereignisse im gewählten Zeitraum statt; und mit Blick auf die Vorgaben dieser Arbeit ist die Festlegung der jeweiligen Zeiträume sinnvoll. Jedoch wird zuweilen auf die Vorge- schichte verwiesen und am Ende der Analyse kurz auf den weiteren Verlauf der Debatten einge- gangen. Auch beschränkte ich mich aufgrund der Unmengen an Zeitungsartikeln auf die wichtigsten Tages- und Wochenzeitungen. Für die Schweiz entschied ich mich für die Neue Zürcher Zeitung (NZZ)21 und den Tages-Anzeiger, die zu den überregionalen Leitmedien der deutschsprachigen Schweiz zählen. Als Ergänzung wählte ich einige Texte aus regionalen Zeitungen wie der Luzerner und Aargauer Zeitung aus. Einige Artikel stammen zudem aus dem „Blick“22, dem Boulevardblatt der Schweiz, da diese Zeitung zu den meinungsmachenden und polemisierenden Medien gehört und daher für die Auswertung relevant schien. Zusätzlich zu den Tageszeitungen suchte ich Bei- träge aus der Wochenzeitung (WOZ)23 aus, die dem linken Meinungsspektrum zuzuordnen ist, sowie Artikel aus der Weltwoche, einem eher rechts-konservativen Meinungsblatt. Insgesamt wur- den für die „Doppeladler-Debatte“ 42 Zeitungsartikel untersucht. Mit dieser Auswahl erhoffte ich 21 Hier und fortan verwende ich die im deutschsprachigen Raum geläufige Abkürzung NZZ. 22 Hier und fortan verwende ich die in der Zeitung offenbar übliche Schreibweise mit Anführungszeichen, die etwa- ige Missverständnisse hinsichtlich dem gleichlautenden Substantiv (der Blick der Augen) vermeiden soll. 23 Hier und fortan verwende ich die die Abkürzung WOZ für die Wochenzeitung, weil „Wochenzeitung“ bisweilen auch ein allgemeiner gebrauchter Begriff in der Arbeit ist. 38 mir, eine möglichst grosse Bandbreite an Meinungen und Einstellungen zu erfassen. Um für die „Causa-Özil-Debatte“ Textmaterial mit vergleichbaren Umfang zu erhalten, entschied ich mich ebenfalls dazu, Artikel aus den grossen deutschen Tageszeitungen wie der ZEIT24, der Frankfurter Allgemeinen Zeitung (FAZ) 25und der Welt26 zu untersuchen, wobei sich die FAZ und die Welt eher dem bürgerlich-konservativen Pol zuordnen lassen. Die Tageszeitung (taz)27, die ich ebenfalls für die Analyse beizog, gilt dagegen als linke Zeitung. Als regionale Vertreterin legte ich mich auf einige Artikel aus der Süddeutschen Zeitung (SZ)28 fest. Auch entsprechende Artikel aus der Bild- Zeitung29, dem deutschen Boulevardmagazin, fehlten nicht. Einige Artikel stammten zudem aus dem Wochenmagazin der Spiegel. Für die „Causa-Özil-Debatte“ wurden 64 Artikel untersucht. Aufgrund der längeren Zeitdauer der deutschen Fussballdebatte wurden hier mehr Zeitungsartikel untersucht. Nach der Festlegung des Materials soll in einem zweiten Schritt die Entstehungssituation der Texte analysiert werden (2) (MAYRING 2008: 47). Wie bereits erwähnt, handelt es sich hier um Zeitungsartikel, die anlässlich der Debatten um den Doppeladler, den die beiden Schweizer Fuss- ballspieler Xhaka und Shaqiri im Spiel gegen Serbien zeigten, und um Özils Rücktritt aus der deutschen Fussballnationalmannschaft entstanden sind. Es sind also Textbeiträge von Sport- und Politikjournalistinnen und -journalisten, Redakteuren und vereinzelt auch von freischaffenden Me- dienarbeitenden. Die Zielgruppen sind die entsprechenden sport- und politikinteressierten Lese- rinnen und Leser, die je nach Ausrichtung des Blattes tendenziell eher entweder linke oder bür- gerlich-konservative Einstellungen haben oder – wie im Fall vom „Blick“ und von der Bild-Zei- tung – die Zeitungen vermutlich wegen ihres Unterhaltungsfaktors lesen. All diese Zeitungen sind keine blossen Nachrichten- und Informationsmedien, sondern dienen auch der Meinungsbildung bzw. bilden ihre Artikel gewissermassen die Essenz der öffentlichen Meinung. Drittens soll das Material hinsichtlich der formalen Charakteristiken beschrieben werden (3) (ebd.: 47–50). Der Online-Zugang der Universität Luzern gewährte mir Zugang zu den oben ge- nannten Zeitungsarchiven. Die Artikel, deren Längen sehr unterschiedlich ausfielen, konnte ich 24 Hier entschied ich mich für die Schreibweise die ZEIT, da diese als Eigenbezeichnung in den jeweiligen Artikeln zu finden ist. 25 Analog zur NZZ verwende ich hier und fortan die etablierte Bezeichnung FAZ, anstelle der etwas umständlichen Ausschreibung „Frankfurter Allgemeine Zeitung“. 26 Üblich scheint die Kursivschreibweise, zwecks Abhebung vom Substantiv „Welt“ zu sein, woran ich mich hier und fortan halte. 27 Fortan verwende ich das kleingeschriebene Kürzel taz, wie es in der Zeitung Usus scheint. Damit soll eine Ver- wechslung mit dem allgemeinen Substantiv (z.B. irgendeine „Tageszeitung“) vermieden werden. 28 Fortan wird auch hier die Abkürzung SZ verwendet. 29 Hier verwende ich anstatt „Bild“, wegen der Verwechslungsgefahr zum Substantiv, die Bezeichnung Bild-Zei- tung. 39 mir als separate PDF-Dokumente herunterladen. Nach einer ersten Sichtung und Sortierung über- trug ich sie in die Software MAXQDA. Im vierten Schritt soll zunächst die Richtung der Analyse spezifiziert werden (4), um dann anschliessend die Fragestellung anhand der Theorie zu differenzieren (5). In meiner Arbeit gehe ich der Frage nach, welches Verständnis von politischer Gemeinschaft und Bürgerschaft sich aus den Fussballdebatten über die Doppeladler-Geste und den Austritt des Fussballspielers Özil aus der deutschen Fussballmannschaft herauslesen lässt. Die drei Theorien des Liberalismus, Kom- munitarismus und Multikulturalismus bilden die Grundlage und Richtung der Analyse und der Interpretation. In Kapitel 3 wurde der Forschungsstand über das Verständnis von politischer Ge- meinschaft und Bürgerschaft der beiden Länder zusammengefasst, der dazu dienen soll, die De- batten in den wissenschaftlichen Kontext einzubetten und eine erste Annahme für die Auswertung zu treffen. Im nächsten Schritt muss die Analysetechnik und der konkrete Ablauf der Analyse festgelegt werden (6). Als Analysetechnik wählte ich die strukturierte Inhaltsanalyse (ebd.: 53–56). Ihr Ziel besteht darin, vorher festgelegte Aspekte und bestimmte Phänomene – zum Beispiel spezifische Argumentationsmuster oder Auffassungen über ein bestimmtes Thema – aus dem Textmaterial herauszufiltern, zu untersuchen und zu interpretieren. Damit wird gewissermassen ein Querschnitt durch die Zeitungsartikel vollzogen, um sie hinsichtlich der Fragestellung und Theorie zu bewer- ten. Konkret wird das Textmaterial aufgrund vorher festgelegter Kategorien, sogenannter Codes, interpretiert. Zu diesem Zweck wird ein Kategoriensystem (Codesystem) erstellt (ebd.: 82–91). Anhand der politischen Theorien und ihren Leitprinzipien über die ideale politische Gemeinschaft und Bürgerschaft, die in Kapitel 2 vorgestellt wurden, entwickelte ich ein solches Kategoriensys- tem. Somit entschied ich mich für eine deduktive Herangehensweise, wobei mir die drei Theorien als Ausgangspunkt dienten. Zu jeder Theorie bildete ich jeweils mindestens vier Hauptkategorien oder Obercodes, wobei ich diese durch Unterkategorien, Subcodes, differenzierte. Die Entwick- lung der Kategorien erfolgte also im Wechselverhältnis zwischen Theorie, Fragestellung und den Überlegungen, die während der ersten Analyse gemacht wurden. Zur Veranschaulichung befindet sich im Anhang der Arbeit das Kategoriensystem. Da ich die Kategorien relativ abstrakt formuliert habe, fügte ich zu einigen sogenannte Ankersätze hinzu, um die Zuordnung der Kategorien zu den Textpassagen zu erleichtern. Ankersätze sind typische Beispielsätze aus den Zeitungsartikeln, die eindeutig einer Kategorie zugeordnet werden können und diese gewissermassen repräsentieren (ebd.: 90). Beispielsweise kennzeichnet sich der Liberalismus durch eine starke Differenzierung von Politik und anderen Gesellschaftsbereichen; entsprechend wurde die liberale Kategorie starke Differenzierung von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) um den Ankersatz „An einem Turnier, 40 ausgerichtet nach Nationen, hat Politik nichts verloren. Jedenfalls nicht auf dem Spielfeld“ (VON GUTEN 2018) aus einem Artikel der Aargauer Zeitung ergänzt. Siebtens muss die genaue Texteinheit, die es zu analysieren gilt, festgelegt werden (7). Die kleinste Analyseeinheit, die den jeweiligen Kategorien zugeteilt wurde, waren einzelne Nebens- ätze, die grösste ganze Textabschnitte. Danach kann das Zuordnen der Kategorien bzw. Codes zu den passenden Textausschnitten beginnen (8). Im ersten Durchlauf ordnete ich die Kategorien den verschiedenen Textstellen in den Zeitungsartikeln zu. Dieser Vorgang bezeichnet man als Codieren. Dafür verwendete ich die Software MAXQDA, die es mir ermöglichte, die beiden Fussballdebatten mit ihren jeweiligen Zeitungsartikeln als separate Fälle zu analysieren. Hierfür legte ich in der Software zwei Projekte mit den jeweiligen Zeitungsartikeln an und ordnete sie nach Erscheinungsdatum und Herausgeber. Das Kategoriensystem kann mit MAXQDA vom einen auf das andere Projekt transferiert werden, sodass beide Debatten anhand desselben Kategoriensystems ausgewertet werden konnten. Dank der Software konnten nach dem ersten Durchlauf an einigen Stellen relativ einfach neue Katego- rien erstellt und neu geordnet werden, ohne den Überblick über die zahlreichen Artikel zu verlie- ren. Da einige relevante Textpassagen nicht eindeutig einer Kategorie zugeordnet werden konnten, war eine Überarbeitung des Kategoriensystem angebracht (9). Während dieses Schrittes kürzte ich die zu langen Kategorien soweit, dass sie über einen gewissen Abstraktionsgrad verfügten. Zudem fügte ich bei der kommunitaristischen Unterkategorie Gemeinschaft/starke Interdependenz von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) die Unterunterkategorie Fussballspieler sind Botschafter der Nation hinzu, da mir dieses Votum oft begegnete. Danach führte ich einen zweiten Codierungs- durchlauf aus. Im zweitletzten Schritt werden die Ergebnisse der Codierung hinsichtlich der Fra- gestellung zusammengefasst und interpretiert (10). Das Resultat der Codierung und die Interpre- tation der beiden Fussballdebatten sind in den Kapitel 5 und 6 festgehalten. Abschliessend sollen die inhaltsanalytischen Gütekriterien angewandt werden, die bereits weiter oben erläutert wurden (11) (MAYRING 2008: 56–87f.). Im Anschluss an die Codierung und Interpretation der beiden Fussballdebatten wurde in Ka- pitel 7 eine Frequenzanalyse durchgeführt. Diese gehört zu den klassischen Grundtechniken der Inhaltsanalyse. Dabei werden die Häufigkeiten aller Kategorien ausgezählt. Einerseits dient dies dazu, die Ergebnisse der vorangegangenen Interpretation quantitativ zu untermauern, andererseits kann man dadurch die Codes miteinander vergleichen und daraus weitere Erkenntnisse gewinnen (ebd.: 13–15). 41 5. ANALYSE DER SCHWEIZER „DOPPELADLER-DEBATTE“ Die Ergebnisse der beiden Codierungsdurchläufe werden in diesem Kapitel dargelegt und inter- pretiert. Ziel ist es, herauszufinden, welches Verständnis von politischer Gemeinschaft und Bür- gerschaft in den Fussballdebatten, die im Sommer 2018 in der Schweiz und Deutschland stattge- funden haben, vorherrschend ist. Einleitend wird an dieser Stelle kurz auf die Ergebnisse aus der Frequenzanalyse eingegangen. Die ausführliche Erörterung der Frequenzanalyse findet sich in Ka- pitel 7. Nach dem Codierungsdurchlauf liess sich für die Debatte über die Doppeladler-Geste die These aus Kapitel 3.1 bestätigen: Das schweizerische Verständnis von Bürgerschaft und politi- scher Gemeinschaft ist tatsächlich stark von kommunitaristischen Vorstellungen geprägt. Insge- samt wurden kommunitaristische Codes über alle Schweizer Zeitungsartikel hinweg 117-mal ver- geben und machen somit 59,1 % der gesamten Debatte aus. Dabei wurden die Obercodes Gemein- schaft mit 37,4 % und kommunitaristische Bürgerschaft mit 20,2 % am häufigsten verteilt, woraus sich folgern lässt, dass diese beiden Aspekte das schweizerische Verständnis von politischer Ge- meinschaft und Bürgerschaft besonders prägen. Insgesamt 41, also 20,7 % der Textstellen wurden liberalen Kategorien zugeteilt. Typisch liberale Argumente wie etwa die häufige Forderung nach einer klaren Trennung von Politik und anderen gesellschaftlichen Teilbereichen – in diesem Fall dem Sport – kennzeichnen die Debatte. Dass die liberalen Prinzipien der Freiheit und Gleichheit bzw. deren Codes ebenfalls zahlreich in der Debatte vorkommen, ist nicht überraschend, da sie die grundlegende Maxime jeder Demokratie bilden. Multikulturalistische Argumente finden sich in der Debatte über die Doppeladler-Geste mit 20,2 % ebenfalls häufig. Der Aspekt der multikultu- rellen Diversität scheint dabei besonders zentral, was im weiteren Verlauf des Kapitels noch näher erläutert wird (vgl. Tab. 1). 42 Tabelle 1: Verteilung der Ober- und Unterkategorien für die Schweizer Debatte über die Doppeladler-Geste (Artikel gesamt: 42). Im Folgenden werden nun die Berichterstattung über die Vorfälle an der Weltmeisterschaft 2018 zwischen dem 22. Juni und 31. Juli 2018 und deren Auswertung erörtert. Die Ereignisse werden chronologisch dargestellt und interpretiert, wobei an gewissen Stellen vereinzelt auf Ver- gangenes hingewiesen wird, um das Geschehen einzuordnen. Der Zeitstrahl im Anhang der Arbeit verschafft zudem einem besseren Überblick über die Ereignisse. Es wird allerdings nicht auf jeden einzelnen Code bzw. jede einzelne Kategorie detailliert eingegangen, da die Interpretation ansons- ten zu lange ausfiele. Die am häufigsten auftretenden Kategorien werden aber ausführlich erörtert. Am Ende des Kapitels wird zudem der weitere Verlauf der Debatte kurz zusammengefasst. Politische Theorie Codesystem SUBCODE SUBCODE IN % CODE CODE IN % CODES GESAMT CODES GESAMT IN % Gleichheit Gleichheit für Inklusion (Kongruenz Bev. & Stimmberechtigten) 1 0.5% Gleichbehandlung 4 2.0% Freiheit pos. Freiheit: z.B. Meinungsfreiheit 3 1.5% neg. Freiheit: Abwesenheit v. Herrschaft, indiv. Freiheit 3 1.5% Gerechtigkeit starke Differenzierung von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) 14 7.0% 14 7.0% Anerkennung von Mehrfachzugehörigkeiten 7 3.6% 7 3.6% liberale Bürgerschaft Gesetze achten 0 Steuern zahlen 0 Vernunft 8 4.0% minimale Verantwortungsübernahme 1 0.5% kommunitaristische Kritik am Liberalismus fehlende Zivilkultur --> zerstört der Demokratie, pol Aphatie 0 Verfolgung von Eigeninteresse 2 Mensch als autonomes Subjekt 0 Gemeinschaft starke Interdependenz von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) 15 7.6% Fussballspieler sind Botschafter einer Nation 10 5.1% Identität mit Gemeinschaft/Nation 13 6.6% Individuum erwirbt seinde Identität über die Gemeinschaft 2 1.0% Zugehörigkeit 7 3.6% starker Konsens über Werte und Traditionen 12 6.1% Einheit der Gemeinschaft 12 6.1% Migranten schulden der Gemeinschaft Dankbarkeit 3 1.5% Partizipation Selbstregierung und Selbstverwaltung 0 Bürger: starkes Engagement in Politik und Zivilgesellschaft 1 0.5% kommunitaristische Bürgerschaft 0 Solidarität ("Bürgersinn") 18 9.1% Loyalität gegenüber der Nation 22 11.1% Kooperation 0 multikulturalistische Kritik am Liberalismus: Universalismus "Differenzblindheit" 0 an Nationalisierungsprozessen: Dominanz der Mehrheitskultur 8 4.0% multikultureller Staat 1 0.5% Diversität bedeutet Bereicherung 10 5.1% Anti-Diskriminierung 2 1.0% Gleichheit aller ethnokulturellen Gruppen 1 0.5% Repräsentantion von Minderheiten in Politik und Staat 2 1.0% starke Machtteilung: Föderalismus, Konkordanz 2 1.0% Annerkennung von ethnokulturellen Gruppen, Minderheiten hohe Selbstverwaltung von Minderheiten 0 Anerkennung von Minderheiten 1 0.5% Recht auf staatliche Födermassnahmen: Bildung, Medien, Arbeit 0 multikulturelle Bürgerschaft "interkulturelle Bürger" 0 Offenheit, neugierig auf andere Menschen und Kulturen 2 1.0% positive Haltung gegenüber Diversität 3 1.5% Dialog, Deliberation 8 4.0% interkultureller Austausch 0 SUMME 198 100% 198 100% 198 100% 20.7% 59.1% 20.2% 1 0.5% 13 6.6% 41 117 40 20.2%40 8 4.0% 18 9.1% 3% 2.5% Liberalismus Kommunitarismus Multikulturalismus 5 6 9 4.5% 1.0% 2 1.0% 74 37.4% 1 0.5% 43 Die Schweizer Nationalmannschaft qualifizierte sich Ende November 2017 für die Teil- nahme an der Fussballweltmeisterschaft in Russland. Im letzten Qualifikationsspiel gegen Nord- irland am 12. November 2017 in Basel gelang der Mannschaft mit einem 0:0 knapp der Sprung in die Weltmeisterschaft. Zum vierten Mal in Serie durfte die Schweiz an einem WM-Turnier mit- spielen (WUILLEMIN 2017: 2). Einen Monat später fand die Auslosung der Spielpartien statt, wobei die Schweiz im zweiten Spiel gegen Serbien antreten musste (SCHÄCHTER 2017: 51). Dass vor dem Hintergrund, dass vier der Schweizer Spieler kosovo-albanische Wurzeln haben und Doppel- bürger sind, dieser Partie auch eine politische Bedeutung zukam, wurde im Vorfeld in den Medien kaum thematisiert. Der Krieg zwischen Serbien und Kosovo (1998–1999), im Zuge dessen viele Flüchtende auch in die Schweiz kamen, ist immer noch Ursache wiederkehrender politischer Aus- einandersetzungen zwischen Serbien und Kosovo. Bis heute will Serbien die Unabhängigkeit Ko- sovos nicht anerkennen (RATHFELDER 2010: 185ff.). Die Frage eines brasilianischen Journalisten an der Pressekonferenz vor dem Spiel, wie das Verhältnis der kosovo-albanischen Spieler in der Schweizer Mannschaft zu Serbien sei, beantwortete der Trainer der Schweizer Nationalmann- schaft Petković nicht. Auch als das Schweizer Fernsehen ihm ähnliche Fragen stellte, wich er aus und redete über die Wetterlage in Russland. Es wurde bezweifelt, ob solche Fragen überhaupt im Interesse des Schweizerischen Fussballverbandes SFV lagen (SCHIFFERLE 2018e: 32). Tatsächlich verlief das Spiel gegen Serbien, das am Abend des 22. Juni um 20:00 Uhr Schweizer Zeit begann, in der ersten Halbzeit relativ ruhig. Die Schweizer Fussballer fanden zunächst nicht so richtig ins Spiel. Bereits nach fünf Minuten traf der serbische Mittelstürmer Aleksandar Mitrović zum 0:1. Erst nach der Pause gingen die Schweizer in die Offensive. Granit Xhaka, Schweizer Mittelfeld- spieler mit kosovo-albanischem Migrationshintergrund, schaffte schliesslich in der 52. Minute den Ausgleich. Nach seinem Tor lief er jubelnd vor die serbische Fankurve und zeigte vor dieser den sogenannten Doppeladler. Er kreuzte die Hände vor seiner Brust, die Daumen abgespreizt, sodass diese restlichen Finger die Flügel des Adler bildeten: das Symbol des Doppeladlers wie auf der albanischen Flagge.30 Es ginge an dieser Stelle zu weit, die Geschichte des Doppeladlers, seine Symbolik und Bedeutung für Albanien darzulegen. Dafür wäre eine eigene Aufarbeitung vonnö- ten, wie sie diese Arbeit nicht erbringen kann. Zudem gibt es bis heute keine wissenschaftliche Abhandlungen über diese Gestik. Dennoch scheint es hier angebracht, einige wenige Informatio- nen über die Doppeladler-Geste zu erwähnen. Einem Artikel der Aargauer Zeitung ist zu entneh- men, dass diese Geste aus der Zeit stammt, als Kosovo noch nicht unabhängig und in keinem internationalen Sportverein vertreten war und „seine begabten Fussballsöhne überhaupt nur unter 30 Im Anhang findet sich ein Bild von Granit Xhaka und Xherdan Shaqiri, wie sie den Doppeladler formten (s. Kap. 9.4). 44 anderer Flagge an Turnieren teilnehmen konnten“ (MAPPES-NIEDIEK 2018: 4). Der Doppeladler sei gewissermassen Symbol eines „geheimen Albanien“ und sei auf den Fussballplätzen entstan- den (ebd.). Die überkreuzten Hände vor der Brust symbolisieren den schwarzen Doppeladler auf rotem Grund, der auf dem Wappen Albaniens zu sehen ist. Die Flagge mit dem Doppeladler wird in der Region von allen ethnischen Albanerinnen und Albanern als Zeichen ihrer Gemeinschaft anerkannt (ebd.). Die Bevölkerung Kosovos besteht zur Mehrheit aus ethnischen Albanerinnen und Albanern, den sogenannten Kosovo-Albanern. Viele berufen sich auf ihre albanische Abstam- mung und fühlen sich dem albanischen Volk zugehörig, auch wenn sie in Kosovo leben.31 Der Konflikt mit Serbien liegt vor allem darin begründet, dass Serbien Kosovo seit jeher als serbische Provinz betrachtet und die Unabhängigkeit Kosovos von 2008 weiterhin nicht anerkennen will (RATHFELDER 2010: 108ff.). Doch zurück zum Fussballspiel Schweiz gegen Serbien. Nach dem Tor von Xhaka bauten die Schweizer Fussballer weiterhin Druck gegen die serbische Mannschaft auf. In der 90. Minute, kurz vor dem Ende der Partie, traf schliesslich Stürmer Xherdan Shaqiri mit einem 2:1 zum Sieg für die Schweiz. Shaqiri rannte wie zuvor Xhaka vor die serbische Fankurve, wo er mit seinen Händen den Doppeladler vor der Brust formte und sein Trikot auszog. Für das Ausziehen des Trikots kassierte er die gelbe Karte. Xhaka, der Captain der Schweizer Mannschaft Lichtsteiner und weitere Spieler liefen zu Shaqiri hin und feierten ihren 2:1-Sieg gegen Serbien mit ihm. Auf der Fernsehübertragung ist dabei zu sehen, wie Xhaka zusammen mit Shaqiri nochmals den Dop- peladler zeigt. Als Captain Lichtsteiner hinzukam, formt auch er den Doppeladler gegen die ser- bische Fankurve, was in später erschienenen Artikeln für reichlich Diskussionsstoff sorgte. Sascha Ruefer, der Kommentator für das Schweizerische Radio und Fernsehen SRF, verurteilte den Dop- peladler von Shaqiri sogleich als „dumm und bescheuert“ und als „politisches Statement“, wofür dieser später vom Publikumsrat gerügt wurde (SCHWEIZERISCHE RADIO- UND FERNSEHGESELLSCHAFT SRG 2018). Ruefer wurde zudem vorgeworfen, die politische Dimension und die Bedeutung des Spiels für Spieler mit kosovo-albanischem Hintergrund nicht erkannt zu haben. Seine Aussagen wurden im Anschluss an das Spiel in vielen Zeitungsberichten aufgenom- men. So schrieb die NZZ, dass es Xhaka und Shaqiri an politischer Sensibilität mangle und ihr „gesellschaftliches Bewusstsein unterentwickelt“ sei (CLALÜNA 2018: 52). Solche und ähnliche Kommentare, die die Vernunft der beiden Spieler in Zweifel zogen, traten in vielen Artikeln un- mittelbar nach dem Spiel gehäuft auf. Sie stimmten weitgehend darin überein, dass Xhaka und 31 Die Flagge des Kosovo zeigt jedoch die Umrisse des Landes, oberhalb von ihm sind sechs weisse Sterne abgebil- det. Diese stehen symbolisch für die unterschiedlichen Bevölkerungsgruppen Kosovos, welche die Albaner, Serben, Türken, Bosniaken, Roma und die restlichen Minderheiten umfassen (RATHFELDER 2010: 410ff.). 45 Shaqiri nicht nur ihren eigenen Erfolg gefährdeten, sondern vor allem das Weiterkommen der Mannschaft. Die NZZ schrieb: „Es waren unnötige Gesten mit brisanter politischer Implikation, die Sperren auslösen und das Team nachhaltig schädigen könnten“ (BURGENER 2018b: 36). Diese Argumentationslogik lehnt an liberales Gedankengut an: Ein Bürger handle dann vernünftig, wenn er sich selbst und andere nicht in Gefahr bringe. Allerdings wird in der Debatte die Forderung nach mehr Vernunft bzw. nach „klügeren Arten“ von Jubelgesten (ebd.) als Gegenstück zu den Emoti- onen und den „überfliessenden Hormone[n]“ gebracht (RAZ 2018b: 39). Die Emotionen müssten kontrolliert werden, um das Weiterkommen der Mannschaft nicht zu gefährden. Tatsächlich ist es so, dass der Weltfussballverband FIFA gleich im Anschluss an das Spiel ein Disziplinarverfahren gegen die drei Schweizer Spieler Xhaka, Shaqiri und Lichtsteiner einlei- tete. Laut Art. 54 ihres Reglements sind Provokationen der Zuschauerinnen und Zuschauer verbo- ten, weshalb Xhaka, Shaqiri und Lichtsteiner Geldbussen und sogar Spielsperren drohten. Weiter klärte die FIFA ab, ob diese mit ihrem Verhalten zusätzlich Art. 57 verletzt haben, der das Fairplay und die Sportlichkeit eines Spiels betrifft. Es sind also noch weitere Sanktionen zur Diskussion gestanden (FIFA 2017). Der Schweizerische Fussballverband SFV musste ein schriftliches State- ment verfassen, das allerdings nicht veröffentlicht wurde. Gemäss einer Recherche der Aargauer Zeitung argumentierte dieser, dass die „Doppeladler-Geste von Xhaka, Shaqiri und Lichtsteiner nicht als politische oder religiöse Provokation» gemeint war. Die Geste stehe für das Zusammen- gehörigkeitsgefühl der Albanerinnen und Albaner und sei eine „emotionale Grussbotschaft an die alte Heimat“ gewesen (BRÄGGER 2018: 5). Der Schweizerische Fussballverein SFV nahm damit Bezug auf die Antworten von Xhaka und Shaqiri, die sie gleich nach dem Spiel zur Frage nach dem Doppeladler geäussert hatten. Obwohl Xhaka den Doppeladler eindeutig vor der serbischen Fankurve zeigte, liess er nach dem Spiel verlauten, dass dies keine Provokation gegenüber dem Gegner gewesen sei: „Es war ein Gruss an die Leute in der Heimat meiner Eltern. Das waren Emotionen pur, es war keine bewusste Reaktion“ (RAZ 2018b: 39). Dagegen war in vielen Zei- tungsartikeln zu lesen, die unmittelbar nach dem Spiel veröffentlicht wurden, dass die Spieler das Publikum absichtlich provoziert hätten (vgl. BURGENER 2018b: 36). Einzig die linke WOZ stellte die Situation etwas anders dar. Laut ihrem Artikel beschimpften die serbischen Fans die Schweizer Mannschaft immer wieder und pfiffen die drei Spieler mit kosovo-albanischem Hintergrund aus32, sobald diese am Ball waren. Zudem hätten die serbischen Fans zwischendurch immer wieder „Ko- sovo ist Serbien!“ geschrien und die drei Spieler Xhaka, Shaqiri und Behrami rassistisch beleidigt. 32 Neben Xhaka und Shaqiri hat auch Valon Behrami einen kosovarischen Migrationshintergrund. Er stammt aus Mitrovica, einer Stadt im Norden, die zwar zu Kosovo gehört, aber in einen serbischen und albanischen Teil gespal- ten ist. Er und seine Familie gehörten der serbischen Minderheit an. Allerdings verzichtete er auf seinen serbischen Pass, als er und seine Familie im Tessin eingebürgert wurden (SCHIFFERLE 2018e: 32). 46 Insofern sei die Doppeladler-Geste als Reaktion auf diese Beleidigung verständlich (HASLER 2018b). Der Tenor lautete jedoch, dass die Spieler unvernünftig gehandelt hätten, sich von ihren Emotionen hätten leiten lassen und damit das Weiterkommen der Mannschaft gefährdet hätten. Dem vernunftbegabten Menschenbild des Liberalismus haben die Spieler nicht entsprochen, was die Forderung nach mehr Vernunft erklärt. Ein weiteres typisch liberales Prinzip neben der Vernunft ist die Trennung von Politik und anderen gesellschaftlichen Teilbereichen; eine Forderung, die seit Anbeginn der Debatte häufig anzutreffen ist. Alles, was nicht unmittelbar im Interesse der politischen Gemeinschaft liegt, ge- höre entweder in die private Sphäre oder in diejenige eines anderen Gesellschaftsbereichs – hier in die des Sports – und solle nicht in der Politik diskutiert werden. Der Code starke Differenzierung von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) wurde insgesamt 14-mal verteilt (vgl. Tab. 1). Diese Vorstellung manifestiert sich in der Meinung, dass Sport nicht im Interesse der Allgemeinheit liege, kein gesellschaftlich und politisch relevanter Bereich sei und die Politik daher vom Sport unbedingt zu trennen sei. Dieses Votum lässt sich in einigen Kommentaren wiederfinden, bei- spielsweise in einem Artikel der Aargauer Zeitung: „Politische Manifestationen gehören nicht aufs Spielfeld“ (BOPP 2018: 2). Wenn die beiden Sphären vermischt werden, schade das dem Sport, schrieb auch der Chefredakteur des „Blick“ (BINGESSER 2018d: 2 ). Die Gefahr, wenn Politik und Sport durcheinandergebracht werden, bestehe darin, dass die Situation ausser Kontrolle gerate. Deshalb müssten den Spielern Grenzen gesetzt werden, weil „politische und religiöse Provokati- onen in keinem Fall geduldet werden“ könnten (ebd.). Wie schwierig die Trennung von Sport und Politik tatsächlich ist, demonstriert der Kommentar des serbischen Aussenministers Ivica Dačić vor dem Match. Er sei zwar grundsätzlich dafür, dass Politik und Sport nicht vermischt werden, aber bei diesem Spiel sei das nicht möglich: „Denn wir wissen nicht, ob wir gegen die National- mannschaft der Schweiz, jene von Albanien oder Pristina spielen“ (EBERHARD 2018: 2). Dačić deutet mit seiner Aussage an, dass er die Nationalität der drei Spieler Xhaka, Shaqiri und Behrami in Frage stellt. Diese besitzen zwar einen Schweizer Pass, sind in der Schweiz geboren und aufge- wachsen und sind teilweise Doppelbürger. Dennoch sind es für ihn Albaner, was für ein ethnisches Verständnis von Bürgerschaft zeugt. Das eigentlich Provozierende an der Aussage ist jedoch, dass er Kosovo als Stadt Pristina zusammenfasst und dadurch Kosovo als Staat für ihn offenbar nicht existiert. Kosovo reiht er in seinem Statement nicht in die anderen Nationen Schweiz und Albanien ein. Dadurch kommt zum Ausdruck, dass die serbische Regierung Kosovo und seine Hauptstadt Pristina immer noch als serbische Provinz betrachtet und sie jede Gelegenheit (wie etwa die Fuss- ballweltmeisterschaft) wahrnimmt, um dies zu demonstrieren und die Unabhängigkeit Kosovos 47 weiterhin in Frage zu stellen. Interessant ist, dass solche Aussagen wie die des serbischen Aussen- ministers im Vorfeld des Spiels kaum Eingang in die Schweizer Medien gefunden haben. Haben die Schweizer Medien die Brisanz des Spiels verkannt? Einzig ein Artikel aus dem Tages-Anzei- ger nimmt Bezug auf eine Frage von Behrami, die ihm aber schon viel früher, nämlich während des Trainings im Frühling gestellt worden war. Für Behrami ist Serbien ein Gegner wie jeder an- dere auch. Er sagt: „Ich denke nicht, dass der Fussballplatz ein Kriegsplatz ist. Ich will nur spielen“ (SCHIFFERLE 2018e: 32). Selbst die Fussballer versuchten also im Vorfeld, zumindest bei Aussa- gen gegenüber den Medien, die politische Dimension aussen vor zu lassen. Shaqiri kommentierte seinen Doppeladler nach dem Spiel mit den Worten: „Es geht hier nicht um Politik. Es geht um Fussball“ (EBERHARD 2018: 2). Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der Code starke Dif- ferenzierung von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) mit 7 % und der Subcode liberale Bürger- schaft/Vernunft mit 4 % den grössten Teil aller liberalen Codierungen ausmachen (vgl. Tab. 1). Dabei gilt es zu beachten, dass gerade der Code starke Differenzierung von Politik und Gesell- schaft (bzw. Sport) nicht nur zu Beginn der Debatte auftaucht, sondern während des ganzen Zeit- raums immer wieder aufzufinden ist. Im Folgenden werden nun die Kategorien des Kommunitarismus interpretiert. Die enge In- terdependenz von Politik und Gesellschaft, ein typisches Charakteristikum des Kommunitarismus, kann man in der Debatte um den Doppeladler nicht übersehen. Der Code starke Interdependenz von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) zählt mit 7,6 % zu denjenigen Codes, die innerhalb des Kommunitarismus häufig auftreten. Deutlich sieht man das an der Vorstellung, dass Sportler und insbesondere Fussballspieler der Nationalmannschaften Botschafter des Landes seien. Sie nehmen eine Doppelrolle ein, indem sie als Sportler und gleichzeitig als politische Vertreter stilisiert wer- den. Die Sphäre der Politik überlagert somit die des Sports. Die Ansicht, dass Fussballspieler Bot- schafter der Nation seien, ist so oft in beiden Debatten um die Doppeladler-Geste und den Fall Özil zu finden, dass es nach dem ersten Codierungsdurchgang sinnvoll erschien, dafür einen eige- nen Subcode zu erstellen: Fussballer sind Botschafter einer Nation. Dieser kommt in der Schwei- zer Fussballdebatte insgesamt 10-mal vor. Chefredakteur Bingesser des „Blick“ schreibt in seinem offenen Brief an Xhaka und Shaqiri beispielsweise: „Wer das Trikot der Schweiz trägt, ist nicht Privatperson, sondern offizieller Botschafter eines Landes“ (BINGESSER 2018d: 2). Botschafter und Diplomaten haben freilich andere Aufgaben als Fussballer, sie vertreten die Werte und die Interessen eines Landes gegenüber anderen Nationen, handeln im Auftrag ihres Landes und haben eine Repräsentationsfunktion inne. Bingesser und andere Journalistinnen und Journalisten über- tragen diese Funktionen auf die Fussballer der Nationalmannschaft. In ihrer Vorstellung vertreten diese an internationalen Turnieren die Schweiz samt ihren Werten. Als Botschafter hätten sie sich 48 entsprechend zu verhalten und die Werte der Schweiz zu repräsentieren. Entsprechend sollten sie politisch neutral auftreten und „auf diesen unsäglichen politischen Mist“ (ebd.) verzichten – damit ist die Doppeladler-Geste der beiden Fussballer Xhaka und Shaqiri gemeint. Für Bingesser besteht das Hauptproblem dieser Geste vor allem darin, dass die beiden Spieler damit Öl ins Feuer eines Konflikts giessen, der vielen Menschen das Leben gekostet hat. Dem „fatalen Kreislauf“, in dem der Konflikt von einer auf die nächste Generation weitergegeben wird, müsse ein Ende bereitet werden. Es sei die Pflicht von Xhaka und Shaqiri, genau dies zu tun und hierfür ihre Rolle als Botschafter und Vorbild wahrzunehmen (ebd.). Auch in den Artikeln von etablierten Tageszeitun- gen wie etwa der NZZ findet man Aussagen, dass die Spieler „Identifikationsfiguren“ (BURGENER 2018b: 36) seien und „Diplomaten in kurzen Hosen, die ihr neues Heimatland vor den Augen der Weltöffentlichkeit“ repräsentieren (ASCHWANDEN & SURBER 2018: 15). Auch in der WOZ „stehen die beiden Athleten für eine bessere Schweiz“ (HASLER 2018a) – eine Schweiz, die das Gegenteil des ehemaligen FIFA-Präsidenten Blatter darstellt, der die „grässlichsten Eigenschaften der Schweiz: dubiose Geldflüsse, Intransparenz und eine fast anzügliche Nähe zu undemokratischen Machthabern“ verkörpere (ebd.). Ob nun Botschafter, Repräsentationsfigur oder Vorbild – Fuss- ballspieler sind Projektionsflächen für bestimmte nationale Werte. Anhand ihrer Leistung und ih- rer Darbietung auf dem Platz wird ein Selbstbild der Nation konstruiert. Dazu scheinen sich Fuss- ball und gerade Länderturniere wie die Weltmeisterschaft besonders zu eignen, insofern National- mannschaften nicht nur ein Sportteam bzw. ein simples Kollektiv abbilden, sondern die politische Gemeinschaft, also die Nation mit ihrem Selbstbild verkörpern (vgl. BENS u. a. 2014: 9ff.). Was diese Werte genau beinhalten, wird in der Debatte nicht immer eindeutig dargestellt. Klar ist nur, dass die Schweizer Werte respektiert werden sollen und dass dies Xhaka und Shaqiri mit ihrer Doppeladler-Geste nicht getan haben. Der starke Konsens über Werte, Normen und Tra- ditionen bildet nach kommunitaristischer Vorstellung gewissermassen die Basis der Gesellschaft. Werte haben eine gemeinsinnstiftende Funktion und sind deshalb für den Zusammenhalt der Ge- meinschaft zentral. Der ideale kommunitaristische Bürger hält sich an diese Werte und handelt nach ihnen. In der Debatte über die Doppeladler-Geste wurde der Subcode starker Konsens über Werte und Traditionen insgesamt 12-mal vergeben (vgl. Tab. 1) und bildet somit neben der starken Interdependenz von Politik und Sport einen weiteren Beitrag zum schweizerischen Verständnis der politischen Gemeinschaft. Obwohl diese Werte, wie bereits erwähnt, in der Fussballdebatte nur selten ausdrücklich dargelegt werden, lässt sich die politische Neutralität doch als einer dieser Grundsätze festmachen. Gemäss einem Artikel der Weltwoche haben die Spieler die politische Neutralität der Schweiz mit ihrer Doppeladler-Geste verletzt. Sie sei keine „harmlose Grussbot- schaft an die Verwandten in Kosovo gewesen“, sondern die „Fortsetzung des innerjugoslawischen 49 Bruderkrieges unter Schweizer Flagge“ (KÖPPEL 2018: 5). Für Köppel, Autor des Artikels und zugleich Politiker der Schweizer Volkspartei SVP, hatten also Xhaka und Shaqiri die Schweiz für ihre eigenen Konflikte und Interessen missbraucht. Zudem fallen in diesem Zitat gleich mehrere Besonderheiten über Köppels Auffassung zum Konflikt zwischen Serbien und Kosovo ins Auge. Zum einen mutet seine gewählte Bezeichnung des „innerjugoslawischen Bruderkrieges“ etwas (ungeschickt) historisierend an. dass Zum anderen suggeriert das Wort „Bruderkrieg“ darauf hin, dass es sich nicht um zwei eigenständige Nationen mit eigener Ethnie und Kultur handle, sondern eben um zusammengehörige, quasi blutsverwandte Brüder. Als solche haben sie die gleiche Ab- stammung, Kultur und Identität, was den „Bruderkrieg“ als tragisch, unverständlich und unmora- lisch abstempelt. Zudem bezeichnet Köppel in seinem Artikel den Konflikt zwischen Serbien und Kosovo als Bürgerkrieg, den die Schweiz mit eigenen Truppen im Kosovo33 zu verhindern ver- sucht. Deshalb sei „strengste Neutralität zwischen den Parteien“ (ebd.) auch auf dem Fussballplatz Pflicht. Von Xhaka und Shaqiri wird erwartet, dass sie sich politisch neutral verhalten, obwohl sie angesichts ihres kosovarischen Migrationshintergrunds Teil des Konfliktes sind. Köppel bezwei- felt, dass sie sich trotz ihrer Einbürgerung in die Schweiz mit den Schweizer Werten identifizieren. Fussball und gerade die internationalen Länderspiele dienten immer wieder als Bühne für die na- tionale Selbstdarstellung der Länder. Länderspiele wie die Weltmeisterschaft sind zugleich Orte der symbolischen Konfrontation mit dem „Anderen“ (vgl. KOLLER 2008: 5f.). Neben der Neutralität werden andere Werte in der Debatte zumindest angedeutet. Zum Bei- spiel werden in einem Interview zur Doppeladlerthematik mit Alt-Bundesrätin Micheline Calmy- Rey Parallelen zwischen der Schweiz und Kosovo gezogen. Darin antwortet Calmy-Rey auf die Frage, was Kosovo für sie persönlich bedeute: „Wir sind das Land von Wilhelm Tell. Mich hat der Freiheitskampf dieses Volkes berührt“ (MARTI 2018: 4). Damit wird der Schweizer Urmythos des Unabhängigkeitskampfes auf andere Länder – hier Kosovo – projiziert. Freiheit und Unabhän- gigkeit sind demzufolge weitere Werte, die für das Schweizer Selbstverständnis zentral sind und sogar Verbindungen zu anderen Ländern herstellen können, die sich heute in einer angeblich ähn- lichen Situation zu befinden scheinen wie einst die Schweiz. Es ist der Glaube an die Freiheit und Unabhängigkeit eines Volkes, der eine gewisse Identifikation und Solidarität mit einem fremden Land stiftet. Mit dem Rückgriff auf den Nationalmythos, auf eine sinnstiftende Erzählung, wird im Interview auch die gegenwärtige Entwicklungszusammenarbeit in Kosovo begründet (ebd.). Weitere Artikel, die kurz vor dem 1. August erschienen sind, benennen Leistungswillen und Res- pekt als typische Schweizer Tugenden, ohne die das Land nicht funktionierte. Traditionsgemäss 33 Die Schweizer Armee beteiligt sich seit 1999 mit einer Einheit (Swisscoy) an der internationalen Friedensmission Kosovo Force (KFOR) in Kosovo. Zurzeit sind 190 Armeeangehörige vor Ort im Einsatz (SWISSCOY 2018: 6). 50 schreiben diverse Zeitungen im Vorfeld dieses Feiertags eine Art Reflexion über die gegenwärtige und künftige Lage der Schweiz. So ist beispielsweise in einem Artikel der Aargauer Zeitung zu lesen: „Dass ein solch heterogener Staatsverband überhaupt funktionieren kann, setzt allerdings auch die Bereitschaft voraus, Verhaltensnormen zu akzeptieren, die über die staatsrechtliche Trias von Demokratie, Rechtsstaat und Föderalismus hinausgehen. Es geht hier um die klassischen Sekundärtugenden wie Leistungsbereitschaft, Höflichkeit und Fleiss, aber auch um eine grund- sätzliche Haltung, der Gesellschaft, in der man lebt, etwas zurückgeben zu wollen.“ (HOLLENSTEIN 2018: 16) Es sind also die Werte wie Leistungswille, Respekt und Dankbarkeit des Einzelnen, welche der Logik dieses Zitats zufolge das Funktionieren des Schweizer Staates garantieren – eine typisch kommunitaristische Vorstellung, insofern ohne Werte eine Grundlage für die politische Gemein- schaft fehlte. Im Kommunitarismus ist zudem die Identifizierung der einzelnen Bürgerin bzw. Bürgers mit der Nation zentral. In der „Doppeladler-Debatte“ kommt der Subcode Identität mit Gemein- schaft/Nation insgesamt 13-mal vor (vgl. Tab. 1) und zeigt sich vor allem in einer Art Umkehrung dieses kommunitaristischen Prinzips. Es wird bezweifelt, ob sich Xhaka und Shaqiri mit der Schweiz hinreichend identifizieren. So ist in einem Kommentar zur Doppeladler-Thematik in der Luzerner Zeitung zu lesen: „Die Identifikation mit der Schweiz scheint bei dieser bunt zusammen- gewürfelten Multikulti-Truppe eben nicht so ausgeprägt zu sein“ (EIHOLZER 2018: 18). Wie wich- tig die Identifikation mit der Nation ist, zeigt auch der Artikel aus der Weltwoche, dem zufolge es nicht reicht, das blosse Bürgerrecht zu besitzen, um Schweizerin bzw. Schweizer zu sein, sondern man sich dazu auch mit der Schweiz und ihrer Staatsform identifizieren müsse (KÖPPEL 2018: 5). Identifikation mit der Nation ist vor allem auch in den klassischen Bürgertugenden des Kommu- nitarismus ersichtlich. Dazu zählt insbesondere die Loyalität der Bürgerinnen und Bürger gegen- über ihrer Nation. Insgesamt wurde der Code Loyalität gegenüber der Nation 23-mal vergeben (vgl. Tab. 1), was deren Bedeutung für die Debatte und die schweizerische Auffassung von Bür- gerschaft unterstreicht. Zahlreiche Artikel und Leserkommentare bekundeten Argwohn gegenüber der Loyalität von Xhaka und Shaqiri. Da diese zudem Doppelbürger sind, wurde ihre Treue ge- genüber der Schweiz stark in Frage gestellt. So ist im bereits erwähnten Leserkommentar der Lu- zerner Zeitung zu lesen, dass die Doppeladler-Geste ein Zeichen dafür gewesen sei, dass das Tor nicht für die Schweiz gefallen sei, sondern für Kosovo (EIHOLZER 2018: 18). Die Doppeladler- Geste zeige, dass „nicht einmal die eignen Spieler voll und ganz hinter dem eigenen Land stehen“ (ebd.). Es wurde sogar gefordert, dass die Spieler ihr Trikot mit dem Schweizer Kreuz abgeben. 51 Mit der Aussage „Lieber verliere ich in Würde, statt mit Doppelvögel(n) zu siegen“ (ebd.) schliesst der Kommentar. Die Doppeladler-Geste wird damit zum Symbol der Illoyalität gegenüber der Schweiz umgedeutet. So strahlte das Schweizerische Fernsehen SRF eine Sendung mit dem Titel „Doppeladler, Doppelbürger, Doppelmoral?“ aus. Im Moment des Sieges hätten sich Xhaka und Shaqiri „eine andere Leibchenfarbe übergestreift“ (KÖPPEL 2018: 5), heisst es zudem in weiteren Artikel Zuweilen liess der Doppeladler gar den Nationalstolz vermissen. „Unabhängig von der Herkunft vermisse ich bei vielen Nationalspielern die klare Identifikation mit der Schweiz, den Stolz, für sein Land aufzulaufen“ (MÖRGELI & GUT 2018: 14) zitierte die Weltwoche den Natio- nalrat und SVP Wahlkampfleiter Adrian Amstutz. Hier wird ersichtlich, wie nah Loyalität und Patriotismus beieinander liegen, wie bereits im Theorienkapitel dargelegt worden ist. Patriotismus ist ein Gefühl des Stolzes, der emotionalen Wärme und Verbundenheit mit einem Land und gilt als unverzichtbar für die soziale Integration in die politische Gemeinschaft (vgl. BLATTER 2011: 780f.). Andere Artikel scheinen etwas aufgeschlossener auf die Loyalitätsfrage von Doppelbürgern einzugehen. „Zum einen bedeutet geteilte Loyalität nicht automatisch kleinere Loyalität“ (STEFFEN 2018: 15), schrieb beispielsweise die NZZ. Folglich könne man sich gegenüber mehre- ren Ländern verbunden fühlen, ohne dass die Loyalität gegenüber dem einen oder anderen Land geringer werde. Loyalität sei demnach keine Frage des „Entweder-oder“, sondern des „Sowohl- als-auch“. Tatsächlich weisen Studien darauf hin, dass sich Doppelbürgerinnen und -bürger so- wohl mit der Schweiz als auch mit ihrem Herkunftsland identifizieren, sich in beiden Ländern beheimatet fühlen und sich politisch ebenso aktiv engagieren wie Einfachbürger (vgl. BLATTER u. a. 2018; BLATTER 2011). Eine weitere kommunitaristische Bürgertugend ist die Solidarität. Die ideale Bürgern bzw. der ideale Bürger zeigt sich mit den politischen Anliegen seiner Mitbürgerinnen und Mitbürgern solidarisch und entwickelt einen „Bürgersinn“, ein Bewusstsein für ihre und seine Mitbürger (vgl. REESE-SCHÄFER 1994: 93–98; DELANTY 2008: 24–26). Insgesamt 18 Textstellen wurden dem Subcode für kommunitaristische Vorstellungen von Bürgerschaft, Solidarität ‚Bürgersinn’, zuge- ordnet. Gleich nach der Loyalität ist also die Solidarität das Element, welches mit 9,1 % am häu- figsten in der Debatte über die Doppeladler-Geste auftaucht (vgl. Tab. 1). Dies ist vor allem darauf zurückzuführen, dass Lichtsteiner, Captain der Mannschaft, nach dem zweiten Tor gegen Serbien zu Shaqiri und Xhaka vor die serbische Fankurve hinrannte und zusammen mit ihnen ebenfalls den Doppeladler vor der Brust formte. Diese Aktion von Lichtsteiner, seine Doppeladler-Geste, wurde von allen Artikeln ausnahmslos als Akt der Solidarität und des Bekenntnisses zu Xhaka und Shaqiri gewertet. „Sein Doppeladler nach dem zweiten Treffer von Shaqiri war nichts anders als 52 ein verblüffendes Zeichen der Solidarität. Der Teamgeist ist Trumpf“, schrieb der Tages-Anzeiger (SCHIFFERLE 2018b: 34). Die Solidarität von Lichtsteiner kam erstens überraschend und wurde zweitens als Symbol für die Überlegenheit der Schweizer Mannschaft betrachtet. Mit dem Dop- peladler habe Lichtsteiner zudem gezeigt, dass der sogenannte „Balkangraben“ in der National- mannschaft überwunden sei (MAPPES-NIEDIEK 2018: 4). Damit ist ein Zerwürfnis zwischen den Spielern gemeint, über das 2015 berichtet wurde. In diesem Jahr war es wiederholt zu Auseinan- dersetzungen zwischen der „Fraktion der Balkaner“ und denjenigen „mit helvetischen Nachna- men“ (SCHMID-BECHTE 2015) gekommen. Im Training und in den Turnieren äusserte sich dies durch eine „negative Körpersprache“ (ebd.) zwischen Stürmer Shaqiri und Lichtsteiner. Es gab es Gerüchte, dass sich die Spieler mit kosovo-albanischem Hintergrund nicht genügend mit der Schweiz identifizierten; sie sprächen ständig über das Fussballteam Albaniens und die Spieler mit Schweizer Wurzeln fühlten sich nicht mehr wohl. Mit dem damaligen Captain Valon Behrami lag das Kräfteverhältnis für viele Beobachter auf der Seite der „Balkaner“ (ebd.). Es war nicht das erste Mal, dass es Unstimmigkeiten innerhalb der Mannschaft gab, die man mit der unterschiedli- chen Herkunft der Spieler zu begründen versuchte. Doch aus der Fussballdebatte um den „Balkan- graben“ von 2015 entwickelte sich – nicht zum ersten und nicht zum letzten Mal – eine Grund- satzdiskussion über Zugehörigkeit, Identität und Integration. Ob jemand als guter oder schlechter Fussballnationalspieler galt, war nicht mehr nur eine Frage der sportlichen Leistung, sondern eine, die auf dessen Bekenntnis zur Schweiz abzielte. Der heutige Captain und damalige Stürmer Licht- steiner sorgte für Aufregung, als er in einem Interview sagte: „Wichtig ist mir darum auch, dass wir auf die sogenannten Identifikationsfiguren aufpassen […], dass sich das Volk weiterhin mit dem Nationalteam identifizieren kann“ (ebd.). Die Identifikation mit der Schweiz galt damals wie in der „Doppeladler-Debatte“ 2018 als wichtiger Erfolgsfaktor im Fussball. Mit dem Sieg über Serbien an der Weltmeisterschaft 2018 und dem Doppeladler von Lichtsteiner wurde der „Balkan- graben“ in den Augen vieler Fussballfans überwunden. Nach dem Spiel gegen Serbien antwortete er in einem Interview auf die Frage, warum er als Schweizer ebenfalls den Doppeladler, das Sym- bol von Albanien, gezeigt habe: „Wenn ich als Captain nicht solidarisch bin, wer soll es sonst sein? Wenn du dich nicht für deine Kollegen, Freunde, Lieben einsetzt, auch wenn du dich damit unbeliebt machst, hast du als Mensch wenig Werte. Es ist ein solidarischer Akt. Das hat uns noch mehr zusammenge- schweisst: die 90. Minute, in einem solchen Spiel. […] Wenn wir es fertigbringen, solidarisch zu sein, kann es noch besser werden. Darum ist es mir gegen Serbien nie um einen politischen Akt gegangen, überhaupt nicht! Sondern nur darum: zu helfen und Farbe zu bekennen.“ (SCHIFFERLE 2018d: 23). 53 Der Doppeladler von Lichtsteiner drücke die Solidarität aus, die die Spieler einander näherge- bracht und die sie schliesslich zum Erfolg geführt habe. Lichtsteiners Bekenntnis wird von den meisten Artikeln überaus positiv gewertet. Allein der bereits zitierte Artikel der Weltwoche kom- mentierte Lichtsteiners Doppeladler-Geste mit den Worten: „Nicht die Schweizer integrieren die Albaner, die Schweizer werden von den Albanern integriert“ (KÖPPEL 2018: 5). Zwischenzeitlich wurden Xhaka und Shaqiri für ihre Doppeladler-Geste vom Weltfussball- verband FIFA am 25. Juni mit jeweils 10'000 Schweizer Franken gebüsst; Captain Lichtsteiner wurde mit 5000 Schweizer Franken sanktioniert (SCHIFFERLE 2018b: 34). „Vernachlässigbar“ und „eine Lehre für Xhaka und Shaqiri“ (ebd.), kommentierte der Tages-Anzeiger die Geldstrafen. Man war erleichtert, dass die FIFA keine Spielsperren verhängt hatte, da dies die Mannschaft empfindlich geschwächt hätte. Vereinzelt wurde darüber auch Unverständnis geäussert, da der Trainer der serbischen Mannschaft für seinen Ausfall gegen den Schiedsrichter mit nur 5000 Fran- ken davongekommen war. Der serbische Trainer Mladen Krstajić schlug nach dem Spiel vor, den Schiedsrichter vor das UN-Kriegstribunal in Den Haag zu stellen. Für diese Provokation seitens des Trainers, das Fehlverhalten der serbischen Fans und Ausfälligkeiten bei weitern Spielen wurde der serbische Fussballverband insgesamt mit 54'000 Franken bestraft (vgl. HASLER 2018b). Nach den Geldstrafen und den Verwarnungen seitens der FIFA zeigten sich viele Journalisten in den Zeitungen erleichtert und hoffnungsvoll, dass das Thema Doppeladler nun vom Tisch sei. Dies war jedoch nicht der Fall, wie das Interview mit dem Generalsekretär des Schweizerischen Fuss- ballverbandes SFV Alex Miescher bald zeigte. Am 6. Juli – die Schweizer Mannschaft war nach einem Unentschieden gegen Costa Rica und einer Niederlage gegen Schweden aus der Weltmeisterschaft ausgeschieden – veröffentlichte der Tages-Anzeiger ein Interview mit dem Generalsekretär des SFV Alex Miescher, in dem dieser die Meinung vertrat, dass die Doppeladler-Geste von Xhaka und Shaqiri vor allem auf die Probleme mit Doppelbürgern hinweise:34 „Die Vorfälle mit den Doppeladlern haben gezeigt, dass es eine Problematik gibt. Ich denke, wir könnten sie angehen. Wir schaffen ja auch Probleme, wenn wir die Mehrfachnationalität ermög- lichen. Nicht nur auf den Fussball bezogen […] Man müsste sich vielleicht fragen: Wollen wir Doppelbürger?“ (RAZ 2018a: 34). Miescher verbindet sportliche Belange mit politischen Themen. Die Doppeladler-Geste von Xhaka und Shaqiri belegt für ihn offenbar ein Problem, das über den Sport hinausweist. Doppel- 34 Das Interview wurde nicht nur im Tages-Anzeiger, sondern auch in anderen Zeitungen publiziert. 54 bürger, welche die Schweizer Staatsbürgerschaft und diejenige ihres Herkunftslands besitzen, wür- den Probleme schaffen. Im Fussball müssen sie sich im Alter von 21 Jahren entscheiden, für wel- ches Nationalteam sie spielen: für die Schweiz oder für ihr Herkunftsland. Obwohl der Fussball- verband laut Miescher von den Spielern viele Versprechungen zu hören bekommt, entschieden sich einige für ihr Herkunftsland und hätten so einem anderen Spieler einen „teuren Ausbildungs- platz weggenommen“ (ebd.). Der Verband hat allerdings schon länger mit dieser Angelegenheit zu kämpfen. Mladen Petrić und Ivan Rakitić35 waren beides vielversprechende Spieler, die sich nach der Ausbildung beim SFV für die Mannschaft ihrer Heimat Kroatien entschieden. Es ist folg- lich auch teilweise nachvollziehbar, wieso Miescher sich diesbezüglich einen „Hebel“ (RAZ 2018a: 34), also klare Regeln wünscht. Deswegen gleich die Doppelbürgerschaft per se in Frage zu stellen, halten viele Artikel für übertrieben. Besonders stossend empfindet beispielsweise NZZ- Sportredakteur Ramming, dass Miescher „sportjuristische Belange mit allgemeingültigen Prinzi- pien des Staatsrechts“ (RAMMING 2018: 13) vermische. In seiner Aussage zeigt sich die im Libe- ralismus verortete Haltung, dass Politik von anderen gesellschaftlichen Teilbereichen wie dem Sport getrennt werden müsse. Auch ist er der Meinung, dass Fussballspielern nicht vorgeschrieben werden könne, für welches Nationalteam sie spielen; schliesslich verletze eine solche Forderung die Freiheit des Individuums (ebd.). Ramming vergleicht die Ausbildung zum Fussballnational- spieler mit derjenigen eines Arztes: „Wer in der Schweiz die teure Ausbildung zum Arzt absol- viert, dem kann man nicht verbieten, im Ausland zu praktizieren. […] Das sind liberale Prinzipien, festgeschrieben in der Verfassung“ (ebd.). Diese Auffassung lässt sich somit eindeutig dem Libe- ralismus zuordnen, dem zufolge jeder Mensch das Recht hat, seine eigene Vorstellung vom guten Leben zu entwickeln und deren Verwirklichung anzustreben. Angesichts des liberalen Rufs der NZZ mögen solche Positionen wenig überraschen, aber selbst die eher linksorientierte WOZ kri- tisiert die Aussagen Mieschers, die er als Privatperson getätigt haben soll, als nicht liberal. Mie- scher müsse zwischen seiner Privatperson und seiner Rolle als Funktionär unterscheiden können, so der Artikel (HASLER 2018a). Folglich müssen die „Hüte, die SportfunktionärInnen tragen, zum konkreten Anlass sauber voneinander getrennt werden“ (ebd.). Miescher habe diesbezüglich ver- sagt. Das Interview mit Miescher im Tages-Anzeiger scheint den Wendepunkt in der Debatte dar- zustellen. Handelte es sich bis anhin eher um eine negative Berichterstattung über die Doppeladler- Geste – „Respektlosigkeit“ (WUILLEMIN 2018c: 4), „eine fremde Botschaft“ (BAER 2018: 11), eine 35 Unter anderem dank der Leistung des schweizer-kroatischen Doppelbürgers Rakitić erreichte die kroatische Mannschaft das Final an dieser Weltmeisterschaft, in dem sie allerdings Frankreich mit 4:2 unterlag (OSTERHAUS 2018). 55 „Provokation“ (CLALÜNA 2018: 52) –, so brachten nach dem Interview viele Artikel ein gewisses Verständnis für Xhaka und Shaqiri zum Ausdruck. „Die Jungs können ihre Wurzeln nicht verleug- nen“, titelte beispielsweise der „Blick“ (STUDER 2018: 2). Eine regelrechte Welle der Entrüstung brach über Mieschers Vorschlag los: „Unverhältnismässig“ und „eine gefährliche Schnapsidee“ (RAMMING 2018: 13) sei Mieschers Anregung, die Doppelbürgerschaft abzuschaffen. Zudem begründete Miescher seinen Vorschlag, die Doppelbürgerschaft abzuschaffen, mit ei- nem typisch kommunitaristischen Argument, das in der Debatte vor dem Interview schon mehr- mals angesprochen wurde. Aufgrund der Ereignisse während des Spiels stellte er die Loyalität von Doppelbürgern in Frage: Es sei für viele Fussballspieler einfacher, wenn sie sich früh entscheiden müssten, welche Nationalität sie haben möchten und für welche Nationalmannschaft sie folglich spielen. Daraus ergebe sich keine Loyalitätsproblematik. Von fussballerischen Fragen schliesst er auf die Situation sämtlicher Doppelbürger. Miescher meinte: „Das ist wie bei einem Scheidungs- kind, das sich zwischen Mutter und Vater entscheiden muss. Es wäre für viele Spieler befreiend, wenn die Entscheidung früher getroffen würde“ (RAZ 2018a: 34). Auch hier vermischt Miescher zwei unterschiedliche Themen und schlussfolgert vom einen auf das andere. Ähnlich wie Schei- dungskinder stünden Fussballer und Doppelbürger zwischen zwei Parteien und müssten sich für eine der beiden entscheiden. Dass sich viele Migrantinnen und Migranten sowohl der Schweiz als auch ihrem Herkunftsland verbunden fühlen, ist für Miescher offenbar undenkbar. So verlangt Loyalität gegenüber einem Land für ihn eine radikale Entscheidung. Es überrascht kaum, dass sich die Spieler durch solche Aussagen von ihrem Vorgesetzten vor den Kopf gestossen fühlen. Xhaka ärgert sich über Mieschers „Steinzeitkommentare“. Dieser habe „künftige und aktuelle Doppelbürger wie mich enttäuscht“, bemerkt er dazu (BINGESSER 2018a: 8). Einige Tage später sollte seine Kritik für Irritation sorgen, denn Xhaka ist gar kein Doppelbür- ger; er besitzt nur die Schweizer Staatsbürgerschaft und nicht zusätzlich die kosovarische (SCHIFFERLE & WIEDERKEHR 2018: 25). Das zeigt, dass Zugehörigkeit zu einem Land und zu einer Identität nicht ausschliesslich von der formalen Mitgliedschaft in einem Staat, der Staatsbürger- schaft an sich, bestimmt ist, sondern dass auch andere Faktoren wie das Zugehörigkeitsgefühl eine Rolle spielen können (vgl. SCHLENKER & BLATTER 2016: 112f.). Zudem wird mit einem Blick auf den liberalen Code Anerkennung von Mehrfachzugehörig- keiten, der insgesamt siebenmal vergeben wurde, ersichtlich, dass die Doppelbürgerschaft zuneh- mend akzeptiert wird. „Es wird immer Spieler geben, die zwei Ländern emotional stark verbunden sind. Daran ändert die Ein-Pass-Regel nichts. Kein Papier entscheidet, wo sich ein Mensch überall zugehörig fühlt“ (SCHIFFERLE 2018c: 42), kommentierte beispielsweise der Sportreporter des Ta- ges-Anzeigers das Interview. In der WOZ war zu lesen, dass man Miescher auch dankbar sein 56 könne, zumal die Diskussion aufzeige, wie „rückständig“ die Vorstellung einer einzigen Staats- bürgerschaft sei (HASLER 2018a). Niemand könne von Xhaka und Shaqiri erwarten, dass sie ihre Herkunft verleugnen. „Die beiden Spieler sind Schweizer, ihre Wurzeln liegen im Kosovo. Das ist doch kein Widerspruch. Gerade nicht in der Schweiz“, äusserte sich Alt-Bundesrätin Calmy-Rey gegenüber dem „Blick“ (MARTI 2018: 4). Ähnlich wie sie als Walliserin in Genf Politik gemacht habe, hätten Xhaka und Shaqiri für die Schweiz Tore geschossen, obwohl sie aus einem anderen Land stammten. Durch ihre Tore hätten sie genügend bewiesen, dass sie der Schweiz gegenüber loyal sind, weswegen nicht daran gezweifelt werden sollte, dass sie Schweizer sind. Calmy-Rey zog eine Parallele und legte damit nahe, dass das, was in der Schweizer Politik kein Problem dar- stellt, in einer anderen Handlungssphäre, nämlich auf der Staatsebene, folglich auch keines dar- stellen sollte. Es sei eine Situation, die jeder Schweizerin und jedem Schweizer vertraut und ver- ständlich sein müsse. Obwohl immer noch einige Bedenken gegen die Doppelbürgerschaft haben, sind Mehrfachnationalitäten und -identitäten heutzutage einfach auch Realität (vgl. FREITAG 2018: 9). Abgesehen von diesen liberalen Haltungen lassen sich nach dem Interview mit Miescher eben- falls einige typisch kommunitaristische Argumentationsmuster finden. So stellen nicht gerade we- nige Artikel den Doppeladler just als Teil der Schweizer Geschichte und Identität dar. Besonders anschaulich lässt sich das in einem Artikel der Luzerner Zeitung aufzeigen, der zunächst darauf hinweist, dass Luzern ehemals zum Heiligen Römischen Reich Deutscher Nation gehörte, dessen Wappen einen Doppeladler auf goldenem Grund zeigte. Als Reichsstadt und als solche direkt dem Kaiser unterstellt, hatte Luzern einige Privilegien genossen. Die Luzerner Bevölkerung „war stolz auf ihren Doppeladler“ (Zellweger-Heggli 2018: 10), der als Symbol dieser Verbindung überall sichtbar an Gebäuden angebracht war. Wer auch heute durch Luzern spaziere, könne diese Dop- peladler am Rathaus, über Fenstern und Hauseingängen beobachten. Der Artikel schliesst mit der Aufforderung: „Gniessen Sie die erspähten Doppeladler und lassen Sie sich ein wenig vom dama- ligen Stolz bezaubern. Ich bin sicher, Sie werden künftige ‚Vogelgesten‘ von Fussballspielern an- ders sehen. Vielleicht kann der Doppeladler wieder verbindende Elemente hervorbringen, die längst vergessen sind“ (ebd.). Der Doppeladler wird als Symbol präsentiert, das die Schweizer Bevölkerung keineswegs befremden, sondern sie mit Stolz erfüllen sollte. Doch damit nicht genug; er soll auch Verbindungen herstellen. Einerseits ist damit wohl diejenige zwischen Vergangenheit und Gegenwart gemeint, andererseits schlägt der Doppeladler eine symbolische Brücke zwischen den verschiedenen Teilen der Gesellschaft und bringt sie einander (wieder) näher. Offenbar ist es ein Bedürfnis, den Doppeladler und dessen Symbolik in die Schweizer Kultur und Traditionen 57 einzureihen, ihn gewissermassen einzubürgern. Diese spielen nach kommunitaristischer Vorstel- lung eine wichtige Rolle, da die Identität der politischen Gemeinschaft unter anderem in der Kultur angelegt ist (vgl. DELANTY 2008: 28ff.). Interessanterweise treten nach Mieschers Interview mehr Codes auf, die dem Multikulturalis- mus zuzuordnen sind, als davor (vgl. Tab. 2 in Kap. 7). Zwar sind die kommunitaristischen und liberalen Perspektiven auf die Doppeladler-Geste auch nach dem Interview immer noch leicht in der Überzahl, jedoch tauchen vermehrt multikulturalistische Argumentationsmuster auf. Der Code Dialog, Deliberation beispielsweise wurde insgesamt achtmal vergeben. Nach multikulturalisti- scher Auffassung zeichnet sich die ideale Bürgerin bzw. der ideale Bürger durch ihre bzw. seine Fähigkeit zum Dialog und zur Diskussion aus. Diese und dieser müssen in der Lage sein, sich von den eigenen Überzeugungen zu distanzieren und sich in den Standpunkt anderer zu versetzen (BENHABIB 1999: 729). In der Debatte um die Doppeladler-Geste wird der gesellschaftliche Dialog unterschiedlich bewertet. Zum einen gehöre es zur schweizerischen Tradition, „dass wir miteinan- der reden und streiten“ (BORNHAUSER 2018: 2). Die Diskussionskultur ist in diesem Zitat positiv besetzt. Zum anderen ist von einem „anstrengendem Schweizer Dauerpalaver zu jedem möglichen und unmöglichen Thema“ die Rede (KESSLER 2018: 20). Aber selbst dieses negative konnotierte „Dauerpalaver“ wird als etwas Lohnenswertes angesehen, denn es mache „unseren rationalen Staat belastbar und fit“ und garantiere dessen Weiterbestehen, „wenn ausserhalb die Rückkehr zu nati- onalem Egoismus und Kraftmeierei dominiert“ (ebd.). Der gesellschaftliche Dialog wird also nicht nur als Garant für einen stabilen Staat betrachtet, sondern auch als Mittel gegen wiederaufkom- mende Nationalisierungstendenzen. Der Code Diversität bedeutet Bereicherung wurde nach dem Interview mit Miescher zehnmal vergeben und bildet somit die wichtigste multikulturalistische Perspektive auf die „Doppeladler- Debatte“. In der idealen politischen Gemeinschaft gibt es nach multikulturalistischer Vorstellung verschiedene nebeneinander stehende Weltanschauungen und Lebenskonzepte, die die Gesell- schaft als ganze bereichern und deren Vertreterinnen und Vertreter einander respektieren und die Gesellschaft insgesamt bereichern (SCHLENKER-FISCHER 2009: 137). Zusammenfassend lässt sich der Code Diversität bedeutet Bereicherung auf die Erkenntnis, dass die Schweiz seit jeher ein Land mit kultureller Vielfalt ist und von dieser immer profitiert hat – was sich nun auch im Fussball erwiesen hat –, zurückführen. Dass es die Schweiz bis ins Achtelfinal der Weltmeisterschaft ge- schafft hat, ist für den Schweizer Fussball ein Erfolg. Es ist die auch in der Fussballmannschaft abgebildete kulturelle Vielfalt, aufgrund welcher die Schweiz neuerdings „sogar leidlich Fussball spielen“ (HOLLENSTEIN 2018: 16) kann. Zudem wird auch Kritik an der Vorstellung der Existenz 58 einer Mehrheitsgesellschaft mit dominantem Lebenskonzept laut, was ebenfalls ein typisch multi- kulturalistisches Argument ist. Die „Schweizerische Mehrheitsgesellschaft gibt es nicht“, schrieb Hollenstein im gleichen Artikel (ebd.). In anderen Artikeln ist zu lesen, dass das „Volk“ ein histo- risches Konstrukt (BOPP 2018: 2) und die Idee eines Staatsvolkes mit einheitlicher Kultur und Gesellschaft den Schweizerinnen und Schweizern grundsätzlich fremd sei. Im Gegensatz zu Deutschland oder anderen Ländern verstehe sich die Schweizer Gesellschaft nicht als eine Ab- stammungsgesellschaft und dass „unser Land bunt und recht zufällig zusammengewürfelt wurde“ (HOLLENSTEIN 2018: 16), bestreite niemand. Andere typische multikulturalistische Anliegen wie etwa die Anerkennung von Minderheiten tauchen dagegen in der Debatte kaum auf. Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass in der „Doppeladler-Debatte“ ein stark kommu- nitaristisches Verständnis von politischer Gemeinschaft und Bürgerschaft zum Ausdruck kommt. Folglich ist in der Schweiz das Ideal einer durch ihre Traditionen und Werte geeinten Gesellschaft vorherrschend. Die Reaktionen im Anschluss an das Interview mit Miescher haben allerdings auch gezeigt, dass die kulturelle Diversität – auch hervorgerufen durch die Migration – ebenfalls zum Selbstverständnis der Schweiz gehört. Gesellschaftliche Pluralität wird als Gewinn gewertet, der sich nicht nur an der Teilnahme an der Fussballweltmeisterschaft bis ins Achtelfinale, sondern in der Gesellschaft überhaupt zeigt (vgl. BAER 2018: 11; BURGENER 2018b: 36). Dank der Spieler mit Migrationshintergrund ist die Schweizer Nationalmannschaft so erfolgreich wie schon lange nicht mehr. Multikulturalistische und liberale Argumentationsmuster halten sich mit jeweils 20,2 % und 20,7 % (s. Tab.1) in etwa die Waage. Typisch liberale Prinzipien, die in der Debatte auffallend oft auftauchen, sind beispielsweise die Betonung auf die Freiheit des Einzelnen – man könne einem Fussballspieler nicht vorschreiben, wie er zu jubeln hat (vgl. RAMMING 2018: 13) – sowie die Forderung nach einer Trennung von Politik und Sport (vgl. BOPP 2018: 2). Interessant ist, dass das Interview mit SFV-Generalsekretär Miescher, in dem er vorschlug, die Doppelbürgerschaft abzu- schaffen, gewissermassen einen Wendepunkt der Debatte markiert. Sein Vorschlag wurde als „ge- fährlich“ und „unverhältnismässig“ (RAMMING 2018: 13) eingestuft und viele Artikel äusserten Verständnis für Xhaka und Shaqiri und bekundeten Solidarität mit ihnen. Die beiden Spieler wer- den trotz ihres Migrationshintergrunds als Schweizer wahrgenommen, sie gehören zur Schweizer Gesellschaft. Nach dem Ausscheiden der Schweizer Nationalmannschaft wurde in den Zeitungen schon bald darüber debattiert, ob die „Doppeladler-Affäre“ Konsequenzen für den Schweizerischen Fussballverband SFV haben würde. Dass der Verband die politische Bedeutung des Spiels im Vorfeld nicht zur Sprache gebracht hatte und dass sein Generalsekretär Doppelbürger generell in 59 Frage stellte, wurde in vielen Artikeln scharf kritisiert. Es kam deshalb wenig überraschend, dass Miescher Mitte August seinen Rücktritt bekannt gab. Sein Interview wurde als Bruch mit den Fussballspielern angesehen, der nicht wiedergutzumachen war. Auch der Trainer Petković wurde bezüglich der „Doppeladler-Debatte“ zu einer öffentlichen Stellungnahme aufgefordert (WUILLEMIN 2018a). An der Pressekonferenz vom 4. September entschuldigte er sich für das Fehl- verhalten an der WM. Er und das Team hätten die Angelegenheit intern aufgerollt und besprochen; so etwas wie der Doppeladler werde nicht noch einmal vorkommen (KERN 2018: 13). Überra- schend war, dass nicht nur, wie zuvor angekündigt, Trainer Petković an der Pressekonferenz er- schien, sondern die komplette Mannschaft. Das zeigte, dass man entschlossen war, Unklarheiten definitiv zu beseitigen, sich den unangenehmen Fragen gemeinsam als Team zu stellen und sich nach aussen transparent zu verhalten. Die Mannschaft entschuldigte sich, viele von ihnen äusserten jedoch auch ein gewisses Unverständnis darüber, dass die Geste in der Debatte danach heftig dis- kutiert und Xhakas und Shaqiris Leistung und Loyalität gegenüber der Schweiz derart stark ange- zweifelt wurden.36 Diese Konferenz könnte man als Schlusspunkt der Debatte bezeichnen. Jedoch steht sie vielmehr in einer langen Reihe von Auseinandersetzungen um das Thema Zugehörigkeit und Identität, die in einer globalisierten Welt kein Ende finden und wichtig und richtig sind. „Dop- peladler“ wurde Ende 2018 zum „Schweizer Wort des Jahres“37 auserkoren. Das Departement für Angewandte Linguistik der Zürcher Hochschule für Angewandte Wissenschaften ZHAW, welches dieses Wort jährlich ermittelt, stellte fest, dass sogar in der italienischen38 Sprachregion der äqui- valente Ausdruck gesto dell'aquila (ital. Adlergeste) in den öffentlichen Medien am häufigsten auftauchte (ANGSTMANN 2018). Das zeigt, wie sehr die Bevölkerung im Jahr 2018 durch die Dop- peladler-Geste bewegt war. 36 Shaqiri entschuldigte sich mit einem leichten Seitenhieb auf eher konservative Fans mit den Worten: „Klar ent- schuldige ich mich, falls sich Leute angegriffen fühlten, die das Spiel in den Bergen schauten“ (KERN 2018: 13). 37 Das „Schweizer Wort des Jahres“ muss per Definition im öffentlichen wie auch im privaten Bereich in Diskursen und Debatten Eingang gefunden haben (ANGSTMANN 2018). 38 Für die französische Schweiz wurde charge mentale (frz. „mentale Belastung“) ermittelt (ebd.). 60 6. ANALYSE DER DEUTSCHEN „CAUSA-ÖZIL-DEBATTE“ Im Kapitel zum Forschungsstand wurde angenommen, dass in der deutschen Mediendebatte um die Causa Özil eine Mischung von kommunitaristischen und multikulturalistischen Argumen- ten zu erwarten ist, wobei kommunitaristische Bezüge vermutlich stärker vorhanden sein werden. Nach dem Codierungsdurchlauf bestätigte sich diese These. Kommunitaristische Codes überwie- gen mit 51,1 % und dem Multikulturalismus zuzuordnende Codes sind mit 33,4 % vertreten (s. Tab. 2). In der deutschen Debatte widerspiegelt sich also einerseits das traditionelle kommunita- ristische Verständnis von politischer Gemeinschaft und Bürgerschaft. Anderseits lassen sich die zahlreichen multikulturellen Codierungen wahrscheinlich auf die Bürgerrechtsreformen von 2000 (vgl. ERSANILI & KOOPMANS 2012: 65) zurückführen, welche die Auffassung von Bürgerschaft und politischer Gemeinschaft beeinflusst haben. 15,5 % der codierten Segmente aus der deutschen Mediendebatte wurden dem Liberalismus zugeordnet. 61 Tabelle 2: Verteilung der Ober- und Unterkategorien bzw. Codes für die deutsche Debatte über die Causa Özil (Artikel gesamt: 64). Bei genauerem Hinsehen sind es die Codes liberale Bürgerschaft und Freiheit, welche im Liberalismus am meisten vergeben wurden. Im Folgenden wird nun analog zur Schweizer Debatte vorgegangen. Die Ereignisse werden chronologisch dargestellt, wobei sie jeweils anhand der Co- dierungen interpretiert werden. Dieses Kapitel zielt zudem auf einen Vergleich zwischen der Schweizer Debatte um den Doppeladler und der deutschen Debatte um die Causa Özil ab. Deshalb wurde versucht, an einigen Stellen Bezüge zur Schweizer Berichterstattung herzustellen. Da sie 2014 in Brasilien die Weltmeisterschaft gewonnen hatte, galt die deutsche Fussball- nationalmannschaft 2018 als Titelverteidiger. Entsprechend wurde die in Russland stattfindende Weltmeisterschaft in Deutschland mit Spannung erwartet. Obwohl sich die Mannschaft in den Vorrunden überdeutlich für ihre Teilnahme qualifizierte,39 liessen viele Artikel im Vorfeld der 39 In der Vorrunde gewann Deutschland alle zehn Qualifikationsspiele (FRITSCH 2018b). Politische Theorie Codesystem SUBCODE SUBCODE IN % CODE CODE IN % CODES GESAMT CODES GESAMT IN % Gleichheit Gleichheit für Inklusion (Kongruenz Bev. & Stimmberechtigten) 0 Gleichbehandlung 0 Freiheit pos. Freiheit: Gemeins Meinungsfreiheit Selbstregierung Besitz 5 1.4% neg. Freiheit: Abwesenheit v. Herrschaft 6 1.4% Gerechtigkeit 2 0.6% 2 0.6% starke Differenzierung von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) 8 2.3% 8 2.3% Anerkennung von Mehrfachzugehörigkeiten 11 3.2% 11 3.2% liberale Bürgerschaft Gesetze achten 1 0.3% Steuern zahlen 2 0.6% Vernunft 4 1.2% minimale Verantwortungsübernahme 15 4.3% kommunitaristische Kritik am Liberalismus fehlende Zivilkultur --> zerstört der Demokratie, pol Aphatie 1 0.3% Verfolgung von Eigeninteresse 8 2.3% Mensch als autonomes Subjekt 0 Gemeinschaft starke Interdependenz von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) 29 8.3% Fussballspieler sind Botschafter einer Nation 16 4.6% Identität mit Gemeinschaft/Nation 5 1.4% Individuum erwirbt seine Identität über die Gemeinschaft 2 0.6% 31.6% Zugehörigkeit 17 4.9% starker Konsens über Werte und Traditionen 24 6.9% Einheit der Gemeinschaft 13 3.7% Migranten schuldender Gemeinschaft Dankbarkeit 4 1.1% Partizipation Selbstregierung und Selbstverwaltung 0 Bürger: starkes Engagement in Politik und Zivilgesellschaft 4 kommunitaristische Bürgerschaft Solidarität ("Bürgersinn") 10 2.9% Loyalität gegenüber der Nation 44 12.6% Kooperation 1 0.3% multikulturalistische Kritik am Liberalismus: Universalismus "Differenzblindheit" 1 0.3% an Nationalisierungsprozessen: Dominanz der Mehrheitskultur 14 4.0% multikultureller Staat Diversität bedeutet Bereicherung 13 4.9% Anti-Diskriminierung 24 6.9% Gleichheit aller ethnokulturellen Gruppen 12 3.4% Repräsentantion von Minderheiten in staatlichen Institutionen 4 1.1% starke Machtteilung: Föderalismus, Konkordanz 0 Annerkennung von ethnokulturellen Gruppen hohe Selbstverwaltung von Minderheiten 0 Anerkennung von Minderheiten 14 4.0% Recht auf staatliche Födermassnahmen: Bildung, Medien, Arbeit 1 0.3% multikulturelle Bürgerschaft "interkulturelle Bürger" Offenheit, neugierig auf andere Menschen und Kulturen 3 0.9% positive Haltung gegenüber Diversität 4 0.6% Dialog, Deliberation 26 7.5% interkultureller Austausch 0 SUMME 348 100% 348 100% 348 100% Liberalismus 54 15.5% 11 22 3.2% 6.3% Kommunitarismus 9 178 51.1% 110 4 55 2.6% 1.1% 1.1% 15.8% Multikulturalismus 15 116 33.4% 53 15 33 4.3% 9.5% 4.3% 15.2% 62 WM Zweifel darüber aufkommen, ob das deutsche Team tatsächlich als Favorit in die Spiele ein- steigen würde. Zum einen waren verschiedene Spieler über längere Zeit hinweg verletzt, zum an- deren wurden einige nicht als leistungsstark eingestuft, vor allem aber lastete ein delikater Vorfall auf dem Team (FRITSCH 2018b). Am 14. Mai 2018 – wenige Wochen vor dem Beginn der Weltmeisterschaft – liessen sich nämlich die deutschen Spieler Ilkay Gündoğan und Mesut Özil in London bei einem Treffen mit dem türkischen Präsidenten Recep Tayyip Erdoğan fotografieren. Gemäss einem Artikel der FAZ handelte es sich um eine Benefizveranstaltung einer türkischen Stiftung, welche Stipendien an türkische Studierende für ein Auslandsstudium vergibt (ASHELM 2018a). Auf den Fotos ist zu se- hen, wie Gündoğan und Özil, die in Deutschland aufgewachsen sind und deren Eltern aus der Türkei stammen, ihre Fussballtrikots mit einer Widmung und ihrer Unterschrift dem türkischen Präsidenten überreichen.40 Zusammen mit einem weiteren türkischstämmigen Spieler namens Cenk Tosun41 wurden so mehrere Fotos mit dem türkischen Präsidenten Erdoğan, Gündoğan und Özil aufgenommen und von Erdoğans Partei AKP ins Netz gestellt. Laut Informationen desselben Artikels befand sich der türkische Präsident zu diesem Zeitpunkt auf Wahlkampftournee in Eng- land. Die Wahlen, an denen sich auch im Ausland lebende Türkinnen und Türken beteiligen kön- nen, sollten am 24. Juni 2018 stattfinden (ebd.). Auf dem Trikot, dass der Spieler Gündoğan dem Präsidenten überreichte, stand auf Türkisch handschriftlich geschrieben: „Für meinen verehrten Präsidenten – hochachtungsvoll“ (REICHELT 2018b). In anderen Artikeln findet sich eine leicht andere Version der deutschen Übersetzung: „Respekt an meinen Präsidenten der Republik“ (ASHELM 2018a). Özil dagegen überreichte dem Präsidenten das Trikot seines englischen Fuss- ballclubs Arsenal ohne Widmung oder Unterschrift. Allerdings gab er auf Twitter zeitgleich be- kannt, dass er sich „in guter Gesellschaft“ befinde.42 Über seiner Botschaft war ein weiteres Foto des Anlasses zu sehen (ebd.). Die Fotos wurden in zahlreichen deutschen Tageszeitungen und in Online-Medien kritisiert. Ähnlich wie in der Schweiz entwickelte sich rasch eine hitzige Debatte über das Verhalten der 40 Im Anhang befindet sich das Foto. 41 Cenk Tosun hat wie Özil und Gündoğan einen türkischen Migrationshintergrund und wurde in Deutschland ge- boren. Er spielte eine Zeit lang in der deutschen Jungnationalmannschaft, worauf er 2011 in die türkische National- mannschaft wechselte. Anfang 2018 wurde er beim englischen Fussballclub FC Everton unter Vertrag genommen. Tosun besitzt sowohl die deutsche als auch die türkische Staatsbürgerschaft (FC EVERTON 2018). 42 Auf Özils Twitterkanal ist ersichtlich, dass er sich nicht zum ersten Mal mit dem türkischen Präsidenten Erdoğan getroffen hat. Es sind mehrere Fotos vorhanden, die ihn und Erdoğan bei verschiedenen Anlässen zeigen. Oft über- reicht Özil dem Präsidenten ein Trikot des jeweiligen Fussballclubs, indem er gerade spielte (KRAUSE u. a. 2018). Allerdings nahm Özil zuvor kaum auf derart brisante Weise Stellung (er befinde sich „in guter Gesellschaft“) zum türkischen Präsidenten. 63 beiden Spieler Özil und Gündoğan. Auch zahlreiche Politiker meldeten sich zu Wort und verur- teilten die Aktion der beiden. Besonders häufig wurde der Grüne Politiker Cem Özdemir zitiert, der ebenfalls türkische Wurzeln hat: „Der Bundespräsident eines deutschen Fußballnationalspielers heisst Frank-Walter Steinmeier, die Bundeskanzlerin Angela Merkel und das Parlament heisst Deutscher Bundestag und sitzt in Berlin, nicht in Ankara. Anstatt Erdoğan diese geschmacklose Wahlkampfhilfe zu leisten, wün- sche ich mir von den Spielern, dass sie sich aufs Fußballspielen konzentrieren und noch einmal die Begriffe Rechtsstaatlichkeit und Demokratie nachschlagen.“ (ASHELM 2018a) Dieser Satz bringt den Kern der Sache gut zum Ausdruck. Das Foto zweier deutscher Fuss- ballspieler mit dem türkischen Präsidenten so kurz vor einer Fussballweltmeisterschaft, in der die deutsche Mannschaft den Titel verteidigen musste, während Erdoğan auf Wahlkampftournee durch Europa unterwegs war, wurde als Verrat oder sogar als „Verbrechen“ (SPOERR 2018a: 19) gegenüber Deutschland wahrgenommen. Özil und Gündoğan wurden durch ihre Aktion – ähnlich wie Xhaka und Shaqiri – der Illoyalität ihrem Land gegenüber bezichtigt. Der kommunitaristische Code Loyalität gegenüber der Nation wurde über die gesamte Debatte hinweg insgesamt 44-mal vergeben und führt mit 12,6 % die Spitze der Debatte an (vgl. Tab. 2). Die Loyalität zu Deutsch- land stellt somit einen elementaren Bestandteil des deutschen Bürgerschaftsverständnisses dar. Doch ebendieses Selbstverständnis haben Gündoğan und Özil mit ihrer Fotoaktion scheinbar so gründlich missachtet, dass sie nicht nur bei Fussballfans, sondern bei grossen Teilen der deutschen Bevölkerung eine regelrechte Empörung ausgelöst haben, was sich aus den Zeitungsberichten her- auslesen lässt. „Herr Erdoğan, geben Sie das Shirt zurück! Es gehört Steinmaier“, übertitelte bei- spielsweise die Welt einen ihrer Artikel (ebd.) und reihte sich damit in das Verständnis des obigen Zitats ein, wonach nicht der türkische Präsident Erdoğan – wie Gündoğan auf sein Trikot schrieb –, sondern Steinmeier der Präsident von Gündoğan und Özil sei. Es scheint in Deutschland eine Auffassung zu geben, wonach Menschen prinzipiell nur einer einzigen politischen Gemeinschaft angehören können und somit auch nur einem einzigen Politiksystem samt seinen Politikerinnen und Politikern unterstellt sind, wie es in Özdemirs Aussage, einem Grünen-Politiker, zum Aus- druck kommt: „Der Bundespräsident eines deutschen Fußballnationalspielers heisst Frank-Walter Steinmeier, die Bundeskanzlerin Angela Merkel und das Parlament heisst Deutscher Bundestag und sitzt in Berlin, nicht in Ankara“ (ebd.). Auch in anderen Artikeln ist von „Landesverrat“ zu lesen, der „nur die Höchststrafe als Antwort haben kann: Desintegration“ (GORRIS 2018: 38). Dies veranschaulicht noch einmal die enorme Bedeutung, die der Treue zu Deutschland zugemessen wird. . Für den Spiegel-Journalisten Gorris taugen Özil und Gündoğan nach diesem Foto mit dem türkischen Präsidenten nicht mehr als Integrationsvorbilder, weshalb man sie desintegrieren müsse 64 (ebd.). Was genauer darunter zu verstehen ist, führt er nicht weiter aus; unmissverständlich aber ist seine Forderung, dass Özil und Gündoğan nicht mehr länger Teil der Gesellschaft sein sollen. Gorris fügt an, dass zumindest Özil ohnehin nie ein gutes Beispiel von gelungener Integration gewesen sei, da er „zwar einen deutschen Pass besitzt, das Land aber längst verlassen hat“ (ebd.) und die meiste Zeit in England und auf Yachten im Mittelmeer verbringe. Wie sehr die Vorstellung von Mehrfachzugehörigkeiten irritiert, wird an der Auffassung er- sichtlich, dass diese Aktion exemplarisch die Schwierigkeiten vor Augen führe, die Mehrfachzu- gehörigkeiten mit sich bringen. Auch wenn ein Fussballer gleichzeitig bei zwei regionalen Fuss- ballvereinen zugleich spielt, würde seine Loyalität zu den jeweiligen Vereinen bezweifelt, meint Welt-Korrespondent Leubecher und folgt daraus: „Auf der ungleich bedeutsameren Ebene des Staats sollen deshalb doppelte Zugehörigkeiten begrenzt bleiben. Zum deutschen Staatsangehö- rigkeitsrecht gehört der Grundgedanke, das Entstehen von Mehrstaatigkeit zu vermeiden“ (LEUBECHER 2018a: 5). Ansonsten gerieten Doppelstaatler in Loyalitätskonflikte. Ein vergleich- bares Statement hat Schweizer Alt-Bundesrätin Micheline Calmy-Rey in der Debatte zur Doppel- adler-Geste abgegeben. Ähnlich wie sie als Walliserin in Genf Politik gemacht habe, hätten Xhaka und Shaqiri für die Schweiz Tore geschossen, obwohl sie aus einem anderen Land stammen (MARTI 2018: 4). Das zeigt, wie unterschiedlich Doppelzugehörigkeiten bewertet werden. Was in der Schweiz auf der politischen Ebene keine Umstände bereitet und folglich im Fussball keine Rolle spielen sollte, wird in Deutschland auf Fussballebene – zumindest in der veröffentlichten Meinung – als problematisch betrachtet und sollte erst recht nicht im politischen System durchge- setzt werden. In beiden Fällen ist aber interessant, dass von einem Sachverhalt Rückschlüsse auf andere Tatbestände gezogen und dass die beiden Bereiche Politik und Sport in ein enges Wech- selverhältnis gesetzt werden. Nicht wenige Politikerinnen und Politiker vom konservativen bis hin zum liberalen Spekt- rum fordern ein „klares Bekenntnis zu Deutschland“ (STRATEN 2018: 12). Bei Vertretern der po- pulistischen Partei AFD (Alternativen für Deutschland) löst das Foto mit Erdoğan besonders viel Unverständnis aus. Gündoğan und Özil wird der Nationalstolz abgesprochen und sie werden zum Rücktritt aus der deutschen Mannschaft aufgefordert. Hier muss angefügt werden, dass das Trikot, das die beiden dem türkischen Präsidenten geschenkt hatten, nicht das der deutschen National- mannschaft war, sondern das ihrer englischen Vereine Manchester City bzw. FC Arsenal. Trotz- dem wurden sie dabei als Spieler und Vertreter der deutschen Nationalmannschaft wahrgenom- men. Stein des Anstosses war in der Debatte vor allem der Umstand, dass der türkische Präsident Erdoğan, wie die Wahrnehmung vieler Artikel bezeugt, eindeutig als Autokrat gilt. „Erdogan ist 65 ein Autokrat, er baut einen autoritären Staat auf“, heisst es beispielsweise in der ZEIT (SPILLER 2018b). An weiteren Stellen ist über Erdoğan etwa zu lesen, er sei ein „Undemokrat von Staats- chef“ (HILDEBRANDT 2018c: 10), „der Böse vom Bosporus“43, ein „Igitt-Politiker“ (VÖLKER 2018: 19) und „Feind“ (GORRIS 2018: 38). Erdoğan verkörpert quasi eine Antithese zu Deutschland und wird ausnahmslos als Persona non grata hingestellt. Zudem besteht ein starker Konsens über die deutschen Werte und Normen, die Gündoğan und Özil durch ihre Aktion missachtet oder zumindest in Frage gestellt zu haben scheinen. In der Debatte wurde der Code starker Konsens über Werte und Tradition insgesamt 24-mal vergeben; demnach nicht ganz so häufig wie die Kategorie Loyalität zur Nation, doch bildet er innerhalb der kommunitaristischen Codierung einen wichtigen Bestandteil (vgl. Tab. 2). Dieser Konsens über die deutschen Werte und Leitprinzipien bildet die Basis der deutschen Gesellschaft (vgl. HILL 2018c: 23; UNFRIED 2018: 2). Am häufigsten werden Medien- und Meinungsfreiheit als Werte aufgeführt, die Erdoğan, der „deutsche und türkische Journalisten ohne Anklage ins Gefängnis geworfen hat, weil sie Kritik an ihm übten“, mit seiner Politik in der Türkei „nahezu ausgelöscht“ (REICHELT u. a. 2018a: 2) habe.44 Weiter werden Werte wie Rechtstaatlichkeit, die Achtung des deutschen Grundgesetzes und Menschenrechte, Freiheit und Toleranz genannt. Das sind alles Werte, die sich stark am Liberalismus und seinen Freiheits- und Gleichheitsprinzipien orientieren. Erdoğan hingegen hebelt die Gewaltenteilung aus und regiert die Türkei autoritär (vgl. SCHNEIDER 2018: 7; FISCHER 2018: 13; HILL 2018c: 23). Der Vorwurf, dass sich Özil und Gündoğan vom türkischen Präsidenten für dessen Wahl- kampf missbrauchen liessen, taucht in der Debatte ebenfalls oft auf. Dabei handelt es sich ebenfalls um ein kommunitaristisches Argumentationsmuster, da sie dadurch implizit verdächtigt werden, für Erdoğan Partei ergriffen zu haben. Dass sich Özil und Gündoğan politisch instrumentalisieren liessen, scheint weit schwerer zu wiegen, als dass sie die Nationalhymne vor den Spielen anschei- nend nicht mitsingen (vgl. MÜLLER & WALLRODT 2018: 18). Der Gewinner dieser Fotoaktion in London ist gemäss den meisten Artikeln Erdoğan: „Die Fotos mit Özil und Gündoğan sind in Erdogans Kampf für den Umbau der Türkei zu einem Präsidialsystem willkommen“ (SPOERR 2018a: 19). Aber nicht nur der türkische Präsident wird laut den Artikeln die hitzige Debatte für sich ausnutzen. Es wird auch befürchtet, dass die populistische Partei AFD daraus Kapital schlagen wird, da – wie bereits Jörn König – deren Vorsitzende Alice Weidel Özil und Gündoğan dazu angehalten hat, für die Türkei zu spielen (FRITSCH 2018c). Die junge Partei könnte versuchen, sich 43 Die Bezeichnung „der Böse vom Bosporus“ ist nicht ganz ernst gemeint. Die Ironie der Formulierung wird aller- dings erst aus dem gesamten Kontext des in der taz erschienenen Artikels ersichtlich (VÖLKER 2018: 19). 44 Es überrascht wohl kaum, dass ausgerechnet Journalistinnen und Journalisten die Meinungs- und Pressefreiheit besonders oft in der Debatte erwähnen und dies als zentralen Leitsatz der deutschen Demokratie herausstreichen. 66 mit solchen Aussagen zu profilieren, wie Fritsch zu bedenken gibt (ebd.). Ein solche drastische Aufforderung von Seiten der Politik findet sich in der Schweizer Debatten nicht. Auch der Präsident des deutschen Fussballverbundes DFB liess verlauten, dass man die be- sondere Situation der Spieler mit Migrationshintergrund zwar respektiere, der Verband aber für Werte stehe, die von „Herrn Erdogan nicht hinreichend beachtet werden“ (ebd.). Folglich hätten Özil und Gündoğan durch ihre Aktion mit dem türkischen Präsidenten nicht nur nationale Werte missachtet, sondern auch diejenigen, für die der Verband stehe, und hätten dadurch einen Image- schaden verursacht. Das wurde missbilligt, weil sich der deutsche Fussballverband zeitgleich zur Weltmeisterschaft für die Austragung der Europameisterschaft 2024 bewarb, wobei sein türki- sches Pendant Türkiye Futbol Federasyonu dabei einen Konkurrenten darstellte.45 Präsident Grin- del forderte von Özil und Gündoğan daher eine Entschuldigung (ASHELM 2018a). Dagegen nahm Bierhoff, Teammanager der deutschen Fussballmannschaft, Özil und Gündoğan in Schutz, indem er meinte, dass sich die beiden der Symbolik und Bedeutung des Fotos nicht bewusst gewesen seien. Trotz des Fotos würden sie an der Weltmeisterschaft im deutschen Nationalteam auflaufen. An ihrem Bekenntnis, für die deutsche Nationalmannschaft spielen zu wollen und sich mit den deutschen Werten identifizieren, habe er keinen Zweifel (Kistner 2018a: 19). Eine öffentliche Ent- schuldigung erübrigte sich für Bierhoff. Diese beiden unterschiedlichen Aussagen der Verband- spitze lassen vermuten, dass sich der DFB nicht darüber einig war, wie man auf die Fotos reagieren sollte. Gündoğan bezog am Folgetag sogleich in einer Pressemitteilung Stellung und liess verlau- ten, dass er aus „Rücksicht vor den derzeit schwierigen Beziehungen unserer beiden Länder“ das Bild nur in den sozialen Medien veröffentlicht habe und dass er und Özil aus Respekt gegenüber dem Amt des Präsidenten und ihren türkischen Wurzeln sich „für die Geste der Höflichkeit ent- schieden haben“ (ASHELM 2018b). Dies zeigt, dass zumindest Gündoğan sich der aussenpoliti- schen Verhältnisse zwischen der Türkei und Deutschland und den Konsequenzen eines solchen Fotos teilweise bewusst war. Tatsächlich weist die Debatte über den innenpolitischen Rahmen hinaus. Infolge der Inhaftierung deutsch-türkischer Journalistinnen und Journalisten sowie Kultur- schaffender in der Türkei sind die Beziehungen zwischen Deutschland und der Türkei seit Jahren angespannt. Mit wachsender Sorge werden in Deutschland die zunehmend autoritären Züge der türkischen Politik betrachtet. Anderseits ist das Flüchtlingsabkommen mit der Türkei von 2016 ein wichtiger Garant dafür, die Fluchtbewegungen aus Syrien nach Europa zu kontrollieren, woran Deutschland neben der Europäischen Union besonders interessiert ist. Die Türkei stellt für 45 Im September – nach der Debatte um die Causa Özil – entschied sich die UEFA für Deutschland als Gastgeber der Europameisterschaft 2024 (CÖLN 2018a). 67 Deutschland zurzeit einen wichtigen Handelspartner dar (AUSWÄRTIGES AMT DEUTSCHLAND 2018).46 Obwohl Gündoğan das Bild nicht als politischen Akt verstanden wissen wollte, wird aus vielen Artikel ersichtlich, dass es aber genau so aufgefasst wurde. Man zeigte wenig Verständnis dafür; und angesichts der Tatsache, dass sich Präsident Erdoğan auf Wahlkampftournee in Europa befand, erachteten viele das Foto als Beleg für eine Parteinahme für Erdoğan. Beim letzten Test- spiel vor der Weltmeisterschaft gegen Saudi-Arabien vom 7. Juni wurde Gündoğan wegen dieses Statements und des Bilds mit Erdoğan von den deutschen Fans ausgepfiffen (FRITSCH 2018b). Ein weiteres typisches kommunitaristisches Prinzip, welches in der Debatte um die Causa Özil oft vorkommt, ist die enge Interdependenz von Politik und anderen Gesellschaftsbereichen. Der Code starke Interdependenz von Politik und Gesellschaft wurde für diese Debatte 29-mal zu passenden Textstellen zugeteilt. Dass Sport und Politik in einem engen Wechselverhältnis stehen, wird in der deutschen Fussballdebatte im Gegensatz zur Schweizer Debatte um den Doppeladler kaum in Frage gestellt; und wenn es doch getan wird, dann wird dies mit aller Entschiedenheit zurückgewiesen. So schreibt die taz in einem ihrer Artikel: „Es ist schon verblüffend, mit welcher Hartnäckigkeit sich dieses Vorurteil hält: Der Sport sei unpolitisch, ja, Sport und Politik verhielten sich wie Wasser und Öl. […] Aber damit verbreiten sie natürlich den allergrössten Unsinn. Sport und Politik, das sind die siamesischen Zwillinge der Populärkultur. […] [D]er unpolitische Nationalspieler ist natürlich nur ein Konstrukt.“ (VÖLKER 2018: 19). Insofern zeigt der Artikel ein gewisses Verständnis für Özil und Gündoğan und betrachtet es als selbstredend, dass Fussballer sich politisch äussern, obwohl die taz das Foto mit dem türki- schen Präsidenten aufgrund der autoritären Züge der türkischen Politik ebenfalls verurteilt (ebd.). Weiter wird die deutsche Nationalmannschaft zum Abbild der deutschen Gesellschaft stilisiert und dient so als Projektionsfläche, anhand derer gesellschaftliche Konflikte diskutiert werden. So steht in einem Artikel geschrieben, dass die Nationalmannschaft den „Zustand der Gesellschaft“ (KÄM- MERLINGS 2018: 18), ihren Fortschritt, aber auch die gesellschaftliche Stagnation und Rückschritt widerspiegle. Zudem lassen viele Artikel vermuten, dass dem Fussball in Deutschland eine hohe gesell- schaftspolitische Relevanz zugewiesen wird. Fussball hat eine gesellschaftliche Funktion, weil in diesem Sport Menschen „über alle Unterschiede hinweg“ zusammengebraucht werden, und so der 46 Für eine detailliertere Beschreibung der deutschen Aussenbeziehungen zur Türkei, siehe Webseite des europäi- schen Parlaments über das Abkommen mit der Türkei (CORRADO 2018). 68 „gesellschaftliche[] Zusammenhalt“ (JAEGER 2018) gestärkt wird. Fussball folge überall den glei- chen Regeln, fördere die Begegnung, schaffe Verständigung und baue „wechselseitige Vorurteile im gemeinsamen Erleben ab“ (ebd.). Dem Fussball wird zusätzlich eine gesellschaftlich-integra- tive Kraft zugeschrieben. Dies ist zwar auch in der Schweizer Debatte der Fall (vgl. BINGESSER 2018c: 11), allerdings wird dies dort seltener als in der deutschen Fussballdebatte hervorgehoben. Zur Untermauerung dieses Zusammenhangs werden in den Artikeln der deutschen Tageszeitungen oft Forschende und Expertinnen und Experten zitiert. So beruft sich ein Artikel der Welt auf die Aussage des Sportwissenschaftlers Silvester Stahl, dem zufolge die Art und Weise, wie man über die Integration von Minderheiten in Deutschland spricht, wesentlich vom Erfolg der deutschen Nationalmannschaft abhängt (JAEGER 2018). Ferner scheinen auch parteiliche Machtkämpfe vom Erfolg der Nationalmannschaft abhängig zu sein. ZEIT-Korrespondent Fritsch schreibt noch vor dem Beginn der Weltmeisterschaften, dass die deutsche Nationalmannschaft um „die Akzeptanz des multiethnischen Deutschlands“ (FRITSCH 2018c) spiele. Es gehe darum, dass die Partei der AFD aus einer möglichen Niederlage der Mannschaft Kapital schlagen und „ihre Themen durch- zusetzen und ihre Haltung mehrheitsfähig“ machen würde. „Viel wird in dieser Frage vom sport- lichen Erfolg abhängen“, meint Fritsch weiter (ebd.). Dahinter steckt die Befürchtung, dass natio- nalistische Kräfte an Zulauf gewönnen und der Zusammenhalt des Landes gefährdet sei. Ein Arti- kel im Spiegel warnt davor, die Bedeutsamkeit von Fussball zu unterschätzen, „erst recht nicht, wenn es das einzige nationale Heiligtum zu sein scheint, das in diesen wilden, unruhigen Zeiten übrig geblieben ist und auf das sich alle einigen können, voller Stolz und Hingabe“ (GORRIS 2018: 38). Dem Fussball wird auch hier eine gesellschaftseinigende, sozial-integrative Funktion attes- tiert, welche durch das Foto von Gündoğan und Özil mit dem türkischen Präsidenten in Frage gestellt wurde. Der Subcode Fussballspieler sind Botschafter der Nation kommt in der ganzen Debatte ins- gesamt 16-mal vor. Dementsprechend ist die kommunitaristische Vorstellung, dass Nationalfuss- ballspieler eine Art Diplomatenstatus innehaben und das Land und seine Werte auf der internatio- nalen Fussballbühne vertreten, ähnlich wie in der Schweiz auch in Deutschland ein gängiges Kon- strukt. „In der Nationalelf repräsentiert jeder Spieler nicht nur seine Person, sondern zugleich die Werte unserer Nation“ (WOLFFSOHN 2018), schreibt beispielsweise die Bild-Zeitung. Hingegen weniger Thema in der Schweizer Debatte ist die Vorstellung, dass Fussballer nicht nur gegen aus- sen Botschafter einer Nation sind, sondern auch gegenüber der inneren Gemeinschaft eine reprä- sentative Rolle übernehmen. Gündoğan und Özil stehen stellvertretend für eine gelungene Integra- tion von Minderheiten innerhalb Deutschlands bzw. symbolisch für die erfolgreiche Migrations- politik des deutschen Staates. Zu erkennen ist das an Bemerkungen wie etwa derjenigen aus einem 69 Artikel der Welt, dem zufolge die beiden Spieler „bislang wie Blaupausen für erfolgreiche In- tegration von Menschen mit Migrationshintergrund“ gestanden haben (MÜLLER & WALLRODT 2018: 18). Zudem zeichne die Mannschaft durch ihre Mitspieler mit Migrationshintergrund ein „Bild von einem bunten, weltoffenen Deutschland“ (HERMANN 2018b: 3). Andererseits gelten die beiden als Vorbilder für die nächste Generation, wie etwa folgende Passage zeigt: „Nationalspieler sind Vorbilder, gerade auch für die Jugendlichen mit Migrationshintergrund“ (POSCHARDT 2018: 1). Özil scheint zudem für viele eine besonders starke Identifikationsfigur gewesen zu sein; auch für solche, die keinen Migrationshintergrund haben, wie folgender Textausschnitt zeigt: „Özil hat es auf seine Art und Weise geschafft, dass auch biodeutsche47 Kinder und Erwachsene Trikots mit seinem türkischen Namen tragen“ (GÖKKAYA 2018). Teilweise wird diese Botschafterrolle von Fussballspielern aber auch kritisch hinterfragt. Die Gefahr einer politischen Instrumentalisierung liegt laut ZEIT-Korrespondent Soboczynski dann vor, wenn Fussballspieler „zum Zwecke der Weltoffenheit und Toleranz“ (SOBOCZYNSKI 2018: 3) ausgenutzt werden. Das widerfährt seiner Meinung nach vor allem Fussballern mit Migrationshintergrund, die „besonders wertvolle Bot- schafter eines heiteren Deutschlands“ sein müssten (ebd.). Zuwanderungskinder werden demnach absichtlich auserwählt, „um das historisch belastete Selbstbild der Nation für die Einheimischen aufzuhellen“ (ebd.). Damit nimmt er Bezug auf eine Begebenheit aus dem Jahr 2010, als Bundes- kanzlerin Merkel während der Weltmeisterschaft in Südafrika die deutsche Fussballmannschaft in der Umkleidekabine besuchte und Özil zum Sieg gegen Argentinien gratulierte. Viele Beobachter kritisierten die Szene dahingehend, dass Merkel Özil als Integrationsvorbild nutze, um ein vorteil- haftes Licht auf ihre Politik zu werfen. Kurz darauf erhielt Özil den deutschen Medienpreis für Integration (vgl. ebd.; VOSS 2018: 30). Zudem wird kritisiert, dass den Fussballern oft nicht die Wahl gelassen werde, diese Botschafterrolle anzunehmen oder nicht, selbst wenn sie mit Politik nichts zu tun haben wollen (BABAYIĞIT 2018: 4). Wie bereits erwähnt, hat sich Gündoğan zum Foto mit dem türkischen Präsidenten noch am Tag seiner Entstehung geäussert. Özil hingegen bezog keine Stellungnahme, was viele als irritie- rend empfanden. Sein „stures Schweigen“ wurde dahingehend interpretiert, dass er sich an der demokratischen Debatte nicht beteiligen wolle oder zur kritischen Reflexion seines Verhaltens nicht fähig sei (vgl. WARMBRUNN 2018: 20; HILDEBRANDT 2018a: 4). Am 19. Mai, fünf Tage nach der Begegnung mit Präsident Erdoğan, trafen Özil und Gündoğan auf eigenen Wunsch den deut- schen Bundespräsidenten Steinmeier zu einem klärenden Gespräch. Die Öffentlichkeit hatte im 47 Laut Duden bezeichnet der Ausdruck „biodeutsch“ einen Menschen deutscher Abstammung, der in Deutschland lebt. Das Wort wird meist ironisch verwendet (vgl. DUDEN 2018; FETSCHER 2015). 70 Vorfeld nichts über diese Zusammenkunft erfahren, allerdings interviewte die ZEIT rund drei Wo- chen später den Bundespräsidenten diesbezüglich. Dabei liess dieser seine Überzeugung verlauten, dass Gündoğan und Özil erkannt hätten, dass es gut für sie sei, „sich zu diesem deutschen Staat und ihrem loyalen Verhältnis zu ihm zu bekennen und das entstandene Bild zu korrigieren“ (HILDEBRANDT 2018a: 4). Auf den kritischen Einwand der ZEIT-Korrespondentin, dass dies nicht wirklich gelungen sei, da sich Özil bislang nicht geäussert habe, erwiderte Steinmeier, dass Men- schen oft an ihren Feindbilder festhingen und dies den Alltag übersichtlicher mache (ebd.). Er wich der Frage also aus. Auf seiner Facebook-Seite äusserte der Bundespräsident die Erkenntnis, dass es Heimat auch im Plural geben könne und bezog sich auf das Gespräch mit der ZEIT. Folg- lich könne ein Mensch in mehreren Ländern beheimatet sein. Der Bundespräsident äusserte sich also verständnisvoll hinsichtlich der beiden, doch für viele Politikerinnen und Politiker blieb das Foto mit Erdoğan weiterhin problematisch (HILDEBRANDT 2018b). Anfang Juni wurde bekannt, dass weder Gündoğan noch Özil einen türkischen Pass besitzen, sondern nur die deutsche Staatsbürgerschaft. Hier ist eine Parallele zur Schweizer Debatte ersicht- lich, insofern auch Xhaka kein Doppelbürger ist und nur einen Schweizer Pass hat. Ähnlich wie in der Schweizer Debatte scheint dieser Umstand auch in der deutschen für zusätzliche Verwirrung gesorgt zu haben. „So erscheint die Trikot-Werbung für den Autokraten Erdoğan umso wider- sprüchlicher – und bleibt heikel“, schrieb beispielsweise die Bild-Zeitung (REICHELT 2018b). An- statt es für möglich zu halten, dass Zugehörigkeiten nicht alleine durch formelle Staatsmitglied- schaft definiert werden bzw. Menschen mit Migrationshintergrund sich zu mehreren Ländern zu- gehörig fühlen können, wird dies gar als Anlass genommen, umso mehr an der Loyalität von Özil und Gündoğan zu zweifeln (vgl. HORENI 2018b). An der letzten Pressekonferenz vor dem ersten Spiel an der Weltmeisterschaft gegen Mexiko äusserte sich Gündoğan nochmals zum Foto mit dem türkischen Präsidenten: Er sei von den hef- tigen Reaktionen und Beleidigungen sehr getroffen gewesen, gab sich offen für Kritik, forderte aber aufgrund ihres Migrationshintergrundes auch Verständnis für ihn und Özil ein: „Genau dafür fühle ich mich privilegiert, in Deutschland geboren und aufgewachsen zu sein. Aber beleidigen lassen will ich mich auch nicht. […] Wir haben aufgrund unserer türkischen Wurzeln noch einen sehr starken Bezug zur Türkei. Das heißt aber nicht, dass wir jemals be- hauptet hätten, Herr Steinmeier sei nicht unser Bundespräsident oder Frau Merkel nicht unsere Bundeskanzlerin.“ (WALLRODT 2018a). Özil und er hätten niemals ein politisches Statement setzen wollen. Im Gespräch mit dem deutschen Bundespräsidenten Steinmeier hätten die beiden erklärt, dass sie voll hinter den Werten stehen, die in Deutschland gelebt werden. Von nun an möchte er möglichst rasch zur Normalität 71 zurückkehren und sich auf das Fussballspielen konzentrieren (ebd.) Özil wiederum erschien nicht an der Pressekonferenz und verweigerte die Stellungnahme trotz mehrfacher Aufforderung. Dies fiel erneut negativ auf und wurde beispielsweise von der Bild als egoistisches Verhalten wahrge- nommen: „Dass Mesut Özil mit seinem beharrlichen Schweigen partout nicht bereit ist, daran et- was zu ändern, zeigt allzu offensichtlich, dass er letztlich nur an sich denkt“ (DRAXLER 2018). Teammanager Bierhoff wie auch der Trainer der Mannschaft Joachim Löw versuchten derweil die Debatte für beendet zu erklären. Es war klar, dass sie sich von nun auf die Weltmeisterschaft kon- zentrieren wollten (ASHELM 2018b). Allerdings gelang dies nicht wirklich, da sich die Kritik nun nicht mehr nur auf Özil und Gündoğan beschränkte, sondern sich auch auf das Handeln des Deut- schen Fussballverbunds DFB ausdehnte. So wurde der Verbandsspitze vorgeworfen, es versäumt zu haben, Özil zu einer Stellungnahme zu zwingen (ebd.). Bemängelt wurde aber auch, dass die DFB-Leitung der Kritik gegen Özil und Gündoğan keine Grenzen aufgezeigt hätte, vor allem nach dem Testspiel gegen Mexiko, in dem Gündoğan ausgepfiffen worden war (RAAB 2018: 11). Da die Angriffe auf Özil und Gündoğan wie auch auf den DFB nicht abnahmen, versprach Teamma- nager Bierhoff, die Debatte rund um die Fotos mit dem türkischen Präsidenten auf einen Zeitpunkt nach der WM zu verschieben (MÜLLER & WALLRODT 2018: 18). Am 17. Juni schliesslich fand das Auftaktspiel der deutschen Mannschaft an der Weltmeis- terschaft in Russland statt. Nebst dem, dass die deutsche Mannschaft Titelverteidiger war, galten sie dank ihres langjährigen Trainers Löw als äusserst erfolgreiche Mannschaft. Entsprechend wa- ren die Erwartungen hoch. Gündoğan nahm zum ersten Mal im Team der deutschen Mannschaft an einer Weltmeisterschaft teil; Özil schon zum zweiten Mal (FRITSCH 2018a). Am frühen Nach- mittag des 17. Juni trat das deutsche Team gegen Mexiko an, verlor jedoch unerwartet mit 0:1. Im nächsten Spiel gegen Schweden am 23. Juni errangen sie mit Mühe und Not einen 2:1-Sieg. Im Spiel gegen Südkorea unterlag Deutschland mit 0:2 und ist so zum ersten Mal in der Geschichte bereits in der Vorrunde ausgeschieden. Die Enttäuschung über dieses frühe Aus war gross. „Unfassbar“, kommentierte beispiels- weise die Bild-Zeitung. Viele Artikel schrieben, dass der Mannschaft die Leidenschaft und der „unbedingte Wille zum Sieg“ (MAKUS u. a. 2018: 2) gefehlt habe. Der Vorwurf, dass die Mann- schaft nicht zusammengehalten und jeder Spieler seine Eigeninteressen verfolgt habe, tauchte nach dem Scheitern am meisten auf. „Zu viel Ich, zu wenig Wir. [...] Einige kicken nur noch für sich“ (FRITSCH 2018a), analysierte der Sportredakteur der ZEIT. Die Vorstellung, dass jeder nur nach seinen eigenen Interessen und Bedürfnissen schaut und das grosse Ganze – bzw. seine Mann- schaftskollegen – aus den Augen verliert, lässt sich in die kommunitaristische Kritik am liberalen Bürgerschaftsmodell einbetten. Die Krise der Moderne besteht laut Kommunitaristen darin, dass 72 der Liberalismus den Individualismus fördert. Gemäss liberalen Vorstellungen besteht die Gesell- schaft aus isolierten, nur ihre Eigeninteressen verfolgenden Individuen. Laut kommunitaristischen Überzeugungen wird dadurch die Rolle der Bürgerin bzw. des Bürgers für die Öffentlichkeit ne- giert (vgl. DELANTY 2008). Insgesamt wurde der dazugehörige Subcode Verfolgung von Eigenin- teressen achtmal an entsprechenden Textstellen vergeben und bildet somit ein weiteres zentrales kommunitaristisches Element des deutschen Vorstellung idealer politischer Gemeinschaft und Bürgerschaft. Am 6. Juli gab Teamleiter Bierhoff gegenüber der Welt ein umstrittenes Interview, in dem auch er zunächst sagte, dass „zu viele Spieler mehr mit sich selber beschäftigt gewesen“ (GARTENSCHLÄGER 2018: 25) seien. Obwohl Bierhoff mehrfach betonte, dass die Affäre rund um die Fotos mit Erdoğan keine Auswirkungen auf die Mannschaft gehabt hätte, wird aus den Inter- viewfragen klar, dass genau dies der Grund für den fehlenden Teamgeist zu sein schien. Auf die Frage, warum der DFB zuliess, dass Özil am Medientag vor dem WM-Spiel keine Stellung bezo- gen hatte, antwortete Bierhoff: „Wir haben Spieler bei der deutschen Nationalmannschaft bislang noch nie zu etwas gezwun- gen, sondern immer versucht, sie für eine Sache zu überzeugen. Das ist uns bei Mesut [Özil, Anm. d. Verf.] nicht gelungen. Und insofern hätte man überlegen müssen, ob man sportlich auf ihn verzichtet. Aber man muss eben auch mal festhalten, dass Mesut das, was von ihm erwartet wurde, aus bestimmten und offensichtlichen Gründen so hätte nicht sagen können.“ (GARTENSCHLÄGER 2018: 25) Bierhoffs Antwort ist ambivalent. Zum einen, weil er es rückblickend für besser befindet, wenn man Özil von der Weltmeisterschaft ausgeschlossen hätte, da dieser keine Stellung zu den Fotos mit Erdoğan bezogen hatte. Zum anderen äusserte Bierhoff aber auch Verständnis für das Ausbleiben einer Stellungnahme, indem er betonte, dass eine Entschuldigung und ein Bekenntnis zu Deutschland, wie es die Medien verlangten, für Özil nicht einfach gewesen wäre, da sich dieser zu Deutschland wie auch zur Türkei zugehörig fühle. Er verweist auf Gündoğan, der sich der Presse gestellt hat und an dessen Loyalität zu Deutschland man trotzdem weiterhin zweifelte. Bier- hoffs Statement wurde jedoch von vielen dahingegen aufgefasst, dass der Verband die Verantwor- tung von sich wegschieben möchte. Sportjournalist Horeni schrieb in der FAZ, dass Manager Bier- hoff und Trainer Löw die Verantwortung nur bei Özil abladen wollten, was „erschreckend billig und populistisch“ (HORENI 2018a: 40) wirke. Das ausgerechnet Özil, der schon für das Foto mit Erdoğan hart kritisiert wurde, nun auch noch für das Scheitern der Mannschaft verantwortlich ge- wesen sein soll, heizte die Debatte noch zusätzlich an. Horeni vermutete weiter, dass Özil nach diesen Worten aus der Nationalmannschaft zurücktreten würde (ebd.). Wie recht er damit hatte, sollte sich einige Tage später zeigen. Derweilen versuchte sich Bierhoff bei einer Sendung des 73 Zweiten Deutschen Fernsehen ZDF für die Interviewaussagen zu entschuldigen, was jedoch umso mehr den Eindruck erweckte, dass der DFB „überfordert“ und „planlos“ (MAKUS u. a. 2018: 3) agierte. Bierhoff erhielt zwei Tage später Unterstützung durch den DFB-Präsidenten Reinhard Grindel. Bierhoff habe klar gemacht, dass er seine Aussage missverstanden fühlte und es nicht seine Absicht gewesen sei, Özil für das Scheitern an der Weltmeisterschaft verantwortlich zu ma- chen (Selldorf 2018b). Auf den ersten Blick scheinen sich von den Interviews mit Grindel und Bierhoff wenig Pa- rallelen zu Mieschers Interview im Kontext der Schweizer Debatte ziehen zu lassen. Doch auch in der deutschen Debatte machten Fussballfunktionäre die politisch auffällig gewordenen Spieler mit Migrationshintergrund zumindest implizit dafür mitschuldig, dass es im Team an Leidenschaft oder an Zusammenhalt gefehlt habe, dieses die Spiele deshalb verloren habe und so ausgeschieden ist. Die Interviews mit Grindel und Bierhoff stellen aber im Vergleich zur Schweizer Fussballde- batte keinen Wendepunkt in der Debatte dar. Vielmehr schien sich die eingeschlagene Argumen- tationsrichtung – dass man wenig Verständnis für Özil aufbrachte – zu verfestigen. Da Özil bis anhin keine Erklärung für die Aktion mit Erdoğan abgegeben hatte, wurde es immer schwieriger, aus der Situation glimpflich herauszufinden. Die so oft von ihm geforderte Stellungnahme schien sich mehr und mehr zu einem eingeforderten Schuldeingeständnis zu entwickeln. Özil blieb nichts anderes übrig, als sich entweder zu entschuldigen und sich zu Deutschland und den deutschen Werten zu bekennen oder aber weiterhin zu schweigen, was seine Entlassung aus der deutschen Nationalmannschaft hätte bedeuten können. Eine Stellungnahme ähnlich wie die von Gündoğan, in der er erklären würde, aufgrund seiner Biografie und Familie Zugehörigkeit zur Türkei zu emp- finden, schien wenig aussichtsreich, da die Debatte schon weit fortgeschritten und selbst Gündoğan für eine ähnliche Erklärung gerügt worden war (vgl. DRAXLER 2018; MÜLLER & WALL- RODT 2018: 18). Jedenfalls bat Grindel Özil erneut um eine Stellungnahme, da viele Fans ent- täuscht gewesen seien und zu Recht Fragen an ihn gehabt hätten. Diese Forderung nach einer Erklärung taucht über die ganze Debatte hinweg sehr häufig auf. Es scheint geradezu einen Konsens zu geben, dass der Dialog und die Deliberation von elementarer Bedeutung für die deutsche Demokratie sind. Die Unterkategorie Dialog, Deliberation taucht wäh- rend der ganze Debatte insgesamt 26-mal auf und gehört somit zu den multikulturalistischen Codes, die am meisten vergeben wurden. Die Fähigkeit zum Austausch und zur Deliberation ist nach multikulturalistischem Bürgerschaftsverständnis eine wichtige Eigenschaft. Dialog und Aus- tausch zwischen den Bürgern sollen helfen, sich gegenseitig besser zu verstehen. Ein Staat kann nach multikulturalistischer Auffassung nur dann längerfristig Stabilität erlangen, wenn die Bürge- 74 rinnen und Bürger sich über die Kultur- und Sprachgrenzen hinweg austauschen, den Dialog mit- einander suchen, sodass es zu gegenseitigem Lernen und Verstehen kommt (vgl. KYMLICKA 2003: 156f.). In einem Land, in deren Zeitungen man Sätze findet wie „Streitkultur ist die beste Leitkul- tur“ (BECKER 2018: 105) oder „Demokratie verlangt Kritik und braucht Opposition“ (HILDEBRANDT 2018a: 4), mag Özils Schweigen daher irritieren. Sein Verhalten bzw. seine Wei- gerung, sich der Öffentlichkeit zu stellen und sein Handeln zu erklären, passt nicht zu dem, was von Bürgerinnen und Bürgern in Deutschland erwartet wird. Die Chance, sich über die kulturellen Grenzen hinweg besser zu verstehen, wurde so vertan. So ist beispielsweise in einem Artikel der Welt zu lesen: „Die Folgen sind klar: Ein offener Austausch wird verhindert und damit die Chance, sich gegenseitig besser zu verstehen“ (CÖLN 2018b: 3). Wie wichtig der Dialog und Austausch für die deutsche Auffassung von politischer Gemeinschaft ist, wird auch daran ersichtlich, dass die Tatsache, dass es überhaupt eine Debatte gibt, durchwegs positiv gewertet wird. „Endlich haben wir wieder eine Debatte“ (HANFELD 2018: 13), schreibt beispielsweise die FAZ. Hingegen wurde in der Schweiz die Debatte über den Doppeladler vereinzelt als „unnötig“ oder als „Dauerpalaver“ (vgl. KESSLER 2018: 20) abgetan. Inzwischen spitzte sich die Lage für Özil weiter zu. Mitte Juli kündete Vodafone den Wer- bevertrag mit Özil mit der Begründung, dass dieser als Werbemodell nicht länger haltbar sei (BE- CKER 2018: 20). Am 22. Juli schliesslich brach Özil sein Schweigen und gab seinen Rücktritt be- kannt. In einer dreiteiligen Botschaft auf Twitter, die aufgrund ihrer Länge hier nicht vollständig wiedergegeben werden kann, verteidigte er die Fotos mit Erdoğan und griff gleichzeitig den Deut- schen Fussballverbund an:48 „Mit schwerem Herzen und nach langer Überlegung werde ich wegen der jüngsten Ereignisse nicht mehr für Deutschland auf internationaler Ebene spielen, so lange ich dieses Gefühl von Rassismus und Respektlosigkeit verspüre“ (REICHELT u. a. 2018a: 2). Sein Rücktritt und vor allem seine Rassismusvorwürfe gegen den Deutschen Fussballbund wogen schwer. Die Schlagzeilen fielen fast durchweg negativ aus und griffen Özil bisweilen persönlich an. In der Bild-Zeitung etwa, die ihre Analyse von Özils Twitterbotschaft mit „Der Jammer-Rück- tritt von Mesut Özil“ übertitelte, ist zu lesen, dass Özil es sich in seiner Opferrolle bequem mache, nur an sich denke und mit diesem Weltbild „gefährlich nah an Erdogan und anderen Despoten“ sei (ebd.). Andere Artikel kritisierten vornehmlich, dass er sich in seiner Botschaft noch immer nicht von den Fotos mit Erdoğan distanziert habe. Tatsächlich schrieb Özil in seiner Mitteilung, dass es darum ginge, das „höchste Amt meiner Familie zu respektieren“ ( EPPELSHEIM & NEFZGER 2018), 48 Seine Mittelung hat Özil auf Englisch verfasst. Nachzulesen ist sie auf seinen Twitterkanal oder in verschiedenen Zeitschriften, welche die Rücktrittserklärung von der Deutschen Presseagentur dpa im Wortlaut übersetzt und ver- öffentlicht haben (vgl. SCHMIDT 2018; https://twitter.com/mesutozil1088). 75 und dass dies der Grund sei, warum er die Fotos mit dem türkischen Präsidenten gemacht hat. Ihm sei es um den Respekt für das Präsidentenamt gegangen und nicht um die Person Erdoğan, was viele Artikel als unglaubwürdig abtaten (ebd.). Wiederum äusserten sich viele Politikerinnen und Politiker zur Debatte, die inzwischen zur Staatsaffäre avanciert war. Der deutsche Aussenminister Heiko Maas wollte nicht glauben, dass „der Fall eines in England lebenden und arbeitenden Mul- timillionärs Auskunft gibt über die Integrationsfähigkeit in Deutschland“ (STRATEN 2018: 12). Maas setzte somit Özils Glaubwürdigkeit herab. Wenig überraschend liess auch Erdoğan verkün- den, dass er „Özils Augen küsse“ – ihm also dankbar sei – weil er national und patriotisch gehan- delt habe (HERMANN 2018a: 2). Genau wie bereits vor Özils Rücktritt bezeichneten viele Artikel Erdoğan als Gewinner der Debatte. Die Affäre um Özil spiele ihm in die Hände. Es stelle sich hier die Frage, ob Erdoğan es geschafft hat, für eine Gruppe von türkischstämmigen Deutschen die Türkei als ewiges Heimat- und Rückkehrland zu verklären, ohne dass diese wirklich zurück müs- sen, schreibt die FAZ (vgl. EPPELSHEIM & NEFZGER 2018). So hätten türkischstämmige Menschen in Deutschland keine Anreize, sich in die deutsche Gemeinschaft zu integrieren. Tatsächlich stellt sich hier die Frage, welche Interessen Erdoğan daran haben könnte, die Verbindung mit türkischen Emigrierenden in allen Ländern aufrechtzuerhalten. Nebst dem, dass türkische Staatsangehörige, die in Deutschland leben, berechtigt sind, an den türkischen Präsidentschaftswahlen teilzunehmen, sind die in Deutschland lebenden Türkinnen und Türken für Erdoğan vielleicht auch insofern in- teressant, als dass sich die Türkei aus diesen Verbindungen ökonomische Vorteile erhofft (vgl. BLATTER 2011: 782). Der Rücktritt Özils stellt in der Debatte eine Art Zäsur dar. Obwohl dieser nicht wirklich überraschend kam, sprachen doch viele Stimmen von einem „Schock“ und der „Niederlage des Sommers 2018“ (SELLDORF 2018a: 5). Gemäss zahlreichen Artikeln zeigt er auf, wie problema- tisch Mehrfachzugehörigkeiten sein können. So wurde der Satz aus Özils Mitteilung „Ich habe zwei Herzen, ein deutsches und ein türkisches“ oft negativ gedeutet. Als „Wanderer zwischen den Welten“ (POSCHARDT 2018: 1) finde Özil keine Heimat. Der „binationale Zwischenbereich“ (ebd.), in dem er sich befinde, wurde als persönliche Zerreissprobe gedeutet. Vor diesem Hinter- grund schien die Forderung, wieder nur eine einzige Staatsangehörigkeit für Bürgerinnen und Bür- ger zuzulassen, umso nachvollziehbarer. Die kommunitaristische Vorstellung, dass Bürgerinnen und Bürger sich nur zu einem einzigen Land zugehörig fühlen und loyal sein können, schien nach Özils Rücktritt wieder häufiger aufzutauchen. Deutschland müsse seine Erwartungen klar formu- lieren und jeder zwischen den Kulturen wandelnde Sportler müsse sich entscheiden, ob er das leisten kann oder will, schrieb Poschardt in der Welt weiter (ebd.). Poschardt meint weiter, dass 76 Deutschland einladen und fordern müsse. „Wer den deutschen Pass annimmt und das Nationaltri- kot überzieht, muss wissen, was das für ihn bedeutet“ (ebd.). Anderseits gibt es einige Artikel, welche die Einführung einer erneuten Entscheidungspflicht49 auch kritisch betrachteten und an- merkten, dass „Deutschtürken“50 generell, selbst wenn sie gut integriert und assimiliert seien, stän- dig als Türken und nicht Deutsche wahrgenommen würden, was somit auf eine tieferliegende Problematik in der deutschen Mehrheitsgesellschaft hinweise (vgl. THURM 2018). In der deutschen Debatte nimmt der Aspekt der Loyalität gegenüber der Nation mit 12,6 % einen leicht grösseren Stellenwert in der Debatte als in der Doppeladler-Affäre ein, wo sie 11,1 % ausmacht (vgl. Tab. 1 und 2). Die ideale Bürgerin bzw. der ideale Bürger zeichnet sich im Kommunitarismus aber nicht nur durch Loyalität zur Nation, sondern auch durch Solidarität mit seinen Mitbürgern aus. Im Ge- gensatz zur deutschen Debatte ist die Solidarität in der Schweizer Debatte mit 9,1 % ebenfalls ein wichtiger Bestandteil des Schweizer Bürgerverständnis, während dieser Aspekt mit 2,9 % in der deutschen Debatte kaum eine Rolle spielt. Dies ist darauf zurückzuführen, dass sich Captain Licht- steiner für Xhaka und Shaqiri eingesetzt hatte und dies von vielen Artikeln positiv aufgenommen wurde, während in der deutschen Fussballmannschaft eine solche Solidaritätsbekundung gänzlich ausblieb. Vereinzelt wurden zwar die Abschiedsworte von Özils Mitspielern Jérôme Boateng, Ju- lian Draxler und Antonio Rüdiger auf den sozialen Medien kommentiert (vgl. HANFELD 2018: 13; UCTA u. a. 2018: 2), zu einer breiten Solidarisierungswelle für Özil ist es jedoch nicht gekommen. Nur zwei Artikel deuteten an, dass eine Solidaritätsaktion der Mannschaft, ähnlich wie es – in anderem Zusammenhang – das schwedische Nationalteam während der Weltmeisterschaft ge- macht hat,51 erwünscht gewesen und Özil dann vielleicht nicht zurückgetreten wäre (vgl. FRITSCH 2018a; SPILLER 2018a). 49 Bis vor 2014 mussten sich in Deutschland Geborene, deren Eltern aber aus einem anderen Land stammten und die somit Doppelbürger waren, bis zu ihrem 23. Lebensjahr entscheiden, ob sie die Staatsbürgerschaft ihrer Eltern oder die deutsche Staatsbürgerschaft behalten wollen (vgl. Kap. 3.2). 50 Tatsächlich wirft die weit verbreitete Bezeichnung „Deutschtürken“ für Menschen, die aus der Türkei stammen, aber in Deutschland wohnhaft sind, einige Fragen auf, suggeriert sie doch, dass diese Menschen nicht wirklich zur deutschen Gesellschaft gehören. Diese Problematik spricht auch Özil in seiner Rücktrittserklärung an: „Gibt es Kri- terien, ein vollwertiger Deutscher zu sein, die ich nicht erfülle? Meine Freunde Lukas Podolski und Miroslav Klose werden nie als Deutsch-Polen bezeichnet, also warum bin ich Deutsch-Türke? Ist es so, weil es die Türkei ist? Ist es so, weil ich ein Muslim bin? Ich denke, hier handelt es sich um eine wichtige Sache. Indem man als Deutsch-Türke bezeichnet wird, werden Menschen bereits unterschieden, die Familie in mehr als einem Land besitzen. Ich wurde in Deutschland geboren und ausgebildet, also warum akzeptieren die Leute nicht, dass ich Deutscher bin?“ (SCHMIDT 2018). 51 Aufgrund rassistischer Anfeindungen gegenüber dem Spieler Jimmy Durmaz, der neben dem schwedischen auch den türkischen Pass besitzt, entschied sich die schwedische Mannschaft ein Video in den sozialen Medien zu veröf- fentlichen, in dem sie sich geeint gegen jegliche Formen von Diskriminierung und Rassismus ausspricht (BECKENKAMP 2018). 77 Liberalistische Vorstellungen kommen in der ganzen Debatte überraschend wenig vor (vgl. Tab. 1). Nur gerade 15,5 % aller codierten Textstellen wurden dem Liberalismus zugeordnet. Au- genfällig ist, dass der Subcode minimale Verantwortungsübernahme am häufigsten auftaucht. Das liegt darin begründet, dass nach Özils Rücktritt Stimmen laut wurden, die den Deutschen Fuss- ballbund in die Pflicht riefen und von dessen Leitung forderten, Verantwortung für das „Debakel“ zu übernehmen (vgl. EDER & REINSCH 2018: 24; REINSCH 2018b: 28; CATUOGNO 2018: 4). Auch von Özil und anderen Fussballspielern wurde erwartet, dass sie sich ihrer Handlungen bewusst sind und Verantwortung dafür übernehmen (vgl. KELNBERGER 2018: 41; HILDEBRAND 2018: 6; FISCHER 2018: 13). Andere liberale Prinzipien wie etwa die Freiheit kommen mit 3,2 % etwa gleich oft vor wie in der Schweizer Debatte, es wird sogar ähnlich argumentiert. Özil und anderen Fussballspielern könne man nicht vorschreiben, wie, wo und mit wem sie sich fotografieren lassen dürfen: „Da sind ihre Freiheiten beschränkt“ (REINSCH 2018a: 27). Zudem wurden auch türkisch- stämmige Autorinnen und Autoren sowie Bloggerinnen und Blogger in den Zeitungen interviewt, welche als Vertreter der türkischen Minderheiten ihre Sichtweise auf die Causa Özil schildern sollen. Sie betonten, dass die jüngste Generation sich schwer damit tue, sich ihre Freiheiten her- auszunehmen; dass diese beispielsweise elterliche Autorität nur selten in Frage stelle und sich nicht traue, ihr Leben nach eigenen Vorstellungen zu gestalten. Solche Aussagen dienen dann ge- wissermassen als Erklärung dafür, warum Özil die Bindung zu seiner Familie und zur Türkei so stark betont (vgl. FISCHER 2018: 13). Andere liberale Freiheiten wie etwa die Meinungsfreiheit treten in engem Zusammenhang mit der Pressefreiheit auf, von der viele Artikel berichten, dass sie in der zunehmend autoritär regierten Türkei inzwischen nahezu abgeschafft sei (vgl. REICHELT u. a. 2018a: 2). In der Verteilung des Codes Anerkennung von Mehrfachzugehörigkeiten, der insgesamt 11- mal aufgetreten ist, ist zu erkennen, dass über die ganze Debatte hinweg für mehr Verständnis für Menschen mit Migrationshintergrund plädiert wurde, da diese „Fragen von Heimat und Zugehö- rigkeit viel ambivalenter beantworten, als es Thomas Müller tun würde“ (SPILLER 2018b). Thomas Müller ist ein deutscher Mitspieler der Mannschaft, für den dem Zitat zufolge die Frage nach der Heimat, einfacher zu beantworten wäre. Welche Auswirkungen Özils Rücktritt sonst noch hatte, zeigte etwa ein Hashtag auf Twitter, der auch in zahlreichen Zeitungsartikeln diskutiert wurde. Dieser ist infolge von Özils Twitterbot- schaft entstanden, in der er unter anderem auch schrieb: „In den Augen Grindels bin ich Deutscher, wenn wir gewinnen, aber ein Einwanderer, wenn wir verlieren“ (FRITSCH 2018c).52 Auch dieser 52 Ein ähnlicher Satz wurde 2014 auch schon von Verteidiger Jérôme Boateng, der ghanaische Wurzeln hat, geäus- sert: „Wenn es gut läuft, sind wir Deutsche. Wenn es schlecht läuft, sind wir Ausländer“ (FRITSCH 2018c). 78 Vorwurf gegenüber dem Präsidenten des Deutschen Fussballbundes wiegt schwer. Durch diesen Satz und die Debatte um Özil überhaupt angestossen, richtete Ali Can, deutscher Journalist und Aktivist mit türkischen Wurzeln, in Anlehnung an den Hashtag der Frauenbewegung „#MeToo“ denjenigen von „#MeTwo“ ein. Das „Two“ stehe für die beiden verschmelzenden Seiten der kul- turellen Identität von Menschen mit Migrationshintergrund. Deutscher und Türke zugleich zu sein, ist für Can kein Widerspruch (NEFZGER 2018). Mit dem Hashtag wollte er die um den Fall Özil entstandene Debatte über Zugehörigkeit und Identität fortführen. Über „#MeTwo“ tauschten die Nutzer ihre Erfahrungen mit Diskriminierung und Rassismus im Alltag aus (ebd.) und ihre Aus- sagen fanden auch Eingang in die Zeitungsartikel. Die meisten der in der Debatte aufgetauchten multikulturalistischen Codierungen gehen auf diesen Hashtag zurück. Allen multikulturalistischen Codierungen voran steht die Subkategorie Anti-Diskriminierung, die insgesamt 24-mal verteilt wurde (s. Tab. 2). Grundsätzlich wird es begrüsst, dass es der Hashtag ermöglicht, „über Alltags- rassismus in Deutschland“ (UNFRIED 2018: 2) zu sprechen. Man ist sich prinzipiell einig, dass Diskriminierung aufgrund der Herkunft nicht tragbar ist (vgl. CÖLN 2018a: 3). Zugleich wird aber auch betont, dass gerade die sogenannten Deutschtürkinnen und Deutschtürken teilweise „unbe- streitbare Integrationsschwierigkeiten“ ( EPPELSHEIM & NEFZGER 2018) hätten und zudem nicht „jede gefühlte Diskriminierung gleich eine tatsächliche Diskriminierung“ (ebd.) sei. Man scheint sich nicht darüber einig sein, ab wann jemand diskriminiert wird und wer die Deutungshoheit dar- über hat, ob eine bestimmte Person diskriminiert worden sei oder nicht. Weitere multikulturalisti- sche Kategorien, die in diesem Zusammenhang auftreten, sind Anerkennung von Minderheiten und die Gleichheit aller ethnokulturellen Gruppen. Sie spielen in der deutschen Debatte mit jeweils 4,0 % und 3,4 % im Vergleich zur Schweizer Debatte, wo diese jeweils zu 0,5 % vorzufinden sind, eine grössere Rolle (vgl. Tab. 1 und 2). Dass die verschiedenen Bevölkerungsgruppen mit ihren „unterschiedlichen familiären Wurzeln, Religionen und Kulturen“ (HILL 2018c: 23) miteinander leben, wird positiv und als „Integrationsfortschritt“ (vgl. THURM 2018) gewertet. Zudem wird auch Kritik an wiedererstarkenden Nationalisierungsprozessen laut, wie die 14-malige Verteilung des Codes Kritik an Nationalisierungsprozessen: Dominanz der Mehrheitskultur aufzeigt. Das „Klein- lich-Nationale“ (SPOERR 2018b: 5), das man längst überwunden glaubte, scheint wieder aufzu- kommen. Dabei unverkennbar ist die Angst vor einer neuen rechtsextremen Bewegung, wie sie auch hier teilweise mitschwingt (vgl. GÖKKAYA 2018; SPILLER 2018a). Die zentrale multikultura- listische Forderung nach der gleichberechtigten Anerkennung aller ethnokulturellen Gruppen scheint in der Debatte also nicht so sehr im Fokus zu stehen. Denn laut einem Artikel der taz ist ein „grosser Teil der Mehrheitsgesellschaft“ nicht bereit, „sich mit dem Thema Rassismus und den eigenen Privilegien auseinanderzusetzen“ (SCHWARZ 2018: 18). 79 Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass, wie erwartet, kommunitaristische Argumente mit 51,1 % die deutsche Debatte um die Causa Özil massgeblich kennzeichnen, dass aber im Mul- tikulturalismus verortete Codierungen mit 33,4% ebenfalls einen wichtigen Bestandteil der De- batte bilden. Folglich zeichnet sich das deutsche Verständnis von politischer Gemeinschaft und Bürgerschaft etwa zur Hälfte durch kommunitaristische Vorstellungen – vor allem durch eine hohe Loyalitätserwartung seitens der Bürgerinnen und Bürger gegenüber dem Staat – und zu einem guten Drittel durch den Multikulturalismus aus, wobei dort vor allem die Fähigkeit zum interkul- turellen Dialog als Bürgertugend hervorsticht. Die Zeitungsdebatte über Özil ist von Anfang an polemisch geführt worden. Man gewinnt den Eindruck, dass die Gesellschaft gespalten ist und die Angst vor dem Aufschwung populistischer Parteien die Debatte wesentlich mitbestimmt. Gleich- zeitig fordern gesellschaftliche Minderheiten wie die türkischstämmigen Deutschen vermehrt echte Teilhabe an der Gesellschaft ein. Das bisherige Selbstverständnis von politischer Gemein- schaft und Bürgerschaft wird neu verhandelt. Die Debatte kulminiert schliesslich in Özils Rück- trittserklärung auf Twitter, mit der er in diesen Neuverhandlungen über Zugehörigkeit und Identi- tät offenbar einen empfindlichen Nerv getroffen hat. Özils Rücktritt wird als eine Zäsur, „als Ein- schnitt wie [...] die Sarrazin-Debatte“53 (BECKER 2018: 105) betrachtet. Als unbestritten gilt auch, dass der türkische Präsident Erdoğan von der Debatte profitierte und es schaffte, die in Deutsch- land lebenden Türkinnen und Türken an sich zu binden, was gemäss den Artikeln die Spaltung der deutschen Gesellschaft umso mehr vorantreibt. Özil selbst spielte nach seinen Rücktritt weiterhin beim FC Arsenal, wobei er sich bis anhin weder zu den Fotos mit Erdoğan noch zu seinem Rück- tritt geäussert hat. Seine sportliche Zukunft bleibt bis heute ungewiss. Im Gegensatz zum Schwei- zer Fussballverband SFV, dessen Generalsekretär, Miescher, sein Amt niedergelegt hat, sind we- der Präsident Grindel noch Teammanager Bierhoff Grindel von ihren Positionen im Deutschen Fussballbund zurückgetreten (vgl. SCHMIDT & BOSSMANN 2018: 3). 53 Thilo Sarrazin veröffentlichte 2010 ein Buch mit dem Titel „Deutschland schafft sich ab“. Er beschreibt darin die Konsequenzen für Deutschland, die sich seiner Ansicht nach aus niedrigen Geburtenraten und der Zuwanderung aus meist islamisch geprägten Ländern ergeben. Dieses und auch sein 2018 erschienenes Buch „Feindliche Übernahme. Wie der Islam den Fortschritt behindert und die Gesellschaft bedroht“ sorgten deutschlandweit für heftige Kontro- versen (SCHWARTZ 2018). 80 7. FREQUENZANALYSE Im Folgenden werden nun die Ergebnisse der Frequenzanalyse vorgestellt, die die Häufig- keiten der jeweiligen Codierungen aufzeigt. Einerseits lassen sich dadurch die obigen Erörterun- gen aus den Kapiteln 5 und 6 quantitativ verdeutlichten, anderseits ermöglicht die Frequenzanalyse eine erneute Gegenüberstellung der beiden Debatten (vgl. MAYRING 2008: 13ff.). Da jedoch un- terschiedlich viele Artikel codiert und analysiert wurden – für die Schweizer Debatte waren es insgesamt 42 Artikel, für die deutsche 6454–, ist der quantitative Vergleich zwischen den Debatten mit Vorsicht zu geniessen. Dennoch ergeben sich aus der Frequenzanalyse einige interessante und aufschlussreiche Befunde. Wie bereits in Kapitel 5 dargelegt, lässt sich die Vermutung, dass sich für die Schweiz eine stark kommunitaristische Auffassung von politischer Gemeinschaft und Bürgerschaft ergeben werde, bestätigen. Insgesamt 117 von 198 Codes und Subcodes wurden den kommunitaristischen Prinzipien zugeordnet, was 59,1 % aller Codierungen entspricht (s. Tab. 1). Die Tabelle zeigt wei- ter auf, dass liberale und multikulturalistische Argumentationsmuster nahezu gleich häufig auftre- ten. Die 20,7 % liberalen und 20,2 % multikulturalistischen Codierungen wiegen sich fast auf. Auch für die in Deutschland geführte Debatte über den Fall Özil lässt sich die eingangs erwähnte These bestätigen. Wie vermutet, wird in der Frequenzanalyse eine Mischung aus sowohl kommu- nitaristischen als auch multikulturalistischen Argumenten deutlich, wobei, wie ebenfalls erwartet, die kommunitaristischen Codierungen mit 51,1 % überwiegen. Mit 33,4 % tritt im Vergleich zur Schweizer Debatte ein deutlicheres multikulturalistisches Verständnis von Gemeinschaft und Bür- gerschaft hervor. Dagegen spielt der Liberalismus eine unbedeutendere Rolle als in der Schweizer Debatte (s. Tab. 2). Demzufolge haben sowohl die Schweiz als auch Deutschland eine überwie- gend kommunitaristische Auffassung von der idealen politischen Gemeinschaft und Bürgerschaft. Es ist eine Gemeinschaft, die ihre Stärke ausserhalb des politischen Bereichs aus der Kultur und aus Traditionen bezieht und das Rückgrat der Demokratie bildet. Eine gemeinsame Geschichte und ein geteiltes Wertesystem bilden für beide Länder die Basis für den Zusammenhalt der Ge- meinschaft und Solidarität unter den Mitbürgerinnen und Mitbürgern. Die Identifizierung mit die- ser Gemeinschaft und der Nation als solcher bietet dem Individuum Orientierung. Eine konzepti- onelle Trennung von Politik und anderen Gesellschaftsbereichen wie etwa dem Sport ist in beiden 54 Der Grund dafür liegt in den unterschiedlichen Zeiträumen der Untersuchung. Die Debatte in Deutschland war um einiges länger, da sie bereits vor der WM ihren Anfang genommen hatte und da die Berichterstattung über Özils Rücktritt weit über den Monat August hinausging. 81 Ländern nicht wirklich vorhanden, was ebenfalls für eine kommunitaristische Auffassung von Ge- sellschaft spricht (vgl. BLATTER 2011: 779ff.). Die beiden Tabellen sind zur Einsicht hier noch- mals dargestellt: Tabelle 1: Verteilung der Ober- und Unterkategorien für die Schweizer Debatte über die Doppeladler-Geste (Artikel gesamt: 42) Politische Theorie Codesystem SUBCODE SUBCODE IN % CODE CODE IN % CODES GESAMT CODES GESAMT IN % Gleichheit Gleichheit für Inklusion (Kongruenz Bev. & Stimmberechtigten) 1 0.5% Gleichbehandlung 4 2.0% Freiheit pos. Freiheit: z.B. Meinungsfreiheit 3 1.5% neg. Freiheit: Abwesenheit v. Herrschaft, indiv. Freiheit 3 1.5% Gerechtigkeit starke Differenzierung von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) 14 7.0% 14 7.0% Anerkennung von Mehrfachzugehörigkeiten 7 3.6% 7 3.6% liberale Bürgerschaft Gesetze achten 0 Steuern zahlen 0 Vernunft 8 4.0% minimale Verantwortungsübernahme 1 0.5% kommunitaristische Kritik am Liberalismus fehlende Zivilkultur --> zerstört der Demokratie, pol Aphatie 0 Verfolgung von Eigeninteresse 2 Mensch als autonomes Subjekt 0 Gemeinschaft starke Interdependenz von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) 15 7.6% Fussballspieler sind Botschafter einer Nation 10 5.1% Identität mit Gemeinschaft/Nation 13 6.6% Individuum erwirbt seinde Identität über die Gemeinschaft 2 1.0% Zugehörigkeit 7 3.6% starker Konsens über Werte und Traditionen 12 6.1% Einheit der Gemeinschaft 12 6.1% Migranten schulden der Gemeinschaft Dankbarkeit 3 1.5% Partizipation Selbstregierung und Selbstverwaltung 0 Bürger: starkes Engagement in Politik und Zivilgesellschaft 1 0.5% kommunitaristische Bürgerschaft 0 Solidarität ("Bürgersinn") 18 9.1% Loyalität gegenüber der Nation 22 11.1% Kooperation 0 multikulturalistische Kritik am Liberalismus: Universalismus "Differenzblindheit" 0 an Nationalisierungsprozessen: Dominanz der Mehrheitskultur 8 4.0% multikultureller Staat 1 0.5% Diversität bedeutet Bereicherung 10 5.1% Anti-Diskriminierung 2 1.0% Gleichheit aller ethnokulturellen Gruppen 1 0.5% Repräsentantion von Minderheiten in Politik und Staat 2 1.0% starke Machtteilung: Föderalismus, Konkordanz 2 1.0% Annerkennung von ethnokulturellen Gruppen, Minderheiten hohe Selbstverwaltung von Minderheiten 0 Anerkennung von Minderheiten 1 0.5% Recht auf staatliche Födermassnahmen: Bildung, Medien, Arbeit 0 multikulturelle Bürgerschaft "interkulturelle Bürger" 0 Offenheit, neugierig auf andere Menschen und Kulturen 2 1.0% positive Haltung gegenüber Diversität 3 1.5% Dialog, Deliberation 8 4.0% interkultureller Austausch 0 SUMME 198 100% 198 100% 198 100% 20.7% 59.1% 20.2% 1 0.5% 13 6.6% 41 117 40 20.2%40 8 4.0% 18 9.1% 3% 2.5% Liberalismus Kommunitarismus Multikulturalismus 5 6 9 4.5% 1.0% 2 1.0% 74 37.4% 1 0.5% 82 Tabelle 2: Verteilung der Ober- und Unterkategorien bzw. Codes für die deutsche Debatte über die Causa Özil (Artikel gesamt: 64) Interessanterweise lässt sich auch bei der kommunitaristischen Subcodierung feststellen, dass sich die „Doppeladler-Debatte“ und die „Causa-Özil-Debatte“ nicht wesentlich voneinander unterscheiden. Obwohl auf den ersten Blick erkennbar ist, dass sich die Häufigkeiten der Subcodes unterscheiden, lässt sich durch die quantitativen Prozentangaben verdeutlichen, dass die Subco- dierungen jeweils fast gleich sind. Auffassungen einer starken Interdependenz von Politik und Sport treten mit 7,6 % für die „Doppeladler-Debatte“ und mit 8,3 % für die „Causa-Özil-Debatte“ fast gleich häufig aus (s. Tab. 1 und 2). Allerdings wird in den Schweizer Medien auch die Tren- nung der beiden gesellschaftlichen Sphären – eine typisch liberale Auffassung – mit 7 % öfters eingefordert als in den deutschen Artikeln, wo sie bloss 2,3 % ausmacht. Weiter wiegt die Beto- Politische Theorie Codesystem SUBCODE SUBCODE IN % CODE CODE IN % CODES GESAMT CODES GESAMT IN % Gleichheit Gleichheit für Inklusion (Kongruenz Bev. & Stimmberechtigten) 0 Gleichbehandlung 0 Freiheit pos. Freiheit: Gemeins Meinungsfreiheit Selbstregierung Besitz 5 1.4% neg. Freiheit: Abwesenheit v. Herrschaft 6 1.4% Gerechtigkeit 2 0.6% 2 0.6% starke Differenzierung von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) 8 2.3% 8 2.3% Anerkennung von Mehrfachzugehörigkeiten 11 3.2% 11 3.2% liberale Bürgerschaft Gesetze achten 1 0.3% Steuern zahlen 2 0.6% Vernunft 4 1.2% minimale Verantwortungsübernahme 15 4.3% kommunitaristische Kritik am Liberalismus fehlende Zivilkultur --> zerstört der Demokratie, pol Aphatie 1 0.3% Verfolgung von Eigeninteresse 8 2.3% Mensch als autonomes Subjekt 0 Gemeinschaft starke Interdependenz von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) 29 8.3% Fussballspieler sind Botschafter einer Nation 16 4.6% Identität mit Gemeinschaft/Nation 5 1.4% Individuum erwirbt seine Identität über die Gemeinschaft 2 0.6% 31.6% Zugehörigkeit 17 4.9% starker Konsens über Werte und Traditionen 24 6.9% Einheit der Gemeinschaft 13 3.7% Migranten schuldender Gemeinschaft Dankbarkeit 4 1.1% Partizipation Selbstregierung und Selbstverwaltung 0 Bürger: starkes Engagement in Politik und Zivilgesellschaft 4 kommunitaristische Bürgerschaft Solidarität ("Bürgersinn") 10 2.9% Loyalität gegenüber der Nation 44 12.6% Kooperation 1 0.3% multikulturalistische Kritik am Liberalismus: Universalismus "Differenzblindheit" 1 0.3% an Nationalisierungsprozessen: Dominanz der Mehrheitskultur 14 4.0% multikultureller Staat Diversität bedeutet Bereicherung 13 4.9% Anti-Diskriminierung 24 6.9% Gleichheit aller ethnokulturellen Gruppen 12 3.4% Repräsentantion von Minderheiten in staatlichen Institutionen 4 1.1% starke Machtteilung: Föderalismus, Konkordanz 0 Annerkennung von ethnokulturellen Gruppen hohe Selbstverwaltung von Minderheiten 0 Anerkennung von Minderheiten 14 4.0% Recht auf staatliche Födermassnahmen: Bildung, Medien, Arbeit 1 0.3% multikulturelle Bürgerschaft "interkulturelle Bürger" Offenheit, neugierig auf andere Menschen und Kulturen 3 0.9% positive Haltung gegenüber Diversität 4 0.6% Dialog, Deliberation 26 7.5% interkultureller Austausch 0 SUMME 348 100% 348 100% 348 100% Liberalismus 54 15.5% 11 22 3.2% 6.3% Kommunitarismus 9 178 51.1% 110 4 55 2.6% 1.1% 1.1% 15.8% Multikulturalismus 15 116 33.4% 53 15 33 4.3% 9.5% 4.3% 15.2% 83 nung des Wertekonsenses mit 6,1 % in den Schweizer und mit 6,9 % in den deutschen Zeitungs- artikeln beinahe wieder gleich auf. Die Forderung, dass sich das Individuum mit der Nation iden- tifiziere, hat in der „Doppeladler-Debatte“ mit 6,6 % einen leicht höheren Stellenwert als in den deutschen Medien. Dafür ist in der deutschen Debatte die kommunitaristische Vorstellung, dass die Zugehörigkeit zu einer einzigen Gemeinschaft für das Individuum konstitutiv sei, mit 4,9 % öfters vertreten als in der Doppeladler-Affäre. Die ideale Bürgerin bzw. der ideale Bürger zeichnet sich in beiden Ländern durch eine hohe Loyalität gegenüber der Nation aus. Diese kommunitaris- tische Bürgertugend tritt in der Causa Özil mit 12,6 % relativ häufig auf. Auch für das Schweizer Bürgerschaftsverständnis spielt sie mit 11,1 % eine wichtige Rolle. Man stellt fest, dass die Un- terschiede zwischen den beiden Debatten, was die kommunitaristischen Subcodierungen anbe- langt, überraschend marginal sind. Einzig die Solidarität als kommunitaristische Bürgertugend wird in der „Doppeladler-Debatte“ viel häufiger betont als in Debatte um den Fall Özil. Mit 9,1 % scheint die Solidarität mit den Anliegen der Mitbürgerinnen und Mitbürgern eine ähnliche wich- tige Rolle zu spielen wie die Loyalität gegenüber der Schweiz. Dass Lichtsteiner ebenfalls den Doppeladler zeigte, wurde als Zeichen der Solidarität und des Teamgeists interpretiert und positiv gewertet. In der deutschen Debatte kommt dem Subcode Solidarität („Bürgersinn“) mit 2,9 % wenig Bedeutung zu, was sich auch im vorangegangen Analyseteil bestätigen liess. Wie bereits erwähnt, ist der Multikulturalismus in der deutschen Debatte mit 33,1 % deutlich stärker vertreten als in der Debatte um den Doppeladler, wo nur 20,2 % aller Codierungen dem Multikulturalismus zugeordnet werden können. Im Hinblick auf die feinere Subcodierung lassen sich bei einem Vergleich der beiden Debatten beim Multikulturalismus markantere Unterschiede als beim Kommunitarismus feststellen. Zum Beispiel stellt die Fähigkeit zur Verhandlung und Deliberation, eine typisch multikulturalistische Bürgertugend, mit 4 % in der Schweizer Debatte kein zentrales Element dar. Auch im Analyseteil zur Schweizer Debatte wurde festgestellt, dass der Dialog und die Debatte an sich eher negativ konnotiert sind. Dennoch wäre die Konkordanz- demokratie der Schweiz ohne ein gewisses Bewusstsein für dialogische Prozesse wohl kaum mög- lich. In der Debatte um Özil tritt dagegen der Subcode Dialog, Deliberation mit 7,5 % am häu- figsten innerhalb des Multikulturalismus auf. Wie wichtig der Dialog zwischen den Bürgerinnen und Bürgern für das deutsche Bürgerverständnis ist, hat sich auch schon in den Ausführungen des Analysekapitels gezeigt. Özils zähes Schweigen verletzt dieses Selbstverständnis fundamental. Der zweitwichtigste multikulturalistische Subcode in der deutschen Debatte ist mit 6,9 % die Anti- Diskriminierung. Die häufige Frequenz dieses Subcodes ist vor allem aufgrund des Hashtags „#MeTwo“ entstanden. Özils Rassismusvorwurf lastet schwer auf der Debatte, weshalb Ausgren- zung und Diskriminierung von Minderheiten – auch aufgrund der Thematisierung des Hashtags in 84 Zeitungsartikeln – stärker diskutiert werden als in der Schweizer Debatte. Dieser Subcode, der mit der Kritik an Nationalisierungsprozessen und der Dominanz der Mehrheitskultur einhergeht, stellt mit 4 % ebenfalls einen wichtigen Bestandteil des multikulturalistischen Verständnisses Deutsch- lands dar. Der Multikulturalismus wendet sich gegen die Vorstellung, dass der Staat „im Besitz“55 einer dominanten Gruppe sei, welche diesen dazu nutze, ihre Identität, Sprache und Geschichte und Kultur zu definieren und gegenüber anderen Gruppen durchsetzen (vgl. KYMLICKA 2003: 149ff.). Weitere multikulturalistische Subcodes, die in der deutschen im Vergleich zur Schweizer Debatte häufig auftreten, sind die Anerkennung von Minderheiten mit 4 % – ein klassisches Merk- mal des Multikulturalismus – und die Gleichheit aller ethnokulturellen Gruppen innerhalb des Staates mit 3,4 % (vgl. BENHABIB 1999: 733ff.). Die Vorstellung, dass multikulturelle Diversität eine Bereicherung für die Gesellschaft und die Nation bedeute, bildet in beiden Debatten mit 5,1 % für das Schweizer und 4,9 % für das deutsche Selbstverständnis ein wichtiges Element. Was den Liberalismus betrifft, so finden sich in den deutschen Zeitungsartikeln mit 15,5 % weniger entsprechende Argumentationsmuster als in den Schweizer Medien, wo diese 20,7 % ein- nehmen (vgl. Tab. 1 und 2). Dies lässt sich damit begründen, dass in den Schweizer Artikeln die Vorstellung vorherrscht, dass die Politik von anderen Gesellschaftsbereichen wie dem Sport zu trennen sei. Andere liberale Subcodierungen lassen hingegen Ähnlichkeiten zwischen den Debat- ten erkennen. Zum Beispiel ist der Subcode Anerkennung von Mehrfachzugehörigkeit in den deut- schen Zeitungen mit 3,2 % fast genau so oft vertreten wie in den Schweizer Medien mit 3,6 %. Es scheint also in beiden Ländern ein gewisses Einverständnis darüber zu geben, dass Menschen sich in mehreren Ländern beheimatet fühlen können, was in der heutigen globalisierten Welt wohl schlichtweg eine Tatsache ist (vgl. BLATTER u. a. 2018). Auch das bekannteste liberale Postulat der Freiheit, gleich ob es sich dabei um die Meinungsfreiheit oder die Abwesenheit jeglicher For- men von Herrschaft handelt, ist zusammengefasst mit 3 % in den Schweizer und mit 3,2 % in den deutschen Medien fast gleich oft vertreten. Die Betonung der Meinungsfreiheit wird in der deut- schen Debatte, wie in Kapitel 6 dargelegt, häufig erwähnt. In der Schweizer Debatte liegt der Fo- kus eher auf der individuellen Freiheit, wonach man dem Individuum nicht vorschreiben könne, 55 Es ist fraglich, inwiefern Staaten sich überhaupt „besitzen lassen. Kymlicka beschreibt in seinem Artikel von 2003 den Nationalstaat als ideales Modell, wonach bis vor kurzem alle Staaten gestrebt hätten. Er schreibt: „Until recently, most states around the world have aspired to be ‘nation- states’. In this model, the state was seen as the possession of a dominant national group, which used the state to privilege its identity, language, history, culture, literature, myths, religion and so on, and which defined the state as the expression of its nationhood. (This dominant group was usually the majority group, but sometimes a minority was able to establish dominance […]“ (KYMLICKA 2003: 149). Nationalstaaten würden demnach von einer dominanten Gruppe dazu benutzt, ihre Identität, Sprache und Kul- tur innerhalb des nationalstaatlichen Territoriums und gegen die Identitäten, Kulturen und Sprachen von anderen Gruppierungen durchzusetzen. 85 was es zu tun und zu lassen habe. Dagegen scheint das zweite zentrale Prinzip des Liberalismus, nämlich die Gleichheit aller Bürgerinnen und Bürger, in den Debatten kaum eine Rolle zu spielen. Nur weil ein Aspekt in der Codierung nicht so häufig aufkommt oder gar fehlt, bedeutet dies noch nicht, dass dieser im deutschen oder Schweizer Selbstverständnis keine Bedeutung hätte; sondern er erscheint deshalb nicht, weil er für die Fussballdebatte nicht relevant ist. Folglich bieten Fuss- balldebatten nur einen begrenzten Raum, um bestimmte Aspekte des nationalen Selbstverständ- nisses zu verhandeln (vgl. BENS u. a. 2014: 9ff.). In der Frequenzanalyse werden zudem die Veränderungen gut ersichtlich, die das Interview mit Miescher und das Rücktrittstatement von Özil auf Twitter nach sich gezogen haben. Dazu wurden im Nachgang des Codierungsdurchlaufs alle vor dem 6. Juli 2018 erschienenen Artikel der „Doppeladler-Debatte“ zur Gruppe vor dem Interview mit Miescher zusammengefasst. Die restlichen Artikel inklusive des Artikels mit dem Interview mit Miescher wurden in die zweite Gruppe nach dem Interview mit Miescher eingeteilt. Tabelle 3: Verteilung der Oberkategorien vor und nach dem Interview mit dem Generalsekretär des Schweizer Fuss- ballverbandes SFV, welches am 06. Juli 2018 veröffentlicht wurde (Artikel gesamt: 42). In der Tabelle 3 wird deutlich, dass das Interview mit dem Generalsekretär des Schweizer Fussballverbandes Miescher, welches landesweit in den Zeitungen veröffentlicht wurde, in der Debatte, wie in Kapitel 5 vermutet, einen Wendepunkt darstellt. Ist vor dem Interview noch ein überwiegend kommunitaristisches Bild von politischer Gemeinschaft und Bürgerschaft aufzufin- den, verschiebt sich die Debatte danach zu multikulturalistischeren Ansichten. Auch die liberalen Kategorien treten im Nachgang des Interviews häufiger auf. Die Empörung über Mieschers Aus- sagen scheint somit mit einer Art Rückbesinnung auf andere Schweizer Werte und Traditionen einherzugehen wie etwa auf die Wertschätzung und den Stolz auf eine multikulturelle Schweiz. vor dem Interview mit Miescher (23 Art.) Anzahl % Anzahl % Gleichheit 0 5 Freiheit 2 4 Gerechtigkeit 0 0 starke Differenzierung von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) 8 6 Anerkennung von Mehrfachzugehörigkeiten 3 4 liberale Bürgerschaft 6 3 kommunitaristische Kritik am Liberalismus 2 0 Gemeinschaft 51 23 Partizipation 0 1 kommunitaristische Bürgerschaft 27 13 multikulturalistische Kritik 2 6 multikultureller Staat 8 10 Annerkennung von ethnokulturellen Gruppen, Minderheiten 0 1 multikulturelle Bürgerschaft "interkulturelle Bürger" 2 11 SUMME 111 100% 87 100% nach dem Interview mit Miescher (19 Art.) Liberalismus Kommunitarismus Multikulturalismus CodesystemPolitische Theorie 17.1% 72.1% 10.8% 25.3% 42.5% 32.2% 86 Die Artikel der deutschen Mediendebatte wurden auf ähnliche Weise wie bei der „Doppel- adler-Debatte“ aufgeteilt. Özils Rücktrittserklärung am 22. Juli 2018 diente als Grundlage für die Unterteilung der Artikel in zwei Gruppen.. Tabelle 4: Verteilung der Oberkategorien vor und nach Özils Rücktrittserklärung am 22. Juli 2018 (Artikel gesamt: 64). Wie aus der Tabelle 4 ersichtlich wird, lässt sich die Rücktrittserklärung von Özil nicht wirk- lich als Wendepunkt der Debatte bezeichnen, obwohl es auch hier zu Verschiebungen in den Ka- tegorien gekommen ist. Zwar verliert die Debatte mit einem Rückgang von 57,0 % auf 48,0 % auch hier ihre kommunitaristische Argumentationsrichtung, doch fällt diese Verschiebung nicht ganz so drastisch wie in der Doppeladler-Affäre aus. Wie bereits in Kapitel 6 erwähnt, nehmen Zeitungsartikel, die sich mit der Diskriminierung von Minderheiten in Deutschland kritisch ausei- nandersetzen und sich in multikulturalistische Kategorien einteilen lassen, nach Özils Rücktritt zu. Das sieht man an der Erhöhung der multikulturalistischen Codierungen von 27,3 % auf 36,6 %. Folglich sind die Prozentpunkte, die bei den kommunitaristischen Codierungen verloren gehen, bei den multikulturalistischen Kategorien zu finden. Liberale Prinzipien verharren vor und nach dem Rücktritt Özils auf einem ähnlichen Niveau von rund 15,5 %. In Deutschland scheint die Causa Özil folglich eine neue Diskussion über den Umgang und die Integration ethnokultureller Gruppen in die Mehrheitsgesellschaft angestossen zu haben. Sie kennzeichnet sich stärker durch eine Wertschätzung des interkulturellen Austausches und durch eine Verurteilung jeglicher For- men von Diskriminierung. Die Frequenzanalyse bietet zusätzlich die Möglichkeit, die Orientierung an den drei politi- schen Theorien der jeweiligen Zeitungen zu eruieren. Für eine genauere Untersuchung müssten mehr Artikel untersucht werden. Dazu wurde wiederum in ähnlicher Weise vorgegangen wie be- reits weiter oben geschildert. Die Artikel wurden jeweils nach dem Zeitungsverlag eingeteilt, in dem sie erschienen sind. Politische Theorie Codesystem Anzahl % Anzahl % Gleichheit 0 0 Freiheit 4 7 Gerechtigkeit 0 2 starke Differenzierung von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) 6 2 Anerkennung von Mehrfachzugehörigkeiten 5 6 liberale Bürgerschaft 4 18 kommunitaristische Kritik am Liberalismus 7 2 Gemeinschaft 37 73 Partizipation 2 2 kommunitaristische Bürgerschaft 23 32 multikulturalistische Kritik 5 10 multikultureller Staat 12 41 Annerkennung von ethnokulturellen Gruppen 4 11 multikulturelle Bürgerschaft "interkulturelle Bürger" 12 21 SUMME 121 100% 227 100% Vor Özils Rücktritt (26 Art.) Nach Özils Rücktritt (38 Art.) Liberalismus 15.7% 15.4% Kommunitarismus 57.0% 48.0% Multikulturalismus 27.3% 36.6% 87 Gl ei ch he it 1 0 0 0 2 1 1 5 Fr ei he it 2 1 1 1 1 0 0 6 Ge re ch tig ke it 0 0 0 0 0 0 0 0 sta rk e Di ffe re nz ie ru ng vo n Po lit ik un d Ge se lls ch af t ( bz w. Sp or t) 3 5 2 0 2 1 1 14 An er ke nn un g vo n M eh rfa ch zu ge hö rig ke ite n 3 1 1 0 1 1 0 7 lib er al e Bü rg er sc ha ft 3 2 1 0 3 0 0 9 ko m m un ita ris tis ch e Kr iti k a m Li be ra lis m us 2 0 0 0 0 0 0 2 Ge m ei ns ch af t 13 11 11 12 5 11 11 74 Pa rti zip at io n 0 0 0 0 1 0 0 1 ko m m un ita ris tis ch e Bü rg er sc ha ft 6 12 3 4 6 1 8 40 m ul tik ul tu ra lis tis ch e Kr iti k 0 0 1 0 5 2 0 8 m ul tik ul tu re lle r S ta at 3 2 2 0 8 3 0 18 An ne rk en nu ng vo n et hn ok ul tu re lle n Gr up pe n, M in de rh ei te n 0 0 0 0 1 0 0 1 m ul tik ul tu re lle B ür ge rs ch af t " in te rk ul tu re lle B ür ge r" 1 1 0 2 7 2 0 13 SU M M E 37 10 0% 35 10 0% 22 10 0% 19 10 0% 42 10 0% 22 10 0% 21 10 0% 19 8 10 0% SU M M E (4 2 Ar t) % % W oc he nz ei tu ng . (3 A rt ) % W el tw oc he (2 A rt ) % Bl ick . (6 A rt ) % Lu ze rn er Z ei tu ng . (5 A rt ) % Aa rg au er Z ei tu ng . (7 A rt ) Co de sy st em Ne ue Z ür ch er Z ei tu ng (1 0 Ar t) % Ta ge s A nz ei ge r (9 A rt ) % 22 .7 % 63 .6 % 13 .7 % 32 .4 % 56 .8 % 10 .8 % 25 .7 % 65 .7 % 8. 6% Lib er al ism us Ko m m un ita ris m us M ul tik ul tu ra lis m us Po lit isc he T he or ie 84 .2 % 10 .5 % 5. 3% 21 .4 % 54 .5 % 28 .6 % 50 .0 % 13 .6 % 31 .9 % 9. 5% 90 .5 % 0. 0% 20 .7 % 59 .1 %% 20 .2 % Gl eic hh eit 0 0 0 0 0 0 0 0 Fr eih eit 3 1 3 0 4 0 1 11 Ge re ch tig ke it 0 0 0 0 0 1 1 2 sta rk e D iff er en zie ru ng vo n P oli tik un d G es ell sc ha ft (b zw . S po rt) 1 1 2 1 1 1 1 8 An er ke nn un g v on M eh rfa ch zu ge hö rig ke ite n 1 1 1 4 3 0 1 11 lib er ale B ür ge rsc ha ft 0 5 0 5 11 1 0 22 ko m m un ita ris tis ch e K rit ik am Li be ra lis m us 0 0 3 4 1 1 0 9 Ge m ein sc ha ft 18 17 15 11 25 12 12 11 0 Pa rti zip at ion 0 0 0 2 0 0 2 4 ko m m un ita ris tis ch e B ür ge rsc ha ft 9 15 6 11 8 1 5 55 m ult iku ltu ra lis tis ch e K rit ik 1 1 0 4 1 6 2 15 m ult iku ltu re lle r S ta at 5 6 0 11 13 8 10 53 An ne rk en nu ng vo n e th no ku ltu re lle n G ru pp en 2 3 0 4 1 0 5 15 m ult iku ltu re lle B ür ge rsc ha ft "in te rk ult ur ell e B ür ge r" 1 2 3 6 11 4 6 33 SU M M E 41 10 0% 52 10 0% 33 10 0% 63 10 0% 79 10 0% 35 10 0% 46 10 0% 34 8 10 0% Sü dd eu tsc he Ze itu ng (1 2 A rt) di e t ag es ze itu ng (7 A rt) De r S pi eg el (6 A rt) SU M M E (6 4 A rt) Po lit isc he Th eo rie Co de sy ste m Di e W elt (1 1 A rt) % % % % % % % % Fr an kf ur te r A llg em ein e Ze itu ng ( 10 A rt) Di e B ild (8 A rt) Di e Z eit (1 0 A rt) 15 .5% 51 .1% 33 .4% 42 .5% 32 .5% 8.6 % 8.7 % 41 .3% 50 .0% 40 % 51 .4% 12 .2% 15 .4% 18 .2% 15 .9% 25 % 23 .1% 61 .5% 65 .9% 21 .9% 39 .7% 44 .4% 72 .7% 9.1 % Lib er ali sm us Ko m m un ita ris m us M ult iku ltu ra lis m us Ta be lle 6 : V er te ilu ng d er O be rk at eg or ie n na ch T ag es - u nd W oc he nz ei tu ng en in d er „ D op pe la dl er -D eb at te “(A rti ke l g es am t 4 2) . Ta be lle 5 : V er te ilu ng d er O be rk at eg or ie n na ch T ag es - u nd W oc he nz ei tu ng en in d er D eb at te „ Ca us a Ö zi l ( A rti ke l g es am t 6 4) . 88 In der Schweiz legen die landesweit erhältlichen Zeitungen NZZ, Tages-Anzeiger und „Blick“ die Doppeladler-Affäre mehrheitlich kommunitaristisch aus, wobei die NZZ wenig über- raschend liberale Werte am deutlichsten vertritt. Die regionale Luzerner und Aargauer Zeitung fallen in ihrer Argumentationsweise diametral unterschiedlich aus. Während die Aargauer Zeitung einen Schwerpunkt beim Multikulturalismus aufweist, hat die Luzerner Zeitung den ihrigen ein- deutig beim Kommunitarismus. Ebenso unterschiedlich interpretieren die wöchentlich erschei- nende WOZ und die Weltwoche die Doppeladlergestik (s. Tab. 5). In der deutschen Medienlandschaft sind es die Welt und die FAZ, die eine ziemlich ähnliche Verteilung aufweisen und mehrheitlich kommunitaristisch argumentieren. Auch bei der Bild-Zei- tung überwiegen eindeutig die kommunitaristischen Codierungen. Bei der ZEIT und der SZ ergibt sich durch die vermehrt auftretenden multikulturalistischen und liberalen Argumentationen ein gemässigtes Bild. Interessanterweise weisen die taz und der Spiegel ein ähnliches Argumentati- onsmuster auf (s. Tab. 6). Es muss hier nochmals betont werden, dass nicht von jeder Zeitung gleich viele Artikel codiert wurden. Somit lässt sich keine eindeutige verallgemeinerbare Aussage über die jeweiligen Medienlandschaften treffen. 89 8. FAZIT Die vorliegende Arbeit untersuchte die beiden Fussballdebatten, die im Kontext der Weltmeister- schaft 2018 in der Schweiz und Deutschland geführt wurden. Obwohl die Schweizer „Doppelad- ler-Debatte“ und die deutsche Debatte um die Causa Özil unterschiedliche Auslöser hatten, wiesen sie schon früh einige Parallelen auf. Beiden Debatten drehten sich nicht um sportliche Aspekte, sondern um die Zugehörigkeit von Fussballnationalspielern mit Migrationshintergrund, um ihre Identifikation mit ihrem zweiten Heimatland und nationale Selbstverständnisse. Internationale Sportanlässe wie eine Fussballweltmeisterschaft sind Schauplätze, an denen über gesellschaftliche Werte- und Normvorstellungen debattiert und verhandelt wird. Gerade Fussballnationalmann- schaften werden als Repräsentanten einer Nation mit einheitlicher Kultur und homogenen Struk- turen beschworen. Das Denken in nationalen Kategorien findet gerade im Sport durch die Mas- senmedien eine Bühne für nationale Selbstdarstellungen und Zugehörigkeitsgefühle (vgl. BULGRIN 2006: 10ff.). Die Arbeit ging der Frage nach, welches Verständnis von Bürgerschaft und politi- scher Gemeinschaft sich aus der Schweizer „Doppeladler-Debatte“ und der deutschen Debatte um die Causa Özil herauslesen lässt. Zur Beantwortung der Fragestellung wurden insgesamt 106 Zeitungsartikel aus den wich- tigsten Tages- und Wochenzeitungen der Schweiz und Deutschlands nach der Methode der quali- tativen Inhaltsanalyse nach Philipp Mayring ausgewertet. Die Darstellung der Methode erfolgte in Kapitel 4. Anhand der in Kapitel 2 vorgestellten drei Theorien des Liberalismus, Kommunitaris- mus und Multikulturalismus wurde ein Kategoriensystem bzw. ein sogenanntes Codebook erstellt (s. Kap. 9.1). Dafür wurden die unterschiedlichen Prinzipien über die ideale politische Gemein- schaft und Bürgerschaft des Liberalismus, Kommunitarismus und des Multikulturalismus zu Ka- tegorien bzw. Codes zusammengefasst. Das Codesystem diente anschliessend als eine Art Schab- lone, mithilfe derer die Artikel ausgewertet wurden. Dazu wurden relevante Textpassagen aus den Artikeln den entsprechenden Codes zugeordnet. Ziel der Arbeit war es, herauszufinden, inwiefern das den beiden Fussballdebatten zugrundeliegende Verständnis von politischer Gemeinschaft und Bürgerschaft sich an liberalen, kommunitaristischen oder multikulturalistischen Prinzipien orien- tiert. Dabei wurden die beiden Debatten jeweils getrennt voneinander analysiert. Das Codesystem wurde nach einem ersten Durchlauf überarbeitet, damit sich die Textausschnitte im Zuge der zwei- ten Codierung den passenden Codes definitiv zuteilen liessen. Mithilfe der Text- und Analysesoft- ware MAXQDA konnte die Codierung relativ schnell und einfach durchgeführt werden. 90 Für die Schweiz wurden 42 Artikel, die zwischen dem 22. Juni und dem 1. August 2018 erschienen sind, mithilfe des Kategoriensystems ausgewertet. Dem Forschungsstand zur aktuellen Einbürgerungspraxis folgend, wurde zunächst davon ausgegangen (s. Kap. 3), dass sich für die Schweizer Fussballdebatte vornehmlich kommunitaristische Codierungen finden lassen würden. Tatsächlich ergab der Codierungsdurchlauf, dass sich in der Debatte, die sich infolge der Doppel- adler-Geste der Fussballspieler Xhaka und Shaqiri entspann, 59,1 % aller Codes dem Kommuni- tarismus zuordnen lassen (vgl. Tab. 1). Somit ist das Schweizer Verständnis von Bürgerschaft und politischer Gemeinschaft zu knapp zwei Dritteln von kommunitaristischen Vorstellungen geprägt. Dies zeigt sich unter anderem an dem oft wiederkehrenden Vorwurf, Xhaka und Shaqiri hätten sich gegenüber der Schweiz illoyal verhalten (vgl. z. B. EBERHARD 2018: 2). Ihre Doppeladler- Geste, mit der sie ihre zwei Tore im zweiten Spiel gegen Serbien bejubelten, wurde als Zeichen der Untreue gegenüber der Schweiz gedeutet. Loyalität gegenüber der Nation ist im Kommunita- rismus, der in ihr gewissermassen die Bande zwischen Staat und Bürgern sieht, eine der wichtigs- ten Bürgertugenden. Ohne sie wäre eine stabile und nachhaltige Gemeinschaft nicht möglich (vgl. SCHLENKER-FISCHER 2009: 120). Weiter wurde in der Debatte kritisiert, dass diese Geste einen der zentralen Werte der politischen Gemeinschaft der Schweiz verletze, nämlich die Neutralität. Sie wurde dahingehend interpretiert, dass sich die beiden Spieler in den Konflikt zwischen Kosovo und Serbien eingemischt bzw. ihn unnötig befeuert hätten. Der Konsens über bestimmte Werte wie hier über die Neutralität, an die sich die Bürgerinnen und Bürger zu halten hätten, ist ebenfalls eine typisch kommunitaristische Vorstellung der idealen politischen Gemeinschaft. Dem Liberalismus wurden 20,7 % aller Codierungen zugeordnet. Im Sinne der liberalen Bürgertugenden handelt eine Bürgerin bzw. ein Bürger dann vernünftig, wenn sie oder er sich selbst und andere nicht in Gefahr bringt. Vielen Zeitungsartikeln zufolge haben Xhaka und Shaqiri mit ihrem Doppeladlerjubel jedoch unvernünftig agiert, zumal sie dadurch sich selbst und das Weiterkommen der Mannschaft in Gefahr gebracht hätten (vgl. z. B. FREITAG 2018: 9). Tatsäch- lich drohten den beiden Spielsperren. Es blieb dann allerdings bei einer Geldstrafe von jeweils 10'000 Franken. Alex Miescher, der Generalsekretär des Schweizers Fussballverbandes, schlug am 6. Juli in einem Interview gegenüber dem Tages-Anzeiger vor, dass man sich angesichts jener Doppeladler-Geste überlegen müsse, die Doppelbürgerschaft abzuschaffen. Doppelbürgerschaften sorgten nicht nur im Fussball, sondern auch in anderen Bereichen für Probleme; es wäre einfacher, wenn sich Bürgerinnen und Bürgern für ein Land entscheiden müssten. Der impliziten Logik Mie- schers zufolge hätte so auch die Doppeladler-Geste verhindert werden können, da sie sich für die Schweizer Staatsbürgerschaft entschieden hätten und keine Gefühle gegenüber ihrem Heimatland 91 mehr gehabt hätten. Sein Interview sorgte für landesweite Empörung und markierte den Wende- punkt in der Debatte, wie ebenfalls die Frequenzanalyse (Kap. 7) bestätigte. Mieschers Vorschlag, die Doppelbürgerschaft abzuschaffen, wurde mehrheitlich verurteilt. Denn Doppelbürgerinnen und -bürger sowie Menschen mit Mehrfachidentitäten würden die Schweiz bereichern und dank der Doppelbürger sei die Nationalmannschaft und generell die Schweiz so erfolgreich (vgl. z. B. RAMMING 2018: 13). In solchen Argumentationen zeichnen sich die Leitlinien des Multikultura- lismus ab, der in der Diversität eine Bereicherung für die politische Gemeinschaft sieht. Multikul- turalistische Codierungen sind in der Debatte zu 20,2 % anzutreffen. Für die deutsche „Causa-Özil-Debatte“ wurden insgesamt 64 Zeitungsartikel, die zwischen dem 14. Mai und 31. Juli 2018 veröffentlicht wurden, codiert und analysiert. Im Vorfeld wurde davon ausgegangen, dass aufgrund der restriktiven Einbürgerungspraxis mehrheitlich kommuni- taristische Argumente, aufgrund von mehreren Reformen aber zugleich auch einige multikultura- listische Codes auftauchen würden. Das genaue Verhältnis der beiden liess sich vorab aber nicht einschätzen. Kommunitaristische Codes bestimmten wie in der Schweiz die Mehrheit aller Codie- rungen mit 51,1 %. Die Debatte entstand infolge eines Fotos, das die deutschen Fussballspieler Gündoğan und Özil mit dem türkischen Präsidenten Erdoğan zeigt. Allerdings kommen im Ver- gleich zur „Doppeladler-Debatte“ mit 33,4 % mehr multikulturalistische Codierungen vor (vgl. Tab. 2). Auch den beiden Spielern der deutschen Nationalmannschaft wurde nach dem gemeinsa- mem Foto mit Erdoğan sehr häufig Illoyalität gegenüber Deutschland und politischer Leichtsinn vorgeworfen. Zudem hätten sie sich von Erdoğan für dessen im Sommer 2018 stattfindenden Wahlkampf manipulieren lassen (vgl. z. B. VOSS 2018: 30). Gleichzeitig gaben viele Artikel zu verstehen, dass es normal sei, dass Menschen mit Migrationshintergrund sich mehrfach zugehörig fühlten, und warben mit dieser liberalen Einsicht um Verständnis für die beiden Spieler. Liberale Codierungen wie diese und andere traten aber im Gegensatz zur „Doppeladler-Debatte“ mit 15,5 % seltener auf. In konservativ-bürgerglichen Zeitungen wie der Welt und der FAZ herrschte dagegen die Meinung vor, dass Mehrfachnationalitäten Probleme bereiteten und dass man sich, gerade als Spieler der Nationalmannschaft, für eine Nation entscheiden müsse (vgl. z. B. HORENI 2018a: 40). Folglich findet man auch hier das typisch kommunitaristische Element, dass Bürge- rinnen und Bürger grundsätzlich nur einer politischen Gemeinschaft angehören könnten und Mehr- fachzugehörigkeiten und -identitäten zu verhindern seien, da der nationale Zusammenhalt sonst gefährdet sei. Interessant ist auch, dass das enge Verhältnis von Sport und Politik im Vergleich zur Schweizer Debatte kaum in Frage gestellt wurde. Vielmehr herrschte Einigkeit darüber, dass Sport immer mit Politik zu tun habe, was wiederum einer kommunitaristischen Vorstellung von Gesell- schaft und Bürgerschaft entspricht. Weitere kommunitaristische Vorstellungen zeigten sich auch 92 darin, dass wiederholt ein eindeutiges Bekenntnis von Gündoğan und Özil zu Deutschland und zu den deutschen Verfassungswerten eingefordert wurde (vgl. z. B. WALLRODT 2018b: 18). Gündoğan entschuldigte sich am 5. Juni in einer Pressekonferenz für das Foto und bestritt jedwede politische Implikation des Fotos. Özil hingegen trat nicht vor die Medien und schwieg sich aus, was zahlreichen Artikeln zufolge für Unverständnis sorgte. Über die ganze Debatte hinweg wurde wiederholt eingefordert, dass Özil sich den Fragen zu seinem Foto mit Erdoğan stelle, da nur der Dialog das Vertrauen wiederherstellen könne. Die Fähigkeit zum Dialog und zum interkulturellen Austausch ist im multikulturalistischen Bürgerschaftsverständnis eine wichtige Eigenschaft. Ein Staat könne nämlich nur dann längerfristig Stabilität erlangen, wenn seine Bürgerinnen und Bürger sich über die Kultur- und Sprachgrenzen hinweg austauschen und den Dialog miteinander suchen, sodass es zum gegenseitigem Lernen und Verstehen komme. Im Gegensatz zum negativ konno- tierten „Schweizer Dauerpalaver“ (vgl. KESSLER 2018: 20) scheint das Debattieren im deutschen Kontext etwas Positives zu sein, da es die Menschen näher zusammenbringe. Einen Monat, nach- dem die deutsche Fussballnationalmannschaft aus der Weltmeisterschaft ausgeschieden war, gab Özil seinen Rücktritt auf Twitter bekannt, wobei er dem deutschen Fussballverbund Rassismus und Diskriminierung vorwarf. Infolge dieses Vorfalls und des in diesem Zusammenhang entstan- denen Hashtags „#MeTwo“ verurteilten viele Journalistinnen und Journalisten in ihren Artikeln jegliche Form von Diskriminierung. Auch der Multikulturalismus wendet sich strikt gegen die Ausgrenzung und Abwertung von Minderheiten. Obwohl die beiden Debatten ziemlich unterschiedlichen Ausgangslagen entsprangen, hatten sie doch einige Gemeinsamkeiten. Zum Beispiel kursierte in beiden Ländern die Vorstellung, dass Fussballspieler der Nationalmannschaft gewissermassen Botschafter des Landes seien. Als solche müssten sie sich an den Werten des Landes und der politischen Gemeinschaft orientieren und sich entsprechend verhalten. Im Verlaufe der Debatten wurde zudem aufgedeckt, dass weder Xhaka noch Gündoğan einen zweiten Pass besitzen. Beide sind nicht wie zuvor angenommen Doppelbür- ger, sondern haben nur die Schweizer bzw. die deutsche Staatsbürgerschaft. Dass sie sich trotzdem immer noch mit dem Kosovo bzw. der Türkei verbunden fühlen und sich dahingehend äusserten, sorgte in den Debatten für zusätzliche Verwirrung. Jedoch zeigt diese Episode vor allem auf, dass Zugehörigkeit zu einem Land und zu einer Identität nicht ausschliesslich von der formalen Mit- gliedschaft in einem Staat, also der eigentlichen Staatsbürgerschaft alleine bestimmt werden, son- dern dass hierbei auch andere Faktoren eine Rolle spielen können. Weiter wurde das Verhalten der nationalen Fussballverbände in beiden Ländern in vielen Zeitungsartikeln kritisiert. Weder der Schweizer Fussballverband SFV noch der Deutsche Fussballbund DFB haben laut den Artikeln angemessen auf die Krise reagiert, weshalb viele Artikel von den Funktionären die Übernahme 93 von Verantwortung einforderten. Zumindest Miescher, der Generalsekretär des Schweizer Fuss- ballverbandes, sah sich im August zum Rücktritt gezwungen. In der in Kapitel 7 vorgenommenen Frequenzanalyse wurden die Häufigkeiten, mit der die Codes auftauchten, ausgezählt und unter- einander verglichen. Dabei wurde ersichtlich, dass, obwohl beide Länder stark kommunitaristische Auffassungen über die ideale politische Gemeinschaft und Bürgerschaft teilen, dabei jeweils an- dere Elemente von Bedeutung sind. So spielte die Solidarität als kommunitaristische Bürgertugend in der Schweizer Debatte eine grössere Rolle als in der deutschen. Dagegen wurde in der „Causa- Özil-Debatte“ die Loyalität (gegenüber Deutschland) als wichtiger erachtet. Auch bei den anderen beiden Theorien lassen sich solche Unterschiede festhalten. Die Fähigkeit zum Austausch und Dialog mit Menschen, die nicht aus dem eigenen Kulturkreis stammen, war in der deutschen De- batte von grösserer Bedeutung als in der Schweizer „Doppeladler-Debatte“. Auch die starke Dif- ferenzierung von Politik und anderen Gesellschaftsbereichen wie dem Sport, welche ein liberales Element darstellt, wurde in der Doppeladler-Affäre öfters eingefordert als in der deutschen De- batte, in der hingegen die Verantwortung über das eigene Handeln einen grösseren Stellenwert einnahm (vgl. Tab. 1 und 2). Trotz dieser Unterschiede weisen die Debatten über einen rein sportlichen Rahmen hinaus. Die Frage von gesellschaftlicher Inklusion und Exklusion bzw. diejenige, inwiefern Menschen mit Mehrfachnationalitäten und -identitäten zur Gesellschaft gehören, scheint angesichts zuneh- mender nationalistischer Tendenzen und Demokratiedefiziten wieder virulent geworden zu sein. Auch der Umstand, dass alle vier involvierten Spieler den muslimischen Glauben haben wirft die Frage auf, ob die Debatten auch dahingehend interpretiert werden könnten, dass es in ihnen auch um eine kulturelle Auseinandersetzung ging. Doch dies lässt sich hier nicht abschliessend beur- teilen. Studien, welche der Frage nach der nationalen Selbstauffassung und dem politischen Ge- meinschafts- und Bürgerverständnis im Spannungsverhältnis zur global agierenden Wirtschaft und weltumspannenden Migration nachgehen, gibt es einige (vgl. BLATTER u. a. 2018; JOPPKE 2008; JOPPKE 1996; KOOPMANS 2000). Zumeist basieren sie auf Untersuchungen veränderter Migrations- und Integrationspolicies und analysieren hierfür Verfassungs- und Gesetzestexte. Zeitungsdebatten werden dagegen selten berücksichtigt, obwohl die Analyse der öffentlichen Meinung einige interessante Aspekte zur Diskussion um die ideale politische Gemeinschaft und Bürgerschaft beitragen kann. Die vorliegende Arbeit leistete hierzu einen Beitrag. 94 9. ANHANG 9.1 Kategoriensystem Tabelle 7: Kategoriensystem Politische Theorie Codesystem Ankersätze Gleichheit Gleichheit für Inklusion (Kongruenz Bev. & Stimmberechtigten) „Die gleiche Mitsprache sollte auch den Ausländern in der Schweiz gegeben werden.“ Gleichbehandlung "Gerade weil sie sich hier zu Hause fühlen, fordern viele Deutschtürken Gleichbehandlung." Freiheit pos. Freiheit: Gemeins Meinungsfreiheit Selbstregierung Besitz "Auch Özil hat ein Recht auf Meinungsfreiheit." neg. Freiheit: Abwesenheit v. Herrschaft "Wer in der Schweiz die teure Ausbildung zum Arzt geniest, dem kann man nicht verbieten, seinen Beruf Ausland zu praktizieren. (...) Das sind libeale Prinzipien, festgeschriebenen der Verfassung." Gerechtigkeit starke Differenzierung von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) „Die Aufgabe, das Gewirr aus sportlicher Kritik, Unmut zur politischen Parteinahme und unterschwelligen Rassismus im Fall Özils zu entwirren - sie könnte noch einige Zeit in Anspruch nehmen.“ Anerkennung von Mehrfachzugehörigkeiten "Ein bisschen Verständnis zeige ich, weil ich weiß, dass für Menschen, Spieler, mit Migrationshintergrund, in deren Brust manchmal auch zwei Herzen schlagen, das nicht ganz so einfach unter einen Hut zu bringen ist." liberale Bürgerschaft Gesetze achten Steuern zahlen Vernunft „Shaqiri zog nach dem Spiel das Schweizer Trikot aus - im vollen Bewusstsein, dass er damit gelb kassiert und damit die Team- Chancen im Turnier gefährdet.“ minimale Verantwortungsübernahme "Dieser Verantwortung sind Bierhoff und Löw, die es besser hätten wissen müssen, nicht gerecht geworden" kommunitaristische Kritik am Liberalismus fehlende Zivilkultur --> zerstört der Demokratie, pol Aphatie Verfolgung von Eigeninteresse "Zu viel Ich, zu wenig Wir" Mensch als autonomes Subjekt Gemeinschaft starke Interdependenz von Politik und Gesellschaft (bzw. Sport) Fussballspieler sind Botschafter einer Nation Identität mit einer Gemeinschaft/Nation "Die beiden sollten entscheiden, ob sie Schweizer oder Albaner sind." Individuum erwirbt seine Identität über die Gemeinschaft Zugehörigkeit starker Konsens über Werte und Traditionen "Wahlkampfwerbung für einen Diktator ist nicht vereinbar mit den Werten des DFB und des Landes." Einheit der Gemeinschaft "Der Jubel der Nationalspieler Granit Xhaka, Xherdan Shaqiri und Stephan Lichtsteiner hat die Schweiz gespalten. Auf dem Spiel steht der nationale Zusammenhalt." Migranten schuldender Gemeinschaft Dankbarkeit "(…) Dass zahllose Ausländer, die hierherkommen, vor allem profitieren wollen, aber – und darauf kommt es an – er- staunlich wenig Dankbarkeit zeigen." Partizipation Selbstregierung und Selbstverwaltung Bürger: starkes Engagement in Politik und Zivilgesellschaft kommunitaristische Bürgerschaft Solidarität ("Bürgersinn") "Wenn du dich nicht für deine Kollegen, Freunde, Lieben einsetzt, auch wenn du dich damit unbeliebt machst, hast du als Mensch wenig Werte."Loyalität gegenüber der Nation „Das war ein Zeichen der Illoyalität gegenüber der Schweiz“ Kooperation multikulturalistische Kritik am Liberalismus: Universalismus "Differenzblindheit" an Nationalisierungsprozessen: Dominanz der Mehrheitskultur "Die Deutschtürken wollen dazugehören, ohne ihre Wurzeln zu vergessen." multikultureller Staat Diversität bedeutet Bereicherung Anti-Diskriminierung "Die Schweiz kann sich vom Doppeladler provozieren lassen. Oder sie kann ihn als Zeichen dafür deuten, dass dem Land neue Flügel wachsen, die es in eine verheissungsvolle Zukunft bringen." Gleichheit aller ethnokulturellen Gruppen "In Deutschland ist für Fremdenfeindlichkeit keinen Platz." Repräsentantion von Minderheiten in staatlichen Institutionen starke Machtteilung: Föderalismus, Konkordanz Annerkennung von ethnokulturellen Gruppen hohe Selbstverwaltung von Minderheiten Anerkennung von Minderheiten "Irre ich mich oder ist es das erste Mal, dass ein Kind von Migranten bundesweit eine Debatte über Rassismus auslöst und somit dieses eine Mal die Deutungshoheit besitzt?" Recht auf staatliche Födermassnahmen: Bildung, Medien, Arbeit multikulturelle Bürgerschaft "interkulturelle Bürger" Offenheit, neugierig auf andere Menschen udn Kulturen "In meiner Gemeinde konnte man beobachten, wie an jenem Abend junge Schweizerinnen und Schweizer, mit und ohne kosovo- albanischer Herkunft, mit Schweizer und albanischen Fahnen jubelnd und hupend durch die Strassen zogen." positive Haltung gegenüber Diversität "Dopelbürger sind heute ganz normal. Und sie machen uns besser." Dialog, Deliberation „Es findet keine wirkliche Diskussion statt, sondern nur eine Diskussion über ihn.“ interkultureller Austausch Kommunitarismus Multikulturalismus Liberalismus 95 9.2 Zeitstrahl der „Doppeladler-Debatte“ in der Schweiz 22 . J un i 2 01 8 Sc hw ei z – Se rb ie n 2: 1 X ha ka u nd S ha qi ri be ju be ln ih re T or e m it de m „D op pe la de r“ . A uc h Ca pt ai n Li ch te ns te in er m ac ht d en D op pe la dl er u nd so lid ar isi er te si ch so m it X ha ka u nd Sh aq iri . 25 . J un i 2 01 8 Fi fa v er ur te ilt X ha ka u nd S ha qi ri zu e in er B us se v on je 1 0' 00 0. - Li ch te ns te in er m us s 50 00 .- be za hl en . D er se rb isc he Fu ss ba llv er ba nd m us s i ns ge sa m t 54 ’0 00 .- be za hl en . 0 2. J ul i 2 01 8 D er S FV m us s er ne ut e in e Bu ss e vo n 35 '0 00 .- be za hl en , d a ei n SF V D el eg ie rte ei ne n Fi fa Si ch er he its m an n w äh re nd d es S pi el s ge ge n Co sa R ic a be le id ig te . 17 . J un i 2 01 8 Sc hw ei z – Br as ili en 1: 1 27 . J un i 2 01 8 Sc hw ei z – Co sta R ic a 2: 2 03 . J ul i 2 01 8 Sc hw ei z – Sc hw ed en 2: 1 15 . J ul i 2 01 8 X ha ka is t g ar k ei n D op pe lb ür ge r. 31 . J ul i 2 01 8 Im R ah m en d er Bu nd es fe ie r v om 1 . A ug us t ä us se rn si ch za hl re ic he Jo ur na lis te n, Po lit ik er W iss en sc ha ftl er z u de r D op pe lb ür ge rs ch af t. 06 . J ul i 2 01 8 SF V G en er al se kr et är M ie sc he r s ag t i n ei ne m In te rv ie w g eg en üb er de m T ag es an ze ig er : „W ir sc ha ffe n ja a uc h Pr ob le m e, w en n w ir di e M eh rfa ch na tio na lit ät er m ög lic he n (… ) M an m üs ste si ch v ie lle ic ht fra ge n: W ol le n w ir D op pe lb ür ge r? “ 07 . J ul i 2 01 8 X ha ka k rit isi er t i n ei ne m In te rv ie w M ie sc he rs A us sa ge n al s „ St ei nz ei t K om m en ta re “. 14 . J ul i 2 01 8 Pe te r G ill ié ro n Pr äs id en t d es S FV en tsc hu ld ig t s ic h fü r di e A us sa ge n vo n M ie sc he r. D ie F ra ge na ch R üc kt rit t v on M ie sc he r s te ht im Ra um . 96 9.3 Zeitstrahl der „Causa-Özil-Debatte“ in Deutschland 14 . M ai 2 01 8 Ö zi l u n d G ü n d o g an la ss en s ic h m it d em t ü rk is ch en P rä si d en te n i n L o n d o n fo to g ra fi er en 19 . M ai 2 01 8 Ö zi l u n d G ü n d o g an tr ef fe n s ic h m it d em d eu ts ch en B u n d es p rä si d en te n S te in m ei er . D ie Ö ff en tl ic h k ei t er fä h rt n ic h ts v o m g en au en I n h al t d es G es p rä ch s. G ü n d o g an äu ss er t si ch a n sc h li es se n d in e in er M it te il u n g a u f F ac eb o o k . „E s h at m ic h p er sö n li ch s eh r g et ro ff en , m ir v o rw er fe n z u l aa ss en , d as s ic h u n se re W er te n ic h t re sp ek ti er e“ . 05 . J un i 2 01 8 G ü n d o g an ä u ss er t si ch i n e in em In te rv ie w z u m F o to m it E rd o g an . Ö zi l sc h w ei g t w ei te rh in . 07 . J un i 2 01 8 O li v er B ie rh o ff , D F B M an ag er v er su ch t d ie D eb at te f ü r b ee n d et z u er k lä re n . 17 . J un i 2 01 8 D eu ts ch la n d – M ex ik o 0 :1 27 . J un i 2 01 8 D eu ts ch la n d – S ü d k o re a 0 :2 06 . J ul i 2 01 8 B ie rh o ff ä u ss er t si ch im I n te rv ie w g eg en ü b er d er W el t: „U n d i n so fe rn h ät te m an s ic h ü b er le g en m ü ss en , o b m an sp o rt li ch a u f Ö zi l v er zi ch te t. “ 08 . J ul i 2 01 8 D F B P rä si d en t G ri n d el f o rd er t ei n e E rk lä ru n g v o n Ö zi l zu d en F o to s m it E rd o g an . 22 . J ul i 2 01 8 Ö zi l v er k ü n d et se in en R ü ck tr it t au f T w it te r. “ I am G er m an w h en w e w in , I am a n im m ig ra n t w h en w e lo o se .” 20 . J ul i 2 01 8 V o d af o n e zi eh t se in en W er b ev er tr ag m it Ö zi l zu rü ck . 01 . J un i 2 01 8 G ü n d o g an u n d Ö zi l h ab en g ar k ei n en t ü rk is ch en P as s. S ie b es it ze n n u r d ie d eu ts ch e S ta at sb ü rg er sc h af t 24 J un i 2 01 8 P rä si d en ts ch af ts w ah le n in d er T ü rk ei . D er b is h er ig e P rä si d en t R ec ep T ay y ip E rd o g an w ir d m it 5 2 .6 % w ie d er g ew äh lt . G le ic h ze it ig i st E rd o g an d u rc h R eg ie ru n g sr ef o rm en n u n S ta at so b er h au p t u n d R eg ie ru n g sv o rs it ze n d er zu g le ic h . 23 . J un i 2 01 8 D eu ts ch la n d – S ch w ed en 2 :1 97 9.4 Die Doppeladler-Geste Abbildung 1: Granit Xhaka (l.) und Xherdan Shaqiri (r.) formen in der Partie gegen Serbien am 22. Juli 2018 den Doppeladler, nachdem sie jeweils ein Tor geschossen haben (BURGENER 2018b: 36) Abbildung 2: Mesut Özil (l.) und Ilkay Gündoğan (r.) posieren am 14. Mai 2018 mit dem türkischen Präsidenten Erdoğan (PFEFFER u. a. 2018) 98 10. BIBLIOGRAFIE 10.1 Zeitungsartikel Schweiz Hinweis: Die mit einem * gekennzeichneten Artikel wurden zwar codiert und analysiert, wurden aber nicht für den vorliegenden Fliesstext der Arbeit verwendet. Angstmann, Raffaela. 06.12.2018. «Doppeladler» ist das Schweizer Wort des Jahres. In: Neue Zürcher Zeitung Online. https://www.nzz.ch/panorama/doppeladler-ist-das-schweizer- wort-des-jahres-ld.1442153 [Stand 21.01.2019]. Aschwanden, Erich; Surber, Michael. 07.07.2018. Doppeladler gefährdet Doppelbürger. In: Neue Zürcher Zeitung: 15. Baer, Claudia. 27.06.2018. Debatte über den Doppeladler: Die Stunde der Patrioten. In: Neue Zür- cher Zeitung: 11. Bingesser, Felix. 07.08.2018a. Xhaka attackiert Miescher! In: Sonntagsblick: 8. Bingesser, Felix.07.07.2018b. Ein guter Vorschlag! In: Blick: 3. * Bingesser, Felix. 25.06.2018c. Grenzen setzen! In: Blick: 11. Bingesser, Felix 24.06.2018d. Lieber Granit Xhaka, lieber Xherdan Shaqiri. Sonntagsblick: 2. Bopp, Christoph. 24.07.2018. Eigentlich wollen sie doch einfach nur spielen. In: Aargauer Zei- tung: 2. Bornhauser, Thomas. 21.07.2018. Wollen wir diese Intoleranz? In: Luzerner Zeitung: 2. Brägger, Christian. 25.06.2018. Disziplinarverfahren gegen drei Schweizer. In: Aargauer Zeitung: 5. Burgener, Samuel. 14.07.2018a. «Ich konnte nicht mehr intervenieren» In: Neue Zürcher Zeitung: 49. * Burgener, Samuel. 25.06.2018b. Sie gefährden ihren Erfolg. In: Neue Zürcher Zeitung: 36. Bürkler, Philipp. 27.06.2018. Symbol der Unsterblichkeit. In: Luzerner Zeitung: 14. * Clalüna, Flurin. 23.06.2018. Politisch unterentwickelt. In: Neue Zürcher Zeitung: 52. Eberhard, Fabian. 24.06.2018. Die Nation im Griff des Doppeladlers. In: Sonntagsblick 2. Eiholzer, Christian. 26.06.2018. Es geht um Zugehörigkeit und Identifikation. In: Luzerner Zei- tung 18. Freitag, Markus. 29.06.2018. Doppeladler und Sololäufe. In: Neue Zürcher Zeitung: 9. Jäggi, Simon. 06.07.2018. Der Adler, das neue Nationaltier? In: Blick: 24. * 99 Hasler, Etrit. 11.07.2018a. Kommentar zur Doppelbürgerfrage: Die Hüte des Alex Miescher. In: Die Wochenzeitung Online. https://www.woz.ch/-8e82 [Stand 04.11.2018]. Hasler, Etrit. 27.06.2018b. Doppeladler: Die Nati zeigte den Nazis den Vogel. In: Die Wochenzei- tung Online. https://www.woz.ch/-8e0b [Stand 04.11.2018]. Hasler, Etrit.15.10.2015. Fussball und andere Randsportarten. Doppelt geadlert: In: Die Wochen- zeitung Online. https://www.woz.ch/-63a4 [Stand 04.11.2018]. * Hollenstein, Pascal. 31.07.2018. Doppeladler, Cervelat und Gülle. In: Aargauer Zeitung: 16. Kern, Max. 05.09. 2018. Nati-Adler sagen Sorry. In: Blick: 13. Kessler, Thomas. 17.07. 2018. Der Wert des Schweizer Dauerpalavers. In: Aargauer Zeitung: 20. Köppel, Roger: 28.06.2018. Hopp Albanien! In: Weltwoche: 5. Lüchinger, Silvan. 30.06.2018. Doppeladler-Affäre: Eigentlich ist ein Österreicher schuld. In: Lu- zerner Zeitung. https://www.luzernerzeitung.ch/meinung/eigentlich-ist-ein-osterreicher- schuld-ld.1033456 [Stand 04.11.2018]. Mappes-Niediek, Norbert. 25.06.2018. Den Adler machen: Was bedeutet diese Geste überhaupt? In: Aargauer Zeitung: 4. Marti, Simon. 24.06. 2018. «Wie kann man sich loyaler zeigen als durch Tore für die Schweiz?». In: Sonntagsblick: 4. Mörgeli, Philipp & Gut, Christoph. 12.07.2018. Doppelbürgerrecht, mehr schlecht als recht. In: Weltwoche: 14–15. Osterhaus, Stefan. 15.07.2018. WM: Frankreich ist ein irritierend makelloser Weltmeister. In: Neue Zürcher Zeitung Online . https://www.nzz.ch/sport/fussball-wm-2018/wm-frank- reich-ist-ein-irritierend-makelloser-weltmeister-nzz-ld.1403785 [Stand 05.01.2019]. Ramming, Stephan. 07.07.2018. Abschaffung der Doppelnationalitäten: Gefährliche Schnapsidee zur Unzeit. In: Neue Zürcher Zeitung: 13. Raz, Florian. 06.07.2018a. «Wollen wir Doppelbürger?». In: Tages Anzeiger: 34. Raz, Florian. 23.06.2018b. Und dann kommt der Adler. In: Tages Anzeiger: 39. Schächter, Tobias. 02.12.2017. Die eine oder andere Wundertüte. In: Neue Zürcher Zeitung: 51. Schifferle, Thomas; Wiederkehr, David. 16.07.2018a. Verwirrung komplett: Xhaka hat nur einen Pass. In: Tages Anzeiger: 25. Schifferle, Thomas.08.07.2018b. Schweigen und siegen. Schweigen und verlieren. In: Schifferle, Thomas. 26.06.2018a. Ein heilsamer Fall. In: Tages Anzeiger: 34. Schifferle, Thomas 07.07.2018c. Steilpass in die Sackgasse. In: Tages Anzeiger: 42. Schifferle, Thomas. 01.07.2018d. Wenn ich als Captain nicht solidarisch bin, wer soll es sonst sein?». In: Sonntagszeitung: 23. 100 Schifferle, Thomas. 22.06.2018e. Nervenspiel bei Kampfwetter. In: Tages Anzeiger: 32. Schläfli, Hans Peter. 27.06.2018. «Andere bekreuzigen sich – oder beten». Doppeladler-Diskus- sion Hasan Kuci, ehemaliger Präsident des FC Iliria, verteidigt Shaqiri und Xhaka. In: Aar- gauer Zeitung: 21. * Schmid-Bechte, Francois. 15.11.2015. «Balkan-Graben» in der Fussball-Nati: Secondos gegen «Ur-Schweizer». In: Aargauer Zeitung Online. https://www.aargauerzeitung.ch/sport/bal- kan-graben-in-der-fussball-nati-secondos-gegen-ur-schweizer-129733966 [Stand 04.11.2018]. Steffen, Christine. 24.06.2018. Shaqiri und Xhaka werden immer zwei Länder lieben. In: NZZ am Sonntag: 15. Studer, Ruedi. 25.06. 2018. «Die Jungs können ihre Wurzeln nicht verleugnen». In: Blick: 2. Surber, Michael. 23.07.2018. Der Siegeszug der Doppelbürger. In: Neue Zürcher Zeitung: 8. * Von Guten, Reto 06.08.2018. Der zensierte Doppeladler. In: Aargauer Zeitung Online. https://www.aargauerzeitung.ch/kommentare-aaz/der-zensierte-doppeladler-132880343 [Stand 26.02.2019]. Wiederkehr, David; Balmer, Dominik 08.07.2018. So sichert sich der Verband die Talente. In: Sonntagszeitung: 2. * Wuillemin, Etienne. 10.08.2018a. Rücktritt von Alex Miescher: Eine logische Folge nach Wochen der Irritationen. In: Aargauer Zeitung Online. https://www.aargauerzei- tung.ch/sport/ruecktritt-von-alex-miescher-eine-logische-folge-nach-wochen-der-irritatio- nen-132906704 [Stand 14.01.2019]. Wuillemin, Etienne. 09.07.2018b. Xhaka: Ich bin enttäuscht. In: Aargauer Zeitung: 7. * Wuillemin, Etienne. 25.06.2018c. Die verborgene Geschichte hinter dem Jubel. In: Aargauer Zei- tung: 4. Wuillemin, Etienne. 13.11.2017. Ihr Pfeifen! In: Tages-Anzeiger: 2–3. Zellweger-Heggli, Verena. 03.07.2018. Vergessen: Der Luzerner Doppeladler. In: Luzerner Zei- tung: 10. 101 10.2 Zeitungsartikel Deutschland Hinweis: Die mit einem * gekennzeichneten Artikel wurden zwar codiert und analysiert, wurden aber nicht für den vorliegenden Fliesstext der Arbeit verwendet. Ashelm, Michael. 31.07.2018a. Wirbel um Özil und Gündogan: «Geschmacklose Wahlkampf- hilfe» für Erdogan. Frankfurter Allgemeine Zeitung Net. https://www.faz.net/1.5589331 [Stand 2019-01-22]. Ashelm, Michael. 14.05.2018b. Krisen-PR des DFB: Teures Desaster. In: Frankfurter Allgemeine Zeitung Net . http://www.faz.net/1.5716801 [Stand 2018-11-3]. Ataman, Ferda. 28.07.2018. Özil und Rassismus: Integrierte Mitbürger machen Stress. In: Spiegel Online. http://www.spiegel.de/kultur/gesellschaft/mesut-oezil-und-rassismus-integrierte- mitbuerger-machen-stress-a-1220156.html [08.11.2018] * Babayiğit, Gökalp. 24.07.2018. Hingehängt. In: Süddeutsche Zeitung: 4. * Beckenkamp, Jonas. 25.07.2018. Das starke Zeichen der Schweden. In: Süddeutsche Zeitung On- line. https://www.sueddeutsche.de/sport/schweden-rassismus-jimmy-durmaz-1.4028829 [Stand 2019-02-3]. Becker, Christoph. 30.07.2018. Vodafone stoppt Kampagne mit Özil. In: Frankfurter Allgemeine Zeitung: 20. * Becker, Tobias. 27.07.2018. Streitkultur ist die beste Leitkultur. In: Der Spiegel: 104–109. Catuogno, Claudio. 28.08.2018. Der doppelte Özil. In: Süddeutsche Zeitung: 4. Cöln, Christoph. 27.09.2018a. Türkei abgeschlagen: Deutlicher Sieg – Deutschland ist Gastgeber der EM 2024. In: Die Welt online . https://www.welt.de/sport/article181685648/Tuerkei- abgeschlagen-Deutlicher-Sieg-Deutschland-ist-Gastgeber-der-EM-2024.html [Stand 2019-01-28]. Cöln, Christoph. 20.06.2018b. Staatsfeind Nr. 1. In: Die Welt: 3. Draxler, Alexander. 12.06.2018. Nachgehakt – Özil denkt an sich – nicht an das Team! In: Bild Online. https://www.bild.de/sport/fussball/nachgehakt/oezil-denkt-an-sich-nicht-an-das- team-55985354.bild.html [Stand 2018-11-3]. Eder, Michael; Reinsch, Michael. 23.07.2018. Özil spielt nicht mehr für Deutschland. In: Frank- furter Allgemeine Zeitung: 24. Eppelsheim, Philipp; Nefzger Andreas. 28.07.2018. Die Causa Özil. In: Frankfurter Allgemeine Net. http://www.faz.net/aktuell/politik/mesut-oezil-ist-nur-eine-marionette-in-erdogans- spiel-15706490.html [31.10.2018]. Feldenkirchen, Markus. 27.07.2018. Der falsche Präsident. In: Der Spiegel: 10. Fetscher, Caroline. 07.05.2015. «Biodeutsch» – Sprache unterwandert Kultur. In: Spiegel Online. https://www.tagesspiegel.de/politik/migration-der-sprache-biodeutsch-sprache-unterwan- dert-kultur/11739366.html [Stand 2019-01-29]. 102 Fischer, Jonathan. 25.07.2018. Nichts geschenkt. In: Süddeutsche Zeitung: 13. Frankenberger, Klaus-Dieter. 24.07.2018. Mesut Özils Rückzug: Eine Marionette in Erdogans Spiel. In: Frankfurter Allgemeine Net. http://www.faz.net/1.5706490 [Stand 31.10.2018]. * Fritsch, Oliver. 30.06.2018a. Deutsches WM-Aus: Zu viel Ich, zu wenig Wir. In: ZEIT Online . https://www.zeit.de/sport/2018-06/deutsches-wm-aus-nationalmannschaft-werte-egois- mus [Stand 2018-11-1]. Fritsch, Oliver. 17.06.2018b. Deutsche Nationalmannschaft: Zu wenig Weltklasse. In: ZEIT On- line. https://www.zeit.de/sport/2018-06/deutsche-nationalmannschaft-fussball-wm-2018 [Stand 2019-01-23]. Fritsch, Oliver. 14.06.2018c. Läuft es gut, sind sie Deutsche, wenn nicht, Ausländer. In: ZEIT Online. https://www.zeit.de/sport/2018-06/mesut-oezil-ilkay-guendogan-nationalmann- schaft-neue-rechte-fussball-wm-russland [Stand 2018-11-1]. Gartenschläger, Lars. 06.07.2018. Man hätte überlegen müssen, ob man auf ihn verzichtet. In: Die Welt: 25. Gökkaya, Hasan. 23.07.2018. Dem Türken wird hier nichts verziehen. In: ZEIT Online. https://www.zeit.de/gesellschaft/zeitgeschehen/2018-07/mesut-oezil-deutschtuerke- ruecktritt-dfb-rassismus [Stand 2018-11-3]. Gorris, Lothar. 19.05.2018. Integrationsverrat. In: Der Spiegel: 38–40. Hanfeld, Michael. 31.07.2018. Nach Özils Rücktritt: Der Rassismus der Anderen. In: Frankfurter Allgemeine Zeitung: 13. http://www.faz.net/1.5715474 [Stand 2018-11-3]. Hecker, Anno. 24.07.2018. Eine Schande. In: Frankfurter Allgemeinen Zeitung: 28. * Hermann, Rainer. 28.07.2018b. Zwei Herzen in einer Brust. In: Frankfurter Allgemeine Zeitung: 2. Hermann, Rainer. 24.07.2018c. Er wollte nur spielen. In: Frankfurter Allgemeine Zeitung: 3. Hierse, Lin. 31.07.2018. Mehr als nur ein weiterer Hashtag. In: die tageszeitung: 3 * Hildebrand, Kathleen. 24.07.2018. Özil ist Opfer, aber er ist auch Täter. In: Süddeutsche Zeitung: 6. * Hildebrandt, Tina. 07.06.2018a. Schauen Sie sich die Beschimpfungen an? Ja, leider! In: Die ZEIT: 4. Hildebrandt, Tina. 19.05.2018b. Recep Tayyip Erdogan: Özil und Gündogan sprechen sich mit dem Bundespräsidenten aus. In: ZEIT Online. https://www.zeit.de/sport/2018-05/recep- tayyip-edogan-oezil-guendogan-treffen-bundespraesident-steinmeier [Stand 2019-01-29]. Hildebrandt, Tina. 16.05.2018c. Die Wahrheit ist nicht auf dem Platz. In: Die ZEIT: 10. Hill, Burkhard. 28.07.2018a. Jedem sein Süppchen. In: Süddeutsche Zeitung: 14. * 103 Hill, Burkhard. 26.07.2018b. «Schlicht und einfach unerträglich». In: Süddeutsche Zeitung: 5.* Hill, Burkhard. 24.07.2018c. Vielfalt ist Stärke. In: Süddeutsche Zeitung: 23. Hofmann, Albrecht. 29.09.2018a. «Ich als ihr Präsident». Erdogan kritisiert Deutschlands Umgang mit Özil und Gündogan. In: Der Spiegel Online. http://www.spiegel.de/politik/deutsch- land/recep-tayyip-erdogan-kritisiert-deutschlands-umgang-mit-oezil-a-1230826.html [31.10.2018].* Hofmann, Albrecht. 02.06.2018b. Die Doppelmoral. In: Der Spiegel: 129. * Horeni, Michael. 07.07.2018a. Özil soll’s gewesen sein. In: Frankfurter Allgemeine Zeitung: 40. Horeni, Michael. 01.06.2018b. Aufregung um Erdogan-Bilder: Gündogan hat gar keine doppelte Staatsbürgerschaft. In: Frankfurter Allgemeine Zeitung Net. https://www.faz.net/1.5616978 [Stand 2019-01-29]. Jaeger, Mona. 26.07.2018. Integration im Sport: Am Ball sind nicht alle gleich. In: Frankfurter Allgemeine Zeitung Net. http://www.faz.net/1.5709723 [Stand 2018-11-3]. Kämmerlings, Richard. 29.06.2018. Finis Germaniae? In: Die Welt: 18. Kelnberger, Josef. 18.05.2018. Im Namen des Egos. In: Süddeutsche Zeitung: 41. Kistner, Thomas. 27.07.2018. «Gelebte Werte – und drei Ziele». In: Süddeutsche Zeitung: 10. Krause, Thomas; Rütten, Finn; Haas, Felix. 18.07.2018. Mesut Özil und seine vielen Treffen mit Erdogan. In: stern online. https://www.stern.de/sport/fussball/wm-2018/mesut-oezil-und- seine-vielen-treffen-mit-erdogan-8163030.html [Stand 2019-01-23]. Leubecher, Marcel. 25.07.2018a. Asylchancen für Türken in NRW am grössten: Extreme Schwan- kungen zwischen West und Ost bei der Anerkennung. Einbürgerungen insgesamt rückläu- fig. In: Die Welt: 5. Leubecher, Marcel. 16.05.2018b. Ein Fußball-Eklat offenbart das Problem der Doppelstaatler. In: Die Welt: 18. * Makus, Michael; Falk, Christian; Altschäfel, Tobias. 28.06.2018. Historisches Fiasko. In: Bild: 2– 4. Makus, Michael; Niedderer, Heiko; Weiler, Jörg. 06.06.2018. Mesut Özil versteckt sich weiter vor Fragen zu seinem Foto mit Erdogan. In: Bild Online. https://www.bild.de/sport/fuss- ball/fifa-wm-2018/oezil-versteckt-sich-vor-erdogan-fragen-55909958.bild.html [Stand 03.11.2018]. * Müller, Oliver; Wallrodt, Lars. 16.05.2018. Auf Abwegen. In: Die Welt: 18. Müller, Reinhard. 23.07.2018. Nach Özils Rückzug aus der DFB-Elf: Verfolgungswahn. In: Frankfurter Allgemeine Zeitung Net. http://www.faz.net/1.5704310. [03.11.2018]. * Nefzger, Andreas. 27.07.2018. «Solche wie dich hat mein Opa früher erschossen.» In: Frankfurter Allgemeine Zeitung Net. http://www.faz.net/aktuell/gesellschaft/menschen/metwo-macht- bei-twitter-auf-rassismus-im-alltag-aufmerksam-15710604.html [31.10.2018]. 104 Poschardt, Ulf. 19.07.2018. Zwischen den Welten. In: Die Welt: 1. Raab, Klaus. 23.06.2018. Hymnenquatsch und der Wunsch nach Eindeutigkeit. In: die tageszei- tung: 10–11. Reichelt, Julian; Brügelmann, Matthias; Schmidt, Marc; Suling, Nils; Falk, Christian. 22.07.2018a. Wirre Abrechnung mit Deutschland – Özils Jammer-Rücktritt. In: Bild: 2–4. Reichelt, Julian. 01.06.2018b. Erdogan-Affäre um Nationalspieler immer kurioser – Gündogan hat gar keinen türkischen Pass. In: Bild Online. https://www.bild.de/politik/inland/ilkay-guen- dogan/besitzt-keinen-tuerkischen-pass-55876146.bild.html [Stand 03.11.2018]. Reinsch, Michael. 25.07.2018a. «Da lagen Tausende Fladenbrote auf dem Spielfeld.» In: Frank- furter Allgemeine Zeitung: 27. Reinsch, Michael. 24.07.2018b. DFB räumt Fehler in der Affäre Özil ein. Frankfurter Allgemeine Zeitung: 28. Remsky, Sarah. 19.05.2018. Recep Tayyip Erdogan: Özil sprechen sich mit dem Bundespräsiden- ten aus. In: ZEIT Online. https://www.zeit.de/sport/2018-05/recep-tayyip-edogan-oezil- guendogan-treffen-bundespraesident-steinmeier [Stand 29.01.2019]. * Rezek, Said. 14.06.2018. Türkeistämmige Fußballer müssen sich stets überintegrieren, auch poli- tisch, sagt Said Rezek. In: die tageszeitung: 10. * Rosenfeld, Dagmar. 24.07.2018. Einfach dazugehören. In: Die Welt: 1. * er Schmidt, Holger. 22.07.2018. Özil-Statements im Wortlaut: «Nicht länger Sündenbock für Grin- dels Inkompetenz und Unfähigkeit.» In: Spiegel Online. http://www.spiegel.de/sport/fuss- ball/nach-erdogan-affaere-das-oezil-statement-im-wortlaut-a-1219615.html [Stand 31.01.2019]. Schmidt, Marc; Bossmann, Berries. 29.07.2018. Das DFB-Beben. In: Bild 2–3. Schneider, Martin. 23.07.2018. Ein Rücktritt mit Millionen Verlierern. In: Süddeutsche Zeitung: 7. Schümer, Dirk. 31.07.2018. Wir sind alle rassistisch. In: Die Welt: 3. Schwartz, Claudia. 06.09.2018. Thilo Sarrazin und die Empörungsdemokratie: Deutschland muss wieder streiten lernen. In: Neue Zürcher Zeitung Online. https://www.nzz.ch/feuille- ton/thilo-sarrazin-und-die-empoerungsdemokratie-deutschland-muss-wieder-streiten-ler- nen-ld.1417470 [Stand 06.02.2019]. Schwarz, Carolina. 30.07.2018. Einfach mal zuhören, wenn Betroffene berichten. In: die tageszei- tung: 18. Schwermer, Alina. 28.07.2018. Schweigen wie ein Löw. In: die tageszeitung: 38. * Seibel, Andrea. 30.07.2018. #MeToo, #MeTwo, #WeToo. In: Die Welt: 1. * 105 Selldorf, Philipp. 23.07.2018a. Ein Rücktritt mit Millionen Verlierern. In: Süddeutsche Zeitung: 5. Selldorf, Philipp. 08.07.2018b. Grindel fordert Stellungnahme von Özil. In: Süddeutsche Zeitung Online. https://www.sueddeutsche.de/sport/dfb-praesident-grindel-fordert-stellungnahme- von-oezil-1.4045631 [Stand 03.11.2018]. Soboczynski, Adam. 26.07. 2018. ... wirft einen langen Schatten. In: Die ZEIT: 3. Spiller, Christian. 23.07.2018a. So viel mehr als ein Rücktritt. In: ZEIT Online. https://www.zeit.de/sport/2018-07/mesut-oezil-fussball-rassismus-kommentar-ruecktritt [Stand 01.11.2018]. Spiller, Christian. 14.05.2018b. Mesut Özil und Ilkay Gündogan: Nicht besonders schlau. In: ZEIT Online. https://www.zeit.de/sport/2018-05/mesut-oezil-ilkay-guendogan-recep-tayyip- erdogan [Stand 01.11.2018]. Spoerr, Kathrin. 15.05.2018a. Geschenke für Erdogan. In: Die Welt: 19. Spoerr, Kathrin. 15.05.2018b. Herr Erdogan, geben Sie das Shirt zurück! Es gehört Steinmeier. In: Die Welt: 5. Straten, Walter. 11.06.2018. PD-Minister Maas; Fall Özil sagt nichts über „Integrationsfähigkeit in Deutschland.“ In: Bild: 12. Thurm, Frida. 24.07. 2018. Mesut Özil: «Wer gut integriert ist, fühlt sich stärker diskriminiert.» In: ZEIT Online. https://www.zeit.de/gesellschaft/zeitgeschehen/2018-07/mesut-oezil-in- tegration-deutschtuerken-diskriminierung [Stand 01.11.2018]. Ucta, Ufuk; Brügelmann, Matthias; Schmidt, Marc. 25.06.2018. Die Özil-Affäre. In: Bild: 1–3. Unfried, Peter. 28.07.2018. «Die bessere Geschichte». In: die tageszeitung: 2. Völker, Markus. 19.05.2018. Der unpolitische Nationalspieler ist ein Konstrukt. In: die tageszei- tung: 19. Voss, Hannah. 16.06.2018. Wie konnte das bloß passieren? In: die tageszeitung: 30–31. Wallrodt, Lars. 16.06.2018a. Einigkeit, Recht & Fussball. Dürfen wir uns auf die Spiele in Russ- land freuen? Natürlich dürfen wir das! In: Bild Online. https://www.bild.de/sport/fuss- ball/fifa-wm-2018/kommentar-zur-russland-wm-56030304.bild.html [Stand 01.11.2018]. Wallrodt, Lars. 17.05.2018b. Wanderer zwischen den Welten. In: Die Welt: 18. Warmbrunn, Benedikt. 28.06.2018. Der Schweigende. In: Süddeutsche Zeitung: 20. Wiegand, Ralf. 16.05.2018. «So ist Deutschland». In: Süddeutsche Zeitung: 4. * Wolffsohn, Michael. 24.07.2018. Kommentar – Özil schwingt die Rassismus-Keule. In: Bild On- line. https://www.bild.de/politik/inland/mesut-oezil/wolffsohn-kommentar-zu-oezil- 56411282.bild.html [Stand 03.11.2018]. 106 10.3 Literatur Abbt, Christine; Rochel, Johan (Hg.). 2016. Migrationsland Schweiz: 15 Vorschläge für die Zu- kunft. Baden: Hier und Jetzt Verlag. Achermann, Alberto u. a. 2010. Country Report: Switzerland, http://cad- mus.eui.eu//handle/1814/19639 [Stand 21.08.2018]. Auswärtiges Amt Deutschland. 2018. Auswärtiges Amt – Beziehungen zu Deutschland. https://www.auswaertiges-amt.de/de/aussenpolitik/laender/tuerkei-node/bilateral/201968 [Stand 28.01.2019]. Bauböck, Rainer. 2009. Citizenship policies in the New Europe. Amsterdam: Amsterdam Univer- sity Press. Bauböck, Rainer. 2002. Wessen Stimme zählt? Thesen über demokratische Beteiligung in der Ein- wanderungsgesellschaft. In: Österreichische Akademie der Wissenschaften, Forschungs- stelle für Institutionellen Wandel und europäische Integration – IWE 35: 1–20. Bauböck, Rainer. 1995. The integration of immigrants. Wien: Institut für Höhere Studien. Becker, Michael; Schmidt, Johannes; Zintl, Reinhard. 2006. Politische Philosophie. Paderborn: Schöningh UTB Verlag. Benhabib, Seyla. 1999. Citizens, Residents, and Aliens in a Changing World: Political Member- ship in the Global Era. In: Social Research 66 (3): 709–744. Bens, Jonas; Kleinfeld, Susanne; Noack, Karoline (Hg.). 2014. Fußball. Macht. Politik: Interdis- ziplinäre Perspektiven auf Fußball und Gesellschaft. Bielefeld: Transcript Verlag. Bevölkerungsdienste und Migration Basel-Stadt. 2017. Informationen zur Einbürgerung. http://www.bdm.bs.ch/Einbuergerung/Informationen-Einbuergerung.html [Stand 10.12.2018. Blatter, Joachim; Sochin D’Elia, Martina; Buess, Michael. 2018. Bürgerschaft und Demokratie in Zeiten transnationaler Migration: Hintergründe, Chancen und Risiken der Doppelbürger- schaft. Studie im Auftrag der Eidgenössischen Migrationskommission EKM. https://www.ekm.admin.ch/dam/data/ekm/dokumentation/materialien/ekm-studie-doppel- bdoppel-d.pdf [Stand 06.03.2019] Blatter, Joachim; Hauser, Clemens; Wyrsch, Sonja. 2016. Kein Stimmrecht – trotzdem mitbestim- men. In: Migrationsland Schweiz. 15 Vorschläge für die Zukunft. Baden: Hier und Jetzt: 39–56. Blatter, Joachim. 2011. Dual citizenship and theories of democracy. In: Citizenship Studies 15, (6– 7): 769–798. Blatter, Joachim; Janning Frank; Wagemann, Claudius. 2007. Qualitative Politikanalyse : eine Einführung in Forschungsansätze und Methoden. Wiesbaden: VS Verlag für Sozialwis- senschaften. Bommes, Michael; Kolb, Holger. 2012. Germany. In: Joppke Christian; Seidle, Christian. (Hg.). 107 Immigrant Integration in Federal Countries. Montreal und Kingston: McGill-Queens Uni- versity Press: 113–134. Bulgrin, Markus. 2006. Sport und Politik : Interdependenzen und Korrelationen. München: GRIN Verlag. Bürgerrechtsdienste Kanton Zug. 2017. Ordentliche Einbürgerung ab 1. Januar 2018. https://www.zg.ch/behoerden/direktion-des-innern/zivilstands-und-burgerrechtsdienst/bu- ergerrechtsdienst/copy_of_ordentliche-einbuergerung-von-auslaenderinnen-und [Stand 10.12.2018]. Corrado, Ignazio. 2018. EU-Turkey Statement and Action Plan. European Parliament. http://www.europarl.europa.eu/legislative-train [Stand 28.01.2019]. Dahl, Robert Alan. 1989. Democracy and Its Critics. New Haven und London: Yale University Press. D’Amato, Gianni. 2012. Switzerland. In: Joppke, Christian; Seidle, Christian (Hg.). Immigrant Integration in Federal Countries. Montreal und Kingston: McGill-Queens University Press: 162–190. Delanty, Gerard. 2008. Citizenship in a Global Age: Society, Culture, Politics. Maidenhead: Open University Press. Deutscher Bundestag. 2016. Parlamentarische Vertretung der Auslandsdeutschen. https://www.bundestag.de/blob/436772/09c77a88add0224845c0ab7103e2df4e/wd-3- 148-16-pdf-data.pdf. [Stand 10.12.2018] Deutsches Bundesamt für Migration und Flüchtlinge BAMF. 2015. Einbürgerung in Deutschland. Einbürgerung in Deutschland. http://www.bamf.de/DE/Willkommen/Einbuergerung/In- Deutschland/indeutschland-node.html [Stand 13.12.2018]. Deutsches Bundesamt für Migration und Flüchtlinge BAMF. 2017. Spätaussiedler. http://www.bamf.de/DE/Migration/Spaetaussiedler/spaetaussiedler-node.html [Stand 14.12.2018]. Duden. 2018. Duden bio-deutsch. Rechtschreibung, Bedeutung, Definition. https://www.du- den.de/rechtschreibung/biodeutsch [Stand 29.01.2019]. Eidgenössisches Bundesamt für Statistik. 2017. Ausländische Bevölkerung. https://www.bfs.ad- min.ch/bfs/de/home/statistiken/bevoelkerung/migration-integration/auslaendische-be- voelkerung.html [Stand 06.12.2018]. Eidgenössisches Bundesamt für Statistik BFS. 2018. Gemeinden und Kantone mit Stimm- und Wahlrecht für Ausländer. https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/bevoelke- rung/migration-integration/integrationindikatoren/indikatoren/gemeinde-kantone- recht.html [Stand 11.12. 2018]. Eidgenössisches Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA. 2018. Stimm- und Wahlrecht. https://www.eda.admin.ch/eda/de/home/leben-im-ausland/die-fuenfte-schweiz/stimm- und-wahlrecht.html [Stand 11.12.2018]. Ersanili, Evelyn; Koopmans, Ruud. 2012. Rewarding Integration? Citizenship Regulations and the 108 Socio-Cultural Integration of Immigrants in the Netherlands, France and Germany. In: Maarten, Peter Vink (Hg.). Migration and Citizenship Attribution. Politics and Policies in Western Europe. London: Routledge: 773–791. Faist, Thomas; Fauser, Margit; Reisenauer, Eveline. 2014. Das Transnationale in der Migration : eine Einführung. Weinheim: Beltz Juventa Verlag. Faist, Thomas; Kivisto, Peter. 2007. Dual Citizenship in Global Perspective: From Unitary to Multiple Citizenship. Basingstoke: Palgrave Macmillan Press. FIFA. 2017. FIFA-Disziplinarreglement FDC. https://resources.fifa.com/image/upload/fifa-disci- plinary-code-500275.pdf?cloudid=chqfmzxafwbzl8njddzs. [Stand 10.12.2018] FC Everton. 2018. Everton Sign Striker Tosun. Everton Football Club. In: Website des FC Ever- ton. http://www.evertonfc.com/news/2018/01/05/blues-sign-striker-tosun [Stand 23.01.2019]. Greven, Michael. 2005. Freiheit. In: Nohlen, Dieter; Schultze Rainer-Olaf (Hg.): Lexikon der Po- litikwissenschaft. München: Beck Verlag: 265. Helbling, Marc. 2012. Switzerland: Contentious Citizenship Attribution in a Federal State. In: Maarten, Peter Vink (Hg.). Migration and Citizenship Attribution, Politics and Policies in Western Europe. London: Routledge: 81–97. Holenstein, André; Kury, Patrick; Schulz, Kristina. 2018. Schweizer Migrationsgeschichte: Von den Anfängen bis zur Gegenwart. Baden: Hier und Jetzt Verlag. Joppke, Christian. 2010. Citizenship and Immigration. Cambridge: Polity Press. Joppke, Christian. 2008. Comparative Citizenship: A Restrictive Turn in Europe? In: Law & Ethics of Human Rights 2 (1): 1–41. Joppke, Christian 2007. Transformation of Citizenship: Status, Rights, Identity. Citizenship Stud- ies 11, 1, 37–48. http://www.tandfonline.com/doi/abs/10.1080/13621020601099831 [Stand 2018-09-4]. Joppke, Christian. 1996. Multiculturalism and Immigration: A Comparison of the United States, Germany, and Great Britain. In: Theory and Society 25 (4): 449–500. Klein, Gabriele. 2008. Ernste Spiele: Zur politischen Soziologie des Fussballs. Bielefeld: Transcript Verlag. Koller, Christian. 2008. Sternstunden des Schweizer Fussballs. Zürich: Lit Verlag. Koopmans, Ruud. 2017. Assimilation oder Multikulturalismus?: Bedingungen gelungener In- tegration. Münster: LIT Verlag. Koopmans, Ruud. 2005. Contested Citizenship: Immigration and Cultural Diversity in Europe. Minneapolis: University of Minnesota Press. Koopmans, Ruud. 2000. Challenging Immigration and Ethnic Relations Politics: Comparative European Perspectives. Oxford: Oxford University Press. 109 Kymlicka, Will. 2003. Multicultural States and Intercultural Citizens. In: Theory and Research in Education 1 (2): 147–169. Kymlicka, Will. 1999. Multikulturalismus und Demokratie : über Minderheiten in Staaten und Nationen. Berlin: Rotbuch Verlag. Mayring, Philipp; Fenzl, Thomas. 2014. Qualitative Inhaltsanalyse. In: Baur, Nina; Blasius, Julius (Hg.). Handbuch Methoden der empirischen Sozialforschung. Wiesbaden: Springer Fach- medien Verlag: 543–556. Mayring, Philipp. 2008. Qualitative Inhaltsanalyse: Grundlagen und Techniken. Weinheim: Beltz Verlag. Meyer, Thomas. 2009. Was ist Demokratie? Eine diskursive Einführung. Wiesbaden: VS, Verlag für Sozialwissenschaften. Mochmann, Ekkehard. 2005. Inhaltsanalyse. In: Nohlen, Dieter; Schultze Rainer-Olaf (Hg.): Le- xikon der Politikwissenschaft. München: Beck Verlag: Lexikon der Politikwissenschaft: 374–377. Rathfelder, Erich. 2010. Kosovo. Geschichte eines Konflikts. Berlin: Suhrkamp Verlag. Rawls, John. 1972. A Theory of Justice. Cambridge: The Belknap Press. Reese-Schäfer, Walter. 1994. Was ist Kommunitarismus? Frankfurt/Main: Campus Verlag. Rieger, Günter. 2010. Kommunitarismus. In: Nohlen, Dieter; Schultze Rainer-Olaf (Hg.). Lexikon der Politikwissenschaft. München: Beck Verlag: Lexikon der Politikwissenschaft: 455– 456. Sandel, Michael J. 1998. Liberalism and the Limits of Justice. Cambridge: Cambridge University Press. Sandel, Michael J. 1995. Liberalismus oder Republikanismus: von der Notwendigkeit der Bürger- tugend. Wien: Passagen Verlag. Schiller, Theo. 2005: Liberalismus. In: Nohlen, Dieter; Schultze Rainer-Olaf (Hg.). Lexikon der Politikwissenschaft. München: Beck Verlag: Lexikon der Politikwissenschaft: 514–518. Schlenker, Andrea. 2016a. Divided loyalty? Identification and political participation of dual citi- zens in Switzerland. In: European Political Science Review 8 (4): 517–546. Schlenker, Andrea. 2016b. Loyalität erhöhen durch doppelte Staatsbürgerschaft. In: Abbt, Chris- tine; Rochel, Johan (Hg.). Migrationsland Schweiz, 15 Vorschläge für die Zukunft. Baden: Hier und Jetzt Verlag: 57–68. Schlenker, Andrea; Blatter, Joachim. 2016. Zwischen Nationalismus und Kosmopolitismus: Wie lassen sich (neue) Formen demokratischer Bürgerschaft konzeptualisieren und bewerten? In: Rother, Stephan (Hg.). Migration und Demokratie. Studien zur Migrations- und Integ- rationspolitik. Wiesbaden: Springer Fachmedien Verlag: 109–137. Schlenker-Fischer, Andrea. 2009. Demokratische Gemeinschaft trotz ethnischer Differenz. Wies- baden: VS Verlag für Sozialwissenschaften. 110 Schweizerische Radio und Fernsehgesellschaft SRG. 2018. Publikumsrat: Kommentare während Direktübertragung des WM-Spiels Serbien-Schweiz beanstandet (II). https://www.srgd.ch/de/aktuelles/news/2018/08/14/kommentare-wahrend-direktubertra- gung-des-wm-spiels-serbien-schweiz-beanstandet-ii/ [Stand 03.01.2019]. Schweizer Staatssekretariat für Migration SEM. 2018a. Erleichterte Einbürgerung der dritten Aus- ländergeneration tritt in Kraft. https://www.sem.admin.ch/sem/de/home/aktu- ell/news/2018/ref_2018-01-17.html [Stand 06.12.2018]. Schweizer Staatssekretariat für Migration SEM. 2018b. Ordentliche Einbürgerung. https://www.sem.admin.ch/sem/de/home/themen/buergerrecht/einbuergerung/ordentli- che_einbuergerung.html [Stand 10.12.2018]. Swisscoy. 2018. Bericht 2018 über den Einsatz der Schweizer Kompanie (Swisscoy) in der multi- nationalen Kosovo Force (KFOR) zuhanden der Aussenpolitischen und Sicherheitspoliti- schen Kommissionen des National- und des Ständerates. https://www.vtg.admin.ch/de/ak- tuell/einsaetze-und-operationen/militaerische-friedensfoerderung/missio- nen/swisscoy.html [Stand 05.01.2019]. Sydow, Christoph. 2016. Doppelte Staatsbürgerschaft: Kritik am Doppelpass – das sind die Fak- ten. In: Spiegel Online . http://www.spiegel.de/politik/deutschland/doppelte-staatsbuerger- schaft-und-doppelpass-das-sind-die-fakten-a-1124805.html [Stand 21.08.2018]. Taylor, Charles. 1989. Sources of the Self: The Making of the Modern Identity. Cambridge: Cambridge University Press. Taylor, Charles; Kocyba, Hermann. 1988. Negative Freiheit?: Zur Kritik des neuzeitlichen Indi- vidualismus. Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag. Thunder, David. 2017. The Ethics of Citizenship in the 21st Century. Cham: Springer Verlag. Weiss, Ulrich. 2002. Volonté générale In: Nohlen, Dieter; Schultze Rainer-Olaf (Hg.). Lexikon der Politikwissenschaft. München: Beck Verlag: Lexikon der Politikwissenschaft: 1121. Worbs, Susanne. 2017. Doppelte Staatsangehörigkeit in Deutschland: Zahlen und Fakten. Bun- deszentrale für politische Bildung. bpb.de. http://www.bpb.de/gesellschaft/migration/la- enderprofile/254191/doppelte-staatsangehoerigkeit-zahlen-und-fakten [Stand 13.12. 2018]. Woyke, Wichard; Delschen, Ansgar. 2006. Sport und Politik. Eine Einführung. Schwalbach am Taunus: Wochenschau Verlag. 10.4 Tabellenverzeichnis Tabelle 1: Verteilung der Ober- und Unterkategorien für die Schweizer Debatte ................... 42 Tabelle 2: Verteilung der Ober- und Unterkategorien bzw. Codes für die deutsche Debatte .. 61 111 Tabelle 3: Verteilung der Oberkategorien vor und nach dem Interview mit SFV Generalsekretär Miescher .......................................................................................................................... 85 Tabelle 4: Verteilung der Oberkategorien vor und nach Özils Rücktrittserklärung ............... 86 Tabelle 5: Verteilung der Oberkategorien nach Tages- und Wochenzeitungen in der Debatte „Causa Özil“ ................................................................................................................... 87 Tabelle 6: Verteilung der Oberkategorien nach Tages- und Wochenzeitungen in der „Doppeladler- Debatte“ .......................................................................................................................... 87 Tabelle 7: Kategoriensystem .................................................................................................... 94 10.5 Abbildungsverzeichnis Abbildung 1: Granit Xhaka (l.) und Xherdan Shaqiri (r.) formen in der Partie gegen Serbien am 22. Juli 2018 den Doppeladler (BURGENER 2018) ............................................................... 97 Abbildung 2: Mesut Özil (l.) und Ilkay Gündoğan (r.) posieren am 14. Mai 2018 mit dem türkischen Präsidenten Erdoğan (PFEFFER u. a. 2018) .......................................................... 97

Streitbeilegungsverfahren auf.1 Zwei die- ser Verfahren, nämlich India – Quantitative Restrictions on Imports